Neoconstitucionalismo y ltima palabra

Gil Domnguez, Andrs

Voces
DERECHO CONSTITUCIONAL ~ ESTADO DE DERECHO ~ CONSTITUCION
NACIONAL ~ FILOSOFIA DEL DERECHO ~ CONSTITUCIONALIDAD
Ttulo: Neoconstitucionalismo y ltima palabra
Autor: Gil Domnguez, Andrs
Publicado en: LA LEY 2008-B, 985-Derecho Constitucional - Doctrinas
Esenciales Tomo I, 1171
Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. II. La postura clsica del modelo
deliberativo. III. La tesis revisionista de Robert Alexy. IV. La polmica
Prieto Sanchs-Garca Amado. V. La postura desde el imperio de la ley de
Francisco J. Laporta. VI. Reflexiones finales.

I. Introduccin
1. Las Constituciones del Estado constitucional de derecho estn ancladas a una
dimensin sustancial integrada por derechos fundamentales estructurados como normas
de principio esto es, enunciados abiertos e indeterminados con el objeto de poder
subsumir todas las biografas existentes en una sociedad de distintos, y
consecuentemente, garantizar el pluralismo y la tolerancia. Como sostiene Luigi
Ferrajoli (1) "las constituciones son pactos de convivencia tanto ms necesarios y
justificados cuanto ms heterogneas y conflictuales son las subjetividades polticas,
culturales y sociales que estn llamadas a garantizar".
En una de sus cuatro acepciones posibles el neoconstitucionalismo explicita una
ideologa o filosofa poltica que justifica o defiende el paradigma de Estado
constitucional de derecho (como el mejor modelo posible frente a la alternativa del
Estado legislativo del derecho) en donde subyace un alto grado de tensin entre
Democracia y Constitucin (2).
Un punto crucial donde se expresa esta situacin de tirantez, se ubica en la
determinacin del rgano que tiene la ltima palabra en la interpretacin de las normas
constitucionales. En otras palabras, la cuestin arduamente debatida se orienta a definir
quin ostenta la potestad de ltimo intrprete de la Constitucin quedando en su
decisin el cierre del sistema.
Cuando me refiero a ltima palabra o potestad de cierre esto no implica, como sucede
en las ciencias duras, que exista un solo resultado posible al cual se arriba mediante la
realizacin de un determinado procedimiento cientfico verificado o que lo resuelto sea
indiscutible. Por el contrario, dicha potestad implica realizar una eleccin entre
mltiples alternativas posibles, sin desconocer las tensiones que se generan y las
imperfecciones que siempre se presentan.
2. Una de las notas estructurales que presenta el Estado constitucional de derecho es la
omnipotencia judicial
En este paradigma, el rgano judicial se encuentra en una situacin temporal de
detentador de la ltima palabra respecto de las decisiones colectivas (aun aquellas que
tienen que ver con los derechos fundamentales), lo cual genera un natural
desplazamiento del legislador.
Lo expuesto implica una eleccin a favor de la legalidad constitucional y de la
argumentacin judicial, respecto de la formulacin del modelo de democracia por
deliberacin, al considerarlo como la mejor opcin posible en torno a la custodia de la
fuerza normativa constitucional.
La mencionada opcin no significa que desde la Constitucin se impongan lmites
sustanciales al legislador democrtico, sino que en la determinacin de los derechos se
sustituye el procedimiento legislativo por el judicial: en lugar de ser la mayora del
Parlamento quien acuerda qu derechos tenemos, es la mayora del tribunal que
titulariza el control de constitucionalidad quien lo hace. Los legisladores siguen
ejerciendo sus facultades plenamente, siempre y cuando, no vulneren aquello que los
jueces constitucionales consideran que es el contenido de los derechos fundamentales
(3).
3. Las mencionadas tensiones entre la legitimidad democrtica de los legisladores
(propia de Estado legislativo de derecho y de una democracia deliberativa) y la
legitimidad argumental del control de constitucionalidad (emergente del Estado
constitucional de derecho y de una democracia sustancial) han originado desde el seno
del neoconstitucionalismo posturas revisionistas de la facultad de cierre que detenta el
rgano judicial (como la desarrollada por Robert Alexy) (4), arduas y enriquecedoras
polmicas sobre el alcance de la ltima palabra (como la generada en Espaa entre Lus
Prieto Sanchs (5) y Juan A. Garca Amado) (6), o bien, posturas que analizan la
objecin contramayoritaria desde una concepcin que persigue reivindicar el imperio de
la ley como el "alma del funcionamiento de la mquina jurdica en nuestras
sociedades" (como la expuesta por Francisco J. Laporta) (7).
En este punto, es muy importante distinguir entre dos clases de objeciones democrticas
respecto de la Constitucin. La primera impugna la exigencia de que por encima de las
leyes emanadas del rgano legislativo exista un texto jurdico que tenga primaca sobre
ellas (al que se llama comnmente Constitucin). La segunda se vincula con la idea que
postula que la supremaca de la Constitucin sobre la ley debe garantizarse recurriendo
a procedimientos judiciales sustanciados ante rganos del Poder Judicial (8).
4. El objeto del presente trabajo consiste en analizar los alcances de estas nuevas
posturas, a partir del anlisis de los postulados bsicos de la corriente que objeta la
legitimidad democrtica del control judicial de constitucionalidad.

II. La postura clsica del modelo deliberativo
5. Las objeciones a la opcin que realiza el Estado constitucional de derecho provienen
de la corriente que sostiene que el Poder Judicial es contramayoritario y, por ende,
carece del valor epistmico suficiente para titularizar la ltima palabra (9). Se funda en
que los jueces no son elegidos directamente por el pueblo ni responden por sus
decisiones ante l a travs del debate colectivo, su legitimidad es indirecta (por cuanto
son elegidos por autoridades democrticas) y se diluye con el correr del tiempo
(especialmente en aquellos sistemas en donde ostentan los cargos de forma vitalicia y el
consenso colectivo puede haber cambiado considerablemente desde el momento en que
tuvo alguna incidencia en su designacin) (10). Otros argumentos expresan que, por la
rigidez de la Constitucin, el Congreso no puede neutralizar fcilmente (a travs de una
reforma constitucional) la decisin del juez de declarar inconstitucional la ley, pues la
Constitucin slo puede reformarse a travs de un procedimiento que es
considerablemente gravoso. Por ltimo, la tercera objecin radica en la
controvertibilidad interpretativa de la Constitucin (especialmente en materia de
derechos y libertades) dada la abundancia de conceptos esencialmente abiertos y de las
colisiones que se derivan de las diversas disposiciones (11).
6. Roberto Gargarella (12) plante la cuestin mediante los siguientes interrogantes:
por qu, si vivimos en una sociedad democrtica, debemos aceptar la primaca de la
opinin de los jueces en lo que atae a cuestiones constitucionalmente fundamentales?
por qu la rama del poder menos democrtica (en tanto no elegimos directamente a sus
miembros, ni podemos removerlos cuando estamos en descuerdo con ellos) puede
"derrotar" a las ramas que se encuentran bajo nuestro control? qu es lo que justifica
que dicho Poder Judicial preserve el derecho a pronunciar la "ltima palabra"
institucional?
