DILOGO ENTRE HOMBRES DE DERECHO Suspensin y dispensa de la prescripcin en materia comercial por Luis Moisset de Espans Publicado en Zeus,

T. 44, D-16. _____________ SUMARIO: i.- Introduccin. II.- Suspensin y dispensa de la prescripcin. III.- La querella criminal (artculo 3982 bis). IV.- La constitucin en mora. a) Derecho Comparado. V.- Conveniencia de unificar la legislacin civil y comercial. a) Hiptesis de suspensin que deberan mantenerse. _____________

I.- Introduccin . Hace ya algn tiempo la Revista "Zeus" tuvo la magnfica idea de crear esta seccin, con el propsito de permitir un intercambio de opiniones que permitiese iluminar mejor puntos de difcil solucin que, por su misma complejidad dan lugar a que se adopten posiciones dispares que suelen tener su origen en el particular punto de mira que adopta cada estudioso. Se facilitaba as la bsqueda de la verdad, pues la controversia cientfica, llevada con altura, no origina resquemores ni distanciamientos; por el contrario, el cotejo de los distintos enfoques puede permitir una visin global del problema que contribuya a allanar el siempre difcil camino que todos procuramos recorrer en pos de la justicia. En estos dilogos cada uno puede defender sus creencias con ardor, sin zaherir al interlocutor, y dejar de lado el amor propio, dispuesto, llegado el caso, a reconocer sus errores y rectificarlos. Lamentablemente pocos han sido los que frecuentaron las

2 pginas de esta seccin, quizs porque las urgencias de la vida diaria nos hacen relegar todo lo que no presenta un inters inmediato; no sabemos dialogar, y parecemos sordos, empeados en proclamar a los cuatro vientos lo que creemos saber, sin escuchar lo que dicen los dems sobre ese punto. Conste que estos reproches me los estoy dirigiendo a m mismo, pues aunque varias veces estuve tentado de participar en alguno de esos dilogos, no pude, o no supe encontrar tiempo para hacerlo. Deseara, sin embargo, redimirme de esa falta, aprovechando un artculo escrito por Farina, hace un par de aos, comentando un fallo de la Cmara Comercial de la Capital Federal1, y plantear algunas dudas, ms que discrepancias, para estimular al propio Farina, y a otros estudiosos, a pronunciarse sobre cul sera la solucin ms conveniente, si se unificase la legislacin sobre obligaciones civiles y comerciales, como todos sostenemos debe hacerse. Y si me dirijo a Farina en primer lugar ello se debe a dos razones; una es que lo conozco desde hace un cuarto de siglo, cuando nos encontramos en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, y conozco sus calidades de estudioso del derecho privado en sus dos ramas principales, civil y comercial; la otra, por ser el autor del artculo que da pie a este dilogo, en el cual, con mucha amabilidad, cita una pequea nota que publiqu sobre el mismo tema
2

. La relectura de esas notas, y la comparacin de las

soluciones contenidas en nuestro derecho positivo con las que consagran algunos de los cdigos que han unificado la legislacin civil y comercial, es la que me ha sugerido la idea que propongo a consideracin de quienes deseen dialogar sobre ellas. II.- Suspensin y dispensa de la prescripcin

. Juan M. Farina: "La suspensin de la prescripcin en materia comercial, segn la Cmara Nacional de Apelaciones de la Capital Federal", Zeus, T. 37, D23. . "La interrupcin, la suspensin y la dispensa de la prescripcin en las obligaciones comerciales, y los nuevos artculos 3966 y 3986 del C. civil", Cuadernos del Inst. de Derecho Comercial de Crdoba, 1975, N 125.
2

3 Insistimos, en primer lugar, en el problema de la "dispensa" de la prescripcin. El art. 3980 de nuestro Cdigo civil, al ocuparse de las "dificultades o imposibilidad de hecho" que impiden temporalmente el ejercicio de una accin, no consagra una hiptesis de suspensin, aunque legisle el punto dentro del mismo captulo. Nuestro codificador se apart del modelo francs, que nada dice sobre la posibilidad de dispensa, y siguiendo la inspiracin de Aubry y Rau3, citados en la nota, incorpor la facultad judicial de liberar de los efectos de la prescripcin ya cumplida. Los mencionados autores dicen textualmente: "No es posible, fundndose en la mxima agere non valenti, non currit praescriptio, admitir una verdadera suspensin de la prescripcin en razn de dificultades o imposibilidad de hecho que hayan obstaculizado temporalmente el ejercicio de una accin. En este caso el juez nicamente estara autorizado a liberar al acreedor o propietario de los efectos de la prescripcin cumplida mientras durase el impedimento, si despus de cesado hubiera hecho valer de inmediato sus derechos 4". Y ponen como ejemplo los casos de inundacin, invasin, o sitio, que hubiesen interrumpido momentneamente las comunicaciones. Qu conclusiones extraemos de esta consulta a las fuentes del art. 3980?. Vlez, como en varias otras oportunidades, eleva a la categora de norma legal una opinin doctrinaria que, hasta el momento, no figuraba en ningn Cdigo 5; se trata de una solucin novedosa, que reconoce la facultad de los jueces de admitir la accin, pese a que la prescripcin se ha cumplido, pero ella no entraa en s ni la interrupcin, ni la suspensin de los plazos, cuyo curso no se ha visto alterado. Por otra parte, las situaciones suspensivas estn

