Temas Del Derecho Penal Internacional

Kai Ambos
Profesor Doctor. Referente cientfico del Instituto Max-Planck
de Derecho penal extranjero e internacional; asistente cientfico
de la Universidad de Freiburg. Doctor por la Universidad de Munich (1992). Miembro de la delegacin alemana de la
Conferencia Diplomtica de Roma
Traduccin de
Fernando del Cacho Mnica Karayn
scar Julin Guerrero
Temas del derecho penal
internacional
T&ML-
Universidad Externado de Colombia
Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho
9$o>
r ca\o\
II
N )|)
Temas del derecho penal

internacional
DE NUESTRA SERIE
1.
2.
La imputacin objetiva
Gnther Jakobs, trad. de Manuel Cancio Meli, 1994,132 pp.

3.
Los orgenes delateora dela adecuacin social
Manuel Cancio Meli, 1994,72 pp. Intetvencin delictim eimputacin objetiva
4. Intenvncin omish>a, posicin de garante yprohibicin de sobrex'aloracin del aporte Javier Snchez-Vera Gmez-1 relies, 1995,140 pp. 5. introduccin ala imputacin objetiva Claudia Lpez Daz, 1995,192 pp. Lf posicin de la justificacin yde la exculpacin en la teora 6.
Heiko H. Lesh, trad. de Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles, 1995,116 pp.
del delito desde la perspectiva alemana
Hans Joachim Hirsh, trad. Manuel Cancio Meli, 1996,54 pp.

7.
8.
delaciencia jurdico-penal alemana
Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual
Bernd Schnemann, trad. Manuel Cancio Meli, 1996,64 pp.

9.
Subjethusmo e imputacin objetiw en derecho penal Marcelo A. Sancinetti, 1996,192 pp.

10. Cr/'f/ai alderecho penal de hoy
Derecho penal de la culpabilidad yconducta peligrosa
Urs Kindhuser, trad. de Claudia Lpez Daz, 1996,142 pp.
Winfried Hassemer, trad. de Patricia S. Ziffer, 1997,120 pp.
11. La prohibicin de regreso en derecho penal Wolfgang Nucke, Harro Otto, Gnther Jakobs, Claus Roxin,
12. Ei'olucin del tipo subjetivo
trad. de Manuel Cancio Meli yMarcelo A. Sancinetti, 1998,190 pp.

Mariana Sacher de Kster, 1998,130 pp.
13. Causalidad e imputacin objetiva
14. Teora de la imputacin objetiva Manuel Cancio Meli, Marcelo Ferrante y Marcelo A. Sancinetti,
Hans-Joachim Rudolphi, trad. de Claudia Lpez Daz, 1998, 70 pp.
1998,140 pp. 15. Un nuew sistema del derecho penal: consideraciones sobre la teora
dela imputacin de Gnther ]akobs Enrique Pearanda Ramos, Carlos Surez Gonzlez
y Manuel Cancio Meli, 1999,118 pp. 16. Desconocimiento de la norma yresponsabilidad penal Teresa Manso Porto, 1999,148 pp.
17. La funcin de la pena
Heiko H. Lesch, trad. de Javier Sanchez-Vera, 1999,10 pp. 18 Los principios de la prueba en el proceso penal
23 SSP^P-- ^ . Existe un* >*M*i r^so"

Editadopor el Departamentode Publicaciones
de la Universidad Externado de Colombia
en noviembre de 2001
con/o Me gicw/ dri /po en derecho penal?
Bernardo Feijo Snchez, 2001,125 pp.
Secompuso en caracteresPalatinode 12puntos y se imprimi sobre propalbond de 75 gramos, con un tiraje de 1.000 ejemplares Bogot,Colombia
Posl Tcnebras Spcro Luccm
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Rector
Fernando Hiestrosa
Secretario General
Hernando Parra Nieto
,7J373
ISBN 958-616-566-3
COLECCIN DE ESTUDIOS N 24
O
KAI AMBOS, 2001
Serie orientada por
FERNANDO DEL CACHO, MNICA KARAYN, SCAR JULIN GUERRERO (Traduccin), 2001
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, 2001
Eduardo Montealegre Lynett
Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra Calle 12 N" 1-17 Este, Bogot- Colombia. FAX2843769 Http: //www.uexternado.edu.co
Primera edicin: noviembre de 2001
Director del
,\
Centro de Investigacin en Filosofa yDerecho
Diseo de portada y composicin: Departamento de Publicaciones,

Impresin y encuademacin: Cargraphics - Impresin Digital, con un tirajede 1.000 ejemplares

Impreso en Colombia
Printed in Colombia
CONTENIDO
PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO PENAL EN EL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
I. Introduccin II. Principios generales en sentido estricto
13 16
III. Restonsabilidad penal individual (arts. 25,28,30)
22
A. Elementos objetivos de la responsabilidad penalindividual

(nctus rets) 22
1. Reglas bsicas de la responsabilidad penal individual

a. Formas de autora
23
24
b. Otras formas de participacin B. Extensiones de la imputacin

1. Contribucin al delito colectivo o su tentativa
26 30
30
2. La incitacin algenocidio 3. Tentativa y desistimiento 4. Responsabilidad del superior C. Elementos subjetivos de la responsabilidad penal
individual (wens rea)
IV. Defensas y causas especiales de exclusin de responsabilidad
32 34 37
43
penal (arts. 26,27,29,31-33) A. Defensas procesales
B. Causas generales de exclusin de responsabilidad C. Causas dejustificacin y exoneracin

Conclusin
46 46 49
52
61
10
Kai Ambos
Temas del derecho penal internacional
11
RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL EN EL DERECHO PENAL SUPRANACIONAL. UN ANLISIS JURISPRUDENCIAL

DE NUREMBERG A LA HAYA
I. Introduccin 67 63
LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR EN EL DERECHO

PENAL INTERNACIONAL
I. Introduccin 117 II. La responsabilidad del superior en el derecho consuetudinario 119
U. Losjuicios de Nuremberg, Tokioy Unwcc
A. Elementos objetivos de la responsabilidad individual

(actus reus)
69
69 70 75 75 78
79
A. Jurisprudencia nacional e internacional 1. El caso Yamashita: eldifcil debut de la doctrina de la responsabilidad del superior a. Nuremberg
120
120
1. Conexin casual? 2. Participacin/Complicidad 3. Expansin de la imputacin a. Responsabilidad por mando

b. Conspiracin
2. Otra jurisprudencia posterior ala segunda guerra mundial
127
\27
b. Tribunal Penal Militar Internacional para el Extremo Oriente-Tokio c. Comisin de Crmenes de Guerra de las Naciones Unidas (Unwcc)
131
133
c. Pertenencia a unaorganizacin criminal
B. Elementos subjetivos de la responsabilidad individual

(mens rea)
III. Decisiones de crmenes nazis y otras actividades criminales auspiciadas por el Estado
83
81
d. Otros procesos porcrmenes de guerra
134
3. L jurisprudencia delos tribunales ad hoc
136
B. Intentos de codificacin J. Protocolo Adicional l a los Conveniosde Ginebra 2. Otros
143 143 147
A. Elementos objetivos y subjetivos del crimencontra

la humanidad 84
C. Aspectos del derechocomparado

1. Derecho Militar
152
152
B. Otros elementos subjetivos de responsabilidad (actus reus)
87
2. Aspectos relacionados con elderecho penal econmico
156
1. Participacin/complicidad
2. Oros
87
93
3. Conclusiones preliminares
III. Artculo 28 del Estatuto de Roma
161
164
C. Elementos subjetivos de responsabilidad (mens rea)

IV. La jurisprudencia de Tpiy
94
96
A. Descriciones de la norma y comparacin con las

anteriores codificaciones
164
A. Responsabilidad individual propia (art. 7(1) del Estatuto delTpiy) 1. Plano objetivo: criterio para la participacin criminal,
B. Anlisis crtico e interpretacin
168
97
2. Consideraciones generales 2. Actus reus
168 177
a. El"Status" del Superior
177
en particular complicidad ycoautora 2. Plano subjetivo: intencin B. Expansin de la rsponsabilidad: responsabilidad por mando (art. 7(3) del Estatuto del Tpiy)
V. Conclusin: Hacia un concepto integral de responsabilidad
98
102
b. "Mando y control" efectivo o "Autoridad y control" 181
c. Cmenes como resultado del incumplimiento de
actuar por parte del superior
187
104
110
penal individual en derecho penal supranacional
d. Medidas "necesarias y razonables" a "su alcance" e. "Impedir", "reprimir" o "poner el asunto en conocimiento de lasautoridades competentes"
190
3. Mens Rea
192
Anexo (Estatuto de Roma)
113
194
a. Superiores militares y no militares: conocimiento

efectivo
195
12
Kai Ambos
b. Superior militar: "debi haber sabido" c. Superiores no militares que deliberadamente

196 207
209
hubieren hecho caso omiso de informacin que
claramente indicase
210
D. Conclusin
Bibliografa
PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO PENAL

EN EL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL*
I. Introduccin
Ms de cincuenta aosdespusde losjuicios de Nuremberg,

lacomunidad internacional ha creado una Corte Penal Inter
nacional (Cpi) permanente. La dramtica votacin deRoma del da17 dejulio de1998, que se prolong hasta altas horas dela noche, aprob por una abrumadora mayora el Estatuto
para la creacin de una Cpi por 120 votos afavor y7encontra,

con 21 abstenciones1. Esta votacin supuso un gran avance
*Originalmente publicado en Criminal Lmv Fonim 10 (1999), pp. 1-32. Traduccin del ingls
de Fernando delCacho (Ceu, San Pablo), revisin yactualizacin del autor. Este artculo expresa nicamente laopinin personal del autor. 1 Rome Statute of the International Criminal Court, aprobado por"the United Nations
CriminalCourt"del7dejulodel998,U.N.Doc.A/Conf.l83/9(1998)http://www.un.org/
Diplomatic Conerence of Plenipotentiaries on the Establishment of an International ice. Vase para una visin general Ambos, "Sobre el fundamento jurdico de la Corte Penal
Internacional", Revista de Derecho PemilyCriminologa (Universidad Nacional deEducacin
14
Kai Ambos
15
histrico y laconclusin inequvoca de lavoluntadde frenar decididamente laimpunidad de graves violaciones de Dere
chos Humanos.
Estatuto de Roma (arts. 22 a 33). Los antecedentes de estas
disposiciones legales ya han sido tratados enotro lugar3. El
Sinembargo, un examenmsdetenidodelEstatutode Roma nos lleva rpidamente de vuelta a complejos tecnicismos le galeseinsuficiencias, resultado del"espritudecompromiso" presente en las negociaciones diplomticas que tuvieron lugar en el edificio de la Fao de Roma. El Estatuto de Roma noes precisamente un depurado cdigo de derecho penaly procesal penal desde el puntode vista dogmtico, ni poda
serlo. Pero es un intento de hacer concurrir los modelos de
anlisispuede dividirse en tres partes. Primero es necesario tratar los principios generales en sentido estricto. Comple mentando losprincipiosde nullum crimen y milla poena (arts. 22 a 24) se incluyen algunas disposiciones en la Parte II del Estatuto("Jurisdiction, Admissibility and ApplicableLaw"):
el principio ne bis in idcm (art. 20) yel deley aplicable (art. 21).
En segundo lugarse encuentran las normas que prevn la responsabilidad penal individual (arts. 25, 28, 30), que se
pueden asuvez dividir en elementos objetivos (actus reus) y
justicia criminal de ms de 150 Estados dentro de un sistema
legal ms o menos aceptable para la mayora de las delega

ciones presentes en Roma. Esto se puede afirmar de todo el Estatuto, pero en especialde la Parte III, titulada "Principios Generales". Para los penalistas, la ParteGeneral es el centro de reflexiones dogmticas y el punto de partida de todo modelo de justicia criminal. De momento lo anterior est experimentando una aceptacin cada vez mayor en los lla mados pasesdel Common Law desde que recientes trabajos han tomado ms en serio las consideraciones dogmticas2.
Elpresente trabajotiene un objetivolimitado que consisteen
describir y analizar crticamente losprincipios generales del

aDistancia. Facultad deDerecho) 2a poca, N5(enero2000), pp.127-169. En este momento
(11 de mayode 2000) 37Estados han ratificado el Estatuto y 113 lo han firmado, http:// www.igc.org/icc/
elementossubjetivos de responsabilidad criminal (mens rea). La tercera categora incluye las denominadas defensas (defences) y en especial fundamentos sustantivos de exclu sin de responsabilidad criminal (arts. 26, 27,29, y 31 a 33). Ciertamente, se podra hablar de una "doble estructura" siguiendo la tradicional distincin delito (offence) - causa de exclusin de la responsabilidad (defence). En este caso, los principios en sentido estricto seran considerados tambin como defences. Sinembargo,dado que el concepto de defence incluye demasiadas doctrinas legales diferentes4, parecems convincente limitarlo a lasdefensas procesalesy a lascausas materiales de exclusin de la responsabilidad criminal. Esta posicin est acorde con la decisin de la Conferencia de Romade no utilizar el trmino defences y sustituirlo por el de "circunstanciaseximentesde responsabilidad penal" (grounds for excluding criminal responsibility).
2Vase enespecial Georce Fletcher. Rethinking Criminal Laxv (1978); George Fletcher, Basic concepts ofCriminal Uno (1998); PaulRobinson, Fundamentis ofCriminal Laxv (1988); Andrew Ashworth, Principies ofCriminal Laxo (1999,3a ed.). Paraun acercamiento estructural ver:
Paul Robinson, Slructureand Function in Criminal Laxo (1997).
3Vase William A. Schabas. General principies ofCriminal Law in thelccStatute, European

yss.
Journal ofCrime, Criminal Laxo and Criminal Justicc (Eur. J. CrimeCr. L.Cr. J.) 6(1998), pp.400
4Vase Paul Robinson (1997), supra nota 2, pp. 11-12.
16
Kai Ambos
17
II. Principios generales en sentido
Ladefensa puede invocarel principio ne bis in idem (art. 20)7 ante cualquier Tribunal nacional o ante la Cpi cuando haya
sentencia condenatoria o absolutoria de la Cpi por hechos
Los principios generales en sentido amplio comprenden
que constituyen delitos comprendidos en la jurisdiccin de

la Cpi (art. 20 (1), (2)), es decir, genocidio, delitos contra la Humanidad, crmenes de guerra yagresin(arts.5-8). Excepcionalmente, sin embargo, una persona puede ser juzgada
ante la Cpi si un Tribunal nacional no se ha conducido de
todos los principios yreglas de la Parte General; es decir, que adems de los principios stricto sensu tambin comprenden las reglas especficas de imputacin. El Estatuto de Roma no hace esta distincin pero sita algunos principios en sentido
estrictoal comienzo de los principios generales yotrosdos en
la Segunda Parte. Esta singular disposicin surgi durante
las deliberaciones del Comit Preparatorio (PrepCom), sin
que fuera modificada en Roma5.
El artculo 21 (ley aplicable) establece una jerarqua para el derecho aplicable: en primer lugar deben aplicarse el Estatuto,
modo independiente o imparcial (art. 20.3). Esta excepcin se sigue de la regla de complementariedad (art. 17). Por consiguiente, un juicio ante la Cpi slo es admisible si el Estado en cuestin no quiere o no puede acusar a una deter minada persona. El artculo 20.3 contempla esencialmente losprincipiosdel artculo17.2 (a)y (c) que permite a laCpi el
los elementos del delito ylas normas sobre procedimiento y
ejercicio de jurisdiccin incluso cuando lostribunales nacio nales hayan juzgado o estn juzgando el mismo caso. En
consecuencia, lo criticable del artculo 20 (3) se halla en la
prueba6;ensegundo lugar los tratados queseande aplicacin ylos principios yreglas de derecho internacional; si lo an
generales de las leyes nacionales de los Estados con juris
terior no fuera posible, seran de aplicacin los principios
imprecisin de loscriteriosutilizados conforme al principio de complementariedad8.

El principio nullum crimen (sitie lege scripta, praevia, certa el stricta) est explcitamente contemplado en sus cuatro dife rentes formas9 (arts. 22, 24): una persona slo puede ser castigadapor una accin queestuvieraprevistaenelEstatuto al tiempode su comisin (lex scripta), que fueracometida tras
diccin sobre los delitos, siempre ycuando sean compatibles
con la ley internacional. As, el Tribunal puede ir de una fuente a otra hasta que encuentre la ley aplicable. En la
prctica tendr que recurrir con frecuencia alos principios generales de la ley nacional en tanto que la ley internacional penal noprev reglasen muchas reas,enespecialenrelacin
con la Parte General.

7Edward Wise. "General Principies ofCriminal Law", en Sadat-Wexler (ed.), Modcl-DruftStatute for the Ice based on the Preparatory Conimittee's Text to the Diplomatic Confcrence, Toulouse,1998, pp. 61-63.
5Draft Statutefor the International Criminal Court, U.N. Doc. A/Conf.183/2/Add.l (1998),
ari 1R-97
6The Elements of Crimes and the Rules of Procedure and Evidence deben ser adoptadas
8 Vase porejemplo Andreas Zimmermann, Die Scliaffung eines stndigen internationakn

Strafgerichtshofs, Zeilschriftfraiislndisches ffentlicites Recht und Vlkenecht 58(1998) 47,9799.
ms tarde por la Asamblea de Estados parte, de conformidad con los artculos 9 y51 respectivamente ycon base en las reuniones de la Preparatory Commission que terminara
su trabajo a finales de 2000.
18
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19
su entrada en vigor {lex praevia), que estuviera definida con

suficiente claridad (lex certa) y que no fuera ampliable por
embargo, desde Nurembergel principio hasido interpretado
analoga (lex stricta). Los ltimos principios de ley cierta yde
de forma ms liberal13. El Tribunal Internacional Militar
prohibicin de la analoga tienen por consecuencia que las
ambigedades han de ser resueltas en favor del inculpado.
Adems, los principios de ley escrita (statute law) y de no retroactividad (lex praevia) dan al inculpado el derecho de ampararseen la ley envigor al tiempo de la comisin. En caso de cambio de ley, antes de dictar sentencia, se ha de aplicar
la que sea ms favorable al acusad o.
rechaz el argumento de la defensa que sostena que la acusacin de los principales crmenes de guerra era una acusacin ex post fado, vulnerando por tanto el principio nullum poena sine lege praevia (y scripta) en cuanto que la agresin no era delito en el momento de sucomisin por los nazis. El Tribunal de Nuremberg no sigui esta interpretacin positivista del principio y se inclin por un "principio de
justicia":
crimen, en especial del principio de no retroactividad, en
Esta aparente estricta comprensin del principio nullum
"Afirmar que es injusto castigar a aquellos que desafiando
cuentra un slidofundamento enderecho penalcomparado11
tratados y garantas han atacado Estadosvecinossin adver
ysehallatambin reconocidaenderechointernacional12.Sin
9Claus Rox.n. Strafrecht-Allgemeiner Teil, T. 1,3* ed., 1997, pp. 97-99
10 vase tambin sobre jurisdiccin "ratione tempons , art. 11. 1. t La Corte tenctra
tencia alguna esobviamente falso, pues entales circunstancias el agresor debe saber que est hacindolo mal, y no slo no sera injusto castigarle,sinoque se hara injusticia permitiendo
su equivocacin con la impunidad"14.
competencia nicamente respecto de crmenes cometidos despus de la entrada en vigor

.. ,j0
Esta idea presidi los esfuerzos codificadores de Naciones
Unidas que siguieron a Nuremberg. Mientras Nuremberg15
"Nunum crimen sine lege", en Flavia Lattanz, (ed.), The tnternatwnal Cnmmal Court,
Comments on the Drafl Statute, 1998, pp. 159-170.
y el Cdigo de 195416 nose pronunciaron sobretan delicado
marzo de 1976, artculo 15; Convencin Europea de Derechos Humanos, 213 U.NT.S. 221,
'pactoInternacional de Derechos Civiles yPolticos, 9*U.N.T.S. 171,-^<""<
extremo, los Cdigos de 1991 y1996 sin embargo siguieron
en vigor el 3de septiembre de 1953, artculo T; Convencin Amencana deDerechos
bsicamente el planteamiento del Tribunal Internacional
Humanos 1144 U.N.T.S. 123, en vigor el 18 de julio de 1978, artculo 9"; Declaracin (2); Carta Africana de Derechos Humanos yde Pueblos, OA.U. Doc. Cab/L c/67/3rev. 5en viRorel 21 de octubrede 1986, artculo 7(2); Convencin de Ginebra de 12 de agosto,
1949, relativa al tratamiento de prisioneros de guerra, 75 U.N.T.S. 135 en vigor el 21 de
octubredel950,artculo99;Convenc^
la proteccin deciviles, 75U.N.T.^
Tribunal, T. 23(1946), p.444.
14 France et al v. Gorinc, et al., Trialofthe majar u<arcriminis befare the International Militan/
und das Ruckwirkungsverbot, Strafverteidiger 1997, 39-43.
13 Kai Ambos, Nuremberg revisited. Das Bundesverfassungsgericht, Das Vlkerstrafrecht
Protocol Aditional Ito the1949ConvencindeGinebra relativa ala PfJc,ule V^ "laRS deConflictchnernacionalesArmados,1125U.N.T.S3,envigorel7ded,c.embredel978 artfculo74(4)(c);Protocol Aditional II1949Convencinde Ginebra relativaala Proteccin
de Vctimas de Conflictos Armados.
and inthe Judgment ofthe Tribunal", Yearbook he 1950, T. II, pp. 374-378.
15 "Principies of International Law recognized in the Charter of the Nuremberg Tribunal
16 Draft Code of Offences Against the Peace and Security of Mankind, Yearbook he 1954, T. II, pp. 151-152 (tambin Yearbook lie 1983, T. I, p. 4; Yearbook hr 1953, T. II, p. 11;
Yearbook kc 1984, T. I, pp. 4-5; Yearbook h.c 1984, T. II, pp. 2,8).
'
Kai Ambos
21
20
Militar de 1946. De hecho, el enviado especial de la Comisin Internacional de Derecho (International Law Commission -
informe de que "la palabra 'ley' (en el principio nullum crimen sine lege) debe serentendidaensu ms ampliosentido, incluyendo no slo la ley sino tambin la costumbre ylos principios generales del derecho"17. En consecuencia, la
Ilc) Doudou Thiam, dej buena constancia en su cuarto
rechaz lareferencia a"losprincipios generales de Derecho" como demasiado imprecisos, prefirindose la ley nacional o internacional para fundamentar la acusacin22. La ley de
Roma confirma la histrica discusin sobre el alcance y lmitesdel principio nullum crimen afirmando que el recono cimiento del principio "no afectar la caracterizacin de
codificacin de la Ilc del principio de no retroactividad mantiene e incluso hace hincapi en la posibilidad de una
ninguna conducta como delictiva bajo la ley internacional independientemente de este Estatuto" (art. 22 (3), enfatizado).
Finalmente el artculo 23 prev un limitado principio milla
acusacin "segn diferentes criterios legales"; por ejemplo,
unaacusacinnoslobasadaenelCdigoPenalsinotambin
poena (sine lege scripta, praevia, certa y stricta), al declarar que
en acuerdos ycostumbres de derecho internacional18. Por tanto, el artculo 10 (2) del Proyecto de Cdigo de 199119 yel
artculo 13 (2) del Proyecto de 199620 adoptan esencialmente la famosa clusula de Nuremberg que se encuentra en el artculo 15 (2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y dems acuerdos de Derechos Humanos21. La
nica diferencia sustancial radica en que la mayora de la Ilc
17Dourxx.TH.AM,FourthReportontheDraftCodeOffencesagainstthePeaceandSea.n
tlnnAaAo
ofMankind, Yearbook Ilc1986, T. Upara. 163.
18 vase para el Draf. Code de 1991: Yearbook lLe 1988, T. II, p. 70; para eDraftCeded*
19%- "Report of the I. con the workof its forty-eighth session,Jim. 5-Aug. 26,1996, Gaor.
51thSession,SuPp. No. 10 (A/51/10), en 72, para. 1,73, para. 5
19DrtCodeofaimesA^^
S ^ hr(1996), supra nota 18; tambin 18 Hum. Rts L. J. 96 (1997) = Draft Code'1996,
el condenado slo lo puede ser a penas establecidas en el Estatuto. Sin embargo, dada la naturaleza general de las penas previstas en el Estatuto -prisin superior a treinta aos o cadenaperpetua, por un lado,y multa y confiscacin, por otro (arts. 77-80)- el principio milla poena slosecumple parcialmente. Se puede afirmar que los artculos 77 ysiguien tes si bien cumplen con lasexigencias de leyescrita y con el principio de irretroactividad, no lo hacen, sinembargo, con loscriterios de lex certa y lex stricta de laspenascomunes a la ley penal nacional por cuanto no especifican las distintas sanciones correspondientes a losdelitos comprendidos en la jurisdiccin del Tribunal (arts. 5-8). El Estatuto de Roma va ms all todava que todos los anteriores documentos de derecho penal internacional al especificar penas para todo supuesto, cumpliendo por tanto las exigencias del principio milla poena tal y como es entendido en la ley penal
internacional23.
21 Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolticos, supra nota 12, articulo 15 (2). Este
artculo no supondr prejuzgamiento alguno del juicio ni castigo por hechos u-omisiones
que al tiempo de su comisin fueran legalmente acordes con los principios generalesde la
eyrecemcôs^ Derechos Humanos, supra nota 12, artculo T(2). Obsrvese sin embargo que el principio noêncuentra en las' previsiones del nullum crimen de la Convencin Amencia de
22 Supra nota 18. ^Vase Otto Triffterer, Dogmatische Untersuclnmgen zur Entxoickhmg des matcriellcn
Volkcrstrafrechts seit Nrnberg, 1966, p. 139 (demostrando que una norma general sobre
penas es suficiente).
Derechos Humanos, supra nota 12, artculo 9", yla Carta Africana de Derechos Humanos
yde Pueblos, supra nota 12, artculo 8o (2).
r
22
Kai Ambos
23
III. Responsabilidad penal individual (arts. 25,28,30)
La responsabilidad penal de las personas jurdicas fue
A. Elementos objetivos de la responsabilidad penal

individual (actus reus)
planteada por Francia26. La propuesta final presentada porel grupo de trabajo27 se limit a las sociedades privadas, exclu yendo Estados yotrasorganizaciones pblicas yno lucrativas.
Peroadems, se relacion con la responsabilidad penal indi
Losconceptosbsicossobreresponsabilidad penalindividual
se encuentran en el artculo 25 (3) (a), (b) y(c)24. El resto de la norma reafirma lo obvio: reconociendo la responsabilidad
vidual de quienes siendo los principales miembros de una
penal individual (pars. 1,2) yla consiguiente validez de las
reglasde la responsabilidad estatal (par. 4)25;obienestablece
determinadas formas de participacin y/o extensin de la
imputacin: contribuir ala comisin ointento de comisin de un delito por un grupo, incitacin al genocidio, tentativa (art 25 (3) (d), (e) y(f)). As, un individuo es responsable por
sociedadmercantil ocupan una posicinde controly cometen el delito actuando en nombre y con el explcito consenso de la misma y en el decurso de sus actividades. A pesar de tan limitada responsabilidad, la propuesta fue rechazada bsicamente pordiversasyconvincentes razones.Lainclusin de responsabilidad colectiva no es compatible con la juris diccinde laCorte,quese centraen los individuos. An ms, el Corte se enfrentara con graves y a la larga insuperables
un delito comprendido en el Estatuto (arts. 5-8) si realiza, toma parte ointenta un delito de conformidad con los subpargrafos (a) a(f). Este amplio margen de responsabilidad se complementa con una regla especfica sobre el mando y responsabilidad del superior (art. 28). Considerndolos conjuntamente,losartculos25(3) y28contienenuncomplejo conjunto de reglas objetivas de autora que pueden dividirse en reglas bsicas de responsabilidad penal individual yen
problemas de prueba. En resumen, puede afirmarse que no hay todava un reconocimiento universal de criterios comu nes sobre responsabilidad de las personas jurdicas y de hechono siempre sereconocen en la mayorade los modelos penales28. En consecuencia, tal ausencia de responsabilidad penal en la mayora de los Estados hace inaplicable este
concepto complementario.
reglas de extensin de la imputacin (que pueden ser
1. Reglas bsicas de la responsabilidad penal individual
caracterizadasonocomoformasespecficasdeparticipacion).
24Sobreelart(^lo25ver tambin elanlisisdeesteautor,erTRlFFTERER(ed.)/Commen/ry
Encontraposicin conlosproyectos, el artculo25(3) (a),(b) y(c) parece distinguirentre la autora deldelito (subpargrafo a) y otras formas de participacin (subpargrafos b y c).
de Cdigo de 1954, supra nota 16, artculo 1; Proyecto de Cdigode 1991 supra nota W,
ThoZ Weend, artculo 3: Proyecto de Cdigo 1991113 (M.C. Bass.oun, ed. 1993).
7,en42;ANDREASEREm/d
11, pp. 145-6.
27 U.N. Doc. A/Conf. 183/C1/We,c.r/L.5 (1998).
28 Cf. Recientemente: A. Eser, B. Huber, K. Cornils (eds.), Einzelveranxwtung und
MitxvranxoortungimSlrafrecht. Europcan Colloquimnon Indixndual, Par icipatory and Colleclix>e Responsttbilily in Criminal Laxo, Freiburg i.Br. 1998.
'
Kai Ambos
25
24
instrumento o herramienta (Werkzeug) por el autor mediato
a. Formas de autora
que acta como cerebro o "hombre detrs" (Hintermann).

Normalmente se trata de un agenteinocente, no responsable
del acto delictivo. El Common Law considera al autor mediato
E1 subpargrafo (a) distingue claramente ^-J-
'con otro") yautora mediata ("porconducto de otro )Ve se modo fautora no se comprende en el conceptode
de autora: directa o inmediata ( por s soioj, cum
como "principal"311. Un ejemplo tpico es el del agente indi

vidual que acta errneamente o que no es culpable por ser menor de edad o padeceruna deficiencia mental. As, como
la autora mediata implica que la persona utilizada ("el instrumento") no es penalmente responsable, el recono
omplicidad (complidty) sino que se ônoce^rnoforma autnoma de autora. La redamon cngmal (ingles) del proyecto del subpargrafo (a)^* " ^
individual), sin embargo, no es muy afortunada En primer Wardeesamanera la autoradirectaserefierealacomisin
cimiento expreso en el Estatuto de este hecho deviene superfluo.

Por otro lado, la coautora se caracteriza por una divisin
funcional de las acciones delictivas entre los diferentes
Svidua" de un delito, lo cual es confuso porque parece rpeirnicamenteelp^ yno muestra suficientemente la importancia de Upropia
conducta individual actuando por uno ÎtaJ
otra persona*. La versin francesa anterior ( ... a titre
indlidd") yla versin espaola son ms claras en este
sentido.
coautores, queestn normalmente interrelacionados por un plan comn o acuerdo. Todo coautor realiza cierta tarea que contribuye a la comisin del delito y sin la cual la comisin no sera posible. Elplan comn o acuerdo constituye la base de una recproca o mutua comunidad de esfuerzos que hace a todo coautor responsable del delito en su integridad. Es casi impensable que uno de los coautores no sea criminal mente responsable. Lareferencia del Estatuto a "aquellaotra persona" muestra unalaguna enlacomprensin delconcepto
de coautora. En suma, esta referencia sita a la misma altura
En secundo lugar, el subpargrafo (a) tipifica la comisin "conotro"o"porconductadeotro"("jointlyw.thanothero through anotner person") "sin consideracin.,, si ea tr persona es criminalmente responsable , lo que no tiene Lnndoencualquiercaso.Laautoramediatapresuponeque
Lpeonaquecometeeldelitopuedeserutilizadacomoun
conceptos que son estructuralmente muy diferentes y que por tanto deberan ser tratados en diferentes pargrafos o
secciones31.
30 Vase comentarios alMrc, supra nota 28, p.2.06.
31 Ibid.; tambin CP esp., artculo 28; StGB, 25 (i)y(2).
pp.30-33).
Pfoiedad a '-i thuotftca
f
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27
b. Otras formas de participacin
Lossubpargrafos(b)y(c)serefierenaotrasformas de parti
cipacin que en s mismas sin embargo suponen diferentes grados de responsabilidad. El subpargrafo (b) se refiere a
una persona que ordena, solicita oinduce ala comisin o
tentativa de delito. El subpargrafo (c) precepta cua quier
Instigar a lacomisin de un delitosignifica, entre otras cosas, ordenar, alentar, rogar o incitar a otra persona a realizar determinada conducta tipificada penalmente33. Inducir significa bsicamente influirenotrapersona paraquecometa
otra forma de auxilio ("ayuda", encubrimiento ocualquier otra forma deasistencia... incluyendo la provisinde medios) en la comisin o tentativa de delito "por el proposito de facilitarlo". En lneas generales, la participacin en el caso
un delito34. Inducir es una especie de "paraguas" termi nolgico que comprendera la instigacin,que a su vez tiene un significado ms preciso que la induccin. Lainduccin es suficientementeampliapara comprendercualquierconducta
queconduzca a otrapersona acometer un delito, incluyendo
la instigacin. De hecho, la versin francesa del Estatuto
del subpargrafo (b) supone un grado mayor de responsabi
habla de solliciteou encourage, utilizando por tantouna forma de instigacin que expresa el trmino ingls induce.
lidad que en el caso del subpargrafo (c). DehecholasformasdeparticipacinprevistasenelsubparKrafo (b) son muy diferentes. Quien ordena un delito no es un mero cmplice sino realmente un autor mediato que sesirve
El subpargrafo (c), como forma msdbil de complicidad,
comprende colaborar de algn modo en la comisin ola tentativa
de comisin del crimen35. La nica limitacin es de ndole
de un subordinado para cometer el delito. En alujad el
subjetivaen cuantoqueelcmplice debeayudar ofacilitar de alguna forma la comisin del delito. Esta expresin se tom
mismo artculo 2(1) (b) en el Proyecto de Cdigo de 1996
del Cdigo ModeloAmericano ("Model Penal Code"). Aun
ordenaron asus subordinados cometer crmenes*. En este
intent prever la responsabilidad criminal de oficiales que
sentido la primera alternativa del subpargrafo (b) ( orde
nar") complementa la responsabilidad contemplada en el
artculo 28: en el ltimo caso el superior es responsable por omisin; en el supuesto de ordenarlo, lo ser por comisin.
As la primera alternativa del subpargrafo (b) pertenece a
cuando la necesidad de que concurra esta exigencia fue discutida en elAmerican Law Institute, est claro quegene ralmente implica un requisito especfico subjetivo ms es tricto que el mero conocimiento36. De otro lado, elsubpar grafo (c) comprende toda forma de complicidad que no se contempla en el subpargrafo (b). A primera vista surgen
dose de una forma de comisin "atravs de otra persona .
las formas de autora previstasen el subpargrafo (a), tratn
33 Black's Laxv Dictionary, 6,h ed. 1990, p.1392; Mrc, supra nota 28, s.5.02 (1). 34 Black's Laxv Dictionary, 6th ed. 1990, p. 774.
35 Art. 25 (3) (c): "Con el propsito de facilitar la comisin de ese crimen, sea cmplice o
32-Reportofthekcontheworkofitsforry-eighthsessionJun.S-Aug.26,1996",supranota
18, en 25(par.14).
encubridor o colaborede algn modoen lacomisin o la tentativade comisin del crimen, incluso suministrando losmedios parasu comisin".
36 Mrc, supra nota 28, sec. 106.
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dos cuestiones. En primer lugar, debe ser suficiente ymas razonable limitar la regla de complicidad ala induccin, al
auxilio yal encubrimiento. Estas formas de complicidad comprenden toda conducta que implica responsabilidad
penal. En segundo lugar, y ms importante, tiene que cuestionarse en qu consisten los requisitos mnimos de
complicidad. El artculo2(3) (d) deProyectodeCdigo de la

delitos internacionales.
sea "directo ysustancial";esdecir, la contribucin facUtana
Ilc de 1996 exige que tanto el auxilio como el encubrimiento
lacomisindeundelitode"formasignificativa"37.ElTnbuna
Penallnternacionalpara la antiguaYugoslavia (International
sustancial" muy en serio en tanto incluy en el concepto de ayuda y encubrimiento "todo acto de asistencia por medio de palabras ogestosquesirvanpara alentaroapoyar"41. As, trasel silencio del Estatuto de Roma sigue lajurisprudencia internacional dejando abierta la cuestin. Queda por tanto (todava!) para la futura jurisprudenciao para ladoctrina la tarea de desarrollar directrices ms concretas que permitan construir los requisitos mnimos de complicidad. Hay que decir, con todo, que en este momento no hay lmites al concepto de responsabilidad delcmplice enelcampo delos
Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia-IcTY) se refino aestos criterios en el caso Tadic ysostuvo que el hecho en cuestindebaconstituirunacontribucindirectaysustancial
contribucin tienesuefectoenlacomisin,oenotras palabras,
para la comisin del delito*. "Sustancial" significa que la
el resultado". Sin embargo, no exige necesariamente la
que debe tener-de un modo uotro- una relacin causal con
El Estatuto de Roma no ofrece una solucin para actos de complicidad posteriores a la comisin del delito. La Cdi slo incluye tales hechos en el concepto de complicidad si se basan en un plan de comn acuerdo; de otra manera, la persona sera responsable por un delito distinto ("por favorecer el delito")42. El Tpiy, sin embargo, extiende la responsabilidad penal tambin a estos hechos, y siempre a "todos los que naturalmente resulten de la comisin del
hecho en cuestin"43.
presencia fsica en el lugar de los hechos. En Tadic, la Sala II ("Trial Chamber II") sigui un amplio concepto de complicidad basado en la teora inglesa de la "concerned in the killing"40. De hecho, la Sala no tom el criterio directo y
Por supuesto, nadie puede ser nico responsable por su contribucinal delitosin tener en cuentala responsabilidad
41 Prosecutor v. Tadic, supra nota 37, par. 689. 42 Yearbook... 1991, T. II, p. 98; Yearbook... 1991, T. I, p. 188, par. 21 (Mr, Pavvlak, chairman
of the Drafting Committee). Vase tambin: Yearbook... 1990, T. 1, pp. 17, 23, 28, 48;
3?ReportofthelLeontheworkofitsforty-eighthsession,Jun. 5-Aug. 26,1996,supra nota *i vio, (IT-94-1-T), mayo 7,1997, par, 674,688-692 www.un.org/icty.
40 m Z' "... no slo que no se tiene que estar presente sino que la conexin entre
Yearbook... 1990, T. II, pp.28yss.(pars. 28yss.). Cf. tambin: Mrc, supra nota 28, sec. 2.06;
Christinf. Van den Wyngaeri. The Structure of the Draft Code and the General Part, in
el S^rH*.aComisin ye, hecho de ^^^^^ distantes en el tiempo yen el espacio. Para la "concemed in ^^^^^
London 1947-1949, aqu T. XV, pp. 49-51; tambin: Prosecutor v. Tadic, supra nota 37, par.
Commentaries oii the hr's 1991 Draft Code 55-56 (M.C Bassiouni, ed., 1993); Weigend, supra nota 24, en 116-7.
43 Prosecutor v. Tadic, supra nota 37, par 692 (enfatizado).
691.
30
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31
deotros participantes. Aunque esto no se encuentre expresa menteenelEstatuto,sepuedeinferirdelprincipiodeculpabi
propsito delictivo del grupo", suponiendo que tal activi
dad o propsito comprende la comisin de un delito. Esta
lidad ydel principio de responsabilidad penal individual. Esto implica que la responsabilidad de cada participante
tiene que determinarse individualmente sobre la base de su
contribucin de hecho al delito en cuestin. Esto tambin
formulacin est basada en una Convencin antiterrorista
recientemente adoptada46 y representa un compromisocon las anteriores disposiciones acerca de la "conspiracin"47,
que desde Nuremberg hansido objeto de controversia48. El
excluye una forma de responsabilidad para actos de una tercera persona (vicarious responsibility). Por el contrario, el
cmplice es responsable por su contribucin al delito. Esta
contribucin determina el alcance de la imputacin y de la

culpa44.
B. Extensiones de la imputacin
Proyecto de Cdigo de la Cdi de 1991 entiende que debe castigarse al individuo que "conspira para" la comisin de un delito, de donde convierte la conspiracin en una forma de "participacin en un plan comn para la comisin de un delito contra la paz y la seguridad de la humanidad"49. El Proyecto de Cdigo de 1996 se extiende a una persona que "directamente participa en planear o conspirar para cometer
taldelitoquede hecho tiene lugar"50. De estemodo se limita
1. Contribucin al delito colectivo osu tentativa
la responsabilidad sise compara con las tradicionales dispo siciones sobre la conspiracin por las que se exige una
participacindirecta -ya referida anteriormente-y una efec-
El subpargrafo (d) del artculo 25 (3)45 significa la ms ilimitadaexpansin del concepto de autora,criminalizando
"cualquierotra forma" de contribucinala comisin otenta
-que se tratarn despus- tal contribucin tiene que ser
46 International Convention for the Suppression ofTerrorist Bombings, U.N. Doc. A/Res/
52/164 (1998), annex, art. 2 (3)(c). (e) ().
tiva de delito por un grupo de personas actuando con un mismo fin. Exceptuando los requisitos generales subjetivos
47 Por ejemplo: Draft Statutefor the International Criminal Court, supra nota 5, artculo 23 (7)
48 Vase, porejcmplo, Vespasian Pella, Memorndum, Yearbook Ilc1950, T. II, pp. 278-362,
hecha "con el propsito de llevar a cabo la actividad o

., .
357; Jean Graven, Les Crimes contre l'Humanit, Recueil des cours de l'Academie de Droit International 433-605,502-503(1950);Hans-Heinrich Jescheck, Die internationalc Genocidium-
Konxvntion xK>m 9. Dezember 1948 und die Lehre vom Vlkerstrafrccht, 66 ZStW 193-217,
Sor he International Criminal Court, supra nota 5, artculo 23 (3): "La responsabilidad penal
Cfr.Wis^pranota^^^^
algnotro modo una en lafinalidad comisinotentativa de ^*^ por"(d) un Contribuyan grupo de personas que tengan comn. La contribucin deber ser
!)cT
uotro entrae la comisin de un crimen de la competencia de aCorte, o
es individual yno puede ir ms all de la persona ybienes .
213(1954); recientemente: Rosemary Rayfuse, The Draft Code ofCrimes against the Peace and Security of Mankind: Eating Disonders at the International Laxv Conmssion, 8 Crim. L.F. 52 (1997). - Vasetambinelcomunicado del delegado alemn Katholnicc. en la Conferencia Diplomticapara laAdopcin del AcuerdosobreDrogasde1998(UnitedNationsConference forthe Adoptionofa Convention againstillicit Trafficin NarcoticDrugsand Psychotropic Substances, Vienna, 1988, Official Records, T. II, par. 52: "concepto desconocido en los modelos legales civiles". Sin embargo, se reconoci en un principio por el Ilc Special Rapporteur Douoou Thiam (Yearbook Ilc 1990, T. II,p. 16,par. 66).
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intencin de cometer el crimen ,
49 Yearbook Ilc 1991, T. II, p. 99 (comentario alart. 3). 50 Supra nota 20, artculo 2(3) (e).
32
Kai Ambos
Temas del derecho penalinternacional
33
tiva comisin del delito. El Estatuto de Roma toma esta limitacin ms all, eliminando totalmente eltrmino cons
colectivo de cometer un delito. Esto, de hecho, suprime el
piracin yexigiendo al menos una contribucin al intento
concepto de conspiracin en favor de otra amplia forma de complicidad similar al auxilio y encubrimiento con el significado del subpargrafo (c)51. La nica diferencia entre
delegaciones argumentaron que la incitacin, como especial forma de complicidad eneldelito degenocidio, no debera incluirse en la Parte General del Estatuto sino en la disposi cin especfica del delito de genocidio (art. 6o), para dejar
claro asquela misma nosereconoce paraotros delitos. Este argumento es cuestionable, sin embargo, en cuanto que la incitacin est contemplada bajo otras formas de com
plicidad, yen especial, en el caso del Estatuto de Roma, bajo

la induccin como ha sido tratado antes. Normalmente la
los subpargrafos (c) y(d) -desde el punto objetivo-consiste en el objeto de la contribucin: se trata en ambos casos de un delito (o de su tentativa), si bien en el caso del subpargrafo
diferencia entre una forma ordinaria de complicidad -por

ejemplo la instigacin-y la incitacin, sehalla enel hecho de
(c) no necesita planearse y realizarse por un grupo. Sin embargo, es difcil imaginar situaciones en las que las
conductas punibles de conformidad conel subpargrafo (d)
palabras, el subpargrafo (d) resulta -a la luz de la amplia responsabilidad establecida enel subpargrafo (c)-sencilla
no estn ya contempladas por el subpargrafo (c). En otras
que la primera se enfoca especialmente a cierta persona o grupo de personas en particular mientras que la ltima se
dirigealpblicoen general. La Ilchace-con razn-referencia
mente superfluo.
2. La incitacin al genocidio
al uso de los medios de comunicacin para promover la comisin del genocidio en Ruanda en orden a justificar la inclusin de la incitacin directa ypblica comosubpargrafo (f) del artculo 2 (3) del Proyecto de Cdigo de 199653. "Directo" en este contexto significa que una persona es
especialmente acuciada a llevar a cabo de forma inmediata la
El subpargrafo (e) del artculo 25 (3) tipifica penalmente la
incitacin directa ypblica pero slo en relacin con el geno
accin criminal de modo que no es suficiente una vaga sugestin54. As, la calificacin de "directo" supone un con
cepto de incitacin ms estrecho que las formas normales de
Ambos; ver tambin el comentario de Gil Gil, en Revista de Derecho Penal yCriminologa de
la Uned, 2 poca,N"4 (1999).
cidio. Su paralelismo con el artculo III (c) de la Convencin sobreelgenocidiode 194852provoca lamismacrtica. Algunas
51 Demodosemejante, Mrc, supra nota 28, 2.06. que no tiene ala "conspiracy" corno base
de la responsabilidad si bien cuestiona el comportamiento del acusado como constitutivo
53 Informedel Coien su40sesin.Jun. 5-Aug. 26,1996, supra nota 18,en26-7(par. 16). Vase
tambin sobre la importancia de la incitacin en relacin co el genocidio en Ruanda: Ictr-
L. Kunz, The United Nations ConxKntion on Genocide, 43 Am. J. Int. L. 732 738 (1949); Hans-
Trial Chamber I, Prosecutor v. lean Paul Akayesu. Case N" Ictr 96-4-T. Judgement. 2 September 1998, par. 672-5; Prosecutor v. fean Kambanda. Case N" Ictr 97-223-S. Judgement and Sentence. 4 September 1998, par. 40 (count 3). Ambas decisiones disponibles en
www.ictr.org.
He.nr.ch Jescheck, supra nota 47, en 203 yss. Recientemente sali el anlisis profundo de ALK:.AG.LC.LDfrec/oP^//nfmWc/oM/,Madrid,1999.-Vertambienlasentenc.ah.stonca de la Bundesgerichtshof, en: Neue Zeitschriftfiir Strafrecht 1999,3% ff. con comentario de
54 Informe Coi 1996, supra nota 18, en 26.
34
Kai Ambos
35
complicidad,como la instigacinola induccin. El concepto pierde su original sentido, que no es otro que la prevencin
suyo allevar acabo una accin criminal, tiene el mismo con
de un incontrolable e irreversible peligro de comisin de ciertos delitos masa. Si un individuo insta a otro conocido
comoel "iniciode ejecucin" de cierto delito por medio de
una "accin sustancial". Esta definicin es una combinacin
de derecho norteamericano y francs58, y se utiliz ya en el Proyecto de Cdigo de 1991 (art. 3 (3)) y en el Proyecto de Cdigo de1996 (art. 2(3) (g)). La cuestin consisti y todava
cmplice.Anms,el subpargrafo (e) contiene una diferen ciamayorsisecomparacon las formas de complicidad de los subpargrafos (b), (c) y(d): la incitacin en relacin con e
delito, en este caso del genocidio. As, el subpargrafo (e)
trol sobre el actual autor que un instigador ocualquier otro
consiste en saber, de acuerdo con esta definicin, cundo
comienza de hecho la tentativa. Est claro que losactos pre paratorios no se incluyen en cuanto que no representan un
"comienzo de ejecucin". Dehecho,ste fue el nico tema no
genocidio no exige la comisin ointento de comisin de
controvertido en la Ilc al discutir la tentativa59.No est claro,
nando el principio de accesoriedad (Akzessorietatsgrundsatz) que preside los pargrafos (b) a(d). Es punible el hecho de que alguien incite directa ypblicamente ala comisin del genocidio aun cuando dicho delito no se cometa de hecho .
3. Tentativa y desistimiento
rompe con la dependencia del acto de complicidad abando
sin embargo, siel concepto alemn de inicio de tentativa por "dar principio directamente a la realizacin del tipo" ("unmittelbaresAnsetzenzurTatbestandsverwirklichung")
se encuentra en el mbito del artculo 25 (3) (f). A primera vistael concepto alemnparecediferirdel "commencement
La tentativa se contempla en el pargrafo (f) del artculo 25
(3)50. El concepto no se restringe a determinados delitos (como se propuso en la Cdi57) pero generalmente se define
of execution" en cuanto que para el primero el autor slo debe estar muy prximo a la ejecucin del delito pero no tiene quehaberlo ejecutado enparte. Sin embargo, segn la Ilc ese "commencement of execution" indica que el indivi duohadesarrollado unacto queconstituye un pasodecisivo para laconsecucin del delito60. En consecuencia noseexige que el delito en discusin sea ejecutado en parte, y as la
persona en cuestin no necesita haber realizado uno o ms
elementos del delito. La versin francesa del Estatuto tam-
artculo 2(3) distinguiendo entre "soliciting" y"aiding por un lado, e incitacin y conspiracin por otro). . mri,n(o _,ra 56 "(0IntenteCometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para
suejm,ci6n,aunqueelcrime.u>seconsumedebidoaci^^
55 Cfr. Wac-END. supra nota 24, en 115-116 (regarding the 1991 Draft Code, s,mr, nota 19
Ilc1986, T. II, Part. 2), p.49, par. 128; Yearbook Ilc1990, T. I,pp.6,21,70; Yearbook Ilc 1990,
Sin embargo, quien desista de la comisin del crimen oimpida de otra **** consuma no podr ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa s, renunciare ntegra yvoluntariamente al propsito delictivo nAipnn cpr 57 El C* no pudo alcanzar el consenso para aprobar una lista de delitos que puche a.^êr
T. I, p. 188; Yearbook Ilc1991, T. II, (Part. 2), p. 99; Yearbook Ilc1994, T. 11, (Part. 2), pp. 77,
85(par. 1%); Yearbook Ilc1994, T. I,pp. 110,121,145 (par. 10).
58Cdigo Penal francs, artculo 121-5: "commencement d execution"; Mrc, supra nota 28,
o 5.01 (1) (c): "substantial step". Cfr. Wise, supra nota 7,en 44.
era posibleen el casodecrmenesde guerra odecrmenes contra la humanidad (Yearbook
intentadosen cuantoque muchos miembros ygobiernosconsideraron q^n^^
59 Yearbook Le 1986, T. II, p. 49 (par. 129).
60 Informe del he en su 40 sesin, Jun. 5-Aug. 26,19%, supra nota 18, p. 27 (par. 17).

