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BALOTARIO DESARROLLADO
PARA EL CONCURSO DE SELECCIN Y NOMBRAMIENTO DE JUECES Y FISCALES
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BALOTARIO
DESARROLLADO
PARA EL CONCURSO DE SELECCIN Y NOMBRAMIENTO DE JUECES Y FISCALES
Conforme a Res. N 990-2005Res. N 1086-2005-CNM

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BALOTARIO DESARROLLADO Para el concurso de seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales

UBI LEX Asociados S.A.C. Jr. Miguel Aljovn NL! 215 Of. E, Cercado - Lima Telfonos: 691-7721 Tiraje: 1000 ejemplares Primera edicin: Diciembre 2010 Derechos de Autor Reservados conforme a Ley Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N: 2010-14209 ISBN: 978-612-45748-2-5 Composicin, Diagraiuacin y Diseo de cartula: Vctor Arrascue C.

Presentacin
La amplitud del Derecho impide que en un solo texto pueda resumirse toda la teora necesaria para considerar que se conocen los conceptos, instituciones y figuras jurdicas que conforman todas y cada una de las ramas de la ciencia jurdica. NI siquiera la clsica y reconocida Enciclopedia Jurdica Omeba ha podido lograr ese propsito, puesto que el Derecho avanza al ritmo que avanza la humanidad, en lo social, tecnolgico y comercial, y antiguas teoras quedan atrs en muy poco tiempo. Para conocer el Derecho, para ser Abogado en particular, deca el maestro Couture es necesario estudiar, so pena de ser menos abogado cada da. En consecuencia, la abogaca exige un compromiso de disciplina acadmica constante y permanente, a fin de atender los cambios cotidianos que sufren las relaciones humanas, y por consiguiente las relaciones jurdicas, El propsito del presente trabajo no es, entonces, colmar la exigencia de conocimientos que permitirn que un abogado llegue a ser magistrado en el sistema de justicia peruano; tampoco lo podra ser, puesto que su estrechez no lo permitira. Sin embargo, buscamos que sirva de una herramienta til y prctica, destinada a esclarecer las dudas conceptuales que siempre se presentan a quien se dedica, en su ejercicio profesional, a un rea determinada del quehacer jurdico. El propio magistrado que se halla desempeando la funcin en una especializacin concreta, con seguridad, requiere de un apoyo prctico a fin de hacer una reminiscencia de la teora que ha dejado atrs, en las aulas universitarias Inclusive, respecto de reas ya no consultadas diariamente; he ah nuestro objetivo, ayudarlo a repasar esos conceptos con los que no se encuentran todos los das. Esperamos colmar la expectativa de quienes han confiado en adquirir un texto resumen que sirva de gua en su formacin acadmica y en su propsito de afianzar sus conocimientos a fin de acceder a la magistratura. Hemos desarrollado la tarea con mucho ahnco, y con bastante empeo, por lo que el saber que estas lneas estn siendo ledas, nos hace confiar en que hemos llegado a contribuir en algo a su formacin. Los editores. 7

ndice
PRESENTACIN

I
TEMAS BSICOS
TEMA 1. TEMA 2. TEMA 3. TEORA GENERAL DEL DERECHO TEORA GENERAL DEL PROCESO DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DE DERECHOS HUMANOS 13 47 65

II
TEMAS SEGN ESPECIALIDAD
TEMA 1. TEMA 2. TEMA 3. DERECHO ADMINISTRATIVO DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO DERECHO CIVIL I. II. III. IV. DERECHO DE PERSONAS DERECHO DE FAMILIA DERECHO DEL NIO Y ADOLESCENTE ACTO JURDICO 129 159 179 181 216 259 291

ndice V. VI. Vil VIII IX. X. TEMA 4. TEMA 5. TEMA 6. TEMA 7. TEMA 8. DERECHO DE SUCESIONES DERECHOS REALES OBLIGACIONES FUENTES DE LAS OBLIGACIONES PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 304 337 364 407 478 481 491 575 603 611 635 635 680 752 765 830 842 847 867 1053 1075 1083 1113

DERECHO PROCESAL CIVIL DERECHO LABORAL DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO DERECHO PENAL I. II. III. PARTE GENERAL PARTE ESPECIAL EJECUCIN PENAL

TEMA 9.

DERECHO PROCESAL PENAL I. II. MEDICINA LEGAL CRIMINALSTICA

TEMA 10. TEMA 11. TEMA 12. TEMA 13. TEMA 14. TEMA 15.

DERECHO AMBIENTAL DERECHO COMERCIAL DERECHO TRIBUTARIO DERECHO PROCESAL TRIBUTARIO DERECHO REGISTRAL DERECHO NOTARIAL

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I
TEMAS BSICOS
TEMA 1. TEORA GENERAL DEL DERECHO TEMA 2. TEORA GENERAL DEL PROCESO TEMA 3. DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DE DERECHOS HUMANOS

TEMAI
TEORA GENERAL DEL DERECHO

1.-

CONCEPTO DE DERECHO

La palabra derecho proviene del vocablo latino directum, que significa no apartarse del buen camino, seguir el sendero sealado por la ley, lo que se dirige o es bien dirigido. En general se entiende por Derecho, al conjunto de normas jurdicas, creadas por el Estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso de incumplimiento est prevista de una sancin judicial. En su acepcin usual Derecho quiere decir aquello que es recto, directo, contrario a lo que es torcido y tambin lo que se hace del mismo modo. El concepto rectitud no slo significa que se sigue la misma direccin, sino adecuarse a una regla o a una norma. En el orden jurdico Derecho se emplea para designar lo que legtimamente pertenece a una persona, en otros trminos, lo que es suyo. Tambin se llama Derecho al conjunto de las disciplinas jurdicas o ciencias del derecho o a cada una de ellas en particular, finalmente, se denomina Derecho a un tributo o pago debido legitimante a alguien. Cuatro son las significaciones que atribuye Fernndez Galiano al trmino Derecho: Como norma o conjunto de normas vigentes (sentido objetivo), como facultad atribuida a un sujeto de hacer, no hacer o exigir algo (derecho subjetivo), ideal de justicia o su negacin (lo justo) y como saber humano aplicado a la realidad (derecho como ciencia). Tres son los caminos que hemos seguido para llegar a una definicin integral del Derecho: la sociabilidad del hombre nacida de su propia naturaleza, la exigencia de regular su conducta mediante normas y el deber ser orientado hacia valores. La teora tridimensional del derecho sustentada por Miguel Reale, lo considera como integracin de tres elementos (hecho, valor y norma) por tanto son elementos integrantes de una definicin del derecho; la conducta social del hombre como persona, la necesidad de regularla mediante un sistema de normas y los valores hacia los cuales debe orientarse esa conducta.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales 2.FINES DEL DERECHO

Seguridad.- El ordenamiento responde a la ineludible necesidad de un rgimen estable, a la eliminacin de cuanto signifique arbitrariedad, Normas bien determinadas y cumplimiento cabalmente garantizado. La certeza debe basarse en la seguridad: "garanta dada al individuo, de que su persona, sus bienes y sus derechos no sern objetos de ataques violentos o que, si stos llegan a producirse, le sern asegurados por la sociedad, proteccin y reparacin". Justicia.- Es la adaptacin de la conducta del hombre a las exigencias de su naturaleza social. Como virtud, la justicia es - segn explica Santo Tomas-, el hbito segn el cual, alguien, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno de su derecho. Y se entiende por "suyo" en relacin con otro todo lo que le est subordinando. Bien comn.- Es el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias al cual la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual. Es la forma de ser del ser humano en cuanto el hombre vive en comunidad, Abundancia necesaria para el mantenimiento y desenvolvimiento de nuestra vida corporal, paz, virtud para el alma son fines que ha de cumplir la accin gubernamental para realizar el bien comn.

3.-

EL DERECHO Y LA JUSTICIA

Para Stammler, la palabra justicia tiene dos significados: i) en un sentido indica la observancia y la aplicacin fiel de un derecho positivo. El derecho ha de salvaguardarse, ante todo, contra interferencias arbitrarias; ii) por justicia se entiende, en otro sentido, el objeto final del derecho. Aqu la palabra justicia expresa la dea de que todo querer jurdico, sin excepcin. Es necesario precisar que el derecho se distingue de la justicia y que sta slo es la finalidad primordial del derecho. Desde luego que, como lo indica Santo Toms, el derecho injusto no es derecho. Generalmente la palabra justicia se emplea en dos sentidos: a) como virtud universal comprensiva de todas las dems virtudes; y, b) como criterio ideal del derecho y valor jurdico por excelencia. Para Platn la justicia es la virtud fundamental de la cual se derivan todas las dems virtudes, pues constituye el principio armnico ordenador de stas, el principio que determina el campo propio de cada una de las dems virtudes. Aristteles dividi la justicia en varias clases: a) Justicia distributiva, que implica el que cada uno reciba los honores y bienes que le corresponda, b) Justicia emparejadora, correctiva, que se basa en la igualdad y se subdivide en: 1) Conmutativa, que requiere Igualdad entre lo que se da y lo que se recibe y que se aplica a los contratos; 2) Judicial, que exige la pandad entre el dao y la reparacin, el delito y la pena. De todo lo anterior se puede concluir que la justicia ha sido considerada: a) como virtud; b) como proporcionalidad; c) como orden; d) como igualdad; e) como valor jurdico. Adems en el mundo contemporneo surge la justicia social para regular lo que a la comunidad social le es debido, tratando de armonizar lo individual y lo social.

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Teora General del Derecho Se entiende pues que el Derecho y la Justicia se hallan ntimamente relacionadas, pues el valor supremo y final del derecho es la Justicia, Tanto ms que todo ordenamiento legal tiene como fin alcanzar la Justicia.

4.-

EL DERECHO Y LA MORAL

El problema de la distincin entre Moral y Derecho es una de las ms delicadas cuestiones que se presentan a la Filosofa del Derecho y ha dado lugar a una de las grandes controversias del pensamiento contemporneo. La dificultad consiste en que no se trata de conceptos perfectamente independientes, separados entre s por una lnea definida. Tanto a Moral como el Derecho son normas de conducta humana; pero la Moral valora la conducta en s misma, plenariamente, en la significacin integral y ltima que tiene para la vida del sujeto; en cambio, el Derecho valora la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los dems. El campo de Imperio de la Moral es el de la conciencia, es decir, el de la intimidad del sujeto; el rea sobre la cual pretende actuar el Derecho es el de la convivencia social, Tanto la Moral como el Derecho se encaminan hacia la creacin de un orden. Pero el de la Moral es el que debe producirse dentro de la conciencia; es el orden interior de nuestra vida autntica. En cambio, el orden que procura crear el Derecho es el social, el de las relaciones objetivas entre las gentes. No ha de creerse, sin embargo, que la Moral se ocupa nicamente del individuo, de la intimidad de su conciencia y, a la Inversa, que el Derecho desdea todo lo que no sea el campo de las relaciones sociales. La Moral no opone el individuo a la sociedad; por el contrario, reputa al hombre como un ser eminentemente sociable y lo valora como tal; en buena medida, los actos humanos se juzgan moralmente segn su alcance exterior, su valor social. Pero es indiscutible que la Moral se dirige ms hacia lo ntimo de la conducta humana, en tanto que el Derecho mira preponderantemente hacia el aspecto externo de esa conducta. La Moral supone y requiere libertad en su cumplimiento, pues para que una conducta pueda ser objeto de un juicio moral, es preciso que el sujeto la realice por s mismo, que responda a una posicin de su propio querer. En cambio, la norma jurdica es obligatoria; los Individuos no pueden negarse a cumplirla, pues, si lo hicieran, el Estado los obligara a cumplirla coactivamente; y si el cumplimiento fuera ya imposible, aplicar, tambin coactivamente, una sancin. Se ha sostenido, sin embargo, que la coactividad no es una nota esencial de lo jurdico, como lo prueba la circunstancia de que el Derecho se respeta, en la mayora de los casos, sin necesidad de ninguna intervencin del Estado. En efecto, en la vida jurdica, la ley se respeta, los contratos se cumplen, sin que, por lo general, sea necesaria ninguna coaccin. Pero lo importante es que la fuerza del Estado est siempre respaldando los preceptos jurdicos y que, si se les viola, se hace presente para restablecer el orden jurdico alterado. En la Moral, el deber se impone fundamentalmente por causa del sujeto llamado a cumplirlo, si bien no es posible olvidar que, como ya se dijo, el hombre es un ser eminentemente sociable y que, por consiguiente, al Imponrsele un deber moral no slo se tiene en cuenta al individuo en s, sino tambin a la sociedad en que acta,

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Balotarlo desarrollado para el Concursa de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales El Derecho integra el orden moral. No es sta, sin embargo, una idea aceptada pacficamente en la doctrina. Precisamente en torno a esta cuestin se ha trabado una de las ms trascendentales polmicas del pensamiento contemporneo. Existen dos posiciones encontradas, sostenida la una por el positivismo y la otra por la escuela del derecho natural. El positivismo jurdico ha sido llevado a su plenitud y ha alcanzado un renovado vigor a partir de las enseanzas de Hans Kelsen. Segn l, por Derecho slo debe entenderse el derecho positivo, es decir el conjunto de normas dictadas por el soberano. La moral, la poltica, son conceptos metajurdicos, no forman parte de la norma jurdica. Ello no significa negar su influencia en el Derecho; por el contrario, el legislador suele generalmente inspirarse, al dictar la ley, en ideas de orden moral o poltico. Pero el Derecho es tal por el solo hecho de haber sido sancionado por el legislador y estar respaldado por la fuerza pblica; no Importa que se adecu o no a la moral vigente en esa sociedad; mejor si ello ocurre; pero si no es as, lo mismo es Derecho. Es necesario reconocer que la Teora Pura del Derecho ha sido expuesta con un rigor lgico imponente, lo que explica su vasta repercusin en el pensamiento jurdico moderno. Frente a la postura crudamente realista del positivismo, la escuela del derecho natural afirma que al ordenar las costumbres y las acciones de los hombres, se coopera al logro del bien comn. Se ve claro, pues, que el Derecho est inserto en un orden ms vasto, el moral, fuera del cual carece de sentido. Desde el momento que una ley contradice el bien comn o la justicia, deja de ser Derecho en sentido propio; en otras palabras, esta concepcin implica negar categora jurdica a las leyes injustas, lo que lleva implcito el derecho a negar obediencia a tales normas. La esencia moral del Derecho se percibe claramente en el aspecto relativo a su acatamiento por los ciudadanos. Es verdad que la fuerza del Estado est presente para evitar su violacin; pero en la Inmensa mayora de los casos, si la ley se cumple es porque los individuos sienten el deber moral de hacerlo, Por eso, cuando la ley se vuelve excesiva o tirnica y los sujetos a ella empiezan a perderle respeto o, peor an, a considerarla injusta, el aparato policaco del Estado debe aumentar en forma imponente y acentuarse drsticamente la severidad de las penas; y aun as, las violaciones del orden jurdico, hechas con la complicidad tolerante de la sociedad entera, se vuelen infinitas.

5.-

EL DERECHO Y LA TICA

La tica es una disciplina que se ocupa de aquellos problemas filosficos que nacen de la prctica o de la conducta humana. La tica tiene por funciones aclarar qu es la moral, fundamentar la moral y aplicar sus criterios a los distintos mbitos de la sociedad. La cuestin tica est ligada al problema de la eleccin, al problema prctico de decidir qu hacer en una situacin determinada. A diferencia de la moral, que define lo correcto de lo incorrecto, la tica es la teora o la ciencia del comportamiento moral, es decir, se encarga de clasificar o definir algo como bueno o malo. La tica debe actuar. Adems, aparte del desarrollo de normas y valores universales, la tica tiene como objetivo supremo proporcionar a las personas el apoyo a sus decisiones morales. En cuanto a las similitudes podemos decir que, tanto la tica como Derecho se asientan sobre una conviccin humanstica- el ser humano como eje de la existencia, supremo bien, "ltima ratio"

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Teora General del Derecho de cualquier sistema normativo- que sirve al mismo objetivo: proteger la vida de la persona, as como reconocerle, conferirle y asegurarle dignidad. Por otro lado, en ocasiones el Derecho ha proclamado, sus compromisos con la tica: sea en el discurso del legislador o el aplicador, sea en las palabras de la ley. La sociedad entre tica y Derecho ha engendrado libertad. La tica tambin cumple un papel en la prctica del Derecho, que el taln de Aquiles del sistema jurdico. La proteccin del orden que pretenden las normas jurdicas, la firmeza del estado de derecho, la propagacin de la seguridad y la justicia, quedan finalmente en manos de los sujetos del Derecho; si hay disposicin que ordene a los rganos del Estado cumplir las atribuciones que conducirn a generalizar esa prctica, no las hay, en cambio, que dispongan lo mismo- salvo por excepcin- en el caso de los individuos, titulares del Derecho.

6.-

LA DEONTOLOGA JURDICA

Etimolgicamente el vocablo Deontologa proviene de las voces griegas deon= deber, y %/a=estudio, y significa "lo obligatorio, lo justo, lo adecuado". Es la rama de la filosofa jurdica que tiene como finalidad especfica la determinacin de cmo debe ser el derecho y cmo debe ser aplicado. La Deontologa Jurdica comprende las reglas del deber y, como tal, tiene la misin de regular el proceder correcto y apropiado del abogado en su ejercicio profesional. Esta funcin la realiza desde el mbito de los llamados Cdigos Deontolgicos que regulan toda la actividad de la Abogaca, los que a su vez se nutren, indiscutiblemente, de la Moral y la tica. La deontologa no es ms que la tica profesional aplicada, donde sus contenidos normativos son de acatamiento obligatorio para todos los abogados a los cuales se dirigen. Existen muchos principios rectores de la Deontologa Profesional, entre los ms importantes encontramos la justicia, la independencia profesional, la libertad profesional, la ciencia y conciencia, as como la probidad profesional. Estos principios brindan contenido y vigencia prctica a la Deontologa Jurdica, desde su eminente carcter preventivo, el cual algunas veces se muestra vulnerado per actuaciones indebidas de los abogados y surge, irremediablemente, la posibilidad extrema de imponer sanciones disciplinarias a stos.

7.- TEORA GENERAL DEL DERECHO:


La Teora General del Derecho es una rama del Derecho cuyo campo de estudio es la propia naturaleza del Derecho, es decir, sus fundamentos bsicos filosficos y las ideas que lo han hecho evolucionar hasta nuestros das. Por ser una ciencia prctica nacida de la reflexin con respecto a la actividad humana, el Derecho necesita de una teora que le sirva de gua, de modelo descriptivo. Estas teoras que intentan explicar la realidad del Derecho constituyen lo que se denomina Teora General del Derecho. La Teora General del Derecho naci como consecuencia de las ideas imperantes del positivismo del siglo XIX, un sistema filosfico creado por el francs Auguste Gomte, quien rechazaba la investigacin metafsica para admitir como nica tcnica vlida el mtodo experimental. La Teora General del Derecho trata de limitar la realidad emprica al estudio del Derecho, lo que trajo como

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales consecuencia reducir su esfera de accin sobre el derecho positivo (es decir, nicamente sobre las normas jurdicas), Teoras sobre el ser del derecho: A lo largo de la historia, la filosofa jurdica ha desarrollado diversas teoras sobre la naturaleza o ser del Derecho y muchas veces se han superpuesto unas a otras. Como suele suceder, cada teora se explica, en parte, por las condiciones sociales e histricas en que apareci y fue desarrollada. Las principales teoras sobre la naturaleza del Derecho son las siguientes: El Jusnaturalismo:

El derecho natural o lusnaturalismo (del latn ius, "derecho", y natura, "naturaleza") es un enfoque filosfico del derecho, basado en la aceptacin de que existe una serie de derechos del hombre, naturales y universales, superiores o independientes al ordenamiento jurdico positivo, y que son, inclusive, la razn de que exista tal ordenamiento. Las teoras sobre el derecho natural o la ley natural tienen dos vertientes analticas principales relacionadas. Por una parte, una vertiente tica y, por otra, una vertiente sobre la legitimidad de las leyes. La teora tica del derecho natural o de la ley natural parte de las premisas de que: 1) El hombre es un fin en s mismo; 2) Los humanos son racionales; y, 3) los humanos desean vivir y vivir lo mejor posible. De ah, el terico del derecho natural llega a la conclusin de que hay que vivir de acuerdo con cmo somos, de acuerdo con nuestra naturaleza. Si no lo hicisemos as nos autodestruiramos. Eso supone que los seres humanos compartimos unas caractersticas comunes, una naturaleza o esencia: unas caractersticas fsicas y qumicas, biolgicas, psicolgicas, sociales y culturales, etc. Eso hace que las formas de vida que podemos vivir satisfactoriamente no sean ilimitadas debido a nuestras necesidades, Habitualmente, una objecin que se suele poner a esta teora es la variabilidad de la conducta humana. Sin embargo, la teora pretende sealar que no todo es bueno para los humanos. Y de este modo, la teora del derecho natural ha contribuido a dar a luz a las teoras de los derechos y a una forma, entre otras, de dar razones para justificar los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales, Los orgenes remotos de la idea de derecho natural se encuentran en Aristteles (s. IV a.C). En su tica a Nicmaco, Aristteles distingue entre la justicia legal o convencional y la justicia natural "que en todo lugar tiene la misma fuerza y no existe porque la gente piense esto o aquello". En el mismo lugar, Aristteles insiste en que las leyes naturales no son inmutables pues en la propia naturaleza humana hay cambios naturales debido a principios internos de desarrollo. Y el ser humano tiene como rasgo fundamental la racionalidad que permite indagar en la vida caractersticamente humana. Este aspecto de la. racionalidad ser retomado por el Estoicismo desde otro punto de vista, La naturaleza humana forma parte del orden natural. La razn humana es una chispa del fuego creador, del logos, que ordena y unifica el cosmos. La ley natural es as, ley de la naturaleza y ley de la naturaleza humana y esta ley es la razn. Y esa razn ha sido implantada por la divinidad (o los

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Teora General del Derecho dioses). Como la razn puede pervertirse al servicio de intereses fuera de la propia razn se deca que la ley natural es la ley de la recta o sana razn. De este modo, Cicern (s, I a.C.) afirmar que para el hombre culto la ley es la inteligencia, cuya funcin natural es prescribir la conducta correcta y prohibir la mala conducta -es la mente y la razn del hombre inteligente, la norma por la que se miden la justicia y la injusticia. Cicern escribe en el contexto de la formacin del Derecho romano, el cual es fundamental para la idea de Estado de derecho, y tiene como fuente intelectual el Estoicismo. En la Edad Media, Toms de Aquino partir de la idea de Cicern pero reformular la idea de ley divina: Dios ha establecido una legislacin eterna para el mundo natural y el mundo humano. Pero la plena comprensin de de esa ley divina est, con Aristteles, en marcha, es un proceso en movimiento y eso es lo que conocemos como ley natural. La tutela teolgica del derecho natural llegar a su fin en el siglo XVII cuando el racionalismo se ocupe del derecho natural con autores como Hugo Groccio. En medio de las guerras de religin europeas, estos autores intentan proporcionar un marco moral para las naciones que garantice la paz. En la actualidad se asocia el derecho natural a la doctrina moral de la Iglesia Catlica. El motivo es que sta suele apelar a la ley natural cuando realiza pronunciamientos morales, En cuanto al Jusnaturalismo, fue defendido por el citado Toms de Aquino y en manos del Jusnaturalismo racionalista dio origen a las teoras del contrato social o contractualismo. El Jusnaturalismo fue la doctrina ms influyente hasta que el positivismo jurdico lo deshanc mediante posiciones tericas como la Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen, Tras la Segunda Guerra Mundial se reaviva su influencia, como consecuencia del cuestionamiento de la obediencia de los ciudadanos a los regmenes polticos totalitarios que se achac, en parte, a las doctrinas iuspositivistas, La escuela moderna del derecho natural tiene como exponentes a Hugo Groccio, Thomas Hobbes, Samuel Pufendorf, Cristian Thomasio, Jhon Locke, Rousseau (Contrato Social), Kant. El Positivismo Jurdico:

Inicia su ruta en el siglo XIX, y la adquiere en los primeros decenios del siglo XX con Hans Kelsen, a la cabeza, quien plantea que para estructurar una ciencia autnoma del Derecho hay que separar todo lo que pertenece a otras ciencias sean valores, conductas, etc, que resultan ms propios de la moral, la religin, la sociologa o la poltica. As lo propio del Derecho, la Teora Pura del Derecho consistir en su esencia normativa, la norma jurdica vlida y el sistema eficaz que regulan efectivamente las conductas de los sujetos y la sociedad en su conjunto. Imagina el derecho como una pirmide en cuyo vrtice existe una norma que lo sostiene como conjunto. Esta norma no es un texto legislativo ni nada semejante es, ms bien una hiptesis sobre su eficacia: si el orden de la sociedad correspondiente, entonces es su orden jurdico. Y en caso contrario no lo es: es fundamental porque, as definida, lo sustenta. El orden jurdico acatado tiene un conjunto de normas esenciales. Las que establecen las reglas de juego de dicha sociedad. La inmensa mayora de los Estados contemporneos tienen estas disposiciones en la Constitucin Poltica, Est constituye el primer nivel de las normas positivas dentro del derecho y, all, se establecen cuando menos dos cosas:

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales - Quin gobierna y como lo hace; y - Cmo se elaboran las normas jurdicas de inferior categora A partir de este primer nivel de normas positivas, la validez de las normas jurdica subordinadas queda sujeta a que se conformen o no con el mandato superior en fondo y en forma. En fondo por que no se puede admitir que una norma inferior contradiga a la superior, y en forma porque si la constitucin es la de mayor jerarqua dentro del orden jurdico positivo ninguna norma inferior puede dejar de cumplir las formalidades que ella establece para su aprobacin. El mrito del positivismo jurdico. Consiste precisamente, en haber consolidado una Teora del Estado y una Teora del Derecho interrelacionada y apoyada entre s. Esta filosofa fue objeto de muchas crticas tras la segunda guerra mundial, el motivo fue que dentro de ella, todos los abusos cometidos por los nazis eran actos jurdicamente correctos (eran legales, en su ordenamiento jurdico), y eso era de muy difcil aceptacin. Por ello hubo una vuelta a la idea de que el Derecho debe estar sometido a ciertas pautas de derecho natural. Su obra "Teora Pura del Derecho" es denominada as porque comprende slo el derecho eliminando de ese conocimiento todo lo que sea moral, tico, poltico, filosfico, social o histrico. Para considerar su objeto "como es" y no "como dte ser", sin incursionar en ninguna ideologa ni tampoco en el problema de la justicia que constituye una idea racional, Entre los principales exponentes de esta teora podemos nombrar al jurista austraco Hans Kelsen -su ms clebre representante-, Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart. Teora del Derecho Histrico:

Durante el siglo XIX, se desarroll en Alemania, a instancia de Savigny la Escuela Histrica del Derecho, la posicin de este notable jurista seguida luego por varios otros que aportaron un colosal sistema jurdico al mundo contemporneo a travs de numerosas obras y el Cdigo Civil alemn de 1900 supona que cada pueblo construa en su diario quehacer el derecho que le era correspondiente. Luego la tarea del jurista era tomarlo, organizarlo, darle marco terico y convertirlo en un derecho elaborado. El derecho nacido del pueblo era el derecho popular, el siguiente era el derecho culto. La escuela histrica es hoy recordada no fundamentalmente por el importante trabajo que hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematizacin y recreacin del Derecho Romano. Otro de los grandes pensadores de esta teora fue Ihering, lleg a prefigurarse la necesidad concreta de una Sociologa del Derecho en base a esta perspectiva general. En todo caso el aporte global del historicismo y del sociologismo, ha sido positivo al reconocer al pueblo y sus conductas, un importante rol en la conformacin del Derecho y sociedad normada. Los principales exponentes de esta doctrina fueron los juristas alemanes Gustav Von Hugo, Friedrich Cari Von Savigny y Friedrich Puchta.

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Teora General del Derecho Teora Sociolgica del Derecho:

La afirmacin central de la sociologa jurdica. Es la consideracin del Derecho como un producto social o manifestacin de la vida social. Emile Durkheim, propone: a) que se estudie el derecho cuanto fenmeno social, existente con independencia de las consecuencias individuales; b) las ideas morales de que indudablemente son el alma del derecho, son en el individuo un producto de la sociedad, que todo pensar no es ms que la representacin lgica del mundo real de los fenmenos sociales; y, c) la esencia constitutiva de los fenmenos sociales es la solidaridad social que se manifiesta externamente por la coaccin que ejerce el grupo sobre los individuos. El origen sociolgico puede resumirse en estas etapas: a) la vida de los primitivos grupos humanos, como el clan, estaba regida por normas que se presentaban en forma indiferenciada, morales, religiosas, etc.; b) el cumplimiento de las normas estaba garantizado por la reaccin colectiva del grupo; c) el derecho surgi en forma espontnea siendo la costumbre la nica fuente del derecho primitivo; y, d) todo derecho primitivo es religioso y formalista. Sus mximos exponentes son: Leo Duguit, Maurice Hauriou, Rudolph Von Ihering, Oliver Wendell Holmes Jr. entre otros. Teora Egolgica:

Teora jusfilosfica debida al profesor y jurista argentino Carlos Cossio, destacndose entre sus mas fervientes discpulos sus compatriotas Jos Vilanova y Enrique Aftalion Vera. Bsicamente la Teora Egolgica -desarrollada ampliamente por Cossio en su "Teora Egolgica del Derecho y el Concepto Jurdico de Libertad"(1944), define al Derecho como "conducta en interferencia intersubjetiva", niega la tradicional identidad kelseniana entre derecho y norma y establece como axioma jurdico de la libertad que "todo lo que no est prohibido est jurdicamente permitido". Finalmente, establece que la norma hipottica fundamental que sostiene a todo ordenamiento jurdico tiene apoyo en el estilo de pensar propio del jurista. La sntesis del pensamiento egolgico puede expresarse en las siguientes proposiciones: a) el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva; b) el derecho considera todas las acciones humanas; c) el derecho se interesa por el acto humano en su unidad; d) el derecho supone la posibilidad de actos de fuerza; e) la libertad es ineliminable contenido del derecho; f) las normas jurdicas conceptualizan la conducta en interferencia intersubjetiva y g) las normas jurdicas imputan sanciones y son juicios disyuntivos, diferencindose de Hans Kelsen que entenda que la norma era un juicio hipottico. Teora Tridimensional:

La Teora Tridimensional se opone a la concepcin normativista del Derecho al afirmar que ste no slo irradia una realidad conformada por normas sino tambin por la conducta humana, los valores y las normas jurdicas (en otras palabras; norma, hecho y valor). El tridimensionalismo rescata los aspectos ms destacados del jusnaturalismo, el positivismo y el historicismo para sealar que el Derecho tiene una realidad tridimensional como valor o portador de valores (que correspondera al jusnaturalismo), como norma o como precepto dictado de acuerdo a los requisitos que impone la

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Balotar desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Constitucin (que correspondera al positivismo), y como hecho social, es decir, como encarnado de las costumbres sociales ms relevantes (que correspondera a la escuela histrica). El creador de la Teora Tridimensional es el filosofo y jurista brasileo Miguel Reale (seguido en el Per por el jurista Carlos Fernndez Sessarego) quien sostiene que en la experiencia jurdica existen tres aspectos o elementos complementarlos bsicos: un aspecto normativo, es decir, el Derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia; un aspecto fctico, que considera al Derecho como hecho, o en su efectividad social e histrica; y un aspecto axlolgico, o sea, el entendimiento del Derecho como valor de justicia. La tesis de Reale conlleva a que el Derecho sea una forma de conocimiento positivo de la realidad social segn normas o reglas objetivadas en el transcurso del proceso histrico. En lneas generales, la ciencia del Derecho es, para la teora tridimensional de Reale, una forma de conocimiento positivo de la realidad social segn normas o reglas objetivadas en el transcurso del proceso histrico. La ciencia del derecho tiene por objeto al fenmeno jurdico tal como se halla realizado histricamente, es decir, tal como toma cuerpo en el espacio y en el tiempo. La ciencia del Derecho es siempre ciencia de un derecho positivo, esto es, positivizado o concretado en el espacio y en el tiempo, como experiencia efectiva, pasada o actual. No hay ciencia del Derecho en abstracto, no es posible un conocimiento cientfico-jurdico sin referencia directa a un campo de experiencia social. Esto no significa, sin embargo, que las leyes vigentes y eficaces de diversos pases no se funden en principios generales comunes. Teora Trialista:

Trialismo o Teora trialista del Derecho, es una teora jurdica elaborada por el jurista argentino alemn Werner Goldschmidt. ste sostiene que el fenmeno jurdico es una totalidad compleja que denomina "Mundo Jurdico". Se propone as el estudio del Mundo Jurdico mediante el anlisis de los tres grandes elementos que lo integran (conductas, normas y valores). La teora trialista del mundo jurdico sostiene que ese mundo resulta dentificable, en definitiva, por las posibilidades de realizar la justicia en la realidad social y en las normas. Las conductas son comportamientos humanos, las normas son descripciones y captaciones lgicas de las conductas, y el valor justicia se realiza en el mundo jurdico a travs de los hombres permitindonos valorar las conductas y las normas. Esta teora ha dado lugar a una corriente jurdica trialista, con base en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, en Argentina. Su principal exponente en la actualidad es el Dr. Miguel ngel Ciuro Caldanl. Teora Pluridimensional:

Siguiendo la ya esbozada Teora Tridimensional de Miguel Reale, surge una serie de teoras que sostienen que el Derecho tiene mayores dimensiones, una de ellas es la Teora Octcdimensional sostenida por el profesor sanmarquino Dr. Jos Antonio Silva Vallejo, quien a las tres dimensiones ya conocidas (hecho, valor y norma), aade otras cinco: tiempo jurdico, espacio jurdico, vivencias, historia, e ideologas 22

Teora General del Derecho 8.LA NORMA JURDICA

Definicin: La norma jurdica es un precepto de naturaleza imperativa elaborado e instituido por la respectiva autoridad competente con la finalidad de regular la conducta social del hombre. El vocablo "imperativo" implica especficamente una orden de carcter obligatorio que lleva consigo una sancin estatal en caso de que fuese inobservada. La norma jurdica es completamente distinta de la norma mora! debido a que es heternoma lo que quiere decir que no requiere, para su validez, de la adhesin ntima del sujeto, sino que impera sobre l. Adems, por lo general, una norma jurdica impone deberes y confiere derechos, aunque es frecuente que ciertas normas determinen slo deberes o slo derechos, en cuyo caso son integradas por otras normas del mismo ordenamiento jurdico al cual pertenecen. Las normas jurdicas constituyen enunciados que correlacionan una conducta con una determinada consecuencia normativa, ya sea como: i) una obligacin; ii) una autorizacin o permiso; iii) una prohibicin. No es necesario que un sistema normativo est constituido slo por normas, Puede estar constituido por normas y otros enunciados, sin que por ello deje de ser un sistema normativo. Pero se debe tener en claro que no se debe confundir "norma jurdica" con "texto normativo". El texto normativo, como tal, es una expresin lingstica. Todo ordenamiento jurdico est compuesto en su mayor parte por textos normativos. La norma jurdica en un precepto, es el sentido que el jurista desprende del texto normativo. Mario Alzamora Valdez, manifiesta que la Norma Jurdica, pertenece a la categora de los objetos culturales, constituye una estructura lgica que expresa el "debe ser" de una conducta dirigida hacia determinado valor o valores. Formalmente la norma es un juicio a que se traduce mediante una proposicin, su contenido est formado por los objetos que menciona. Clases de normas: Segn la voluntad del individuo Normas imperativas: Obligan independientemente de la voluntad del individuo. Normas dispositivas: Obligan cuando no existe una voluntad expresa en contrario del individuo. Algunos autores incluyen dentro de esta categora a las normas supletivas. Tambin puede considerarse como dispositiva la norma interpretativa, es decir, aquella que va encaminada a determinar e interpretar la voluntad de las partes.

Segn si pueden o no ser sustituidas o modificadas por los sujetos de la relacin Normas de orden pblico: Los sujetos, en sus relaciones, deben ceirse a ellas, ineludiblemente, no pudiendo modificarlas por otras de su creacin. Esto se debe al hecho de que manifiestan un preponderante inters colectivo. Normas de orden privado: Son aquellas que las partes, en sus relaciones, pueden modificar o sustituir enteramente por otras elaboradas por ellas mismas, pues envuelven

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Teora General del Derecho Normas excepcionales o singulares: Se aplican a casos que obedecen a principios antitticos de los generales del ordenamiento jurdico. Son las que se inspiran en principios contrapuestos a aquellos, respecto de los cuales constituyen excepciones. Encuentran su explicacin o razn de ser en la necesidad de proteger los intereses de una de las partes, de los terceros o de posibilitar la constitucin de una relacin jurdica o el ejercicio de un derecho que, ajustndose a las normas regulares o no, sera dable alcanzar o sera muy difcil.

Segn disciplinen de forma directa o indirecta Normas reguladoras: Son las que regulan en forma directa una relacin jurdica. Normas de aplicacin: Son las que, para los casos que ellas contemplan, no establecen regulacin, sino que disponen que sta ha de ser la que para casos distintos contemplan otras normas

Segn su alcance Normas de derecho externo: Son las que conforman la normativa que permite las relaciones entres los Estados como sujetos del Derecho Internacional. Normas de derecho interno: Son normas que tienen vigencia dentro del territorio donde se aplican.

Segn la sancin Normas perfectas: Son las dotadas de una sancin idnea. Normas imperfectas: Son las desprovistas de toda sancin. Normas menos que perfectas: Si bien se hallan dotadas de una sancin, esta no es adecuada.

Segn su mbito de aplicacin Normas rgidas o de derecho estricto: Son las que slo pueden aplicarse a los supuestos que contemplan y no a otros por anlogos o parecidos que fueran. Normas elsticas o de derecho flexible: Son aquellas cuya aplicacin puede extenderse a otros casos o supuestos por ellas contemplados, parecidos o anlogos porque responden al espritu de la norma y nada se opone a su aplicacin extensiva o analgica, a ambas o, al menos, a la primera.

Segn sus caractersticas Normas sustantivas o materiales: Son las que tienen una finalidad propia y subsistente por s, fijando la regla de conducta y las facultades y deberes de cada cual (por ejemplo, las normas de derecho civil).

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Normas adjetivas o formales: Son las que poseen una existencia dependiente y subordinada, pues solo tienden a facilitar los medios para que se cumpla la regla establecida, garantizando el respeto a las facultades y deberes atribuidos por las normas sustantivas (por ejemplo, las normas de derecho procesal),

Elementos de la norma jurdica: Los elementos de la norma jurdica, desde el punto de vista lgico- jurdico son tres: i. El supuesto o presupuesto de hecho El supuesto es la hiptesis que formula el autor de la norma jurdica para que, de verificarse u ocurrir en la realidad, se desencadene lgico jurdicamente la necesidad de la consecuencia. ii. La consecuencia o efecto jurdico La consecuencia es el efecto que el autor de la norma jurdica atribuye, lgico jurdicamente, a la verificacin del supuesto en la realidad, iii. El nexo jurdico El nexo elemento vinculante entre supuesto y consecuencia, con una carcter de "debe ser" que lo ubica en al mbito de la necesidad lgico- jurdica. La estructura lgica que conforman los elementos de una norma jurdica es la siguiente: Si es A, Supuesto 9.ORDENAMIENTO JURDICO debe ser Nexo B. Consecuencia

El ordenamiento jurdico es el conjunto de normas jurdicas que rigen en un lugar determinado en una poca concreta. En el caso de los estados democrticos, el ordenamiento jurdico est formado por la Constitucin del Estado, que se erige como la norma suprema, por las leyes del poder ejecutivo, tales como los reglamentos, y otras regulaciones tales como los tratados, convenciones, contratos y disposiciones particulares. No se debe confundir el ordenamiento jurdico con el "orden jurdico", que se traduce en el conjunto de normas que rigen una determinada rea del ordenamiento jurdico. La relacin entre estos dos conceptos es de gnero a especie. Caractersticas: El ordenamiento jurdico tiene algunos caracteres que lo configuran como tal. Es complejo, porque est compuesto por una cantidad de normas que nadie sabe cuntas son. La complejidad se debe a que la necesidad que tiene cualquier sociedad de regular las

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Teora General del Derecho conductas de sus asociados es tan grande, que no hay ningn poder capaz de satisfacerla por s misma. Es coherente, porque el ordenamiento jurdico es una totalidad armnica ordenada, o sea, que las normas que lo componen tienen una relacin de compatibilidad que imposibilita toda contradiccin entre ellas. A las contradicciones normativas tambin se las llama antinomias. Es autnomo, porque existen diferentes ordenamientos jurdicos entre los pases, cada uno con su propia organicidad y lgica de interaccin con su sociedad. Es unitario, porque todas sus normas convergen en una norma fundamental nica que es la Constitucin, de la cual se derivan directa o indirectamente en sucesivos grados o escalones hasta llegar a las normas ms concretas: leyes generales, decretos, reglamentos, etc. Es pleno, porque supuestamente contiene normas para regular todos y cada uno de los hechos de la vida de relacin social que reclaman su regulacin por el Derecho. La plenitud del ordenamiento jurdico es una exigencia, no una realidad; es ms un ideal que una realidad, por consiguiente no hay Derecho positivo que est libre de lagunas. Es sistemtico, porque el ordenamiento jurdico es el conjunto sistemtico de normas jurdico-positivas ordenadas en un todo coherente (el Derecho positivo de un pas), bajo el criterio de unidad que es la Constitucin. La doctrina ms autorizada concluye que el ordenamiento jurdico es sistemtico. As, por ejemplo Kelsen, concibe al ordenamiento jurdico como sistema normativo, lo caracteriza como la unin de reglas primarias que imponen deberes y secundarias que confieren potestades pblicas o privadas.

Jerarqua normativa: El ordenamiento jurdico est integrado solamente por normas jurdicas vlidas; las normas invlidas estn fuera del Derecho. Para establecer si una norma pertenece o no al ordenamiento jurdico hay que pasar de grado en grado, de poder en poder, hasta llegar a la norma fundamental. De este modo todas las normas estn vinculadas directa o indirectamente con la norma fundamental que es la que da validez y unidad al complejo y enmaraado ordenamiento jurdico. Por eso, la norma fundamental se coloca, al estilo kelseniano, en el vrtice del sistema, porque con ella se relacionan todas las otras normas. En este sentido es acertado el razonamiento de Bobbio, cuando expresa: "La norma fundamental es el criterio supremo que permite establecer la pertinencia de una norma a un ordenamiento, en otras palabras, es el fundamento de validez de todas las normas del sistema. Por lo tanto, no slo la exigencia de la unidad del ordenamiento sino tambin la exigencia de fundar la validez del ordenamiento nos lleva a exigir la norma fundamental, la cual es, asimismo, el fundamento de validez y el principio unlficador de las normas de un ordenamiento. Y como un ordenamiento presupone la existencia de un criterio para establecer la pertinencia de las partes al todo y un principio que las unifique, no podr existir ordenamiento sin norma fundamental". En el Per tenemos un sistema mltiple de control de la constitucionalidad de las leyes. El control poltico est consagrado por el artculo 102 inc. 2 de la Constitucin Poltica, que dice: "Son atribuciones del Congreso... 2. Velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes, y disponer lo

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores". El control difuso est establecido en el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin Poltica que expresa: "En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior": y el control concentrado est a cargo del Tribunal Constitucional (artculo 201 al 205 de la Constitucin Poltica). Estructura jerrquica del ordenamiento jurdico peruano: El artculo 51 de la actual norma fundamental dice a la letra que la Constitucin prevalece sobre toda norma legal, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. Aunque no menciona la forma especfica de establecer la jerarqua normativa de nuestro sistema de fuentes, puesto que sta cuenta con diversos criterios para determinarla (el rango de las normas, la costumbre, etc.), puede clasificarse dicha jerarqua normativa en cinco niveles, segn el siguiente esquema:

PRIMER NIVEL: * La Constitucin.- Es la norma primaria del ordenamiento legal, constituye el marco dentro del cual deben ubicarse las normas jurdicas. Contiene entre otros, los principios bsicos que permiten asegurar los derechos y deberes de las personas, as como la organizacin, funcionamiento y responsabilidad del Estado. Prima sobre cualquier otra norma jurdica y es expedida por el congreso constituyente. Las leyes constitucionales.- son aquellas que materializan una reforma constitucional. Mediante un procedimiento especial de aprobacin, previsto en el artculo 206 de nuestra Constitucin actual, interpreta, modifica, sustituye, deroga o abroga una norma constitucional. Los tratados con habilitacin legislativa.- es un convenio que contiene una estipulacin que afecta una norma constitucional, pero que por intervencin del Congreso de la Repblica, mediante un procedimiento especial, quedan habilitados para su plena vigencia.

SEGUNDO NIVEL: * Leyes generales.- Instrumentos Jurdicos de rango legal, sancionado por el rgano representativo de la rama legislativa del Poder Pblico (Congreso Constituyente) de conformidad con la facultad de legislar que le consagra la Constitucin y cuya finalidad no es otra que la de regular o normar una determinada rama del derecho. * * * Leyes de Base.- Son aquellas que establecen los postulados fundamentales para la regulacin de una materia o institucin determinada. Leyes de Desarrollo.- Son leyes que establecen los planes de orientacin y planificacin territorial. Desarrollan el contenido de las leyes de Base, Leyes Ordinarias.- Son las leyes que emanan de la elaboracin, discusin y aprobacin dentro de las comisiones y del pleno del Congreso de la Repblica como expresin de su razn de ser, de acuerdo al procedimiento que fija la Constitucin. Requiere mayora simple para su aprobacin. Es de materia universal.

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Teora General del Derecho * Leyes Orgnicas.- Son las leyes que delinean la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, as como las materias que sta expresamente contempla que se regulen por tales leyes. Requiere mayora absoluta para su aprobacin. Es de materia reservada. De producirse un supuesto conflicto entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgnica debe darse preponderancia a la segunda. * Los Tratados.- Es la declaracin o acuerdo de carcter obligatorio que debe cumplir nuestro pas con otros Estados o con organismos internacionales. Pueden ser bilaterales o multilaterales. Dichos acuerdos constituyen un conjunto de actos jurdicos convencionales firmados por los representantes de dos o ms Estados. Luego de su negociacin y firma, es aprobado por el Congreso y ratificado por el Presidente de la Repblica. La finalidad de los tratados es establecer un convenio entre los Estados sobre materias especficas, tales como los derechos humanos, defensa nacional, aspectos territoriales, econmicos u otros, que obliga a las partes a la ratificacin y su posterior cumplimiento. * * Reglamento del Congreso.- ste es equiparable a cualquier ley en sentido formal y, por lo tanto, surte los mismos efectos y tiene igual alcance (erga omnes). Decretos Legislativos.- Es una norma jurdica con rango de ley que emana del Poder Ejecutivo en virtud de delegacin expresa efectuada por el Poder Legislativo. Su aprobacin corre por cuenta del Consejo de Ministros y debe ser refrendado por el propio Presidente de dicho ente. Tiene la misma jerarqua que una ley ordinaria. Resoluciones Legislativas.- Es la norma legal de carcter especfico emitida por el Congreso de la Repblica y que se numeran como si fuesen leyes. El Congreso esta facultado para expedir esta norma segn lo contemplado en el propio Reglamento de este poder del Estado, Tienen por objeto aprobar tratados internacionales, prorrogar el estado de sitio, autorizar al Presidente de la Repblica ausentarse del pas y permitir el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica sin afectar la soberana nacional, entre otros. Decretos de Urgencia.- Son las normas jurdicas de carcter extraordinario dictado por el Presidente de la Repblica con aprobacin del Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente de este Consejo y con cargo de dar cuenta al Congreso, que puede modificarlo o derogarlo. Su finalidad es regular situaciones de carcter econmico y financiero del pas, excepto en materia tributaria. Normas Regionales de Carcter General.Ordenanzas Municipales.- Son normas de carcter general que regula la organizacin, administracin o prestacin de los servicios pblicos locales. Son aprobadas por el Consejo Municipal respectivo, el cual ejerce funciones de gobierno en su localidad y norma sus actividades mediante ella. Tiene rango de ley en el mbito de su jurisdiccin y asuntos de su competencia.

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales * * Sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional.Decretos Leyes.- Son las normas legales promulgadas por un Gobierno de Facto, es decir, por un gobierna surgido como producto de un golpe de Estado, situacin en la que no funciona el Parlamento. En dichas condiciones, un Decreto Ley reemplaza a las leyes ordinarias de los gobiernos constitucionales, puesto que el gobierno de facto rene para s todos los poderes del Estado y asume las funciones del Poder Legislativo.

TERCER NIVEL: * Los decretos (Convenios internacionales ejecutivos, decretos supremos, reglamentos administrativos, reglamentos ejecutivos, reglamentos autnomos, decretos de alcalda y edictos municipales).

Decreto Supremo.- Es una norma jurdica de carcter general que proviene de la ms alta instancia del Poder Ejecutivo, el Presidente de la Repblica. Es aprobado por el Poder Ejecutivo, lleva la rbrica o firma del Presidente de la Repblica y debe ser refrendado por uno o ms ministros. Tiene por finalidad regular la actividad de un determinado sector o varios sectores a nivel nacional (multisectorial).

CUARTO NIVEL: * Las resoluciones (supremas, ministeriales, jefaturales de los organismos centrales, de rganos autnomos no descentralizados, viceministeriales, expedidas por los responsables de los organismos pblicos descentralizados, directorales, subdirectorales, de Superintendencia, municipales, de alcalda y de acuerdos municipales).

Resoluciones Supremas.- Es el dispositivo legal de carcter especfico creado por el ministerio del sector. Es aprobado por el ministro a cuyo sector corresponde con la visacin del Presidente de la Repblica, por lo que lleva su rbrica y la firma de un ministro de Estado (no interviene el Consejo de Ministros). Su finalidad es regular las actividades de un determinado sector. Resolucin Ministerial.- Es una norma jurdica cuya finalidad es regular y supervisar la poltica general del Estado dentro del mbito de un ministerio, resolviendo casos concretos y particulares. Es aprobado por el ministro del sector, quien es el encargado de firmarlo. Resolucin Municipal.- Es una decisin que permite a un Consejo Municipal ejercer sus funciones administrativas (asuntos de administracin vinculados a las reas de personal, tesorera, abastecimiento contabilidad, etc.).

QUINTO NIVEL: * Las normas con inters de parte (Ejecutorias supremas, resoluciones del Tribunal Constitucional, resoluciones del JNE, resoluciones de los rganos de justicia administrativa, acuerdos de la sala plena de los rganos jurisdiccionales, convenios colectivos, contratos y testamentos).

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Teora General del Derecho 10.- ANTINOMIAS Se denomina antinomia jurdica a la presencia de dos o ms normas jurdicas incompatibles entre s (debido a que una prohibe lo que la otra permite) pertenecientes a un mismo ordenamiento y a un mismo mbito de validez. Hay antinomia entre dos normas cuando una de ellas obliga y la otra prohibe (contrariedad), o una obliga y la otra permite (contradictoriedad), o una prohibe y la otra permite (contradictoriedad) un mismo comportamiento. La existencia de las antinomias no se produce bajo cualquier circunstancia jurdica sino que, para que se manifieste tal situacin, necesariamente deben cumplir con los requisitos de pertenecer a un mismo ordenamiento jurdico y un similar mbito de validez (temporal, espacial personal y material). Clases de antinomia: Antinomia total-total. Una antinomia del tipo "total-total" se produce cuando los mbitos de validez de las normas son totalmente coincidentes, no pudindose aplicar, en ningn caso, ninguna de las dos normas sin que entren en conflicto. Tenemos un ejemplo concreto de este tipo en una norma que prohibe a los adultos, de las cinco a las siete, en la sala de cine, y otra que permite a los adultos de las cinco a las siete en la sala de cine. Antinomia parcial-parcial. En cuanto a una antinomia del tipo "parcial-parcial", sta se manifiesta cuando la coincidencia entre las normas es slo en parte. Aqu, cada norma tiene un campo de aplicacin que entra en conflicto con la otra y otro campo donde se puede aplicar sin provocar conflicto. Un ejemplo de ello lo tenemos en una norma que prohibe fumar pipa y cigarrillo a los adultos, de las cinco hasta las siete, en la sala de cine, mientras que otra norma permite fumar cigarros y cigarrillos a los adultos, desde las cinco hasta las siete, en la sala de cine. Antinomia total-parcial. Una antinomia del tipo "total-parcial" se produce cuando una de las normas no puede ser aplicada en ningn caso sin entrar en conflicto con la otra, que tiene un campo de aplicacin adicional donde puede ser aplicada sin entrar en conflicto con la primera. Un caso concreto de ello podemos apreciarlo en una norma que prohibe a los adultos desde las cinco hasta las siete, en la sala de cine, y otra slo permite fumar cigarrillos a los adultos, desde las cinco hasta las siete, en la sala de cine.

Criterios de solucin de antinomias: La diversidad de criterios para la solucin de antinomias permite su solucin sobre la base de seis supuestos: Predominio de la vigencia de la ley ms actual. Establece que una ley posterior derogue a una anterior. Principio de jerarqua normativa. Establece que una norma superior prevalece sobre la inferior. As, la Constitucin prevalece sobre toda otra norma jurdica y stas se deben ajustar a ella, no pudiendo ser contradictorias entre s.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Principio de la especialidad. Este supuesto permite escoger una norma perteneciente a una materia especfica por sobre otra de carcter genrico. Principio de la ley favorable. En este caso predomina la norma permisiva por sobre la prohibitiva norma imperativa. Principio del tercero permitido. En este supuesto se reconoce la contradiccin existente entre las normas, pero sin excluir una tercera interpretacin y solucin, Principio del in dubio pro reo. Principio que es de exclusiva aplicacin en el mbito penal, se resuelve empleando el precepto constitucional que seala la aplicacin de lo ms beneficioso al reo.

11.- TEMPORALIDAD DE LA LEY I. El conflicto de leyes en el tiempo: El hombre como ente social y sujeto de derecho adquiere una situacin jurdica que vincula a travs de interrelaciones con los dems Integrantes de la sociedad, Dado esto, hay que tener en cuenta que con el avanzar del tiempo la sociedad cambia y desarrolla diversas formas de vida, modos, costumbres, etc. donde el hombre, necesariamente, tiene que adecuarse a esa realidad social. En ese periodo de desarrollo, el derecho va de mano conforme avanza la sociedad para adaptarse a las situaciones hechos y relaciones jurdicas que el hombre produce durante diversos mbitos jurdicos. Sin embargo en la doctrina y la jurisprudencia vamos a encontrar aquellas consecuencias jurdicas en donde la aplicacin de la ley se hace, como manifiesta los partidarios de la retroactividad, para hacer justicia, mientras que los partidarios del principio de irretroactividad de la ley fundamentan la seguridad jurdica. Cuando se cambia, modifica o deroga una ley que estuvo vigente al constituirse una relacin jurdica que por otra parte rige en el momento de dictarse una sentencia sobre cualquier litigio derivado, se origina un conflicto de leyes en el tiempo que ser un arduo proceder del juez el aplicar la norma correspondiente a la consecuencia jurdica de dicha relacin. Esta problemtica denominada conflicto de leyes en el tiempo se ha pretendido dar solucin a travs de diversas teoras, ninguna de las cuales ha podido zanjar el problema. Hay una confusin que se quiere que quede clara cuando nos referimos al trmino ley y norma, en todo caso nos avocamos a lo expuesto por el jurista Marcial Rubio Correa quien nos dice que: la teora habla de conflicto de leyes en el tiempo pero nosotros hablamos de conflicto de normas en el tiempo porque este problema se presenta con cualquier tipo de cuerpo normativo. Entonces simplemente era recalcar la intencin gramatical de norma y ley en nuestro estudio. II. Aplicacin de la norma en el tiempo: Marcial Rubio Correa distingue la siguiente terminologa de acuerdo a como debe procederse en la aplicacin de la norma en el tiempo: 1.- Aplicacin inmediata de la norma. Es aquella que se hace a hechos, situaciones o rela-

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Teora General del Derecho ciones jurdica que ocurren durante la entrada en vigencia de la norma hasta el momento de quiebre, modificacin o derogatoria, Esta aplicacin inmediata o necesaria de la norma se debe a lo que nosotros llamamos y vemos con frecuencia en ios dictados de sentencia por los jueces o sanciones que corresponden a consecuencias jurdicas que tienen lugar o son consumados durante el periodo, desde que entra en vigencia la norma. Entonces podemos decir que, Jos Reyes ha consumado un hecho con la vigencia de un ordenamiento jurdico, pues se le aplicara la norma que estuvo vigente en el momento de comisin del hecho, 2.- Aplicacin ultractiva de la norma. Es aquella que se hace a los hechos, situaciones y relaciones que ocurren luego que ha sido derogada o modificada se manera expresa o tcita, es decir, luego que termine su aplicacin inmediata. En el ordenamiento jurdico, nuestras normas se van modificado o derogando de manera expresa (por pronunciamiento de la misma norma) y tcita (por incompatibilidad de la norma), pero muchas veces en ese proceso hay situaciones o relaciones que han sido constituidas antes de que esta haya sido sometida a este proceso de modificacin o derogacin y que posteriormente despus de la derogatoria se produzcan las consecuencias, pero que las consecuencias primarias ya haban tenido en su totalidad lugar en la legislacin anterior. Entonces, si Jos Reyes deja un testamento con el ordenamiento jurdico de 1936, pero el testador fallece despus que entra en vigencia el Cdigo Civil de 1984 derogando al anterior. Si bien usamos las reglas de la lgica y los principios que este artculo establece, nos encontramos frente a un anlisis ultractivo de la norma. 3.- Aplicacin retroactiva de la norma. Es aquella que se hace para regir hechos, situaciones o relaciones jurdicas que tuvieron lugar antes del momento en que entra en vigencia la norma, es decir, antes de su aplicacin Inmediata. Esta aplicacin retroactiva conoce dos modalidades: i) Aplicacin retroactiva restitutiva: Es aquel caso en que la aplicacin retroactiva es absoluta de acuerdo con las consecuencias jurdicas que derivan de sus supuestos. Es decir, modifica en su totalidad los hechos, relaciones o situaciones jurdicas. Nos referimos en su totalidad y su absolutismo ya que puede modificar las sentencias judiciales que hayan pasado a cosa juzgada. Este modelo de aplicacin retroactivo de la norma es prcticamente inexistente en nuestro derecho actual. li) Aplicacin retroactiva ordinaria: es aquel caso en el que la aplicacin de la norma se hace de manera relativa. Esto quiere decir que modifica de manera parcial los hechos, relaciones o situaciones lo que significa que puede modificar actuaciones anteriores al momento del punto de quiebre de la norma, pero salvo las sentencias judiciales que hayan pasado en calidad de cosa juzgada.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales 4.- Aplicacin diferida de la norma. Es aquella en que la norma, de manera expresa, ha sealado que deber aplicarse en un momento futuro. Entonces, aqu nos encontramos ante un modelo de norma especial, porque esta misma, expresamente, seala cuando debe aplicarse, Esto no significa que cuando no seala su aplicabilidad est derogada temporalmente, sino que esta norma establece una vacatio legis que es caracterstica de esta norma. III. La teora general del derecho frente a la aplicacin de la norma en el tiempo: ) Teora de derechos adquiridos Los antecedentes de los derechos adquiridos se encuentran en el Derecho Romano, la primera afirmacin de los derechos adquiridos y las simples expectativas se atribuyen a BIONDEAU en 1926. Los derechos adquiridos son los que han entrado en nuestro patrimonio, hacen parte de l y nadie no los pude arrebatar, eso es hablando en un sentido patrimonial. Analizando la teora de los derechos adquiridos en funcin de los esquemas temporales diseados al inicio de este trabajo, podremos fcilmente comprobar que lo que en verdad propugna es que la norma bajo la cual naci el derecho, contine rigindolo mientras tal derecho surta efectos, aunque en el trayecto exista un momento de quiebre en el que dicha norma sea derogada o sustituida. En otras palabras, lo que formalmente plantea la teora de los derechos adquiridos es la ultractividad de la normatividad bajo cuya aplicacin inmediata se origino el derecho adquirido. Los espectadores de la teora, sin embargo, han planteado los casos de manera distinta sostienen que el derecho adquirido no puede ser modificado por normas posteriores porque, en ese caso, se estara haciendo aplicacin retroactiva de ellos. En otras palabras, la teora de los derechos adquiridos no hace sino crear una ficcin, llamando aplicacin retroactiva a lo que en verdad es aplicacin inmediata en afn de dar estabilidad normativa al llamado derecho adquirido. En esta teora encontramos a cada paso de nuestro estudio las expectativas y facultades que se diferencia en los derechos adquiridos segn la misma teora. Como ya hemos visto la teora del los derechos adquiridos se puede definir como expectativa, segn MARCIAL RUBIO CORREA, a la aspiracin de la persona de obtener una imputacin jurdica pero en potencia, pues no se ha verificado el hecho o acto que permita ser la actual. Por facultad debe entenderse la atribucin jurdicamente otorgada a una persona para actuar vlidamente de acuerdo al derecho o en cierta rama de la actividad. Las insuficiencias de la teora de los derechos adquiridos, han llevado a otros autores a plantear diversas variantes: BONNEGASE expone que una ley es retroactiva cuando modifica o extingue una situacin jurdica concreta; no lo es, en cambio, cuando simplemente limita o extingue una situacin abstracta, creada por la ley precedente.

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Teora General del Derecho La situacin jurdica ser abstracta cuando se refiere a la manera de ser eventual o terica en relacin con una ley determinada. Por ejemplo: nuestra legislacin actual fija la mayora de edad en 18 aos. Si se emitiera una nueva ley que la fijara en 21, los menores de 18 aos se encontraran en una situacin jurdica abstracta, es decir terica o eventual respecto de dicha ley, y por lo tanto no existira retroactividad cuando se les aplicara la nueva ley. Ahora, los mayores de 18 pero menores de 21 aos ya se encuentran en una situacin concreta respecto de la ley actual, la cual les ha conferido las ventajas y obligaciones inherentes a la mayora de edad y si la nueva ley les restringiera o suprimiera la calidad de mayores, estaramos en presencia de una aplicacin retroactiva de la ley, pues se modificara una situacin jurdica concreta. La situacin jurdica abstracta es el marco (por ejemplo el parentesco de cierto grado en la sucesin hereditaria) dentro del cual puede producirse la situacin jurdica concreta (calidad de heredero) en virtud de un hecho (muerte del causante). Para determinar si una persona se encuentra en situacin jurdica abstracta o concreta respecto de cierta ley, habr que establecer si se ha producido el supuesto que condiciona el nacimiento de la consecuencia. JOSSERAND defiende la frmula de los derechos adquiridos pero admite que no es posible formar una lista invariable de los derechos adquiridos o de las simples expectativas, sino que trata tambin de una cuestin de tacto, de sentimiento, de oportunidad. En el Cdigo Civil derogado de 1936 se adopto en forma expresa la doctrina de los derechos adquiridos como medio de solucin de conflictos surgidos a consecuencia de la aplicacin de las leyes en el tiempo. B) Teora de los hechos cumplidos. Esta teora significa que la nueva ley alcanza a los hechos futuros, pues los ya verificados (cumplidos) se rigen con la ley antigua entonces lo que hay que investigar, no es si un derecho se adquiri bajo el rgimen de ley antigua, sino, si un hecho jurdico se cumpli totalmente estando vigente la norma derogada. Segn MARIO ALZAMORA VALDEZ expresa que la teora del hecho cumplido, afirma que los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley se rige por sta; los cumplidos despus de su promulgacin por la nueva. Segn la tesis de Planiol: Las leyes son retroactivas cuando vuelven sobre el pasado, sean para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, sea para modificar o suprimir los efectos ya realizados de un derecho. Fuera de esos casos no hay retroactividad y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o de actos incluso anteriores, sin ser retroactiva.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales 12.- EL DERECHO SUBJETIVO Se entiende por derecho subjetivo a la facultad, poder, autorizacin o situacin que la norma jurdica confiere y garantiza a las personas para obrar o abstenerse de obrar sobre los bienes o ante las dems personas a fin de que puedan satisfacer sus intereses en armona con el bien comn, Se habla as del derecho de propiedad, del derecho a la vida, a cobrar una deuda, a celebrar un contrato, de alimentos entre parientes, a la patria potestad, etc. Tambin se dice que es el conjunto de facultades, beneficios, privilegios, ventajas, inmunidades y libertades que nos pertenecen y de las cuales disfrutamos de origen y de esencia. Derecho objetivo y derecho subjetivo: Las expresiones derecho objetivo y derecho subjetivo constituyen especificaciones de una misma realidad: el Derecho. Entre ambas acepciones se pone de manifiesto una correlacin perfecta, puesto que mientras el derecho objetivo aparece como la norma que permite o prohibe, el derecho subjetivo viene a significar el permiso o facultad que deriva de la norma. El derecho subjetivo es una funcin del derecho objetivo. No se concibe fuera del derecho objetivo, pues siendo la posibilidad de hacer o de omitir lcitamente algo, supone lgicamente la existencia de la norma que imprime a la conducta facultada el sello positivo de la licitud. En este sentido, "tener un derecho subjetivo" quiere decir que la norma vincula a una situacin o a una conducta de un sujeto el deber de un cierto comportamiento de accin u omisin en otros sujetos.

13.- CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES: Sujeto de derecho: El Sujeto de Derecho es el ser humano que es tal desde su concepcin hasta su muerte, considerado individual (persona natural o fsica) o colectivamente (persona jurdica). Las personas jurdicas no pueden referirse a entes que no sean los seres humanos, porque no tienen otra existencia que la de las personas naturales que las componen. La expresin "sujeto de derecho" es equivalente a ser humano. Objeto del derecho: Se entiende por Objeto del Derecho a todo bien, material o inmaterial, sobre el cual recae el poder jurdico del sujeto de derecho. Esta nocin de objeto de derecho debe ser identificada, como puede observarse, con la de bien, es decir, cualquier entidad del mundo exterior, material o inmaterial, que tenga una individualidad propia y sea susceptible de someterse al poder de los sujetos de derecho. Relacin jurdica: El nexo o contacto establecido entre personas constituye una relacin social. Cuando sta es reconocida y regulada por el Derecho se transforma en una relacin jurdica. Por ejemplo, cuando dos personas celebran un contrato de compraventa, se establece la relacin jurdica contractual; si un hombre y una mujer contraen matrimonio, se constituye una relacin familiar; si un sujeto atrepella

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Teora General del Derecho a otro con su automvil causndole un dao, est obligado a reparar a la vctima. Toda relacin de la vida real de las personas protegida y regulada por el Derecho objetivo se llama "relacin jurdica". Deber jurdico: El Deber Jurdico es la conducta que exige la ley. En trminos generales diferenciamos deber jurdico de otro tipo de deberes (como el moral y el de las normas de etiqueta) porque se trata de un deber externo al sujeto (uno mismo no se da normas de derecho, sino que proviene del exterior, de la sociedad), se puede emplear la fuerza para hacer cumplir una norma o castigar su transgresin, y es bilateral, lo que quiere decir que el derecho de una persona es obligacin para los dems y viceversa.

14.

FUENTES DEL DERECHO

Se denomina "Fuentes del Derecho" a todos los actos o hechos pasados de los que deriva la creacin, modificacin o extincin de las normas jurdicas, Se dice tambin, ocasionalmente, que son los rganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurdico (conocidos como rganos normativos o con facultades normativas), y a los factores histricos que inciden en la creacin del Derecho. De aqu se desprende, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido formal (o fuentes formales) y fuentes del derecho en sentido material (o fuentes materiales). i. Fuentes del derecho en sentido formal Entendemos por fuentes del Derecho en sentido "formal" a todos los modos o formas a travs de los cuales se manifiesta la norma jurdica, es decir, los modos de manifestacin externa y social de la norma. Ejemplos concretos de fuentes formales del Derecho son: la ley, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales del derecho y los actos o negocios jurdicos privados. Seguidamente tratamos de cada unas de las fuentes formales: La Ley: Hay un concepto formal y otro material o sustancial de ley. En sentido formal se entiende por ley a todo precepto jurdico aprobado por el Congreso (Poder Legislativo) mediante el procedimiento prescrito en la Constitucin, promulgada por el presidente de la repblica y publicada en el Diario Oficial. La ley en sentido material es toda regla de Derecho, todo precepto normativo escrito y creado por los rganos estatales dentro del lmite de sus respectivas competencias. La Jurisprudencia: Jurisprudencia en sentido lato son las resoluciones que los magistrados judiciales emiten en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales, para solucionar los conflictos a ellos sometidos, que se suscitan entre los individuos o entre stos y la sociedad. La Jurisprudencia en sentido estricto se refiere ms propiamente a las resoluciones que emite el mximo tribunal, pero no a las resoluciones de los tribunales y juzgados inferiores a l.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales En la actualidad predomina el criterio que identifica a la Jurisprudencia con la doctrina establecida de modo reiterado por los tribunales al interpretar y aplicar las leyes, las costumbres y los principios generales del derecho en el Juzgamiento sobre una misma cuestin de derecho. En otras palabras, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias uniformes sobre un mismo asunto de Derecho. La Costumbre: Se denomina as a la prctica general, uniforme y constantemente repetida de una determinada conducta por los miembros de una comunidad, con la conviccin de que se trata de una regla obligatoria. Los Principios Generales del Derecho: Son las deas, postulados ticos, o criterios fundamentales, bsicos, positivizados o no, que condicionan y orientan la creacin, interpretacin e integracin del ordenamiento jurdico escrito (legal y jurisprudencial) y consuetudinario. Ejemplos: la buena fe, la equidad, la confianza, etc. Los principios generales informan el ordenamiento jurdico y nos ofrecen los medios ms adecuados para una mejor interpretacin y aplicacin de la norma legal y consuetudinaria. Ellos constituyen las bases tericas y las razones lgicas que le dan al ordenamiento jurdico su sentido tico, su medida racional y su fuerza vital o histrica. La Doctrina: La doctrina comprende el conjunto de opiniones y argumentos de los estudiosos del Derecho (juristas, abogados, filsofos y todos aquellos que se dedican al estudio del Derecho desde sus diversas perspectivas). El Acto Jurdico: El acto jurdico es el instrumento puesto al servicio de la autonoma de la voluntad privada (poder de obrar o de abstenerse) para que los sujetos autorregulen sus propios intereses y relaciones segn su voluntad. El Derecho concede a la declaracin de voluntad, creadora de actos jurdicos (contratos, testamentos, poderes, etc.), eficacia reguladora. El acto jurdico es que hace de lo querido por el sujeto, una reglamentacin, una /ex privata, respaldada por la coaccin del estado. ii. Fuentes del Derecho en sentido material Denominamos fuentes del Derecho en sentido "material" a todos los fenmenos que concurren, en mayor o menor medida, a la produccin de una norma jurdica, y que determinan en mayor o menor grado el contenido de la misma. El vocablo fenmeno debe entenderse como todas aquellas situaciones que hacen posible e influyen sobre la creacin de las normas jurdicas. Ejemplos concretos de dichos fenmenos son: el medio geogrfico, las riquezas naturales, el clima, las ideas jurdicas del pueblo y los legisladores, etc.

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Teora General del Derecho 15.- INTERPRETACIN JURDICA Interpretar consiste en desentraar el significado ltimo del contenido de las normas jurdicas cuando su sentido normativo no queda claro, es oscuro o ambiguo. Clases de Interpretacin: Se puede distinguir una interpretacin legislativa, judicial y doctrinaria, la legislativa es la denominada autntica porque proviene del propio legislador, la judicial se denomina jurisprudencial y la doctrinal es realizado por los juristas de renombre. Si se considera la extensin y el alcance de la interpretacin cabe distinguir la denominada declarativa o estricta, la extensiva y la restrictiva. En el primer caso el interprete adeca el espritu de la ley a la que expresa el texto, en el segundo extiende el texto a supuestos no comprendidos expresamente, y en el tercero limita su frmula a determinadas circunstancias entre las mencionadas en ella. Las diversas escuelas de interpretacin propician mtodos diferentes, as: Mtodo gramatical (tambin denominado literal), repara en las palabras, para desprender de ellas o de su modo de empleo la intencin del legislador, recurren a la etimologa, sinnimos, a los textos paralelos, etc. Mtodo exegtico; o histrico, corresponde al apoyo del racionalismo jurdico. Sus caractersticas son la identificacin de todo el derecho con el derecho positivo y de ste con la ley, tiene por propsito la bsqueda de la voluntad del legislador, la importancia del argumento de la autoridad Mtodo sociolgico, este mtodo interpreta la norma a partir de la realidad social en la que se aplicar, recurriendo para tal fin a otras disciplinas de las ciencias sociales que no guardan ninguna relacin con la ciencia jurdica. Mtodo de la ratio legis, busca lo que quiere decir la norma y se desentraa su razn de ser intrnseca, la que puede extraerse de su propio texto, es la razn de ser de la norma, La escuela histrica, bajo la inspiracin de Savigni considera que la interpretacin consiste en ponerse en lugar del legislador reproducir artificialmente sus operaciones y recompensar la ley en su inteligencia. Mtodo sistemtico por comparacin con otras normas, consiste en esclarecer lo que quiere decir la norma, atribuyndole los principios o conceptos que quedan claros en otras normas y que no estn claramente expresados en ella. Usualmente se deben comparar dos normas del mismo carcter (general o especial). Mtodo sistemtico por ubicacin de la norma, consiste en hacer interpretacin teniendo en cuenta el conjunto, subconjunto, grupo normativo, etc. en el cual se haya incorporada la norma a fin de que su significado sea esclarecido por los elementos conceptuales propios de tal estructura normativa,

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Criterios de interpretacin: Los criterios ms comunes que se emplean en la interpretacin jurdica son los siguientes: a) Criterio tecnicista. Este criterio realiza una interpretacin puramente jurdica de una norma recurriendo a instrumentos que conforman el Derecho. Emplea nicialmente, en tal sentido, el lenguaje para expresar una norma concreta, es decir, el uso de palabras apropiadas que luego deben enlazarse con el significado jurdico de los vocablos que el Derecho ha creado con la finalidad de analizar lo que se indica, Seguidamente interviene la Lgica, una disciplina que facilita la enunciacin de una norma jurdica y proporciona sentidos adicionales a la interpretacin, b) Criterio axiolgico. Este criterio enfatiza que debe ser el intrprete quien debe tratar de acomodar el resultado de sus anlisis a un grupo de valores que se supone deben prevalecer en la aplicacin inmediata del Derecho, Su ventaja es que permite al intrprete escoger los valores a los cuales dar especial consideracin, as como el anlisis de elementos que se encuentran fuera de la norma jurdica. c) Criterio sociolgico. Este criterio propone que la interpretacin incorpore las costumbres, la idiosincrasia de las comunidades, los estilos de vida, el entorno social y las ideologas imperantes en ella, lo cual redunda en beneficio de la coherencia y precisin de la interpretacin. d) Criterio teleolgico. Este criterio propone establecer a priori una finalidad para la interpretacin, es decir, que la forma de interpretar debe de acomodarse a una realidad concreta,

16.- LAS LAGUNAS DEL DERECHO


Se llama laguna del Derecho al suceso para el cual no existe norma jurdica aplicable. Tambin se dice que es la manifestacin de la ausencia de regulacin jurdica dentro de un ordenamiento concreto. Para una laguna del Derecho no existe ni ley ni costumbre ni principio que pueda resolver ese caso. Una laguna del Derecho puede producirse en las siguientes circunstancias: Cuando un caso desprovisto de norma posee una racionalidad fundamentalmente semejante a otro caso que s tiene prevista una normativa. Se trata de acontecimientos diferentes, pero ligados por una misma racionalidad. En estos casos se aplica la analoga y se estudia la ratio legis. La analoga es un mtodo de integracin jurdica que hace que la consecuencia de una norma jurdica se aplique a un suceso distinto del que se haya supuesto en la norma existente, pero que resulta esencialmente similar. Cuando un caso, de no tener una respuesta por parte del Derecho, producira consecuencias agraviantes de los Principios Generales del Derecho y por ello se integra precisamente con dichos principios,

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Teora General del Derecho Cuando se ha producido una norma genrica que necesita de legislacin reglamentaria que todava no se ha promulgado. Esta situacin se llama laguna tcnica. La solucin ms expeditiva y simple para solucionar la circunstancia planteada es la dacin de la norma complementaria en tanto que el juez tambin puede solucionar provisionalmente con una resolucin. No obstante, para algunos especialistas la laguna tcnica es equivalente a un vaco del Derecho, mientras que para otros lo es tambin aunque pueden plantearse excepciones por medio de la actividad jurisprudencial.

17.- LA INTEGRACIN JURDICA Por la Integracin jurdica se entiende a aquel procedimiento por cual ante la falta o deficiencia de una norma para un caso concreto se integra o une al Ordenamiento Jurdico para llenar aquel vaco. Este concepto se encuentra relacionado al de interpretacin pero cabe aclarar que son diferentes; puesto que la interpretacin presupone la existencia de la norma a la que se le debe aclarar o esclarecer. Cuando la interpretacin resulta impotente para resolver un caso concreto, el intrprete (en especial el juez) debe dejar de ser tal para pasar a cumplir una funcin integradora, es decir, completar o llenar los vacos. Mtodos de Integracin: en la actualidad los mtodos de integracin son: La heterointegracin: Mediante este mtodo se recurre a un sector del ordenamiento jurdico diferente de donde se encontr la laguna o vaco. Anteriormente era el Derecho Romano el que desempeaba este rol, supliendo o llenando los vacos; actualmente su aplicacin se ha relegado al Derecho Civil con respecto a otras materias. Por ejemplo la legislacin laboral se remite al Cdigo civil en caso de normas referentes a los contratos laborales y sus condiciones de forma y plazo. A su vez abarca tambin la aplicacin de la costumbre, jurisprudencia y doctrina. Por eso se dice que este mtodo ms que ser una integracin del ordenamiento jurdico es una integracin apoyndose en todo el ordenamiento jurdico. La autointegracin: La integracin se da dentro de un mismo sector del ordenamiento, recurrindose a la misma ley para llenar el vaco de otra ley, para lo cual se vale de la analoga y de los principios generales.

18.- LA ANALOGA Es aquel procedimiento de integracin jurdica mediante la cual ante un hecho en particular que no tiene regulacin se le aplica una ley que regula un caso semejante, debido a que entre ambos existe una misma identidad de razn. Aquello no se aplica en leyes que establezcan excepciones o restrinjan derechos. El uso de la analoga implica necesariamente creacin o innovacin del Derecho. Podemos distinguir dos clases resaltantes de analoga: la Legis y la lur. Por la primera se toma una ley que regula un caso similar al que se plantea sin solucin para luego establecer la identidad de razn,

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales se podr aplicar la Integracin jurdica. Por la segunda se obtiene la nueva regla a partir de todo o parte del Ordenamiento Jurdico extrayndose por induccin la identidad de razn (ratio legis) a aplicar entre ambas. La identidad de razn es el punto neurlgico dentro de la analoga. Se entiende as a la razn de la ley (la ratio legis) que no es parte del texto de la norma sino una expresin de su sentido transllteral, el que precisamente proviene de los principios en ella incorporados. La analoga se funda en el principia "A igual razn igual Derecho", en el principio de igualdad (o regla formal de justicia) que prescribe que se deban tratar por igual los casos semejantes (igualdad en los aspectos relevantes); por ms que la analoga lur aplique principios, stos son extrados de leyes por lo tanto hablan de principios positivizados perteneciente al derecho escrito. Respetndose as su cualidad de autointegracin. Mediante ella no se crea una nueva norma sino se aplica la existente a otro caso por existir identidad de razn.

19.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Los principios Generales del Derecho son aquellos postulados, ideas, frmulas bsicas o fundamentales que constituyen la base de todo nuestro Ordenamiento Jurdico permitiendo a travs de ellos la creacin, orientacin e integracin del ordenamiento legal. Su vital importancia radica segn Garca Enterra, en que aquellos principios son los nicos capaces de armonizar e integrar ese acumulado de normas permanente y catico que es la legislacin, hasta convertirla en un sistema operante y fluido. Los principios generales cumplen dos funciones primordialmente: a) Orientar e inspirar al ordenamiento jurdico, constituyndose en el espritu que contiene toda norma positiva de tal manera que se conviertan en principios positivizados. b) Como ayuda en la tarea ntegradora mediante los postulados que se encuentran fuera del ordenamiento positivo. El Ordenamiento Jurdico recurre a los Principios Generales del Derecho para llenar, subsanar o cubrir los vacos legales. Cuando de habla de Principios Generales de Derecho en el artculo VIII del T. P. del Cdigo Civil no se detalla si los principios a aplicar son los referidos al campo o rama del Derecho donde se analiza el vaco o si hablan de principios que rigen a todo el Ordenamiento Jurdico. Los Principios en los que el legislador se ha inspirado para dar la ley, son principios positivizados que estn dentro del Derecho escrito siendo stos utilizados por la analoga con el fin de cubrir los vacos existentes. En cambio cuando se cataloga a los Principios Generales del Derecho un una funcin subsidiarla por falta o deficiencia de la ley se aplican aquellos que no se encuentran dentro sino fuera del ordenamiento positivo y que se han de encontrar en los ideales de justicia, convicciones sociales, morales, polticas nuevas o tradicionales o arraigadas en el alma del pueblo. De esta forma el artculo VIII del T. P. del Cdigo Civil se refiere tanto a los principios generales expresados como a los no 42

Teora General del Derecho expresados, pues utiliza la frmula "Principios Generales del Derecho" y no frmulas como Principio General del Derecho vigente, Principio General del Ordenamiento Jurdico del Estado. En cuanto a la aplicacin de los Principios Generales del Derecho no positivizados su uso no debe ir en contra de los principios contenidos en la ley y a su vez respetndose la Jerarqua de los principios del Derecho Peruano.

20.- LOS VALORES JURDICOS La Justicia: En los albores del pensamiento jurdico occidental, la justicia hace su aparicin como una acepcin de la divinidad. Por esta razn, etimolgicamente la palabra griega que por primera vez se refiri a la justicia fue (dik), expresin que designaba tanto el proceso como la sentencia del juez. En Roma se utiliz la palabra latina iustitia para referirse tanto al orden justo como a la virtud en particular, ya que iustitia deriva a su vez de "ustus", y sta de "us", cuyo significado es "justicia, equidad y conformidad en el derecho". Hoy se puede decir que la justicia es el objetivo primordial del ordenamiento jurdico. La justicia es la finalidad del Derecho, al cual le otorga un sentido. Podemos extraer algunos caracteres o precisar distintas acepciones de cmo se emplea la justicia en el medio en que vivimos: Aplicacin de un castigo merecido. En este caso decimos que se ha hecho justicia. Reclamo de un derecho. Los trabajadores piden justicia. Referencia a la funcin de administrar justicia. Los jueces determinan quien tiene la justicia. Alusin al Poder Judicial, al juez, al tribunal, al juzgador, al rgano estatal que administra justicia. Esto porque la justicia est inmersa en la crisis de un pas. Haber actuado de acuerdo a la Ley o a la Recta Razn. Ha obrado con justicia.

La Igualdad: Debemos entender por igualdad jurdica la prohibicin de todo tipo de arbitrariedad. Siendo uno de los primeros fines del Derecho asegurar el valor de igualdad entre las personas, el principio de igualdad establece que lo igual debe ser tratado de igual forma y que lo desigual, anlogamente en forma desigual. El principio de igualdad es puramente formal, parque slo establece que lo igual debe ser tratado en forma igual y lo desigual en forma desigual, pero no se pregunta qu es igual o desigual y cmo debe tratarse igual a los iguales y desigual a los desiguales.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales La Libertad: El concepto de libertad es una categora filosfica que tiene numerosas interpretaciones por parte de diferentes escuelas del pensamiento. En general, se suele considerar que la palabra libertad designa la facultad del ser humano que le permite decidir llevar a cabo o no una determinada accin segn su inteligencia o voluntad. La libertad es aquella facultad que permite a otras facultades actuar y que est regida por la justicia, definicin que es propia de una sociedad o un Estado, el cual "obliga" a las personas a regirse segn un modelo estndar de conducta. Precisamente este Estado es el que define a quien no es esclavo, ni sujeto, ni impedido al deseo de otros de forma coercitiva. En otras palabras, lo que permite al hombre decidir si quiere hacer algo o no, lo hace libre, pero tambin responsable de sus actos. Si esto ltimo no se cumple, entonces estaramos hablando de libertinaje y no de libertad, pues esta ltima implica una clara opcin por el bien. La proteccin de la libertad interpersonal puede ser objeto de una investigacin social y poltica, mientras que el fundamento metafsico de la libertad interior es una cuestin psicolgica y filosfica. Ambas formas de libertad se unen en cada individuo como el interior y exterior de una malla de valores, juntos en una dinmica de compromiso y de lucha por el poder. La Seguridad Jurdica: La nocin de segundad jurdica se presenta en dos dimensiones: como orden y como confianza en el orden, es decir, como realizacin. Se dice que la seguridad existe como orden cuando los particulares conocen los contenidos de las normas y, por lo tanto, estn en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas. En otras palabras, saben a qu atenerse. Para que exista seguridad jurdica, deben cumplirse tres requisitos indispensables: a) Que el Derecho sea determinado, es decir, que est fijado con claridad y precisin. La seguridad jurdica se ve amenazada cuando se manifiestan frmulas vagas e imprecisas (trminos como "buenas costumbres" o "buena fe" son claros ejemplos de ello). En la experiencia jurdica el hombre necesita saber cmo ha de relacionarse con los dems, qu posibilidades tiene l y los dems y el modo cmo estos van a reaccionar ante su diferentes conductas. En sntesis, necesita saber, y saber con absoluta certeza, cmo va a estructurarse la vida social, tanto en su estructura esttica como dinmica. b) Que el derecho sea practicable, es decir, de fcil implementacin por los particulares. c) Que sea invariable, es decir, estable. Los cambios permanentes de legislacin conspiran contra la estabilidad y la seguridad jurdica. El principio de estabilidad de la seguridad jurdica requiere que el particular nunca pueda ser sorprendido por un resultado imprevisible con arreglo al propio ordenamiento. Es la seguridad en lo que respecta a la certeza del Derecho.

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Teora General del Derecho El Bien C o m n : Todas las teoras del derecho hacen permanente alusin al trmino "bien comn" sin precisar qu connotacin atribuyen al concepto. Pero siendo el caso que el bien comn constituye una finalidad esencial del derecho, se hace necesario precisar la importancia de su concepto. SI tomamos como base el desarrollo histrico del concepto de bien comn, podemos decir que este trmino puede ser entendido de dos maneras: a) Como concepto de bien que abarca tanto el bienestar material de la sociedad como de sus miembros. b) Como una meta ideal hacia la que debe tender tanto la sociedad como quienes la conforman.

BIBLIOGRAFA: TEORA GENERAL DEL DERECHO Anbal TORRES VASQUEZ. "Introduccin al Derecho". Editorial Idemsa. Lima. 3ra. Edicin. Lima 2008. Hans, KELSEN. "Teora Pura del Derecho". Editorial Grijley. Lima 2007. Jorge. RENDQN VSQUEZ. "Teora General del Derecho". 4ta. Edicin. Editorial Ideal. Lima 2005. Mario, ALZAM0RA VLDEZ. "Introduccin a la Ciencia del Derecho", 10ma. Edicin. Editorial Eddile. Lima." Marcial RUBIO CORREA. "El Sistema Jurdico: Introduccin al Derecho", Fondo Editorial de la PUCP. Lima 2007. Miguel REALE. "Introduccin al Derecho". Ediciones Pirmide. Madrid 1988. Claude, DU PASQUIER. "Introduccin al Derecho". Traduccin del francs y notas por Julio Ayasta Gonzlez, Lima 1983. Ral, CHAME ORBE. "Diccionario Jurdico. Trminos y conceptos", Ara Editores. Lima 2009. Vctor, GARCA TOMA. "Introduccin al Derecho", 2da. Edicin, Editorial Jurista Editores. Lima 2007,

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TEMA 2 TEORA GENERAL DEL PROCESO

La Teora General del Proceso es la parte general de la ciencia del Derecho Procesal que se ocupa del estudio de los conceptos, principios e instituciones que son comunes a las diversas disciplinas procesales especiales.