Las respuestas a favor de la crtica contramayoritaria elaboradas por Gargarella son las
siguientes:
a) El control de constitucionalidad de las leyes como defensa de la "voluntad popular"
es difcil de sostener si examinamos el origen de la mayora de las Constituciones
(generadas a partir de exclusiones sociales). Aunque tuvieran un origen irreprochable:
por qu no suponer que las ms altas expresiones actuales del consenso social respetan
la verdadera voluntad del pueblo?;
b) No existe evidencia emprica acerca de que el control judicial como control
democrtico que respete a la mayora y a la minora (entendiendo esto en el sentido de
que todos tengan una "voz igual") sea ms efectivo que otras alternativas;
c) La crisis de representacin de los rganos polticos no puede derivar en su sustitucin
por el rgano judicial; si se parte de una visin de la democracia que se basa en deferir a
las mayoras o a sus representantes la interpretacin de la Constitucin, lo que
corresponde es perfeccionar los mecanismos mayoritarios y no deshacerse de ellos;
d) Del hecho que los jueces no representen a las mayoras numricamente hablando no
se deriva que los mismos representen o tengan inters en servir a las minoras;
e) El razonamiento judicial no garantiza la toma de decisiones imparciales como s lo
hace la deliberacin colectiva, por cuanto el "dilogo" entre jueces y ciudadanos no es
equitativo en la medida que slo una de las partes (la representada por la justicia)
aparece dotada con la ltima palabra y con mantener su posicin inmodificada por el
tiempo que desee.
En primer lugar, la postura de Gargarella no tiene en cuenta la dimensin alcanzada por
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales a partir de la
Segunda Guerra Mundial y por medio de distintos mecanismos de incorporacin, han
"rematerializado" los contenidos de las "viejas" Constituciones dndole un carcter
universal y expansivo. De esto se desprende que la primera objecin es vlida, siempre
y cuando se plantee en modelos constitucionales como el norteamericano que niegan
sistemticamente el derecho de los derechos humanos. Tampoco las ms altas
expresiones del consenso social, han demostrado en el campo de lo fctico que puedan
ser siempre, y en todos los casos, una opcin que manifieste ser superior al control
judicial como ltimo intrprete de lo establecido por las mayoras agravadas en las
reglas de reconocimiento constitucional. Al contrario, muchos de estos supuestos
tericos parten de la base de modelos ideales de sociedades inexistentes hasta el
presente. Indudablemente, el punto de partida es la sobrevaloracin de los mecanismos
representativos sin que pueda justificarse dicha eleccin con fcticos concretos.
En segundo lugar, es posible constatar mayores antecedentes histricos de mayoras
abrumadoras que desembocaron en quiebres del sistema democrtico, que poderes
judiciales que condujeran a idntico resultado. El control judicial de constitucionalidad
reafirma los pilares procedimentales de la democracia por cuanto se habilitan dos
formas distintas de sujecin que se retroalimentan permanentemente: la poltica (que se
enmarca en el campo de la deliberacin) y la judicial (que garantiza la participacin).
En tercer lugar, tambin es posible mejorar los mecanismos de control judicial en lo
atinente a la seleccin, designacin, duracin, remocin y capacitacin de los jueces y,
de esta manera, superar muchas de las actuales crticas que se le imputan.
En cuarto lugar, la funcin judicial no est exclusivamente orientada para servir a las
minoras, sino para garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales para
todos por igual, y evitar de esta manera la existencia de mayoras coyunturales que
intenten arrasar con el sistema de derechos. A lo largo de la historia, se han registrado
numerosos casos de mayoras que desembocaron en modelos autoritarios que
conculcaron sistemticamente los derechos fundamentales; en cambio la famosa
"dictadura de los jueces" es un estribillo "ridculo y aberrante" por cuanto es la nica
dictadura que nunca existi en la historia (13). Un claro ejemplo lo podemos observar
en la Argentina: en la crisis social, econmica, financiera, cultural y tica ms profunda
de su historia (que comenz en diciembre de 2001 y perdura hasta nuestros das) fueron
los jueces federales de primera y segunda instancia los que defendieron el sistema de
derechos frente a una constante avalancha normativa por parte del Poder Ejecutivo y el
Poder Legislativo que, funcionando como verdaderos poderes contramayoritarios,
conculcaban a diario distintos derechos fundamentales. Esto demuestra que todo modelo
esgrimido en el plano de la teora general necesariamente debe ser analizado a la luz de
las distintas realidades empricas que emergen en un tiempo y lugar determinado (14).
Por ltimo, la argumentacin judicial aparece como un mecanismo que obliga a una
mayor justificacin en la toma de decisiones de los que supone un debate parlamentario.
A esto se suma, que es posible incorporar distintos mecanismos procesales en aquellos
procesos judiciales en donde la decisin abarque cuestiones de ndole colectiva de
forma tal de asegurar una mayor participacin argumental de los posibles afectados. De
esta manera, estaramos situados en el marco de una democracia participativa por va
judicial en donde el debate y el procedimiento alcanzan un mayor grado de racionalidad
que el expuesto por el debate poltico.
7. Carlos S. Nino (15) intent concretar un estadio terico que importara una superacin
de las posturas contramayoritarias ms ortodoxas. Para el citado autor, si bien existe una
superioridad epistmica, sta depende de ciertas condiciones positivas y negativas que
el proceso democrtico debe cumplir. Desde este enfoque, la intuicin favorable al
control de constitucionalidad proviene de la existencia de situaciones en las cuales esas
condiciones no son satisfechas y, consecuentemente, lo poltico no es epistmicamente
superior al proceso judicial. Desde la visin esbozada por Carlos Nino, al control del
procedimiento democrtico sustancial conformado por los derechos individuales de la
constitucin ideal, se agregan dos nuevas excepciones a la teora epistmica que
cuestiona el control judicial de constitucionalidad: a) la autonoma personal, y b) la
Constitucin como una prctica social. El respeto por la autonoma de la voluntad
descalifica a cualquier decisin democrtica promotora de un modelo perfeccionista que
tenga como fin imponer a las personas ideales de excelencia humana. La Constitucin
como una prctica social, promueve que en aquellos casos en donde una decisin
democrtica afecte negativamente de un modo serio la convencin que surge de la
Constitucin histrica, los jueces pueden intervenir en forma justificada para invalidar
la ley democrtica a fin de proteger la convencin constitucional que garantiza la
eficacia de las decisiones democrticas.