Kai Ambos
36
37
consumacin del hecho. Esto implica que ha deabandonarse
de un modo uotroel propsitode delinquir. Resultasuperfluo

hacermencin msespecfica sobre esta materia. 4. Responsabilidad del superior
bien se refiere a"un comienzo de ejecucin" empleando la terminologa del artculo 121-5 del Cdigo Penal. En Francia el concepto siempre se ha entendido en un amplio sentido, comprendiendo "todo acto que tiende directamente al deli
significa que, siendo prcticos, no hay diferencia entre "co
to"61. Esto se corresponde con la definicin de la Cdi y
mienzo de ejecucin" y "dar principio directamente a la
una exigencia de responsabilidad por el intento de comisin delictiva por cuanto -al menos tericamente- resulta clara
realizacin del tipo". An ms, la ltima definicin supone
mente diferenciado de los delitos consumados.
El tantas veces reconocido principio de responsabilidad de mandoseencuentra previstoenel artculo 2865. Esta previsin legal distingue entre la responsabilidad de militares (par. 1) ydesuperioresciviles(par.2)66.Lascodificacionesprevias
65 Vase la decisin de la SupremeCourt de los Estados Unidos en In re Yamashita, 327 U.S.
delas actuaciones desus subordinados, permitindoles cometer brutales atrocidades..."
1,13-14(1945): "..ignorandoilegalmenteen contra desudebercomocomandanteel control
Uposibilidad del desistimiento no se previo para el proyecto de Cdigo Penal de la Cdi62, pero se tuvo en cuenta en el PrepCom63. Se incluy en el Estatuto de Roma en el ltimo
minuto tras la propuesta japonesa. La formulacin est basa da en la Parte General del actualizado proyecto de Siracusa64
yrecompensa a la persona que -en trminos objetivos-
in International Criminal Law", en: C. K. McDonald/O. Swaak Goldman (eds.), Substantive andProceduralAspectsofntenationalCriminalUixvTheHague(KiumR)\999.Reen{eme^^^
Ann Marie Provost que muestra que el precedente Yamashita estuvo fuertemente
(traduc.del ingls). Para ms referencias vase Ambos, "Individual Criminal Responsibility
influenciado por motivos raciales de U.S. contra los japoneses (Race and War Crimes: ffie
1945 War Crimes Trial ofGeneral Tomoyuki Yamashita, 14 Human Rights Quarterly 1992,
66 Resulta conveniente reproducir el texto del artculo 28:
Rcsponstlidad de los jefes yotros superiores
desiste de cometer el delito ode cualquier otro modo impide Sucomisin yen trminos subjetivos -abandona completa y voluntariamente el propsito de delinquir. El requisito esencial de exencin en caso de desistimiento es que el autor abandone voluntariamente la ejecucin o impida la
Adems de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente

Estatuto porcrmenes dela competencia dela Corte:
1. El jefemilitaroel que acteefectivamcntecomojefemilitarser penalmente responsable por los crmenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando ycontrol efectivo, osu autoridad ycontrol efectivo, segn sea el caso, en
razn deno haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando:
62 DemiKlosimilarloscomentadores franceses considerancl desistimiento ron partele
61 Cf. Herv Peu.et.er/Jean Perfetti. Code Penal 1997-1998,10* ed., 1997, p. 20.
la definicin de intento(cf. Stefan./Levasseur/Bouloc. Droit penalgeneral, 16ed., 1997, p.
a) Hubieresabido o, en razn de lascircunstanciasdel momento, hubiere debido saberque las fuerzas estaban cometiendo esos crmenes ose proponan cometerlos; y b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para
prevenir o reprimirsucomisin o para ponerelasunto enconocimiento de lasautoridades competentes a los efectos desu investigacin yenjuiciamiento.
63 Decisiones del Comit Preparatorio en sus sesiones del 11 al 21 de febrero de 1997, U.N.
Mtt
Doc.A/AC249/1997/L.9/Rev.l,p.22,notadepiedep.l2.
2. En loque respecta alas relacionesentre superiorysubordinado distintas de lassealadas
enelapartadoa),elsuperiorserpenalmenteresponsableporloscrmenesdela competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad ycontrol efectivo, en razn de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados,
cuando:
64 Association Internationale de Droit Penal (A.op)/Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law (Mr,) et al., 1994 Ilc Draft Statute for an International Criminal Court with proposed modifications (updated Siracusa Draft), 19%, articulo 33-8.
38
Kai Ambos
39
^proyectos-alasConvencionesdeGinebra<*,enespecialel
artculo 86 (2) del Protocolo Adicional I, no hacen esta distincin si bien tratan ms equitativamente alos militares
por Canad con el compromiso de reemplazar el criterio de
negligencia del superior civil porel texto "deliberadamente
valos superiores civiles68. La distincin hecha enel Estatuto
hubiere hecho caso omiso de informacin que indicase clara
de Roma vuelve ala propuesta de los Estados Unidos, cuyo
menteque lossubordinadosestabancometiendoesoscrme
fundamental objetivo fue introducir distintos lmites subje tivos de responsabilidad civil ymilitar*. De acuerdo con ello, el comandante militar sera tenido por responsable
nes oseproponan cometerlos". La palabra "claramente" fue incluida ms tarde en el texto oficial71. Porello, en una ver
-conforme al estndar reconocido- por conocimiento ( o
sin posteriorel texto fue simplificado por "ignorando cons cientemente la informa-cin que claramente indicaba que los
delitos"72.
porque deba saber") onegligencia, mientras que al superior
subordinados estaban cometiendo o iban a cometer tales
civil slo por conocimiento. Esto ltimo no fue aceptado por
muchas delegaciones que tomaron parte en las discusiones
Canad yAlemania apunt en favor de utilizaruncriteriode

negligencia en ambos casos70. Las posturas contrarias con
de carcter informal. Una propuesta no oficial de Argentina,
Dado lo anterior resulta claro que el artculo 28 establece
distintos criterios subjetivos para militares y para civiles.
Sigue en pie la cuestin de cmo extender el tradicional
cluyeronfinalmenteamododediscusininformal presidida
(a). En respuesta, resulta que este nuevo criterio repite el

aHubieretemdoccôrimientoodeliberadamentel^^^
criterio de "debera saber" (should have known) que difiere del nuevo criterio para los superiores civiles del artculo 28 (2)
conocido criterio del Common Law y de los juicios sobre
que Mease claramente que los subordinados estaban comehendo esos almenes ose
crmenes de guerra consistente en "meter la cabeza debajo del ala" (wilful blindness)73. El criterio de "ciego voluntario" tiene su excepcin en el requisito del conocimiento positivo
hubiere adoptado todas las medidas necesarias yrazonables . ' * preveniroreprimirsucomisinoparaponerelasuntoenconoam.entodelasautondades competentes alos electos de su investigacin yenju.ctamiento. WVMeaqm nota 12.Comp. generalmenteA. P.V. Rogis, Umon ,eft.H/efri<,1996.pp. atlfLdel Tribunal PenalInternacional para la antigua Yugoslavia, U.N. Doc.S/ResV
"as yrazonables para impedir que se cometieran opara casbgar aqtuenes los
WUN. Doc. A/Conf. 183/C.1/L.2 (1998). -,ailh^ 70 apuesta de Argentina, Canad yAlemania, jun. 17,1998 (archivo del autor).
perpetraron".
al considerarse que concurre este ltimo -en relacin con un
alta probabilidad de su existencia amenos que crea que no existe"74. El conocimiento no se presume aunque implique el
hecho particular- "cuando una persona es consciente de la
dônbilidad Seal asu superior si ste saba otenfa razones para sabe, que el IboXado iba ameter tales actos olos habla comebdo yno adopt las medtdas
71 U.N. Doc. A/Conf. 183/C.l/VVGC.r/L.7(1998). 72 U.N. Doc. A/Conf. 183/C.l/Wccr/L.7/Rev. 1(1998). Vase, por ejemplo, R. v. Finta (1990), 92 D.LR. (4,h) 1,1 O.r. (e ed) 183, 98 I.L.R. 520
(Ontario C.A.), en 595 (I.L.R.).
Criminal Laxv 1307-8 (1986).
74 Vase Mrc, supra nota 28, o2.02 (7). Vase tambin Wayne R. LaFave/Austin WScott
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resultado de la conducta defensiva75. El ciego voluntario y por tanto elnuevo criterio del artculo 28 (2) (a) se encuentra
cometiendo el delito? El profesor Wjlliam A. Schabas ha
entre el conocimientoyla imprudencia. En otras palabras, se est ante una exigencia mayor que la negligencia76. De este modo, el EstatutodeRoma cambia la ley de responsabilidad
afirmado correctamente que "lgicamente es imposible cometer un delito de intencin por negligencia"78. Elnuevo criterio para lossuperiores civilesparece mostrar un camino fuera de la lgica. Ensegundo lugar,debehacersehincapien que la responsa bilidad del mando comprende tambin la responsabilidad
del mando en relacin con los superiores civiles yhace ms difcil la acusacin p0r no ejercer adecuadamente el control. Adems, se ignora la reciente aplicacin de la tradicional
doctrina de la responsabilidad del mando a los superiores
por omisin79. El superior puede sercastigado por sufalta de
civiles77.
Por un lado, larestriccin del Estatuto de Roma a la responsa
doctrina. En primerlUgar <# duda de si la negligencia -toda
bilidad del mando, al menos en el caso de los civiles, es el resultado de ciertas contradicciones dogmticas de esta
va suficiente para l0s mandos militares (de facto)- puede relacionarse lgicamente conelintentode cometer undelito.
Cmo, por ejemplo, puede un mando militar cometer por negligencia un delito contra la humanidad que exige, aparte
de la mens rea general (vase infra art. 30), un especfico
control sobre los subordinados y por no impedir o reprimir la comisin de atrocidades. Ciertamente el superior slo es responsable en caso de ostentar una efectiva autoridad y control (lo cual ocurre especialmente en el caso del superior civil) (art. 28(2) (b))80 -y slo si no adopta todas las medidas necesarias y razonables-; el superior es, por tanto, conceptualmente responsable por omisin, por no impedir las atrocidades cometidas por sus tropas, y fundamental mente por perder el control sobre las mismas en el supuesto de ser posibleconservar talcontrol.Estaresponsabilidad por omisin es nica en derecho penal internacional. ElEstatuto
conocimiento para la comisin ''como parte de un ataque
extensoosistemtico" (art. 7)? Cmopuedehaber intencin de destruir (art. 6) si no se sabe que los subordinados estn
de Roma confirma esta regla al eliminar81 la disposicin general sobre hechos y/u omisiones82 basado enelargumento
de que slo el artculo 28 contempla la responsabilidad por omisin83. Sinembargo, esta responsabilidad por no actuar
75 Comentario a Mro sul'ra noia 28,0 2.02.
76 Vase tambin Schabas, supra no',e 3 p419> que considera el nuevo criterio como una
77 Vanse las decisiones del TP|Y bajo la ^ 61 Rules of Procedure and Evidence, U.N. Doc., 1T/32: Prosecutor V. Nkolc (Case N" IT-94-2-R 61), oct. 20,1995, par. 24; Prosecutor v.
"exigencia de pleno conocimiento
78 Schabas, supra nota 3, p. 417. Tambin crtico: Wise, supra nota 7, en 46.
79 Vase la discusin crtica de Fletcher (1998), supra nota 2,en45-50. 80 Artculo 28 (2) (b) esinnecesario encuanto que slo repite la exigencia deefectivocontrol
ya mencionadaen la primera frasedel subpargrafo 2. 81 U.N. Doc. A/Conf. 183/C.l/Wa.p/L.4/Add.l (1998).
Karadzic and Mladic (Cases Nj ij.95.5_R 61/IT-95-18-R 61), jul. 11,1996, pars. 42. 65-85.
40; Prosecutor v. Akayesu, suprQ nota 52/ par 487.91 donde, sin embargo, se afirma que la responsabilidad de mando de [^^y^ "quecja en discusin" (par. 491).
Vanse tambin las ltimas decisiones del Thr: Prosecutor v. Kambanda, supra nota 52, par.
82 Draft Statute for theInternational Criminal Court, supra nota 5,artculo 28. 83 Wise, supra nota 7, en48-50, afirma la regla general por omisin.
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se contrapone,desde un punto de vista objetivo, ala efectiva

autoridad ycontrol del superior; la posibilidad de control
constituye la base legal ylegtima sobre la que descansa la responsabilidad del superior, lo que justifica su deber de
unaconsecuencia del reconocimiento de la responsabilidad de mando. La aparente contradiccin puede reconciliarse arguyendo una prevalencia de la responsabilidad porhechos sobre la responsabilidad por omisin (principio desubsidia-
equivalencia moral entre la falta de evitacin del dao yla

causacin activa del mismo.
intervencin (Garantenpflicht) y, finalmente, implica a
riedad) si las diferentes formas de conducta en cuestin se
encuentran temporal y subjetivamente interrelacionadas88.

individual (mens rea)
C. Elementos subjetivos de la responsabilidad penal
No obstante ello, en los casos en que la legitimidad de la responsabilidad del mando se cuestiona considerablemente
(en el caso de conocimiento positivo del superior), la deli mitacin entre la responsabilidad por omisin (command
responsibility) yla actuacin como cmplice (comphcity)I es vaga. Al margen de las similitudes existentesentreestas dos formasderesponsabilidadderivada^Japruebaenlosjuicios
sobre crmenes de guerra permite normalmente concluir en
por responsable como cmplice (ayudando yencubriendo) por,al menospsicolgicamente,alentar yanimaralas tropas; elsuperiortambinpuedeserresponsablemediatodelmando por no impedir las atrocidades. De hecho, el Tpiy en sus resoluciones de Regla 6185 ha utilizado ambas formas de responsabilidad. Por ejemplo, Karadzic yMladic fueron juzgados responsables como comandantes86 de planear el genocidio yde no impedirlo, as como por otros delitos. Esta
ambas direcciones. Un superior que tenga conocimiento de las atrocidades cometidas por sus tropas puede ser tenido
Adems de los especiales requisitos subjetivos ya men cionados, elartculo 30 exige que los elementos materiales de un delito perteneciente a la jurisdiccin de laCorte se reali cen con intencin yconocimiento89. La frmula "salvo dispo sicin en contrario" reconoce excepciones, en especial las menores exigencias del artculo 28 (command responsibility).
87 Schabas, supra nota 3, p. 416 nota de pie de p. 133.
83: "Las pruebas y testimonios coinciden en demostrar que Radovan Karadzic y Radko Mi-adic no slo estaban informados de los crmenes supuestamente cometidos bajo su autoridad, sino tambin y,en especial, queejercan su poder para planear, instigar, ordenar yde cualquier otro modo ayudar yalentar la preparacin, planeamiento oejecucin de los
88 Tal prevalencia se encuentra en Prosecutor v. Karadzic and Mladic, supra nota 76, par.
mencionados delitos" (trad. del ingls). 89 "Artculo 30. Elemento de intencionalidad (mens rea).
1. Salvo disposicin en contrario, una persona ser penalmente responsable y podr ser penada por un crimen de la competencia de la Corte nicamente si acta con intencin y
conocimiento de los elementos materiales del crimen.
responsabilidad paralela puede induciraconfusin peroes
2. Alos efectos del presente artculo, se entiende que acta intencionalmente quien:
a) En relacin con una conducta, se propone incurrir enella;
b) En relacin con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se

84 Comp. Fletcher (1978), supra nota 2, en 582-583. 85 Rules of Procedure and Evidence, supra nota 2, en 582-583. *> Prosecutor v. Karadzic and Mladic, supra nota 76, pare. 84,94.
producir en el curso normal de los acontecimientos.
3. Alos efectos del presente artculo, por 'conocimiento' se entiende la conciencia de que
mismo sentido".
existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras 'a sabiendas' y 'con conocimiento' se entendern en el
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SoDaraa unosdelitos' ALLAiNyJoNEshanpuntua-hzado
Fl Provecto de Cdigo de 1996 no prev tal excepcin y etabEnembargoexigenciasmenoresdecaractersub,e-
ser indiferente al resultado o no dar importancia al dao

abfinden)95. Sin embargo, el autor no es consciente, como
producidoenelbienjurdico(s/c/im/7ferRec/is^tswr/^2n^
^^Cda.deGlne^(t8g)W(hr)dd
n^PlrPauisodela"intencionaHdad"utihZadoenmuchos
exige el artculo 30 (2) (b), del resultado oconsecuencia que

tendr lugar en el cursoordinario de los acontecimientos. l
Fstatuto de Roma) corresponde ms a recklessly que a
oella slo piensa que el resultado esposible. As, eltexto del
artculo 30 apenas deja espacio para una interpretacin que

incluya el dolo eventual en el concepto de tentativa como
una especie de "dolo indirecto"96. Finalmente existe una
la frmula "a noser que se Prevea otra C0Sa
necesario.
Iar.^tin consisteentonces en determinar si el artculo 30
cuestin terminolgica. Ser consciente significa que el autor sabe que el resultado daoso tendr lugar. De hecho, el artculo 30 (3) defineconocimiento como "consciencia de que
una circunstancia existe osevaa producir una consecuencia
enel cursonormal de losacontecimientos". Esto muestra que el artculo 30 ignora la diferencia entre "tentativa" y"cono
cimiento", mezclando dos diferentes categoras de conducta caracterizadas en la doctrina alemana comoconocer yquerer
("Wissen und Wollen")97. Tambinen la moderna Common
excvepor ***** un ms bajo nivel de exgenos que la ten atva el conocimiento. De acuerdo con el pargrafo 2, en a va significaque una persona realiza cierta conducta o desea produ* ciertas consecuencias oes consciente de que mTsma tendr lugar en el curso ordinario de los aconteMenTiExcluyeestadefinicinalgunaexigenc1ademenos muoS?Ciertamente, la "falta de diligencia" no puede Tdabasedelaresponsabilidadunavezsuprimidalacorresoondiente previsin*. Lo mismo es de aplicacin para el
Law se distingue entre "propsito", "conocimiento", "falta dediligencia" y "negligencia"98.
endoba unamplioconjunto de actitudes positivas dirigidas
nifprXn de ^^vUZ^S^ exigenciamayorquela"faltadediligencia .Elautorpuede

95 Comp. Fletcher (1978), supra nota 2, en 446, yFletcher (1998), supra nota 2, en 123. Para
(bewusste Fahrlssigkeit). Vase Weigend, "Zwischen Vorsatz und Fahrlssiekeit", 93 ZS/W657,673ys.(1981). 5
4La "recklessness" se encuentra entre el dolo eventual yla negligencia consciente

las diversas teoras en Alemania vase Roxin, supra nota 9, en 372-400.
against thePeace *
s' ha atanzado el consenso sobre una definicin comn.
97 De modo similar Wise, supra nota 7, en 51. 98 Comp. MPC, supra nota 28, o2.02.
eventual pero excluye el"recklessness".
Pero comprese Wise, supra nota 7, en 52-4, que da una definicin que incluye el dolo
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IV. Defensas ycausas especiales de exclusin de
copueden considerarse obstculos procesales. sta es una de
responsabilidad PENAL (ARTS. 26,27,29,31-33)
las pocas previsiones que hasobrevivido desde Nuremberg
sin haber sido modificada ni rechazada100. Uno de los pocos
Para lograrlosobjetivos de nuestro anlisis nos ha parecido

procesal(arts.26,27,29), lascausas generalesdeexclusinde responsabilidad (pargrafos (a) y(b) del artculo 31 (1)) ylas causasdejustificacjnyexoneracin (artculos31 (1) (c) y(d),
32 y 33).
A. Defensas procesaies
interesante hacer una distincin entre las defensas dendole
trabajos en discusin durante los esfuerzos de codificacin tras la segunda guerra mundial ha tratado de si la regla se extiende a todos los oficiales pblicos, desde el primero en
graduacin hasta el ltimo. La Convencin del genocidio de
1948 limit la regla a "todos los legisladores constitucional-
El artculo 26 prev una solucin jurisdiccional en relacin con la edad de responsabilidad penal debido a la imposi
mente responsables" considerando las reglas de inmunidad nacional"101; por otro lado, resultcontrovertido si entre los "oficiales pblicos" tambin deba incluirsea los miembros electos del Parlamento102. El Proyecto de Cdigode la Ilc de 1991 (art. 13) y de 1996 (art. 7) extiendela previsinaJefesde
carece de jurisdiccin sobre personas menores de 18 aos al

tiempo de comisin de los hechos. As, se haomitido definir de manera general la edad de responsabilidad.
bilidad de llegar aun consensoeneste punto. Las propuestas rondaron desde los 13 hasta los 21 aos. Ahora el Tribunal
Estado, ministros yoficiales pblicos, aunqueelProyecto de 1954 (art. 3) noincluy de forma clara a los ministros103. Por
otro lado, inicialmente laCdi no quiso excluirla posibilidad demitigacindelcastigo explcitamente: se rechaz una pro-
La capacidad oficial, invocada por un Jefe de Estado o persona que ocupe otra posicin pblica, se excluye como defensa ocorno un motivo de reduccin de la pena por el artculo 27". 1^ inmunidad uotras reglas procesales tampo99 "Artculo 27-Improcedencia del cargo oficial t . . 1. El presente Estatuto ^ aplicable por igual atodos sin distincin alguna basado en el cargooficial.EnparHcuiar/elcargooficialdeunapersona,seaJefedeEstadoodeGobierno, miembro de un goberno 0par|amento, representante elegido ofuncionario de gobierno, en ningn casolaeximirderesponsabilidad penal ni constituir perse motivopara reducir
de una persona, con arreglo al derecho internooal derecho internacional, no obstaran para que la Corte ejerza Su cornpetencia s6bre eHa.
100 vase: Agreement for the Procecution andPunishment ofMajor War Criminis ofthe
European Axis, and Establishing the Charlcr of the International Militan/ Tribunal (Imt), aprobadoel 8 de agostode 1945, 82 U.N.T.S. 279, artculo ?'; Control Cornial Law N" 10,
Punishment ofPersonsGuiltyofWarCrimes,CrimesAgainstPeaceand AgainstHumanily, December 20,1945,Official GazetteControl Council for Germany, art. II (4)(a); Principies
ofInternational Law recognizcd inthe Clwrter ofthe Nuremberg Tribunal and in the udgement of
the Tribunal, supra nota 15, Principie III; Convention for the Prcxvntion and Punishment ofthe CrimeofGenocide, adopted Dec. 9,1948,78 U.N.T.S. 277 (enteredintoforc Jan.12,1951), art. IV; IcTY-Sffl/f/re, supra nota 67, art. 7 (2); Statute of the International Criminal Tribunal for
Rxvanda (Ictr), U.N. Doc. S/Res./955 (1944), Annex, art. 6 (2).
101 Convention for the Preventionand Punishmentofthe CrimeofGenocide, ibid.,artculo
IV. Crit.Graven, supra nota47, en 508 y s.;Planzer, Le crine du genocide 136-137 (1956).
102 Vase Peter N. Drost, Tlie Crhue ofState, T. 2, Genocide 8,94 (1959) (proponiendo el
(1960).
2. Las inmunidades y,as normas de procedimiento especiales que conlleveelcargo oficial
la pena.
trmino "agentedel Estado"); vasetambin N. Robinson, The Genocide Conxvntion 70-71
103 D. H. N. Johnson, "TCie Draft Code of Offenses against the Peace and Security of
Mankind", 4 International & Comparathv Laxv Quarterly, 1955, pp. 462-463 (462-3).
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puesta104 durante las deliberaciones del Proyecto de Cdigo
plazos deprescripcin contemplados en el derecho nacional pero supersecucin fuera posible por la Cn109. En tales casos,
laregla de complementariedad (art.17), si laCpi asumira la
deI954105 La decisin tuvoquedejarseenmanosdelTribunal. Est*posicin fue mantenida en el Proyecto de 1991, si bien el de 1996 (art. 7) excluy cualquier reduccin del castigo. La fisin de Derecho Internacional, sin embargo, no con-
jurisdiccin, sera eludida. Puede afirmarse, sin embargo, que hoy en da con la posicin predominante del derecho
internacionalnoseadmiten plazos de prescripcinpara tales delitos, por locualse debecorregirla legislacin nacional en
estos casos. Si un Estado no lo admitiera, demostrara su
si(H) necesario excluir la inmunidad procesal explcitamet% Su exclusin fue considerada un lgico corolario ala
falta de inmunidad sustantiva106. Todos estos puntos fueron lnclUidos en el artculo 27 del Estatuto de Roma, yresueltos
en faV0r de una acusacin sin lmites contra aqullos que
desinters en la persecucin de tales delitos, no pudindose invocar el principio de complementariedad. B. Las causas generales de exclusin de responsabilidad
act%i amparndose en su oficialidad107.
Siquier plazo de prescripcin para los delitos comprendidOsenla jurisdiccinde laCorteestexcluidaenelartculo 29- Tal regla es posible acausa de que la jurisdiccin del
TribUnal est limitada alos delitos definidos en los artculos 5a9, es decir, crmenes de extrema gravedad. En anteriores ,nstnimentosoproyectos,obiennoseexclua la prescripcin
0blen quedaba la duda acerca de los delitos que se deban
mcluir en el instrumento108. Schabas puntualiz acertada-
meme que poda surgir un problema de complementariedad
Los subpargrafos (a) y (b) del artculo 31 (1) prevn la exclusin de responsabilidad con base en la capacidad de controlar y determinar su propia conducta110. Hay sin embargo una diferencia fundamental entre las dos disposi ciones que apunta al grado de imputabilidad del autor: en casode padecer una dolencia o incapacidad mental (subpa rgrafo (a)), el autor no puede ser culpado por su conducta
Cu*ndo la acusacin de un delito fuera obstaculizada por

109 Ver Schabas, supra nota 3, p. 419. 110 "1. Sin perjuicio de las dems circunstancias eximentes de responsabilidad penal
establecidas enelpresente Estatuto, noser penalmente responsable quien, enelmomento
de incurrir en una conducta:
105,e*n Spiropouli-s, Report, in Yearbook Ilc 1950, T. II, pp. 253-278,273. 106 SrbooklLC 1954, T. 1, p.138; Yearbook Ilc 1951, T. II, pp. 51-52.
su'Vrtof the Ilc on the work of its forty-^"1"session'5 de ,un,"26deag0 '
T^reelaliSrtal respectoverAmbos,"ElcasoPinochety elderechoaplicable", S,'s'Pe?/(Espaa)1999,N,,l,pp.3yss.(llss.).
Stonel Cdigo (Vase Yearbook Ilc 1994,T. II, pp. 80-81, pan, 147 yss.; Yearbook
P>pcin pero la previsin fue suprimida durante las discusiones sobre el Proyecto de nî8odel996(s,/prLota20),porqueseconsiderquetalreglanoseapcaraat^
* *l Proyecto de Cdigo de 1991, supra nota 19, artculo 7, excluy un plazo de
a) Padeciere de una enfermedad o deficiencia mental que le privede su capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su capacidad para controlar esa conducta a finde no transgredir la ley; b) Estuviere en un estado de intoxicacin que le prive de su capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza desuconducta, odesucapacidad paracontrolar esa conducta a fin de
no transgredir la ley, salvo quese haya intoxicado voluntariamente a sabiendas deque, como resultado de la intoxicacin, probablemente incurrira en una conducta tipificada como crimen delacompetencia de laCorte, o haya hecho caso omiso delriesgo dequeello
ocurriere".
l9H T. 1, p. 146, par. 16).
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ilegal ya que normalmente no se ha causado dicha dolencia oincapacidad,oal menos no en ordenacometer un delito sin culpabilidad. El autor no puede "apreciar la ilicitud onatu raleza de su conducta" (art. 31 (1) (a)), o bien carece de capacidadparacontrolarla dentrodel margenque permite la ley acausa de una dolencia oenfermedad. El autor no sabe
principio consiste enprevenir laintoxicacin de mala fe; por ejemplo, la intoxicacin conelobjetivo de cometer un delito en un estado de no responsabilidad y despus invocar este estado como causa de exclusin de responsabilidad. Este
principio est generalmente reconocido tanto en el derecho
lo que est haciendo ypor tanto no acta culpablemente111.
En caso de intoxicacin (art. 31 (1) (b)) la situacin es sus-
continental como en el del Common Lawm y codificado en muchos cdigos nacionales114. Sin embargo es bastante dif cil probar que alguien ha bebido voluntariamente para co
tancialmente diferente, porque quien toma de forma libre y
autnoma la decisin de beber alcohol sabe normalmente
meter un delito. Poresta razn y a causa de que laconducta humana seencuentra bajo los efectos del alcohol, el Common
que afectar asu capacidad de control yapreciacin. Partiendo deestapremisa,escomprensible la controversia suscitada en
Law no reconoce en principio la intoxicacincomo defensa115 al menos cuando uno mismo se coloca en dicha situacin,
relacinconlasconsecuencias legales de un estadode intoxi
mientras elmodelo continental prev undelito especfico en
cacin. La mayora de los pases rabes, regidos por la ley
caso de crmenes cometidos en estado de intoxicacin116.
conse-cuencia de la legalizacin del consumo de alcohol, en

principioloconsideran como un factor de reduccin oinclu sodeexclusindelcastigo. As,el consensoen laConferencia de Roma slo fue posible incluyendo una nota apie en la que se especifica que "la intoxicacin voluntaria como causa de
islmica, consideran el (excesivo) consumo de alcohol como un factor agravante, mientras los pases occidentales, como
Este delito est basado en la negligencia (como riesgo de
cometer undelito enestadodeintoxicacin) yestenconflic
tocon elelemento subjetivo de los delitos comprendidos en lajurisdiccin delEstatuto, como contemplado extensamen teelartculo 28. Esto muestra que la posicin de los Estados rabes no era del todo descartable yque la nota a pie estaba bien fundada. De hecho, si el alcance del subpargrafo (b)
cin del subpargrafo (b) est limitado por la adopcin del

principio de la actio libera in causa ("salvo que se haya into xicado voluntariamente...")- La idea fundamental de este
111 Vase tambin la parecida previsin de Mrc, supra nota 28, o4.01.
generalmente en casos de genocidio o crmenes contra la humanidad, pero podra aplicarse acasos aislados que supu sieran asimismo crmenes de guerra"112. El campo de aplica
exoneracin de responsabilidad criminal no se aplicara
est realmente limitado a "actos aislados constitutivos de
1u Comp. Fletcher (1978), supra nota 2, en 846-7. Vase tambin Mrc, supra nota 28, o2.08
(2)y comentarios en 357.
114 Vase porejemplo elCP alemn, 12, elCP italiano, artculo 92 -ms recientementeelCP esp., artculo 20, niim. 1(2): "El trastorno mental transitorio noexime depena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera
previsto o hubiera podido prever su comisin".
Vase tambin Fletcher (1978), supranota 2,en 847-52.
1,5 Vase Mrc, supra nota 28,2.08, ycomentario en 350 yss. por un lado, y4.01 por otro.
116 Vase por ejemplo el CP alemn, 323 a: "Quien intencional onegligentemente llegue
112 U.N. Doc. A/Conf. 183/C.l/WGcr/L. 4/Add. 1/Rev. 1(1998), p. 4, fn. 8.
a un estado de intoxicacin... ser castigado... si mientras se encuentraen dicho estado comete un hecho antijurdico y no puede sercastigado..." (trad. del alemn).
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crmenes de guerra", es realmente apropiado para la Cri
conocer tanto de la acusacin de soldados que cometen
crirnenesdeguerraenestadodeembriaguez,comode)uzgar
no fue bien acogida, y el texto final del subpargrafo (c) muestra que la proteccin de la propiedad se limita a las situaciones de crmenes de guerra en lasque resulta esencial
"paralasupervivencia delapersonaode terceros" oasimismo "esencial para cumpliruna misin militar"122. Otras limita
alas autoridades ysuperiores civiles ymilitares responsa
bles generalmente del planeamiento yorganizacin de las

delegacin de los Estados Unidos.
atrocidades117.
C. Causas de justificacin yexoneracin
ciones adicionales, como las propuestas porAlemania (sepa rando las frases relativas a la propiedad de las dems para que la redaccin resulte ms clara), fueron rechazadas porla
El Estatutoreconoceenelartculo31(l)(c)1,8laproporcional legtima defensa propia yde terceros contra un inminente e ilegal uso de la fuerza. Aunquese reconoci porlaCdi ,con
anterioridad no exista codificacin alguna, excepto en
conexin con delitos contra la paz". Ms controvertida ue la inclusin de la defensa de la propiedad propuesta por los Estados Unidos de Amrica ypor Israel, invocando previ siones constitucionaleseinsistiendoen que la defensa de la
La ltima frase delsubpargrafo (c) aclara ladiferencia entre lapropia defensa individual yla colectiva123. La participacin enla defensa colectiva124 no excluye porsmisma la responsa bilidad penal a menos que la persona en cuestin se haya comportado dentro de los lmites de la propia defensa individual, como expresa la primera frase del subpargrafo (c). La propia defensa colectiva se rige porelartculo 51 de la
Carta de Naciones Unidas125.
propia casa puede estar perfectamente legitimada . Los Estados Unidos propusieron un tratamiento igualitario de
defensa de la vida yde la integridad fsica, por un lado, yde
la propiedad, por otro121. La posicin de los Estados Unidos
l>7,cluSomAsdrstca:So1A.5,S1i/no.a3.p.423:"...l.prevsi6,,..alc,naelbSurdo
La eximente por duress (estado de necesidad por coaccin o amenaza)seencuentra contemplada en el artculo31 (1) (d). Seexige: (1) una amenazade muerte inminente ode continuos y graves daos corporales contra la persona en cuestin o
(trad. del ingls).
122Comp. U.N. Doc. A/Conf. 183/C.l /Wccr/L. 4/Add. l(1988),pgs.4-5y U.N. Doc. A/
Conf. 183/C.l/W;r/L.4/Add. 3 (1988), p. 2.
de la fuerza, en forma proporc.onal al grado de ^'^^'^jndedefeMano

^.a
123 Vase tambin Yearbook Ilc 1994, T. II, p. 84 (par. 178); Doudou Thiam, Txvelfth Report,
U.N. Doc. A/CN. 4/460 (1994), par.159.
124 Algunas delegaciones eran del punto de vista de que esto slo se aplicara a lcitas
operaciones defensivas (U.N. Doc. A/Conf.l83/C.l / Wccr/L. 4/Add. 3(1998), p.2,fin. 3).
conformidad con elpresente apartado.
120 vase el Proyecto de Cdigo de 1954, supra nota 16, articulo 2(1), ().
"9 Yearbook Ilc, 1994, T.U,p. 84.
125 Vase tambin la nota a pie de pgina de "accomplishing a military mission which
declares thattheuseof forc byStates isgoverned bv the applicable intemational law". (U.N. Doc. A/ConM83/C.l /Wccr/L. 4/Add. 3(1998), p.2,nota de piede p. 1).
121 U.N. Doc. A/Conf. 183/C.l/WGcr/L.2 (1988).

54
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Kai Ambos
una tercera persona; (2) una reaccin necesaria yrazonable S 3 < ("o pretendercausar un dao mayor que e
El subpargrafo (d) utiliza elementos de ambos conceptos.
La "amenaza" se refiere tanto a la necesidad como a la duress,
mientras que la "reaccin razonable y necesaria" se refiere sloa necesidad, introduciendo un nuevo requisito subjetivo
?a Coel Comit ad hoc de la Asamblea General ypore

PrepCom1* El Proyecto, sin embargo, confunde diferente
eleccinenrelacincon una amenaza inmediata1, mientras
relacionado con la eleccin de un mal menor. As, la distincin
entre una amenaza hecha por personas y una amenaza constituida por otras circunstancias fuera del control de la
persona amenazada serefiere a duress (en el primer caso) y a
aueTnecesidad se basa en elegir de entre todos el mal Tenor- En caso de necesidad la incriminacin desaparece favor de la proteccin de un bien mayor; la necesidad
necesidad (enel segundo)134. En suma, el Proyectoconfirma la vaguedad conceptual de esta materia en derecho penal internacional135. La disposicin, no obstante, constituye un avance en cuanto reconoce duress como eximente, dejando a
un lado la desafortunada jurisprudencia del Tpiy136. Final-
ustos 'j eT dTduress no puede invocarse tal justificacin; so o puedargirsequeel acusado no puede resistir la amenaza
Sguna otra manera. En otras palabras, la base racional
de duress noesla ponderacindediferentesintereseslegales, nablementequelapersonaencuestinresistiralaamenaza) .
"Justification and excuse: A key issue in the concept of crime", en: Eser/Fletcher (eds.), Rechtferligung und Entsclmtdigung. justiftcation and Excuse, T. 1,1987, pp. 17y ss.; Fletcher (1978), supra nota 2, at 759-774; Robinson, supra nota 129, 24,25;en contra de la distincin: Greenavvalt,"The perplexingbordersof justification and excuse", in:Eser/Fletcher (eds.), Op.cit.,at 265; tambin escptico: Husak, The Serial Viexvofcriminal Laxv Defences, 3Crim. L.F.
369 (1992).
202,213.
Por tanto duress es una causal de exculpacin .