1.-

DERECHO PROCESAL

El derecho procesal es la rama del Derecho que estudia el fenmeno jurdico llamado proceso y los problemas que le son conexos. El objeto de estudio no es slo el proceso, el derecho procesal explicar conceptos como: accin, pretensin y demanda; actor, juez y demandado; reaccin del demandado, confirmacin de las pretensiones, actividad que cumple el juez, litigio, etc. poniendo mayor nfasis a la actividad judicial. Evolucin del derecho procesal: El Derecho Procesal empez a formarse a partir del llamado "Procesalismo cientfico". Sin embargo, antes de hablar de esta corriente del pensamiento jurdico-procesal, trataremos brevemente las distintas escuelas o perodos por lo que ha atravesado la evolucin de la doctrina del Derecho Procesal: El perodo primitivo: lleg hasta el siglo XI de la era cristiana y se caracteriz por la ausencia de autnticas exposiciones procesales. La tpica divisin tripartita del derecho, que predomin en Roma (en personas, cosas y acciones), incluy en esta ltima seccin las normas procesales como un complemento o apndice de las dos primeras y contribuy a difundir la imagen distorsionada de que las normas procesales tenan un carcter secundario, por estar exclusivamente al servicio del derecho sustantivo. La escuela judicia/ista: surge en Bolonia a partir del siglo XII, y despus de difundirse en las primeras naciones de Europa concluye alrededor del siglo XV. Con esta escuela se inician las exposiciones especialmente dedicadas al estudio del proceso y sus instituciones. Alcal-Zamora aclara que ha denominado a esta escuela udlcialista por ser el juicio el concepto que destaca en sus trabajos.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales La escuela judiclalista trabaja sobre la base del llamado derecho comn, que va a resultar de la conjuncin del derecho romano, el derecho germnico y el derecho cannico. En el mbito procesal, el concepto fundamental del derecho comn europeo, como advierte acertadamente Alcal-Zamora, fue el de juicio, entendido como proceso, En este sentido, Nicola Picardi afirma que "para todo el arco del derecho comn, iudicium es palabra clave de la doctrina procesal: para los mismos tratados de la materia eran frecuentes los ttulos de iudicis u ordo iudiciarius". Contrario de lo que ocurri en Espaa, donde la expresin juicio de mantuvo hasta el ao 2000, las dems naciones fueron sustituyendo paulatinamente, a partir del siglo XVI, la expresin juicio por la de proceso. En la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 2000 se utiliza la palabra proceso en un sentido general y juicio para referirse a los procedimientos especficos, En los pases hispanoamericanos, por la influencia de la anterior legislacin espaola, se conserva regularmente la palabra juicio. La tendencia de los prcticos: en Espaa se desarrolla del siglo XVI hasta ya entrado el siglo XIX. Esta tendencia se caracterizo por los rasgos siguientes: a) Contemplacin de la materia procesal ms como un arte (o tcnica) que como una ciencia. b) Cualidad de prcticos en la mayora de los autores. c) Predominio frecuente de las opiniones de los prcticos, sobre los propios preceptos legales, deformados e incluso anulados por las mismas.

d) Tonalidad nacional ms marcada que en las otras tendencias. El procedimentallsmo: surgida en Francia como consecuencia de las transformaciones jurdicas que trajo consigo la Revolucin, as como de la codificacin napolenica. Esta tendencia se ocupa fundamentalmente de la organizacin judicial, la competencia y el procedimiento. Su mtodo consiste bsicamente en describir estos temas, siguiendo el orden y contenido de los cdigos de procedimientos, a la manera de la escuela de la exgesis (interpretacin). Esta tendencia se desarroll sobre todo en el siglo XIX, pero todava sobrevive en algunos lugares y autores. Elprocesa/ismo cientfico: Contribuyente al nacimiento y desarrollo de esta tendencia, por un lado, la clebre polmica entre Windscheid y Muther en torno a la actio (accin) en el derecho romano, y por el otro, la publicacin del libro clsico de Oskar Van Blow, La teora de las excepciones procesa/es y los presupuestos procesales. Con la primera se inician las doctrinas sobre la autonoma de la accin respecto del derecho subjetivo sustantivo aducido en el proceso; y en el segundo se sealan, en forma rigurosa y slida, las bases para distinguir, con toda claridad, entre la relacin jurdica sustantiva, que se supone que existe entre las partes, y la relacin jurdica procesal que se establece entre las propias partes, el juzgador y los terceros que intervienen en el proceso. A partir de este deslinde fundamental, Blow desarrolla su teora del proceso como relacin jurdica y su teora de los presupuestos procesales. Los cambios operados a partir de la obra de Blow y sus seguidores, en estos trminos son los siguientes: a) La independencia del derecho procesal frente al derecho material, iniciada por los judicialistas de la escuela de Bolonia y acentuada cuando la codificacin napolenica difunde el modelo de su legislacin separada, se lleva a sus ltimas consecuencias.

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Teora General del Proceso b) Los conceptos y cuestiones primordiales de nuestra disciplina -la accin, jurisdiccin, el proceso, la actuacin de las partes, etc.- se examinan conforme a criterios de riguroso derecho procesal. c) La superacin del mtodo expositivo, mediante la sustitucin de la exgesis por el sistema,

d) El estudio de la materia procesal se acomete con enfoque y tcnica distintos: los procesalistas hacen teora del derecho procesal, incluso acerca del procedimiento. Los ms destacados procesalistas de la segunda mitad del siglo XX han desarrollado sus trabajos, entre otras, en las direcciones siguientes: a) Han procurado no slo estudiar lo que podramos llamar la estructura interna del proceso y de los dems conceptos e instituciones procesales, sino tambin su funcin dentro de la sociedad: as han analizado problemas como el del acceso a la justicia, la prctica de las pruebas, la eficacia del proceso, etc., para lo que han tenido necesidad de utilizar mtodos y tcnicas de investigacin sociolgicos y de otras ciencias sociales. b) Han desarrollado, con mayor rigor y extensin, el anlisis comparativo (el llamado derecho comparado) en el estudio de los problemas procesales. c) Han puesto un mayor nfasis en la investigacin de los diversos problemas que confrontan los rganos del Estado encargados de la aplicacin concreta de las normas procesales,

Estas tres orientaciones fundamentales son las que caracterizan la concepcin funcional del procesalismo contemporneo. Como es evidente, la corriente del procesalismo es la que ha venido a consolidar la autonoma de la ciencia del derecho procesal. Procesalismo Germnico: Desde 1868 a 1914, primera Guerra Mundial que paraliza las investigaciones cientficas, transcurre la que con entera justicia se ha llamado la edad de oro del procesalismo germnico, despus del intervalo de la primera guerra mundial en 1919 es publicado la obra de Wilhelm Saber, sobre los fundamentos del derecho procesal en el que se hace una comparacin del proceso penal y el proceso civil. Uno de los libros ms importantes de este periodo es sin duda el de James Goldschmidt, que lleva por ttulo "El proceso como situacin jurdica", aqu encontramos ya la denominacin de la materia Teora general del Proceso. Adems de stos se deberan agregar dos nombres ms dentro de los procesalistas alemanes de la poca: Julios Binder quien en su libro "Derecho y proceso" realiza una contribucin importante a la teora de la pretensin a la proteccin jurdica intentando restituir el anlisis de la accin al derecho privado; y, Leo Rusemberg, quien aparte de haber escrito una monografa sobre la carga de la prueba, escribe un tratado de derecho procesal civil. Procesalismo Italiano: En este procesalismo encontramos tambin gran cantidad de insignes Juristas, quienes se encargaron de desarrollar y difundir las doctrinas procesales Alemanas, es importante en esta etapa mencionar a los llamados cuatro grandes:

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Ludovico Mortara (1855-1937).- Publica un comentario del Cdigo y de las Leyes de procedimiento civil que contiene desarrollos cientficos plenamente actuales como son los relativos a la jurisdiccin o al arbitraje, as como un manual del proceso civil, Giuseppe Chiovenda (1872-1937),- Es considerado como el fundador del procesalismo italiano cuando en 1903 ley su disertacin del Procesalismo Italiano de la Accin en el Sistema de los Derechos, al inaugurar el curso acadmico de ese ao en Bolonia. Pie/v Ca/amandrei (1889-1956).- Sus Estudios sobre el proceso Civil fueron recopilados en seis Volmenes, Instituciones del derecho Procesal Civil. Ehrco Tullio Liebman.- Exiliado en el Brasil por la persecucin que sufri del fascismo, sus trabajos menores en cuanto a su extensin fueron reunidos en dos volmenes con el nombre de Problemas del Proceso Civil, adems este autor tiene una forma critica ya de ver los problemas en los procesos civiles. Procesalismo Espaol: En esta doctrina es importante hablar acerca de los medio de impugnacin, parte de los procesos civiles, en el que se tratan adems los procesos penales, laborales, contenciosos y administrativos. Esta etapa se caracteriza, por el surgimiento de los ms grandes procesalistas de Espaa y de habla hispana, como Alcal Zamora, que gran parte de su obra la realiza en Mxico, este autor narra en el Prlogo de su Derecho Procesal Mexicano el cmo se incorpora como catedrtico a la facultad de derecho de la universidad autnoma de Mxico por treinta aos. Procesalismo Iberoamericano: Este tuvo su crecimiento a partir de 1941, surgido de manera paulatina en todos los pases de Latinoamrica entre sus mximos exponentes civiles encontramos a: En Argentina: Hugo Alsina con su obra "Tratado terico prctico del Derecho Procesal Civil y Comercial". Eduardo B. Carlos con su obra "Introduccin al estudio del Derecho Procesal".

En Brasil: Alfredo Buzaid con su obra "Accin declarativa en el Derecho Procesal Brasileo"

En Mxico: Eduardo pallares portilla con su obra "Tratado de los Interdictos, Derecho Procesal Civil, Diccionario de Derecho Procesal Civil". Jos Ovalle Favela con su obra "Teora General del Proceso". Carlos Arellano Garca con su obra "Teora General del Proceso". Carlos Cortes Figueroa con su obra "Introduccin a la teora general del Proceso". Cipriano Gmez Lara con su obra "Introduccin al Derecho Procesal".

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Teora General del Proceso El Proceso Civil en Roma: Desde su formacin, desarrollo y hasta su decadencia, en Roma existieron dos grandes sistemas procesales: el ordinario y el extraordinario. Sistema ordinario.- El sistema ordinario llamado tambin ordo iudiciorum prvatorum, que incluye al perodo de las legis actiones (hasta fines de la Repblica) y el del procedimiento formulario (de mediados del s. II a.C - s. III d. C). En general, durante el sistema ordinario se asista a una composicin casi privada de los conflictos toda vez que, si bien exista una participacin del Estado Romano a travs del magistrado (etapa In ure), lo que le otorgaba un carcter pblico, sta se realizaba con la intencin de mantener la paz pblica (evitar la autotutela) antes que para satisfacer un inters estatal en la forma de solucin que se impona a la controversia, siendo que era una segunda parte del procedimiento (etapa apud iudicem), en la que el juez, de designacin generalmente privada, emita la sentencia. Las legis actiones respondan a una ideologa de gran religiosidad, que trajo consigo una acentuada exigencia de formalismos ritualistas, cuya observacin tena gran influencia sobre la decisin de fondo, llegando incluso a primar sobre esta ltima. Adems la participacin del pretor era muy limitada, toda vez que las actiones se encontraban reducidas a cinco, fuera de las cuales no se poda conceder otras para regular las relaciones entre los ciudadanos romanos. Como sucede en toda sociedad, las relaciones entre privados se hicieron ms complejas y fue necesario recurrir a una nueva forma de tutela de derechos, adoptndose una que vena coexistiendo con la antigua. As, los pretores peregrinos, conocidos como pretores urbanos, pero de competencia limitada a los conflictos en los que participaba algn peregrino o extranjero- vena resolviendo, aparentemente con mejores resultados, los diversos conflictos que conoca, ya que al encontrarse prohibida la aplicacin del ius civllis a los extranjeros- y, consecuentemente, tambin las legis actiones- encontraba libertad para idear formas jurisdiccionales de proteccin. Esta prctica fue, entonces, generalizada paulatinamente cobrando mayor importancia la figura del pretor que, ante la ausencia de un sistema legislativo de observancia obligatoria en la repblica romana, cumpla una funcin cuasi legislativa, al determinar caso por caso el derecho a aplicarse. Por esto la gran importancia del Ius honorarium (procedimiento formulario) durante esta etapa del Derecho Romano, nacido de la superacin de la excesiva formalidad en pos de una mejor proteccin jurdica. El sistema extraordinario.- En los tiempos del sistema extraordinario se present un carcter distinto al que primaba en el sistema ordinario. Tras una coexistencia con ste, se generaliz su uso para todos los asuntos y fue el adoptado, finalmente, por la codificacin de Justiniano. Se procedi a suprimir las dos fases del procedimiento antiguo y su conocimiento paso a depender de un solo juez (ya no privado, sino funcionario delegado y representante del emperador), con lo que obtuvo un carcter definitivamente pblico y estatal con un aumento de sus poderes respecto a la controversia. Se presentaron excepciones a la inmediacin frente a la gran utilidad y valor que empezaron a tener los documentos, y tambin se dan los primeros pasos a la instauracin de la primaca de la tasacin legal en lo relativo a la valoracin de pruebas y se da origen a la apelacin de sentencias como expresin de confirmacin de que la jurisdiccin provena, originariamente y en delegacin, del emperador.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Las fuentes del derecho fueron siendo reunidas y concentradas, paulatinamente, en un poder nico, tendencia que termino por generalizarse finalmente, cobrando gran Importancia las constituciones Imperiales, por lo que "la potestad legislativa pasa a ser atributo exclusivo del emperador, que ejerce tambin la administracin y la jurisdiccin romana". As, el proceso ya no slo era un asunto pblico sino que, al tener un nico poder con facultades legislativas (el prncipe y, despus, el Emperador y en la actualidad el Estado) ejercidas como regulacin de la vida social en atencin a determinados fines, se hace innecesario la existencia de un magistrado con poderes de iurisdictio, dando paso a una burocracia jurisdiccional cuyas funciones se limitan a la aplicacin del derecho. Carcter cientfico del Derecho Procesal.La ciencia es un cuerpo de doctrina metdicamente formado y ordenado, que constituye un ramo particular del saber humano. Para Vicente J. Puppio: "El carcter cientfico del Derecho Procesal implica que no se trata de un conocimiento emprico producto de la repeticin prolongada en el tiempo de una actividad, se trata de algo diferente: conocer los fundamentos y razones que justifican esa actividad para lograr la solucin coherente con la recta razn". Entonces se puede decir que el carcter cientfico del Derecho Procesal se debe en cuanto a su mtodo y objeto de estudio: el conflicto de intereses como causa de todo proceso, es ah donde los juristas ms destacados tienen la misin de emprender nuevas formas de solucin para los conflictos en la realidad social. Es as como el procesalista a travs de un buen mtodo cientfico, puede lograr mucho en el campo del Derecho Procesal, pues toda funcin jurdica debe ser atribuida a mejorar el proceso. As tenemos que el Derecho Procesal es la ciencia jurdica que en forma sistemtica estudia los principios y normas referidos a la actividad judicial cumplida mediante el proceso por los rganos del estado y los dems intervenciones, para la efectiva realizacin del derecho sustantivo, organizando la magistratura con determinacin de sus funciones para cada una de las categoras de sus integrantes, y especificando los presupuestos, modos y formas a observar en el trmite procesal. Entre las caractersticas del Derecho Procesal tenemos a la autonoma que la ciencia del derecho procesal posee respecto de las disciplinas que estudian las diversas ramas del derecho sustantivo. Si bien las normas del derecho procesal regulan uno de los medios o instrumentos de aplicacin de las normas de derecho sustantivo, la ciencia que estudia las normas procesales tiene sus propios conceptos, teoras, principios e instituciones, distintos y autnomos de los que corresponden a las disciplinas que estudian las normas sustantivas. Relacin con el derecho procesal y con otras disciplinas jurdicas: Con el Derecho Administrativo.- Mientras el Derecho Procesal trata del rgano jurisdiccional, su funcin judicial y administrativa, el Derecho Administrativo se ocupa del rgano administrativo, su funcin administrativa y sus decisiones que dan lugar a la actividad contencioso administrativa que origina en muchos pases, la intervencin del Poder Judicial.

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Teora General del Proceso Con el Derecho Constitucional.- El Derecho Constitucional tiene como tema el estudio de la Constitucin del Estado, que define y regula su estructura y las funciones de sus rganos, entre los que se halla comprendido el Poder Judicial u rgano jurisdiccional cuya actividad, dentro del proceso, es objeto del estudio del Derecho Procesal. Tambin el Derecho Constitucional trata de los derechos humanos fundamentales que consagran la Constitucin y las garantas ciudadanas. Estas garantas (igualdad ante la ley, derecho de defensa, el debido proceso, la cosa juzgada, etc.) son de aplicacin en el proceso. Otras ramas con las cuales se relaciona son: el Derecho Civil, el Derecho Mercantil, el Derecho Laboral y el Derecho Agrario, porque a travs de sus normas se sustancian los procesos que corresponden a tales ramas del derecho. Estado actual de la doctrina: La doctrina actual concluye que el derecho procesal, como sistema, permite la actuacin del ordenamiento jurdico con la finalidad de llevar a cabo la llamada funcin jurisdiccional, entendida sta como la actividad de administrar justicia, es decir, de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por medio de jueces independientes, inamovibles, responsables, imparciales y sometidos nicamente a la ley. En este orden de ideas, el derecho procesal regula jurdicamente el ejercicio de la funcin jurisdiccional situndose ante todo como un sistema de garantas que facilita la tutela judicial efectiva a travs del debido proceso sustantivo.

2.-

LOS PRINCIPIOS PROCESALES Concepto Son directivas u orientaciones generales en las que se inspira cada ordenamiento jurdico procesal. Importancia

Los principios procesales sustentan la esencia de los que es un proceso judicial, al extremo que su presencia en un ordenamiento procesal es correspondiente con la naturaleza jurdica de ste.

3.-

PRINCIPIOS DEL PROCESO Y PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

Antes de sealar a stos es necesario establecer la diferencia que existe entre Proceso y Procedimiento. Entonces, el proceso judicial, es el conjunto dialctico, dinmico y temporal de actos, que se realizan durante la ejecucin de la funcin jurisdiccional del Estado, bajo su direccin, regulacin y con el propsito de obtener fines privados y pblicos. Los que son comunes a todos los participantes del proceso. En cambio, el procedimiento es el conjunto de normas o reglas de conducta que regulan la actividad, participacin y las facultades y deberes de los sujetos procesales y tambin la forma de los actos realizados en un proceso o en parte de ste, provistos por el Estado con anticipacin a su inicio,

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Los principios del proceso son: principio de exclusividad y obligatoriedad de la funcin jurisdiccional, principio de la independencia de los rganos jurisdiccionales, principio de imparcialidad de los rganos jurisdiccionales, principio de contradiccin o audiencia bilateral, principio de publicidad, principio de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley, principio de la motivacin de las resoluciones judiciales y principio de cosa juzgada, Los principios del procedimiento son: principio de iniciativa de parte, principio de la defensa privada, principio de congruencia, principio de la impugnacin privada, principio de direccin judicial del proceso, principio de impulso oficioso, principio de inmediacin, principio de concentracin, principio de la buena fe y de la lealtad procesales, principio de economa procesal, principio de celeridad procesal, principio de socializacin del proceso, principio de integracin del derecho procesal, principio de vinculacin y elasticidad, principio de adquisicin, principio de preclusin. Anlisis de los principios: Exclusividad y obligatoriedad de la funcin jurisdiccional.- El Estado tiene la exclusividad de la administracin de justicia, esto es, que tiene el poder - deber de solucionar la litis. El Poder Judicial tiene la hegemona en la administracin de justicia, luego de superada la autodefensa (solucin del conflicto empleando la fuerza o violencia), y al no ser viable la autocomposicin (solucin del conflicto reside en el acuerdo de las partes), Este principio precepta que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional la unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional. Conceptualmente, la exclusividad se concibe como la prohibicin constitucional al legislador, de que atribuya la potestad jurisdiccional a rganos no conformantes del Poder Judicial, El principio de exclusividad de la funcin jurisdiccional posee dos vertientes: a) exclusividad judicial en su vertiente negativa, segn la cual los jueces no pueden desempear otra funcin que no sea la jurisdiccional, salvo la docencia universitaria; y, b) exclusividad judicial en su vertiente positiva, segn el cual slo el Poder Judicial puede ejercer funcin jurisdiccional, salvo el caso de excepciones determinadas por la ley. Independencia de los rganos jurisdiccionales.- El principio de independencia judicial debe entenderse desde tres perspectivas; a saber: a) Como garanta del rgano que administra justicia (independencia orgnica), por sujecin al respeto al principio de separacin de poderes. b) Como garanta operativa para la actuacin del juez (independencia funcional), por conexin con los principios de reserva y exclusividad de la jurisdiccin. c) Como capacidad subjetiva, con sujecin a la propia voluntad de ejercer y defender dicha independencia. Cabe precisar que en este mbito radica uno de los mayores males de la justicia ordinaria nacional, en gran medida por la falta de conviccin y energa para hacer cumplir la garanta de independencia que desde la primera Constitucin republicana se consagra y reconoce.

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Teora General del Proceso En tal sentido este principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el rgano jurisdiccional y los administradores de justicia acten con estricta sujecin al Derecho y a la Constitucin, sin que sea posible la injerencia de terceros al momento de delimitar e interpretar parte del ordenamiento jurdico que ha de aplicarse al caso concreto. Imparcialidad de los rganos jurisdiccionales.- El principio de imparcialidad -estrechamente ligado al principio de independencia funcional- se vincula a determinadas exigencias dentro del proceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y al objeto del proceso mismo, pudlendo entenderse desde dos acepciones: a) Imparcialidad subjetiva, que atae a algn tipo de compromiso que el juez pueda tener con el caso. b) Imparcialidad objetiva, referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restndole Imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantas para desterrar cualquier duda razonable. Contradiccin o audiencia bilateral.- El principio de bilateralldad de la audiencia, o del contradictorio, expresa que, salvo excepciones limitadas, el Juez no podr actuar su poder de decisin sobre una pretensin (civil, lato sensu o penal) si la persona contra quien aquella ha sido propuesta no ha tenido oportunidad de ser oda: audiatur et altera pars. Permite evitar la arbitrariedad del rgano jurisdiccional ya que ste slo podr actuar a mrito de lo que las partes hayan propuesto en el proceso, teniendo ambas la oportunidad de ser atendidas en el mismo a travs de los distintos actos procesales que introducen al proceso. Obligatoriedad de los procedimientos establecidos por la ley.- Al respecto GOZAINI seala que: "Cuando las reglas adjetivas sealan el modo de ser de los actos que componen el proceso, se habla del principio de legalidad de las formas; en oposicin a la libertad de emitir requerimientos, alegaciones y decisiones, sin cumplir recaudo alguno de orden ritual o simplemente llamado, nformalismo." En ese sentido, debe tenerse en cuenta que aquellas normas que garantizan el debido proceso, son de orden pblico y por ende de ineludible cumplimiento, destinadas a garantizar el derecho de las partes durante el transcurso del proceso e impedir la expedicin de sentencias arbitrarias. Igualdad de las partes.- Significa que las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa, lo cual tiene fundamento en la mxima audltur altera part que tiene a ser una aplicacin del postulado que consagra la igualdad de los ciudadanos ante la ley, base de la organizacin de los Estados modernos. No son aceptables los procesos privilegiados. Publicidad de los procesos.- Significa que los actos procesales sean presenciados o conocidos Incluso por quienes no participan en el proceso como partes, sean funcionarlos o auxiliares. En materia civil las audiencias sern pblicas, a menos que los jueces o tribunales atendiendo a las circunstancias del caso, dispusieran lo contrario mediante resolucin debidamente fundamentada.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales 4.EL PROCESO

El vocablo proceso deriva del latn "processus" que significa avance, progreso. Implica un desenvolvimiento, una continuidad dinmica, una sucesin de actos que se dirigen a un fin. La funcin jurisdiccional del Estado se ejerce a travs del proceso, El proceso es un instrumento para cumplir los fines del estado al imponer a las personas una determinada conducta jurdica adecuada al Derecho y, a la vez, brindarles la tutela jurdica. No se debe confundir el proceso con el procedimiento. En todo proceso siempre habr un procedimiento, es decir, una serie de trmites que realizan las partes y el juez. El proceso va mas all, porque supone siempre la bilateralidad entre las partes y la presencia imprescindible de un tercero imparcial que decide la controversia. Naturaleza jurdica del proceso: Diversas son las teoras que han sido propuestas por la doctrina para explicar la naturaleza jurdica del proceso. Las ms conocidas, en el orden cronolgico, son; a) Teora del contrato: esta teora asimila la naturaleza procesal a la contractual. Supone la existencia de una convencin entre el actor y el demandado, en la que se fijan los puntos de la discusin y se otorga autoridad al juez. Su antecedente se encuentra en la "litis contestatio" del Derecho Romano, Cabe sealar que el juez que interviene en el proceso no est ligado, en trminos absolutos, por la voluntad de las partes, ni la fuerza de su mandato nace de tal voluntad, sino de la soberana del Estado. Adems, normalmente, no es unnime el deseo de las partes de litigar. El demandado, por lo general, es llevado al litigio aun contra su voluntad De este modo, no podra explicarse el proceso considerado como contrato. b) Teora del cuasicontrato: esta teora es una derivacin de la teora del contrato. Para explicar las situaciones en las cuales el demandado concurra a litigar contra su voluntad o sta faltaba (rebelda), sus sostenedores dicen que los vnculos procesales nacen de la voluntad unilateral de un sujeto, el actor, el cual con su conducta y bajo ciertos requisitos formales, liga vlidamente a otras personas distintas. A esta teora se le objeta que el proceso como institucin de Derecho Pblico no puede explicarse como un mero entrecruce de voluntades particulares, sean estas unilaterales o bilaterales. El resultado procesal se impone a las partes por la fuerza de un mandato del Estado y por la aceptacin previa que alguno de los litigantes hayan hecho del mismo, El juez cumple una funcin pblica porque ejerce, en forma delegada, uno de los atributos de la soberana. c) Teora de la relacin jurdica: la teora de la relacin jurdica es considerada la teora dominante, Segn la misma el proceso es una relacin jurdica entre determinados sujetos investidos de poderes otorgados por la ley, que actan en vistas a un determinado fin, Expuesta, por primera vez, por Von Blow, fue desarrollada especialmente por la doctrina italiana. El principal expositor de esta teora es Chiovenda, que dice: "El proceso es una unidad no solamente porque los varios actos de que se compone estn coligados para un fin comn. Esta unidad es propia de cualquier empresa, aunque no sea jurdica, como

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Teora General del Proceso una obra de arte. El proceso es una unidad jurdica, una organizacin jurdica o, en otros trminos, una relacin jurdica, d) Teora de la situacin jurdica: expuesta por Goldschmidt, quien considera que no puede hablarse de una relacin jurdica en el proceso, Expresa que los vnculos jurdicos que nacen del proceso entre las partes no son propiamente "relaciones jurdicas", es decir, no son facultades ni deberes en el sentido de poderes sobre imperativos o mandatos, sino situaciones jurdicas, esto es situaciones de expectativa, esperanzas de la conducta judicial que ha de producirse y, en ultimo termino, del fallo judicial futuro; en una palabra: expectativas, posibilidades y cargas. Slo aquellas son derechos en sentido procesal - el mismo derecho a la tutela jurdica (accin procesal) no es, desde este punto de vista, mas que una expectativa jurdicamente fundada - y las ultimas, las cargas "imperativos del propio inters", ocupan en el proceso el lugar de las obligaciones. e) Teora de la institucin: el concepto de institucin nos indica que consiste en una organizacin jurdica al servicio de una idea. Dice Guap, quien es el creador de esta teora, hay dos elementos fundamentales en toda institucin: la idea objetiva o comn y las voluntades particulares que adhieren a la misma. Consecuentemente, el proceso seria: una organizacin puesta al servicio de la idea de Justicia. f) Teora de la naturaleza propia: la teora que le asigna al proceso naturaleza jurdica propia es sostenida, entre otros, por Alvarado Velloso, quien dice: el proceso es proceso, es una relacin. En otras palabra: para explicar la esencia de la serie lgica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre s por la autoridad, que se utiliza como medio pacifico de debate dialctico entre dos partes antagnicas ante un tercero que es imparcial e independiente, no se precisa buscar su encuadramiento en otra figura del Derecho en razn de que es un fenmeno nico en el mundo jurdico y, por ende, inconfundible por irrepetible. La ms prestigiosa doctrina espaola contempornea ya ha advertido esta circunstancia, al sostener que as de simple el proceso carece de naturaleza jurdica. Elementos del proceso: 1) Elemento subjetivo: se halla representado por las personas facultadas para iniciarlo, impulsarlo, extinguirlo y decidirlo. 2) Elemento objetivo: puede hallarse constituido por una pretensin o por una peticin extracontenciosa, segn que, respectivamente, la intervencin del rgano sea requerida para definir un conflicto (proceso contencioso) o para constituir, integrar o acordar eficacia a una relacin jurdica (proceso voluntario). 3) La actividad: comprende el conjunto de actos que deben cumplir los sujetos procesales desde el comienzo del proceso hasta la decisin que le pone trmino, escindindose en dimensiones de lugar, tiempo y forma.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Clases del proceso: De acuerdo con su estructura: A. Proceso ordinario: es el proceso tipo de carcter general. B. Procesos especiales: proceso slo para determinados asuntos. C. Procesos sumarios: procesos que se limitan a la constatacin de los requisitos exigidos por la ley para la procedencia de la accin. De acuerdo con la finalidad de la pretensin: A. Procesos de aclaracin (declarativos): En los cuales el juez se informa plenamente de la relacin jurdica y el conflicto se resuelve en forma total y definitiva. Pueden ser de conocimiento ordinario o de conocimiento sumario. B. Procesos de ejecucin (ejecutivos): En l, el conocimiento del juez se limita a constatar el incumplimiento de la obligacin. C. Procesos cautelares: proceso complementarios de los dems procesos. En relacin al contenido: A. Procesos universales: proceso en los que en un mismo tiempo se tratan diferentes pretensiones que corresponden a diversas personas. B. Procesos singulares: procesos en los que se debate la pretensin de una persona contra otra persona relativa a un objeto determinado. En atencin al medio de expresin: A. Procesos Contenciosos, No Contenciosos o voluntarios y arbitrales (cuando el conflicto es sometido a la decisin de los arbitros). 5.LA NORMA PROCESAL

Las normas jurdicas en general, son proposiciones que prescriben una conducta jurdica. Segn Monroy Glvez, como especie de la norma jurdica, la norma procesal se caracteriza por ser instrumental, formal y dinmica. Es instnimental en tanto asegura la eficacia de la norma material y regula el mecanismo para su aplicacin y cumplimiento. Es una norma prevista para hacer efectiva otra norma. Es formal porque su actuacin no afecta la estructura interna del conflicto al que se quiere poner fin, slo asegura que los requisitos extrnsecos referidos al procesamiento del conflicto se cumplan, asegurando y precisando las facultades y deberes de todos los participantes en la actividad procesal.

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Teora General del Proceso Finalmente, es dinmica, porque su aplicacin importa la existencia de una relacin jurdica en constante y permanente cambio, hasta con intereses contradictorios pese a que la actividad en su conjunto est dirigida hacia una meta comn.

6.-

LA RELACIN JURDICA PROCESAL

Couture reconoce que cuando se habla de relacin jurdica procesal, se hace en el sentido de ordenacin de la conducta de los sujetos del proceso en sus conexiones reciprocas; es decir, al cmulo de poderes y facultades que se hallan unos respecto de otros; as mismo reconoce tambin que no existe acuerdo, en esta teora, en cuanto a la forma como estn ordenados tales poderes y igmenes entre los diversos sujetos del proceso; en este punto la doctrina se encuentra dividida. Efectivamente, una primera corriente concibe la relacin como dos lneas paralelas que corren del actor al demandado y del demandado al actor; una segunda que sostiene que tal relacin debe expresarse en forma de ngulo, es decir, incluyendo al Juez que es un sujeto necesario de ella, hacia el cual se dirigen las partes y el cual se dirige a las partes. La tercera corriente, la que expresa mejor la idea de relacin, es la que considera que la Relacin Jurdica Procesal se representa en forma triangular, Dentro de las caractersticas de la relacin jurdica procesal es que sta es autnoma, compleja y de derecho pblico. Es autnoma, porque posee vida propia independiente de la voluntad concreta de la ley afirmada por las partes. Es compleja, porque est constituida por mltiples derechos y consecuencias jurdicas, unificados dentro del marco del proceso y de derecho pblico, porque est determinada por normas que regulan una actividad pblica.

7.-

LAS PARTES Definicin de partes:

Dentro de la moderna ciencia procesal, se posee bsicamente dos enfoques que buscan definirla a plenitud. El primero, para el cual la parte puede coincidir o no con el sujeto de la relacin jurdica sustantiva, objeto del proceso, siendo para esta postura un concepto puramente procesal. El segundo, que considera que parte no es slo el sujeto del proceso, sino tambin el sujeto de la relacin jurdica sustancial objeto de este ltimo, constituyendo para este criterio un concepto no slo procesal, sino tambin material. Para Ghiovenda, parte es aquel que demanda en nombre propio, o en cuyo nombre se demanda, una actuacin de la ley, y aquel frente a la cual sta es demandada. La idea de parte, entonces, es netamente procesal porque surge del mismo pleito, esto es, de la relacin procesal, ya que, por un lado, pueden haber sujetos de una relacin jurdica sustancial con intereses contrapuestos que no estn en pleito, y por otro, se puede deducir en pleito una relacin sustancial por una persona o frente a una persona que no es el sujeto de aquella relacin. El requerimiento de una actuacin de la ley, en concreto, una demanda, supone dos partes: el que la hace y aquel frente a quien se hace, en definitiva, actor y demandado. Un proceso judicial sin estas dos partes es inconcebible.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales De lo mencionado surge con toda nitidez que el concepto de partes es estrictamente procesal, desde que slo es posible elaborarlo cuando se afirma la existencia de la contradiccin de intereses, que es llevada a conocimiento del juez para que la resuelva, dando as nacimiento al proceso judicial. Si el inters que se afirma contradicho o desconocido se transforma en pretensin al ser invocado procesalmente, sea en nombre e inters propio o en nombre e inters de otro, cabe concluir en que las partes son los titulares activo y pasivo de la o las pretensiones hechas valer en el proceso, Del concepto propuesto quedan excluidos: a) el juez, que es sujeto de la relacin jurdica procesal pero no de la pretensin desde que no es titular activo ni pasivo de ella; b) los sujetos eventuales de esa relacin (testigo, perito, martiliero, etc.) por cuanto al intervenir en el proceso no hacen valer pretensin alguna, ni invocan un inters propio, y slo participan en carcter de auxiliares del rgano jurisdiccional al proporcionarle elementos capaces de producirle conocimiento acerca del fundamento de la pretensin. Como lo dicho precedentemente, todos aquellos que no son partes inicialmente, reciben el nombre de terceros*. Sin embargo, cuando el tercero ingresa a un proceso ya iniciado invocando un inters propio, sea opuesto al del actor y al del demandado, sea coincidente con el de uno de ellos y, por consiguiente, opuesto al del otro, queda abarcado por el concepto propuesto porque en tal hiptesis el tercero- deja de serlo ya que es titular activo o pasivo de una pretensin que hace valer en el proceso. Clases de partes: Afirma Palacios que, aunque el concepto de parte es nico, admite ciertas variantes que permiten distinguir entre distintas clases de partes de la forma siguiente: Segn el momento en que participan, pueden ser originaras, (actor, demandado, reconviniente) o intervinientes o posteriores, que son todos los que concurren voluntaria, provocada o necesariamente a un proceso pendiente, sin haber sido siquiera mencionados en la demanda u oposicin. Segn su composicin, pueden ser simples, si estn constituidas por un solo sujeto (actor, demandado), o complejas o mltiples, si son dos o ms (litisconsorcio activo, pasivo o mixto); principales, que hacen valer un derecho o inters propio (actor, demandado), o accesorias, que son las que estn habilitadas para invocar un inters coincidente con el derecho aducido por las partes principales (citado en garanta, fiador simple, etc.); permanentes, que son los sujetos activos o pasivos de la pretensin que es objeto del proceso, sean que participen desde el comienzo o que se incorporen posteriormente como intervinientes principales o accesorios, o transitorias o incidentales, que hacen valer un inters propio pero limitado a una determinada etapa o trmite del proceso.

La importancia prctica de la clasificacin reside en que, adems de las partes que esencialmente deben intervenir desde el inicio del proceso, puede ocurrir que concurran a l sujetos distintos a los iniciales invocando una relacin propia vinculada a la que se discute, por el objeto o por la causa o por ambos elementos simultneamente, afirmando la existencia de un derecho o un inters propio

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Teora General del Proceso para intervenir en el trmite procesal, esto es, sujetos que, sin ser partes, pueden llegar a serlo. Adems, segn su grado de vinculacin con las partes principales o con el objeto del proceso, ser mayor o menor la amplitud de las facultades procesales que puede ejercer.

8.-

CONCEPTOS FUNDAMENTALES Jurisdiccin:

La jurisdiccin ha sido entendida como el poder - deber de administrar justicia, en tanto es el Estado quien ha asumido el monopolio de la jurisdiccin erradicando el uso de la accin privada o la mal llamada justicia por mano propia. Sobre el particular, Gulmaraes Rlbeiro seala que el monopolio de la jurisdiccin es el resultado natural de la formacin del Estado que trae consigo consecuencias tanto para los individuos como para el propio Estado. Para los primeros alej definitivamente la posibilidad de reacciones inmediatas por parte de cualquier titular, consecuentemente ellos se encuentran impedidos de actuar privadamente para la realizacin de sus intereses. Para el segundo, el monopolio cre el deber de prestar la tutela jurisdiccional efectiva a cualquier persona que lo solicite. La suma de estas dos consecuencias, genera indistintamente, para todas las personas de la comunidad, una promesa de proteccin a todos aquellos que necesiten de justicia, es decir, desde que el Estado monopoliz la distribucin de la justicia, se comprometi, como consecuencia directa de este monopolio, a garantizar y asegurar la proteccin de aquellos individuos que necesitaban de ella. Visto esto, si la jurisdiccin, adems de ser un poder, constituye un deber para el Estado, se entiende que existe, como correlato de ese deber, necesariamente, un derecho. Esto es as porque lo especfico del derecho es su condicin de debido, que es lo que le constituye como objeto de la justicia; es decir no es posible hablar de la existencia de un deber si no existe alguien que reclama un derecho. Hablar de deber sin derecho y viceversa, carece de sentido. Este derecho al que se hace referencia no es otro que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Concluyendo, a decir de Monroy Glvez los fines de la jurisdiccin son: 1) Solucionar conflictos de inters intersubjetivos con relevancia jurdica; ii) Controlar las conductas antisociales; y, iii) Controlar la constitucionalldad normativa. Accin: El derecho de accin no es ms que un acto de contenido estrictamente procesal, destinado a efectuar un reclamo a la autoridad jurisdiccional. Esta, una vez que toma conocimiento de tal peticin, se encuentra obligada a iniciar un proceso judicial, el cual estar ajustado a la ley y al respeto de los derechos fundamentales que forman parte de un debido proceso. Ese acto de pedir, de excitar la actividad jurisdiccional del Estado (en palabras de Fairn Guillen), tiene un carcter autnomo (diferente al derecho material discutido y con requisitos y elementos propios otorgado por a ciencia procesal), abstracto (en el sentido que no se necesita tener la razn ni el derecho para ejercerlo, pues basta con que el Estado le garantice el acceso irrestricto y si no cuenta con suficiente fundamentos se obtendr una sentencia desfavorable), subjetivo (pues

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales lo tiene todo individuo por el hecho de serlo, pues estamos ante un derecho fundamental, y por ello mismo irrenunciable), pblico (pues se dirige contra el Estado, como sujeto pasivo, el mismo que esta obligado a otorgarle tutela), procesal (pues tiene como finalidad la proteccin jurisdiccional). Adicionalmente, debemos destacar que existen determinados casos en los cuales, la persona no puede ejercer ella misma la accin, como en los supuestos de los menores de edad, mayores incapaces, etc., pero no significa que el ejercer la accin padezca alguna limitacin y adems se tratara, en todo caso, de problemas relacionados con la "capacidad para ser parte" o la "capacidad procesal", pero siempre manteniendo inclume el derecho de accin, por lo dems, previsto en los artculos 87 y 108 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948); artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (1969); artculo XVIII de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948) y; el artculo 1412 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Eduardo Couture, seala que el derecho de accin; es un poder jurdico que compete al individuo en cuanto tal, como un atributo de su personalidad. Entendiendo por accin, no ya al derecho material del actor ni su pretensin a que ese derecho sea tutelado por la jurisdiccin, sino su poder jurdico de acudir ante los rganos jurisdiccionales. En tal sentido, se concluye que la Accin es un derecho humano. Y no obstante la excelsitud del nivel que dicho concepto ha alcanzado, la doctrina resulta ilimitada y permanente en su evolucin. Competencia: Es necesario indicar que la jurisdiccin es la facultad que concede el Estado a todos los jueces, En tal sentido, todo juez ejerce jurisdiccin, pero no todo juez es competente para el conocimiento de cualquier caso; el juez ejerce jurisdiccin dentro de los lmites de la competencia. Para Monroy Glvez la competencia es el ejercicio vlido de la jurisdiccin, es decir, es la expresin regular, concreta y autorizada de un rgano jurisdiccional respecto de un caso concreto. La competencia es una institucin procesal cuyo objetivo es hacer ms efectiva y funcional la administracin de justicia. Afirma Pedro Sagstegui que la jurisdiccin es el gnero, mientras que la competencia viene a ser la especie; todos los jueces tienen jurisdiccin, pues tiene el poder de administrar justicia, pero cada juez tiene competencia slo para resolver determinados asuntos. Es necesario indicar que la distribucin del trabajo entre los distintos rganos judiciales obedece a determinados criterios, siendo tres los fundamentales: criterio territorial, criterio objetivo (materia, cuanta), y criterio funcional. BIBLIOGRAFA: TEORA GENERAL DEL PROCESO Alonso, ALVARAOO VELLOSO. "Introduccin al Estudio del Derecho Procesal". 1ra. Edicin. Editorial Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires 1998.

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Teora General del Proceso Juan, MONROY GLVEZ. "Teora del Proceso". Editorial Clvitas, Lima Per. 2009. Ral, CHAME ORBE. "Diccionario Jurdico, Te'rminos y conceptos". Ara Editores. Lima 2009. Dante, BARRIOS DE ANGELIS, "Teora del Proceso", 2 Edicin, Editorial IB de F Montevideo-Buenos Aires 2002. Eduardo, GUTIRREZ DE CABIEDES, "Estudios de Derecho Procesal". Editorial Universidad de Navarra S.A. PamplonaEspaa 1974, Enrique, VESCOVI, "Teora General del Proceso". 2da. Edicin. Editorial Temis. Uruguay 1984. Hernando, DEVIS ECHANDIA. "Compendio de Derecho Procesal". Vol.lll. Ed. Colinther.Bogot- Colombia 1985. Hernando, DEVIS ECHANDIA. "Teora General del Proceso". Editorial E. Universidad. Buenos Aires 2004.

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TEMA 3 DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DE DERECHO HUMANOS

I.

DERECHOS HUMANOS

El tema de los Derechos Humanos en las ltimas dcadas es el que ms ha evolucionado en diversas reas, por tratarse de una concepcin interdisciplinaria, En el campo jurdico, son dos ramas del Derecho que lo abarcan: el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional, En efecto, cada vez es mayor el nmero de Constituciones que incorporan un catlogo de derechos y a la vez de sus mecanismos de proteccin; y en el rea del Derecho Internacional, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es el que ha experimentado un desarrollo impresionante.

1.-

EVOLUCIN Y TEORAS 1.1. La evolucin de los Derechos Humanos, va unida a la fundamentacin filosfica de los mismos, sta se encuentra entre dos grandes corrientes del pensamiento: el Derecho Natural o lusnaturalismo y el Positivismo Jurdico. Para el Derecho Natural, el Derecho est constituido "por un conjunto de valores y principios de naturaleza universal, Inmutable, irrenunciable e imprescriptible que prevalece ante cualquier contenido que hayan asumido las normas jurdicas a travs del tiempo. Las normas derivan de la voluntad divina o de la naturaleza de las cosas, a las que la razn y la convivencia humana deben someterse. Bajo esta premisa, los derechos del hombre son anteriores y superiores al del Estado, y no requieren de una norma especfica para su vigencia. En la Edad Moderna, puede citarse como uno de los principales exponentes a John Locke, para quien el verdadero estado del hombre no es el estado civil, sino el natural, aquel donde los hombres son libres e iguales, "siendo el estado civil una creacin artificial que no tiene ms objeto que permitir el ms amplio desenvolvimiento de la libertad e igualdad naturales". Esta concepcin, inspir luego a los redactores de la declaracin de Independencia de los estados Unidos y tambin a los enciclopedistas franceses (Voltaire, Montesquieu y Rousseau), de gran trascendencia en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Siguiendo esta lnea, la concepcin de Rousseau, se basa en que los hombres pasan del estado primitivo al estado social, mediante un contrato en el cual renuncian a parte de sus derechos naturales, al tiempo que conservaban algunos de sus derechos fundamentales: derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad, los que constituan hechos eternos e inalienables que todo sistema social y estatal estaba obligado a respetar. Es la teora contractual basada en la ley natural, La fundamentacin positivista, propone un fundamento racional de los derechos que no es moral y son varias tesis, entre ellas, el fundamento de los derechos est en el derecho positivo estatal e internacional (al margen de que se admita o se rechace que el ordenamiento legal pueda estar impregnado de valores morales indeterminados), y aquella en que el fundamento de los derechos consiste en el inters (individual o social). 1.2. En la evolucin histrica de los derechos humanos, tambin debe considerarse la etapa de las Cartas Inglesas, inaugurada con la Carta Magna de 1215, y complementada posteriormente con la Petition of Rights de 1628, el Habeas Corpus Act de 1640 y 1679; y el Bill of Rights de 1689. La Carta Magna de 1215, es el documento histrico que los seores feudales, la nobleza y el Clero, obligaron a suscribir al Rey Juan Sin Tierra. No es una ley, sino un Pacto entre el Rey y los hombres libres (que no eran todos los hombres, sino los antes mencionados). Este instrumento reconoce un conjunto de libertades (libertad individual, seguridad personal, libre comercio y derecho a la propiedad); y en su artculo 39 contiene reglas de derecho procesal y-otm-jslaclonadas con la administracin de justicia, que es el germen del debido proceso. La Petition of Rights de 1628, fue adoptada por el Parlamento, en tono sumiso frente a la Monarqua, pero logr consagrar diversos derechos, ampllndose de esta manera durante el reinado de Carlos I de Inglaterra, los principios de la Carta Magna. El Habeas Corpus Amendment Act de 1679, se dio para impedir toda detencin arbitraria, constituyndose en una garanta especfica de la libertad personal de los ingleses. Si bien no es la primera ley del Parlamento sobre la materia, (pues ya haba una ley anterior: Habeas Corpus Act de 1640); sin embargo, constituye la primera disposicin que regula con eficacia los procedimientos de proteccin de esta garanta de los ciudadanos ingleses. Se hace esta afirmacin, porque con anterioridad a su promulgacin, la Corona y sus funcionarios disponan de varios resortes para enfrentarse a los fines de un writ de Habeas Corpus: posibilidad de que la autoridad causante de la detencin se negara a obedecer el writ, la prctica de trasladar de prisin en prisin al detenido a fin de no dar respuesta al writ, entre otros. El Bill of Rights de 1689, constituye una declaracin de derechos ms moderna que la Peticin de Derechos de 1628, signific el reconocimiento por parte de la Monarqua, de derechos y libertades de los ingleses, pues el Rey tuvo que jurar ante el Parlamento. Si bien estos documentos en un inicio fueron otorgados a favor de los hombres libres, pertenecientes a los estamentos, por lo que se conocen como "derechos estamentales", la

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos prctica de los jueces ingleses fue extender los principios en ellos contenidos a favor de todos los ciudadanos, ampliando el marco de proteccin. En la Edad Moderna, la teora de los derechos humanos adquiere sistematizacin, Es que en esta poca se producen dos hechos importantes: la Proclamacin de la Independencia de las Colonias de Inglaterra en Norteamrica (Congreso de Filadelfia de 1776) que culmin con la Constitucin Federal de Estados Unidos de Amrica; y la Revolucin Francesa de 1789, seguida de la Declaracin de ios Derechos del Hombre y del Ciudadano del mismo ao, proceso que culmin con la Constitucin de 1791. Declaracin de Independencia de Estados Unidos.- Previa a la Declaracin de Independencia, se votaron diversas declaraciones de derechos de las Colonias, las que estaban dentro de lo que se consideran sus Constituciones. Una de las ms famosas, resulta ser la Declaracin de Derechos del Gran Pueblo de Virginia, del 12 de junio de 1776, que recoge las ideas de Locke sobre la igual libertad natural originarios y de los derechos innatos (inherent rights), no pueden ser derogados cuando los hombres se asocian, que todo poder procede del pueblo; y que el gobierno instituido por ste, est al servicio de la utilidad comn. La Declaracin de Independencia indicaba entre los derechos naturales e inalienables la vida, la libertad y la bsqueda de felicidad y que el gobierno establecido por el consentimiento popular puede ser derrocado si se haca destructor de su fin. Se reconoce el carcter supraestatal de los derechos, los cuales son Intransferibles e irrenunciables. La Constitucin de 1787, transformara la Confederacin (cuyos artculos fueron aprobados en 1779 y ratificados en 1781) en Estado Federal. Cuatro aos ms tarde, el Congreso aprob las 10 primeras Enmiendas para llenar el vaco de la Constitucin Federal, y forman lo que se conoce como "la Declaracin de Derechos de la Constitucin Federal de Estados Unidos". La Constitucin de Estados Unidos asigna al Poder Judicial en general y a la Corte Suprema en particular, el papel de custodios de la Constitucin, funcin histrica que a travs de la revisin judicial de la constitucionalldad de las leyes sienta los cimientos de la proteccin de los derechos ciudadanos. Declaracin francesa de los derechos del hombre y del ciudadano.- Al tratarse de una Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, los derechos que se declaran amparan a todos los hombres. Luego de esta Declaracin, siguieron otras: Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 13 de junio de 1793, mantendra el esquema de la Declaracin de 1789, pero precisa que el fundamento de la sociedad es la "felicidad comn, la igualdad es el primero de los derechos naturales y adiciona algunos derechos sociales, como el trabajo, la asistencia pblica y la instruccin" Declaracin de Derechos de 1795 incluida en la Constitucin de 1795, sera una declaracin de derechos y deberes: libertad, igualdad, seguridad y propiedad, mientras que los deberes se resumen en el respeto de las leyes.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales El impacto de la revolucin Francesa sobre el pensamiento fue mayor que la Revolucin americana, Edmund Burke fue el principal opositor al ideario revolucionario, plasmando sus ideas en su obra "Las reflexiones sobre la revolucin de Francia" (1790), que produjeron un giro total en la opinin britnica, especialmente cuando sus pronsticos sobre la radicalizacin del proceso revolucionario se vieron confirmados. Fue clebre la respuesta de Thomas Paine, a travs de su obra The Rights of Man, Concepto: Segn Fandez Ledesma, los derechos humanos son ante todo prerrogativas que, conforme al Derecho Internacional, tiene todo individuo frente a los rganos del poder para preservar su dignidad como ser humano, y cuya funcin es excluir la interferencia del Estado en reas especficas de la vida individual o asegurar la proteccin de determinados servicios por parte del Estado, para satisfacer sus necesidades bsicas; y que reflejan las exigencias fundamentales que cada ser humano puede formular a la sociedad de que forma parte. Para Prez Luo; es el conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional.

2.-

CONSTITUCIONALIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS

Un paso importante en el desarrollo de los derechos humanos, es que la enunciacin de derechos y deberes contenidos en las Declaraciones, pas al texto de las Constituciones, adquiriendo el carcter de normas jurdicas positivas del mayor rango. En primer lugar se incorporan en la Constitucin de Estados Unidos (a travs de las 10 primeras Enmiendas) y luego en Constitucin francesa de 1793, para seguir su proceso de expansin en casi todas las Constituciones del mundo. La incorporacin de los derechos civiles y polticos en las Constituciones, es producto de un Constitucionalismo liberal. Esta concepcin de corte individual choc con las de inspiracin socialista, plantendose las modificaciones al esquema del Constitucionalismo liberal desde mediados del siglo XIX. Como recuerda Gregorio Peces- Barba, Gran Bretaa fue el primer pas del mundo que tom medidas de proteccin laboral entre 1833 y 1850, limitando el trabajo de las mujeres y de los nios en las fbricas y en las minas, reflejos en la legislacin que prepararon el salto jerrquico que supuso su incorporacin a las Constituciones. Esto ocurri en la Constitucin francesa del 4 de noviembre de 1848, donde se hace mencin a los derechos econmico-sociales. As el Art. 4 o del prembulo de la citada Constitucin, reconoce como base de la Repblica "la familia, el trabajo, la propiedad y el orden pblico. Se enuncian los derechos a la libertad del trabajo y la industria, la igualdad de relaciones entre patrono y obrero, instituciones de prevencin y de crdito, departamentos y municipios para absorber el paro (seguro contra el desempleo), asistencia a los nios abandonados, enfermos y ancianos sin recursos, entre otros. Lo mismo ocurri con la Constitucin alemana de 1848, en que los constituyentes reunidos en la Iglesia de San Pablo en Frankfurt, elaboraron una tabla de derechos de contenido social.

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos Esta tendencia llega a su mxima expresin con las Constituciones mexicana de 1917 y la alemana de 1919, consideradas modelos de un nuevo Constitucionalismo, el social, acogindose en los textos constitucionales nuevos derechos y nuevos principios como: proteccin del campesino, la libertad de asociacin sindical, la educacin para los mayores sectores de la poblacin, funcin social de la propiedad, intervencin del Estado en la economa, entre otros. Aport tambin al Constitucionalismo social, la Constitucin de la Repblica Federativa Rusa de 1918, que contiene una Declaracin Rusa de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado, como una rplica a la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En esta Constitucin los derechos de carcter econmico y social se anteponen a los derechos civiles, o derechos individuales, lnea que continu la Constitucin Estalinista de 1936, considerada en la clasificacin de las Constituciones como originaria, ya que sirvi de modelo a las Constituciones de las ex democracias populares de Europa del Este que se guiaron por el patrn sovitico.

3.- LAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS


Las tres generaciones de los Derechos Humanos es una propuesta efectuada por el jurista checo Karel Vasak en 1979 para clasificar los derechos humanos. Su divisin sigue las nociones centrales de las tres frases que fueron la divisa de la revolucin francesa: Libertad, igualdad, fraternidad. Los captulos de la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea reflejan en parte este esquema. Derechos de Primera generacin.- Surge con la Revolucin Francesa como rebelin contra el absolutismo del monarca. Se encuentra integrada por los denominados derechos civiles y polticos, Imponen al Estado respetar siempre los Derechos Fundamentales del ser humano (a la vida, la libertad, la igualdad, etc). Derechos de Segunda generacin.- Se desarrollaron a finales del siglo XIX y a comienzos del siglo XX como resultado- de la Revolucin Industrial. La constituyen los Derechos de tipo colectivo, los derechos econmicos, sociales y culturales, incorporados en la Declaracin de 1948, debido a los cuales, el Estado de Derecho pasa a una etapa superior, es decir, a un Estado Social de Derecho. Tercera generacin.- Surgida en la doctrina en los aos 1980, se forma por los llamados Derechos de los Pueblos o de Solidaridad. Surgen en nuestro tiempo como respuesta a la necesidad de cooperacin entre las naciones, as como de los distintos grupos que las integran, incentivar el progreso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos. Aunque diferentes juristas asocian estos derechos a otras generaciones: por ejemplo, mientras que para Vallespn Prez la proteccin contra la manipulacin gentica sera un derecho de cuarta generacin, para Roberto Gonzlez lvarez es una manifestacin, ante nuevas amenazas, de derechos de primera generacin como el derecho a la vida, la libertad y la integridad fsica.

4.-

SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Carta de las Naciones Unidas:

Con fecha 25 de junio de 1945 se reunieron en San Francisco los delegados de cincuenta Estados, quienes aprobaron por unanimidad la Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia - parte integrante de la Carta- suscribindose el texto el 26 del mismo mes

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales y ao, La importancia de la Carta, es que dio inicio al proceso de internacionalizacin de los derechos humanos, al contener normas referidas a stos. Entre los propsitos de la ONU mencionados en la Carta, se encuentra el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer ningn tipo de discriminacin por motivos de raza, sexo, idioma o religin, Por su parte el Art, 13.1 b) establece que la Asamblea General promover estudios y har recomendaciones para "ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin", y los artculos 62 y 68 facultan al Consejo Econmico y Social a hacer recomendaciones con el propsito de promover el respeto a los derechos humanos y a establecer comisiones de orden econmico y social para la promocin de los derechos humanos. Como bien afirma el Profesor Truyol y Serra "...hasta la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas no encontramos un reconocimiento internacional de principio de los derechos humanos". Este es indiscutiblemente uno de los mritos histricos de la Carta. Y lo es a pesar de que tal reconocimiento slo tiene lugar de manera parcial. La Carta, en efecto, se limit a formular el principio de una proteccin, ms an, de una promocin internacional de los derechos humanos y las libertades fundamentales, sin desarrollarlo por medio de normas concretas. Declaracin Universa! de Derechos Humanos: Adoptada el 10 de diciembre de 1948 y desde entonces se observa este da como Da de los Derechos Humanos; reconocida como uno de los documentos ms importantes de la historia de la humanidad. Contiene un listado de derechos civiles y polticos y sociales, y cuya importancia en la promocin y efectividad de los derechos humanos ya no se discute, pese a ser una Declaracin. NOTA: La Declaracin Universal de Derechos Humanos, los dos Pactos de Derechos Humanos (Civiles y Polticos; y Econmicos, Sociales y Culturales) y el Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, conforman la Carta Internacional de Derechos Humanos que a la vez son parte del Sistema Internacional de los Derechos Humanos.

5.

SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS:

El sistema interamericano de derechos humanos se fundamenta en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en 1948, la Carta de la OEA (1948) y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en 1969 y vigente desde 1978, La persona que no encuentra tutela judicial a sus derechos humanos violados con la sentencia de ltima instancia por un Tribunal de su pas; goza del derecho de acudir ante el sistema interamericano para obtener justicia. Para tal efecto, el sistema tiene dos organismos: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. As, la persona afectada o sus representantes, deben ir primero ante la Comisin para que examine la demanda y medie en el caso; pero, si encontrase responsabilidad en el Estado infractor y ste se negase a asumirla, podra apelar ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para que asuma competencia y resuelva jurisdiccionalmente la demanda, que la hace suya o un Estado directamente. 70

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH): rgano de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) con sede en Washington DC. La Comisin es un rgano cuasi-jurisdiccional integrado por siete comisionados, que realiza diversas funciones: a) conciliatoria, entre el Estado y la vctima demandante; b) asesora, aconsejando a los Estados que lo solicitan, para la promocin de los derechos humanos; c) crtica, al emitir informes anuales sobre la situacin de los Estados miembros de la Convencin; d) legitimadora, en los casos en que un Estado se aviene a reparar las violaciones advertidas por el informe de la Comisin; e) promotora, al realizar estudios de fomento de los derechos humanos, y; protectora, cuando interviene urgentemente para pedir a un Estado que suspenda una accin violatoria de los derechos humanos. En cuanto a las reclamaciones individuales de las personas, la Comisin tiene competencia para escuchar a las partes, la vctima y sus representantes -usualmente las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos-, as como al Estado demandado. Sobre la base de los cargos y descargos, la Comisin dicta recomendaciones, que no son decisiones judiciales, pero que crean responsabilidad internacional para el Estado demandado. En esta tarea cuasi-jurisdiccional, la Comisin juega un rol de mediacin y de arbitraje entre los demandantes y los representantes del Estado, buscando una solucin amistosa, a fin de evitar acudir a la Corte. Se puede decir, entonces, que la Comisin acta con competencias entre un fiscal y un defensor de oficio. En efecto, cuando el Estado rechaza el acuerdo que repare el dao causado, la Comisin puede derivar el proceso ante la Corte asumiendo el papel, junto a las vctimas y sus representantes, de parte acusadora en el proceso. La prctica de la Comisin actualmente otorga amplia proteccin a los derechos humanos demandados, usando la Convencin y la doctrina del derecho pblico. La Corte Interamericana de Derechos Humanos Es un rgano judicial de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) que goza de autonoma frente a los dems rganos de aquella y que tiene su sede en San Jos de Costa Rica, cuyo propsito es aplicar e interpretar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados de derechos humanos a los cuales se somete el llamado sistema interamercano de proteccin de derechos humanos. Competencia Contenciosa La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que le sea sometido, siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, por declaracin especial o por convencin especial. Bsicamente, conoce de los casos en que se alegue que uno de los Estados partes ha violado un derecho o libertad protegidos por la Convencin, siendo necesario que se hayan agotados los procedimientos previstos en la misma, tales como el agotamiento de los recurso internos. Las personas, grupos o entidades que no son Estados no tienen capacidad de presentar casos ante la Corte, pero si pueden recurrir ante Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Comisin puede llevar un asunto ante la Corte, siempre que el Estado cuestionado haya aceptado su competencia. De todas maneras, la Comisin debe comparecer en todos los casos ante la Corte. El procedimiento ante la Corte es de carcter contradictorio. Termina con una sentencia motivada, obligatoria, definitiva e inapelable. Si el fallo no expresa en todo o en parte la opinin unnime de los jueces, cualquiera de stos tiene derecho a que se agregue al fallo su opinin disidente o individual. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretar a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa das a partir de la fecha de la notificacin del fallo. Competencia consultiva. Los Estados miembros de la OEA pueden consultar a la Corte acerca de la interpretacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos. Adems, pueden consultarla, en los que les compete, los rganos de la Organizacin de los Estados Americanos. Asimismo, la Corte, a solicitud de un Estado miembro de la OEA, puede darle a tal Estado opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales. Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH) Llamada tambin Pacto de San Jos de Costa Rica, fue suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San Jos de Costa Rica y entr en vigencia el 18 de julio de 1978. Es una de las bases del Sistema interamericano. Los Estados partes en esta Convencin se "comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna". Si el ejercicio de tales derechos y libertades no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes estn obligados a adoptar medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacerlos efectivos. Adems, establece la obligacin, para los Estados partes, del desarrollo progresivo de los derechos econmicos, sociales y culturales contenidos en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados. Como medios de proteccin de los derechos y libertades, establece dos rganos para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de la Convencin: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. A la fecha, veinticinco naciones Americanas han ratificado o se han adherido a la Convencin: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Trinidad y Tobago denunci la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por comunicacin dirigida al Secretario General de la OEA, el 26 de mayo de 1998. 72

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos 6.TRATADOS INTERNACIONALES

Un tratado internacional es un acuerdo escrito entre dos o ms Estados, o entre una nacin y una organizacin internacional, en virtud del cual los signatarios se comprometen a cumplir con determinadas obligaciones, Cuando las partes que suscriben el tratado son slo dos, ste se denomina bilateral, y cuando son varias, el convenio recibe el nombre de multilateral. Los tratados constituyen una de las fuentes ms importantes del derecho internacional pblico y contribuyen al establecimiento de una legislacin de carcter mundial. Regulan los temas ms diversos, desde la ubicacin de la lnea fronteriza entre dos naciones hasta los aportes de los gobiernos a los distintos organismos internacionales. Los tratados son negociados entre los representantes de los pases interesados de conformidad con las instrucciones que reciben de sus gobernantes. Generalmente se firma un acuerdo que luego es analizado por las legislaturas de cada pas, ya que este tipo de pactos debe cumplir con los requisitos establecidos por los ordenamientos constitucionales de los pases involucrados. Luego de su aprobacin parlamentaria, los tratados entran en vigencia. Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos Firmados y Ratificados por el Per: Comisin sobre todas las formas de discriminacin contra la mujer (Firmada 13.06.1981y ratificada el 13.09.1982). Protocolo Facultativo de la CEDAW: (Firmado 22.12.2000 y ratificado el 09.04.2001). Convencin de Bele'm do Para: (Firmada 12.07.1995 y ratificada el 04.06.1996). Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos: (Firmado 11.08.1977 y promulgado el 28.07.1978). Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos Sociales y Culturales (Firmado el 1.08,1977; Vigente el 28.07.1978). Convencin sobre los Derechos del Nio: (Firmada el 26.01.1990; Vigente el 04.10.1990. Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la Comercializacin, Prostitucin y Pornografa Infantil: (Firmado el 0111.2000; Vigente el 08.06.2002.

Posicin de los Tratados Internacionales en la Constitucin: La Constitucin de 1993 no aborda sistemticamente el problema de las fuentes del derecho; a lo ms establece algunos artculos dispersos relativos a los tratados, su control constitucional y carcter de fuente interpretativa del ordenamiento jurdico. Este dficit del constituyente se ha convertido en un desafo para la doctrina y la jurisprudencia en la medida que la integracin del derecho nacional y el derecho internacional tiene una importancia jurisprudencial y dogmtica, es decir prctica y terica. Esta situacin replantea el viejo debate acadmico de la primaca del tratado sobre la ley o de la ley sobre el tratado, pero que en funcin de la interpretacin constitucional, puede ser visto desde las siguientes posiciones:

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Tesis del rango supraconstitucional.- Uniformiza el derecho y la jurisprudencia nacional e internacional, bajo la primaca del derecho internacional, En tal sentido, siguiendo las tesis monistas se asume la supremaca del tratado internacional sobre la Constitucin -treaties supreme law of land-, postulado que adquiere plena vigencia para la defensa de los derechos humanos, en la medida que la persona humana constituye un sujeto del derecho internacional, Esta doctrina es la antpoda de los defensores de una nocin clsica de la soberana de los Estados y condiciona la validez de la ley nacional a su concordancia con el tratado internacional. Lo que no es bice para mencionar que antiguamente el monismo tambin otorgaba la primaca, pero del derecho estatal sobre el derecho internacional, Tesis del rango constitucional.- Sostiene que los tratados que versan sobre derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al regular materia de nivel constitucional -equivalente a lo dispuesto fundamentalmente en el Captulo I De la persona y de la sociedad, del Ttulo I De la persona y la sociedad, de la Constitucin de 1993- tienen por su contenido material una jerarqua de carcter constitucional; motivo por el cual, gozan del rango constitucional por la materia constitucional que abordan. Tesis del rango supralegal.- Busca armonizar el derecho interno con el derecho internacional, subordinando la ley nacional a los tratados. Es decir, que el mbito o espacio propio del derecho y la jurisdiccin basados en la ley se subordinan a los tratados y sentencias internacionales. En funcin de lo cual se establece una integracin esencial entre el derecho internacional y el derecho nacional -infraconstitucional-, en la medida que al regular una misma materia por el principio de jerarqua, el tratado prevalece sobre la ley. Tesis del rango legal.- Concepcin propia de la antigua idea libera! del Estado nacional y soberano, que asumi el viejo principio de que no poda darse relaciones sobre similar materia entre el derecho internacional y el derecho interno, porque los hechos que normaban ambos derechos eran distintos. En esa medida, el derecho internacional constituye la norma entre los Estados soberanos, mientras que la ley nacional se aplica al interior de cada Estado y regula las relaciones de sus ciudadanos entre s y con el gobierno. Tesis dei rango administrativo.- Los tratados simplificados son los acuerdos internacionales sobre materias de dominio propio del Poder Ejecutivo, como acuerdos arancelarios o de libre circulacin de personas y mercaderas entre pases, asuntos del Poder Ejecutivo. En efecto, el primer prrafo del artculo 57 de la Constitucin de 1993 las define como competencia del Poder Ejecutivo, al disponer que "el Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar tratados o adherir a stos sin el requisito de la aprobacin previa del Congreso en materias no contempladas en el artculo precedente.,.".

Carcter vinculante de los tratados internacionales: La Constitucin de 1993 ha delineado dos sistemas de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales; una jurisdiccin constitucional a nivel nacional, mediante el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial y otra jurisdiccin supranaciona, mediante el Sistema Interamericano de Derechos

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos Humanos (la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Sobre la base de estas instituciones, lentamente se ha iniciado una etapa de control constitucional del poder y de proteccin jurisdiccional nacional e internacional de los derechos fundamentales, dado el limitado rol racionalizador del poder que lleva a cabo la justicia nacional, las vctimas en general encuentran en el sistema interamericano un mbito de proteccin de los derechos fundamentales violados. Fuerza normativa de los tratados internacionales: La Constitucin de 1993 ha establecido en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria que "las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per". Los tratados Internacionales a los cuales alude la cuarta disposicin final y transitoria, exigen la interpretacin de los derechos fundamentales por parte de los rganos judiciales nacionales; ya sea directamente o en funcin de los tratados internacionales, como a travs de las sentencias, opiniones y recomendaciones, que la justicia internacional haya establecido para la tutela de los derechos humanos. De esta forma se cumplen los Arts. 27 y 26 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), segn los cuales, una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin de su incumplimiento de un tratado y que todo acuerdo internacional en vigor obliga a las partes -pacta sunt sen/anda- y, que debe ser cumplido por ellas de buena fe -bona fide-.

7.-

LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIN

Desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) es posible restringir en forma permanente o temporal el ejercicio de determinados derechos humanos. Sin embargo, la restriccin de derechos no est librada a la arbitrariedad del Estado porque sino se configurara el incumplimiento de las obligaciones de respetar y garantizar estos derechos. Por el contrario, los distintos tratados de derechos humanos establecen determinados requisitos que deben ser cumplidos para que se reconozca la legitimidad de una medida. Tanto el DIDH como el derecho nacional establecen determinadas condiciones para restringir los derechos humanos: a- La restriccin no debe desnaturalizar la esencia de los derechos humanos dado que su trasgresin genera responsabilidad internacional para el Estado. b- Las restricciones pueden surtir efectos antes o despus que el derecho sea ejercido. c- Las restricciones a los derechos humanos se encuentren establecidas mediante leyes, lo cual demuestra la importancia del principio de legalidad y de la reserva de ley, elementos esenciales para que los derechos del hombre puedan existir en la realidad y se encuentren protegidos jurdicamente. 75

Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales d- Se requiere que las leyes que restringen derechos se dicten en razn del inters general, conforme a lo previsto en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, e- Asimismo, se exige que toda restriccin guarde relacin con los motivos o causas que la originan, que generalmente son razones de orden pblico, seguridad nacional, salud pblica, moral pblica, o para garantizar los derechos y libertades de los dems. Adems, se requiere sean razonables y oportunas, estas restricciones son necesarias para proteger esos valores, lo cual significa que si existe otra alternativa para conseguir tal fin, debe emplearse aquella y no la restriccin, Cualquier restriccin que no cumpla con los criterios sealados puede devenir en ilegal o arbitraria segn corresponda. Ser una restriccin ilegal cuando se efecta en forma contraria a las causas, casos o circunstancias expresamente previstas en la ley y sin estricta sujecin a los procedimientos definidos por ella. Mientras que una restriccin es arbitraria cuando los mtodos y las causas para restringir un derecho, an cuando sean considerados legales, son incompatibles con los derechos humanos por ser irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad. Derechos que no pueden ser restringidos: El DIDH establece cuales son los derechos que no pueden someterse a ningn tipo de restriccin. Ejemplo de ello se encuentran en los artculos 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el artculo 27 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 15 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, Cabe precisar que la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos no tiene disposicin equivalente en relacin a la suspensin de obligaciones internacionales de los Estados y a la restriccin de derechos.

II. DERECHO CONSTITUCIONAL


1.LA CONSTITUCIN CONCEPTO: Constitucin del latn cum (con) y statuere (establecer). Es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada para regirlo. La constitucin fija los lmites y define las relaciones entre los poderes del Estado (poderes que, en los pases occidentales modernos se definen como poder legislativo, ejecutivo y judicial) y de stos con sus ciudadanos, estableciendo as las bases para su gobierno y organizacin de las instituciones en que tales poderes se asientan, Tambin garantiza al pueblo derechos y libertades. La Constitucin es un conjunto de normas fundamentales que reconoce y protege los derechos constitucionales de las personas y como tal establece la organizacin poltica del Estado, determinando la estructura y las funciones de los rganos de poder pblico. La Constitucin de un Estado

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos Constitucional y Democrtico de Derecho est llamada a ser la expresin de la voluntad nacional, en tal sentido, se constituye en fuente de la organizacin poltica y del sistema jurdico, siendo reconocida no solo como texto poltico sino tambin como norma jurdica fundamental. Asimismo, prima el principio de constitucionalidad, que no es sino el reconocimiento de la soberana constitucional, es decir, la primaca e inviolabilidad de la Constitucin, donde gobernantes y gobernados se someten a la autoridad de la Constitucin, En tal sentido, una Constitucin democrtica tiene las siguientes caractersticas: Es la expresin de la voluntad nacional, Es una norma poltica. Es una norma jurdica fundamental, Es una garanta de los derechos fundamentales, Es un compendio de normas para la organizacin del Estado. Establece el poder pblico a travs de rganos que garantizan la divisin de funciones.

Para Hans Kelsen puede tener dos sentidos, un sentido lgico-jurdico y un sentido jurdico-positivo. En su sentido lgico-jurdico, es la norma fundamental que no es creada conforme a un procedimiento jurdico y por lo cual no es una norma positiva debido a que nadie la ha regulado ya que no es producto de una estructura jurdica, slo es un presupuesto bsico; a partir de sta se va a conformar el orden jurdico, cuyo contenido est subordinado a la norma fundamental, sobre la cual radica la validez de las normas que constituyen el sistema jurdico. En el sentido jurdico-positivo, la Constitucin es un supuesto que le otorga validez al sistema jurdico en su conjunto, y en norma fundamental descansa todo el sistema jurdico.

La Constitucin tiene como contenido dos clases de normas jurdicas: Normas dogmticas y normas orgnicas.0 lo que tambin se llama los "mnimos constitucionales". Qu son los mnimos constitucionales? Son presupuestos normativos sin los cuales el Estado no estar constituido, Normas dogmticas. Son presupuestos normativos que se expresan en un conjunto de derechos y garantas ya sean individuales o colectivas. Normas orgnicas. Son aquellas que regulan la estructura jurdico poltico de un Estado, determinando la forma de Gobierno y la organizacin de los rganos de Poder,

2-

LA CONSTITUCIN DENTRO DEL SISTEMA JURDICO

El artculo 51 de la Constitucin de 1993 establece: " La Constitucin prevalece sobre toda norma lega!; la ley, sobre las normas de Inferior jerarqua, y as sucesivamente ..."

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Tambin se observa en el artculo 138 de mismo texto constitucional lo siguiente:"... En todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior" El orden Jurdico es un sistema orgnico, coherente e integrado jerrquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas. Esta normatividad slstmica del orden jurdico descansa en los siguientes principios: la coherencia normativa y el principio de jerarqua de las normas. - El principio de la coherencia normativa:

Dicha nocin Implica la existencia de una relacin armnica entre las normas que conforman el orden jurdico. Ello es as por la necesaria e imprescindible compenetracin, compatibilidad y conexin axiolgica, ideolgica y lgica entre los deberes y derechos asignados, adems de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano genrico de las normas de un orden jurdico. Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir, la existencia de situaciones en las que dos o ms normas que tienen similar objeto, prescriben soluciones Incompatibles entre s, de modo tal que el cumplimiento o aplicacin de una de ellas acarreara la violacin de la otra, ya que la aplicacin simultnea de ambas resulta imposible. La existencia de la antinomia se acredita en funcin de los siguientes presupuestos: Que las normas pertenezcan a un mismo orden jurdico; o que encontrndose adscritas a rdenes distintos, empero, estn sujetas a relaciones de coordinacin o subordinacin (tal el caso de una norma nacional y un precepto emanado del derecho internacional pblico). Que las normas tengan el mismo mbito de validez (temporal, espacial, personal o material). Que las normas pertenezcan, en principio, a la misma categora normativa; es decir, que tengan homologa equivalencia jerrquica.

- El principio de jerarqua piramidal de las normas: La normatividad sistmica requiere necesariamente que se establezca una jerarqua piramidal de las normas que la conforman (art. 51 de la Constitucin). Con ello se postula una prelacin normativa con arreglo a la cual, las normas se diversifican en una pluralidad de categoras que se escalonan en consideracin a su rango jerrquico. Dicha estructuracin se debe a un escalonamiento sucesivo tanto en la produccin como en la aplicacin de las normas jurdicas. As tenemos: a.- La Constitucin: Establece los derechos fundamentales de las personas y la estructura del Estado y sus funciones Leyes Constitucionales: Materializan una reforma constitucional.

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos Tratados con habilitacin legislativa: Convenios que afectan una norma constitucional pero que son habilitados para su plena vigencia por un procedimiento especial del Congreso de la Repblica.1291 Tratados sin previa aprobacin del congreso,1301

b.-La Ley:
Norma jurdica aprobada por el Congreso de la Repblica y promulgada por el Presidente de la Repblica, tambin de ser el caso puede ser promulgada por el Presidente del Congreso de la Repblica o de la Comisin Permanente y es publicada en el diario oficial El Peruano. Se ha difundido normalmente en nuestro medio que las leyes se encuentran en el segundo rango de la legislacin nacional. As tambin, existe la distincin entre una ley y las normas con rango de ley. Las leyes pueden dividirse en orgnicas y ordinarias, las primeras regulan la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la constitucin, as como tambin otras materias cuya regulacin est reservada a ellas y slo pueden ser dadas por el pleno del Congreso; las otras regulan las materias que la constitucin establezca. A continuacin nombramos alguna de ellas: Ley de base: En ellas se dan las pautas fundamentales para un materia determinada, Ley General: Establecen principios comunes dentro de una materia compleja. Ley Orgnica: es la que estructura y regula el funcionamiento de las entidades del Estado que se encuentran previstas en la Constitucin. Leyes de desarrollo constitucional: Explican determinadas normas constitucionales. Tratado: dos o ms Estados se obligan mediante una declaracin a cumplir y respetar esta declaracin como si fuera un derecho positivo.

[29]

[30]

Constitucin de 1993. Artculo 56.- Aprobacin de tratados Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Derechos Humanos. 2. Soberana, dominio o integridad del Estado. 3. Defensa Nacional. 4. Obligaciones financieras del Estado. Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecucin. Constitucin de 1993. Artculo 57.- Tratados Ejecutivos El Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar tratados o adherir a stos sin el requisito de la aprobacin previa del Congreso en materias no contempladas en el artculo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso. Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica. La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobacin del Congreso, la denuncia requiere aprobacin previa de ste.

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Reglamento del Congreso: es el reglamento hecho por el Congreso de la Repblica que tiene fuerza de ley a pesar de que no requier e de la promulgacin del Presidente de la Repblica. Decreto Legislativo: Es una norma con rango de Ley, mediante la cual el Poder Legislativo delega al Poder Ejecutivo la emisin de stos en caso de materia especfica y en un plazo determinado establecido en la ley que los autoriza. Los aprueba el Consejo de Ministros y los refrenda el Presidente del Consejo de Ministros. Debe tenerse presente que la materia delegada debe ser especfica en la Ley autoritativa y el Presidente de la Repblica debe dar cuenta al Congreso de cada decreto legislativo que dicta. Resolucin Legislativa: Tienen por objeto la aprobacin de Tratados Internacionales, la prrroga del estado de sitio, la autorizacin de tropas extranjeras en el territorio nacional sin afectar la soberana nacional, la autorizacin para declarar la guerra y firmar la paz, autorizar la salida del pas al Presidente de la Repblica, designar a los miembros del Tribunal Constitucional, etc. La resolucin legislativa es una norma emitida por el Congreso de la Repblica y son enumeradas al igual que las leyes. Decreto de Urgencia: Se da en el caso de tener que dictar medidas extraordinarias para el inters nacional en materia econmica y financiera solamente. Es dictada por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Consejo de Ministros y refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros. Posteriormente se dar cuenta al Congreso de la Repblica, el cual podr modificarlo o derogarlo. Normas generales de carcter regional: Son las emanadas por los gobiernos regionales que tratan sobre la coordinacin y ejecucin de planes y programas socioeconmicos regionales, de la gestin de actividades y servicios inherentes al Estado conforme a Ley, Contra ella procede ejercitar la accin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional por lo que tienen fuerza de ley. Ordenanzas municipales: se trata de normas generales reguladoras de la organizacin, administracin o prestacin de los servicios pblicos locales y el cumplimiento de las funciones generales o especficas de las municipalidades. Sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional: El Tribunal Constitucional est facultado constitucionalmente para expedir sentencias que declaren la inconstitucionalidad total o parcial de una ley o norma con fuerza de ley. Decreto-Ley: Surge de gobiernos militares, son homologables a la Ley cuando son subsanados o avalados legalmente por normativa expedida en un rgimen democrtico. La Doctrina ha desarrollado 3 teoras sobre la validez de las normas jurdicas con rango de ley que expiden los gobiernos de facto, la de caducidad (una vez restaurado el orden

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos Constitucional las normas dadas por gobiernos de facto cesan en su efectos), la de la revisin (las normas dadas deben ser revisadas por el congreso del gobierno constitucional restaurado) y la de la continuidad (las normas dadas por los gobiernos de facto continan teniendo validez con la restauracin de un gobierno constitucional y sern modificadas o derogadas por el procedimiento legislativo constitucionalmente establecido, manteniendo su validez hasta ese momento). En nuestro pas tiene preeminencia la doctrina de la continuidad, tal como lo seala la Ley Constitucional promulgada el 6.1.1993 y publicada el 9.1.1993, en la cual declara que los Decretos Leyes expedidos a partir del 5 de abril de 1992 hasta el 30 de diciembre del mismo ao, mantienen plena vigencia hasta que no sean revisados, modificados o derogados por el Congreso Constituyente Democrtico. c - El Decreto: Son disposiciones de carcter general emanadas de los rganos relacionados con la administracin del Estado. Convenios Internacionales Ejecutivos: Cuando se da un acuerdo entre un Estado y una organizacin internacional o entre organizaciones internacionales o tambin cuando se da un compromiso con otro Estado y que tiene una importancia poltica o econmica. Decreto Supremo: Precepto de carcter general que regula la actividad sectorial o multisectorial en el mbito nacional. Norma y supervigila la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos nacionales o las actividades de dichas instituciones. Asimismo reglamentan leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. d.-Resoluciones: Normas que resuelven casos particulares y concretos del mbito de la administracin gubernamental. Resoluciones Supremas: Normas de Importancia gubernamental, a nivel nacional, que adopta el rgano Ejecutivo. No contienen normas de carcter general y se dirigen a personas especficas a las que se les confieren derechos pblicos subjetivos o se les establecen responsabilidades o deberes. Son rubricadas por el Presidente de la Repblica y refrendadas por el Ministro a cuyo sector le corresponde. Resoluciones Ministeriales: Dispositivos que permiten formular y supervisar la poltica general del Estado, dentro del mbito de su competencia respecto a determinados servicios pblicos. Tambin permiten supervisar y controlar a los organismos pblicos descentralizados y a las empresas del sector. Resoluciones Jefaturales de los Organismos Centrales: Dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la poltica general de los organismos estatales.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Resoluciones de rganos autnomos no descentralizados: Dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la poltica general de los rganos autnomos no descentralizados. Son emitidas por la mxima autoridad de la entidad. Resoluciones Viceministeriales: Disposiciones dictadas por la autoridad inmediata a un Ministro de Estado. Referidas a asuntos de carcter administrativo adscritos a su sector o rea de competencia asignada. Las resoluciones expedidas por los Responsables de los Organismos Pblicos Descentralizados: Estos organismos son entes con personera jurdica propia y autnoma otorgada por su ley de creacin. Se crean para desarrollar las funciones productivas de bienes y servicios del Estado, para lo cual requieren autonoma en su gestin y tambin cuando ellas no pueden cumplir adecuadamente desde los rganos de un ministerio. Resoluciones Directorales: Expresan decisiones estrictamente administrativas, que adopta un funcionario de nivel y de alta confianza de titular del pliego. Resoluciones Subdirectorales: Son la que expiden los subdirectores de los ministerios u organismos autnomos. Resoluciones de Superintendencia: Son dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la poltica general de los rganos autnomos no descentralizados. Son emitidos por la mxima autoridad de la entidad. Resoluciones Municipales: son aquellas decisiones que permiten a los concejos municipales ejercer sus funciones administrativas. Resoluciones de Alcalda: son las que expiden los alcaldes, adems de los decretos, al ejercer sus funciones. Resuelven asuntos de carcter administrativo. Los Acuerdos Municipales: son decisiones gubernativas especficas sobre cualquier asunto de inters pblico, vecinal o institucional que expresan la opinin de la Municipalidad, as como su voluntad de practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta institucional. e.- Normas con inters de parte: Son aquellas decisiones del Estado surgidas por peticiones de los particulares, o actos de stos sin intervencin estatal, que generan derechos y deberes de carcter personal. Las Ejecutorias Supremas: son las resoluciones expedidas en ltima instancia por el rgano judicial sobre las que no se admite recurso alguno y son cosa juzgada. Las Resoluciones del Tribunal Constitucional: son las decisiones adoptadas por el Tribunal Constitucional en materia de Habeas Hbeas, Accin de Amparo, Habeas Data y Accin de Cumplimiento. Las Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones: son las decisiones sobre los procesos electorales y estas resoluciones son inapelables.

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos Las Resoluciones de los rganos de Justicia Administrativa: son las decisiones vinculadas con los deberes y derechos de los funcionarios o servidores de la Administracin Pblica, o con quejas y reclamaciones de los usuarios o personas con intereses concretos ante una reparticin estatal. Estas resoluciones causan estado pero no constituyen cosa juzgada pues pueden ser objeto de una accin contenciosa-administrativa ante el rgano Judicial. Los Acuerdos de la Sala Plena de los rganos Jurisdiccionales: Son las decisiones de carcter no jurisdiccional que se adoptan colectivamente en Sala Plena de una Corte Superior o de la Corte Suprema. Los Convenios Colectivos: son los acuerdos de voluntades generados entre el Empleador y los Trabajadores (sindicato). Los Contratos: son los acuerdos de voluntades entre dos o ms personas con el objeto de crear vnculos de mutuos derechos y obligaciones, tiene un contenido patrimonial,

3.-

ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL Las Constituciones recogen dos pilares de la sociedad polticamente organizada:

Una declaracin de derechos fundamentales (Parte Dogmtica o Bill of Rights) que esa sociedad reconoce como legitimas a quienes en ella conviven, y una declaracin de la forma de organizacin poltica (Parte Orgnica o Plan of Government) que ha escogido para regirse Por eso se reconoce que la Constitucin presenta dos partes mnimas: Parte dogmtica: Encierra los derechos fundamentales de las personas. La parte dogmtica de todas las constituciones liberales se bas siempre en Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789, aunque otros dicen que el origen de las partes dogmticas de las constituciones est en la Declaracin de Derechos (Bill of Rights) norteamericano de 3 de noviembre de 1791 que garantizan la libertad de expresin, de religin, de prensa, el derecho de reunin, el derecho de presentar demandas al gobierno y varios derechos individuales sobre aspectos procesales y de procedimientos criminales. Pero con las transformaciones econmico-sociales, que han motivado movimientos sociales, revoluciones, aquella parte dogmticamente individualista de las Constituciones, ha variado. A los derechos individuales han venido a imponerse derechos de la colectividad, donde el individuo no es individuo solitario, sino individuo relacionado con otros individuos, Esto es lo que en la parte dogmtica de la Constitucin moderna, se llama constitucionalismo social. Parte orgnica: Es aquella parte de la Constitucin que se ocupa de sealar la organizacin del Estado y la forma de gobierno estatal, el origen y el ejercicio del poder pblico y las modalidades como ste acta y es ejercido, quines lo ejercen, las instituciones y autoridades por medio de las cuales se lo ejerce, los distintos mecanismos institucionales

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales para la actuacin del Estado, la forma en que estos mecanismos se ligan, se separan y se controlan mutuamente; es decir, es la disposicin de la actividad vital del Estado para cumplir sus objetivos. Encontramos propiamente la estructura del Estado. Tambin se pueden apreciar una parte introductoria llamada prembulo Prembulo: El prembulo de una Constitucin puede definirse como una declaracin solemne de los propsitos del constituyente que expresa los valores, principios y necesidades de un pueblo (o de una nacin), el cual ser el ordenamiento superior que le servir de programacin de su futuro. Se trata de un enunciado previo a las formulaciones de reglas y normativas numeradas de la constitucin. Se trata el prembulo de la exposicin de fines y principios permanentes de una poblacin con organizacin y conciencia polticas. Es por ello que debe reconocerse que necesariamente un prembulo presenta un contenido ideolgico, que refleja el momento histrico que vive un estado y la ideologa que, por lo menos, imaginariamente aparece como dominante

4.- CONTROL CONSTITUCIONAL CONTROL CONCENTRADO. CONTROL DIFUSO


Cuando se menciona el control normativo de las normas a fin de garantizar la supremaca constitucional, entre las soluciones propuestas en el derecho comparado encontramos generalmente tres: La primera de origen norteamericano que se denomina el control difuso, la cual consiste -en trminos latos- la revisin por parte de los jueces ordinarios, bajo el control ltimo del Tribunal Supremo, de la constitucionalidad de las leyes a efectos de su aplicacin en casos concretos. La segunda, de origen austraco, denominada control concentrado consiste en otorgar a una entidad especfica "Tribunal Constitucional" la facultad de revisar la constitucionalidad de las leyes. A diferencia de la primera, se caracteriza por otorgar a un organismo jurisdiccional especializado, llmese Tribunal Constitucional, el monopolio de las competencias para conocer de la constitucionalidad de las leyes. CALAMANDREI sistematiz con nitidez las diferencias entre estos 2 modelos sealando que el difuso era incidental, especial y declarativo; en cambio el concentrado, era principal general y constitutivo.1313 Finalmente, tal como seala PARADA la denominada francesa o de control previo, mediante sometimiento de la norma antes de su publicacin y vigencia a un anlisis sobre su constitucionalidad por un Consejo Constitucional. Este sistema, segn opinin del autor, "ofrece Indudables ventajas para la seguridad jurdica, pues los operadores jurdicos no se ven en el trance de dudar de la validez de las normas que han sido objeto de publicacin oficial".

[31]

CALAMADREI, Piero. "La illegittimil constltuzionale delle leggi nel proceso civile". En: FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El control normativo de la constitucionalidad en el Per: Crnica de un fracaso anunciado. En: Anuario de derecho constitucional latinoamericano: Edicin 1999. Honrad - Adenauer- Stlftun: Montevideo, 1999, p.378.

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos Nuestra constitucin ha recogido los dos primeros modelos toda vez que en el artculo 201 se establece al Tribunal Constitucional como rgano encargado del control de la Constitucin (control concentrado); y, en el artculo 138 se faculta a los jueces a inaplicar una ley cuando va en contra de la Constitucin (control difuso).

5.-

DERECHOS CONSTITUCIONALES

La expresin derechos constitucionales apunta a los atributos inherentes a la persona reconocidos y positivizados en una Constitucin escrita, y cuyo enfoque es nacional o interno, y no supranacional, como son los derechos humanos.