III. La tesis revisionista de Robert Alexy
8. Robert Alexy comienza su planteo analizando las posturas encontradas de Habermas
(quien desde una postura que plantea un peligro de "demasiado poco", sostiene que los
derechos fundamentales se debilitan al transformarse en mandatos de optimizacin y
luego corren riesgo de esfumarse en la vorgine de una ponderacin judicial irracional)
y Bckenfrde (quien desde una posicin crtica de "demasiado mucho", expresa
siguiendo la idea de Forsthoff que considerar a los derechos fundamentales como
principios remite a una concepcin de Constitucin como un "huevo jurdico originario,
del cual surge desde el cdigo penal hasta la ley sobre la fabricacin de termmetros",
lo cual derivara en una total prdida de autonoma del legislador, que el proceso
poltico democrtico perdiese su significado y que se operase un cambio imparable del
Estado de legislacin parlamentaria al Estado jurisdiccional constitucional) (16).
9. En un segundo paso, distingue entre orden marco y orden fundamental (17).
9.1 Un orden marco se configura con todo aquello que est ordenado y prohibido por
una Constitucin. Aquello que se confa a la discrecionalidad del legislador lo que no
est ordenado ni prohibido es lo que se encuentra en el interior del marco. Si lo
discrecional define el margen de accin del legislador; un margen de accin estructural
consiste en aquello que, por razn de los lmites, una Constitucin ordena y prohbe
definitivamente.
Lo expuesto, permite distinguir entre el margen de accin estructural y el margen de
accin epistmico o cognitivo. Este ltimo no deriva de los lmites emergentes de una
Constitucin en cuanto mandatos y prohibiciones sino de los lmites emergentes
del conocimiento emprico y de los lmites del conocimiento normativo.
Si bien el orden marco ha sido descrito utilizando los conceptos de mandato,
prohibicin y discrecionalidad, tambin es posible referirlo mediante los conceptos de
necesidad, imposibilidad y posibilidad. Por ende, aquello que est ordenado por la
Constitucin es constitucionalmente necesario, lo que est prohibido por la Constitucin
no es constitucionalmente posible y lo que la Constitucin confa a la discrecionalidad
del legislador es tan slo constitucionalmente posible porque para la Constitucin no es
necesario ni imposible.
9.2 En cuanto al concepto de orden fundamental, es necesario distinguir entre una
versin cuantitativa y una versin cualitativa. Para la primera, una Constitucin no
confa en la discrecionalidad del legislador y tiene previsto para todas las situaciones un
mandato o una prohibicin (esta concepcin se opone al concepto de orden marco por
cuanto es imposible que una Constitucin sea al mismo tiempo un orden fundamental y
un orden marco). Para la segunda, mediante una Constitucin se establecen los asuntos
fundamentales para una comunidad (esta versin permite la compatibilizacin entre
orden fundamental y orden marco).
10. Alexy afirma que segn la teora de los principios "una buena Constitucin tiene
que combinar estos dos aspectos; debe ser tanto un orden fundamental como un orden
marco. Esto es posible, si, en primer lugar, la Constitucin ordena y prohbe algunas
cosas, es decir establece un marco; si, en segundo lugar, confa otras cosas a la
discrecionalidad de los poderes pblicos, o sea, deja mrgenes abiertos de accin; y en
tercer lugar, si mediante sus mandatos y prohibiciones decide aquellas cuestiones
fundamentales para la sociedad que pueden y deben ser decididas por una
Constitucin"(18).
11. En la accin estructural se reconocen tres mrgenes: a) el que permite fijar fines, b)
el que posibilita elegir medios y c) el que utiliza la ponderacin (19).
En el primer supuesto, es posible distinguir entre: a) fijacin de fines cuando el derecho
constitucional contiene una reserva competencial de intervencin que deja abiertas las
razones para la intervencin (en este caso, el legislador puede decidir por s mismo si
interviene en el derecho fundamental y cules son los fines o propsitos que persigue) y
b) mencin de razones para intervenir pero sin ordenar expresamente la intervencin
permitiendo que sta se produzca en la medida que concurran dichas razones (en este
caso, la Constitucin deja en manos del legislador la decisin de hacer suyos los fines o
propsitos establecidos en la clusula que establece la reserva de intervencin. El
margen para la fijacin de fines, se muestra en su mxima expresin cuando el
legislador puede escoger por s mismo los fines que justifican su intervencin en un
derecho fundamental).
El segundo margen entra en escena cuando las normas de derecho fundamental ordenan
la ejecucin de algunas conductas positivas (como en el caso de los derechos de
prestacin). Si bien no genera problemas cuando los medios disponibles son igualmente
idneos para cumplir con el fin constitucionalmente establecido, stos aparecen cuando
no se verifica dicha circunstancia, por cuanto aparece en escena el margen estructural
para la ponderacin.
Por ltimo, el margen para la ponderacin se funda en el funcionamiento del principio
de proporcionalidad y sus tres subprincipios (idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto) como test escalonado. Con la ayuda de la ponderacin es posible
establecer en la mayora de los casos un resultado de manera racional como para
que la existencia del mtodo est justificada.
12. Los mrgenes epistmicos aparecen cuando son inciertos los lmites al legislador
impuestos por los derechos fundamentales.
La causa de la incertidumbre puede solventarse por la falta de certezas de las premisas
empricas, o bien, de las premisas normativas.
En estos casos es donde el principio formal de la competencia del legislador para decidir
(que se legitima a partir del principio democrtico como principio formal que no
establece ningn contenido pero impone que el legislador democrticamente legitimado
sea quien tome en la mayor medida posible las decisiones importantes para la
comunidad) colisiona con el principio iusfundamental material (20).
12.1 En el supuesto de los mrgenes de accin epistmicos de naturaleza emprica, entre
dos soluciones extremas que hiciera prevalecer bajo cualquier circunstancia un principio
sobre otro, Alexy reencauza el problema como una cuestin de grados que desemboca
en la siguiente ley de ponderacin: "Cuanto ms intensa sea una intervencin en un
derecho fundamental, tanto mayor debe ser la certeza de las premisas que sustentan la
intervencin"(21).
12.2 Distinta situacin se plantea cuando se trata de mrgenes epistmicos de tipo
normativo.
Existen supuestos en donde existe un margen de inseguridad normativa que impide
establecer con claridad de qu manera debe llevarse a cabo la ponderacin. Con lo cual
es posible encontrarse con un "empate estructural en la ponderacin" que posibilita la
adopcin de medidas por parte del legislador, como as tambin, su omisin.
Frente a un "empate estructural" entre derechos, de forma tal que cada uno de stos
auspicia una solucin que le es favorable pero ninguno tiene la fuerza suficiente para
inclinar la balanza a su favor, se genera una situacin epistmica neutra. En dicha
ocasin, el "derecho ha confiado a la discrecionalidad legislativa el resultado de esta
decisin", lo cual conlleva que "...los principios iusfundamentales materiales no tienen
fuerza para evitar que el principio de la competencia decisoria del Legislador
democrticamente legitimado conduzca a que se le reconozca un margen epistmico
para la ponderacin. Cualquier otra alternativa, que intentara resolver de otro modo la
tensin entre los derechos fundamentales y la democracia, sera insostenible..."(22).