126 Yearbook Ilc 1994, T. D. p. 87 (pars. 206-207).
134 Cfr. Eser, "Defences", in WarCrimeTrials, 24 Israel Yearbook ofHuman Rights 1995,201-
I-*5 Recientemente, Christiane Nill-Thcobald ha intentado desarrollar algunas reglas generales ("Defences" bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA,
Freiburg i. Br.1998).
1% Prosecutor v. Erdemovic (IT-96-22-A), oct. 7,1997, par. 19, ydisposicin 4(vase Olivia
127vanse las referencias deScnaat, nota 3. p. 425.

vrindv\o de necesidad... exige
controlmechanisms".
130 Comp. Mrc, supra nota 28,2WyiXi~
131 VaseW, supra nota 28,3.02, ^te^^SSconstituira un delito",
una justificacin general de conducta, ^*^?m m. Vase tambin Mrc, 132vase CP2.09 alemn, 35, yFletcher supra notael28, (1), que sin embargo V^^^êo emplea un me,or criterio objevo , ("reasonable
Swaak-Goldm an, American Journal ofInternational Laxv 1998,282). Vaseen especial-contra unadefensa- el votoparticularde Me Dnalo/ Vohrah,pars.59yss.(en66-7,72,75,78,88). Sin embargo, Cassese argumenta mucho ms convincentemente en favor de una defensa, pars. 11 y ss. (en 12,16-7,21 y ss., 41 y ss., 49-50). -Vase tambin, sobre la decisin de la Trial Chamber (en favor de una defensa): Yee. The Erdemox'ic Sentencing judgment: A QuestionableMilestonefor theInternationalCriminalTribunalfortheformer Yugoslavia, Georgia Journal of Int. &Comp. L. 1997,263,295-302. - Contra duress (o necesidad) como eximente deasesinatoo de genocidiovaseDinstein, TheDefence of"ObediencetoSuperiorOrders"
en International Laxv 80 (1965); el mismo, InternationalCriminal Laxv, 20 Israel L. Rev. 206,235
STv* generalmente para a necesaria diferencia entre iust.hcac.6n yeximente: Ese,
(1985); seguido por Mezzeti, Grounds forexcluding criminal responsibility, en Lattanzi, suprn nota 11,147-157 (152-153).
"
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mente la Cn podr minimizar el dao usado mdtexto bilidad penal previstas en este Estatuto en todos los casos
y no, como en el caso del pargrafo 2.04 (3) Mpc, en el

supuesto deignorancia delaley odeactuacinenconsonancia razonable con lo legalmente determinado. Aunque el Mpc siga una prctica no del todo definida139, se reconoce al
menos que la referencia al elemento mental no cubre todos loscasosposibles.Sinembargo,tanto elMpc comoelEstatuto de Roma son limitados en la medida en que no contemplan
(art. 31 (2)).
de hecho odederecho, se basa en la *A^"Z porlaqueunerroressloadmisiblesiconst. uyelaneaon
del mens rea. As, un error de hecho normalmente exduye laresponsabilidadcrimmalmientrasqueunerordede^
toda posible falta y as no permiten a los jueces encontrar soluciones dogmticamente correctasy justas.Dadoel limi tado espacio de este artculo no es posible extenderse ms sobre toda posible situacin donde un error pueda ser de
relevancia140; un caso histricoy recientepuede servir como
slo de manera excepcional ya que solo ep * mens rea. El errorcomprensin legal slo se tf^.fff^^R el caso de errnea de la "^de una rden
ejemplo. En Erdemovic, elacusado reconoci suculpa pero al

mismo tiempo invoc la eximente de duress141. Como ya se mencion, la Cmara de Apelacinrechaz esta defensa por consideraciones generales142. La solucin correcta habra
consistido en examinar si Erdemovic actu objetivamente en
una situacin de duress: si no era ste el caso, debera haberse
(art 33 (1) ib) vase infra). Por tanto el Estatuto sigue la
supuestosenlosque,porconsiderac.onesde,ust.oa erro
deLracoîderarsecomoeximente^lart,cul^2ess^
al2.04MPcenlamedidaenquecons,deraelelementom^tM como factor determinante de la relevancia o'^ unerror.Selmte.smemba^deunaprevjsmnêstacte que la del Mpc en cuanto reconoce la ^"If^K conducta slo en el caso de obediencia auna orden superior
considerado si el acusado crea estar actuando bajo duress.
139 Vase Fletcher (1998) supra nota 2,pp. 153-4. 140 perovase Fletcher (1998) supra nota 2,pp.146-167, quien distingue entreseis tipos de errores ymuestra queelMrc, supra nota 28, falta porreconocer aquellos nocomprendidos
en el criterio del elemento mental, en especial errores sobre normas de justificacin
(Erlaubnisirrltmi) o excusa (direkter o indirekter Verlvtsirrtmn). Para un anlisisextensode la
"7 "Artcido 32. Error de hecho oerror de derecho
.iaimenie si hace desaparecer el
doctrina alemana, vase por ejemplo Roxin, supra nota 9, 12 II, 21; Kristian Kuhl,
1. El error de hecho eximir de responsabilidad penal nicamente elemento de intencionalidad requerido por el cnmei^ constituye un crimen
Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2,ll ed., 1997, p. 13. Vanse tambin las acertadas observaciones
crticasde Wise, supra nota 7,en 54-55.
2.Elerrordederechoacercadesiundeter^ de la competencia de la Corte no ^ amentodeintencionalidad requerido
por ese crimen osi queda comprendido en lo dispuesto

_ u ,Hnr NCriminalLaxv,9,hed., 1999,pp.
141 Erdemovic dijo: "Vuestro honor-Tuvequehacerlo. Sihubiera rehusado habra muerto conlasvctimas. Al rehusar mediran: 'Si losientes porellos, levntate, alinate con ellos
Estatuto".
.38UF*vE/ScOTr,SupraT.a7ê^5yS,;^
ytemataremos tambin'. No lo siento tanto por m como por mi familia, mi esposa ymi hijo que entonces contaba tan slo nueve meses deedad, yno pude rehusar, pues me habran
matado". (Prosecutor v.Erdemovic, IT-96-22-T, Nov. 29,19%, para. 10; traduc. del ingls).
79 y ss.; vase tambin Jens Watzek, wjJvOT, *
Strafrecht 275 yss. Freiburg im Breisgau, 1997.
142 Vase supra nota 135.
r
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Tal error respecto de una causal de exculpacin143 sena

irrelevante de acuerdo con el artculo 32 del Estatuto porque
La disposicin relativa a las rdenes superiores, contemplada
en el artculo 33, fue una de las ms controvertidas de la Parte
no niega el mens rea de Erdemovic concerniente al delito que cometi. Considerado como error, puede eliminar la impu-
III145. La delegacin de los Estados Unidos asistida por el
tabilidad oculpabilidad de la conducta en cuestin, como ocurre con cualquier eximente (por ejemplo, enajenacin
profesor Theodor Meron intent convencer a las otras dele gaciones en una reunin informal para que la conducta
castigar aquien piensa haber actuado de acuerdo con las exigenciaskasdelaley.Ciertamente,resultacontrovert^ Lr,sscomounaeximenterelevante.Elargumentoesmuc^
clasificar este ejemplo yel consiguiente reconocimiento del
ms evidente cuando se trata de normas de justificacin. Si
mental). Subyace con todo la cuestin de si resulta justo
acordeconla orden del superior fuera reconocidacomouna defensa propia en derecho internacional. Esta posicin se
fundament en una referencia a la actual doctrina militar de
losEstadosUnidosy en una declaracin de Meron que situ a Nuremberg como precedente dentro de un contexto histrico. La posicin delosEstados Unidosfue especialmente
por ejemplo un acusado cree, errneamente, haber actuado Llegtimadefensa,estadodenecesidadobasadoenconsen-
timiento de la vctima, estamos ante una creencia de que se est actuando conforme ala ley. Puede tal persona solo ser eximida del castigo si como consecuencia del error acta sin error^Pareceserclarodesteydeotroscasosyestaaceptado
criticada por el Reino Unido, Nueva Zelanda y Alemania, que argumentaron que las rdenes superiores per se no puedenserconsideradas como defensa, como unsubordinado puede, enundeterminado caso, invocar otras defensas, tales
mens real Sera justo condenar al acusado apesar de tal
generalmente en la doctrina actual que el error tal ycomo

anteriormente se ha expuesto no puede aplicarse sin excep
ciones. Esto es todava ms evidente en derecho penal inter nacional al contemplarse los tipos penales de forma mas
como duress y errorde hecho o legal. La previsin adoptada es una frmula de compromiso entreestas dos posiciones. Se afirma el principio de que las rdenes del superior no son una defensa, aunque puedeinvocarse excepcionalmente en casos de crmenes de guerra bajo estrictas y limitadas condi ciones. La previsin sigue el "principio de ilegalidad mani fiesta"146, mientras que las actuales tendencias en derecho
vaea (art. 5-9, del Estatuto de Roma)144. Asi parece que la Cpitendr que emplear principios generales de la ley nacio nal (art. 21 (1) (c)) porque el artculo 32 no contempla todos
145 "Artculo 33. rdenes superiores y disposiciones legales
1.Quien hubiere cometidoun crimen de la competencia de la Corte en cumplimientode
los casos posibles.
unaordenemitida por un gobierno o unsuperior, sea militar o civil, no sereximido de responsabilidad penal a menos que: a)Estuviere obligado porley a obedecer rdenes emitidas por elgobierno oelsuperior de
que se trate;
b) Nosupieraque laordenera ilcita; y

c) La orden no fuera manifiestamente lcita.
2. Alosefectos del presente artculo, seentender que lasrdenesde cometer genocidio o
143 DureSs es una causal de exculpacin, vase supra nota ^ ^ ^ ^ 144 Vase recientemente tambin Chr.st.ane N.ll-Theobald, supra nota 134, en 34/-.
crmenes de lesa humanidad son manifiestamente ilcitas".
146 Vase Greensi-an. The Modern Law ofLand Warfare 440-2, 490-4% (1959); L.C Green.
SupriorOrders inNational andInternational Laxv 237-8,243 y ss. (1976); vase recientemente
r
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61
60
racin de los valores legales en cuestin. El concepto de

orden superior proviene de la necesidad de mantener la
internacional sedecantan mejor porelprincipio mens rea , rechazando considerar las rdenes del superior como
argumento defensivo per sem. Mientras las ms antiguas doctrinas estn hoy rechazadas de plano149, existe todava
disciplina as como el orden en las organizaciones
una interesante controversia entre los dos principios
jerrquicamente estructuradas. Pero tales objetivos ceden ante valores legales protegidos por el derecho penal
internacional y codificados en el Estatuto de Roma as como
mencionados. Ciertamente ambos se basan en argumentos
convincentes (aunque la diferencia en la prctica es difcil de
por la especial gravedad de los crmenes. De hecho, el

artculo 33 (2) asume esta posicin respecto al genocidio y crmenescontralahumanidad, porque lasrdenesde cometer
tales delitos estn consideradas per se manifiestamente
establecer)150.
De esta controversia se sigue que hay casos en los que una actuacinsubordinadabasadaenlasrdenesdelossuperiores
no merece castigo. El ejemplo ms reciente es el caso de
Erdemovic La nica cuestin consiste en saber si, en tales casos, una defensa (per se) de las rdenes superiores es ono
ilegales. Sinembargo, esto no es suficiente. Lafrasecorrecta fue propuesta por elprofesor Edward Wise: "Una persona no quedar exenta de responsabilidad criminal por el simple hechode estar siguiendo rdenes de [...] un superior..."151. Aparte de otros argumentos defensivos establecidos en el Estatuto de Roma, el Tribunal puede considerar formas supralegales de exclusin de la responsabilidad criminal
distintas de aquellas referidas en el artculo 31 (1) de acuerdo con las reglas de procedimiento y prueba, haciendo uso del principio de ley aplicablede acuerdo con el artculo 21 (art. 31 (3))152.
necesaria. Se argumenta que la orden es slo un elemento de
hecho de otra forma de defensa denominada duress oerror de
hecho o de derecho, y que esta defensa puede ayudar al subordinado. Esto parece ser correcto apartir de la compa-
Mezzet., supra nota 135, en 155-7, quien, sin embargo, parece ignorar el "principio mens '47 Vase D.NSTE.N, supra nota 134, pp. 87-90, en 88: "...el hecho de obediencia ardenes constituyenounargumentodefensivopfrs^sinoslounelementodehechoquepuedeser
tenidoencuenta enconjuncinconlasotrasdrcunstanciasdelcasodadoenelmarcodeuna
defensa basada en una falta de mens rea, que es, error de ley ohecho ocoaccin .
Conclusin
14Vase ms recientemente el Proyecto de Cdigo de 19%, supra nota 20, artculo 5. Vase
en 73-107; vase tambin A. P. V. Rocers, supra nota 66,143-148; W.se, supra nota 7, en 58
para un anlisis del derecho positivo yde la jurisprudencia: N.ll-Theobald, supra nota 134,
Ambos, Zur strafbefreienden Wirkung des "Handelns auf Befeh,1jus deutscher und
Este anlisis preliminarde losprincipios generales del Esta tuto de Roma muestra que es ms que necesario continuar
La Ley. Revista Jurdica Espaola de Doctrina, Jurisprudencia yBibliografa 20 (8.12.1W), i149 Para la doctrina de "respondeat superior" por un lado yla "doctrina de absolute
liability",porotro,vase:N.LL-THEOBALD,sWpra nota 134,en69-72; tambin Eser,supra nota
151 Wise, supra nota 7, en58. 152 Vase tambin artculo 31 (1): "Sin perjuicio delas dems circunstancias..." (nfasis del
autor).
133, pp. 204,206-8. 150 Cfr. Roc.ERS, supra nota66, en 146-8.
62
Kai Ambos
con el desarrollo de un sistema suficientemente concreto y diferenciadodereglasdeimputacinenderechopenalinternacional. Un trabajo de este tipo tiene que partir de una base slida de derecho penal comparado sin perder de vista el hechodequelosdelitosinternacionalesnosiguenlosmismos
patrones que los delitos nacionales. Las distintas formas de

criminalidad nacional einternacional pueden identificarse en el crimen transnacional organizado, de modo que esto puede servir de base para desarrollar reglas que permitan
seguir avanzando en la construccin del derecho penal
internacional.
RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL
EN EL DERECHO PENAL SUPRANACIONAL.
UN ANLISIS JURISPRUDENCIAL -
DE NUREMBERG A LA HAYA*
I. Introduccin
En el juicio contra los mayores criminales de guerra, el Tribunal MilitarInternacional (International Military Tribunal -Tmi) en forma bastante clara estableci que la responsa bilidad penal individual haba sido "conocida desde hace
Versin original ("Individual criminal responsibility in International Criminal Law: A jurisprudential analysis- From NurembergtoTheHague") publicadaen: Gabrielle Kirk
McCk)NALD/OllVIASWAAK-GOLDKIAN(eds.),SllMUl/;(r^^^
Cri/m<?/Lar^Theexperienceofinternationalandnationalcourts.Volumel.Commentary. The Hague etal. 2000, pp. 1-31. Esta versinha sido revisada y actualizada. Esteartculo es parte de una investigacin msampliaacercade una "Parte General" del derecho penal supranacional dentro del marco de un escrito de Habilitation en la Universidad de Mnchen. Estoy agradecidoconEmily Silverman,J. D.(Berkcley), LL.M. (Freiburg) por mejorarla versininglesa que sirvi de base a esta traduccin llevada a cabo por Mnica Karayn (Argentina); revisin por el autor.
64
Kai Ambos
65
tempo-ymsanque-suficientesehadichoparademostrar
la creciente jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional
que los individuos pueden ser castigadospor violaciones,*
para la ex Yugoslavia (International Criminal Tribunalfor the former Yugoslavia -Tpiy) ydel de Ruanda (International Crimina
Tribunalfor Riuanda -Tpir)6. De all que no sea una novedad
derecho internacional. Los crmenes contra el derecho internacionalsoncometidosporindividuosnoporentidades abstractas, yslo castigando alos individuos que cometen tales crmenes las disposiciones del derecho internacional
que esta afirmacin clsica del Tmi fuera citada en la decisin jurisdiccional de la Sala de Apelaciones del Tpiy en el caso
Tadic fijando los fundamentos de la responsabilidad penal individual por violaciones al artculo 3o comn de las con
venciones deGinebra de1949 yotras reglas consuetud inarias
pueden tener vigencia"1.
pese a la existencia de un conflicto internacional o interno,

con la Sala de Apelaciones se puede concluir:
Todos estos factores confirman que el derecho internacional consuetudinario impone responsabilidad individual porserias violaciones al artculo 3o comn, complementado por otros
A pesar de que esta opinin no fue justificada er.detalle:-el Tm simplemente hizo referencia ala decisin de la Corte Suprema deEstadosUnidosen ExParte Quirm*- Y asnnfino
histricamente confirmada en los diversos juicios por cr
podra argumentarse, una "analoga domestica ha sido
menes de guerra desde la segunda guerra mundial, e Lente establecimiento de una Corte Penal Internacional
Permanente(teniflfo/CnmiflCoHrf-Cp.)5y,enpart.cular,
principios yreglas generales para la proteccin de vctimas de

conflicto armado interno, y por violacin de ciertos principios
'TheTrialoftheMatorWrCrimnals.Pro<^.^
ico); publicado en International Legal Materials (Ilm) 37 (1998), 999; en castellano en:
Ambos/Guerrero (eds.), El Estatuto de Roma. Anlisis por expertos internacionales, Bogot Universidad ExtemadodeColombia, 1999, pp.429 yss.-Ver Ambos, "ZurRechtsgrundlage des neuen Internationalen Strafgerichtshofs", 111 Zeitschrifl fr die gesamte
Slrafrechlsxvissenschaft (ZS/W) 111 (1999), pp. 175 y ss. = Revista de Derecho Procesal (Espaa) N" 3 (1999), 553 yss. y Revista de Derecho Penal y Criminologa (Universidad
Nacional de Educacin a Distancia), 2'' poca, N" 5 (enero 2000), 127 y ss; Cassese, nie StatuteoftheIcc/etc.,Eir./oiini(i/o//fcrrtlioifrt/Lfl?('10(1999),144yss.; Ambos/Guerrero
(eds.), Op. cit:, Tr.ffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute ofthe Cri, Baden-Baden
Sixlh Co: The Mta., a.e.-^**
McCormack/Simpson (eds.), The law ol war c
(informes
1999; Lattanz./Schabas (eds.), Essayson the Rome Statute ofthe Icr, vol. 1, Ripa Fagnano Alto (Italia), 1999; Sadat-Wexler. Afirst look at the 1998 Rome Statute, etc., en Bassiol'ni (ed.), International Criminal Laxv, vol. III, 2a ed., 1999, pp. 655 yss. Sobre laimplementacin
del Estatutover KREt/LATTANZ. (eds.), The Rome Statute and Domestic Legal Orders, vol.I, Baden-Baden/Ripa Fagnano Alto(Italia) 2000.
6Ver los resmenes deAmbos/Ruegenberg, "Rechtsprechung zum internationalen Strafund Strafverfahrensrecht", Nene Zeitschrifl fr Slrafrecht-Rechtsprechungs-Reporl (NStZRR), 1998, pp. 167 y ss.;1999, 200 ss.;2000, 198 ss.
66
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yreglas fundamentales concernientes a medios ymtodos de

combate en conflicto civil7.
Frente aestos desarrollos esjusto concluirque elconcepto de responsabilidad penal individual porviolaciones a normas humanitarias y de derechos humanos es umversalmente reconocido. Sinembargo,otracuestinque debe ser abordada aques la de determinarculesson los elementosconstitutivos de semejante responsabilidad. En lo que respecta ala doctrina
reciente, slo Bassiouni ha tratado el tema de un modo ms
El anlisis de la jurisprudencia comprender, en primer lugar, losjuicios de Nurembergy de Tokio y losjuicios docu mentados por la Comisin de Crmenes de Guerra de las
Naciones Unidas (United Nations War Crimes Commission -
Unwcc). En segundo lugar se examinarn ciertas decisiones
de tribunales nacionales sobre crmenes cometidos durante
el nazismo (Eichmann, Barbie, Touvier y Finta)9 y otras criminalidades toleradas o auspiciadas por el Estado My Lai (Usa); Comandantes (Argentina); Letelier/Moffitt (Chile);
o menos completo, aunque no conclusivo8. Casi toda la

doctrina restante se concentra en el desarrollo histrico y en
muertes en la frontera (Gdr). Por ltimo ser analizada la
jurisprudencia del Tpiy, que est fuertemente fundada en los precedentes antes mencionados.
cuestiones de organizacin y procedimiento relativas a una
corte penal internacional o a los crmenes especficos, pero soslaya el desarrollo y el anlisis de los elementos de la responsabilidad penal individual. Elenfoque ms promisorio para semejante tarea es el de retrotraerse alas fuentes prima
rias del derecho penal supranacional, es decir, la jurispru
En las tres partes de este comentario, sern examinados los
elementos objetivos de responsabilidad individual seguidos de loselementos subjetivos, partiendode lapremisa de quese debe distinguir entre imputacin objetiva y subjetiva, es
subjetivo (mens rea)10.
decir, imputacin de una lesin o de un acto determinado
dencia internacional y nacional sobre crmenes de guerra desde Nuremberg, porunlado, ylas convenciones de derecho penal supranacional yotras fuentes escritas, por el otro. Por
razones de extensin slo las primeras pueden ser tratadas
aqu.
desde un criterio objetivo (actus reus) y desde un criterio
II. Los juicios de Nuremberg, Tokio y Unwcc
Mientras que los juicios ante el Tmi y el Tribunal Militar

7Ver App. Ch., Prosecutor v. Tadic, Decisin on the Defence Motion for Interlocutory
Appeal on Jurisdiction, 2.10.1995 (IT-94-1-AR72), par. 128-37,134. *Con.B*ssiouN\.Crimesagainsthumanityinmtemalionalcrimmallaio,DoTdTecto\992,pp.
9 Los casos Menten (International Law Reporls |Ii.r) T. 75, pp. 331 y ss. (Pases Bajosj),
339 yss., Ted., 1999, pp. 369 yss. Ver tambin ToRNARrns, "The Individual as aSubject
of International Law and International Criminal Responsibility", en Bassiouni (ed.), A
rcatiseoninternational criminal laxo: crimes and punishment, 1973, pp. 103 yss. Una seleccin ms bien mixta demateriales espresentada enPaust et al., International criminal laxo: cases
Polyukuovich (Ilr 91, 1 ss. (Australial), Kappler y Priebke (Trib. Militare di Roma, Sentenzadel 1agosto1996 ydel22de julio1997; CorteMilitare app.,sentenzadel7marzo 1998;Corte Suprema di Cass., sentencia del 16 noviembre 1998 (Italia]) no contienen consideraciones sustancialessobre la responsabilidad individual.
10 Sobre imputacin objetiva ysubjetiva ver Roxin; Strafrecht Altgemeiner Teil, T. 1,3a ed.,
and materials 21-72 (1996).
1997, 10 nota marginal("nm") 55, 11 nm 39ss., 12 nm 140ss; ver tambinFletcher. Rethinking criminal law, Boston, 1978, 6.7p. 492.
68

Kai Ambos
69
Internacional para el Lejano Este (International Military
Tribunal for the Far Easf-lMTFE)11 eran verdaderamente
En general, los tribunales han reconocido queelprincipio de culpabilidad (individual) exige el conocimiento por parte
del acusado de las circunstancias del delito. El Tmi se refiri
al principio de culpabilidad en el contexto de lacuestin de

responsabilidad criminal de ciertas organizaciones nazis, consagrando que "uno de los ms importantes [principios
Control {Control Council Law N10- Ccl 10). Aun cuando se
internacionales, los 12juicios subsiguientes de Nuremberg Yia gran mayora de los documentados por la Unwcc1^vieron lugar ante tribunales nacionales oante aquellos de fes fuerzas ocupantes. Pese ala diferencia organizativa14 la tyaplicable fue,#rosso modo, la misma,es decir,los Estatutos de Nuremberg yde Tokio yel Acta N 10 del Consejo de
distintas culturas legales (hablando en lneas generales sistemas del Common Law y"continentales" o"civiles"), los
trataron casos que involucraban crmenes cometidos en
legales]... es que laculpabilidad penal es personal, y que los castigos en masa debenserevitados"yque "el tribunal debe hacersemejante declaracin de culpabilidad [deun grupou organizacin] en la medida de lo posible de un modo que
garantice que personas inocentes no sern castigadas"15.

En losjuicios subsiguientes frecuentemente se repiti que la responsabilidad individual presupone culpabilidad indi
vidual16; sin embargo, el principiode culpabilidad ha estado sujetoa algunas limitaciones considerables, comose demos
trar en el anlisis que sigue.
juicios, tal como la documentan la Unwcc, no se apartaron,
salvo algunas diferencias de detalle, de lasbases comunes de fe legislacin de Nuremberg y de Tokio. Esto justifica y
facilita un anlisis en comn de esta jurisprudencia aunque
ciertamente tiene que reconocerse que tanto las decisiones
del Tmi como las delImtfe sonlas fuentes histricas demayor
autoridad del derecho penal supranacional.
A. Elementos objetivos de responsabilidad individual

(actus reus)
1. Conexin causal?
En cuanto a la imputacin de resultados (ms o menos ciertos) de una conducta,lajurisprudencia de Nuremberg ha
1Rolinc/Roter (eds.), TheTokyoiudgement: the International Military Tribunal for the atiene la opinin de la mayora; el tomo II las opiniones en disidencia. Ver tambin pR<tchard/Za.de (eds.), The Tokyo war crimes trial, 22 tomos, New York/London 1981
Far East (IM1FE), Amsterdam 1977, tres tomos ("The Tokyo judgement ); el tomp I
Council Law N 10, vols. I-XV (Us-Gro, Washington D.C. 1950-1953) (Twc).
'2Triis of War Criminis (Twc) before de Nuremberg Military Tribunals under Control
. . .. .
" Unwcc, Law Reports of Triis of War Criminis, vols. I-XV (London 1947-1949)
(Unwcc Law Reports").
VerantxoortlkhkeH der Staatsorgane nach Volkerstrafrecht, Bonn 1952, pp. 283-94.
jnales como una mera cuestin formal; ver el trabajo fundamental de Jescheck, ie
La doctrina alemana de posguerra, sinembargo, no consider la naturaleza legal de los
15 / juicio, supra nota 1,en p.469. 16U.S. i'.KRAUCHC/fl/.(caso6), Twc VIII,spn? nota 12, pp. 1.081-210,1.155-56,1.157,1.15859,1.160; US v. KRiirrrf al, (caso 10), Twc IX, pp.1.327-484,1.331,1.448; U.S. v. Von Liti et al. (caso 12), Twc XI, pp. 462-697,484. Ver tambin U.S. v. Fiick et al. (caso 5), Twr VI, pp. 1.187-223, 1.208 ("estndares racionales y prcticos" para la determinacin de
culpabilidad).
70
Kai Ambos
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sine QM non). No se han desarrollado limitaciones a este
^ntidode la teora de la equivalencia ode la frmula condttw
Seguido una lnea bastante directa de causa-efecto (en el
conocimientode estos planes dio origen a la participacin en el crimen contra la paz:
cncepto ilimitado de imputacin, por ejemplo enel sentido
de teoras normativas de imputacin (objetiva)17. De all que n sea sorprendente que la jurisprudencia no ofrezca un andamento terico; todo lo que se puede encontrar es una
herencia lacnicadel juezPowersauna"conexincausal" . Eri suma, el enfoque de Nuremberg puede ser llamado Pragmtico ms que dogmtico, yorientado ala evidencia
Hitler no pudo hacerla guerra agresiva por s mismo. Necesit la cooperacin de hombres de Estado, lderes militares, diplomticos y hombres de negocio. Cuando ellos, con cono cimiento de sus propsitos, le dieron su cooperacin, se hicieron parte del plan que l haba iniciado. No deben ser reputados inocentesporque Hitler losutiliz,si ellos saban loque estaban
haciendo21.
ms que auna cuestin de principios.
acerca de esta cuestin. Slo se refirieron al criterio de Causalidad en el contexto de la participacin19.
^s juicios del Imtfe yde la Unwcc no dijeron mucho ms
Estosrequerimientos,en alguna medida especficos, concer nientes al crimen contra la paz, fueron luego desarrollados en los juicios subsiguientes y extendidos a otros crmenes
incluidos en el Estatuto del Tmi. Posiblemente la afirmacin
-Participacin/complicidad
frma de participacin actual en el crimen como suficiente Para considerar al partcipe responsable. As, cualquier operacin en los planes de guerra de Hitler ycualquier
^tas teoras tratan de limitar la imputacin mediante tenos normativos (cf. Rox.n > nota 10, 11 nm 39-136; ver tambin Fletcher, supra iota W.S 6.7.2., pp. 4%^y s t.
i?
La jurisprudencia de Nuremberg no distingui entre autor Principal yaccesorio20, sino que ms bien estim cualquier
ms concreta pueda encontrarse en U.S. v. von Leeb et al., donde se sostuvo que "para ser considerado penalmente responsable, debehaberalgunaviolacin aalgunaobligacin moral consagrada por el derecho internacional, un hecho personal voluntario llevado a cabo con conocimiento de su intrnseca criminalidad segn el derecho internacional"22.
En suma, cualquier forma de participacin, desde el mero
consentimiento a la conducta activa, fue considerado sufi
ciente no slo para el crimen contra la paz sino tambin en lo que respecta a loscrmenesde guerra y a los crmenes contra la humanidad. En el juicio de los juristas (ustice Trial) estos
^s>dente). 2nVer ,r, seccin H.l.b).
. U-S. v. Von We.zsAcker et al., Twc XIV, supra nota 12, pp. 308-942, 888 (opinin
criterios fueron aplicados de talmodoque losacusados, que
.7*chER/ supra nota 10, 8.5., p. 637. Ver tambin Model Penal Code 2.06. (Aêrican Law Institute1985)distinguiendo "diferentes modosdecomplicidad para
cr>men".
t mmmAm Ver para una correcta distincin, desde un punto de vista de derechc^comparada
22 U.S. v. Von Leeb et al., supra nota 16, p. 510.
21 El fuicio, supra nota 1, aqu p. 448 (nfasis del autor).
71
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Temasdel derecho penal internacional
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Unaoperacin elaborada ycompleja, talcomoladeportacin y

exterminacin de los judos y el apoderamiento de todas sus
no haban cometido directamente crmenes, fueron consi derados responsables como cmplices por estar, burocrtica
0 funcionalmente, involucrados en crmenes del sistema
nazi.Porprimeravezsedesarroll un tipode responsabilidad basada en ciertas funciones organizativas dentro de un
aparato burocrtico:
La imputacin... es la de una participacin consciente en un
sistema de crueldad einjusticia organizado por el gobierno a nivel nacional Isic], en violacin alas leyes de la guerra yde la humanidad, perpetrado en nombre de la ley por la autoridad del ministro de Justicia, yatravs de la instrumentalidad de las cortes. La daga del asesino fue concebida bajo el ropaje del
propiedades, esobviamente una tarea para msde un hombre. Como puedeesperarse,encontramos alosdistintos participantes en el programa pasndose uno al otro la pelota (tossing the shuttlecock). El que lo origin dice: "Es cierto que pens en el programa, pero no lo lleva cabo". El que le sigue en la lnea dice: "Yo diseel plan por escritoy design el modtts operandi, pero no fuemi plany yode hechono lo lleva cabo". El tercero en la lnea dice: "Es cierto quedispar contra personas, pero yo estaba simplemente ejecutando rdenes superiores". El que le sigue en lnea dice: "Es cierto que yo recib el botn de este programa yque lo inventariy dispuse de l,pero no lo robni
mat a sus propietarios. Yo slo estaba ejecutando rdenes de un nivel superior". Para invocar un paralelismo, asumamos que cuatro personas son acusadas de robar un banco... [Los]
juez23.
Confirmando la lnea adoptada por el Tmi, autora (directa)
actos de cualquiera de los cuatro, dentro del marco del plan general,
se convierten en os actos de todos los dems25.
ycomplicidad (indirecta) fueron tratadas de igual forma, de
modo tal que "[la] persona que persuade a otra a cometer
El argumento de los Tribunales de Nuremberg en lo que

respecta a la imputacin recproca es reminiscencia de la
homicidio, la persona que facilita el arma letal alos fines de su comisin, y la persona que aprieta el gatillo son todos
principales o accesorios al delito"24.
la participacin se bas en la divisin de funciones para la realizacin de distintas tareas que tomadas en conjunto faci
En forma similar, en U.S. v. Pohl et al. la responsabilidad en
doctrina inglesa del "designio comn" (common design), habitualmente conocido como "emprendimiento conjunto" (joint enterprise)26. En efecto, estadoctrina fueaplicada en los juicios britnicos decrmenes de guerra, como documenta la Umwcc. Mientras que como regla general se consider sufi
cienteque el acusadoestuviera "involucrado en lacomisin"
litan o promueven la comisin de un delito:
(concerned in the committing) del crimen, en el caso de varios partcipes el fundamento para una imputacin recproca de
25 U.S. X'. Pohl et al. (caso 4), Twc V, supra nota 12, pp. 958-1.163, 1.173, sentencia
suplementaria (nfasis del autor).
23 -S. v. Altstotter et al., supra nota 22, p. 1.063 (nfasis del autor).
24 u.S. v. Altstotter et al. (justice Trial) (caso 3), Twc III, supra nota 12, pp. 954-1.201,985.
yer tambin Unwcc Law Reports XV, supra nota 13, pp. 53 yss.
26 Cf. Sm.th &Hoc.an. Criminal laxv, 9th ed., 1999, pp. 141 yss.
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contribuciones individuales al delito (principal) se bas en
comn dentro del significado de la doctrina del designio comn. Una imputacin recproca fue tambin reconocida en casos en que existi una divisin funcional de las tareas entre los cmplices. Esto implica responsabilidad por actos
que los partcipes haban tenido un propsito y un plan
gra esta distincin29. Sin embargo, en otros pases todas las formas departicipacinfueron tratadas deigual manera. Por
ltimo, incluso actos ms bien distantes del resultado final
(tales como la denuncia que conduca a la muerte en un
campo de concentracin) fueron atribuidos a sus "autores
preparatorios que dan inicio ala comisin al igual que por actos posteriores ala consumacin del delito. En el juicio de
primarios", es decir, a las personas cuya conducta fue la
causa original de los ulteriores resultados criminales30. El
argument la responsabilidad por actos preparatorios:

[Un] hombre estar involucradoen los fusilamientos siestando
a50 millas los ha ordenado y ha tomado los pasos ejecutivos para
Karl Adam Golkel et al, por ejemplo, el Auditor de Guerra
resto de la jurisprudencia continental ms bien sigui el concepto angloamericano tratando por igual a autores y cmplices, en el nivel de imputacin de responsabilidad
criminal.
ponerlosfusilamientosenmovimiento. Sedebenconsiderarno
3. Expansin de la imputacin a. Responsabilidad por mando
slo actos fsicos llevadosacaboenlaescena delos fusilamientos, sino tambin siunacusado enparticular... tuvo cualquier inter
vencin en su organizacin27.
En los juicios contra miembros directivos de la Wehrmacht y
Sin embargo, la participacin debe tener un efecto real en la
de la SS, los tribunales militares norteamericanos consa
sido parte de la maquinaria haciendo algn deber, llevando a cabo alguna actuacin que se dirigi directamente alograr la
muerte... tuvo real relevancia en la muerte"28.
comisin, tal como que: "la persona en cuestin debe haber
graron la doctrina de responsabilidad por mando segn se
desarroll en el caso Yamashita31. En U.S. v. Pohl et al. el
Tribunal se refiri explcitamente a Yamashita y afirm:
Adiferencia de la jurisprudencia angloamericana, la juris
prudencia francesa distingui entre la autora directa yla
El art. 4o de la Ordenanza dice: "Cuando un subordinado es perseguido como el autor actual de un crimen de guerra, ysus superiores no pueden seracusados deser igualmente responsables, deben serconsiderados comocmplices en la medida en que han organizado otolerado los actos criminales de sus subordinados" (citado en Unwcc Law Reports III,
supra nota 13,en 94;nfasis del autor).
participacin (indirecta) ya que la legislacin francesa consa-
27 Unwcc Law Reports V,supra nota 13, p. 53 (nfasisdel autor). Ver tambin Unwcc Law Reports V, Trial of Werner Rohde &Eight Others (caso 31), pp. 54-59,56. ^ Unwcc Law Reports XI, supra nota 13,Trial of Max Wielen et al. (caso62), pp. 31-52,aqu
46 (nfasis del autor).
Estados Unidos discuti que el acusado hubiera "ilegalmente dejado de lado yfracasado de desvincularse de su deber como comandante para controlar las operaciones de los
IV, supra nota 13, pp. 1,35.
31 Ver el caso Yamashita, 327 U.S. 1-81, 13-14 (1945), en el cual la Corte Suprema do
W.lhflm Weder &18 others (caso 40), pp. 67-73, aqu 70.
* Ver, por ejemplo, Unwcc Law Reports VII, supra nota 13, Trial de Gustav Becker,
autor); crit. Bassiouni, supra nota 8(1999), pp. 427 yss.; ver tambin Unwcc Law Reports
miembros de su comando, permitindoles cometer brutales atrocidades" (nfasis del
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Las leves de la guerra imponen a un oficial militar, en una
responsabilidad penal, de modo que "[si] la idea bsica es
posicin de mando, un deber positivo de adoptar aquel as

internacional"36.
criminal segn el derecho internacional, el oficial superior

quepuso esa ideabajolaforma de una orden militar... oacta en forma personal para ver que sea adecuadamente
medidas que estn dentro de sus potestades yapropiadas alas circunstancias para controlar aaquellos bnjo su mndoj^ prevenir actos que sean violaciones de las leyes de la guerra .
distribuida... comete un acto criminal segn el derecho
De este modo, se reafirm la responsabilidad por omisin en el caso de acusados con cierto estatus militar o ovil .Se
poltico".
argumentque la posicinde mandoimplica ciertosdeberes
esta esfera de competencia, el oficial responsable debe in
esfera decompetencia.Silosdelitossoncometidosdentrode
decontroly desupervisin en loconcerniente ala respectiva
En general, el Tmi y los tribunales militares exigieron, en lo que concierne a la guerra de agresin, que el acusado fuera un "jefe" o "planificador" (Tmi) o que perteneciera al "nivel
El Imtfe confirm y extendi esta jurisprudencia al personal
tervenir. Si fracasa en hacerlo, apesar de su "conocimiento actual" acerca de estos delitos (que puede ser inferido de la
posicindelacusadoêsresponsableporomisincriminal. Sin embargo, el deber de control osupervisin disminuye
con un decreciente poder de mando. De este modo, estas
civil37. Primero, impuso deberes desupervisin ydecontrol sobre elpersonal demando civil y militar en loque respecta al trato apropiado de prisioneros de guerra. Consecuente
mente, los abusos a los prisioneros fueron atribuidos a los
reglas se aplican aun comandante general yaun aun oficial de mando; no se aplican, sinembargo,cuando tales oficiales
transmiten rdenes sin conocimiento de su contenido .Ni
acusados sifracasaban ensuprevencin. La responsabilidad por mando fue luego extendida al gobierno (civil), argu
mentando un tipode responsabilidad colectiva: "Un miembro del gabinete puede renunciar. Si tieneconocimiento del mal trato a prisioneros, no tiene potestades para prevenir un
tampoco se aplican alos oficiales superiores (staffofficers)ya que tales oficiales normalmente no tienen poder de mando.
Pero los oficiales superiores tambin pueden incurrir en
futuro mal trato, perosielije permanecer en elgabinete y as

continuar participando de su responsabilidad colectiva...[,]
voluntariamente asume responsabilidad por cualquier mal

trato en el futuro38.
32 U.S. i.. Pohl <(/., supra nota 24, p. 1.011 (nfasis del aulor).
33 Ver U.S. v. Brandt el al. (the Medical caso) (caso 1), Twc II, mpx ola 12, pp. 171 300,
"2Ve,1Doreiemplo,U.S.v.VoNL,STelal.(H<>Slagestral)(caso7),T,vcXI,s,o>nrtal2 en îTuol ("obligado aconocer"). Sin embargo, semejante presunaon de conoctaiel pucdelerconsiderada una violacin de, principa de cupabtalad^
35 U.S .- Von Lees el ai, supra nota 15,510 ("por la transmrs n de cua qu.er^modo ele
36 U.S. v. Von Lerb et al., supra nota 15, en 513.

" The TokyoJudgement, supra nota 11,en 29-30.
cualquierorden criminal"). Ver tambin U.S. v. Von st el ai., safra ola 33, en 1.281 y
ss., 1.286.
38 The Tokyo Judgement, supra nota 11, en 30 (nfasis agregado).
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79
La pertenencia al gabinete fue considerada para justificar la

conexin causal, almenos enelcaso de ignorancia voluntaria
onegligente39, entre la omisin de actuar ylos abusos come

tidos. Tambin, los deberes de supervisin e investigacin
fueron aumentados.
actual y est motivado por intencin criminal. El artculo II (l)(a) del Acta N 10 del Consejo de Control y el Imtfe43 confirmaron que laconspiracin espunible slo enelcaso de
crmenes contra la paz, no en el caso de crmenes contra la
humanidad y crmenes de guerra. El Imtfe luego exigi la
posibilidad real departicipar enlaplanificacin, tambin en
Esta jurisprudencia fue confirmada porlos juicios de crmenes de guerra britnicos, canadienses, australianos y chinos documentados por la Unwcc40. En concreto, los tribunales competentes, grosso modo, consideraron crucial la posicin o
el estatus del acusado al momento de determinar la
un estadio ulterior; esta posibilidad puede ser presumida si el acusado pertenece al "nivel poltico". Sin embargo,
semejante presuncin contra el acusado puede ser consi derada una violacin del principio de culpabilidad.
responsabilidad penal basada en la responsabilidad por

mando.
La jurisprudencia britnica, documentada por la Unwcc,
intent distinguir entre conspiracin, designio comn y
pertenencia a unaorganizacin criminal. Concordantemente,
b. Conspiracin
la diferencia entre un cargode conspiracinyuno de designio
comn es que el primero requiere la celebracin de un
Con respecto ala conspiracin, el Tmi interpret el artculo 6o

de su Estatuto (ltima oracin) en sentido restrictivo41; esto
acuerdo para cometer delitos, mientras que el ltimo exige
no slo el acuerdo sino tambin la comisin de actos conforme
gener una feroz crtica por parte de los abogados de la

defensa alemana42. As, unaconspiracin para involucrarse
en una guerra de agresin es slo punible si est basada en un plan comn yconcreto que no sea muy distante del acto
a l. La pertenencia a una organizacin criminal est ms cercanamente relacionada a la doctrina del designio comn, ya que la pertenencia sola no es punible; en cambio, se requiere el conocimiento de y una pertenencia voluntaria con participacin activa en actos criminales de la orga
nizacin44.
39Ver,M/rfl2.
supra nota 13, p. 66.
40 Ver, por ejemplo, la referencia explcita al caso Yamashita en Unwcc Law Reports XV,
c. Pertenencia a una organizacin criminal
41 El juicio, supra nota 1, pp. 447-49. La ltima oracin del art. 6o del Estatuto del Imt reza: "Lderes, organizadores, instigadores ycmplices que participen en la formulacin o ejecucin de un plan comn o conspiren para cometer cualquiera de los crmenes siguientesson responsables por todos los actos llevados acabo porcualesquiera personas
que ejecuten semejante plan".
La pertenencia aunaorganizacin criminal (art.9o delEstatuto

43 T\\e Tokyo Judgement, supra nota 11, pp. 31 s. 44 Unwcc Law Reports XV, supra nota 13, pp. 97-99.
42 Ver por la crtica continental contra la conspiracin: Jescheck, supra nota 14, pp. 272-76,
409 s.
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81
del Tmi) puede acarrear responsabilidad slo si el acusado

B. Elementos subjetivos de
(mens rea)
tal
sucarctercriminal.As,lamerapertenencianoessuficiente:
nervinoactivamente enlos actos de organizacinysabia de
criminal enel hecho de que la esencia de ambasescooperar con
Una organizacin criminal es anloga a una conspiracin
En general, seexigi conocimiento de los crmenes o de los planes criminales47. Sin embargo, en el caso delos juristas, un tipo de imprudencia o ignorancia reprochable fue considerada suficiente48. En el supuesto de crmenes de guerra y de
crmenes contra lahumanidad, elconocimiento fue,en alguna
finescriminales. Tiene que haber un grupo unido yorganizado Para un propsito comn [...] Toda vez que la declaracin
actos:
acerca de la voluntad de las organizaciones y de los grupos,
como ya se destac, fija la criminalidad de sus miembros, esa
medida, presumido por la evidente criminalidad de los
definicin debera excluir a las personas que no teman cono-
mienlo de los propsitos criminales oactos de la organizacin V aquellosque fueron proyectadosporelEstadopara asociarse, salvoque estuvieran personalmente implicados en la comisin de
actosdeclaradosaiminalesporelartculo6delEstatutocomo
miembros de la organizacin. La mera pertenencia no es sufi ciente para ser alcanzada por el marco de estas declaraciones -.
^s juicios subsiguientes adoptaron la posicin del Imt. En
Mientras que sostenemosqueelconocimiento dequelasguerras de Hitler... eran agresivas es un elemento esencial de la culpabilidad... [,] unasituacin muydistinta surgeconrespecto a [...] crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad. Quien asabiendas seuni oimplemento, ayudoinstig [...] no puede decir que no saba que los actos en cuestin eran delictuales. Medidas que resultan en lamuerte, el maltrato, la
esclavizacin [...] son actosque violentan (shock) la conciencia
^S- v. Ohlendorfet al. se consagr que:
decualquier hombre decente. Son delictuales per se49.

