FISCALIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SECCION SOCIAL

ADMINISTRACION

DE JUSTICIA C/ Fortuny, 4

28071 - MADRID

RECURSO: CASACION 0000042 /2008 AUDIENCIA NACIONAL. SALA DE LO SOCIAL

RECURRENTE: CC.OO Y otros RECURRIDO: APROSER y otros

OBJETO: CONFLICTO COLECTIVO.

A LA SALA CUARTA DEL TRIBUNAL SUPREMO

El Fiscal, en el traslado conferido en el recurso de Casaci6n interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sala de 10 Social de la Audiencia Nacional de fecha 21 de enero de 2008, DICE:

Que considera que el mismo debe ser considerado parcialmente PROCEDENTE, en base a las alegaciones que seguidamente se formulan.

ANTECEDENTES:

PRIMERO.- Con fecha 7 de junio de 2007, se p r e ae n t.o , ante la Sala de 10 Social de 1a Audiencia Nacional

demanda por APROSER contra FES-UGTi FTSP- USO; eIG; SINDICATO AA.DO-CCOO; FES; AMPES y ACAES sobre conflicto

colectivo

ADMINISTRACION DE JUSTICIA

SEGUNDO.- En dicha demanda,

la actora APROSER,

solicitaba de la Sal a que de acuerdo con 10 dispuesto en el art. 35-2 del ET, el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquello conceptos que vienen a compensar un modo especifico de realizar el trabaj 0 0 su pr e s t ac i cn en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate. El contenido del suplico fue matizado ante la Sala en el acto celebrado el dia 17 de octubre de 2007 para

celebrar los actos de conciliaci6n y, en su caso juicio, senalados para este dia y en el que se acord6 la

suspensi6n del mismo, con la siguiente adici6n: "Sin perj uicio de abono t arno.i en en el trabaj 0 en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias."

Segun consta en el acta de dicha sesi6n. La anterior matizaci6n fue expresamente confirrnada en el acto del juicio por 1a parte demandante.

TERCERO.- Los demandados se opusieron a la demanda al considerar que e1 valor de la hora extraordinaria es el que corresponderia a 1a hora ordinaria como minima, en el que se inc1uirian no s610 el salario base sino tambien todos aquellos complementos sa1aria1es que deben integrarse en la estructura salaria1. Considera que esta es la interpretaci6n j urisprudencial del art. 35-2 del ET mantenida por el TS en la sentencia de 21-02-07 en

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ADM1N1STRAC10N DE JUSTICIA

sus

fundamentos

en

de derecho

segundo y tercero,

relacion

el

de

del

5

derogado

art.

Decreto

con

Ordenacion del Salario y con el art. 66 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

En til time 1 ugar se refiere a la r e qu l ac i.on de la jornada realizada por la norma pactada en 1a que se fija un maximo anual y mensual pero no establece un tope en su computo diario, matiz trascendente dado que los vigilantes de seguridad privada realizan diferentes turnos y distintos servicios y no todos ellos devengan los mismos complementos. El carecer de j ornada diaria maxima dificulta la identificacion de la ordinaria y la extraordinaria y por ello, su acredi t.a c i.on y la de los complementos devengados durante su realizaci6n.

De igual modo,

y previamente por su parte se

plantearon las siguientes excepciones:

cosa juzgada

material, falta de jurisdiccion, falta de acci6n, falta de li tisconsorcio pasi vo necesario y defecto formal en el modo de proponer la demanda.