determinadas expresamente por la ley, y es doctrina pacfica que

3

. C. AUBRY y C. RAU: "Cours de droit civil franais", 4 ed., Pars, 1869, T. 2, 214.
4

. Autores y obra citada en nota anterior, p. 343.

. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el artculo 512 en materia de culpa.

4 no son susceptibles de extenderse por aplicacin analgica. Cuando el legislador argentino, en el art. 845 in fine del Cdigo de Comercio, luego de rechazar la posibilidad de aplicar en ese terreno la suspensin de la prescripcin, admite sin embargo el art. 3980, no hace realmente una excepcin, sino que -con muy buen criterioda cabida a la "dispensa de la prescripcin", institucin propia de nuestro sistema jurdico, que deja en manos del juez la valoracin de las circunstancias que impidieron el ejercicio de la accin. III.- La querella criminal (art. 3982 bis). Desde el momento en que se introdujo esta norma la hemos criticado, sealando que el legislador procede de manera incoherente cuando concede efectos suspensivos a la querella criminal. La suspensin, cuando se la admite, se basa en el hecho de que el sujeto se encuentra ante la imposibilidad material, o inconveniencia jurdica de obrar; toma en consideracin, entonces, situaciones en que se estima justificable la inactividad del acreedor, y le concede el beneficio de la suspensin. La querella criminal no puede ni debe tener efecto suspensivo, porque no hay ninguna razn de hecho, ni jurdica, que impida a la vctima incoar, dentro del propio proceso penal, la accin civil autorizada por el art. 29 del Cdigo Penal. Si no median circunstancias que le imposibiliten ejercitar la accin, es totalmente injustificado que se suspensa el curso de la prescripcin; si, en cambio, adems de la querella deduce la accin civil dentro del proceso penal, ya no habra lugar a suspensin, sino que el curso de la prescripcin se habr interrumpido! A todas luces se trata de una norma inadecuada; coincidimos con Farina en que no es aplicable en el campo comercial; a nuestro criterio, en el caso de unificacin legislativa debera ser suprimido totalmente. IV.- La constitucin en mora. El agregado que se efectu al art. 3986, dando efectos suspensivos a la constitucin en mora resulta inaplicable al

5 derecho comercial, como bien lo expone Farina en su trabajo. Es cierto que en el primer momento alguna jurisprudencia estim que la remisin contenida en el art. 844 del Cdigo de Comercio haca que el nuevo precepto pudiese extenderse a las obligaciones comerciales 6; pero esa remisin slo es vlida en cuanto no existan en la ley disposiciones expresas, y el artculo 845 del mismo Cdigo rechaza de manera terminante la suspensin de la prescripcin 7, aunque Belluscio y Petracchi, en voto minoritario descalifican las sentencias que hacen prevalecer el artculo 845 del Cdigo de Comercio 8. Si a la interpelacin extrajudicial se le hubiese dado el efecto interruptivo que corresponde a la naturaleza del acto, como se hace en otros Cdigos, la norma hubiera sido aplicable en el mbito de las obligaciones comerciales y a partir del momento en que se produjo el hecho interruptivo -reclamo extrajudicial efectuado en forma autntica- debera computarse ntegramente el plazo de prescripcin que correspondiese a la obligacin en cuestin, y ese cmputo sera "fatal e improrrogable", como dice el art. 845 del cdigo de Comercio; pero... se ha establecido un efecto suspensivo! El error del legislador es manifiesto; se ha creado una hiptesis de "suspensin" ubicada dentro del ttulo que trata de la "interrupcin", lo que constituye un grave defecto tcnico; pero ese defecto no es lo peor que tiene el nuevo prrafo. Un rpido anlisis nos permite afirmar que no se ha tenido la ms mnima idea de los fundamentos de la suspensin, ni se conoce tampoco lo que es la interrupcin. Recordemos brevemente que las situaciones suspensivas provienen de la existencia de una circunstancia que priva al acreedor, durante un tiempo, de la posibilidad de intentar la accin, y por ello se procede a descontar ese lapso del trmino de prescripcin; los actos interruptivos, en cambio, tienen como base . "Faras, A. c/ Viola Prioli, A.M.S.", Cam. Civil Capital, sala C, 26 octubre 1971, E.D. 41-523. . La Corte Suprema de Justicia, por mayora, ha ratificado este criterio ("Hilandera Santa Rosa S.C.A. c/ Olam Coop. de Seguros y otros", 19 diciembre 1985, L.L. 1986-D, 253 (caso 85.059).
8 7 6