IV. La polmica Prieto Sanchs-Garca Amado
13. La polmica comienza cuando Juan Antonio Garca Amado (23) replica un artculo
escrito por Lus Prieto Sanchs (24) en donde ste haba desarrollado los aspectos
centrales del neoconstitucionalismo. Posteriormente, Prieto Sanchs (25) cierra el debate
con un ltimo artculo de respuesta a Garca Amado.
14. En su artculo "El constitucionalismo de los derechos" Luis Prieto Sanchs establece
como punto de partida que el constitucionalismo europeo de posguerra ha dado lugar a
una nueva cultura jurdica el neoconstitucionalismo que ha propiciado el
nacimiento de una teora del derecho distinta (y en ciertos aspectos contradictoria con la
teora positivista que sirvi de marco conceptual al Estado de derecho decimonnico)
que se caracteriza por conformar un constitucionalismo de los derechos, o bien,
constituciones materiales y garantizadas (26).
Esta teora recibe como una gran objecin que las Constituciones tengan respuestas para
todo desde el Cdigo Penal hasta la ley de fabricacin de termmetros. En el fondo, se
trata de la derrota del Estado legislativo (democrtico) a manos del Estado jurisdiccional
(elitista o aristocrtico): "...la Constitucin marco que permita el juego de las mayoras
en sede legislativa vendra a ser suplantada por una Constitucin dirigente donde, por
su alto grado de indeterminacin, terminan siendo los jueces quienes tienen la ltima
palabra sobre todos los asuntos"(27). De esta manera, los temores de Hans Kelsen
expuestos en "La garanta jurisdiccional de la Constitucin" se transformaran en una
palpable realidad.
14.1 En la Constitucin de los derechos no hay espacios exentos para el legislador
porque todos los espacios aparecen regulados. La normativa constitucional no aparece
en general como la decisin categrica de un grupo o ideologa que, desde una
filosofa poltica homognea, disea un marco unvoco y cerrado (como si fuera una
regulacin legal que con mayor o menor precisin trata de anudar ciertos supuestos o
condiciones fcticas a determinadas consecuencias). En realidad, se conforma mediante
una estructura principalista donde se recogen derechos (y sus correlativos deberes) sin
especificar las posibles colisiones, ni las condiciones de preferencia de unos sobre otros,
o bien, donde se fijan objetivos o conductas sin establecer el umbral mnimo de
cumplimiento constitucionalmente obligado (28).
14.2 La Constitucin sustantiva provee razones justificatorias distintas y
tendencialmente contradictorias (y esto vale tanto para tanto para el legislador como
para el juez). Ambos deben conjugar esas razones para alcanzar un punto ptimo de
recproca satisfaccin (o cuando menos para evitar que ninguna de ellas quede anulada
o definitivamente postergada). De esto se trata el juicio de ponderacin de los
Tribunales que han perfilado como herramienta para interpretar las clusulas
constitucionales materiales (especialmente los derechos) (29).
Esto obliga a un necesario replanteo de la tensin siempre presente entre Constitucin y
democracia, entre los derechos y la ley; lo cual deriva en un cambio de modelo: de uno
geogrfico a uno argumentativo. El primero presume que existen fronteras ntidas entre
la competencia legal y la constitucional, que hay materias o esferas petrificadas desde la
Constitucin y que representan lmites infranqueables para el legislador; y que, de
forma recproca, existen otras materias o esferas donde la decisin mayoritaria puede
moverse libremente. El segundo plantea la necesidad de que triunfen las razones que se
exponen a la luz del juicio de ponderacin, sin admitir que puedan existir espacios
exentos de control por parte de la ley, lo que no impide una amplia libertad de
configuracin que bien puede desarrollarse en todos los espacios de la poltica
constitucional (proporcionalidad y equilibrio, en lugar de una imagen de coto vedado)
(30).
15. El punto de partida de Garca Amado consiste en afirmar que el entramado
doctrinario neoconstitucionalista tiene como trasfondo poltico la creciente desconfianza
frente al legislador democrtico y la correlativa fe en virtudes taumatrgicas de la
judicatura. Por eso, el objeto del debate que plantea es el alcance preciso del control
judicial. Mientras que para los positivistas como excitado autor dicho control ser
de mnimos (como sinnimo de garanta de que no se tornen eficaces en el sistema
jurdico normas que manifiestamente vulneren la semntica de los enunciados
normativos) para los neoconstitucionalistas ser un control de mximos (como sinnimo
de garanta de que no se tornen eficaces en el sistema jurdico normas que no
proporcionen en cada caso la solucin que para l demanda la axiologa constitucional)
(31).
Por los motivos expuestos, el positivista propone una jurisprudencia constitucional
autocontrolada y restrictiva en materia de juicio de constitucionalidad, de manera que
solamente se invalide por inconstitucionalidad aquella ley que palmariamente choca con
el tenor determinado de un enunciado constitucional; esto es: a la hora de optar entre lo
indeterminado, prima la decisin del legislador (in dubio pro legislatore). En tanto para
el neoconstitucionalista la indeterminacin semntica es un problema secundario, pues
la Constitucin no es un artefacto lingstico y comunicativo, sino una entidad ideal y
axiolgica, cuya materialidad y concrecin son independientes en gran medida de las
palabras y, por tanto, no sometidas a los lmites denotadores y conformadores de stas;
y puesto que lo semnticamente indeterminado de la Constitucin no deja por ello de
estar materialmente determinado, con la Constitucin colisionan y deben ser declaradas
inconstitucionales las normas legales que no contradicen lo que dice ningn enunciado
constitucional (in dubio pro iudice) (32).
Acierta Garca Amado cuando afirma que la controversia expuesta "... es que en el
fondo, y sin querer dramatizar, podramos pintar la disputa entre positivistas y
neoconstitucionalista como la batalla en la trincheras mismas de la regla de
reconocimiento"(33). Y l toma claramente partido por un bando al preguntarse como es
posible que la Constitucin material le diga ms al juez que al legislador; por cuanto si
dice lo mismo y con igual grado de concrecin y certeza a uno y a otro: cmo sabe el
juez que el legislador yerra cuando ese yerro no se traduce en la incompatibilidad
semntica? o bien, cmo se justifica la preferencia de la opinin judicial? (34).
Si la prioridad en la ponderacin no la tiene el legislador democrtico, con el nico
lmite de la semntica constitucional (lmite que los tribunales controlan) debera existir
un mtodo el ponderativo que poseen los tribunales, pero que le est vedado al
legislador y que, consecuentemente, permite a los primeros elevarse a conocimientos
que estn prohibidos a los segundos (35).
