Está en la página 1de 978

LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del

derecho

TOMO II TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 437


Coordinadora acadmica: Elvia Luca Flores valos Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Nez Edicin: Doris Adriana Torres Rodrguez Formacin en computadora: Jos Antonio Bautista Snchez Diseo de portada: Laura Ivonne Snchez Ziga

LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL


Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del derecho
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR ARTURO ZALDVAR LELO DE LARREA
Coordinadores

TOMO II TRIBUNALES CONSTITUCIONALES


Y DEMOCRACIA

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO INSTITUTO MEXICANO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL MARCIAL PONS MXICO, 2008

Primera edicin: 2008 DR 2008. Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 978-970-32-5375-3 (obra completa) ISBN 978-970-32-5377-7 (tomo II)

CONTENIDO Prlogo. Hctor Fix-Zamudio y el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hctor FIX-FIERRO Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eduardo FERRER MAC-GREGOR Arturo ZALDVAR LELO DE LARREA

XIII XXV

Semblanza del maestro Hctor Fix-Zamudio . . . . . . . . . . . XXXV Eduardo FERRER MAC-GREGOR CAPTULO II
TRIBUNALES, CORTES Y SALAS CONSTITUCIONALES

Estatuto constitucional y legal de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador . . . . . . . . . . . Enrique ANAYA La Suprema Corte y el sistema nacional de imparticin de justicia: adnde va la reforma judicial? . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos Antonio CABALLERO Sergio LPEZ-AYLLN Alfonso OATE El nuevo perfil institucional de la Corte Suprema argentina . . . . Mario CMPORA Diego A. DOLABJIAN El Tribunal Constitucional y el control de las leyes . . . . . . . . . Jos Luis CEA EGAA
VII

39

61

77

VIII

CONTENIDO

La justicia constitucional y la funcin del Tribunal Constitucional en Guatemala . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mauro CHACN DORADO rase que se era: veinte aos del Tribunal Constitucional polaco. . Krystian COMPLAK Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de la Nacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juan DAZ ROMERO Decaimiento de la accin en la jurisprudencia de la Sala Constitucional venezolana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ricardo HENRQUEZ LA ROCHE Autonoma procesal del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . Csar LANDA Por qu la Suprema Corte no ha sido un instrumento para la defensa de derechos fundamentales? . . . . . . . . . . . . . . . . Ana Laura MAGALONI KERPEL El Tribunal Constitucional kelseniano . . . . . . . . . . . . . . . Rafael MRQUEZ PIERO Nuevos protagonistas en la divisin de funciones: la Sala Constitucional costarricense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Luis Paulino MORA MORA La Corte Suprema argentina y el derecho ambiental . . . . . . . . Augusto M. MORELLO La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol de 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Julio MUERZA ESPARZA El Tribunal Supremo de la India como rgano de justicia constitucional. Apuntes introductorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marco OLIVETTI

103 149

171

211 233

271 291

311 331

347

359

CONTENIDO

IX

La utilizacin del derecho comparado por parte de las cortes constitucionales: un anlisis comparado. . . . . . . . . . . . . . . . Lucio PEGORARO El Supremo Poder Conservador y su sentencia de muerte: la Ley sobre Ladrones del 13 de marzo de 1840 . . . . . . . . . . . . . Ral PREZ JOHNSTON La escritura de algunos tribunales constitucionales en Amrica Latina: el principio de accesibilidad y tres sentencias comparadas . . Carlos PREZ VZQUEZ Contenido constitucionalmente protegido de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano . . . . . . . . Elvito A. RODRGUEZ DOMNGUEZ Sobre el significado de la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol operada en virtud de la LO 6/2007, del 24 de mayo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Patricia RODRGUEZ-PATRN La tutela directa de los derechos fundamentales por los tribunales constitucionales en Amrica Latina . . . . . . . . . . . . . . . Giancarlo ROLLA La Sala Constitucional costarricense y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ma. Auxiliadora SOLANO MONGE El Tribunal Constitucional espaol en negativo: cuestiones disputadas, inditas, irresueltas y de lege ferenda . . . . . . . . . . . Antonio TORRES DEL MORAL Tribunales constitucionales y comparacin en la extensin de las declaraciones de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Giuseppe de VERGOTTINI

385

437

477

495

523

545

569

595

637

CONTENIDO

CAPTULO III
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIN ORDINARIA

Las relaciones entre jurisdiccin constitucional y justicia ordinaria a la luz de la experiencia alemana . . . . . . . . . . . . . . . . Rainer GROTE El Tribunal Constitucional espaol y su conflicto con el Tribunal Supremo. Jurisdiccin constitucional y jurisdiccin ordinaria . . Pablo GUTIRREZ DE CABIEDES HIDALGO DE CAVIEDES Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . Juan MONROY GLVEZ CAPTULO IV
TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA

653

673 705

Tribunales constitucionales y democracia . . . . . . . . . . . . . . Ren BALDIVIESO GUZMN La Suprema Corte de Justicia y consolidacin democrtica en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Francisco IBARRA PALAFOX Democracia y debido proceso: una actualizacin en homenaje al maestro Fix-Zamudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arturo HOYOS Democracia, Estado de derecho y Estado constitucional de derecho . Mauricio LARA GUADARRAMA El papel de los tribunales constitucionales en la democracia . . . . Jos Antonio RIVERA SANTIVAEZ

751

773

799 813 827

CONTENIDO

XI

Justicia constitucional y democracia . . . . . . . . . . . . . . . . Rodolfo VZQUEZ Democracia y tribunales constitucionales . . . . . . . . . . . . . . Santiago VELZQUEZ COELLO Sumario general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

857 871 895

PRLOGO HCTOR FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS DE LA UNAM* Apenas hay palabras para expresar el orgullo que significa para m como hijo, como discpulo, como jurista mexicano, y como sucesor del homenajeado en la direccin del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM escribir unas palabras de presentacin para esta obra que debe considerarse excepcional por muchos motivos, lo que el lector descubrir fcilmente. Tampoco las hay para describir la gran dificultad que significa este empeo, que fcilmente puede fracasar en mi caso, por exceso o por defecto, en la ponderacin de los mritos acadmicos y personales de Hctor Fix-Zamudio y de todo lo que le debe nuestro Instituto. sa es una tarea que otros habrn de realizar con mejor fortuna. Por ello, deseo intentar una reflexin distinta, que estoy seguro que l mismo aprobara, pues siempre ha insistido en que sus mritos son compartidos. Me pregunto entonces lo siguiente: cules son los factores estructurales y culturales, y no solamente personales o circunstanciales, que ayudan a explicar por qu Hctor Fix-Zamudio representa mejor que nadie los valores acadmicos y ticos que cultiva el Instituto de Investigaciones Jurdicas? Y por qu su figura y el Instituto han llegado a tener la influencia y el prestigio del que gozan actualmente en el mundo jurdico-poltico de Mxico e Iberoamrica, principalmente? En un interesante y provocador ensayo sobre la profesin jurdica mexicana y lo que llaman sus estrategias internacionales, dos socilogos del derecho, Yves Dezalay y Byrant Garth, identifican al Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM (IIJ) como una institucin forma* Agradezco los benevolentes y tiles comentarios de Jacqueline Martnez, Sergio Lpez-Aylln y Juan Vega.