6.-

DERECHOS FUNDAMENTALES

La acepcin derechos fundamentales (droits fondamentaux) que se gesta en pleno movimiento poltico y cultural en Francia hacia 1770 tambin se emplea para referirse a los derechos constitucionales. Por ejemplo, la Constitucin de Per de 1993 lo primero que hace es enunciar la voz derechos fundamentales en el titulo primero. Adquiri auge en Alemania en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, con el nombre de Gwndreohte mediante el cual se articula el sistema de relaciones entre el individuo y el Estado, en cuanto fundamento de todo el orden jurdico poltico. Se encuentran consagrados en el texto constitucional en los artculos 1, 2 y 3 Artculo 1 o .- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, Articulo 2.- Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. 3. A la libertad de conciencia y de religin, en forma individual o asociada. No hay persecucin por razn de deas o creencias. No hay delito de opinin. El ejercicio pblico de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico. 4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn. Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin, 5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las 85

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. 6. A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. 7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. 8. A la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica, as como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin. 9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en el ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o incautacin, salvo por orden judicial. 11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de l y entrar en l, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera. 12. A reunirse pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas. 13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa. 14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. 15. A trabajar libremente, con sujecin a ley. 16. A la propiedad y a la herencia.

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum, 18. A mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de cualquiera otra ndole, as como a guardar el secreto profesional. 19. A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad. 20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional solo pueden ejercer individualmente el derecho de peticin. 21. A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la Repblica. 22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. 23. A la legtima defensa. 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a. b. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe. No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. No hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios. Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. Toda persona es considerada nocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito, El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia, Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de

c. d.

e. f.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales quince das naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Pblico y al juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho termino. g. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad esta obligada bajo responsabilidad a sealar, sin dilacin y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida. Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen mdico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por si misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia, Quien la emplea incurre en responsabilidad,

h.

Articulo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno. El Dr. Jos Palomino Manchego opina que es importante que el primer ttulo de la Constitucin est referido a los derechos fundamentales. As se dejara de lado la sistemtica utilizada por la Carta de 1993 que ubica en captulos distintos a los derechos fundamentales y a los derechos polticos, sociales y econmicos, propiciando una diferencia que afecta la unidad de estos derechos. Adems se debe de unificar el lenguaje constitucional de tal modo que no slo se mencione al hombre como sujeto de derecho. Por ello debe utilizarse un lenguaje sensible al gnero que claramente aluda a hombres y mujeres o en general se refiera a personas.

7.-

EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

La expresin constitucionalismo social puede entenderse en diferentes sentidos. Lo cierto es que debemos de empezar por el vocablo constitucionalismo, a secas. El llamado constitucionalismo o movimiento constitucionallsta es un proceso poltico-jurdico que en su versin inicial, a partir del siglo XVIII, tuvo por objetivo establecer en cada Estado un documento legal -la Constitucin- con determinadas caractersticas procurando de esta forma racionalizar el poder poltico (Sags). Como consecuencia de ello se gesta el denominado constitucionalismo clsico, individualista o liberal, cuyos contenidos consagran un positivismo y minucioso catalogo de facultades, garantas y derechos personales, pblicos y privados, vinculados con la dignidad humana: la libertad y sus diferentes variantes. Sin embargo, los tres ideales supremos; libertad, igualdad y fraternidad, quedaron desvirtuados por aplicacin del propio sistema jurdico-poltico que ios proclamaba. Es as como nace el otro tramo del constitucionalismo, es decir, el denominado constitucionalismo social a partir del siglo XIX, pero tomando cuerpo y reafirmndose en el siglo XX a travs de tres documentos: Constitucin de Quertaro de 1917, a raz de la revolucin mexicana de 1910, Constitucin de la Repblica Socialista Federativa de los Soviets de Rusia de 1918, y Constitucin de Weimar de 1919. Se presenta el recorrido del Estado-gendarme individualista que cuida y vigila al Estado de bienestar (well-fare state) que hace y que promueve. Es decir del hombre-individuo se

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos pasa al hombre masa, en realidad es el complemento sobre la base de nuevos enfoques de libertad, igualdad, participacin poltica, dignificacin tica y poltica del trabajo y de los trabajadores, funcin social de la propiedad, justicia social e intervencionismo estatal, complementado por un orden econmico estatal nuevo, En definitiva, el constitucionalismo social cumpla muchos contenidos, y como tal es la superacin del liberalismo (derechos civiles y polticos) para poder dar nacimiento a los denominados derechos sociales y econmicos. El constitucionalismo social, considera que el Estado debe estructurar un orden econmico justo, que permita el acceso de todos los hombres a las fuentes de trabajo y de produccin, y que haga posible una distribucin equitativa de la riqueza y de los bienes de produccin y de consumo,

8.-

EL ESTADO PERUANO Concepto:

El Estado es la organizacin jurdico-poltica, de la sociedad concebida como Nacin. Incluye su gobierno, sus instituciones pblicas, sus leyes y las reglas de juego vlidas para la vida social en general. La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de poderes. (Art. 43). El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la poblacin puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelin o sedicin. (Art. 45). Elementos del Estado: a. Poblacin: Grupo de personas que habitan en un territorio determinado. b. Territorio: Constituido por el suelo, subsuelo, espacio areo y dominio martimo, en que se lleva a cabo la actividad estatal y donde el Estado ejerce sus potestades. Es el lugar geogrfico en el que habita una poblacin determinada; es el soporte fsico de la Nacin y del Estado. c. El poder: Es la capacidad de una persona o conjunto de personas de imponer sus decisiones a una comunidad, determinado su obediencia y garantizndola, si es menester, con la coercin. El poder tiene su origen en la propia naturaleza humana. El hombre es un ser gregario que debe vivir en sociedad, pero esta vida en conjunto requiere de un orden. Este orden tiene que ser concebido y llevado adelante por alguien,

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Organizacin del Estado: El Per es una repblica. El Gobierno es unitario, representativo y descentralizado. Existen tres poderes independientes: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial. Organizacin poltico administrativa: Segn nuestra Constitucin Poltica, promulgada el 29.12.1993, el Per es una repblica democrtica, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su Gobierno es unitario, representativo, y descentralizado y se organiza segn el principio de la separacin de poderes.

9.-

EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y DEMOCRACIA

El Estado Constitucional de Derecho es aquel centrado en la Constitucin, reconocindosele adems de naturaleza programtica, fuerza vinculante. Son varios los elementos que permiten identificar el Estado Constitucional de Derecho: Carcter vinculante de la Constitucin Poltica, supremaca o superioridad jerrquica en el sistema de fuentes, eficacia y aplicacin inmediata de la Constitucin, la garanta jurisdiccional de la Constitucin, denso contenido normativo que est formado por principios, derechos y directrices y la rigidez constitucional Existe una estrecha relacin entre el Constitucionalismo y la democracia. El Estado Constitucional de Derecho permite enriquecer el concepto de democracia, pasando de una nocin formal a una nocin sustancial. La Constitucin garantiza las dos dimensiones de la democracia. Por un lado, garantiza la dimensin formal de la democracia (vigencia). Nos referimos a las normas formales referidas a quin y cmo toma las decisiones. stas se garantizan, con la igualdad en derechos polticos, la representatividad de las instituciones parlamentarias y el gobierno de la mayora, Sin embargo, no es la nica dimensin que asegura, tambin garantiza la dimensin sustancial de la democracia (validez). En este caso, garantizan esta dimensin las normas sustanciales referidas a qu cosa se debe o no se debe decidir, identificndose con los derechos de libertad, que el Estado no debe violar y con los derechos sociales que ste debe satisfacer. El principal reto poltico de la democracia en consolidacin para hacer valer el Estado de Derecho es igualar los conceptos de legalidad y legitimidad, clarificar el concepto de autoridad democrtica y legtima (diferente de autoritarismo) y fomentar la exigencia ciudadana para hacer cumplir al gobierno, Como podemos advertir, el Estado Constitucional de Derecho se configura por el conjunto de normas, gracias a las cuales, por un lado, todos los poderes se encuentran sujetos a la ley y, por otro lado, tambin estn sujetos a normas sustanciales (Constitucin) que imponen lmites y vnculos a los contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos de todos los individuos. Todo ello nos lleva a concluir que el Estado Constitucional de Derecho no es un concepto intrascendente e intil, sino un concepto que permite enriquecer y ampliar el concepto tradicional de democracia.

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos 10.- LA DISTRIBUCIN FUNCIONAL DEL PODER DEL ESTADO a.- Funcin controladora.- El aseguramiento de la limitacin del poder a favor de los valores y principios condicionantes de la accin estatal. Deviene en supervisar la idoneidad, eficiencia y eficacia en el desarrollo de los planes y poltica en la administracin de los recursos materiales, personales y econmicos que tienen a su cargo los funcionarios que ejecutan las directivas, evaluacin y hasta de anulacin de actos administrativos o legislativos contrarios a la Constitucin o las leyes. b.- Funcin legislativa.- Esta funcin le corresponde al Parlamento, puesto que todas las leyes tiene que pasar por l, las cuales aparecen como obra suya. La Constitucin le da otra funcin al Parlamento: controlar el gobierno. c - Funcin ejecutiva-administrativa.- Referida a la direccin de la poltica general (interna y externa). Dicho de otra manera se encarga de velar por la administracin del Estado, la economa, la defensa militar, la poltica social, etc. Segn la Constitucin, posee iniciativa legislativa, puesto que puede presentar leyes al gobierno. El gobierno tiene legislacin delegada y reglamentaria. d.- Funcin jurisdiccional.- Su funcin es la de administrar justicia de acuerdo con la Constitucin. Los jueces encuentran una limitacin en la Constitucin. Los jueces encuentran una limitacin en la Constitucin y las leyes. Esta funcin requiere de autonoma por desenvolverse, no slo porque est en juego la libertad o los derechos de la persona, sino porque se ha convertido en una garanta econmica al ser imparcial en las controversias entre inversionistas y el Estado.

11.- LA DISTRIBUCIN TERRITORIAL DEL PODER DEL ESTADO El Estado Unitario Es aquel donde el poder poltico se manifiesta desde un solo centro de afluencias y decisin. Se trata de una nica instancia reconocida como detentadora del poder. El Estado unitario conlleva que lo rganos de poder poltico se encuentren concentrados o reunidos en un solo ncleo gubernamental. a) Estado unitario stricto sensu: Esta forma de Estado se caracteriza porque la autoridad central del Estado monopoliza el poder de mando en el ejercicio de las funciones pblicas, el cual se encuentra organizado piramidalmente. Existe un solo centro de impulsin poltica: el gobierno central. b) Estado unitario desconcentrado: En esta forma de Estado la autoridad central del Estado atena un cierto grado de su vocacin aglutinadora. La desconcentracin implica el acto de delegacin de funciones, atribuciones y decisiones desde el nivel de una autoridad superior, hacia autoridades subordinadas a ella dentro del mbito del mismo organismo pblico. c) Estado unitario descentralizado: La descentralizacin permite establecer organismos y entidades en diversos espacios - local, departamental, regional- a fin de cumplan funciones que anteriormente eran desempeadas por el propio gobierno central. En otras palabras el

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales gobierno, la ley, la autoridad, la justicia, se descentraliza, Sale del centro y se concede a los representantes del interior un margen de autonoma para administrarse en determinadas materias, pero siempre dentro de la Constitucin, los cdigos y la poltica general del gobierno. El Estado Complejo Es aquel que est conformado por una pluralidad de organizaciones poltico-jurdicas externamente unidas, lo que da origen al denominado Estados de estados. a) La confederacin: Es la unin permanente de estados independientes, cuyo fin u objetivo consiste en la mutua cooperacin en un determinado rubro de materias y actividades, conservando cada cuerpo poltico como ttulo principal su soberana. La confederacin se encuentra compuesta por unidades polticas que no pierden su calidad de estados soberanos por el mero hecho de su asociacin. b) El Estado federal: Es un conjunto de comunidades polticas, primigeniamente soberanas, que deciden asociarse a efectos de constituir una organizacin poltica superior para alcanzar metas y objetivos comunes. c) El Estado libre asociado: Es el cuerpo poltico que mediante un acto de libre determinacin y por la va de un tratado, se liga a otro a efectos que este asuma su defensa y representacin internacional. 12.- LA REGULACIN DEL PODER POLTICO EN LA CONSTITUCIN PERUANA VIGENTE La estructura del Estado peruano posee una jerarqua de instituciones que tienen diversas partes, cumplen mltiples funciones y se hallan distribuidas por todo el pas. La constitucin poltica reconoce tres poderes: el poder legislativo, que aprueba leyes o normas que regirn el desenvolvimiento de la nacin. El poder ejecutivo, que ejecuta las leyes aprobadas por el legislativo y las resoluciones del poder judicial y proporciona los servicios que la sociedad requiere. Y el poder judicial, que administra justicia, resolviendo los conflictos de derecho y determinando las violaciones de orden social, El Poder Poltico es la autoridad de mando otorgada por el pueblo a un grupo de personas para que en su nombre realicen actos de gobierno y administracin. Existen mecanismos contemplados en la Constitucin que regulan el ejercicio de este poder poltico, como los siguientes: Mediante los propios poderes del Estado. Mediante el Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura, Jurado Nacional de Elecciones o Defensora del Pueblo. Mediante los procesos constitucionales que garantizan la vigencia de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

"El gobierno est constituido por un conjunto de instituciones o de ios rganos que rigen el Estado". (Paolo Biscarettl de Ruffa).

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos EL PODER LEGISLATIVO. Funciones. rganos del Poder Legislativo. El Congreso y otros rganos que ejerzan funcin legislativa. Atribuciones del Congreso de la Repblica (Const, arts. 90 al 109). Relaciones Ejecutivo-Legislativo (Const, arts. 130 al 136).

El Poder Legislativo es un rgano constitucional que se encarga de la funcin legislativa y de control poltico, y de las dems que le asigna la Constitucin; es unicameral y est integrado por ciento veinte congresistas elegidos en forma directa de acuerdo a ley y por un perodo de cinco aos. El Congreso es soberano en sus funciones, tiene autonoma normativa, econmica, administrativa y poltica. La funcin legislativa comprende el debate y la aprobacin de reformas de la Constitucin, de leyes, y resoluciones legislativas, as como su interpretacin, modificacin y derogacin, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la Constitucin y su Reglamento que tiene fuerza de ley. De otro lado la funcin de control poltico comprende la investidura del Consejo de Ministros, el debate, la realizacin de actos e investigaciones y la aprobacin de acuerdos sobre la conducta poltica del Gobierno, los actos de la administracin y de las autoridades del Estado, el ejercicio de la delegacin de facultades legislativas, el dictado de decretos de urgencia y la fiscalizacin sobre el uso y la disposicin de bienes y recursos pblicos, el cumplimiento por el Presidente de la Repblica del mensaje anual al Congreso de la Repblica y el antejuicio poltico, cuidando que la Constitucin Poltica y las leyes se cumplan y disponiendo lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores. El Congreso tiene tambin funciones especiales, tales como la de designar al Contralor General de la Repblica, elegir al Defensor del Pueblo, as como a los miembros del Tribunal Constitucional, al Directorio del Banco Central de Reserva y ratificar al Presidente del Banco Central de Reserva y al Superintendente de Banca y Seguros. Le corresponde tambin la remocin de los casos previstos en la Constitucin. La organizacin parlamentarla del Congreso tiene los siguientes rganos: a) El Pleno, b) El Consejo Directivo, c) La Presidencia, d) La Mesa Directiva y e) Las Comisiones, que pueden ser ordinarias, de investigacin y especiales. La Comisin Permanente tiene un rgimen de organizacin especial. El servicio parlamentario del Congreso tiene los siguientes rganos: a) La Oficiala Mayor, b) La Oficina de Auditoria Interna, c) La Direccin General Parlamentaria y d) La Gerencia General. De conformidad con el artculo 102 de la Constitucin, son atribuciones del Congreso: a) Dar leyes y resoluciones legislativas, as como Interpretar, modificar o derogar las existentes. b) Velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores. c) Aprobar los tratados, de conformidad con la Constitucin. d) Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General. e) Autorizar emprstitos, conforme a la Constitucin. f) Ejercer el derecho de amnista.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales g) Aprobar la demarcacin territorial que proponga el Poder Ejecutivo, ti) Prestar consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica, siempre que no afecte, en forma alguna, la soberana nacional. i) j) Autorizar al Presidente de la Repblica p a r a s a l i r d e l p a s . Ejercer las dems atribuciones que le seala la Constitucin y las que son propias de la funcin legislativa,

Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carcter general y resoluciones legislativas, las mismas que pueden ser: a) Leyes ordinarias; b) Leyes de reforma de la Constitucin; c) Leyes orgnicas; d) Leyes presupustales y financieras, incluyendo las de tratamiento tributario especial a que se refiere el ltimo prrafo del artculo 79 de la Constitucin; e) Leyes autoritativas de legislacin delegada; f) Leyes de amnista;

g) Leyes demarcatorias; h) Resoluciones legislativas; y i) Resoluciones legislativas de aprobacin de las normas reglamentarias internas del Congreso,

Finalmente, -.:! procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a) Iniciativa legislativa, b) Estudio en comisiones; c) Debate en el Pleno; y d) Aprobacin y promulgacin. El Congreso de la Repblica puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre materia especfica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente de cada decreto legislativo. EL PODER EJECUTIVO. Composicin. Estructura. Organizacin administrativa (Const, arte. 110 al 129).

El Poder ejecutivo es una de las tres facultades y funciones primordiales del Estado (junto con la legislativa y la judicial) consistente en dictar y hacer cumplir las leyes que suele aprobar el gobierno o el propio jefe del Estado. El poder ejecutivo concibe y ejecuta polticas generales de acuerdo con las cuales las leyes tienen que ser aplicadas, representa a la nacin en sus relaciones diplomticas, sostiene a las Fuerzas Armadas y en ocasiones aconseja con respecto a la legislacin. La teora poltica de la divisin entre el ejecutivo y los dems poderes del Estado era conocida ya en las antiguas civilizaciones clsicas

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos de Grecia y Roma, y fue aplicada con un alcance limitado en algunos gobiernos medievales. Dentro del poder ejecutivo, se suelen diferenciar las figuras de Jefe de Estado, Gobierno y Administracin. En los sistemas presidenciales, la figura del Presidente de la Repblica (u otro homlogo) acumula las atribuciones de Jefe de Estado y de Gobierno y su relacin con los ministros se basa en la delegacin de funciones. En la actualidad, en los estados democrticos, el poder ejecutivo est considerado como administrador y ejecutor de la voluntad popular a la cual representa y de la que debe ser su ms firme garante, tal y como se expresa en las actas de los Parlamentos representativos. La misin ejecutiva de un Estado totalitario, en cambio, es ejercida al margen de limitaciones legales o jurdicas. El poder ejecutivo suele ser unipersonal. El presidente es el nico responsable poltico de la gestin ejecutiva del gobierno, es el jefe supremo de la nacin y sobre l recae la jefatura poltica del pas. Es el representante de la nacin en el exterior y en el interior del pas. A su vez es el jefe de la administracin pblica, aplica las normas dictadas por el congreso y los principios de la Constitucin y adems es el comandante de las Fuerzas Armadas. El lmite a sus atribuciones est marcado por la Constitucin y la legislacin. El presidente tambin suele designar libremente a sus colaboradores, los ministros o secretarios de Estado. Est compuesto por: 1.El Presidente de la Repblica

Segn la Constitucin Poltica del Per de 1993, para ser elegido Presidente de la Repblica se requiere ser peruano por nacimiento, tener ms de treinta y cinco aos de edad al momento de la postulacin y gozar del derecho de sufragio. De conformidad con el artculo 118 de la Constitucin corresponde al Presidente de la Repblica: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los tratados, leyes y dems disposiciones legales.

2. Representar al Estado, dentro y fuera de la Repblica. 3. Dirigir la poltica general del Gobierno. 4. Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la Repblica.

5. Convocar a elecciones para Presidente de la Repblica y para representantes al Congreso, as como para alcaldes y regidores y dems funcionarios que seala la ley. 6. Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria; y firmar, en ese caso, el decreto de convocatoria. 7. Dirigir mensajes al Congreso en cualquier poca y obligatoriamente, en forma personal y por escrito, al instalarse la primera legislatura ordinaria anual. Los mensajes anuales contienen la exposicin detallada de la situacin de la Repblica y las mejoras y reformas que el Presidente juzgue necesarias y convenientes para su consideracin por el Congreso. Los mensajes del Presidente de la Repblica, salvo el primero de ellos, son aprobados por el Consejo de Ministros.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales 8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones. 9. Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los rganos jurisdiccionales. 10. Cumplir y hacer cumplir las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones. 11. Dirigir la poltica exterior y las relaciones internacionales; y celebrar y ratificar tratados. 12. Nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios, con aprobacin del Consejo de Ministros, con cargo de dar cuenta al Congreso. 13. Recibir a los agentes diplomticos extranjeros, y autorizar a los cnsules el ejercicio de sus funciones. 14. Presidir el Sistema de Defensa Nacional; y organizar, distribuir y disponer el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. 15. Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la Repblica, de la integridad del territorio y de la soberana del Estado. 16. Declarar la guerra y firmar la paz, con autorizacin del Congreso. 17. Administrar la hacienda pblica. 18. Negociar los emprstitos. 19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando asilo requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia. 20. Regular las tarifas arancelarias. 21. Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria. 22. Conferir condecoraciones en nombre de la Nacin, con acuerdo del Consejo de Ministros. 23. Autorizar a los peruanos para servir en un ejrcito extranjero. Y 24. Ejercer las dems funciones de gobierno y administracin que la Constitucin y ias leyes le encomiendan.

2.-

El Consejo de Ministros:

La direccin y la gestin de los servicios pblicos estn confiadas al Consejo de Ministros; y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo. Los ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros. La ley determina su organizacin y funciones.

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos El Consejo de Ministros tiene su Presidente. Corresponde al Presidente de la Repblica presidir el Consejo de Ministros cuando lo convoca o cuando asiste a sus sesiones. De conformidad con el artculo 125 de la Constitucin, son atribuciones del Consejo de Ministros: 1. Aprobar los proyectos de ley que el Presidente de la Repblica somete al Congreso.

2. Aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta el Presidente de la Repblica, as como los proyectos de ley y los decretos y resoluciones que dispone la ley. 3. Deliberar sobre asuntos de inters pblico. Y 4. Las dems que le otorgan la Constitucin y la ley.

El Poder Ejecutivo est estructurado de la siguiente manera: 1.- El Presidente de la Repblica. 2.- El Primer Vice-Presidente de la Repblica. 3.- El Segundo Vice-Presidente de la Repblica. 4.- El Consejo de Ministros. 5.- Los Ministros. 6.- Las Entidades Pblicas dependientes de los ministerios. Cabe mencionar que con el proceso de reglonalizacin los Presidentes Regionales son los rganos ejecutivos en cada regin. El Poder Ejecutivo est organizado administrativamente de la siguiente manera: 1.- Los Sectores y los Ministerios: es el conjunto de personas, instituciones y recursos de todo tipo, pblicos y privados, que realizan las actividades sociales en el pas. Cada sector tiene un Ministerio que lo encabeza. 2.- Los Sistemas: es la suma organizada de normas, rganos y procedimientos destinados a proveer a la administracin pblica de los insumos necesarios para cumplir efectivamente sus fines institucionales. 3.- Las Entidades Pblicas: m los organismos especializados en el cumplimiento de determinadas funciones que les son asignadas por sus leyes de creacin, y que estn subordinadas, segn el caso, a los organismos rectores de los distintos sectores o ministerios, o a la presidencia del Consejo de Ministros. EL PODER JUDICIAL. Principios y derechos de la funcin jurisdiccional. Independencia. Autonoma y control del Poder Judicial (arts. 138 al 149 de la Constitucin)

El Poder Judicial es un rgano constitucional que se encarga de la imparticin de justicia. Nos encontramos con uno de los problemas ms delicados del Estado de Derecho, por cuanto de la

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales judicatura depende a todas luces la juridicidad del Estado. Para ello requiere de la Independencia en todo la magistratura, incluyendo la Independencia econmica, De conformidad con el artculo 139 de la Constitucin, son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna Independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin o delegacin.

2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe. Sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley. ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. 4. La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios pblicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitucin, son siempre pblicos.

5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las Instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan, 6. La pluralidad de la instancia. 7. La indemnizacin, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.

8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. 9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. 10. El principio de no ser penado sin proceso judicial. 11. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. 12. El principio de no ser condenado en ausencia.

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos 13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada, La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada. 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. 15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detencin. 16. El principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala. 17. La participacin popular en el nombramiento y en la revocacin de magistrados, conforme a ley. 18. La obligacin del Poder Ejecutivo de prestar la colaboracin que en los procesos le sea requerida. 19. La prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitucin o la ley. Los rganos jurisdiccionales no pueden darle posesin del cargo, bajo responsabilidad. 20. El principio del derecho de toda persona de formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley. 21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados. 22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. 23. Tribunal Constitucional. Jurisdiccin constitucional (Const., arts. 201 y 202).

13.- INDEPENDENCIA, AUTONOMA Y CONTROL DEL PODER JUDICIAL La independencia del Poder Judicial es uno de los principios bsicos sobre los cuales descansa la divisin de poderes y el sistema democrtico. En este sentido, la Ciencia Poltica ha demostrado que el Poder del Estado tiende a devenir en abusos cuando se prolonga en el tiempo y se centraliza en pocas personas e instituciones. La separacin de poderes constituye, en efecto, el resultado histrico de la lucha contra el absolutismo de los reyes en nombre de los derechos del pueblo: legislativo popular, pues, intentando limitar el poder omnmodo del ejecutivo, en buena medida dominado por el rey, y junto a ello, lucha por la independencia de la funcin judicial. El sentido histrico e ideolgico del principio de la separacin de poderes es, as, evitar la concentracin de poder en manos, sobre todo, del titular del ejecutivo, a fin de lograr el respeto a los derechos y libertades de los ciudadanos que, representados democrticamente, constituyen ahora el poder legislativo. El Poder Judicial es uno de los tres poderes del Estado al cual le ha sido atribuida, con exclusividad, la funcin de administrar justicia. En su carcter de poder del

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales estado es un rgano poltico, siendo las sentencias que de l emanan actos polticos. Sin embargo, en la prctica, se lo califica como "no poltico". Esto se debe a la independencia e imparcialidad de todo partidismo poltico, que lo distingue de los poderes Ejecutivo y Legislativo. La independencia del poder judicial es una condicin indispensable para su buen funcionamiento. La independencia del poder judicial frente a las presiones tanto del legislativo como, sobre todo, del ejecutivo, constituye una pieza insustituible del Estado de Derecho. Requiere este que la Administracin de Justicia se realice a travs de un sistema procesal regular, ordenado y coherente, un sistema que garantice adecuadamente la seguridad jurdica de todos los ciudadanos. Este punto es, en efecto, central para comprobar si existe o no autntico Estado de Derecho; as, cuando faltan garantas procesales, cuando los detenidos y procesados no son respetados, cuando hay amplias zonas de la actividad pblica a las que injustificadamente no llegan los recursos jurdicos, cuando el poder poltico se inmiscuye bajo formas diferentes en la actuacin de los Tribunales, cuando las jurisdicciones especiales actan con demasiada frecuencia en sustitucin de la jurisdiccin ordinaria, etc., puede decirse que no existe en modo alguno Estado de Derecho. Encierra los siguientes aspectos: La independencia e imparcialidad de todo partidismo poltico (rgano o poder "no poltico"), A la independencia del juez, quien slo debe estar sujeto a la ley y no a rdenes de un superior, otro poder del Estado o la opinin pblica. Nada debe presionar al juez en tal o cual sentido, solo la fuerza de la ley y su obligacin de buscar la verdad material del caso.

Para asegurar la independencia del Poder Judicial sus rganos gozarn de autonoma funcional, econmica y administrativa en los trminos determinados por su ley orgnica y las dems leyes, Cuando se tiene que evaluar la funcin de control disciplinario de la magistratura, uno de los temas que no puede dejarse de lado es determinar quines son los agentes que pueden intervenir en la ejecucin de esta potestad. En el caso peruano, la diversidad de rganos que intervienen en mayor o menor grado, complica el proceso de comprensin de cmo se ejecuta el control disciplinario. Intervienen en el proceso: la Sala Plana de la Corte Suprema, el Presidente del Poder Judicial, los Consejos Ejecutivos, la Oficina de Control de la Magistratura (en adelante OCMA) y el Consejo de la Magistratura (en adelante CNM), todos ellos con atribuciones de decisin (salvo el Presidente del Poder Judicial). Un sistema de control busca asegurar que los jueces cumplan con su profesin, con correccin y eficiencia. Sin embargo, la intervencin de tantos rganos en la ejecucin de una misma labor, es una de las principales causas que impiden al rgano contralor cumplir cabalmente con su funcin, y muy por el contrario, haberse convertido en uno de los principales obstculos para lograr la independencia del juez, y uno de los principales generadores de jueces parcializados e ineficientes. Hay que tener en cuenta tambin que el sistema de control del Poder Judicial ha sufrido continuos cambios hasta el da de hoy. Por ello, realizaremos una revisin de aquellos principales defectos de los que ha adolecido el modelo de control peruano, profundizando ms cuando tratemos el caso de la Oficina de Control de la Magistratura (en adelante OCMA) y el Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante CNM). En el primer caso, por ser el rgano interno que acumula funciones

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos de sancin, pero de tambin de investigacin y prevencin dentro del Poder Judicial, convirtindose en el principal agente de vigilancia interna, El segundo, porque al ser un rgano constitucionalmente autnomo, convierte a nuestro sistema de control, en lo que se suele denominar modelo mixto; es decir un modelo en el cual las labores de control y sancin son realizadas por un rgano que integra el Poder Judicial y otro totalmente autnomo a l. Cuando se tiene que evaluar la funcin de control disciplinario de la magistratura, uno de los temas que no puede dejarse de lado es determinar quines son los agentes que pueden intervenir en la ejecucin de esta potestad. En el caso peruano, la diversidad de rganos que intervienen en mayor o menor grado, complica el proceso de comprensin de cmo se ejecuta el control disciplinario. Intervienen en el proceso: la Sala Plana de la Corte Suprema, el Presidente del Poder Judicial, los Consejos Ejecutivos, la Oficina de Control de la Magistratura (en adelante OCMA) y el Consejo de la Magistratura (en adelante CNM), todos ellos con atribuciones de decisin (salvo el Presidente del Poder Judicial). Un sistema de control busca asegurar que los jueces cumplan con su profesin, con correccin y eficiencia. Sin embargo, la intervencin de tantos rganos en la ejecucin de una misma labor, es una de las principales causas que impiden al rgano contralor cumplir cabalmente con su funcin, y muy por el contrario, haberse convertido en uno de los principales obstculos para lograr la independencia del juez, y uno de los principales generadores de jueces parcializados e ineficientes. Hay que tener en cuenta tambin que el sistema de control del Poder Judicial ha sufrido continuos cambios hasta el da de hoy. Por ello, realizaremos una revisin de aquellos principales defectos de los ha adolecido el modelo de control peruano, profundizando ms cuando tratemos el caso de la Oficina de Control de la Magistratura (en adelante OCMA) y el Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante CNM). En el primer caso, por ser el rgano interno que acumula funciones de sancin, pero de tambin de investigacin y prevencin dentro del Poder Judicial, convirtindose en el principal agente de vigilancia interna. El segundo, porque al ser un rgano constitucionalmente autnomo, convierte a nuestro sistema de control, en lo que se suele denominar modelo mixto*; es decir un modelo en el cual las labores de control y sancin son realizadas por un rgano que integra el Poder Judicial y otro totalmente autnomo a l. La Oficina de Control de la Magistratura, tiene los objetivos institucionales siguientes: Emprender polticas de prevencin, que fomenten la lucha contra la corrupcin. Identificacin de las reas crticas y erradicacin de malas prcticas en el servicio de justicia, Descentralizacin de las polticas de Control del Poder Judicial. Coadyuvar a que el Poder Judicial se desarrolle en observancia a los principios de la administracin de justicia y los valores ticos de la funcin judicial. Establecer mecanismos de transparencia y publicidad sobre las acciones de control judicial. Constituirse en un instrumento fundamental para el estricto cumplimiento de las acciones de control orientadas a la permanente evaluacin de la conducta funcional de magistrados y auxiliares jurisdiccionales del Poder Judicial.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Establecer mecanismos premales a las buenas prcticas judiciales, incentivando el trabajo honesto e independiente de magistrados y auxiliares jurisdiccionales,

Cuando se tiene que evaluar la funcin de control disciplinario de la magistratura, uno de los temas que no puede dejarse de lado es determinar quines son los agentes que pueden intervenir en la ejecucin de esta potestad. En el caso peruano, la diversidad de rganos que intervienen en mayor o menor grado, complica el proceso de comprensin de cmo se ejecuta el control disciplinario. Intervienen en el proceso: la Sala Plana de la Corte Suprema, el Presidente del Poder Judicial, los Consejos Ejecutivos, la Oficina de Control de la Magistratura (en adelante OCMA) y el Consejo de la Magistratura (en adelante CNM), todos ellos con atribuciones de decisin (salvo el Presidente del Poder Judicial).

14.- ORGANISMOS CONSTITUCIONALES AUTNOMOS La Constitucin Poltica, para la salvaguardia del estado de derecho y la mayor eficiencia en la ejecucin de algunas labores, ha constituido algunos organismos autnomos, que no dependen de ninguno de los poderes del Estado: a) EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad. Es autnomo e independiente de los dems rganos constitucionales. Se encuentra sometido slo a la Constitucin y a su Ley Orgnica, El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de Arequipa, Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesiones descentralizadas en cualquier otro lugar de la Repblica. El Tribunal Constitucional es competente para conocer de los procesos que contempla el artculo 202 de la Constitucin: 1. 2. 3. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a ley.

El Tribunal puede dictar reglamentos para su propio funcionamiento, as como sobre el rgimen de trabajo de su personal y servidores dentro del mbito de la presente Ley. Dichos reglamentos, una vez aprobados por el pleno del Tribunal y autorizados por su Presidente, se publican en el Diario Oficial El Peruano. En ningn caso se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitucin y la presente Ley, El Tribunal resuelve de oficio su falta de competencia o de atribuciones. El Tribunal Constitucional tiene iniciativa en la formacin de las leyes, en las materias que le son propias, conforme al artculo 107 de la Constitucin.

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos El control concentrado es una modalidad tpicamente europea, que naci para evitar problemas y mees con el Parlamento. O sea, nace el control abstracto como accin para evitar mees con el Parlamento y evitar problemas al Poder Judicial, Atribuciones y organizacin: Atribuciones del T C - EL Tribunal ejerce la funcin de control de la constitucionalidad a travs de las siguientes atribuciones (se encuentran enmarcadas en el artculo 202 de la Constitucin): Acciones de inconstitucionalidad. Los recursos extraordinarios en ltima instancia, en los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y de cumplimiento. Los conflictos constitucionales de competencia o de atribuciones, Sobre los procesos constitucionales,

La estructura orgnica del Tribunal Constitucional es la siguiente: ALTA DIRECCIN Pleno del Tribunal Constitucional Presidencia Secretara General

RGANO DE CONTROL INSTITUCIONAL Oficina de Control Institucional

RGANO DE DEFENSA JUDICIAL Oficina de Procuradura Pblica

RGANOS DE ASESORAMIENTO Oficina de Asesora Legal Oficina de Planeamiento y Presupuesto

RGANOS DE APOYO Direccin General de Administracin Oficina de Personal Oficina de Contabilidad y Tesorera Oficina de Abastecimiento

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Oficina de Sistemas Oficina de Imagen Institucional RGANOS DE LNEA Gabinete de Asesores Jurisdiccionales Secretara Relatora

RGANO ACADMICO Y DE INVESTIGACIN Centro de Estudios Constitucionales

b.- EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA


El Consejo Nacional de la Magistratura, se rige por la Constitucin Poltica y su propia Ley Orgnica, Ley N 26397, publicada el 12,12,1994. Este Organismo, independiente por mandato constitucional, tiene la muy alta y delicada misin de seleccionar, nombrar y peridicamente ratificar a jueces y fiscales slidamente probos, independientes, provistos de irreductibles valores ticos y morales, idneos para garantizar la plena vigencia de los derechos de la persona y el respeto a su dignidad, a travs de una correcta administracin de justicia. Tambin el CNM tiene como funcin, procesar disciplinariamente, a jueces y fiscales que, investidos de cualquier jerarqua, incurren en faltas contra los deberes de funcin, desmereciendo en el concepto pblico la imagen de probidad, Idoneidad e imparcialidad que todo buen juez o fiscal deben observar. La independencia que nuestra Carta Constitucional le confiere a este organismo, lo dota tambin de la responsabilidad de elegir y destituir si es el caso, a quienes ejercen las jefaturas de dos importantes organismos que concurren en la realizacin de las elecciones polticas generales y municipales en el Per. Estos son la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC), de cuyo accionar e independencia depende en grado sumo, la realizacin de comicios limpios y transparentes, garantizando con ello la vigencia plena de un estado democrtico.

c-

EL MINISTERIO PBLICO

El Ministerio Pblico es autnomo. El Fiscal de la Nacin lo preside. Es elegido por la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal de la Nacin dura tres aos, y es prorrogable, por reeleccin, slo por otros dos. Los miembros del Ministerio Pblico tienen los mismos derechos y prerrogativas y estn sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categora respectiva, Les afectan las mismas incompatibilidades. Su nombramiento est sujeto a requisitos y procedimientos idnticos a los de los miembros Poder Judicial en su respectiva categora. Corresponde al Ministerio Pblico: 1. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho.

104

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos 2. Velar por la independencia de los rganos Jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia. 3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. 4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin. 5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte. 6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. 7. Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la Repblica, de los vacos o defectos de la legislacin.

d.

LA DEFENSORIA DEL PUEBLO

La Defensora del Pueblo, es un rgano constitucional autnomo creado por la Constitucin de 1993. Tiene sede en el Distrito de Lima pero tiene oficinas en todo el territorio del pas. El Defensor del Pueblo es el titular de la institucin, la representa y la dirige. Para ser elegido requiere como mnimo el voto favorable de las dos terceras partes del Congreso de la Repblica. Su mandato dura cinco aos. Goza de total independencia para el cumplimiento de las funciones que la Constitucin le confiere. Se rige por la Constitucin y su Ley Orgnica. El Defensor del Pueblo no desempea funciones de juez, fiscal ni sustituye autoridad alguna. Busca solucionar problemas concretos antes que encontrar culpables. Es as que no dicta sentencias, sino que busca influir en las decisiones que se tomen. Segn el Artculo 162 de la Constitucin Poltica las competencias del Defensor del Pueblo son: Defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana. Presentar un informe al Congreso una vez al ao, y cada vez que ste lo solicita. Tiene iniciativa en la formulacin de las leyes. Puede proponer las medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones. El proyecto de presupuesto de la Defensora del Pueblo es presentado ante el Poder Ejecutivo y sustentado por un titular en esa instancia y en el Congreso

e.-

EL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES

Es un organismo constitucionalmente autnomo de competencia a nivel nacional, cuya mxima autoridad es el Pleno, integrado por cinco miembros, que son elegidos en diferentes instancias; su Presidente es elegido por la Sala Plena de la Corte Suprema, los miembros son elegidos, uno por la Junta de Fiscales Supremos, uno por el Colegio de Abogados de Lima, uno por los Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades Pblicas y uno por los Decanos de las Facultades de

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Derecho de las Universidades Privadas, Su conformacin colegiada y la forma de eleccin, propicia su independencia y una toma de decisiones basada en la deliberacin. El Pleno, como mxima autoridad del JNE administra justicia en materia electoral, Por mandato constitucional sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva y no son revisables. Compete al Jurado Nacional de Elecciones: 1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realizacin de los procesos electorales, del referndum y de otras consultas populares, as como tambin la elaboracin de los padrones electorales.

2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones polticas. 3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones polticas y dems disposiciones referidas a materia electoral. 4. Administrar justicia en materia electoral. 5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referndum o el de otros tipos de consulta popular y expedir las credenciales correspondientes. 6. Las dems que la ley seala. En materia electoral, el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa en la formacin de las leyes.

f-

LA OFICINA NACIONAL DE PROCESOS ELECTORALES (ONPE)

La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), es el organismo especializado en organizar y ejecutar los procesos electorales en el Per. Junto al Jurado Nacional de Elecciones (JNE) y al Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC), constituye el sistema electoral peruano. El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es nombrada por el Consejo Nacional de la Magistratura por un perodo renovable de cuatro aos. Puede ser removido por el propio Consejo por falta grave. Est afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones. Le corresponde a la ONPE organizar todos los procesos electorales, de referndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, as como la elaboracin y el diseo de la cdula de sufragio. Le corresponde asimismo la entrega de actas y dems material necesario para los escrutinios y la difusin de sus resultados. Brinda informacin permanente sobre el cmputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio. Ejerce las dems funciones que la ley le seala.

g.-

EL REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIN Y ESTADO CIVIL (RENIEC)

El Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil o RENIEC es un organismo constitucional y autnomo del Estado Peruano.

106

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos El Jefe del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un perodo renovable de cuatro aos. Puede ser removido por dicho Consejo por falta grave. Est afecto a las mismas Incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones. El Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil tiene a su cargo la inscripcin de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos que modifican el estado civil. Emite las constancias correspondientes. Prepara y mantiene actualizado el padrn electoral. Proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la informacin necesaria para el cumplimiento de sus funciones. Mantiene el registro de identificacin de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan su identidad.

14.

LOS GOBIERNOS REGIONALES Y MUNICIPALIDADES.

Los Gobiernos Regionales emanan de la voluntad popular. Son personas jurdicas de derecho pblico, con autonoma poltica, econmica y administrativa en asuntos de su competencia, constituyendo, para su administracin econmica y financiera, un Pliego Presupuestal. Segn el artculo 192 de la Constitucin los gobiernos regionales: "Promueven el desarrollo y la economa regional, fomentan las inversiones, actividades y servicios pblicos de su responsabilidad en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo". Quiere decir que los gobiernos regionales estn claramente orientados al desarrollo de carcter regional, miran proyectos de esa escala y su accin se ubica en esa dimensin regional. Su gestin y gobierno se desenvuelven en relacin hacia arriba -planes nacionales (Gobierno Central)- y hacia abajo -planes locales (Municipalidades). Es una articulacin de niveles, Porque los gobiernos regionales son un nivel intermedio de gobierno. Las funciones especficas que ejercen los Gobiernos Regionales se desarrollan en base a las polticas regionales, las cuales se formulan en concordancia con las polticas nacionales sobre la materia. Los gobiernos regionales tienen por finalidad esencial fomentar el desarrollo regional integral sostenible, promoviendo la inversin pblica y privada y el empleo y garantizar el ejercicio pleno de los derechos y la igualdad de oportunidades de sus habitantes, de acuerdo con los planes y programas nacionales, regionales y locales de desarrollo.

Competencias del gobierno regional: Artculo 192 de la Constitucin Adems de las competencias propias de su autonoma econmica y administrativa, la Constitucin les consagra las siguientes competencias para el cumplimiento de su misin de promover el desarrollo en el mbito regional: Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil. ROL DE LIDERAZGO REGIONAL

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Promover el desarrollo socio econmico regional y ejecutar los planes y programas correspondientes. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera, industria, agro industria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley, Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecucin de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional.

Artculo 10 Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, Ley 27867: Competencias exclusivas (Concordante con el art. 35 de la Ley Orgnica de Bases de la Descentralizacin): a) Planificar el desarrollo integral de su regin y ejecutar los programas socioeconmicos correspondientes. b) Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil de su regin. c) Aprobar su organizacin interna y su presupuesto institucional conforme a la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado y las Leyes anuales de Presupuesto. d) Promover y ejecutar las inversiones pblicas de mbito regional en proyectos de infraestructura vial, energtica, de comunicaciones y de servicios bsicos de mbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad, oportunidades de inversin privada, dinamizar mercados y rentabilizar actividades. e) Disear y ejecutar programas regionales de cuencas, corredores econmicos y de ciudades intermedias. f) Promover la formacin de empresas y unidades econmicas regionales para concertar sistemas productivos y de servicias.

g) Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura, la agroindustria, la artesana, la actividad forestal y otros sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades. h) Desarrollar circuitos tursticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo. i) j) Concretar alianzas y acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo econmico, social y ambiental. Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdiccin, con excepcin de los terrenos de propiedad municipal.

k) Organizar y aprobar los expedientes tcnicos sobre acciones de demarcacin territorial en su jurisdiccin, conforme a la ley de la materia. I) Promover la modernizacin de la pequea y mediana empresa regional, articuladas con las tareas de educacin, empleo y a la actualizacin e innovacin tecnolgica.

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos m) Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad, y proponer las iniciativas legislativas correspondientes. n) Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad, o) Otras que se le seale por ley expresa. Entre otras tenemos competencias exclusivas tenemos: Planificar el desarrollo integral de su regin en armona con el Plan Nacional de Desarrollo. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil. Promover y ejecutar las inversiones pblicas... en servicios bsicos

Artculo 10 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, Ley 27867. Competencias compartidas. Concordante con el art. 36 de la Ley Orgnica de Bases de la Descentralizacin): a) Educacin. Gestin de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formacin para el desarrollo. b) Salud pblica. c) Promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas en su mbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquera, industria, comercio, turismo, energa, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente. d) Gestin sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental, e) Preservacin y administracin de las reservas y reas naturales protegidas regionales. f) Difusin de la cultura y potenciacin de todas las instituciones artsticas y culturales regionales.

g) Competividad regional y la promocin de empleo productivo en todos los niveles, concertando los recursos pblicos y privados. h) Participacin ciudadana, alentando la concertacin entre los intereses pblicos y privados en todos los niveles, i) Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley.

Estructura orgnica de los gobiernos regionales: Los Gobiernos Regionales tienen la estructura orgnica bsica siguiente: EL CONSEJO REGIONAL, es el rgano normativo y fiscalizador del Gobierno Regional. Est integrado por el Presidente Regional, el Vicepresidente Regional y los Consejeros de las provincias de cada regin, con un mnimo de 7 y un mximo de 25, los mismos que son elegidos por sufragio directo por un perodo de 4 aos.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales LA PRESIDENCIA REGIONAL, es el rgano ejecutivo del Gobierno Regional. El Presidente es elegido por sufragio directo conjuntamente con un Vicepresidente por un perodo de 4 aos. EL CONSEJO DE COORDINACIN REGIONAL, es un rgano consultivo y de coordinacin del Gobierno Regional con las municipalidades, Est integrado por los Alcaldes Provinciales y por los representantes de la sociedad civil, con las funciones y atribuciones que le seala la presente El Consejo de Coordinacin Regional tendr la composicin y funcionamiento siguiente: a, Composicin El Consejo de Coordinacin Regional est conformado por: 1. El Presidente Regional quien lo preside, pudiendo delegar tal funcin en el Vicepresidente Regional,

2. Los Alcaldes Provinciales de la Regin. 3. Los representantes de las organizaciones de la sociedad civil. La proporcin de los alcaldes provinciales y la sociedad civil ser de 60% y 4 0 % respectivamente. b. Representantes de la sociedad civil Los representantes de la sociedad civil son elegidos democrticamente, por un perodo de 2 aos, por los delegados legalmente acreditados de las organizaciones de nivel regional y provincial, segn corresponda, que se hayan inscrito en el registro que abrir para tal efecto el Gobierno Regional. Para registrarse debern acreditar personera Jurdica y un mnimo de 3 aos de actividad institucional comprobada. La eleccin de representantes ser supervisada por el organismo electoral correspondiente. Las organizaciones de la sociedad civil que podrn participar son, entre otras: organizaciones de productores, gremios empresariales, laborales, profesionales, agrarios y vecinales; universidades, iglesias, comunidades campesinas y nativas, mesas de concertacin y organizaciones de mujeres y jvenes. Una misma organizacin o componente de ella no puede acreditarse simultneamente a nivel provincial y regional. c. Rgimen de sesiones El Consejo de Coordinacin Regional se rene ordinariamente dos veces al ao y en forma extraordinaria cuando lo convoque el Presidente Regional. Puede ser convocado para opinar sobre cualquier asunto o consulta que requiera el Gobierno Regional. Siendo su naturaleza la concertacin y la consulta, sus acuerdos se toman por consenso. Los representantes del Consejo de Coordinacin Regional en ningn caso perciben dietas, viticos u otro tipo

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos de asignacin del Gobierno Regional. La Gerencia de Planeamiento del Gobierno Regional actuar como secretara tcnica, debiendo oportunamente presentar los documentos para su anlisis. Fundones del Consejo de Coordinacin Regional: Los miembros del Consejo de Coordinacin Regional emiten opinin consultiva, concertando entre s, sobre: a) El Plan Anual y el Presupuesto Participativo Anual; b) El Plan de Desarrollo Regional Concertado; c) La visin general y los lincamientos estratgicos de los programas componentes del Plan de Desarrollo Regional Concertado; d) Otras que le encargue o solicite el Consejo Regional. El Consejo de Coordinacin Regional no ejerce funciones ni actos de gobierno. La ausencia de acuerdos por consenso no impide al Consejo Regional decidir sobre lo pertinente, El rgano Ejecutivo del Gobierno Regional se organiza en Gerencias Regionales coordinadas y dirigidas por una Gerencia General. Se complementa con los rganos de lnea, apoyo, asesoramiento y control que establece el reglamento correspondiente, conforme lo determine cada Gobierno Regional, de acuerdo a los lmites presupustales asignados para su gasto corriente. Gobiernos Locales: La Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, los define como entidades bsicas de la organizacin territorial del Estado y como canales inmediatos de participacin vecinal en los asuntos pblicos, que institucionalizan y gestionan con autonoma los intereses propios de las correspondiente colectividades, siendo sus elementos esenciales el territorio, la poblacin y la organizacin. Las municipalidades provinciales y distritales, son los rganos de gobierno promotores del desarrollo local con personera jurdica de derecho pblico y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. Los gobiernos locales gozan de autonoma poltica, econmica y administrativa, en los asuntos de su competencia; asimismo, tiene como finalidad el representar al vecindario, promover la adecuada prestacin de los servicios pblicos y el desarrollo integral, sostenible y armnico de su circunscripcin. Relaciones entre los gobiernos nacionales, regional y local: Como regla general se establece que el gobierno en sus distintos niveles se ejerce dentro de su jurisdiccin, evitando la duplicidad y superposicin de funciones, con criterio de concurrencia y preeminencia del Inters pblico. Las relaciones entre los tres niveles de gobierno deber ser de cooperacin y coordinacin, sobre la base del principio de subsidiariedad.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales 18. TEORA CONSTITUCIONAL La Constitucin Es la mxima expresin normativa de un Estado determinado, cuya legitimidad descansa, en que sta tenga su origen en un pacto social, que se traduzca en su acatamiento permanente, en donde se establecen los derechos de las personas y las facultades y lmites del poder poltico. En casi todas las naciones, la Constitucin, goza de preeminencia sobre las dems leyes, que se consideran expedidas en cumplimiento de ella. Si no fuera as, sus garantas podran ser desvirtuadas por leyes reglamentarias Para Manuel Garca Pelayo, existen tres diferentes conceptualizaciones sobre el trmino Constitucin: a) El concepto racional normativo; referido a la Constitucin jurdica. b) El concepto histrico tradicional; que se refiere a la denominada Constitucin natural. c) El concepto ligado a la politologa u sociologa contempornea. La Constitucin, por lo general consta de dos partes principales; en una se enuncian los principios polticos (declaraciones), derechos y garantas; y en otra, la forma cmo deben constituirse los poderes pblicos (conforme a la divisin de Montesquieu: Ejecutivo, Legislativo y Judicial), cmo se elige y remueve a sus integrantes, y con qu atribuciones, restricciones y procedimientos generales deben actuar. La elaboracin de la Constitucin Segn Mario Alzamora Valdez: "Las Constituciones asumen diversas formas. As de acuerdo con el procedimiento que se observa para su elaboracin y reforma, se dividen en rgidas, flexibles y semirgidas o semiflexibles, si tales operaciones corresponden a una entidad dotada de facultades especiales o al poder legislativo ordinario por el procedimiento comn o por alguno particular". Las gnesis de cada Constitucin, depende del momento histrico de cada sociedad, entre las diversas maneras que puede nacer una Constitucin consideramos las cuatro formas ms usuales para su elaboracin que pueden ser por una: a) Comisin especial, y sometida luego a la aprobacin de la comunidad, va referndum, caso de la Constitucin Francesa de 1958. b) Asamblea Constituyente, que es elegida por el pueblo, que debate y aprueba la nueva Cata Poltica, como fue la que origin la actual Constitucin Peruana de 1979 y la Colombiana de 1991. c) Congreso Constituyente, se refiere a la transformacin integral o parcial del ordenamiento legal de un Estado que realiza un congreso elegido, que a la vez cumple labores legislativas; como sucedi con la Constitucin Peruana de 1823,1933 y 1993; y la Constitucin Espaola de 1978.

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos d) Comisin Constituyente, forma que adquiere en algunos pases la Asamblea Constituyente. Es necesario mencionar que la Constitucin elaborada por una Asamblea o Convencin Constituyente no invalidad que pueda ser sometida a la ratificacin por la ciudadana va referndum. Los tipos de Constitucin Las constituciones poseen caractersticas propias y singularidades en relacin a los derechos que acoge y normativiza. Empero, tambin por la fuente que le da nacimiento stas pueden ser: a) La Constitucin pactada. Aquella que nace del consenso del Poder Constituyente, acordada. b) La Constitucin otorgada. Son aquellas que nacen como producto de la voluntad poltica temporal y expresan muchas veces los requerimientos del Poder Ejecutivo. c) La Constitucin impuesta. Son aquellas cartas constitucionales que nacen de la imposicin exterior no voluntaria, no querida por una sociedad. La morfologa de la Constitucin Las constituciones tienen formas internas de acuerdo a su funcionamiento que le son propias y stas pueden ser las siguientes: /. 2. Constituciones formales.- Son las constituciones en su aspecto de sistema de normas escrito y codificado. Es decir, lo que se debe ser segn las normas. Constituciones materiales.- Son las vividas en la realidad social, es decir, lo que es efectivamente en la realidad constitucional cotidiana; est en la conciencia de cada persona si puede cumplir con sus deberes o no.

3. Constituciones racionales- normativos.- Pretenden modificar la realidad y adecuarla a un determinado esquema jurdico por el slo hecho de la existencia de un conjunto de normas fundamentalmente escritas y ordenada racionalmente. Considera que las normas son el principio ordenado del rgimen constitucional. 4. Constituciones sociolgicas.- Responden a las circunstancias de que la Constitucin sea considerada socialmente vigente en el presente, Una Constitucin de este tipo estara integrada por las normas polticas que en un momento determinado sean asumidas por la sociedad como obligatorias. 5. Constituciones rgidas.- El mecanismo de reforma es diferente del que se aplicara para la sancin y derogacin de leyes ordinarias. Tiende a considerar a la ley fundamental por modos (Argentina, Brasil y Mxico). 6. Constituciones flexibles.- El Poder Legislativo puede reformarla por los medios que la legislacin ordinaria (Israel y Nueva Zelanda). Procedimiento simple y ordinario. 7. Constitucin semi- flexible.- Se diferencia de los flexibles en que para reformar algunos contenidos se requieren modos (Canad).

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales 8. Constituciones otorgadas.- Se originan en la decisin unilateral de un lder, que otorga determinados derechos, regmenes, etc; como por ejemplo: la Constitucin Provisional de San Martn en 1821. 9 Constituciones pactadas.- Surge un acuerdo entre sectores enfrentados de una comunidad (Reino Unido).

10. Constituciones autoimpuestas.- Los miembros de la comunidad ejercen el Poder Constituyente, dndose as mismos una Constitucin. Esto se da generalmente a travs de Congresos y Asambleas. 77. Constituciones escntas.- Cdigos sistematizados. 12. Constituciones no escntas.- Existen una serie de normas de carcter constitucional y de Derecho Consuetudinario, el cual es aceptado por el pueblo. 13. Constituciones ptreas.- Se autoproclaman irreformables. La irreformabilidad puede ser establecida por un lapso de tiempo, por ejemplo: la Constitucin de 1853 se declar irreformable durante 10 aos. 14. Constituciones codificadas.- Son escritos y sus normas se integran segn determinado mtodo, por ejemplo: diferencian lo dogmtico de lo prctico; existe un texto que se divide en tres partes. 15. Constituciones dispersas.- Pueden ser o no escritas; en general son parcialmente escritas y se diferencian de los codificados en el mtodo (Reino Unido). Las partes de la Constitucin Todas Constitucin tiene dos grandes partes: La dogmtica: parte medular de la Constitucin donde estn constituidos los derechos constitucionales. La orgnica: parte operativa de la Constitucin, del funcionamiento del orden constitucional (Funcin del Estado, rgimen poltico, los poderes constitucionales).

Las Constituciones escritas Sobre la Constitucin escrita Jos Pareja Paz- Soldn, seala lo siguiente: "Fue por el contrario, una de las ideas cardinales y permanentes de Iso publicistas polticos del siglo XVIII, defender, de manera sistemtica la existencia de cartas escntas. Este concepto se basaba en tres principios: a) La superioridad de la ley sobre la costumbre. b) La promulgacin de la Constitucin dictada por un poder soberano era una especie de renovacin del contrato social y c) Las Constituciones redactadas en forma clara y sistemtica constituyen un medio de educacin poltica difundiendo en el pueblo el amor al conocimiento de sus derechos."

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos Las orientaciones del Constitucionalismo Es la precisin respecto de la prevalencia que han tenido ciertos principios ideolgicos al interior del movimiento constitucionalista, al interior de las constituciones y que en el plano del Derecho comparado han permitido diferencias unos sistemas constitucionales de otras. En la actualidad existen dos orientaciones principales: a) El constitucionalismo liberal El movimiento liberal que propugna como valor primario a la libertad como capacidad de realizacin personal o humana y que se identifica principalmente con los derechos individuales y polticos; el constitucionalismo inicial expresado en las constituciones americanas y francesas, en las declaraciones de derechos posteriores son el motor del valor libertad personal; los principios de organizacin y limitacin del poder, contenidos en estos textos estn al servicio de la mencionada libertad humana, el de organizacin para evitar la concentracin de poder y el de limitacin para evitar que el poder invada los derechos individuales (propiedad, trnsito, comercio, etc.) b) El constitucionalismo social Es la variante ideolgica que se adopta a principios del siglo XX, por el movimiento constitucional social y que se caracteriza por ubicar en el mismo plano que ia libertad individual a otros valores como la igualdad jurdica y la justicia social, Aunque ya definido con anterioridad lneas arriba, por su importancia dentro de la teora constitucional se hizo necesario volver a mencionarlo.

III. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL


CONCEPTO: Es la disciplina jurdica que tiene por objeto decidir, de modo imparcial, con arreglo al derecho objetivo y mediante los procedimientos y rganos especiales establecidos, el cumplimiento, tutela y aplicacin de las normas constitucionales. Se habla de una jurisdiccin constitucional porque existe un rgano que cumple la tarea de conocer de las pretensiones fundadas en normas de Derecho Constitucional. Recordemos que Per tiene un sistema peculiar de jurisdiccin constitucional, compartida entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. En cuanto a las fuentes del Derecho Procesal Constitucional segn Abad Yupanqui son las siguientes: la Constitucin, los tratados, la legislacin, la jurisprudencia (los precedentes vinculantes) y la doctrina.

OBJETO DE ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL


El objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional son los procesos constitucionales y los dems rganos jurisdiccionales que los resuelven, con la finalidad esencial de garantizar el cumplimiento, tutela y aplicacin de la Constitucin y los derechos fundamentales.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales PROCESOS CONSTITUCIONALES Se trata de un derecho instrumental encargado de velar en forma inmediata y directa, por el respeto del principio de supremaca constitucional y por la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, cuyo conocimiento corresponde al Tribunal Constitucional o al poder Judicial.

FINALIDAD DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES Segn lo dispuesto por el Cdigo Procesal Constitucional los procesos constitucionales tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.

PRINCIPIOS DEL PROCESO CONSTITUCIONAL El ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional establece como principios procesales los siguientes: Principio de gratuidad en la actuacin del demandante.- Conforme a este principio, los procesos constitucionales estn exonerados del pago de tasas judiciales, Principio de direccin judicial del proceso.- Segn este principio, el juez es el encargado de dirigir e impulsar el proceso y deber hacerlo de conformidad con el Cdigo Procesal Constitucional. Principio de inmediacin.- Todas las actuaciones se realizan ante el juez; esta funcin es indelegable bajo sancin de nulidad. Principio de economa.- Segn ste, el proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor nmero de actos procesales, por cuanto en materia procesal constitucional no existe etapa probatoria. No obstante, se admiten medios probatorios que no requieren actuacin, salvo que el juez lo crea indispensable y siempre que ello no afecte la duracin del proceso. Principio de socializacin.- De acuerdo con este principio, el juez debe evitar la desigualdad entre las partes que pueda afectar de alguna manera el desarrollo o resultado del proceso.

RGANOS COMPETENTES Los procesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en la Constitucin, en sus respectivas leyes orgnicas y en el Cdigo Procesal Constitucional. El Tribunal Constitucional tiene competencia exclusiva para conocer los procesos de inconstitucionalidad (accin de inconstitucionalidad) y el proceso de conflicto de competencia y/o de atribuciones. En los procesos de tutela de derechos (habeas corpus, amparo, habeas data y de cumplimiento) conoce solamente en ltima instancia a travs del denominado recurso extraordinario, pues la primera y

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos segunda instancia se sustancian ante el Poder Judicial a travs de sus Juzgados y Cortes competentes. El Poder Judicial tiene competencia exclusiva para conocer el proceso de accin popular y los procesos de tutela derechos en primera y segunda instancia,

INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los Procesos Constitucionales deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte.

CLASIFICACIN DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES En atencin al objeto de proteccin de cada uno de ellos, existen tres clases de procesos constitucionales: Procesos de tutela de derechos.- Tienen por objeto la tutela jurisdiccional de los derechos constitucionales y son los siguientes: proceso de habeas corpus, amparo, habeas data y proceso de cumplimiento (accin de cumplimiento). Procesos de control normativo.- Tienen por objeto proteger jurdicamente la primaca de la Constitucin respecto a las normas que tienen rango de Ley, en el caso del proceso inconstitucionalidad, y de la primaca de la Constitucin y de la ley respecto al resto de normas de jerarqua inferior a la ley, en el caso del proceso de accin popular. En ambos procesos, es el orden jerrquico de las normas (principio de jerarqua de las normas) de nuestro sistema jurdico el que constituye el objeto de proteccin de esta clase de procesos. Proceso de conflicto competencial.- Tiene por objeto la proteccin de las competencias que la Constitucin y las leyes orgnicas atribuyen a los poderes del Estado, rganos constitucionales y a los gobiernos regionales y locales (municipalidades). Esta comprendido Orgnicamente por el proceso de conflictos constitucionales o de atribuciones.

GARANTAS CONSTITUCIONALES La Constitucin los denomina en su artculo 200 como Acciones de Garanta, sin embargo, desde un punto de vista ms estricto y cientfico procesal, se trata de procesos constitucionales, que en nuestro ordenamiento procesal constitucional son siete: Habeas Corpus: El artculo 200 de la Constitucin de 1993 indica que son garantas constitucionales las que ah se mencionan, el inciso 1 seala entre stas a la Accin de Habeas Corpus, que procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales El hbeas corpus es una institucin jurdica que garantiza la libertad personal del individuo, a fin de evitar los arrestos y detenciones arbitrarias. Tambin Ley inglesa de 1679, que expresaba la obligacin de representar ante el juez, a todo detenido en el plazo de 24 horas, el cual podra ordenar la libertad inmediata del detenido si no encontraba motivo suficiente de arresto. Tambin podemos decir que tutela los derechos fundamentales derivados de la vida y la libertad frente a cualquier acto u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona, que pueda vulnerar dichos derechos. Este trmino proviene del latn hbeas corpus [ad subiiciendum] 'que tengas [tu] cuerpo [para exponer]', siendo hbeas la segunda persona singular del presente del subjuntivo del verbo latino habere ('tener'). La figura ms remota del Hbeas Corpus data de la poca del Imperio Romano, durante la cual se conoci como Homine Libero Exhibendo y cuyo objetivo era el de exhibir al hombre libre que se detiene con dolo o Quem liberum dolo malo retines, exhibeas. Esta era una accin que se otorgaba contra todo aquel que retuviera a una persona que tena derecho a su libertad. Un Pretor finalmente decida si la accin del demandado se haba o no realizado de mala fe. Posteriormente, el pueblo ingls a travs de varias luchas logr imponerlo en el ao 1215 en lo que se llam la Carta Magna. Aparece en el derecho histrico espaol como el denominado recurso de manifestacin de personas del Reino de Aragn en el Fuero de Aragn de 1428, y en las referencias que sobre presuntos supuestos de detenciones legales se contienen en el Fuero de Vizcaya de 1527, ms tarde en la Ley Inglesa de 1640 y en el Acta Hbeas Corpus de 1679. La institucin del Hbeas Corpus estaba concebida como una forma de evitar agravios e injusticias cometidas por los seores feudales contra sus subditos o personas de clase social inferior. El Hbeas Corpus, en el derecho comparado, tutela dos derechos fundamentales, la libertad individual relativa a su libertad de movimiento y por tanto a no ser objeto de detenciones arbitrarias y el derecho a la integridad personal, a no ser objeto de daos en su persona, como lesiones, tortura o muerte. En ese sentido tiene como objeto el reponer las cosas al estado anterior a la privacin, perturbacin o amenaza de dichos derechos por lo cual tiene un carcter sumario (urgente) y potencialmente eventual en tanto se autoriza desde que aparece posible una violacin eventual a estos derechos para evitar que la violacin se torne en irreparable. Lgicamente, de tornarse en irreparable la violacin, la accin de garanta pierde su objeto (sustraccin de la materia). En el Per, es procedente el hbeas corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: 1) La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones. 2) El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra s mismo, contra su cnyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3) El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme.

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos 4) El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicacin de la Ley de Extranjera. 5) El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo poltico, de no ser expulsado al pas cuyo gobierno lo persigue, o en ningn caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado, 6) El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicacin de la Ley de Extranjera o de Sanidad. 7) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el trmino de la distancia, a disposicin del juzgado que corresponda, de acuerdo con el acpite "f" del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin sin perjuicio de las excepciones que en l se consignan. 8) El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la ley de la materia. 9) El derecho a no ser detenido por deudas. 10) El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, as como de obtener el pasaporte o su renovacin dentro o fuera de la Repblica. 11) El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el literal "g" del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin. 12) El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepcin. 13) El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados. 14) El derecho a la excarcelacin de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez. 15) El derecho a que se observe el trmite correspondiente cuando se trate del procedimiento o detencin de las personas, a que se refiere el artculo 99 de la Constitucin. 16) El derecho a no ser objeto de una desaparicin forzada. 17) El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detencin o la pena. Tambin procede el hbeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio. El Cdigo Procesal Constitucional presenta una variada gama del instituto del habeas corpus segn las situaciones y circunstancias en que se producen la afectacin a la libertad fundamental afectada, pudiendo detectarse las siguientes clases de habeas corpus:

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales a) Habeas corpus innovativo (Art. 1, pf. 2do.). Resulta procedente en los casos que pese a haber cesado o haberse convertido en irreparable la violacin de la libertad personal, es necesario la intervencin de la autoridad jurisdiccional a fin de que tales situaciones no se repitan en el futuro contra la persona del accionante. El juez constitucional atendiendo al agravio producido declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el demandado no vuelva a Incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda. b) Habeas corpus preventivo (Art. 2). Que podr ser utilizado en los casos en que, no habindose concretado la privacin de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneracin de la Constitucin o la ley de la materia. Al respecto, es requisito sine qua non de esta modalidad que los actos destinados a la privacin de la libertad se encuentren en proceso de ejecucin; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta. c) Habeas corpus excepcional (Art. 23). Nuestra Constitucin, regula los Estados de Excepcin en el artculo 137, y el artculo 200", parte final establece que el ejercicio de las acciones de habeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regmenes de excepcin a que se refiere el artculo 137. Es innegable as, la procedencia del habeas corpus en los Estados de excepcin, que denominamos de excepcin por las condiciones reinantes en que se la tramitacin correcta de este habeas corpus debe hacerse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad que se utilizan para determinar la validez de los actos que restringen derechos en los Estados de Excepcin, d) Habeas corpus reparador (Art. 25.7). Constituye la modalidad clsica, opera ante la detencin o prisin en contravencin a la Constitucin y las leyes, vale decir, sin cumplir los requisitos establecidos en el artculo 2, inciso 24, literal "f" de la Constitucin y de normas del Cdigo Procesal Penal. Es decir, opera frente a la privacin de la libertad arbitraria o ilegal de la libertad fsica, por orden policial, mandato judicial civil o del fuero militar, o decisin de un particular, buscando reponer las cosas al estado anterior de la violacin. e) Habeas corpus restringido (art. 25.13). Se emplea con el objeto de concluir molestias o restricciones a la libertad fsica o de locomocin que, en los hechos no configuran una detencin, pero s limita, en menor grado, la libertad del sujeto. f) Habeas corpus traslativo (art. 25.14). Opera en los casos de los procesados, en que las autoridades judiciales o penitenciarias indebidamente pudieran estar prolongando su detencin en un proceso judicial, o de los reos que ya han cumplido su condena pero siguen en crcel. Acontece por ejemplo, en los casos en que existe exceso de detencin al continuar el procesado detenido ms all del plazo fijado por la ley, o si el condenado no obstante haber cumplido su condena contina en prisin. Es decir, el derecho a la excarcelacin de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el Juez.

g) Habeas corpus instructivo (Art, 25.16) El derecho a no ser objeto de una desaparicin forzada, permite la postulacin de lo que doctrinariamente se ha definido como Habeas Corpus Instructivo, en el cual el Juez Constitucional a partir de sus indagaciones sobre

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos el paradero del detenido-desaparecido, busca identificar a los responsables de la violacin constitucional, para su posterior proceso y sancin penal en la va ordinaria. h) Habeas corpus correctivo (Art. 25.17). Protege el derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que se cumple el mandato de detencin o la pena, procurando preventiva o reparadoramente, impedir tratos o traslados indebidos a personas detenidas legalmente. Se otorga para lograr que sin suspender la medida de restriccin a la libertad, sta se cumpla conforme a su regulacin constitucional, convencional o legal, facultando por ejemplo el traslado de un lugar de detencin a otro, para evitar o hacer cesar los maltratos o condiciones indignas contra un detenido o reo en crcel. Accin de Amparo: El proceso de amparo o accin de amparo es la demanda jurdica que tutela los derechos constitucionales del ciudadano, cumpliendo una doble funcin de proteccin al ciudadano en sus garantas fundamentales y a la propia constitucin al garantizar la Inviolabilidad de sus preceptos ya sea por normas generales contrarias a dichos preceptos o por actos de autoridad que vulneren el contenido o los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin. Este recurso es una accin judicial cuyo objetivo consiste en proteger todos los derechos diferentes de la libertad fsica (estos se encuentran protegidos especficamente por el Hbeas Corpus) As como el habeas corpus garantiza el ejercicio de la libertad fsica o ambulatoria, el amparo tiende a garantizar cualquiera de los derechos fundamentales. De modo que puede recurrir a esta accin quien se vea privado de ejercer cualquiera de los derechos reconocidos expresa o implcitamente por la constitucin, un tratado o ley. Cabe sealar que la Constitucin de 1979 Introduce por primera vez el amparo con rango constitucional y como garanta constitucional especfica, distinta del Habeas Corpus. En el Per se puede ejercer el amparo en defensa de los siguientes derechos: 1) De igualdad y de no ser discriminado por razn de origen, sexo, raza, orientacin sexual, religin, opinin, condicin econmica, social, idioma, o de cualquier otra ndole; 2) Del ejercicio pblico de cualquier confesin religiosa; 3) De informacin, opinin y expresin; 4) A la libre contratacin; 5) A la creacin artstica, intelectual y cientfica; 6) De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las comunicaciones; 7) De reunin; 8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificacin de informaciones inexactas o agraviantes; 9) De asociacin;

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Balotarlo desarrollado para el Concursa de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales 10) Al trabajo; 11) De sindicacin, negociacin colectiva y huelga; 12) De propiedad y herencia; 13) De peticin ante la autoridad competente; 14) De participacin individual o colectiva en la vida poltica del pas; 15) A la nacionalidad; 16) De tutela procesal efectiva; 17) A la educacin, as como el derecho de los padres de escoger el centro de educacin y participar en el proceso educativo de sus hijos; 18) De impartir educacin dentro de los principios constitucionales; 19) A la seguridad social; 20) De la remuneracin y pensin; 21) De la libertad de ctedra; 22) De acceso a los medios de comunicacin social en los trminos del artculo 35 de la Constitucin; 23) De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida; 24) A la salud; y 25) Los dems que la Constitucin reconoce. En cambio, no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo. Accin de Habeas Data: Tiene como objeto proteger a las personas a fin de que no se d informacin de ellas a terceros, en la medida en que estn guardados en bancos de datos y afecten a la integridad personal y familiar. Tambin la de que no se registren datos que afectan a la persona en toda clase de servicios electrnicos, informticos, etc. Los cuales pueden ser borrados si eso sucede. Igualmente, a solicitar informacin sin expresin de causa, a cualquier entidad pblica. Es decir, es una defensa del derecho a la privacidad, a la dignidad y el buen nombre, en la medida que es amenazada por el mundo informtico o sea por las computadoras y sus redes, as como un derecho a la informacin. As pues segn el Art. 61 del Cdigo Procesal Constitucional el hbeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del artculo 2 de la Constitucin. Por lo que, toda persona puede acudir a dicho proceso para: 1) Acceder a informacin que obre en poder de cualquier entidad pblica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes termina-

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos dos o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresin, ya sea grfica, sonora, visual, electromagntica o que obre en cualquier otro tipo de soporte material. 2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la informacin o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecnica o informtica, en archivos, bancos de datos o registros de entidades pblicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carcter sensible o privado que afecten derechos constitucionales. Accin de Cumplimiento: Procede contra la abstencin administrativa por omisin o por inactividad material y como tal procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Esta accin est destinada a pedir el cumplimiento de un acto administrativo o de una ley, en la medida que tal incumplimiento cause perjuicio. Lo puede presentar el mismo afectado o cualquier otra persona en su nombre, si el Juez comprueba que efectivamente aqullas se han producido, ordena que la autoridad demandada cumpla lo dispuesto por la ley o lo prescrito por el acto administrativo. En el Per, el objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pblica renuente; 1) D cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o 2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento, Accin de Inconstitucionalidad: En el Per la demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobacin del Congreso conforme a los artculos 56 y 57 de la Constitucin, Reglamento del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales. La demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal Constitucional y slo puede ser presentada por los rganos y sujetos indicados en el artculo 203 de la Constitucin. Accin Popular: Es un proceso constitucional que tiene como finalidad que las normas jurdicas de jerarqua inferior a la ley (por ejemplo, un decreto supremo que reglamenta una ley) no contravengan a la Constitucin o a la ley. Se presenta a la Sala competente de la Corte Superior del Poder Judicial y sta, en su sentencia, declara si la norma que ha sido impugnada contradice o no la Constitucin o a la ley. Si la Sala comprueba que, efectivamente, la norma impugnada infringe alguna de aqullas,

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales la declara inconstitucional o, en su caso, ilegal y, por consiguiente, esa norma pierde efecto desde el da siguiente a la publicacin de la sentencia, lo que equivale a decir que, a partir de ese momento, deja de existir en el ordenamiento jurdico. En el Per, la demanda de accin popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carcter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitucin o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitucin o la ley, segn el caso. Conflictos Constitucionales de Competencia y de Atribuciones: Es un proceso constitucional que tiene como finalidad que se respeten las competencias que la Constitucin y las leyes atribuyen a los poderes del Estado, los rganos constitucionales (por ejemplo, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio Pblico, la Defensora del Pueblo), los gobiernos regionales o municipales. Se presenta al Tribunal Constitucional, quien lo resuelve como Instancia nica. El propsito de este proceso es que no se vulnere la distribucin de competencias que el ordenamiento jurdico ha establecido, ya sea invadindose un mbito competencia! ajeno (conflicto positivo) o, rehuyndose una atribucin propia (conflicto negativo). La sentencia respectiva determina el poder, rgano o ente a la que pertenece la competencia o, en su caso, ordena que sea ejercida por el poder, rgano o ente renuente. En el Per el Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin o las leyes orgnicas que delimiten los mbitos propios de los poderes del Estado, los rganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales, y que opongan: 1) Al Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos regionales o municipales; 2) A dos o ms gobiernos regionales, municipales o de ellos entre s; o 3) A los poderes del Estado entre s o con cualquiera de los dems rganos constitucionales, o a stos entre s. Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarn en el proceso a travs de sus titulares. Tratndose de entidades de composicin colegiada, la decisin requerir contar con la aprobacin del respectivo pleno.

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DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL


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II
TEMAS SEGN ESPECIALIDAD
TEMA 1. DERECHO ADMINISTRATIVO TEMA 2. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO TEMA 3. DERECHO CIVIL TEMA 4. DERECHO PROCESAL CIVIL TEMA 5. DERECHO LABORAL TEMA 6. DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO TEMA 7. DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO TEMA 8. DERECHO PENAL TEMA 9. DERECHO PROCESAL PENAL TEMA 10. DERECHO AMBIENTAL TEMA 11. DERECHO COMERCIAL TEMA 12. DERECHO TRIBUTARIO TEMA 13. DERECHO PROCESAL TRIBUTARIO TEMA 14. DERECHO REGISTRAL TEMA 15. DERECHO NOTARIAL

TEMAI
DERECHO ADMINISTRATIVO

1.-

UBICACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Est ubicado dentro del derecho pblico Interno. Frente al derecho privado est el derecho pblico, que es el sistema de normas dirigidas a regular el fenmeno estatal a que el ordenamiento da lugar, o sea a la propia persona estatal, al ejercicio de sus poderes y funciones y a las relaciones que de este ejercicio se derivan,

2.- CARACTERIZACIN DEL DERECHO PBLICO


Se caracteriza por regular relaciones en las que uno de los sujetos, es la Entidad Estatal, tiene preeminencia o superioridad sobre la otra, que le est subordinada, mientras que en el derecho privado ambas partes estn en situacin de igualdad. De ah que las Normas de Derecho Pblico sean imperativas, mientras que en el Derecho Privado, las normas son de coordinacin. Es la vieja frmula de Ulpiano, que afirm que el "Derecho Pblico es el que atae a la cosa pblica"; y el derecho privado, es el que atiende al inters de los particulares. Tambin se debe precisar que el derecho es "Unitas Sustantiae", es decir, es uno solo, es una unidad conceptual. Se debe advertir que solo por razones metodolgicas se lo divide en pblico y privado. No hay diferencias esenciales entre estos. No obstante pueden indicarse algunas caractersticas, que algunos autores llaman: "Diversidad en la modalidad de la funcin o de la actividad propias de cada una de esas divisiones".

3.-

DEFINICIN DE DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho Administrativo es el conjunto de Normas Positivas y principios de Derecho Pblico Interno para el funcionamiento de los Servicios Pblicos, bajo un contralor Jurisdiccional.

4.-

ADMINISTRACIN PBLICA

Es usual que el trmino Administracin Publica se acepte sin mayor reflexin para asuntos sin mayor trascendencia, sin embargo, cuando se pretende hacer un estudio serio sobre la materia, presenta, desde un primer momento, grandes dificultades para delimitar el campo correspondiente a

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales su competencia, y en especial cuando su enfoque es sincrtico, es decir, integral y no favorece, por tanto, a una sola escuela de pensamiento. Fines y medios de la Administracin Pblica: Tanto los particulares como la Administracin persiguen fines concretos. Es atendiendo a estos elementos que surgirn las diferencias que hacen inconfundibles ambas. La Administracin Pblica en su actuar persigue el inters general, La utilidad pblica, el bien comn, de ah que se dice que los servidores estn al servicio de la nacin. De ah que emerja totalmente desinteresada. Cuando la administracin es particular, la ventaja o el Inters personal es el fin prevalente en el accionar de los particulares. Podr variar segn las psicologas individuales, pero todos concluyen en este comn denominador: provecho material o patrimonial, triunfo personal, dignidad, prestigio, satisfaccin de un ideal. La precisin del inters general se revela imposible por ser un concepto de contenido contingente, variable segn las pocas, las tcnicas y las fuerzas sociales. La relatividad de los valores demuestra que lo que fue as considerado hace veinte aos, o menos, hoy es un concepto en desuso. Se debe tener en cuenta que a distintos fines corresponde distintos medios, es decir, si los particulares persiguen su ventaja personal, la administracin publica, persigue el inters general al que debe satisfacer, o sea al conjunto de necesidades, aquellas a las cuales debe satisfacer, sta no puede valerse de los medios que utilizan aquellos. Nos damos cuenta, que en derecho administrativo, cuando se habla de administracin, simplemente se est refiriendo a la administracin publica, Naturaleza de la Administracin Pblica: La Administracin Pblica es la parte ms dinmica de la estructura estatal, acta en forma permanente, sin descanso y sin horario y acompaa al hombre desde su nacimiento hasta su desaparicin de la vida terrestre. Corresponde a la administracin pblica llevar a cabo, concreta, continua y espontneamente, la ejecucin de las leyes administrativas que encierran los fines de inters general y que se traducen en mandar como autoridad y servir como administrador. De este modo atiende, en estricto marco de su competencia, a las grandes necesidades de nuestra sociedad, por medio de una organizacin adecuada y con una actividad cada vez ms intensa. Sujetos y elementos de la Administracin Pblica: SUJETO ACTIVO.- El estado es el principal sujeto activo en el Derecho Publico y en particular en el Derecho Administrativo. SUJETO PASIVO.- El sujeto pasivo de la Administracin Publica son los sujetos de derecho: personas naturales o personas jurdicas, destinatarios de la actividad del Estado.

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Derecho Administrativo Clasificacin de la Administracin Pblica: a. Activa La administracin activa es un concepto muy propio de la doctrina francesa, en la que la administracin activa es decisoria, resolutiva, directiva u operativa. Es la que funciona normalmente dependiendo del Poder Ejecutivo y conforme a la competencia que le seala el orden jurdico. Es la que decide y ejecuta. Es aquella cuya actividad es accin y obra. Es la que diariamente realiza los actos y operaciones ms importantes de la administracin. La actividad de la administracin activa es deliberante en los casos en que determina o contribuye a determinar la voluntad de la administracin. La actividad de la Administracin es Ejecutiva, en los casos en que se lleve a la realidad o a la prctica esa voluntad. El rgano activo puede ser: Unipersonal o Colectivo. Y esto puede gravitar en las atribuciones para decidir y ejecutar lo decidido: En principio, decide el rgano y ejecuta quien lo preside. La administracin contenciosa supone la existencia de Tribunales Administrativos que dirimen controversias entre el Estado y los Particulares por actos de aqul, que lesionen los intereses de stos, por ejemplo, el Tribunal Eiscal. Estn facultados para resolver conflictos entre los Gobernantes y la Propia Administracin Publica. b. Directa e Indirecta: La Administracin Directa: Es la que se ejerce por los rganos centralizados dependientes del Poder Ejecutivo. La Administracin Indirecta o Paraestatal: Es la que realiza a travs de organismos descentralizados y empresas de participacin estatal u otras instituciones. c. De Control: Administracin de Control: Es la que tiene por objeto verificar la legalidad administrativa. El control es un acto o procedimiento que cumple una persona u rgano, debidamente autorizado al efecto y por medio del cual se examina un acto realizado por otra persona u rgano, con el fin de verificar si en la preparacin y emisin de dicho acto han sido observados todos los requisitos exigidos por la ley, es decir, tiene el objeto de verificar la Legalidad Administrativa; se controla la conformidad de los actos de la administracin activa, de los actos de los administrados vinculados a ella y la actividad de los rganos administrativos, con determinadas normas (legitimidad) o su correspondencia y proporcin con determinados fines (oportunidad o conveniencia). d. Burocrtica y Consultiva: Administracin Burocrtica: s aquella en que las funciones estn asignadas a personas fsicas que obran individualmente. Esta Administracin constituye un trasunto del ordenamiento jerrquico, en el que as funciones corresponden a personas fsicas que actan aisladamente y bajo su responsabilidad. En dicho ordenamiento prima la jerarqua, o sea la voluntad del rgano superior respecto de la del rgano inferior.

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Administracin Consultiva: Es la actividad de naturaleza administrativa desarrollada por rganos competentes que por intermedio de dictmenes, informes, opiniones y pareceres tcnico-jurdicos, asesoran a los rganos que ejercen la funcin administrativa activa de manera preparatoria, facilitndoles elementos de juicio para la formacin de la voluntad administrativa. Trata de lustrar con sus pareceres u opiniones o dictmenes. e. Colegiada: Es pluripersonal, las funciones son asignadas y cumplidas simultneamente por un conjunto de personas fsicas que no obran aisladamente sino que actan entre s en un estricto pie de igualdad. En la Administracin Colegiada prima la voluntad de la mayora, que se expresa a travs de las deliberaciones, pues ninguno de sus integrantes tiene competencia para emitir un acto por s solo. Hemos afirmado que la Funcin Administrativa es una, al igual que la funcin legislativa y la funcin jurisdiccional. Todas ellas son formas especficas de la Actividad del Estado, que se exterioriza por Actos de Poder: Actos Administrativos, Actos Gubernamentales, Actos Legislativos, Actos Jurisdiccionales. La Administracin Publica en el Per, segn el rea donde desarrolla sus actividades, se clasifica en: 1. Administracin Nacional, que abarca todas las dependencias ministeriales, las instituciones pblicas y las empresas estatales.

2. Administracin Regional, que cubre el rea de las regiones y de las circunscripciones departamentales. 3. Administracin Local, que cubre el rea denominada Municipal o Comunal. Tambin se puede clasificar en centralizada, desconcentrada y descentralizada. Este criterio est referido a la forma de relacionar los rganos administrativos con el titular del Poder Ejecutivo.

5.-

ADMINISTRACIN Y PODER EJECUTIVO

El Poder Ejecutivo emerge como centro primario, de valor nuclear y originario. De lo afirmado, no implica aceptar que toda la Administracin quede reducida a la actividad del Poder Ejecutivo, porque tambin ejercen funcin administrativa, adems de este complejo orgnico, los Organismos Funcionalmente Descentralizados, El Poder Legislativo y El Poder Judicial, entre otros. No podemos enclaustrar la Funcin Administrativa en el marco de la actuacin del Poder Ejecutivo.

6.-

ADMINISTRACIN Y GOBIERNO

Hemos afirmado que Gobierno es el rgano supremo de la jerarqua de la Administracin del Estado que, ejerciendo poderes tutelares sobre las autarquas locales e institucionales, puede decirse que rige toda la vida administrativa de un pas. Es ste el rgano a quien incumbe tomar las decisiones fundamentales vinculadas con el futuro nacional, como: La declaracin de guerra, la planificacin de

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Derecho Administrativo la economa pblica, entre otras. En esto se diferencia el Gobierno de la Administracin, que es la actividad cotidiana, ininterrumpidamente desplegada para conseguir fines de inters general.

7.-

FUNCIONES DEL ESTADO Y LA FUNCIN ADMINISTRATIVA

El Estado realiza comnmente tres funciones bsicas: la funcin legislativa, la judicial y la administrativa. Si bien con respecto a las dos primeras no se presentan muchos problemas con respecto a su contenido u objeto, con respecto a la tercera, la funcin administrativa, han existido grandes diferencias de interpretacin a lo largo de la evolucin jurdica, al menos, en los pases que se adhieren a los principios republicanos o que han atravesado un proceso constituyente con separacin de poderes.

8.-

DEFINICIONES DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA

Teora subjetiva.- Pone nfasis en el ente que realiza la funcin. Segn esta teora, la funcin administrativa abarca la actividad del Poder ejecutivo. Teora objetiva.- Hace hincapi en el tipo de funcin, ms precisamente en las caractersticas que hacen a la actividad administrativa. Es una definicin analtica, entiende que es materia administrativa toda actividad permanente, continua, concreta, prctica e inmediata. Se vuelve tambin insostenible, porque hay actividades que son eminentemente administrativas y que no tienen estas caractersticas, por ejemplo, los reglamentos no son concretos sino generales. Teora mixta.- Haciendo una mixtura de las anteriormente mencionadas sostiene que es funcin administrativa la que realiza el rgano ejecutivo y tambin la que realizan los otros dos rganos que escapa a sus funciones especficas (legislar -en el legislativo- o aplicar el Derecho -en el judicial-). Teora Residual.- Similar a la anterior, pero se prescinde del rgano que la realiza. Con simpleza y precisin la funcin administrativa es la que no es Legislativa ni Judicial.