Garca Amado comienza su recorrido final con un aserto altisonante: "...la adiccin del
neoconstitucionalismo a los derechos pone a todos los derechos en riesgo de muerte
por sobredosis"(36). Para las tesis positivistas, el derecho, y en especial la Constitucin,
delimita el territorio de la poltica estableciendo lmites infranqueables para que todo lo
dems sea polticamente posible. Si no hay mbitos de libre configuracin inmunes a la
correccin por parte de los rganos judiciales, no quedar espacio para que una sociedad
ejerza la poltica y todas las personas pasaran a ser sbditos de un rgano poltico pero
no democrtico: la judicatura. Si toda decisin poltica puede ser cuestionada ante los
tribunales en nombre de los derechos, la poltica dejar de ser una actividad social
autnoma y tres cuartas partes de la Constitucin habrn perdido todo sentido y razn
de ser. El neoconstitucionalismo plantea un escenario en donde la saturacin de los
derechos sustanciales hace imposible la poltica y donde, por ende, los derechos
procedimentales mueren a manos de la justicia (37).
En este punto, Garca Amado expresa: "El principio democrtico resulta as un
principio ms de los que se ponen en el cesto de lo que se pondera. Y, a falta de
pondermetro, para m eso significa que ser respetada la decisin legislativa que
supere el juicio valorativo del Tribunal Constitucional, que es un juicio tan subjetivo en
el fondo como el mo o el de mi ta Obdulia, aunque puede ser tcnicamente mejor
fundado, eso s. Acaso no rige tambin para el Tribunal Constitucional esa
prohibicin de arbitrariedad que se predica para el legislador en el prrafo anterior?
Y cmo se garantiza en su caso si no es con una pura y muy bien intencionada
presuncin? Vuelta a lo de siempre: si tengo que optar entre poderes arbitrarios,
mientras sigan existiendo elecciones democrticas prefiero a los del legislador, pues al
menos puedo votar en su contra la prxima vez?"(38).
En el final de su rplica, Garca Amado realiza afirmaciones dogmticas, poco felices e
innecesarias. Al analizar el alcance de los derechos sociales enuncia que cuando un
tribunal impone al legislador una determinada medida de poltica social no est siendo
ms "social" que el Parlamento, sino simplemente est haciendo una poltica social
distinta, slo que no estar sustentada en programas previos y en votos que lo respalden.
Difcilmente pueda un tribunal ser el promotor e impulsor de tales polticas, pues carece
de capacidad y legitimidad. Capacidad, porque un tribunal resuelve casos, pero no hace
presupuestos ni cuenta con toda la informacin que se requiere sobre necesidades y
recursos. Legitimidad, porque un tribunal que contradiga con sus sentencias la poltica
social del partido que gan en las urnas es una tirana, populista tal vez, pero tirana,
"como bien se comprueba en pases de Amrica Latina en los que la Corte
Constitucional suplanta con total descaro al legislador, en nombre de una concepcin
populista de los derechos sociales que no tiene a veces ms propsito que el lucimiento
personal de magistrados ambiciosos por escalar ms altas cimas en su futuro poltico y
en su imagen meditica y acadmica, pero que ni se comprometen con las verdaderas
necesidades de sus pases ni aciertan a solucionar (ni lo pretenden la mayora de la
veces) ni uno solo de los problemas sociales con los que fingen batirse"(39).
16. En su dplica Prieto Sanchs reafirma los alcances del modelo argumentativo como
un espacio en donde el legislador y el juez estn llamados a convivir, puesto que no
existen espacios prohibidos para la decisin democrtica y tampoco mbitos exentos del
control judicial; sin que esto signifique que todos actan al mismo tiempo y segn su
voluntad, dado que existen reglas de competencia y lmites institucionales que definen
(mejor o peor) el cundo y el cmo de la intervencin de cada uno (40).
16.1 Que el legislador se haya pronunciado o no sobre determinada cuestin no resulta
en modo alguno indiferente al juez; que ste pose su mirada sobre la Constitucin no
implica que haya de cerrar sus ojos a todo lo dems en especial cuando ese todo encarna
la decisin del Parlamento. Por ende, una de las cosas que el juez ha de tener en cuenta
y valorar con deferencia es la libertad poltica del legislador, adems de considerar las
razones sustantivas que puedan asistirle. Y es en este punto donde Prieto Sanchs
expone como respuesta el argumento ms contundente: "...si hay espacios, materias o
como quieran llamarse donde slo hay un criterio, el de la ley, es mejor prescindir de
una Constitucin de derechos y decir las cosas como son. Ms que nada para no
inducir a una confusin generadora de legitimidad"(41).
16.2 Sera ilusorio y engaoso ocultar que constitucionalismo y democracia se hallan en
tensin permanente e irremediable. Pero es ms saludable mantener esa tensin y
procurar atemperarla, que romper la cuerda por cualquiera de los extremos. Para Prieto
Sanchs: "la ley es un instrumento para cambiar el mundo, pero la Constitucin es un
instrumento para evitar que el mundo nos cambie a nosotros"(42).
V. La postura desde el imperio de la ley de Francisco J. Laporta
17. La objecin democrtica sobre la que desarrolla su posicin Laporta es aquella que
plantea que si existe un rgano legislativo que representa de manera fidedigna a la
mayora de los ciudadanos (y por lo tanto, su pluralidad de convicciones, opiniones y
preferencias) y que adopta sus decisiones mediante la regla de la mayora: cul puede
ser la razn que justifique la existencia de un texto constitucional que se superponga a
ese rgano y limite sus competencias legislativas dificultando o excluyendo de sus
deliberaciones y decisiones determinadas materias? En este punto la nocin de
"democracia constitucional" puede ser considerada un oxmoron, puesto que si un
sistema poltico es democrtico, entonces no admite ninguna limitacin constitucional;
y si es constitucional, no admite la decisin democrtica sobre algunas materias
importantes (43).
La fuerza de la objecin democrtica expuesta se basa en que establecer un "coto
vedado" mediante el "atrincheramiento constitucional" de determinados derechos frente
a la reflexin y decisin de la persona implica negarle a ste la capacidad de reflexionar
(y ello supone tratarlo como un sujeto incompetente). Pero, a la vez, cul es la razn
si es un incompetente para atribuirle los derechos del "coto vedado". Para Laporta
ante el argumento expuesto es necesario replantear aquellas relaciones entre ley y
Constitucin e iniciar un movimiento en favor de la "pleamar" entre la ley y la
ubicacin de los temas constitucionales atrincherados en sus justos lmites (44).
17.1 Como las espinosas cuestiones del mbito de la democracia (como por ejemplo,
quin debe votar?) no pueden ser resueltas por el mismo procedimiento democrtico,
por cuanto el establecimiento de ese procedimiento supone que se ha determinado de
algn modo el mbito que se va a aplicar; es necesario, a efectos de garantizarlo,
establecer un haz de derechos individuales basados en una concepcin sustantiva (y por
lo tanto no procedimental). Si estos derechos son necesarios para la existencia de un
procedimiento tan importante, parece lgico que sean protegidos del funcionamiento
mismo situndolo en un espacio al que el mecanismo democrtico no tenga fcil acceso
(45).