CUARTO. - Funda la Sala su razonamiento en que "e1 nue1eo central del problema es determinar para este sector cua1 es e1 valor del sa1ario unitario total, euyo importe anua1 dividido entre el total de horas de tra.bajo anua1es pactadas 0 estab1ecidas nos de e1 valor de la hora ordinaria. La jurisprudencia del TS ha reconocido la existencia de sectores peculiares que por sus caracteristicas exigian una ap1icaci6n flexible de

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ADMINISTRACION como DE JUST1C1A

10 estab1ecido en e1 art. 35-1 del ET EDL1995/13475,

trabajo

el

el

e1 mar 0

del

transporte

en

discrecional (STS de 28 de noviembre de 2004 y de 18 de marzo de 2003, entre otras), 0 1a doctrina expresada en 1a de 25 de febrero de 1995. En ella se dice, con apoyo a su vez en varios fallos precedentes, que «es licita y

v e l i de

disposicion

clausula

la

de

un

convenio

o

colectivo en la que se fija el valor de las horas extraordinarias en cuantia inferior a la que resultaria

interpretacion

de

exces i vamen te

r~gurosa

del

una

articulo 35.1 ET », pues tal c Le ueu l e «encuentra apoyo en 10 que estab1ece e1 art. 37.1 de la Consti t.uc i on Espanola y los articu10s 82 y siguientes del citado

Estatuto

r

dado que 1a libertad negocia1 que a las

que intervienen

sociales

en

la neqoc i e c i on

partes

co1ecti va

reconocen

estos preceptos permite pactar

tnodu Lo s para e1 ce l cu Lo de las horas extraordinarias e incluso cuantias alzadas que resul ten inferiores a las que derivan de la interpretacion mencionada, pues esa 1ibertad negocial que consagra e1 articulo 37.1 de 1a Constitucion legitima que las partes socia1es, a 1a hora de pactar las condiciones e coriom i.ce s , repercutan las

subidas

sa1ariales

convenidas

en

la

negociacion

elementos de la estructura salarial, aunque el10 suponga que 1a retribucion de las horas extraordinarias no alcance aquella cuantia».

Por e110 consideramos que en atencion a las diversas caracteristicas de las funciones inc1uidas en el sector

debemos estimar 1a demanda en

10 referente a 1a

composici6n de la estructura del salario de la hora

ADMINISTRACION 0 rdi n a ria, DE JUSTICIA

excluyendo

aquellos

complemen tos

que

se

refieran a la compensaci6n de un modo especifico de desarrollar el trabajo, que se abonaran cuando ese modo o esas circunstancias efectivamente se den. Si debe incluirse el plus de residencia en Ceuta y Melilla porque la Sala en tiende debe ser considerado, en todo caso, entre los personales, mientras se resida en esas ci udades, ya que acompaiiara siempre a la realizaci6n del

trabajo,

ordinario

extraordinario.

Queda

o

por

determinar que horas son extraordinarias y habida cuenta de que no existe tope diario s~no mensual, seran extraordinarias todas aquellas que superen la jornada maxima mensual y por ello debera concretarse en la orden

condiciones

de

trabajo

de

la prestaci6n

las

que

generarian el derecho al percibo del complemento del

puesto de trabajo

(extraordinaria diurna, nocturnal

festivo con armas, radioscopias, etc ... ). Con ello se cumplira el mandato del Tribunal Supremo de que el valor de la extraordinar ia sea al menos igual al de la hora ordinaria, y se unificara e1 valor de referencia de todas las horas extraordinarias a las que se eiie d i x e r: los comp1ementos de puesto de trabajo que efectivamente

concurran en su realizaci6n".

QUINTO.- De este modo, la Sala resolvi6 en sentencia

cuyo fallo es del siguiente tenor:

"En 1a demanda

interpuesta

contra

UNION

APROSER

GENERAL

DE

por

UGT) r

(FES

UNION

TRABAJADORES,

SINDICAL

OBRERA

(F. T. S. P. USO) r CONFEDERACION INTERSINDICAL GALLEGA, El

5

ADMINISTRAClON DE JUSTlCIA

Sindicato AA.DD.-CC.OO., FEDERACION EMPRESARIAL ESPANOLA DE SEGURIDAD (FES) , ASOCIACION DE LA MEDIANA Y PEQUENA EMPRESA (AMPES), ASSOCIACIO CATALANA D EMPRESES DE SEGURETAT (ACAES), SINDICATO ALTERNATIVA SIND ICAL Y

SINDICATO VIGILANCIA

SINDICAT I SERVEIS

INDEPENDENT DE CATALUNYA.