XIII

XIV

FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

da por acadmicos que, por carecer de capital poltico y social, decidieron invertir en el derecho puro, es decir, en la revaloracin del derecho como elemento autnomo del Estado, a partir de una concepcin ms tcnica, abierta e internacional de los estudios jurdicos.1 Dezalay y Garth sealan que Hctor Fix-Zamudio es la figura clave en el Instituto, y dicen de l lo siguiente:
Durante su periodo como director, el IIJ pas de ser un pequeo centro a la sombra de la Facultad de Derecho de la UNAM a convertirse en una institucin acadmica independiente y con ms prestigio Fix-Zamudio no provena de una familia rica o bien relacionada; en cambio, decidi invertir plenamente en las ideas de la investigacin jurdica de tiempo completo, la seleccin meritocrtica y la apertura hacia los enfoques del exterior. Todava activo en el IIJ, Fix-Zamudio mismo dio el tono y gui con el ejemplo, logrando considerable reconocimiento por su obra acadmica, especialmente en el campo del amparo.2

Ms adelante, Dezalay y Garth sealan que varios miembros del IIJ, pertenecientes a una nueva generacin, se incorporaron al gobierno en distintos momentos:
el Instituto de Investigaciones Jurdicas haba utilizado su produccin acadmica para incrementar su prestigio relativo, y su estatus de elite contribuy a atraer a algunos de los ms talentosos y ambiciosos estudiantes de derecho, e incluso a algunos de los mejor relacionados Sin embargo, en contraste con Hctor Fix-Zamudio, una nueva generacin se ha aprovechado de los fenmenos internacionales y sus inversiones en el derecho para desarrollar una nueva poltica del derecho dentro de la elite gobernante del Estado.3

Con independencia de que se comparta o no la visin que tienen Dezalay y Garth de las estrategias de los acadmicos del Instituto para in1 Dezalay, Yves y Bryant G. Garth, De elite dividida a profesin cosmopolita. Los abogados y las estrategias internacionales en la construccin de la autonoma del derecho en Mxico, en Fix-Fierro, Hctor (ed.), Del gobierno de los abogados al imperio de las leyes. Estudios sociojurdicos sobre educacin y profesin jurdicas en el Mxico contemporneo, Mxico, UNAM, 2006, pp. 206 y ss. (la versin original de este ensayo se public en 1995 como documento de trabajo de la American Bar Foundation). 2 Ibidem, p. 207. 3 Ibidem, p. 228.

PRLOGO

XV

fluir en la poltica del derecho, subsiste el hecho de que muchos de sus miembros, antiguos y actuales, han participado en la construccin y la reforma de algunas de las ms importantes instituciones jurdicas del Estado mexicano a partir de la dcada de los ochenta. Resulta evidente que este hecho no se puede explicar nicamente por los mritos personales de los participantes, as como tampoco por las relaciones personales o polticas que hayan tenido con el grupo gobernante respectivo. Sin embargo, Dezalay y Garth s apuntan a la interrelacin de algunos de los factores explicativos, y sobre ellos conviene hacer una reflexin ms amplia. Dezalay y Garth sitan en la gestin de Hctor Fix-Zamudio como director del IIJ (1966-1978) el inicio de la profesionalizacin de la investigacin jurdica. En efecto, hasta mediados de la dcada de los sesenta no exista en nuestro pas una carrera acadmica institucionalizada en el campo del derecho. Haba muy pocos profesores de tiempo completo en las escuelas y facultades de derecho, por lo que los autores de los libros y manuales jurdicos ms conocidos o prestigiados eran casi siempre profesores que tenan despacho propio o laboraban en alguna institucin del sector pblico. Por tanto, no exista propiamente una carrera acadmica con dedicacin exclusiva, porque la inversin que requera el derecho puro era de muy largo plazo y muy incierta, mucho ms que ahora, en que las condiciones que la hacen posible han mejorado notablemente. Varios factores institucionales y circunstanciales contribuyeron a la profesionalizacin de la investigacin jurdica en el IIJ. En primer lugar, la autonoma del IIJ respecto de la Facultad de Derecho, que se reconoci en 1948, fue un elemento crucial. Hasta el da de hoy la investigacin jurdica no ha logrado institucionalizarse ni profesionalizarse plenamente en nuestro pas. En las escuelas de derecho, tanto pblicas como privadas, la investigacin es escasa, ya sea porque en general no se considera una actividad rentable y til, o bien, porque los profesores de tiempo completo (los profesores-investigadores) son absorbidos casi totalmente por las actividades docentes. En segundo lugar, durante el rectorado del doctor Ignacio Chvez (1961-1966) se inici en la Universidad Nacional un programa de formacin del personal acadmico, programa que continu bajo el rectorado del ingeniero Javier Barrios Sierra (1966-1970). Este programa permiti

XVI

FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

el ingreso al IIJ de varios jvenes becarios, muchos de los cuales realizaron posteriormente estudios de posgrado en el extranjero. Para todos ellos, Hctor Fix-Zamudio es, y sigue siendo, El Maestro Fix, con independencia de que hayan sido sus discpulos directos. A la distancia, resulta claro que esos jvenes investigadores no conformaron simplemente un grupo de edades prximas, sino una verdadera generacin la primera generacin como tal del Instituto que comparta, y en mucho comparte todava, una misma idea de la investigacin y de las tareas de la poltica jurdica, en gran medida bajo el ejemplo y gua del Maestro Fix.4 Y si bien muchos de ellos desempearon importantes funciones pblicas en las dcadas siguientes, varios han regresado a la vida acadmica en el IIJ. No hay duda de que debemos al Maestro Fix y a esa generacin la creacin del fuerte sentido de comunidad y pertenencia que caracteriza al Instituto y que comparten las nuevas generaciones, a pesar del considerable crecimiento de la planta acadmica en estos aos.5 En tercer lugar, una clave del xito del Instituto radica en la continuidad. En un pas donde la vida de las instituciones es todava bastante precaria, en parte porque existe escasa continuidad en los programas y las polticas institucionales, el Instituto destaca por haber mantenido una
4 En una perspectiva sociolgica, el concepto de generacin tiene varios significados. Uno de ellos, que se remonta a Wilhelm Dilthey y Karl Mannheim, designa a un grupo que comparte una posicin socio-histrica similar, lo que trae consigo una cierta identidad del pensamiento, la accin y el sentimiento. As, las generaciones, o grupos dentro de ellas, pueden conformar en cierto modo actores colectivos en el acontecer sociohistrico. Vase Majce, Gerhard, voz Generation en Endruweit, Gnter y Gisela Trommmsdorff (eds.), Wrterbuch der Soziologie, Stuttgart, Enke-dtv, 1989, vol. 1, pp. 233 y 234. En el caso de esta primera generacin del IIJ que nos ocupa, quedara por explorar si sus integrantes pretendan lograr objetivos de cambio jurdico-institucional, y las razones por las que pensaban que podran lograrlo a travs de la labor acadmica. 5 As lo revela una encuesta realizada en febrero de 2007 entre los investigadores del Instituto. A la pregunta Qu tanto se siente usted parte de la comunidad del Instituto de Investigaciones Jurdicas?, 79.9% contest que mucho y 16.3% que algo. Curiosamente, fue ms elevado el porcentaje de quienes dijeron sentirse parte de la UNAM (95.1%), pero eso quiz pueda explicarse por el hecho de que es ms fcil identificarse con un ente abstracto, y sobre todo, porque la pregunta no se refera a la comunidad de la Universidad. Respecto al crecimiento de la planta acadmica, en 1966 haba solamente cuatro investigadores de tiempo completo. En 1980 ya eran 26; en 2000, el nmero se haba elevado a 71, y en la actualidad son ms de 90. Vase XL aniversario del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, UNAM, 1980 e Instituto de Investigaciones Jurdicas. Sexagsimo aniversario, Mxico, UNAM, 2000.

PRLOGO

XVII

misma orientacin general de su quehacer. La continuidad no se refleja exclusiva, ni siquiera primordialmente, en el crecimiento constante de la planta acadmica, del nmero de eventos acadmicos y de ttulos publicados. Sin duda esto ha ocurrido y de manera muy notable,6 pero ello se debe, en parte al menos, a los procesos naturales de crecimiento de la sociedad y, por tanto, de los recursos dedicados a la educacin superior. El valor ms profundo de la continuidad radica sobre todo en la posibilidad de realizar proyectos de largo aliento, as como en la de innovar y construir sobre la base de lo existente.7 La continuidad y el creciente prestigio de una carrera en la investigacin jurdica han sido, en cuarto trmino, un elemento que favorece la renovacin generacional. Despus de esa primera generacin, entre mediados de la dcada de los ochenta y mediados de los noventa ingres en el Instituto una nueva generacin, y en estos momentos est incorporndose otra ms. Cada una de estas generaciones se ha caracterizado por una formacin cada vez ms slida y amplia, con estudios en distintos pases del extranjero (Espaa, Italia, Francia, Alemania, principalmente), lo que ha permitido la considerable ampliacin de las redes y los contactos acadmicos del Instituto, dentro y fuera del pas.8

6 Vanse los informes anuales de labores del director del IIJ, publicados a partir de 1980 en el Boletn Mexicano de Derecho Comparado (consultables en www.bibliojuridica.org). 7 Menciono como ejemplos de tales proyectos, entre otros, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos comentada (1985, con 19 ediciones hasta 2006), el Diccionario Jurdico Mexicano (1982, dos ediciones y numerosas reimpresiones), la Enciclopedia Jurdica Mexicana (2002) y la Latinoamericana (2006), y los Derechos del pueblo mexicano (obra patrocinada por la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, tambin con varias ediciones). 8 Esta actividad de expansin se ha manifestado, sobre todo, en la celebracin de numerosos convenios de colaboracin con instituciones nacionales y extranjeras, mediante los cuales se acuerdan diversas formas de cooperacin acadmica, como la realizacin de congresos y otros eventos, la publicacin de revistas y libros en coedicin, la elaboracin de estudios y anlisis jurdicos, la imparticin de diplomados y cursos de maestra y doctorado, etctera. En relacin con lo anterior, resulta indispensable mencionar que la fundacin del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional en Mxico en 1975, as como el hecho de que la presidencia la han ocupado dos juristas mexicanos Hctor Fix-Zamudio y Jorge Carpizo y de que su sede se encuentra en el propio IIJ, ha resultado crucial para cimentar el prestigio acadmico del IIJ en el continente americano y en Europa occidental.