17.2 Segn la objecin contramayoritaria, si alguien no participa del procedimiento
democrtico de toma de decisiones, se le ha negado su cualidad plena de ciudadano. Por
este motivo, se explaya sobre unos muertos (los constituyentes) que excluyen de sus
derechos a unos vivos (las generaciones subsiguientes). Es en esta lgica donde Laporta
observa el "taln de Aquiles" de la objecin, por cuanto si se respetara a ultranza, sera
necesario reabrir permanentemente el proceso decisorio; y como todos los das habra
algn ciudadano en esta situacin, se debera mantener permanentemente abierto. En
dicho caso, nunca podra resolverse nada y sera imposible la posibilidad de gobernar
mediante determinadas reglas. Medidas como reabrir diariamente el debate
constituyente, las cuestiones decididas o la conformacin de los rganos de
deliberacin, supondran no tener ninguna Constitucin, ni decisin, ni rgano de
deliberacin. Y esto equivaldra a decir que al menos alguna decisin anterior debe
tener un perodo de vida que regule las conductas de las personas sin que pueda ser
puesta en cuestin por otra mayora. Por lo tanto, las normas por las que se ordena la
sociedad han de tener otras propiedades adems de ser democrticas en su origen como
por ejemplo ser pblicas, no ser retroactivas, disfrutar de cierta estabilidad, etc.;
rasgos que no son pura formalidad ajena a los derechos, sino que precisamente estipulan
condiciones para el desarrollo y garanta de muchos de esos derechos, y tambin, son
condicin necesaria para poder desarrollar una existencia como un ser que reflexiona y
que es capaz de proyectar y desarrollar su propia vida en libertad. Por dicho motivo,
siempre es necesario un conjunto de medidas que "atrincheren" las decisiones de las
mayoras, incluso frente a s mismas (46).
Como colofn de su postura, Laporta expresa: "La objecin democrtica formulada
como una reivindicacin de competencias para el legislador cotidiano tiene que servir
de aviso constante frente a las tentaciones de amparar bajo la rigidez constitucional
aspectos de la vida colectiva que no merecen hurtase a la voluntad de la mayora. En
este sentido la objecin propugna una importante pleamar de la ley respecto de la
Constitucin. Pero no excluye necesariamente que existan mecanismos rgidos de
reforma siempre que tales mecanismos sean a su vez democrticos. Si las reformas de
la Constitucin se articulan institucionalmente en forma de procedimientos
democrticos de decisin, entonces la primaca de la Constitucin puede convivir
perfectamente con el carcter democrtico del ordenamiento. Rigidez constitucional y
mayoritarismo no seran incompatibles. Hasta el punto de que el atrincheramiento
constitucional de algunos derechos individuales y algunos procedimientos polticos
sera precisamente la garanta protectora de la naturaleza democrtica del sistema y
del ideal del imperio de la ley. Con ello, la objecin democrtica habra perdido gran
parte de su fuerza y slo sera aplicable a supuestos de extremada intangibilidad
constitucional o vetos para-mayoritarios"(47).
VI. Reflexiones finales
18. Un primer punto, que necesariamente debe ser delimitado, consiste en establecer
que la objecin contramayoritaria esconde una confrontacin de paradigmas, por cuanto
es una caracterstica esencial del Estado constitucional de derecho que los jueces tengan
la ltima palabra y es una nota estructural del Estado legislativo de derecho que los
rganos elegidos directamente por la sociedad tengan la ltima palabra.
Argumentacin versus deliberacin implica la existencia de dos modelos que pugnan
por triunfar en un primigenio campo de la teora general. Por dicho motivo, es una
postura equivocada pretender viabilizar la objecin contramayoritaria en un Estado
constitucional de derecho; esto es, intentar quitarle la ltima palabra al control judicial
de constitucionalidad, pero mantener los dems elementos estructurales.
19. Otro aspecto a tener en cuenta es que en realidad, el cuestionamiento epistmico a
los jueces es un decir tras el cual se ocultan otras razones. La objecin democrtica
respecto de la designacin de los jueces y de su duracin vitalicia en el cargo no es ms
que un velo (48) que encubre el verdadero debate: cul es el mejor modelo de
convivencia que se plantea ante la dicotoma Estado constitucional de derecho y Estado
legislativo de derecho? quin detenta la ltima palabra cuando deban resolverse
cuestiones que involucren al conjunto de la sociedad?
Despojado el impacto subliminal que implica alertar sobre personas que deciden en
ltima instancia sin ser elegidas de forma peridica y democrtica; la cuestin
emergente consiste en definir en un marco de creencias totmicas cul ideal (el
legislador o el juez) y cul mtodo (la argumentacin o la deliberacin) es aquel que
puede adoptar la ltima palabra en cuestiones que hacen a la construccin de una
prctica social que posibilita la convivencia de una sociedad de distintos.
Se trata de buscar una legitimacin que tenga como sustento una creencia compartida en
torno a una finalidad que no es matemtica, exacta, nica pero que por un lapso
considerable y quizs para siempre dentro de un determinado marco normativo
constitucional define una cuestin en beneficio de algunos y en perjuicio de otros.
20. Si la participacin adoptada como un concepto general es considera valiosa en s
misma, la propuesta del Estado constitucional de derecho emerge como superadora
respecto del Estado legislativo de derecho.
Mientras que el Estado constitucional de derecho posibilita que el legislador se explaye
prima facie para que luego el tribunal teniendo en cuenta las razones de la
deliberacin ejerza la ltima palabra mediante la argumentacin judicial; el Estado
legislativo de derecho le niega toda clase de intervencin a los jueces en dicho proceso
que nada pueden decir frente al imperio de la ley en ningn momento. Y a esto se suma
que en el primer supuesto nada impide que ante una decisin jurisdiccional adversa a
ley un Parlamento pueda insistir con las debidas correcciones con la idea primigenia
cuestionada en su constitucionalidad.
En este punto, considero que la postura de Prieto Sanchs supera las crticas positivistas
de Garca Amado.
21. El Estado constitucional de derecho desconfa del legislador aunque haya sido
elegido por una mayora abrumadora como instrumento de garanta de los derechos
fundamentales y los derechos humanos. Y esta susceptibilidad tiene un basamento
histrico concreto que no slo impact en el constitucionalismo, sino que tambin se
reflej en los sistemas de proteccin de los derechos humamos, quienes otorgaron la
ltima palabra a rganos con naturaleza jurisdiccional y no a rganos de deliberacin.
Es que la objecin contramayoritaria llevada a su extremo tambin desconocera la
legitimidad democrtica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por cuanto
sus miembros tampoco son elegidos directamente por el "Pueblo Americano".
Lo que pide el neoconstitucionalismo es que se le brinde una oportunidad en la historia
al modelo jurisdiccional argumentativo. Hasta ahora las crticas esbozadas han tenido
pocos fcticos contundentes y se basaron en supuestos potenciales: cunto se pierde y
cunto gana con un intento de esta naturaleza?