En forma similar, la decisin en IG Turben se refiri a la
paraevitarlarepeticininnecesariadesentenciasindividuales,
habilidad personal y la posicin de los acusados:

46 U.S. v.Ohlendorf elal.. Twc IV, supra nota 12, pp.411-589, p.4%.Vertambin U.S. v.
el tribunal declara aqu que cuando encuentre aun acusado culpabledelcargotreslpertenenciaaorganizacionescriminalesj ser porque ha encontrado en los registros mas aliai de una duda razonable que devino ose mantuvo como miembro de la organizacincriminalinvolucradaapartirdeirdeseptiembre
Von Weizsacker el al., supra nota 18, p.855 ("la mera pertenencia noconstituye prueba de
culpabilidad").
del939enlascondicionesdeclaradascriminalesenlasentencia
47 U.S. v.Branotc/ al., supra nota 33, pp.194,201,209,222; U.S. v. Milch (caso 2), Twc 11,
del Tribunal Militar Internacional46.
s/>ri nota 12, pp. 773-878,814; U.S: v. Ai/rsTrrER et at., supra nota 23, p. 1.093; U.S. v. Pohl et al., supra nota 25, pp. 984,994,998, tambin opinin disidente p.1.159; U.S. v. Krauch et al., supra nota 16, p.1.102 (referencias al Imt), p.1.108; U.S. v. List et ai, supra nota 34,
p. 1.286; U.S. v. Von Leebc/ al., supra nota 16, p. 545. 48 US v. Altstotter et al., supra nota 23, p.977 ("debera haber sabido"). 49 U.S. v. Von WeizsAcker et al., supra nota 18, p. 339 (nfasis eneloriginal). En forma
similar, U.S. v. Von Leeb et al.,supra nota 15, p. 617.
* Ehicio, supra nota 1, p. 469 (nfasis agregado). As, en el ^**
^'raandecriminalidadnoincluy-pen^ eriÎes, estenogrficos, de mantenimiento osimilares trabajos de rutina no oficiales
(""rf-.p.477).
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Es discutible si el hecho de que los acusados deban haberconocido ... IClonocido en retrospectiva... la produccin de armamentos
puede considerarse imputarle conocimiento... Si estuviramos
estar justificada. Ninguno de los acusados, sin embargo, era
juzgandoaexpertos militares... 1,1 semejante conclusin podra
ElImtfe, comoyasemencion, diluy el elementosubjetivo. Concordantemente, los acusados que desplegaron una ignorancia negligente actuaron con mens rea porque "[e]llos estn en falta por haber fallado en la adquisicin de ese
conocimiento"53.
experto militar. No eran siquiera hombres de la miliaa. El campo de su vida laboral ha sido ntegramente dentro de la
supierael alcanceconelcualel rearmamentogeneralhaba sido

planeado50.
industria [...] La evidencia no demuestra que alguno de ellos
La jurisprudencia britnica, canadiense, australiana y china,
documentada por laUnwcc, confirmel estndar estrictodel Imtfe, y requirislo un conocimiento posible de los delitos
punibles, sancionando tambin as laignorancia negligente.
Un empleo as de generoso de las presunciones en el plano subjetivo no sloafecta el principio de culpabilidad, como lo
hace cualquier presuncin en contra del acusado, sino que tambin implica limitaciones sustanciales en lo que respecta
III. Decisiones de crmenes nazis y otras actividades
CRIMINALES AUSPICIADAS POR EL ESTADO
a la posibilidad de un error de derecho o de prohibicin (mistake of law) como una defensa vlida. Si los acusados
tienen que saber lo permitido y lo prohibido, tienen que reconocer la antijuridicidad de sus actos yno pueden tener una clara conciencia. Si a pesar de ello erraron sobre la
Las distintas decisiones sobre crmenes nazis aqu exa minadas54 trataron principalmente conel delitode crmenes
antijuridicidad de sus actos, este error tiene que ser con siderado evitable ypor ende irrelevante. Por estas razones,
52 Slo se especific que "un dolo penal general es suficiente en todos los casos en los
cuales un dolo o un elemento mental especfico o de algn otro modoparticular no es requerido por laleyquedefine elcrimen" (cf. U.S. x<. Krijpp elal., supra nota 15, p. 1.378,
elpuntode vistacorrectoesde rechazartodaslaspresunciones
con referencia a Miller, Handbookon Criminal Laxv, St. Pauls 1934,57 s.).
53 The Tokyo Judgement, supra nota 11, p. 30.
de conocimiento como el Tpiy lo ha hecho recientemente51.
54 "Oberster Gerichtshof fr die Britische Zone", Entschcidungen des Oberslen Gerichlshof
Por ltimo, una distincinentre dolocomnydoloespecfico,
basada enel derecho penalnorteamericano, fue desarrollada
fr die Britische Zone in Strafsachen (OGHSt), tomos 1-3, Berln/Hamburg 1948-1950. Eichmann (Israel), Jerusalem District Court, 12.12.1961, Ilr 36, pp. 5-14,18-276; Supreme Court, 29.5.1962, Ilr 36,14-17,277-344. -Barbie (Francia), "Courd'assises du dpartement
en el caso Krupp sin, sin embargo, claramente delimitarse

entre s estas formas de mens rea52.
du Rhne", 4.7.1987, en Le Monde, 5/6.7.1987, p. 1; Cass.crim, 3.6.1988, Juris-Classeur Priodique/La Semaine Juridique (/.C. P.) 198811 N21149,1ir 100,330-37; ver tambinCass. crim.,6.10.1983, Gazeltedu Pifo/s 1983,710 =Ilr 78,126,128-31; Cass.crim.26.1.1984, J.C.P.
1984 II N 20.197, Ilr 78,126 s., 132-36; Cass. crim. 20.12.1985, Bulletin des Arrts de la
Courde Cassation,chambrecriminelle (B////.Cr/m), 1985,1038-55 =/.C.P.1986II N20655 = Ilr 78, 127 s., 136-47. - Touvier (Francia), Cour d'assises de Yvelines, 20.3.1994, en
50 USv. Krauch et al. (IG Farben), supra nota 16, p. 1.113 (nfasis del autor).
51 Ver seccin IV.2. infra.
Bdarida (ed.), Touxer. Le dossier de Taccusalion, Paris 1996, pp. 353 s. (Bdarida); Cass. crim. 1.6.1995, Bull. crim. 1995, 547-58; ver tambin Cour d'Appel de Paris, 13.3.1992, extractos en: Ilr 100,339 s.,341-58, tambin en Bdarida, Op. cit., pp.314-21; Cass. crim. 27.11.1992, Bull. crim. 1992,1.082-1.116, Ilr 100,341,358-64; Courd'appelde Versailles,
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Tribunal del Reich (Reichsgericht) y predecesordel Tribunal
contra la humanidad segnel artculo6o del EstatutodelTmi. Por ende, el anlisis de la imputacin en esta parte del
Supremo (Bundesgerichtshof6), desarroll una jurisprudencia

rica en los elementos constitutivos de crmenes contra la
comentarioseconcentraren este crimen. Concordantemente,
loselementosconstitutivos deeste crimen sern considerados
humanidad57. Ella permite algunas conclusiones generales en lo que respecta a la responsabilidad individual.
en primer lugar. Luego, los dems elementos (objetivos y subjetivos) de responsabilidad individual sern analizados, teniendoencuentaalgunasdecisiones sobre otrasactividades criminales auspiciadas por el Estado55.
Segn esta jurisprudencia, un crimen contra la humanidad requiere un acto que est dirigido contra la humanidad y la
condicin humana comotal y relacionada conel sistema de
A. Elementos objetivos ysubjetivos del crimen contra
la humanidad
terrory violencia nazi. Incluso actos aislados contra indivi duospuedenajustarse aeste criterio sisoncometidos dentro
del contexto de un estado de terror y persecucin. Un nexo causal o una conexin entre un acto determinado y un resultado existesi un acusado toma parte en el actode perse
El Tribunal Supremo para la Zona Britnica (Oberste

escala.
Gerichtshoffiir die Britische Zone -OGHBrz), establecido por la
fuerza de ocupacin britnica en 1948 como sucesor del
cucin que en s mismo es parte de una persecucin a gran
-Finta (Canad), Ontario Court of Appeal, 29.4.1992, Ilr 98,520-663; Supreme Court of
2-6.1993,en Bdarida, Op. cit., pp. 322-50; Cass. crim., 21.10.1993, Bull. crim. 1993,770-74.
En Barbie y Touvier, laCorte de Casacin (Cour de Cassation) aplic elartculo 6(b) y(c) delEstatuto del Tmi ylointerpret
extensivamente. Crmenes contra la humanidad son consi
Canad, 24.3.1994, Canadian Criminal Cases (3d) 88 (1994), Pp. 417-544 =SupremeCourt
Review1994,701-877= Ilr 104, 284-404.
Mtlilnry RevieiVi i6.2.1973, Court Martial Reimts (Cmr) 46 (1972/3), 1131-200, 1163 ss.;
ambos: Hammer, The Court-Marlial ofLT, Calley, New York 1971; U.S. v. Calley, Court of
% Uu (Calley): Courl Marlial, 31.3.1971; Convening Authorily, 20.8.1971; ver por
derados como delitos cometidos en nombre de una poltica
oficial de hegemona ideolgica (hgmonie idologique) y
33;Calley v. Gallaway, US District Court, M.D. Georgia, Columbus Divisin, 25.9.1974,
Appellee v. Calley, Apellant, Court ofMilitary Appeals, 21.12.1973, Cmr 48 (1973/74), 19-
dirigidos no slo contra la raza y la religin sino tambin

contra opiniones polticas opuestas:
qu'il y ait crime contre lTiumanit, que les actes enumeres
l'article 6 c du Statut du Tribunal militaire international aient
C^tkin el ai, The Mu Lai massacrc and ist cover-up, beyond the reach oflaxo?, New York
F- Supp. 382 (1974), 650-713; US Court of Appeals for Fifth Circuit, 10 Sept. 1975, en
1976, pp. 556-73. -Commanoantes (Argentina): Cmara Nacional de Apelaciones en lo Cnminal yCorreccional de la Capital, 9.12.1985,309-1/II Coleccin Oficial de Fallos de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ("Fallos") 33-1657 ss.; Csjn, 30.12.1986, Fallos
56 Para msdetalles verStorz. Die Rcchtsprechung des OCH in Strafsachen 2yss.(Tbingen 1969); ms reciente RriNG, "Das'kleine Reichsgericht'. DerOberste Gerichtshof frdie Britische Zone aisSymbol derRechtseinheit", Nene Zeitschriflfr Slrafrecht (NSlZ) 2000,
J-; PP-1.689-923. -Letelier/Mofitt (Chile) ("el juicio chileno"): Juez de Instruccin
I*30-5' y661995 (archivo del autor). -Gdr (National Defence Council, "Generis")
Baados, 12.11.1993, Fallos del mes, ao XXXV, noviembre 1993, edicin suplementaria;
(536) 2Js 15/92 Ks (2/95); Bgh,' 30 Apr. 1997, 5StR 42/97; ver tambin Arnold,
( los inicios alemanes"): BGHSt 40,218; Bgh Niw 1994,2703; LG Berln, 10 Sept. 1996, AZ
Slrafreclsentxvicklung in Europa, 5/1, Freiburg i. Br. 1997, pp. 157-256 (172-205).
Strafrechtsprobleme der deutschen Vereinigung", en Eser/Huber (eds.),
WVer, porejemplo, OGHSI I,supra nota 54,1,3; 11,12 s.; 122,123; 152,156 s.; 238, 241.
. 355-359.
86
Kai Ambos
87
t comis 'de facn systmatique', 'au nom d'un tat pratiquant unepomque'hgmonieidologique'...EndemmantsiVaccus
concert...', les questions critiques caractrisent cet lment
constitutifu crime contre l'humanit58.
a, en commettant son crime 'pris part l'excution d'un plan
un Estado, porque una organizacin o un grupo pueden ser suficientes; adicionalmente, la poltica no necesita ser de "hegemona ideolgica"59.
delito separado uno es en s un elemento constitutivo del

crimen contra la humanidad.
La participacin en tales persecuciones colectivas no es un
Enel plano subjetivo, undolus ordinario es suficiente(Oghbtz) si el autor voluntariamente promueve los objetivos descritos
y somete asu vctima a violencia arbitraria. El doloespecfico
consiste en el hecho de que el autor no slo quiere violar los
En Finta los tribunales canadiensessostuvieron queelcrimen
contra la humanidad persigue la discriminacin o la per

secucin de un grupo definido de personas.
intereses legales clsicos pero tambin persigue intencionalmente el objetivo criminal del Estado, organizacin o grupo (Barbe, Touvier). Sediscute si acasoes o no necesario que el autor tambin tenga una intencin discriminatoria60.
Estas consideraciones demuestran que el crimen contra la
B. Otros elementos objetivos de responsabilidad

(actus reus)
humanidad sobrepasa el injusto penal de los delitos nacio nales comparables desde que representa un ataque contra la humanidad como talyes utilizadopara obtener un propsito
1. Participacin/complicidad
poltico-ideolgico especfico. Tales actos tienen lugar en el
contexto de un sistema dictatorial de violencia y terror
(Oghbtz), en el nombre de una poltica de hegemona
ideolgica (Barbie, Touvier) oestn dirigidos hacia la perse cucin poltica de ciertos grupos religiosos, raciales o
culturales (Finta). As,estos actos,clasificadoscomocrmenes
contra lahumanidad, representanlacontinuacinpormedios
Laclara referencia del Ccl 10para un conceptouniformede autora (Einheitsttermodell) que no distingue entre autora y complicidad dej a los tribunales continentales con poco espacio para aplicar esa distincin. Consecuentemente, el OGHBrZ tuvo que reconocer que el Ccl 10 le asigna igual valor a cada contribucin para un acto criminal y que esas
criminales de una poltica estatal dictatorial yterrorista. Sin embargo, es importante reconocer que segn el derecho internacional vigente no es necesario que la poltica sea la de
59 Para mayor discusin, ver Swaak-Goldman, en McDonal/Swaak-Goldman (eds.),
Sttpra nota*, p. 141 y ss.; ver tambin Van Schaack, 'The definition of Crimesagainst Humanity: Resolving the Incoherence", Cotumbia Journal ofTransnalional Lnv 37(1999), 787-850; McAuliffe deGuzman, "TheRoad from Rome: The Developing Law of Crimes against Humanity", Human Rights Quarterly 22(2000), 335403.
58 Barbie (France), Cass. crim 3.6.1988, supra nota 54, par. 39 (nfasis del autor), Ver
tambin Touvier (France), Cass. crim. 27.11.1992, supra nota 54, p. 1.116.
^Ver Icty, Appeals Chamber, Prosecutor v. Tadic, Judgement 15.7.1999 (IT-94-1-A), par.
281 ss. (283, 287,292). Encontra la inclusinde este requisito tambinSwaak-Goldman, supra nota 55.
T
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lenguaje de nuestra ley. En cuanto a las vctimas que no

murieron pero fueron sometidas a condiciones de vida
contribuciones son castigadas independientemente una de la otra. Diferencias en el peso cualitativo ycuantitativo de
o aqul que lashizo trabajar all"61.
semejenate contribucin son consideradas sloal momento
calculadas para acarrear su muerte, esespecficamente difcil
de la determinacin de la pena.
definir en trminos tcnicos quin instig a quin: aqul que

capturalasvctimas ylas deportauncampodeconcentracin,
En forma similar, en el caso Eichmann, cualquier tipo de participacinen la "solucinfinal" fue consideradosuficiente
En el juicio argentino contra los ex comandantes de la junta militar, por primera vez un Tribunal (nacional) tuvo que
tratar con la responsabilidad del liderazgo poltico de un pas por crmenes cometidos contra la oposicin poltica
sobrelabasede unplannacional dedestruccin62. La Cmara de Apelaciones y la Corte Suprema desarrollaron unaforma
de autora mediata63 basados en la teora de Roxinde autora
para justificar la responsabilidad penal. Eichmann fue condenado como "autor principal" sobre la base de varios actos de apoyo o cooperacin. Curiosamente, las Cortes israeles no discreparon con la doctrina clsica de la
participacin pero sostuvieron que los macrocrmenes en
cuestin tenan que ser tratados en forma distinta. As, argumentaron por un tipo de responsabilidad organizativa o dominiodel hecho porelhombredelescritorio, undesarrollo ulterior del concepto utilizado en el juicio de los juristas:
mediata a travs del dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder (mittelbare Taterschaft kraft Organisationsherrschaft)M. As, la
Pero ms importante, con un crimen tan vasto y complicado como el que consideramos ahora [la solucin final], en elcual
61 Eichmann (Israel), District Court, 12.12.1961,si/ra nota 54, pp. 236-37, par. 197(nfasis
del autor).
muchas personas participaron, en diferentes niveles de control
ypor distintos modos de actividad -los planificadores, los
superacin del pasado en Argentina por el derecho penal: un comentario desde el punto
de vista jurdico, Jueces para la Democracia: Informacin y Debate (Espaa) 30 (Nov
1997), p. 90.
organizadores ylos ejecutantes, de acuerdo consu rango- tiene poco sentido utilizar los conceptos ordinarios de aconsejar (counselling) y procurar la comisin de un delito. Ya que estos
62 Con respecto aeste plan, ver Ambos, De la estructura 'jurdica' de la represin yde la
63 De acuerdo con este concepto, llamado en alemn "mittelbare Taterschaft" (CP

alemn, 25 (1) altern. 2), elautormediato ("el hombre deatrs") utiliza alautor directo
crmenes fueron cometidos en masa, no sloen lo que respecta ala cantidad de vctimassino tambinen lacantidadde quienes
(el autor material, el ejecutor) como un instrumento para cometer el crimen, generalmente
porque ste ltimo tiene un defecto (ya sea mental ocualquier otro legal) (ver Fletcher,
participaron... yen la medida en que cualquiera de los muchos
criminales estaba cerca deoremotamente dela persona que de
supra nota 10, 8.5.1., p. 639; Fletcher, Basic concepls ofcriminal laxv, Oxford 1998, pp. 197200). El concepto estambin reconocido en el Common Laxv, ver Model Penal Code, 2.06
(2) (a) (American Law Institute 1985).
hecho mat a lasvctimasnada diceacerca del tipode respon
64 Roxin, Taterschaft und Talherrschafl, 7a ed., 2000, pp. 242-52,677 yss. Ver tambin Ambos.
"Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate", Golldammer's Archiv fr Strafrecht (GA), 1998, pp. 226-45; "Dominio del hecho por dominio devoluntad en virtud de aparatos organizados depoder", Revista de Derecho Penal yCriminologa, 2a poca, N 3(enero de1999), 133-165; versin ms larga publicada
sabilidad. Por el contrario, el grado de responsabilidad gene ralmente aumenta a medida que nos alejamos del hombre que utiliza el instrumento fatal con sus propias manos yalcanza los niveles de comando ms altos, los consejeros (counsellors), en el
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Kai Ambos
91
estructura organizativa de un aparato militar puede conferir sobre sus lderes o comandantes el poder de dominar los actos de sus subordinados, quienes, como autores directos, llevan acabo los crmenes concebidos y ordenados por los comandantes. Apesar de que los subordinados son crimi nalmente responsables, los comandantes estn en control total ya que aqullos son fcilmente reemplazables: son mediadores fungibles del acto (tingible Tatmiltler). El dominio
del sistema implica eldominio de cada individuo que forma parte del sistema. La Cmara de Apelaciones sostuvo:
Los procesados tuvieron el dominio de los hechos porque con trolaban la organizacin quelosprodujo. Los sucesos juzgadosen esta causa no son elproducto de la errticay solitaria decisin
r.
voluntad del ejecutor, que slo desempea el rol de mero
engranaje de una gigantesca maquinaria.
No se trata aqu del tradicional dominio de la voluntad de la
autora mediata. El instrumento de que se vale el hombre de atrs esel sistema mismo que maneja discrecionalmente, el cual
est integrado por hombresfungibles en funcin del fin propuesto.

el hecho igual se producir.
El dominio no es entonces sobre una voluntad concreta, sino
sobre una "voluntad indeterminada", cualquiera sea el ejecutor,
El autor directo pierde trascendencia, pues cumple un papel

integran65.
secundario en la produccin del hecho. Quien domina el sistema
domina la annima voluntad de todos los hombres que lo
individual de quienes los ejecutaron sino que constituyeron el

modo de lucha que los comandantes en jefe de las fuerzas
armadas impartieron a sus hombres. Es decir que los hechos
fueron llevados acabo a travs de lacompleja gamade factores (hombres, rdenes, lugares, armas, vehculos, alimentos, etc.),
que supone toda operacin militar.
En el juicio chileno por los homicidios del ministro de Rela ciones Exterioresdelex presidente Allende, Orlando Letelier,
y su compaero Moffit, los acusados (el ex director del
servicio secreto militar, Contreras, y el oficial Espinoza)
fueron tambin condenados como autores. Sin embargo, esta
decisin no se apoy en la doctrina del dominio de la organizacin sino ms bien en el concepto ms tradicional de
En este contexto, el ejecutor concreto de los hechos pierde
dominio del hecho sobre los autores directos por coaccin

(Notigungsherrschaft)66.
relevancia. El dominio dequienes controlan el sistema sobre la

consumacin de los hechos que han ordenado es total, pues aunque hubiera algn subordinado queseresistiera acumplir, sera automticamente reemplazado por otroque s lohara, de lo que se deriva que elplantrazado no puedeser frustrado por la
ydel ComitCentral del PartidoSocialista), la CorteSuprema
En los juicios alemanes contra lderes civiles ymilitares del ex GDR(enparticularmiembrosdelConsejodeDefensaNacional
por Universidad Externado deColombia, Cuadernos de conferencias yartculos 20, Bogot

1998.
66 Ver el juicio chileno, supra nota 55.
^Cmara 9.12.1985, supra nota 55, PP. 1601 s. (nfasis del autor).
T
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93
Autora mediata del funcionario responsable del partido

fue tambin admitida en casos de fraude electoral69. Final
se refiri a"las bases legales sustantivas de la sentencia del Tmi" ylas utiliz para declarar nula la legislacin corres pondiente que legitimaba los disparos en la frontera este de
matar a un refugiado70.
Alemania67. La doctrina de Roxin, por otra parte, fue utilizada
para fundar una autora mediata para las muertes en la
frontera interna de Alemania por los miembros del Consejo de Defensa Nacional (Cdn) y los generales del Ejrcito
mente, un comandante de una patrulla de frontera, es decir, un miembro del nivel de comando medio, fue condenado como un autor mediato -por su dominio por comando (Befehlsherrschaft)- por darle la orden a un subordinado de En suma,el concepto de dominio o control en virtud de una
Nacional del Pueblo. En el primer caso se sostuvo:
Como miembros delCdnlosacusados pertenecan a uncuerpo,
organizacin ha ganado ms y ms importancia. Dada su
cuyas decisiones constituan los recaudos obligatorios para las
rdenes bsicas, sobre las cuales el rgimen de fronteras [...]
estaba basado. Ellos conocan que las rdenes eran llevadas a cabobasadas en las decisiones del Cdn. Haban sido notificados de las vctimas de las minas de fronteras y de la orden de
fundamentacin convincente acerca de la responsabilidad penal de lderes dentro de estructuras estrictamente jerr quicas, no puede seguir ignorndose por la jurisprudencia internacional. Adiferencia del concepto de responsabilidad por mando, no genera responsabilidad por omisiones sino
por actos, yporende los dos conceptos son complementarios.
Su mensaje esencial puede ser sintetizado del siguiente

modo: el dominio del sistema implica el dominio de los individuos
que son una parte integral del sistema.
2. Otros
disparar (Schie)beehl). Los ejecutores de los actos que directamente condujeron alas muertes actuaron como parte de una jerarqua militar en la cual su rol fue especficamente establecido. Tampoco los acusados tuvieron un rol completa
mente subordinado a Honecker68.
67 Bghsi 41,101,109.
68 Cor (National Defence Council, "Generis"), supra nota 55, Bonst 40, 218, 237-38. bl
F|
"D?e Angeklagten waren ais Mitglieder des Nvr Angehrige eines Cremiums, dessen EntscheidungenzwingendeVoraussetzungenfrdiegmndlegendenBefehlewarenau
Otras formas de responsabilidad objetiva no fueron rele vantes. Slo en el caso Eichmann, la conspiracin interpretada tan restrictivamente como para requerir actos concretos que fueran ms all del mero acuerdo para cometer un delito.
69 Ibid., pp. 307,316 s.
70 Bc-.h Niw 1996, pp. 2.042, 2.043. Ver los ms recientes estudios de Marxen/Werle, Die
strafrechtliche Aufarbeitung von DDR-Unrecht. Eine Bilanz. Berlin et al., 1999, as como
denen das Grenzregime [...] beruhte. Sie wuBten, daG die auf den Beschlssen des Nvr beruhende Befehle ausgefhrt wurden. Die Meldungen uber die Opfer der Grenzverminung und des Schiefibefehls lagen ihnen vor. Die Ausfuhrenden der Handlungen, die unmittelbar zur Ttung fhrten, haben ais Untergebene in einer
militrischen Hierarchie gehandelt, in der ihre Rolle festgelegt war .
EsER/ARNOLD(eds.), Strafrecht in Reaktion aufSystemunrecht. Vergleichende Einblicke in

Transitionsprozesse, T. 2, Deutschland (H. Krf.icker/M. Luowig/K. Rossig/A. Rost/S.
Zimmermann), Freiburg im Br. 2000.
"Die Angeklagten hatten auch nicht eine gegenber Honecker ganz untergeordnete
Rolle".
94
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C. Elementos subjetivos de responsabilidad (mens rea)
Segn el Oghbtz, el crimen contra la humanidad requiere en el plano subjetivo slo un dolus eventualis (bedingter Vorsatz),
es decir, un requisito subjetivo desconocido para el Common
cimiento de los planes criminales yuna intencin especfica. As, en Touvier el tribunal dud de que el acusado hubiera
actuado con el mens rea necesario ya que no era ni un agente del estado nazi ni tuvo la intencin especfica de poner en
Law que puedeser ubicado algo as como entre el propsito/
conocimiento y negligencia consciente (recklessness)/ imprudencia71. Apesar del uso prctico de este concepto en Derechopenalsupranacional,es de una enorme importancia prctica que elOghbtzno exigiera que el acusado tuviera una intencinespedicadecometerelcrimencontra la humanidad
marcha una poltica de hegemona ideolgica. El tribunal finalmente presumi el intento especfico de Touvier, en
un oficial de laGestapo.
forma no muy convincente, al sostener que fue instigado por
En Finta los tribunales canadienses sostuvieron que el
sinoslo un dolus ordinario;enotras palabras, elconocimiento
acusado debi haber sabido o haber sido voluntariamente
sistema arbitrario e injusto del nazismo. En trminos de la conciencia del injusto (Unrechtsbewufltsein), el OGHBrz se
general de que la vctima de su acto puede ser expuesta al
ciego (wilfully blind) alas circunstanciasohechos que hicieron
de su acto un crimen contra la humanidad72. Es suficiente si
apoy en un estndar objetivo: debi haber sido posible para una persona razonable reconocer el injusto y, sobre esa base, comportarse de un modo ajustado ala norma. La capacidad
elacusado, desde elpuntodevista deun observador comn, esconsciente de la cualidadfctica desus actoscomo crmenes
contra la humanidad. Debe inferir de esta cualidad fctica el
reproche especfico de su comportamiento.
subjetiva del acusado no fue considerada.

En Eichmann tambin slo se exigi un dolus ordinario. Eichmann saba de lasolucin final; entonces, ladestruccin
En el juicio My Lai la deliberacin se centr en el criterio
subjetivo para distinguir homicidio de asesinato en lo que respecta al teniente Calley. Mientras que su superior, el
biolgica de los judos integr su dolo. En Barbie yTouvier los tribunales franceses exigieron cono7* Cf. Fletcher, supra nota 10,6.5.2.; La Fave/Scott. Criminal Laxo l, St. Paute 1986,3.7.
capitn Medina, fue absuelto por falta de conocimiento,
Calley fue finalmente condenado por asesinato porque

sus actos:
ejecut civiles vietnamitas de acuerdo con su "malicia
preconcebida", voluntaria y absolutamente consciente de
Sobre el concepto anglosajn de la recklessness ver tambin Weigend, Zwischen Vorsatz und Fahrlassigkeit, ZSfW 93 (1981), 657-700 (693); Perron, "Voriiberlegungen zu einer rechtsvergleichenden Untersuchung der Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlassigkeit , en: Eser (ed.), Festschriftfr Haruo Nishihara zum 70. Geburtstag. Band 5, Baden-Baden
1998, pp. 145-156 (151 s.).
72 Finta (Canad), Court of Appeal, 29.4.1992, supra nota 54, p. 595: "(Kjnowledge of the
acts to establish culpability for those acts".
circumstances or facts which bring anact wilhin thedefinition of a warcrime or crime
against humanity constitutes the meiitalcomponentwhichmustcoexistwiththeprohibited
T
Kai Ambos
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[El] apelante saba que estaba armado yqu es lo que suarma
hara. Tena elmismo conocimientoacerca desussubordinados
fue seguida y confirmada por las sentencias en Aleksovski77
y Blaski?78 que no necesitan seranalizadas aquen detalle.

A. Responsabilidad individual propia(art. 7(1) del Estatuto
del Tpiy)
yde sus armas. Conoda que si uno apuntaba su arma a un campesino y disparaba, el campesino morira. Conociendo esto, orden a sus subordinados arrojar a los pobladores en el camino y desecharlos en la zanja, para emplear su propia terminologa; yl mismo dispar sobre los pobladores. Estos
simples hechosevidencian intencinde matar, conscientemente
formada y llevada a cabo73.
En Tadic, alinterpretarelartculo 7o delEstatuto delTpiy79 y al referirse a la jurisprudencia desde Nuremberg, la Sala de

Primera Instancia II correctamente sostuvo que tanto la responsabilidadpenalindividualcomolaautoraenelsentido
del artculo 7o del Estatuto tienen una base en el derecho
IV. La jurisprudencia del Tpiy
Fue primero en el caso Tadic74 que el Tpiy prest atencin sustancial a la cuestin de la responsabilidad individual.
internacional consuetudinario811. En lo que respecta a la
Grosso modo, esta decisin fue confirmada por la decisin
^T.CKProseculorv. Ai EKSOvsKi,Judgement,25.6.1999(lT-95-14/l)(originalen francs),

par. 69 y ss.; confirmado por App. Ch., Judgement 24.3.2000 (IT-95-14/1-A).
ms sofisticada de Furund?ija75. En celebici,76 el Tpiy se centr enladoctrina de la responsabilidad por mando. Esta decisin
78 T.Ch. I, ProsTi/for v. Blaski?, Judgement 3.3.2000 (1T-95-14-T). 79 Estatutodel Tribunal Internacional para elEnjuiciamientode los Presuntos Responsables
deViolacionesGravesdel Derecho Internacional HumanitarioComctidas en elTerritorio
^My L0/(Calley), Court of Military Review, 16.2.1973,supra nota 55, p. 1178. El original
dice: "(T)he Appelant knew he was armed and what his weapon would do. He had the same knowledge about his subordinates and their arms. He knew that ifone aimed his
weapon at avillager and fired, the villager would die. Knowing this, he ordered his
fired upon the villagers himself. These bare facts evidence intent to kill, consciously formed and carried out" (nfasis del autor).
subordinates to 'xvaste the villagers at the trail and dilch, to use his own terminology; and
delaexYugoslavia a partirde 1991, Doc. OnuS/25704, Anexo (1993) ("EstatutodelIcty"), publicadoen Ilm .32 (1993), p. 1.159; en castellano en:en Ambos/Guerrero, supra nota 5, pp. 383 y ss. Elart. 7 dice: "Responsabilidad penal individual 1. La persona que haya planeado, instigado u ordenado la comisin de algunosde los crmenes sealados en los arts. 2 a 5 del presente Estatuto, o lo haya cometido o haya ayudado encualquierotra forma a planearlo, o ejecutarlo, serindividualmente respon
sable de ese crimen.
Judgement 11.11.1999 (1T-94-1); App. Ch., Judgement in Sentencing Appeals 26.1.200 (IT-94-1) - La decisin Erdemovic trat principalmente con la defensa de obediencia debida ycoaccin. Ver App.Ch, Prosecutorv. Erdemovic, Sentencing Judgement, 7.10.1997
1-T). Ver tambin T. Ch. II, Prosecutor v. Tadic, Sentencing Judgement, 14.7.1997 (IT-94-IT); App. Ch., Judgement 15.7.1999 (IT-94-1-A), supra nota 60; T. Ch. II, Sentencing
7* Trial Chamber (T. Ch.) 11, Prosecutor v. Tadic, Opinin and Judgement, 7.5.1997 (1T-94-
2. El cargooficial que desempee el inculpado, ya seadeJefede Estado o de Gobierno o de funcionario responsable del gobierno, no lo eximir de responsabilidad penal ni
atenuar la pena. 3. El hechode quecualquiera de losactosmencionados en losartculos 2a 5del presente Estatutohayasido cometido por un subordinado eximir de responsabilidad penala su superiorsi stesaba o tena razones parasaberqueel subordinado ibaa cometer tales actoso los haba cometido y noadopt lasmedidasnecesarias y razonables para impedir
que se cometieran o para castigar a quienes los perpetraron.
(T-96-22-A).
75T.Ch.H, Prosecutor v. Furundsija, Judgement, 10.12.1998 (1T-95-17/1-T), prs. 190 yss.;
confirmado por App. Ch., Judgement 21.7.2000 (IT-95-17/1-A).
4. El hechode que el inculpado hayaactuadoen cumplimiento de una orden impartida por un gobierno o por un superior no loeximir de responsabilidad penal, pero podr
considerarse circunstancia atenuante si el Tribunal Internacional determina que as lo exige la equidad".
76 T. Ch. II, Prosecutor v. Delalic et al. ("Celebici"), Judgement, 16.11.1998 (IT-96-21-T),
prs. 330 y ss.
80 Prosecutor v. Tadic, Judgement 7.5.1997, supra nota 74, par. 663-69.
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responsabilidad de Tadic, la Sala distingui entre los delitos que l cometi directamente y aquellos que no cometi directamente pero en cuya comisin estuvo presente o de algn modo involucrado. Mientras que la responsabilidad por el primer supuesto est claramente consagrada en el
artculo 7o, en lo que respecta al ltimo la Sala de Primera Instancia tuvo que determinarsielacusado estaba suficiente
mente conectado a los crmenes como para poder ser
uotro, causal del resultado83. Esto nonecesariamente requiere
presenciafsica en laescena del crimen. Antes bien,laSala de PrimeraInstancia adelant un conceptoamplio de autoraen
considerado responsable penalmente. En este sentido, la jurisprudenciade Nuremberg demuestra que debe probarse, en un plano objetivo, que "hubo participacin en el sentido de que la conducta del acusado contribuy ala comisin del acto ilegal" y, en un plano subjetivo, que el acusado actu
intencional y conscientemente81.
la lnea de la teora inglesa "involucrado en la muerte"84, de modo tal que sostuvo que "no slo uno no tiene que estar presente sino que laconexin entreel actoque contribuye a la comisin yelacto decomisin enspuedenestargeogrfica y temporalmente distantes"85. Ms an, la complicidad incluye todos los actos de asistencia por medio de palabras
o actos que brinden apoyo.
Este concepto verdaderamente amplio de lacomplicidad fue
confirmado en la decisin Celebici86. Sin embargo, en el
pronunciamiento ms reciente de Turundlija, el Tpiy tom
una postura ms sofisticada87. La Sala de Primera Instancia
1. Plano objetivo: criterio para la participacin criminal,

en particular complicidad y coautora
Basndose enparticular enla jurisprudencia deNuremberg
yde la Unwcc yen el comentario del artculo 2(3) (a) y(d) del Proyecto de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la
Humanidad del ao1996 ("Proyecto deCdigo 1996") de la
Comisin de Derecho Internacional (Cdi)82, laSala de Primera
distingui entre lanaturaleza de laasistencia y su efecto en elacto del principal (autor principal). En cuanto al primero, sostuvo que la asistencia no deba ser "tangible" pero que "apoyo moral eincitacin" eran suficientes. La mera presencia en la escena del crimen basta situvo "unefecto delegitimacin
Instancia sostuvo que la complicidad requiere una contri bucin directa y sustancial a la comisin del crimen. "Sustancialmente" significa que la contribucin tenga un efecto enlacomisin; enotras palabras, debe ser, deunmodo
o incitacin suficiente en los principales". El trmino "di recto", utilizado por la Cdi al calificar la proximidad de la asistencia, se presta a "confusin", porque implica que la asistencia necesita ser"tangible"88. Con respecto alefecto de
83 tbid., par. 674, 678-92.

Opinin and judgemenl, supra nota 74, par. 691.
84 Cf. Unwcc Law Reports XV, supra nota 13, pp. 49-51. Ver tambin Prosecutor v. Tadic,
81 tbid., par. 674.
82 Proyecto de Cdigo de Crmenes de 1996de la Comisin de Derecho Internacional de

la Onu, en Ambos/Guerrero, supra nota 5, pp. 371 y ss.
86 Prosecutor v. Delalic el al., Judgement, supra nota 76, prs. 325-29. 87 Prosecutor v. Furundsija, Judgement, supra nota 75, prs. 190-249.
88 Ibid., prs. 199, 232.
8< Prosecutor v. Tadic, Judgement 7.5.1997, supra nota 74, par. 687.
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100
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la asistencia, la Sala de Primera Instancia no consider nece
saria una relacin causal en el sentido de la frmula de la
conditio sine qua non sino que sostuvo que los actos de
desempeado un rol distinto.
asistencia deben "hacer una diferencia significativa a la comisin del acto criminal por el principal". As, no sera
- En el primer grupo93, se trata de casos en los que todos los procesadosactuaronsobre la base de un plan comn (common design o common enterprise) y de un dolo comn (intention)94, pudindose dar el caso de que cada coautor individual haya
suficiente para el cmplice haber tenido slo "un rol -sin influencia-en un sistema"89. En suma, el tipo objetivo de la complicidad requiere"asistenciaprctica, incitacin, oapoyo moral que tenga un efecto sustancial en la comisin del
crimen
"90
En Tadic, la Sala de Apelaciones ha reconocido la figura de
- Enel segundo grupo95, queconstituye unavariantedelprimero, se incluyenlosllamadoscasosde camposde concentracin. Se tratadesupuostosdecomisin dedelitos porpartede miembros de una unidad militar o administrativa. Tambin aqu los autores actansobrelabasede un plancomn (common purposc), que constituye el fundamento de imputacin.
lacoautora como otra forma ms de participacin de carcter autnomo -junto a la autora inmediata individual y la complicidad- y con ello ha confirmado el artculo 25,prr. 3 (a) del Estatuto de Roma91. En opinin de la Sala de Apelaciones, esta forma de participacin adquiere una
- El tercer grupo96 recoge los supuestos en los que un coautor comete un hecho que va ms all del plan comn, pero que igualmente constituye una consecuencia natural y previsible (natural andforeseable consequence) de la realizacin del plan.
significacin especial precisamente dentro de los delitos
colectivos, habituales en el derecho internacional, en su deli
mitacin con la complicidad como figura menos grave92.
Adems,en razn del case law existente,habra que distinguir tres grupos de casos,a los que leses caracterstico que siem
preexiste un plan comn, que constituye el fundamento de imputacin de la actuacin de los partcipes.
89 Ibid., prs. 217, 233 s. 90 Ibid., prs. 235,249. Ver tambin elfallo del Tribunal Penal Internacional para Ruanda
El tercergrupomuestra, porlotanto, queincluso unavariacin conrespecto alplanoriginal porpartedeunodelos partcipes noexcluyelaimputacin de su comportamiento en perjuicio del resto de los partcipes, cuando el exceso constituye una "consecuencia natural y previsible" de la realizacin del plan con la que todos los partcipes se conforman, en el sentido de un dolo eventual. En este punto, la Sala se remite tambin al artculo 25, prr. 3 (d) del Estatuto de Roma. En definitiva, se adhiere a la conocida dogmtica continental
(Tpir), Prosecutor v. Akayesu, Judgement (Ictr-96-4-T), 2.9.1998, par. 484: "...Ayudar
significa asistencia... Incitar... involucrara facilitar la comisin de un acto demostrando
simpata hacia el mismo...". Confirmado por varios fallos posteriores, ver Ambos/ Ruecenberg, NStZ-RR 2000, pp. 202y ss. y el msreciente fallo en Prosecutor v. Musema, Judgement and Sentence 27.1.2000 (Tpir-96-13-T), prs. 118 ss.
91 Prosecutor v. Tadic, Judgement 15.7.1999, supra nota 74, prs. 178 ss., 192. 92/tod., par. 191.
91//'/(/., prs. 196 al 201. 9** Los trminos "intention" e"intent" seemplean aquensentido equivalente, porloque se parte de su significado como "dolo". 95 Prosecutor v. Tadic, Judgement 15.7.1999, supra nota 74, prs. 202 s.
96 Ibid., prs. 204 al219.
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103
europea en materia de coautora, al emplear como criterios
para la participacin encoautora laparticipacin de varios, el plan-aunque sea informal y se haya acordado durante la ejecucin- yel aporte decada uno de lospartcipesen favor
Segundo, laintencin fundadaen eseconocimientoinherente
es suficiente. LaSalade Primera Instancia no necesit sostener
del hecho97. Mientras que en la coautora independiente

cualquieraporte alhecho essuficiente, en la complicidad tiene ste que incidir de manera directa en el hecho principal. La
que haba un plan preestablecido en el cual el acusado se comprometi a unaconducta especfica; su conexin conun
esquema o sistema criminal es suficiente.
coautora se considera, pues, accesoria98.

2. Plano subjetivo: intencin
En suma, la Sala de Primera Instancia sostuvo en Tadic que:
{Eli acusado ser considerado penalmente responsable por
El criterio de intencin complementa y restringe el criterio objetivo amplio. El acusado tiene que estar consciente del acto de participacin y consciente de que esa participacin tieneunefecto directo ysustancial enlacomisin delcrimen.
La intencin est fundada en el conocimiento. As, por ejem
cualquier conducta en la que se determine que particip con conocimiento en la comisin de un delito que viola el derecho internacional humanitario y su participacin directa y sustancialmente afectlacomisin del delitoalapoyarlaactual comisin
cuestin100.
antes, durante yluego del incidente. Tambin ser responsable
por todo lo que naturalmente resulta de la comisin del acto en
plo, slo la presencia en laescena delcrimen no es suficiente si es una presencia ignorada o involuntaria; debe al menos
demostrarse que el acusado saba que su presencia tena un efectodirectoysustancialen su comisin.Adems, lacompli
Esta posicin fue confirmada en Celebici101 y, ms explcita mente, en Furundsija. En esta ltima decisin se sostuvo que "no[es] necesario para elcmplice compartir el mens rea del
cidad requiere queelacusado tengalaintencin de contribuir

a la comisin del delito99.
autor, en el sentido de intencin positiva de cometer el
Sinembargo,el recaudo subjetivo esensmismo considerable

mente debilitado de dos formas. Primero, conocimiento e
crimen", ni siquiera necesario "conocerel crimen preciso que se intentaba y [...] cometi"; antes bien, essuficiente que el colaborador o instigador "sea consciente que uno de un
nmero de crmenes probablemente se cometer"102.
intencin pueden tambin inferirse de circunstancias; en
otras palabras, no necesitan ser probados directamente.
La Sala de Apelaciones en Tadic distingui distintos tipos de
97 Ibid., par. 227. Wlbid.,p>T.W.
99 Prosecutor v. Furundsija, Judgement, supra nota 75, par. 674-77,689,692.
101 Prosecutor v. Delalic et al., Judgement, supra nota 76, par. 326, 328. 102 Prosecutor x>. Furundsija, Judgement, supra nota 75, par. 190-249.
100 ibid., par. 692 (nfasis del autor).
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104
105
sentido de conocimiento yvoluntad de realizacin del tipo. Por el contrario, un querer en el sentido del dolo directo no
castigar la comisin de estos delitos"108.
participacin en coautora103. En general, se exige dolo en el
actual,o no-posesin, de poderesde controlsobrelasacciones
es necesario.
de subordinados"107. Sin embargo, la responsabilidad es excluida si tal control estuvo "ausente o muy remoto", si el superior careci de "habilidad material para prevenir y
B. Expansin de la responsabilidad: responsabilidad

Ms an, la responsabilidad por mando se extiende tambin a civiles, superiores no militares, pero "slo al punto que ejerzan un grado de control sobresus subordinados que sea similar al de los comandantes militares"109. Esta posicin
por mando (art. 7(3) del Estatuto del Tpiy)
En Celebici, confirmado por Blaski?104, el Tpiy caracteriz los requisitos de la responsabilidad superior opor mando como
sigue105:
confirma el artculo 28 del Estatuto de Roma110 y es de particular significancia sise loconfronta conel trasfondodel
pronun-ciamiento en Akayesu dictado por el Tpir en donde la
cuestin fue caracterizada como "controvertida"111.
- existencia de una relacin superior-subordinada;
-el conocimiento del superior o el superior con razones para

En el plano subjetivo (mens rea), el superior debe:
-tener conocimiento actual de que sus subordinados estaban cometiendo o estaban por cometer crmenes; o
conocer que el acto estaba por ser ose haba cometido;
-el fracaso del superior de tomar las medidas necesarias y razonables para prevenirel acto criminal ocastigar al autor por
ello.
Con respecto al primer requisito, el Icty sostuvo que
-poseer informacin de tal naturaleza que loponga en noticia del riesgode tales delitos alindicar lanecesidad de investigacin
"individuos en posiciones de autoridad [...] pueden incurrir en responsabilidad penal [...] sobre la base de su posicin de acto al igual que de jure como superiores"106. De modo similar, una posicin de mando no puede ser determinada "sloporreferencia aunestatus formal" sinopor"la posesin
107 tbid., par. 370; ver tambin par. 377. 108 Ibid., par. 377 s. 109 Ibid., par. 355 ss., 363,378. 110 Ver Estatuto deRoma, supra nota 5, art. 28. Para unanlisis ms detallado verAmbos,
Superior responsibility(article28), in:Cassese (ed.),International Criminal Laxvforthe he, Oxford 2001; en castellanover Ambos, Responsabilidad del superior, Bogot (Universidad
Externado de Colombia).
103 Ibid., par. 228.
111 Prosecutor v. Akayesu, Judgement, supra nota 90, par. 491. Sin embargo, el TriR no
rechaz la posibilidad perosostuvo que"esapropiadodeterminarcaso porcasoelpoder
de la autoridad efectivamente atribuido al acusado". De manera similar Prosecutor x<.
104 Prosecutor . Blaski?, supra nota 78, par. 289 y ss. 105 Prosecutor v. Delalic cf al., Judgement, supra nota 76, par. 346.
106 tbid., par. 354 (nfasis eneloriginal).
Musema, supra nota 90, par. 132 ss.
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adicional con elfin deafirmar sifueron cometidos oestaban por

ser cometidos112.
Mientras que estos requisitos no fueron discutidos en sus fundamentos, s fue,por un lado,calurosamentedebatido de qu modo poda ser probado el conocimientoactual. ElTpiy
los procedimientos de la Regla 61 no hay determinacin de culpabilidad, de all que no son idnticos a los juicios in absentia. La Sala dePrimera Instancia slo determina si hay fundamentos razonables para creer que el acusado cometi
los crmenes incluidos en la acusacin.
rechaz la presuncin de conocimiento pero permiti que

ese conocimiento pudiera ser establecido por evidencia
circunstancial teniendoen cuenta ciertos indicios113. Porotro
EnelcasoNikolic115 laacusacin fueconfirmada, sosteniendo
que el acusado, como comandante responsable de un campo
lado,loscontenidosespecficos delrecaudo de "tuvo razones

para conocer" (liad reason to know) no estn exentos de dudas.
dedetencin, no slo directamente particip enlos crmenes cometidos contra los detenidos del campo (art. 7(1) del Esta
Mientras que es claro que un superior no debe permanecer voluntariamente ciego a los actos de sus subordinados, es menos claro cuan lejos llega su deber de conocer y cuan especfica lainformacin ensu poderdebeser de modotalde
obligarlo a investigar ms all. As, el Tpiy fue cuidadoso en
suformulacin de unestndar abstracto ynoefectu ninguna

afirmacin en cuanto al contenido actual del derecho
consuetudinario sobre el punto114.
tuto del Tpiy) sino que tambin incurri en responsabilidad en elsentido del artculo 7(3) del Estatuto del Tpiy por haber fracasado en evitar los crmenes apesar de que le fue posible hacerlo. La Sala de Primera Instancia trat de distinguir los pargrafos3o yIo del artculo 7o sosteniendoque "la posicin de autoridad de Nikolic [...] lo hace responsable no a travs desussubordinados sino por sus propios actos encuanto se refiere al encarcelamiento, apropiacin, deportacin, perse cucin y actos inhumanos relacionados con las precisas
condiciones de detencin".
Aparte de Delalic et al, el Tpiy confirm la responsabilidad individual de los lderes civiles y comandantes militares ya incluida en lascinco decisiones acerca de laRegla 61 dictadas previoapublicarseestetrabajo, comoresponsabilidaddirecta
en el sentido del artculo 7(1) del Estatuto del Tpiy o como
responsabilidad por mando en el sentido del artculo 7(3). En
En Prosecutor v. Marti?m se confirm que el acusado, ex presidente de la autodeclarada Repblica Serbia de Krajina, haba ordenado con conocimiento yvoluntad el bombardeo de Zagreb el 2y 3 de mayo de 1995, causando de ese modo
la muerte de civiles. Como la muerte de civiles constituye un
crimen de guerra segn elartculo 3o delEstatuto delTpiy, el

112 Prosecutor v. Delauc et al., Judgement, supra nota 76, par. 379 ss., 383,393. 113 Ibid., par. 386; ver ya supra b), despus de nota 99. 114 tbid., par. 393. Ver tambin Prosecutor x>. Akayesu, Judgement, supra nota 90, par. 48889.
of Procedure and Evidence, Decisin 20.10.1995 (IT-95-2-R61), par. 24.
1,5 T. Ch. I, Prosecutor v. Nikolic, Review of Indictment pursuant to Rule 61 of the Rules
of Procedure and Evidence, Order 8.3.1996 (IT-95-U-R61), par. 20 s.
116 T. Ch. I, Prosecutor v. Marti?, Review of Indictment pursuant to Rule 61 ofthe Rules
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acusado es individualmente responsable de acuerdo con el
artculo 7(1) y (3) del Estatuto del Tpiy.
En Prosecutor v. Msksis, Radis &Sljivansanin"7 se estableci
organizacin poltica y de las fuerzas armadas"119. Ejerci control efectivo sobre el citado territorio y saba que los delitos fueron cometidos dentro de ese territorio pero no hizo nada para evitarlos pese a sus obligaciones legales en
esesentido segn elderechointernacional. Enforma similar,
que los acusados participaron en posiciones de mando en muertes ycastigos en el hospital Vukovar en agosto de 1991 por el Ejrcito del Pueblo Yugoslavo (Epy). El acusado Msksis
Ratko Mladic, como comandante general enjefe delEjrcito de la Repblica Serbia de Bosnia-Herzegovina, actu como
el paralelo militarde Karadzic, y tambinsabade losdelitos pero no los evit. Por ende, ambos acusados incurrieron en responsabilidad de mando (gubernamental y/o militar) en
fue el comandante de la brigada de guardia cuya jurisdiccin territorial cubra toda la zona de Vukovar. Radis fue el jefe de una unidad de infantera especial de esta brigada. Sljivansanin, quien actu bajo la autoridad de Msksis, estuvo
elsentido delartculo 7(3) del Estatuto del Tpiy. Sin embargo,

la Sala de Primera Instancia incluso consider, extendindose
acargo de un comando operacional de las fuerzas del Epy.
Dada la distribucin funcional de tareas entre los tres, puede
ms all de la acusacin, que ambos acusados no slo eran
convincentemente argumentarse, aun cuando esto no fue
penalmente responsables por omisin y negligencia penal

sino tambin por comisin directa en el sentido del artculo
7(1) del Estatuto del Tpiy:
explcitamente sostenido por la Sala de Primera Instancia, que Sljivansanin es punible de acuerdo con el artculo 7(1)
del Estatuto del Icty yque los otros dos acusados de acuerdo
con el artculo 7(3).
En Prosecutor v. Karadzic &Mladicus la Sala de Primera
Instancia I tuvo fundamentos razonables para creer que
Toda la evidencia y el testimonio brindados concurren en demostrarque Radovan Karadzic y Ratko Mladic no slo habran sido informados de los crmenes alegados cometidos bajo su autoridad, sino que tambin, y en
Radovan Karadzic,como presidente del PartidoDemocrtico Serbio de Bosnia-Herzegovina (Pds) yluego de la llamada
Repblica Serbia de Bosnia-Herzegovina, posea "poderes
particular, ejercieron su poder para planear, instigar, ordenar o de algn otro modo ayudar e instigar la planificacin, preparacin o ejecucin de los citados
crmenes"120.
institucionales amplios que lo convertanen la cabeza de una
Finalmente, en Prosecutor v. Rajic121 la acusacin fue confir-
117T Ch. I, Prosecutor v. Msk?i?, Radi? &?ljivan?anin, Review of Indictment pursuant to Rule 61 of the Rules of Procedure and Evidence, Decisin 3.4.1996 (IT-95-13-R61), prs.
of the Rules of Procedure and Evidence, Decisin 11.7.1996 (IT-95-5-R61/IT-95-18-R61),
"8TCli. I, Prosecutor v. Karadzic & Mladic, Review of Indictment pursuant o Rule 61
U9 Ibid., par. 70. 120 Ibid., par. 83.
121T. Ch. II, Prosecutor p. Rahc, Review of Indictment pursuant to Rule 61 ofthe Rules of
Procedureand Evidence and Seprate OpininofJudgeSidhwa,Decisin 13.9.1996 (1T95-12-R61), par. 58-61,71.
par. 42,65-85.
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Temas delderecho penal internacional
111
mada, sosteniendoque el acusado, como comandante de las
tropas del Consejo de Defensa Croata (Cdc) ayud y asisti u orden un ataque militar en la villa civil de Stupni Do
(Bosnia-Herzegovina). As, la responsabilidad individual nuevamente estara basada en los artculos 7(1) y (3) del
Estatuto del Tpiy.
del dominio del hecho en virtud de un aparato organizado de
poder (Organisationsherrsclwft) o, msgeneral, la autora mediata;
-en elplano subjetivoel requisito de conocimiento, eventualmente probado con evidencia circunstancial (nosobre la base de una
presuncin), e intencin;
En la acusacin contra Milozevic et al, confirmada en la
revisin de la decisin por el juez Hunt, losacusados fueron tambin considerados responsables de crmenes contra la
i-
humanidad sobre labase delaresponsabilidad del superior122.