9.-

LAS ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

En primer lugar, las actividades de la Administracin Pblica deben configurarse como obligaciones, al amparo del principio de legalidad y teniendo en cuenta la competencia de cada uno de los entes que la conforman. Asimismo, ninguna de dichas actividades puede considerarse propia de la funcin gubernativa, la funcin legislativa o la funcin jurisdiccional. En primer lugar, tenemos la llamada actividad de polica - o actividad de limitacin -, que implica la obligacin de la Administracin de fiscalizar, controlar y asegurar la seguridad y el orden, a fin de obtener la adecuacin del comportamiento particular al inters pblico, restringiendo la libertad o ciertos derechos de los particulares, pero sin sustituir la actuacin de los mismos. Ello si tomamos en cuenta que por la naturaleza de su funcin la Administracin est autorizada a limitar ciertos derechos o intereses de los particulares. Es en uso de la actividad limitativa que la Administracin Pblica puede otorgar autorizaciones, licencias y permisos a fin que los particulares desempeen determinadas actividades.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales La actividad prestacional de la Administracin es la que est referida al manejo de los servicios pblicos. En general, se entiende por servicio pblico aquel cuya prestacin debe necesariamente asegurarse, por ser la misma de inters pblico o inters comn, Es decir, un servicio pblico es la prestacin obligatoria, individualizada y concreta de bienes y servicios, para satisfacer necesidades primordiales de la comunidad. La actividad de fomento consiste en la realizacin de determinadas acciones por parte de la Administracin Pblica a fin de promover o estimular la realizacin de ciertas actividades por parte de los particulares, actividades que son consideradas de inters pblico. Dicha actividad de la Administracin no implica una imposicin sino una ayuda para la realizacin de la actividad econmica en cuestin. La actividad de fomento es desempeada fundamentalmente a travs de las subvenciones y los subsidios. La actividad normativa de la Administracin consiste en la emisin de normas jurdicas de rango secundario - es decir, inferior al de la ley - denominadas en forma genrica reglamentos, los mismos que en principio sirven para complementar o hacer operativas las leyes, y que incluyen los llamados reglamentos autnomos, los mismos que no requieren de una ley a la cual reglamentar. A estas normas haremos referencia ms adelante al tratar del sistema de fuentes del derecho administrativo. Es necesario sealar que esta funcin no implica una intromisin en la funcin legislativa otorgada originariamente al Parlamento, puesto que la actividad normativa de la Administracin siempre va a implicar la emisin de normas de rango inferior a la ley y subordinadas a sta. La actividad sancionadora goza actualmente de especial singularidad, puesto que permite a la Administracin sancionar a los particulares por la comisin de determinadas Infracciones, las mismas que no poseen la calificacin de delitos. La actividad sancionadora de la Administracin posee ciertos principios que tienen por finalidad proteger al particular de posibles actos arbitrarios. Asimismo, esta actividad no implica imparticin de justicia, toda vez que la Administracin no penaliza delitos, ni puede aplicar penas privativas de libertad. Adems, debemos considerar la actividad cuasijurisdiccional del estado, por la cual la Administracin Pblica se encarga de resolver controversias entre particulares o entre estos y otras entidades del Estado, a travs del empleo del denominado procedimiento administrativo trilateral, al cual aludiremos ms adelante. Dicha actividad se ejerce a travs de los llamados tribunales administrativos o de los entes encargados de componer conflictos - o resolver controversias - entre particulares o entre estos y el propio Estado. Finalmente, aun se discute la existencia de actividad arbitral en la Administracin Pblica. Por actividad arbitral debemos entender aquella en la cual la autoridad administrativa resuelve de manera definitiva una controversia suscitada entre particulares, a travs de una decisin que resulta ser vinculante para las partes en conflicto. Esta actividad debe diferenciarse de la actividad cuasijurisdiccional en tanto esta ltima no implica el efecto de cosa juzgada que s generara el laudo arbitral.

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Derecho Administrativo 10.- DESCENTRALIZACIN Y DESCONCENTRACIN ADMINISTRATIVA LA CENTRALIZACIN Podemos definir a la Centralizacin Administrativa como el sistema orgnico (conjunto de rganos administrativos) de un pas determinado por el cual dicho conjunto est o se encuentra enlazado bajo la direccin de un rgano central, jerarca de la administracin. La Centralizacin Administrativa se caracteriza por el poder jerrquico propio de la autoridad central, es pues, el principio jerrquico; es el criterio determinante de la Centralizacin; su elemento especfico; el principio jerrquico es, en esencia, la relacin misma y la consecuencia o el resultado de aplicar la Jerarqua-Ordenamiento Jurdico. De esta manera la jerarqua emerge as como nocin clave de la Centralizacin. Es evidente que la Centralizacin Absoluta, total, qumicamente pura es impracticable, no slo por razones jurdicas, sino tambin por imposibilidad material.

LA DESCONCENTRACIN ADMINISTRATIVA Desconcentrar importa desligar algo del centro, desviar la competencia del centro, distorsionar la cspide y el grado jerrquico a travs de entidades administrativas con atribuciones y poderes propios de decisin. Si aceptamos que la Centralizacin se caracteriza por la jerarqua donde sta exista aunque sea parcialmente (jerarqua parcial), la desconcentracin debe considerarse dentro del tema genrico centralizado. Caracterizacin: La desccncentracin se caracteriza por un tenue descenso de poderes de administracin muy limitado, en favor de un rgano subordinado que los ejercer a ttulo de competencia propia, privativa, en una determinada materia por cierto muy restringida. La Desconcentracin Administrativa se caracteriza: Atribucin de poderes propios de decisin, es decir, es la asignacin de funciones privativas a un rgano subordinado, no afectando en lo sustancial ninguno de los poderes jerrquicos. Carcter relativo o parcial de las potestades atribuidas, es decir, se trata de una o ms funciones completas que no alteran fundamentalmente el campo de accin de subordinacin. Origen externo de la atribucin, es decir que la atribucin de poderes propios de decisin al rgano desooncentrado debe provenir de una norma objetiva del orden exterior, en principio la ley, que ponga el poder propio de decisin fuera del alcance de la voluntad del jerarca. Ser una situacin jurdica administrativa especifica. No es ni un sistema, ni un principio de organizacin administrativa. La atribucin necesariamente debe ser de carcter funcional, La funcin imputada debe ser administrativa

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Nos indica el Maestro Pedro Patrn Faura: "La Desconcentracin Administrativa. Es sinnimo de delegacin. Consiste en la transferencia de acciones que hace un superior a un inferior inmediato respecto de algunas atribuciones o funciones, a fin de conseguir mayor eficiencia y celeridad en los trmites y la solucin de algunos problemas administrativos, en beneficio de la colectividad. Es importante advertir, que se puede delegar autoridad o ciertas atribuciones, pero en ningn caso, se delega responsabilidades, porque la responsabilidad siempre es compartida".

LA DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA La Descentralizacin Administrativa, a diferencia de la Descentralizacin, importa la distribucin de las competencias pblicas entre mltiples entidades administrativas Independientes del Poder Central, con personalidad jurdica propia y con un mbito de competencia territorial y funcional exclusiva. En un sentido dinmico es un fenmeno de trasferencia de funciones de los rganos de la persona jurdica estatal a las dems personas jurdicas pblicas, desplazando la competencia de la Administracin Directa a la Administracin Indirecta del Estado. La Descentralizacin como principio de Organizacin consiste en transferir competencias decisorias de la Administracin Estatal a las dems personas jurdicas pblicas.

11.- LA ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA La Administracin Pblica ejerce sus actividades en el mbito de los siguientes rganos del Estado: 1.- Administracin Nacional, que abarca todas las dependencias ministeriales, las instituciones pblicas y las empresas estatales. 2.- Administracin Regional, que cubre el rea de las Regiones y de las circunscripciones departamentales. 3.- Administracin local, que cubre el rea denominada Municipal o Comunal.

12.- EL ORDEN NORMATIVO ADMINISTRATIVO El derecho es producido en forma de leyes, decretos, resoluciones, reglamentos, sentencias, costumbres, contratos, etc. Estas formas o modos como se elaboran o establecen y exteriorizan las normas jurdicas, adquieren la nota de derecho positivo y obligatorio. En nuestro Derecho Administrativo Interno, la predominancia de las fuentes formales es la de las escritas, y nos limitaremos exclusivamente al anlisis de las fuentes que interesan a la presente exposicin. LA CONSTITUCIN.- La Constitucin, pues, es el conjunto de reglas que definen y regulan la conformacin y funcionamiento de los rganos que conforman el estado y seala los derechos y garantas y obligaciones fundamentales de los integrantes de la comunidad poltica. En otras palabras, ella establece las ramas del Poder Pblico e indica los trminos dentro de los cuales se deben desarrollar las acciones entre gobernantes y gobernados y de estos entre s, y contiene, de otro lado,

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Derecho Administrativo los derechos que se reconocen a las personas en el Per. Por su importancia es denominada ley de leyes (lex legis) y norma de normas (norma normarum). LA LEY.- En los pases de derecho escrito, la Ley es la primera fuente formal de derecho y, por consiguiente, el modo ms importante en que se manifiestan las normas que regulan con carcter obligatorio la conducta humana social, Aparte de la constitucin que es fuente primaria de todo derecho elaborado por el Estado, la fuente principal del derecho administrativo es la Ley. La Ley tiene que ser una norma jurdica de carcter general, para que sea fuente de Derecho Administrativo. Por lo tanto, despus de la Constitucin poltica, la Ley es la fuente cualitativamente ms importantes del Derecho Administrativo, jerrquicamente ubicada inmediatamente bajo la constitucin. El derecho administrativo debe de ajustarse en sus preceptos normativos al contenido de la norma fundamental, pero tambin est por encima de los reglamentos. Es pues, una fuente de suma importancia en el derecho administrativo. Clasificacin de la ley: Para una mejor exposicin, debemos tener en cuenta que la doctrina, sobre todo la comparada, admiten varias clasificaciones de la Ley. La ms acertada es la clasificacin de ley formal y ley material.
LEY MATERIAL Emana de cualquier rgano Estatal. Contiene siempre una norma de derecho objetivo, Siempre trata de casos generales, Cuando se habla de Ley, se refiere Generalmente a las Leyes Materiales,

LEY FORMAL 1.2.3. 4, Emana del Poder Legislativo No siempre contiene una norma No trata de casos generales, p.e. ascensos, etc. Estn las Resoluciones Legislativas,

RESOLUCIONES LEGISLATIVAS.- Las expide el Congreso en pleno para aprobar Convenios Internacionales, otorgamiento de pensiones de gracia, interpretacin de la Constitucin o de alguna ley. La firma el Presidente del Congreso. LOS DECRETOS DE URGENCIA.- La Constitucin poltica de 1993, ha incorporado una nueva especie legislativa: Los Decretos de Urgencia. El Presidente dicta estas medidas extraordinarias que tienen fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. Este puede modificar o abrogar los referidos Decretos de Urgencia (Artculo 118 , Inciso 19. El Presidente del Consejo de Ministros refrenda stas y otras especies legislativas (Artculo 123, inciso 3 ; , artculo 125, inciso 2. Constitucin 1993. LOS DECRETOS LEGISLATIVOS.- Emanan de autorizacin expresa y facultad delegada del Poder Legislativo, y deben sujetarse a la materia y dictarse dentro del trmino que especifica la ley autoritativa correspondiente, salvo el caso contemplado en el Artculo 104 de la Constitucin. Sen aprobados por el Consejo de Ministros, firmados por el Presidente de la Repblica y refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros.

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Balotar desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Esta especie legal est sometida - en cuanto a promulgacin, publicacin, vigencia y efectos- a las mismas modalidades que rigen para la ley, debiendo el Presidente de la Repblica dar cuenta a la entidad delegante. LOS DECRETOS LEYES.- Sobre este instituto, se indica, que si bien les autores, estn de acuerdo en que la existencia de un Gobierno de Facto es slo uno de los posibles orgenes de los Decretos-Leyes, para el Per son los nicos que pueden considerarse el verdadero y nico origen existente. Se entiende por Gobierno de Facto, aqul que se constituye prescindiendo de los mecanismos jurdicos vigentes al momento de su aparicin, en este sentido se opone al Gobierno De lure. Debo indicar, que en la dinmica evolutiva del Ordenamiento Jurdico, tratar de buscar la legitimacin de los actos de un gobierno de facto, carece, Sin embargo sealamos que el decreto ley es una disposicin de pretendida naturaleza legislativa que dictan los gobiernos de facto, en virtud de reunir en s todos los Poderes del Estado. LOS TRATADOS.- Los Tratados son fuente de derechos y obligaciones para los Estados contratantes y valen como regla del Derecho Internacional, por lo tanto, el valor del tratado se limita a regir las relaciones jurdicas internacionales, fundamento de las responsabilidades entre Estados, pero no con relacin a los particulares, ya que para que pueda invocarse u oponerse por lo particulares, el Tratado debe ingresar en el Ordenamiento Jurdico Interno, lo que se hara en principio, por una ley de ratificacin.

NORMAS ADMINISTRATIVAS Decretos o resoluciones.- Decisiones de las autoridades u rganos de la administracin pblica que, en ejercicio de sus propias funciones, resuelven sobre intereses, obligaciones o derechos de las entidades administrativas o de los particulares respecto de ellas (Artculo 113 del TUO-DS N 02-94-JUS). i.- DECRETO SUPREMO Son normas de carcter general que regulan la actividad sectorial o multisectorial en el mbito nacional. Pueden requerir o no de la aprobacin del Consejo de Ministros, segn disponga la ley. En uno y otro caso son rubricados por el Presidente de la Repblica y refrendados por uno o ms ministros, segn su naturaleza. Rigen desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial "El Peruano", salvo disposicin expresa. Estos decretos son unilaterales, es decir, de declaracin de voluntad del poder ejecutivo, que contienen decisiones individuales o colectivas si se refieren a varias personas. En el Per el decreto es considerado como una norma jurdica de un rango inferior a la Ley. Desde el punto de vista material, pueden ser: a.- Reglamentarios, segn que impertan actos con contenido general. b.- No Reglamentarios, segn que importen actos con contenido particular y concreto.

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Derecho Administrativo Decreto supremo extraordinario La Ley N" 25397 de 09.02.92, aprueba la Ley de Control Parlamentario sobre los actos normativos del Presidente de la Repblica, norma sobre los Decretos Supremos Extraordinarios. Los Decretos Supremos Extraordinarios se fundamentan en la Urgencia de normas situaciones extraordinarias e imprevisibles cuyos efectos o el riesgo inminente que se extiendan constituye un peligro para la economa nacional o las finanzas pblicas, circunstancias que deben quedar expresadas en los considerandos del decreto. Los Decretos Supremos Extraordinarios tiene vigencia temporal, es decir, no ms de seis meses y pueden suspender los efectos de la ley cuando sea necesario dictar medidas econmicas y financieras sobre los siguientes aspectos: a. Reestructurar los gastos del Gobierno Central y las empresas del Estado, establecidas en la Ley anual de Presupuesto, siempre que las disposiciones presupuestarias impidan la aplicacin de las medidas extraordinarias;

b. Modificar o suspender tributos en forma temporal; c. Disponer operaciones de emergencia en materia de endeudamiento interno y externo para proveer de recursos financieros al Estado destinados a la atencin y satisfaccin impostergable de necesidades pblicas; Intervenir la actividad econmica de conformidad con el Artculo 132" de la Constitucin Poltica.

d.

Los Decretos Supremos Extraordinarios son aprobados por el Consejo de Ministros y son refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros, Los Decretos Supremos Extraordinarios se componen: a. De una parte considerativa: Comprende una exposicin de motivos, donde, con suficiencia y precisin se exponen los hechos de orden econmico y financiero y los fundamentos jurdicos que motivan las medidas extraordinarias, y,

b. De una parte resolutiva: El Presidente de la Repblica debe de dar cuenta por escrito al Presidente del Congreso o al de la Comisin Permanente, segn el caso, adjuntando copia del referido decreto. El Decreto Supremo Extraordinario para los efectos de su clasificacin e identificacin en el ordenamiento jurdico nacional, se designan con la abreviatura "DSI" seguida del nmero cardinal que le corresponden en el ao, un guin, la sigla "PCM", una barra oblicua y los dos ltimos dgitos del ao en que se dicta. Contra los Decretos Supremos procede accin Popular ante el Poder Judicial, sin perjuicio del control parlamentario. ii.- RESOLUCIN SUPREMA Son normas de carcter especfico, rubricadas por el Presidente de la Repblica y refrendadas por el Ministro a cuyo sector correspondan. Rigen desde el da en que son expedidas, salvo los casos en que requieran notificacin o publicacin, en cuya virtud rigen una vez cumplido tal requisito.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales LOS REGLAMENTOS En la Jerarqua Normativa y para los fines pragmticos de seguir explicando la pirmide jurdicanormativa del Per, el reglamento ocupa el tercer lugar, despus de la Constitucin y de la Ley, y por lo tanto el reglamento es una fuente ms importantsima del Derecho Administrativo y que forma una gran parte del orden jurdico bajo el cual se desarrolla la actividad administrativa. Es el acto unilateral y escrito del Poder Ejecutivo, que crea normas jurdicas generales. Es una norma o conjunto de normas jurdicas de carcter abstracto e impersonal que expide el Poder Ejecutivo en uso de una facultad propia y que tiene por objeto facilitar la exacta observancia de las leyes expedidas por el Poder Legislativo. Jurdicamente el reglamento goza de las prerrogativas de la Ley, de ah que en un juicio, la existencia de ello no est sujeta a prueba. La jerarqua normativa del Reglamento como forma jurdica idnea para exteriorizar la actividad administrativa del Estado, es indiscutible. El Reglamento tiene un rgimen jurdico especfico, propio, distinto del de los actos administrativos y de los simples actos de la Administracin. El equvoco surge de confundir las formas jurdicas, en las que se encarna o materializa la actividad administrativa del estado (acto administrativo), con los modos o procedimientos de su extehorizacin (decreto, resolucin, etc.), que el Derecho Positivo prescribe para cada caso. DIFERENCIAS ENTRE EL REGLAMENTO Y LA LEY Existen varias diferencias fundamentales entre la Ley y el Reglamento, ellas son: 1ro. La Ley es superior jerrquicamente al reglamento, por tanto hay una distincin de grado; 2do Consecuencia de lo anterior es que encontremos la reserva de la ley; es decir, ciertas materias, por su trascendencia, slo sern reguladas por la ley y no por el reglamento. 3ro. La ley, orgnicamente emana del Poder Legislativo, en tanto que el reglamento lo emite el Poder Ejecutivo. 4to. El procedimiento de creacin es distinto, segn los rganos que emitan estas disposiciones; 5to. Todo Reglamento est vinculado a una Ley; No hay reglamento Sin Ley (Incluye La Constitucin). 6to. Ningn Reglamento puede abrogar o derogar a una Ley, en tanto que la Ley si puede dejar sin vigencia parcial o total a un Reglamento. Por lo tanto, el Reglamento es una institucin que tiene un sentido prctico; si la Ley es lo general, lo abstracto; El Reglamento es un complejo normativo que tiene una finalidad concreta, que resuelve en definitiva, situaciones esbozadas en la Ley en trminos de vaguedad.

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Derecho Administrativo EL ESTATUTO El trmino Estatuto se emplea para denominar aquellos reglamentos en los que se traza la constitucin de un ente pblico. Estatuto es, pues, un conjunto orgnico de normas legales, ciertas y estables que tienen por objeto asegurar positivamente los derechos y deberes de las personas a que l se refiere. Es una especie de ley menor y en nuestra legislacin tiene el carcter de "Reglamento". Son actos de carcter general que contiene normas fundamentales sobre la organizacin del ente, sus fines y medios para conseguirlo, los derechos y deberes de sus componentes. Por lo tanto, el Estatuto es un conjunto orgnico de normas legales, que tienen por objeto asegurar positivamente los derechos y deberes de las personas a que se refiere. Es fuente del Derecho Administrativo.

ORDENANZAS
Son leyes de la Administracin Local expedidas por los Concejos Municipales para el buen orden de las cuestiones vecinales o de su competencia. Ordenanza es pues, cada una de las disposiciones dictadas por un municipio para el gobierno de la respectiva ciudad y su mbito jurisdiccional; podra decirse que constituye las "Leyes Municipales", Son leyes, porque obligan en forma general a todos los vecinos y crean verdaderas situaciones de derecho subjetivo. EDICTOS MUNICIPALES Los Edictos son normas generales por cuya virtud se aprueban los tributos municipales y el Reglamento de Organizacin Interior (Artculo 110. ACUERDOS MUNICIPALES Los Acuerdos son decisiones especficas sobre cualquier asunto de inters pblico, vecinal o institucional que expresan la opinin de la Municipalidad, su voluntad de practicar un determinado acto.

13.- LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA La Administracin Pblica, como conjunto de organismos, rganos y personas-rgano, estatales o no estatales que ejercen la Funcin Administrativa del Poder, tiene la necesidad de valerse de diversos instrumentos o medios para el cumplimiento de sus objetivos. Entre los posibles instrumentos o medios de que se vale la Administracin Pblica destacan la regulacin normativa, la participacin directa en las actividades econmicas (a travs de empresas del Estado), la ejecucin de su presupuesto por medios propios (conocida bsicamente como modalidad de administracin directa) y la colaboracin de terceros (en este caso estn comprendidos los contratos de la administracin pblica, que son de diverso objeto). Por lo tanto, el Contrato de la Administracin Pblica tiene un carcter instrumental. Su existencia se justifica como medio para el cumplimiento de los objetivos y metas de la Administracin Pblica. Dentro del mbito jurdico, el Contrato de la Administracin Pblica se ubica como forma jurdica administrativa. En tal sentido, constituye uno de los medios por los que se expresa la Funcin

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Administrativa (otros medios son el reglamento, el acto administrativo, el acto de administracin interna y las actuaciones materiales administrativas).

14.- EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Para el profesor Fortunato Snchez Ramrez, el Contrato Administrativo es "un acto de declaracin de voluntad comn, productor de efectos Jurdicos entre un rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa y un particular u otro ente estatal", En definitiva los Contratos Administrativos, forman parte de los actos administrativos bilaterales o multilaterales, en el que participan por un lado el Estado, y por el otro, uno o ms particulares. stos se encuentran amparados en la Constitucin Poltica del Estado, en la Ley Orgnica del Presupuesto Funcional y la Ley Anual del Presupuesto. Elementos: Los Contratos Administrativos tienen los mismos elementos que los del acto administrativo: competencia y capacidad, objeto, causa, finalidad, forma y moral. Este ltimo elemento esencial fu agregado por el profesor Marienhoff. Diferencias con los contratos civiles: Con fines ilustrativos sobre tal diferenciacin, presentamos a continuacin una sinttica comparacin entre los contratos de la Administracin Pblica y los contratos Privados regidos por el Cdigo Civil: 1ro. El artculo 1351 del Cdigo Civil establece el concepto general de contrato sealando que es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Este concepto subyace en la nocin de Contrato de la Administracin Pblica, pero en este caso presenta la peculiaridad de que por lo menos una de las partes es una entidad de la Administracin Pblica. 2do. Conforme al artculo 1352 del Cdigo Civil, el consentimiento de las partes basta para el perfeccionamiento del contrato. Es decir, tanto el procedimiento como la forma son libres, salvo la ley exija alguna, bajo expresa sancin de nulidad. 3ro. Respecto de los Contratos de la Administracin Pblica, el artculo 76 de la Constitucin Poltica consagra la naturaleza de orden pblico de las normas que regulan el contrato. Por tanto, el procedimiento y la forma son bajo sancin de nulidad, an cuando ello no est expresamente sealado, salvo los casos en que la normativa seala supuestos de subsanacin. 4to. Segn el artculo 1354" del Cdigo Civil las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo. En el mbito administrativo, el contenido de los contratos es determinado fundamentalmente por la Administracin Pblica y normalmente cindose a normas especiales. En consecuencia el margen de negociacin para las partes es mnimo o no existe.

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Derecho Administrativo 5to. Conforme al artculo 1355 del Cdigo Civil la ley, por consideraciones de orden social, pblico o tico, puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido del contrato. El propsito general de esta disposicin es proteger a determinadas categoras de personas o actividades socialmente significativas, En la contratacin administrativa es aplicable el mismo criterio y, considerando las finalidades pblicas comprometidas en este tipo de contratacin, es usual la presencia de tal clase de disposiciones (tal el caso de disposiciones a favor de la pequea y microempresa). 6to. Segn el artculo 1356 del Cdigo Civil las disposiciones de la legislacin civil sobre contratos, son supletorios de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas. Con ello se confirma la prioridad otorgada a la libre voluntad de las partes. En los contratos de la Administracin Pblica, el principio es el contrario, pues la casi totalidad de las normas tienen carcter imperativo. Slo por excepcin la voluntad de las partes prevalece. 7mo.EI artculo 1357 del Cdigo Civil establece que por ley, sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse garanta y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato, Se refiere a los denominados contratos-ley cuya expresin usual son los contratos de estabilidad tributaria. En el mbito administrativo, tradicionalmente, los contratos-ley, calificaban como contratos en los que la Administracin Pblica gozaba de prerrogativas especiales a su favor, Sin embargo, actualmente la legislacin los somete a la normativa privada, sin que por ello abandonen su naturaleza de Contrato de la Administracin Pblica, pues, por lo menos una de las partes es una entidad de la Administracin Pblica que acta en ejercicio de funcin administrativa. Adems, como la Soberana no se abdica y an cuando el actual rgimen de los contratos-ley tengan respaldo constitucional, dicho rgimen podra variar, bastando para el efecto una modificacin constitucional y legislativa. Como puede apreciarse, la contratacin administrativa y la contratacin privada tienen algunos elementos comunes, pero diferencias notables que implican la necesidad de delimitar del modo ms claro posible el mbito de accin de cada una de las mencionadas figuras jurdicas. Y uno de los medios de tal delimitacin que ponemos a consideracin del lector es la de los intereses involucrados en la contratacin de la Administracin Pblica.

15.- EL CONTRATO DE OBRA PBLICA Definicin de Obra pblica: El Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Legislativo N 1017 (en adelante LCE) y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante RLCE), slo precisa la definicin de "obra"; sin embargo considerando la especialidad de la norma que regula la contratacin estatal podramos aseverar que es la definicin legal de obra pblica. As este cuerpo normativo la define como: "Construccin, reconstruccin, remodelacin, demolicin,

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales renovacin y habilitacin de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren direccin tcnica, expediente tcnico, mano de obra, materiales y/o equipos"; ha sta parametrizacin bastara agregarle "a cargo del estado". Contrato de Obra pblica: "Un aspecto que ha sido analizado la doctrina es el de la diferencia entre "obra pblica", "trabajo pblico" y contrato de obra pblica, Obra pblica puede ser un bien destinado a satisfaccin de un inters general, un bien de uso pblico o un bien construido o adquirido con recursos estatales, Trabajo pblico puede entenderse como la actividad tendiente a construir una obra pblica que bien puede desarrollar la propia administracin, un contratista o incluso un particular, como ocurra con las vas o bienes de uso pblico que construyen urbanizadores privados y que luego deben entregar a municipios y distritos"'321. En el caso peruano, el contrato de obra uno de los ejemplos trascendentales de contrato administrativo. A tal efecto su regulacin se rige de manera especial por la LCE y su reglamento indicados con anterioridad. Este cuerpo jurdico respecto del contrato de obra, regula entre otros, lo siguiente: Establece como principios verbo-rectores de la contratacin pblica:

Principio de Libre Concurrencia y Competencia: Por el cual en los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores, relacionados a la ejecucin de obras pblicas, formulacin de expedientes tcnicos de obra y/o supervisin de las mismas. Principio de Imparcialidad: El que exige que los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y rganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarn en estricta aplicacin de la LCE y el RLCE; as como en atencin a criterios tcnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas aludidos, Principio de Razonabilidad: Por el que todos los procesos de seleccin el objeto de los contratos debe ser razonable, en trminos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el inters pblico y el resultado esperado, Principio de Eficiencia: Define que las contrataciones que realicen las Entidades debern efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles, Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economa y eficacia,

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PINO, Jorge "Rgimen Jurdico de los Contratos Estatales" Editorial. Universidad Externado de Colombia, Bogot. 2005, Pg.412

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Derecho Administrativo Principio de Publicidad: Ordena que las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores, Principio de Transparencia: Exige que toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores, Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en ia ley. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento, Principio de Vigencia Tecnolgica: Manda que la ejecucin de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnolgicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duracin, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances cientficos y tecnolgicos. Principio de Trato Justo e Igualitario: Por el que todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. Principio de Sostenibilidad Ambiental: El que exige que en toda contratacin se aplicarn criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia. Asume como sujetos de la relacin contractual, el Estado representado por la entidad pblica contratante y el contratista (calidad atribuida a un postor previamente seleccionado segn las formalidades preestablecidas en la LGE y el RLCE).

El Titular de la Entidad no podr delegar, la aprobacin de exoneraciones, la declaracin de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra. Cada Entidad elaborar su Plan Anual de Contrataciones, el cual deber prever todas las contrataciones de bienes, servicios y obras que se requerirn durante el ao fiscal, con independencia del rgimen que las regule o su fuente de financiamiento, as como de los montos estimados y tipos de procesos de seleccin previstos. Los montos estimados a ser ejecutados durante el ao fiscal correspondiente debern estar comprendidos en el presupuesto institucional. El Plan Anual de Contrataciones ser aprobado por el Titular de la Entidad y deber ser publicado en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE). La ejecucin de obras, slo puede ser convocada por licitacin pblica. En los contratos de ejecucin y consultora de obras que celebren las Entidades con las Micro y Pequeas Empresas, stas ltimas podrn otorgar como garanta de fiel cumplimiento el 10% del monto total a contratar, porcentaje que ser retenido por la Entidad.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales La decisin de la Entidad o de la Contralora General de la Repblica de aprobar o no la ejecucin de prestaciones adicionales de obra, no podr ser sometida a arbitraje. Tampoco podrn ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecucin de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisin que requieran aprobacin previa de la Contralora General de la Repblica. Tratndose de contratos de ejecucin o consultora de obras, el contrato culmina con la liquidacin y pago correspondiente, la misma que ser elaborada y presentada a la Entidad por el contratista, segn los plazos y requisitos sealados en el RLCE. Cualquiera de las partes podr resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuacin del contrato. Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna de las partes, se deber resarcir los daos y perjuicios ocasionados. En caso de resolucin de contrato de obra y de existir saldo de obra por ejecutar, la Entidad contratante podr optar por culminar la obra mediante administracin directa, convenio con otra Entidad o, teniendo en cuenta el orden de prelacin, podr invitar a los postores que participaron en el proceso de seleccin que dio origen a la ejecucin de la obra para que manifiesten su intencin de realizar el saldo de la misma. De no proceder ninguno de los mecanismos antes mencionados, se deber convocar el proceso de seleccin que corresponda, teniendo en cuenta el Valor Referencial respectivo. El contratista es el responsable por la calidad ofrecida. En el caso de obras, el plazo de responsabilidad no podr ser inferior a siete aos, contado a partir de la conformidad de la recepcin total o parcial de la obra, segn corresponda. En caso de atrasos en la ejecucin de la obra por causas imputables al contratista, con respecto a la fecha consignada en el calendario de avance de obra vigente, y considerando que dicho atraso producir una extensin de los servicios de inspeccin o supervisin, lo que genera un mayor costo, el contratista de la ejecucin de obra asumir el pago del monto equivalente al de los servicios indicados, lo que se har efectivo deduciendo dicho monto de la liquidacin del contrato de ejecucin de obra. Durante la ejecucin de la obra dicho costo ser asumido por la Entidad. Constituyen causas de ampliacin contractual de ejecucin de obra: - los atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista. - los atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad. - Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado; y cuando se aprueba la prestacin adicional de obra. En este caso, el contratista ampliar el plazo de las garantas que hubiere otorgado. En la fecha de la culminacin de la obra, el residente anotar tal hecho en el cuaderno de obras y solicitar la recepcin de la misma. El inspector o supervisor, en un plazo no mayor de cinco das posteriores a la anotacin sealada, lo informar a la Entidad, ratificando o no lo indicado por el residente. En caso que el inspector o supervisor verifique la culminacin de la obra, la Entidad proceder a designar un comit de recepcin dentro de los siete das siguientes a la recepcin de la comunicacin del inspector o supervisor. Dicho comit estar integrado, cuando menos, por un representante de la Entidad, necesariamente ingeniero o arquitecto, segn corresponda a la naturaleza de los trabajos, y por el inspector o supervisor. En un plazo no mayor de veinte (20) das siguientes de realizada su designacin, el Comit de Recepcin, junto con el contratista, proceder a verificar el

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Derecho Administrativo fiel cumplimiento de lo establecido en los planos y especificaciones tcnicas y efectuar las pruebas que sean necesarias para comprobar el funcionamiento de las instalaciones y equipos. Culminada la verificacin, y de no existir observaciones, se proceder a la recepcin de la obra, tenindose por concluida la misma, en la fecha indicada por el contratista. El Acta de Recepcin deber ser suscrita por los miembros del comit y el contratista. Antes del pago a favor de un contratista derivado de un contrato de obra, es necesaria la liquidacin financiera de la obra. Luego de haber quedado consentida la liquidacin y efectuado el pago que corresponda, culmina definitivamente el contrato y se cierra el expediente respectivo.

16.- LOS PROCESOS DE SELECCIN Y CONTRATACIN A. Procedimiento de seleccin: Con el proceso de seleccin se va a iniciar un procedimiento administrativo, donde la entidad, como administrador pblico, se va a relacionar con una serie de administrados (personas interesadas en vender un bien u ofrecer un servicio a la entidad). Dentro del proceso de seleccin se ven diferentes actos: a) Convocatoria: Invitacin que realiza una entidad a todos aquellos individuos interesados en abastecer a la entidad, ofrecer un servicio o ejecutar obras para la entidad. En el caso de licitaciones pblicas, concursos pblicos y adjudicaciones directas pblicas, la convocatoria se realiza mediante publicacin en el SEACE, de conformidad con el artculo 104 del reglamento. En el caso de adjudicaciones directas selectivas y adjudicaciones de menor cuanta, la convocatoria se realiza mediante invitacin, de conformidad con lo expuesto en el artculo 105 del reglamento. b) Presentacin de consultas.- Son consultas o interrogantes que los postores pueden plantear con relacin a aspectos ambiguos o contradicciones que las bases pueden contener. La finalidad de este procedimiento es que el Comit Especial aclare las dudas. c) Presentacin de observaciones.- A diferencia de las consultas, las observaciones tienen como finalidad cuestionar las reglas de juego del procedimiento de seleccin; ya sea porque las bases no cumplen las condiciones mnimas o porque estaran incumpliendo aspectos de la normativa relacionada con las contrataciones del estado o con la normativa complementaria. d) Presentacin propuestas.- El proveedor que ha venido desenvolvindose como un participante dentro del procedimiento de seleccin manifiesta a travs de la presentacin de propuestas. stas se presentan en sobres cerrados que contienen una propuesta tcnica y otra econmica. El conjunto de ambos documentos integra la propuesta del postor. Para el caso de licitaciones pblicas, concursos pblicos y adjudicaciones directas pblicas, la presentacin de propuestas se har, necesariamente, en acto pblico. Cuando se trata de adjudicaciones directas selectivas o de menor cuanta, la presentacin de propuestas se har en privado.

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales e) Evaluacin de Propuestas.- Posteriormente el comit especial proceder a la apertura de sobres. Primero la propuesta tcnica y luego la propuesta econmica, en ese orden. La finalidad es evaluar y calificar de acuerdo con las pautas y lineamientos contenidos en las bases. Para este efecto las bases deben contar con un catalogo de factores de evaluacin. f) Adjudicacin Buena Pro.- Es un Acto Administrativo en virtud del cual, el comit especial, en su calidad de autoridad competente, determinada qu postor contratar con el Estado para el abastecimiento del bien, servicio u obra requerido. Estamos ante una decisin de ndole estrictamente administrativa, donde se va a determinar al contratante, aquel que va a celebrar un contrato con la entidad para el aprovisionamiento.

g) Perfeccionamiento del contrato.- Finalmente, la buena pro genera un derecho por parte del adjudicatario, el cual necesariamente, tiene que perfeccionarse a travs de la celebracin de un contrato. Luego de celebrado el contrato, tendremos a una entidad contratante y a un proveedor contratista. Cada una de ellas asume un conjunto de relaciones, obligaciones de ndole bilateral que une a las dos partes (contratante y contratista). En lneas generales podemos decir que la obligacin que asume el proveedor contratista es entregar el bien, realizar el servicio o ejecutar una obra. Un dar o un hacer algo. La obligacin de la entidad es pagar el precio pactado o la retribucin convenida. Pagar el precio del bien, del servicio o de las obras ejecutadas. Una vez ejecutadas las prestaciones, en el caso de la adquisicin de bienes y servicios, el contrato culmina con la declaracin de conformidad de parte del funcionario que cuente con la autoridad suficiente para emitir dicha declaracin. Cuando se trata de una ejecucin de obras, el contrato termina con una liquidacin, es decir, con un acto en el cual se determina las sumas a favor y en contra de ambas partes. Eventualmente, si al final de la liquidacin hubiese deudores o acreedores, stos debern cancelarse de la manera convenida. De esta manera se cierra el ciclo de la contratacin. A.1. Procesos de seleccin: Los procesos de seleccin, son procedimientos por las cuales se realizan los contratos pblicos, procesos en los cuales puede participar cualquier persona que cumpla las bases y requerimientos y estn debidamente inscrito en el Registro Nacional de Proveedores. Los procesos de seleccin son los siguientes: Adjudicacin de Menor Cuanta: La adjudicacin de menor cuanta es el procedimiento de seleccin menos riguroso y formalista. En la adjudicacin de menor cuanta se respeta el contenido mnimo de la estructura del procedimiento de seleccin: El Comit especial formula una invitacin a ofrecer y otorga un plazo a los proveedores interesados. Luego, se realiza el registro de participantes que ser gratuito en el caso de bienes y servicios; en el caso de ejecucin y asesora de obras el proveedor deber cancelar un derecho contenido en el registro de participantes. Posteriormente se hace la presentacin de las ofertas del proveedor. Se califican las propuestas y finalmente se otorga la Buena Pro.

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Derecho Administrativo En estos casos, el contrato puede perfeccionarse a travs de la emisin de rdenes de compra o de servicios. El artculo 197 establece que en estos casos si es necesario suscribir un contrato, a diferencia de la adjudicacin directa selectiva para bienes y servicios, en los que no es necesario siendo suficiente la emisin de una orden de compra o de servicios. Cuando se trata de ejecucin y consultara de obras, el reglamento establece un plazo mnimo de seis das hbiles, entre la convocatoria y la presentacin de propuestas. Adjudicacin Directa Selectiva: La Adjudicacin Directa Selectiva (ADS) junto a la Adjudicacin Directa Publica (ADP) supone un siguiente peldao en cuanto a formalidades y requisitos que el procedimiento debe cumplir. Se inicia con una convocatoria a travs de una invitacin. Los postores se inscriben en el registro de participantes y tendrn derecho a consultas y observaciones, las cuales debern ser formularse de manera conjunta y en el mismo plazo. Luego de la absolucin de las consultas se har la presentacin de propuestas. Entre la convocatoria y la presentacin de propuestas no debe haber menos de 10 das hbiles. Posteriormente, el comit especial evaluara y calificara las propuestas. Despus, se determinar que postor es el elegido para que se le adjudique la Buena Pro. Adjudicacin Directa Pblica: Antes de la convocatoria, todos los procesos deben registrarse en el SEACE. A diferencia de la Adjudicacin DS, la Adjudicacin directa Pblica (ADP) se inicia mediante un aviso pblico de registro de proceso publicado en el SEACE. De esta manera, todos los proveedores tomaran conocimiento de la misma. O slo sern proveedores invitados como en el ADS, sern todos lo que hagan seguimiento de estas oportunidades de negocio. Para ello, los proveedores debern inscribirse en el registro de participantes de esta ADP en particular. Tendrn derecho a formular consultas y observaciones respecto de las bases. Luego se presentarn las propuestas. Entre la convocatoria y la presentacin de propuestas, debe mediar de diez das. Posteriormente se evalan las propuestas, se determina los puntajes correspondientes y finalmente el ganador de la Buena Pro. El contrato se perfeccionara segn los parmetros establecidos por el reglamento a travs de la firma de un documento contractual. Licitacin y Concurso: La licitacin pblica y los concursos pblicos son procedimientos con mayor rigurosidad y formalidad. En buena cuenta, aqu se sintetiza todos los principios y notas caractersticas de los procedimientos de seleccin. En este caso se inicia con una convocatoria pblica en el SEACE, que permitir a todo los interesados tomar conocimiento de la convocatoria. Los participantes se inscribirn en el registro pagando los derechos correspondientes. La inscripcin da derecho a formular consultas que sern planteadas dentro de un Pliego de Consultas en los plazos establecidos (no debe exceder de cinco das). Culminada la presentacin de consultas el comit especial absolver en cinco das las consultas formuladas. Vencido el plazo para la absolucin, los participantes tendrn derecho de observar o cuestionar las bases en el plazo de tres das. El comit evaluar las observaciones y las absuelve en cinco das. El postor no conforme con el sentido de la absolucin podr acudir al COIMSUCODE para que resuelva las observaciones.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Las ofertas son sometidas a evaluacin, obviamente siguiendo las pautas precisadas en las bases. Posteriormente, se otorga los puntajes correspondientes y la Buena Pro. Se esperan cinco das para que la Buena Pro quede consentida finalmente, se suscribir el contrato dentro de los plazos que establece el reglamento. B.- Modalidades especiales de Contratacin El Captulo VI del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones, seala las modalidades Especiales de Seleccin contemplados por la Ley, siendo estos: Subasta Inversa: La Subasta Inversa, es una modalidad especial de seleccin, por la cual una Entidad realiza la adquisicin de bienes comunes a travs de una oferta pblica y en la que, el postor ganador ser aquel que ofrezca el menor precio. La Subasta Inversa, se puede realizar de manera Presencial o Electrnica. La Subasta Inversa Presencial, se realiza necesariamente en Acto Pblico, pudiendo realizarse a travs de lances verbales lances por Medios Electrnicos. Convenio marco de precios: Se utiliza esta modalidad cuando, por las caractersticas del bien o servicio, hubiera necesidad de efectuar contrataciones frecuentes; cuando fuera ms conveniente el suministro peridico de bienes con entregas parciales; cuando fuera conveniente la adquisicin de bienes o la contratacin de servicios para atender a mas de una entidad; y cuando por naturaleza del objeto no fuera posible definir previamente o cuantificar la demanda de la administracin. Este proceso es ventajoso porque es rpido, y maneja un catlogo de precios ya existente.

17.- LOS BIENES PBLICOS Los bienes pblicos son aquellos bienes que poseen las caractersticas de no exclusin y no rivalidad en el consumo. En el Per, tradicionalmente, los bienes pblicos han sido abastecidos mediante obras pblicas, es decir, a travs de proyectos financiados y provistos directamente por el Estado. Segn Chame Orbe se dice que es bien pblico todo aquello bajo dominio o que pertenecen al Estado. Son bienes de dominio pblico: a) Los bienes destinados al uso pblico, constituidos por las obras pblicas de aprovechamiento o utilizacin general, cuya conservacin y mantenimiento le corresponde a una entidad estatal b) Los bienes de servicio pblico, que son aquellos destinados directamente al cumplimiento de los fines pblicos de responsabilidad de las entidades estatales; as como los bienes destinados directamente a la prestacin de servicios pblicos o administrativos, c) Los bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional. d) Todos aquellos a los que por ley se les confiera tal calidad. Sobre los bienes de dominio pblico, el Estado ejerce su potestad reglamentaria, administrativa y de tutela conforme a ley (Art. II del D.S. N 154-2001-EF Reglamento General de procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal).

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Derecho Administrativo 18.- EL ACTO ADMINISTRATIVO Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta. Elementos del acto administrativo: Los elementos esenciales, se encuentran sealados en el artculo 3 o de la Ley N 27444. Son los siguientes: Sujeto Competencia Objeto 0 Contenido; Finalidad Pblica; Motivacin; Procedimiento Regular. Forma

Requisitos de validez: Requisitos sustanciales: Sujeto: Es la Administracin Pblica o el particular a quien se le ha confiado parte de la Funcin Administrativa del Estado. La persona natural que acta como funcionario y/o servidor pblico, sometido a derecho, que con su actuacin comprometa a la Administracin, debe ser agente capaz y tener competencia. La competencia: Los actos administrativos deben ser emitidos per el rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado, tiempo o cuanta, a travs de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de rganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesin, quorum y deliberacin indispensables para su emisin. Objeto o contenido legal: Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos. Su contenido se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivacin. Finalidad pblica: Adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas por las normas que otorgan las facultades al rgano emisor, sin que pueda habilitrsele a perseguir mediante el acto, an encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pblica distinta a la prevista en la Ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad".

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Motivacin: La motivacin es la declaracin de las circunstancias de hecho y de derecho que han inducido a la emisin del acto. Est contenida dentro de lo que usualmente se denominan "Considerandos", La constituyen, por tanto, los "presupuestos" o "razones" del acto. Es la fundamentacin tctica y jurdica del Acto Administrativo, con que la Administracin sostiene la legitimidad y oportunidad de su decisin. La motivacin del acto, es decir, las razones de hecho y de derecho que dan origen a su emisin, aclaran y facilitan la recta interpretacin de su sentido y alcance, por constituir un elemento esencial del mismo. La motivacin debe ser una autentica y satisfactoria explicacin de las razones de emisin del Acto Administrativo En principio, todo Acto Administrativo debe ser motivado. Procedimiento regular: El procedimiento administrativo es el conjunto de formalidades y trmites que debe observar la Administracin desarrollando su actividad. Antes de la emisin del Acto Administrativo deben cumplirse los Procedimientos Esenciales y Sustanciales previstos y los que resulten implcitos del ordenamiento jurdico. Se aconseja, que sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considerase tambin esencial el Dictamen proveniente de los servicios permanentes de Asesoramiento Jurdico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legtimos.

19.- LA NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS La Nulidad de oficio slo puede ser declarada por el funcionario jerrquico superior al que expidi el acto que se Invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no est sometida a subordinacin jerrquica, la nulidad ser declarada tambin por resolucin del mismo funcionario (Ley N 27444, art. 202.2). La facultad para declarar la Nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al ao contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos (Ley N" 27444, art. 202.3). En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, slo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial va el Proceso Contencioso Administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) aos siguientes a contar desde la fecha en que prescribi la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa (Ley N 27444, art. 202.4). Causales de nulidad: Nulidad de pleno derecho; 1- Las contravenciones a la Constitucin, a las Leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presenten alguno de los supuestos de conservacin del acto a que se refiere el Artculo 14

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o trmites esenciales para su adquisicin. 4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

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Derecho Administrativo 20.- EJECUTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Ejecutividad es sinnimo de eficacia del acto administrativo, le es propia la obligatoriedad, es decir, que el acto debe ser respetado por todos como vlido mientras subsista su vigencia. El Acto Administrativo, para tener Ejecutividad, debe ser regular y estar notificado. El Acto Administrativo regular es ejecutivo y su cumplimiento es exigible a partir de la notificacin. La ejecucin: Los Actos Administrativos, como ya indicamos, pueden ejecutarse por los rganos de la propia Administracin, desde luego aquellos que impliquen actos necesarios para llevar a cabo su realizacin fctico-jurdica, pues habr otros que no requieran esa ejecucin, como los declarativos. El cumplimiento: El cumplimiento es la ejecucin, que puede ser voluntaria, tanto por parte de los particulares, como por los rganos inferiores de la administracin, y tambin puede ser forzosa.

21.- EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO La Ejecutoriedad es un elemento irrescindible del poder. La Ejecutoriedad es un carcter esencial de la actividad administrativa, que se manifiesta en algunas categoras o clases de actos y en otros no, dependiendo de esto ltimo dei objeto y la finalidad del Acto Administrativo.

22.- DIFERENCIA ENTRE EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD Por ningn motivo se debe confundir la ejecutoriedad con la ejecutividad, o la exigibilidad, por este motivo reiteramos: La Ejecutividad o la Exigibilidad es caracterstica de todo Acto Administrativo que est en condiciones de ser exigido o cumplido. La Ejecutividad consiste en una presuncin de validez que implica la posibilidad y obligacin de ejecutarse. La Ejecutoriedad, en cambio, es la potestad que, por principio, tiene la Administracin Pblica de hacer cumplir por s misma los actos que emita. La Ejecutoriedad de un acto administrativo es la potestad de realizar coactivamente el acto, ante la oposicin del gobernado. Se trata de la ejecucin forzada del acto para ello la Administracin Pblica no requiere fallo previo de los tribunales, en razn de que es un privilegio a favor del Acto Administrativo, en virtud de perseguir el inters general.

En resumen: El Acto administrativo es ejecutivo, en tanto se le supone vlidamente emitido conforme a ley.

23.- DESCENTRALIZACIN Y DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA La desconcentracin, a diferencia de la descentralizacin, tiene lugar entre rganos de un mismo ente.

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Se diferencia ambas figuras, adems, en lo concerniente al vnculo que une al rgano con el Poder Ejecutivo. En la desconcentracin ese vnculo se denomina Poder Jerrquico, En la descentralizacin se denomina Control Administrativo, o Poder Jerrquico Institucional, que otorga limitados poderes de control y de direccin sobre el ente personalizado y que son facultades de supervisin.

24.- FUNCIN PBLICA Es el conjunto de actividades que se realizan o ejercen para el cumplimiento de los fines del estado, las mismas que son efectuadas por personas fsicas, para lo que se cuenta con la investidura correspondiente y que implica derechos, deberes y obligaciones. As cuando se alude a la Funcin Pblica, se est tratando de la situacin del Funcionario Pblico, de sus derechos, deberes y obligaciones. Servicio pblico: Servicio Pblico es la accin hecha por alguien, generalmente por el estado, en beneficio de la comunidad de los habitantes del estado, mediante una organizacin tcnico-econmica de cierta importancia sometida a reglas jurdicas especiales. Servicio Pblico es un medio para un fin prximo o para un fin mediato (el bien comn), que se traduce en actividades pblicas, con forma de obra, funcin o prestacin de inters pblico y con un rgimen jurdico de derecho administrativo, comn a todo el quehacer de la funcin administrativa. Servidores del estado: Es el ciudadano que presta su trabajo al servicio de la nacin, puede ser elegido o designado para desempear funciones o cargos pblicos asignados por ley, remuneradas, dentro de una relacin de subordinacin jerrquica, para alcanzar los fines del estado. Segn las Constitucin y la Ley de Carrera Administrativa los servidores del Estado pueden ser: Funcionario Pblico: Es el ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempear funciones-cargos del ms alto nivel en los poderes pblicos y los organismos con autonoma. Las funciones-cargos polticos y de confianza son los determinados por Ley (Artculo 4o D. S. N 005-90-PCM). Servidor Pblico: Es el ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administracin Pblica con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribucin remunerativa permanente en perodos regulares. Hace carrera el servidor nombrado y por tanto tiene derecho a estabilidad laboral indeterminada de acuerdo a ley. Deberes jurdicos y morales del servidor pblico: Son obligaciones de los servidores: a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio pblico; b) Salvaguardar los intereses del estado y emplear austeramente los recursos pblicos; c) Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos;

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Derecho Administrativo d) Conocer exhaustivamente las labores del cargo y capacitarse para un mejor desempeo; e) Observar un buen trato y lealtad hacia el pblico en general, hacia los superiores y compaeros de trabajo: f) Guardar absoluta reserva en los asuntos que revistan tal carcter, an despus de haber cesado en el cargo;

g) Informar a la superioridad de los actos delictivos o de inmoralidad cometidos en el ejercicio de la funcin pblica; y h) Las dems que le sealen las leyes o el reglamento. No basta con la tcnica, con los conocimientos y la experiencia, para cumplir a cabalidad los deberes y responsabilidades de un servidor pblico. Es preciso completarlo con los principios y con la praxis de la moral. La moral pblica presenta algunas caractersticas que la identifican: austeridad y sobriedad, discrecin, reserva, objetividad, serenidad, imparcialidad en el ejercicio del cargo, espritu de justicia social en sus decisiones y como sntesis: autoridad moral.

24.- PRINCIPIOS QUE REGULAN EL EJERCICIO DE LA FUNCIN PBLICA Los principios que regulan el ejercicio de la administracin pblica son los siguientes: igualdad de oportunidades, estabilidad, garanta del nivel adquirido y retribucin justa y equitativa, regulada por un sistema nico homologado.

25.- RESPONSABILIDADES La responsabilidad es la situacin que se produce cuando una persona natural o jurdica de Derecho Pblico o de Derecho Privado causan dao a otra, por dolo o por negligencia; estando obligada, en consecuencia, a repasar el dao a cabalidad o indemnizarlo. La responsabilidad puede ser individual o compartida, segn las circunstancias. Las clases de responsabilidad son: a. b. c. d. Constitucional. Funcional y poltica. Funcional y administrativa. Penal: Delitos contra los deberes de Funcin y Delitos contra la Administracin Pblica: Cdigo Penal (Arts. 361 a 426).

26.- SANCIONES DISCIPLINARIAS a. Amonestacin verbal o escrita; b. Suspensin sin goce de remuneraciones hasta por treinta das;

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales c. d. Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses, y Destitucin (Art. 26 del Dec.Leg. ND 276).

Para aplicar la sancin a que hubiere lugar, la autoridad respectiva tomar en cuenta, adems; i) la reincidencia o reiterancia del autor o autores; ii) el nivel de carrera; y, iii) la situacin jerrquica del autor o autores, El Cese Temporal sin goce de remuneraciones y la destitucin se aplican previo proceso administrativo disciplinario.

27.- ORDEN PBLICO Es el conjunto de normas con trascendencia jurdica, absolutamente obligatorias e irrenunciables, que persiguen cierto grado de armona social. La concepcin del orden pblico debe contemplarse como el estado de paz interior del conglomerado, resultado de la proteccin contra los diferentes peligros que podran alcanzar a daar al individuo, si no existiera el ejercicio equilibrado de las libertades individuales.

28.- ORDEN INTERNO Son ciertas medidas de detalle que interfieren en la vida interna de un servicio. Son decisiones sobre asuntos de rutina administrativa, tomadas para el buen funcionamiento de los servicios pblicos. Es la organizacin dentro de un determinado Estado, mientras que el Orden Externo se refiere a las relaciones exteriores.

29.- INTERS SOCIAL Es el inters colectivo colocado por el Estado entre sus propios intereses, asumindolos bajo un rgimen de Derecho Pblico. La finalidad de toda la administracin pblica es el inters pblico. Cuando se reconoce que un inters pertenece al Estado, es necesario considerarlo como inters de toda la colectividad. El Estado no puede tener ms que intereses pblicos. Es pues el inters colectivo de los miembros de la sociedad.

30.- BIEN COMN Se puede describir: Es el conjunto de condiciones sociales que hacen posible y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral de sus personas. Es la bsqueda de lo que es bueno para la sociedad. Es la participacin de todos los individuos y agrupamientos intermedios de la sociedad en los bienes resultantes de la cooperacin, en la medida de sus respectivas prestaciones.

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Doctrina Constitucional y Derechos Humanos Es la defensa de los derechos y deberes de la persona humana. Son los bienes de dominio pblico, es el conjunto de bienes, que de acuerdo al ordenamiento jurdico, se hallan al uso del pblico, dichos bienes pueden tener un uso comn.

BIBLIOGRAFA: DERECHO ADMINISTRATIVO AUTORES VARIOS. "Derecho Administrativo Contemporneo". Palestra Editores. Lima 2007. Eduardo, GARCA ENTERRA. "Curso de Derecho Administrativo". Editorial Temis-Palestra, Lima 2006. Enrique, ROJAS FRANCO. "Derecho Administrativo y Procesal Administrativo". Ara Editores. Lima 2007. Normas Legales. "Temas Actuales de Derecho Administrativo". Editorial Normas. Pedro, PATRN FAURA. "Derecho Administrativo y Administracin Pblica". Editorial Grijley. Lima 2004. Pedro, SAGASTEGUI URTEAGA. "La justicia administrativa en el Per: el proceso contencioso administrativo: Doctrina, legislacin, jurisprudencia y perspectivas". Exituno Impresores Grficos. Lima 2002. Roberto, DROMI. "Tratado de Derecho Administrativo". Editorial Gaceta Jurdica. Lima 2005.

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TEMA 2
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

1.-

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos jurdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados. Principios: El artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley 2744 hace referencia a distintos principios del procedimiento administrativo como: Principio de legalidad: Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Principio del debido procedimiento: Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. La institucin del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin propia del Derecho Procesal Civil es aplicable slo en cuanto sea compatible con el rgimen administrativo. Principio de impulso de oficio: Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realizacin o prctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolucin de las cuestiones necesarias. Principio de razonabilidad: Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales los medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido. Principio de imparcialidad: Las autoridades administrativas actan sin ninguna clase de discriminacin entre los administrados, otorgndoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurdico y con atencin al Inters general, Principio de informalismo: Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisin y decisin final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el inters pblico. Principio de presuncin de veracidad: En la tramitacin del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en contrario. Principio de conducta procedimental: La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partcipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboracin y la buena fe. Ninguna regulacin del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal. Principio de celeridad: Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuacin de tal modo que se dote al trmite de la mxima dinmica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento. Principio de eficacia: Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realizacin no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisin final, no disminuyan las garantas del procedimiento, ni causen indefensin a los administrados. En todos los supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deber ajustarse al marco normativo aplicable y su validez ser una garanta de la finalidad pblica que se busca satisfacer con la aplicacin de este principio. Principio de verdad material: En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deber verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deber adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estar facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitucin del

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Derecho Procesal Administrativo deber probatorio que corresponde a stas. Sin embargo, la autoridad administrativa estar obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar tambin al inters pblico. Principio de participacin: Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la informacin que administren, sin expresin de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participacin de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusin, el servicio de acceso a la informacin y la presentacin de opinin. Principio de simplicidad: Los trmites establecidos por la autoridad administrativa debern ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos debern ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir. Principio de uniformidad: La autoridad administrativa deber establecer requisitos similares para trmites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no sern convertidos en la regla general. Toda diferenciacin deber basarse en criterios objetivos debidamente sustentados. Principio de predictibilidad: La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o sus representantes informacin veraz, completa y confiable sobre cada trmite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cul ser el resultado final que se obtendr. Principio de privilegio de controles posteriores: La tramitacin de los procedimientos administrativos se sustentar en la aplicacin de la fiscalizacin posterior; reservndose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la informacin presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la informacin presentada no sea veraz. Fuentes: Son fuentes del Derecho Procedimiento Administrativo: Las disposiciones constitucionales. Los tratados y convenios internacionales incorporados al ordenamiento jurdico nacional. Las leyes y disposiciones de jerarqua equivalente. Los Decretos Supremos y dems normas reglamentarias de otros poderes del Estado. Los dems reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, as como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas. Las resoluciones emitidas por la Administracin a travs de los tribunales o consejos regidos por leyes especiales. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la va administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede.

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Balotar desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretacin de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas. Los principios generales del derecho administrativo.

Sujetos del Procedimiento Administrativo: El Administrado: La persona natural o jurdica que, cualquiera sea su calificacin o situacin procedimental, participa en el procedimiento administrativo al recurrir a la administracin pblica Inicindolo mediante una peticin para que se le declare o reconozca un derecho emanado de la Ley o para fijar una posicin legtima contraria frente a una decisin o acto administrativo que la perjudique. Estn provistos de todas las prerrogativas para tratar de enervar dichos actos, que recorren, violen o desconozcan sus legtimos intereses o derechos. La Autoridad Administrativa: Es el agente de las entidades que bajo cualquier rgimen jurdico y ejercitando potestades pblicas conduce el inicio, instruccin, sustanciacin, resolucin y ejecucin, o que de otro modo participan en la gestin de los procedimientos administrativos. Viene a ser la autoridad o gobernante que puede promover de oficio el procedimiento administrativo e, inclusive, resolver. Terceros Administrados: Dentro de este concepto podemos comprender: A terceros determinados no comparecientes cuyos derechos o intereses legtimos pueden resultar afectados con la resolucin que sea emitida durante la tramitacin del procedimiento. Respecto a terceros administrados no determinados, la citacin es realizada mediante publicacin o cuando corresponda. Los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del procedimientos, y tiene los mismos derechos y obligaciones de los participantes en l.

Jurisdiccin y competencia: Competencia administrativa: Es la potestad que reside legalmente en la administracin pblica- ejercida por funcionarios, rganos u organismos- para decidir sobre las reclamaciones o peticiones que dan lugar a un procedimiento administrativo.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Suplencia: El desempao de los cargos de los titulares de los rganos administrativos puede ser suplido temporalmente, en caso de vacancia o ausencia justificada, por quien designe la autoridad competente para efectuar el nombramiento, El suplente sustituye al titular para todo efecto legal ejerciendo las funciones que le corresponden. Declinatoria de la competencia: El rgano administrativo que se considere incompetente para la tramitacin o resolucin de un asunto puede apartarse del conocimiento del asunto y remitir lo actuado al rgano que considere competente. La incompetencia puede ser declarada de oficio. El rgano que declina puede a solicitud de parte dictar las medidas cautelares necesarias para evitar daos graves e irreparables. Conflicto de competencia: Es conflicto se presenta en dos supuestos: cuando dos o ms funcionarios reclaman el conocimiento de un expediente, la contienda ser positiva. El conflicto ser negativo cuando una o ms autoridades consideren que no les es pertinente intervenir en el asunto o problema, En el primer supuesto, el rgano que se considere competente requiere la inhibicin al que est conociendo el asunto, que si est de acuerdo enva lo actuado a la autoridad requiriente; de lo contrario, la autoridad requerida enva lo actuado al Superior inmediato para que dirima el conflicto. Tambin se resolver de esta manera cuando se trate de un conflicto negativo de competencia. Plazos y trminos: Plazo: Es el perodo en el que se puede realizar un acto dentro del procedimiento administrativo, como presentar un documento o un recurso. Los plazos se contarn siempre a partir del da siguiente a aqul en que tenga lugar la notificacin o publicacin del acto que se trate. Si el vencimiento es inhbil, entonces deber recaer sobre el primer da hbil siguiente, El plazo puede ser: Obligatorio: Para que la administracin se pronuncie en un determinado perodo. Accesorio: cuando la administracin establece plazos en uso de sus facultades discrecionales. Trmino: Son los extremos del plazo, en los que se incluye el primer y el ltimo da. A falta del plazo establecido por la ley expresa, las actuaciones deben producirse de los siguientes trminos: Para recepcin y derivacin de un escrito a la unidad competente: dentro del mismo da de su presentacin. Para actos de mero trmite y decidir peticiones de ese carcter: tres das.

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Derecho Procesal Administrativo Para emisin de dictmenes, peritajes, informe y similares: dentro de siete das despus de solicitados, los cuales pueden ser prorrogados a tres das ms si la diligencia requiere el traslado fuera de su sede o la asistencia de terceros. Para actos de cargo del administrado requeridos por la autoridad, como entrega de informacin: dentro de los diez das de solicitado.

El plazo mximo del procedimiento administrativo, desde que es iniciado de evaluacin previa hasta aquel en que sea dictada la resolucin respectiva salvo que la ley establezca trmites cuyo cumplimiento requieran una duracin mayor, no puede exceder de 30 das Facultades de los administrados: Facultad de contradiccin administrativa: Se ejerce frente a un acto que supone que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un inters legtimo, procede su contradiccin en la va administrativa en la forma prevista en esta Ley, para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos sus efectos. Facultad de solicitar informacin: El derecho de peticin incluye el de solicitar la informacin que obra en poder de las entidades, siguiendo el rgimen previsto en la Constitucin y la Ley. Facultad de formular consultas: El derecho de peticin incluye las consultas por escrito a las autoridades administrativas, sobre las materias a su cargo y el sentido de la normativa vigente que comprende su accionar, particularmente aquella emitida por la propia entidad. Cada entidad atribuye a una o ms de sus unidades competencia para absolver las consultas sobre la base de los precedentes de interpretacin seguidos en ella. Facultad de formular peticiones de gracia: El administrado puede solicitar al titular de la entidad competente la emisin de un acto sujeto a su discrecionalidad o a su libre apreciacin, o prestacin de un servicio cuando no cuenta con otro ttulo legal especfico que permita exigirlo como una peticin en inters particular. Las fases del procedimiento: El procedimiento administrativo se puede iniciar de tres maneras: De oficio, denuncia de parte y ejercicio del derecho de peticin (este derecho permite presentar solicitudes por un inters particular y legtimo del administrado por el inters general de la comunidad). Si nos referimos a un procedimiento iniciado a pedido de parte, el escrito que se presente ante la Administracin deber contener los nombres y apellidos completos del administrado, la calidad de presentante, la expresin concreta del pedido, lugar y firma del solicitante, la indicacin del rgano administrativo al cual est dirigido el pedido, el domicilio legal donde deber ser notificada, la relacin de documentos que se adjunta o anexos.

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales De ser varios los interesados en obtener un mismo acto administrativo sin intereses incompatibles pueden comparecer conjuntamente por medio de un solo escrito, conformando un solo expediente, y se puede acumular en un solo escrito ms de una peticin, siempre que se trate de asuntos conexos. Si en la presentacin de la solicitud se adjuntaran documentos que requieren autentificacin, se puede acudir a los fedatarios institucionales. Una vez admitida a trmite la solicitud o denuncia, la autoridad competente deber, sin pedido de parte, promover toda actuacin que fuera necesaria y superar cualquier obstculo que pueda entorpecer la regular tramitacin del procedimiento. Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante una decisin motivada y con elementos de juicio suficientes, puede adoptar provisionalmente medidas cautelares a fin de asegurar la eficacia de la resolucin por emitir. Estas medidas pueden ser modificadas o levantadas durante el procedimiento de oficio o a instancia de parte. La caducidad de estas medidas se produce cuando se emite la resolucin que pone fin al procedimiento o cuando ha transcurrido el plazo fijado para su ejecucin o para la emisin de la resolucin. En cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitacin y, en especial, los que supongan paralizacin, infraccin de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisin de trmites que deben ser subsanados antes de la resolucin definitiva del asunto en la instancia respectiva. La queja se presenta ante el superior jerrquico de la autoridad que tramita el procedimiento, citndose el deber infringido y la norma que lo exige. La autoridad superior resuelve la queja dentro de los tres das siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda presentar el informe que estime conveniente al da siguiente de solicitado. En caso de declararse fundada la queja, se dictarn las medidas correctivas pertinentes respecto del procedimiento, y en la misma resolucin se dispondr el inicio de las actuaciones necesarias para sancionar al responsable. Instruccin del procedimiento. En esta etapa se realizan los actos de determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse la Administracin. Estos actos son realizados de oficio por la autoridad que tramita el procedimiento, sin perjuicio de que los administrados propongan actuaciones probatorias. Los administrados pueden en cualquier momento del procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros elementos de juicio, los que sern analizados por la autoridad, al resolver. Con respecto a la carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio establecido en la presente Ley. Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentacin de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y dems diligencias permitidas, o aducir alegaciones. Los medios probatorios contemplados en la Ley de Procedimiento Administrativo son los siguientes: antecedentes y documentos, informes y dictmenes de cualquier tipo, testigos y peritos, consulta de documentos y actas y practicar inspecciones oculares.

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Derecho Procesal Administrativo Las normas administrativas prevn la convocatoria a una audiencia pblica, como formalidad esencial para la participacin efectiva de terceros, cuando el acto al que conduzca el procedimiento administrativo sea susceptible de afectar derechos o intereses cuya titularidad corresponda a personas indeterminadas, tales como en materia medio ambiental, ahorro pblico, valores culturales, histricos, derechos del consumidor, planeamiento urbano y zonificacin; o cuando el pronunciamiento sobre autorizaciones, licencias o permisos que el acto habilite incida directamente sobre servicios pblicos. En la audiencia pblica cualquier tercero, sin necesidad de acreditar legitimacin especial est habilitado para presentar informacin verificada, para requerir el anlisis de nuevas pruebas, as como expresar su opinin sobre las cuestiones que constituyan el objeto del procedimiento o sobre la evidencia actuada, No procede formular interpelaciones a la autoridad en la audiencia. Actuacin probatoria: Cuando la administracin no tenga por ciertos los hechos alegados por los administrados o la naturaleza del procedimiento lo exija, la entidad dispone la actuacin de prueba, siguiendo el criterio de concentracin procesal, fijando un perodo que para el efecto no ser menor de tres das ni mayor de quince, contados a partir de su planteamiento. Slo podr rechazar motivadamente los medios de prueba propuestos por el administrado, cuando no guarden relacin con el fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios. La autoridad administrativa notifica a los administrados, con anticipacin no menor de tres das, la actuacin de prueba, indicando el lugar, fecha y hora. Las pruebas sobrevinientes pueden presentarse siempre que no se haya emitido resolucin definitiva. Las entidades podrn prescindir de actuacin de pruebas cuando decidan exclusivamente en base a los hechos planteados por las partes, si los tienen por ciertos y congruentes para su resolucin. No ser actuada prueba respecto a hechos pblicos o notorios, respecto a hechos alegados por las partes cuya prueba consta en los archivos de la entidad, sobre los que se haya comprobado con ocasin del ejercicio de sus funciones, o sujetos a la presuncin de veracidad, sin perjuicio de su fiscalizacin posterior. Fin del proceso: Se pone fin al procedimiento mediante las resoluciones que se pronuncien sobre el fondo del asunto, el silencio administrativo positivo, el silencio administrativo negativo en el caso a que se refiere el numeral 4 del artculo 188 de la Ley 27444, el desistimiento, la declaracin de abandono, los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliacin o transaccin extrajudicial que tengan por objeto poner fin al procedimiento y la prestacin efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de peticin graciable. Asimismo, se pondr fin al procedimiento la resolucin que asilo declare por causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de continuarlo. La resolucin: Las resoluciones que ponen fin al procedimiento son la forma normal de dar por concluido un procedimiento administrativo, y la principal exigencia que deben observar es la congruencia

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales con el pedido del interesado, sin que en ningn caso pueda agravar la situacin inicial y sin perjuicio de la potestad de la administracin de iniciar de oficio un nuevo procedimiento. El desistimiento: El desistimiento del procedimiento importar la culminacin del mismo, pero no impedir que posteriormente vuelva a plantearse igual pretensin en otro procedimiento. El desistimiento de la pretensin impedir promover otro procedimiento por el mismo objeto y causa. El desistimiento slo afectar a quienes lo hubieren formulado. Debe sealarse expresamente si se trata de un desistimiento de la pretensin o del procedimiento. Si no se precisa, se considera que se trata de un desistimiento del procedimiento. El desistimiento se podr realizar en cualquier momento antes de que se notifique la resolucin final en la instancia. Abandono: En los procedimientos iniciados a solicitud de parte, cuando el administrado incumpla algn trmite que le hubiera sido requerido que produzca su paralizacin por treinta das, la autoridad de oficio o a solicitud del administrado declarar el abandono del procedimiento. Dicha resolucin deber ser notificada y contra ella procedern los recursos administrativos pertinentes.

2.-

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO: CLASES Y EFECTOS.

Cuando la administracin Pblica no emite resolucin administrativa en un procedimiento, vencido el plazo establecido por la Ley del Procedimiento Administrativo General se origina el llamado silencio administrativo, el mismo que genera efectos jurdicos especficos poniendo fin al procedimiento administrativo en determinadas situaciones. La justificacin de esta figura jurdica consiste en el hecho de que el inters pblico y el administrativo no se vean perjudicados por la inaccin de la administracin en un procedimiento administrativo. Ante el silencio administrativo se pueden dar dos situaciones: 1.- Procedimiento de Aprobacin automtica: el cual consiste en que el procedimiento administrativo es aprobado automticamente si la solicitud presentada ante el administrador rene los requisitos o documentos que pide satisfacer el Texto nico de Procedimientos Administrativos de la entidad. De cumplir con los mismos se entiende concedido el derecho o inters peticionado ante la administracin pblica; empero, ello no obsta para que se realice la fiscalizacin posterior. Esto sucede porque dicha solicitud se circunscribe a un inters personal, y no perjudica inters de terceros ni a la sociedad. 2.- Procedimiento de Evaluacin Previa: En este tipo de procedimiento el ciudadano tendr que esperar el pronunciamiento expreso de la administracin pblica; siendo que si no se da el mismo (silencio), se puede considerar aceptada o denegada su solicitud, el cual puede ser positivo o negativo segn sea el caso,

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Derecho Procesal Administrativo La Ley N 29060 que contempla este silencio administrativo indica que estaremos ante silencio administrativo positivo en los siguientes supuestos; 1,- Solicitudes que habiliten derechos el ejercicio de derechos pre existentes o para desarrollo de actividades econmicas no contempladas en la Primera disposicin transitoria y final de esta ley. 2.- Recursos que se interpongan ante la desestimacin de una solicitud no contempladas en la Primera disposicin transitoria y final de esta ley. 3.- Procedimientos que van a afectar solo al administrado sin repercutir ante terceros. Si la administracin pblica no se pronuncia dentro del plazo de vigencia del procedimiento, se consideran automticamente aprobados en el caso de silencio administrativo positivo. Esto no exime de la obligacin de la administracin pblica de pronunciarse. No obstante esto, el administrado para hacer valer su derecho puede presentar una declaracin jurada ante esta entidad. De no recepcionarse podr cursar a la entidad una carta notarial. Si la entidad no quiere aceptar esta situacin, puede incurrir en falta administrativa, siendo pasible el funcionario pblico de ser quejado. En el caso de silencio negativo, contemplado en la Primera Disposicin Transitoria y Final de esta ley, indica que estamos ante el silencio negativo en los siguientes supuestos: 1,- Casos de inters pblico. 2.- Casos de salud. 3.- Casos de medio ambiente. 4.- Casos de recursos naturales. 5.- Casos de seguridad ciudadana. 6.- Casos de sistema financiero y de seguros. 7.- Casos de mercado de valores. 8.- Casos de defensa comercial. 9.- Casos de patrimonio histrico. 10.- Casos de procedimiento trilateral. 11.- Casos de obligacin de dar o hacer del estado. 12.- Casos de autorizaciones para operar casinos, 13.- Casos de procedimientos regstrales. 14.- Casos de procedimientos de transferencia de facultades.

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales 3.RECURSOS IMPUGNATIVOS

Frente a un acto administrativo que viola, desconoce o lesiona un derecho o inters legtimo, procede su contradiccin en la va administrativa mediante los recursos administrativos. Esta facultad de contradiccin es propia de nuestros derechos procesales. Los recursos administrativos que establece la ley son los siguientes: a) Recurso de reconsideracin. b) Recurso de apelacin, c) Recurso de revisin. El plazo para interponer cualquiera de los recursos es de quince (15) das perentorios, y debern resolverse en el plazo de treinta (30) das. Recurso de reconsideracin: El recurso de reconsideracin se interpondr ante el mismo rgano que dict el acto administrativo lesionante, el cual es materia de la impugnacin y deber sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por rganos que constituyen nica instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso tiene el carcter de ser opcional y su no interposicin no impide el ejercicio del recurso de apelacin. Recurso de apelacin: Este recurso administrativo se interpondr cuando la impugnacin se sustente en diferente interpretacin de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidi el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerrquico. Recurso de revisin: Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisin, ante una tercera instancia de competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidi el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerrquico. Requisitos de los recursos: El escrito del recurso deber sealar el acto del que se recurre y cumplir los dems requisitos previstos en el Artculo 113 de la Ley N 27444. Una vez vencidos los p!azos para interponer los recursos administrativos se perder el derecho a articularlos quedando firme el acto, El error en la calificacin del recurso por parte del recurrente no ser obstculo para su tramitacin siempre que del escrito se deduzca su verdadero carcter. Alcance de los recursos: Los recursos administrativos se ejercitarn por una sola vez en cada procedimiento administrativo y nunca simultneamente.

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Derecho Procesal Administrativo El silencio administrativo en materia de recursos se regir por lo dispuesto por el numeral 34.1.2 del Artculo 34 e inciso 2 del Artculo 33 de la Ley N 27444. Suspensin de la ejecucin: La interposicin de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspender la ejecucin del acto impugnado. No obstante, la autoridad a quien competa resolver el recurso podr suspender de oficio o a peticin de parte la ejecucin del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a.- Que la ejecucin pudiera causar perjuicios de imposible o difcil reparacin. b.- Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente. La decisin de la suspensin se adoptar previa ponderacin suficientemente razonada entre el perjuicio que causara al inters pblico o a terceros la suspensin y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido. Al disponerse la suspensin podrn adoptarse las medidas que sean necesarias para asegurar la proteccin del inters pblico o los derechos de terceros y la eficacia de la resolucin impugnada. La suspensin se mantendr durante el trmite del recurso administrativo o el correspondiente proceso contencioso-administrativo, salvo que la autoridad administrativa o judicial disponga lo contrario si se modifican las condiciones bajo las cuales se decidi. La resolucin del recurso estimar en todo o en parte o desestimar las pretensiones formuladas en el mismo o declarar su inadmisin. Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, adems de la declaracin de nulidad, resolver sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondr la reposicin del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

4.-

LA ETAPA DE EJECUCIN

Los actos administrativos son susceptibles de ejecucin, salvo disposicin legal en contrario, mandato del juez o si estn sujetos a condicin o plazo conforme a Ley. Causas que determinan la prdida de la ejecutoriedad del acto administrativo: Por suspensin provisional conforme a Ley. Cuando hubieran transcurrido cinco aos de adquirido firmeza y no se hayan iniciado los actos de ejecucin.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Ejecucin forzosa: La ejecucin forzosa es la potestad, facultad o posibilidad que tiene la administracin pblica de hacer cumplir por la fuerza aquellos actos administrativos donde ha impuesto deberes o restricciones a los administrados o ciudadanos, y que tales deberes o restricciones no han sido cumplidos voluntariamente por tales administrados, La ejecucin forzosa es una forma de obligar al administrado a cumplir con lo dispuesto por la administracin pblica, Sin embargo, el ejercicio de esta potestad, no esta exenta del cumplimiento de determinados requisitos que en algunas oportunidades no se cumplen a cabalidad, A saber: Acto Administrativo declarativo o constitutivo de una obligacin a favor de la entidad (ej: multa, mandato de pago, Indicacin de clausura, disposicin de demolicin, entre otros), acto que debe estar debidamente notificado al administrado, cumplindose as el requisito de ser por escrito. Obligacin a exigirse se derive de una atribucin de imperio o relacin de derecho pblico y no de una relacin contractual Que se haya requerido al administrado el cumplimiento de dicha obligacin, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzosa Ejecucin no reservada al Poder Judicial. Resolucin de inicio de ejecucin (tambin sea debidamente notificada)

La ejecucin forzosa se efectuar respetando siempre el principio de razonabilidad. "Principio de razonabilidad.- las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido". En virtud al principio de razonabilidad, la ejecucin forzosa se efectuar por los siguientes medios: Ejecucin subsidiaria, Multa coercitiva, Compulsin sobre las personas. Si fueran varios los medios de ejecucin aplicables, se elegir el menos restrictivo de la libertad individual.

5.-

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Procedimiento sancionador:

El Procedimiento Administrativo Sancionador es aquel por el cual la Administracin busca imponer una sancin al administrado por haber incurrido este ltimo en desacato a una norma administrativa. Dicha sancin puede consistir en la privacin de un derecho o la imposicin de una multa,

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Derecho Procesal Administrativo La sancin administrativa busca disuadir a la sociedad de incurrir en una infraccin administrativa. En ese sentido, estamos ante un tipo de responsabilidad sistmica siendo que la funcin principal que cumple la sancin en este caso es la funcin de prevencin. La determinacin de la sancin se da al interior de un procedimiento administrativo sancionador, el mismo que debe ser garantista de los derechos del administrado, siendo que debern respetarse una serie de principios administrativos recogidos por el Artculo 230 de la Ley N 27444: Principio de Legalidad, Debido Procedimiento, Razonabilidad, Tipicidad, Irretroactividad, Concurso de Infracciones, Continuacin de Infracciones, Causalidad, Presuncin de Licitud y Non Bis in dem. Segn seala la doctrina administrativa una vez comprobados los hechos materia de infraccin debern seguirse cuatro etapas para la determinacin de la sancin concreta. Las mencionadas etapas seran: Tipificacin.- Solamente puede constituir ilcitos sancionables aquellas conductas que han sido recogidas por una Ley como infracciones administrativas. No existe en este caso una actividad discrecional de la Administracin, sino una actividad reglada, la cual consiste en subsumir la presunta actuacin infractora en tipo normativo establecido por Ley. Calificacin.- Consiste en el encuadramiento de la sancin como leves, graves y muy graves, en funcin de la entidad del bien pblico protegido. Graduacin.- De acuerdo a los parmetros establecidos legalmente se grada la sancin en mnimo, medio o mximo. El mencionado ejercicio debe ser motivado tomando en cuenta las circunstancias de los hechos materia de infraccin. Cuantificacin.- Finalmente, la Administracin debe concretar la sancin establecido una medida 0 un monto dinerario a pagar (en caso de multas) a ser cumplido por el administrado. Procedimiento trilateral: Uno de los procedimientos especiales ms difundidos es el procedimiento trilateral, el cual podemos definirlo como aquel procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o ms administrados ante las entidades de la administracin y para los descritos en el inciso 8) del Artculo 1 del Ttulo Preliminar de la Ley 27444, La parte que inicia el procedimiento con la presentacin de una reclamacin ser designada como "reclamante" y cualquiera de los emplazados ser designado como "reclamado". El procedimiento trilateral se inicia mediante la presentacin de una reclamacin o de oficio. Durante el desarrollo del procedimiento trilateral la administracin debe favorecer y facilitar la solucin conciliada de la controversia. Una vez admitida a trmite la reclamacin se pondr en conocimiento del reclamado a fin de que ste presente su descargo.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales 6.AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA.

Hablamos de agotar la va administrativa siempre y cuando todos los recursos se hubieren agotado. Los actos administrativos que agotan la va administrativa podrn ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el Artculo 148 de la Constitucin Poltica del Estado. Son actos que agotan la va administrativa: a.- El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnacin ante una autoridad u rgano jerrquicamente superior en la va administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la resolucin que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la va administrativa. b.- El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin de un recurso de apelacin en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u rgano sometido a subordinacin jerrquica. c- El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin de un recurso de revisin, nicamente en los casos a que se refiere el Artculo 210 de la presente Ley. d.- El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los Artculos 202 y 203 de esta Ley. e.- Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales

7.-

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LOS GOBIERNOS LOCALES.

Las municipalidades en su accionar emiten actos de administracin y administrativos, los mismos que tienen caractersticas propias. El ordenamiento jurdico municipal comprende normas que emiten sus rganos de gobierno y la administracin que se encuentra a cargo de los gerentes o directores. ElConcejo Municipal'ejerce su funcin de gobierno mediante la dacin de ordenanzas y acuerdos, en tanto que los asuntos administrativos concernientes a su organizacin interna, lo resuelven a travs de resoluciones de concejo. En el Reglamento Interno de Concejo se regula las formas y modos de aprobacin. El Alcalde, ejerce su funcin ejecutiva de gobierno mediante Decretos de Alcalda, en tanto que los asuntos administrativos de su cargo a travs de resoluciones y directivas, La norma de mayor jerarqua en una Municipalidad es la ordenanza, la cual tiene equivalencia de ley para todo el territorio. Mediante estas normas se aprueba la organizacin interna, la regulacin administrativa, y supervisin de los servicios pblicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa. De acuerdo a lo que establece el Cdigo Tributario, mediante Ordenanza se ejerza la funcin tributaria de un gobierno local. Las ordenanzas son reglamentadas con decretos de alcalda. Los acuerdos, que son emitidos por los concejos, son decisiones referidas a asuntos especficos de inters pblico, vecinal e institucional que expresan la voluntad del rgano para practicar

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Derecho Procesal Administrativo un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional, Las resoluciones de alcalda aprueban y resuelven asuntos de carcter administrativo. Si son de inters particular se notifican de acuerdo a los procedimientos que establece la Ley del Procedimiento Administrativo General, Cada institucin pblica y entre ellas los gobiernos locales deben sistematizar sus procedimientos a travs del texto nico de procedimientos administrativos (Ley N 27444), el mismo que contiene el nombre del trmite, los requisitos, los costos, el flujo a seguir, la calificacin del trmite, la autoridad que resuelve el recurso impugnativo y los plazos para cada etapa. Tras la emisin de un acto administrativo que lesione o vulnere un derecho, se presentan recursos impugnativos de reconsideracin, apelacin o revisin si existe instancia nacional, La doble instancia es una garanta para el debido proceso, sin embargo, existe una ambigedad cuando deba resolverse un recurso que se ha emitido por la mxima autoridad administrativa, en este caso el alcalde. La costumbre ha indicado que es factible agotar la va administrativa mediante recurso de reconsideracin, al no existir otra instancia para apelacin, Los actos de administracin y administrativos pueden ser recurridos en el rgano jurisdiccional, Si es constitucional se recurrir mediante las acciones de garanta contempladas en la Constitucin Poltica del Per. Si es una ordenanza, la va constitucional es el de Accin de Inconstitucionalidad, si es una norma de menor jerarqua se puede accionar mediante una Accin Popular; en tanto que de acuerdo a la caracterstica del hecho se puede hacer uso de la Accin de Cumplimiento, Habeas Data, y Accin de Amparo, que son garantas constitucionales. Para evitar la proliferacin de recursos hacia el Tribunal Constitucional, ste organismo ha resuelto que los asuntos administrativos que se impugnan en la va administrativa y que deriven hacia el rgano jurisdiccional debern seguir el procedimiento contencioso administrativo, de tal manera que la ltima instancia en casacin ser la Corte Suprema de la Repblica y no el Tribunal Constitucional hacia donde se recurra mediante recursos extraordinarios,

8.-

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. FUNDAMENTOS.

La accin contencioso administrativa (proceso contencioso administrativo) prevista en el Artculo 148 de la Constitucin Poltica tiene por finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, Son impugnables en este proceso: 1. Los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa,

2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de la administracin pblica. 3. La actuacin material que no se sustenta en acto administrativo. 4. La actuacin material de ejecucin de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurdico.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales 5, Las actuaciones u omisiones de la administracin pblica respecto de la validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la administracin pblica, con excepcin de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliacin o arbitraje la controversia. 6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administracin pblica. Este proceso judicial en primera instancia es dirigido por el juez especializado en lo contencioso administrativo, luego en segunda instancia es dirigido por la Sala Superior en lo Contencioso Administrativo y en la Corte Suprema cuando se interpone el recurso de Casacin. Para interponer este tipo de demandas, uno debe ser titular de la situacin jurdica vulnerada por la actuacin administrativa y en el caso de intereses difusos la puede interponer el Ministerio Publico como parte, el Defensor del Pueblo o cualquier persona natural o persona jurdica. El Ministerio Publico est presente en este tipo de procesos como dictaminador o como parte en caso de intereses difusos, en el caso que la entidad pblica quiera defender sus derechos lo har mediante su procurador pblico. El plazo para interponer este tipo de procesos es de tres meses, siendo este plazo uno de caducidad. En cuanto a los medios probatorios y medios impugnatorios es similar al proceso judicial ordinario, se pueden interponer tambin medidas cautelares, en el supuesto que rena la verosimilitud se considere necesario esta medida y resulte adecuada. Principios del proceso contencioso administrativo: Entre los principios que rigen dicho procedimiento tenemos: Principio de integracin: Los jueces no deben dejar de resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurdica por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos debern aplicar los principios del derecho administrativo, Principio de igualdad procesal: Las partes en el proceso contencioso administrativo debern ser tratadas con igualdad, independientemente de su condicin de entidad pblica o administrado. Principio de favorecimiento del proceso: El Juez no podr rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisin del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la va previa. Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deber preferir darle trmite a la misma. Principio de suplencia de oficio: El Juez deber suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanacin de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio.

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Derecho Procesal Administrativo Objeto del proceso: El objeto del proceso contencioso administrativo es impugnar las actuaciones de la administracin pblica, entre estos, los actos administrativos, el silencio administrativo y las actuaciones materiales administrativas, siendo que la finalidad de dicho proceso es que el Juez declare la nulidad del acto administrativo, que reconozca el derecho del administrado, la cese de la actuacin material de la administracin pblica y la indemnizacin por daos y perjuicios ocasionado por el acto administrativo,

BIBLIOGRAFA; DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO Christian, GUZMN NAPUR. "El Procedimiento Administrativo". Ara Editores. Lima 2007. Christian, GUZMN NAPUR. "La Administracin Pblica y el Procedimiento Administrativo". Ara Editores. Lima 2004. Jorge, DANOS 0RD0EZ. "Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo". 1ra Parte. Ara Editores. Lima 2001. Jorge, DANOS 0RD0EZ. "Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo". 2da Parte. Ara Editores. Lima 2005. Juan Carlos, MORN URBINA. Comentario a la Ley del Procedimiento Administrativo. Editorial Gaceta Jurdica. Lima 2009. Vctor, ANACLET0 GUERRERO. "Gua de Procedimientos Administrativos". Editorial Grijley. Lima 2008.