. Ver especialmente N 7 de su voto en fallo citado en nota anterior.

6 una actividad de los sujetos de la obligacin que demuestra su voluntad de mantener vivo el vnculo jurdico obligatorio. Ahora bien, los actos que sirven para constituir en mora al deudor constituyen una actividad del acreedor; puede reconocrseles efecto interruptivo. Jams suspensivo! Qu impedimento afecta al acreedor? Ninguno; por el contrario, su actividad -al constituir en mora al deudor- es la demostracin ms palpable de que puede interponer la demanda. Y, por qu ese antojadizo plazo de suspensin durante un ao? Qu circunstancias le impiden al acreedor durante ese perodo intentar la accin judicial? Desgraciadamente la norma es clara, en cuanto dispone que la constitucin en mora suspender por un ao el ejercicio de la accin; el efecto de esta innovacin, tan poco feliz, slo alcanzar el campo civil, y no el comercial. a) Derecho comparado. Si pasamos rpidamente revista a los Cdigos que la constitucin en mora extrajudicial afecte el curso de la prescripcin, veremos que todos ellos conceden a ese acto efecto interruptivo. El primer antecedente lo encontramos en el art. 2125 del Cdigo italiano de 1865; Giorgi elogia esta solucin, expresando que con ella se vuelve "a las tradiciones patrias", y agrega que "ya desde los tiempos del Derecho justinianeo una protesta formulada ante el magistrado, o aun hecha extrajudicialmente ante tres personas, interrumpa en muchos casos la prescripcin" 9. Tambin el Cdigo civil espaol concede efecto interruptivo a la "reclamacin extrajudicial" en el art. 197310, norma que ha sido reproducida textualmente por el art. 1873 del Cdigo de Puerto Rico 11.

. Giorgio Giorgi: "Teora de las obligaciones" (trad. al castellano de Eduardo Dato Iradier), Reus, Madrid, 1929, Tomo 8, N 273, p. 404. . "Art. 1973 (C.c. espaol).- La prescripcin de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamacin extrajudicial del acreedor y por cualquier otro acto de reconocimiento de la deuda por el deudor". . El Cdigo de Puerto Rico, adems de reproducir en su art. 1873, sin ninguna variante, al art. 1973 del espaol, contiene otra disposicin especfica en materia de derechos reales:
11 10

7 El nuevo Cdigo civil italiano de 1942 ha mantenido su adhesin a este sistema, en el ltimo prrafo del art. 294312, y entre los pases socialistas ha sido aceptado en el Cdigo hngaro13. En Amrica tambin dan efecto interruptivo a la constitucin extrajudicial en mora los Cdigos de Costa Rica14, Venezuela15, Bolivia16 y Per17. Creemos que debe destacarse que en Bolivia y Per, antes de las reformas introducidas a sus Cdigos en la ltima dcada, slo se admita efecto interruptivo a la demanda judicial. En resumen, en el Derecho comparado se encuentran dos grandes sistemas; el primero, de origen franco-germnico, no admite que las gestiones extrajudiciales tengan efecto interruptivo, y exige que el reclamo se formule ante los tribunales18; el segundo, que hunde sus races en el derecho romano y cuyos principales exponentes hemos reseado ms arriba, estima que cualquier reclamo

"Art. 1847.- Tambin se produce interrupcin civil por el requerimiento judicial o notarial, siempre que dentro de dos meses de practicado se presente ante el tribunal o el juez la demanda sobre posesin o dominio de la cosa cuestionada".