V. Conclusin. Hacia un concepto integral de responsabilidad
PENAL INDIVIDUAL EN DERECHO PENAL SUPRANACIONAL
- distintas formas de expansin de la imputacin, de las cuales la responsabilidad de mando es la ms importante en trminos prcticos y conceptuales; a diferencia de la Organisationsherrschaft, desarrolla criterios de imputacin por omisiones, no actos; a partir deall, ambos conceptos secomplementan entre
s.
Estos elementos pueden ser considerados como universal-
mente reconocidos y como principios generales de derecho
Queda todava unlargo caminoporrecorrerhacia unconcepto integral de responsabilidad penal individual en derecho penal supranacional. La jurisprudencia de los crmenes de guerra, sin embargo, ofrece elementos de responsabilidad individual fundamentales e importantes:
- en el plano objetivo un concepto muy amplio de participacin en el sentido de cualquiercontribucincausal a la comisin de un acto; un fundamento particularmente importante de la responsabilidad de los lderesdentro de organizacionesjerr quicas estdado por la teora de laautora indirecta por medio
penal supranacional recientemente confirmados por los artculos 25 y 28 del Estatuto de Roma123. Sin embargo, la
mayor parte de la doctrina es, como ya se dijo, ms bien
descriptiva yaveces se apoya demasiadoen el derecho penal
nacional ("analoga domstica"). Ciertamente, las propuestas acadmicas ms desarrolladas pueden encontrarse en el Proyecto actualizado de Siracusa yen el"Proyecto deParte
General" sobre el quese bas124. Porotro lado,losesfuerzos
Roma, supra nota 5, sern reproducidas en el anexo. -En lo que respecta al articulo 25, ver
122 Prosecutor v. Milozevic, Milutinovic, Sainovic, Oidanic, Stoiilkovic, acusacin
("Indictment") presentada el 22.5.1999, prs. 55 ss., 84-88; Prosecutor v. Milozevic,
Milutinovic, Sainovic, Ojdanic, Stoiilkovic, Decisin on Review of Indictment and
2- Para facilitar la referencia, las disposiciones de los artculos 25 y28 del Estatuto de
Cdigo deCrmenes de 1996 dela Cdi, supra nota 82.
tambin, por ejemplo, Estatuto del Tnv, si</>ra nota 79, artculos 7" y2" (3) del Proyecto de
Ambos, en Trifpterer, supra nota 5; en cuanto al artculo 28, ver Fenrick, en ibid. Ver
Studies in Criminal Sciences (Isisc)/Max Planck Institute for Foreign and International
Application por Consequential Orders, 24.5.99.
124 Cf. Association Internationalede Droit Penal (AiDr)/International Institute forHigher
Criminal Law (Mn) et al., Proyecto deEstatuto deCorte Penal Internacional delaCdi del
ao 1994 que sugiri modificaciones, preparadas por un Comit de Expertos, Siracusa/
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con las propuestas previas; sin embargo, todava requiere cierta clarificacin y refinamiento por la futura jurispru dencia127. Porotrolado, investigaciones acadmicas yescritos
deberan focalizarse ms en el desarrollo de una teora de
responsabilidad penal individual completa o, ms amplia mente,una parte generalde derechopenal supranacional128.
recientes hacia un derecho penal comn europeo podra tambin seruna contribucinsignificativa para loselementos deresponsabilidad penal individual en derecho penal supra nacional si van ms all de la mera proteccin de intereses financieros de laComunidad Europea125. As,una propuesta reciente para un Cdigo Penal europeo modelo contempla, como ejemplo, una responsabilidad individual para miembros de un gobierno, oficiales pblicosy soldados por actos cometidos por sus subordinados que fallaron en prevenir; la doctrina de la responsabilidad de mando ha sido
Anexo (Estaiuio de Roma)
por ende reconocida126.
Art. 25 Responsabilidad penal individual

1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendr competencia respecto de las personas naturales.
La tareadel futuroes reinar loselementosde responsabilidad penal individual (y las defensas). Esto ser alcanzado en cierta medida expandiendo la jurisprudencia de los Tribu nales ad hoc y la recientemente establecida Cpi. El artculo 25 del Estatuto de Roma es ciertamente un avance comparado
'
2.Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte, ser responsable individualmente y podr ser penado de confor midad con el presente Estatuto.
3. De conformidad con el presente Estatuto, ser penalmente responsable y podr ser penado por la comisin de un crimen de la competencia de la Corte quien:
a) Cometa ese crimen por s solo, con otro o por conducto de
Friburgo/Chicago,15 de marzo de 1996("actualizacin del Proyecto de Siracusa"). El original del "Proyecto de Parte General" fue preparado por el Mn en la lnea de los "elementos" de una parte general incluidos en la actualizacin del Proyectode Siracusa (comentario al art. 33) por Eser (Friburgo), Triffterer (Salzburgo), Koenig(Michigan), Lagodny (Friburgo/Dresden) con la asistencia de Ambos (Friburgo)y Vest (Basilea). Fue parcialmente modificado por laactualizacin del Proyectode Siracusa(ver arts. 33-1 a 3318y47a47-2). Ambosproyectos contienen reglassobreresponsabilidad penal individual ausentes en los proyectos "oficiales", por ejemplo, sobre omisin (art. 33-5 y 33(d) respectivamente), causalidad (art. 33-6 y 33(e)), tentativa (art. 33-8 y 33(g)). Para el "ProyectodeParteGeneral" ver www.iuscrim.mpg.de/de/forsch/straf/referate/sach/
otro, sea ste o no penalmente responsable;
sach_ index.html.
125 Ver hasta ahora la propuesta de un Corpus iuris. codificado bajo los auspicios de la
127 Ver Schabas, General Principies ofCriminal Laxv in the Ice Slalule (Part III), 6Eur. J. Crime
Crim. L. & Crim. Just. 6 (1998), 400; en castellano en Ambos/Guerrero, supra nota 5, pp. 269 ss. (314); Ambos, "General principies of criminal law in the RomeStatute", Criminal
Laxv Forum 10 (1999), 1 ss. (6 ss.).
Comisin Europea; comp. Delmas-Marty (ed.), 1997, y recientemente Delmas-Marty/ Vervaele (eds.), The implementation ofthe Corpus Juris in the member states, vol. I. Antwerp
el al. 2000.
126 Comp. Tiedemann, Die Regelung von Taterschaft und Teilnahme im Europischen
Strafrecht, Festschrift Nishihara, Baden-Baden 1998, pp. 496-512,511 (seccin "e" de la
128 ver Eser, "The necd of a General Part", en Bassiouni (ed.), Commcntaries on the International Laxv Comission's 1991 Draft Code ofCrimes against the peace and security of
mankind, Toulouse, 1993, pp. 43-52.
propuesta).
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b) Ordene, proponga o induzca la comisin de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;
[...]
^rt. 28 Responsabilidad de los jefes y otros superiores

c) Con el propsito de facilitar la comisin de ese crimen, sea cmplice oencubridor ocolaborede algn modoenlacomisin
o la tentativa de comisin del crimen, incluso suministrando los
Adems de otras causales de responsabilidad penal de

competencia de la Corte:
conformidad con el presente Estatuto por crmenes de la
medios para su comisin;
d) Contribuya de algn otro modo en la comisino tentativa de comisin del crimen por un grupo de personas que tengan una
finalidad comn.
1. El jefe militar oelqueacte efectivamente como jefe militar
ser penalmente responsable por los crmenes de la com
petencia de la Corte quehubieren sidocometidos por fuerzas
La contribucin deber ser intencional y se har: i) Con el propsito de llevar a cabo la actividad o propsito delictivo del grupo, cuando una u otro entrae la comisin de un crimen de la competencia de la Corte; o
bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, segn sea el caso, en razn de nohaber ejercido un
control apropiado sobre esas fuerzas cuando:
a) Hubiere sabido o, en razn de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intencin de cometer el

crimen;
cometiendo esos crmenes ose proponan cometerlos; y
b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y
e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigacin directa y pblica a que se cometa;
razonables a sualcance para prevenir o reprimirsu comisin
o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades
competentes alosefectosdesuinvestigacin yenjuiciamiento.
f) Intentecometeresecrimen mediante actosque supongan un paso importante para su ejecucin, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisin del crimen o impida de otra formaque seconsuma,no podr serpenado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare ntegra y voluntariamente al propsito delictivo. 4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respectode la responsabilidad penal de las personas naturales afectar a la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional.
2. Conrespecto a lasrelaciones entresuperiory subordinado distintas de lassealadas en el apartado a), el superior ser penalmente responsable porlos crmenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razn de no haber
cuando:
ejercido un control apropiado sobre esos subordinados,
a) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere
hecho caso omiso de informacin que indicase claramente
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que lossubordinadosestabancometiendo esoscrmenes o se proponan cometerlos;
b) Los crmenes guardaren relacin con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y
c) No hubiere adoptado todas lasmedidas necesariasy razo nables a su alcance para prevenir o reprimir su comisin o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentesa losefectos de su investigacin yenjuiciamiento.
LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL*
I. Introduccin
El concepto de responsabilidad de mando-o mejor dicho, d responsabilidad del superior1- crea la responsabilidad del superior por el incumplimiento de actuar para impedir
conductas penales de sus subordinados. El superior es responsable por la falta de control y supervisin de los subordinados en el evento en que cometan delitos. De esta forma, elsuperior esresponsable, tanto porsupropia falta al
intervenir como por las conductas penales de otros. El
concepto parece crear, por una parte, una responsabilidad
directa por la ausencia de supervisin, y por la otra, una
*TraduccindelinglsdeOscARjiiLiANGuERRF.Ro(Colombia)yMNiCAKARAYAN(Argentina, citas); revisin de M. Soledad Saux ydelautor.
1Mientras el trmino "mando" parece limitar la doctrina al contexto militar, el trmino

"superior" es mucho ms amplio y se extiende tambin a losciviles. Enesta forma fue
adoptado por el Estatuto de Roma. Vase infra III.2.b) aa); vase tambin al respecto
Fenrick, 1995,p. 110,nota 21.
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responsabilidad indirecta por las conductas delictivas de

otros. Finalmente, como tendremos oportunidad de expli
II. LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR EN EL DERECHO

CONSUETUDINARIO
carlo,la responsabilidad del superior tiene un doble carcter: es un delito propio de omisin (echtes Unterlassungsdelikt) y
un delito de peligro (Gefdhrdungsdelikt).
Estas consideraciones, msbien tericas, asumenimportancia
El derecho consuetudinario, en el sentido del artculo 38 prr. 1 literal b) del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia (Cij), se define como una prctica estatal general, la
prctica siseobservan, porejemplo, los problemas decarcter
cuales expresin de una opinio inris vel necessitatis2. A travs
probatorioquese encuentranen loscasos de responsabilidad del superior: primero, debe probarse que el superior estaba en una posicin de mando ycontrol que le posibilitaba impe
dir o detener los delitos de los subordinados. Segundo, el
del anlisis del derecho positivo, la jurisprudencia nacional e internacional y el derecho comparado, incluyendo la doctrina, se puede identificar a la costumbre, aunque el derecho comparado, tambin puede ser expresin de
superiordeba tener conocimientodeestos crmenes,odeba,

r
principios generales en el sentido en que lo entiende el
al menos, conscientemente ignorarlos. El ltimo punto es

especialmente controvertido.
artculo 38, prr. 1, literal c) del Estatuto de la Cij.
Este artculo mostrar en primer lugar, que la doctrina dela responsabilidad del superior est reconocida en el derecho
internacional consuetudinario (II) comoseevidenciaa travs
de la jurisprudencia (II. 1), los esfuerzos de codificacin (II.2) yel derecho comparado (II.3). Un anlisis de estas fuentes mostrar, sin embargo, que esos elementos de la doctrina
Los orgenesde la doctrina de la responsabilidad del superior se pueden remontar al siglo XV3. Sin embargo, el panorama que ofrecemos aqu, slo atiende los desarrollos posteriores a la segunda guerra mundial, pues slo a partir de ese momento, la doctrina fue claramente vinculada ala responsa bilidad4 penal ydesde all se obtuvo una mayor precisin de susignificado, el cual ha servido como base para el Estatuto
de Roma.
estn lejos de ser claros y uniformes. La mayor parte del

trabajo estar dedicada aaclarar ydepurar estos elementos,
as como los establecidos en el artculo 28 del Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional (III.). Finalmente, esta
parte del documento contiene tambin sugerencias para la
interpretacin del mencionado artculo y donde quiera que

fuese necesario, para su perfeccionamiento.
2Cfr. Bernhardt, Epil I(1992), pp. 898 yss.; Brownlie, Principies ofPublic International Laxv,
Grotius.
3Cfr. Parks, pp. 2yss.; Green, 1995, pp. 320 yss.; Bassiouni, Crimes against Humanity in
1998, pp. 4yss.; Verdross/Simma, Unix>ersellcs Vlkerrechl, 1984, 549 yss.
International Criminal Laxv, 1999, pp. 423 yss. Vase tambin Levie, p. 1, refirindose a
4Cfr. Parks, p. 19.
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A. Jurisprudencia nacional e internacional
cuando el Estado Mayor Imperial los puso bajo las rdenes

directas de Yamashita. Los 20.000 hombres de la fuerza naval
1. El caso Yamashita: el difcil debut de la doctrina de la
permanecieron en la ciudad. El 25 de septiembre de 1945

Yamashita fue detenido por las fuerzas armadas norteame ricanas bajo los siguientes cargos:
omitir ilcitamente y faltar a su deber como comandante de controlar las operaciones de los miembros bajo su mando, permitindoles cometer atrocidades brutales y otros crmenes graves contra la poblacin de EstadosUnidos, de sus aliadosy dependencias, particularmente las Filipinas...8.
responsabilidad del superior
El juicio contra el general del Ejrcito japons Tomoyuki Yamashita produjo la primera decisin basada sobre la doctrina5 dela responsabilidad del superior. Yamashita tom el mando del ejrcito japons en las Filipinas el9 deoctubre de 1944. l transfiri su comando de operaciones a las montaas del Baguio, 125 millas al norte de Manila, en
diciembre de 1944. El 4 de febrero de 1945, las tropas de
Estados Unidos alcanzaron lacapital, Manila, yel3de marzo
todas las fuerzas navales japonesas queintentaron defender
la ciudad fueron eliminadas. Durante el ataque, las fuerzas
japonesas torturaron y asesinaron a miles de ciudadanos
civiles (700.000 habitantes)6. Otras atrocidades fueron
cometidas enlaprovincia de Batangas yenLuzn7. Durante ladefensa de Manila, el general Yamashita estaba en Baguio y, de acuerdo con lo dicho por su abogado defensor, no se conoca nada del ataque ya que sus comunicaciones haban sido completamente interrumpidas. Su orden inicial de evacuar Manila encontr resistencia de parte de las fuerzas del ejrcito y de las fuerzas navales japonesas. Solamente
El juicio antela Comisin Militar de los EE. UU. empez el29 de octubre y termin el 7 de diciembre de 1945, con una sentencia de muertepara el acusado. LaComisin no lleg a una conclusin expresa sobre el conocimientode lo ocurrido y solamente encontr que all haban existido enormes atrocidades y que Yamashita haba incumplido disponer un control efectivo... tal cual lo requeran las circunstancias".9 Yamashita apelprimero ante laCorteSuprema de Filipinas, la cual se declar incompetente, en razn de que poda "interferir con los actos del ejrcito de los EE. UU..."10. La Suprema Corte de los EE. UU. acept la apelacin, pero restringi su decisin -basndoseenlateora de la limitacin
1.600 soldados abandonaron la ciudad en enero de 1945

8 "Unlaxvfully disregarded w&failed to discharge his duty ascommander lo control the
operationsof the members of thiscommand, permiting themto commit brutalatrocities and other high crimes against the people of the United States and of its allies and dependencies, partiailarly thePhilippines...". Citado de acuerdo con327 U.S., pp.13-14,
1945: original (nfasis nuestro).
5La informacin sobre los hechos est basada sobre Prvost, pp. 309 yss., Landrum, pp. 293
6Parks, p. 25 yLandrum, p. 295, informan sobre una cifra superior alos 8.000 asesinatos y
y ss. y Crowe, pp. 194 y 195.
7.000 torturadoso heridos;Landrum tambin cita500violaciones. Prvost, p.314, yCrowe,
9"Failed toprovide effectivecontrol... aswas required by the circumstances". Cfr. 327 U.S.
7Landrum, pp. 294 y295.
p. 195, dan atenta de una cifra cercana a los 100.000 muertos.
E 0Citado de acuerdo con Prvost, supra nota 5,p.320.
. 51,1945 (el nfasis es nuestro).
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judicial, aplicadaen los casos previos de crmenesde guerraacuestiones meramente procedimentales, afirmando que:
La detencin del reo..., sujeta ala prescripta revisin por las autoridades militares, resultara ajustada a derecho, y [...] la solicitud para que esta instancia superior se manifieste sobre as irregularidades en el procedimiento, yresuelva sobre las
acciones de babeas corpus y competencia, debe ser, y es,
rechazada".
mando, a efecto de prevenir actos concretos... [y]... puede acarrearleresponsabilidad personal porsus faltas cuando surjan violaciones por la ausencia de tales medidas...
... en consecuencia, las leyes de la guerra presuponen que su violacin debe evitarse, a travs del control de las operaciones
militares por parte de los comandantes, quienes en algunos eventos sonresponsables porlaconducta desussubordinados14.
Con respecto al derecho de Yamashita aun juicio con todas
las garantas legales (debido proceso), de acuerdo con la
se inhibi para emitir una decisin de fondo declarndose ^competente para revisar el asunto12. En lo que se refiere a 'as bases que haban permitido ejercer la accin, la Suprema
o
quinta enmienda dela Constitucin de los EE. UU., laCorte
De esta forma, la Corte sostuvo que "las pretensiones de la acusacin, probadas en un sentidonormalmente razonable, resultan adecuadamente alegadas como violacin de las leyes de la guerra..."15.
Corte reconoci, ante todo, que los crmenes en cuestin constituan "violacin a las leyes de la guerra"13. Estas
El juicio y la decisin recibieron fuertes crticas, en los crculos acadmicos y judiciales16, aunque tambin encon traron simpatizantes17. Las crticas se pueden resumir de la
violaciones se imputaron al acusado por la doctrina de la
responsabilidad del superior en razn de que:
14 "...the law of war imposes on an army commander a duty to take such appropriate
- las leyes de la guerra imponen al comandante militar la

obligacin de tomar medidas apropiadas, tales como las que se encuentran a su alcance, para controlar las tropas bajo su
measures as are within his power to control the troops under his command for the prevention of thespecified acts... |andj... hemay becharged with personal responsibility
for his failure to take such measures when violations result...
Henee the lawof war presnpposes that its violation is to be avoided through the control of theoperations of war by commanders who are to some extent responsibie for
their subordinates". Ibid., p. 14.Vase tambin p. 18.
11
aWhorities, were lawful, and... the petition for certiorari, and leave to file jj*** PetitionsforwritsofhabeascorpusandprohibitionshouldbcandtheyarerfeHH-rf 327U.b.,
PP-25 y26,1945: original (nfasis del texto original).
"Detention of petitioner for trial... subject to the prescribed review by the military
15 "The allegations of thecharge, tested byany reasonable standard, adequately allege a violation of the lawof war...". Ibid., pp. 17y 18(disedencia del juezMiiRruv, p. 31). 16 Prvost, s/rrt nota 5,pp. 317-9; 325-9; Bassiouni, supra nota 3,pp.426 yss.; Landrum, pp. 297 y300; Hessi.fr, p.1283. Vase tambin laresea positiva dellibro deLael, The Yamashita
preceden!, 1982, por Branstettf.ren M.L.R. 98,1982, pp.159yss.;tambincrticoW.O'Brifn, p.637; conf.Liitman, "Conundrums of armedconflict: Criminal defenses to violations of thehumanitarian lawofwar", Dickinson Journal ofInternational Laxv 75,19%, pp. 1-111, y75pp. 400-428, y 417.
mcleofconducting trese proceedings against petitionerare not reviewable by thecourts,

jut only by reviewing military authorities". ' bid., vase tambin p. 18.
*, pp. 18 yss. (23): "...we hold that the commission's ruling on evidence and on the
76; ySchabas, "TheGeneraIPrincipies ofthe Rome Statute", Eur. ]. Crime Cr. LCr. J. 6, 998,
" Verespecialmente Parks, pp. 22 yss., 87 yss., quien, nteralia, rechaza una teora estricta
de la responsabilidad. Enforma similar Crowe, pp. 198-99, se refiere a la ordende cometer
atrocidades en Yamashita. Vasetambin Levie, passim.
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siguiente manera, de acuerdo con el reciente estudio de

Corte Suprema de Justicia:
Prvost:
laresponsabilidad delsuperior ypara elprincipio derespon sabilidad personal21, nosepuedesubestimar laimportancia de la siguiente crtica expresada por el juez Murphy de la
...No existi un serio intento de acusar o probar que l IYamashita] cometi unaviolacin reconocida en lasleyes de la
Es un principio general delderecho que las sanciones penales no deberan ser impuestas a nadie sin que exista prueba de la culpabilidad de su parte. Sin embargo, Yamashita, fue condenado y ejecutado por un crimen, por el cual no exista prueba desu culpabilidad, enunjuicio enelcual seobviaron las
guerra. l no fue acusado dehaber participado personalmente

en los actos atroces o de ordenar o condonar su comisin. Ni
garantas constitucionales ms elementales. Este estudio ha
mostrado que, an bajo la estricta teora objetiva de la responsabilidad del superior, el comandante Yamashita no hubiera sido condenado. Ensuma, este trabajo ha demostrado que el veredicto y la decisin de la Corte Suprema fueron en
siquiera el conocimiento deestos crmenes le fue atribuido. Lo que se aleg fue que l, ilcitamente, desatendi y falt a su obligacin como comandante de controlar las operaciones de los miembros bajo sumando, permitindoles cometer los actos
atroces. Los anales histricos de la guerra y los principios
...
gran parte influidos por el racismo18.
'r.
Aunque no se puede ir tan lejos como paranegar algn valor
como precedente a la decisin del caso Yamashita19, no se puede tampoco negar que la combinacin de sus vertientes
ti
establecidos por el derecho internacional no disponan del ms mnimo precedente para un cargo de tal naturaleza. Esta acusacin, en efecto, permiti a la comisin militar conformar el crimen como ellos queran, hacindolo depender de su desfavorable opinin sobre las obligaciones del apelante y su
consecuentedescuido, unacostumbrequerememora aaqullas
tcnico-legales, como locritic particularmente ladisidencia del juez Rutledge20, y los prejuicios ideolgico-raciales, han
impedido severamente reconocerle su valor legal y, sobre
practicadas en naciones menos respetadas en aos recientes22.

21 Este principio fue reconocido como "uno de los ms importantes (principios del derecho)" ("oneofthemostimportant Ilegal principlesl"); por lotanto, "el Tribunal debera
todo,suvalortico. Enese sentido, paralamisma doctrina de
18"It isabasicmleoflaw that criminal sanctions should not be imposed on anyone without
someshowingofculpability on theirpart.However, Yamashita wasconvicted and hanged
for acrime for which there was no showingof culpability, inatrial which eliminated basic Constilutional guarantees. Nonetheless, this study has shown that even under this strict liabilitylheoryofcommand responsibility, Yamashita should nothavebeen convicted. In
proclamar tal declaracin deculpabilidad (de una organizacin ogrupo) de manera tal que se asegure que no sern castigadas personas inocentes", ("the Tribunal should make such declaration ofcriminality |ofan organisation orgroupl so far as possiblc in a manner to ensure that innocent persons will not be punished"), The Trial ofthe Major War Criminis,
London, Hmso, 1950, Vol. 22, p. 469.
addition, this study has ilemonstrated that theconviction and theSupreme Courtdecisin
22 "...there was no serious attempt to charge orto prove that he (Yamashita] committed a
which followed were influenced in large part by racism". Prvost, supra nota 5, p. 337
(nfasis lomado del original). Vase tambin la fuerte crtica en la disidencia del juez
19 En este sentido Prvost, supra nota 5, p. 338. 20327U.S.enpp.41 yss.,especialmente p. 53en lo que respecta ala "admisindeevidencia
Murphy, 327 US., pp. 27 yss.;paracrticas a estaopinin, vase Levie, en nota13.
no confiable, no verificada ynoautntica..." op.61 en relacin con la denegatoria deun juiriodebido ("apartamiento de los principios ms elementales de justicia...").
recognized violation ofthe laws ofwar. He was not charged with personally participating intheactsofatnKityorwithorderingorcondoningtheircommission. Not even knowledge ofthese crimes was attributed to him. Itwas simply alleged that he unlawfully disregarded and failed to discharge his duty as commander to control the operations of the members of his command, permitting them to commit the acts ofatrocity. The recorded aunis of warfareandtheestablishedprinciplesofinternationallawaffordnottheslightestprecedent for such acharge. This indictment in effect permitted the military commission to make the
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Aunqueel conocimiento efectivo no fue probado,no puede

afirmarseque laculpabilidadde Yamashita estuviesebasada en una teora estricta de la responsabilidad penal23. Por el contrario,a la Comisinle pareca,por una parte, que no po da otorgarle toda lacredibilidad a la alegacinde ignorancia hechapor Yamashita, dada la magnitud de las atrocidades24, y por otra, poda tener dudas respecto al criterio de cono cimientoque deba ser aplicado. As,no es posibledecirhoy en da, si la comisin crey que Yamashita conoci o debi
a. Nuremberg
haber tenido conocimiento de las atrocidades25. De acuerdo
muestran que el amplio criterio de responsabilidad estable cido por el caso Yamashita, no ha sido desarrollado; en
particular, lajurisprudencia militar de losEE. UU. no aplic
este mismo criterioen el procesopor la masacre de My Lai28.
2. Otra jurisprudencia posterior a la segunda guerra mundial29
con la interpretacin de Hessler, la Comisin y la Corte Suprema estaban convencidas de que "la total ignorancia,... generaba riesgos inaceptables con respecto a la futura criminalidad de los subordinados, de tal manera que estos crmenesledeberanser imputados en lamedida en queellos ocurrieron"26. Deesta manera, aunque Yamashitano conoci las atrocidades, su ignorancia creaba riesgos que le eran atribuibles. Esteenfoqueorientado alriesgoestconfirmado por la estructura general de los delitos donde existe respon sabilidaddelsuperior,comoloobservaremos msadelante27. En cualquier caso, las codificaciones anteriormente exami nadas, as como los fallos posteriores al caso Yamashita,
Mientras que el Tribunal Militar Internacional (en adelante
Tmi) se ocup solamente de la doctrina de la responsa bilidaddelsuperior,"de lamanerams indirecta"30, sta fue invocada en tres procesos ante las cortes marciales de los
EE. UU. en Nuremberg. En el caso U.S. vs Pohl et al el Tribunal serefiri explcitamente alcaso Yamashita y afirm:
Lasleyes de la guerra imponen al oficialmilitar en posicin de comandante el deber positivo de tomar tantas medidas como lasque estn dentro del mbitode su potestad y las apropiadas a las circunstancias para controlar a aquellos que estn bajo su mando, aefecto deprevenirdeactos queconstituyenviolaciones a las leyes de la guerra31.
crimewhatever it willed dependentupon itsbiased viewas to thepetitioner's dutiesand his disregard thereof, a practice reminiscent of that pursued in certain less respected nations in recent years". 327 U.S., p. 28.
28 Vase infra b. bd), nota 54 ytexto que acompaa. Tambin Landrum, p.300: "Even in
United States courts, Yamashita hast lost favor".
23 Cfr. Parks, pp. 37 y87-88.

24 En este sentido Crowe, pp.206-07; tambin Levie, p.5,argumentan queelconocimiento
de las atrocidadespor parte de Yamashita, no poda negarse.
29 Los juicios deLeipzig no pueden aducirse en apoyo dela doctrina dela responsabilidad
(esto es ignorado por Levie, pp. 2-4).
del mando. El Reichsgericht alemn no conoca an esta doctrina y nicamentejuzga los acusados basndose sobrelasreglas ordinarias de participacin del Strafgesetzbuch alemn
25 Vase tambin lacrtica deCrowe, pp. 207-208. 26 "Total ignorance raised unacceptable general risk ofuture subordnate criminality,
those crimesbecomingchargeableto him as soon as they occurred", Hessler,p. 1.283.
30Green, 1995, p.333. 31 "The law ofwar imposeson amilitaryofficer in aposition ofcommand an(i^/rw//wduty
27 Vase infra 3. y III. 2. a).
to takesuch steps as are withinhis powerand appropriate to thecircumstaneestocontrol those under hiscommand forthe preventionofactswhichare violationsof the law of war".
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Fuera de la responsabilidad penal poromisin, la cualperma
del "debera haber conocido". ste difiere del caso Yamashita
neci confinada a los superiores militares, los precedentes

concreta acerca de las atrocidades.
judiciales extendieron la doctrina alos superiores civiles. En
en que la existencia objetiva de amplias atrocidades no fue considerada suficiente para imputar conocimiento subjetivo,
a menos que el superior hubiese contado con informacin
Pohl et al, por ejemplo, uno de los acusados, Mummenthey,
era un administrador civil32. Enel caso U.S.v. Brandt et al. tambin fue reconocida la responsabilidad de civiles supe
riores33. En relacin con la guerra agresiva, la jurisprudencia

miento efectivo.
La decisin en el caso del Alto Comando de la Wehrmacht38
sent el requerimiento de que el acusado deba ser "jefe", "planificador"34 (Tmi) o haber pertenecido al "nivel po
aplicun criterioan ms restrictivo, requiriendo una "des cuido personal" (personal dereliction) y prueba del conoci
ltico"35.
En el caso de los Rehenes36 la Corte argument que una
"La comisin del delito no vincula a todos los individuos de
posicin de mando implica ciertas obligaciones de control y supervisin con respecto al rea de competencia. Si los
delitos soncometidos dentro deesta rea decompetencia, el
la cadena de mando, por este solohecho. Debeexistirun des cuido personal. Ello slo puede ocurrir, all donde el acto le es directamenteatribuible a l,o donde la propia ausencia de
oficial responsable debe intervenir. En cuanto al elemento subjetivo (mental element), la Corte argument que un comandante est "obligado a conocer" (obliged to knowf7 si
recibe informacin confiable acerca delas atrocidades come
tidas por sus subordinados. De esta forma, el conocimiento efectivo no fue requerido; porel contrario, se aplic el criterio
supervisin sobre sus subordinados constituye una negli gencia punibledesuparte. En esteltimo caso, lanegligencia debeser de talmagnitud que resulte injustificada, una desa tencininmoralde la accin de sus subordinados que estal nivel prcticamente de la aquiesencia. Ninguna otra inter pretacin del derechointernacional puede ir ms all de los principios bsicos del derecho penal, tal y como lo conocen
las naciones civilizadas"39.
U.S. vPohl et al. (caso 4), Triis of Criminal War (Twc), Vol. V, pp. 958-1.163,1.011 (nfasis
nuestro).
32 Ibid., p. 1.054. 33 Vase U.S. v. Brandt et<?/. ("Medical case", caso 1), Twc, Vol. II, supra nota 11, pp. 171-
300; (212-213).
38 U.S. v. xvn Leeb el al., supra nota 34, en particular pp. 510; 533-544; 555. Vase tambin el
Profundoanlisis de Parks, pp. 38y ss.;tambin Douglass, passim.
criminalidad deciertasorganizaciones nazis que "loscastigos masivos deben serevitados"
34 El Tribunal Militar Internacional, si/pra nota 37, tambin afirm en elcontexto de la
39 "Criminality does not attach toevery individual in thischain ofcommand from that fact
alone. There must bea personal dereliction. That can occur only where the act isdirectly
35cf.L/.S.v.KRAUCHf/7/.('TGFarben",caso6),Twc,Vol.VIII,pp.l.081-1.210,1.124;1.126;
("that mass punishments should beavoided").
* U.S. v. von List el al. (caso 7), Twc, Vol. XI, supra nota 11, pp. 1.230 yss., 1.256-7. Vase
U.S. v. xvn Leeb et al. ("High Command case", caso 12), Twc, Vol. XI, pp. 462-697,489.
tambin el extenso anlisis de Parks, pp. 58y ss.
37 U.S. v. von List et al., supra nota 35, p.1.281 ("obliged to know").
traceable to him or wherehis failure to properly supervise his subordinates constitutes criminal negligence on hispart.Inthelattercase, it mustbea personal neglect amounting toawanton,immoraldisregardoftheactionofhissubordinatesamountingtoacquiescence. Any other interpretation of intemational lawwould go farbeyond thebasic principies of criminal law as known to civilized nations". Ibid., p. 544.
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Adems,se afirm que la obligacin de control osupervisin

disminuye en la misma medida en que disminuye el poder del comandante. De tal forma que la responsabilidad del
opt por el criterio de "deber tener conocimiento", basado
sobre la informacin concreta recibida por el superior44. El
superior puede aplicarse al mando general y, en el mismo

plano, a los oficiales de mando; sin embargo,ella no aplica
cuando talesoficiales transmiten rdenes sin conocimiento
ltimo criterio prob ser de suma importancia en los fallos
judiciales posteriores y en las codificaciones.
de su contenido40.Tampoco se aplica alos oficialessuperiores {staff officers) ya que tales oficiales normalmente no poseen
poder de mando41. No obstante,bajodeterminadascircuns
b. Tribunal Penal Militar Internacional para el Extremo

Oriente-Tokio
tancias, los staff officers pueden incurrir en responsabilidad

penal:
Si la idea esencial es criminalbajoel derechopenal internacional, el oficial que le da aesa idea forma de orden militar [,..] otoma
personalmente las acciones a efectos de observar quela orden
El Tribunal de Tokio confirm yextendi la jurisprudencia de Nuremberg al personal civil45. En primer lugar, se impu sieron obligacionesde supervisin ycontrol sobre el persona1 de mando, civil ymilitar, con respecto al tratamiento apro
piado de los prisioneros de guerra. En consecuencia, los abusos frente a los prisioneros de guerra fueron atribuidos
est adecuadamente impartida [...] comete un delito ala luz del

derecho internacional42.
'>
tanto alos acusados civiles como militares, en el caso en que
Resumiendo, estas fuentes muestran que la jurisprudencia
ellos faltaran aldeber deimpedir tales abusos. La doctrina de la responsabilidad del superior fue, adems, extendida al gobierno (civiles), arguyendo para el caso un modelo de
responsabilidad colectiva:
de Nuremberg no depur el precedente de Yamashita, tal y

como lo dice O'Brien43, sino que ms bien, desarroll, por
primera vez, un estndar general. En efecto, el tribunal en el

caso Alto Comando de la "Wehrmacht" claramente rechaz el
El miembro de un gabinete puede renunciar. Si afirmativa
precedenteYamashita, aplicando, porelcontrario, un criterio

deconocimiento efectivo, mientras queen elcaso Rehenes se
40 Ibid., 510 ("for the transmittal in any manner whatsoever of acriminal order"). Vase
tambin U.S. v. don List et al., supra nota 32, pp. 1.281 y ss., 1.286.
mente l tena conocimiento de los malos tratos irrogados alos prisioneros, es impotente para impedir futuros maltratos, pero
su eleccin es permanecer en el gabinete, entonces contina

presente en el futuro46.
participando en la responsabilidad colectiva... l voluntariamente
asume la responsabilidad por cualquier otro maltrato que se

41 U.S. v. xon Leeb et al., supra nota 34, p. 514. Sobre la responsabilidad de los staffofficers, vase Douglass, pp. 698 yss. (702-03); tambin E. O'Brien, p. 90; Bantekas, p. 581.
42"[i)f the basic idea iscriminal under intemational law, the staff officerwhoputs that idea
into the form of a military order ...or takes personal action to see that it is properly
distributed... commits a criminal act under intemationallaw". Ibid., p. 513.
43 Vase O'Brien, pp. 286-87.
4:1 The Tokyo Judgement, The International Military Tribunal for the Far East (Imtee), Vol. I, Amsterdam 1977 (Rolinc/Ruter eds.), pp. 29-30. Cfr. Fenrick, 1995, p. 118. 46 "A cabinet member may resign. If he has knowledge of ill-treatment of prisoners, is
44 Cfr. Crowe, pp. 194; 209 yss. (213; 215; 219-20), 232.
powerless to prevent future ill-treatment, but elects to remain in the cabinet thereby
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La pertenencia a ungabinete fue apreciada para justificar el
nexo de causalidad -al menos en casos de "ignorancia
voluntaria o imprudente" (wilful or negligent ignoranc)entre el incumplimiento de actuar y los abusos cometidos. Tambin, las obligaciones de supervisin y averiguacin
acertadamente ste y otros casos particulares en su disi dencia49. Rling argument, como en el caso Hirota, quel no deba tenerse por responsable, ya que se haba puesto personalmenteen contacto conquien s loera,el ministrode
Guerra. En general, de acuerdo con Rling, "un Tribunal debera sermuy cuidadosoaltener a losfuncionarios oficiales
fueron incrementadas.
del gobierno como responsables por el comportamiento del ejrcito on el campo de operaciones". Adems la responsa
bilidad por omisiones debera solamente reconocerse "en un
De hecho, la amplia atribucin de responsabilidad penal a civiles superiores por atrocidades militares merece alguna crtica. Tomemos, porejemplo, elcaso deMamoru Shigemitsu.
sentido muy restringido"50.
(Unwcc)
Shigemitsu fue ministro de Asuntos Exteriores entre abril de

c. Comisin de Crmenes de Guerra de las Naciones Unidas
1943 y abril de 1945. Durante este perodo los aliados protestaron en forma vehemente contra eltrato que reciban sus prisioneros de guerra. Las pruebas mostraban que
Shigemitsu conoca la situacin en loscampos de prisioneros. De acuerdo con el Tribunal, l tena una responsabilidad
La jurisprudencia deTokio fue confirmada enlos juicios por

crmenes de guerra de britnicos, canadienses, australianos y chinos, comolodocumenta el Unwcc (United Nations War
Crimes Comission)51. Concretamente, los tribunales competentes -grosso modo- consideraron como un factor
especial como miembro del gobierno por el bienestar de los prisioneros y, en consecuencia, l deba haber tomado
medidas adecuadas para investigar lasituacin o dimitir, a efectos deejercer presin poltica sobre elasunto. Comolno hizo ninguna delas dos cosas, mostr un grave desacato alas
leyes de la guerra yfue considerado culpable47. En el mismo
sentido, elTribunal afirm con respecto a laresponsabilidad
crucial la posicin o el "estatus" del acusado a efectos de decidir sobreel grado de responsabilidad criminal, basados sobre la responsabilidad de mando. El proceso canadiense
de Koki Hirota, ministro de AsuntosExteriores de marzo de
1933 amarzo de1936, que: "su inaccin corresponde al grado de una negligencia criminal"48. El juez Rling critic
contra elcomandante debrigada KurtMeyer (AbbaijArdenne Case) esdeparticular importancia aesterespecto52. La Unwcc
49 The Tokyo Judgement, supra nota 44, Vol. II, pp. 1.043 yss. (1.126-28; 1.137-38). 50 "ATribunal should be very careful in hnlding civil government officials responsibie for the behaviour of the Army in the fiold"; "in a very restricted sense". tbid., p. i.127. 51 Vase, por ejemplo, la referencia explcita al caso Yamashita en Laxv Rcfwrls Twc, Vol. XV
(Unwcc, H. M. Stationery Office, London, 1949), p. 66. Para otros juicios vasetambin
Parks, pp. 69y ss.
continuing to participatein scotlectiveresponsibility... {,] hewillingly assumes responsibility for any ill-treatment in the future". The Tokyo Judgement, supra nota 45, p. 30 (nfasis
nuestro).
47 Ibid., pp. 457-458.
48 "His inaction amounted to criminal negligence". Ibid., pp. 447-448.
52 Laxo Refiorts Twc, Vol. IV, supra nota 50, pp. 98-99. Vase tambin Green, 1989, pp. 186 y
ss.;id., 1995, pp. 337 y ss.;Bassiouni, supra nota3, pp. 431-432.
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135
tom esta posicin, no obstante considerar que "los princi pios que gobiernan este tipo de responsabilidad an no se encuentran plenamente establecidos"53 y formul los siguientes interrogantes:
1) Hasta qu punto puede responsabilizarse a un coman dante por no tomar medidas antes de lacomisinde los delitos, en orden a impedir su posible perpetracin? 2) Hasta qu punto debe demostrarse que se tena conoci mientode lacomisinde delitos,para ser tenido por responsable por no haber intervenidoa efectosde detener losdelitosque ya haban sido perpetrados? 3)Hasta qu punto el comandante tiene el deber de descubrir
si se han cometido delitos?54.
debido a la falta de un conocimiento (efectivo) de las atro
cidades56. Esta decisin sorprendi, toda vez que Medina-a diferencia de Yamashita, quien haba alegado que la comu nicacin consus tropas haba sidocortada completamenteestuvo presente en la escena de los crmenes57 y en un contacto estrecho con Calley58. Adems, el requerimiento
de conocimiento efectivo no resultaba consistente con el
derecho de los EE. UU.59. Aunque la doctrina de la respon
sabilidad del superior no fue aplicada en el juicio criminal
acerca delcaso My Lai, ella sdesempe unpapel importante en la investigacin contra el mayor general Koster, quien se
desempeaba como comandante general de la divisin a la
cual Medina estaba asignado. Eneste contexto, el secretario general del ejrcito dijo:
d. Otros procesos por crmenes de guerra En lo que respecta a otros procesos o investigaciones na
cionales concernientes a este tema, resulta interesante el
... Un comandantedebe ser declarado responsableclaramente
tratamiento judicial del caso conocido como la masacre de My Lai. Como ya lo habamos mencionado55 anteriormente, la justicia militar norteamericana no aplic la doctrina de la responsabilidad del superior en el proceso contra el capitn Medina y el tenienteWilliam Calley Jr. Mientras que Calley fuecondenado poruna CorteMarcial, bajo elcargo de dirigir la masacre, Medina, su superior inmediato, fue absuelto
por estos asuntos, los cuales l sabe que son graves, y con respecto aloscualeslasume obligaciones decarcterpersonal. Cualquier otra conclusin conducira esencialmente adejar sin
56 Vase Hammi r,nte Court-Martial of Lt. Calley, 1971, fxissim; vase tambin Goldstein/
Marshall/Schwartz, T\\e My Lai massacre and itscover-up: beyond the reach of law?,
1976, reproduciendo las decisiones de Review y Appeals contra Calley en p.475; vase
tambinLandrum, p.299; Crowe, p.223; EcKHARDT, pp.11 yss.y32-34 (resumen delmaterial probatorio elaborado porel juez Howard); Bassiouni, supra nota 3,p. 434. Una evaluacin
del papel de los EE. UU. enVietnam es provisto porW. O'Brien, pp.641 yss., 663. 57 Vanse las afirmaciones delcoronel Howard ante el jurado, ascomo la referencia de
la bibliografa).
Green, 1995, p.353. Howard fue elabogado defensor de Medina (elartculo seencuentra en
53 "The principies governing this type, ofliability... are not yet settled". Laxo Reports Twc,
Vol. XV, supra nota50,p. 67. Vase Brand, The War Crimes and the Laxos ofWar, Byil, Vol. XXVI, 1949, pp. 414427 (424).
54 tbid.
58 Vase Lieutenant Calley. His own story as told to John Sack, 1970. Vase tambin
Prvost, supra nota 5, p. 329, nota 152. -Hasta antesde 1998 el ejrcito de losEE. UU. no
reconoci pblicamente que en My Lai no exista enemigo, sino una "masacre ilegal de no-
55 Vase supra, nota 27.
combatientes a manosde fuerzasnorteamericanas"("unlawful massacreofnoncombatents by Americanforces"), Guardian Weekly/Washington Post, 15de marzode 1998.
59 Crowe, pp. 223-24; Bassiouni, supra nota 3, p. 434. Vase tambin infra 3.
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sentidoy fuerza jurdica, losconceptos de responsabilidad del alto mando que acompaan a laposicin de autoridad...60.
requerimientos de la doctrina de la responsabilidad del superior de la siguiente manera63:

- La existencia de una relacin entre superior y subordinado. - El conocimiento del superior;o que elsuperior tengarazones para conocerque el acto ibaa ser cometido o se haba cometido. - Falta del superior al no adoptar las medidas necesarias y razonables, para impedir los actos criminales o castigar
consecuentemente a quienes los perpetraron.
Finalmente, la doctrina de la responsabilidad del superior fue confirmada por la jurisprudencia israel en el incidente Kafr Qassem y en la masacre en los campos de refugiados de Sabr y Shatila, en el Lbano. En el primer caso, la Corte Militar de Apelaciones de Israel, encontr responsable a un teniente,entre otras cosas, porque "l estaba enterado de lo
queestaba ocurriendo [...] y no tom ninguna medida para
detener los asesinatos"61. En el caso de las masacres de Sabr
y Shatila, una comisin de investigacin dirigida por el presidentede la CorteSuprema encontr queel ministro de Defensa israel y lasautoridadesmilitares estaban enteradas de lasmasacres cometidas por los falangistas en loscampos de refugiados, pero no intervinieron adecuadamente o no castigaron a los perpetradores62.
ti
3. La jurisprudencia de los tribunales ad hoc
En el caso Delali et al. -tambin conocido como elibii por el
campo de prisioneros del mismo nombre- elTribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia (Tpiy) caracteriz los
La jurisprudencia ms reciente en Aleksovski64 y Blaskic65 bsicamente confirm o complement los principios desa rrollados en Delali etal. y por lo tanto se estudiar junto con esta decisin. Con respecto al primer requerimiento, el Tpiy sostuvo que: "los individuos en posicin de autoridad [...] pueden incurrir en responsabilidad penal [...] sobre las bases de su propio hecho de acto as como de jure por su posicin como superiores"66. Una posicin de mando no puede ser determinada "nicamente con referencia al status formal" (reference loaformal status alone) sino"por laposesin efectiva o la falta de poderes de control efectivo sobre las acciones de sus subordinados"67. En este sentido, la respon-
60 "...(AJ commander clearly must be held responsibie for those matters which heknows
63T.Ch.,decisindel 16de noviembrede 1998, DELALi/Moci/Dai/LANDO("W/W/";, 1T-9621-T,prr. 346.
64 T.Ch., decisin del 25 dejunio de1999, Aleksovski, IT-95-14/1 (original en francs), prr.
69 y ss. (69); confirmada por laSalade Apelaciones, decisin del 24de marzode 2000, IT95-14/1-A, prr. 69-77.
65 T. Ch., decisin del 3demarzo de2000, Blaki, IT-95-14-T (original en francs), prr. 289
y ss. (294).
to be ofseriousimport,and with respect to which heassumes personal charge. Anyother conclusinwould render essentiallymeaningless and unenforceable theconceptsofgreat command responsibility accompanyingsnior positionsofauthority...".Citadodeaaierdo con Green, 1995, p. 355. Vase tambin la acusacin relativa al caso Medina como la reproduce Eckhardt, pp. 30-32.
61 "Hewasaware ofwhat was taking place... and did ortake anymeasures tostopthe
66 "Individuis in positions ofauthority may incur criminal responsibility on the basis of

their defacto as wellas dejure positionsas superiors."DELALi etai, supra nota 62, prr. 354 (nfasisdel original); tambinBlaki, supra nota 64, prr. 300.
killings".Citado de acuerdo con Green, 1995, p. 359.
62 Vanse lasextensas citas delinforme delacomisin enGreen, 1995, pp.361 yss.; vase
tambin id.,1989, pp. 22-01; Bassiouni, supra, nota 3, pp. 439-430; Fenrktk, 1995, pp. 12 y ss.
67 Theactual possession, ornon-possession, ofpowcrs of|effectivej control over theactions
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sabilidad del superior se extiende a civiles, vale decir, supe riores no militares, pero "solamente se extiende a aqullos que ejercitan un grado de control sobre sus subordinados similar alde loscomandantes militares"68. Estosignifica que varias personas -como superiores- pueden ser responsables dedelitos cometidos por un subordinado69. Sin embargo, la responsabilidad se excluye si tal control estaba "ausente o era demasiado remoto"70, o si el superior careca de "la capacidad material para impedir y castigar la comisin de estos delitos"71. Ladecisin Blaski recalcaque el hecho de no impedir la comisin de los crmenes ex ante no puede ser compensada por su castigo expost, es decir, el superior est obligado en general a hacer ambas cosas72. Por otra parte, el no castigar los crmenes cometidos puede ser considerado como auxilio o instigacin para su comisinen el sentido del artculo 7 (1) del Estatuto para el Tpiy73. Finalmente, como se afirm en el caso Aleksovski, un superior civil no necesita tener el mismo poder de sancin que un superior militar; si
cometidas75.
En el plano subjetivo el superior debe:
- Tener un conocimiento efectivo de que sus subordinados
estn cometiendo o van a cometer crmenes; o
- Poseer una informacin de tal naturaleza que lo ponga en conocimiento del riesgo de que tales delitos se cometan, indi cndole la necesidad de una investigacin adicional, para averiguar si las violaciones fueron cometidas o iban a ser
Mientras que estos requerimientos no fueron "discutibles" en principio, s suscit controversia lo concerniente a cmo puede ser probado el conocimiento efectivo. El Tpiy rechaz una presuncin de conocimiento, pero permiti el esta blecimiento de dicho conocimiento por intermedio de
evidencias circunstanciales tomadas en cuenta a ttulo de
indicios determinados76. La posicin del superior como tal constituye una presuncin certera de que l tena cono
cimiento acerca de los delitos de los subordinados77. Por el
ste fuera el caso, la doctrina resultara virtualmente inapli
cable a lossuperiores civiles74.

ofsubordinates". Delau et al., supra nota 62, prr. 370; vase tambin prr. 377(nfasis agregado); tambin Aleksovski, supra nota63, prr.76;Blaski, supra nota64, prr.301,335. "Oniyto theextentthat theyexercisea degree ofcontrolover their subordinates similar to that of military commanders". Delali el al., supra nota 62., prr. 355 y ss., 363, 378; Aleksovski, supra nota prr. 75,78.
69 Aleksovski, supra nota 63, prr. 106; Blaski, supra nota 64, prr. 303. 70 "Absent or too remote". Delali et al., supra nota 62, prr. 377. 71 "The material ability toprevent and punish thecommission of thejsej offences". Ibid.,
prr. 378; (nfasis agregado)Aleksovski, supra nota 63,prr. 81;Blaski, supra nota 64,prr. 302,335: "capacidad material" (capacit materille).
72 Blaski, supra nota 64, prr. 336. 73/Wtf.,prr.337yss.(339). 74 Sobre este punto, vale la pena citar laafirmacin completa de laSala: "Exiger d'une
autorit civile qu'elle dtienne un pouvoirde sanction semblable celuidtenu par un
militaire limiterait le champ d'application de la doctrine du suprieur hirarchique au point de la rendre pratiquementinapplicable aux autoritsciviles. LaChambreconsidere, par consquent,qu'il n'est pas indispensable que le suprieur ait eu lacapacit, de jureou de facto, de prendre lui-mme des sanctions. La simple possibilit de transmettre des rapports aux autorits suffit...", Aleksovski, supra nota 63, prr. 78. 75 Delali etal.,supra nota 62 prr. 379y ss., 383;386; 393. 76 Ibid., prr. 386; tambin Blaski, supra nota64, prr.307. El nmero, laclaseyel fin de los actos ilegales; el tiempo durante el cual los actos ilegales ocurrieron; el nmero y la clase de tropas involucradas; componentes logsticos involucrados, as como la localizacin geogrfica de losactos; laamplia ocurrenciade losactos;tiempo tcticode lasoperaciones; mofls operandi de actos ilegales similares; los oficiales y el grupo de mando involucrado; la localizacin delcomandanteal tiempode laocurrencia de loshechos. Estosindicioshan sidodesarrollados porlaComisin de Expertos de laOrganizacinde lasNaciones Unidas para la Ex-Yugoslavia (UNDoc. S/1994/674del 27de mayo de 1994), citado en Bassiouni, supra nota 3, pp. 437-438. Cfr. Aleksovski, supra nota 63, prr. 80 y 114: "II ne pouvait done ignorer lesmauvais traitementsrptssubis par lesdtenus". VertambinFenrick , 1999,
nm. 10.
77 Aleksovski, supra nota 63, prr. 80; Blaki, supra nota 64, prr. 308.
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contrario,el contenido especfico del "requerimiento relati vo a los motivos para conocer" (liad reason to knoiv) quedsin resolver. Mientras es claro que un superior no debe perma necer en laignorancia deliberada (wilfully blind) frente a los
A modo de conclusin, si el superior ha cumplido debi damente con sus deberes, pero an as no conoce acerca de loscrmenescometidospor lossubordinados, dicha ignoran
actos de sus subordinados, es menos claro cul es el alcance
cia no le puede serendilgada a ttulo de responsabilidad82.

Aparte de Delali et al. Aleksovski y Blaski, elTpiy ha confir mado la responsabilidad individual de jefes civiles y supe
riores militares en varias decisiones concernientesa la Regla
del deber del superior de conocer y cuanespecfica debeser la informacinen poder del superior a efectos de obligarlo a adelantar la investigacin. As,en la decisin Delali et al, el
Tpiy fue cuidadoso en su formulacin de un criterio abstracto
61 que han sido analizadas en otras contribuciones83. Ms

an, en la acusacin contra Milosevi etal.m, confirmada por
y no hizo innovaciones con respecto al contenido actual del derechoconsuetudinarioen estepunto78. Sin embargo, en la
la apelacin ante el juez Hunt85, los acusados Milosevi,

Milui inovi,Ojdani yStojilkovi fueron tambin considerados,
decisin Blaski, la Sala intent desarrollar una regla de derecho consuetudinario confundamentoen lajurispruden
primafacie, responsables porcrmenes contra la humanidad sobre la base de la responsabilidad del superior86.
ElTribunal Penal Internacional para Ruanda (Tpir) se ocup
cia y unainterpretacin de los artculos 86 y87 del Pai79. Con respecto alprimero,siguilaconclusin esbozada porParks, deacuerdoconlacualelsuperioresresponsable si"incumpli al no ejercer los medios disponibles para conocer losdelitos y, bajo las circunstancias determinadas, l hubiera debido
porprimera vez de laresponsabilidad delsuperior enelcaso

Akayesu87. Aunque la aplicacin de la doctrina a superiores
no militares (civiles) -antes de la decisin del caso Delali et
al. del Tpiy- se seal como "discutible"88, la Sala no rechaz
conocer que dicho incumplimiento constitua una omisin criminal"80. Con respectoal ltimo,laSala interpretamplia mente laexpresin "en posesinde informacin" (possdaient des informations) del artculo 86(2) del Pal Deesta manera,un superior debeestar siempreinformado acerca de laforma en la cual sus subordinados cumplen sus tareas y tomar las medidas necesarias para prevenirlacomisin de crmenes81.
esta posibilidad, pero sostuvo que "resulta apropiado valorar caso por caso el poder de autoridad efectivamente desa82 Ibid., prr. 332.
83 Cfr.Ambos, "Individual Criminal Responsibility in International Criminal Law", G. K.
78 Delau et ai, supra nota 62, prr. 393. 79 Blaski, supra nota 64, prr. 309 yss. (314 yss.).
80 "He failed to exercise the means available to him to leam of the offense and, under the circumstances, he should have known and such failure to know constitutes criminal
dereliction". Parks,p. 90,referidoen elcaso Blaski, supra nota64, prr.322 (traducido del
McDonald/O. Swaak GoiJJMAN (eds.), Substanlixv and Procedural Aspects of International Criminal Laxv, Vol. 1,2000, pp. 26-28. 84 Prosecutor v. Mii.osevi/Milutinovi/Sainovi/Oidani/Stoiii kovi,decisin emitida el 22de mayo de 1999.Ver Vetter, pp. 138y ss. 85 Prosecutor v. Milosevi/Milutinovi/Sainov/Oioani/Stoiii.kovi, decisin en Review of
francs).
81 Ibid., prr. 325 yss. (328-9), apoyndose en elcomentario sobre los protocolos del Comit
Internacional de la Cruz Roja (Cicr).
Indictment and Application for Consequential Orders, 24 demayo de 1999. 86 Decisin, supra nota 84, prr. 55 yss., 84-88. 87 T. Ch., juicio del 2deseptiembre de 1998, Akayesu, Ictr-96-4-T, prr. 486 yss. 88 Ibid., prr. 491. Ver lavisin crtica de Vetter, pp. 132 yss.
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rrollado por parte del acusado para determinar si l tena o

no tena la facultad de tomar todas las medidas necesarias y
de acuerdo con el artculo 6o (1) del Estatuto del Tribunal y
la responsabilidad delsuperior de acuerdoconel artculo 6o
razonables"89. As, por ejemplo, uno de los cargos contra
Akayesu basado sobre la responsabilidad del superior fue rechazado por la Sala ya que el paramilitarInterahamwe no poda ser considerado su subordinado90 y por consiguiente no poda esperarse que aqul tuviese un control efectivo
sobre ste. La existencia de la posibilidad material para controlarointervenires,sinembargo, irrelevantesielacusado nointent impediry,por elcontrario, colabor directamente con los perpetradores91.
(3) del mismo Estatuto no son mutuamente excluyentes95. El principio tambin se aplica ala responsabilidad desuperiores no militares96. En cualquiercaso, la responsabilidad depende del "grado de autoridad" (degree of authority) sobre los
subordinados, el cual a su vez est basado sobre el control de
jure y/o de fado, resultando la existencia de ste ltimo
decisiva97. La capacidad material para controlar las acciones de los subordinados esla piedra de toque de la doctrina de la responsabilidad del superior; ella est "inherentemente
En cuanto al elemento subjetivo (mental element), el Tpir rechaz el punto de vista -basado sobre una concepcin estricta de laresponsabilidad penal- segnelcualla respon sabilidad del superior es independiente de su propsito criminal92. Ms bien, el superior debe haber actuado con "intencin o al menos con [...] snegligenciatan seria que est
ligada a la situacin fctica" en cada caso concreto98. Frente al requerimiento del mens rea, la Salaconsider la distincin
que trae el Estatuto de Roma entre militares y superiores
civiles "instructiva" (an inslruclive one)99. De acuerdo con el
Estatuto,el acusado, porejemplo un superiorcivil,es respon
sable "si hubiere tenido conocimiento o deliberadamente
hubiere hecho caso omiso de informacin que indicase
a la altura de la aquiescencia o, incluso, de la intencin"93.

En Kayishema et Ruzindana el Tpir, confirm esencialmente
claramente que sus subordinados estaban cometiendo esos crmenes o se proponan cometerlos"100.
B. Intentos de codificacin
la decisin elibii y se refiri al artculo 28 del Estatuto de Roma94. Se afirm que la responsabilidad penal individual
89 "It isappropriate to assess on a case by case basis the power of authority actually
devolved upon the Accused inorder todetermine whether ornot hehadthepower totake allnecessary and reasonable measures...". Ibid., prr. 491.
^vxtbVlb
95 Bd., prr. 210. 96 tbid., prr. 213 yss. 97 Ibid., prr. 216,217 yss.
99 Ibid., prr. 227. m Ibid., prr. 228.
1. Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra
Las ms importantes disposiciones que codifican elconcepto
90 Ibid., prr. 691. 91 Ibid., prr. 193.

92/b/d.,prr.488. 93 "malicious intent,or,atleast,... negligence... soseriousastobetantamount toacquiescence
oreven malicious intent" . Ibid., prr. 489.
94 T. Ch. II, juicio del 21 demayo de1999, Ciment Kayishema and Obed Ruzindana, Ictr-951-T,prr. 208-231.
98 "Inherently linked with the factual situation". Ibid., prr. 229 y ss. (229,231).
144
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T
Temas del derecho penal internacional 145
de responsabilidad del superior y que sirven de base para

As, tres condiciones deben ser reunid
todas las dems codificaciones son los artculos 86 y 87 del Protocolo Adicional I (Pai) a losConvenios de Ginebra del 8
rior se tenga como responsable103:

- que la infraccin haya sido cometida por uno de los subordinados del superior; - que el superior haya conocido o haya tenido informacin de la cual se pudiese concluir104 que una infraccin fue cometida
o iba a ser cometida;
dejuliode1977101. El artculo 86, prr.1establece laobligacin general de los Estados Parte para reprimir las infracciones graves "queresulten delincumplimiento deldeberde actuar".
De esta forma, unsuperior puede ser solamente responsable
si no toma las medidas adecuadas contra las graves infrac
ciones cometidas porlos subordinados, ysielsuperior tena
un deber de actuar. Concordantemente, el artculo 86, prr.
- que elsuperior no tome las medidas a su alcancepara impedir o reprimir las infracciones.
2 del Pai a los Convenios de Ginebra describe la situacin del
incumplimiento del deber de actuar de la siguiente manera:
Estos requerimientos sern analizados con ms detalle posteriormente. Por ahora es suficiente puntualizar que el artculo 86, prr. 2 del Pai, establece no solamente la res
El hecho de que la infraccin a los convenios o al presente protocolo haya sido cometida porunsubordinado noexime de responsabilidad penal o disciplinaria, segn el caso, a sus superiores, sistos saban o posean informacin que les hubiera
ponsabilidad del superior (incluida ladesuperiores civiles)105,
V3
permitido concluir, en las circunstancias del momento, que ese
subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infraccin
y si no tomaron todas las medidas factibles que estaban a su
alcance para impedir o reprimir esa infraccin102.
101 Official Records of the Diplomatic Conference on the Reaffirmation and Development
sino que tambin define la responsabilidad paralela del subordinado. Esto debe ser subrayado, ya que el artculo 85 y subsiguientes del Pai parecen implicar nicamente la responsabilidad exclusiva del superior. Sin embargo, la expresin "haya sido cometida por un subordinado" del artculo86, prr. 2explcitamente se refiere a lainfraccin de la Convencin o del Pai por parte de un subordinado. Porlo tanto, el subordinado106 es directamente responsable como perpetrador inmediato.
ofIntemational Humanitarian Law Applicable inArmed Conflicts. Geneva (1974-1977) Vol. I,Berna, 1978, p.115. Para elAntiguo Derecho Internacional Humanitario elcual puede KB Vase tambin, De Preux, nm. 3543 yss. 104 El artculo 76, prr. 2del Icrc propuso un"should have known", pero fue rechazado por
considerarsedemasiadoamplio (vase Di Preux, nm. 3526; tambinLevie, p. 8; Landrum, o. 249; Crowe, p. 225).
ser considerado como base de la doctrina, vase en particular el artculo 1" de las
regulaciones delaHaya de1907 yelartculo 43 del Protocolo (Fuerzas Armadas: De Preux, nm.3531, 3540; Crowe, pp.196-197; Green, 1995,325; Fenrick, 1999, nm. 1.
102 "The fact that a breachof the Conventions or of this Protocol was committed by a
* Cfr. Hessler, p. 1.277; Wu/Kanc, pp. 291-292.

106 Cfr. Wolfrum, "Durchsetzung des humanitren Vlkerrechts", en Handbuch des
humanitaren Vlkerrechts in bcxeaffneten Konflikten, D. Fleck (ed.), 1994, pp. 413-440 (423);
subordnate does not absolve his superiors from penal or disciplinary responsibility, asthe case may be, ifthey knew, orhad information xohich should hax>e enabled them to conclude inthe circumstaaces at the lime, that hewascommitting orwas going tocommit such a breach and
ifthey did not take aWfeasible measures within their poxoer to prex'ent or repress the breach".
nfasis nuestro.
vase tambin Solf/Cummings. Survey ofPenal Sanctions under Protocol Ito the Geneva
T
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149
saban o tenan motivos para saber, dadas las circunstancias del caso, que ese subordinado estaba cometiendo oiba acometer tal crimen y no tomaron todas las medidas necesarias a su alcance para impedir o reprimir ese crimen"109. La responsabilidad delsuperior tiene, otravez, tres requerimientos: lacomisin dedelitos porpartedelos subordinados, el incumplimiento del superior respecto a tomar todas las
El proyecto alternativo de Siracusa114 posee una leve varia cincon respecto al proyecto de cdigo de 1996 de la Cdi:
El hechode que un crimen contemplado en este Estatuto haya sido cometido por un subordinadono exime a sus superiores de responsabilidad criminal si saban o tenan motivos para saber en las circunstancias del momento que ese subordinado
todas las medidas necesarias"5.
estaba cometiendo o iba a cometer tal crimen y no tomaron
posibles medidas en contra delacomisin deestos crmenes y su efectivo o posible conocimiento de los mismos110. Las
diferencias entre los proyectos de 1991 y 1996 muestran
claramente dnde se ubican los problemas: por una parte, se
plantea si el superior debe tomar medidas "necesarias" o "factibles" y si existe una diferencia entre las dos; por otra
Una comparacin del artculo 86, prr. 2 del Pai con las disposiciones de los proyectos de cdigo de la Cdi y el proyecto de Siracusa muestra, en primer lugar, que las disposiciones de los proyectos se refieren nicamente a las
parte, sorprende el problema de si las diferentes formula

ciones con respecto al posible conocimiento estn presu
consecuencias penales para el superior; no se hace mencin
puestadas para crear criterios diferentes. De acuerdo con la Cdi los cambios no implicaban diferencias sustantivas111. La mayora de los miembros de lacomisin acept -a pesar de
las crticas112- la propuesta del relator especial para mante nerel artculo 12 del proyecto de cdigo de 1991113.
109 Para la versin inglesa: article 6Iir-Draft Code 19%, enReport ofthe Ilcon the work of its forty-eighth session, 6 de mayo al 26 de julio de 19%. Gaor Fifty-first Session.
de la responsabilidad "disciplinaria". Esto, sinembargo, no excluye las sanciones de carcter disciplinario de acuerdo
con el derecho militar nacional; ms bien, la imposicin de
una sancin penal condigna a las conductas penales endil gadas, indica que las sanciones disciplinarias, porssolas, no
constituyen una sancin adecuada. En segundo lugar, el superior estobligado -segnel proyecto de cdigo de 1996 de laCdi yel proyecto deSiracusa- a tomar todas lasmedidas
Supplement N" 10 (A/51 /10), pp. 14 yss. (prr. 50 yss.). nfasis nuestro.
u" Vase tambin Yilc 1988, Vol. Lpp. 288-9 (Mr.ToMUSCHAT, vocero del Comit Redactor); Vol. II2, pp.70-71. Vase tambin el cuarto yel quinto informe del relator especial, Dounou
114Cf.Aidp, Isisc, Mn elai, 1994 he, DraftStatute foran International Criminal Court with
Thiam, Yilc 1986, Vol. II1, pp. 53-86 (65-6) yYur 1987, Vol. II1, pp. 1-13 (9) respectivamente, participacin".
quienes consideran errneamente esta disposicin como "un caso especfico de la teora de
112 El profesor Tomuschat critic la responsabilidad extensiva creada por el artculo 12.
VaseYilc 1994, Vol. I, p. 112.
"1 Cfr. Report Ilc 1996, supra nota 108, p. 38, prr.5 y 6.
"3 Thiam, Txoelfth Report, 1994, prr. 127; Ilc1994, Vol. II2, p. 83; 1994, Vol. I,p.lll (Mr.
suggested modifications, preparado por un comit de expertos, Siracusa/Friburgo/ Chicago,15 de marzo de 19%. 115 "The fact that a crime under this Statute was committed by a subordnate does not relieve hissuperiors ofcriminal responsibility, ifthey knew or had reason to knoxv, under he circumstances ofthe time, thatthe subordnate was committing or wasgoing tocommit such a crimeand iftheydid nottakeall necessary measures within their/weertoprexêntorrepress the crime". Art. 33-2, prr. 3(nfasis nuestro).
116 Para laversin inglesa: SC Res. 827 (25 de mayo de 1993), reimpreso en:32 Ilm, 1993, p.
Al-Baharna).
1.159. Vasetambin <http/www.un.org/icty/basic.htm>.
T
Kai Ambos
146 147
El artculo 86, prr. 2 debe leerse conjuntamente con el

violaciones107. 2. Otros
artculo 87, el cual describe el deber de un comandante de
convenios o del presente protocolo y, en caso necesario, pro mueva una accin disciplinaria o penal contra los autores de las
impedir la comisin de delitos por parte de los subordinados y, por lo tanto, establece tanto la posicin como eldeber de garante (guarantor) delsuperior (Garantenstellungund-pflicht) de acuerdo con la lectura que sigue:
Artculo 87.- Deberes de los jefes
Lascodificaciones posteriores han estado basadas exclusiva mente en el artculo 86, prr. 2del Paiy han variado solamen
1- Las altas partes contratantes ylas partes en conflicto exigirn
que los jefes militares, encuanto serefiere alos miembros delas
te con respectoa lasconsecuencias legales y alelementosub jetivo (mental element). El artculo 12 delProyecto de Cdigo de Crmenes contra la paz y laseguridad de lahumanidad de
/
fuerzas armadas que estn asus rdenes yalas dems personas que se encuentren bajo suautoridad, impidan las infracciones de los convenios ydel presente protocolo y, en caso necesario, las
redaccin:
repriman y denuncien a las autoridades competentes.
1991 (Draft Code 1991) elaborado por la Comisin Interna cional de Derecho de la Organizacin de las Naciones Uni das y el artculo 6o del Proyectode Cdigode 1996-"respon sabilidad del superior"- traen, respectivamente,la siguiente
2. Con el fin de impedir y reprimir las infracciones, las altas partes contratantes y las partes en conflicto exigirn que los jefes, segn su grado de responsabilidad, tomen medidas para
que los miembros de las fuerzas armadas bajo sus rdenes
tengan conocimiento de las obligaciones que les incumben en virtud de lo dispuesto en los convenios yen el presente proto
colo.
"El hecho de que un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad haya sido cometido por un subordinado no eximir a sus superiores de responsabilidad criminal, si sa ban o tenan informacin que les permitiera concluir en las circunstancias del caso, que ese subordinado estaba cometien do o iba a cometertalcrimenyno tomarontodaslasmedidas
3. Las altas partes contratantes ylas partes en conflicto obliga rn atodo jefe que tenga conocimiento de que sus subordinados uotras personasbajo su autoridad van acometerohan cometido
factibles a su alcance para imjiedir o rejirimir ese crimen"108.
una infraccin de losconvenios odel presente protocolo a que
tome las medidas necesarias para impedir tales violaciones de los
"El hecho de que el crimencontra la paz y la seguridad de la humanidad haya sido cometido por un subordinado no eximir a sus superiores de responsabilidad criminal, si
'07 ei nfasis es nuestro.
Conventions ofAugust 12,1949, Case Western Reserve Journal ofintemational Laxo 9(1977),
pp. 242-243. Estepuntodevista tambin resuelve la crtica de Partsch, p.524,quienafirmaba que el artculo 86 (2) es incompleto, ya que all no se considera la responsabilidad del
108 Para laversin inglesa: artculo 12 IlcDraft Code 1991, enYilc 1991, Vol. II, segunda
parte, pp. 94-97.
subordinado.
Y
150
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151
"necesarias", ms quelas medidas "factibles". La diferencia, sies que existe alguna, ser analizada posteriormente. Final mente, mientrasque el proyectode cdigo de 1991 de la Cdi introduce solamente un cambio menor con respecto al ele mento subjetivo (mental element), el proyecto de cdigo de 1996 de la Cdi y el proyecto de Siracusa introducen unos cambios mayores reemplazando la frmula original de la "informacin que les permitiera concluir", por la frmula "tener motivos para saber". La formulacin precisa fue intensamente debatida en Roma. Esto es comprensible si se tiene encuenta queelaspecto delelemento subjetivo (mental element) puede decirse que esel ncleo de la doctrina de la
responsabilidad del superior. Aunque este punto ser discu
Adems, los estatutos omiten la referencia temporal que
establece "en las circunstancias del momento" e introduce la
siguiente modificacin con respecto a la obligacin del
superior para intervenir: mientras que de acuerdo con el
artculo 86, prr. 2 del Pai la intervencin debe tener lugar
cuando el subordinado "estaba cometiendo" o "iba a cometer"
una infraccin, de acuerdo con el artculo 7o, prr. 3 del
Estatuto del Tpiy y el artculo6, prr. 3 del Estatuto del Tpir, la intervencin debetener lugarcuandoelsubordinado"iba
a cometer" un crimen o "loshaba cometido". Debe recordarse,
sinembargo, que el artculo 87, prr. 3o delPai contempla un lenguaje similar refirindose a los crmenes que los subor
tido con mayor detalle, primafacie parece claro que elreque

rimiento relativo a "tener motivos para saber" disminuye considerablemente el umbral del requisito de carcter subje
dinados "han cometido". En todo caso, este cambio afecta el
actus reus de la infraccin, ya que sesupone que la reaccin
del superior a la comisin de un delito del subordinado
tivo, enrazn de queeste ltimo es un concepto mucho ms amplio y menos preciso. En la medida de lo posible este lenguaje fue adoptado porlos estatutos de los tribunales ad hoc de las Naciones Unidas. El artculo 7o, prr. 3o del Esta
tuto delTpiy1 16as comoel artculo 6o, prr. 3o del Estatuto del
Tpiy117 establecen:
depende del tiempo del mismo. Este es otro problema que
requiere de un anlisis ms detallado. Adems, los estatutos
establecen el requerimiento de que el superior tome las medidas "necesarias y razonables", lo que agrega an otra calificacin a la forma en lacual el responsable debeactuar.
Por otra parte, los estatutos de los tribunales adhoc omiten la
El hecho de que cualquiera de los actos [...] del presente Estatuto hayasidocometido por un subordinadonoeximir de responsabilidad penal a su superior si ste saba o tena razones para saber que el subordinado iba acometer talesactos o los haba cometido y no adopt las medidas necesarias y razonables para impedir que se cometieran o para castigar a quienes los
perpetraron118.
referencia de las medidas "que estn a su alcance", de tal manera que as parece extenderse ms la responsabilidad penal del superior.
118 "The fact that any of the acts... of the present Statute was committed by asubordnate
doesnotrelieve hissuperior ofcriminal responsibility ifheknew or hadmiso to knoxv that
17Para la versin inglesa:SC Res. 955 (8de noviembrede 1994),vase http:/ /www.ictr.org.
the subordnate was aboul to commit such acts orhad done so and the superior failed totake the necessary and reasonable measures to preven such acts or topunish the perpetrators
thereof". nfasis nuestro.
T
153
152
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C. Aspectos del derecho comparado
haberlo tenido, atravs de los informes recibidos por lo atravs de otros medios de que las tropas u otras personas sujetas a su
control van a cometer o han cometido un crimen de guerra y l omitetomarlasmedidasnecesarias yrazonables paraimpedirlos
Las normas que tratan el principio de responsabilidad del superior, se pueden encontrar por lo general en el derecho
consecuencia lgica de la obligacin de todos los Estados de asegurar el respeto alas leyes de la guerra"119. Dado que el
nacional militar. Ellas son, como lo ha afirmado Rling, "la
o para reprimir a los autores de esas violaciones121.
Pai ha sido ratificado por ms de 150 pases120,es de esperarse que estos Estados, al menos de conformidad con sus obliga ciones internacionales, incorporen las normas sobre respon sabilidad del superioren su derecho nacional. As,los puntos
de vista mantenidosenesta contribucin puedenser limitados
Nodebepasarse poralto, sinembargo, queelManual Militar de Operaciones no tiene fuerza jurdica vinculante; slo constituye una "gua autorizada"122. Ms an, el propio DepartamentoMilitar consider que elestndar "debi haber conocido" es muy amplio123. En cuanto al grado delcoman dante, el ejrcito enfatiza las obligaciones en concordancia
con el entrenamiento recibido por cada una de las personas
a unos pocos sistemas legales. Luego consideraremos los problemas paralelos relativos a la responsabilidad de los empleados que se presentanen elcontexto del derecho penal
tura124.
que estn en la cadena demando, noobstante los diferentes niveles y responsabilidades que existen dentro dela estruc
El manualbritnico dela ley militaremplea lamisma redaccin
econmico.
1. Derecho Militar
con una ligera variacin al final que dice: "...y si l deja de
La disposicincitada con ms frecuencia esel Manual Militar de Operaciones 27-10 del Ejrcito de los EE. UU., el cual
121 "Such a responsibility [of acommander] arises directly when the acts in question have been committed inpursuance of anorder... TCte commander isalso responsibie ifhehas actual knowledge, orshould haxv knoxvledge, through refKirts received byhim or through other means, that troops or other persons subject to his control are about to commit or have
committed a war crime and he fails to take the necessary and reasonable steps to insure
establece:
Una responsabilidad de tal naturaleza Ide un comandante] se genera cuando directamente los actos en cuestin han sido
cometidos de acuerdo con una orden [...] el comandante es
compliance with the law ofwar orpunish violators thereof...". Departamento del Ejrcito,
Field Manual 27-10: T\\e Law of Land Warfare, prr. 501, 1956 (hereinafter FM 27-10). nfasis nuestro. Cfr. Rling, supra nota 118, p 16; Crowe, pp.223-24; E. O'Brien, p.288. Para las crticas al derecho de los EE. UU. vase Hessler, pp. 1.287 y ss. Sobre derecho norteamericano posterior a la segunda guerra mundial, vase Laxv Reports Twc, Vol. III, pp.
103 y ss.
tam-bin responsable si tiene conocimiento efectivo o debiera
119 "The logical consequence o the duty of every State to ensure respect for the laws of
122 Manual Militar deOperaciones ("Field Manual"), Op. cit., 3.
war". Rling, Criminal responsibility for violations of the Laws of War, Revue Belge de
123 U.S. Dept. Of Army, Pamphlet N 27-1-1, Protocolos ala Convencin de Ginebra del 12
de agosto de 1949, p.65. Ver tambin Eckharot, p. 18. 124 Vase W. O'Brien, p.640.
DroitInternational, Vol. XII, 1976, pp. 8-26,16.
120 En septiembre de 2000 el nmero de ratificaciones era de 155 www.icrc.org.
154
Kai Ambos
155
emplear losmediosasu disposicin para asegurar elcumpli miento de las leyes de la guerra"125.
En Francia, la ordenanza del 28 de agosto de 1994 relativa a la represin de crmenes de guerra, no establece una regla concreta, pero reconoce, al menos, la responsabilidad del superior en el artculo 4o de la siguiente manera:
Cuando el subordinado es perseguido como el verdadero
perpetrador del crimen de guerra, pero sus superiores no
10
-
una grave consecuencia, por ejemplo, la comisin de un delito por parte de los subordinados. La norma es un delito
pueden ser sindicados como igualmente responsables, ellos deben ser consideradoscmplices, en tanto y en cuanto hayan
organizado o tolerado los actos criminales de los subor
dinados126.
propiode omisin (Edites Unterlassungsdelikt)n7 que consiste en dos actos: elincumplimiento de supervisar debidamente y la generacin de una consecuencia grave128. El ltimo implica que el incumplimiento de supervisin debe haber causado la ocurrencia de la consecuencia grave; esto es, la consecuencia gravenohubiese ocurrido sielsuperiorhubiera cumplido con suobligacin desupervisin129. La obligacin de supervisin corresponde a la competencia para dar rdenes130. Si el superior delega esta obligacin en otro supe rior (normalmente su subordinado), l debe garantizar que este superior est adecuadamente instruido y es capaz de cumplir con el deber de supervisin131. As, puede decirse
En Alemania el artculo 357, prr. 1, numeral 3 del Cdigo Penal (Strafgesetzbuch-StGB) sanciona al superior que intencionalmente "permita quese realice un actoilcito a travsde sus subordinados". El artculo 41 del Cdigo Penal Militar (Wehrstrafgesetz-WStG) sanciona al superior que incumpla con el deber de supervisar o delegar apropiadamente la supervisin de sus subordinados y, por consiguiente, cause
,2^ "And ifhe fails to use the means athis disposal toensure compliance with the law of
war". Great BritainWar Office, The Law of War on Land: Being part 3 of the Manual of Military Law, prr. 631,1958; vase tambin prr. 507b. Cfr. Rling, supra nota 118,p. 16; Green, 1995, p. 343.
que la obligacin de supervisin se convierte enuna obliga
cin de seleccin acertada, instruccin y control de segui miento. La obligacin de supervisin est basada sobre el 10, (2) de la ley militar alemana (Soldatengesetz-SG)U2. Se reconoce generalmente que este deber crea la obligacin para elsuperior de impedir la comisin de delitos porparte
de sus subordinados133. De acuerdoconel 1,(4) de laSG, un superior es cualquier persona que puede dar rdenes a un
127 Cfr. Schlz/Lingens, Wehrstrafgeselz (1988), 41 nm. 2, p. 17. -La conducta activa est
128 ibid., nm. 2. 129 Ibid., nm. 13. 130 Ibid., nm. 7. 13,/Wrf.,nm.9,ll.
Taschenkommentar, 1998, 10nm. 3.
126"Lorsqu'unsubordonn est poursuivi comme auteur principal d'uncrime deguerreet

que ses suprieurs hirarchiques ne peuventtre recherchs comme coauteurs, ils sont
consideres comme cmplices das la mesure o ils ont organis ou toler les agissements criminis de leurssubordonns". Pelletier/Perfetti (eds.), Code Penal 1998-1999 (1998), pp. 1.118-119. Eninglsen Laxv Reports Twc,Vol.III,p. 94:"Where thesubordnate isproseented asthe actual perpetrator of a war crime, and his superiors cannot be indicted as being equally responsibie, they shall be considered as accomplices in so far as they have organised or tolerated the criminal acts of the subordinates".
correspondientemente cubierta por el 33 y 34 WStG el cual sanciona la tentativa de induccin delsubordinado por elsuperior para cometer uncrimen.
132 Cfr. Scherer/Alpf, Soldaten$esetz. Kommentar, 1988, 10 nm. 7; Stauf, Soldalengesctz:
133 Explcitamente Stauf, supra nota 129nm. 3; Vase Scherer/Alff, supra nota 128, nm. 8.
T
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156
157
subordinado. En cuanto al criterio del mens rea, el 41 del
WstG exige al menos una negligencia grave (Leichtfertigkeit) con respecto a la violacin del deber de supervisin y una negligencia (Fahrlassigkeit) con respecto a la causacin de la
de decisin en el marco de los negocios, si l ha dado rdenes con conocimiento de causa, ha permitido que el delito sea cometido o ha omitido ejercer a supervisin necesaria136.
consecuencia grave134
Finalmente, el 28 y ss. del Cdigo Disciplinario Militar (Wehrdisziplinarordnung) contienen reglas sobre el ejercicio de lacompetencia disciplinaria delsuperior. De acuerdo con el 28, (1), el superior debe iniciar una investigacin y
aclarar la situacin fctica referente a la existencia de una
sospecha sobre la comisin de una falta disciplinaria. Deser necesario, elsuperiordebeimponerunasancin disciplinaria
Tambin una propuesta alternativa, elaborada porel profesor TiEDEMANN137,es de particular inters, ya que est basada sobre un estudio comparativo de la doctrina penal europea sobre la omisin que toma en cuenta aspectos de la teora angloamericana del vicarious liability, de ladoctrina francesa de la resjionsabilit dttfait d'autrui y de la doctrina alemana sobre laposicin delgarante138. En efecto, estapropuesta est basada sobre el 130 de la ley alemana de infracciones
136 "Ifoneoftheoffences defined above... hasbeen committed..., thehead othebusiness isalso criminally liable, andanyotherperson withpowers ofdecisin orcontrol within the
business, ifhe has knowingly givenorders,allowed theoffence tobe committedor omilled
o someter el asunto a la competencia de las autoridades
encargadas de ejercer la accin penal ( 29)135.
2. Aspectos relacionados con elderecho penal econmico
to exercise the necessaiy superxsion". Delmas Marty(ed.), Corpus Juris, 1997, p.68(nfasis
nuestro). Vase tambin la ms reciente versin del artculo 12,en: Delmas-Marty/Vervaele
(eds.), nie implementation ofthe Corpus Juris inthe Member States, Vol. I, Antwerp et al.
2000, p. 193:
"(1) If one of the offences under Art. 1 to 8 is committed for the benefit of a business
Desdeel punto de vistacomparativo valelapenahacermen cin de los intentos de esbozar un proyecto de CdigoPenal EuropeoTipo. Estos esfuerzos estn anlimitados alderecho penaleconmico, msconcretamente, a la proteccin de los
by someone actingunder theauthority ofanotherperson whois theheadof thebusiness,
intereses financieros de la Unin Europea. La propuesta co
rrespondiente del Corpus juris, establece enelartculo 13 (1):
or who controls itorexercises the power tomake decisions within it, that other person is alsocriminally liable ifhe knoxvingly allowed theoffence tobecommitted. (2) nie same applies to anypublic officer who knoxvingly allows an offences under Articles 1 to 8 to becommitted by a person under him. (3) Ifone ofthe offences under Articles 1to8iscommitted by someone acting under theauthorityofanother person whoistheheadofa business, orwhocontrols itorexercises thepower tomake decisions within it,that other person isalso criminally liable if hefailed
/Jcrc/se///(,efessrtn/si/pm,/s;<),andhisfailiirefacilitatedtheconimissionoftheoffence".
Si uno de los delitos anteriormente descritos [...] ha sido
'' El profesor Tiedemann era uno de los miembros del grupo de expertos que elabor el
cometido [...] el jefe de los negocios es tambin penalmente
proyecto de Corpus Juris.
responsable, y cualquier otrapersona con poderes de control o
138 Esta disposicin establece:

"(l)WhoevermustlegalIyguarantee thatanother person does not commit acriminal
act will be punished as a perpetrator if he knew of the commission and could have prevented or impeded it.
(2) Thefollowing persons, inparticular, areresponsibie according toparagraph (1):

(a) Membersof a government, public officials and soldiers for acts that have been
134Sch0lz/Lingens, supra nota 124, 41 nm. 2,16. 135 vasetambin Wolfrum, supra nota 106, prr. 1213, p.434.
committed bysubordinates (Weisungsabhangige, Unlergebeneoder Befehlsempfanger)";
158
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159
administrativas (Ordnungswidrigkeitengesetz-OwiG), la cual sanciona al propietario de la empresa si l viola el deber de supervisin en el mbito de las personas jurdicas. Esta disposicin es estructuralmente similar a las normas sobre responsabilidad del superioren el sentido en que se hace al superior responsable por una omisin; por consiguiente, la doctrina del130 OwiG y laresponsabilidad de losempleados puede ser anlogamente aplicada en forma general al concepto de responsabilidad del superior. El 130 OwiG, tal y como el 41WstG, estn considerados como un delito propio de omisin139. La obligacin del propietario de una
este peligro noesun elementodel delito,sino solamenteuna condicin objetiva de punibilidad del propietario (objektive StrafbarkeitsbedingungY42. En estesentidopodemoshablarde
un delito de peligro concreto (konkretes Gefdhrdungsdelikty43.
empresa (yotraspersonas responsables dentrode lacompa a)140 proviene de su posicin, la cual se asimila a la del "garante"; estaposicin, asu vez, sedesarrolla a partir de los variosdeberesde cuidado que ellosestn legalmente obliga dosa cumplir141. El objeto deldelito eselincumplimiento del propietario de laempresa de ejecutar lasmedidas necesarias de supervisin. Este incumplimiento permite que ocurran infracciones de las obligaciones generales de la empresa hacia el pblico. Esas infracciones son cometidas por los subordinados quienes nosonadecuadamente supervisados. As, la omisin del propietario causa la realizacin de un peligro concreto inherente al trabajo y alfuncionamiento de
la empresa (locual implica que la empresa opera en un tipo
Siel propietario delega su obligacin en otro personal de la empresa, l es el responsable por la apropiada seleccin y supervisin de estas personas. Estaobligacin disminuye en la medida en que se incrementa el nivel de cualificacin de los delegados144. La relacin causal entrelafalta desupervisin y la infraccin existe si la supervisin adecuada con mayor probabilidad hubiese impedido la infraccin o al menos
hubiese tenido mayordificultad para realizarse. As, la frmu la generalmente reconocida de la conditio sinequa non -en la doctrina angloamericana tambin conocida como test "but
for"145- es aplicada en unaversin msamplia, yaque algn incrementoprobable delriesgo (Risikoerhhung) causado por laausenciade lapropiasupervisinseconsidera suficiente146.
142 Rotberg, Gesetz iiber Ordnun^sxvidrigkeiten. Kommenlar, 19755, 130 nm. 8. Crtico
Schnfmann, p. 48.
,43Gi ii.fr, supra nota 136, nm. 9; Rocall, pp. 599-600. Este ltimo, sin embargo, limita ms
la responsabilidad del propietario por considerar las infracciones cometidas por los subordinados nosolamentecomounacondicin de laresponsabilidad del propietario,sino como el puntoexclusivo de referencia desu omisin (ibid., p. 591). Adems, establece una
denegocios queesnsitamente peligroso). La realizacin de

Vase Tiedemann, pp. 505-506,511 (e prr. 1y2dela propuesta; traducidos porel
autor). Vase tambin Tsolka, Derallgemeine Teildes europaischen supranationalen Slrafrechts i.w.S., 1995, pp. 268 y ss. (279; 280-81).
relacin especfica entre la omisin y la violacin (ibid., p. 595).
144 Ghler,supra nota 136, nm11; Rogall, p. 603.
,4-s Cfr. Fletchfr, Basic Concepts of Criminal Laxv, 1998, pp. 62-63.
139Ghler, Kommenlarzum Ordnungsxvidrigkcitengeselz, 199812, 130 nm. 9; Rogall, p. 588.