22. Necesariamente la objecin contramayoritaria se reduce a decisiones
jurisdiccionales que produzcan un impacto colectivo. Cuando la cosa juzgada en un
sistema de control de constitucionalidad no produce efectos derogatorios de la norma y
se circunscribe al caso concreto, no se juzga lo legislado por el Congreso, sino, en todo
caso, la negativa que puede resultar esa decisin legislativa en un caso particular. En
este supuesto, no existe un enfrentamiento entre un Congreso representativo y un juez
no democrtico, sino un magistrado que en la decisin de un caso opta por no aplicar
una ley sin producir efectos generales (49).
23. El aporte de la objecin contramayoritaria consiste en exponer la existencia de una
evidente tensin entre Democracia y Constitucin. Y esto obliga a reflexionar sobre
alternativas superadoras desde una postura neoconstitucionalista sin llegar a los
extremos de los contramayoritarios ortodoxos (por cuanto todas las objeciones que se
realizan a la judicatura es posible reconvertirlas y devolverlas como crticas al ideal de
la representacin y al funcionamiento de los rganos de deliberacin).
Desde una perspectiva general es necesario replantear las formas de designacin,
capacitacin, remocin y dedicacin de los jueces y juezas encargados del control de
constitucionalidad.
Desde una ptica particular, la tipologa de las sentencias intermedias (y su variada
gama de posibilidades) y los sistemas de control de constitucionalidad con reenvo a los
rganos de deliberacin para que acepten o rechacen (mediante mayoras agravadas) la
declaracin de inconstitucionalidad son algunos ejemplos que permiten entablar un
dilogo epistmico distinto y superador.
24. La postura de Alexy presenta como positivo que a diferencia de lo que sucede con
las cuestiones polticas no justiciables cuando un tribunal detecta la existencia de un
"empate estructural" debe exponer los argumentos mediante los cuales se arriba a dicha
situacin. Pero aun as, es el rgano jurisdiccional quien en ltima instancia define
cundo un caso presenta esta caracterstica. Lo cual tambin es difcil de materializar a
priori cundo un caso deviene en un empate estructural?, si bien en trminos de
una terica general se presenta como una postura muy atractiva respecto del
reconocimiento de una deferencia epistmica hacia el legislador.
25. Las tensiones entre Estado constitucional de derecho y Estado legislativo de derecho
son una realidad cuyo grado y magnitud dependen de las caractersticas particulares del
paradigma donde se pose la mirada interna o externa del operador y del
observador.
El interesante desafo que presenta este debate implica necesariamente desmontar el
sistema de ideales extremos, para intentar entablar un dilogo constructivo de mutuas
deferencias y tolerancias.
Este tambin es un supuesto que pide tener una pequea oportunidad en la historia.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Ver FERRAJOLI, Luigi, "Sobre los derechos fundamentales", Teora del
neoconstitucionalismo, Edicin de Miguel Carbonell, AA.VV., pg. 81, Trotta, Espaa,
2007.
El modelo de Estado constitucional de derecho, propone un paradigma distinto al de
Estado de derecho liberal del siglo XIX y primera mitad del siglo XX, a partir de
reafirmar mediante la Constitucin el principio de la soberana popular y desterrar
el principio de la soberana del Estado. De esta manera, se observa un retorno a la
tradicin revolucionaria de las declaraciones de derechos, expandiendo su esfera hacia
los derechos econmicos, sociales y culturales, como as tambin, hacia los derechos
colectivos. En este paradigma, la Constitucin se concibe como un mecanismo dirigido
a la proteccin de los derechos y tambin se proyecta como una gran norma directiva
que compromete solidariamente a todos en la obra dinmica de la eficaz realizacin de
los objetivos constitucionales. A partir de este postulado fundador, comienza un proceso
de resignificacin de las normas de derecho positivo estatal vigente, en cuanto
formalmente producidas de manera correcta, deben tambin cumplir con los contenidos
sustanciales constitucionales. El control de constitucionalidad en sus distintas
variantes destruye el dogma liberal de la fuerza absoluta de la ley, y crea una
situacin inconcebible para la doctrina decimonnica, en la cual la validez de las
normas del Estado depende de un juicio sobre la conformidad con la Constitucin que
se realiza mediante una tarea de interpretacin constante. La Constitucin como norma
fundamental de garanta y como norma directiva fundamental derrota por completo al
dogma de la ley como techo del ordenamiento jurdico. El Estado constitucional de
derecho permite que emerja una Constitucin plural, mediante la incorporacin de
principios universales segn las pretensiones avanzadas de las partes, pero sin establecer
la regulacin de la compatibilidad, la solucin de las "colisiones" y la fijacin de los
puntos de equilibrio. Y esto marca una diferencia esencial entre la Constitucin
revolucionaria y la Constitucin del pluralismo contemporneo: mientras que la norma
fundamental revolucionaria era creada como derecho positivo con un acto de
voluntad inicial, limitado en el tiempo e irrepetible; la Constitucin del pluralismo es
recreada desde su positividad continuamente por el concurso de mltiples
voluntades, que en su converger hacia ella y segn los modos de esta convergencia la
redefinen de forma permanente en su alcance histrico concreto (ver FIORAVANTI,
Mauricio, "Los derechos fundamentales. Apuntes de la historia de las constituciones",
pg. 46, Trotta, Espaa, 2003).
(2) Ver GIL DOMINGUEZ, Andrs, "Neoconstitucionalismo y derechos colectivos",
pg. 96 y siguientes, Ediar, Argentina 2005. Tambin ver LORENZETTI, Ricardo L.,
"El paradigma del estado de derecho", LA LEY, 2005-F, 1414.
Desde una perspectiva que defiende el control de constitucionalidad de los derechos
colectivos con fundamentos neoconstitucionalistas; ver VERBIC, Francisco, "Procesos
colectivos", pg. 278 y siguientes, Astrea, Argentina, 2007.
(3) Ver PRIETO SANCHIS, Luis, "Justicia constitucional y derechos fundamentales",
pg. 157, Trotta, Espaa, 2003.
(4) Ver ALEXY, Robert, "Eplogo a la teora de los derechos fundamentales", Centro de
Estudios, Espaa, 2004.
(5) Ver PRIETO SANCHIS, Luis, "El constitucionalismo de los derechos" y "Rplica a
Juan Antonio Garca Amado", "Teora del neoconstitucionalismo", Edicin de Miguel
Carbonell, AA.VV., Trotta, Espaa, 2007. Tambin ver BERNAL PULIDO, Carlos,
"Refutacin y defensa del neoconstitucionalismo", Teora del neoconstitucionalismo,
Edicin de Miguel Carbonell, AA.VV., Trotta, Espaa, 2007.
(6) Ver GARCIA AMADO, Juan Antonio, "Derechos y pretextos. Elementos de crtica
del neoconstitucionalismo", "Teora del neoconstitucionalismo", Edicin de Miguel
Carbonell, AA.VV., Trotta, Espaa, 2007.
(7) Ver LAPORTA, Franciso J., "El imperio de la ley. Una visin actual", Trotta,
Espaa, 2007.
(8) Ibdem, pg. 220.
(9) Ver MORESO, Jos Juan, "La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la
constitucin", pg. 233, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Espaa, 1997.