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TEMA 3
DERECHO CIVIL

1.-

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Esos principios son las ideas, postulados ticos, o criterios fundamentales, bsicos, positivizados o no, que condicionan y orientan la creacin, interpretacin e integracin del ordenamiento jurdico escrito (legal y jurisprudencial) y consuetudinario. Ejemplos: los principios de "buena fe", "equidad", "confianza", "vivir honestamente", "no hacer mal a nadie", "dar a cada uno lo suyo", del "respeto recproco", de la "autonoma de la voluntad contractual", el principio que dice que "lo que no est jurdicamente prohibido es permitido", el de la "funcin social de la propiedad", la "prohibicin del enriquecimiento ilcito", el principio pacta sunt servanda (obligatoriedad de los pactos libremente contrados), el principio de que "nadie puede se juez de su propia causa", el que dice que "nadie puede ser condenado sin ser odo", el principio que reza summus ius summa iniuria (la aplicacin rgida del Derecho puede producir situaciones injustas). Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurdicas cuya aplicacin resulta dudosa. Evolucin: En Roma los principios generales del Derecho no existieron, pero no obstante los juristas apoyaron sus decisiones a casos no previstos en la ratio urs, en la natura rerum, incluso en la pietas y en la humanltas, principios que podrn estar o no contenidos en una legislacin, pero cuya presencia es manifiesta, de esta manera encontramos como fuente supletoria de la ley, la ley 13 en su prrafo 7, del ttulo I, libro 27 del Digesto, aceptaba que a falta de la ley expresa podr resolverse de acuerdo con la natural/i iustitia. Para el criterio de la Edad Media la ley y la norma no formulada derivan de un mismo principio u origen que es el derecho natural, as para Santo Toms la ley humana desciende de la natural de la que se deriva como conclusin del principio o por modo de determinacin particular. Para los cannicos la primaca se encuentra en el derecho natural. La referencia a principios de Derecho aparece en Francia en esta poca, su aparicin no corresponde a un precepto dotado de la fuerza legal, la referencia ms antigua a principios de derecho data

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales del proyecto del Cdigo de Napolen Gardella y de Castro y Bravo nos refieren que al codificarse el derecho francs, desde un punto de vista terico y prctico se plante el problema de la insuficiencia de la ley y de la necesidad de dar al juez la posibilidad de recurrir a una fuente que supliera las deficiencias de aqulla, as al formularse el ttulo preliminar del Cdigo se vio la conveniencia de que uno de sus artculos determinara la ley que se deba aplicar como supletoria en caso de insuficiencia, y se propuso como fuente supletoria de la ley a los principios generales. Es aqu donde aparecen los principios generales del Derecho con una tendencia a convertirse en fuente consagrada por el derecho positivo para dar solucin a casos no previstos expresamente por la Ley. Finalmente, en el proyecto del ttulo preliminar, el artculo 11, qued redactado de esta manera: "en las materias civiles, el juez, a falta de ley precisa, es un ministro de la equidad. La equidad es la vuelta a la ley natural y a los usos aceptados en el silencio de la ley positiva." Posteriormente en la elaboracin del proyecto del Cdigo Civil de los Estados Sardos o Cdigo Albertino de 1837 se habl del principio genera/i del d/rifo naturale, luego, de razn natural como forma ms adecuada para suplir las deficiencias de la ley, en la discusin el senado Piamonte prefera la frmula Derecho Comn o la de Principios de Razn; por su parte el senado de Saboya la de Principios de Equidad. Tenemos que el artculo 15 del citado proyecto qued redactado as. "Si una cuestin no puede ser resuelta ni por el texto ni por el espritu de la ley, se tendrn en consideracin los casos semejantes que las leyes hayan previsto especialmente y los fundamentos de otras leyes anlogas, si a pesar de ello la cuestin es todava dudosa, deber decidirse segn los principios generales del derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias del caso". La expresin principios generales del Derecho que aparece en el precepto transcrito es la primera que se encuentra consagrada en un texto legal. Es hasta 1889 cuando aparece consagrada en Espaa los principios generales del Derecho, a lo largo de la historia del derecho espaol resulta evidente la referencia a instituciones que en una corriente iusnaturalista podran entenderse como principios generales del derecho, pero la formula que nos la encontramos hasta la aparicin del Cdigo Civil de 1889 en el artculo 6o segunda parte es la siguiente: "cuando no haya ley exactamente aplicable al principio controvertido, se aplicar la costumbre del lugar, y en su defecto, los principios generales del Derecho." En los ordenamientos jurdicos de los pases pertenecientes al Commom Law o anglo parlantes este tema no tiene nivel ni espacio, ni el tiempo que se le da en la ley, jurisprudencia y doctrina de los ordenamientos jurdicos pertenecientes a la familia Romanstica. Al respecto en el Per en el Cdigo Civil de 1852 a pesar de la adhesin del Poder Legislativo al sistema jurdico de base Romanstica, no tiene ninguna referencia a que se deben preferir los principios generales que inspiran al Derecho Peruano. En el Cdigo Civil de 1936, el tema de los principios generales del derecho la elaboraron con exposicin de motivos incluida en sendas sesiones que antecedieron a su promulgacin para su debate por la Comunidad Jurdica Nacional, si bien el Ttulo Preliminar de este Cdigo se fusion con las normas de Derecho Internacional Privado, en su artculo XXlll se regul con las caractersticas que significa para el juez no encontrar en la norma jurdica la suficiencia para la resolucin a su cargo, sino una ausencia y vaco que por la obligacin a sentenciar para no ser considerado como negarse a administrar justicia, ir a los principios generales del Derecho.

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Derecho Civil El vigente Cdigo Civil peruano, adems del criterio clsico de los Cdigos del sistema Romanstico, establece suplir los "defectos" o deficiencias de la ley para aplicar los principios generales del Derecho, agrega en el artculo VIII del Ttulo Preliminar que "preferentemente" deber aplicarse los "principios que inspiran el Derecho Peruano",

2.-

PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO CIVIL

Anbal Torres Vsquez menciona, que el contenido del Derecho Civil tiene siete principios fundamentales, estos principios estn ligados al derecho civil subjetivo que menciona Fernndez Vidal, estos son: a) Pri ncipio de Personalidad. b) Pri ncipio de autonoma de la voluntad. c) Pri ncipio de la libertad de estipular negocios jurdicos. d) Pri ncipio de la propiedad individual. e) Pri ncipio de la intangibilidad familiar. f) Pr noipio de la legitimidad de herencia y del derecho de testar. g) Pri ncipio de la solidaridad social.

I.
1.-

DERECHO DE PERSONAS
EL SUJETO DE DERECHO

Es el ente en que el ordenamiento jurdico imputa derechos y deberes, este ente o centro de referencia normativo no es otro que el ser humano, antes de nacer o despus de haberse producido este evento, ya sea que se le considere individualmente o como organizacin de personas. El cdigo reconoce cuatro categoras de sujeto de derecho: 1. Persona natural o individual: El hombre una vez nacido como individuo.

2. Personas jurdicas: Organizacin colectiva siempre que cumpla con la formalidad de su inscripcin exigida con la norma. 3. El concebido: Tratase del ser humano antes de nacer. 4. Organizacin no inscrita: La pluralidad de personas individuales que actan organizadamente en el cumplimiento de determinados fines valiosos; es una organizacin de personas que, comportndose como persona jurdica, no ha cumplido con el requisito de su inscripcin en el registro respectivo.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales La subjetividad y personalidad La subjetividad del sujeto de derecho, debe de entenderse como la capacidad la idoneidad a su titular de derechos y deberes como los reconoce el ordenamiento jurdico, atribuyndose la calidad de centro de imputacin normativo. Personalidad: La calidad del "Sujeto de Derecho" es atribuible solo al ser humano, a todos los seres humanos sin excepcin, excluyndose la posibilidad de configurar sujetos de derecho constituidos por conjunto de bienes, siendo esta posicin humanista o personalista, El cdigo civil de 1936, usaba la palabra "Personalidad" que originaba dificultades tericas, siendo sustituida por el Art. 84 del cdigo civil por la expresin ms cabal de "Persona Humana", Derechos personalsimos Que tienen como caracterstica fundamental que el objeto de proteccin jurdica se encuentra situado en el mbito de la persona misma, del sujeto de derecho, al objeto de aquellos derechos se hallan en el mundo personal, dentro del entorno del ser humano; que asegura a la persona humana su vida en comunidad y que los dems seres humanos respeten aquellos instrumentos de apoyo de su ser. Derechos de la personalidad Son aquellos que son innatos al hombre como tal, y de los cuales no puede ser privado. As, por ejemplo: el derecho a la vida, al honor, a la libertad, a la integridad fsica, a la intimidad de la vida personal y familiar en todos sus diversos aspectos, y el derecho de autor que goza de una regulacin especial. Caracteres de los Derechos de la Personalidad: a. Son innatos, se adquiere con el nacimiento. b. Son vitalicios, puesto que duran tanto como la vida del titular. c. d. Son inalienables, por que estn en el comercio jurdico, y no pueden ser objeto de venta, cesin o transferencia. Son imprescriptibles, pues no se adquieren ni se pierden por el transcurso del tiempo, o del abandono que de ellos se hagan.

e. Son absolutos, en el sentido de que se pueden oponer. Derecho a la vida.- La vida esta protegida jurdicamente desde el momento de la concepcin, de ah que el aborto sea considerado un delito, incluso en el mbito laboral, a la madre embarazada, se le protege. Con mayor razn esta protegida la vida despus del nacimiento, ya sea por el derecho penal o civil. Derecho a la integridad corporal.- Este derecho esta ntimamente vinculado con el anterior. La proteccin jurdica o la integridad jurdica y la salud de las personas, esta contenido ante todo en

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Derecho Civil el cdigo penal; tambin lo esta por el derecho civil, que obliga a indemnizar los daos y perjuicios resultantes de las lesiones fsicas y sanciona la nulidad de actos y contratos que vulneren este derecho, Derecho a la libertad.- Este derecho esta protegido ante todo, en el derecho penal, que castiga la reduccin de una persona a la servidumbre o a otra condicin anloga. El Cdigo civil reputa lcitos los actos jurdicos que se opongan la libertad de las acciones o de la conciencia, Derecho al respeto de la intimidad.- El derecho reconoce la intimidad de la vida privada, en todos sus aspectos, como objeto de proteccin jurdica, con los nicos limites del asentimiento de la propia persona o de la de un prevaleciente inters social, Derecho al honor.- El honor es el ntimo y raigal valor moral del hombre, Es un valioso bien de carcter no patrimonial, que conlleva un sentimiento o conciencia de la propia dignidad como persona. El honor es un bien que socialmente se traduce en el respeto y consideracin que se de los dems en la estima, aprecio, buena fama y reputacin adquiridas por la virtud y el trabajo. Derecho a la vida.- Es primordial entre los derechos atinentes a la persona, y el presupuesto indispensable de todos los dems. De no existir el derecho a la vida, carecera de sentido referirse a la constelacin de derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico para la proteccin y tutela de la persona humana. Derecho a la libertad.- Supone la personalidad de todo ser humano de decidirse por un proyecto de vida dentro del bien comn, de realizarse plenamente como hombre, o en otros trminos, de poder hacer todo aquello que esta jurdicamente permitido, que no esta expresamente prohibido, siempre que no se atente contra el derecho, el inters social y no signifique un abuso del derecho. Derecho a la integridad fsica.- Permite a la persona, mantener la de su cuerpo, a fin que utilizndolo al mximo, y en ptimas condiciones, pueda realizarse plenamente como ser libre. Al mencionarse la integridad fsica, debe entenderse que ella se refiere al cuerpo, es decir a la inescindible unidad psicosomtica.

2.-

LA VIDA HUMANA Y EL CONCEBIDO

El Cdigo Civil de 1984 otorga al concebido la calidad del sujeto de derecho de centro de imputacin normativa, sustentndose en que el concebido constituye vida humana genticamente individualizada, desde el instante mismo de la concepcin, sea, a partir de la fecundacin de un vulo por un espermatozoide. Repercusin jurdica de la ingeniera gentica: No puede ignorase las graves repercusiones jurdicas a que conllevarn las manipulaciones en laboratorio en materia de inseminacin artificial, fundamentalmente encausado al derecho de familia; resultara pattica la situacin de los seres humanos que al ser producidos en probeta en base de donantes anteriores desconocen a sus progenitores y carecen de familia natural. Los juristas estudian la problemtica de la inseminacin y fecundacin artificial a fin de otorgarle, un tratamiento normativo concorde a los valores jurdicos, y las exigencias tico-sociales con apreciacin valorativa y el inters de la humanidad.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales 3.REPERCUSIN DE LA INGENIERA GENTICA Ingeniera gentica: Ciencia que se dirige al estudio, trabajo y modificacin del material gentico (ADN) en los organismos vivos. Su finalidad es mejorar las condiciones de vida y las funciones biogenticas del hombre La ingeniera gentica frente al derecho: Con los avances de la biotecnologa se han presentado nuevas situaciones que han merecido tutela jurdica: Derecho de procrear, derecho a un patrimonio gentico no manipulado, derecho a la identidad, derecho a la unicidad, derecho a la diferencia, derecho a una familia con dos padres (sexo diverso), derecho a conocer el propio origen, derecho a no saber, derecho a la enfermedad, derecho a morir con dignidad, entre otros,

El Derecho Gentico: Es la rama que regula el desarrollo de la ciencia gentica y su influencia sobre el ser humano. Caractersticas del Derecho Gentico: Estudia los efectos y repercusiones de los avances biocientificos sobre el hombre. Reglamenta la relacin y consecuencias que surgen entre el ser humano y la ciencia biolgica. Est influenciado determinantemente por la tecnologa, por ideas morales, religiosas y ticas. Norma de manera sustantiva, adjetiva y punitiva las relaciones humanas con la gentica.

Tcnicas de inseminacin artificial. Existen 2 tcnicas de inseminacin artificial: Inseminacin Homologa, con semen del cnyuge: Es la inseminacin que se realiza con el semen del cnyuge en el vulo de su mujer. Inseminacin Heterloga, con semen de donante: Es la inseminacin que se da con el semen de un donante, debido a que el gameto del cnyuge no posee capacidad reproductiva, se recomienda que previo a la inseminacin, se mantengan exmenes en el aspecto psicolgico con el marido. Esta tcnica no ha sido muy aceptada por la iglesia, debido a que no cumple la funcin de procreacin del marido y su mujer, quienes fueron unidos por el matrimonio, socialmente tampoco es muy bien vista, ya que se sirve como seal de adulterio desde cierto punto de vista, reputndosele al marido un hijo que no le pertenece. A pesar de esto, varias legislaciones admiten, o simplemente guardan silencio en cuanto a estas tcnicas de reproduccin, como la nuestra; por lo tanto es admitida.

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Derecho Civil La inseminacin Artificial Humana- Concepto - Elementos- Consecuencias Jurdicas y ticas. Concepto: Para empezar, la palabra "Inseminacin" proviene del latn, de "In" que significa "dentro" y "seminare", que significa semilla. Inseminacin es una tcnica de concepcin cientfica, que con su nacimiento ha acarreado varios disgustos por parte de la iglesia ms que nada en la obtencin del semen para la reproduccin. La inseminacin, es la unin forzada de los gametos que se da dentro del vientre materno, depositando el semen dentro de la mujer, semen que puede ser de la pareja, o de un donante; Estos mtodos de procreacin cientfica, han sido creados para frenar la frustracin de las parejas, que por motivos de salud, o deficiencias no puedan procrear naturalmente. Consecuencias Jurdicas: Pese a que el concebido no haya sido concebido por medios naturales, sino mas bien, por medios asistidos como la inseminacin, no significa que carezca de derechos, ya que es una futura vida humana, adems, en nuestro ordenamiento jurdico no se prohiben los mtodos de reproduccin cientfica, puesto que como dice la Constitucin Poltica del Per de 1993, en el artculo 2 o , inciso 24 - a) "Nadie est obligado a hacer aquello que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe" Consecuencias ticas: Como ya se mencion, la iglesia, y conservadores estn en contra de esta tcnica y de otras manipulaciones por motivos quizs de fe, u otras razones.

La iglesia en s, est en contra de la obtencin del semen, debido a que ven prohibida e inmoral la conducta que consigue la obtencin del semen, as como el coito interrumpido, y el empleo de envoltorios para obtener el semen.

La Fecundacin extrauterina. La fecundacin extrauterina, es otro mtodo de concepcin, la diferencia con la inseminacin artificial, es la de que la concepcin no se dar dentro del vientre, sino fuera de l en un laboratorio, para as ser depositado en el tero de la mujer o bien, para obtener el feto por otros medios. La fertilizacin extrauterina se conoce como Fertilizacin in Vitro, debido a que se realiza en un recipiente de laboratorio. El problema que reside en cuanto a la fecundacin extrauterina o artificial, es la de que para obtener la concepcin por este mtodo se debe de usar ms de un embrin, de tal modo que se pueda disponer de una vida para conseguir al hijo deseado. Al igual que el hijo nacido por medios de inseminacin artificial, el concebido por este mtodo tendr guales derechos que cualquier otro concebido. As, que de ser el caso del concebido por fertilizacin artificial, no se podrn desechar aquellos embriones que quedaron de la fertilizacin, de igual manera, estos embriones, por ley, no pueden ser objeto de estudio cientfico. La muerte producida por consecuencia de experimentacin con estos

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales embriones significa aborto, como si se encontrara dentro del vientre, y finalmente trae consigo la consecuencia jurdica indicada segn la legislacin, Manipulacin Gentica y Derecho. Por manipulacin gentica se entiende que hay una alteracin en el orden gentico; este desorden se dar ms especficamente en los cromosomas que componen los genes de cada gameto (espermatozoide, vulo) que compondrn un nuevo ser, Segn el comit consultivo de tica de Francia de fecha 06/12/91 "el conjunto de la informacin contenida en el genoma humano pertenece al patrimonio comn de la humanidad, es un dominio del conocimiento que no puede ser objeto de monopolio", asimismo, se agreg el cdigo civil francs que "el estudio de las caractersticas genticas de una persona no puede realizarse ms que con fines medicinales o de investigacin cientfica..." La manipulacin gentica ha sido muy criticada, sobre todo por los conservadores; quienes sostienen que la concepcin ha de darse por los medios naturales, es as tambin como la iglesia critica la fecundacin artificial, la inseminacin heterloga, etc. En s, la manipulacin gentica est admitida, tal como lo dice el cdigo civil francs, para casos de estudio cientfico, pero cundo se puede manipular por motivos cientficos? Igualmente la manipulacin gentica ha sido cuestionada, por cuanto a problemas tales como manipulacin gentica para la obtencin de una raza; as como se presuma con los nazis, despreciar otras razas que no sean la "arla". Actualmente, la manipulacin puede darse, con fines medicinales, as como evitar que el concebido herede una enfermedad de la madre, o bien del padre; clonar rganos, entre otras razones que pueden acontecer. El Status Jurdico del embrin extrauterino. Al parecer de Juan Esplnoza, el concebido por fecundacin artificial es tan sujeto de derecho como aquellos concebidos por producto del acto sexual. Estas ideas parten de lo siguiente, en que Villa Coro enuncia cuatro posiciones acerca de en qu momento se le considera sujeto de derecho al concebido: I. II. Momento de la unin de los gametos. Decimocuarto da de vida.

III. Situado en el seo de la madre. IV. Acogido en el tero materno. Si vemos las dos ltimas posiciones, y la relacionamos al concebido mediante fecundacin artificial, el concebido por fecundacin artificial no ser situado en el seno de la madre, y en caso de fertilizacin in Vitro, menos ser acogido en el tero de la madre.

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Derecho Civil Por lo tanto, y al ser una vida humana - ya no intrauterina, puesto que no se encuentra dentro del tero de la madre- sino ms bien una vida dependiente quizs de mtodos cientficos para su subsistencia, el embrin humano extrauterino tendr la misma calidad que el intrauterino, a diferencia del mtodo en cmo se ha conservado, y creado la vida de este.

4.-

DERECHOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES DEL CONCEBIDO

El concebido como sujeto de derecha, se le atribuye derechos extrapatrimoniales y patrimoniales, En cuanto a los primeros no este sujeto a concisin alguna Ejemplo: el derecho la vida. En cambio con respecto a los segundos existe un conjunto de derechos de ndole patrimonial que si estn sometidos a condicin resolutoria; como los derechos sucesorios y la donacin. En estos casos si bien el concebido adquiere derechos en cuanto sujeto de derecho, estn sometidos a condicin resolutoria. Si el concebido no nace vivo se resuelven tales derechos patrimoniales,

5.-

LOS DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA HUMANA

Los derechos amparados por el cdigo civil en su Art. 5 como el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor son inherentes a su condicin de persona e inters social en su proteccin hacen de que sean irrenunciables, que no pueden ser objeto de cesin y que su ejercicio no debe sufrir cesin voluntaria lo que remarca su carcter publico de la norma.

6.-

LOS ACTOS DE DISPOSICIN DEL PROPIO CUERPO

Se permite la disposicin de partes del cuerpo que no se regeneran, si tal cesin obedece al estado de necesidad; de orden mtodo quirrgico o si esta inspirada en motivos humanitarios. Esta ltima crea la cesin tal como lo prescribe el Art, 7 no debe de perjudicar gravemente o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante. Los contratos con objeto de exposicin a peligro: Las personas solo pueden disponer de aquellas partes del cuerpo que al ser separadas no ocasione una disminucin permanente de su integridad fsica. Ello significa que el sujeto est en condiciones de ceder todas aquellas partes, sustancia y tejidos que se regeneran slo en la medida que no perjudique gravemente su salud y ponga en peligro su vida ejemplo: La donacin de sangre.

7.- DERECHOS DE LA PERSONA: EL GOCE DE LOS DERECHOS Y LA CAPACIDAD DE EJERCICIO


Previamente al desarrollo del tema, es mejor dejar claro cuales son los derechos fundamentales de la persona, ya que en ellos se encuentran subsumidos intereses pblicos y pblicos y privados. Se entiende fcilmente que corresponde al derecho civil el desarrollo y tratamiento coherente y sistemtico de tales derechos, en lo que concierne a la tutela de la persona individual en sus relaciones de conducta con otras personas naturales, y es el derecho publico quien regula las relaciones entre las personas naturales y el Estado, mxima comunidad de personas. Por esto, en las codificaciones

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales contemporneas de derecho privado, se incorporan los derechos fundamentales, luego de recogerlos en los cuerpos constitucionales, Al hablar de Nasciturus, ya decamos que, evidentemente, tiene capacidad de goce, pero no de ejercicio, sus derechos son ejercidos por sus representantes. El goce de los derechos significa (dentro del centro de imputacin de derechos y deberes que es la persona) que no sufre restricciones para exigir sus derechos, sus facultades son plenas, sus derechos no sern burlados ni distrados. La capacidad de ejercicio es la posibilidad de aptitud del sujeto de derecho a ejercer, por si mismo, los derechos de que goza en cuanto a persona. Es importante reafirmar que la aptitud para gozar de derechos, la capacidad jurdica, comienza con el nacimiento de la persona y que no existe ningn ser humano privado de ella. Las Instituciones antes aceptadas como restrictivas, no tiene que ver con la capacidad - que es inherente al hombre por el hecho de ser tal - sino con la mayor o menor libertad que se concede al sujeto. En todo caso, no se concibe la hiptesis de la capacidad jurdica absoluta. Ella es solo relativa, en relacin a las especificas situaciones prescritas por la ley. Las incapacidades absolutas de ejercicio, se determinan por la imposibilidad del sujeto de expresar su voluntad de manera indubitable, y aun estas, como ya hemos visto, no son "absolutas", los derechos de estos son ejercidos por sus representantes. La capacidad de goce y ejercicio: a.- De Goce o de Derecho, o sea, "la aptitud de la persona para adquirir derechos". Es el verdadero atributo de la personalidad, por lo cual se denomina tambin capacidad adquisitiva o esencial; desde este punto de vista es por lo que se afirma que la capacidad es un atributo de la persona y, por consiguiente que toda persona es naturalmente capaz. "Quitar a un individuo los goces de los derechos seria, como dicen Colin y Capitant, borrarlo del mundo de las personas, colocarlo en la situacin en la que se encontraban los esclavos en el mundo antiguo". b.- De Ejercicio, de Voluntad o de hecho, es decir, "la aptitud de la persona para administrar por si sola sus derechos, para ejercerlos sin el ministerio o autorizacin de otra persona. Tambin se le denomina o conoce como legal porque, de acuerdo con el Art. 1502 de Cd. Civil (colombiano) la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si misma y sin el ministerio a la autorizacin de otra". Esta capacidad de voluntad esta supeditada a la de goce, porque quien tiene el derecho tiene la accin, y este no existe si aquel no ha nacido. Si por capacidad, se entiende la aptitud o suficiencia para alguna cosa, la capacidad legal, es la facultad mas o menos amplia de realizar actos validos y eficaces en derecho, la suficiencia de la persona para adquirir derechos y administrarlos por ella misma, ante la ley, contrario sensu, la incapacidad es la carencia de condiciones fsicas, squicas.

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Derecho Civil
NOMBRE El nombre es el modo del cual se identifica a la persona, Y por tanto se diferencia de las dems personas, Elementos del Nombre: El nombre (Art. 19) comprende tanto el prenombre o nombre de pila y los apellidos, Ejemplo de prenombre: Marco, Juan, Jos, Un ejemplo de apellidos. Rodrguez, Salazar, Gonzles, Urquizo, etc, El nombre (Prenombre y apellidos) segn el Art. 1 o del Cdigo Civil es un derecho y un deber, El derecho a nombre permite identificar a una persona: el deber de llevar un nombre, comprende el derecho a exigir que se le designe por dicho nombre, por ende, se regula las acciones tendientes a hacer cesar la vulneracin de este derecho o a impedir la utilizacin indebida del nombre, Problema discutible, es el relativo al nmero de pronombres o nombres de pila y a su manera de designar, En efecto, existen casos en que los padres quieren atribuir tres, cuatro y ms pronombres a sus hijos, y en otros casos lo designan con pronombres extravagantes, Caractersticas del Nombre: 1) Es necesario: Segn el Art. 19, nadie puede dejar de tener un nombre (prenombre y apellidos), 2) Es nico: Ninguna persona puede tener ms de un nombre, El nombre permite identificar a una persona, distinguindolo de los dems, Por lo tanto nadie puede usar un nombre que no le corresponde (Art, 28) El uso de un nombre que no le corresponde, significa violacin del derecho al nombre o a la identidad. Aquel que es perjudicado por la usurpacin del nombre tiene accin para hacer cesar la violacin y obtener la indemnizacin que corresponda. 3) Es inmutable (Art. 29) Nadie puede adicionar (aadir) o cambiar su nombre; porque el nombre permite identificarlo, y cambiar o modificar ira en contra de la finalidad identificatoria (debidamente publicada e inscrita) se puede modificarlo o cambiar el nombre. Art. 29.- Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorizacin judicial, debidamente publicada e inscrita. El cambio o adicin del nombre alcanza, si fuere el caso, al cnyuge y a los hijos menores de edad. Casos de motivos justificados se pueden citar: Cuando el nombre ha dejado de cumplir su funcin individualizadora, sea contrario al orden pblico, a las buenas costumbres, cuando el nombre tenga una significacin deshonrosa, indecorosa, grosera, ridicula, etc, El Nombre esta fuera del Comercio (Art, 27) El nombre carece de significacin econmica y , por tanto, se halla fuera del comercio de los hombres, El hombre es un derecho inalienable, inembargable e imprescriptible, De all que el Art. 27 seala que es "nulo" el convenio relativo al nombre de una persona natural. Sin embargo, se puede permitir el uso temporal del nombre para fines publicitarios, de inters

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales social y los que establece la ley. Aqu se trata slo de la posibilidad de permitir el uso temporal del nombre de una persona notoria y popular para, a travs del prestigio y simpata que inspira la persona que lo detenta (Maradona, Boris Becker, Pel) promover la venta de un producto en una sociedad de consumo.

PROTECCIN JURDICA DEL NOMBRE Accin de reconocimiento del propio Nombre (Art. 2 6 ) La persona tiene derecho a exigir judicialmente que se le designe por su nombre. Es el caso cuando a una persona se le designa por un apodo sobrenombre (por ejemplo los medios de comunicacin acostumbra de ello, la Polica Nacional, etc.); esta persona tiene el derecho a exigir a travs del poder judicial que estas instituciones la designen por su nombre. Guando a una persona no se le ha designado por su nombre, sta puede exigir a travs del poder judicial que cese esta violacin y exigir la indemnizacin que corresponda. El monto de la indemnizacin, como se trata de un dao moral a la persona lo establece el Art. 1985. El cdigo no se ha puesto en la hiptesis de impedir una posible violacin. Esta deficiencia se puede suplir a travs de la accin de garanta. El Amparo. Accin de recuperacin del Nombre (Art. 2 8 ) Aqu la violacin del derecho al nombre es diferente: se usurpa el nombre de otra persona, se utiliza el nombre de otra persona. Cuando se utiliza el nombre que no le corresponde; el afectado tiene derecho a exigir la cesacin de esta usurpacin y obtener la indemnizacin se determina segn el Art. 1985; porque se trata de un ao a la persona. Uso del Apellido 1. Tratndose de hijo matrimonial; corresponde el primer apellido del padre y el primer apellido de la madre (Art. 20). 2. Tratndose de hijo extramatrimonial; se dan dos casos (Art. 21). 2A 2B Si un slo progenitor lo ha reconocido.- Entonces le corresponde ambos apellidos del progenitor. Si ambos progenitores lo han reconocido. El hijo lleva el primer apellido del padre y el primer apellido de la madre. As por

3. El Adoptado.- Puede darse dos situaciones (Art. 22). Que adopte slo una persona.- Entonces el hijo ambos apellidos del adoptante. Que lo adopten una pareja,- El adoptado llevar el primer apellido del padre adoptante y primer apellido de la madre adoptante. 1, El recin nacido cuyos progenitores son desconocidos debe ser inscrito con el nombre adecuado que le designe el registrador del estado civil (Art, 23). Toda persona tiene derecho y deber al nombre.

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Derecho Civil 2. La mujer casada tiene el derecho a llevar el apellido del y a conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio, nulidad de matrimonio (Art, 24). El cdigo considera que llevar el apellido del marido es una facultad; por lo tanto, sus apellidos; o puede aadirse el apellido del marido. marido agregado al suyo se produzca el divorcio o el derecho de la mujer a la mujer puede conservar

Cuando se produce la separacin de cuerpos, la mujer conserva de llevar el apellido del marido. En caso de controversia (el marido se oponga) lo decidir el juez. La Prueba del Nombre (Art. 25) La prueba del nombre resulta de su partida de inscripcin en los registros de estado civil. En dicha partida tambin se registra el cambio o adicin del nombre permitido por la ley. Cambio de Nombre Por regla general no se permite la modificacin o el cambio de nombre. Sin embargo; por excepcin, se permite esta adicin o cambio se deba a razones justificadas y mediante autorizacin judicial. Las razones justificadas son; Si es que el nombre tiene una significacin ridicula; Jos : Jos. Si el nombre es contrario al sentimiento religioso: Ateo ; Aticio. Si tiene un significado ideolgico. Si tiene en nuestro idioma una difcil pronunciacin.

Este cambio o adicin del nombre no altera la condicin civil (marido, deudor, acreedor, etc.) de quien lo tiene, ni constituye prueba de filiacin (Art. 30). La persona perjudicada por el cambio de nombre puede impugnarla judicialmente (Art. 31).

El seudnimo El seudnimo es un medio de individualizacin que se utiliza para una determinada actividad de la persona, ya sea esta artstica, literaria, teatral, cinematogrfica (Madonna, Thala, etc. en tanto el seudnimo cumple la funcin identificadora, la ley la protege en los mismos trminos que el nombre (Art. 32. Se le aplican todo los artculos que regulan al nombre; en lo que corresponda. DOMICILIO La persona, en su vida de relacin jurdica, necesita ser ubicada en un lugar determinado. El domicilio es el asiento jurdico de la persona, su sede legal, el territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurdicas (cnyuge, acreedor, deudor, etc.), para atribuirle derechos o deberes.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Se debe distinguir, domicilio, residencia y morada. El domicilio lo determina la ley, es un criterio jurdico. La residencia es el lugar donde normalmente vive la persona con su familia, es un criterio tctico. La habitacin o morada es el lugar donde temporalmente se encuentra una persona. Segn el artculo 33 del cdigo el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona; por lo tanto, el cdigo establece que existe el domicilio cuando hay residencia habitual. El criterio jurdico concuerda con el tctico. A. Clases: Domicilio General: Es aquel que se aplica para la generalidad de posiciones jurdicas, de derechos y obligaciones. El domicilio general puede ser: Domicilio Real.- Es el lugar de residencia habitual de una persona. Donde vivimos. Domicilio Legal.- Es el domicilio impuesto por la ley. As los incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales (Art. 37), el domicilio de las personas jurdicas donde lo establece su estatuto. Domicilio Especial: Es un domicilio excepcional, para especficas situaciones jurdicas. Para especficos derechos y obligaciones. Puede ser: Domicilio Contractual: Es el que seala para la ejecucin del contrato: el domicilio donde se entrega el bien, donde se cumple la obligacin. Domicilio Procesal: Es el domicilio que sealan las partes en el proceso, con la finalidad de que sean notificados. El Art. 424 Inc. 2, considera el sealamiento del domicilio procesal como un requisito de la demanda. Domicilio Real: Tradicionalmente se considera al domicilio real con dos elementos: Un elemento objetivo.- Que es el lugar de residencia habitual de una persona, donde vive regularmente, donde se encuentra habitualmente una persona. Un elemento subjetivo.- El "animus" de pertenencia de una persona en un determinado lugar. El considerarlo como lugar habitual de residencia. El Cdigo Civil de 1984 slo ha considerado real bajo su aspecto objetivo, no se requiere para que haya domicilio ningn "animus" de pertenencia de una persona en un determinado lugar. El lugar donde se encuentra habitualmente una persona basta determinar el domicilio real (Art. 33). Caractersticas del Domicilio Real Es voluntario, cada quien fija su domicilio. Es mutable. Cualquier persona puede variar su domicilio. Es inviolable: Constituye una garanta constitucional (Art. 2 Inc. 9 Const.); y la vulneracin del derecho a la inviolabilidad del domicilio es sancionable penalmente.

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Derecho Civil Clases de Domicilio Real i) Domicilio Unitario: Consiste en un solo lugar donde reside habitualmente una Persona (Art. 33).

ii) Domicilio Mltiple: Considera varios lugares el domicilio de una persona. Una persona puede tener varios domicilios. Una persona puede vivir alternativamente residir en un lugar y trabajar habitualmente en otro lugar, el cdigo considera a ambos como domicilio. El Art. 35 seala que es factible que una persona tenga varios domicilios reales. iii) El Domicilio Conyugal: Es un tipo de domicilio real. El domicilio conyugal es el lugar donde habitualmente viven los cnyuges juntos. Si los cnyuges se han separado, se considera como domicilio conyugal el ltimo lugar donde vivieron juntos (Art. 36). Domicilio Legal: El domicilio legal lo establece la ley, aunque muchas veces no sea el lugar habitual de residencia de una persona no sea su domicilio real. Tal es el caso de: Los incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales (Art. 37. Por tanto; el domicilio del incapaz ser el domicilio del tutor o curador). Los funcionarios pblicos (Ministros, Viceministros, etc.) estn domiciliados en el lugar donde ejercen sus funciones (el Ministerio, el Palacio de Gobierno, Congreso, etc.) (Art. 38). Las personas que se encuentran temporalmente en el extranjero, ya sea en ejercicio de funciones del Estado o por otras causas (negocios, becas, etc.) se consideran domiciliadas en el ltimo domicilio que hayan tenido en el territorio nacional. Las personas jurdicas se entienden domiciliadas en el lugar que establece su estatuto.

Domicilio Especial (Contractual): El domicilio contractual es un domicilio especial, es decir designado slo para la realizacin de determinadas actividades. Es un domicilio excepcional. El cdigo en el artculo 34 seala que puede designarse un domicilio excepcional para la ejecucin de actos jurdicos. As por ejemplo: el lugar, donde se va a pagar, donde se recibir la renta en un arrendamiento; donde de entrega los intereses del mutuo, La designacin implica que se sometern solo a la jurisdiccin correspondiente, salvo pacto en contrario. Cambio de Domicilio: El cambio de domicilio real (residencia habitual) se produce slo con el hecho de traslado de la residencia habitual a otro lugar Art.39. El cambio de domicilio es un hecho, basta con cambiar de residencia, y se entender domiciliada a la persona en ste nuevo lugar. Cuando exista una relacin obligacional (acreedor y deudor) el cambio de domicilio del deudor no se puede hacer valer el acreedor, salvo que el deudor hubiera puesto en conocimiento de manera indubitable al acreedor, del cambio del domicilio. Ejemplo: "A" le debe a "B" 2,000 dlares, pero s-

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Balotar desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales hitamente "A" cambia de domicilio sin comunicar a "B", ste demanda a "A" en su antiguo domicilio, este domicilio ser vlido, ya que "A" no comunic a "B", la consecuencia es que "A", se entender como que ha sido modificada. Personas que no tienen residencia habitual (Art. 3 2 ) : Toda persona tiene domicilio, es un derecho y un deber; las personas que no tienen lugar de residencia habitual, tienen tambin domicilio; es el lugar donde se encuentren.

CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE EJERCICIO: La capacidad es necesaria distinguirla en: capacidad jurdica o de goce y capacidad de ejercicio de los derechos civiles. La capacidad jurdica o de goce pertenece a todo sujeto de derecho (concebido, persona natural o jurdica y entes no personificados) y consiste en la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. As todo sujeto de derecho puede ser propietario, arrendatario, mutuatario, mutuante, etc. Pero existen casos especiales en los cuales el sujeto de derecho est privado de la capacidad jurdica. Por ejemplo: los menores que no pueden contraer matrimonio o para adoptar. Pero estas son excepciones, la regla es la capacidad jurdica. Diferente es la capacidad de ejercicio; sta se adquiere a los 18 aos; y consiste en la aptitud para celebrar actos jurdicos vlidos. Poder celebrar un contrato de arrendamiento, un mutuo, una compra - venta, contraer matrimonio, etc. Ahora bien, la incapacidad de ejercicio (ausencia de aptitud para celebrar actos jurdicos vlidos) puede ser absoluta y relativa. Esta clasificacin tiene repercusin en el rgimen de la nulidad del acto jurdico. Si hay incapacidad absoluta el acto es nulo; si hay incapacidad relativa el acto ser anulable-. A continuacin desarrollaremos la capacidad y la incapacidad de ejercicio. a. CAPACIDAD DE EJERCICIO La capacidad de ejercicio es la aptitud para poder celebrar por si mimo actos jurdicos vlidos. Para celebrar un contrato, contraer matrimonio, establecer una herencia etc. Segn el Art. 42 del cdigo se adquiere la capacidad de ejercicio a los 18 aos, salvo que se encuentre en alguna de las causales de incapacidad de ejercicio (Art. 43 y Art. 44). b. INCAPACIDAD DE EJERCICIO Es la ausencia de capacidad de ejercicio. El sujeto de derecho no puede celebrar actos jurdicos vlidos: no podr celebrar contratos, donar, contraer matrimonios vlidos. Se clasifican en incapacidad absoluta y relativa. El criterio de distincin de la incapacidad es con la finalidad de determinar si el acto jurdico es nulo (Incapacidad Absoluta) o anulable (incapacidad relativa.

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Derecho Civil Incapacidad de ejercicio Absoluta (Art. 4 3 ) . Los menores de 16 aos, salvo aquellos actos determinados por la ley. El artculo 1358 del cdigo civil seala la excepcin en el cual el menor puede celebrar actos vlidos; slo si se trata de contratos, de menores con discernimiento y que el contrato est en relacin con sus necesidades ordinarias. Poder celebrar una compra - venta para comer, adquirir vestido, etc. Los que se encuentren privados de discernimiento. Aquellos que no pueden distinguir lo bueno de lo malo, que no pueden diferenciar las cosas. Los sordomudos, ciegosordos y sordomudos que no pueden expresar su voluntad de manera que no ofrezca interpretacin su manifestacin.

Manifestacin de ejercicio Relativa (Art. 4 4 ) . Los mayores de 16 aos y menores de 18 aos. Los retardados mentales, Debe considerarse a aquellas personas que, por cualquier causa, su desarrollo intelectual es deficitario en relacin con su edad. Es decir, cuando la capacidad intelectual de la persona se ha detenido y no ha evolucionado en consonancia con su edad. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. Comprende a las personas que presenten anomalas psquicas que, en alguna medida, limitan el pleno ejercicio de sus actividades normales al impedirle expresar su libre voluntad. Los prdigos. Entendindose por prdigo al que disipa sus bienes, al gastador desordenado. Los que incurren en mala gestin. Se entiende por ella, la manifiesta ineptitud de una persona para manejar sus negocios, Se trata de una inhabilidad para la administracin del patrimonio. Los ebrios habituales. Este estado produce con frecuencia "psicosis paranoide de celos, alucinaciones alcohlicas, cuadros clnicos, todos ellos, con prdida de discernimiento. Los toxicmanos. Se entiende por ello al "drogadicto" y se aplica a la persona que ha desarrollado frmaco - dependencia severa, es decir aquella que se necesita consumir alguna droga para aplacar la apetencia imperiosa de la misma. Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil, Esta incapacidad no se origina ni en la edad ni en la salud de la persona sino que encuentra fundamento en la situacin de hecho en que se halla la persona, que le impide ejercer sus derechos por s misma, El Art. 595 del cdigo civil establece que ejecutoriada la sentencia penal que conlleve la interdiccin civil, el fiscal pedir, dentro de 24 horas, el nombramiento de curador para el interdicto.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Representacin de los incapaces de ejercicio (Art. 4 5 ) : Guando una persona carece de capacidad de ejercicio, corresponder a sus representantes legales ejercer en nombre de su representado los derechos civiles. Las normas de representacin legal de los incapaces se establecen segn las normas referentes a la patria potestad, tutela y cratela. En la patria potestad, el padre y la madre del menor, conjuntamente, tiene el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores y de representarlos. Podrn celebrar actos jurdicos vlidos (contratos) en nombre del menor. El Art. 502 prescribe que el menor que no est bajo la patria potestad se le nombrar tutor que cuide de su persona y bienes. Por su parte, estn sujetas a cratela las personas a que se refieren los Arts. 43 incisos 2 y 3 y 44 incisos 2 a 8. Situaciones en que se adquiere la capacidad de ejercicio (Art. 4 6 ) : Existen determinadas situaciones en las cuales una persona incapaz, adquiere la capacidad de ejercicio. Estas situaciones son: Cuando se trata de personas mayores de 16 aos pero menores de 18 aos, adquieren la capacidad de ejercicio, de ejercicio cuando contraen matrimonio o por obtener titulo oficial que les autorice para ejercer profesin u oficio. Se entiende que por el matrimonio se adquiere la capacidad de ejercicio porque la persona adquiere madurez y autonoma econmica. Tambin cuando un menor de 18 pero mayor de 16 ejerce con la debida autorizacin un oficio, se entiende que adquiere la capacidad de ejercicio. Tratndose de mujeres mayores de 14 aos pero menores de 18 aos, adquieren la capacidad de ejercicio con el matrimonio, porque se entiende que la mujer adquiere una madurez primero que el hombre. En el caso que se haya adquirido la capacidad de ejercicio por matrimonio, este derecho no se pierde si el matrimonio culmina, ya sea por divorcio; o por el hipottico caso de una separacin de cuerpos. Se entiende que la madurez intelectual ya se adquiri.

DESAPARICIN: El Art. 47 establece que para considerar a una persona en la condicin de desaparecido se requiere que ella no se encuentre en el lugar de domicilio y que, simultneamente, se carezca de noticias sobre su paradero. La desaparicin es una situacin de hecho que no se configura con la declaracin judicial. La finalidad de la desaparicin es el nombramiento de un curador interino para que administre sus bienes mientras se define la situacin jurdica del desaparecido. La desaparicin es el antecedente a la declaracin de ausencia. Requisitos para que se configura la desaparicin: 1. Que la persona no se encuentre en su lugar de domicilio y adems no se tengan noticias de l por un espacio de 60 das.

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Derecho Civil 2. Que hallan transcurrido 60 das sin tener noticias, sobre donde se encuentra y cul es su paradero. 3. Que el desaparecido, antes de su desaparicin no halla nombrado mandatario o representante con facultades suficientes. Por que se entiende que stos pueden cumplir con la finalidad de la desaparicin, a saber, la administracin de los bienes del desaparecido. Por lo tanto; si hay mandatario o representante del desaparecido con facultades suficientes, no se configura la desaparicin. La declaracin de desaparicin se tramita como un proceso no contencioso que conoce el juez de primera instancia del ltimo domicilio o del lugar donde se encuentra los bienes del desaparecido. Pueden solicitar la declaracin de desaparicin: 1. Cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el ms prximo al ms remoto.

2. Puede solicitar quien invoque legtimo inters en los negocios o asuntos del desaparecido (Por ejemplo: un acreedor del desaparecido) con citacin de los familiares conocidos y del Ministerio Pblico. 3. Puede solicitarlo de oficio el Ministerio Pblico, segn el Art. 790 del Cdigo Procesal Civil. Efectos de la declaracin de desaparicin: La desaparicin es el antecedente de la declaracin de ausencia. La desaparicin tiene como nico efecto el nombramiento de un curador interino; a fin de que administre los bienes del desaparecido mientras se define su situacin interina. La cratela a que se refiere la desaparicin, se rige por las disposiciones generales sobre cratela que consta en los Arts. 564 a 618 del Cdigo Civil. All se determinan cules son los derechos y atribuciones del curador interino. AUSENCIA: La ausencia requiere de una expresa autorizacin judicial que tiene como importante consecuencia la entrega de la posesin temporal del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. La declaracin de ausencia requiere que hallan transcurrido dos aos sin que se tengan noticias del desaparecido. Para la declaracin de ausencia no se requiere que se haya procedido de acuerdo el Art. 47; es decir, que se haya nombrado a una curador interino. Slo basta que se cumplan los dos requisitos: el tiempo y la desaparicin. Requisitos de la declaracin de ausencia (Art. 4 9 ) 1. Que la persona no se encuentre en su domicilio y no se tengan noticias de l por un espacio de 2 aos.

2. Que hallan transcurrido dos aos sin que se tengan noticias del desaparecido. Para la declaracin de ausencia no se requiere que se halla nombrado curador interino.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Se tramita como un proceso no contencioso ante el juez civil del ltimo domicilio que tuvo el desaparecido o del lugar donde se encuentra la mayor parte de sus bienes. Pueden solicitar la declaracin de ausencia: 1. Cualquiera que tenga legtimo inters (Art. 49). Pueden ser los familiares o un acreedor, etc. 2. Pueden solicitarlo el Ministerio Pblico (Art. 790 del Cdigo Procesal Civil). Efectos de la declaracin de ausencia: La declaracin judicial de ausencia, tiene como efecto que el juez al dictarla otorga la posesin temporal de los bienes del ausente a quienes seran sus herederos forzosos, es decir, a las personas indicadas en el Art. 724 del Cdigo. Nos referimos a los hijos, y dems descendientes, a los padres y dems ascendientes y al cnyuge. El patrimonio, en este caso, es administrado por un administrador comn o judicial. Los efectos de la declaracin de ausencia no alcanzan a los herederos testamentarios o legtimos, slo a los herederos forzosos (ascendientes, descendientes y cnyuge. En el caso de no existir personas que puedan acreditar su calidad de futuros herederos forzoso, el Art. 50 seala, que se continuar con la cratela interina tal como lo regula el Art. 47. Derechos y obligaciones de los poseedores temporales (Futuros Herederos Forzosos): 1. Antes que se efecte la posesin temporal de los bienes del desaparecido, los herederos forzosos debern realizar el respectivo valorizado de los bienes del desaparecido.

2. Las personas que hubiesen obtenido la posesin temporal de los bienes tienen las obligaciones inherentes a la posesin. 3. No pueden gravar ni enajenar los bienes del ausente. Salvo que halla necesidad o utilidad y con previa autorizacin del juez (Art. 56). 4. El deber de solicitar la designacin de un administrador judicial. El administrador judicial puede ser cualesquiera de los poseedores temporales.

Derechos: 1. A gozar los derechos inherentes a la posesin.

2. A gozar de los frutos con la limitacin de reservar de stos una parte igual a la cuota de libre disposicin del ausente (1/3 del total de los frutos. Derechos y Obligaciones Del Administrador Judicial (Art. 5 5 ) Cuando son varios los poseedores temporales de los bienes del ausente, se deber solicitar a solicitud de cualquier poseedor, la designacin de un administrador comn o judicial. Sus derechos y obligaciones se regulen en el Art. 55.

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Derecho Civil
1. 2. Percibir los frutos de los bienes sujetos a administracin. Pagar las deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al patrimonio que administra.

3. Reservar en cuenta bancaria, o con las seguridades que seala el juez, la cuota de 1/3 de libre disposicin del ausente del total de los frutos. 4. Distribuir regularmente entre los poseedores temporales los saldos disponibles, en proporcin a los eventuales derechos sucesorios (herederos forzosos. Los saldos disponibles se entienden los frutos una vez que se ha pagado las deudas del ausente y el abono de los gastos del patrimonio. La proporcin de los frutos, se determina segn los expectativos derechos sucesorios. 5. Ejercer la representacin judicial del ausente con las facultades especiales y generales que la ley le confiere: salvo los actos de gravamen y disposicin, 6. Ejercer cualquier otra atribucin no prevista, si fuera conveniente al patrimonio bajo su administracin, con previa autorizacin judicial. 7. Rendir cuenta de su administracin en los casos sealados por la ley.

Cesacin de los efectos de la declaracin judicial de ausencia La declaracin judicial de ausencia tiene por efecto la posesin temporal (percibir los frutos, administracin judicial) de los bienes del ausente por los futuros herederos forzosos. Estos efectos dejan de producirse cuando se producen ciertas circunstancias, que desarrollamos a continuacin. 1. Regreso de Ausente En este caso, se restituye al titular su patrimonio, en el estado que se encuentre. Para ello el titular del patrimonio deber solicitarlo a travs de un proceso no contencioso con citacin de quienes solicitaron la declaracin de ausencia (Art.- 60). Designacin de apoderado con facultades suficientes hecha por el ausente con posterioridad a la declaracin de ausencia Se requiere que le nombramiento del apoderado sea posterior a la declaracin de ausencia. Se entiende que el ausente ha dado seales de no encontrarse en ese estado mediante el nombramiento del apoderado. Este puede solicitar la restitucin del patrimonio del titular, en el estado que se encuentre, se tramita en un proceso no contencioso con citacin de quienes solicitaran la declaracin de ausencia (Art. 60). Comprobacin de las muertes ausentes Aqu ya no se encuentra ausente, sino que el titular del patrimonio est muerto. Por tanto, se proceder a la apertura de la sucesin. Declaracin judicial de muerte presunta

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Aqu hay un alto grado de certeza que el ausente est muerto. Para ello se requiere declaracin judicial. Y se proceder a continuacin a la apertura de la sucesin (Art, 60)

FIN DE LA PERSONA: Muerte: El Art. 61 declara, en trminos generales, que la muerte pone fin a la persona. De este modo se incluye la muerte natural como la declaracin de muerte presunta, con la diferencia de que en la muerte presunta puede presentarse la declaracin de existencia. La muerte termina con la calidad de sujeto de derecho inherente a la persona natural. Con la muerte ya no existe la persona, y por lo tanto ya no es centro de derechos y obligaciones. Y de acuerdo con el Art. 660, desde el momento de la muerte se transmiten a los sucesorios los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia. Efectos de la muerte: La muerte origina mltiples efectos jurdicos que van desde la disolucin del matrimonio hasta la apertura de la sucesin, mediante la herencia (bienes, derechos y obligaciones). Empero, si bien la muerte pone fin a la persona se puede proteger la confidencialidad y memoria de fallecido por parte de los familiares. A pesar del hecho de la muerte y su consiguiente efecto jurdico comprobamos que existe cierta continuidad de la persona a travs de sus bienes, mediante su voluntad plasmado en un testamento o en un acto constituido de una fundacin. Esta voluntad plasmada, expresada en vida, se prolonga ms all de la muerte, ms all de la extincin de la persona. Criterios para determinar el momento de la muerte: Muerte Clnica. La muerte clnica se cuando cesa la actividad cerebral, an cuando otras clulas permanecen vivas. Es la muerte cerebral. Muerte Biolgica. Significa la desaparicin definitiva de vida a nivel de clulas y tejidos, La posicin adoptada por el Cdigo Civil de 1984 segn Fernndez Sessarego es el criterio de la muerte clnica o cerebral. Situaciones en los cuales no se puede determinar que la persona muri primero: Saber cuando muri primero una persona trae notables consecuencia de ndole hereditaria, Cuando es posible determinar que la persona muri primero entonces si hay transmisin de derechos hereditarios, si hay sucesin. Pero Qu pasa cuando no se puede probar o determinar que persona muri primero? Por ejemplo, en un accidente de trnsito muchas veces no se puede determinar que persona muri primero cuando se trata de una familia. Este problema tiene dos soluciones: Premoriencia: Si no se puede determinar que persona muri primero, se determina quin muri primero por razones de: sexo, edad. As en un accidente se entiende que muri primero el 200

Derecho Civil hijo, despus de madre y ltimo el marido. Esta solucin est en contra de la igualdad ante la ley que seala la Constitucin. Conmoriencia: Si no se puede determinar que la persona muri primero se entiende que todos murieron al mismo tiempo y entre ellos no hay transmisin de derechos hereditarios. As en un accidente toda la familia muri al mismo tiempo y entre los fallecidos no hay transmisin de derechos. Esto es la posicin adoptada por el Cdigo Civil de 1984.

DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA:


La declaracin de muerte presunta es una solicitud que se presenta ante el juez para que declare Judicialmente que frente a determinados hechos hay alto grado de certeza que la persona esta fallecida. La declaracin de muerte presunta tiene los mismos efectos de la muerte, con la nica diferencia que en la muerte natural no existe el reconocimiento de existencia. En la muerte natural hay certeza que la persona ha fallecido, en la declaracin de muerte presunta hay un alto grado de certeza que la persona est fallecida. En la declaracin de muerte presunta, no se requiere que previamente se haya declarado ausente a la persona. Situaciones en las que se pueden configurar la muerte presunta: Cuando hayan transcurrido 10 aos desde las ltimas noticias del desaparecido o 5 si este tuviese ms de 80 aos. Aqu no se requiere la previa declaracin de ausencia. Basta que hayan transcurrido 10 aos sin tener noticias del desaparecido, o 5 si el desaparecido es mayor de 80 aos. Cuando hayan transcurrido 2 aos si la desaparicin se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte el plazo corre a partir de la cesacin del evento peligroso. La doctrina y la jurisprudencia suelen considerar normalmente como situaciones constitutivas de peligro de muerte los casos de guerra, la cada de un avin, el hundimiento de un barco o un terremoto, entre otros. Cuando exista certeza de muerte, sin que el cadver sea encontrado o reconocido. Podra considerarse como ejemplo, el caso del hundimiento de un buque de pescadores, en la cual el testimonio de terceros relatan que los tripulantes se ahogaron, el caso del piloto de una avioneta que se ha estrellado y slo se encuentra cenizas, no se puede identificarlo.

La declaracin de muerte presunta se tramita a travs de un proceso no contencioso (Art. 749 Inc. 5 del Cdigo Procesal Civil) Puede solicitarlo. 1) Cualquier interesado - Familiares etc. 2) El Ministerio Pblico de oficio En la resolucin que declara la muerte presunta debe contener la fecha probable de la muerte; y si es posible el lugar (Art. 64).

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales El juez puede declarar improcedente la demanda de declaracin de muerte presunta, porque no se verific el plazo, no se han producido los hechos de los Inc. 2 y 3 del Art. 63, Puede declarar en su caso la ausencia Efectos de la Declaracin de muerte presunta: La declaracin de muerte presunta produce todos los efectos de la muerte natural; desde la disolucin del matrimonio hasta la apertura de la sucesin. La nica diferencia es que en la declaracin de muerte presunta se puede presentar el reconocimiento de existencias; y quedar sin efecto ciertos aspectos de la declaracin de muerte presunta.

RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA: El reconocimiento de la existencia slo procede cuando se trate de declaracin de muerte presunta. La persona que reaparece est en aptitud de solicitar la declaracin del reconocimiento. Para tal efecto debe aportar la prueba de la supervivencia. El reconocimiento de la existencia se readquiere la categora de sujeto de derecho, la nica prueba que se debe acreditar es el de la supervivencia. El reconocimiento de la existencia es un proceso no contencioso (Art. 794 del Cdigo Procesal Civil) Como nica prueba se requiere acreditar la supervivencia. Para ello no se requiere slo la presencia fsica, sino tambin una manera idnea que reivindique sus derechos o tambin nombrando un representante con posterioridad a la declaracin de muerte presunta. Pueden solicitar el reconocimiento de la existencia. 1) La persona que ha sido declarada presuntamente muerte. 2) Cualquier interesado. Por ejemplo su representante, etc. 3) De oficio por el Ministerio Pblico. Efectos del reconocimiento de la existencia: Si la declaracin de muerte presunta produce los efectos de la muerte natural, El reconocimiento de la existencia busca dejar sin efecto la declaracin de muerte presunta. En lo que respecta al matrimonio, si el cnyuge ha contrado nuevo matrimonio, ste permanece vlido a pesar del reconocimiento de existencia. Pero si el cnyuge no ha contrado matrimonio, este permanece vlido (Art. 68). En lo que respecta a los bienes. Se deja sin efecto la sucesin, y los bienes retornan a posesin del propietario en el estado que se encuentren en el momento que se produce la declaracin (Art. 69). El juez debe apreciar la buena y mala fe de las personas que adquirieron los bienes. Si se actu de buena fe, el reconocido no podr solicitar el retorno de los bienes enajenados. Si se actu de mala fe el reconocido puede solicitar su reivindicacin.

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Derecho Civil Los actos de disposicin y de gestin por los derechos del muerto presunto son firmes; aunque el declarado existente puede reemplazar a los herederos en las relaciones obligaciones constituidas durante el tiempo de su declaracin de muerte presunta.

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LA PERSONA JURDICA

Es la organizacin de personas naturales que persiguen fines valiosos y que constituye un centro unitario ideal de imputacin de situaciones jurdicas - derechos y deberes- con autonoma formal en relacin con las personas que la integran. Por otro lado es necesario sealar, que la persona jurdica viene a constituir un privilegio concedido por el ordenamiento jurdico a una determinada colectividad destinada a cumplir ciertos fines coexistencia les que la persona natural que no puede o no desea cumplir en forma individual. As podemos distinguir dos tipos dentro de las asociaciones de personas: a) Agrupaciones que constituyen personas jurdicas sin finalidad econmica, dentro de las cuales tenemos a las asociaciones, comits y fundaciones reguladas por el Cdigo Civil. b) Personas jurdicas constituidas con una finalidad propiamente econmicas, tales como las sociedades civiles y Mercantiles, reguladas por la Ley General de Sociedades N26887, las cooperativas, reguladas por la Ley General de Cooperativas, Decreto Ley N 085, y las Empresas Individuales de responsabilidad Limitada, normadas mediante el Decreto ley N ' 21621, El Cdigo Civil al regular a las personas jurdicas, no pretende abarcar todas las personas jurdicas, sino especficamente a las personas jurdicas de derecho civil, aquellas que son aptas para realizar los fines no lucrativos y se trata de la asociacin, la fundacin y el comit. Teoras sobre la concepcin de la Persona Jurdica: Teora de la Ficcin: La teora de la ficcin, que fue insinuada por Cinibaldo del Fieschi y sistematizada de una manera conclusa y definitiva por Savigny, parte de la idea de que el nico sujeto natural de derechos y obligaciones jurdicas es el hombre. Slo ste es capaz de voluntad y, por consiguiente, slo l puede ser naturalmente sujeto de derechos. Esta doctrina domin en la ciencia jurdica prcticamente sin contradictores, hasta la segunda mitad del siglo pasado, recin entonces los juristas se ensaaron contra ella, hacindola objeto de los ms duros ataques (Borda, Guillermo A "Manual de Derecho Civil parte general p.306). La teora de la ficcin ha sido calificada de ineficaz, ilgica e insuficiente, porque, segn los crticos, la ficcin no explica los hechos reales que se producen con motivo de la personalidad de existencia ideal. Teora negatoria de la personalidad: Quienes niegan la teora de la ficcin por entender que sta no explica los fenmenos que se observan en el derecho, en este punto, llegan, pues a una teora negatoria, Pero para fundarla deben explicar cmo es que se producen estos fenmenos, ya 203

Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales que no admiten que se deban a la existencia de una persona. De ah que las teoras negatorias sean varias: (Cit, P.11) Patrimonios de afectacin: "algunas de las personas jurdicas no son otra cosa que patrimonios afectados al cumplimiento de ciertos fines (Brinz, Bekker). Ihering, por su parte, piensa que los verdaderos sujetos de los derechos de una persona moral son sus miembros, puesto que ellos son los beneficiarios y destinatarios de la utilidad que el patrimonio puede rendir. La persona jurdica seran sujeto aparentes que oculta a los verdaderos (Borda p.307) Propiedad colectiva: Planiol sostiene que la llamada persona de existencia ideal no es sino una forma de propiedad colectiva, que existe en derecho moderno paralelamente a la propiedad individual. Es anloga al condominio, pero se diferencia de ste en que la llamada persona de existencia ideal supone la propiedad colectiva de varias personas consideradas como si fuesen una sola en cuanto al ejercicio de su derecho; en tanto que en el condominio se considera a cada una duea de una cuarta parte. Esta tesis es seguida tambin por Berthlemy Negacin del Derecho Subjetivo: Duguit en su teora, niega la existencia de derechos subjetivos, y por lo tanto la de sujetos de derechos. En consecuencia, el problema acerca de la naturaleza de la persona de existencia ideal viene a quedar disipado ni sta, ni las personas humanas son sujetos de derecho. Todos los hombres estn sometidos a regla de interdependencia en miras a la solidaridad social. Los actos que realicen con arreglo a ellas deben ser reconocidos y protegidos, y entre ellos pueden figurar los que se realicen en corporaciones, fundiciones, etc." (Arauz Catex, Manuel Ob. Cit. Pg.12). Teoras de la Realidad: Doctrinas que han tenido el mayor auge y difusin en pocas recientes creen ver en la persona de existencia ideal elementos "reales" (y no ficticios) que permiten afirmar (y no negar) su existencia. Este planteo impone concretar en qu consiste esa realidad; y en este trance los autores divergen; por eso las teoras son varias. Las agrupamos para researlas. Teoras Voluntaristas.- Un primer grupo sostiene que estas personas son reales en cuanto tienen una voluntad distinta de la de sus miembros. El conjunto de stos, formando asambleas, votando conforme a reglas, o delegando su actuacin en representantes, crea o emite una voluntad jurdica nica y nueva, que es una realidad. Representan esta tendencia Jellnek, Zitelman y los socilogos organistas (que comparan la persona ideal con un organismo cuyas clulas seran hombres) Teoras del Inters.- Un segundo grupo, de juristas, sostiene que las personas llamadas ideales son reales, porque tienen un inters distinto del de sus miembros. Michoud aduce que los que interesa en estas personas no es tanto la voluntad abstracta: "No se puede querer, sin querer alguna cosa"; he ah el inters protegido. Saleilles, seguido entre otros por Barcia Lpez, destaca la existencia de "un poder puesto al servicio de intereses de carcter social". Ferrara advierte que "persona" no significa "hombre", y sostiene que el Estado puede acordar personalidad a cualquier cosa, entre o figura del intelecto (llega a decir que hasta podra acordrsela a un nmero), pero slo la acuerda a entes que satisfagan intereses humanos; en una asociacin de hombres hay una unidad "plstica, viviente", que el derecho transforma en unidad jurdica.

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Derecho Civil Teora de la Institucin.- Un tercer grupo, partidario de la teora de la institucin (de vasto alcance en la sociologa y en el derecho), cree resolver mediante ella el problema de la persona de existencia ideal. La institucin es "una idea de obra o de empresa, que se realiza". Al ponrsela en prctica, quienes, partan de ella organizan un poder, mediante rganos, y por lo tanto dicen la idea existe en el medio social; se ha vuelto eficiente porque inspira actos concretos. La institucin es por eso real, y es el sujeto de derecho. Esta teora, de base platnica y berjoniana, fue creada por Hauria y seguida por Renard y Dlos. Teora normativas o teora de Kelsen: Para el ilustre jus-filsofo vienes "persona" no es una ficcin ni una realidad, sino un concepto (o ser una representacin del entendimiento). Este concepto alude el trmino de la imputacin que hacen las normas jurdicas, es decir, el centro al cual se imputa una serie de acciones humanas normativamente pensadas. Las normas hablan de comprar, percibir frutos, pagar, etc. Pero quin es el que en cada norma compra, perciba frutos, paga? La "persona". No sabe, pues, distinguir entre persona de existencia visible o ideal. All donde hay una "persona"; con esto se agota en la teora de Kelsen el concepto jurdico de "persona" (Areux Cetex, Manuel Ob. Pg. 141). Visin tridimensional de la "persona jurdica: La aplicacin de la teora tridimensional del derecho al caso concreto de la "persona jurdica" permite distinguir en ella, en interaccin dinmica, tres dimensiones que se exigen recprocamente para dar cuenta de su plena realidad. En principio, y como se ha advertido, la "persona jurdica" requiere primariamente, como cualquier otra institucin, de un substrato humano, el que est compuesto por las personas que la constituyen e integran. Sin la presencia actuante de estos seres humanos es imposible imaginarla o concebirla. Se trata de la dimensin sociolgica-existencial de la "persona jurdica". El grupo humano, que constituye primariamente la "persona jurdica", acta organizadamente para lograr un fin o un conjunto de fines valiosos. Es este fin valioso, vivenciado por cada uno de sus componentes, el que aglutina a la comunidad de personas y otorga un sentido a su especfica actividad. Percibimos as la dimensin axiolgica de la "persona jurdica". La "persona jurdica", en cuanto organizacin de personas que persigue fines valiosos, requiere que mediante un recurso propio de la tcnica jurdica se le considere, pese a su pluralidad existencial, como una unidad formal para el efecto de lograr que los actos jurdicos que realizan sus miembros no se les impute a cada uno de ellos, en forma inmediata y directa, sino que se atribuyan a un centro ideal de referencia de situaciones jurdicas subjetivas. La "persona jurdica" tiene una especial regulacin normativa. Esta constituye su dimensin formal-normativa. La "persona jurdica", como est dicho, es el resultado de la interaccin dinmica de sus dimensiones sociolgico-existencial, axiolgica y formal-normativo. Para comprenderla unitariamente no es posible prescindir de alguna de ellas ya que, de hacerlo, tendramos tan slo una visin recortada, parcial y fragmentaria de la misma. El Cdigo Civil peruano de 1984 ha recogido la visin tridimensional de la "persona jurdica". Ello se pone de manifiesto a travs del texto de los artculos 80, 90, 111 y 134, en lo que se describe a la asociacin, la fundacin el comit y la comunidad campesina y nativa, respectivamente. En todos ellos se hace referencia a que cada una de dichas "personas jurdicas" es una organizacin de personas que se propone fines valiosos de carcter no lucrativo. En el artculo 78 se hace alusin a la dimensin formal-normativa cuando se establece que la

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales "persona jurdica" tiene existencia distinta de sus miembros, por lo que ninguno de stos, ni todos ellos, tienen derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a satisfacer sus deudas. En concordancia con lo dispuesto en el articulado citado en el prrafo anterior, debe entenderse que dicha distincin es slo formal y, como un recurso de tcnica jurdica, opera exclusivamente para la atribucin de situaciones jurdicas subjetivas a un centro ideal de referencia formalmente "distinto" de sus miembros. De este modo, gracias a los aportes de la filosofa existencial y del tridimensionalismo, se ha logrado en nuestros das concretar normativamente una nueva visin de la "persona jurdica" que, al superar las limitaciones de una concepcin del todo formalista y al describirla tal como aparece y funciona en la experiencia jurdica, nos la muestra como una totalidad, por lo que se hace imposible prescindir de alguna de sus tres dimensiones en la medida que interactan dinmicamente. En mrito a estos hallazgos se abre un captulo ms en el insosegable afn de los hombres de derecho por captar, a plenitud y con nitidez conceptual, aquello en que podra consistir la denominada "persona jurdica". Clases de persona jurdica: Las personas jurdicas se distinguen entre personas de derecho pblico y de derecho privado. Representacin de la persona jurdica: No obstante la importancia del tema, en el Cdigo Civil no se ha establecido dispositivo expreso sobre la representacin de las personas jurdicas, por lo que debemos remitirnos a las normas pertinentes del Libro de Acto Jurdico, con los problemas conceptuales y prcticos que ello acarrea, segn lo expresado por Lohmann Luca de Tena: "la representacin genera problemas conceptuales y prcticos tratndose de las personas jurdicas dado que el rgano representativo no tiene autonoma respecto a la persona jurdica de la que es su vehculo de expresin - hay una suerte de "ensimismaron" del rgano con la persona jurdica -, por lo que no podra hablarse propiamente de representacin; sin embargo, considera que en este caso nos encontramos con un "sui generis" fenmeno de representacin y no ante un caso de ausencia de ella, pues si bien hay falta de propiedad terminolgica, visto desde el lado prctico, la actuacin de las personas jurdicas en el mbito jurdico requiere de una especial manera de representacin". Consideramos necesario el establecimiento de un marco legal general que establezca facultades mnimas o "standard" en los rganos representativos, de modo tal que quienes contraten o se vinculen jurdicamente con las personas jurdicas tengan la certeza de que el acto surtir los efectos queridos y no sern desconocidos; ello sin perjuicio de dejar algn margen al estatuto para determinar el modo del ejercicio de tales facultades y otros aspectos vinculados. Aunque limitado al mbito procesal, constituye un avance en ese propsito la dacin de la Ley N 26789 que dispone en su artculo nico que, "el administrador representarte legal o presidente del consejo directivo, segn corresponda, de las personas jurdicas reguladas en la Seccin Segunda del Libro I del Cdigo Civil, gozan de las facultades generales y especiales de representacin procesal sealada en los Artculos 74 y 75 del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Decreto Legislativo N 768, por el solo mrito de su nombramiento inscrito en el registro correspondiente, salvo disposicin

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Derecho Civil estatutaria en contrario. Para efectos de lo dispuesto en el prrafo anterior, slo debe presentarse copia notarialmente certificada del documento donde consta el nombramiento inscrito. Responsabilidad de las personas jurdicas: Responsabilidad Penal de las personas jurdicas: El artculo Vil del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal peruano, prev el principio de responsabilidad, estipulando que la pena requiere de la culpabilidad penal del autor, quedando proscrita toda forma de responsabilidad objetiva; por su parte, el Artculo IX establece que la pena tiene una funcin preventiva, protectora y resocializadora, en consecuencia, para nuestro ordenamiento jurdico penal, la pena se basa en la culpabilidad del autor y busca la prevencin. Se tiene as, que el legislador peruano opt por una concepcin individual y personal de la responsabilidad penal, de modo que las penas solamente se dirigen a las personas fsicas y no las personas jurdicas; sin embargo, si bien no se reconoce la responsabilidad penal de stas, el Cdigo Penal de 1991 prev consecuencias accesorias para las personas jurdicas, previstas en los artculos 102 a 105 de dicho cuerpo normativo. Asimismo, se aprecia en la parte especial del Cdigo Penal, que muchos tipos penales, al referirse al sujeto activo, se utiliza con frecuencia el trmino "el que..." lo que para Hurtado Pozo!33] ".. .significa que se piensa en la persona natural y no en la persona jurdica. Esto es as an en relacin a los tipos legales que, por la naturaleza de los delitos y la manera de describirlos, se refieren a actividades generalmente realizadas por personas jurdicas", lo que se aprecia en los delitos contra el orden econmico y el orden financiero y monetario. Por su parte, se aprecian otras normas en la parte general y parte especial del Cdigo Penal peruano que guardan relacin con dichos postulados. Es el caso del artculo 27 que responsabiliza como autor de un delito al que acta como rgano de representacin autorizado de una persona jurdica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito, esto es, que la autora est fundamentada por un deber especial que incumbe al titular de la accin. Como se puede apreciar, para nuestra legislacin penal slo las personas individuales que participan en el desarrollo interno de la persona jurdica pueden ser sujetos jurdico-penales de imputacin y no, por tanto, la persona jurdica misma, siendo esta postura acorde con el principio societas delinque non potest que postula la imposibilidad de que una persona jurdica responda penalmente al no ser factible dogmticamente imponer penas privativas de libertad, restrictivas de libertad y limitativas de derecho a las personas jurdicas, quedando en todo caso la posibilidad de aplicarle sanciones administrativas o civiles.

[33]

Hurtado Pozo, Jos. "Responsabilidad penal de las personas jurdicas". Anuario de Derecho Pena!, 1996

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Responsabilidad civil de las personas jurdicas: Conforme a la clasificacin de los supuestos de Responsabilidad Civil de la Persona Jurdica elaborada por Juan Espinoza1341, tenemos; a) La responsabilidad ultra vims de la persona jurdica, vale decir, cuando realiza actos que exceden su objeto social. b) La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del rgano, representante o dependiente. c) La responsabilidad civil en exceso de las funciones del rgano, representante o dependiente. d) La responsabilidad civil derivada de una situacin de apariencia. e) La responsabilidad civil con ocasin de las funciones del rgano, representante o dependiente. Las Organizaciones no Gubernamentales: De acuerdo a lo sealado por Zabala Matulic l cumple con definir a las ONG como aquellas "organizaciones de carcter social, independientes y autnomas, jurdicamente fundadas y que actan sin finalidad de lucro. Su accin se orienta hacia la Cooperacin al Desarrollo y hacia la bsqueda de acuerdos de ayudas entre Gobiernos con el objetivo de provocar la solidaridad y promover el desarrollo en los pueblos y sociedades del Tercer Mundo". En tal sentido y de acuerdo a la definicin presentada podemos determinar cmo caractersticas intrnsecas de las ONG las siguientes: Son Personas Jurdicas que actan sin fines de lucro. Su objeto se centra fundamentalmente en aspectos promotores de desarrollo.

Clasificacin y Regulacin jurdica: En nuestro ordenamiento legal no existe normatividad especial que regule a las organizaciones no gubernamentales de desarrollo (ONGDs, o simplemente ONGs). En este sentido debemos entender que su rgimen legal se fundamenta a travs de la figura de la asociacin civil o de la fundacin, personas jurdicas que de acuerdo a nuestra legislacin vigente actan sin fines de lucro. Como se sabe, la asociacin civil se define como una organizacin establece de personas naturales o jurdicas, o de ambas, a travs de una actividad comn, persigue un fin no lucrativo. En ese sentido, si la ONG no persigue un fin lucrativo se puede conformar como una asociacin civil comn La caracterstica principal de las ONGs peruanas es su finalidad de realizar acciones de desarrollo que involucran Cooperacin Tcnica Internacional.

[34]

Espinoza Espinoza, Juan, "Derecho de la Responsabilidad Civil" Gaceta Jurdica Editores. Cuarta Edicin, Septiembre de 2006

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Derecho Civil La Cooperacin Tcnica Internacional est regulado en el Per por: Decreto Legislativo N 719 "Ley de Cooperacin Internacional" publicada en el Diario Oficial "El Peruano" con fecha 10.11.1991. Decreto Supremo N 015-92-PCM "Reglamento de la Ley de Cooperacin Internacional" publicado con fecha 30.01.1992.

A grandes rasgos, el Decreto Legislativo N 719 establece las normas generales a que se sujeta la cooperacin tcnica internacional que se gestiona a travs de los organismos del Estado y que proviene de fuentes del exterior del carcter pblico y/o privado. La Cooperacin Tcnica Internacional es el medio por el cual el Per recibe, transfiere y/o intercambia recursos humanos, bienes, servicios, capitales y tecnologa de fuentes cooperantes externas cuyo objetivo es complementar y contribuir a los esfuerzos nacionales en materia de desarrollo, destinados a: Apoyar la ejecucin de actividades y proyectos prioritarios para el desarrollo del pas y de sus regiones. Adquirir conocimientos cientficos y tecnolgicos para su adaptacin y aplicacin en el Per. Brindar preparacin tcnica, cientfica y cultural, a peruanos en el pas o en el extranjero y a los extranjeros en el Per.

Por otro lado, el Decreto Supremo N 015-92-PCM "Reglamento de la Ley de Cooperacin Internacional" establece lo siguiente: Se denomina "Registro de Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo" (ONGDPERU) constituidas en el Per, al Registro que para esas personas jurdicas tiene carcter constitutivo y que es conducido por el Ministerio de la Presidencia. Caracteriza a estas personas jurdicas el carecer de fines de lucro y tener como finalidad la realizacin de acciones de desarrollo que involucran cooperacin tcnica internacional

Fin de la persona jurdica: Proceso de Disolucin Disolucin de la Asociacin: Disolucin de pleno derecho: La asociacin se disuelve de pleno derecho cuando no pueda funcionar segn su estatuto. Disolucin por liquidacin: La Asociacin se disuelve por liquidacin, segn lo acordado por su respectiva Junta de Acreedores de conformidad con la ley de la materia. En caso de prdidas acumuladas, deducidas las reservas superiores al tercio del capital social pa-

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales gado, el Consejo Directivo debe solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de la asociacin, conforme a la ley de la materia y bajo responsabilidad ante los acreedores por los daos y perjuicios que resultaren por la omisin. Disolucin por atentar contra orden pblico: El Ministerio Pblico puede solicitar judicialmente la disolucin de la asociacin cuyas actividades o fines sean o resulten contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres. La demanda se tramita como proceso abreviado, considerando como parte demandada a la asociacin. Cualquier asociado est legitimado para intervenir en el proceso. La sentencia no apelada se eleva en consulta a la Corte Superior. En cualquier estado del proceso puede el juez dictar medidas cautelares suspendiendo total o parcialmente las actividades de la asociacin, o designando un interventor de las mismas. Disolucin por falta de norma estatutaria: De no haberse previsto en el estatuto de la asociacin normas para el caso en que no pueda seguir funcionando o para su disolucin, se procede de conformidad con lo dispuesto en el artculo 599, inciso 2. - Disolucin de la Fundacin: El Consejo de Supervigilancia puede solicitar la disolucin de la fundacin cuya finalidad resulte de imposible cumplimiento. La demanda se tramita como proceso abreviado ante el Juez Civil de la sede de la fundacin, emplazando a los administradores. La demanda ser publicada por tres veces en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro de circulacin nacional, mediando cinco das entre cada publicacin. La sentencia no apelada se eleva en consulta a la Corte Superior. - Disolucin del Comit Disolucin por atentar contra el orden pblico: Es de aplicacin al Comit lo dispuesto en el artculo 96. Disolucin y liquidacin del Comit: Cumplida la finalidad propuesta, o si ella no se ha podido alcanzar, el consejo directivo procede a la disolucin y liquidacin del comit, presentando al Ministerio Pblico copia de los estados finales de cuentas.

Proceso de Liquidacin Liquidacin de la Asociacin

Destino del patrimonio restante a la liquidacin: Disuelta la asociacin y concluida la liquidacin, el haber neto resultante es entregado a las personas designadas en el estatuto, con exclusin de los asociados. De no ser posible, la Sala Civil de la Corte Superior respectiva ordena

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Derecho Civil su aplicacin a fines anlogos en inters de la comunidad, dndose preferencia a la provincia donde tuvo su sede la asociacin. Liquidacin de la Fundacin

Destino del patrimonio restante a la liquidacin: El haber neto resultante de la liquidacin de la fundacin se aplica a la finalidad prevista en el acto constitutivo. Si ello no fuera posible, se destina, a propuesta del Consejo, a incrementar el patrimonio de otra u otras fundaciones de finalidad anloga o, en su defecto, a la Beneficencia Pblica para obras de similares propsitos a los que tena la fundacin en la localidad donde tuvo su sede.

Extincin de las personas jurdicas: Puig Brutau se sealan tres las causas de extincin: Haber expirado el plazo durante el cual funcionaba legalmente. Por haber realizado el fin para el cual se constituyeron. Por ser ya imposible aplicar a ste (es decir, al fin para el cual se constituyeron) la actividad y los medios de que disponan cabe sealar en primer lugar que cuando el fin para el que se constituy la persona jurdica deviene legal o fsicamente de imposible realizacin, la misma se extinguir por falta de objeto. Pero tambin suceder lo mismo cuando el fin sea de imposible realizacin por fallar uno de los elementos esenciales que constituyen el "substratun" de la misma,

9.-

LA ASOCIACIN

El artculo 80 del Cdigo Civil, lo define como una organizacin estable de personas naturales o jurdicas, o de ambas, que a travs de una actividad comn persigue un fin no lucrativo. Se trata de una persona jurdica sumamente viva, activa, es por ello que existe una enorme variedad de stas. Actualmente el mbito de las asociaciones se ha extendido a otros campos que los meramente recreacionales o sociales, es as que, hoy en da son usadas para centros de Investigacin, asociaciones civiles como las OfMGs, etc Caractersticas: Las notas ms saltantes de este tipo de persona jurdica son las siguientes: Organizacin: Pese a ser un requisito esencial de toda persona jurdica, la asociacin requiere una especial organizacin para el cumplimiento de sus fines, organizacin que debe concordar con lo dispuesto por el ordenamiento positivo. Finalidad no lucrativa: Si una persona jurdica tuviere como fin una actividad econmica destinada a la obtencin de utilidades o ventajas patrimoniales a favor de los miembros que la

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales componen, estamos ante la presencia de una sociedad (ya sea mercantil o civil). Contrario sensu si una persona Jurdica realizare actividades en forma conjunta para la realizacin de sus fines sin perseguir beneficio lucrativo, nos encontramos frente a una asociacin, La Actividad Comn: Las actividades desplegadas por los miembros que conforman la persona jurdica no pueden ser realizadas en forma unilateral, es decir, cada sujeto no puede realizar arbitrariamente actividades para propsitos particulares, sino que sern todos los miembros que componen la asociacin o los representantes de aquellas quienes realicen actividades comunes, destinadas a un solo fin, rganos de gobierno: La persona Jurdica ostenta la capacidad de goce y la de ejercicio. Sin embargo, para que la capacidad de ejercicio sea real, debe hacerse a travs de los rganos que integran a dicha persona, A. La Asamblea General: Constituye el rgano supremo de gobierno de la asociacin; as lo dispone el Artculo 84 del Cdigo Civil. La Asamblea General es el rgano de decisin, conformado por la totalidad de los asociados que constituyen la persona jurdica. La calidad de rgano supremo que el Cdigo atribuye a la Asamblea General le confiere las mximas facultades para dirigir la actividad social, sin interferir con aquellas facultades especficamente otorgadas a otros rganos sociales. Quorum: En principio, el quorum debe estar reglado por el estatuto. Supletoriamente, se aplicarn las normas del Artculo 87 del Cdigo Civil, en el cual se seala que "para la validez de las reuniones de Asamblea General se requiere, en primera convocatoria, la concurrencia de ms de la mitad de los asociados. En segunda convocatoria, basta la presencia de cualquier nmero de asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de ms de la mitad de los miembros concurrentes. Convocatoria a Asamblea General: La asamblea general es convocada por el presidente del consejo directivo de la asociacin, en los casos previstos en el estatuto, cuando lo acuerde dicho consejo directivo o cuando lo soliciten no menos de la dcima parte de los asociados. Excepcionalmente convocar el presidente cuando lo soliciten no menos de la dcima parte de los asociados. Entendemos que este caso podra justificarse por el mrito del petitorio o por situaciones trascendentes que ataen la marcha de la institucin Finalmente, si la solicitud de los asociados no es aceptada dentro de los quince das que siguen a su presentacin o es denegada, la convocatoria la formular el juez en lo civil a mrito de la sentencia ejecutoriada recada en el proceso sumarsimo.

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Derecho Civil B. El Directorio o Consejo Directivo: Directorio, rgano colegiado de la asociacin que se encarga de la elaboracin y direccin de los planes destinados al logro de los fines sociales. Sus atribuciones y obligaciones se fijan en el estatuto. C. La Gerencia: Es el rgano encargado de la ejecucin de los planes diseados por el directorio. Generalmente, es el que ostenta la representatlvidad de la asociacin, siempre que le sea atribuida en asamblea general de asociados o en consejo directivo y por escritura pblica, la cual debe ser inscrita en el registro de poderes y mandatos de los Registros Pblicos D. El Consejo de Vigilancia: Es el rgano de control de la asociacin. Su misin es fiscalizar los actos realizados por los otros rganos de decisin y dar cuenta a la junta general de asociados de tales actividades.

10.- LA FUNDACIN El artculo 99 del Cdigo Civil define a la fundacin como "una organizacin no lucrativa instituida mediante la afectacin de uno o ms bienes para la realizacin de objetivos de carcter religioso, asistencial, cultural u otros de inters social". Caractersticas: La fundacin nace de un acto de liberalidad, unilateral y tiene caractersticas propias: i) es un acto de disposicin, pues slo nace si el fundador aporta todo o parte de su patrimonio, ii) es un acto de organizacin, pues el fundador organiza a las persona (generalmente terceros distintos a l) para que velen por el patrimonio y lo apliquen para los fines de inters social sealado para su constitucin. Nada impide, sin embargo, que sus acto de constitucin sea otorgado por dos o ms fundadores, pero nunca se podra hablar de una asociacin. Adicionalmente, carece de miembros, ya que una vez creada, el fundador se mantiene al margen de la institucin. Dentro de las fundaciones, dado que los administradores no son, en la mayora de los casos, quienes crearon la institucin, pues la fundacin no tiene titulares, y en la medida que deben cumplir con los fines dispuestos por el fundador, se necesita de la actividad de gestores. En el Per esa labor viene asignada al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. rganos: Consejo de Supervigilancia de Fundaciones: El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es la organizacin administrativa encargada del control y vigilancia de las fundaciones. Su integracin y estructura se determinan en la ley de la materia. El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones ejerce las siguientes funciones bsicas: 1.- Indicar la denominacin y domicilio de la fundacin, cuando no consten del acto constitutivo. 2, Designar a los administradores cuando se hubiese omitido su nombramiento por el fundador o sustituirlos al cesar por cualquier causa en sus actividades, siempre que no se hubiese previsto, para ambos casos, en el acto constitutivo la forma o modo de reemplazarlos.

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales En el caso previsto en el prrafo anterior, estn impedidos de ser nombrados como administradores de las fundaciones, los beneficiarios o los representantes de las instituciones beneficiaras. Asimismo, en dicho supuesto, el cargo de administrador es indelegable," 3,- Determinar, de oficio y con audiencia de los administradores o a propuesta de stos, el rgimen econmico y administrativo, si hubiere sido omitido por el fundador, o modificarlo cuando impidiese el normal funcionamiento o conviniere a los fines de la fundacin. 4.- Tomar conocimiento de los planes y del correspondiente presupuesto anual de las fundaciones, para lo cual stas elevan copia de los mismos al Consejo al menos treinta das antes de la fecha de iniciacin del ao econmico, 5.- Autorizar los actos de disposicin y gravamen de los bienes que no sean objeto de las operaciones ordinarias de la fundacin y establecer el procedimiento a seguir, en cada caso. 6.- Promover la coordinacin de las fundaciones de fines anlogos cuando los bienes de stas resulten insuficientes para el cumplimiento del fin fundacional, o cuando tal coordinacin determinase una accin ms eficiente. 7.- Vigilar que los bienes y rentas se empleen conforme a la finalidad propuesta. 8.- Disponer las auditoras necesarias. 9.- Impugnar judicialmente los acuerdos de los administradores que sean contrarios a ley o al acto constitutivo o demandar la nulidad o anulacin de los actos o contratos que celebren, en los casos previstos por la ley. La impugnacin se tramita como proceso abreviado; la demanda de nulidad o de anulacin como proceso de conocimiento. 10.-Intervenir como parte en los juicios en que se impugne la validez del acto constitutivo de la fundacin. 11.- Designar al liquidador o a los liquidadores de la fundacin a falta de disposicin en el acto constitutivo. 12.- Llevar un registro administrativo de fundaciones.

11.- EL COMIT El artculo 11 del Cdigo Civil define al comit "como la organizacin de personas naturales o jurdicas, o de ambas, dedicada a la recaudacin pblica de aportes destinados a una finalidad altruista". Es decir, No tiene su patrimonio originado en el aporte de los integrantes ni en la afectacin patrimonial que hace el fundador. El propsito del Comit es precisamente recolectar fondos pblicos. Caractersticas: Organizacin de personas. Es una caracterstica genrica de todas las personas jurdicas. Es una organizacin de personas que representa a un grupo humano que lleva a cabo acciones e ideas concertadas. Puede estar conformada por personas naturales o jurdicas o ambas.

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Derecho Civil Finalidad altruista. El Comit es un caso diferenciado de las dems personas jurdicas: no procura riqueza o lucro. Se forman comits con el fin de prestar socorro en caso de calamidades, para colaborar en la realizacin de obras comunitarias, con fines patriticos o para ayudar a las personas desvalidas o enfermas. Procuracin de aporte. A efectos de realizar sus fines u objetivo, el comit puede recaudar aportes de todo gnero del pblico en general. Dichos aportes se recaudan a travs de diferentes actividades lcitas, no contrarias a las buenas costumbres, a la moral o al orden pblico, El acto constitutivo y el estatuto. Estos deben constar por escrito y, al mismo tiempo ser inscritos en el registro pblico correspondiente. Registro del Comit. Debe mantener debidamente actualizados el nombre, domicilio, actividad y fecha de admisin de los asociados; adems, indicar los integrantes del directorio o personas que lleven a cabo cualquier actividad administrativa. Responsabilidad solidaria de los directivos. Los directivos tiene a su cargo la gestin del comit; por ello adquieren una especial responsabilidad sobre toda la sociedad. Esta responsabilidad es compartida en forma solidaria por todos los miembros del consejo directivo en cuanto concierne a la mejor conservacin y aplicacin de los aportes adquiridos a los objetivos propuestos. Verificacin del Ministerio Pblico. El Ministerio Pblico tiene la facultad, en defensa de la sociedad, de denunciar todo acto ilcito que atente contra el orden pblico, sus valores morales y las buenas costumbres. rganos: La Asamblea General: Es el rgano supremo del comit. Es la reunin de todos los integrantes en asamblea que ha de ser convocada en los casos previstos por el Estatuto. Esta junta discute y toma acuerdos sobre las diferentes cuestiones que interesan a la vida del comit. Clases de Asamblea: a) Asamblea ordinaria.- Es aquella que est establecida en el estatuto. Por lo menos, deben llevarse a cabo tres asambleas ordinarias durante un ao. b) Asamblea Extraordinaria.- Es la que est prevista en el estatuto; es una asamblea de emergencia para tratar asuntos que no pueden tener espera. La puede convocar el presidente o el directorio El Consejo Directivo: La conceptualizacin, as como las facultades del consejo directivo, estn contempladas en el Artculo 114 del Cdigo Civil, el cual establece: "El consejo directivo es el rgano de gestin del comit, y es convocado por quien lo presida en los casos previstos en el estatuto o cuando lo solicite cualquiera de los miembros integrantes del consejo o la dcima parte de los miembros del comit. Si su solicitud fuese denegada o trans-

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales curren siete das de presentada sin efectuarse la convocatoria, se procede de conformidad con los establecidos en el Artculo 85." Responsabilidades del Comit: Los miembros del consejo directivo del comit son responsables solidarios de la conservacin y debida aplicacin de los aportes recaudados a la finalidad anunciada. Los gestores del comit administran bienes aportados por la colectividad para beneficiar a determinadas personas. Ni los aportantes ni los beneficiarios tienen participacin alguna en la gestin. Por eso, es importante que el Ministerio Pblico, en representacin de los intereses de la sociedad, ejerza vigilancia sobre el comit.