140 Vase Ghler, supra nota, nm. 4 y ss. 141 Ibid., nm. 2.Rogall, pp.613 yss.Este autorargumenta acertadamentequeelpropietario
de una empresa tienela posicinde un garante.
,4(i Ghler, supra nota 136, nm. 17; 22; RorBFRG, supra nota 139, nm. 12. Vase tambin Schnemann, p. 45;crticamente Rogall, p. 608, pero en la ltima parte, pp. 610y ss., en favor. El ltimo (p. 613) argumenta en favor de un nexo estrictoentre la omisin y la realizacin del peligro, es decir, la infraccin debeaparecer comorealizacin del peligro que el propietario hubiera prevenido a travs de su obligacin de supervisin (Gefidm'envirklichungszuuunmenhang). Vase tambin Schnemann, Unternehmenskriminalitdt und Strafrecht, 1979, p. 120: causalidad limitada por y basada sobreel fin protector de la
norma (schutzzxiKckkongruenle Kmisalitat).
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elcualyahaenfatizado tantola importancia, como ladificul tad, de establecer la responsabilidad penal de lossuperiores
u "hombres de atrs" (Hintermanner).
En lo que se refiere al mens rea, el propietario debe actuar intencional o negligentemente con respecto al elemento de omisin del delito, por ejemplo, con respecto a su incum plimiento de supervisin adecuada y las posibles conse cuencias que de all se deriven. Sin embargo, el propietario no necesita prever que una cierta infraccin ser cometida
como consecuencia de lafalta de supervisin147. An as, este
umbral bajoes altamente sospechoso desde el punto de vista de los principios de culpabilidad (Schuldgrundsatz)e igualdad
(Gleichheitsgrundsatz)m.
En razn de que a menudoes difcil probarque loslderes y los miembros de grupos criminales organizados han participado efectivamente en lacomisin de ciertos delitos, las formas tradicionales de comisin y la responsabilidad penal accesoria pueden serinsuficientes para hacer queestos individuos respondan penalmente. Encuanto alascategoras del derecho tradicional de autora y complicidad juzgadas
como insuficientes, se debera considerar una cautelosa
Porlodems, laconstruccin delanorma como unainfraccin
imprudente (negligent) al deber de supervisin seala su
modernizacinbasadasobreel principiode responsabilidad
subsidiariedad con respecto a cualquier otra conducta del
delitoscometidos.Enotraspalabras,sielpropietarioparticipa
propietario que constituya participacin intencional en los
attulopersonalen una infraccin,es responsable penalmente poresta participacin,peronoporel-menosgrave-incumpli
organizacional. En las organizaciones estructuradas jerr quicamente, las personas con capacidad dedecisin ycontrol pueden ser responsables poractos deotros miembros bajosu control si ellos han ordenado que estos actos sean cometidos o han omitido conscientemente impedir su comisin150.
3. Conclusiones preliminares *~^ \/vO
miento del deber desupervisin, en el cual suparticipacin tambin pueda estar implicada149.
*fc)(>Wv f
U
A la luz de las fuentes que hemos analizado aqu no cabe duda de que la doctrina de la responsabilidad del superior,
Finalmente, resulta digna de atencin la Resolucin II.l de la sesin I del XVI Congreso Asociacin Internacional de
Derecho Penal (Aidp) realizado en Budapest enel ao 1999,

150 "Because itisoften difficult loprove that leaders and members oforganised criminal
147Ghler, supra nota 136, nm. 9,16 a; Rotberg, supra nota 139, mn. 16; Rogall, pp. 588-589;
groups have actually participated in the perpetration of particular offences, traditional

forms ofperpetration and accessorial liability can beinsufficient tomake these individuis
accountable. Totheextent thetraditional law ofperpetratorship andcomplicity isdeemed insufficient, one should consider a cautio|u)ns modernisation based on the principie of
600-601.
148 Vase Schnemann, p. 49; tambin Rogall, pp. 591, 597, 607 quien argumenta una
interpretacin compatible con el principio de culpabilidad.
Ordnungsxoidrigkeiteigesetz. Kommentar, Vol. II (panfleto, 47 puesta al da, febrero de 1999)
149 Ghler, supra nota 136, nm. 25 yss.; tambin Rotberg, supra nota 139, nm. 16, Ferner,
organisational responsibility. In hierarchicallystructured organisations, persons withdecisin and control power can be made responsibie for acts ofother members under their control ifthey have ordered these acts to be committed orhave consciously omilted to prevent their
commission". nfasis nuestro.
130 nm. 2; Rogall, p. 620.
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que fue reconocida por primera vez en el caso Yamashita151

es un principio bien establecido del derecho internacional consuetudinario152. Sin embargo, Yamashita tambin aclar que los superiores nodeben ser tenidos por responsables en contravencinalos requerimientos de culpabilidad personal. Desde la perspectiva deunderecho penal internacional com
efectivo, como en los casos del Alto Comando yMy Lai. Ms bien, el nuevo criterio del "debi saber" (should have known)
tal y como se desarrollen elcasoRehenes fue tomado en las
negociaciones del Pai155 y reemplazado por el criterio de "motivos para conocer" (had reasons to knoiv) de la Cdi y los
patible con los principios generales delos derechos humanos ylos principios generales del derecho penal, este principio es de la mayor importancia y no puede ser subestimado.
>
estatutosdelTpiy y Tpir, ascomo por ladecisin Delali et al. del Tpiy. En estesentido se puede identificar un consenso en
ficacin y depuracin156.
los esfuerzos de codificacin posteriores ala segunda guerra
o.- I
*i
Adems, una serie deobligaciones excesivas impuestas alos superiorespuede tambin llevara indeseables reacciones, tal como fue demostrado en el caso del capitn Rockwood153.
mundial, aunque elconcepto es todava susceptible de clari
En suma, las crticas de los tribunales para Crmenes de
'
i
.-
Estas reflexiones pueden, en parte, explicar por qu los esfuerzos que se han seguido para desarrollar la doctrina de la responsabilidad del superior se han localizado en los
requerimientos deldolo (mens rea). Apartirdeestos esfuerzos
,'
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8
V
Guerra de las Naciones Unidas (Unwcc) en 1949, segn las cuales "los principios que gobiernan este tipo de respon sabilidad [...] an no estn establecidos"157no han perdido completamente su validez, en particular con respecto a los
esclaro que el mens rea no puede establecerse sobre la base de una teora estricta de la responsabilidad o en la teora del vicarious liability -como fue observado por algunos en el
caso YAMASHiTA-ni puede ser requerido un conocimiento
p.298. Vase tambin Green, 1995, pp. 350,371; Levie, p. 12.
151 Cfr. Parks, p. 37; Levie, p. 6. Esto es igualmente admitido por los crticos, vase Landrum,
problemas de derecho penal inherentes a la doctrina158.
A pesar de la aplicacin recurrente de la doctrina desde la
segunda guerra mundial, en particular con respecto al elemento subjetivo, suscomponentes no hansidodefinidos
en forma suficientemente precisa como para disipar las dudas en relacin con el principio nullum crimen tal ycomo
qued estipulado en el Estatuto de Roma (arts. 22 y 24)159,
153 Cfr. EO'Brien, passim: Rockwood, interpret errneamente su responsabilidad de mando ytrat de impedir directamente presuntos abusos por parte de los soldados
cumpliendo con sus obligaciones e investigando el asesinato de haitianos por parte de

compatriotas.
haitianos en la Crcel Nacional de Puerto Prncipe, en vezde permanecer en su lugar,
154Paramsargurnentosen contradela teoraestrictadela responsabilidad, en comparacin con el derecho ambiental delos EE. UU., Wu/ Kang, pp. 279-282 enparticular porque los
crmenes correspondientes no son delitos de estricta responsabilidad. Vase tambin Parks, passim y p.103. Contra la teora del "vicarious liability" (pour lefait d'autrui) vase tambin el alegato de ladefensa en Alekosovski, supra nota63, prr.72.
155 Cfr. Crowe, p. 225 y supra nota 103. 156 As, la afirmacin de Hessler (p. 1.281) segn la cual no existe un consenso en la jurisprudencia dela posguerra con respecto al elemento subjetivo, no escompletamente
157 Vase supra nota 52.
158 Vase De Preux, nm. 3527.
correcta si uno tiene en cuenta los esfuerzos de codificacin.
159 Sobre este principio, vase Ambos, General Principies ofCriminal Laxv in the Rome Statute,
Clf, 10(1999) Actualidad Penal 44, pp.4-6 conms referencias.
164
Kai Ambos 165
especialmente frente a sus requerimientos de exactitud y limitacin jurdica160. Esto ha dado por resultado que el
efecto disuasivo de la doctrina sea dbil161.
rior, comandante militar (de facto) (prr. a) yotras, como por ejemplo, superiores no militares ociviles (prr. b). Como ya lo hemos observado, las codificacionesanteriores oproyectos,
enparticular elartculo 86, (2) delPai, nohacenestadistincin, por lomenos noexplcitamente, pues solamente se refieren al "superior", dejandoabiertaladiscusinsobrelacondicin
civil o militar. La distincin en el Estatuto de Roma fue
Ala luzdeestas conclusiones, laparte central deeste docu
mento intenta desarrollar ms los elementos de la doctrina y reducir su ambigedad.
inspirada por una propuesta provenientedela delegacin de
III. Artculo 28 del Estatuto de Roma
de exigencia distintos en el plano subjetivo para la respon
los EE. UU., cuyoobjetivo fundamental eraintroducirniveles
sabilidad de los militares y de los civiles164. De acuerdo con
A. Descripcinde la norma ycomparacinconlas anteriores
la propuesta, los comandantes militares seran responsables

-con arreglo al criterio reconocido- por el conocimiento o
codificaciones
negligencia ("debi haber conocido"), mientras que para los

superiores civiles era exigible nicamente el conocimiento.
Ladisposicin162, objetode intensasnegociaciones yacuerdos complicados163, distingue entre la responsabilidad del supe-
Sin embargo, elalto umbral exigido para los ltimos, nofue
inconsistent... raises problems of unconstitutional vagueness"), caso 13wiG; vase
produce problemas de vaguedad constitucional" ("this body of law is too inexact and
160 Cfr. Hessi-er, p. 1.288: "este cuerpo de leyes es demasiado inexacto e inconsistente...
aceptado por la mayor parte de las delegaciones que parti ciparon enlas discusiones informales. Una contrapropuesta informal proveniente de Argentina, Canad y Alemania se mostr partidaria de un criterio de negligencia para ambos
la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad ycontrol efectivo, en razn de no haber ejercido un control apropiado sobre esos
subordinados, cuando:
Rogall, p. 591; Schnemann, p. 48.
161 Cfr. Ibid.
162 Art. 28: Estatuto deRoma delaCorte Penal Internacional ("Responsabilidad delosjefes
y otrossuperiores"):
"Adems deotras causales deresponsabilidad penal deconformidad con el presente Estatuto por crmenes dela competencia delaCorte:
a) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de
informacin que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos
crmeneso se proponancometerlos;
el caso, en razn de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando:
1. El jefe militar oel que acte efectivamente como jefe militar ser penalmente responsable por los crmenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando ycontrol efectivo, osu autoridad ycontrol efectivo, segn sea
b) Los crmenes guardaren relacin con actividades bajo su responsabilidad y

control efectivo;y
) Hubiere sabido o, en razn de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crmenes ose proponan cometerlos; y
c) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias yrazonables asu alcance para
prevenir o reprimir sucomisiono para poner elasunto enconocimiento delasautoridades competentes a los efectos desuinvestigacin yenjuiciamiento".
preveniroreprimir sucomisin opara ponerel asunto en conocimiento de las autoridades
b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias yrazonables asu alcance para
competentes a los efectos de su investigacin yenjuiciamiento.
163 UN Doc. A/Conf.l83/C.l /Wccr/L.4/Add.l, p. 2. Vase tambinSaland, pp. 202yss.;
2. En lo que respecta alas relaciones entre superior ysubordinado distintas de las sealadas en el apartado a), el superior ser penalmente responsable por los crmenes de
Schabas, supra nota 16, p.417.
164 U.N. Doc. A/Conf.l83/C.l/L2 (1998); tambin Salano, p. 204.
T
166
Kai Ambos
167
casoslf. Las posiciones opuestas fueron finalmente conciliadas en las consultas informales dirigidas porCanad, en una frmula compromisoria, que reemplaz el criterio de negligencia para los superiores civiles por la redaccin
"deliberadamente hubiere hecho caso omiso de informacin
Tpir. Sin embargo, resulta evidente que el mens rea pueda probarse nicamente con respecto al tiempo de la comisin
de los crmenes realizados por los subordinados; por esa
que le hubiera permitidoconcluir (claramente)enlascircuns tancias del momento que los subordinados estaban cometiendo esos crmenes o seproponan cometerlos.. ."166. Despus, en una versin posterior, la redaccin fue simpli
ficada a "deliberadamente hubiera hecho caso omiso de
razn, siemprehandeser tenidas en cuenta. En estesentido, la referencia explcita es redundante. En lo que concierne al objeto del conocimiento (posible) del superior, la expresin "se proponan cometerlos" prevalece sobre la expresin
"iban a cometer". Denuevo, esta frmula, reflejala redaccin de los estatutos del Tpiy y Tpir, reemplazando la redaccin
del Pai que propuso la Cdi en los proyectos de cdigos.
informacin que indicase claramente que los subordinados

o !
I
O *
estaban cometiendo esos crmenes o se proponan come terlos"167. As, una nueva frmula fue inventada para el requerimiento del propsito doloso (mens rea) de los superiores civiles, conlocual seenfatiza la mayor diferencia entre su responsabilidad y la responsabilidad de los superiores militares168. En lo que concierne alos aspectos de permanencia del elemento subjetivo (mental element), el
Enloque respecta al actus reus delartculo 28 del Estatuto de Roma, comparado en los puntos identificados en las codi ficaciones precedentes, presenta cinco elementos objetivos:
- El perpetrador o agente del delito es un militar (de facto) o superior no-militar (civil) quetiene "fuerzas" o "subordinados"
Estatuto de Roma acepta la tradicional restriccin temporal

en "las circunstancias del momento" [art. 86, (2) del Pai],
nicamentecon respecto alossuperioresmilitaresempleando

la frase "en razn de las circunstancias del momento". Con
bajo su mando; no existe una descripcin ms precisa o delimitacindelestatusdel sujeto activo dentro de la jerarqua militar; cualquier clase de "superior y relacin de subordina cin" parece ser suficiente.
respecto a los superiores no militares, esta referencia se omite por completo, anlogamente a los Estatutos del Tpiy y
165 Propuesta de Argentina, Canad yAlemania, 17 dejunio de 1998 en la que particip el
autor.
- El "mando y control", en el caso del superior militar, o la "autoridad y control" en el casode ambos tipos de superiores, sobre los subordinados debe ser efectivo; este requerimiento
166UN Doc. A /CONF.183/C1 /WGGP/L.7(1998). La palabra "claramente"fue introducida

posteriormente en el documento detrabajo oficial.
1UN Doc- A/CONF.183/C.l/WGGP/L.7/Rev. 1(1998).
restrictivo de la responsabilidad del superior est reafirmado con respecto al superior civil, quien debe, adems, tener "responsabilidad efectiva y control" sobre las actividades que guarden relacin con los crmenes.
Bassiouni, supra nota p. 422, explica el estndar ms estricto para militares por dos
razones polticas: la necesidad de mantener un estndar ms alto de disciplina en una
- Los crmenes cometidos por los subordinados deben ser un resultado del incumplimiento del superior de ejercer control
estructura militar y lainefectividad deladisuasin.
T
Kai Ambos
168
169
adecuado sobre ellos; este elemento puede ser denominado "requerimiento causal".
- La falta del superior al no tomar las "medidas necesarias y
razonables queestnasualcance" contralos crmenescometidos; el alcance para tomarestascontramedidasobviamentesederiva
del control "efectivo".
-Las medidas seadoptan para "preveniroreprimir" la comisin de crmenes, o para que el superior ponga "el asunto en
conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de
su investigacin yenjuiciamiento"; la ltima opcin no estaba
contenida en las codificaciones precedentes.
Si estos requerimientos son cabalmente cumplidos, y el superior tena el necesario mens rea, su responsabilidad se
cional. Una disposicin general que defina el acto y/o omisinpropuestaenelproyectodeEstatuto169 fuesuprimida en Roma170. Laraznque se argument, nter alia, fue queel artculo 28solamentecreaba y creararesponsabilidad penal por omisin171. Los delegados secundaron la perspectiva francesa que rechazala responsabilidad general por omisin impropia (commission par omission) debido a una inter pretacin estricta del principiode legalidad172. Enefecto, si el deber de actuar (Garantenpflicht), el cual justifica laequiva lencia moral entre la falta para prevenir el dao y la efectiva causacin del dao, no estaba regulado por la ley, sino solamente soportado por precedentesjudicialesyreflexiones acadmicas,su compatibilidadconun estrictorequerimiento de legalidad resultaba ms que incierta173.
El artculo 28puede ser caracterizadocomo un delitopropio de omisin (edites Unterlassungsdelikt)m ya que l hace
concreta. As, el derecho penal internacional no parece
interesarse ms por las posibles sanciones disciplinarias, tal ycomo originariamente lo estableca el artculo 86, (2) del Pai En la siguiente seccin, los elementos objetivos ysubjetivos
del delito han de ser analizados conmayor detalle, comen
169 Draft Statute for the Intemational Criminal Court, supra nota 5, artculo 28.
170 U.N. Doc. A/Conf. 183/C.l/Woor/L.4/Add.l (1998). 171 Edward Wise, Model DraftStatute for the International CriminalCourt based on the PreparatoryCommittee'stexttotheDiplomaticConference, Roma, 15dejunioall7de julio de 1998, Sadat Wexler(ed.), 1998, pp. 48-50, eran partidariosde una normageneralsobre
omisin.
zando con algunas consideraciones generales.
B. Anlisis crtico e interpretacin
172 Vase Pradel, Dro/7 penal compar, 1995, pp. 233 yss. (236). La posicin francesa puede
ser explicada por la importancia histrica de la libertad individual y slo el lento reconocimiento delprincipiodesolidaridad quegradualmente penniti delitos especficos
(genuinos) de omisin, por ejemplo, artculo 223-6 (2) C.P.: "no asistencia a persona en
I. Consideraciones generales
peligro" ("non-assistance a personne enpril").
l7?Vasela discusin crtica de Fletcher, Concepts.supra nota, pp. 47-48; tambin lascrticas
de Pradel, supra nota, pp. 236-237.
La responsabilidad del superior se establece por omisin. El superioressancionadoporel incumplimientode supervisin
174 Vase para mayor informacin sobre laterminologa y las diferencias entre "echt" y
de los subordinados y por no "prevenir" o "reprimir" la
comisin de sus atrocidades. Esta clase de responsabilidad
penal -por omisin- es nica en el derecho penal interna-
"unecht": Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Slrafrechts. Allgemeiner Teil, 19%, pp. 605-608; Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 1998, pp. 299-301; tambinPradel, supra nota 3, pp. 233-234.; Krfss, "Die Krislallisation eines Allgemeinen Teil des Vlkerstrafrechts: Die Allgemeinen Prinzipiendes Strafrechts im Statut des Internationalen Strafgerichtshofs", Humanitares Vlkcrrecht 12,1999, pp.4-10(9) tomael puntode vista,segnelcualelartculo
T
170
Kai Ambos
171
responsable al superior nicamente por la ausencia de su pervisin y control propios de sus subordinados, mas no, al menos no "directamente", por los crmenes que ellos cometan. Estos crmenes son "directamente" imputados a los subordinados, mientras que el superior es simplemente responsable por la ausencia de prevencin de aqullos que
tengan efectiva ocurrencia; esto significa que el superior no es responsable por una omisin impropia o -para usar un trmino ms adecuado- por una comisin por omisin
que consiste, anivel objetivo, en el incumplimiento por parte del superior de supervisar apropiadamente a los subor
dinados. Los crmenes derivados de all, cometidos por los subordinados no son ni un elemento del tipo, ni una simple
condicin objetiva de la punibilidad del superior. Ms bien, estos delitos constituyen el punto de referencia del incum plimiento de supervisin del superior; de esta forma, existe
una relacin de causalidad especficaentreel incumplimiento
(unechtes Unterlassungsdelikt). Un clsico ejemplo de aqulla es el acto enelqueelpadre permitequesu nioseahoge; por consiguiente, elpadresera responsable de unhomicidio por
omisin. Estacaracterizacindel artculo 28seapoya tambin
de supervisin y la ocurrencia de losdelitos178. A diferencia
5 i
del caso del propietario de la empresa, el dolo (mens rea) del superior no se limita nicamente al incumplimiento de supervisar, elcual crea el riesgo oel peligro deque los subor
en el hecho de quedisposiciones estructuralmente similares, tales como el artculo 41 del Cdigo Penal Militar alemn
(WstG) y el 130 de la ley alemana de infracciones

administrativas (Owg) tambin son consideradas como
ti
dinados cometan crmenes179, sino tambin a los mismos crmenes derivados. Estoclaramentese infiere de la redaccin del artculo 28180. Enefecto, elartculo 28tiene una estructura
delitos de omisin175. Finalmente, el artculo 28 es mucho
peculiarenlaque el mens rea del superiorseextiende ms all desu propia falta desupervisin hasta los actos concretos de
.1
ms preciso que las disposiciones generalesque estructuran la norma bsicade los delitos de comisin por omisin, como
los subordinados. Esta estructura no es tenida en cuenta por
por ejemplo el artculo 13del C. P. alemn176.

Elartculo 28 del Estatuto de Roma es un delito de omisin177
quienes consideran la responsabilidad del superior como una delas modalidades decomplicidad181. Por lodems, este aspecto no est lo suficientemente reflejado en los ante
cedentesjurisprudenciales, loscuales, comohasido mostrado antes182, normalmente no hacen una distincin claraentre la
28 es un "unechtesSonderunterlassungsdelikt", es decir, un delito especial de omisin impropia o-mejorexpresado- uncrimen decomisin poromisin. Como lodemostraremos en esta contribucin, este puntode vistano es acertado.
175 Vase supra nota 124. ,7613 (1) selee: "Quien omita evitar unresultado que pertenezca altipo deuna ley penal
slo incurreenunhecho punibleconformea estaley, cuandodebe responderjurdicamente para queel resultado no se produzca, y cuando laomisin es equivalente a la realizacin
del tipo legal mediante una accin". Traduccin de Claudia Lpez DIaz (Cdigo Penal
alemn, Universidad Externado de Colombia, 1999).
278 yss.) ycontina, porotra parte, con el punto de vista expresado en esteartculo (p. 289).
178 Vase la interpretacin similar de 130 Owic supra II. 3. b) as como infra b) ce). 179 Vase supra II. 3., notas 123,136 ytexto que acompaa. De manera similar Wu/Kang, p. 289. 8 Vase supra nota 151 einfra 3. 181 Vasemsrecientementea Fenrick, 1999,nm. 2; Bantekas, p.577. Demanera contradictoria Wu/Kang, quien argumenta, por una parte, responsabilidad attulo de complicidad (pp.
177Cfr.Wu/KANG,p.289.
superior, o es responsable a ttulo de cmplice (ayudando o incitando) por, al menos
182 Vase Ambos supra nota 156, p. 20. Los antecedentes jurisprudenciales sostienen que el
T
Kai Ambos
172

173
responsabilidad penal de los cmplices yla responsabilidad penal por ei incumplimiento de supervisar. Sin embargo, la
responsabilidad simultnea puede plantearse de manera conceptual, nicamente si el objeto mental de la responsa
bilidaddel cmplice yla responsabilidad poromisin son las
mismas,estoes, los crmenescometidos por los subordinados.
Dada la estructura del delito,stenoesnormalmente elcaso:
ene'casodela responsabilidad del superiorel objetopri/iri/w/ del delito es el incumplimiento del superior de supervisar aPropiadamente y en consecuencia, su mens rea necesita extenderse aeste incumplimiento; porel contrario, en el caso de lacomplicidad, el superior se hace parte en el delito de los subordinados ydebe compartir el mens rea de los subordi
nados, es decir, debe tener mens rea acerca de su propia contribucin en relacin con el delito principal. Si ste esel
caso, entonces el superior podra ser responsable attulo de
i1
cmplice; en tales casos, la responsabilidad del superior
sera subsidiaria183.
Aaicionalmente, la peculiarestructura de la responsabilidad
gentemente sudeber desupervisin apropiada delos subor dinados quienes cometensus delitos dolosamente, enelsentido expresado por el artculo 30 del Estatuto de Roma. De esta manera, seplantea la cuestin decmo los delitos dolosos de los subordinados pueden ser imputados directamente al superior. En tales casos, debera considerarse una dismi nucin del grado de punibilidad, toda vez que la conducta del superior resulta menos lesiva que en el caso de las conductas dolosas, esto es, si el superior est enterado de la comisin dedelitos porparte delos subordinados. En efecto, sera ms lgico no considerar al superior responsable penalmente porlos crmenes dolosos de sus subordinados, peroesta solucines incompatiblecon -dehecho contradicelaletradelartculo 28. En loquerespecta a laclasificacin de la conducta del superior en semejante supuesto, elsuperior puede ser considerado un simple cmplice (partcipe) por omisin respecto delos crmenes delos subordinados, segn lo dispuesto en el artculo 25 (3) (c), ya que la complicidad exige intencin (art. 30) yaqul slo acta negligentemente. De all que, de hecho, el superior es responsable por una
del superior conduce a una contradiccin evidente entre la
mera falta negligente de supervisar. sta es ciertamente una

responsabilidad muy amplia.
conducta negligente (imprudente) del superior yla intencin (dolodirecto) de los subordinados encuantoala comisin de
losdelitos. Entalcasoestamos tratando, comocorrectamente
de intencin por negligencia"185: el superior incumple negli-
lo ha puntualizado184 Schabas con lacomisin de"uncrimen
La responsabilidad penal del superior por su inaccin se establece yse enmarca -a nivel objetivo-en elcontexto de la
punible en el caso del subordinado es la muerte injusta de... personas, mientras que en el
185 acrime ofintent by negligence". Vase tambin el ejemplodado por Howard, "el acto
caso del comandante... la omisin negligente... dereprimirel acto del subordinado" ("...the
psicolgjcamente encubriroapoyarlas tropas, opor faltaraimpedir los crmenessobre las bases de |a responsabilidad del superior. Vase un puntode vista idntico con respecto al 130 Owic supra H.3., notas 144-46que
punishable act in the case of the subordnate is the unlawful death of the... person whercas
Jân el texto.
acompaar. i i...i
in the case of the commander... the negligent omission... to restrain the act of the
subordnate...").
Schabas, supra nota 16, p. 417.
174
Kai Ambos
175
autoridad efectiva ycontrol por parte del superior: la posibi

lidad de control constituye la base legal y legtima de la
elementos de control y el requerimiento del mens rea (ele mento subjetivo).
responsabilidad del superior; ella justifica su deber de inter

vencin. En efecto, la Garantenpflicht tal ycomo qued descri ta anteriormente se puede inferir directamente del artculo
87 del Pai a los Convenios de Ginebra toda vez que all se
establece la obligacin de los comandantes de prevenir los

delitos cometidos por sus subordinados. En este sentido, se puede hablar de una obligacin decarcter legal, o positiva
de actuar, ya que la "obligacin de garante" (Garantenpflicht)

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i I
Finalmente, si se desea haceruna comparacindel concepto de responsabilidad del superior con un acto positivo, se ha de relacionaresteconcepto desdeelpunto de vistasistemtico con la responsabilidad penal por ordenar un crimen. En ambos casos la responsabilidad penal del superior est en juego: en elcasode una "orden" hay responsabilidad por un acto positivo -ordenar cometer un crimen determinado- y
est basadasobreuna normade carcter positivo codificada enun Tratado Internacional, el cual adems est reconocido
en el caso de responsabilidad del superior por su inaccin al no impedir la comisin de un crimen. En este sentido,
como derecho consuetudinario. Esta obligacin general de

!
'
actuar se complementa con varias disposiciones especficas de conducta positiva, tales como lasque estn reglamentadas bajo el Pai186. Aunque estas disposiciones estaban origi
nariamente dirigidas nicamente a los Estados Parte, ahora pueden ser consideradas como la base de reglas de respon
sabilidad relativasa la ausencia de actuacin individual, en
ordenar la comisin de crmenes y faltar al deber de impe dirlos, si bien conceptualmente distintos, parecen ser dife rentes carasde la misma moneda187. La similitud prctica de
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3
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la medida en que la doctrina de la responsabilidad del superior yla mayor parte de las infracciones establecidas por
el derecho deGinebra (incluido lgicamente elPai) han sido "individualizadas" por el Estatuto de Roma y por las leyes
lasdos formasde conducta penalestn reflejadas tambinen la jurisprudencia que hemos analizado en este artculo188. Normalmente los casos deresponsabilidad penaldelsuperior estn acompaados por rdenes dadas a efectos de realizar ciertos actos; si tales rdenes no pueden ser probadas o atribuidas al acusado, la responsabilidad del superior sirve como una especiesubsidiariade laresponsabilidad penal189. De esta manera, el secretario general afirm, en su informe
nacionales que lo han implementado. Como resultado de este trabajo, se ha establecido un marco amplio de la responsabilidad penal que puede ser limitado nicamente, como lo examinaremos posteriormente en detalle, por los
186 De Preux, nm. 3536; para ms fuentes sobre obligaciones de los comandantes, ver
sobre elestablecimiento delTpiy, queuna persona enposicin
187Cfr. Green (1989), p. 167. Vase tambin Eckhardt, pp. 4-5; W.H. Parks, "Unas cuantas
73, 75.
herramientasen la persecucin de crmenes de guerra", Military Laxv Rex'iexv 149,1995, pp.
188 Vase, por ejemplo, U.S. x>. List et ai,supra nota, p. 1.257: "los responsables por tales
crmenes por ordenarlos o autorizar su comisin,o por no tomar las medidas necesarias..."
("niose responsibie for suchcrimes byordering orauthorzing theircommission, or by a

failure to take effectivesteps...").
Bantekas, pp. 576-577. Vase para el caso de interpretaciones similares con respecto ala
responsabilidad del propietario de la empresa ( 130 Owic), supra nota 142.
189 Vase tambin Wu/Kang, p.274.
1
Kai Ambos
176

177
de autoridad superior, sera responsable encualquiera delos dos eventos: por dar una orden ilegal para cometer un cri men, opor faltar ala obligacin deimpedir la comisin deun crimen190. La Cdi distingue entre una contribucin directa e
indirecta a la comisin de un crimen191. En forma similar, una
el subordinado porejecutar esta orden. Este punto de vista, que es defendido por D'Amato y correctamente rechazada por Levie196, pasa por alto las diferentes formas de parti cipacin desarrolladas en la doctrina del derecho penal,
especialmente en el denominado "modelo diferenciado del continente europeo", el cual tambin est reconocido en el
artculo 25 del Estatuto de Roma197. Una diferenciacin de tal
resolucin reciente del Congreso de la Aidp reconoci la importancia paralela deordenar y faltar aldeber deimpedir delitos en el marco de las organizaciones delictivas192. Esta
resolucin tambin nos recuerda laimportanciade ladoctrina denominada "dominio en virtud del control de los aparatos
naturaleza con respecto a la participacin criminal hace
perfectamente posible considerar al superior como un cmplice (instigador) o autor indirecto (perpetracin por
medios)y alsubordinado comoun autor directo. El hechode
organizados de poder" (Organisationsherrschaftslehre) con respecto a la atribucin de responsabilidad penal por actos positivos dentro delaorganizacin criminal193. Sin embargo,
que la orden del superior sea ilegal y, en consecuencia, no

fuese ejecutada por el subordinado es solamente una ex
la diferencia entre ordenar e incumplir para impedir, en
pectativa normativa y no puede absolver al superior de

responsabilidad. De otra manera, un delito cometido dentro
trminos legales, estriba enelhecho deque la responsabilidad, en el primer caso, est aceptada en el derecho penal inter nacional194, mientras que la segunda an necesita desa
de laestructura de las relaciones jerrquicas-por ejemplo, el

asesinato por parte de un sicario del lder de una revuelta en
I. l T
rrollarse.
tiempos de orden- entraara impunidad para el "hombre de atrs" cuya conducta es normalmente considerada an ms lesiva que la del perpetrador directo.
2. Actus Reus
Aunque laresponsabilidad delsuperiores legal ylgicamente concomitantecon lajustificacinde"obediencia alas rdenes del superior"195, no existe una paradoja entre la responsa bilidad paralela del superior pordaruna orden ilegal yla de
a. El "Status" del Superior La jurisprudencia de Nuremberg limit la responsabilidad criminal por los actos de otros a los comandantes generales y oficiales, excluyendo al personal militar sin poder de
196 Vase bibliografa.
,90S/Res. 827 (1993), 25de mayo de 1993, impreso en p.32, Ilm 1203,1993, prr. 56.
191 In/orme Cdi 19%, supra nota 100, p.35, prr. 1. De manera similar Wu/Kang, 289: orden como directa responsabilidad del mando; tambin Bassiouni, supra nota 3, p.419. 192 Vase Resolution II. 1. supra nota 139 y texto quelaacompaa. 193 Vase Roxin. Taterschaft und Tatherrschafl, 1994, pp. 242-252; 653-654. Ya me hereferido a la importancia de esta doctrina para el derecho penal internacional en el artculo
"Individual Criminal Responsibility", supra nota 74.
194 Vase Bassiouni, supra nota 3, p.441; concurrentemente Wu/Kang, pp. 272; 289. 195 Bassiouni, supra nota 3, p. 420.
197 Vase Ambos. Article 25. Individual criminal responsibility, Commentary on the Rome
Statute oftheInternational Criminal Court, O. Triffterer (ed.), 1999, nm. 2,pp. 7yss.
T
178 Kai Ambos
179
mando198. Con respecto a la guerra de agresin, el acusado deba serun "lder" o "idelogo" ohaberpertenecido al "ni
vel poltico"199. El Tribunal Militar Internacional para el
?S
Lejano Oriente limit la responsabilidad a los miembros del gabinete200, la jurisprudencia del Tpiy requiri "una posi cin de autoridad"201 o "poder jerrquico"202. En resumen, los antecedentes jurisprudenciales internacionales notienen realmente una interpretacin unvoca delproblema referente a sielsuperior tieneque pertenecer a cierto nivel jerrquico y, siendo as, aqu nivel. Aunque lajurisprudencia dela pos guerra parece limitarla responsabilidad a los jefes o al nivel poltico, ello excluye implcitamente, y no explcitamente, a los comandantes pertenecientes aeste nivel. En Pohl et al. los
staffofficers estaban excluidos, toda vez que ellosno posean poder de mando.
En cuanto a los esfuerzos de codificacin, la Ilc claramente
slo unos pocos hombres bajo su mando"204. Esto implica que la relacin superior-subordinado exige una cadena de mando205, pero eso no significa que todas las personas que estnen lacadena sean igualmente responsables sin teneren cuenta lascircunstancias concretas y el nivel de la jerarqua que seencuentre involucrada206, sinoque solamenteclarifica elconcepto de responsabilidad delsuperior,enelsentido, de
que ste no est per se limitado a los ms altos escalones del
mando. Esta observacin se sustenta por la redaccin de las disposiciones respectivas en otrascodificaciones. Elartculo 6o delProyecto deCdigo deCrmenes de laCdi de 1996, por ejemplo, serefiere ala responsabilidad de todos los superiores (en plural) por lossubordinados que cometan un crimen207.
Anlogamente, el artculo 28, (b) del Estatuto de Roma se
si
ot
W !
15
afirm queelartculo6o del Proyectode Cdigode Crmenes
refiere a las relaciones entresuperiory subordinado; la ms importante caracterstica de esta relacin es el poder de mando del superior (control/autoridad) sobre los subor dinados, no el rango particular del superior208.
contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1996 se refiere a cualquier superior en la cadena de mando, y no solamente al superior inmediato dentro de una jerarqua determinada203. De igualforma, el artculo 87, (1) del Pai ha sido interpretado como refirindose "a todas las personas que hayan tenido responsabilidad de mando, desde los
comandantes al ms alto nivel hasta los lderes que tienen
204 -f"o refer toall those persons who liad command responsibility, from commanders at
the highest Icvel to leaderswithonly a few men under their command" . Vase DePreux, nm.3553 citadoen Official Records; vase tambin nm.3561: "Todocomandante a cualquier nivel tiene la obligacin de reaccionar" ("Every commander at every level has a duty to
react..."). De manera similar Parisch, p. 528.
205 Bantekas, pp. 580-581,584.
206 depREL,x# mn. 3554; vase tambin Rogers, Laxv on the Battlefield, 1996, p. 142; Bassiouni,
the field inquestion").
supra nota3, p.421. Demanera similar Rling, supra nota118, p. 15se muestra partidario de una"responsabilidad especial para lamateria encuestin" ("special responsibility for
200 Vase ibid., supra nota 45. 201 Vase Delalic et ai,supra nota 65 ytexto. 202 Aleksovski, supra nota 64. 203 Informe Ilc 19%, supra nota 108, p. 37, prr. 4.
198 Vase U.S. v.Pohl &Others, II. 2. b) supra nota 30 y 199 Vase supra II. 2.b)aa).
207 Vase supra II. l.b). 21,8 Cfr. Fenrick, 1999, nm. 4, p.15. De manera similar, ello seafirm en US. v. von Leeb et
ai, supra nota, p.489: "noesel rango oelstatus de unapersona, sinosupoderparamodelar o influir lapoltica desuestado, loqueesrelevante a lahora dedeterminar suculpabilidad bajo elcargo decrmenes contra lapaz" ("It isnota person's rankorstatus, buthispower toshapeor influence thepolicy ofhisstate, which is the relevant issuefordetennininghis criminality under the charge of crimes against peace").
1
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180

181
En otras palabras, el requerimiento mnimo de la responsa
bilidad demando esque elsuperior respectivo tenga mando2.
Aunqueesto resultaevidente,dado queel trmino "mando"
espartedel mismo concepto, esto nosignifica necesariamente queelmando acarree responsabilidad. Esta implicacin slo puede serconsecuencia del vnculo existente entre los dos,
tal como se afirma en el Field Manual de los EE. UU.: "el
comandante militar posee completa y total responsabilidad
Se podra argumentar que es una clara consecuencia del hecho de que una persona tenga subordinados, que almismo tiempo tenga autoridad o control sobre ellos. Sin embargo, esto noes necesariamente cierto. El argumentoesdemasiado formal: el artculo 28 -as como la jurisprudencia del Tpiy y Tpir- no hacen referencia al status formal del superior aisladamente, sino a status de fado (el que efectivamente acte como)212. As, la disposicin no hace referencia a una
situacin del "deber ser" (en el mundo ideal-normativo) sino
por todas lasactividades de su unidad"210. Porotra parte, en
el caso de los superiores no militares, el Estatuto de Roma habla de"autoridad ycontrol" yconsecuentemente elttulo
del artculo 28 no es "responsabilidad del mando" sino
ms bien a la situacin que realmente es (en el mundo real). Enconclusin,elsujetoo agente del conceptode la responsa bilidad del superior, tal y como lo entiende el artculo 28, es el superior que tiene "autoridad y control" efectivos sobre
"responsabilidad de loscomandantes y otros superiores".Si se desea usarun ttulo ms conciso que comprenda ambos
sussubordinados, independientemente desu status formal213;

el concepto de un superior debe ser observado "en trminos
tipos desuperiores, sepodra hablar de responsabilidad por la autoridad y control, ya que este criterio es utilizado para
ambos tipos de superiores; una frmula manejable que ha
de una jerarqua que acompaa el concepto de control"214. Deesta forma el status del superior est ntimamente ligado
al elemento que se analiza en la siguiente seccin. b. "Mando y control" efectivo o "Autoridad y control" El primer interrogante que suscita este aspecto es si existe
212 Cfr. Fenrick, 1999, nm. 5,18; vase tambin Wu/Kang, pp. 292-3 y Bantekas, pp. 579580.
sido usada a travs de este texto podra ser simplemente
"responsabilidad del superior". El requerimiento de mando
tambin le da una nueva calificacin a la relacin entre
superiory subordinado. La cuestin en este caso ya noes la
clase de mando que el superior debe ejercer, sino si el superior posee "autoridad ycontrol" sobre los subordinados, lo cual no excluye que el mismo superior sea un subor
dinado211.
2'3 Vase la convincente definicin de Bantekas, p. 582: "ser temido por otros yejercer el
propio poder sobre otros rinde superioridad a un individuosobre aquellos con menor podero mayortemor|...| se necesita verdadera y efectiva subordinacin como resultado del ejercicio de la propia influencia sobrelosotros" ("Being feared by othersand enforcing one'smightoverothers rendersan individualsuperiorto thosewithlesserpowerorgreater
fear... actual and effective subordination as a result of the exercise of one's influence over
209 Sobre las fuentes del mando de iure vase Batekas, pp. 578-9, quien distingue entre
210 "The military commander has complete and overall responsibility forall activities within
mando poltico, estratgico, operacional y tctico.
oersons is necessary").
his unit". 22 FM 22-100 citadode acuerdo con Howard, p. 14(elnfasis es nuestro).
211 Fenrktk, 1999, nm. 17.
2I** De Preux, nm. 3544. Rogers, supra nota 202, p.140, pretende distinguir entre elartculo 86(2) y 87(3) del Pai a esterespecto. Sin embargo, lasdosdisposiciones deben ser ledas
conjuntamente.
^
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183
verdaderamente unadiferencia entre los conceptos de"man
de delitos por parte de sus subordinados. La carencia de
do ycontrol" [prr. (a) art. 28] y"autoridad ycontrol" [prr.
control administrativo no redime o excluye el uso de todas
superiores militares, pues solamente en estos casos ambos

conceptos resultan aplicables. Como los dos conceptos con tienen el trmino "control" es claro que elcontrol est ligado al mando, o a la autoridad, o depende de stos. En este sentido, "el control" es una clase de trmino comprensivo
(b)]. Esta cuestin es nicamente relevante con respecto alos
que engloba al mando yala autoridad. Mientras el mando se
imperativa y al poder para dominar y controlar215, la

"autoridad" parece tenerun significado formal, enel sentido
refiere en un sentidocasi material auna orden, una direccin
las otras medidas que estn a su disposicin220. Estecriterio se aplica viceversa si el comandante tienecontrol administra tivo pero carece de control operacional. En este caso, se espera de l que almenosempleelosmedios administrativos disponibles o las sanciones para prevenir la comisin de crmenes. Un deber de actuar puede ser rehusado solamente si no existe un control sobre todos los aspectos. Este puede ser el caso en el que lossubordinados estn totalmente fuera del alcance del control y por esa razn no puedan obedecer lasrdenes del superior,generndose lacomisin de excesos
de permisin y/o derecho a ejercitar poderes, derecho a
amplios o aislados221. Es el caso que se presenta para un
explcitamente como poder para controlar; "autoridad", im
mandar etc.216. Ambos trminos implican control: "mando"
plcitamente como derecho amandar. As, un superior con
osussubordinados218 ytiene capacidad de expedirrdenes219.