PROFESSIONAL DE

sobre conf1icto

co1ectivo 1a Sala ha resue1to: Primero.- Desestimamos 1a

excepci6n excepci6n

de cosa j uzgada

de fa1ta de

Segundo.-Desestimamos 1a

jurisdiccion

Tercero.-

Desestimamos 1a excepci6n de fa1 ta de acci6n Cuarto.Desestimamo3 1a excepci6n de litis consorcio pasivo Quinto.- Estimamos 1a demanda y dec1aramos que e1 valor de la hora ordinaria de trabajo para ca1cu1ar el de cada hora extraordinaria esta compuesto por e1 sa1ario base, comp1ementos persona1es, de vencimiento superior a1 mes, e1 de residencia en Ceuta y Me1il1a en 3U caso, a los que debera adicionarse el comp1emento de puesto de trabaj 0 que efecti vamen te se de".

Contra dicha sentencia, recurren en casaci6n las

representaciones de l)UNION GENERAL DE TRABAJADORES,

(FES UGT) r 2)UNION S IND I CAL OBRERA (F.T.S.P.USO), 3)CONFEDERACION INTERSINDICAL GALLEGA, 4)E1 Sindicato AA.DD. -CC. 00.), 5) SINDICATO ALTERNATIVA SINDICAL Y SINDICATO SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE

VIGILANCIA I SERVEIS DE CA TAL UNYA,

articulando su

recurso en los siguientes:

6

ADMlNlSTRACION DE JUSTICiA

MOTIVOS DEL RECURSO.

Los recurrentes articu1an su posicion procesal con

indican,

expresando

los

argumentos

esta

que

se

Representacion seguidamente:

Publica

criterio

el

informante

Primero.- UNION GENERAL DE TRABAJADORES, (FES UGT):

1 0) Po r vu 1 n era r e 1 art i c u 1 0 22 4 . a ) del a L. E . C i v . , en base a 10 que autoriza el articulo 205 e) de la LPL, a1 entender 1a existencia de cosa juzgada material. Sin embargo, los razonamientos de la sentencia, en cuanto que la interpretacion del fa110 de la sentencia a que se refiere (STS 7.2.2007 REC 33/2006) ha dado lugar a

pronunciamientos

contradictorios

las

demandas

en

individuales que no han side suspendidas en espera de la .r e s o Luc i.on de la presente 1i tis, cuya misma existencia es prueba de las posibles interpretaciones del fallo.

"En consecuencia / 1a excepci6n debe ser desestimada ya

que 1a interpretaci6n del fa1lo de 1a sentencia ha dado 1ugar a pronunciamientos contradictorios en las demandas individuales que no han side suspendidas en espera de la reso1uci6n de la presente litis, cuya misma existencia es prueba de las posibles interpretaciones del falla. En consecuencia, 1a excepci6n debe ser desestimada". Lo que excluye la admision de la excepcion, tal y como hace la Sala, sin perjuicio de la va l o r a c i.on de la doctrina que

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dicha sentencia contiene a los efectos de la presente
ADMINISTRACION litis.
DE JUSTICIA
20) Con fundamento en el anterior precepto de la
LPL, por vulnerar e1 art. 35.1 del E.T. Este moti vo, si debe ser acogido, segun entiende esta Representacion Publica, toda vez que, como expresa acertadamente e I recurrente, de aplicarse la doctrina

que

siente

la

sentencia

de

1a Audiencia Nacional

recurrida, si la inclusi6n de los complemento de puesto de trabaj 0 s610 se han de abonar cuando se den las circunstancias que concretamente condicionan su devengo, e1 trabajador tendria muchas dificu1tades para poder acreditar su concurrencia quedando en manos de la

empresa,

de parte interesada-, su determinacion, y

esto si estaria en contra de 1a doctrina de 1a St. de es

Sala antes citada, (ST5 7.2.2007 REC 33/2006), sabre la

integridad de 1a retribuci6n en horas extraordinarias que en su fundamento juridico tercero dice que "en definitiva, y como acontecio en su regulacion historica, la retribucion de las horas extraordinarias nunca perdi6

el

cordon

umbilical

que

le

unia

con

el

salario

ordinario, y no a un solo componente del mismo, como es e1 salario base y de aqui que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional 1itigiosa contenida en e1

articulo 42 del

Convenio,

con 10 dispuesto en el

Estatuto de los Trabajadores no existe y ella por una

sencilla razon:

~a hora ordinaria no se satisface

unicamente con el sa~ario base, sino tambien con todos

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ADMlN1STRAClON DEJUST1CIA

los complementos salariales que integran el salario ordinario.

Como se ha dicho recientemente par esta Sala del Tribunal Supremo (por todas STS de 12 de enero de 2005, Rec. 984/2004) "Es t:e imperatividad formal resu1ta avalada por las interpretaciones de ce re ct.e r 16gico y

fina1ista

del precepto:

desde

el primero

de los

criterios hermeneuticos es clara 1a irrazonabilidad de

retribuir e1 trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente a1 mlsmo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde e1 segundo, 1a finalidad de 1a regu1aci6n de las horas

extraordinarias, tanto sobre su riume x o como sabre su

remuneraci6n,

esta

inspirada

criteria

de

en

un

limitaci6n de las mismas, para evitar los inconvenientes o daiios que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social. II.

Debe concluirse, pues, que el articulo 35.1 ET sobre e1 valor de las horas extraordinarias constituye una norma ~egal de Derecho imperativo relativo, donde 1a voluntad negociadora colectiva 0 individual, subsidiaria esta de aquella, cumple respecto de dicha norma una funcion de complementariedad por expresa remisi6n de 1a misma y con el limite que establece, que es un minimo de Derecho necesario no susceptible de vulneracion en caso alguno, tal como dice expresamente el articulo 35.1, de cuya ap1icacion se trata, y resulta conforme a los articulo 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los

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Trabajadores. En este m i stao sentido se han pronunciado ADMINISTRAClO~ las STSS de 28 de noviembre de 2004, 15 de diciembre de DE JUSTJCIA

2003 y de 21 y 22 de diciembre de 2004, ademas de la de

18 de marzo de 2003 que furS anteriormente citada, entre

otras, cuya doctrina se puede reducir asi: desprende claramente de su tenor li teral caso"), la norma legal del art. 35.1 del

"1) Como se

(Hen n i nqiir:

ET sobre el

precio minimo de 1a hora extraordinaria es una norma de derecho necesario abso1uto, siendo por tanto

indisponib1es

tieqoc i e c i on

co1ecti va,

1a

los

para

derechos que confiere: 2) "Le garantia que respecto de 1a negociacion co1ectiva atribuye a trabajadores y empresarios e1 art. 37.1 de 1a Constituci6n Espanola, no impide en modo alguno que e1 1egislador coloque a los convenios en un plano jerarquicamente inferior al de las disposiciones legales y reg1amentarias (art. 3.1.b) del ET), Y exija t.emb i en (art. 85.1) que 10 que en tales convenios se pacte 10 sea dentro del respecto a las 1eyes.

Siguiendo la misma direccion -y aunque se trata de una cues t.i on diferente pero re1a ti va t.emb i et: a 1a ep l i ce c i on del articulo 35.1 ET sobre e1 valor de las horas extraordinarias en la Compe ii i e Trasmedi t.e r re nee y su no compensacion con 10 pagado por el plus de complemento de actividad- se han pronunciado las sentencias de esta Sa1a de 27 de enero de 2007 (Rec. 4138/2005) que cita las anteriores de 30 de mayo de 2005 (Rec. 2074/2004), 4 de julio de 2005 (Rec. 2884/04) y 2

de diciembre de 2005 (Rec. 3492/04) en las que se senala

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