II.
1.-

DERECHO DE FAMILIA
PRINCIPIOS GENERALES DEL LIBRO DE FAMILIA DEL CDIGO CIVIL

Los Principios Constitucionales de proteccin a la familia y de promocin del matrimonio que el legislador ha considerado en la Constitucin Peruana de 1979 en el artculo 5 o prescriba que "El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institucin fundamental de la Nacin". En la Constitucin de 1993 en el artculo 4 o se considera que" La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. En el Cdigo Civil de 1984, en el Libro III El Derecho de Familia, en las disposiciones generales de la seccin primera, en el artculo 233, el legislador ha sealado que "La regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a la consolidacin y fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamados en la Constitucin Poltica del Per. El Art. 234 del Cdigo Civil de 1984 ha definido al matrimonio como la "Unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones del C.C. a fin de hacer vida en comn". En el mismo artculo 234 segundo prrafo del Cdigo Civil se establece la Igualdad del marido y la mujer, los mismos que tienen en el hogar autoridad, consideraciones, deberes, derechos y responsabilidades guales; concordando con lo prescrito en el Art. 2 de la Constitucin Poltica del Per que considera que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. Esta igualdad, podemos encontrarla tambin en los artculos 24, 36, 234, 287, 290, 292, 293, 300, 313, 315, 317, 419 del Cdigo Civil. Tanto el marido como la mujer participan en el gobierno del hogar, administran el patrimonio de familia, ejercen la representacin de la sociedad conyugal, disponen los bienes comunes y estn facultados para decidir en cuestiones referidas a la Patria Potestad de los hijos. El Principio de Amparo a las uniones de hecho, se regulaba en el artculo 9 de la Constitucin de 1979 "La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman

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Derecho Civil un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto es aplicable". Por otro lado, en la Constitucin de 1993 en el artculo 5 o " La unin estable de un varn y una mujer libres de impedimento matrimonial que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta a I rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable". El Principio de Igualdad en las categoras de la filiacin y el derecho del nio(a) y de los adolescentes, a saber quienes son sus padres y a ser cuidado por ellos, lo encontramos en la seccin Tercera, Ttulo II del Cdigo Civil de 1984, en el artculo 818, referente a la Sucesin de los Descendientes; en donde se establece que todos los hijos tienen guales Derechos sucesorios respecto de sus padres; comprendiendo a los hijos matrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia judicial, respecto a la herencia del padre o la madre y los parientes de stos, y a los hijos adoptivos. En la Constitucin Poltica del Per de 1979, en el artculo 6 o se seala que "El Estado ampara la paternidad responsable. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, as como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen guales derechos. Est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad". En el artculo 6 o de la Constitucin Poltica del Per de 1993 se prescribe que; "La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el Derecho de las familias y de las personas a decidir. En Tal sentido, el Estado asegura los programas de educacin y la informacin adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin sobre el estado Civil de los padres y sobre la Filiacin en los Registros Civiles y en cualquier otro documento de identidad".

2.-

MATRIMONIO CIVIL

Segn el artculo 234 del Cdigo Civil "el matrimonio se entiende como la unin voluntaria y concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones del C.C., a fin de hacer vida en comn". Se trata de un acto jurdico complejo en cuya estructura se advierte por un lado el consentimiento de los Interesados y concurrentemente la intervencin administrativa del funcionario pblico encargado de controlar la legalidad del acto. Los contrayentes son pues enteramente libres para decidir si persisten en su propsito de contraer matrimonio pero una vez prestado este consentimiento y la intervencin del funcionario pblico declarndolos unidos en matrimonio, los cnyuges ya no pueden sustraerse a los efectos de dicha institucin que se gobierna por un conjunto de normas que fijan sus deberes y derechos con prescindencia de su voluntad, de modo que el matrimonio es la institucin social y jurdica que se caracteriza por la subordinacin de la voluntad individual de los cnyuges a intereses superiores de orden familiar y social recogidas en un estatuto familiar de carcter obligatorio

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Derecho Civil 2.LA TEORA DE LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

El matrimonio es un acto jurdico por el que se establece el vnculo jurdico matrimonial en cuya estructura encontramos los siguientes requisitos; el consentimiento matrimonial, la diversidad del sexo de los contrayentes, la aptitud nupcial, la observancia de la forma prescrita, con intervencin de la autoridad competente para su celebracin. La teora de la invalidez se presenta cuando no concurre alguno de estos requisitos, La aptitud nupcial est determinada por la ausencia de impedimentos sealados por ley en los artculos 241 al 243 del Cdigo Civil de 1984. En donde se puede encontrar impedimentos generales; impedimentos de orden moral o social; impedimentos establecidos en proteccin de incapaces. Plazo de viudedad. En la Doctrina, segn su extensin los impedimentos se clasifican en absolutos y relativos; son absolutos cuando la persona est inhabilitada para contraer matrimonio con ninguna otra persona, por ejemplo porque ya est casada, o porque padece de SIDA. Son relativos cuando no se pueden casar con determinadas personas por ejemplo si fuera su pariente en lnea recta. Segn su duracin los impedimentos se clasifican en permanentes y temporales; permanentes son los impedimentos que no desaparecen como por ejemplo el parentesco; los temporales son los que tienden a desaparecer como el impedimento por impubertad o falta de edad mnima. Segn sus efectos los -impedimentos pueden ser dirimentes o impedientes. Son dirimentes aquellos cuya inobservancia provoca la invalidez del matrimonio, regulados en los Arts. 241 y 242 del C.C. por ejemplo el casado que se vuelve a casar. Son impedientes aquellos cuya inobservancia no provoca la invalidez del matrimonio, sino la aplicacin de sanciones civiles a los infractores, que por lo general son de carcter econmico, como la prdida de la retribucin del tutor que ha infringido la prohibicin de contraer matrimonio con el menor o pupilo a su cargo; y que estn regulados en el Art. 243 y 244 del C.C. Los impedimentos generales o absolutos que sealan que no pueden contraer matrimonio y que estn enumerados en el artculo 241 del Cdigo Civil son los siguientes:

Impedimentos generales
Artculo 241. - No pueden contraer matrimonio: 1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan como mnimo, diecisis aos cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse. (Ley 27201 del 14.11.99). El mismo que se tramita como proceso no contencioso (D. Leg.768 VI D.F.) Los que adolecieren de enfermedad crnica, contagiosa y transmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole.

2.

3. Los que padecieren crnicamente de enfermedad mental, aunque tengan intervalos lcidos. 4. Los sordomudos, los ciegosordos y los clegosordos que no supieren expresar su voluntad de manera indubitable. 5. Los casados.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccio'n y nombramiento de Jueces y Fiscales Impedimentos de orden moral o social Artculo 242. - No pueden contraer matrimonio entre s: 1. Los consanguneos en lnea recta. El fallo que condena al pago de alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente produce tambin el impedimento a que se refiere este inciso. Los consanguneos en lnea colateral dentro del segundo y el tercer grado. Tratndose del tercer grado el juez puede dispensar este impedimento cuando existan motivos graves, (Se tramita como proceso no contencioso D. Leg. 768, VI D.F.

2.

3. Los afines en lnea recta. 4. Los afines en el segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvi por divorcio y el ex-cnyuge vive. 5. El adoptante, el adoptado y sus familiares en las lneas y dentro de los grados sealados en los incisos 1 a 4 para la consanguinidad y la afinidad. 6. El condenado como partcipe en el homicidio doloso de uno de los cnyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente. 7. El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya retencin violenta,

Impedimentos establecidos en proteccin de incapaces. Plazo de viudedad Artculo 243. - No se permite el matrimonio: 1. Del tutor o del curador con el menor o el incapaz, durante el ejercicio del cargo, ni antes de que estn judicialmente aprobadas las cuentas de la administracin, salvo que el padre o la madre de la persona sujeta a la tutela o cautela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o escritura pblica. El tutor o el curador que infrinja la prohibicin, pierde la retribucin a que tenga derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeo del cargo. Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con intervencin del Ministerio Pblico, de los bienes que est administrando pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaracin jurada de que no tiene hijos bajo su patria potestad o de que stos no tienen bienes.

2.

La infraccin de esta norma acarrea la prdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos. Esta disposicin es aplicable al cnyuge cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o disuelto por divorcio, as como al padre o la madre que tenga hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad. 1. De la viuda en tanto no transcurran por lo menos trescientos das de la muerte de su marido, salvo que diere a luz. Esta disposicin es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Naturaleza jurdica: Este concepto ha tratado de ser explicado desde las siguientes perspectivas: a) Tesis Contractualista: Esta posicin puede ser enfocada, desde tres perspectivas: la cannica, la civil tradicional y la del derecho de familia, El enfoque cannico considera al matrimonio como un sacramento que se forma a travs de un contrato matrimonial vlido, La perspectiva Civil tradicional postula que el matrimonio participa de todos los elementos esenciales de los contratos, lo que determina que resulta aplicable la teora de la nulidad de los contratos y de los vicios del consentimiento, Finalmente, se postula que el matrimonio es un contrato, pero no un simple contrato, sino un acto de poder estatal o un acto jurdico complejo, b) Tesis Institucionalista: Desde esta perspectiva, el matrimonio es entendido como el conjunto de normas, formalidades, deberes, obligaciones, derechos y relaciones a que deben someterse, sin posibilidad de negociar, quienes deseen casarse, vale decir que se trata de una institucin, c) Doctrina Mixta: De acuerdo con esta teora, el matrimonio es a la vez un contrato y una institucin, "Mientras que el matrimonio como acto es un contrato, como estado es una institucin". Efectos jurdicos: A partir de la celebracin del matrimonio se derivan un conjunto de deberes y derechos, una serie de efectos o relaciones entre los padres e hijos de los cnyuges entre s, que el Cdigo Civil contempla bajo el ttulo de deberes y derechos que nacen del matrimonio en el Ttulo II correspondiente a las relaciones entre los cnyuges( Art. 287 a 294 C.C.) ; y adems otras relaciones de carcter patrimonial o econmico(Art. 295 a 300); y lo relativo a la sociedad de gananciales (Art. 301 a 326) o al rgimen de separacin de patrimonios (Art, 327 a 331). Segn el C.C. del 1984, en su artculo 269, para reclamar efectos civiles del matrimonio la prueba es la partida de matrimonio del Registro de Estado Civil, la copia certificada del acta de su celebracin, el que al ser un instrumento pblico crea presuncin legal de veracidad de su contenido. Esta prueba es exigible para los matrimonios celebrados despus del 4 de Octubre de 1930; los matrimonios catlicos celebrados con anterioridad a esa fecha son vlidos y se acreditan con la partida de los Registros Parroquiales. El C.C. en su artculo 269 en su segundo prrafo, seala que la posesin constante del estado de matrimonio subsana cualquier defecto puramente formal de la partida. En el artculo 271 del C.C. se contempla respecto de la prueba de matrimonio resultante de proceso penal, en la hiptesis de que si resultara inutilizada el acta de matrimonio civil por acto delictivo de empleados del Municipio, encargados de su custodia o por terceros, por causa de adulteracin o destruccin o supresin o alteracin del estado civil; razn por la cual se haya abierto el proceso penal por delito contra la fe pblica . La sentencia que determina la preexistencia del matrimonio posee mrito suficiente para ordenar la reinscripcin de la partida de matrimonio.

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Derecho Civil Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada, mediante certificado mdico expedido por autoridad competente, La viuda que contravenga la prohibicin contenida en este inciso pierde los bienes que hubiese recibido de su marido a ttulo gratuito. No rige la prohibicin para el caso del Art. 333 inciso 5. Es de aplicacin a los casos a que se refiere el inciso anterior, la presuncin de paternidad respecto del nuevo marido. (Ley 27118 del 23.5.99). Consentimiento para el matrimonio de menores Artculo 244. - Los menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del asentimiento expreso de sus padres. La discrepancia entre los padres equivale al asentimiento. A falta o por incapacidad absoluta o por destitucin de uno de los padres del ejercicio de la patria potestad, basta el asentimiento del otro. A falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o hubieran sido destituidos del ejercicio de la patria potestad, prestarn asentimiento los abuelos y las abuelas. En igualdad de votos contrarios, la discordancia equivale al asentimiento. A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido removidos de la tutela, corresponde al juez de menores otorgar o negar la licencia supletoria. La misma atribucin corresponde al juez de menores, respecto de expsitos o de menores abandonados o que se encuentren bajo jurisdiccin especial. Los hijos extramatrimoniales slo requieren asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos paternos, cuando aqul los hubiese reconocido voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y los abuelos en lnea materna. Negativa al consentimiento Artculo 245. - La negativa de los padres o ascendientes a otorgar el asentimiento no requiere fundamentacin. Contra esta negativa no hay recurso alguno. Resolucin judicial denegatoria del consentimiento Artculo 246.- La resolucin judicial denegatoria a que se refiere el artculo 244 debe ser fundamentada y contra ella procede el recurso de apelacin en ambos efectos. Efectos del matrimonio del menor sin consentimiento. Artculo 247.- El menor que se casa sin el asentimiento a que se refieren los artculos 244 y 245 no goza de la posesin, administracin, usufructo ni de la facultad de gravamen o disposicin de sus bienes, hasta que alcance la mayora.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales El funcionario del registro del estado civil ante quien se celebr el casamiento sufrir una multa no menor a diez sueldos mnimos vitales mensuales del lugar que corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar.

3.-

LA TEORA DE LA INVALIDEZ MATRIMONIAL

La infraccin a cualquiera de los Impedimentos que aparecen en los artculos 241,242 y 243 del C.C, se convierte automticamente en una causal de invalidacin del matrimonio, De haberse celebrado el matrimonio a pesar de la existencia de algn impedimento para contraerlo traer como consecuencia la insubsistencia del vnculo matrimonial; lo que se traduce en lo siguiente: falta de aptitud nupcial, defectos en el consentimiento matrimonial, inobservancia de la forma prescrita, y la impotencia absoluta. La pretensin de invalidez del matrimonio como puede verse en el artculo 281 del C.C, se tramita como proceso de conocimiento, y le son aplicables en cuanto sean pertinentes las disposiciones establecidas para los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por causal. Por ello en salvaguarda de los derechos y principios tutelados por el ordenamiento jurdico en los artculos 274 a 277 del Cdigo Civil de 1984, se regula dos modalidades puede declararse la invalidez del matrimonio a travs de la nulidad y la anulabilidad. Nulidad del matrimonio: La nulidad se deriva de la existencia de un vicio con carcter de esencial. El impedimento para su celebracin est determinado por el Derecho Positivo, pero, si a pesar de ste se lleva a cabo el matrimonio, se lesiona adems del inters de los contrayentes, el inters de la colectividad, el inters general. La consecuencia de celebrar un matrimonio pasando por alto normas de orden pblico es la invalidez del matrimonio. Las causas por las cuales un matrimonio es nulo se encuentran indicadas en forma expresa en el Art. 274 del Cdigo Civil. 1. Del enfermo mental, an cuando la enfermedad se manifieste despus de celebrado el acto o aquel que tenga intervalos lcidos. No obstante, cuando el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la accin corresponde exclusivamente al cnyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo de un ao a partir del da en que ces la incapacidad.

2. Del sordomudo, del ciegosordo y del clegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable. 3. Del casado. No obstante, si el primer cnyuge del bigamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo cnyuge del bigamo puede demandar la invalidacin, siempre que hubiese actuado de buena fe. La accin caduca si no se interpone dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior. Tratndose del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un

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Derecho Civil desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de este, solo puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cnyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe. 4. De los consanguneos o afines en lnea recta.

5. De los consanguneos en segundo y tercer grado de lnea colateral. Sin embargo, tratndose del tercer grado, el matrimonio se convalida si se obtiene la dispensa judicial del parentesco, 6. De los afines en segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio anterior se disolvi por divorcio y el ex -cnyuge vive. 7. Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el sobreviviente a que se refiere el Art. 242, inc, 6.

8. De quienes lo celebren con prescindencia de los trmites establecidos en los artculos 248 a 268, No obstante queda convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisin. 9. De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de ste. La accin no puede ser planteada por los cnyuges. En el artculo 275 del C.C. respecto de los Titulares de la Accin de Nulidad, se prescribe que debe ser interpuesta por el Ministerio Pblico y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un inters legtimo y actual. Si la nulidad es manifiesta, el juez la declara de oficio, Sin embargo, disuelto el matrimonio, el Ministerio Pblico no puede intentar ni proseguir la nulidad ni el juez declararla de oficio. Por otro lado respecto lo inextinguible de la accin de nulidad el artculo 276 del C.C. considera que la accin de nulidad no caduca. Anulabilidad del matrimonio: Se considera que un matrimonio es anulable cuando le falta un elemento al que la legislacin civil no considera esencial razn por la cual es susceptible de convalidacin. En el artculo 277 del C.C. Es anulable el matrimonio f) Del impber. La pretensin puede ser ejercida por l luego de llegar a la mayora de edad, por sus ascendientes si no hubiesen prestado asentimiento para el matrimonio y, a falta de stos, por el consejo de familia. No puede solicitarse la anulacin despus que el menor ha alcanzado la mayora de edad, ni cuando la mujer ha concebido, Aunque se hubiera declarado la anulacin, los cnyuges menores de edad pueden confirmar su matrimonio. La confirmacin se solicita al Juez de Paz Letrado del lugar del domicilio conyugal y se tramita como proceso no contencioso, La resolucin que aprueba la confirmacin produce efectos retroactivos.

g) De quien est impedido conforme el artculo 241, inciso 2, La accin slo puede ser intentada por el cnyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio.

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales h) Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retencin violenta. La accin corresponde exclusivamente a la parte agraviada y slo ser admisible si se plantea dentro del plazo de un ao de cesado el rapto o la retencin violenta, 4. De quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera. La accin slo puede ser interpuesta por l, dentro de los dos aos de la celebracin del casamiento y siempre que no haya hecho vida comn durante seis meses despus de desaparecida la causa.

5. De quien lo contrae por error sobre la identidad fsica del otro contrayente o por ignorar algn defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida comn. Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomana, la enfermedad grave de carcter crnico, la condena por delito doloso a ms de dos aos de pena privativa de libertad o el ocultamiento de la esterilizacin o del divorcio. La accin puede ser ejercitada slo por el cnyuge perjudicado, dentro del plazo de dos aos de celebrado. 6. De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contrado. El juez apreciar las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas. La accin corresponde al cnyuge perjudicado y slo puede ser interpuesta dentro del plazo de dos aos de celebrado. El simple temor reverencial no anula el matrimonio. 7. De quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La accin corresponde a ambos cnyuges y est expedita en tanto subsista la impotencia. No procede la anulacin si ninguno de los dos cnyuges puede realizar la cpula sexual. 8. De quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de dicho funcionario. La accin corresponde nicamente al cnyuge o cnyuges de buena fe y debe interponerse dentro de los seis meses siguientes a la celebracin del matrimonio. Efectos del matrimonio invalidado frente a terceros: El matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio vlido disuelto por divorcio, frente a los terceros que hubieran actuado de buena fe. Validez de matrimonio ilcito: Segn el artculo 286 del C.C. de 1984, Se configura el matrimonio lcito cuando se ha celebrado contrariamente al artculo 243 del mismo cuerpo de leyes, en el que no se permite el matrimonio del tutor o curador con el menor o el incapaz, del viudo o viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, de la viuda en tanto no transcurran por lo menos trescientos das de la muerte de su marido, salvo que diere a luz. No obstante lo indicado, el matrimonio es vlido.

4.-

EL CONCUBINATO

El artculo 5o de la Constitucin Poltica del Per de 1993 reconoce el concubinato como la unin estable entre un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, dando lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en

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Derecho Civil cuanto sea aplicable. Merece recalcar que un rasgo distintivo de la unin concubinaria es la vida en comn notoria y a la vista de la sociedad, en el mismo domicilio, mas no cuando esta es clandestina o a travs de encuentros furtivos. En el artculo 326 del Cdigo Civil se establece que ser considerado el concubinato siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. Dentro de la comunidad de bienes derivada del concubinato pueden haber bienes propios de cada concubino y bienes sociales de la comunidad concubinaria; los bienes propios pueden disponerse y administrarse por su titular de manera independiente sin que sea necesaria la intervencin del otro; cuando el que tiene bienes propios no contribuye con los frutos y productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administracin; las deudas de cada concubino anteriores a la vigencia del rgimen de la sociedad deben pagarse con sus bienes propios a menos que las obligaciones hayan sido contradas en beneficio del futuro hogar, etc. Respecto a los bienes sociales, la administracin y la disposicin corresponde a ambos concubinos en forma conjunta, aunque cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma exclusivamente dicha administracin; los bienes sociales y subsidiariamente por insuficiencia de estos, los propios de ambos concubinos responden de las deudas que son de cargo de la sociedad. La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral, en los dos primeros casos se trata de la terminacin de la sociedad de hecho por causas de orden natural (muerte) o caso fortuito (ausencia); y en los dos casos siguientes por voluntad bilateral o unilateral de los concubinos, que producir efectos distintos, Producida la ruptura del concubinato se proceder a liquidar el patrimonio de la sociedad concubinaria, sujetndola a las reglas establecidas para la sociedad de gananciales, en las cuales se hace formacin de inventario, sin incluir el menaje en caso de ausencia o muerte, que corresponde al concubino sobreviviente o al presente; luego se pagan las cargas u obligaciones; seguidamente se reintegran a cada concubino los bienes propios que quedasen y distribuyndose finalmente los gananciales que son los remanentes que quedan despus de efectuadas las operaciones anteriores. Si la ruptura es unilateral, la ley concede al concubino abandonado a su eleccin, adems de los derechos que se le concede como partcipe de la sociedad de gananciales, o el pago de una indemnizacin o pensin de alimentos. Aunque no se define el tipo de dao es el que se trata de compensar, por lo general puede ser el material como el moral, Si la unin de hecho no rene cualquiera de los requisitos para ser considerada una unin concubinaria en sentido estricto, tales como que existan impedimentos, que la unin de hecho no sea notoria, que la permanencia no alcance plazo de dos aos, etc. Se dice que existe un concubinato en sentido impropio o simple convivencia, casos en los cuales el interesado tendr expedida la accin de enriquecimiento indebido.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales

5.- DEBERES Y DERECHOS PERSONALES QUE NACEN DEL MATRIMONIO CIVIL


En el Cdigo Civil de 1984 en el Ttulo II respecto de las relaciones personales entre los cnyuges y de los Deberes y derechos que nacen del matrimonio encontramos en los artculos 287 al 294. Los padres por el matrimonio se obligan a: 1. 2. Proveer a la alimentacin y educacin de sus hijos El deber de fidelidad, se sustenta en la aceptacin exclusiva y reciproca de un esposo respecto del otro. El deber de asistencia, entendindose como la mutua ayuda, el respeto recproco, los cuidados materiales y espirituales que ambos cnyuges deben dispensarse.

3. Es deber de ambos cnyuges el hacer vida en comn en el domicilio conyugal;. Pueden ocurrir casos en los que se deba suspender la cohabitacin por importar al inters familiar. El Art. 289 del cdigo Civil contempla que el Juez est facultado para suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en peligro la salud o el honor de uno de los cnyuges o la actividad econmica de la que depende el sostenimiento de la familia. 4. La participacin en la conduccin y el gobierno del hogar y cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo. A ambos compete, fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la economa del hogar.

5. Si uno de los cnyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligacin de sostener a la familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboracin que ambos cnyuges se deben en uno y otro campo. Cesa la obligacin de uno de los cnyuges de alimentar al otro cuando ste abandona la casa conyugal sin justa causa y rehusa volver a ella. En este caso el juez puede, segn las circunstancias, ordenar el embargo parcial de las rentas del abandonante en beneficio del cnyuge inocente y de los hijos. El mandamiento del embargo queda sin efecto cuando lo soliciten ambos cnyuges. 6. La representacin de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Cdigo Procesal Civil. Cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representacin de manera total o parcial. Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administracin y conservacin, la sociedad es representada indistintamente por cualquiera de los cnyuges. Si cualquiera de los cnyuges abusa de los derechos a que se refiere este Artculo, el Juez de Paz Letrado puede limitrselos en todo o parte. La pretensin se tramita como proceso abreviado. 7. Cada cnyuge puede ejercer cualquier profesin o industria permitidos por la ley, as como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso o tcito del otro. Si ste lo negare, el juez puede autorizarlo, si lo justifica el inters de la familia.

8. Uno de los cnyuges asume la direccin y la representacin de la sociedad: 1. 2. 3. Si el otro est impedido por interdiccin u otra causa. Si se ignora el paradero del otro o ste se encuentra en lugar remoto. Si el otro ha abandonado el hogar.

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Derecho Civil 6.RGIMEN PATRIMONIAL

Se llama rgimen patrimonial o rgimen de bienes en el matrimonio al conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones patrimoniales de los cnyuges entre s y la de estos con terceros, En este rgimen se seala como deben contribuir los cnyuges a las necesidades de su hogar y cmo deben administrar los bienes que han aportado al matrimonio incluyendo su mutua responsabilidad por las obligaciones frente a terceros. En el Cdigo Civil se produce una innovacin, la figura de la separacin de patrimonios por la que pueden optar los cnyuges antes o durante el matrimonio, es decir, los contrayentes pueden adoptar la decisin de ceirse al rgimen de sociedad de gananciales o al rgimen de separacin de patrimonios pueden adems cambiarse de uno a otro rgimen repetidas veces. La sociedad de gananciales se presume y no requiere de formalidad alguna para su constitucin, en cambio, la separacin de patrimonios necesita para su configuracin de ciertas formalidades.

7.-

SEPARACIN DE PATRIMONIOS

Como lo encontramos en el artculo 295 antes de la celebracin del matrimonio los futuros cnyuges pueden optar libremente por el rgimen de sociedad de gananciales o por el de separacin de patrimonios, Si optan por el de separacin de patrimonios, deben otorgar escritura pblica bajo sancin de nulidad; pudiendo cambiar de un rgimen a otro. En este rgimen existen bienes propios del marido y bienes propios de la mujer, que les pertenecen a cada uno y que desean conservar independientemente a plenitud la propiedad, administracin y disposicin de sus bienes presentes y futuros incluyendo los frutos y productos; tal como aparece en el artculo 327 del C.C.. Pero tambin responde de sus deudas con sus respectivos bienes. En este rgimen que se exige por ley la declaracin de la voluntad expresada en escritura pblica e inscripcin en el registro personal. Puede presentarse el caso en que se solicita la sustitucin judicial de la sociedad de gananciales por la de separacin de patrimonios que queda establecido por el juez a pedido del cnyuge agraviado, cuando el otro abusa de las facultades que le corresponden o acta con dolo o culpa. Cuando uno de los cnyuges quiebra la declaracin de insolvencia de uno de los cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios, para lo que se inscribir de oficio, a solicitud del insolvente, de su cnyuge o del administrador Especial en los Registros Pblicos, a fin de que produzca efectos frente a terceros.

8.-

SOCIEDAD DE GANANCIALES

Una caracterstica esencial de este rgimen de bienes, es que admite la coexistencia de bienes propios como bienes sociales o comunes de la sociedad, la denominacin de la sociedad como de gananciales proviene de la dea que el esfuerzo comn que deben realizar los cnyuges es la fuente de las ganancias, utilidades o rendimientos, por lo que cada uno de ellos debe ser partcipe de la propiedad de los bienes adquiridos por el otro. Tratndose de dos clases de bienes, interesa obviamente determinar cuales tienen la condicin de bienes propios y cuales la de sociales, lo que en el primer caso se determina por una relacin o enumeracin contenida en el artculo 302" del Cdigo Civil, mientras que los sociales a los que se

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales contrae el artculo 310'del Cdigo Civil se les determina por exclusin, al sealarse que tiene ese carcter todos los bienes no comprendidos en el artculo 302'antes mencionado. Al margen de dicha enumeracin, hay ciertos criterios bsicos para distinguir ambas clases de bienes, ellos son la poca de la adquisicin, el ttulo de la adquisicin, y el criterio de subrogacin. Es decir fueron adquiridos antes de la vigencia de la sociedad de gananciales sern bienes propios de su titular, si lo fueron a ttulo oneroso despus de la vigencia de la sociedad sern bienes sociales; si los bienes fueron adquiridos por donacin, herencia o legado, es decir a ttulo gratuito dichos bienes tendrn la calidad de propios, si lo fueron a ttulo onerosos durante la vigencia de la sociedad, los mismos tendrn en carcter de sociales; y finalmente el criterio de subrogacin, es decir la naturaleza de los bienes empleados en una posterior adquisicin, que seguirn la misma naturaleza de los que fueron subrogados o sustituidos.

9.-

DECAIMIENTO Y DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL SEPARACIN DE CUERPOS:

Segn Peralta Anoa "La separacin de cuerpos es una institucin del Derecho de Familia que consiste en la interrupcin de la vida conyugal por decisin judicial que suspende los deberes relativos al lecho y habitacin, y pone fin al rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales". Se debe diferenciar la separacin de cuerpos declarada judicialmente de la simple separacin de hecho, que se da cuando los cnyuges dejan de hacer vida en comn pero no cuentan para ello con ninguna decisin judicial que declare dicha situacin. Para que se declare judicialmente la separacin de cuerpos es necesario que quien inicie el proceso acredite cualquiera de las causales previstas en el artculo 333 del Cdigo Civil o que ambos cnyuges soliciten la separacin convencional. Causales: Puede obedecer a las siguientes causales, establecidas en el artculo 333 del Cdigo Civil. 1. 2. El adulterio, constituye la violacin del deber de fidelidad en su forma ms grave. Consiste en la relacin sexual que practica uno de los cnyuges con tercera persona. La violencia fsica o psicolgica, consiste en los maltratos fsicos o ataques psicolgicos que sufre uno de los cnyuges por parte del otro.

3. Atentado contra la vida del cnyuge. 4. Injuria grave

5. Abandono injustificado de la casa familiar 6. Conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en comn 7. Uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o sustancias que pueden generar toxicomana

8. Enfermedad venrea grave contrada luego de la celebracin 228

Derecho Civil 9, Homosexualidad sobreviviente al matrimonio 10, La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso Judicial 11, La separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos, o de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. 12, La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio, Efectos: Como consecuencia de la separacin de cuerpos se producen determinados efectos en las relaciones personales y econmicas de los cnyuges. La norma comentada establece que dichos efectos son los siguientes: Suspensin de los deberes relativos al lecho y habitacin. En consecuencia, al producirse la separacin de cuerpos, cada uno de los cnyuges establecer su propio domicilio, lo que a su vez implica la suspensin del dbito conyugal que es el derecho del cnyuge a que el otro consorte sostenga relaciones sexuales con l. Subsistencia del vnculo matrimonial. Si bien como consecuencia de la separacin de cuerpos cesa la obligacin de hacer vida en comn, los cnyuges se encuentran impedidos de contraer nuevas nupcias debido a que el vnculo matrimonial se mantiene vigente, lo que implica a su vez que subsiste el deber recproco de la fidelidad.

En efecto, el deber de fidelidad previsto en el artculo 288 del Cdigo Civil no cesa como consecuencia de la separacin de cuerpos, por lo que aun cuando los cnyuges vivan en domicilios separados deben respetar la continencia sexual, que es el deber del cnyuge de abstenerse de mantener relaciones sexuales con terceras personas. Fin del rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales. Como consecuencia de ello, se proceder a la liquidacin del indicado rgimen patrimonial de conformidad con las reglas contenidas en los artculos 320 al 324 del Cdigo Sustantivo, quedando los cnyuges bajo el rgimen de separacin de patrimonios. Si bien la norma no seala expresamente que la separacin de cuerpos conlleve otros efectos, adems de los explicados precedentemente, existen consecuencias que se desprenden de la separacin de cuerpos tales como: La obligacin de pagar una pensin alimenticia, cuyo monto ser fijado por el juez atendiendo a las circunstancias de ambos cnyuges o acogiendo lo propuesto por aquellos en caso de que la separacin de cuerpos sea convencional, En efecto, por disposicin expresa del artculo 483 del Cdigo Procesal Civil, a la pretensin de separacin de cuerpos deben acumularse, entre otros, las pretensiones relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges, tales como la de alimentos; en tal virtud, el juez para fijar la cuanta de la pensin alimenticia deber analizar las posibilidades y necesidades de las partes.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales SEPARACIN CONVENCIONAL Se le conoce tambin como mutuo disenso, cuando hay incompatibilidad de caracteres, deciden que no les es posible continuar la cohabitacin y solicitan la autorizacin judicial para exonerarse mutuamente de los deberes de lecho y habitacin conyugal. Aparte de la separacin por las causales anteriormente examinadas, el Cdigo admite la separacin por el mutuo acuerdo de los cnyuges, sin otra condicin que la de que el matrimonio haya durado ms de dos aos. EL DIVORCIO Concepto: Es la voz latina Divortium la que nos revela el origen etimolgico de la expresin Divorcio; ella describe plsticamente la actitud de los cnyuges que, despus de haber recorrido unidos un trecho de existencia, se alejan por distintos caminos Divertere. Su significado es separacin, por lo que no es de extraar que dicho trmino haya sido empleado en el pasado por la legislacin nacional tanto para referirse al divorcio vincular (divorcio propiamente dicho), como tambin al denominado relativo o separacin de cuerpos. El divorcio al igual que la separacin de cuerpos en el Per debe ser declarado judicialmente; precisin que se acota, porque si bien son reiterados los esfuerzos por intentar desplazar la competencia de los divorcios consensuados a los Municipios o a la funcin notarial, acogindose a tendencias legislativas innovadoras que vienen admitiendo divorcios contractuales- por simple y mutuo consentimiento de las partes, los divorcios administrativos y los divorcios religiosos, stas an no han prosperado en nuestro medio. Teoras: Divorcio sancin: se exige la prueba de la culpa de uno o de ambos cnyuges, y, por ello, el divorcio implica una sancin contra el culpable que se proyecta en los efectos: prdida o restriccin del derecho alimentario, prdida de la vocacin hereditaria, etc. Divorcio remedio: no se alegan hechos imputables a uno de los cnyuges, o a los dos. Se exige que el vnculo matrimonial est desquiciado y, por tanto, la vida en comn resulta imposible o intolerable. La diferencia sustancial entre la concepcin del divorcio sancin y del divorcio remedio, reside en que la primera considera que la causa del conflicto conyugal es la causa del divorcio; mientras que la segunda entiende que el conflicto es, l mismo, la causa del divorcio, sin que interesen las causas de ese conflicto. Caben as dos sistemas; subjetivo, o de la culpa de un cnyuge, y objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial, constatada a travs del mutuo acuerdo de los propios cnyuges o del cese efectivo de la convivencia durante cierto tiempo. Sistema mixto o complejo: Resultado de una combinacin de los 2 sistemas anteriores.

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Derecho Civil El Cdigo Civil de 1984 sigue un sistema mixto, en el que hay diversas vas para obtener la separacin personal y el divorcio vincular, Reconoce el "divorcio remedio" a la disolucin por mutuo disenso y el "divorcio sancin" al que se produce por causal. Admite el mutuo consentimiento (separacin convencional) nicamente para invocar la separacin personal o de cuerpos, la que puede convertirse despus en divorcio vincular. Contempla causas de inculpacin (incumplimiento graves o reiterados de los deberes conyugales) de un cnyuge frente al otro, que pueden ser alegadas slo por el consorte inocente, tanto para demandar la separacin personal o de cuerpos, como el divorcio vincular, conjuntamente con causas no inculpatorias (separacin de hecho y separacin convencional), que pueden ser alegadas por cualquiera de ellos. Permite el divorcio ulterior cuando se declara la separacin de cuerpos por causas inculpatorias, Es adems complejo, evidencindose en los efectos personales y patrimoniales, cuando se extienden los del divorcio-sancin a quienes acuden a las causales no inculpatorias, atenuando el rigor objetivo del sistema de divorcio-remedio. Causales: El Cdigo Civil vigente establece en el art. 333 trece causales por las que en nuestro pas, puede obtenerse el divorcio y son las siguientes: 1. El adulterio.

2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias. 3. El atentado contra la vida del cnyuge. 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn. 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn. 7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el Artculo 347.

8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviniere al matrimonio. 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio. 11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial. 12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el Artculo 335.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales 13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio. El divorcio por separacin convencional, se podr demandar slo cuando transcurren seis meses de notificada la sentencia de la separacin convencional. La Ley N 27495, de inspiracin fuertemente divoroista, no obstante autosumillarse "Ley que incorpora la separacin de hecho como causal de separacin de cuerpos y subsecuente divorcio", y que parecera denotar la intencin de otorgarle carcter transitorio a la separacin de cuerpos, no desarrolla tal propuesta, insistiendo en mantener el catlogo de causales como causas de separacin de cuerpos y por remisin del art. 349 igualmente como de divorcio, sigue por tanto siendo el cnyuge demandante dueo de su causal, no habindose alterado efectivamente el tratamiento del proceso de conversin de separacin de cuerpos a divorcio, por lo que, a pesar de las modificaciones el rgimen legal nacional viene equiparando la separacin de cuerpos y el divorcio como estados alternativos y autnomos, excepto en la separacin convencional y en la causal de separacin de hecho en parte, en las que al no distinguir responsables, posibilita el impulso de la accin por cualquiera de los cnyuges. El marco normativo prev que la separacin de cuerpos puede ser demandada por cualquiera de las doce causales previstas en el Art. 333 del Cdigo Civil, numerales 1 o al 12. Acreditados los requerimientos de la causal, la sentencia que se dicte en dichos casos mantiene vigente el vnculo matrimonial, lo que hace es declarar la separacin de los cnyuges, suspendiendo los deberes de mesa, lecho y habitacin, no afectando la obligacin alimentaria que se deben recprocamente. Por la separacin de cuerpos fenece el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales. Asimismo, la separacin de cuerpos puede ser solicitada convencionalmente (inc.13 del Art, 333 del C.C.). Se requiere para ello el pedido de ambos cnyuges, y que hayan transcurrido por lo menos dos aos de celebrado el matrimonio. En el caso del divorcio se accede a ste directamente, mediante una demanda de divorcio absoluto, para lo cual deber invocarse cualquiera de las doce causales ya acotadas. Acreditada cualquiera de stas, la sentencia disuelve de manera inmediata y total el vnculo matrimonial. Una forma mediata de obtener el divorcio es solicitar una vez transcurrido dos meses de la declaracin de la separacin de cuerpos la conversin a divorcio, derecho que puede ejercer cualquiera de los cnyuges en el caso de separacin convencional y de la causal de separacin de hecho, similar derecho corresponder al inocente en las dems causales. No obstante lo expresado existe un precedente judicial que ampar que el cnyuge culpable de la separacin pueda solicitar la conversin, por cuanto no puede admitirse la omisin abusiva de un derecho. En materia de conversin debemos proponer una observacin inicial, mxime teniendo en cuenta las ltimas modificaciones introducidas en el rgimen lega! del divorcio, por cuanto desde la perspectiva de las causales de carcter remedio, no corresponde la determinacin de responsables esto es inocentes y culpables. Al respecto, podramos cuestionamos qu ocurre en el legal, aunque eventual supuesto que se demandara slo la separacin de cuerpos por la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal, el cnyuge emplazado por esta causal no est considerado expresamente como solicitante de la conversin en la modificacin introducida en el Art. 354 del C.C., por tanto 232

Derecho Civil no estara en aptitud de solicitar posteriormente el divorcio, recibiendo aparentemente un tratamiento similar para estos efectos de cnyuge culpable por causal especfica. Gomo lo mostrara la regulacin originaria del Cdigo Civil de 1984, se mantuvo el sistema de divorcio restringido de la legislacin civil precedente, que si bien opt por un sistema mixto al admitir el divorcio remedio a travs de la separacin convencional como precedente para el divorcio, las otras causales establecidas eran en su mayora de carcter culposo, inculpatorio, que tenan como fundamento el incumplimiento grave y reiterado de los deberes conyugales, de ah, era clara su comprensin sancionadora no slo para la determinacin de la declaracin de disolucin del vnculo matrimonial, sino tambin para la regulacin de los efectos personales, paterno filiales y patrimoniales del divorcio. Mediante la Ley N" 27495 del 7 de julio de 2001 se incorporan modificaciones sustanciales al sistema, precisando algunos cambios en las causales ya existentes, pero sobre todo al introducir dos causales de divorcio, las previstas en el numeral 11 y 12 del Art. 333 del C.C., esto es la separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos sino tienen hijos menores de edad y cuatro si los tienen; as como la de imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial. Se trata de dos causales que en trminos tericos y legislativos generales son propios del sistema divorcio remedio, en su modalidad de causal objetiva la primera y de causal genrica de divorcio quiebre la segunda. Cabe sealar que si bien, el carcter mixto de nuestro sistema, evidentemente se ha flexibilizado facilitando los divorcios, la gran pregunta a plantearse es si la actual legislacin, tal y como su mixtura la presenta permite su comprensin tendiente al divorcio remedio pleno, conducindonos a puntos cercanos al otro extremo del pndulo divorcista. Preliminarmente pensamos que ello es discutible, mxime si el legislador ha conservado las causales subjetivas tradicionales, adicionando las ya mencionadas y a regulado de manera reparatoria los efectos personales y patrimoniales de la conclusin del vnculo. Al respecto, el anlisis de la causal de Imposibilidad de hacer vida conyugal como causal inculpatoria genrica o como causal quiebre de sistemas divorcistas remedio, ser materia de la comprensin que de ella haga la judicatura, a quien le corresponder fijar los criterios y alcances para su configuracin, as como de la propia causal de separacin de hecho, cuya objetividad se proclama, pero cuyo requisito de admisibilidad, supuesto de improcedencia y eventual exigencia de probanza por sus efectos tambin patrimoniales, la dificultaran desde una perspectiva facilista del divorcio. Reflexiones como las precedentes motivan algunos cuestionamientos respecto a la aplicacin de las modificaciones al rgimen legal de divorcio, y si stas efectivamente van a conducir en la realidad a una apertura indiscriminada de la institucin, posesionndose los dos nuevos supuestos del "mercado de causales", particularmente la separacin de hecho, que ha desplazado en la prctica a las causales tradicionales, incluyendo a la convencin entre los cnyuges, de ocurrir ello stas podran en su conjunto ir progresivamente quedando rezagadas a su mera mencin legal.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Efectos: Los efectos de la separacin personal respecto de los cnyuges Suspensin de los deberes de cohabitacin y de dbito conyugal. Fenecimiento y la liquidacin de la sociedad de gananciales y la entrada en vigencia ipso ure del rgimen de separacin de patrimonios. Fijacin de una pensin de alimentos recproca, si fuere el caso. Prdida de la vocacin hereditaria del cnyuge culpable de la separacin respecto del cnyuge nocente, quien la conserva.

Los efectos de la separacin personal por voluntad unilateral respecto de los hijos La tenencia de los hijos se otorga al cnyuge inocente, aunque se puede disponer lo contrario o entregrselo a un tercero. Si ambos cnyuges son culpables, los varones mayores de siete aos quedan a cargo del padre y todos los dems al cuidado de la madre, pudindose disponer otra solucin. El rgimen alimentario es de cargo de los cnyuges, de acuerdo a sus posibilidades y rentas. El juez fija el rgimen de la patria potestad y los alimentos de acuerdo al convenio regulador propuesto por los cnyuges, siempre que convenga al inters de los hijos.

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Los efectos del divorcio vincular respecto de los cnyuges Determina la disolucin del vnculo matrimonial; cesa la obligacin alimentaria entre ellos, aunque puede subsistir por acreditarse la Imposibilidad para subvenir a sus necesidades; determina la prdida por el cnyuge culpable de los gananciales que proceden de los bienes del inocente; provoca la extincin de la vocacin hereditaria entre ellos; y, posibilita que el cnyuge inocente exija una indemnizacin por el dao moral.

EL DIVORCIO N O T A R I A L ^ MUNICIPAL Mediante Ley N 29227 se introdujo el procedimiento no contencioso de separacin convencional y divorcio ulterior en las Municipalidades y Notaras, aprobndose su reglamentacin mediante Decreto Supremo N 009-2008- JUS. En relacin con el rgimen legal de divorcio en el pas, siguiendo el proceso flexibilizador, estas ltimas disposiciones, amplan y facilitan las posibilidades de divorciarse en el Per. Cabe sealar que esta normatividad no ha derogado la legislacin sustantiva y procesal relativa a la separacin convencional y divorcio ulterior judicial, el que se encuentra vigente, en todo caso los usuarios encuentran en el divorcio notarial o municipal una alternativa ms a la que pueden acceder, si renen las condiciones requeridas para tal efecto. El divorcio notarial o municipal exige, al igual que el judicial, que los cnyuges tengan por lo menos dos aos de haber contrado matrimonio. Difiere con este ltimo los siguientes aspectos:

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Derecho Civil A) Procede cuando los cnyuges no tienen hijos menores de edad o mayores incapaces, as como cuando los cnyuges que se encuentren bajo el rgimen de sociedad de gananciales carezcan de bienes, o sus relaciones patrimoniales se sujeten al rgimen de separacin de patrimonios. B) En caso de que los cnyuges tengan hijos menores de edad o mayores incapaces es posible acceder por estas vas, siempre que exista pronunciamiento judicial firme respecto de la patria potestad , rgimen de visitas, alimentos, interdiccin, o en su defecto estas materias hayan sido objeto de conciliacin de acuerdo a la Ley de la materia, N" 26872 y su Reglamento, la que exige autorizacin gubernamental del centro de conciliacin para estos fines especficos, as como la intervencin de un conciliador especializado en familia. C) En materia patrimonial, a diferencia del requerimiento judicial de inventario de bienes con firma legalizada de los cnyuges, a la va notarial o municipal se le condiciona, de existir bienes, que el rgimen de sociedad de gananciales haya fenecido, sea por una variacin convencional, la que se perfecciona mediante escritura pblica y su inscripcin en los Registros Pblicos, o el fallo judicial que de manera inculpatoria amparando la causal de abuso de facultades, dolo o culpa de uno de los cnyuges, permite al rgano jurisdiccional decretar la separacin de patrimonios. D) En cuanto al procedimiento, en las tres modalidades convencionales los cnyuges acceden en primer trmino a la declaracin de separacin de cuerpos, para posteriormente, luego de dos meses, solicitar la disolucin del vnculo. Divorcio que es declarado a pedido de parte, no pudiendo ser de oficio de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 354 del Cdigo Civil y artculo 7 de la Ley N 29227. En consecuencia, an no podemos sostener que haya un acceso directo al divorcio convencional en nuestro rgimen legal. E) La diferencia ms relevante que advertimos en las tramitaciones es que en el proceso judicial an subsiste la posibilidad de que cualquiera de los cnyuges luego de la audiencia pueda revocar su consentimiento dentro de los treinta das siguientes, cuestin que no se prev en el trmite notarial o municipal, por lo que en estos casos es suficiente mantener el consenso hasta la audiencia que se contempla, en la que los cnyuges o sus representantes ratifican su solicitud de separacin convencional. F) Las tres vas contemplan an la defensa cautiva, debiendo los cnyuges contar con la asesora de un(a) abogado(a). Slo en el caso municipal ser la asesora legal del rgano de gobierno local, quien cumplir tal funcin. G) En cuanto a la competencia, tanto los notarlos como las municipalidades conocern los divorcios de aquellos cnyuges cuyo ltimo domicilio conyugal se encuentra bajo su jurisdiccin, para lo cual se requerir de la declaracin jurada respectiva. De tal disposicin se desprende que en el caso de los cnyuges cuyo ltimo domicilio conyugal fuese en el extranjero, corresponde a los jueces tramitar y disponer el divorcio, observando dado el carcter internacional de la relacin, las normas de Derecho Internacional privado establecidas en el Cdigo Civil.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Como se observa en materia litigiosa no se ha alterado los caracteres mixtos de divorcio sancionador y remedio, habilitndose en materia convencional las otras dos posibilidades tanto notarial como municipal, adems del vigente camino judicial. Creemos que al fin y al cabo las innovaciones acotadas no van a conducir a una desercin de los procesos judiciales en materia convencional, por los requerimientos especficos anotados precedentemente, quedando a voluntad de los cnyuges la eleccin de la va que consideren no slo ms expeditiva, sino tambin ms al alcance de sus economas, aspecto en el cual an el proceso judicial tiene alguna ventaja.

10.- LA SOCIEDAD PATERNO - FILIAL. Puede definirse la filiacin como aquella relacin jurdica reconocida por la ley que se establece entre una persona y otra derivada del hecho biolgico de la procreacin. El Derecho no regula propiamente ese hecho natural, lo que regula son los efectos o consecuencias que produce, pera no necesariamente el vnculo jurdico de la filiacin va a coincidir con la realidad biolgica, pues el vnculo biolgico responde a la verdad de una relacin natural, en cambio el vnculo jurdico puede negar reconocimiento a esa verdad natural por entrar en juego otras consideraciones de orden moral, religioso o de conveniencia social Entre parentesco y filiacin existe una relacin de gnero a especie; el parentesco vincula a las personas por consanguinidad, por afinidad o civilmente por la adopcin, ese parentesco puede ser en lnea recta o colateral, en grado ms prximo o ms remoto, relaciones que genera segn los casos deberes y derechos entre los parientes o prohibiciones como ocurre en el caso de los impedimentos matrimoniales, es decir el parentesco hace surgir diferentes efectos y relaciones jurdicas; una de esas relaciones, indudablemente la ms importante es la que se denomina filiacin; es decir el vnculo de parentesco que une a las personas con sus padres o con sus hijos. Clases de filiacin: Se distingue la filiacin fundamentalmente en base a la existencia o inexistencia del vnculo matrimonial entre los padres, en dos clases o variedades de filiacin, la filiacin matrimonial y la extramatrimonial. Se admiten esas dos clases de filiacin, no porque subsista el trato discriminatorio por la naturaleza de las cosas, pues son diferentes los criterios que pueden tomarse en cuenta para establecer una u otra filiacin; as, en la filiacin matrimonial existe un punto de referencia que es el de la celebracin del matrimonio respecto del cual existe una evidencia pblica y preconstituda cual es la partida de un matrimonio, a partir del cual se toman en cuenta un conjunto de presunciones jurdicas en cuanto al deber de fidelidad, al dbito conyugal y a los periodos probables de concepcin y de embarazo, referencia que no existe en la filiacin extramatrimonial de la que tampoco pueden derivarse presunciones por la inexistencia de deberes jurdicos, A. La filiacin matrimonial Los presupuestos sobre los que reposa la afirmacin de una filiacin matrimonial son por la razn de lgica los siguientes: a) que el hijo ha sido alumbrado por una mujer casada generando

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Derecho Civil entre ambos una relacin materno filial; b) que la concepcin o el nacimiento han ocurrido dentro del matrimonio; c) que el hijo fue engendrado por el marido de su mujer; establecindose as una relacin paterno filial. La concepcin y subsiguiente parto deben haberse efectuado por mujer casada; la causa eficiente del nuevo ser es la unin sexual entre los cnyuges, relacin matrimonial que permite suponer el dbito sexual y el cumplimiento del deber de fidelidad entre los esposos, de modo que salvo prueba en contrario puede afirmarse con fundamento que el embarazo de mujer casada es obra del marido. La concepcin y el nacimiento deben darse dentro del matrimonio para que le corresponda al hijo la filiacin matrimonial. La concepcin en cuanto al momento en que este tiene lugar escapa sin embargo a una comprobacin cronolgica directa, es posible nicamente deducirla de un hecho posterior que es consecuencia de ese fenmeno biolgico, que es el nacimiento. Como el clculo no se hace en cada caso particular, la ley fija periodos promedios de tiempo para atender asf a la infinita diversidad de los casos ms variados de modo que queden cubiertas las hiptesis ms extremas de partos prematuros y partos retrasados, y fija los plazos mnimo y mximo de gestacin de 180 y 300 das respectivamente, as que el que nace despus de los 180 das siguientes al matrimonio se le considera concebido dentro de l y tiene por padre al marido e igualmente el nacido dentro de los 300 das posteriores a su disolucin. De la fecha de nacimiento se colige el perodo probable de concepcin, no la fecha sino el perodo, la presuncin al respecto, es jure et de jure, no admite prueba en contrario, pues ellas reposan en periodos que cubren, los extremos posibles de casos particulares. El ltimo presupuesto de que el hijo ha sido procreado por el cnyuge de la madre no requiere probanza especial, la ley presume, es una presuncin conocida como "pater is est quem nuptiae demostrant", que se funda en la realidad evidente de las relaciones sexuales entre los cnyuges y la fidelidad que deben guardarse, quien intente destruir tales supuestos deber probar lo contrario. Contestacin de la paternidad matrimonial: Se le denomina tambin accin de negacin, desconocimiento o impugnacin de la paternidad, en rigor procesal es la pretensin en virtud del cual se trata de negar a una persona la calidad de hijo matrimonial del accionante. En la filiacin matrimonial la ley presume que el marido es el padre del hijo concebido por su mujer, presuncin que tiene el carcter de juris tantum, admitiendo prueba en contrario si se ejercita la accin dentro de cierto lapso, pues en determinados casos no podra obligrsele al esposo a reconocer o aceptar como hijo a quien fue engendrado por otro, a quien se le franquea por consiguiente el ejercicio de la accin negatoria o contestatoria de la paternidad, pero como el ejercicio de esta accin no puede ser abierto para que sin mayor fundamento se provoquen estos cuestionamientos que afectan el honor de la madre y la identidad del hijo, se seala taxativamente los nicos casos en los que procede el ejercicio de dicha accin que son los enumerados por el artculo 363 del Cdigo Civil que son los siguientes:

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales a) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das siguientes a la celebracin del matrimonio, la concepcin se habr producido con anterioridad, posibilitando la accin negatoria por el marido que se sustentar con la partida de matrimonio y de nacimiento que demuestre el nacimiento prematuro, pretensin que podra quedar desvirtuada si la demandada opone la existencia de cualquiera de las excepciones capaces de privar al marido de negar o impugnar su paternidad previstas en el artculo 366 del Cdigo Civil, es decir si antes del matrimonio o el marido tuvo conocimiento del embarazo, si ha admitido expresa o tcitamente que el hijo es suyo, o si el hijo ha muerto. b) Cuanto sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al nacimiento del hijo. En la frmula genrica de "dadas las circunstancias" se incluye la posibilidad de amplia probanza en diversidad de hechos que entraen la imposibilidad de cohabitacin, que podran referirse a casos de ausencia, privacin de la libertad, enfermedad, accidente, etc. Los que de ser reales excluiran la posible paternidad del marido. c) Cuando est judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en el inciso 2), salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese periodo. La ley ha incluido este caso de contestacin de la paternidad ya que durante el perodo de separacin de cuerpos autorizada judicialmente se supone que no ha habido relaciones sexuales pues la separacin de cuerpos suspende los deberes de lecho y habitacin, salvo que se pruebe alguna de las excepciones previstas en el artculo 366 del Cdigo Civil. Para acreditar esta causal deber presentarse copia certificada de la resolucin judicial de separacin de cuerpos y copia certificada de la partida de nacimiento. d) Cuando adolezca de impotencia absoluta. Esta causal de contestacin tiene un fundamento obvio, pues si por razn de esa afeccin el marido no ha podido tener relaciones sexuales con su mujer mal podra ser el autor del embarazo de sta. e) Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica que no existe vnculo parental, Se discute el tratamiento de sta como una nueva causal, pues mas bien se trata de un medio probatorio, pero cuyo efecto es el de descartar la posible relacin biolgica entre el esposo y el hijo alumbrado por su mujer. Impugnacin de la maternidad matrimonial: Aunque poco menos frecuente que la contestacin o la impugnacin de la paternidad, la negacin de la maternidad est prevista en el artculo 371 del Cdigo Civil, la que es posible ejercitar en los casos de parto supuesto llamado tambin falso parto o parto fingido, que es cuando no ha existido realmente el alumbramiento de que se le atribuye a una mujer casada, asimismo es posible ejercitar esta accin en los casos de suplantacin de hijo, que es cuando se sustituye o se reemplaza al hijo verdaderamente alumbrado, cuando falta identidad entre el verdadero hijo y el que indebidamente goza de ese estado. Esta accin impugnatoria de la maternidad debe ejercitarse dentro del plazo de noventa das de descubierto el fraude y corresponde plantearla nicamente a la presunta madre, la accin se dirige contra el hijo y en todo caso contra quien aparezca como presunto padre.

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Derecho Civil B.- La filiacin extramatrimonial Esta filiacin en oposicin a la filiacin matrimonial, es la que se genera fuera del matrimonio, sealando al respecto el artculo 386 del Cdigo Civil que son "hijos extramatrimoniales, los concebidos y nacidos fuera del matrimonio", es decir tanto la concepcin como el nacimiento deben haberse dado fuera del matrimonio. Como se ha sealado, la filiacin matrimonial es relativamente fcil de ser constatada, pues tiene como referencia un hecho objetivo y verificable como es el matrimonio de los padres y del juego de presunciones bastante consistentes sobre deberes jurdicos y los plazos mnimo y mximo de gestacin, factores que no se dan en el caso de la filiacin extramatrimonial, de modo que no hay sino dos maneras de determinar o lograr ese emplazamiento, cuales son: a) el reconocimiento voluntario; y b) la declaracin judicial de la paternidad extramatrimonial. El instrumento en que conste aquel reconocimiento voluntario o la sentencia favorable que ponga fin al proceso judicial sobre declaracin de paternidad constituyen as los nicos medios de prueba de esta filiacin. El reconocimiento voluntario: El reconocimiento es esencialmente un acto voluntario, una manifestacin o declaracin formal por el cual una persona expresa su paternidad o maternidad respecto de otra; este acto jurdico tiene ciertos caracteres peculiares; como el de ser una declaracin con efectos retroactivos al da de la concepcin, el ser unilateral, en tanto se perfecciona con una sola declaracin de voluntad del padre o la madre que la hace sin requerirse la aceptacin del hijo reconocido; individual, por cuanto vincula al hijo slo con quien la efecta sin involucrar al otro padre, teniendo en todo caso por no puesta toda mencin al respecto; puro y simple, pues no admite modalidades o elementos accidentales que podran alterar o limitar sus consecuencias legales; e irrevocable, pues no se admite retractacin, la que se funda en una razn de moral segundad jurdica que hace preciso que el estado de as personas no quede expuesto a la volubilidad o a una conducta ambivalente. El reconocimiento puede ser efectuado por el padre o la madre, conjunta o separadamente, excepcionalmente lo pueden hacer los abuelos o las abuelas de la respectiva lnea en caso de incapacidad permanente o muerte de los padres. Las formas de reconocimiento, que estn sujetas a una cierta solemnidad son las siguientes: a) A travs del Registro de Nacimientos, es decir por declaracin hecha ante el Registro Civil que habitualmente se efecta cuando se solicita la inscripcin de un nacimiento o en declaracin posterior mediante acta marginal que la suscriben quien practica el reconocimiento y el funcionario del Registro Civil que la autoriza. b) Por escritura pblica, otorgada ante notario, que para estos efectos no requiere incluso de minuta, explcitamente destinado a otorgar ese reconocimiento o que se haga alusin a ella de manera indirecta. c) Por testamento, en la que puede incluirse una clusula sobre reconocimiento de la filiacin, referirse a ella nombrando al hijo con la calidad de tal o instituyndolo como heredero, La eventual revocacin de ese testamento no afectar a la clusula de reconocimiento por tratarse de una declaracin que no admite retractacin.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales El reconocimiento puede ser impugnado o negado por el padre o la madre que no intervino en l, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, e incluso por quienes pueden invocar un inters legtimo; el plazo para impugnar el reconocimiento o negarlo ser de tres meses a partir del da en que se tuvo conocimiento del acto, o del ao siguiente a la mayora o cese de la incapacidad del menor o incapaz en caso de que la ejercite el hijo. Declaracin judicial del vnculo paterno filial: La determinacin de la filiacin no podra estar librada al arbitrio o a la buena voluntad de los padres, por lo que cuando no hay ese reconocimiento espontneo los hijos pueden suplir la falta de disposicin a travs de una accin judicial de declaracin de la paternidad o accin investigatoria de la paternidad extramatrimonial, para que luego de la investigacin dentro de un proceso contradictorio se declara por sentencia, an contra la voluntad del presunto padre la relacin de filiacin que le corresponde al hijo. Conforme al artculo 402" del Cdigo Civil, los casos en los que procede la accin investigatoria de la paternidad extramatrimonial son los siguientes: 1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. Es todo aquel documento que sin constituir un reconocimiento voluntario, constituye si una constancia indubitable de paternidad, tales como las cartas o postales intercambiadas, actuados judiciales sobre alimentos, etc. En los que el padre seale inequvocamente a su hijo no reconocido, 2. Cuando el hijo se halle en la posesin constante de estado de hijo extramatrimonial comprobado por actos directos del padre o de su familia. La posesin de estado es un reconocimiento implcito y permanente que se configura cuando una persona ha criado a un hijo como suyo, ha provisto a su educacin, es conocido como tal en el mbito de sus relaciones familiares y vecinales, es decir detenta el nombre, el trato y la fama, de los cules ms importante es el trato paterno filial que se han dispensado. 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin. Para estos efectos se toma en cuenta el concubinato en sentido amplio latu sensu, es decir cuando falta uno o algunos de los caracteres que se exigen para considerar que existe un concubinato propio o en sentido estricto, que son la singularidad, permanencia, notoriedad y que los concubinos estn libres de impedimento matrimonial. 4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca del delito coincide con la de la concepcin. Para que pueda fundarse en esta causal, la accin deber estar sustentada en una sentencia penal condenatoria pues slo con ella queda acreditada la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, pero si el ilcito ha sido perpetrado por varios sujetos en banda en agravio de la misma vctima a cuya consecuencia sta resulta embarazada resulta un problema de difcil solucin que eventualmente puede ser resuelta con la prueba de los grupos sanguneos o la reciente del ADN.

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Derecho Civil 5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea con la concepcin. Para que proceda la demanda por esta causal ser necesario previamente que se haya dictado sentencia condenatoria contra el presunto padre por el delito de seduccin y que se acredite la existencia de la promesa de matrimonio de manera indubitable. 6. Cuando se acredite el vnculo parenteral entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas. Con la incorporacin de esta nueva causal se flexibiliza el sistema de determinacin de la paternidad extramatrimonial que resultaba extremadamente rgido cuando se circunscriba a las cinco causales anteriores creando un estado de violencia en tanto no permita este tipo de accin fuera de los casos mencionados. Por el principio de libertad personal, no podra obligarse a una persona a someterse a ese tipo de pericia contra su voluntad, pero esa negativa previo el apercibimiento respectivo, autoriza al juez a evaluar esa negativa, las otras pruebas presentadas y la negativa del demandado, declarando ya sea la paternidad o al hijo como alimentistas

11.- ASPECTOS PROCESALES C- LOS HIJOS ALIMENTISTAS Se denomina as a los hijos extramatrimoniales que no pueden obtener la declaracin judicial de paternidad extramatrimonial por no haberse logrado configurar ninguno de los presupuestos contemplados en el artculo 402 del Cdigo Civil que permiten una declaracin de paternidad por sentencia judicial, en estos casos nicamente podr reclamarse de aquel que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho aos, cuya vigencia podr extenderse de manera excepcional si el hijo llegado a la mayora de edad no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. Se trata de hijos extramatrimoniales puramente alimentistas, a quienes se contrae el artculo 415 del Cdigo Civil, en el sentido que esa pensin alimenticia es el nico derecho que puede reclamar, no se funda en la declaracin o preexistencia de un vnculo de paternidad, por lo cual estos alimentistas no tiene en rigor la filiacin establecida, y como consecuencia no tienen derecho a llevar el apellido del presunto padre, no estn sujetos bajo su patria potestad y no tienen derecho a llevar el apellido del presunto padre, no estn sujetos bajo su patria potestad y no tienen derecho sucesorio respecto de ste. Se trata de grados de certeza en el conocimiento si se presentan los casos previstos en el artculo 402 del Cdigo Civil se puede afirmar con cierta certidumbre que el emplazado es efectivamente padre de quien reclama ese estado, pero si no se dan esos presupuestos y slo puede probarse el hecho de que el emplazado haya mantenido con la madre relaciones sexuales coetneas en periodo coetneo al de la concepcin, no existir la certeza sino una mera probabilidad de que sea el padre por esa circunstancia y en base a esa mera probabilidad se le obliga acudir a la subsistencia del menor.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales La Lgica del legislador ha funcionado en este caso de la siguiente manera, si a esos hijos alimentistas no les podemos dar filiacin dmosle por lo menos alimentos, una suerte de compensacin consuelo por el hecho que el mismo legislador restringi el ejercicio de la accin investigatoria de la paternidad extramatrimonial a casos puntuales y felizmente el avance de la ciencia y la tcnica y la incorporacin de la prueba del ADN y otras de validez cientfica dentro de las causales enumeradas por el artculo 402 del Cdigo Civil que flexibiliza su rigidez, permitir reducir el mbito de las personas impedidas de establecer sus relaciones de filiacin y quedar como simples alimentistas. D.- LA ADOPCIN La adopcin puede definirse as como el acto jurdico por el cual se toma como hijo a quien no lo es por naturaleza establecindose entre adoptante y adoptado un parentesco civil que produce los efectos jurdicos similares a los de la filiacin biolgica. Los antecedentes de esta figura jurdica se remontan a los pueblos de la antigedad, eminentemente religiosos, en los que se cuidaba de modo especial el culto a los antepasados, las personas necesitaban dejar descendencia para asegurar el cumplimiento de dichos cultos, ese fue el germen de la adopcin, las personas que no tenan descendencia podan procurarse a travs de ella un heredero que al mantener la estirpe familiar aseguraba la continuidad del culto domstico. La adopcin fue asimismo ampliamente difundida en Roma, se la utilizaba para diversos efectos, para hacer que algunas personas adquirieran el derecho de ciudadana, para que algunos plebeyos pudieran convertirse en patricios o que, viceversa, estos pudieran adquirir la condicin de plebeyos con fines polticos, el de desempear el cargo de Tribuno de la Plebe y tambin como medio empleado por ciertos Emperadores para asegurarse sucesores de su afecto y confianza como Claudio que adopt a Nern. Posteriormente en el periodo medieval esta institucin decay ostensiblemente desapareciendo prcticamente de las costumbres y de las legislaciones, pues en el Derecho Feudal la adopcin no confera derecho sucesorio en el feudo, en el ttulo de nobleza, en el escudo de armas. En la Edad Moderna la adopcin es nuevamente incorporada a la legislacin en el Cdigo Civil francs por reminiscencia de la antigedad romana, se dice por influjo de Napolen que viendo frustrado su deseo de paternidad tras largos aos de matrimonio con Josefina precisaba asegurarse una descendencia por va de la adopcin, la que fue sancionada con exigencias muy estrictas circunscribindola a la adopcin contractual de personas mayores de edad, que o tuvo mayor significacin pues se utiliz nicamente con fines sucesorios como un medio de transmitir el apellido y la herencia y no como un medio para establecer la filiacin. Los efectos devastadores de la Primera Guerra Mundial hicieron resurgir la importancia de la adopcin pues este conflicto gener millares de nios hurfanos y abandonados que privados de sus familias consanguneas sensibilizaron a la opinin pblica y el legislador tuvo que interesarse por la suerte de estos menores desamparados, es as que en Francia en el ao 1923 se sanciona una Ley que autoriza la adopcin de menores, extendindose los alcances de este instituto en beneficio de los infantes, corriente que se ha generalizado en del derecho contemporneo que concibe a la adopcin ya no como una institucin filantrpica destinada al consuelo de los matrimonios estriles, sino principalmente como un medio de proteccin de la infancia desamparada, reducindose las exigencias y simplificndose los trmites.

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Derecho Civil El significado de la adopcin ha vanado por evolucin de su finalidad, la adopcin antigua estaba concebida en beneficio del adoptante para asegurar la continuidad de la familia y del culto domstico, la adopcin moderna est en cambio orientada a favor del adoptado y tiene por fin primordial proteger a la infancia desvalida para insertarlo en un grupo familiar que le d afecto y proteccin. El empleo de este instituto es una de las mejores soluciones frente al doloroso problema de la infancia abandonada pues la integracin familiar asegura la formacin material y espiritual del ser humano y llena adems el vaco creado en el hogar por la ausencia de hijos, Clases de adopcin: Nuestra legislacin admite tres formas de adopcin: la adopcin convencional o notarial que es exclusivamente para personas mayores de edad y capaces de ejercicio, el que se realiza a travs de una minuta que se eleva a escritura pblica dentro de los procesos no contenciosos de competencia notarial segn la Ley N 26662, luego tenemos la adopcin administrativa que es para aquellos menores que han sido calificados en estado de abandono o en situacin irregular que segn la Ley N 26981 el vnculo adoptivo se establece por resolucin administrativa a cargo de la Oficina de Adopciones del Ministerio de Promocin de la Mujer y del Desarrollo Humano -PR0MUDEH-; y finalmente la adopcin judicial por excepcin que segn el artculo 129 del Cdigo de los Nios y Adolescentes permite adoptar a quien posea vnculo matrimonial con el padre o madre del nio o adolescente por adoptar, cuando exista vnculo de parentesco entre el posible adoptante y adoptado, y cuando se haya prohijado al nio o adolescente por adoptar durante un periodo no menor de dos aos. Requisitos para la adopcin: Para la adopcin se requiere: - Que el adoptante goce de solvencia moral y econmica. Requisito que anteriormente se exiga bajo la denominacin de buena reputacin de buena reputacin la que tiene su justificacin en la responsabilidad formadora que se asigna al adoptante que para orientar, dirigir y educar al adoptado, debe gozar de solvencia moral, de un clima familiar favorable a la formacin de su personalidad. Este requisito tiende a evitar la posible adopcin de menores por personas dedicadas a la delincuencia, el vicio o la vigencia, requisito al que se ha agregado lo relativo a la solvencia econmica para conocerse sus medios de vida. - Diferencia mnima de edad. En el Cdigo Civil de 1936 se exiga al adoptante una edad mnima de 50 aos en el entendido que a partir de esa edad la posibilidad de tener hijos biolgicos era ya remota, requisito que se ha flexibilizado sustituyndose por la diferencia mnima de edades, que est dada por la suma de la mayoridad con la del hijo por adoptar para impedir que bajo la apariencia de la adopcin se puedan desarrollar relaciones distintas a las que se deriva de la inflacin.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales - Consentimiento del cnyuge adoptante. La forma condicional como esta expresado este requisito cuando el adoptante sea casado permite inferir que pueden adoptar tanto hombres como mujeres, sea cual fuere su estado civil de casados, viudos, divorciados o solteros, aunque como es obvio tendrn preferencia los casados que tienen un hogar slidamente constituido; se exige este requisito pues por la adopcin se crea automticamente vocacin sucesoria a favor del adoptado lo que a su vez menoscaba la expectativa hereditaria del o la cnyuge del adoptante que por ende debe consentir en dicho trmite. - Asentimientos concurrentes. Segn los casos, ser necesario contar con la concurrencia de otros asentimientos, entre ellos, el del propio adoptado si es mayor de diez aos, pues repugnara que se le imponga un padre o una madre sin contar con su avenimiento; los padres del adoptado Igualmente deben prestar su asentimiento pues la patria potestad a su cargo quedar sustituida por la adopcin; y finalmente, deber escucharse la opinin del tutor o curador o del consejo de familia si el adoptado fuere incapaz, - Que sea aprobada por el Juez Requisito que ya no es exigible en todos los casos, la aprobacin por sentencia judicial ha dejado de ser elemento de la definicin, se mantendr nicamente para una de las formas de adopcin a la que se denomina adopcin por excepcin. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel que ratifique ante el juez su voluntad de adoptar. Es decir no se admite en estos casos que la voluntad de adoptar se exprese mediante apoderado o a travs de representante, ella deber ser expresada directa y personalmente. Efectos de la adopcin: La adopcin produce los siguientes efectos; Crea un parentesco civil entre adoptante y adoptado en cuya virtud aquel adquiere la calidad de hijo de ste, dejando de pertenecer a su familia consangunea. Por la adopcin el adoptado quiere y lleva los apellidos del adoptante pues deja de pertenecer a su familia consangunea, extinguindose todo vnculo con ella con excepcin a lo relativo a los impedimentos matrimoniales. La patria potestad pasa a ser ejercida por el adoptante si es que el adoptado es menor de edad, ya que por este vnculo se produce una transferencia de la patria potestad de los padres consanguneos a los adoptantes. Derecho alimentario y sucesorio a favor del adoptado, lo que teniendo el carcter de relaciones recprocas genera igual derecho a favor del adoptante. La adopcin es irrevocable para el adoptante, para hacer ms plena y completa la asimilacin

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Derecho Civil de la adopcin a la filiacin de la sangre. Si el adoptado fue incapaz de es el nico que puede pedir que se deje sin efecto dentro del ao siguiente de adquirida la mayora de edad.

12.- INSTITUCIONES DE PROTECCIN FAMILIAR Patria potestad: Concepto. El Derecho Romano en sus primeras pocas consideraba a la patria potestad como un derecho casi absoluto de los padres sobre sus hijos, el hijo se encontraba sometido en todo y por todo a su padre, de tal modo que el primitivo pater familias era propietario de sus hijos como de sus esclavos, pues poda venderlos en casos de extrema necesidad, entregarlos para que reparen el dao que hubiesen causado, incluso podan en casos extremos condenarlos a muerte. Posteriormente se ha opuesto una tendencia opuesta de considerar a la patria potestad como un derecho del hijo frente al padre, o como la sumisin de los pares a las necesidades de los hijos, es decir que no consideran a la patria potestad como una facultad de los padres sobre los hijos sino como una obligacin establecida en beneficio de los hijos. Entre las dos tendencias ha surgido como es natural, la patria potestad como un derecho de los padres sobre sus hijos ni solo como un derecho de los hijos frente a los padres sino como un complejo de derechos y obligaciones recprocas, que de una parte impone a los padres la responsabilidad de velar por la persona y los bienes de sus hijos menores y les permite por otra aprovechar de los servicios de estos, usufructuar de sus bienes e imprimir orientacin a su personalidad. Por ello el artculo 418 del Cdigo Civil recoge como concepto de la patria potestad "el deber y derecho" que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Cabe anotar que si bien el ejercicio de la patria potestad puede atribuirse a uno u otro de los padres en los casos de disenso, la titularidad la mantienen ambos; es decir son conceptos no coincidentes que se pueden diferenciar; la titularidad est referida al complejo de deberes y derechos especialmente en cuanto a los deberes como el alimentarlo, mientras que el ejercicio est referido al aspecto dinmico de la institucin, al actuar concreto y actual que se da con mayor nfasis en cuanto a las facultades que se concentra en un de los padres quedando el otro en suspenso. Ejercicio de la patria potestad: Tratndose del hijo matrimonial, cuyos padres se hallan en convivencia normal, estos ejercen conjuntamente y simultneamente la patria potestad conforme al principio de igualdad jurdica entre el varn y la mujer, en caso de disentimiento resuelve el Juez de Familia en va incidental, si el matrimonio se ha disuelto por muerte de uno de los cnyuges, el ejercicio de la patria potestad corresponde exclusivamente al cnyuge sobreviviente; si la disolucin se hubiera producido por divorcio, la potestad la ejerce aquel de los padres a quien el juez haya confiado los hijos, por lo general a favor de aquel a cuyo favor se haya declarado el divorcio, quedando el otro en suspenso.

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Si ambos cnyuges estuvieran en condiciones equivalentes, es decir si ambos son culpables o procedieron de mala fe se sigue el criterio de la edad y el sexo de los hijos; los hijos menores de siete aos se confiarn de preferencia a la madre por considerarse que hasta en esa edad sus cuidados seran insustituibles por estar especialmente dotada para la crianza y la educacin de los nios, pero cuando estos adquieren mayor uso de razn y capacidad reflexiva necesitan una direccin y vigilancia ms vigorosos, por lo que se encomienda al padre la responsabilidad por los hijos varones mayores de siete aos, conservando la madre la opcin por las hijas mayores de siete aos por la afinidad y posibilidades de identificacin sexual. Estas reglas no son de obligatoria observancia, por lo que se da al Juez un amplio margen para aplicar sus criterios discrecionales, pudiendo apartarse de las reglas enunciadas como lo autoriza la propia norma al hacer la salvedad en "a no ser que el Juez determine otra cosa por el bienestar de ellos" adems cabe sealar que el criterio de edad para establecer la preferencia a favor de uno de los padres ha evolucionado, es as que el Cdigo de los Nios y Adolescentes establece la preferencia a favor de la madre slo hasta la edad de los dos aos. En la filiacin extramatrimonial, el artculo 421 del Cdigo Civil fija como primer criterio el del reconocimiento voluntario, la patria potestad corresponde a que de los progenitores que hubiese efectuado el reconocimiento voluntario: Si ambos han efectuado dicho reconocimiento aunque en diferente tiempo, la ley no establece preferencia en cuanto al orden de los reconocimientos a favor de aquel que primero lo practic, sin embargo por un elemental sentido lgico, menos opcin tendr aquel que ha efectuado un reconocimiento tardo, que es aquel practicado varios aos despus del nacimiento de hijo lo que denotara un cierto descuido o desinters por la suerte del hijo. Si ambos padres han practicado el reconocimiento simultneo o sucesivo el Juez toma en cuenta la edad y el sexo del hijo, la circunstancia de vivir juntos o separados los padres, y, en todo caso a los intereses del menor como se precisa en el artculo 421 del Cdigo Civil a los que ya se ha hecho referencia. El Cdigo de los Nios y Adolescentes ha incorporado un criterio importante, estableciendo una preferencia a favor del padre o la madre con quien haya convivido un tiempo mayor, periodo de convivencia que tiene sentido si se refiere al de la poca ms reciente pues el simple aspecto cuantitativo referido a periodos primigenios ya pasados podra resultar arbitrario frente a la situacin actual o ms reciente del nio o adolescente del que se trate. El Texto de la Ley 27337 del Cdigo de los Nios y Adolescentes ha sido modificado por la Ley 27473 publicada el 6 de Junio del 2001. Derechos y deberes de los padres: Los deberes y derechos que dan contenido a la patria potestad estn enumerados en el artculo 423 del Cdigo Civil que considera a los siguientes: 1. 2. Proveer el sostenimiento y educacin de los hijos. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y aptitudes.

3. Corregir moderadamente a los hijos, recurriendo incluso a la Autoridad Judicial para solicitar su internamiento.

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Derecho Civil 4. Aprovechar de los servicios de sus hijos atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su educacin. 5. Tener a los hijos en su compaa y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso. 6. Representar a los hijos en los actos de su vida civil. 7. Administrar los bienes de sus hijos. 8. Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratndose de productos, se est a lo dispuesto en el artculo 1004. Suspensin, extincin y restitucin: Respecto a la vigencia de la patria potestad y las contingencias por la que puede atravesar esta figura, el Cdigo Civil contemplaba diversos casos tales como terminacin, prdida, privacin, limitacin y suspensin de la patria potestad, lo que se ha simplificado en los artculos 75 y 77 del Cdigo de los Nios y los Adolescentes, que considera como causales de suspensin de la patria potestad la interdiccin de los padres, la ausencia judicialmente declara el darles rdenes, consejos o ejemplos corruptores, dedicarlos a la vagancia o la mendicidad, maltratarlos fsica o mentalmente, negarse a prestarles alimentos y la separacin o el divorcio de los padres. La caracterstica de los casos de suspensin es que no se trata de una prdida definitiva de la patria potestad, pues los padres que han quedado suspendidos en ella pueden pedir su restitucin conforme al artculo 78 del Cdigo de los Minos y Adolescentes, cuando haya cesado la causal que las motiva. En cambio los casos de extincin que implican la prdida definitiva de la patria potestad ocurren por muerte de los padres, por la mayora de edad del adolescente, la declaracin judicial de abandono, la condena por delito doloso en agravio de los hijos, por cese de incapacidad del hijo, etc. La tutela Del latn "tuere" que significa proteger, es la Institucin supletoria o subsidiaria a la patria potestad por la cual se provee al cuidado de la persona y de los bienes de los menores de edad cuando estos no se encuentran sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres han fallecido, son incapaces de ejercicio, no tienen filiacin conocida o han sido privados de la patria potestad, situaciones en las que es. preciso designarles un tutor para que se ocupe de los asuntos concernientes a la persona y los bienes del menor que carece de padres expeditos. Entre la patria potestad y la tutela que son instituciones afines existen sin embargo diferencias, entre ellas, que la patria potestad se ejerce por mandato de la naturaleza ms que por creacin de la ley, mientras que la tutela es ejercida ms que por un deber natural por un imperativo de solidaridad recogido por la ley; la patria potestad se deriva de la procreacin mientras que existe tutela porque as lo exige la convivencia social. El fundamento de la tutela es el deber de solidaridad familiar y social que obliga a dar proteccin a quien no puede valerse por s mismo en razn de su minora de edad y hallarse privado al amparo de sus padres naturales.

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Clases de tutela: Atendiendo a su fuente de designacin pueden distinguirse hasta cuatro clases de tutela, que son las siguientes: a) La tutela testamentaria o escrituraria, es la tutela preferencial cuya designacin proviene de una declaracin de voluntad de parientes muy prximos como son los padres, los abuelos o de cualquier testador que Instituya al menor como heredero o legatario dejndole bienes en cuanta suficiente para atender a su subsistencia. b) La tutela legtima, a falta de tutor testamentario desempearn el cargo los abuelos y dems ascendientes, prefirindose al ms prximo en lugar del ms remoto y al ms idneo en igualdad de grado, lo que es explicable, pues a falta de padres no hay parientes ms interesados en la suerte y bienestar de los hurfanos que los abuelos. c) La tutela dativa, supletoria de las dos anteriores, es aquella cuyo nombramiento es efectuado por el Consejo de Familia, que es convocado y presidido por el Juez de familia a pedido de los parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona, designacin que pueda recaer en cualquier persona residente en el domicilio del menor.

d) La tutela estatal; cuando no es posible las otras clases de tutela, funciona esta tutela que la ejerce figuradamente el Estado o a travs de establecimientos ajenos a la familia del menor o de instituciones particulares dedicadas a la guarda de menores, se ejerce a travs del director del establecimiento o responsable de la institucin, clase de tutela que se da principalmente respecto de los menores expsitos o en situacin irregular. b) La tutela oficiosa, que en otras legislaciones se contempla con el nombre de acogimiento familiar, es de presencia muy significativa y se da cuando personas movidas por los sentimientos de piedad, de solidaridad, sin obligacin legal y sin cumplir con formalidades legales, tienen a su cargo a un menor que carece de guardador, asumiendo el cuidado de su persona y del manejo de sus bienes, quienes responden como tutores. Requisitos previos al ejercicio de la tutela: En resguardo de los derechos e intereses del menor se exige una serie de requisitos que deben cumplirse en forma previa al ejercicio de la tutela con el objeto de verificar la idoneidad de la persona que se har cargo del menor y asegurar un eficiente y responsable ejercicio, dichos requisitos enumerados por el Art. 520 del Cdigo Civil son a nuestro modo de ver excesivos, pues son de diversa ndole judiciales, notariales, regstrales, etc. que llevan a desalentar o inhibir a las personas interesadas en asumir esta responsabilidad. Ellos son los siguientes: a) Faccin de inventarios, de los bienes del menor, con intervencin de ste si tuviera diecisis aos cumplidos. Si bien la norma exige que el inventario sea "judicial" al haberse dado competencia alternativa para este tipo de trmites no contenciosos a los Notarios, entendemos que este requisito que permitir pedir luego rendicin de cuentas, conocer los frutos producidos por los bienes del tutelado, podra hacerse tambin en la va notarial que

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Derecho Civil es mucho ms expeditiva. Slo despus de efectuado el inventario el tutor podr tomar la administracin de los bienes del pupilo. b) La constitucin de garanta; el tutor antes de discernir el cargo ante el Juez debe constituir garanta hipotecaria o prendaria para asegurar las resultas de su gestin y la eventual responsabilidad que le podra corresponder; y si no tuviera bienes sobre los cuales constituir esas garantas reales podr constituir una garanta personal como es una fianza. El tutor legtimo, que puede serlo uno de los abuelos u otros ascendientes no estn obligados a constituir esa garanta real o personal dado que por acto natural se presume que desempear el cargo de manera responsable. Del mismo modo no sera exigible esta garanta en el caso de la tutela estatal y en el caso de la tutela oficiosa. c) El discernimiento del cargo; es un trmite obligatorio que debe realizarse ante un Juez, ante quien el tutor nombrado debe prometer que guardar fielmente de la persona y de los bienes del menor, declarar si es acreedor y el importe de sus crditos bajo sancin de perderlo, o si es su deudor o fiador del deudor... este requisito es exigible al tutor testamentario o escriturario, lo mismo que al legtimo y al dativo en esta diligencia, el tutor debe asumir ante el Juez competente que es el de familia, el buen desempeo de su funcin. c) La inscripcin del discernimiento del cargo de tutor en el Registro Personal de los Registros Pblicos, con fines de publicidad para conocimiento de terceros. Debe precisarse que conforme al Art. 2030" inc. 4) del Cdigo Civil se inscribe en el Registro Personal no el nombramiento de tutores sino el discernimiento del cargo con mencin de los inmuebles inventariados y de las garantas prestadas. Derechos y deberes del pupilo y tutor: Deberes del pupilo Obedecer y respetar a tutor.

Derechos del pupilo Pueden adquirir bienes a ttulo gratuito, sin la participacin del tutor. Nada les impide aceptar legados, donaciones y herencias voluntarias que sean puras y simples. Pueden ejercitar derechos estrictamente personales y celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de la vida diaria. Pueden dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u oficio con la debida autorizacin. El menor que ha cumplido catorce aos puede impugnar los actos del tutor o puede solicitar su renovacin. Puede pedir la remocin del tutor el menor que tenga 14 aos. El menor de 18 y mayor de 16 puede prestar su consentimiento y tendr derecho a ser odo por el juez, antes de que se autorice al tutor a disponer de los bienes.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Puede presenciar la rendicin de cuentas del tutor, siempre que cuente con ms de 14 aos.

Derechos del tutor El tutor tiene derecho a una retribucin que fijar el juez teniendo en cuenta la importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su administracin en cada perodo, Nunca exceder dicha retribucin del ocho por ciento de las rentas o productos lquidos consumidos ni del diez por ciento de los capitalizados, Al respeto y obediencia del menor,

Deberes y atribuciones del tutor. Alimentar y educar al menor de acuerdo a la condicin de ste y proteger y defender su persona. Corregir moderadamente al menor, Cuando el menor carezca de bienes o stos no sean suficientes, el tutor demandar el pago de una pensin alimenticia. Representar al menor en todos los actos civiles, excepto en aquellos que, por disposicin de la ley, ste puede ejecutar por s solo. Administrar los bienes del menor con la diligencia ordinaria. Solicitar autorizacin judicial para enajenar o gravar los bienes del menor en caso de necesidad o utilidad y para realizar otros actos expresamente sealados. A dar cuenta de su administracin: anualmente y al acabarse la tutela o cesar en el cargo. Continuar ejerciendo el cargo hasta su relevo, en los casos en que el tutor renuncie a la tutela o su nombramiento sea impugnado.

Fin de la tutela: La tutela se acaba: 1.- Por la muerte del menor. 2.- Por llegar el menor a los dieciocho aos. 3.- Por cesar la incapacidad del menor conforme al artculo 46 4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artculo 580 5.- Por ingresar el menor bajo la patria potestad.

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Derecho Civil La Cratela Concepto: La cratela es una institucin tutelar de familia destinado a la proteccin y representacin de incapaces mayores de edad, a quienes se provee de un curador que lo asiste en el manejo de sus bienes, lo representa y procura en lo posible su restablecimiento, Nuestra legislacin regula separadamente la tutela de la cratela, aunque atendiendo a sus similitudes extiende a la cratela las reglas previstas para la tutela con las modificaciones establecidas en el captulo que le es propio, aplicacin supletoria que establece el artculo 568 del Cdigo Civil, Se mantiene el tratamiento separado en razn de que existen diferencias entre el tipo de incapacidades que se trata de suplir; as, la tutela tiende a prestar amparo a quienes atraviesan por una etapa de incapacidad natural por la que todas las personas atraviesan de modo inexorable, en cambio la tutela tiende a proteger a quienes adolecen de una incapacidad accidental, que no llegan a padecer todas las personas sino algunas de ellas pues no todas por ejemplo llegarn a estar afectados por enfermedad mental o ebriedad habitual, Asimismo, en la tutela el nfasis de la figura protectora se halla orientada a la formacin y defensa de la persona del incapaz, quedando en segundo plano el manejo de su patrimonio, en cambio la cratela est ms orientada a la conservacin, manejo y defensa de los bienes que al cuidado, formacin o educacin de la persona del incapaz, es por ello que la tutela se justifica as el menor tenga o no tenga bienes, en cambio la cratela apenas tendra sentido si el incapaz careciera de patrimonio, Clases de cratela: Nuestra legislacin contempla en principio diferentes tipos de cratela, una cratela tpica o propiamente dicha que se instituye para los incapaces mayores de edad (Art, 565 inc. 1) del Cdigo Civil, una cratela de bienes esencialmente para la administracin de los bienes del incapaz (Art, 56 inc. 2) del Cdigo Civil y las llamadas cratelas especiales (Art. 565 inc. 3) del Cdigo Civil que es para casos de incompatibilidad. La cratela tpica est establecida para tres grupos de incapaces accidentales. a) Para las personas que por cualquier causa se encuentran privadas de discernimiento, los sordomudos, los ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresarse indubitablemente, los retardados mentales y los que adolecen de deterioro mental; b) los prdigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicmanos, y c) los que sufren condena penal que lleva anexa la Interdiccin civil. Para este tipo de cratela se atribuye al curador funciones relativas al cuidado de la persona y del patrimonio del incapaz, b) La cratela de bienes slo otorga facultades al curador o para la conservacin y custodia de un bien o de un conjunto de bienes que carecen de titular expedito, como cuando el titular ha desaparecido sin que se tenga noticias de sus paraderos y no haya designado representante o mandatorio, caso en el cual se designar un curador interino a peticin de cualquier parte o interesado en los negocios o asuntos del desaparecido.