Esto es menos claro, por ejemplo, si las funciones militares
estn divididas, es decir, si un comandante solamente ejerce
mando yautoridad, normalmente controla sus "fuerzas"217
asesor militar que no tiene control operacional ni admi nistrativo. En tal caso, slo se puede esperar del asesor el informe de la comisin de los crmenes a la autoridad que est al mando o la dimisin a su posicin222. Por otra parte, el criterio resulta aplicable frente al deber de actuar del
comandante referido al mbito territorial sobre el cual l
ejerce autoridad y control, es decir, en el casode una ocupa cin, an cuando este territorio trascienda su propia rea de
control operacional pero no control administrativo. En este caso,es deesperarque el comandante tome todas las medidas
mando (formal)223. Este punto de vista est confirmado por lareferencia ala "autoridad ycontrol" queaparece enelprr.
que estn fsicamente asu alcance para impedir la comisin
220 Parks, pp. 84-85; Bantekas, pp. 585-586. 221 Cfr. Schnemann, p.45, quien se refiere en elcontexto econmico a los excesos debidos
2*5 Dlack's Laxo Dictionary, 1990, p. 267. De manera similar Fenrick, 1995, p. 124.
216 jj p 133.
a la "emancipacin de lossubordinados". Deacuerdocon Rogali, p. 619,en estasituacin la ilicitud resultante no puedeser atribuidaal superior.
armadas, grupos ounidades bajo un mando (art. 43 Pai) as como unidades de poltcta y
paramilitares (Fenrick, 1999, p. 6). 518 cfr. Parts, p. 83.
219 Vase Bantekas, pp. 582-583.
217 El trmino "fuerzas", usado en relacin con los comandantes militares incluye fuerzas
222 Cfr. Parks, p. 86. Vase tambin De Preux, nm. 3557, quien acertadamente enfatiza que
529.
losasesores estnparaasesorar, no"parareemplazar" alcomandante, tambin Partsch,p.

p.586.
223 Parks, pp. 85-86; tambin De Preux, nm. 3555, Roc.ers, supra nota 202, p. 141; Bantekas,
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185
(a) y (b) del artculo 28224. A ello hay que aadir que el superior debe supervisar activamente ciertas zonas de
conflicto225.
menos estricto que en las militares231. Un superior civil,nor malmente, no tienepoder de sancinsobre lossubordinados en el mismo sentido en que lo tiene un superior militar; por consiguiente, como se ha afirmado por el Tpiy en el caso Aleksovski, el mismo poder de sancin no puede ser un requerimientode la responsabilidad del superior aplicable a
los civiles232.
El control (mando, autoridad) debe ser "efectivo"226. De acuerdo conFenrick, estetrmino "pretende abarcar tantoel mando de iure como el defacto y asegurar que cuando existan varias cadenas de mando, la responsabilidad est asignada a la cadena de mando en la que resida el poder de dar
rdenes..."227. Como lo muestra el artculo 28, (b) (ii), el
Una delegacin del deber de supervisin no absuelve al superior de responsabilidad233; ms bien, este deber se
convierte internamente en un deber de seleccin adecuada,
requerimiento de control efectivo es particularmente
importante con respecto a los superiores no militares228. La reiteracin de este requerimiento da la pauta de que los
de instruccin y control permanente. Esta observacin se apoya en lajurisprudenciadel Tribunal MilitarInternacional de Tokio, el cual desarroll el conceptode los deberes234 en
forma "sistemtica", en la doctrina alemana del artculo 41
proyectos deseaban limitar laresponsabilidad deuncivil en comparacin con los superiores militares anivel objetivo. No existe uncontrol efectivo, porejemplo, con respecto alas acti
establece:
del WstG y el 130 de la Ley de Infracciones Administrativas
vidades que noson propiasdel trabajode lossubordinados229.
(Ow/gJ235. En forma similar el artculo 13 (2) del Corpus juris
En este sentido, Wu/Kang argumentan que elfin de la rela cin entre el superior y el subordinado sera considerado
como una limitacin del deber de control del superior "el
cual es parte de su relacin"230. Esto parece ser aplicable alos
civiles, mas no a las relaciones entre militares, ya que estas
ltimas comprenden casi toda la conducta de los subor dinados. En general, el control en las jerarquas civiles es
La delegacin de poder y responsabilidad penal es vlida nicamente como justificacin si ella es parcial, precisa y especfica [...] y si el delegado est realmente en una posicin capaz de cumplir las funciones que se le han delegado. Dicha delegacin no excluye la responsabilidad general de segui-
231 Vase Fenrick, 1995, p. 117: "la mayora de los lderes burocrticos no disponen del
mismo tipo de autoridad sobre la vida y la muerte" ("Most bureaucratic leaders do not wield the same type of lifeand death authority").
225 Vase Eckhardt, pp. 23-234 con varios ejemplos.
224 Fenrick, 1999, nm. 8.
Vase tambin Bantekas, p. 580.
227 Fenrick, 1999, nm. 7.
232 Vase supra nota 73. 233 En particularsi la delegacin sin'enicamentealpropsitodeevadir la responsabilidad
penal, vase Bantekas, p.585. 234 Wu/Kang, pp. 293-294; vase tambin Green,1995, p.355 ysupra II. 2.b). 235 Vase II. 3., supra nota 128,141 ytexto que las acompaa.
228 Ver tambin Vetter, pp. 115 yss.
^Wu/Kang, p. 295.
229 Fenrick, 1999, nm. 19.
1
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187
miento, supervisin y seleccin del personal, y no incluye

tareas propias de la direccin del negocio tales como la orga
un acto positivo, pero para los cuales una omisin resulta
nizacin general del trabajo dentro de laempresa236.
suficiente237; el deber de intervencin del superior abarca
estos delitos de omisin. Tambin el artculo 28 se refiere en
Otro asunto es cuan lejos ha de ir, una vez establecido, el

deber de un superior. Nocabe duda de queelsuperior debe actuar para impedir los crmenes cometidos por los subor dinados a travs de actos positivos. Pero qu sucede en torno a los crmenes cometidos por omisin? Tomemos el
casode un soldado responsable de la muerte de un prisionero

i
de guerra por inanicin; o el caso de un soldado que no interviene en un delito cometido por otro soldado sin que
participe del mens rea del perpetrador, es decir, sin que exista
complicidad. Admitiendo que el problema no es de una importancia prctica significativa, toda vez que elEstatuto de Roma nocontiene una norma general relativa alaomisin,
este aspecto solamente se reconoce en losverdaderos delitos
de omisin como losestablecidos en los artculos 5oa 8o. An
as, existen algunos delitos que no necesariamente requieren
un sentido general a "crmenes de la competencia de la Corte". Uno puede tomar estos ejemplos adicionalmente, para imaginar una situacinen la cual un soldado se rehusa a ayudar a un civil o a un compaero de armas. Sera res ponsable este soldado por faltar al cumplimiento del deber general de prestar asistencia como lo reconoce el derecho penal domstico (vase por ejemplo, 323 C. P.)? Sera consecuentemente responsable el superior por no haber prevenido la falta del soldado de no prestar asistencia? Lgicamente,estos casos tendrn rara ocurrencia, dados los problemas probatorios que implica lademostracinde tales supuestos. Adems, el superior puede tener el necesario mens rea solamente con respecto a los crmenes realmente atroces y a los cometidos masivamente. No obstante, los ejemplos muestran que es necesaria una aclaracin en lo concerniente a los tipos de crmenes que caen dentro de la obligacin de intervenir por parte del superior.
236 The delegation ofpowers and criminal ability isonly valid asadefence ifitispartial,
fundions delegated tothem. Such delegation does not exelude the general responsibility ofmonitoring, supervisin and selection ofpersonnel, and does not include matters proper
precise and specific... and if the delegates are really in a position to be able to fulfil the
c. Crmenes como resultado del incumplimiento de actuar por parte del superior
to the head of business such as general organisation of work within the business". Vase Delmas Martv (ed.), supra nota 133, p. 70. Vase tambin artculo 12 (3) de la versin
head of business] delegated his powers shall only be adefence where the delegation was partial, precise, specific, and necessary for the running ofthe business, and the delegates
werereally in a position to fulfill the functionsalloted to them. Notwithstanding such a
revisada, Deu.ias-Marty/Vervaele (eds.), supra nota \h 136, p.193: "...the fact that he (the
delegation, a person may ncur ability under this article on the basis that he took organisation of the business, orin any other matter with which the head of business is
El requerimiento de que los crmenes de los subordinados sean "un resultado del incumplimiento de ejercerel control apropiado", implica una relacin causal entre el incum plimiento del superior y la comisin de crmenes por parte
insufficient care in the selection, supervisin or control of his staff, or in the general
properly concerned". Vase tambin e (3) de la propuesta de Tiedemann, supra nota 135,
p. 511-
237 porejemplo, "infligir deliberadamente grandes sufrimientos" (art. 8,prr. 2 (a) (iii)|
puede ser cometidopor no alimentara lasvctimas.
1
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188

189
causacin requerida por el artculo 41 del Wstc yel 130 de
del subordinado. sta corresponde exactamente ala clase de
con la frmula generalmente reconocida como conditio sine
la Ow/'c238. En trminos concretos, la acusacin -de acuerdo
lo imaginario"242: es empricamente imposible decir lo que hubiera ocurrido, si el superior hubiera cumplido con el deberde supervisin. En otras palabras, laexistencia de una
relacin de causalidad exacta entre el incumplimiento de
qua non o test "but for"239- debe probar que los crmenes no
hubieran sido cometidos, siel superior hubiera supervisado
apropiadamente a los subordinados. As, la frmula de la
supervisin y la comisin de los crmenes, puede slo ser probada efectivamente ex post243. Slo puede decirse con seguridad que la relacin causal necesaria no existe si el
subordinado comete excesos y no obedece ms las rdenes del superior244
conditio debe ser invertida. Mientras que, normalmente, un
acto positivo causa una consecuencia determinada, es decir,
laconsecuencia no hubiera tenido ocurrencia sinesteacto,en
el caso de la omisin el argumento va en otro sentido: el no
hubiera impedido loque efectivamenteocurri. Admitiendo
actuar "causa" la consecuencia, toda vez que el acto omitido,
que esta frmula entra en conflicto con el sentido comn, basado en consideraciones filosficas, pues es claro que la
omisin no puede desplegar ninguna "energa causal" 4,
Esto no significa, sin embargo, que la crtica tradicional a la frmula de la conditio sine qua non no sea aplicable aqu. Se puede imaginar, por ejemplo, el escenario de un territorio ocupado en el cual se han cometido crmenes, o por los subordinados impropiamente supervisados, oensudefecto, por fuerzas hostiles operando en el mismo territorio. En un
caso tal de causacin alternativa, el superior responsable
afirmara que los crmenes hubieran podido ser cometidos

de todas formas, an cuando los subordinados hubieran
debe asumirse el concepto de causacin sobre bases de carcter normativo-legal241. En efecto, la frmula invertida de la conditio, est tambin reconocida, como se mencion al
de la Owic. En cuanto al resultado, es suficiente que la falta
principio de esta seccin, en el artculo 41 del Wstc yel 130
sido supervisados apropiadamente. Esta justificacin, se aplicara solamente si los dos grupos hubiesen actuado
simultneamente en la comisin de los crmenes, ya que
de supervisin del superior incremente el riesgo de que los
subordinados cometan ciertos crmenes. Cualquier criterio
que sea ms exigente hace imposible el requerimiento de
solamente en este caso se podra hablar de una verdadera causacin alternativa245. En cualquier otrasituacin, esdecir,
causacin hipottica de eventos que estn "en el mundo de
causacin, toda vez que nosotros estamos tratando con una
siungrupolleg primero allugar delos hechos, la responsa bilidad penalsera atribuida, concordantemente, a tal grupo.
238 Vase supra II. 3., nota 124 y136 yss. ytexto que las acompaa.
^ 171
240 Cfr. ibid., p. 67.
239 Cfr. Fletcher, Concepts, supra nota 142, pp. 62-63.
241 Vaseal respecto la doctrina alemana predominante:jESCHECK/WEiGEND,swprflnota 171,
Pp. 618-619.
242 Fletcher, Concepts, supra nota 142, pp.62-63. 243 Cfr. Schnemann, p.48; Rogall, p.611; Gohlf.r, supra nota, nm. 22. 244 Vase supra nota 217 y texto quela acompaa. 245 Vase elejemplo dado porFletcher, Concepts, supra nota 142, p.63.
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Una causacin hipotticamente alternativa no tendra im pacto. El ejemplo muestra, sin embargo, que existen casos en donde la simple (invertida) frmula de la conditio podra
siguiente forma:
conducir a resultados insatisfactorios. En tales casos, las
De acuerdo con Fenrick251 el comandante debe actuar de la
- asegurarsede quelasfuerzas estnadecuadamente instruidas
teoras normativas delaimputacin246 (imputacin objetiva), o la doctrina de la causa prxima247 podranser de ayuda. d. Medidas "necesarias y razonables" a "su alcance"
en Derecho Internacional Humanitario;
- asegurarse en debida forma de que se est cumpliendo el
Derecho Internacional Humanitario en la ejecucin de las decisiones operativas;
El superior debe tomar medidas que sean "factibles" [art. 86,

(2) delPai; art. 12 delProyecto deCdigo deCrmenes contra
la Paz y la Seguridad de la Humanidad 1991], "necesarias"

[art. 87, (3) Pai; art. 6 Proyecto de Cdigo de Crmenes de 1996; art. 7, (3) Estatuto del Tpiy y art. 6, (3) del Estatuto del Tpir], o"razonables" (Estatutos delTnvyTpir). Noexiste una
diferencia sustantiva entre estas cualificaciones. Esto ha sido
- asegurarse de que un sistema efectivo de informacin sea establecido,de talforma quelestinformado de losincidentes
hayan podido ocurrir;
cuando las infracciones al Derecho Internacional Humanitario
- controlar el sistema de informacin para asegurarse de su efectividad, y
confirmado por la Ilccon respecto alas medidas248 "factibles" o "necesarias". En cualquier caso, el superior debe poseer ambas: la "competencia legal" y la "posibilidad material" para impedir o reprimir los crmenes249. Es obvio que estos dos requerimientos le posibilitan al superior plantear una
justificacin importante250.
246 Estas teoras tratan de limitar la imputacin por criterios normativos (cfr. Roxin,
- tomar las acciones correctivas cuando reciba informacin de
que las infracciones van a ocurriro han ocurrido.
En cualquier caso, ha de esperarse solamente que estas medidas estn dentro del alcance del superior [art.86,(2) Pai] y adems comprendidas dentro del mando y control por parte del superior [art. 87, (1), (3) Pai] como se estableci
Strafrecht, Allgcmeiner Teil, 3o ed., 1997, secc. 11, nm. 39-136; vase tambin Fletcher, Rethinking Criminal Laxv, 1978, pp. 495-%). Para nuestro contexto en particular vase Rogall ySchnemann, como aparece citado supra nota 143 ytexto que la acompaa.
247 Fletcher, Concepts, supra nota 142, pp. 64-67.
anteriormente. De esta manera, las medidas concretas de
penden dela posicin del superior enla cadena demando252.
Si el superior mismo es responsable de una situacin que
248 Vase supra II. 2. b), nota 110 y texto quelaacompaa. 249 Informe Cdi 1996, supra nota 108, pp. 38-39, prr. 6(el nfasis es nuestro); demanera similar Partsch, p.525. Vase tambin laposicin del TriY, supra nota 70. 250Cfr. Green, Article 12: Responsibility oftheSuperior, Commentarieson the Intemational Law Commission's 1991 Draft Code ofCrimes against thePeace andSecurity ofMankind, en: Ch. M. Bassiouni (ed.), 1993, pp. 195-1% (1%). Vase tambin Hessler, pp. 1285 y ss.:
ausencia de control fsico o autoridad legal comouna justificante.
permita su disminucin delalcance paraimpedir uncrimen,
251 Fenrick, 1999,nm. 9. 252 Fenrick, 1999, nm. 12.
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puede resultar penalmente responsable "por admitir que tal
situacin se desarrolle"253. El superior debe mostrar buena fe en el concierto de sus responsabilidades254.
El tiempo de lacomisin de los delitos es tambin importante
como lo veremos en la siguiente seccin.
e. "Impedir", "reprimir" o"ponerel asuntoen conocimiento
Siel superior tiene que "prevenir" o "reprimir" depende de las circunstancias concretas de cada caso. En general, se puede hacer la siguiente distincin257: si un crimen, todava no ha sido cometido (se proponan cometerlo) el superior est obligado a intervenir, por ejemplo, a travs de la im particin de rdenes apropiadas; si el crimen ya ha sido cometido, el superior slo puede reaccionar nicamente con medidas represivas, es decir, ordenando una investigacin y
de las autoridades competentes"
Al margen de "impedir" y"reprimir" [arts. 86, (2) y87, (3) del
empleados en las codificaciones anteriores [art. 87, (1) del
Pai], los trminos "suprimir" y "denunciar"255 han sido
castigando a los perpetradores o sometiendo el asunto a las autoridades competentes. Si los subordinados estn "co metiendo" crmenes, tal y como aparece formulado en el artculo 28 (a) (i) y (b) (i), el superior est todava en capaci
PAi].Encontraste,lafrmula "ponerelasuntoenconocimiento de las autoridades competentes" es nueva; sin embargo, esta ltima corresponde en lo esencial al antiguo requerimiento
dad de "prevenir" la continuacin de la comisin y de "reprimir" los crmenes ya cometidos.

Elartculo 28no refleja adecuadamente la diferenciaentre las medidas preventivas y represivas en su requerimiento relativo a que el superior "prevenga o reprima su comisin". Reprimir en este contexto parece implicar solamente que el superior deba detener (ms o menos) la comisin de los crmenes, pero no castigar a los perpetradores, ya que los
crmenes an no han sido cometidos258. En un sentido similar,
de "informar". La frmula viene a llenar el vaco corres
pondiente a la ausencia de obligaciones especficas para aquellos superiores que no cuentan con poder disciplinario, o con facultades para "reprimir" un crimen. Es necesario aclarar que la frmula no est limitada a los superiores que no sean militares, pues ha sido incluida, tanto en el prr. (a)
(iiXcomoenelbiii)256.
253 Vase Wu/Kang, p.296.
la Ilc tampoco distingue entre"impedir" y "reprimir", pero afirma que ambosimplicanla iniciacin de acciones penales y disciplinarias259. Sin embargo, aunque el artculo 28 -al
255 Estos trminos estn utilizados nicamente en la versin inglesa. En la traduccin
254 Fenrick,1999, nm. 14,25.
oficial Cicr el texto dice: "Las altas partes contratantes ylas partes en conflictoexigirn que
los jefes militares, en cuanto se refiere alos miembros de las fuerzas armadas que estn a sus rdenes ya las dems personas que se encuentren bajo su autoridad, impidan las
257 Vase tambin Fenrick, 1999, nm. 12-4; Bantekas, pp. 591-2. Sobre el factor temporal
vase supra II. 2 .b).
infracciones de los convenios ydel presente protocolo, yen caso necesario, las repriman y
denuncien a las autoridades competentes".
258 vase Van den Wyngaert, Commentaries, Bassiouni (ed.), 1993, p.59, con respecto al
proyecto de cdigode 1991. Encontraste, de acuerdoconPartsch,p.524, esteeselsentido de "impedir", mientras que "reprimir" se refieresolamentea medidas penales.
explcitamente, se refieren nicamente alos superiores no militares (1999, nm. 25).
256 Fenrick pasa por alto este asunto ya que los comentarios sobre esta frmula, al menos
259 Informe Cdi 1996, supra nota 108, pp. 36-37, prr. 3-4.
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ambas, tanto acciones preventivas y represivas260, ello no

debe oscurecer la lnea distintiva entre las diferentes medidas
igual que las codificaciones anteriores- requiere claramente
a. Superiores militares y no militares: conocimiento efectivo
que se requieran. En cualquier caso, sera ir demasiado lejos el imponer alos superiores la obligacin, ya sea de descubrir
o predecir la conducta de sus tropas, al menos que sea verosmil que los crmenes ocurran261.
3Mens Rea
Salvo"disposicin encontrario", la clusula general relativa

->
al mens rea (art. 30 del Estatuto de Roma) permite tener en cuenta otros criterios sobre el requerimiento subjetivo: el artculo28haceusodeestaopcin262.Comoseanotantenor-
mente, esta norma establece criterios sobre el requerimiento subjetivo diferentes para los militares yciviles que acten
De acuerdo con el prr. 3 del artculo 30 del Estatuto de Roma,por "conocimiento"se entiende "la concienciade que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en elcurso normal de losacontecimientos". En loque respecta al mtodo probatorio que se emplea para probar el cono cimiento efectivo, el Tpiy ha afirmado que el conocimiento puede ser establecidoa travsde evidencias circunstanciales (indicios) pero no puedepresumirse263. Sielconocimiento no es real,sinosimplemente posible264, laprueba de su existencia debe estar basada nicamente sobre hechos y no sobre presunciones. De otra forma, se optara por una presuncin de conocimiento delsuperiorque seraviolatoriadel principio de culpabilidad265.
como superiores, introduciendo un criterio nuevo con respecto alos ltimos. Mientras que conel requerimiento del
confiable que sea inferior aste es altamente controvertible
mens rea resulta bastante problemtico saber si el superior posea un conocimiento efectivo, cualquier otro criterio
Elconocimientorea1probado por evidenciascircunstanciales debe ser distinguido estrictamente del denominado cono cimiento constructivo. Como lo veremos posteriormente, el
conocimiento constructivo no tiene nada en comn con el
conocimientoreal,pero correspondea la medida ms inferior
ydifcil de establecer. En esta seccin intentaremos aclarar y
examinar los diferentes criterios, teniendo en cuenta las codificaciones anteriores, la jurisprudencia reciente y la
del criterio del "debi haber tenido conocimiento" (should have known).
doctrina.
263 vase supra II. 2. c), notas 71-9. Cfr. Fenrick, 1999, nm. 10; Bantekas, pp. 587-589. 264 Crticamente Green, supra nota 230, p.195. ""5 De Preux, nm. 3546, aparentementeapoya una interpretacin deesta naturaleza cuando
260 De Preux, nm. 3548.
261 Cfr. Bantekas, pp. 593-594.
262 Vase PiragobTCommentary on the Rome Statute ofthe Ice, Tr.ffterbr (ed.), 1999, art. du,
nm. 14-5.
con referencia a la jurisprudencia de crmenes de guerra afirma: "tomando en cuenta las circunstancias, el conocimiento de los delitos cometidos por los subordinados poda presumirse"("...takingintoaccount thecircumstances,aknowledgeofbreadlescommitted by subordinates could be presumed"). Vase tambin Green, The Contcm\wary Laxv of Armed Conflicl, 1993, p.271. Bantekas, en pp.590 y594 vamsaliaidentificando una"regla de derecho consuetudinario emergente" ("emerging rule of customary law") a este
respecto.
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b. Superior militar: "debi haber sabido"
como "algo sustancial" por los delegados de la conferencia

de los protocolos271. De hecho, la versin francesa no es puramente objetiva, ya que el superior slo puede extraer
conclusiones de cierta informacin si tiene un conocimiento
El criterio hubiere sabido reintroduce la frmula que fue
propuesta sin xito por el Comit Internacional de la Cruz Roja durante las negociaciones del Pai266 y que est con
tenida en los manuales operativos militares britnico y
americano2*7. Como se mencion anteriormente, este criterio puede ser rastreado en el caso Rehenes, as comoen el artculo 86, (2) del PA| ("informacin que les permita concluir") yen
previo272. En consecuencia, ambas versiones sonigualmente claras al decir que al menos la ignorancia consciente, en el sentidode ceguera deliberada (wilful blindness) noexcluye la
responsabilidad penal273. En ltimo trmino, no estamos tratando concualquiernegligencia (toute ngligcnce) sinocon una modalidad de la negligencia quedesde el punto de vista normativo, puede ser puesta en piede igualdad conelintento
el criterio de "tener razones para saber" del Tpiy yTpir.
La redaccin del Pai se presta a confusiones, pues en el idioma francs -des informations leur permettant de conclure-
abarca aparentemente slo el elemento objetivo, mientras
doloso, estoes,una negligencia tangravequeestanivel del dolo274. Sin embargo, nosedebe pasarporalto que"intento" y "negligencia" son estados mentales muy diferentes que
sloen casosexcepcionales de un dolo "dbil" ("iveak intent",
que enel idioma ingls -should have enabled him- abarca tanto el elemento objetivo, como el subjetivo. De acuerdo con los
comentarios, la versin francesa prevalecera268, ala luz del
objeto yfines del tratado269. Sin embargo, las dos versiones
dolus cventualis) y negligencia "grave" (strong, "gross", "conscious" negligence) se aproximan.

El concepto denominado conocimiento constructivo tambin
debe ser entendido como una solicitud de informacin
notienenrealmente unsignificadodiferenteenelsentidodel artculo 33, (4) de la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados, 10 cual aparece confirmado tanto por la Cdi, como por el Tpiy. Mientras que la Cdi interpret ambas versiones en forma equivalente270, el Tpiy indic en el caso
concreta y confiable que le permita al superior conocer la comisin de crmenes. Hessler afirma correctamente que el
conocimiento constructivo consiste en el deber de hacer
Delau et al. qUe la diferencia textual no fue considerada
inferencias desde los hechos conocidos efectivamente yllevar adelante una razonable investigacin de los hechos "sospe271 Decisin del 16denoviembrede 1998, Delali/Mlk:i/Deli/Lando,IT-96-21-T, prr. 392. 272 Partsch, pp. 525-526, sin embargo, toma el punto de vista de que un estndar objetivo
del texto francs difiere del ingls en que no pennite consideraciones subjetivas para determinar si el superior debera haber extrado la conclusin correcta respecto de la
informacin disponible.
J* Vase supra nota 103 Vase supra 11.3. notas 120 122 ytexto que las acompaa. Para una crtica en general. tCKHARDT, pp. 192q 268 E Preux, nm.3545- Partsch p. 525; Fenrkk, 1995, P. 119, tambin Bask. supra nota 64,
Parr.326.
'
'
270 vfr arUcul 33 (4) de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados.
270 Yilc 1988, Vo|. i '" 288-289 (Mr. ToMUSCHAT,vocero del Comit Redactor); tambin RoGm'*!* nota 202,p. 139.
273 De Preux, nm.3545-6. 274 DePreux, nm.3541.
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chosos"275 efectivamente conocidos. Sobre este fundamento,
En cuanto al criterio de "tener razones para saber" (have
Hessler formula su tercera regla, de acuerdo con la cual el superior tiene el deber deconocer los crmenes especficos y las polticas enlas que tales hechos sebasan. El conocimiento constructivo est definido con respecto alos componentes de
reasons to know), no existe una diferencia sustancial con
orden mental empleados en las reglas uno y dos, es decir,

conocimiento de los crmenes o polticas que deben ser prevenidos276. Adicionalmente, elsuperiortiene laobligacin
respecto a lafrmula delPai ("informacin queles permitiera concluir"). Sin embargo, la Ilc argument queel criterio de tener razones para saber permite unaevaluacin ms objetiva que el criterio del P.ai279. As la comisin explica la primera frmula con las palabras de la ltima, explcitamente
refirindose al comentario del artculo 86, (1) Pai:
de eliminar los riesgos significativos de futuros crmenes, a

los cuales Hessler considera como tercer componente
mental277.
Enesta situacin, un superior no tiene conocimiento efectivo de
Sinembargo, el conocimiento constructivo no corresponde a la imputacin de un conocimiento fundado en hechos pura mente objetivos278, lo cual implicara que el superior debiera
tener conocimiento de lasatrocidades dada la amplia escala
desu comisin. Un criterio de esta naturaleza es una ficcin,
ya que elconocimiento se presume an cuando noexista, o al menos no puede ser probado. En efecto, si el conocimiento no existe o no puede ser probado, el superior puede ser responsable a ttulo denegligencia alno tener conocimiento de los crmenes, es decir, porque l no "hubiere tenido
conocimiento". Slo una interpretacin de esta suerte no
la ilegalidad de una conducta existente, planeadao ejecutada por sus subordinados, sino que posee suficiente informacin pertinente de naturaleza general que le permitira concluir que steeselcaso. Un superior quesimplemente ignora lainforma cinque leindica claramente laprobabilidad de queexista una conducta criminal de parte de sus subordinados,es seriamente negligente al faltar a su obligacin de impediro eliminar tales conductas, por no realizar un razonable esfuerzo para obtener
la necesaria informacin que le permita tomar las medidas apropiadas280.
La similitud de los dos criterios seapoya en elhecho de que
la frmula "tener razones para saber" del Tpiy, est basada
entra en contradiccin con el principio de culpabilidad.

275 Hfssler, pp. 1278-1279,1298-1299. Vase tambin la definicin similar de la Comisin
sobre una propuesta deEE. UU. queserefera alconocimiento posible "a travs de informes a la persona del acusado o a
de Expertos de Naciones Unidas, supra nota 72, citado por Bassiouni, supra nota 3, p. 437;
279 Informe Cdi 19%, supra nota 108, p. 38, prr. 5. 280 El original dice: "In this situation, asuperior does not have actual knowledge of the
derecho como un aspecto indefinido (p. 1282); vase tambin sus crticas del elemento
mental en pp. 1281 y ss.
276 Hessler, pp. 1295 yss. 77 Ibid., pp. 1299 yss. En lo que correspondeaeste elemento mental, Hessier considera al
vasetambin Fenrick,1995,nm. 124.
unlawful conduct being planned or perpetrated byhissubordinates, but hehas sufficient,
rclevant information ofageneral nature that would enable him to conclude that this is thecase.
78 Vase Parks, p. 90; de manera similar Rogers, supra nota 202, p. 139.
A superior who simply ignores information which clearly indicates the likelihood of criminal conduct onthepart ofhissubordinates isseriously negligent infailing toperform hisdutytopreventorsuppresssuch conduct byfailingtomakeareasonableefforttoobtain thenecessary information thatwill enable him to take appropriate action".
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deliberada yelconocimiento efectivo sonpunibles enlamisma

medida;
travs de otros medios"281. Por consiguiente, se remita al caso Rehenes yal pAi282. Dado que la frmula del Estatuto de
Roma "hubiere tenido conocimiento" a su vez recupera la

(3) El conocimiento debe ser imputado en forma constructiva,
propuesta norteamericana, es posible decir que las dos

que no haya podido saber;
frmulas no son en esencia diferentes. Este punto de vista es compartido por otros autores283.
basadosobre laposicin delsuperior, sinoexiste unaforma de

(4) El conocimiento efectivo debe ser probado, pero puede ser
inferidoporevidenciascircunstanciales, talescomo laposicin

del acusado.
Ahora bien, siestas dosfrmulas distintas empleadas para el requerimiento del mens rea no implican, o no pretenden establecer una diferencia esencial, parece mucho ms lgico
recurrir a una interpretacin del criterio "hubiere tenido
conocimiento" a la luz del Pai-como la fuente originaria de
Mientras que las interpretaciones (1) y (2) son genuinos criteriosde negligencia o imprudencia,respectivamente, en los numerales (3) y (4) se nos presenta un conocimiento
"construido" sobre la base de hechos objetivoso evidencias
circunstanciales. Desafortunadamente, Wu/Kang no exa
la responsabilidad del superior- yaprincipios generales del derecho penal. El problema con esta aproximacin es que la frmula del PAi est lejos de ser clara. Se puede decir que la vaguedad del Protocolo ysu ambigedad son la causa de los
frecuentes problemas de interpretacin. Wu/Kang, en un muy juiciosoestudio, nos ofrecen cuatro interpretaciones del
minanmasa fondoestoscriterios, porque consideranque "la
artculo 86, (2) del Pai284:
(1) Un superior tiene una obligacin decontrol sobre los actos
de los subordinados y ser responsable por el conocimiento que un agente razonable, ensu posicin, hubiere posedo;
especificacin deunrequerimiento del elemento intencional (mens rea) unitario, unvoco, rigurosamente determinado, sera una tarea infructuosa yaqueescasi imposible discernir los lmites precisos de la responsabilidad a partir de casos, con respecto al mens rea en la prctica"285. Sin embargo, esta claudicacin por razones prcticas -sin el intento de una solucin terica menos ambigua que la que existe ahora- es
altamente inconveniente. Aunque es cierto que cada caso
(2) Elsuperior debe serculpable attulo de "cegueraconsciente"
para que el conocimiento sea asumido, porque la ignorancia
concreto "est decidido ampliamente sobre sus peculia ridades"286, ello no obsta para que se prosiga en esfuerzos
mibid.,p.230.
21 Citado de acuerdo con Crowe, pp. 229-230.

285 "Thespecification ofasingle, rigorously defined, unambiguous mens rea requirement ...would bea fruitless exercise asit isalmost impossible todiscern the precise holdings of
derivative ability cases with respect to mens rea inpractice". Ibid., p. 286.
283 vase Levie, p. iq; "reaSon to know" y "should have known" "strikingly similar". Landrum, p. 300: criterio del Pai yTpiy "quite similar".
2M Wu/Kang, pp. 284-285.
286 Ibid., p.287.
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ms profundos, aefectos de desarrollar modelos tericos que posibilitaran soluciones ms previsibles. Si se toma en
consideracin los criterios desarrollados por Wu/Kang, es
contexto. Mientras que la interpretacin (3) puede violar,

como en efecto se menciona287, el principio de culpabilidad,
posible excluir las interpretaciones (3) y (4) del presente
por confiar la responsabilidad exclusivamente a hechos objetivos ypresumirel conocimiento, apartir de estas bases, la interpretacin (4), en realidad no est tratando con el requerimiento del mens rea, sino con el problema de la admisin de la evidencia circunstancial, como elemento de prueba parademostrarelconocimientoefectivo288. En cuanto alas interpretaciones (1) y(2) estos conciernen ala formula
Ms importante que esta argumentacin formal, es la obser vacin material, segn la cual el criterio de "debi haber tenido conocimiento" corresponde a la negligencia, tal y como la entiende la teora del derecho penal general. De acuerdo con el 2.02 (2) (d) del Cdigo Penal Modelo de EE. UU. (Model Penal Code-Mrc) una persona acta negligentemente "cuandodebiera estarenterada de un riesgo sustancial e injustificable, en el que elelemento material exis
tiera oresultara, apropsito desuconducta"292. La negligencia
"debi haber tenido conocimiento", constituyen mas bien
I
.
compartidos por varios estamentos oficiales yprivados, de
una negligence que una recklessness. Estos puntos de vista son
se distingue de otras modalidades del mens rea (propsito, conocimiento, o recklessness) en que ella no involucra un estado de consciencia. Una persona acta negligentemente cuando crea un riesgo del cual no est enterada, pero debera estarlo293. La persona es responsable si la ausencia de percepcin del riesgo "implica una gran desviacin de los criterios de cuidado que una persona razonablemente
acuerdo con los cuales, la doctrina de la responsabilidad del
observara en la situacin del actor" [2.02 (2) (d) M pe]. As,
>3
I!
i r
superiorgenera responsabilidad pornegligenciacriminal Este particular ya fue discutido con respecto al Pai, dejando en claro que la frmula del Pai fue escrita pensando en la
existe una clara y delimitada distincin entre negligence y recklessness en trminosde laconciencia del actorcon respecto
al riesgo involucrado294: unautorqueprocede con negligence
dlas Naciones Unidas, relativo al establecimiento del Tpiy, se seala el criterio de "tener razones para saber" como
negligence. Adems, en el informe del Secretario General
falla al percibirel riesgo, es decir, no es conciente de l; un autor que procede con recklessness desatiende "conscien temente" el riesgo [ 2.02 (2) (c) Mpc], es decir, lo percibe,
"responsabilidad imputada onegligencia criminal .
peroan asloignora295. De estaforma, recklessness y negligence pueden ser equiparadas a los conceptos alemanes de negli-
287 Supra ola 272 ytexto quo la acompaa.
292 "vvhen he should beaware ofa substantial and unjustifiable risk that the material
element exists or will result from its conduct". American Laxv Institute, 1985, Vol.1,p. 226.
la acompaa);Schabas, supra nota 16, p. 417: habthty tor negngence
293 Ibid., p.240. 294 "Involves agross deviation from the standard ofcare that a reasonable person would
observe in the actor s situation". Ibid., p. 242.
Sovase supra nota 267 ytexto que la acompaa; tambin De Preux, nm. 3541.
291 Supra nota 187, prr. 56.
295 Cfr. Fleicher, Concqits, supra nota 142, p.115.
1
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gencia consciente y negligencia inconsciente (bewufite y unbavufiteFahrlassigkeit)2^.Smembavgo,esta diferencia entre irnprudenciacorisci^teynegligencia/riconscenreesignorada

individual"303.
afirmarse que el vago criterio302 de "hombre razonable", es
posible complementarlo con determinados criterios subje tivos, esdecir, ste puede ser"individualizado paraalcanzar un criterio justo de juzgamiento del comportamiento
El comn denominador de todos estos intentos de definir un
cuando se emplean nociones contradictorias, tales como, wilful, wanton oan conscious negligence2"7. Esta ignorancia cuenta bastante en la confusin existente con respectoi elemento subjetivo que envuelve la responsabilidad del superior'8. Debera quedar claro que el criterio de debi
criterio menos exigente queelrequerimiento deconocimiento

electivo, se basa sobre el hecho de que el superior debe
poseer informacin que le permita concluir que los subor

dinados estn cometiendo crmenes304. Concordantemente,
haber tenido conocimiento" debe ser entendido como negligence y que ella, por consiguiente, no requiere ni consciencia299, ni considera suficiente la imputacin de conocimiento sobre la base de hechos puramente objetivos.
el Tpiy se refiere a informacin de tal naturaleza que pondra
al superior en conocimiento de los riesgos de tales delitos e

indicara la necesidad de llevar adelante una investigacin
La crtica general ala negligencia como una forma del mens
rea^noha impedidosu reconocimientouniversal301. Aunque un anlisis ms profundo no es posible en este lugar, puede
para determinarsi los crmenes han sidocometidos315. Fenrick

observa que el criterio "debi haber tenido conocimiento" resulta satisfactorio si el superior "no obtiene o desatiende injustamente informacin de carcter general dentro de su acceso razonable, queindica la probabilidad deunaconducta criminal presente oen perspectiva deejecucin por parte de
los subordinados..."306. Crowe distingue entre "informes
296 vase Fletcher, Concepts, supra nota 142, p. 115, quien subraya sin *"*^ derechoinglsutili^ p rreferiLacasosdeenormenegligencia.Vase"f^^^^JSS^! ** quien distingue entre insouciance ynegligence mcluyendo en la pr.mera recklessness y
hechos parael comandante" y "amplios informes deprensa

302 Crtico eneste contexto Parks, p.90; Hessler, p. 1285. Para un criterio diferente delo
razonable en caso de militares acusados, vase Grefn, 1989, p. 169.
en la ltima negligencia consciente e inconsciente.
"wanon^^
rstXtantamounttothepossessionofthenecessarymensreatosobecomesuchanact.ve
303 Fletcher, Conctpts, supra nota 42, p. 119; vase tambin el criterio subjetivo con respecto ala responsabilidad del mando propuesto por Parks, pp. 90 yss.; vase tambin Bassiouni,
supra nota 3, p. 423.
Lhareo esto slo es real si el conocimiento constructivo se entiende como construccin
p142, este criterio a.bre el conocimiento efectivo yel conoam.ento *^*^
304 vase por ejemplo, Landrum, p. 301: "had reason to know" parece significar "had the
information from which toconclude"; Levie, p. 12: informacin acerca de violaciones a las
leyes delaguerra disponibles para un comandante; tambin Fenrick, 1999, nm. 11.
305 vasesupra II. 2. c), nota 74 y texto quelaacompaa. 306 "Failsto obtainorwantonlydisregardsinfonnationof ageneral naturewithin hisorher reasonableaccessindicating the likeliluxxiofactualorprospectivecriminal conduct onthe
142 pp. 117 yss.; Pradel, supra nota 169, pp. 263 yss.
301 retcher, Concepts, supra nota, p. 142; Pradel, supra nota 169, p. 261.
part ofsubordinates...", Fenrick, 1999, nm. 11.
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207
que den cuenta de las atrocidades"307. Sin embargo, esta

distincinnoes relevante,ya que la oportunidad de enterar se de las atrocidades depende de la calidad de la informa cin,no de la fuente. Una investigacin a fondo de la prensa, puede efectivamente hacer que el superior se entere de las irregularidades y lo obligue adicionalmente a ordenar la investigacin. Ensentido similar, el argumento que expone Rogers, segn el cual "el hecho de que los informes estn dirigidos alcomandante nosignifica quel losobserveo,an ms, que est enterado de su existencia"308 no libra nece sariamente al superior de responsabilidad, pues l es el responsable de mantener un efectivo sistemade informacin dentro de su comando309. A ello hay que aadir, que si el superior posee suficiente informacin, pero no la analiza adecuadamente y en consecuencia llega a una conclusin errnea, l es responsable por la reprochable ausencia de un
anlisis serio de la informacin. Ahora bien, una situacin
del Estatuto de Roma. Consecuentemente, debe ser excep tuado de responsabilidad penal.Alaluz delestndar "debera haber conocido",sin embargo, el superior ser penalmente
responsable ya que, dada la informacin disponible, debi haber conocido. Siincurri en un error de derecho (mistake of law), malinterpretando sus obligaciones legales, el superior ser penalmente responsable, ya que el derecho penal
internacional ha optado por la doctrina del error juris de
acuerdo con la cual, un error de derecho no afecta la
responsabilidad penal, excepto si ella niega el elemento subjetivo310.
c. Superiores no militares que deliberadamente hubieren hecho caso omiso de informacin que claramente indicase
menos clara es qu consecuencias legales se desprenden de

una evaluacin errnea de la informacin existente. Tomemos
el caso de un superior que ha analizado la informacinseria mente, peroserepresenta unaconclusinerrneaconrespecto a la inminente comisin de crmenes por parte de los subordinados. En este caso se debe determinar, primero, las bases del error del superior. Si l ha cometido un error de hecho -aunque es un supuesto improbable si existe
informacin suficiente (factual)-l actuara, o ms bien no actuara (omitira) sin mens rea en el sentido del artculo 30
Estenuevoestndarrepiteesencialmenteelcriterioconocido de ivilfully blind procedente del Common Laxo y de los juicios por crmenesdeguerra311. El estndarwilful blindness presenta una excepcin frente al requerimiento de conocimiento efectivo en que ste se considera satisfactorio-con respecto a laexistencia de un hecho en particular- "si una personaest
enterada de una alta probabilidad de su existencia, a menos que
esta persona verdaderamente crea que no existe" (2.07 Mpc)312. El conocimiento no se presume, an cuando lo que
310 vase artculo 32 Estatuto deRoma, supra nota 159; vase tambin mi punto devista
crtico en supra nota 156.
311 Vase porejemplo, R. v. Finta (1990), Ilr98 (1994) 520 (Ontario, Canad), p.595. Vase
307 Crowe, p. 226. 308 Rogers, p.139. 309 Vase supra (d), nota 246 ytexto que la acompaa.
tambin Eckhardt,en relacin conlos comandantes militares, p. 14: "no hay lugar... para una aproximacinalproblema comoladelavestnizqueescondelacabezaenla tierra"("no room... for a 'stickyourheadin thesand'approach"); tambin Vetter, p. 124.
312 "If a person is airare ofahigh probability of its existence, unless he actually believes that

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seinvolucreseaelresultadodela conducta delacusado .0

delitos,
- que la informacin indique claramente el riesgo significativo de que lossubordinados estaban cometiendo o iban a cometer
wilful blindness y, consecuentemente, el nuevo criterio del artculo 28 (a) (i), se sitan entre el conocimiento y la redosnos. La disposicin establece claramente un umbral
informacin.
ms alto que el criterio negligente de "debi haber tenido
- que la informacin estaba disponible para el superior y,
- que el superior, en tanto conocedor de la existencia de una

informacin de tal naturaleza, declinara remitirse a tal
conocimiento" para los superiores militares. En virtud de lo. imam preparatorio ydel hecho de que el conocimiento efectivo va est comprendido por el primer requerimiento
D.Conclusin
del mens rea, se establece un criterio de recklessness mas que
un criterio de conocimiento. Esto tambin se infiere de la
formulacin similar del 2.02 (2) (C) Mpc el cual define
recklessness como "consciente" desatencin de uri nesga bi
El artculo 28 establece una responsabilidad amplia del
segundocriteriodesarrollado por Wu/Kang tambin desde
superior militar ycivil que puede ciertamente basarse sobre

el derecho internacional consuetudinario, pero que, sin
perjuicio deello, genera serias preocupaciones. Debe haber

una clara distincin entre responsabilidad del superior por actos de sus subordinados respecto de los cuales estaba al
este punto de vista es constitutivo de imprudencia . Comoresultado,sermuchomsdifcilperseguirpenalmente asuperiores no-militares que asuperiores militares por a auSenciadesupervisin3'^DeacuerdoconFENWCK,el.nd.c.o
usado para probar el conocimiento efectivo317 tambin se
puede tener en cuenta para los casos de superior.* no
militares; pero en ambos casos es necesario establecer .
tanto y por aquellos actos que le eran desconocidos. En el ltimo supuesto -dejando delado la sutil diferencia entre el estndar de mens rea para el superior militar y para el no militar- la aplicacin literal del Estatuto de Roma acarrear responsabilidad por negligencia respecto deactos intencionales
(dolosos), una construccin que no slo es lgicamente
tdoes notexist". Vase tambin AmericanU.institute, sufra nota 286, p. 248; LaFavs/
., ... -uienobserva
tmm,,
Scott,Criminal Uw1,1986. PP- 307-308.
313 American Law Institute,supra nota286,p. 248.
3 Cfr. Fenrck, 1999. nm. 21. Vase tambin Schabas, supra nota 16, p419, quien el nueve.criterio como establecimiento de un "hall knowledge requ.remen. .
315 Vase supra nota 278 ytexto que laacompaa.
316 Ver la critica reciente desarro lada por Vettbi, pp- 94,96,lu, ico, "'4
cTePetlternacional(perover tambinsu^2)%
oosn'm de que el estndarcivil de mcnVrca del Estatuto de Roma reduce etacde a
. ,
imposible sino que, de mayor importancia, es difcilmente compatible con el principio de culpabilidad. De lege lata la nica salida deeste impasse lgico consiste en la creacin de un delito separado de"falta desupervisin debida" que por cierto merece un castigo ms benigno que la omisin
segn su punto de vata, por pnpta, *g^J*2uvo estndar<,W.. IMTFE nopodra serconsiderado responsable conapoyo aera ... >
7 Vase supra 11.2. c). notas 74-9 y(a), nota 258 ytexto que las acompaan. s&
2A2T, preferencias alos casos Roechlinc, Akayesu yM.losev, en pp. 128 yss.).
3,8 Fenrick,1999, nm. 21.
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intencional del superior de evitar que sus subordinados cometan delitos internacionales. En todo caso, el trabajo
Eckhardt, William G. "Command criminal responsibility: a plea for a workablestandard", Military law Review 97(1982), pp. 134.
futuro de la jurisprudencia internacional no es el de extender la responsabilidad del superior an ms, convirtindola en
una forma de responsabilidad objetiva, sino el desarrollar
criterios que limiten la muy amplia responsabilidad
establecida por el artculo 28 del Estatuto de Roma.

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Kai Ambos

Profesor Doctor. Referente cientfico del Instituto Max-Planck

de Derecho penal extranjero e internacional; asistente cientfico

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Gnther Jakobs, trad. de Manuel Cancio Meli, 1994,132 pp.

Los orgenes delateora dela adecuacin social

Manuel Cancio Meli, 1994,72 pp. Intetvencin delictim eimputacin objetiva

Heiko H. Lesh, trad. de Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles, 1995,116 pp.

del delito desde la perspectiva alemana

Hans Joachim Hirsh, trad. Manuel Cancio Meli, 1996,54 pp.

Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual

Bernd Schnemann, trad. Manuel Cancio Meli, 1996,64 pp.

Subjethusmo e imputacin objetiw en derecho penal Marcelo A. Sancinetti, 1996,192 pp.

Derecho penal de la culpabilidad yconducta peligrosa

Urs Kindhuser, trad. de Claudia Lpez Daz, 1996,142 pp.

Winfried Hassemer, trad. de Patricia S. Ziffer, 1997,120 pp.

trad. de Manuel Cancio Meli yMarcelo A. Sancinetti, 1998,190 pp.

Hans-Joachim Rudolphi, trad. de Claudia Lpez Daz, 1998, 70 pp.

17. La funcin de la pena

23 SSP^P-- ^ . Existe un* >*M*i r^so"

con/o Me gicw/ dri /po en derecho penal?

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I. Introduccin II. Principios generales en sentido estricto

III. Restonsabilidad penal individual (arts. 25,28,30)

A. Elementos objetivos de la responsabilidad penalindividual

1. Reglas bsicas de la responsabilidad penal individual

b. Otras formas de participacin B. Extensiones de la imputacin

penal (arts. 26,27,29,31-33) A. Defensas procesales

B. Causas generales de exclusin de responsabilidad C. Causas dejustificacin y exoneracin

Temas del derecho penal internacional

RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL EN EL DERECHO PENAL SUPRANACIONAL. UN ANLISIS JURISPRUDENCIAL

LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR EN EL DERECHO

I. Introduccin 117 II. La responsabilidad del superior en el derecho consuetudinario 119

U. Losjuicios de Nuremberg, Tokioy Unwcc

A. Elementos objetivos de la responsabilidad individual

1. Conexin casual? 2. Participacin/Complicidad 3. Expansin de la imputacin a. Responsabilidad por mando

2. Otra jurisprudencia posterior ala segunda guerra mundial

c. Pertenencia a unaorganizacin criminal

B. Elementos subjetivos de la responsabilidad individual

d. Otros procesos porcrmenes de guerra

3. L jurisprudencia delos tribunales ad hoc

B. Intentos de codificacin J. Protocolo Adicional l a los Conveniosde Ginebra 2. Otros

143 143 147

A. Elementos objetivos y subjetivos del crimencontra

C. Aspectos del derechocomparado

B. Otros elementos subjetivos de responsabilidad (actus reus)

2. Aspectos relacionados con elderecho penal econmico

C. Elementos subjetivos de responsabilidad (mens rea)

A. Descriciones de la norma y comparacin con las

B. Anlisis crtico e interpretacin

23 SSP^P-- ^ . Existe un* >Mi r^so"