XVIII

FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Hemos dicho que Dezalay y Garth insisten en la importancia de que en el Instituto se haya cultivado lo que ellos llaman el derecho puro, o autnomo, a partir de una visin ms abierta e internacional de los estudios jurdicos. En realidad, sta ha sido la vocacin explcita del Instituto que naci en 1940 con el nombre de Instituto de Derecho Comparado de Mxico, pues sus fundadores pretendan contribuir al perfeccionamiento del orden jurdico nacional a travs del mtodo comparativo. Esta visin, que puede parecer evidente en la actualidad, no lo era de ningn modo entonces en aquel tiempo, no slo por las considerables dificultades de acceso al derecho extranjero, sino porque en el medio jurdico mexicano se iba introduciendo un creciente nacionalismo reflejo del clima nacionalista imperante en el pas que propiciaba su aislamiento frente al exterior. Quiz no sea casualidad que haya sido un distinguido profesor espaol, don Felipe Snchez Romn, a quien se debe la iniciativa directa de fundar el Instituto, pero las autoridades de la entonces Escuela Nacional de Jurisprudencia saban de la importancia que tena contar con un instituto de estudios jurdicos de esta naturaleza y, sobre todo, estaban conscientes del avance del nacionalismo jurdico y sus peligros. En su discurso con motivo de la inauguracin del Instituto el 7 de mayo de 1940, don Manuel Gual Vidal, director de la Escuela, seal que la fundacin del Instituto estaba referida a la situacin de Mxico en el continente, a nuestras relaciones de espritu, de idioma y de tradiciones jurdicas, y por otra parte, al hecho, tambin comprobado y doloroso, de que Mxico se haya venido apartando cada vez ms de las corrientes de ese derecho.9 Y continu diciendo:
Mxico, sin concurrir a los congresos que en Sudamrica se han celebrado; Mxico, sin hacer estudios de derecho comparado, como no sea por el esfuerzo individual y personal de algunos estudiosos de la materia; Mxico, que a pesar de tener el mrito de ser cabeza en este movimiento, ha abandonado hoy el movimiento mismo. Y lo encontramos totalmente aislado, sin conocer la legislacin de otros pases con los que nos liga la tradicin jurdica, desorientado por las diversas influencias que han sufrido esos pases. Es, pues, propsito definido y concreto del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, hacer una revisin de esos problemas, estudiar
9 Vase Discurso del Lic. Manuel Gual Vidal, Director de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, en la inauguracin del Instituto de Derecho Comparado de Mxico el 7 de mayo de 1940, en Alcal-Zamora y Castillo, Niceto (ed.), XXV Aniversario del Instituto de Derecho Comparado de Mxico (1940-1965), Mxico, UNAM, 1965, p. 140.

PRLOGO

XIX

el derecho de otros pases, pero especialmente del continente americano, con la tendencia, nada ms la tendencia de llegar a la unificacin, en cada una de sus materias, del derecho americano.10

Puede decirse que, entre los investigadores del Instituto, fue Hctor Fix-Zamudio quien mejor recibi, de manos de su maestro ms cercano y querido, don Niceto Alcal-Zamora y Castillo (1906-1985), y quien ms profundiz, desde sus primeros trabajos, esta herencia fundacional, misma que muy pronto lo puso en contradiccin con los juristas que rechazaban las teoras jurdicas extranjerizantes que se cultivaban en el Instituto. Entre ellos destaca don Ignacio Burgoa Orihuela, quien era un reconocido profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM y autor de un prestigioso manual sobre el juicio de amparo mexicano.11 No se trataba de una mera diferencia de criterio jurdico, de la dilucidacin de teoras jurdicas correctas o falsas, sino de una visin particular sobre el derecho y los estudios jurdicos mismos, y quiz en ello haya influido la mayor o menor distancia de los participantes frente al establishment jurdico-gubernamental de entonces. En todo caso, los comparatistas del Instituto no crean estar haciendo nada extraordinario, pues simplemente consideraban que haba que tomar en cuenta los avances generales de la ciencia jurdica para entender mejor el derecho nacional. Despus de todo, los creadores de las instituciones jurdicas nacionales ms importantes haban sido juristas profundamente interesados en las experiencias de otras latitudes, y ellos mismos estaban conscientes de estar adaptando lo que crean mejor de esas experiencias para la solucin de los problemas nacionales. Se entiende, por ello, que los representantes del nacionalismo jurdico hayan percibido como muy incmoda una actitud intelectual que, por ser meramente acadmica y no ideolgica, constitua una crtica demoledora de los mitos y prejuicios que sostenan.
10 Idem. El licenciado Gual Vidal insisti en su discurso en que la fundacin del Instituto pretenda contribuir tambin a la unificacin del derecho nacional, igualmente a travs de los estudios comparados. 11 La reaccin del profesor Burgoa, expresada, sin decir nombres, en el prlogo a su obra ms conocida, resulta tanto ms explicable, por cuanto Hctor Fix-Zamudio propona desde su tesis de licenciatura (1955), intitulada La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, y recogida ms tarde en su libro El juicio de amparo, Mxico, Porra, 1964 utilizar los conceptos de la teora general del proceso elaborada principalmente por juristas alemanes, italianos y espaoles para abordar la ms nacional de las instituciones jurdicas mexicanas.

XX

FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Irnicamente, ha sido esa herencia extranjerizante la que ha contribuido, con el tiempo, a hacer de Hctor Fix-Zamudio el estudioso de las instituciones jurdicas mexicanas, como el juicio de amparo, ms conocido en el extranjero, y del Instituto de Investigaciones Jurdicas, un participante relevante en los procesos de reforma jurdica nacional. Fue en el Instituto donde se empezaron a estudiar, y de manera principal por el propio Maestro Fix, algunas de las instituciones que estaban teniendo gran desarrollo en el extranjero durante la segunda posguerra, como el ombudsman, el consejo de la judicatura, y los tribunales constitucionales,12 las que ms tarde se incorporaran en el derecho mexicano cuando se advirti que resultaban imprescindibles para la renovacin de la vida pblica del pas. Todos los elementos anteriores, como ya se dijo, no son suficientes para entender por qu varios miembros del Instituto tuvieron un destacado papel en la preparacin y elaboracin de algunas de las reformas ms importantes de las dcadas de los ochenta y noventa. Adems de las capacidades individuales y las relaciones personales que pudieron haber influido, se requiere un contexto social y poltico que explique la necesidad del cambio jurdico e institucional. En efecto, a partir de 1982 y con ms fuerza en la dcada de los noventa, se produce una profunda transformacin de las normas e instituciones del derecho mexicano, como consecuencia de la necesidad de encauzar, acompaar y consolidar jurdicamente la liberalizacin y la apertura de la economa mexicana, as como el proceso de democratizacin poltica.13 Pero no se trataba de dar simplemente forma jurdica a los cambios polticos y econmicos, sino que en este proceso el derecho empez a asumir nuevas funciones de regulacin y legitimacin, hasta el punto en que puede hablarse del surgimiento de un nuevo modelo o paradigma de derecho, y de una verdadera
12 En todos estos temas tiene Hctor Fix-Zamudio importantes obras precursoras en la doctrina mexicana, que se remontan a la dcada de los sesenta. 13 De la amplia bibliografa que existe sobre los cambios jurdicos de estos aos vase, desde una perspectiva ms sociojurdica, Lpez-Aylln, Sergio, Las transformaciones del sistema jurdico mexicano. La encrucijada entre tradicin y modernidad, Mxico, UNAM, 1997; Lpez-Aylln, Sergio y Fix-Fierro, Hctor Tan cerca, tan lejos! Estado de derecho y cambio jurdico en Mxico (1970-2000), en Fix-Fierro, Hctor et al. (eds.), Culturas jurdicas latinas de Europa y Amrica en tiempos de globalizacin, Mxico, UNAM, 2003, pp. 503-603. Vase tambin Cosso Daz, Jos Ramn, Cambio social y cambio jurdico, Mxico, ITAM-Miguel ngel Porra, 2001.