. "Art. 2943 (C.C. de Italia).- ... La prescripcin se interrumpe tambin por cualquier otro acto que sirva para constituir en mora la deudor". . "Art. 327 (C.c. de Hungra).- El reclamo (sommation) escrito invitando a ejecutar la prestacin, la demanda judicial de la obligacin, al igual que la modificacin del crdito de comn acuerdo (comprendida la transaccin), o el reconocimiento de la deuda por el deudor, interrumpen la prescripcin. ..." . "Art. 879 (C.c. de Costa Rica).- La prescripcin negativa se interrumpe tambin por cualquier gestin judicial o extrajudicial para el cobro de la deuda y cumplimiento de la obligacin". . "Art. 1969 (C.C. de Venezuela).- Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripcin, o de cualquier otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligacin. Si se trata de la prescripcin de crditos, basta el cobro extrajudicial". . "Art. 1503 (C.c. de Bolivia).- ... II.- La prescripcin se interrumpe tambin por cualquier acto que sirva para constituir en mora la deudor". . "Art. 1996 (C.C. de Per).- Se interrumpe la prescripcin por: 2) Intimacin para constituir en mora al deudor. ...".
18 17 16 15 14 13

12

...

. Francia (arts. 2244 y 2245); Suiza (Cdigo de las Obligaciones, art. 135); Quebec (art. 2224); Portugal (art. 323); Polonia (arts. 122 y 123); Etiopa (art. 1851); Chile (art. 2503), y los pases que lo tomaron como modelo (Ecuador, Colombia, El Salvador); Uruguay (art. 1196); Brasil (art. 172); Mjico (art. 1168, ap. II), y Paraguay (art. 647).

8 serio, aunque se efecte extrajudicialmente, puede interrumpir el curso de la prescripcin; al margen de todos se ha situado el prrafo agregado al art. 3986 del Cdigo civil argentino, que adjudica a este reclamo un extrao efecto suspensivo. Pienso que en este punto hay que reformar la ley vigente; admitir que la constitucin extrajudicial en mora interrumpe; mantener la exigencia de que el reclamo se efecte en "forma autntica", y establecer claramente en el art. 3987 que "la interrupcin causada por la constitucin extrajudicial en mora" se tendr por no sucedida, si dentro del ao no es seguida por una demanda judicial 19. En tal caso ese acto interruptivo sera tambin aplicable en el campo de las obligaciones comerciales. V.- Conveniencia de unificar la legislacin civil y comercial a) Hiptesis de suspensin que deberan mantenerse . Existe casi unanimidad en la doctrina nacional sobre la conveniencia de unificar la legislacin civil y comercial en materia de obligaciones; los pronunciamientos en tal sentido son tan numerosos y conocidos, que me parece innecesario recordarlos. Incluso en las ltimas pocas se han presentado proyectos en ese sentido en el Congreso de la Nacin. Si estas iniciativas prosperaran se planteara el problema de cul es el criterio que debe prevalecer en materia de "suspensin" de la prescripcin. Rechazarla totalmente, como lo hace el Cdigo de Comercio? Inclinarse por el sistema actual del Cdigo civil, que ya ha eliminado las hiptesis de incapacidad, que eran las ms criticadas? Adoptar una solucin intermedia, que acepta la existencia de la suspensin, pero con un catlogo an ms limitado? Personalmente me inclinara por esta ltima solucin, recordando que ella es la admitida en pases como Italia, cuyo Cdigo de 1942 unifica la legislacin civil y comercial sobre el

. Los textos podran ser los siguientes: "La prescripcin liberatoria tambin se podr interrumpir en una oportunidad, por el reclamo extrajudicial de cumplimiento efectuado en forma autntica" (en lugar del segundo prrafo del art. 3986). "La interrupcin causada por reclamos extrajudiciales quedar sin efecto si dentro del ao no se deduce demanda judicial" (agregado al art. 3987).