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales c) Finalmente los cratelas especiales, que se instituyen para asuntos concretos y determinados, son cratelas atpicas restringidas y para casos especficos en los que existe conflicto o incompatibilidad, Ej. Cuando los intereses de los hijos estn en oposicin al de los padres que ejerzan la patria potestad. Impedimentos: Le son aplicables los mismos impedimentos y excusas para ejercer la tutela establecidos en el Cdigo Civil. No pueden ser tutores: 1.- Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura pblica, ejercern el cargo cuando lleguen a la mayora. 2.- Los sujetos a cratela. 3.- Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideracin, ni los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia. 4.- Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cnyuge, inters contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres. 5.- Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos. 6.- Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre. 7.- Los quebrados y quienes estn sujetos a un procedimiento de quiebra. 8.- Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o abandono de personas en peligro, supresin o alteracin del estado civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres. 9.- Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir conocida. 10.- Los que fueron destituidos de la patria potestad. 11.- Los que fueron removidos de otra tutela. Pueden excusarse del cargo de tutor: 1.- Los extraos, si hay en el lugar pariente consanguneo idneo. 2.- Los analfabetos. 3.- Los que por enfermedad crnica no pueden cumplir los deberes del cargo. 4.- Los mayores de sesenta aos. 5.- Los que no tienen domicilio fijo, por razn de sus actividades. 6.- Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.

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Derecho Civil 7.- Los que tienen ms de cuatro hijos bajo su patria potestad. 8,- Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona. 9.- Los que desempean funcin pblica que consideren incompatible con el ejercicio de la tutela. Requisitos previos al ejercicio de la cratela: Antes de entrar en ejercicio de sus funciones, el curador debe realizar los trmites siguientes: a) Efectuar un inventario judicial o notarial de los bienes del incapaz. b) Otorgar garanta real, o en su defecto fianza personal para asegurar las resultas de su gestin. c) Efectuar discernimiento del cargo ante el Juez. d) Inscribir el acto del discernimiento en los Registros Pblicos. Ser preciso adems que se cuente con la previa declaracin de interdiccin del incapaz, salvo el caso del condenado con el que no requiere de un trmite civil especial. El Consejo de Familia

Concepto: La estructura del amparo familiar de los incapaces est conformado en nuestro sistema legislativo por cuatro figuras, una matriz, que es la patria potestad, dos supletorias que son la tutela y la cratela, y un rgano de supervisin o supervigilancia de la funcin que cumplen tutores y curadores que es el Consejo de Familia. Cuando los padres estn a cargo del cuidado de la persona y de los bienes de sus hijos incapaces, su desempeo no requiere mayor supervisin pues se considera que por afecto natural nadie puede estar ms interesado en la suerte y felicidad de los incapaces que sus propios padres, pero cuando no hay padres expeditos y la guarda se confa a otras personas que pueden ser los tutores o curadores que pueden ser parientes lejanos y an extraos, se hace necesario que alguien controle, supervise y eventualmente corrija el ejercicio de las funciones de guardadura, funcin que nuestro Cdigo asigna al Consejo de Familia. El Consejo de Familia es as un rgano colegiado, deliberante y en ocasiones ejecutivo, presidido por un Juez, que tiene por funcin controlar la labor que cumplen los tutores y curadores, velando de esta manera por la persona e intereses de los menores e incapaces mayores de edad que no tenga sobre padre ni madre. Clases de Consejo de Familia y su composicin: En nuestra legislacin civil se distingue hasta tres clases de Consejo de Familia, de acuerdo a la fuente de designacin de sus miembros, ellos son:

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales a) El Consejo de Familia testamentario o escriturario; el que segn el artculo 623 del Cdigo Civil est conformado por las personas que hayan sido designadas por los padres que hayan ejercido la patria potestad o la cratela o por los abuelos que hayan tenido al menor o incapaz bajo su tutela. b) El Consejo de Familia legtimo; el que conforme al artculo 623 del Cdigo Civil se constituye a falta del Consejo de Familia testamentario o escriturario, formando parte de l los abuelos y las abuelas, hermanos y hermanas, tos y tas del incapaz, siendo tambin miembros natos de ste rgano los hijos capaces del mayor incapaz. c) El Consejo de Familia dativo: es para los casos que no pudiendo conformarse el Consejo de Familia con cuatro miembros natos antes sealados es integrado por el Juez de Familia o el Juez de Paz Letrado llamando a parientes colaterales por consanguinidad tales como sobrinos, primos hermanos hasta completar el nmero mnimo de cuatro. Con respecto a la composicin, los integrantes son individualizados en el testamento o escritura pblica tratndose del Consejo escriturario o testamentario y en los otros Consejos de Familia la persona que solicita la informacin de Consejo debe indicar los nombres que deben integrarlo. Excusas e impedimentos: Por regla general el desempeo del cargo de miembro del Consejo de Familia es obligatorio, sealando el artculo 633 del Cdigo Civil que es gratuito e inexcusable, pues se trata de un deber derivado de un imperativo de solidaridad social, de modo que ni el rico dedicado a sus negocios o el pobre preocupado de sus problemas puedan desentenderse fcilmente de esta responsabilidad: la nica excepcin en la que se permite excusa es cuando hay impedimento legal o cuando el pariente llamado reside fuera de los cincuenta kilmetros del lugar donde funciona el Consejo. Si bien el cargo de miembro del Consejo de Familia es obligatorio, si existe un impedimento legal el llamado no slo no se encuentra obligado a aceptar el cargo sino que no debe aceptar ni ejercer el cargo, entre ellos tenemos a quienes precisamente van a ser supervisados tales como los tutores, curadores o padres, los parientes menores de edad, cuando exista oposicin de intereses con los del menor o incapaz y aquellos que carecen de idoneidad moral. Funcionamiento y fin del Consejo de Familia: Instalado el Consejo de Familia, por el Juez de Familia o el Juez de Paz Letrado segn los casos, se extiende el acta respectiva en los Libros previstos para tal efecto, quedando expedito el Consejo, previa convocatoria del Juez que la preside, para reunirse cada vez que lo exija el inters del incapaz o cuando deba cumplirse con alguna de las atribuciones que compete ejercer al Consejo. El quorum para la validez de sus sesiones es cuando menos tres de sus miembros adems del juez, Entre las mltiples funciones que corresponden al Consejo de Familia enumeradas por el artculo 647 del Cdigo Civil pueden sealarse lo relativo al nombramiento de tutores y curadores; admitir o su renuncia o excusa; remover o provocar la remocin de tutores o curadores; fijar la parte de las rentas destinadas a los alimentos del incapaz; aceptar la donacin, herencia o el legado; autorizar

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Derecho Civil al tutor o curador a contratar administradores especiales; indicar los bienes que deben ser vendidos por causa de necesidad y utilidad; etc. Tratndose de un rgano encargado de supervisar las labores que cumplen tutores o curadores, el Consejo de Familia cesa en los mismos casos en lo que acaba la tutela o la cratela, pues en esos casos ya no tendra objeto del funcionamiento de ese rgano deliberativo.

13.- EL PATRIMONIO FAMILIAR El patrimonio familiar, antes denominado hogar de familia o bien de familia, es la afectacin de un bien inmueble destinado a satisfacer las necesidades de vivienda de una familia o de cualquiera de los miembros de ella o la afectacin de un predio dedicado a la agricultura, la artesana, la industria o el comercio para que el rendimiento de ese predio o lo que produzca ese predio sirva de sustento a esa familia. El fundamento del patrimonio familiar es el de servir como un mecanismo de proteccin de la familia afectando al uso de ella o a su sostenimiento un inmueble o un predio que tendr los caracteres de ser inembargable e inalienable, se trata de poner a la familia a cubierto de las vicisitudes econmicas que podran afectarla por malos negocios y an por la muerte de alguno o no de ambos padres. El bien o bienes afectados no integran, como podran desprenderse de su denominacin, que sea un patrimonio de la familia o de los beneficiarios, pues la propiedad no se transmite, el bien sigue siendo de propiedad individual de quien o quienes lo han adquirido que son los constituyentes; quienes seguirn detentando la nuda propiedad, que no es otra que la propiedad despojada de los atributos que le son propios. Caracteres del patrimonio familiar: Se puede enumerar como caracteres del patrimonio familiar a los siguientes: a) Slo se puede constituir patrimonio familiar sobre inmuebles, ya sea inmuebles, urbanos para fines de vivienda o predios rsticos destinados al sustento de la familia, mas no se puede afectar a estos fines a bienes muebles, equipos o enseres, por ende a ese tipo de bienes no se le podra conferir el carcter de inembargables o inalienables. b) La constitucin del patrimonio familiar slo puede recaer sobre el dominio pleno de un inmueble, no puede recaer sobre derechos o acciones sobre un inmueble, tampoco cuando la adquisicin se ha efectuado bajo condicin resolutoria, o cuando el inmueble se encuentra gravado con otros derechos reales tales como hipoteca, anticresis, usufructo, etc. es por ello que uno de los requisitos para constituirlo es que se aporte la prueba instrumental como lo es el certificado de gravmenes que acredite que el predio se encuentra realengo, libre de gravmenes. c) Los beneficiarios del patrimonio familiar pueden ser los cnyuges, los hijos y otros descendientes menores o incapaces, los pares y otros ascendientes que se encuentran en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente; mas no la familia en sentido abstracto, pues carece de personalidad jurdica o carcter orgnico,

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Formas de constitucin: En nuestro pas existe un sistema dual y alternativo para la constitucin de patrimonio familiar, pues conforme a los artculos 1 o y 2 de la Ley 26662, los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Juez de Paz Letrado o ante Notario, siendo esencial en ambos casos la publicidad del acto como garanta de terceros. Para la constitucin del patrimonio familiar se requiere en uno u otro caso, segn el artculo 496 del Cdigo Civil lo siguiente: 1. Que el constituyente formalice su solicitud, si es ante el Juez con los requisitos que una demanda debe contener y si es ante Notarlo presentando una minuta; en ambos casos el constituyente indicar sus nombres y apellidos, su edad, estado civil y domicilio, individualizar el predio que se propone afectar, aportar la prueba instrumental de no hallar el predio sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado y sealar a los beneficiarios con precisin del vnculo que los une a ellos. En la minuta que se presente ante Notario deber incluirse una clusula con la declaracin expresa del o los constituyentes de no tener deudas pendientes y adjuntar adems las partidas que acrediten el vnculo con los beneficiarios y certificado de gravmenes del predio segn lo dispuesto por el artculo 25 de la Ley 26662.

2. A la solicitud o demanda que se presente ante el Juzgado de Paz Letrado se adjuntar la minuta respectiva de constitucin de patrimonio familiar a efecto de que de ser aprobada la solicitud sea elevada a escritura pblica, aspecto que nos lleva a sealar que quedar en desuso el trmite judicial, devendr en trmite insulso si existe la posibilidad de acudir directamente al Notarlo, con ahorro de gastos y de tiempo. 3. Para evitar que se utilice esta figura de proteccin para que un deudor de mala fe se libere de eventuales obligaciones vgr. El propietario de un vehculo que causa un accidente de trnsito y que para evadir su responsabilidad extracontractual quiera constituir patrimonio familiar sobre su vivienda, se establece como una formalidad esencial el de su publicidad; en la va judicial debe publicarse extractos de la solicitud por dos das interdiarios, mientras que en la va notarial se publican esos avisos por una sola vez en el diario oficial y en otro de amplia circulacin del lugar donde se realiza el trmite, publicacin de los edictos que se hace para que los posibles acreedores del constituyente que pudieran ser afectados con la inafectabilidad de dicho bien puedan oponerse a su declaracin. En el trmite judicial la aprobacin o no de la solicitud se efectuar en la audiencia respectiva, exista o no contradiccin; en la va notarial se proceder a extender la escritura pblica si es que no media oposicin alguna dentro del plazo de diez das tiles desde el da siguiente de la publicacin del ltimo aviso. La escritura pblica de constitucin del patrimonio familiar deber ser inscrita en el Registro de la Propiedad Inmueble para conocimiento de terceros.

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Derecho Civil 14.- LOS AUMENTOS Concepto: Los juicios sobre alimentos, en sus diversas modalidades de fijacin, aumento, reduccin, exoneracin, extincin, prorrateo, etc. son de los procesos ms comunes y numerosos en los distritos judiciales de la Repblica, siendo entre ellos los ms frecuentes los casos en los cuales quien reclama alimentos es el hijo extramatrlmonial. Las causas del masivo incumplimiento de la obligacin alimentaria son de diversa ndole, tales como el deterioro de la relacin paterno filial cuando no hay convivencia entre los progenitores, la falta de entereza y sentido de la responsabilidad de los padres, la estrechez econmica del obligado, la Insuficiencia de la madre para hacerse cargo por s sola de la alimentacin del hijo, etc. que hacen que el incumplimiento de la obligacin alimentaria sea ms que un problema jurdico unos problemas de carcter socioeconmico. Por regla general se entiende por alimentos, todo lo necesario para el sustento, habitacin, vestido, vivienda, y asistencia mdica del alimentista y si este es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su educacin, instruccin y su capacitacin para el trabajo, asistencia mdica y recreacin del nio o del adolescente. En este sentido pueden distinguirse los alimentos naturales o congruos que son aquellos indispensables para la subsistencia de la persona, de los alimentos civiles que son los necesarios para que el ser humano se desenvuelva en sociedad o tenga una vida de relacin. Caracteres del derecho alimentario: El Derecho alimentario tiene caracteres especiales; entre ellos tenemos los siguientes: Es intransmisible, que a su vez se deriva de su carcter personalsimo tanto desde el punto de vista del obligado como del titular del derecho alimentario, pues siendo personalsimo, destinado a garantizar la vida del titular de este derecho no puede ser objeto de cesin o transferencia ni por acto inter vivos ni por causa de muerte, la prestacin alimentaria termina con la muerte del titular o del obligado. Es irrenunciable, pues la renuncia de este derecho equivaldra a renunciar a la vida que este derecho tutela, aunque cabe mencionar que la jurisprudencia ha admitido y admite la renuncia a la prestacin alimentaria especialmente en los casos de separacin convencional y divorcio ulterior, en los que propiamente no se configura el estado de necesidad que es uno de los presupuestos de hecho necesarios para que pueda hablarse de la existencia de este derecho. Es intransigible, no cabe transaccin en materia de alimentos, pues la transaccin implica renuncia de derechos, que no es posible efectuar dado que se trata de un derecho irrenunciable, ms procesalmente se admite la conciliacin en la cual hay una fijacin cuantitativa, una aproximacin de las partes en cuanto al monto de la obligacin de acuerdo al estado de necesidad y las reales posibilidades econmicas del obligado. Es incompensable, es decir no se puede extinguir esta obligacin por la existencia de otras recprocas a cargo del alimentista, pero s est permitida la variacin de la forma de

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales pago dado que se admite en casos especiales que dicha obligacin pueda ser cumplida en especie, Es revisable, no hay sentencia definitiva ni autoridad de cosa juzgada, pues el monto de la pensin aumenta o reduce segn el aumento o la disminucin que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestar los alimentos, para evitar sucesivas reclamaciones, tratndose de obligados que perciben sus ingresos por trabajo dependiente se ha establecido la posibilidad que la pensin se fije en un porcentaje del monto de la remuneracin de modo que el aumento de la pensin sea automtico con el aumento que experimenten las remuneraciones del obligado. Es imprescriptible, ya que en tanto subsista el estado de necesidad estar expedita la posibilidad de que pueda ejercitarse la accin respectiva, devengando la obligacin a partir de la notificacin con la demanda al obligado, no as por el periodo de tiempo precedente por considerarse que si no reclam es porque constituye un reconocimiento implcito que no existi estado de necesidad.

Sujetos obligados y beneficiarios del derecho alimentario: Las relaciones alimentarias que nacen del parentesco vinculan en forma ms amplia que las relaciones conyugales y las paterno filiales, pues no slo corresponde a marido y mujer o a padres e hijos, sino tambin a los dems ascendientes, descendientes y hermanos. No existe obligacin alimentaria entre parientes por afinidad ni a favor de los concubinos, salvo el caso de la ruptura unilateral e injustificada. Segn el artculo 474 del Cdigo Civil, se deben alimentos los cnyuges, los ascendientes y descendientes y los hermanos. En cuanto a los obligados a prestarlos es distinto el orden segn el beneficiario sea mayor o menor de edad, si es mayor de edad segn el artculo 475 estn obligados los cnyuges, los descendientes, los ascendientes y los hermanos. En cambio el artculo 93 del Cdigo de los Nios y Adolescentes determina que deben ser llamados en primer lugar los padres, y a falta de stos los hermanos mayores de edad, los abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado e Incluso otros responsables del nio o del adolescente. Cuando el matrimonio funciona normalmente, el deber de asistencia y su obligacin alimentaria consiguiente se cumplen habitualmente en especie o en dinero sin que medie intervencin extraa, pero cuando se produce el incumplimiento de uno de los cnyuges, la ruptura de la comunidad de vida, la separacin de cuerpos o el divorcio, debe procederse a su fijacin judicial, casos en los cuales deber tenerse en cuenta que el cnyuge que abandona la casa conyugal sin motivo justificado y rehusa volver a ella queda privado de este derecho, Los hijos y dems descendientes tienen frente a sus padres y ascendientes derecho alimentario que siendo de carcter recproco lo tendrn a su vez los ascendientes respecto de sus descendientes cuando varen las circunstancias respecto al estado de necesidad y posibilidad econmica, es decir cuando el ascendiente ha devenido en un estado de incapacidad que no le permite subvenir a sus necesidades por sus propios medios y por el contrario los descendientes han llegado a adquirir capacidad econmica u obtener ingresos que les permite atender las necesidades de sus allegados.

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Derecho Civil El derecho alimentario de los hermanos tiene su origen en el parentesco consanguneo que los vincula, siempre que el que pida se encuentre en estado de necesidad, en este caso al igual que en el de los padres y descendientes, el estado de necesidad no se presume, tiene que ser acreditado.

III. DERECHOS DEL NIO Y ADOLESCENTE


La doctrina de la Proteccin Integral hace algo ms de una dcada, en el marco del auge de los Derechos Humanos, revolucion la perspectiva del entonces Derecho de Menores, a partir de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, adoptada en el seno de las Naciones Unidas del 20.11.1989, suscrita por el Per el 3 de agosto del ao siguiente, y por la mayora de pases del mundo. La doctrina de la Proteccin Integral significa un nuevo paradigma en el tratamiento del nio, superando la vieja doctrina de la Irregularidad Social que centraba su atencin en solo dos segmentos de la poblacin infantil: menores de edad en situacin de abandono y menores infractores a quienes denominaban "antisociales", vieja doctrina que inspir por cerca de un siglo los Cdigos de Menores de los diferentes pases del mundo. De all que el cambio de paradigma se d en una doble perspectiva: a. b. Que los destinatarios son todos los que integran la poblacin infantil sin discriminacin alguna; y Que la proteccin dispensada a nios y adolescentes es integral.

Esta nueva doctrina se sustenta en un principio importante como es el "inters superior del nio", que debe cobrar vida en todas las acciones o decisiones que se tomen en relacin con nios y adolescentes. A partir de la doctrina de la proteccin integral los pases del mundo han internalizado la moderna doctrina en sus cuerpos legislativos, ahora de los Nios y Adolescentes, cuya denominacin segn los doctrinarios obedece al cambio de paradigma en el tratamiento de la niez, de objeto de tutela a autnticos sujetos de derechos, cuyos destinatarios no sern slo quienes se hallen "en situacin de irregularidad social", sino la niez y adolescencia en general, La moderna doctrina fue inspiradora en el Per del primer Cdigo de los Nios y Adolescentes de 1993 y del nuevo, vigente desde el 08.08.2000.

1.-

PRINCIPIOS PRINCIPIOS GENERALES

Principio de proteccin especial: El derecho que protege a los nios y adolescentes en el Per, es eminentemente tuitivo, en tanto se reconoce que el nio(a) se encuentra en constante formacin de su personalidad, y tiene como finalidad la proteccin integral del mismo.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Principio de reconocimiento como sujeto de derechos: Por este principio se la reconoce autonoma al nio(a) desde su fecundacin, y se le otorga su condicin de persona. Gomo consecuencia de ello al nio se le protege desde la unin del vulo con el espermatozoide y el Derecho peruano sanciona el aborto. El principio de reconocimiento del nio, como sujeto de derechos tiene implicancias en la legislacin del nio, en tanto puede decir su opinin, tiene derecho a formular denuncias en las Fiscalas, a interponer el recurso de hbeas corpus, a asociarse. Principio del inters superior del nio: Este principio como los anteriores han sido recogidos en nuestra legislacin especial, Cdigo de los Nios y Adolescentes, del texto de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los derechos del nio, tratado que fuera aprobado el 20 de Noviembre de 1989 por la Asamblea de las Naciones Unidas, suscrita por el Per el 26 de Enera de 1990 y aprobada mediante Resolucin Legislativa N 25278 del 03 de Agosto de 1990 por el Congreso de la Repblica. Por este principio, en todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos una consideracin primordial a que se atender, ser el inters superior del nio. Este principio tiene una notable aplicacin en materia alimenticia, tenencia, rgimen de visita. Sin embargo, su existencia no excluye la necesaria probanza de los hechos o los trminos de la pretensin. En el ttulo preliminar del C. Del Nio del Per se ha plasmado este principio (Art. IX). Consideramos que si bien se ha precisado en mayor detalle a las instituciones a quienes corresponde aplicar tal principio, es de sealar que la Convencin indica que se priorizar y no que se considerar, el texto del Cdigo restringe el mandato de la Convencin, en caso de conflicto al tratarse de un tratado de derechos humanos y por aplicacin de la disposicin transitoria 4 debe interpretarse que debe priorizarse el Inters Superior del nio(a).

PRINCIPIOS PROCESALES Principio inquisitivo: Que permite al Juez investigar la verdad Funciona en la investigacin tutelar como en el rea de adolescente Infractor, En materia civil con las pruebas de oficio. ArtJI T.P. C.P.C, Art. 133 C.N.A. Principio de economa procesal: Por el cual se debe realizar el proceso con el menor nmero de actos. Art. 5 del T.P. C.P.C. Principio de inmediacin: La realizacin directa por el Juez de las actuaciones procesales y su relacin con el nio o adolescente. Art. V T.P. C.P.C. Principio del inters superior del nio: Se aplica no slo en materia sustantiva sino adjetiva. (No debe declararse Inadmisible una demanda por alimentos cuando el escrito no rene los mrgenes establecidos).Art.137 C.N.A., Arts 560-572 C.P.C, Art.144 C.N.A. Principio de la debida motivacin de las resoluciones: Motivacin escrita en todas las instancias como una garanta Constitucional. Art. 2 inc. 24 Lit. f.

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Derecho Civil Principio de la buena fe y verdad procesal: Art. IV T.P. C.P.C. Principio de la instancia plural: Art. 139 inc. 6 de la Constitucin. Principio de la carga de la prueba: Art. V del T.P. del C. P. C. Principio del inmediacin, concentracin economa y celeridad procesal. Art. V del T.P. del C.P.C. EN MATERIA DE ADOLESCENTE INFRACTOR Principio de legalidad: Art. IV del Ttulo Preliminar del C.C. Principio de inmediacin: Art. 5 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Principio de la debida motivacin: Art. 2 inc. 24. d. e. f. de la Constitucin. Principio de la limitacin de la detencin: Art. 2 inc.24 f. de la Constitucin. Principio de la instancia plural: Art. 139 inc. 6 de la Constitucin.

2.-

DERECHOS, LIBERTADES Y GARANTAS

El tema de los derechos, libertades y garantas, se establece en el Cdigo de los Nios y Adolescentes en el Libro primero: Derechos: Entre los derechos que la Legislacin reconoce al nio y adolescente tenemos: Derecho a la vida e integridad que se encuentra previsto en el Art. 1 o , precisndose que la proteccin es desde el momento de la concepcin del ser humano, debiendo entenderse que la concepcin es entendida como la unin del vulo con el espermatozoide. El derecho a la vida est protegido tanto por la Constitucin de 1993 como por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Americana, y se encuentra establecido en la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Derecho a la integridad Art. 1. Por este derecho se prohiben los atentados contra la integridad del nio, as como las manipulaciones antes de su nacimiento contrarias a su integridad del nio, as como las manipulaciones antes de su nacimiento contrarias a su integridad, desarrollo fsico y mental. Derecho a la atencin por el Estado desde su concepcin, protegindose adems a la madre del nio. Art. 2o. Derecho a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado. Art. 3.

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Derecho a su integridad personal Art. 4. Por ello no puede ser vctima de torturas ni trato cruel o degradante, as como tampoco otras formas de trato extremo que afecten su integridad Derecho a la libertad Art. 5o. Por esta disposicin ningn nio o adolescente ser detenido o privado de su libertad salvo por mandato judicial o flagrante infraccin. Derecho a la identidad Art. 6o. Este derecho no comprende slo el nombre, sino la nacionalidad, el conocer a los padres, llevar sus apellidos y al desarrollo integral de su personalidad La Constitucin peruana protege el derecho a la identidad (Ver Art. 2 inciso 1). Derecho a la Inscripcin. Art. 7o. Por la inscripcin se garantiza el derecho a la fecha cierta del nacimiento y el derecho al nombre, y el otorgamiento gratuito de la primera partida. Al regular este derecho, el Cdigo de los Nios y Adolescentes hace referencia al certificado de nacimiento vivo, en el cual debe constar la identificacin dactilar de la madre como la huella pelmatoscpica del nio(a), sirviendo ello para acreditar el entroncamiento entre hijo y madre, dado que las huellas del nio coinciden con la de la madre durante los primeros aos de vida. (Ver Art. 23" CC). Derecho a vivir en una familia. Principalmente se garantiza el derecho del nio a vivir con su familia, y en su defecto en un ambiente familiar adecuado, con ello no se excluyen los hogares como las aldeas S.O.S. u otros. Adems se garantiza el derecho de los nios y adolescentes a no ser separados de su familia sino por circunstancias especiales previamente establecidas. Derecho a que los padres cumplan con los cuidados necesarios para su desarrollo integral Art. 8 Derechos econmicos, sociales y culturales. Derecho a la educacin, cultura, deporte y recreacin. Art. 14.

Derecho a la no-discriminacin. Art. 14.


Derecho a la educacin de la nia embarazada. Art. 14. Derecho a la educacin bsica. Art. 15. En esta disposicin se precisan los contenidos de la educacin bsica, el de los nios y los adolescentes, la que debe comprender entre otros: el desarrollo de sus capacidades, ensear el respeto por los derechos humanos y libertades, difusin de los derechos del nio, el respeto a los padres, la preparacin para una vida responsable, con espritu de solidaridad, amistad entre los pueblos y grupos tnicos, el desarrollo de pensamiento crtico, la orientacin sexual. Derecho a ser respetado por sus educadores Art. 16.

Derecho a ser matriculado en el sistema regular de enseanza.


Derecho a la proteccin por los directores de los centros educativos. Art. 18 Por este derecho constituye un deber de los directores de los centros educativos el comunicar a la autoridad los casos de maltrato, acoso y violencia sexual, la reiterada repitencia y desercin escolar, las reiteradas faltas injustificadas, el consumo de sustancias txicas, desamparo

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Derecho Civil y otros casos que impliquen violacin de los Derechos del Nio y Adolescente, rendimiento escolar de nios y adolescentes trabajadores, Derecho a modalidades y horarios para el trabajo. Art. 19. Derecho a programas culturales, deportivos y recreativos, Art, 20. Derecho a la atencin integral de su salud Derecho al trabajo para los adolescentes sin explotacin econmica y la actividad no signifique riesgo o peligro a su proceso educativo, sea nocivo a su salud, o para su desarrollo fsico, mental o espiritual, moral o social. Derechos de los nios y adolescentes discapacitados. Se reconoce el derecho a la igualdad de oportunidades, y a que la comunidad propicie su participacin. Libertades: La legislacin nacional precisa como libertades del nio y adolescente: La libertad de opinin. Art. 9o. El derecho a la opinin del nio debe garantizarse en todo procedimiento que a l interese. Al regular la tenencia el CDIGO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES en su Art. 85 ha precisado que: El Juez especializado debe escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente. Consideramos que debe tomar en cuenta tanto lo dicho por el nio como por el adolescente. La libertad de expresin. Art. 10. No debe confundirse la libertad de expresin con el uso de la lengua, sino que comprende todas las dems expresiones de las personas como la expresin artstica, el baile, etc. Libertad de pensamiento, conciencia y religin. Art. 11. Libertad de trnsito. Art. 12. Libertad de asociacin. Art. 13". Libertad de reunin. Art. 13. Cabe precisar que toda persona, incluidos los nios y adolescentes, tiene derecho a reunirse de manera pacfica.

Garantas: En el captulo V del Libro I del CDIGO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES bajo el ttulo de garantas se han establecido las obligaciones del estado de garantizar el ejercicio de los derechos y libertades del nio mediante la poltica, las medidas y las acciones permanentes; y la obligacin del PROMUDEH de promover en los medios de comunicacin masivos espacios destinados a la difusin de los derechos del nio y el adolescente, pudiendo suscribir convenios de cooperacin.

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3.- CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO


La doctrina de la proteccin integral, sirve de sustento al instrumento internacional ms importante en materia de derechos humanos relativos a la niez: La Convencin Internacional de los Derechos del Nio, adoptada en el seno de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), el 20 de noviembre de 1989, diez aos despus que se conform el Grupo de Trabajo Abierto que redact el proyecto. En atencin a la proteccin primordial y superior de la infancia, los consagrados por la convencin son "derechos especficos" con el fin de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos en general, cuando se trata de aplicarlos a nios y adolescentes, adecundolos a su proceso de desarrollo, En otras palabras se reconoce no menos derechos de los establecidos para los seres humanos en general, pero reforzados, dada la especial proteccin de sus destinatarios. Suscrita la Convencin por nuestro pas, en agosto de 1990, fue Incorporada a nuestro ordenamiento Jurdico interno, de conformidad con el Art. 105 de la entonces vigente Constitucin de 1979. Nuestra legislacin tuvo que ser modificada plasmndose el cambio en el primer Cdigo de Nios y Adolescentes, vigente desde junio de 1993. Debe destacarse, que no obstante lo precisado, el texto de la convencin debe entenderse como un marco mnimo y flexible, respecto a la legislacin interna del pas u otros textos internacionales, como lo consagra el Art. 41 que establece que: Nada de lo dispuesto en ella afectar a las disposiciones que sean ms conducentes a la realizacin de los derechos del nio y que puedan estar recogidas en el derecho Interno de un Estado parte, o el derecho Internacional vigente en dicho Estado. Destacan entre sus normas, la consagracin de derechos que anteriormente lo estuvieron exclusivamente para los mayores de edad: como la libertad de opinin, el derecho a trabajar, la libertad de religin, libertad de asociacin, derecho a vivir en un ambiente sano y en un ambiente ecolgicamente equilibrado, entre otros. Asimismo, el cambio de paradigma en el tratamiento del adolescente Infractor de la ley penal, de uno eminentemente protector a otro bsicamente sancionador. 4.EL SISTEMA NACIONAL DE ATENCIN INTEGRAL AL NIO Y ADOLESCENTE

Este Sistema Nacional de Atencin Integral al Nio y Adolescente (SNAINA) est regulado por la Ley N 26518, tiene la finalidad de orientar, integrar, estructurar, coordinar, supervisar y evaluar las polticas, planes, programas y acciones a nivel nacional, destinados a la atencin integral de nios y adolescentes. El Sistema Nacional de Atencin Integral al Nio y al Adolescente es el conjunto de rganos, entidades y servicios pblicos y privados que formulan, coordinan, supervisan, evalan, y ejecutan los programas y acciones desarrollados para la promocin y proteccin de los derechos de los nios y adolescentes. El sistema funciona a travs de un conjunto articulado de acciones interinstitucionales desarrolladas por instituciones pblicas y privadas. Comprende cinco captulos: SISTEMA NACIONAL DEL ENTE RECTOR. Cap. I Arts. 27-31. POLTICAS Y PROGRAMAS DE ATENCIN INTEGRAL AL NIO Y EL ADOLESCENTE Cap. 2, Arts 32-41.

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Derecho Civil LA DEFENSORA DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE Cap. 3, Art. 42-47. EL RGIMEN DEL ADOLESCENTE TRABAJADOR Cap, 4, Art, 48-68. CONTRAVENCIONES Y SANCIONES. Cap. 5, Arts. 69-73.

Direccin del Sistema y Ente Rector: El Ministerio de Promocin de la Mujer y del Desarrollo Humano (PROMUDEH), dirige el Sistema como Ente Rector, La ejecucin de planes y programas, la aplicacin de medidas de atencin que coordina, as como la investigacin tutelar y las medidas de proteccin se ubican en el mbito administrativo, El PROMUDEH tiene como jefe del sistema a un tcnico especializado en nios y adolescentes. Funciones: PROMUDEH, como Ente Rector del sistema, es competente para: a) Formular, aprobar, y coordinar la ejecucin de polticas orientadas a la atencin integral de nios y adolescentes. b) Dictar normas tcnicas y administrativas de carcter nacional y general sobre la atencin del nio y del adolescente. c) Abrir investigaciones tutelares a nios y adolescentes en situacin de riesgo y aplicar las medidas correspondientes. d) Dirigir la poltica Nacional de Adopciones a travs de la Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promocin de la Niez y la Adolescencia. e) Llevar los registros de los organismos privados y comunales dedicados a la niez y la adolescencia. f) Regular el funcionamiento de los organismos pblicos, privados y comunales que ejecuten programas y acciones dirigidos a nios y al adolescente, as como supervisar y evaluar el cumplimiento de sus fines.

g) Velar por el cumplimiento de las normas contenidas en la Convencin sobre los Derechos del Nio, en el presente Cdigo y en la legislacin nacional; y h) Todo lo dems que le corresponde de acuerdo a ley. Acciones interinstitucionales: EL PROMUDEH articular y orientar las acciones interinstitucionales del Sistema Nacional de Atencin Integral que se ejecutan a travs de diversos organismos pblicos y privados. Descentralizacin: Los gobiernos regionales y locales establecern, dentro de sus respectivas jurisdicciones, entidades tcnicas semejantes al Ente Rector del Sistema, las que tendrn a su cargo la normatividad,

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales los registros, la supervisin, y la evaluacin de las acciones que desarrollan las instancias ejecutivas. El PROMUDEH coordinar con dichas entidades tcnicas regionales y locales el cumplimiento de sus funciones. POLTICA Y PROGRAMAS DE ATENCIN INTEGRAL AL NIO Y EL ADOLESCENTE Polticas: La poltica de promocin, proteccin y atencin al nio y al adolescente es el conjunto de orientaciones y directrices de carcter pblico, dictadas por el PROMUDEH, cuyo objetivo superior es garantizar sus derechos consagrados en la ncrmatividad, Desarrollo de programas: La poltica de atencin al nio y al adolescente estar orientada a desarrollar: a) Programas de prevencin que garanticen condiciones de vida adecuadas. b) Programas de promocin que motiven su participacin y la de su familia y que permitan desarrollar sus potencialidades. c) Programas de proteccin que aseguren la atencin oportuna cuando enfrentan situaciones de riesgo. d) Programas de asistencia para atender sus necesidades cuando se encuentren en circunstancias especialmente difciles. e) Programas de rehabilitacin que permitan su recuperacin fsica y mental y que ofrezcan atencin especializada. Condicin para el desarrollo de planes y programas: Los planes, programas y acciones se desarrollarn teniendo en cuenta la situacin social y cultural del nio y del adolescente, en concordancia con la poltica nacional dictada por el PROMUDEH. Programas especiales: El PROMUDEH desarrollar programas especiales para los nios y adolescentes que presenten caractersticas peculiares propias de su persona o derivadas de una circunstancia social. Programas para nios y adolescentes discapacitados: El nio y el adolescente discapacitados, temporal o definitivamente, tienen derecho a recibir atencin asistida y permanente, bajo responsabilidad del Sector Salud. Tienen derecho a una educacin especializada y a la capacidad laboral bajo responsabilidad de los sectores Educacin y Trabajo. El discapacitado abandonado tiene derecho a una atencin asistida permanente bajo responsabilidad del PROMUDEH.

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Derecho Civil
Programas para nios y adolescentes adictos a sustancias psicotrpicas: El nio y el adolescente adictos a sustancias psicotrpicas que producen dependencia recibirn tratamiento especializado del Sector Salud. El PROMUDEH promueve y coordina los programas de prevencin, tratamiento y rehabilitacin de estos nios y adolescentes entre los sectores pblico y privado. Programas para nios y adolescentes maltratados o vctima de violencia sexual: El nio o el adolescente vctimas de maltrato fsico, psicolgico o de violencia sexual merecen que se les brinde atencin integral mediante programas que promuevan su recuperacin fsica y psicolgica. El servicio est a cargo del Sector Salud. Estos programas debern incluir a la familia. El Estado garantiza el respeto de los derechos de la vctima en todos los procedimientos policiales y judiciales. El PROMUOEH promueve y establece programas preventivos de proteccin y atencin, pblicos y privados, tendentes a prevenir, atender, y reducir los efectos de la violencia dirigida contra el nio o el adolescente. Programas para nios y adolescentes vctimas de la violencia armada o desplazados: El nio y el adolescente vctimas de la violencia armada y/o desplazados de su lugar de origen sern atendidos mediante programas nacionales de asistencia especializada. El PROMUDEH convocar para la ejecucin de estos programas a organismos pblicos y privados, tanto nacionales como internacionales, competentes en la materia. Programas para nios y adolescentes que trabajan y nios que viven en la calle: Los nios y adolescentes que trabajan participarn en programas dirigidos a asegurar su proceso educativo y su desarrollo fsico y psicolgico. Los nios y adolescentes que viven en la calle tienen derecho a participar en programas de atencin integral dirigidos a asegurar su proceso educativo y su desarrollo fsico y psicolgico. El PROMUDEH, en coordinacin con los gobiernos regionales y locales, tendr a su cargo la promocin y ejecucin de estos programas, los cuales se desarrollan mediante en proceso formativo que incluye el fortalecimiento de sus vnculos con la familia, la escuela y la comunidad. Programas para nios y adolescentes que carecen de familia o se encuentran en extrema pobreza: El nio y el adolescente beneficiarios de programas, cuando carezcan de familia o se encuentren en situacin de extrema pobreza, sern integrados a los programas asistenciales de los organismos pblicos o privados.

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5.- LA DEFENSORA DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE


La Defensora del Nio y el Adolescente, es un servicio del Sistema Nacional de Atencin Integral al Nio y el Adolescente, que funciona en los gobiernos locales, en las instituciones pblicas, privadas y organizaciones de la sociedad civil, Su finalidad es promover, defender y vigilar los derechos que la legislacin reconoce a las nias, nios y adolescentes. Este servicio es de carcter gratuito, La Defensora actuar en las instancias administrativas de las instituciones pblicas y privadas de atencin a los nios y adolescentes. Son funciones de la Defensora: 1. Conocer la situacin de los nios y adolescentes que se encuentran en instituciones pblicas o privadas.

2. Intervenir cuando se encuentren amenazados o vulnerados sus derechos para hacer prevalecer el principio del inters superior del nio y del adolescente. 3. Promover el fortalecimiento de los lazos familiares 4. Conocer de la colocacin familiar.

5. Fomentar el reconocimiento voluntario de la filiacin, 6. Coordinar programas de atencin en beneficio de los nios y adolescentes que trabajan. 7. Brindar orientacin multidiscipllnaria a la familia para prevenir situaciones crticas, siempre que no existan procesos judiciales previos

8. Denunciar ante las autoridades competentes las faltas y delitos cometidos en agravio de los nios y adolescentes. Cmo interviene la defensora del nio, nia y adolescente? Por medio del mecanismo de la Conciliacin Extrajudicial en los casos de alimentos, tenencia y rgimen de visitas. Por medio del compromiso del reconocimiento voluntario de filiacin extrajudicial, u otras normas de comportamiento Por medio de acciones administrativas cuando se trate de casos de inscripcin extempornea de nacimiento, matricula oportuna, atencin medica, detenciones arbitrarias En los casos de violencia familiar En los casos de abandono de las nias, nios y adolescentes

6.-

EL NIO Y EL ADOLESCENTE TRABAJADOR Antecedentes normativos:

La Convencin Internacional de los Derechos del Nio, cuya moderna doctrina deba ser internalizada en la legislacin nacional, consagra en su Art. 32, "que los estados partes reconocen el derecho al nio a estar protegido contra la explotacin econmica y contra el desempeo de

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Derecho Civil cualquier trabajo peligroso o que entorpezca su educacin, o sea nocivo para su salud o desarrollo fsico, mental, moral o social. Los estados partes adoptarn medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas para asegurar la aplicacin de este artculo: a) Fijarn una edad mnima para trabajar; b) Reglamentarn los horarios y condiciones de trabajo; c) Estipularn sanciones para asegurar la aplicacin de este artculo". El Art. 15 de la Convencin consagra una importante norma para los nios que trabajan: Ser necesario adoptar medidas legislativas tendientes a incrementar la capacidad jurdica de los nios para estos efectos. Sin embargo hay normas preexistentes a la Convencin como: Los Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (O.I.T), sobre edad mnima para el trabajo infantil, exigencia del examen mdico, prohibicin del trabajo nocturno, etc; el Cdigo Civil con normas sobre la capacidad del menor de edad; el Cdigo Penal que en su Art. 128 prohibe el trabajo excesivo de menores, an normas de inferior jerarqua como los Decretos Supremos del derecho a silla. Se podra decir que prcticamente todos los aspectos del trabajo de menores de edad que aborda la Convencin estn por la legislacin nacional previa a ella. No obstante lo cual, la citadas normas no se adecan plenamente al espritu de la Convencin, que destaca la condicin del nio y adolescente como sujeto pleno de derechos. En tanto pueda ser alcanzado el objetivo que propugna la O.I.T de abolicin del trabajo infantil, que no se ajusta a la realidad de la mayora de pases latinoamericanos, deben efectivizarse una serie de polticas destinadas a mejorar las medidas que vayan ms all de la mera supervisin y tutela estatal. Debe pues estimularse la organizacin y auto-proteccin de los adolescentes trabajadores y la participacin de la sociedad civil, sin que ello signifique relevar al Estado de su responsabilidad en la proteccin integral de la niez. El Cdigo de los Nios y Adolescentes y la proteccin de los nios y adolescentes trabajadores: El Cdigo de los Nios y Adolescentes regula solamente el rgimen del adolescente trabajador, mas no regula nada con respecto de los nios y las nias que trabajan, esa es una de las principales crticas que se le ha realizado. El Cdigo ampara a los adolescentes que trabajan en forma dependiente o por cuenta ajena, y en forma independiente o por cuenta propia. Dicha proteccin incluye al trabajo domstico y familiar no remunerado, al de trabajadores ambulantes y al de trabajadores a domicilio. Proteccin del Adolescente Trabajador: La proteccin del adolescente trabajador es responsabilidad del PROMUDEH en forma coordinada con los sectores Trabajo, Salud, Educacin, y con los Gobiernos Regionales y Municipales. Es el PROMUDEH el encargado de dictar la poltica de atencin para el adolescente trabajador.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales =, Autorizacin para Trabajar: Los adolescentes requieren autorizacin para trabajar, excepto el caso del trabajador domstico y el familiar no remunerado. En estos ltimos casos deber inscribirse al adolescente en el Registro Municipal correspondiente. Quin otorga la autorizacin para trabajar? a) El sector Trabajo, cuando se trata de trabajadores en relacin de dependencia; b) Las municipalidades, en su respectivo mbito territorial, para trabajadores independientes. Edades mnimas para trabajar: El Cdigo de los Nios y Adolescentes fija en principio la edad mnima para trabajar en 12 aos, y adems establece las edades mnimas para ejercer los diferentes tipos de trabajo: 1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relacin de dependencia; a) b) c) Quince aos para labores agrcolas no industriales. Diecisis aos para labores industriales, comerciales o mineras. Diecisiete aos para labores de pesca industrial.

2. Para el caso de las dems modalidades de trabajo, doce aos. Se presume que los adolescentes estn autorizados por sus padres o responsables para trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestacin expresa en contrario de los mismos, El 23 de mayo de 2001 por Resolucin Legislativa N 276453 se ha aprobado el convenio N 138 de la O.I.T sobre la Edad Mnima de Admisin al empleo adoptado en la ciudad de Ginebra el 26 de julio de 1973. Dicho convenio en su Art. 2o fija como edad mnima para la administracin del empleo la de 15 aos. En Estados miembros, cuya economa y medios de educacin estn insuficientemente desarrollados, se podr fijar dicha edad en los 14 aos. Excepcionalmente, la legislacin nacional podr permitir el empleo o el trabajo de personas de 13 aos en empleos ligeros, a condicin que no se perjudique su salud o desarrollo, ni su asistencia a la escuela. Requisitos para la autorizacin: Acorde con la proteccin especial que el Cdigo dispensa al adolescente trabajador, se exige para otorgar la autorizacin que el trabajo no perturbe la asistencia regular a la escuela y la presentacin del certificado mdico que acredite la capacidad fsica, mental y emocional del adolescente para las labores, certificado que ser expedido gratuitamente por el sector Salud y Seguridad Social.

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Derecho Civil Registro del Adolescente Trabajador: Este registro estar a cargo de la de las instituciones responsables de autorizar el trabajo del adolescente. Contendr los siguientes datos. Nombre del adolescente, nombre de sus padres o responsables, su fecha de nacimiento, direccin y lugar de residencia, labor desempeada, remuneracin, horario de trabajo, escuela a la que asiste y el horario de clases y el nmero del certificado mdico. Registro igual llevar el centro de trabajo a efecto de ser presentado a la Autoridad de trabajo cuando se lo solicite. Asimismo al adolescente se le dar una libreta que contendr los mismos datos. Se advierte claramente la Intencin del Legislador de cautelar el cumplimiento de los derechos del adolescente que trabaja.

DERECHOS DEL ADOLESCENTE QUE TRABAJA: El Cdigo de los Nios y Adolescentes establece los siguientes: Jornada de Trabajo: La jornada de trabajo del adolescente no exceder del siguiente horario: a. Adolescentes de 12 a 14 aos: 4 horas diarias y 24 semanales; b. Adolescentes de 15 a 17 aos: 6 horas diarias y 36 semanales. Remuneracin: La remuneracin no ser inferior a la de los dems trabajadores de la misma categora. Facilidades para la Asistencia a la Escuela: El adolescente trabajador gozar de facilidades que hagan compatible su trabajo con la asistencia regular a la escuela. En tanto que el derecho a vacaciones remuneradas se conceder en el perodo de vacaciones escolares. Seguridad Social Obligatoria: Los adolescentes que trabajan, en cualquiera de las modalidades, tienen derecho a la Seguridad Social Obligatoria, por lo menos en las prestaciones de salud. Los trabajadores independientes abonarn slo el 10D/o de la cuota correspondiente al trabajador dependiente. Programa de empleos municipales Se trata de programas de capacitacin para el empleo fomentados por los municipios que tendrn como sus principales beneficiarios a los adolescentes registrados en ellos. Medidas de autoproteccin: Es en este tema donde se advierte con nitidez el cambio de paradigma en el tratamiento del adolescente trabajador. Aqu se plasman las normas de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio inspiradas en la moderna doctrina de la proteccin integral que lo eleva a la categora de sujeto pleno de derechos, distancindose as de las antiguas normas que regulaban el trabajo de menores de edad.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Derechos Laborales Colectivos: Los adolescentes pueden ejercer los derechos laborales de carcter colectivo, pudiendo formar parte o construir sindicatos por unidad productiva, rama, oficio o zona de trabajo, Asimismo estos sindicatos podrn afiliarse a organizaciones de grado superior, como las federaciones, Capacidad Jurdica: Adems el adolescente tiene capacidad jurdica en los siguientes campos: Para celebrar actos y contratos relacionados con su actividad laboral, y con el ejercicio de su derecho de asociacin, Para formar asociaciones civiles para obtener mejores condiciones de vida y trabajo. Para acudir directamente ante las autoridades administrativas y judiciales para reclamar los derechos relacionados con su actividad econmica,

Prohibiciones: Siempre dentro de la perspectiva de la proteccin de los derechos del adolescente trabajador, el Cdigo de Nios y Adolescentes prev: a) La Prohibicin del trabajo nocturno, entendido como tal al que realiza entre las 19 horas y las 7 horas del da siguiente. Como excepcin, el Juez podr autorizar el trabajo nocturno del adolescente de 15 a 17 aos, siempre y cuando no exceda de 4 horas diarias. b) La prohibicin del trabajo en subsuelo, o el que signifique manipulacin de peso excesivo. El PROMUDEH en coordinacin con el sector Trabajo y en consulta con los gremios laborales y empresariales deber establecer peridicamente la relacin de trabajos y actividades peligrosas o nocivas para la salud fsica o moral de los adolescentes.

7.-

INSTITUCIONES FAMILIARES

Segn lo dispuesto en el Libro III (Instituciones Familiares) del Cdigo de los Nios y Adolescentes tenemos a: la patria potestad, la tenencia, el rgimen de visitas, los alimentos, la tutela y consejo de familia, la colocacin familiar, licencia para enajenar o gravar bienes, autorizaciones, matrimonios adolescentes y la adopcin. DE LA FAMILIA Y DE LOS ADULTOS RESPONSABLES DE LOS NIOS: DE LA PATRIA POTESTAD La Patria Potestad (Autoridad Paternal) es aquel derecho - deber que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus menores hijos.

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Derecho Civil Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad: a) Velar por su desarrollo integral. b) Proveer su sostenimiento y educacin. c) Dirigir su proceso educativo y capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y aptitudes. d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su accin no bastar podrn recurrir a la autoridad competente; e) Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos; f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil.

g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su atencin; h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y. I) Tratndose de productos se estar a lo dispuesto en el artculo 104 del Cdigo Civil.

Suspensin de la Patria Potestad: La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos: a) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil. b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; c) Por darles ordenes, consejos o ejemplos que los corrompan. d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad. e) Por maltratarlos fsica o mentalmente. f) Por negarse a prestarles alimentos;

g) Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los Artculos 282 y 340 de Cdigo Civil. Vigencia de la Patria Potestad: En los casos de separacin convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad. Extincin o prdida de la Patria Potestad: La Patria Potestad se extingue o pierde: a) Por muerte de los padres o del hijo; b) Porque el adolescente adquiere la mayora de edad. c) Por declaracin judicial de abandono; d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos a en perjuicio de los mismos; e) Por reincidir en las causales sealadas en los incisos c), d), e) y f) del articulo precedente; y f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al artculo 46 del Cdigo Civil.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales DE LA TENENCIA DEL NIO Y ADOLESCENTE: La Tenencia (como atributo de la Patria Potestad) es aquella situacin jurdica que solo se da cuando los padres se encuentran separados de hecho, simplemente es el derecho que tiene uno de los padres a "tener a su hijo en su custodia". Variacin de la Tenencia: Si resulta necesaria la variacin de la tenencia el Juez ordenara con la asesora del equipo multidisciplinario, que sta se efectu en forma progresiva de manera que no le produzca dao o trastorno. Solo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligra su integridad, el Juez, por decisin motivada, ordenara que el fallo se cumpla de inmediata. Peticin: El padre o la madre a quien su cnyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondr acompaando el documento que lo identifique, la partida y las pruebas pertinentes. Facultad del Juez: En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez resolver teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable. b) El hijo menor de tres aos permanecer con la madre; y c) Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del nio o del adolescente, debe sealarse un Rgimen de visitas. El juez especializado debe escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente. Tenencia provisional: Se podr solicitar la Tenencia Provisional si el nio fuere menor de tres aos y estuviere en peligro su integridad fsica; debiendo el juez resolver en el plazo de veinticuatro horas. En los dems casos, el Juez resolver teniendo en cuenta el informe del equipo multidisciplinario, previo dictaminen fiscal. Esta accin solo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia. No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera del proceso. DEL RGIMEN DE VISITAS:

Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual debern acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligacin alimentaria. Si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrn solicitar el rgimen de visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre.

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Derecho Civil Extensin: El Rgimen de Visitas decretado por el Juez podr extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, esto es, a los abuelos, tos, primos, tos polticos, cuados, etc, cuando el Inters Superior del Nio y del adolescente as lo justifique. DE LOS AUMENTOS:

Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitacin, vestido, educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo, asistencia mdica y recreacin del nio o del adolescente. Tambin los gastos del embarazo de la madre desde la concepcin hasta la etapa de postparto. Obligados a prestar alimentos: Es obligacin de los padres prestar alimentos a sus hijos por ausencia de los padres o desconocimiento de su paradero, prestan alimentos en el orden de prelacin siguiente: Los hermanos mayores de edad (1 o ) Los abuelos (2 o ) Los parientes colaterales hasta el tercer grado (3 o ); y. Otros responsables del nio o adolescente (4 o )

Ley que simplifica las reglas del proceso de alimentos-Ley N 2 8 4 3 9 : Para la demanda de alimentos ya no es exigible la firma de un abogado, establecindose un formato de demanda de alimentos que es distribuido gratuitamente. Los procesos de alimentos sern de competencia exclusiva de los Jueces de Paz Letrados en todos los casos (hijos reconocidos o no), siendo competentes para conocer los procesos de fijacin, aumento, reduccin, extincin o prorrateo de alimentos, sin perjuicio de la cuanta de la pensin, la edad o la prueba sobre el vnculo familiar, salvo que la pretensin alimentaria se proponga accesoriamente a otras pretensiones. Se dispone que, una vez obtenida la sentencia firme que ampara la demanda de alimentos, el juez ordenar al demandado abrir una cuenta de ahorros a favor del demandante en cualquier institucin del sistema financiero. Esta cuenta slo servir para el pago y cobro de la pensin alimenticia, y estar exonerada de cualquier impuesto. En aquellos lugares donde no existan entidades financieras, el pago y la entrega de la pensin alimenticia se harn en efectivo, dejndose constancia en acta que se anexar al proceso. Por otro lado, esta norma establece que en caso de que el obligado, luego de haber sido notificado para la ejecucin de sentencia firme, no cumple con el pago de la pensin alimenticia, el juez, a pedido de parte, y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso remitir copia certificada de la liquidacin de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas al Fiscal Provincial Penal de Turno, a fin de que proceda con arreglo a sus atribuciones. Este acto constituye el trmite de interposicin de denuncia penal por incumplimiento de pensin alimenticia.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Esta norma tambin ha modificado el artculo 415 del Cdigo Civil, a fin de establecer que el demandado en un proceso de alimentos podr accionar, ante el mismo juzgado que conoci del proceso, el cese de la obligacin alimentaria si comprueba a travs de una prueba gentica u otra de validez cientfica, con igual o mayor grado de certeza, que no es el padre del menor. Otra de las modificaciones de esta norma est referida al artculo 171 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en el que se dispone que si durante la audiencia nica del proceso de alimentos, el demandado aceptara la paternidad, el juez tendr por reconocido al hijo. Para dicho efecto, enviar a la municipalidad respectiva la copia certificada de la pieza judicial que corresponda, ordenado la inscripcin del reconocimiento en la partida de nacimiento del menor, Asimismo, se dispone que si el demandado no asiste a la referida audiencia, pese a haber sido emplazado vlidamente, el juez proceder a sentenciar en el mismo acto. DE LA TUTELA Y GUARDA: Tutela: Derechos y deberes del tutor: Son derechos y deberes del tutor los prescritos en el Cdigo de Nios y Adolescentes y en la legislacin vigente, Impugnacin de los actos del tutor: El adolescente puede recurrir ante el Juez contra los actos de su tutor, as como pedir la remocin del mismo. Juez competente: El Juez especializado es competente para nombrar tutor y es el responsable de supervisar peridicamente el cumplimiento de su labor. Guarda: La Guarda (tambin atributo de la Patria Potestad) es una figura jurdica que opera cuando la familia est en unin, es decir, no hay ninguna separacin de hecho; bsicamente es aquel derecho que tienen los padres de tener a sus hijos en su compaa. DE LA COLOCACIN FAMILIAR:

Mediante la Colocacin Familiar el nio o el Adolescente es acogido por una persona, familia o institucin que se hace responsable de l transitoriamente. Esta medida puede ser dispuesta por la instancia administrativa o judicial y puede ser remunerada gratuita. En el proceso de adopciones se aplica como medida de aclimatamiento y de proteccin al nio o adolescente cuando el lugar donde vive pone en peligro su integridad fsica o mental. En este ltimo supuesto, la medida dispuesta por el PROMUDEH o la institucin autorizada. El PROMUDEH o las instituciones autorizadas por este podrn decidir la colocacin del nio o adolescente. Parta este efecto deben considerar el grado de parentesco y, necesariamente, la relacin de afinidad o afectividad con la persona familiar o institucin que pretende asumir su cuidad, dndose preferencia a quienes se encuentren ubicados en su entorno local.

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Derecho Civil La Colocacin Familiar tendr lugar nicamente en familias residentes en el Per, salvo en los casos de procedimiento administrativo de adopcin de nios o adolescentes declarados en estado de abandono. El PROMUDEH o las instituciones autorizadas que conduzcan programas de Colocacin familiar seleccionan, capacitan y supervisan a las personas, familias o instituciones que acogen a los nios o adolescentes. Remocin de la medida de Colocacin Familiar: El nio o adolescente bajo Colocacin Familiar podrn solicitar la remocin de dicha medida ante la autoridad que la otorgo. DEL CONSEJO DE FAMILIA: Habr Consejo de Familia para velar por la persona e intereses del nio o del adolescente que no tenga padre ni madre o que se encuentre incapacitado lo dispone el artculo 619 del Cdigo Civil. El adolescente participara en las reuniones del Consejo de Familia con derecho a voz y voto. El nio ser escuchado con las restricciones propias de su edad. La tramitacin de todo lo concerniente al Consejo de Familia se rige por lo dispuesto en el artculo 634 del Cdigo Civil y lo sealado en el presente Cdigo. DE LA UCENCIA PARA ENAJENAR U OBLIGAR BIENES Quienes administran bienes de nios o de adolescentes necesitan autorizacin judicial para gravarlos o enajenarlos por causas justificadas de necesidad o utilidad de conformidad con el Cdigo Civil. El administrador presentara al juez, conjuntamente con la demanda, las pruebas que acrediten la necesidad o utilidad del contrato. Asimismo indicara los bienes que pretende enajenar o gravar. DE LAS AUTORIZACIONES: Notarial: para el viaje de nios o adolescentes fuera del pas solos o acompaados por uno de sus padres, es obligatoria la autorizacin de ambos padres con certificacin notarial. En caso de fallecimiento de uno de los padres o de estar reconocido el hijo por uno solo de ellos, bastara el consentimiento del padre sobreviviente o del que efectu el reconocimiento, debiendo constar en el permiso notarial haber tenido a la vista la partida de defuncin o al de nacimiento correspondiente. En caso de que el viaje se realice dentro del pas bastara la autorizacin de uno de los padres. Judicial: es competencia del juez especializado, autorizar el viaje de nios o adolescentes dentro del pas cuando falten ambos padres, y fuera del pas por ausencia o disentimiento de uno de ellos para lo cual el responsable presentara los documentos justificatorios de la peticin. En caso de disentimiento de uno de los padres o de existir oposicin al viaje, se abrir el incidente a prueba y en el trmino de dos das resolver el juez, previa opinin fiscal. La oposicin que formule alguno de los padres inscribir en el libro de Oposicin de Viaje de los Juzgados Especializados, el que caduca al ao.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales DEL MATRIMONIO DE ADOLESCENTES: El Juez especializado autoriza el matrimonio de adolescentes, de acuerdo a lo sealado en los artculo pertinentes del Cdigo Civil, arts, 244 al 247." Antes de otorgar la autorizacin, el Juez escuchar la opinin de los Contrayentes y con el apoyo del Equipo Multidisciplinario dispondr las medidas convenientes para garantizar sus derechos. LA ADOPCIN: Concepto: La adopcin es la creacin de una filiacin artificial por medio de un acto condicin, en el cual se hace de un hijo biolgicamente ajeno, un hijo propio. En el Cdigo de los Nios y Adolescentes, en su artculo 115 se define a la Adopcin como; "Una medida de proteccin al nio y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable la relacin paterno - filial entre personas que no la tiene por naturaleza. En consecuencia el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea". La Adopcin es Tutelar o Civil y Nacional o Internacional. La adopcin por extranjeras es subsidiaria de la adopcin por nacionales. En caso de concurrir solicitudes de nacionales y extranjeros se prefiere la solicitud de los nacionales. Segn el artculo 117 del CNA para la adopcin de nios o de adolescentes se requiere que hayan sido declarados previamente en estado de abandono sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos sealados en el art. 378 del C.C. Requisitos segn el Art. 378 del C.C: Solvencia moral del adoptante, su edad tiene que ser por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. Concurrir con el asentimiento de su cnyuge en el caso de ser casado. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de 10 aos. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o cratela. Or al tutor o curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz, Que sea aprobada por el juez. Que si el adoptado es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel ratifique personalmente ante el Juez su voluntad de adoptar. Se excepta de este requisito si el menor se encuentra en el extranjero Por motivo de salud.

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Derecho Civil DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE ADOPCIONES: Titular del proceso: La oficina de adopciones de la gerencia de promocin de la niez y la adolescencia del PROMUDEH es la institucin encargada de tramitar las solicitudes de adopcin de nios o de adolescentes declarados en estado de abandono con las excepciones sealadas en el Art. 128 del CNA. La oficina de adopciones cuenta con un registro en el que se inscribirn las adopciones realizadas a nivel nacional. En l deben constar los datos de los adoptantes y los datos del nio o del adolescente. El programa de adopcin: Es el conjunto de actividades tendientes a brindar hogar definitivo a un nio o adolescente. Comprende su recepcin y cuidado as como la seleccin de los eventuales adoptantes. El nio o adolescente ingresara a un programa de adopcin solo con la autorizacin de la oficina de adopciones. Solamente realizan programas de adopcin la oficina de adopciones de la gerencia de promocin de la niez y la adolescencia del PROMUDEH o las instituciones pblicas debidamente autorizadas por esta. Segn el Art. 127 del CNA la adopcin de nios o adolescentes solo proceder una vez declarado el estado del abandono salvo los casos previstos en Art. 128 del citado cdigo. El proceso consta de tres etapas: La primera es la de evaluacin, la segunda de integracin y la tercera de supervisin.

EL PROCESO JUDICIAL DE ADOPCIONES Segn el Art. 128" de CNA se podr iniciar una accin judicial de adopcin ante el juez en va de excepcin inclusive sin que medie declaracin de estado de abandono del nio o del adolescente. Quines pueden peticionarla? El que posea vnculo matrimonial con el padre o la madre del nio o el adolescente por adoptar. El nio o adolescente mantiene vnculo de filiacin con el padre o la madre biolgica. El que posea vnculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el nio o adolescente. El que ha prohijado o convivido con el nio o el adolescente durante un periodo no menor de dos aos.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales ADOPCIONES INTERNACIONALES Es aquella solicitada por residentes en el exterior. stos no estn exceptuados de los procedimientos y plazos establecidos. Para su procedencia es indispensable la existencia de convenios entre el Per y los estados de los extranjeros adoptantes o entre las instituciones autorizadas por stos. Los extranjeros residentes en el Per con una permanencia menor de dos aos se rigen por las disposiciones sobre adopcin internacional, si la permanencia es mayor, se sujetan a las disposiciones que rigen la adopcin para los peruanos. Los extranjeros no residentes en el Per que desearan adoptar a un nio o adolescente deben presentar su solicitud de adopcin por medio de los representantes de los centros o instituciones autorizadas por ese pas para tramitar adopciones internacionales.

8.-

DE LA JURISDICCIN Y COMPETENCIAS:

La potestad jurisdiccional del Estado en materia familiar se ejerce por las Salas de Familia, los Juzgados de Familia y los Juzgados de Paz Letrados en los asuntos que la Ley determina. En Casacin resolver la Corte Suprema. Los Juzgados de Familia asumen competencia en materia civil, tutelar y de infracciones y se dividen en tales especializaciones, siempre que existan como Juzgados Especializados. Las salas de familia: Las Salas de Familia conocen: a) En grado de apelacin, los procesos resueltos por los Juzgados de Familia; b) De las contiendas de competencia promovidas entre Juzgados de Familia del mismo distrito judicial y entre stos y otros juzgados de distinta especialidad de su jurisdiccin territorial; c) De las quejas de derecho por denegatoria del recurso de apelacin; y d) De los dems asuntos que seala la ley. Los Jueces Especializados: La competencia del juez especializado se determina; a) Por el domicilio de los padres o responsables; b) Por el lugar donde se encuentra el nio o adolescente cuando faltan padres o responsables; y c) Por el lugar donde se cometi el acto infractor o por el domicilio del adolescente infractor, de sus padres o responsables.

La ley establece la competencia en las materias de contenido civil y tutelar, 280

Derecho Civil En los supuestos de conexin, la competencia en las materias de contenido penal se determinar conforme a las normas contenidas en el Cdigo de Procedimientos Penales, Del Juez de Familia: Corresponde al Juez de Familia: a) Resolver los procesos en materias de contenido civil, tutelar y de infracciones, en los que interviene segn su competencia; b) Hacer uso de las medidas cautelares y coercitivas durante el proceso y en su etapa de ejecucin, requiriendo el apoyo policial si fuere el caso; c) Disponer las medidas socio - educativas y de proteccin en favor del nio o adolescente, segn sea el caso;

d) Remitir al Registro del Adolescente Infractor de la Corte Superior, sede del Juzgado, copia de la resolucin que dispone la medida socio- educativa; e) Aplicar sanciones sobre las contravenciones a los derechos del nio y del adolescente, La sancin podr ser hasta de diez Unidades de Referencia Procesal; y f) Cumplir las dems funciones sealadas en este Cdigo y otras leyes,

El Juez est facultado para fijar la pensin de alimentos, dentro del mismo proceso, en los casos de litigios por Patria Potestad, Tenencia y Rgimen de Visitas. Del Fiscal de Familia: Tiene por funcin primordial velar por el respeto de los derechos y garantas del nio y del adolescente, promoviendo de oficio o a peticin de parte las acciones legales, judiciales o extrajudiciales correspondientes, El Ministerio Pblico es el titular de la accin y como tal tiene la carga de la prueba en los procesos de adolescentes infractores. Puede solicitar el apoyo de la polica. En los casos en que procede, el dictamen es fundamentado despus de actuadas las pruebas y antes de que se expida sentencia. Compete al Fiscal: a) Conceder la Remisin como forma de exclusin del proceso;

b) Intervenir, de oficio y desde la etapa inicial, en toda clase de procedimientos policiales y judiciales en resguardo y proteccin de los derechos del nio y del adolescente. Es obligatoria su presencia ante la Polica en las declaraciones que se acten en casos de violencia sexual contra nios o adolescentes, bajo sancin de nulidad y responsabilidad funcional. En este ltimo caso, ordenar la evaluacin clnica y psicolgica de la vctima por personal profesional especializado y, concluida dicha evaluacin, remitir al Fiscal

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Provincial Penal de turno un informe, el acta que contiene el Interrogatorio de la vctima y los resultados de la evaluacin. Durante la declaracin de la vctima puede participar cualquiera de los padres o la persona que tenga bajo su tutela al menor de edad, siempre que no fueran los denunciados. Si los padres o la persona que tiene bajo su tutela al menor de edad no pudieran participar, podrn designar una persona que los represente; c) Promover los procedimientos relativos a las infracciones atribuidas a los adolescentes. En este caso, corresponde al Fiscal Investigar su participacin con el propsito de solicitar la medida socio-educativa necesaria para su rehabilitacin; d) Promover las acciones de alimentos, si fuere el caso, conforme a lo dispuesto en el presente Cdigo y las normas procesales de la materia; e) Promover la accin civil o administrativa para la proteccin de los intereses difusos o colectivos de los nios y adolescentes previstos en este Cdigo; f) Inspeccionar y visitar las entidades pblicas y privadas, las organizaciones comunales y las organizaciones sociales de base encargadas de brindar atencin integral al nio y adolescente y verificar el cumplimiento de sus fines;

g) Solicitar el apoyo de la fuerza pblica, as como la colaboracin de los servicios mdicos, educativos y de asistencia pblica y privada, en el ejercicio de sus funciones; h) Instaurar procedimientos en los que podr: Ordenar notificaciones para solicitar las declaraciones para el debido esclarecimiento de los hechos. En caso de inconcurrencia del notificado, ste podr ser requerido mediante la Intervencin de la autoridad policial; Solicitar a las autoridades toda clase de informacin, pericias y documentos que contribuyan al esclarecimiento del hecho investigado; Pedir informacin y documentos a instituciones privadas, con el mismo fin; y i) j) Las dems atribuciones que seala la Ley. Actuar como Conciliador del conflicto en asuntos de familia, para propiciar acuerdos entre las partes y lograr la solucin consensual al conflicto, siempre y cuando no se hubiere nielado proceso judicial. No podr propiciar acuerdos sobre derechos no disponibles, irrenunciables o sobre materias que tengan connotacin penal.

Del abogado defensor: El Ministerio de Justicia designa el nmero de abogados de oficio que se encargaran de brindar el nmero de abogados de oficio que se encargaran de brindar asistencia judicial integral y gratuita a los nios o adolescentes que la necesiten.

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Derecho Civil Ningn adolescente a quien se le atribuya una infraccin debe ser procesado sin asesoramiento legal, La ausencia del defensor no posterga ningn acto del proceso, debiendo el juez, en caso de ausencia, nombrar provisionalmente un sustituto entre los abogados de oficio o abogados en ejercicio,

9.-

LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN NIOS Y ADOLESCENTES DE LA ACTIVIDAD PROCESAL De las materias de contenido civil: Corresponde al Juez especializado el conocimiento de los procesos siguientes: a) Suspensin, prdida o restitucin de la Patria Potestad; b) Tenencia; c) Rgimen de Visitas; d) Adopcin; e) Alimentos; y f) Proteccin de los intereses difusos e individuales que ataen al nio y al adolescente.

El Juez especializado, para resolver, toma en cuenta las disposiciones del Proceso nico establecido en el Captulo II del Ttulo II del Libro Cuarto del CNA y, en forma supletoria, las normas del Cdigo Procesal Civil, Corresponde al Juez especializado resolver los siguientes procesos no contenciosos: a) Tutela; b) Consejo de Familia; c) Licencia para enajenar u obligar sus bienes;

d) Autorizaciones; e) Los dems que seale la ley. Los procesos no contenciosos que no tengan procedimiento especial contemplado en el CNA se rigen por las normas del Cdigo Procesal Civil.

Del Proceso nico: La demanda se presenta por escrito y contendr los requisitos y anexos establecidos en los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil, No es exigible el concurso de abogados para los casos de alimentos. Para su presentacin se tiene en cuenta lo dispuesto en la Seccin Cuarta del Libro Primero del Cdigo Procesal Civil, 283

Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Contestada la demanda o transcurrido el trmino para su contestacin, el Juez fijar una fecha inaplazable para la audiencia. sta debe realizarse, bajo responsabilidad, dentro de los diez das siguientes de recibida la demanda, con intervencin del Fiscal, Luego de contestada la demanda, el Juez, para mejor resolver, podr solicitar al equipo tcnico un informe social respecto de las partes intervinientes y una evaluacin psicolgica si lo considera necesario. Los encargados de realizar el informe social y la evaluacin psicolgica deben evacuar su informe dentro del tercer da, bajo responsabilidad. Proteccin de los intereses individuales, difusos y colectivos.Las acciones para la defensa de los derechos de los nios y los adolescentes que tengan carcter de difusos, ya sean individuales o colectivos, se tramitan por las reglas establecidas en el captulo del Proceso nico, Pueden demandar accin para proteger estos derechos los padres, los responsables, el Ministerio Pblico, el Defensor, los Colegios Profesionales, los Centros Educativos, los Municipios, los Gobiernos Regionales y las asociaciones que tengan por fin su proteccin, Regulacin supletoria.Todas las cuestiones vinculadas a los procesos en materias de contenido civil en las que intervengan nios y adolescentes, contempladas en el CNA, se regirn supletoriamente por lo dispuesto en el Cdigo Civil y en el Cdigo Procesal Civil,

Del adolescente infractor de la ley penal: Es adolescente infractor aquel cuya responsabilidad ha sido determinada como autor o participe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal. El nio menor de 12 aos que infrinja la ley penal ser pasible de medidas de proteccin. Detencin: Ningn adolescente debe ser privado de su libertad sino por mandato escrito y motivado del juez, salvo en el caso de flagrante infraccin penal, en el que puede intervenir la autoridad competente. La orden de detencin puede ser impugnada y ejercer la accin de habeas corpus ante el juez especializado, La privacin de la libertad del adolescente y el lugar donde se encuentre detenido sern comunicados al juez, al fiscal y a sus padres o responsables, los que sern informados por escrito de las causas o razones de su detencin, as como de los derechos que le asisten y de la identificacin de los responsables de su detencin. Los adolescentes privados de su libertad permanecern separados de los adultos detenidos.

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Derecho Civil Garantas del Proceso: El Principio de Legalidad: No podrn ser procesados ni sancionados por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en las leyes penales de manera expresa e inequvoca como infraccin punible, ni sancionado con medida socio educativa que no est prevista en el CNA, El principio de confidencialidad y reserva del proceso: Son confidenciales los datos sobre los hechos cometidos por los adolescentes infractores sometidos a proceso, Debe respetarse el derecho a la Imagen y a la identidad del adolescente, El procedimiento judicial es reservado. La informacin brindada como estadstica no debe contravenir el principio de confidencialidad ni el Derecho a la privacidad. El sistema de justicia del adolescente se orienta a su rehabilitacin y encaminarlo a su bienestar. La medida tomada no solo deber basarse en la gravedad del hecho, sino tambin en las circunstancias personales que lo rodean.

PANDILLAJE PERNICIOSO: Se considera pandillaje pernicioso al grupo de adolescentes mayores de 12 aos y menores de 18 que se renen y actan para agredir a terceras personas, lesionar la Integridad fsica o atentar contra la vida de las personas, daar bienes u ocasionar desmanes que alteren el orden pblico. Al adolescente que, integrando una pandilla perniciosa, lesione la integridad fsica de las personas, cometa violacin de menores de edad o dae los bienes, utilizando armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes, o bajo la influencia de bebidas alcohlicas o drogas, se le aplicara la medida socio educativa de Interaccin no mayor de 3 aos. SI como consecuencia se causara la muerte o se Infringieran lesiones graves, la medida socio educativa de internacin ser no menor de 3 ni mayor de 6 aos para el autor, autor mediato o coautor del hecho. Si el adolescente pertenece a una pandilla perniciosa en condicin de cabecilla, lder o jefe, se le aplicara la medida socio educativa de internacin no menor de 2 ni mayor de 4 aos. El adolescente que durante el cumplimiento de la medida socio educativa de internacin alcance la mayora de edad ser trasladado a ambientes especiales de un establecimiento penitenciario primario a cargo del INPE para culminar su tratamiento. Los padres, tutores, apoderados o quienes ejerzan la custodia de los adolescentes sern responsables solidarios por los daos y perjuicios ocasionados. El adolescente que se encuentre sujeto a investigacin judicial, o que se hallare cumpliendo una medida socio educativa de internacin, que proporcione al juez informacin veraz y oportuna que conduzca o permita la identificacin y ubicacin de cabecillas de pandillas perniciosas, tendr derecho a acogerse al beneficio de reduccin de hasta un 50/o en tal medida.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales - De la investigacin y juzgamiento El adolescente solo podr ser detenido por mandato judicial o aprehendido en flagrante infraccin en cuyo caso ser conducido a una seccin especial de la polica nacional. Todas las diligencias se realizaran con intervencin del fiscal y de su defensor. La polica podr confiar la custodia del adolescente a sus padres o responsables cuando los hechos no revistan gravedad, se haya verificado su domicilio y sus padres o responsables se comprometan a conducirlo ante el fiscal cuando sean notificados Si ha mediado violencia o grave amenaza a la persona agraviada en la comisin de la infraccin o no hubieran sido habidos los padres, la polica conducir al adolescente infractor ante el fiscal en el trmino de 24 horas, acompaando el informe policial. El fiscal, en presencia de los padres o responsables, si son habidos, y del defensor, proceder a tomar su declaracin al adolescente infractor, as como al agraviado y a los testigos, si fuere el caso. Atribuciones del Fiscal: Solicitar la apertura del proceso. Disponer la remisin y ordenar el archivamiento, si considera que el hecho no constituye infraccin.

La resolucin fiscal que dispone la remisin o el archivamiento puede ser apelada por el denunciante o agraviado dentro del trmino de 3 das. Si el fiscal superior declara fundada la apelacin, ordenara al fiscal la formulacin de la denuncia. No procede recurso contra la resolucin fiscal superior. El fiscal podr disponer la remisin cuando se trate de infraccin a la ley penal que no revista gravedad y el adolescente y sus padres o responsables se comprometan a seguir programas de orientacin supervisadas por el PROMUDEH o las instituciones autorizadas por este y, si fuera el caso, procurara el resarcimiento del dao a quien hubiere sido perjudicado. La denuncia del fiscal debe contener un breve resumen de los hechos, acompaando las pruebas reveladoras de la existencia de la infraccin por parte del adolescente y los fundamentos de derecho. El fiscal debe solicitar las diligencias que deban actuarse. En mrito a la denuncia, el juez expedir la resolucin motivada declarando promovida la accin y dispondr que se tome la declaracin del adolescente en presencia de su abogado y del fiscal determinando su condicin procesal, que puede ser: la entrega a sus padres o responsables o el internamiento preventivo. En este ltimo caso, la orden ser comunicada a la sala superior.

EL INTERNAMIENTO PREVENTIVO Solo puede decretarse cuando existan:

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Derecho Civil 1o Suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o participe de la comisin del acto infractor.

2o Riesgo razonable de que el adolescente aludir el proceso, 3o Temor fundado de destruccin u obstaculizacin de pruebas. Contra el mandato de internamiento preventivo procede el recurso de apelacin. Este es concedido en un solo efecto, formndose el cuaderno correspondiente, el que debe ser elevado por el juez dentro de las 24 horas de presentada la impugnacin, bajo responsabilidad. La Sala se pronunciara en el mismo trmino, sin necesidad de vista fiscal. La internacin preventiva se cumplir en el Centro de observacin y diagnostico del Poder Judicial, donde un equipo multidisciplinario evaluara la situacin del adolescente. La resolucin que declara promovida la accin, sealara da y hora para la diligencia nica de esclarecimiento de los hechos, la que se realizara dentro del trmino de 30 das, con presencia del fiscal y el abogado. En ella se tomara la declaracin del agraviado, se actuaran las pruebas admitidas y las que surjan en la diligencia, el alegato del abogado de la parte agraviada, el alegato del abogado defensor y su autodefensa. Las pruebas se ofrecern hasta 5 das antes de la diligencia. Si no comparece sin justificacin, el juez establece nueva fecha dentro del trmino de 5 das, de no concurrir, ordenara la conduccin por la polica. Realizada la diligencia el juez remitir al fiscal por el termino de 2 das los autos para que emita opinin en la que exponga los hechos que considere probados en el juicio, la calificacin legal, la responsabilidad del adolescente y solicite la aplicacin de la medida. Emitida sta, el juez en igual trmino expedir sentencia. El juez al emitir sentencia tendr en cuenta: i) La existencia del dao causado; ii) La gravedad de los hechos; iii) El grado de responsabilidad del adolescente; iv) El informe del equipo multidisciplinario; y, v) El informe social. La sentencia establecer: i) La exposicin de los hechos; ii) Los fundamentos de derecho que considere adecuados a la calificacin del acto infractor; iii) La medida socio educativa que se imponga; y, iv) La reparacin civil. El juez dictara sentencia absolutoria cuando: i) No est plenamente probada su participacin. i) Los hechos no constituyan una infraccin a la ley penal. Si estuviera interno ordenara su libertad inmediata y ser entregado a sus padres o responsables o, a falta de estos, a una institucin de defensa. En ningn caso, la sentencia apelada podr ser reformada en perjuicio del apelante. La parte agraviada solo podr apelar la reparacin civil o la absolucin.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales El plazo mnimo e improrrogable para la conclusin del procedimiento, estando el adolescente interno, ser de 55 das y, en calidad de citado, 70 das. La accin judicial prescribe a los 2 aos de cometido el acto infractor y tratndose de una falta a los 6 meses. El plazo de prescripcin de la medida socioeducativa es de 2 aos contados desde el da en que la sentencia quedo firme. El adolescente ausente estar sujeto a las normas del ordenamiento procesal penal. Remisin del proceso: La remisin consiste en la separacin del adolescente infractor del proceso judicial, con el objeto de eliminar los efectos negativos de dicho proceso. Su aceptacin no implica el reconocimiento de la infraccin que se atribuye ni genera antecedentes. Al concederse la remisin deber tenerse presente que la infraccin no revista gravedad, as como los antecedentes del adolescente y su medio familiar. Al adolescente que es separado del proceso por la remisin se le aplicara la medida socio educativa que corresponda, con excepcin de la interaccin. Las actividades que realice el adolescente como consecuencia de la remisin del proceso debern contar con su consentimiento, el de sus padres o responsables y debern estar de acuerdo con su edad, su desarrollo y sus potencialidades. Antes de iniciarse el procedimiento judicial, el fiscal podr conceder la remisin como forma de exclusin del proceso. Iniciado el procedimiento y en cualquier etapa, el juez o la sal podrn conceder la remisin, importando en esta caso la extincin del proceso.

MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS Las medidas socio educativas tienen por objeto la rehabilitacin del adolescente infractor. Son las siguientes: a) Amonestacin. b) Prestacin de servicios a la comunidad. c) Libertad asistida. d) Libertad restringida. e) Internacin en establecimiento para tratamiento. El juez, al sealar la medida, tendr en cuenta la capacidad del adolescente para cumplirla. En ningn caso se aplicara la prestacin de trabajos forzados. La amonestacin, consiste en la recriminacin al adolescente y a sus padres o responsables.

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Derecho Civil La prestacin de servicios a la comunidad, consiste en la realizacin de tareas acordes a la aptitud del adolescente sin perjudicar su salud, escolaridad ni trabajo, por un periodo mximo de 6 meses; supervisado por la gerencia de operaciones de centros juveniles del poder judicial en coordinacin con los gobiernos locales. La libertad asistida, consiste en la designacin por la gerencia de operaciones de centros juveniles del poder judicial de un tutor para la orientacin, supervisin y promocin del adolescente y su familia, debiendo presentar informes peridicos. Esta medida se aplicara por el trmino mximo de 8 meses. La libertad restringida, consiste en la asistencia y participacin diaria y obligatoria del adolescente en el servicio de orientacin al adolescente a cargo de la gerencia de operaciones de centros juveniles del poder judicial. Se aplica por un periodo mximo de 12 meses. La internacin, es una medida privativa de libertad. Se aplicara como ltimo recurso por el periodo mnimo necesario, el cual no exceder de 3 aos. La interaccin solo podr aplicarse cuando: 1o Se trate de un acto infractor doloso, que se encuentre tipificado en el cdigo penal y cuya pena sea mayor de 4 aos.

2 Por reiteracin en la perpetracin de otras infracciones graves. 3o Por incumplimiento injustificado y reiterado de la medida socio educativa impuesta. La internacin ser cumplida en centros juveniles exclusivos para adolescentes. Estos sern ubicados segn su edad, sexo, la gravedad de la infraccin y el informe preliminar del equipo multidisciplinario del centro juvenil. Si el adolescente adquiere su mayora la mayora de edad durante el cumplimiento de la medida, el juez podr prolongar cualquier medida hasta el trmino de la misma, Si el juez penal se hubiera inhibido, por haberse establecido la minoridad al momento de los hechos, asumir competencia el juez de familia aunque el infractor hubiera alcanzado mayora de edad. En ambos casos, la medida terminara compulsivamente al cumplir los 21 aos de edad. La semilibertad puede ser solicitada por el adolescente que haya cumplido con las dos terceras partes de la medida de interaccin, con la finalidad de concurrir al trabajo o al centro educativo, fuera del centro juvenil, como paso previo a su externamiento. Esta medida se aplicara por un trmino mximo de 12 meses.

MEDIDAS DE PROTECCIN AL NIO QUE COMETA INFRACCIN A LA LEY PENAL Al nio que comete infraccin a la ley penal le corresponde las medidas de proteccin. El juez especializado podr aplicar cualquiera de las siguientes medidas:

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientara a los padres o responsables para el cumplimiento de sus obligaciones, contando con apoyo y seguimiento temporal por instituciones de defensa, Participacin en un programa oficial o comunitario de defensa con atencin educativa, de salud y social, Incorporacin a una familia sustitua o colocacin familiar. Atencin integral en un establecimiento de proteccin especial, Medidas de proteccin al nio y adolescente en presunto estado de abandono El PROMUDEH podr aplicar cualquiera de las siguientes cinco medidas de proteccin: 1o 2
o

El cuidado en el propio hogar. La participacin en el programa oficial o comunitario de defensa.

3o Incorporacin a una familia sustitua o colocacin familiar. 4 atencin integral en un establecimiento de proteccin especial, 5 Dar en adopcin previa declaracin de estado de abandono por el juez especializado. Los directores de los establecimientos de asistencia social u hospitalaria estn obligados a informar al PROMUDEH sobre los nios en presunto estado de abandono en un plazo de mximo de 72 horas de producido el hecho. El PROMUDEH al tomar conocimiento que un nio o adolescente se encuentra en alguna de las causales de abandono, abrir investigacin tutelar, con conocimiento del fiscal de familia y dispondr en forma provisional las medidas de proteccin pertinentes. Declaracin judicial de estado de abandono: El juez especializado podr declarar en estado de abandono a un nio o adolescente cuando: Sea expsito. Sea objeto de maltratos por quienes estn obligados a protegerlos o permitir que otros lo hicieran. Carezca, en forma definitiva, de las personas que conforme a la ley tienen el cuidado personal de su Crianza, educacin o, si los hubiera, incumplan de sus obligaciones o deberes correspondientes; o Careciendo de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formacin. Sea entregado por sus padres a un establecimiento de asistencia social y lo hubieran desatendido injustificadamente por 6 meses continuos o cuando la duracin sumada exceda de este plazo. Sea dejado en instituciones hospitalarias u otras similares con el evidente propsito de abandonarlo. Haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones para ser promovido en adopcin.

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Derecho Civil Sea explotado en cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley o a las buenas costumbres por sus padres o responsables, cuando tales actividades sean ejecutadas en su presencia. Sea entregado por sus padres o responsables a otra persona mediante remuneracin o sin ella con el propsito de ser obligado a realizar trabajos no acordes con su edad. Se encuentre en total desamparo.

El juez especializado en un plazo que no exceder de quince das calendario, previo dictamen fiscal, expedir resolucin judicial que declara al nio o adolescente en estado de abandono y dispondr las diligencias que estimare conveniente. En el plazo de 5 das calendario remitir todo lo actuado al PROMUDEH. La resolucin que declara el estado de abandono podr ser apelada en el trmino de 3 das ante la instancia judicial superior, Si como resultado de la Investigacin tutelar se estableciese que el nio o adolescente ha sido sujeto pasivo de un delito, el PROMUDEH o el juez especializado remitir los informes necesarios al fiscal penal para que proceda conforme a sus atribuciones,

IV. ACTO JURDICO


1.CONCEPTO

Jos Len Barandiarn parte de conceptuar el hecho jurdico, como todo aquel capaz de generar una consecuencia en el mundo del derecho, de lo cual concluye que el acto jurdico se podra definir como un hecho jurdico voluntario, lcito con manifestacin de voluntad y efectos queridos por el sujeto.

2.-

DIFERENCIAS CON EL NEGOCIO JURDICO

Cabe anotar que sobre el concepto de "acto jurdico" existe una polmica al relacionarlo con el concepto de "negocio jurdico", ste ltimo auspiciado por los pandectistas alemanes a principios del siglo XIX y plasmado en el Cdigo Civil alemn de 1900. Anbal Torres Vsquez seala que el concepto del acto jurdico, adoptado por nuestra legislacin, corresponde en esencia lo que se conoce como negocio jurdico. De la misma opinin es Guillermo Lohmann, para quien, el acto jurdico es todo actuar con consecuencias jurdicas, siendo el espectro que abarca ste trmino muy amplio(actos reales, actos lcitos e ilcitos por ejemplo); mientras que el negocio jurdico sera aquella declaracin o declaraciones de voluntad de derecho privado que, por s, o en unin de otros hechos, estarn encaminados a la consecucin de un fin prctico, lcito y admitido por el ordenamiento jurdico, el cual reconoce tales declaraciones como el sustento para producir efectos prcticos queridos y regular relaciones jurdicas de derecho subjetivo. Consecuentemente-para este autor-, el negocio jurdico se presenta como una especie del acto jurdico.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Para Vidal Ramrez, el actual Cdigo, no acoge las disquisiciones en torno al negocio jurdico y, por lo dems, define el acto jurdico. Creemos que este debate no es slo por la denominacin o por nombres a usar. Acto y negocio son trminos que no describen lo mismo, no alude a situaciones socio-jurdicas guales. Todo negocio es un acto jurdico, pero no todo acto jurdico es un negocio jurdico. Esta ltima denominacin no agota a aqulla.

3.-

ELEMENTOS

Si bien es cierto, se habla del acto jurdico como de una elaboracin o construccin jurdica, esto no es obstculo para que posea una estructura que la sustente, es decir, un conjunto de componentes o elementos integrantes. Al respecto la doctrina advierte la presencia de tres rdenes de elementos: los llamados esenciales, que a su vez pueden ser esenciales generales, vale decir, los que son comunes a todo acto jurdico como la manifestacin de voluntad, la capacidad, el fin o la finalidad y la forma; y esenciales de carcter especial como el precio y el bien en la compraventa; los naturales o efectos propios de cada tipo de acto, derivados de su misma naturaleza, como las obligaciones de saneamiento, como efecto de todo contrato de compraventa; y los accidentales, es decir, los incorporados al acto por propia voluntad de los celebrantes como la condicin, el plazo y el cargo.