PRLOGO

XXI

transicin jurdica, para calificar al proceso que le da origen y al contexto en el que se desarrolla.14 Cabe preguntarse ahora si la intervencin de Hctor Fix-Zamudio y de otros miembros del Instituto en el proceso de cambio jurdico han tenido alguna orientacin en particular, o si carece de un claro hilo conductor. Considrese, en este sentido, que los integrantes del Instituto participaron en la creacin, reforma o desarrollo, entre otras, de las siguientes instituciones: la Defensora de los Derechos Universitarios de la UNAM (1985); la Comisin Nacional de los Derechos Humanos (1990); el Tribunal Federal Electoral (1990, ahora Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin); el Tribunal Superior Agrario (1992); la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (1987 y 1994) y el Consejo de la Judicatura Federal (1994); el Instituto Federal Electoral (1990); el Instituto Federal de Acceso a la Informacin (2002); el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin (2004). Adems, varios miembros (o ex miembros) del Instituto han intervenido en otros importantes proyectos de reformas constitucionales y legales (incluyendo los ms recientes), tanto federales como de algunas entidades federativas, entre las que destacan varias en materia de procuracin e imparticin de justicia (como la introduccin de los juicios orales). La mayora de las instituciones y reformas mencionadas tienen un elemento en comn: los derechos humanos en un sentido amplio.15 Inde14 Sobre el concepto de transicin en el campo del derecho, vase Fix-Fierro, Hctor y Lpez-Aylln, Sergio, Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transicin jurdica y el Estado de derecho en Mxico, Poltica y Gobierno, Mxico, vol. VIII, nm. 2, segundo semestre de 2001, pp. 347-393, y Cambio jurdico y autonoma del derecho: un modelo de la transicin jurdica en Mxico, en Caballero Jurez, Jos Antonio y Serna de la Garza, Jos Mara (eds.), Transicin y Estado de derecho en Mxico, Mxico, UNAM, 2002, pp. 95-137. Vanse tambin los dems ensayos reunidos en este ltimo volumen, as como en Gonzlez, Mara del Refugio y Lpez-Aylln, Sergio (coords.), Transiciones y diseos institucionales, Mxico, UNAM, 1999. 15 En un sentido general, quiz habra que agregar aqu la democracia, pero se trata de un concepto menos unvoco, respecto del cual seguramente habra menos consenso entre los miembros del Instituto en cuanto a sus modalidades y alcances concretos. Por ello, me concentro en el eje de los derechos humanos, considerando que su defensa incluye la promocin de la democracia. En cuanto a otros campos distintos de los derechos humanos, conviene mencionar que dos antiguos miembros del Instituto ejercieron importantes responsabilidades como asesores jurdicos en las negociaciones del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, entre Mxico, los Estados Unidos y Canad (1991-1993), pero en general el IIJ ha te-

XXII

FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

pendientemente de la necesidad objetiva de estudiar y promover estos derechos en el mundo contemporneo, ante la naturaleza del rgimen poltico entonces imperante, pero tambin debido a los ancestrales rezagos del pas en la materia, en la eleccin de los derechos humanos, como instrumento de la poltica jurdica, radica una decisin estratgica (consciente o no) de gran fuerza y legitimidad, no slo porque ese discurso es capaz de desarmar preventivamente cualquier resistencia poltica directa (quin puede estar abiertamente en contra de los derechos humanos?), sino tambin porque se trata de figuras que naturalmente estn insertas en un contexto ms amplio que el del Estado-nacin.16 Como ya se ha sealado, tanto desde la perspectiva de los derechos humanos como desde el punto de vista del proceso ms amplio de transicin jurdica en Mxico, el derecho acrecienta su relevancia no slo como instrumento de la regulacin social (en particular de la econmica), sino tambin como factor de la legitimidad poltica. Ante el desgaste de los viejos modelos polticos (el presidencialismo), el sistema jurdico parece ofrecer una nueva legitimidad, caracterizada por la despolitizacin y la racionalizacin de los conflictos, as como por la imparcialidad de sus decisiones. En trminos weberianos, se trata de la legitimidad que genera la legalidad (aunque deba ser una legalidad no puramente formal). Esto permite entender por qu la justicia en general, y los jueces y tribunales en particular, asumen una nueva relevancia en el nuevo modelo de derecho.17 Lo anterior requiere todava un elemento ms de explicacin. Puesto que la transicin jurdica mexicana no se produjo mediante ruptura, hay necesidad de legitimar internamente al nuevo derecho, sobre todo ante los antiguos operadores jurdicos, que tienen que entenderlo y aplicarlo en un contexto social ms exigente. Es por ello que se recurre a la doctrina, cuya funcin es la de explorar y vincular al orden jurdico positivo con modelos filosficos y tericos ms amplios, pero tambin a las capanido una orientacin menos fuerte hacia los temas econmicos y, en general, del derecho privado. 16 Esta es una de las razones por las que Dezalay y Garth hablan de estrategias internacionales. 17 Sobre la legitimidad que ofrece el derecho en un contexto de transicin, vese Fix-Fierro, Hctor y Lpez-Aylln, Sergio, Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transicin jurdica y el Estado de derecho en Mxico, Poltica y Gobierno, cit., nota 14.

PRLOGO

XXIII

cidades operativas de los juristas acadmicos, pues ellos no slo se han apropiado de esos nuevos modelos, sino que ofrecen la ventaja la legitimidad, en una palabra de estar desvinculados de los intereses creados y las prcticas habituales del viejo sistema. Es en este contexto que se revela, en todas sus dimensiones, la importancia de la profesionalizacin y la institucionalizacin de la investigacin jurdica que se ha logrado en el IIJ. En su lenguaje, tomado fundamentalmente de la sociologa de Pierre Bourdieu (1930-2002), Dezalay y Garth diran que, en el marco de los imperativos econmicos y polticos que impone la globalizacin, el capital acadmico se transforma en capital jurdico-poltico, el que otorga tanta mayor influencia a sus detentadores cuanto ms deseado es por una elite que desespera por recuperar, a travs del derecho, parte de la legitimidad perdida. Quiero terminar estas lneas en un tono ms personal, que slo puede ser de gratitud hacia Hctor Fix-Zamudio. Lo que el Instituto, la ciencia jurdica mexicana y la vida institucional del pas le deben, se refleja, aunque plidamente, en los prrafos anteriores. l ha sido ejemplo constante y gua certera para todos nosotros; ha sido, en suma, el ancla de las generaciones del Instituto. La lista particular de lo que yo debo agradecerle, en cambio, es mucho ms larga, pero para ello me faltan, y me sobran nuevamente, las palabras. Porque en mi vida yo he cosechado mucho de lo que no he sembrado, le pido ahora, con emocin, que reciba este homenaje como parte de la cosecha de lo que ha sembrado durante ms de cincuenta aos, y que todos deseamos que sean muchos ms. Hctor FIX-FIERRO*

* Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

PREFACIO En el ao de 1956 aparecen los primeros trabajos de Hctor Fix-Zamudio: Derecho procesal constitucional,1 La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana,2 El proceso constitucional,3 Estructura procesal del amparo4 y La aportacin de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional.5 En octubre de ese mismo ao ingres al entonces Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurdicas) de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. A cincuenta aos de distancia se advierte la trascendencia de aquellas primeras publicaciones que representan el inicio de una brillante carrera acadmica. Y es por ello que en el ao de 2006 comentamos con el doctor Diego Valads, en aquel momento director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, la conveniencia de conmemorar las bodas de oro acadmicas del maestro Fix-Zamudio. El doctor Valads no slo acogi con beneplcito la idea sino que nos encomend la delicada labor de la coordinacin del proyecto, que luego respald con entusiasmo el actual director de ese Instituto, el doctor Hctor Fix-Fierro. Se decidi que la obra homenaje tuviera como eje temtico al derecho procesal constitucional, debido a que esa disciplina ha constituido una de sus preocupaciones fundamentales desde sus primeros ensayos y por representar su principal forjador en los ltimos cincuenta aos. As, la presente obra se suma a los dos homenajes anteriores. El primero, publicado por el propio Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM en 1988, conmemorando sus treinta aos de investigacin en las ciencias juLa Justicia, t. XXVII, nms. 309 y 310, enero y febrero de 1956, pp. 12300-12313 y 12361-12364. 2 Foro de Mxico, nm. XXXV, febrero de 1956, pp. 3-12. 3 La Justicia, nm. 317, t. XXVII, septiembre de 1956, pp. 12625-12636. 4 La Justicia, nm. 318, t. XXVII, octubre de 1956, pp. 12706-12712. 5 Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. VI, nm. 24, octubre-diciembre de 1956, pp. 191-211. XXV
1

XXVI

PREFACIO

rdicas;6 y el segundo, publicado una dcada despus, en 1998, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reconocimiento a su destacada trayectoria en esa jurisdiccin internacional. 7 La labor de convocatoria y de recepcin de los trabajos no fue sencilla. En principio se tuvo en consideracin una lista inicial de los juristas ms cercanos al doctor Fix-Zamudio, que nos proporcion gentilmente la seora Evangelina Surez, su eficiente secretaria de hace casi veinte aos. Posteriormente la lista fue creciendo de manera importante debido a los muchos juristas que deseaban participar y que se enteraron del proyecto. El resultado es el que el lector tiene en sus manos; la participacin de ms de cuatrocientos juristas a nivel mundial, en la que se unen acadmicos, profesores, jueces, servidores pblicos, discpulos y condiscpulos de varias generaciones, lo que permite un enfoque plural y amplio de la materia central de la obra y tambin de otras disciplinas jurdicas. Para mayor claridad sistemtica, la obra se divide en doce tomos, distribuidos en cuarenta y seis captulos, referidos en su mayora a las temticas de estudio de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional en su concepcin amplia. De esta forma, la obra se compone de los siguientes tomos y captulos: TOMO I: TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Captulo I: Teora general del derecho procesal constitucional TOMO II: TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA Captulo II: Tribunales, cortes y salas constitucionales Captulo III: Tribunal Constitucional y jurisdiccin ordinaria Captulo IV: Tribunales constitucionales y democracia TOMO III: JURISDICCIN Y CONTROL CONSTITUCIONAL Captulo V: Justicia y control constitucional
Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, en sus treinta aos como investigador de las ciencias jurdicas , Mxico, UNAM, III ts., 1988. 7 Liber amicorum: Hctor Fix Zamudio, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, II ts., 1998.
6

PREFACIO

XXVII

Captulo VI: Control difuso Captulo VII: Control constitucional local TOMO IV: DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL Captulo VIII: Derechos fundamentales y jurisdiccin constitucional Captulo IX: Proteccin horizontal de los derechos fundamentales Captulo X: Proteccin jurisdiccional de los derechos sociales Captulo XI: Bloque de constitucionalidad TOMO V: JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL Captulo XII: Juez constitucional Captulo XIII: Sentencia constitucional Captulo XIV: Jurisprudencia y precedente constitucional TOMO VI: INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIN ELECTORAL Captulo XV: Interpretacin y argumentacin constitucional Captulo XVI: Interpretacin constitucional y derecho internacional Captulo XVII: Jurisdiccin constitucional electoral TOMO VII: PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD Captulo XVIII: Hbeas corpus Captulo XIX: Amparo Captulo XX: Hbeas data y proteccin de datos personales Captulo XXI: Ombudsman y procedimiento de investigacin de la Suprema Corte TOMO VIII: PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGNICOS Captulo XXII: Control constitucional de leyes Captulo XXIII: Conflictos entre poderes y rganos del Estado Captulo XXIV: Inconstitucionalidad por omisin legislativa Captulo XXV: Juicio poltico y fuero parlamentario Captulo XXVI: Control jurisdiccional de la reforma constitucional Captulo XXVII: Responsabilidad patrimonial del Estado

XXVIII

PREFACIO

TOMO IX: DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES Captulo XXVIII: Derecho internacional y jurisdiccin constitucional transnacional Captulo XXIX: Corte Interamericana de Derechos Humanos Captulo XXX: Tribunal Europeo de Derechos Humanos Captulo XXXI: Corte Penal Internacional Captulo XXXII: Corte Internacional de Justicia TOMO X: TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL Captulo XXXIII: Debido proceso y tutela judicial Captulo XXXIV: Actualidad procesal Captulo XXXV: Prueba Captulo XXXVI: Derecho procesal civil internacional TOMO XI: JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL Captulo XXXVII: Administracin y procuracin de justicia Captulo XXXVIII: Estado federal y autonmico Captulo XXXIX: Actualidad constitucional TOMO XII: MINISTERIO PBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Y ACTUALIDAD JURDICA

Captulo XL: Ministerio Pblico y derecho penal Captulo XLI: Derecho (contencioso) administrativo Captulo XLII: Derecho de la informacin Captulo XLIII: Derecho fiscal Captulo XLIV: Derecho indgena Captulo XLV: Derecho laboral Captulo XLVI: Derecho privado, informtica y telecomunicaciones Previamente a estos cuarenta y seis captulos, en el tomo I aparece una breve semblanza y el curriculum vitae del doctor Fix-Zamudio. Asimismo, se incorpora un captulo denominado Epistolario, que contiene setenta y cuatro cartas que escribieron para esta emotiva ocasin los juristas y discpulos cercanos al Maestro.

PREFACIO

XXIX

A continuacin sealamos los cuatrocientos treinta y tres juristas, de treinta y siete nacionalidades que participan en la obra, por orden alfabtico de pases y autores: ALEMANIA: Rainer Grote, Peter Hberle, Mathias Herdegen, Norbert Lsing, Dieter Nohlen, Nicolas Nohlen y Hans-Peter Schneider. ANDORRA: Antoni Lpez Montanya. ARGENTINA: Vctor Abramovich, Alberto Alvarado Velloso, Karina Ansolabehere, Roland Arazi, Vctor Bazn, Roberto Omar Berizonce, Pedro J. Bertolino, Mario Cmpora, Walter F. Carnota, Juan Cianciardo, Christian Courtis, Alberto Ricardo Dalla Va, Diego A. Dolabjian, Edgardo Alberto Donna, Enrique Falcn, Gustavo Ferreyra, Lucas Giardelli, Osvaldo Alfredo Gozani, Ricardo Haro, Juan Carlos Hitters, Adelina Loianno, Gualberto Lucas Sosa, Pablo Manili, Antonio Mara Hernndez, Augusto M. Morello, Eduardo Oteiza, Jorge Walter Peyrano, Oscar Puccinelli, Humberto Quiroga Lavi, Guido Risso, Adolfo Armando Rivas, Jorge A. Rojas, Nstor Pedro Sags, Mara Sofa Sags, Gustavo Szarangowicz, Sebastin Diego Toledo, Fernando Toller, Carlos Vallefn, Jorge Reinaldo Vanossi, Alejandro C. Verdaguer, Rodolfo L. Vigo, Eugenio Ral Zaffaroni y Alberto Zuppi. BLGICA: Marcel Storme. BOLIVIA: Jorge Asbun, Ren Baldivieso Guzmn y Jos Antonio Rivera Santivaez. BRASIL: Jos Afonso da Silva, Jos Carlos Barbosa Moreira, Paulo Bonavides, Antnio Augusto Canado Trindade, Ivo Dantas, Paulo Roberto de Gouva Medina, Ada Pellegrini Grinover y Andr Ramos Tavares. CABO VERDE: Jorge Carlos Fonseca. COLOMBIA: Jaime Araujo Rentera, Ramiro Bejarano Guzmn, Mario Cajas Sarria, Jaime Crdoba Trivio, Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Ana Giacomette Ferrer, Diana Guarnizo, Jos Gregorio Hernndez Galindo, Alexei Julio Estrada, Diego Lpez Medina, Hernn Alejandro Olano Garca, Julio Csar Ortiz Gutirrez, Nstor Osuna Patio, Jairo Parra Quijano, Carlos Restrepo Piedrahita, Ernesto Rey