19

9 punto, o Paraguay, que en fecha ms reciente ha seguido el mismo camino20, pero matizndola con una reduccin, ya que algunos de los casos que esos cdigos mencionan como de suspensin deberan regularse como de "dispensa". El Cdigo italiano admite dos causas genricas de suspensin, a saber: 1) la existencia de "relaciones entre las partes", que justifica jurdicamente que entre ellas no corra la prescripcin21, y 2) la "condicin del titular", que no le permite intentar la accin 22. Atendiendo al primer motivo, admite que la prescripcin se suspenda entre los cnyuges; entre los incapaces y sus representantes (padre, tutor o curador); tambin entre los emancipados o inhabilitados y sus curadores (asistentes); entre el titular de unos bienes, y la persona que los administra (heredero beneficiario, administrador judicial, administrador de las personas jurdicas); y por ltimo el caso en que el deudor hubiese ocultado . El nuevo Cdigo paraguayo ha entrado en vigencia el 1 de enero de 1987; el miembro informante en la Cmara de Diputados, Dr. Luis Martnez Miltos, expres: "Siguiendo algunas modernas concepciones unifica las obligaciones y contratos civiles y comerciales, constituyendo un verdadero Cdigo de Derecho Privado. Slo quedan fuera de l los derechos y obligaciones relativos a la navegacin, el derecho de quiebras, y la ley del Comerciante, que se refiere a derechos y deberes de ste en su calidad de tal". . "Art. 2941 (C.c. de Italia) Suspensin por relaciones entre las partes.- La prescripcin queda suspendida: 1) entre los cnyuges; 2) entre quien ejerce la patria potestad o los poderes a ella inherentes y las personas que estn sometidas a la misma; 3) entre el tutor y el menor o el interdicto sujetos a la tutela, mientras no se haya presentado y aprobado la cuenta final, salvo lo dispuesto por el art. 387 en cuanto a las acciones relativas a la tutela; 4) entre el curador y el menor emancipado o inhabilitado; 5) entre el heredero y la herencia aceptada con beneficio de inventario; 6) entre las personas cuyos bienes estn sometidos por ley o por providencia del juez a la administracin de otros y aquellas por las cuales se ejerce la administracin, mientras no se haya presentado y aprobado definitivamente la cuenta; 7) entre las personas jurdicas y sus administradores, mientras estn en el cargo, por las acciones de responsabilidad contra ellos; 8) entre el deudor que ha ocultado dolosamente la existencia de una deuda y el acreedor, mientras el dolo no haya sido descubierto. . "Art. 2942 (C.c. de Italia) Suspensin por la condicin del titular.La prescripcin queda en suspenso: 1) Contra los menores no emancipados y los sujetos a interdiccin por enfermedad mental, por el tiempo en que no tienen representante legal y por seis meses siguientes al nombramiento del mismo, o a la cesacin de la incapacidad; 2) en tiempo de guerra, contra los militares en servicio y los pertenecientes a las fuerzas armadas del Estado y contra aquellos que se encuentran por razones de servicio siguiendo a dichas fuerzas, por el tiempo indicado por las disposiciones de las leyes de guerra".
22 21 20

10 dolosamente la deuda, caso en el cual -a nuestro criterio- no debera aplicarse la suspensin, sino la dispensa, una vez comprobado judicialmente que existi la ocultacin dolosa. En cuanto a la otra causal de suspensin, motivada en la condicin del titular, el art. 2942 menciona a los incapaces sin representante, y a las personas que pertenecen a las fuerzas armadas, durante un perodo de guerra, hiptesis que -pensamosdeben tambin reservarse para la posibilidad de aplicar la dispensa. Un camino muy semejante es el seguido por el nuevo Cdigo del Paraguay, que tambin unifica el derecho civil y comercial; en su art. 644 enumera las hiptesis de los cnyuges (inc. a); menores e incapaces y sus representantes (incisos b y c); heredero beneficiario (inc. d); personas jurdicas sus administradores (inc. e); ocultacin dolosa de la deuda (inc. f); servicio en las fuerzas armadas en tiempo de guerra, y ausentes del pas en servicio pblico (inc. g). Acotamos de paso que esta ltima hiptesis de suspensin nos parece excesiva y no se justifica en los tiempos modernos, pues aunque se cumplan servicios pblicos fuera del pas ello no dificulta en manera alguna entablar los reclamos pertinentes. En el art. 642 se prev tambin la suspensin a favor de los incapaces sin representantes23 y, siguiendo al Cdigo de Vlez, se legisla sobre la dispensa en el art. 643 24. En resumen, creemos que si se llega a la deseada unificacin de las obligaciones civiles y comerciales, adems de mantener la "dispensa" para las hiptesis de imposibilidad de hecho, ocultacin dolosa, e incapaces sin representante, debera admitirse la suspensin cuando la relacin existente entre las partes justifique que entre ellas no se entablen acciones (inc. 1 . "Art. 642 (C.c. de Paraguay).- La prescripcin queda suspendida contra los menores no emancipados, los sujetos a interdiccin por enfermedad mental, los ausentes, y en general, todo incapaz de obrar por el tiempo en que no tengan representante legal y por los seis meses siguientes al nombramiento del mismo, o desde la cesacin de su incapacidad". . "Art. 643 (C.c. de Paraguay).- Cuando por razn de fuerza mayor o caso fortuito debidamente justificados se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una accin, los jueces librarn al acreedor o al propietario de las consecuencias de la prescripcin cumplida durante el impedimento, si despus de su cesacin el acreedor o propietario hubiere hecho valer inmediatamente sus derechos.
24 23

11 a 7 del art. 2941, Cdigo italiano). Crdoba, 5 de febrero de 1987