El autor describe a las distintas corrientes y variables de la corriente contramayoritaria
de la siguiente manera: a) aquellas que sostienen que los rganos judiciales deben
restringirse a declarar inconstitucionales las normas emitidas por legislaturas elegidas
democrticamente que lo sean con suma claridad (Bork); b) aquellas que limitan el
control de constitucionalidad a la proteccin de los valores bsicos de la democracia, al
refuerzo de la representacin de las minoras y a la transparencia de los procedimientos
de representacin (Weschler, Bickel, Ely, Choper); c) aqullas que abogan por una
teora de derechos ms sustantivas que deje lugar al activismo de los rganos
jurisdiccionales (Tribe, Michelman); d) aquellas que persiguen producir una concepcin
constructiva de la interpretacin constitucional que fundamente las decisiones an las
ms innovadoras (Dworkin); e) aquellas que distinguen los momentos constitucionales
de los momentos de poltica normal (Ackerman); f) aquellas que consideran que
cualquier teora de la revisin judicial es imposible (porque los desacuerdos son tan
radicales acerca de las convenciones en vigor que stas nunca pueden alcanzar para
restringir la actividad judicial) o innecesaria (porque si hay acuerdo no necesitamos
control) (Tushnet).
(10) Ver NINO, Carlos S., "Fundamentos de derecho constitucional", pg. 683, Astrea,
Argentina, 1992.
(11) Ver FERRERES COMELLA, Vctor, "Justicia constitucional y democracia", pgs.
42/52, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Espaa, 1997.
(12) Ver GARGARELLA, Roberto, "Control Constitucional", Derecho constitucional,
AA.VV., pg. 633, Universidad, Argentina, 2004; "La justicia frente al gobierno (sobre
el carcter contramayoritario del poder judicial)", Ariel, 1996, Espaa y "De la alquimia
interpretativa al maltrato constitucional. La interpretacin del derecho en manos de la
Corte Suprema argentina", Jurisprudencia Argentina 2007-II-1394.
En publicaciones periodsticas, Gargarella esboza un corrimiento de la posicin
ortodoxa y comienza a plantear la necesidad de un mayor espacio respecto del control
de constitucionalidad (ver "Todos padecemos el mal del Congreso", Diario Clarn del 9
de enero de 2008 y "La justicia debe proteger la protesta y no callarla" reportaje en el
Diario Pgina /12 del 15 de agosto de 2005).
(13) ZAFFARONI, Eugenio Ral, "Estructuras judiciales", pg. 43, Ediar, Argentina,
1994.
(14) Ver BERCHOLC, Jorge, "La independencia de la Corte Suprema a travs del
control de constitucionalidad", Ediar, Argentina, 2004.
(15) Ver NINO Carlos S., op. cit., pgs. 258/295.
(16) Ver ALEXY, Robert, op. cit. 4, pgs. 13/20.
(17) Ver ALEXY, Robert, op. cit. 4, pgs. 20/31.
(18) Ver ALEXY, Robert, op. cit. 4 pg. 31.
(19) Ver ALEXY, Robert, op. cit. 4 pg. 32.
(20) Ver ALEXY, Robert, op. cit. 4, pg. 89.
(21) Ver ALEXY, Robert, op. cit. 4, pg. 93.
(22) Ver ALEXY, Robert, op. cit. 4, pg. 101.
(23) Ver GARCIA AMADO, Juan Antonio, op. cit. 6.
(24) Ver PRIETO SANCHIS, op. cit. 5.
(25) Ver PRIETO SANCHIS, op. cit. 5
(26) Ver PRIETO SANCHIS, op. cit. 5, pg. 213.
(27) Ver PRIETO SANCHIS, op. cit. 5, pg. 217.
(28) Ver PRIETO SANCHIS, op. cit. 5, pg. 218
(29) Ver PRIETO SANCHIS, op. cit. 5, pg. 220.
(30) Ver PRIETO SANCHIS, op. cit. 5, pg. 221.
(31) Ver GARCIA AMADO, Juan Antonio, op. cit. 6, pg. 240.
(32) Ver GARCIA AMADO, Juan Antonio, op. cit. 6, pg. 243.
(33) Ver GARCIA AMADO, Juan Antonio, op. cit. 6, pg. 244.
(34) Ver GARCIIA AMADO, Juan Antonio, op. cit. 6, pg. 251.
(35) Ver GARCIA AMADO, Juan Antonio, op. cit. 6, pg. 251.
(36) Ver GARCIA AMADO, Juan Antonio, op. cit. 6, pg. 253.
(37) Ver GARCIA AMADO, Juan Antonio, op. cit. 6, pg. 254.
(38) Ver GARCIA AMADO, Juan Antonio, op. cit. 6, pg. 255.
(39) Ver GARCIA AMADO, Juan Antonio, op. cit. 6, pg. 263.
(40) Ver PRIETO SANCHS, op. cit.5, pg. 284.
(41) Ver PRIETO SANCHS, op. cit. 5, pg. 286.
(42) Ver PRIETO SANCHS, op. cit. 5, pg. 287.
(43) Ver LAPORTA, Francisco J., op. cit. 7, pg. 221.
(44) Ver LAPORTA, Francisco J., op. cit. 7, pg. 238.
(45) Ver LAPORTA, Francisco J., op. cit. 7, pg. 240.
(46) Ver LAPORTA, Francisco J., op. cit. 7, pg. 241.
(47) Ver LAPORTA, Francisco J., op. cit.7, pg. 242.
(48) Ver DWORKIN, Ronald, Liberalismo, constitucin y democracia, pg. 43, La
Isla de la Luna, Argentina, 2003. En este sentido afirma: La real amenaza que una
Constitucin plantea a la democracia es ms profunda, y no tiene nada que ver con el
hecho de que los jueces no sean elegidos. Sabemos que en las complejas democracias
representativas la voluntad de la mayora no puede gobernar siempre. Pero normalmente
aceptamos que en una democracia la mayora debera gobernar; creemos que a pesar de
que son necesarias en la prctica las estructuras institucionales que aslan a la opinin
popular de los funcionarios son tambin indeseables en principio. Pero cuando las
constituciones establecen lmites al poder de la mayora, aquella suposicin democrtica
es dejada de lado: no se pretende entonces, que las decisiones reflejen la voluntad de la
mayora. Todo funcionario jura lealtad a la Constitucin, y es as que tiene la
responsabilidad de desafiar a la voluntad popular cuando las garantas constitucionales
estn en juego. Pero esa responsabilidad es ms vvida cuando se solicita a los jueces
que evalen las leyes promulgadas previamente; esto es, tcitamente consideradas
constitucionales por otros funcionarios. Los jueces reclaman as un derecho y un deber
de tomar posicin frente a lo que los representantes de la mayora consideran apropiado
y en inters de la comunidad como un todo (op. cit. pg. 44).
(49) Ver BIANCHI, Alberto A., "Control de constitucionalidad", Tomo I, pg. 221,
Abaco, Argentina, 2002.