XXX

PREFACIO

Cantor, Luis Carlos Schica Aponte, Ma. Auxiliadora Solano Monge, Juan Carlos Upegui Meja y Rodrigo Uprimny. COSTA RICA: Gilbert Armijo, Sergio Artavia B., Rubn Hernndez Valle, Ernesto Jinesta L., Luis Paulino Mora Mora, Luis Fernando Solano Carrera y Manuel E. Ventura Robles. CUBA: Beatriz Bernal Gmez y Andry Matilla Correa. CHILE: Andrs Bordal Salamanca, Jos Luis Cea Egaa, Juan Colombo Campbell, Cecilia Medina Quiroga, Enrique Navarro Beltrn, Humberto Nogueira Alcal, Miguel Otero Lathrop, Diego Palomo, Marisol Pea Torres, Hugo Pereira Anabaln, Lautaro Ros lvarez y Francisco Ziga. ECUADOR: Hernn Salgado Pesantes y Santiago Efran Velzquez Coello. EL SALVADOR: Enrique Anaya, Roberto Cullar M., Florentn Melndez y Manuel Montecinos. ESPAA: Eliseo Aj, Miguel ngel Alegre Martnez, Jos Almagro Nosete, Manuel Aragn Reyes, Pedro Aragoneses Alonso, Rafael de Ass Roig, Manuel Atienza, Lorena Bachmaier Winter, Mnica Beltrn Gaos, Juan Mara Bilbao Ubillos, Jos Bonet Navarro, Joaqun Brage Camazano, Lorenzo M. Bujosa Vadell, Rafael Bustos Gisbert, Ral Canosa Usera, Marc Carrillo, Jos Luis Cascajo Castro, Faustino Cordn Moreno, Luis M. Cruz, Pedro Cruz Villaln, Isabel Davara F. de Marcos, Miguel ngel Davara Rodrguez, Francisco Javier Daz Revorio, Jos Julio Fernndez Rodrguez, Francisco Fernndez Segado, Vctor Ferreres Comella, ngela Figueruelo Burrieza, Eduardo Garca de Enterra, Marina Gascn Abelln, Vicente Gimeno Sendra, Jess Mara Gonzlez Garca, Jess Gonzlez Prez, Pablo Gutirrez de Cabiedes Hidalgo de Caviedes, Jorge Lozano Miralles, Rafael Mrquez Piero, Augusto Martn de la Vega, Fernando Martn Dz, Jos Martn Ostos, Juan Montero Aroca, Pablo Morenilla, Vctor Moreno Catena, Julio Muerza Esparza, Andrs de la Oliva Santos, Andrs Ollero, Emilio Pajares Montolo, Luciano Parejo Alfonso, Antonio-Enrique Prez Luo, Javier Prez Royo, Pablo Prez Tremps, Joan Pic I Junoy, Luis Prieto Sanchs, Francisco Ramos Mndez, Fernando Rey Martnez, Juan Luis Requejo Pags, Miguel Revenga Snchez, Pedro Rivas, Sonia Rodrguez Jimnez, Patricia Rodr-

PREFACIO

XXXI

guez-Patrn, Fdo. Francisco Rubio Llorente, Carlos Ruiz Miguel, Pedro Serna, Javier Tajadura Tejada, Isabel Tapia Fernndez, Antonio Torres del Moral, Jos Luis Vzquez Sotelo, Pedro de Vega y Carlos Vidal Prado. ESLOVENIA: Arne Marjan Mavi. ESTADOS UNIDOS: Martn Shapiro y Robert F. Williams. FRANCIA: Jean-Claude Colliard. GRECIA: Konstantinos D. Kerameus. GUATEMALA: Mario Aguirre Godoy, Larry Andrade-Abularach, Mauro Chacn Dorado y Jorge Mario Garca Laguardia. HONDURAS: Francisco Daniel Gmez Bueso. INGLATERRA: John Anthony Jolowicz. ISRAEL: Stephen Goldstein. ITALIA: Italo Augusto Andolina, Paolo Biavati, Michelangelo Bovero, Federico Carpi, Alfonso Celotto, Sergio Chiarloni, Giuseppe de Vergottini, Luigi Ferrajoli, Tania Groppi, Paolo Grossi, Pierfrancesco Grossi, Ricardo Guastini, Luca Mezzetti, Marco Olivetti, Lucio Pegoraro, Alessandro Pizzorusso, Giancarlo Rolla, Roberto Romboli, Antonio Ruggeri, Michele Taruffo, Vincenzo Vigoritti y Gustavo Zagrebelsky. LITUANIA: Egidijus Jarainas y Stasys Staiokas. MACAU: Paulo Cardinal. MXICO: Juan Manuel Acua, Jorge Adame Goddard, Horacio Aguilar lvarez de Alba, Miguel de Jess Alvarado Esquivel, Emilio lvarez Icaza Longoria, Walter Arellano Hobelsberger, Gonzalo Armienta Caldern, Juan Federico Arriola, Elisur Arteaga Nava, Csar Astudillo, Carlos Bez Silva, Daniel A. Barcel Rojas, Arturo Brcena Zubieta, Manuel Barqun ., Jos Barragn Barragn, Luis de la Barreda Solrzano, Manuel Becerra Ramrez, Adriana Berrueco Garca, Ingrid Brena Sesma, Luis Broderman Ferrer, Rodolfo Bucio Estrada, Nstor de Buen Lozano, Jos Antonio Caballero, Jos Luis Caballero Ochoa, Enrique Cceres Nieto, Miguel Carbonell, Jaime Crdenas, Jorge Ulises Carmona Tinoco, Jorge Carpizo, Constancio Carrasco Daza, Manlio Fabio Casarn Len, Milton Emilio Castellanos Got,

XXXII

PREFACIO

Juventino V. Castro y Castro, Cynthia Chanut Espern, David Cienfuegos, Germn Cisneros Faras, Rafael Coello Cetina, Vctor Manuel Coll Ek, Lorenzo Crdova Vianello, Edgar Corzo Sosa, Jos Ramn Cosso Daz, Jos de Jess Covarrubias Dueas, scar Cruz Barney, Osmar Armando Cruz Quiroz, Francisco Jos De Andrea S., Enrique Daz Aranda, Jos Hugo Augusto Daz-Esta Avelino, Luis Daz Mller, Juan Daz Romero, Javier Dond Matute, Ma. Macarita Elizondo Gaspern, Miguel Eraa Snchez, Rafael Estrada Michel, Jorge Fernndez Ruiz, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Hctor Fix-Fierro, Imer B. Flores, Jos Fernando Franco Gonzlez Salas, Flavio Galvn Rivera, Jos Gamas Torruco, Mximo Gmiz Parral, Marco Csar Garca Bueno, Gumesindo Garca Morelos, Sergio Garca Ramrez, Jos Alfredo Garca Sols, Paula Mara Garca-Villegas Snchez-Cordero, Raymundo Gil Rendn, Mara Gmez Prez, Alonso Gmez Robledo, Genaro David Gngora Pimentel, Juan Luis Gonzlez Alcntara y Carranc, Carlos Gonzlez Blanco, Hctor Gonzlez Chvez, Jorge Alberto Gonzlez Galvn, Nuria Gonzlez Martn, Manuel Gonzlez Oropeza, Ral Gonzlez Schmal, Jos de Jess Gudio Pelayo, Juan Carlos Gutirrez, Rodrigo Gutirrez, Juan de Dios Gutirrez Bayln, Ivn Carlo Gutirrez Zapata, Manuel L. Hallivis Pelayo, Ma. del Pilar Hernndez, Mara Amparo Hernndez Chong Cuy, Alfonso Herrera Garca, Carla Huerta, Francisco Ibarra Palafox, Olga Islas de Gonzlez Mariscal, Alfredo Islas Coln, Patricia Kurczyn Villalobos, Mauricio Lara Guadarrama, Leoncio Lara Senz, Jos Manuel Lastra Lastra, Gerardo Laveaga, Andrs Lira Gonzlez, Sergio Lpez-Aylln, Miguel Alejandro Lpez Olvera, Margarita Beatriz Luna Ramos, Ana Laura Magaloni Kerpel, Daniel Mrquez, Ral Mrquez Romero, Fabiola Martnez Ramrez, Edgardo Martnez Rojas, Mario Melgar Adalid, Ricardo Mndez Silva, Jorge Meza Prez, Javier Mijangos y Gonzlez, Gonzalo Moctezuma Barragn, Csar de Jess Molina, Cecilia Mora-Donatto, Carlos A. Morales-Pauln, Jorge Nader Kuri, Jos Ramn Narvez, Carlos F. Natarn, Csar Nava Escudero, Salvador Olimpo Nava Gomar, Santiago Nieto Castillo, Alfonso Oate, Jorge R. Ordez E., Jos Emilio Rolando Ordez Cifuentes, Lina Ornelas Nez, J. Jess Orozco Henrquez, Jos Ovalle Favela, Ruperto Patio Manffer, Ral Prez Johnston, Valeriano Prez Maldonado, Carlos Prez Vzquez, Ral