4.-

REQUISITOS

El artculo 140 se refiere a los llamados requisitos o elementos esenciales de validez de carcter general, pues su inobservancia acarrea la nulidad del acto. Estos son: a) Manifestacin de voluntad: Es el principal elemento del acto jurdico, su esencia misma. Implica primero la formacin de la voluntad, proceso que encierra tres fases: el discernimiento, la intencin y la libertad. Luego, concluido la anterior, se da propiamente la manifestacin, al tener que necesariamente objetivarse la voluntad gestada internamente. Por ello, la doctrina seala que la conjuncin de la voluntad y su manifestacin es el resultado de un proceso que va, de la voluntad interna a la voluntad manifestada (Vidal Ramrez). b) Agente capaz: Con lo cual se quiere aludir a la llamada capacidad de ejercicio que debe poseer el sujeto o sujetos celebrantes. La capacidad de obrar o de ejercicio, es la aptitud del sujeto de ejercer por s mismo sus derechos. Es necesario, por tanto, tener presente los artculos 43 y 44 en los cuales se seala taxativamente quienes estn incursos tanto en incapacidad absoluta como en incapacidad relativa. A su vez, hay que considerar ciertas incapacidades especiales, como por ejemplo, entre otras, cuando se seala que los tutores no podrn comprar o alquilar bienes de sus pupilos(artculo 538). c) Objeto fsica y jurdicamente posible: Al respecto el doctor Vidal Ramrez manifiesta que con la mencin objeto del acto jurdico, se alude a los bienes, relaciones, utilidades e intereses sobre los que recae la manifestacin de voluntad (Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Compiladora: Oelia Revoredo Marsano. Tercera edicin. Lima 1988, p.276). De tal manera que podemos determinar que el objeto del acto ser la relacin jurdica

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Derecho Civil que emana de la celebracin; esta relacin a su vez tendr como objeto a la prestacin o conducta la cual desarrollar el sujeto y, finalmente, la prestacin tendr como objeto a los bienes, servicios y derechos. De all que Anbal Torres Vsquez seale que el objeto del acto jurdico est integrado sucesivamente por: 1. -La relacin jurdica; 2. -La prestacin; 3. -Los bienes, derechos, los servicios y las ostentaciones. La mencin a uno de estos elementos supone la de los otros("EI objeto del acto jurdico" en: Ponencias del Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial. Facultad de Derecho y Ciencia Poltica. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima 1994). Consecuentemente, cuando el artculo seala que, el objeto debe ser fsica y jurdicamente posible, hay que hacer una distincin necesaria. La posibilidad jurdica o licitud, estar referida especficamente a la prestacin, ya que la conducta humana es la nica posible de ser declarada lcita o ilcita. Mientras que la posibilidad fsica atae a la prestacin, los bienes y los servicios. Hay que agregar aqu, la determinabilidad, es decir, la identificacin del objeto del acto. Caracterstica no nombrada por este inciso 2 del presente artculo 140, pero que se deduce de la lectura del Art. 219 inciso 3, por lo que hay que tomarla en cuenta. Esta caracterstica es comn a la prestacin como tambin a los bienes y servicios. d) Fin lcito: Es el elemento que da justificacin a una manifestacin de voluntad, para que produzca determinados efectos jurdicos. De all que se equipare finalidad con causa del acto. Por tanto, el sentido de este inciso est en referirse a la finalidad perseguida por el que realiza el acto, que a su vez es causa del mismo. El sujeto, al realizar un acto jurdico, lo hace con el objetivo de producir determinados efectos que le son caractersticos o propios. Ahora bien, existen a su vez propsitos propios del sujeto que condicionan su actuar y que escapan a la tipicidad del acto. Son los llamados motivos que -salvo que se erijan como la razn determinante del acto-carecen de importancia, e) Forma: Es el aspecto externo de la manifestacin de voluntad, la que la hace reconocible, evidente. Aqu hacemos la precisin en cuanto a distinguir forma con formalidad. Hay actos que para perfeccionarse requieren del cumplimiento de ciertas formalidades y as tener plena validez y poder desplegar todos sus efectos. Pero tambin hay otras, que no requieren para su perfeccin, el cumplimiento de ninguna formalidad. Obviamente estos ltimos tendrn una forma, pues ser la manera de plasmar una declaracin de voluntad, exteriorizarla, hacindola jurdicamente relevante. La formalidad por tanto es por llamarla de alguna manera una forma especial de los actos jurdicos, ya sea por exigencia de la ley o por convenio entre las partes, para ser tenidos como vlidos.

5.-

LA MANIFESTACIN DE VOLUNTAD Y EL SILENCIO

La voluntad del sujeto es la esencia del acto jurdico. Mediante su manifestacin, se exterioriza, se hace reconocible y relevante social y jurdicamente. La manifestacin de la voluntad por lo tanto es un proceso que implica el trnsito de lo subjetivo a lo objetivo, es decir, partir de la voluntad interna, para llegar a la voluntad declarada. As,

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales la doctrina distingue tres fases en la formacin de la voluntad interna: Discernimiento, intencin y libertad. Luego, concluidas estas fases y configurada la voluntad interna, sta se erige en el presupuesto de la declaracin o exterlorizacin de la misma. Lo que interesa al Derecho es, precisamente, esa objetivacin de la voluntad, de all que se reglamente detenidamente. El artculo 141 reconoce dos formas de declaracin: a) Expresa: Es aquella declaracin que del modo ms directo o inmediato hace conocer la decisin o voluntad interna. El artculo seala como manifestacin expresa, a la que se realiza en forma oral y escrita, a travs de cualquier medio directo, manual, mecnico, electrnico u otro anlogo. Con esta redaccin se establece correctamente una frmula abierta a cualquier medio que en el futuro, la tecnologa origine, al sealarse cualquier otro medio "anlogo". b) Tcita: En esta forma de manifestacin ya no se hace uso como en la anterior, de medios directos convencionales, sino que va a derivarse o inferirse(indubitablemente) de ciertos hechos, actitudes o circunstancias de comportamiento que revelarn la existencia de una voluntad real o interna. En el ltimo prrafo del artculo 141, se hace la advertencia que no podr considerarse que existe manifestacin tcita cuando la ley exige declaracin expresa o cuando el agente formula reserva o declaracin en contrario. Asimismo, se ha incorporado el artculo 141-A en cuanto a contemplar el probable requerimiento de una formalidad por la ley. Este artculo 141-A seala que en los casos que la ley establezca que la manifestacin de voluntad debe hacerse a travs de alguna formalidad expresa o, en su caso, requiera de firma, sta podr ser generada o comunicada a travs de medios electrnicos, pticos o cualquier otro anlogo. Lo resaltante es la admisin de la firma electrnica, imprescindible en el comercio electrnico en el que actualmente nuestro pas est ingresando. En cuanto al artculo 142 o - que prescribe que el silencio importa manifestacin de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado-, se puede comentar que el silencio no constituye manifestacin de voluntad por s mismo. Slo en la medida que la ley o el convenio le atribuyen ese significado, como precepta el artculo en comento. Se ha dejado establecido doctrinariamente que no es que la ley o el convenio presuman cul es la voluntad de quien opta por el silencio, sino que se otorga al silencio, el valor de determinada declaracin de voluntad, de forma que si el sujeto se calla, sabr que ello implicar que su actitud tenga los efectos sealados por la ley o en su caso, lo convenido entre las partes.

6.-

FORMA DEL ACTO JURDICO

El artculo 143 plasma la libertad de forma, teniendo en cuenta que el acto jurdico es por antonomasia, un instrumento de la autonoma privada. As, el sujeto utilizar la forma que estime o

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Derecho Civil juzgue conveniente, para exteriorizar su voluntad, siempre y cuando la ley no haya designado una forma especfica para un acto jurdico(forma prescrita por la ley). En el artculo 144 se alude a lo que se conoce como formalidad ad-probationen y formalidad ad-solemnitaten. Cuando la ley establece una formalidad y su inobservancia no es sancionada con la nulidad, estamos frente a la formalidad ad-probationen. Esta forma no es esencial para la existencia del acto, no es requisito para su validez; por ello el artculo 144 seala que, constituye slo un medio de prueba de la existencia del acto, existencia que podr ser probada por cualquier medio supletorio. En cambio, la formalidad ad-solemnitaten implica que la ley ha prescrito una forma, y sta constituye requisito de validez del acto, pues su inobservancia acarrea la nulidad. Es el caso por ejemplo, de la donacin de bienes muebles de considerado valor, la cual debe constar por escrito de fecha cierta, sino ser nula (Art. 1624

7.-

INTERPRETACIN DEL ACTO JURDICO

Interpretar puede ser definido como darle u otorgarle un sentido a alguna cosa o cuestin. As, cuando se tiene texto de difcil comprensin, se "interpreta", y esto es darle un sentido o claridad a dicho texto, Si este es su sentido genrico, la interpretacin jurdica no vara en mucho. As, Len Barandiarn seala que interpretar significa encontrar sentido a algo y, se interpreta un negocio jurdico en cuanto es susceptible de entenderse en determinado sentido. (Len Barandiarn, Jos: Acto Jurdico. Gaceta Jurdica Editores. Lima 1999. Tercera edicin, p.82). De la misma manera, Vidal Ramrez seala que "interpretar un acto jurdico supone, pues, la indagacin del verdadero sentido y alcance de la manifestacin o manifestaciones de voluntad que lo han generado a fin de determinar sus efectos". (Vidal Ramrez, Fernando: Teora General del Acto Jurdico. Cultural Cuzco S.A. Lima 1985, p.221). La necesidad de la interpretacin del acto jurdico, surge de que la voluntad y su manifestacin van a concurrir en la formacin del acto jurdico, ya que ste no es otra cosa que la expresin de una voluntad. Sin embargo, los problemas se presentan-coma expresa Vidal Ramrez-cuando existe una supuesta divergencia entre la voluntad y su manifestacin. Para resolver esas divergencias se han enunciado una serie de teoras. (Vidal Ramrez, Fernando: Teora General del Acto Jurdico. Cultural Cuzco S.A. Lima 1985, pp.223 y ss.). La primera es la llamada teora de la voluntad, segn la cual la voluntad debe prevalecer sobre la manifestacin. Asimismo, existe la teora de la declaracin, contraria a la anterior. Nos dice que debe prevalecer la manifestacin sobre la voluntad, al considerar que sta ltima, no tiene significado jurdico ya que los efectos jurdicos se producen con su exteriorizacin. Entre ambas teoras han surgido teoras eclcticas, que lo que tratan es de conciliar a las dos extremas citadas anteriormente. As, la teora de la responsabilidad, formulada por Ihering. Segn

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales esta teora toda persona que celebra un acto jurdico, por el hecho de celebrarlo, debe garantizar a quienes tengan un legtimo inters en dicho acto, su eficacia y validez o, de lo contrario, indemnizar los perjuicios resultantes de su dolo o culpa. Igualmente la teora de la confianza, segn la cual el que recibe una declaracin, si sabe que falta la correspondencia con la voluntad, no merece ninguna proteccin. El Derecho en tal caso, puede reconocer la ineficacia del acto. Existe discrepancia doctrinaria en la caracterizacin de la tendencia que ha seguido el Cdigo Civil vigente en cuanto a la interpretacin. As para Vidal Ramrez, es clara la tendencia seguida, en tanto se adopta como principio general uno objetivista (Teora de la declaracin). Este autor se basa en que en el Art. 168 se dice que "el acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l y segn el principio de la buena fe, aplicndose esto tanto a los actos bilaterales como a los unilaterales: "Puede Inferirse del principio general, que la interpretacin no se orienta a la indagacin de la voluntad real, no declarada, sino a precisar la voluntad manifestada, partiendo de una indudable presuncin de que sta ltima corresponde a la intencin del celebrante o celebrantes. Por su parte, Torres Vsquez seala que el Cdigo adopta como principio general de interpretacin el sistema objetivo, pero agrega, en modo alguno puede desdearse el sistema subjetivo(Teora de la voluntad), lo que lo inclina a sealar la existencia de un sistema mixto en el Cdigo vigente. (Torres Vsquez, Anbal: Acto Jurdico. Editorial San Marcos, Lima 1998, p.350).

8.-

MODALIDADES DEL ACTO JURDICO

Se puede sealar que las modalidades son elementos accidentales del acto jurdico, es decir, los incorporados al acto por propia voluntad de los celebrantes como la condicin, el plazo y el cargo La condicin-modalidad significa un hecho o evento futuro e Incierto que incorporado al arbitrio o voluntad de los declarantes del acto jurdico, queda supeditado ste ltimo a dicho hecho, en cuanto al despliegue de sus efectos. Se mencionan tres caracteres o requisitos para que se configure la condicin: a) Que el hecho o evento sea futuro; b) Que a su vez sea incierto; y, c) Que haya sido establecido arbitrariamente En palabras de Jos Len Barandiarn, "se trata siempre de la condicin de una relacin arbitraria entre el supuesto de hecho determinante del efecto jurdico y ste ltimo"(Jos Len Barandiarn: Curso del Acto Jurdico. Lima 1983, p.43). Esta ltima caracterstica es la que, precisamente, nos hace distinguir entre la conditio iuris y la condictio facti. La primera, consiste en un requisito establecido por ley, para su eficacia. Ejemplo clsico es la necesaria muerte del testador para que el testamento despliegue sus efectos, La condictio facti, es por el contrario, establecida por la voluntad de las partes, La condicin puede ser suspensiva o resolutoria. Ser suspensiva, cuando los efectos del acto dependen de la realizacin del evento futuro e incierto. SI se verifica el evento, el acto se torna exigible. Ser resolutoria, cuando el acto, que ya est en ejecucin, cesa o queda sin efecto, en caso que el hecho se verifique o realice.

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Derecho Civil Se considera tambin la clasificacin de la condicin en propia e impropia, Propia, cuando el hecho es posible de verificarse aunque no de inevitable produccin y, adems cuando este hecho no es prohibido legalmente. Impropia ser cuando, por el contrario, el hecho determinado como condicin es fsicamente imposible o cuando no es admisible legalmente. El artculo 171 alude a ambas clasificaciones. Cuando la condicin sea suspensiva y a su vez impropia, invalidarn el acto, al no poder verificarse nunca la condicin, siendo esto indispensable para que sea eficaz. Cuando la condicin sea resolutoria y a su vez impropia, se considera como no puesta, ya que el acto slo ser ineficaz si la condicin llega a realizarse, lo que no suceder en este caso, Asimismo, la condicin, atendiendo a la causa eficiente y determinante de su verificacin, tambin puede ser potestativa, causal y mixta. Potestativa, cuando la verificacin depender exclusivamente de la voluntad de una de las partes de la relacin. Causal, cuando la verificacin depender de un hecho ajeno a alguna de las partes. Y ser mixta, cuando la verificacin obedece a una de las partes y concomitantemente a una causa ajena a las partes. El artculo 172 alude a una condicin suspensiva potestativa, sealando la nulidad del acto jurdico que incorpore una de tal clase. Por otro lado, el artculo 175 hace referencia a otra clasificacin de la condicin, la que la distingue en positiva o negativa. Ser una condicin positiva, cuando el evento produzca el cambio de estado actual de las cosas; y negativa, cuando no se modifique dicho estado actual. El texto del artculo 175 seala que si se ha convenido en una condicin negativa(la no realizacin de un hecho) en un plazo, se reputa cumplida desde que venciera dicho plazo o an no venciendo, se tenga certeza que el evento propuesto, no sobrevendr. El plazo es otro elemento accidental o modalidad del acto jurdico. Consiste en el evento futuro y cierto que, ineludiblemente tiene que producirse. Consecuentemente, los caracteres del plazo son: a) Que el evento sea futuro b) Que el evento sea cierto, carcter que distingue el plazo de la condicin, en la cual el evento es plenamente incierto; c) Que haya sido establecido arbitrariamente, es decir, que su insercin en el acto obedezca a la voluntad de las partes. El plazo puede ser catalogado en: suspensivo o inicial, cuando debe transcurrir un perodo de tiempo establecido desde la celebracin del acto, para que surta sus efectos. Es resolutorio o final, cuando los efectos del acto se despliegan plenamente desde su celebracin, cesando en el trmino establecido. Por otro lado, el cargo o modo, se le concibe como una obligacin de carcter accesoria, que restringe la ventaja generalmente econmica obtenida por el beneficiario de una liberalidad. El cargo, a diferencia de la condicin y el plazo, no afecta la eficacia del acto jurdico al que se incorpora, ni

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales modifica su naturaleza, pues mantendr su carcter de liberalidad, De all que, para el beneficiario, el cargo no constituye una contraprestacin, pues es, como se ha dicho, obligacin accesoria. El artculo 185 seala quienes tienen el derecho de exigir el cumplimiento del cargo, los que pueden ser: el beneficiario, el imponente, y, si el cargo es de inters social, la entidad a la que concierne. El artculo 187 presenta el problema del cargo excesivo. Si tenemos como premisa que todo acto de liberalidad busca enriquecer al beneficiario del mismo, sera ilgico que la ley permitiera que el cargo adscrito a tal acto, le significara una desmejora. Por ello el Cdigo prescribe, que el beneficiarlo con el acto de liberalidad no est obligado a cumplir con el cargo, en lo que resulte excediendo el valor de dicha liberalidad.

9.-

REPRESENTACIN

La representacin, en sentido amplio, implica un hecho por el cual una persona en lugar de otra, celebra un acto jurdico. Concebida as, significa englobar lo que se conoce como representacin directa e indirecta, siendo ambas, formas de cooperacin jurdica. La representacin directa o representacin en sentido estricto, es aquella por la cual el representante acta por cuenta, inters y en nombre del representado. En consecuencia, los efectos del acto celebrado recaern respecto de la persona representada, de manera directa, vinculada por la actividad del representante. A su vez, la denominada representacin indirecta u oculta, es aquella en la cual una persona (representante) acta en nombre propio, pero por cuenta e inters de otra (representado). Los efectos del acto celebrado se producen sobre las personas que lo realizan. La persona en cuyo inters se obra, adquirir los derechos y obligaciones resultantes del acto por una vinculacin especial con quien acto en su inters. Por eso se dice, que los efectos del acto entran, en primer lugar, en la esfera del representante, para luego por medio de otro acto jurdico, ser trasladados a la persona representada. Alfonso de Cossio seala que se dan tres rdenes de relaciones sucesivas: 1) Del representado con el representante, en cuanto este recibe el encargo de actuar por cuenta de aquel; 2) Del representante con el tercero contratante, relacin a la que jurdicamente es por completo ajeno al representado, ya que el representante acta en nombre propio; 3) Finalmente, una relacin entre el representante con el representado, en cuanto este recibe de aquel, todo lo que adquiri por su cuenta (De Cossio, Alfonso: Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Alianza Editora. Madrid 1977, pp.174-175). El artculo 146 contempla la representacin legal y la convencional, al decir, que la facultad de representacin la otorga el interesado o la confiere la ley. La representacin legal, nace de la funcin tutelar del ordenamiento jurdico referente a que algunas personas, por causas de incapacidad de ejercicio, no tendran sin la representacin, la oportunidad de participar en la vida jurdica. La ley es la que impone las atribuciones de las que puede hacer uso el representante, as como sus

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Derecho Civil obligaciones en dicha actividad. Es el caso de los padres que representan a sus hijos menores, en observancia de la patria potestad. De la misma manera, para el caso de las personas jurdicas, al no haberse previsto, ya sea en la ley de creacin o en el acto constitutivo, la forma de ejercer sus derechos en circunstancias determinadas, surge la representacin legal tambin. Relacionado con lo anterior se encuentra la denominada "representacin orgnica", calificada como una representacin especial, por lo cual se reconoce la existencia de una voluntad en las personas jurdicas, manifestada a travs de sus propios rganos, quienes celebrarn actos jurdicos por cuenta, Inters y en nombre de la persona jurdica. La representacin convencional es aquella surgida por voluntad del representado, quien a su criterio confiere determinadas facultades al que va a actuar por l, su representante, Consecuentemente, la representacin convencional tiene como presupuesto, el que el representado tenga plena capacidad de goce y de obrar. El representante legal o de carcter voluntario, posee las facultades que le ha otorgado la ley o el Interesado. Por ello, sea la ley o el acto de otorgamiento de poder, le sirven al representante como ttulo en la legitimacin de su accionar y, asimismo, le sealen los lmites en dicha actuacin. Todo actuar que exceda a lo sealado por la ley o por el acto de otorgamiento de poder se considerar un exceso o violacin en los lmites sealados. Messlneo advierte que es necesario distinguir entre exceso y violacin. Para este autor, exceso significa sobrepasar los lmites de los poderes, tomando este exceso cuantitativamente; mientras que la violacin es actuar en disconformidad con tales poderes, referente especficamente al contenido. As, el Art.161 seala que el acto jurdico celebrado por el representante excediendo los lmites de las facultades que se le hubiere conferido, o violndolas, es ineficaz con relacin al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a ste y a terceros. Tambin es ineficaz-agrega el artculo mencionado-, ante el supuesto representado el acto jurdico celebrado por persona que no tiene la representacin que se atribuye, La revocacin del poder es un acto unilateral, por medio del cual el representado pone fin a la representacin, El Art. 149 prescribe como principio general que el poder puede ser revocado en cualquier momento. Sin embargo, el Art. 153 seala que el poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en inters comn del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un ao. La renuncia es otra forma de extinguirse la representacin, esta vez por voluntad unilateral del representante. As, el Art. 154 seala que el representante puede renunciar a la representacin comunicndolo al representado. El representante est obligado a continuar con la representacin hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o causa justa. El representante puede apartarse de la representacin si notificado el representado de su renuncia, transcurre el plazo de treinta das ms el trmino de la distancia, sin hacer sido reemplazado. La sustitucin a su vez, es la facultad para delegar que hace el representante de todas o de solo algunas de las facultades recibidas para ejercer la representacin. En el Art. 157 del Cdigo se seala que el representante debe desempear personalmente el encargo, a no ser que se le haya facultado expresamente la sustitucin. Asimismo, en el Art.158 se seala que el representante queda

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales exento de toda responsabilidad cuando hace la sustitucin en la persona que se le design. Si no se seal en el acto la persona del sustituto, pero se concedi al representante la facultad de nombrarlo, ste es responsable cuando incurre en culpa inexcusable en la eleccin. El representante responde de las instrucciones que imparte al sustituto. El representante puede accionar directamente contra el sustituto. Y en el Art. 159 se prescribe que la sustitucin puede ser revocada por el representante, reasumiendo el poder, salvo pacto distinto.

10.- VALIDEZ Y EFICACIA a) En primer trmino, se habla de eficacia e ineficacia del acto jurdico, teniendo como criterio diferenciador la produccin de sus efectos. As, ser eficaz, cuando produzca los efectos queridos por el sujeto o sujetos que lo realizan; por el contrario, si el acto es incapaz de producir efectos, se catalogar como ineficaz. Ahora bien, esta ineficacia puede deberse-corno apunta Marcial Rubio (la invalidez del acto jurdico. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil Vol. IX. Pontificia Universidad catlica del Per. Lima 1992, pp.14-15)-, a muy diversas causas: A la falta de alguno de los requisitos esenciales (los sealados en el artculo 140 del Cdigo Civil); incumplimiento de una norma imperativa; el caso de simulacin absoluta; la nulidad del acto (artculo 219 del Cdigo Civil); la anulabilidad del acto(artculo 221 del Cdigo Civil); revocacin, rescisin; acto sujeto a nulidades mientras ellas no se cumplan si son suspensivas o, si son resolutorias a partir de su cumplimiento; resolucin; mutuo disenso; etc. b) Tambin se habla del acto jurdico vlido e invlido. Ser vlido, aquel que posee o rene los requisitos esenciales( sean estos generales o especiales) sealados por la ley, o que estos se encuentren exentos de algn vicio que los afecten. Por el contrario, ser un acto jurdico invlido, aquel que carezca de algn requisito esencial o que cualquiera de estos adolezcan de determinado vicio. Como seala Emilio Betti: "...Se denomina invlido, propiamente, el negocio en el que falta o se encuentre viciado alguno de los elementos esenciales o carezca de uno de los presupuestos necesarios al tipo de negocio a que pertenece. Invalidez es aquella inidoneidad para producir los efectos del tipo que deriva de la lgica correlacin establecida entre requisitos y efectos por el dispositivo de la norma jurdica y es, conjuntamente, la sancin del deber impuesto a la autonoma privada de utilizar medios adecuados para la consecucin de sus fines propios..."(Betti, Emilio: Teora General del Negocio Jurdico. Editorial Revista de Derecho Privado, p.349). En definitiva, cuando hablemos de actos jurdicos invlidos, nos estamos refiriendo, como expresa Manuel Albaladejo (El Negocio Jurdico. Editorial Bosch. Segunda edicin. Barcelona 1993, p.407), a aquellos nulos y anulables. Cabe agregar que no todo acto vlido es eficaz. Existen actos que siendo vlidos son ineficaces, como aquellos sujetos a condicin suspensiva, por ejemplo. A su vez, como explica Anbal Torres Vsquez, no todo acto invlido es ineficaz. Hay actos que siendo invlidos son eficaces, lo que en doctrina se llama ineficacia posterior. Ejemplo de esto ltimo, es el caso de acto anulable, el cual produce sus efectos, en tanto no se declare su nulidad.

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Derecho Civil
Otro concepto que es pertinente tratar es la llamada inexistencia. Se dice que el acto jurdico inexistente es al cual le faltan uno de sus elementos esenciales. La diferencia entre nulidad e inexistencia del acto, aparece en Francia, durante el siglo pasado, debido a que en un sistema civil se haba desarrollado el principio de que no haba nulidad si no constaba expresamente. Al presentarse el problema del matrimonio de las personas del mismo sexo, cuya nulidad no estaba expresamente prevista por el legislador, se hizo necesario distinguir entre las condiciones de existencia de los actos y las condiciones de validez, para poder sostener la ineficacia de dicho matrimonio (Rubio, Marcial: La invalidez del acto jurdico. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil Vol. IX. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima 1992, p.22. Nuestro Cdigo no asume tal distincin pues, de la lectura de los incisos del artculo 219, todos los supuestos de inexistencia son asimilables como causales de nulidad. Como advierte Fernando Vidal Ramrez: Resulta de aqu que la inexistencia y la nulidad no son instituciones distintas. El acto inexistente se confunde desde el punto de vista de sus efectos con el acto nulo y, por lo mismo, carece de objeto complicar las cosas introduciendo una nomenclatura que oscurece el campo legislativo. El Cdigo distingue dos clases de nulidad: la que tiene por principio el inters pblico-nulidad absoluta; y la que se concede a favor de ciertas personas o intereses-nulidad relativa (Vidal Ramrez, Fernando: Teora General del Acto Jurdico. Cultural Cuzco S.A. Lima 1985, p.506. Nuestro Cdigo, como se ha dicho anteriormente, acoge la distincin entre actos nulos(nu!idad absoluta) y actos anulables(nulidad relativa). El acto nulo es aquel que carece de algn elemento esencial o requisito de validez, o el que es celebrado transgrediendo determinada norma de orden pblico, siendo por tanto ineficaz perpetuamente y ab-origine. Vidal Ramrez seala las siguientes caractersticas del acto nulo: 1)EI acto nulo lo es de pleno derecho; 2)No produce efectos queridos; 3)Puede ser alegado por cualquiera que tenga inters o por el Ministerio Pblico; 4)Puede ser declarado de oficio; y 5)No puede subsanarse mediante la confirmacin. El acto anulable es todo aquel que no obstante reuniendo los elementos esenciales o de validez y, por lo tanto, inicialmente eficaz, pende sobre l, la amenaza de destruccin(invalidez pendiente) debido a que se ha celebrado con algunos defectos o vicios en sus elementos, El acto anulable puede devenir en nulo, por declaracin judicial, a pedido de una de las partes. Tambin puede ser confirmado, vale decir convalidado, por el titular de la accin de anulabilidad(arts 230 a 232 del Cdigo Civil). De una manera sistemtica, Vidal Ramrez expresa las caractersticas del acto anulable: 1) El acto anulable es vlido y produce sus efectos; 2)Requiere de sentencia que lo declare nulo; 3)La nulidad slo puede ser alegada por quienes estn legitimados especialmente para accionar; 4)Puede Subsanarse mediante la confirmacin. El artculo 219 seala los supuestos de nulidad absoluta, establecidos de manera taxativa: 1) Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente; 2)Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 1358; 3) Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea indeterminable; 4) Cuando su fin sea ilcito; 5)Cuando adolezca de simulacin absoluta; 6)Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad; 7)Cuando

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales la ley lo declara nulo; y 8)En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin diversa. El artculo 221 del Cdigo Civil seala los supuestos o causales por los que el acto es anulable, establecidos de manera taxativa: 1) Por incapacidad relativa del agente; 2)Por vicio resultante del error, dolo, violencia e intimidacin; 3)Por simulacin, cuando el acto real que lo contiene perjudica al derecho de tercero; y 4)Cuando la ley lo declare anulable.

11.- VICIOS DE LA VOLUNTAD Se dice que los vicios afectan la voluntad interna, lo que va a traer como consecuencia que al exteriorizarla quede tambin determinada pos los mismos vicios, Se considera como vicios de la voluntad al error, el dolo, la violencia y la intimidacin, El error es conceptuado como aquella divergencia inconsciente que se da entre la voluntad interna o real del sujeto y los efectos que busca con su manifestacin. Vidal Ramrez-citando a De Cossio-dice que consiste fundamentalmente en una representacin subjetiva contraria a la verdadera realidad objetiva y cuando esa falsa representacin ha tenido tal importancia en la gnesis del negocio que haya sido capaz de determinar la voluntad, constituye un vicio de la misma. Puede ser un error de hecho o de derecho, segn que la ausencia de conocimiento o el conocimiento equivocado est referido a una situacin de hecho o a una norma jurdica. Asimismo, se habla en error esencial si afecta la validez del acto jurdico y error indiferente, si por el contrario no afecta tal validez, no pudiendo producir su anulacin. El error esencial a su vez puede ser; error in substantia(inciso 1 del Art. 202), error in personam(inciso 2 del Art.202), error iuris(inciso 3 del Art, 202), error en la cantidad(Art,204), error en el motivo (Art.205). Se habla tambin del error obstativo y lo recoge el Cdigo en el Art, 208. El error indiferente a su vez puede ser: error de cuenta o de clculo (Art.204), error en el motivo (Art.205), error en la denominacin (Art.209). El dolo es toda maniobra tendiente a provocar un engao, a inducir a error. Es, en lneas generales un error provocado. Se hace una clasificacin de dolo, en causante o determinante y dolo incidente o incidental, segn cause o no la anulabilidad del acto, Asimismo, se habla de dolo positivo y negativo, segn se trate de una accin u omisin. Otra clasificacin es aquella que lo clasifica en directo (segn se lo utilicen las partes) o indirecto (lo utiliza terceros) La violencia fsica o absoluta, es una fuerza irresistible, apabullante, por medio de la cual se elimina la voluntad de un sujeto. La intimidacin o vis compulsiva, es infundir temor, para en base a ello, obtener una declaracin de voluntad.

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Derecho Civil 12.- SIMULACIN La simulacin es una discordancia entre lo que se declara y lo que efectivamente se quiere. Se declara una voluntad, pero existe una voluntad real oculta. Ferrara seala que la simulacin es una declaracin de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engao la apariencia de un negocio jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo (Ferrara, Francisco: La simulacin de los negocios jurdicos. Editorial Revista de Derecho Privado Madrid 1960, p.43). Se habla de simulacin absoluta y de simulacin relativa como clases de simulacin. La primera es aquella cuando no existe voluntad de celebrar un acto jurdico y slo en apariencia se celebra. No existe detrs del acto aparente ningn otro acto jurdico. El Cdigo vigente lo comprende en el Art.190. En la simulacin relativa, si existe detrs del acto aparente otro oculto (Art.191).

13.- FRAUDE DEL ACTO JURDICO La existencia de una obligacin presupone la responsabilidad por parte del deudor de cumplirla. El fraude, es un elemento que perturba las relaciones establecidas entre acreedor y deudor, por cuanto se dirige al incumplimiento de la obligacin asumida. El fraude se configurar como una suerte de actuar doloso o malicioso, con el fin de perjudicar al acreedor, impidindole que se haga cobro de lo debido. Hay que distinguir-corno seala Messineo- el fraude al acto jurdico del fraude a la ley. Este ltimo tipo de fraude, implica el eludir una norma, vale decir, la violacin del ordenamiento jurdico, que puede o no causar dao a alguien determinado. El fraude delimitado por el Cdigo es el dirigido a perjudicar a los acreedores, Frente al fraude se erige la accin pauliana, aunque como dice Lohmann, no toda conducta y acto fraudulentos posibilitan esta accin y, por otro lado, la accin pauliana perseguir la ineficacia de actos que causando perjuicios a los acreedores, no son fraudulentos como sinnimos de dolosos. La accin revocatoria o pauliana, es aquella por la cual, un acreedor persigue se deje sin efecto o sea inoponible respecto de l, el acto o los actos de disposicin que haya practicado su deudor con un tercero, en perjuicio de dicho acreedor. Tiene como fundamento, el reconstituir el patrimonio del deudor, que se ha visto menguado por el acto de disposicin con el tercero, y as perjudicar al acreedor impugnante. El artculo 195 establece que, el acreedor podr plantear la ineficacia frente a l, del acto o actos de disposicin del deudor con un tercero, aunque el crdito est sujeto a condicin o a plazo. Para el caso de los actos de disposicin a ttulo gratuito ser indiferente, la buena o mala fe del tercero adquiriente, bastando sealar que por medio de dichos actos, ha disminuido el patrimonio del deudor y con ello, exista el perjuicio en el cobro del crdito. La simple mengua del patrimonio del deudor no basta. Es necesario que esa mengua ponga en peligro el cobro del crdito, sin que sea necesario que se llegue a la insolvencia del deudor. El texto dice que se presumir la existencia del perjuicio, cuando del acto del deudor resulte la imposibilidad de pagar ntegramente el crdito o prestacin debida o, en todo caso, se dificulte la posibilidad de cobro.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Cuando el acto de disposicin es, a ttulo oneroso, el artculo 195 hace una distincin segn dicho acto haya sido celebrado con posterioridad al crdito o con anterioridad al mismo. En el primer caso, se requerir que exista el perjuicio al acreedor, en los trminos ya sealados. Adems, se necesita que el tercero haya tenido conocimiento de dicho perjuicio o que -seala el mencionado artculo-, haya estado en razonable situacin de conocer o de no ignorarlo. En el segundo caso, se requerir que exista el perjuicio al acreedor y, adems, la complicidad entre el deudor y el tercero, para celebrar el acto de disposicin y deliberadamente perjudicar la satisfaccin del crdito del futuro acreedor. El artculo 195 seala que se presumir la intencin fraudulenta del deudor, cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia haba comunicado o informado por escrito al futuro acreedor. De igual forma, se presume la intencin del fraude del tercero, cuando conoca o estaba en aptitud de conocer el futuro crdito y que el deudor careca de otros bienes registrados. Esta connivencia entre deudor y el tercero, deber ser probada por el acreedor perjudicado. Si el tercero adquiriente lo es, a ttulo oneroso y de buena fe, la accin pauliana no prospera y se desestimar, quedando plenamente eficaz el acto, entre deudor y tercero, frente a terceros e inclusive frente al acreedor impugnante. Si-al contrario-la accin revocatoria fuera declarada fundada, dicho acto seguira siendo eficaz frente a terceros, pero frente al acreedor perjudicado sera ineficaz o inoponible.

14.- CONFIRMACIN DEL ACTO JURDICO Si un acto jurdico adolece de un vicio o causal de nulidad relativa, puede ser anulado o convalidado mediante la confirmacin. La confirmacin, entonces, es un acto unilateral, de carcter recepticio, que implica una convalidacin del acto con nulidad relativa, y una renuncia a la accin de nulidad relativa. Se habla de una confirmacin expresa y otra tcita. La primera, es la que se realiza mediante Instrumento que contenga la mencin del acto que se quiere confirmar, la causal de anulabilidad y la manifestacin expresa de confirmarlo (Art.230. Y la tcita, es aquella que resulta de la ejecucin total o parcial por la parte a quien corresponde la accin de anulabilidad conociendo la causal, o, si existieran hechos que inequvocamente pongan de manifiesto la intencin de renunciar a la accin de anulabilidad.

V. DERECHO DE SUCESIONES
1.TRANSMISIN SUCESORIA Se entiende la transmisin sucesoria como la transmisin patrimonial por causa de muerte. En ese contexto podemos afirmar que la sucesin es la transmisin de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia de una persona muerta que deja a sus sucesores.

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Derecho Civil 2.PETICIN DE HERENCIA

Segn Planiol la peticin hereditaria es la accin real de que goza un heredero y en virtud de la cual puede exigir la entrega de los bienes de la sucesin que detente en todo en parte otra persona que pretende tener derecho a ellos en calidad de heredero. Las acciones reconocidas en nuestro cdigo civil para recuperar los bienes hereditarios son:

3.-

LA ACCIN PETITORIA DE HERENCIA

Es la que el heredero dirige contra otro heredero para concurrir con l a la herencia o para excluirlo si tiene mejor derecho, (Art. 664 C.C.) La ejerce el heredero que no se encuentra en posesin de los bienes de la herencia que considera que le pertenecen, para reclamarlos en todo o en parte de quien o de quienes los detentan invocando tambin derechos hereditarios, con el objeto de concurrir con ellos o excluirlos.

4.-

LA ACCIN REIVINDICATORA

Es aquella que se ejercita contra el tercero adqulrente o simplemente contra el poseedor sin ttulo. (Art. 665 C.C.) La ejerce el heredero contra el tercero que sin buena fe se encuentra en posesin de los bienes de la herencia, por haberlos adquirido en virtud de contratos traslativos de dominio del heredero aparente o si es que los que posee sin ttulo alguno que se justifique esa posesin.

5.-

REPRESENTACIN SUCESORIA Existen dos modos de suceder: 1. Por Derecho Propio: Que poseen vocacin sucesoral directa, referido a sucesin por cabezas, como es el caso de los hijos que heredan a sus padres.

2. Por Derecho de Representacin: Que poseen vocacin sucesoral indirecta, que es la sucesin por estirpes, en este caso los representantes forman una sola cabeza.

6.-

ELEMENTOS DE LA REPRESENTACIN El Causante: Es la persona que con su fallecimiento deja una masa hereditaria.

El Representado: Es la persona a quien corresponde ser heredero del causante y que no recibi la herencia de ste, por que muri, renunci o lo perdi por indignidad o desheredacin. El Representante: Es aquel a quien corresponde la parte de la herencia que le habra tocado a su representado.

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7.- PRESUPUESTOS EN LOS QUE OPERA LA REPRESENTACIN


Son cuatro los presupuestos: La premorlencia, la renuncia, la indignidad y la desheredacin. Premoriencia: Es decir cuando el representado ha fallecido prematuramente antes de la apertura de la sucesin. Renuncia: En principio nadie puede ser obligado a aceptar una herencia contra su voluntad, por lo que la ley otorga la posibilidad de renunciar, en dicho caso los hijos y descendientes del renunciante ocuparan su lugar por que poseen vocacin sucesoria con respecto a l, podemos afirmar entonces que el derecho de representacin proviene de la ley y no de la voluntad del representado. Indignidad y Desheredacin: Otra de las excepciones es el de la representacin de los descendientes del indigno y del desheredado quines no pueden quedar excluidos por la culpa de su padre o ascendiente; siendo la indignidad y la desheredacin una consecuencia de la culpa, las sanciones que son personalsimas no pueden extender sus efectos a la prole nocente.

8.- LA REPRESENTACIN SUCESORIA EN LNEA RECTA DESCENDENTE


Se da a favor de los hijos y dems descendientes de cualquier grado que sea, es decir por su extensin esta representacin es ilimitada (Art. 682 C.C.) En los casos en que todos los representantes tengan el mismo grado de parentesco frente al causante y que lo hagan solos tales como los nietos llamados a la herencia del abuelo por impedimento de sus ascendientes, se aplica la regla de la sucesin por representacin o por estirpes. (Art. 684 C.C.)

9.-

LA REPRESENTACIN SUCESORIA EN LA LNEA COLATERAL

Est contemplado en el Art. 683 C.C. y se aplica al nico caso de la herencia entre hermanos de tal modo que al fallecer uno de ellos concurran a la herencia los hermanos sobrevivientes que heredan por derecho propio con los hijos del hermano premuerto que son sobrinos del causante quienes heredan por representacin distribuyndose la cuota respectiva por estirpe.

10.- LA SUCESIN TESTAMENTARIA Es conocida tambin como sucesin testada o voluntaria, es aquella en que la transmisin patrimonial por causa de muerte se produce por disposicin del causante expresada en el testamento, con los requisitos formales y dentro de los lmites establecidos por la ley. No existe incompatibilidad absoluta entre las sucesiones testamentaria y la intestada, la sucesin testamentaria puede darse respecto a parte de los bienes, pudiendo coexistir con la intestada que

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Derecho Civil tendra que regular la transmisin de los bienes no dispuestos por el testador, dndose el caso de sucesiones mixtas, en parte testada y en parte intestada. La sucesin tiene como fundamento la voluntad del causante y la ley, la primera se expresa en la sucesin testamentaria que se encuentra en el derecho de la propiedad privada y en el principio de la autonoma de la voluntad.

11.- EL TESTAMENTO El testamento es el acto jurdico personalsimo, unilateral, revocable y solemne por el que una persona dispone, para despus de su muerte, de todos sus bienes y una parte de ellos, as como de otros asuntos no patrimoniales que le conciernen. (Art. 686 C.G.). Es Acto Jurdico Por cuanto se trata de una declaracin eminentemente voluntaria, lcita y destinada a producir efectos jurdicos en lo relativo a la transmisin de todo o en parte del patrimonio del causante y otras cuestiones no patrimoniales que se involucran bajo el trmino de intereses. (Art.140 C.C.). Es personalsimo En cuanto a su otorgante que es testador debe expresar por s mismo su voluntad, nadie ms que el propio testador puede otorgarlo, no se admite delegacin alguna, no se puede dar poder a otro para que lo otorgue en su representacin. La ley exige que el testamento sea otorgado por el mismo causante (Art. 690 C.C.). Es Unilateral El testamento contiene una voluntad nica, la expresin plural de voluntades es caracterstica particular de los contratos. El testamento se perfecciona slo con la voluntad del testador, no se exige para su perfeccionamiento de una voluntad recepticia. No pueden intervenir varias personas ni como otorgantes ni uno de ellos como aceptante, la ley declara que es nulo el testamento otorgado en comn por dos o ms personas. (Art. 814 C.C.) Es Revocable El testador puede en cualquier momento revocar cualquier clase de testamento que haya otorgado por cualquiera de las formas prevista en nuestra legislacin, el testador puede sustituir un testamento, modificarlo parcial o totalmente o dejarlo sin efecto. (Art. 798 C.C.) La ley faculta expresamente a reconocer hijos extramatrimoniales mediante testamento (Art. 390 C.C.) y segn lo expresado por LANATTA, la excepcin a la revocabilidad del testamento es precisamente la clusula de reconocimiento de filiacin. (Art. 395 C.C).

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Es Solemne El testamento es un acto ad solemnitatem, su validez como acto jurdico est supeditado al cumplimiento de ciertos requisitos de forma. (Art. 219" G.C.) Es testamento produce sus efectos slo a la muerte del testador, por eso se dice que el testamento es un acto de disposicin mortls causa, mientras se encuentra con viva el testador No confiere a los instituidos ningn derecho actual.

12.- FORMALIDADES GENERALES DE LOS TESTAMENTOS De acuerdo al Art. 695 C.C. entre las formalidades tenemos: forma escrita, la fecha de otorgamiento, el nombre del testador y la firma. La Forma Escrita.- Todo testamento debe constar necesariamente por escrito, pues nuestro ordenamiento legal no admite la validez de los testamentos verbales u orales. Si el testamento no tiene la forma escrita, el acto no existe. La Fecha de Otorgamiento.- La Indicacin de la fecha tiene por objeto determinar la capacidad del testador la que debe apreciarse con referencia al momento en que se otorg el testamento y para determinar su vigencia en caso de que haya otorgado 2 o ms testamentos. Nombre del Testador.- Es requisito esencial que se identifique plenamente el testador, con indicacin de sus nombres y apellidos. La Firma.- Es la signatura manuscrita con la que una persona se vincula a un documento, pero no sabe o no puede firmar, en cuyo caso lo har a su ruego el testigo testamentario que l testador designe. (Art. 697 C.C). Clases de Testamentos Tenemos los siguientes:

1.

Testamentos Ordinarios Testamento en Escritura Pblica Testamento Cerrado Testamento Olgrafo

2.

Testamentos Especiales Testamento Militar Testamento Martimo Testamento otorgado en el extranjero

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Derecho Civil TESTAMENTO POR ESCRITURA PBLICA: Conocido tambin testamento pblico, abierto o autntico, es el que otorga personalmente el testador en presencia de dos testigos, ante un notario que lo escribe en su registro, Formalidades (Art. 696 C.C.) Manifestacin de Voluntad El testamento es un acto personalfsimo e indelegable, el testador debe expresar por s mismo su voluntad testamentaria ante el Notario, esta puede hacerse de forma verbal, dictndole oralmente el contenido de su testamento, o por escrito hacindole entrega de un borrador expresndole que contiene su voluntad testamentaria. Redaccin Manuscrita del Notario La declaracin de la voluntad del testador ante el Notario debe ser escrita de puo y letra por ste en su Registro de Escrituras Pblicas. Lectura del Testamento Una vez redactado el testamento, deber darse lectura, clara y distintamente, por el Notario, el testador o el testigo testamentario que ste elija. La Firma Despus de la lectura del testamento y estando conforme se proceder a la firma en el mismo acto, por el testador, los testigos y el Notario, no slo al final de la escritura sino tambin en cada una de sus pginas, pues la firma es la prueba de su aprobacin por el testador, de haber sido elementos presenciales en el caso de los testigos y de haber autorizado el acto con arreglo a derecho por el Notario. Unidad del Acto Todas las formalidades antes mencionadas deben cumplirse en un solo acto, en el cual estn reunidos desde el principio hasta el fin, el Notario, el testador y los 2 testigos hbiles. TESTAMENTO CERRADO: Conocido tambin como testamento secreto o mstico es aquel otorgado por el testador y que es entregado en forma personal al Notario dentro de una sobre cerrado o con la cubierta clausurada en presencia de dos testigos hbiles, indicando que contiene su ltima voluntad sobre el cual el Notario extiende el acta de su otorgamiento, que la transcribe a su Registro asumiendo la custodia del testamento.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccio'n y nombramiento de Jueces y Fiscales Formalidades (Art. 699 C.C.) La Redaccin del Testamento Nuestra legislacin no admite formalidad alguna, el testador puede redactarlo en cualquier papel, puede ser hecha a mquina o en forma manuscrita, como desee, cuando quiera o donde quiera. El otorgamiento ante el Notario y los Testigos Cuando el testador considere que ha concluido de redactar su ltima voluntad, el testador debe colocar el testamento dentro de un sobre, cerrar la cubierta o sellarla de tal modo que el testamento no pueda extrado sin que se produzca la rotura o alteracin de la cubierta. El testador personalmente debe entregar al Notario ante dos testigos hbiles el sobre cerrado expresando que su voluntad testamentaria se halla contenida en el pliego interior que va dentro del sobre. A continuacin el Notarlo extender el acta respectiva de su otorgamiento, en la que se debe consignar la identificacin del testador, la capacidad con que procede, el haberse cumplido con las formalidades legales, el lugar, da, mes y ao de su otorgamiento y la firma por el testador, el Notario y los testigos. La conservacin del testamento Una vez extendida el acta de su otorgamiento en la cubierta del sobre el testamento queda depositado en poder y custodia del Notario. (Art. 700 C.C.) TESTAMENTO OLGRAFO: Es el testamento que escribe ntegramente el testador de su puo y letra, fechndolo y firmndolo, sin intervencin de testigos ni notarios. "Este testamento es otorgado en privado, sin la presencia de Notario o la intervencin de testigos, pero no obstante su privacidad no deja de ser un acto jurdico solemne en cuanto la validez de este testamento est supeditado al cumplimiento de formalidades, cuya observancia puede traer consigo la nulidad del acto, y ellos son que el texto, la fecha y la firma del testamento hayan sido escritas por el propio testador. Desde el inicio de la redaccin del testamento es un documento privado, pero despus de la comprobacin judicial y posterior protocolizacin notarial, en un plazo mximo de un ao contado desde la muerte del testador, se confiere al testamento olgrafo la condicin de instrumento pblico. TESTAMENTO MILITAR: Solamente puede usarse esta forma testamentarla en tiempo de guerra dentro o fuera del pas, tal como lo precisa el Art. 712 C.C, quienes pueden otorgarlo son los miembros de las fuerzas armadas y fuerzas policiales, que estn dentro o fuera del pas acuartelados o participando de operaciones blicas; las personas que sirvan o sigan a esas fuerzas, tales como los profesionales de la salud, los guas voluntarios, los rehenes y los prisioneros de guerra que estn en poder de las mismas.

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Derecho Civil Formalidades El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, Jefe de Destacamento, Puesto o Comando al que pertenezca el testador, no es necesario que dicho Jefe tenga la clase de oficial ni que ostente determinado cargo; si el testador est enfermo o herido puede hacerlo tambin ante el capelln o mdico que lo asista. El Art, 713 C.C exige que el testamento sea por escrito, nuestro ordenamiento no admite testamento oral. Se exige la presencia de 2 testigos hbiles. El Art. 714 C.C. ordena que el testamento sea haga llegar a la mayor brevedad posible por conducto regular al Cuartel General, luego al Ministerio de Defensa que lo remitir al juez del ltimo domicilio del causante. El testamento militar slo se justifica en las circunstancias en que fue otorgado, por lo que caduca dentro del plazo de 3 meses de que el testador deje de estar en campaa y llegue a un lugar del territorio nacional y pueda otorgar testamento en forma ordinaria. (Art. 715 C.C.) TESTAMENTO MARTIMO: Conocido como testamento de los navegantes, segn el Art. 716 C.C, es aquel que pueden otorgar durante el perodo de navegacin acutica todos cuantos se encuentren a bordo de un buque de guerra peruano o de un barco mercante de bandera nacional. El fundamento de esta forma especial de testar radica en la situacin de riesgo que supone el viaje por mar y la imposibilidad que tienen de acudir a un Notario quienes por estar embarcados y navegando no pueden usar las formas ordinarias del testamento por escritura pblica o el testamento cerrado. Pueden usar esta forma testamentaria los Jefes, oficiales, tripulantes, pasajeros que se encuentren a bordo de una nave de travesa que es la navegacin de altura o por alta mar o en la de cabotaje que es a travs de Puertos de un mismos litoral, en los barcos de la armada, o dedicados al transporte de carga, a fines industriales como los de pesca de altura, o a fines polticos. Formalidades De acuerdo a lo establecido por el Art. 717 C.C, el testamento debe constar por escrito, sin que se establezca ninguna especificacin en cuanto a que sea manuscrito por el testador u otra persona, por lo que incluso podra admitirse la validez de testamentos martimos redactados por medios mecnicos o informticos. Debe otorgarse ante quien tenga el mando de la nave, el Comandante en el caso de un buque de la armada o ante el Capitn en el caso de un barco mercante, o ante alguno de los oficiales a quienes stos deleguen esta funcin, otorgamiento que se efectuar en presencia de 2 testigos quienes firmarn conjuntamente con el testador y la persona ante quien se otorga el testamento, El testamento martimo debe otorgarse por duplicado con las firmas que el original, a fin de uno de esos ejemplares pueda entregarlo el Comandante o Capitn de la Nave, bajo cargo, al agente Consular del Per si lo hubiere en el primer puerto al que arribe el barco, el que a su vez remitir al Ministerio de Defensa o Direccin General de Capitanas segn corresponda.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales El testamento debe ser anotado en el diario de bitcora, que es un libro o registro obligatorio que toda nave debe llevar para que se anoten las incidencias importantes que ocurran en la nave. El Art. 720 C.G. seala que el testamento martimo caduca a los 3 meses de haberse desembarcado definitivamente el testador. TESTAMENTO OTORGADO EN PAS EXTRANJERO: Se le conoca con el nombre de testamento consular y puede otorgarse por escritura pblica o en la forma cerrada, y no en forma olgrafa pues esta forma privada no requiere la intervencin notarial o consular y puede otorgarse en cualquier lugar del pas o del extranjero, siendo por ende vlido el testamento olgrafo otorgado en el extranjero cuya eficacia empero ser relativa tratndose de un peruano residente en el extranjero, si es que la legislacin de dicho pas no reconociera la validez del testamento olgrafo por regir en materia de sucesiones la ley del domicilio del causante. (Art. 2100 C.C.). En el testamento consular se requerir adicionalmente a los requisitos establecidos, que la firma del Agente Consular en la escritura pblica o en la cubierta del testamento cerrado se legalice por el Ministerio de Relaciones Exteriores del Per. El Art. 722 C.C. admite la validez de ese testamento para lo cual deber el Cnsul del pas legalizar la firma del Notario Extranjero y a su vez el ministerio de Relaciones Exteriores certificar la del Cnsul.

13.- CAPACIDAD PARA TESTAR Podemos afirmar que tienen capacidad para testar todas las personas que no se encuentran expresamente afectadas por las causales de incapacidad taxativamente enumeradas en el Art. 687 C.C. El testamento es un acto jurdico, que requiere para su validez que sea otorgado por agente capaz. (Art 140 inc. 1 C.C). La capacidad de goce la posee toda persona por ser consustancial a la naturaleza humana, y la capacidad de ejercicio es la facultad de una persona a poder practicar por s mismo actos con eficacia jurdica, pero que la tienen determinadas personas que no estn afectadas por alguna de las causales de incapacidad. El profesor Juan Zarate del Pino afirma que la capacidad de testar o la capacidad de otorgar testamento, es entonces una especie o modalidad de la capacidad legal de ejercicio y se requiere que el testador la tenga para que pueda considerarse vlido el testamento que se otorg. El profesor Augusto Ferrero expresa que la capacidad para testar es de goce y no de ejercicio, pues si fuera esta ltima, podra obviarse con la actuacin de los representantes, lo cual no es posible por tratarse de una acto personalsimo. El Maestro Rmulo Lanatta asevera que la capacidad del testador o de testar es una modalidad de la capacidad legal de ejercicio que se requiere para otorgar vlidamente testamento. El profesor Juan Olavaria Vivan al respecto opina que la capacidad para testar es una de goce y no de ejercicio, en la medida en que se trata de la titularidad de un derecho, esto es, el ostentarlo y tener la facultad de poder ejercerlo en cualquier momento, cosa de la cual adolecen los incapaces

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Derecho Civil de ejercicio no por que sea una incapacidad de ejercicio sino por constituye una de las excepciones o salvedades a las que hace alusin el Art. 3o del C.C.

14.- INCAPACIDAD PARA TESTAR. Lo determina el Art. 687" C.C: i. Los menores de edad Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido los 18 aos de edad, segn lo establecido por el Art. 42 C.C, por lo tanto estn impedidos de otorgar testamento los menores de edad. La excepcin se da para los mayores de 16 aos que hayan contrado matrimonio o hayan obtenido ttulo oficial que lo autorice para ejercer una profesin u oficio. Tratndose de mayores de 14 aos de edad cesa la incapacidad, a partir del nacimiento del hijo slo para reconocer a sus hijos, reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto, y para demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos, ii. Los que por cualquier causa se encuentran privados del discernimiento Se nos remite a la causal de incapacidad absoluta Art. 43" inc. 2 C.C, y nos referimos por discernimiento al razonamiento, que el criterio que permite distinguir a las personas que pueden actuar voluntariamente con conocimiento de lo que hacen de aquellas otras privadas de razonamiento, que son incapaces de una determinada consciente de la voluntad. En suma es la capacidad de distinguir entre el bien y el mal, entre lo lcito y lo ilcito. iii. Los discapacitados que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden comunicarse o darse de entender por escrito, por que la escritura permite exteriorizar la voluntad y el pensamiento. Los ciegos pueden slo testar por escritura pblica, mientras que los mudos y los sordomudos slo pueden hacerlo en forma cerrada u olgrafa. iv. Los retardados mentales Se conoce por retardado mental aquella persona de desarrollo mental anormal o que ha sufrido un estancamiento en su desarrollo mental, por cuya razn tiene un coeficiente intelectual deficiente que lo impide dirigir normalmente su persona y administrar su patrimonio. Son conocidos tambin como dbiles mentales. v. Los que adolecen de deterioro mental El deterioro mental comprende todo tipo de anomala psquica, que limita, no suprime, la aptitud de la persona para expresar libremente su voluntad, esta referida a lo comnmente se conoce como debilidad senil.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales vi. Los ebrios habituales El ebrio habitual es la persona adicta a las bebidas alcohlicas, La ebriedad consuetudinaria conduce a la degradacin y autodestruccin de la persona con grave deterioro y hasta prdida de la capacidad de discernimiento, vii. Los toxicmanos Conocido tambin como drogadicto a la persona que debido al consumo de sustancias estupefacientes ha desarrollado frmaco-dependencia severa que no le permite vivir sin consumir drogas. Al igual que los ebrios habituales, son personas que requieren de asistencia y que pueden exponer a su familia a caer en la miseria o indigencia, razn por la que se encuentran privados de la facultad de disponer de sus bienes por testamento, viii.Los que al momento de testar carecen de lucidez pasajera Esta causal concierne a aquellas personas que sin padecer enfermedades mentales, retardo mental, deterioro mental, ebriedad mental o toxicomana, se encuentran transitoriamente privadas del uso normal de sus facultades psquicas al momento de otorgar el testamento, es decir, el estado de anormalidad es meramente pasajero tales como la embriaguez, estados hipnticos, estados de alteracin intensa, etc.

15.- LIMITACIONES DEL NOTARIO Y DE LOS TESTIGOS De acuerdo a lo dispuesto por el Art. 704 C.C. el testador est impedido de intervenir en el otorgamiento de un testamento por escritura pblica o de autorizar un testamento cerrado, si el testador es su pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, en cuyo caso el testamento ser nulo de pleno derecho por haber infringido la formalidad exigida por nuestro cdigo, tal como lo dispone el Art. 811 C.C. Nuestro ordenamiento jurdico exige la presencia de testigos en el otorgamiento de todos los testamentos a excepcin del testamento olgrafo, pero en contraparte nos seala taxativamente quines no pueden ser testigos testamentarios en el Art. 705 C.C. Pero aquellos testigos llamados por el testador y cuyos impedimentos no sean notorios, no de debe conllevar su participacin a anular el testamento, ya que el error en su designacin de parte del testador que actu de buena fe no debe ser perjudicado, dicha circunstancia ha sido prevista y solucionada por nuestros legisladores en el Art. 706 C.C.

16.- CONDICIONES PARA HEREDAR La sucesin es la transmisin patrimonial y de otros derechos por causa de muerte, para que se verifique la transmisin se deben darse dos presupuestos: la existencia y el mejor derecho.

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Derecho Civil
La Existencia El Art, 1 de nuestro Cdigo Civil nos dice que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, por lo tanto la capacidad para suceder se refiere a la existencia. Por excepcin, la capacidad comprende al nascitunis, persona concebida al momento del fallecimiento del causante, que nace viva, su derecho se suspende mientras el nacimiento no se efecte. El segundo prrafo expresa que el concebido es sujeto derecho para todo cuanto le favorezca y que la atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo. Las personas jurdicas tambin pueden heredar, pero slo pueden hacerlo a travs de la sucesin testamentaria, el supuesto es que deben existir para suceder, de acuerdo al Art. 77 C.C. las personas jurdicas de derecho privado existen a partir de su inscripcin en el registro respectivo. El Mejor Derecho El mejor derecho est referido a la condicin de sucesor, significa no estar precedido por un sucesor preferible. Existe un orden para suceder, y est establecido por el Art. 816 C.C. se determina quienes deben recibir la herencia excluyndose unos a otros. Los parientes de la lnea recta descendente excluyen a los de la ascendente, y los parientes ms prximos en grado excluyen a los ms remotos, salvo el derecho de representacin como lo ordena el Art. 817 C.C. La cnyuge es la nica que concurre con los dos primeros rdenes.

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PREMORIENCIA Y CONMORIENCIA

Respecto al fallecimiento de varias personas ocurridas como consecuencia de un mismo acontecimiento, como puede ser una accidente, un terremoto, un naufragio o una guerra, se plantea el problema de determinar el orden en que se produjeron las muertes para poder determinar si hubo entre las personas transmisin de derecho hereditarios. Para este tipo de acontecimientos se han elaborado dos teoras: la premoriencia y la conmoriencia. Teora de la premoriencia: En este caso, por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe presumirse que unas personas fallecieron con anterioridad a otras y que, en consecuencia, habra entre ellas transmisin sucesoria. Teora de la conmoriencia: Sostiene que no puede presumirse que una persona falleci antes que otra sino, mas bien, que todas fallecieron al mismo tiempo, en consecuencia, no puede existir entre ellas transmisin sucesoria. Nuestro ordenamiento jurdico ha optado por esta teora y la plasma en el Art. 62 C.C, que precepta que sino no se puede probar cul de dos o ms personas muri primero, se le reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no habra transmisin de derechos hereditarios, la presuncin es juris tantum.

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Balotado desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales 18.- LA LEGTIMA Concepto. El Art. 723 C.C. define legtima como parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos. La legtima o reserva hereditaria es una restriccin o limitacin a la voluntad del testador, la ley obliga a dejar a ciertos herederos llamados forzosos o legitimarios una porcin considerable de la herencia instituyndolos como sus beneficiarios an contra su voluntad, de modo que no existe en nuestro ordenamiento libertad absoluta o irrestricta de testar. Fijacin De La Legtima Nuestro Cdigo Civil determina la extensin de la legtima partiendo de la cuota de libre disposicin, la misma que es variable de acuerdo a existencia o inexistencia de herederos forzosos que de acuerdo al Art. 724 C.C. los constituyen son a) Los hijos y dems descendientes, b) Los padres y dems ascendientes, y c) El cnyuge, pudiendo ser de dos tercios (2/3), si hay descendientes o cnyuge, y un medio ( 1 / 2 ) si solamente hay padres u otros ascendientes. a) Hijos u otros descendientes o cnyuge (Art. 725 C.C.) 2/3 Legtima 1/3 Cuota de Libre Disposicin

b) Slo padres u otros ascendientes (Art. 726 C.C.) 1/2 Legtima 1/2 Cuota de Libre Disposicin

Legtima de los Hijos y dems descendientes Dentro de los hijos y dems descendientes se incluye a los hijos matrimoniales, extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia judicial y los hijos adoptivos y sus descendientes, No tiene en cambio calidad de legitimario el llamado hijo alimentista pues en rigor no llegar a tener establecida su filiacin con el causante, pero si el testador estuviese obligado el pago de una pensin alimenticia, la porcin disponible quedar gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla, segn el Art. 728 C.C. Cuando hay hijos y descendientes de cualquier grado que fuesen, la legtima se extiende a 2/3 de la herencia, incluidas las donaciones si se hubiesen otorgado, tal como se ha precisado en la cuestin relativa al modo de calcular la legtima. Esta extensin se deduce de la porcin de libre disponibilidad fijada por el Art. 725 C.C. La Legtima debe distribuirse en partes iguales entre los hijos, segn el Art. 818 C.C, que atribuye a los hijos igual derecho sucesorio sin distincin del origen de la filiacin. Legtima de los Ascendientes Se considera entre los legitimarios a los padres y dems ascendientes; entre los padres nicamente a aquellos que hayan reconocido voluntariamente al causante, negndose el carcter de

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Derecho Civil legitimarios a quienes hubiesen sido forzados a asumir su paternidad por sentencia judicial, quienes se encuentran excluidos de vocacin sucesoria segn el Art. 412 C.C, El Art. 398 del C.C, establece que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios salvo que haya existido entre ellos posesin constante de estado o el hijo haya consentido en el reconocimiento. Los ascendientes son llamados a heredar en calidad de legitimarios nicamente en caso de que no existan descendientes, bastar entonces que exista uno slo para que todos los ascendientes sean excluidos, y en cambio si hay cnyuge no habr exclusin sino ms bien concurrencia. (Art. 726 C.C.) Legtima del cnyuge La extensin de la legtima cuando el de cujus deja cnyuge sobreviviente es de las 2/3 partes de la herencia considerndose dentro de ella, para efectos del clculo, el valor de las liberalidades otorgadas en vida del causante, diferencia que se deduce de la cuota de libre disposicin de que goza el testador cuando tienen cnyuge que es de 1/3 segn el Art. 725 C.C. cuya cuota dentro de la porcin legitimaria es igual a la de un hijo o a la de un ascendiente con quien o quienes le toque concurrir. En los casos de concurrencia es adecuado que se haya dispuesto que la cuota del cnyuge es igual "a la de un hijo" como lo establece el Art. 822 C.C, pero no ocurre lo mismo cuando se trata de la concurrencia con ascendientes, pues no se iguala la cuota del cnyuge a la de un padre sino a la de uno de los ascendientes como lo establece el Art. 824" C.C. Intangibilidad de la Legtima El Art. 733 C.C. establece que el "testador no puede privar de la legtima a sus herederos forzosos" salvo en los casos expresamente determinados por la ley. Las modalidades ms frecuentes de afectar la legtima son: 1. El menoscabo o disminucin de la legtima Que se produce cuando el testador se excede de sus facultades de libre disposicin, de modo que no deja bienes suficientes para satisfacer el pago de las legtimas. Para remediar esta situacin, la ley franquea en el Art. 807 C.C. la accin de reduccin, llamada tambin de complemento o suplemento de la legtima. 2. La pretericin Que viene a ser la omisin o exclusin de un heredero forzoso en el testamento del causante que teniendo la obligacin de instituirlo, guarda silencio respecto de su designacin causndole con ello un despojo, una privacin a su derecho legitimario. El heredero preterido puede pedir la caducidad de la clusula testamentaria, segn el Art. 806 C.C.

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Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales 3. La imposicin de cargas o gravmenes El testador Impone modalidades a la legtima, establecindose condiciones, cargas o gravmenes a favor de terceros; en este caso la solucin es ms sencilla, no se requiere el ejercicio de una accin, la sancin opera de pleno derecho segn el Art, 736 C.C., las modalidades que se imponga el testador a los herederos forzosos se tendrn por no puestas.

19.- INSTITUCIN Y SUSTITUCIN DE HEREDEROS Y LEGATARIOS La institucin de herederos exige dos requisitos: deber recaer en persona cierta y debe ser hecha slo por testamento (Art. 734 C.C.) El testamento, que es el acto jurdico por el cual una persona ordena su propia sucesin y el destino de su patrimonio para despus de su fallecimiento, puede tener disposiciones de carcter patrimonial y tambin disposiciones no patrimoniales, e incluso puede solamente contener este tipo de disposiciones no patrimoniales. Una de las disposiciones de contenido tpico, relativos al destino del patrimonio del causante lo constituye la denominada clusula de institucin de herederos y legatarios, que viene a ser la disposicin por el cual el testador nombra, designa o instituye a sus sucesores que pueden ser herederos o legatarios que debern suceder al testador en la titularidad de sus bienes, derechos y obligaciones.

20.- CARACTERES DE LA INSTITUCIN DE HEREDEROS Y LEGATARIOS Podemos distinguir: Debe ser hecha por el testador La institucin o designacin de herederos y legatarios debe ser hecha personalmente por el testador. La institucin debe hacerse en forma inequvoca La institucin de herederos y legatarios debe recaer sobre persona cierta segn el Art. 734 C.C. La institucin de persona cierta puede recaer en personas fsicas incluso en los concebidos o a favor de personas jurdicas. La institucin de herederos es a ttulo universal As lo seala el Art. 735 C.C, esa calidad le confiere el derecho sobre la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituye la herencia o sobre una parte alcuota de ellas. La institucin de legatario es a ttulo particular El testador con cargo a cuota de libre disposicin puede instituir legatarios, quienes por lo general suceden a ttulo particular o singular, es decir el derecho del legatario se circunscribe a los bienes especficos o determinados que han sido materia de la liberalidad.

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Derecho Civil 21.- DISTINCIN ENTRE HEREDERO Y LEGATARIO Si el derecho del sucesor proviene del parentesco consanguneo o del vnculo del matrimonio, su calidad ser la de heredero. Si el beneficio se otorga ms por liberalidad que por derecho o adicionalmente a ste, la calidad del sucesor ser la de legatario, pudiendo el sucesor detentar esa doble calidad pues no resultan excluyentes los derechos que emergen de ambas calidades de sucesores en la misma persona.

22.- LA SUSTITUCIN El testador puede designar sustituto de los herederos voluntarios y de los legatarios para el caso en que el instituido muera antes del testador, o que renuncie a la herencia o al legado o que los pierda por indignidad (Art. 740 C.C.) Esta institucin es subsidiaria o defectiva para el caso de que el o los primeros instituidos no llegaran a recibir la herencia. La sustitucin slo puede disponerse para el caso de los herederos voluntarios o legatarios, no as para los herederos forzosos o legitimarios, a los cuales no se les puede nombrar sustitutos, as los establece el Art. 746 C.C. que contempla esta figura nicamente para el caso de la institucin de herederos voluntarios y los legatarios, y el Art. 733 C.C. que prohibe imponer sustitucin a los herederos forzosos o legitimarios, a quienes no se les puede permitir sustitutos, por el carcter intangible de la legtima de la cual el testador no puede disponer libremente. Nuestro cdigo civil acepta nicamente la sustitucin vulgar u ordinaria que est regulada por el Art. 740 C.C, por ser inconveniente que el orden sucesorio voluntario regido por el testamento se superponga al orden legal hasta desvirtuarlo.

23.- LOS ALBACEAS Concepto Los albaceas son los ejecutores testamentarios a quienes el testador nombra para que cumplan sus disposiciones de ltima voluntad. El maestro Jorge Eugenio Castaeda deca que el albacea es un mandatario del testador, que tiene la funcin de vigilar y actuar para que se ejecute la ltima voluntad de dicho testador, esta funcin constituye la llamada ejecucin testamentaria, Requisitos Todas las personas mayores de edad pueden ser albaceas con excepcin de las personas que estn incursas en los artculos 667 (causales de indignidad), 744 (causales de desheredacin de descendientes), 745 (causales de desheredacin de ascendientes) y 746 (causales de desheredacin del cnyuge).

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales El profesor Luis Echecopar Garca refiere que si una persona no puede adquirir bienes por herencia, no sera justificado que asumiera la representacin y la administracin de un patrimonio ajeno Clases Atendiendo al origen de su nombramiento: Testamentarios: Son los designados por el causante en su testamento. (Art. 779 C.C.) Legales: A falta de albacea testamentario, sus funciones y atribuciones sern ejercidas por los herederos con la condicin de albaceas legales o legtimos segn el Art, 792 C,C. Dativos: Son los nombrados por el juez, a falta de nombramiento por el causante cuando los herederos no se ponen de acuerdo, (Art. 792 C.C.)

Por la extensin de sus facultades: Universales: Son los nombrados para ejercer las facultades del cargo sin limitaciones. Particulares: Son los que han sido encomendados slo para cumplir determinadas funciones.

Por el nmero: Singulares: Es el caso del encargo dado a una sola persona, Plurales: Es el caso del encargo dado a varias personas, que pueden ser ejercidos simultneamente o de manera sucesiva,

Caracteres Es voluntario: La designacin no obliga a la persona en la cual recae el nombramiento, esta puede aceptar o renunciar a l (Art. 785 C.C.) o sea se perfecciona el albaceazgo con la aceptacin del designado. Es personalsimo: La designacin de albacea se inspira en un sentido de confianza que el testador deposita en el designado, por lo que considera un cargo intuito personae. Slo quien ha sido designado por el testador puede desempear el cargo de albacea testamentario, pero slo en casos excepcionales podr hacerse representar por mandatarios que obren a sus rdenes o bajo su responsabilidad (Art. 789 C.C.) Es remunerado: Por regla general el cargo de albacea es remunerado, salvo que el testador haya dispuesto su gratuidad. La remuneracin puede ser fijada por testamento o por decisin judicial. Si el testador no ha fijado remuneracin alguna al designado puede sealarla el Juez a solicitud del albacea, observndose que no exceda el 4/o de la masa lquida segn el Art. 793 C.C.

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Es temporal: El plazo para ejercer el cargo del albaceazgo es de 2 aos de acuerdo a lo determinado por el Art. 796 inc. 1) el encargo es temporal, circunstancial y necesariamente pasajero. El plazo puede ser mucho mayor si as lo ha dispuesto el testador, el mismo puede ser prorrogado por el Juez con acuerdo de los herederos, Atribuciones del albacea. Segn el Art. 787 C.C. son las siguientes: 1. Atender la inhumacin o la incineracin del cadver si ste as lo ha dispuesto. Esta funcin ser ejercida siempre que el testador no tenga parientes directos. Quien primero determina la forma de los funerales es le propio testador, de no hacerlo se deber proceder de acuerdo, al Art. 13" C.C. 2. Ejercitar acciones para la seguridad de los bienes hereditarios. La ley y el testador confieren amplias facultades conservativas para cautelar la indemnidad de los bienes de la herencia, adoptando todo tipo de providencia en oren a ese cometido.

3. Hacer inventario. Dentro de las facultades conservativas el albacea debe hacer un inventario de los bienes que le pertenecen al causante a su fallecimiento, el que debe ser judicial con la citacin de los herederos y dems interesados en la sucesin. 4. Administrar los bienes de la herencia. El albacea es el administrador de los bienes del testador, debe velar por su conservacin, arrendarlos cuando sea necesario, atender a los gastos de su mantenimiento, el pago de los impuestos, etc. 5. Pagar deudas y cargas Los herederos responden de las deudas y cargas de la herencia hasta donde alcance los bienes de sta segn establece el Art. 661 C.C. 6. Pagar o entregar legados. Despus de satisfechos los pasivos que el causante haya dejado y que estn debidamente acreditados recin pueden pagarse los legados hasta donde lo permita la porcin de libre disposicin del testador, y hacerlo con conocimiento de los herederos. 7. Vender los bienes hereditarios. El albacea podr efectuar la venta de bienes siempre que se encuentre autorizado por el testador, los herederos o el Juez, en los casos que es indispensable para pagar deudas, cumplir los legados o facilitar la particin. 8. Cumplir los encargos especiales del testador. Casos en que el albacea acta como mandatario post mortem del testador. 9. Sostener la validez del testamento. El albacea es parte legitimada para intervenir en todos los procesos en los que se demanda la invalidez, impugnacin o caducidad total o parcial de un testamento, por lo que debe emplazarse no slo a los herederos sino tambin al albacea.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Extincin del Albaceazgo Las causas de la extincin del albaceazgo, estn previstas en el Art. 796 C.C: 1. Por haber transcurrido ms de 2 aos desde su aceptacin, salvo mayor plazo que seale el testador, o conceda el juez con acuerdo de la mayora de los herederos. El plazo se fija con el propsito de evitar dilaciones a que son proclives los albaceas que tienden a prolongar su actuacin limitando los derechos de los herederos, 2. Por haber concluido sus funciones Es la forma normal de terminar el albaceazgo; si se llega a cumplir la voluntad del testador finaliza la ejecucin del testamento. 3. Por renuncia con aprobacin judicial. El albacea puede excusarse de aceptar el cargo sin necesidad de explicar motivos por tratarse de una gestin de desempeo voluntario, pero una vez aceptado no puede renunciar a l, si no es por causa justa. 4. Por incapacidad legal o fsica El albacea puede resultar afectado por una incapacidad sobreviniente, que puede ser fsica o mental como una enfermedad, accidente o la privacin del discernimiento o puede ser tambin jurdica, como una condena a una pena privativa de la libertad. 5. Por remocin judicial a peticin de parte debidamente fundamentada La remocin es equiparable a una destitucin por un incumplimiento en el desempeo de sus funciones. El Art. 795 C.C. establece que da lugar a la remocin, el que el albacea no haya hecho faccin de inventario dentro de los 90 das contados a partir de la muerte del testador, de protocolizado el testamento o de su nombramiento judicial. 6. Por su muerte, desaparicin o declaracin de ausencia Como el albaceazgo es un cargo de confianza, no se transmite a los herederos.

24.- INEFICACIA DE DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS REVOCACIN La revocacin es el acto por el cual una persona deja sin efecto o anula voluntariamente, en todo o en parte, un testamento anterior. La revocabilidad constituye una caracterstica esencial de los testamentos y es un derecho irrenunciable, toda declaracin que se haga en contrario carece de valor. (Art. 798 C.C).

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Derecho Civil CLASES Por su forma: 1. Expresa.- Cuando el testador as lo declara en trminos indubitables por un testamento posterior, cualquiera que sea su forma.

2, Tcita.- Cuando el testador sin hacer una declaracin expresa de voluntad, procede en forma tal que no cabe duda de su deseo de dejar sin efecto sus disposiciones testamentarias. Por ejemplo cuando el testador retira el testamento cerrado de la custodia del notario (Art, 802 C.C.) o cuando el testador rompe, destruye o inutiliza el testamento olgrafo (Art. 804 C.C). Por su alcance: 1. Total.- Cuando no subsiste disposicin alguna del testamento anterior. 2. Parcial.- Cuando en un nuevo testamento no se dispone sobre todo y queda vigente el anterior en cierta parte. CADUCIDAD Por la caducidad la institucin hereditaria queda sin efecto en todo o en parte, aunque el testamento original sea vlido en su forma y no haya sido revocado por el testador. Pueden distinguirse el respecto casos de caducidad total de la caducidad parcial. 1. Total.- Los primeros se producen por transcurso del plazo sin que se verifique una determinada formalidad, por ejemplo, la caducidad de testamentos especiales como el militar y el martimo. El testamento militar de acuerdo al Art. 715 CC Caduca a los 3 meses desde que el testador dejo de estar en campaa y llega a territorio nacional y el testamento martimo caduca a los 3 meses de haberse producido el desembarco definitivo y no hubiese fallecido. 2. Parcial.- Los casos de caducidad parcial, solamente afectan a una parte del testamento, a la que se denomina clusula sobre institucin de herederos, de acuerdo al Art. 805 CC. son: 2.1. Si el testador deja herederos forzosos que no tena al otorgar el testamento. La institucin o designacin de herederos que haga el testador resultar sin eficacia si sobrevienen al otorgamiento del testamento hijos matrimoniales o extramatrimoniales, o los adopta o contrae matrimonio con posterioridad, entonces estos adquieren la calidad de herederos forzosos no comprendidos en el testamento. 2.2. Por renuncia o premoriencia del heredero instituido y por separacin culpable del cnyuge o divorcio.

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales Por renuncia de la herencia no se extingue necesariamente el derecho sucesorio pues si el renunciante tiene hijos u otros descendientes stos toman el lugar del renunciante y pasan a heredar por representacin sucesoria. Asimismo se produce la caducidad o extincin de los derechos sucesorios provenientes del vnculo del matrimonio, si se hubiera declarado la separacin judicial por culpa del cnyuge sobreviviente o en el caso del divorcio. La disposicin punitiva contra el culpable est contenida en el Art. 343 C.C. Uno de los efectos del divorcio es la prdida de los derechos hereditarios, as lo establece el Art. 353 C.C. 2.3. Por declaracin de indignidad o desheredacin. El heredero instituido pierde la herencia o caduca su designacin si ha sido excluido de la herencia por indignidad o desheredacin, pero si los herederos dejan descendientes estos pasan a recibir la herencia por representacin. El Art. 806 C.C. hace referencia a la caducidad de la clusula de institucin de herederos, en el caso de la pretericin, que es la omisin o exclusin de un heredero forzoso en el testamento.

25.- NULIDAD DE TESTAMENTO El testamento es nulo cuando se han omitido los requisitos necesarios para su validez por alguna causa existente al tiempo de su otorgamiento. No es lo mismo testamento nulo que testamento revocado, en el primero la ineficacia se deriva de un vicio que existe en el testamento desde su origen, mientras que el testamento revocado supone la existencia de un testamento vlido antes de que su ineficacia sea determinada por una nueva disposicin del testador. No es lo mismo testamento nulo y testamento caduco, este ltimo pierde su eficacia no por un vicio inmerso en el propio acto testamentario sino por un hecho sobreviniente y ajeno a la voluntad del testador. Siendo el testamento un acto jurdico son de aplicacin para su validez los requisitos que enumera el Art. 140 C.C. Es nulo el testamento otorgado por dos o ms personas (Art. 814" C.C.) Los testamentos especiales son nulos de pleno derecho cuando falta la forma escrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos (Art. 813C.C.)

26.- DESHEREDACIN - Concepto La desheredacin es el acto jurdico por el cual el causante priva de la herencia a su heredero forzoso mediante expresa disposicin testamentaria y fundado en alguna de las causales de desheredacin predeterminadas por la ley. 324

Derecho Civil - Presupuestos Para que opere la desheredacin se requiere de: 1. Que exista causal (Art. 742 CC)

2. Que esa causal est basada en una de las razones establecidas por los Artculos 744, 745 y 746 CC. 3. Que el testador manifieste su voluntad indubitable de practicar desheredacin, y 4. Que se trate de herederos forzosos.

Causales de Desheredacin La desheredacin slo puede efectuarse por alguna de las causales taxativamente enumeradas por la ley (Arts. 744, 745, 746 y 747 CC), sin que pueda aplicarse una interpretacin extensiva a otros hechos no previstos, as se trate de hechos muchos ms graves. Respecto de los Descendientes. Las causales del Art. 747 CC son: 1. Haber maltratado o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cnyuge si ste es tambin ascendiente del ofensor. Se refiere al maltrato a la agresin o violencia contra la integridad fsica del testador o de su cnyuge, no es necesario que se configure sevicia o trato excesivamente cruel. La injuria, que es el maltrato moral o agravio a los sentimientos o dignidad del ascendiente o de su cnyuge, se exige en cambio que sea grave y reiterada. 2. Haberle negado sin motivo justificado alimentos o haber abandonado al ascendiente encontrndose ste gravemente enfermo o sin poder valerse por s mismo. Se admite en doctrina, que no es preciso que es negativa deba sustentarse con actuados judiciales sobre alimentos, la que podr acreditarse por otros medios de prueba. 3. Haberle privado de su libertad injustificadamente. No habindose hecho referencia al delito tipificado por el Art. 152 C.P., para no supeditar la aplicacin de esta causal a una sentencia penal condenatoria, para permitirle al testador a aplicar la sancin civil sin que necesariamente se le obligue a denunciar penalmente a su heredero forzoso por el delito cometido en su agravio 4. Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.

Respecto de los Ascendientes. El Art. 745 CC prescribe: 1. Haber negado injustificadamente alimentos a sus descendientes Como la obligacin alimentaria es recproca, la hiptesis que se contempla es que el ascendiente que se encontraba en posibilidad econmica neg asistencia a su descendiente que se encontraba en estado de necesidad. 325

Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales 2. Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por la que se pierde la patria potestad o haber sido privado de ella. Las causales de prdida o privacin de la patria potestad que son por condena derivada de delito cometido en agravio del menor, por abandono del hijo, por dar rdenes, consejos o ejemplos corruptores, por dedicarlos a la mendicidad, por tratarlos con dureza excesiva, etc. Estn contemplados como causales de suspensin de la patria potestad en el Art. 83 del Cdigo de los Nios y los Adolescentes. Respecto del Cnyuge De acuerdo al Art. 746 C.C. las causales de desheredacin son las mismas causales de separacin de cuerpos y divorcio previstos en los seis primeros incisos del Art. 333 C.C, a los que se hace remisin y que son el adulterio, la violencia fsica o psicolgica, el atentado contra la vida del cnyuge, la injuria grave, el abandono injustificado de la casa conyugal por ms de 2 aos y la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn. - Efectos Los efectos de la desheredacin se refieren a la legtima y no se extienden a las donaciones y legados otorgados al heredero, que el causante puede revocar, ni a los alimentos debidos por ley, ni a otros derechos que correspondan al heredero con motivo de la muerte del testador. De acuerdo a lo establecido por el Art. 755 C.C. los descendientes del desheredado heredan por representacin la legtima que le correspondera a ste si no hubiera sido excluido.

27.- INDIGNIDAD - Concepto Consiste en la sancin civil que se impone al heredero o legatario cuando incurre con respecto al causante, sus ascendientes, descendientes, o cnyuge, en actos delictuosos o reprobables previstos por la ley como causales de indignacin, por cuyo motivo ese sucesor puede ser excluido de la herencia o el legado a instancia de los llamados a sucederle a falta o en concurrencia con el indigno, siempre que la accin sea amparada por sentencia judicial firme. - Presupuestos Para que opere la exclusin y la prdida del derecho hereditario se requiere las siguientes condiciones: 1. Que el sucesor haya incurrido en algunas de las causales de indignidad.

2. Que se ejercite la accin respectiva de exclusin de un sucesor por indignidad antes que venza el plazo prescriptorio que es relativamente breve. 3. Que el o los accionantes prueben dentro del proceso los hechos constitutivos de la indignidad, salvo que se trate de causas de puro derecho.

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4. Que la demanda sea amparada o se declare la indignidad por sentencia consentida o ejecutoriada.

- Causales Pueden afectar a los herederos y en la sucesin testamentaria, y a los herederas legales en la sucesin intestada, las causales de indignidad se encuentran enumerados en el Art. 667 del C.C. 1. Homicidio doloso o su tentativa Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por la prescripcin de la pena. En esta causal no se requiere que se haya perpetrado el delito con la intencin de recoger la herencia del causante, es indiferente el mvil que lo haya impulsado a cometer el delito. La indignidad por la causal de homicidio o su tentativa no pueden ser impuestas sin que medie una condena penal dictada en el proceso respectivo. 2. Condena por delito doloso Esta causal no se refiere al delito de homicidio previsto en la causal anterior, sino a otros delitos de carcter doloso que sanciona el Cdigo Penal siempre que el agraviado a consecuencia de los actos punibles del sucesor sean el causante, sus descendientes, ascendientes o cnyuge que son herederos forzosos. 3. Denuncia calumniosa Se priva del derecho hereditario aquel heredero que acus al causante en vida, da haber cometido un delito que por su gravedad la ley sanciona con pena privativa de la libertad. La imputacin hecha contra el causante debe atribuirle la comisin de un ilcito penal, y debe haber sido promovida ante la autoridad competente. La denuncia basta por s sola, no es preciso que se haya instaurado un proceso penal o se haya obtenido una condena en base a ella. La denuncia debe ser calumniosa, es decir, formulada a sabiendas de su falsedad y que se presenta con el propsito de perjudicar o mortificar al causante. 4. Dolo o violencia ejercidas contra el causante Se busca proteger la voluntad testamentarla, lo que se pretende es que la declaracin sea otorgada en forma libre y espontnea. Como todo acto jurdico, el testamento debe ser producto de una voluntad libre y espontnea, y ser anulable segn los Arts. 210 y 214 del C.C, si es que se prueba que en su otorgamiento hubo vicios de la voluntad o falta de libre consentimiento, de modo que es posible que puedan generarse 2 efectos jurdicos: la invalidacin de un testamento o

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Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales su revocacin y la exclusin del sucesor que haya empleado el dolo o la violencia por indignidad sucesoria. 5. Destruccin de la voluntad testamentaria La destruccin, el ocultamiento estn referidas al testamento olgrafo ya que un testamento por escritura pblica o uno cerrado, no se podran destruir pues se encuentran bajo custodia notarial,

28.- INDIGNIDAD Y DESHEREDACIN Semejanzas La indignidad y la desheredacin tienen por objeto pues privar de la herencia al sucesor que no merece recibirla; ambas figuras se basan en que la vocacin hereditaria que surge del parentesco, del matrimonio o de una declaracin de voluntad del testador, supone un vnculo de afecto, consideracin y solidaridad que obliga a los posibles sucesores a observar una conducta acorde para mantener sus expectativas hereditarias. Diferencias 1. Por su extensin: La indignidad es ms amplia funciona en la sucesin testada como intestada, la desheredacin es propia de la sucesin testamentaria.

2. Por el mbito de los posibles afectados: La exclusin por indignidad es aplicable a todos los sucesores, la desheredacin slo tiene sentido respecto de cierta clase de herederos forzosos o legitimarios. 3. Por la calidad de heredero: La desheredacin implica la privacin de la vocacin hereditaria desde la apertura de la sucesin, lo que no ocurre con el indigno que conserva la calidad de sucesor hasta la sentencia firme que lo declare como tal. Efectos Amparada la accin judicial interpuesta por los herederos llamados a heredar a falta o en concurrencia del indigno, el sucesor culpable pierde todo derecho de heredar al causante. El Indigno no pierde el derecho de Intervenir por representacin de su causante en otra herencia, ya que como lo prescribe el Art. 681 C.C. existe representacin a los descendientes en la herencia de su ascendiente cuando ste la hubiera renunciado o perdido por indignidad o por desheredacin.

29.- MASA HEREDITARIA La herencia es el patrimonio objeto de la transmisin por causa de muerte, mientras que la sucesin es la transmisin misma.

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Derecho Civil Debemos distinguir entre la masa hereditaria bruta de la masa hereditaria neta, la primera comprende todos los bienes, derechos y obligaciones que pertenecan al causante; la segunda llamada tambin herencia lquida es el patrimonio que resulta despus de deducir de la masa hereditaria bruta, las cargas y deudas de la herencia, luego los gananciales que corresponden al cnyuge suprstite, al cual deben aadirse el valor de los bienes dados en calidad de donacin o anticipo de legtima a favor de los herederos forzosos si no fueron dispensados de la obligacin de colacionar.

30.- COLACIN Es la operacin mediante la cual un heredero forzoso, llamado a la sucesin en concurrencia con otros, restituye a la masa hereditaria los bienes o valores recibidos del difunto a ttulo grat