PREFACIO

XXXIII

Plascencia Villanueva, Jos Luis Prado Maillard, Elvia Arcelia Quintana Adriano, Alejandro Quijano lvarez, Karla I. Quintana Osuna, Emilio Rabasa Gamboa, Laura M. Rangel Hernndez, Gabriela Ros Granados, Jos Roldn Xopa, Alberto Sad, Pedro Salazar Ugarte, Javier Saldaa, Luis Gerardo Samaniego Santamara, Alfredo Snchez Castaeda, Olga Snchez Cordero de Garca Villegas, Rubn Snchez Gil, Ulises Schmill, Ricardo J. Seplveda I., Jos Ma. Serna de la Garza, Fernando Serrano Migalln, Dora Mara Sierra Madero, Juan Carlos Silva Adaya, Fernando Silva Garca, Jos Luis Soberanes Fernndez, Humberto Surez Camacho, Evangelina Surez Estrada, Julio Tllez Valds, Karla Beatriz Templos Nez, Rodolfo Terrazas Salgado, Pedro Torres Estrada, Francisco Tortolero Cervantes, Jos Juan Trejo Ordua, Jean Claude Tron Petit, Gonzalo Uribarri Carpintero, Diego Valads, Clemente Valds, Salvador Valencia Carmona, Sergio Armando Valls Hernndez, Francisco Vzquez-Gmez Bisogno, Rodolfo Vzquez, Juan Vega Gmez, Ernesto Villanueva, Jorge Witker y Arturo Zaldvar Lelo de Larrea. NICARAGUA: Ivn Escobar Fornos y Francisco Rosales Arguello. PANAM: Arturo Hoyos y Sebastin Rodrguez Robles. PARAGUAY: Jorge Silvero Salgueiro. PER: Samuel B. Abad Yupanqui, Ernesto Blume Fortini, Edgar Carpio Marcos, Susana Ynes Castaeda Otsu, Luis Castillo Crdova, Jorge Dans Ordez, Francisco Eguiguren Praeli, Eloy Espinosa-Saldaa Barrera, Gerardo Eto Cruz, Domingo Garca Belaunde, Diego Garca Sayn, Vctor Garca Toma, Carlos Hakansson Nieto, Csar Landa, Juan Monroy Glvez, Jos F. Palomino Manchego, Carlos Parodi Remn, Elvito A. Rodrguez Domnguez y Fernando Vidal Ramrez. POLONIA: Krystian Complak. PORTUGAL: Jorge Miranda. REPBLICA DEMOCRTICA DEL CONGO: Jean Cadet Odimba. REPBLICA DOMINICANA: Eduardo Jorge Prats y Olivo A. Rodrguez Huertas. SUDFRICA: Wouter L. de Vos.

XXXIV

PREFACIO

URUGUAY: Augusto Durn Martnez, Eduardo G. Esteva Gallicchio, Jaime Greif, Hctor Gros Espiell, ngel Landoni Sosa y Leslie Van Rompaey. VENEZUELA: Alirio Abreu Burelli, Carlos Ayala Corao, Alberto Baumeister Toledo, Alberto Blanco-Uribe Quintero, Allan R. Brewer Caras, Jess M. Casal H., Jos Vicente Haro Garca, Ricardo Henrquez La Roche, Michael Nez Torres y Mariolga Quintero Tirado. Como podr advertir el lector, se trata de un esfuerzo colectivo a nivel mundial. La calidad y cantidad de los trabajos slo pudo haberse logrado por la autoridad moral e intelectual del convocante, que tanto ha contribuido al desarrollo del derecho pblico de nuestro tiempo y especialmente a la consolidacin de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. A nombre del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, de la editorial Marcial Pons y del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, agradecemos a cada autor su entusiasta colaboracin. Con profunda admiracin y cario la comunidad jurdica internacional se une para honrar a uno de los juristas de habla hispana ms querido, respetado y reconocido en el mundo, con motivo de sus cincuenta aos (1956-2006) de continua y fructfera labor intelectual. Enhorabuena Maestro Hctor Fix-Zamudio! Eduardo FERRER MAC-GREGOR Arturo ZALDVAR LELO DE LARREA Ciudad de Mxico, Primavera de 2008

SEMBLANZA DEL MAESTRO HCTOR FIX-ZAMUDIO Eduardo FERRER MAC-GREGOR Hctor Fix-Zamudio naci en el centro histrico de la ciudad de Mxico el 4 de septiembre de 1924. Su abuelo paterno, Lucien Fix, lleg de Francia en el siglo XIX. Es el primer hijo del matrimonio de don Felipe Fix y Ruiz de Velasco originario de Cuernavaca, Morelos, y doa Ana Mara Zamudio Cant, que proceda de Ciudad Victoria, Tamaulipas. Sus hermanos menores se llamaron Graciela, Jorge y Ren. Le sobrevive su hermana Margarita, con quien mantiene una estrecha relacin. Estudi principalmente en escuelas pblicas. La primaria la realiz en dos instituciones: una anexa a la Normal de Maestros y otra denominada Repblica de Brasil. La secundaria en la Escuela Secundaria nmero 4: Moiss Senz, ubicada en Santa Mara la Ribera, en pleno centro de la ciudad de Mxico. En esa poca tuvo como maestros a Jos Calvo (literatura espaola), Ofelia Garza de del Castillo (espaol) y Carlos Pellicer (historia universal), que influyeron en su formacin humanista. El bachillerato lo curs en la Escuela Nacional Preparatoria en el Antiguo Colegio de San Ildefonso, tambin en el centro histrico de la ciudad de Mxico (1940-1942). Fue en esa poca donde defini su clara vocacin por la historia y el derecho, al optar por el bachillerato en el rea de Humanidades. Influyeron sensiblemente en su formacin Erasmo Castellanos Quinto (literatura universal), Joaqun Ramrez Cabaas (historia), Hilario Medina (historia universal), Agustn Yez (literatura), Adolfo Menndez Samar (introduccin a la filosofa) y Juan Snchez Navarro (introduccin a la historia del derecho). Estudi derecho en la Escuela Nacional de Jurisprudencia (hoy Facultad de Derecho) de la UNAM (1942-1949). Entre sus maestros figuran juristas de la talla de Juan Snchez Navarro y Pen (introduccin al estudio del derecho), Javier de Cervantes (derecho romano), Jos Castillo
XXXV

XXXVI

SEMBLANZA

Larraaga (derecho procesal), Mario de la Cueva (teora del Estado), Manuel Marvn (derecho del trabajo), Jos Campillo Sinz (derecho del trabajo), Jos Castro Estrada (derecho administrativo), Leopoldo Aguilar (derecho civil), Salvador Azuela (derecho constitucional), Antonio Martnez Bez (derecho constitucional), Antonio Carrillo Flores (derecho administrativo) y Vicente Peniche Lpez (juicio de amparo). Desde estudiante aflor su predileccin por el estudio del juicio de amparo, asistiendo como oyente a las clases impartidas por Alfonso Noriega Cant. Se titul con mencin honorfica el 18 de enero de 1956, con la tesis denominada La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, que haba concluido en 1955. El jurado del examen estuvo integrado por Lucio Cabrera Acevedo, Jos Castillo Larraaga, Mariano Azuela Rivera y Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Dedic cinco aos a la elaboracin de este trabajo, que fue dirigido por los procesalistas Jos Castillo Larraaga y Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Este ltimo jurista espaol, radicado por ms de treinta aos en Mxico (1946-1976), influy en su dedicacin a la investigacin y docencia. Fix-Zamudio se convirti en uno de sus principales discpulos dentro de la honda escuela que forj. Su inicial trabajo tuvo una gran repercusin en los aos siguientes. Lo public parcialmente en diversas revistas en ese mismo ao (1956) y luego de manera ntegra como parte de su primer libro: El juicio de amparo (Mxico, Porra, 1964). Constituye, por una parte, el primer estudio sistemtico sobre la ciencia del derecho procesal constitucional como disciplina jurdico procesal. Por la otra, inicia la etapa que l mismo denomina como de reivindicacin procesal del amparo, entendiendo que la mxima institucin procesal mexicana deba estudiarse fundamentalmente como proceso constitucional y no slo como institucin poltica. En 1960 cas con Mara Cristina Fierro Gonzlez, originaria de la ciudad de Mxico. Compaera inseparable que durante cuarenta y tres aos apoy su trayectoria en funciones judiciales y como investigador jurdico. Tuvieron cuatro hijos: Hctor Felipe, Mara Cristina, Carlos Enrique e Imelda; y seis nietos: Valentina, Fabin, Markel, Verena, Adrin y Hctor Daniel. Su familia ha representado un estmulo permanente de aliento en sus labores acadmicas. Su primognito, Hctor Fix- Fierro, siguiendo los

SEMBLANZA

XXXVII

pasos de su padre, es un reconocido investigador y actualmente director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Realiz sus estudios de posgrado en la Divisin de Estudios Superiores de la Facultad de Derecho de la propia UNAM (1964-1965), obteniendo el grado de doctor el 1o. de marzo de 1972, con la mencin Magna Cum Laude. El jurado estuvo integrado por Niceto Alcal-Zamora y Castillo, en calidad de director, Luis Recasns Siches, Alfonso Noriega Cant, Antonio Carrillo Flores y Antonio Martnez Bez. Su tesis de grado fue ampliada en los aos siguientes y publicada en Espaa con el nombre de La proteccin procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (Madrid, Civitas, 1982). Su actividad profesional se ha bifurcado en dos senderos: la funcin judicial y la actividad acadmica. Han sido sus dos vocaciones, como l mismo lo ha sealado. Siendo estudiante labor durante breve tiempo en una notara e ingres a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin el 8 de junio de 1945, como auxiliar en la Secretara de Acuerdos de la Segunda Sala. Durante diecinueve aos labor en el Poder Judicial de la Federacin, ocupando diversos cargos judiciales: actuario con funciones de secretario de Juzgado de Distrito (1957), secretario de Tribunal Colegiado de Circuito (1956-1957), hasta secretario de Estudio y Cuenta adscrito al Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (1958-1964). Renunci el 30 de julio de 1964 para dedicarse de tiempo completo a la enseanza e investigacin jurdicas. Esa decisin vocacional marc su futuro acadmico, que ha mantenido a pesar de ofrecimientos en varias ocasiones para ocupar el cargo de ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Ingres como investigador por contrato al Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurdicas) en octubre de 1956 y de tiempo completo en agosto de 1964. Fue director de ese Instituto por doce aos (1966-1978) y designado investigador emrito del mismo por el Consejo Universitario en 1987. Ha sido miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI) desde su creacin en 1984, e investigador emrito del mismo sistema desde 1996. Como universitario ha tenido una destacada participacin en momentos difciles de la UNAM, al redactar las bases jurdicas que llevaron a superar el conflicto laboral de 1972. Contribuy a los festejos de la autonoma universitaria en 1979 y a la creacin de la Defensora de los Dere-

XXXVIII

SEMBLANZA

chos Universitarios en 1985. Form parte de la Junta de Gobierno de la UNAM (1981-1988). Ha sido profesor de la asignatura Juicio de Amparo en su alma mater, la Facultad de Derecho de la UNAM, durante treinta y dos aos ininterrumpidos (1964-1996). Adems de impartir ctedra en la Divisin de Estudios de Posgrado de la misma Facultad (1966-1994), ha impartido cursos y participado en numerosos congresos y seminarios en universidades nacionales y del extranjero. Es miembro de un importante nmero de asociaciones cientficas nacionales e internacionales, destacando la Academia Mexicana de Ciencias; El Colegio Nacional; la Academia Internacional de Derecho Comparado; la Asociacin Internacional de Derecho Procesal; la Unin de Profesores para el Estudio del Derecho Procesal Internacional; la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas de Argentina; el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (presidente honorario desde 2003) y el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, del cual fue Presidente titular (1975-1992) y actualmente presidente honorario vitalicio (desde 1992). Entre sus principales premios y distinciones destacan: el Premio de la Academia de la Investigacin Cientfica (1963); el Premio Nacional de Historia, Ciencias Sociales y Filosofa (1982); el Premio Internacional conferido por la UNESCO sobre la enseanza de los derechos humanos (1986); la Medalla al Mrito Universitario en el campo de la investigacin (1990); el Premio Universidad Nacional en Investigacin en Ciencias Sociales (1992); el Premio Nacional de Jurisprudencia, otorgado por la Barra Mexicana, Colegio de Abogados (1994); la Medalla Belisario Domnguez, otorgada por el Senado de la Repblica (2002), y el Premio Internacional Justicia en el Mundo otorgado por la Unin Internacional de Magistrados (Madrid, 2004). Ha recibido el doctorado Honoris Causa por la Universidad de Sevilla, Espaa (1984); la Universidad de Colima, Mxico (1992); la Universidad Externado de Colombia (1998); la Pontificia Universidad Catlica de Per (2001); la Benemrita Universidad Autnoma de Puebla (2002); la Universidad Complutense de Madrid (2003); la Universidad Los Andes en Huancayo, Per (2007), y el Centro de Investigacin y Desarrollo del Estado de Michoacn (2007).

SEMBLANZA

XXXIX

Durante ms de cincuenta aos sus investigaciones, siempre caracterizadas por la utilizacin del mtodo histrico comparativo, se han centrado en tres ejes fundamentales: el derecho procesal, el derecho constitucional y los derechos humanos. De manera particular, representa el principal forjador de una nueva disciplina jurdica que se encuentra en la actualidad en pleno desarrollo: la ciencia del derecho procesal constitucional, que da nombre precisamente a la presente obra colectiva en su honor y en la que participan ms de cuatrocientos juristas de treinta y siete nacionalidades. Tiene ms de cuatrocientas publicaciones, entre las que figuran libros, artculos, ensayos monogrficos, traducciones, prlogos y presentaciones, en el mbito nacional como internacional. Autor de ms de veinte libros: Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileo (et al., 1963); El juicio de amparo (1964); Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional. 1940-1965 (1968); Constitucin y proceso civil en Latinoamrica (1974); Los tribunales constitucionales y los derechos humanos (1980, 2a. ed., 1985); Metodologa, docencia e investigacin jurdicas (1981, 13a. ed., 2006); La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (1982); Introduccin a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano (1983); Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos humanos (1988); Proteccin jurdica de los derechos humanos. Estudios comparativos (1991, 2a. ed., 1999); Derecho procesal (con Jos Ovalle Favela, 1991, 2a. ed., 1993); Ensayos sobre el derecho de amparo (1993, 3a. ed., 2003); Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos (1993, 2a. ed., 2001); Comentarios a la Ley de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal (1995); El Poder Judicial en el ordenamiento mexicano (con Jos Ramn Cosso, 1996, 3a. reimp., 2003); El consejo de la judicatura (con Hctor Fix-Fierro, 1996); Mxico y la declaracin de derechos humanos (coord., 1999); Mxico y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2a. ed., 1999); Derecho constitucional mexicano y comparado (con Salvador Valencia Carmona, 1999, 5a. ed., 2007); Introduccin al derecho procesal constitucional (2002); Funcin constitucional del Ministerio Pblico. Tres ensayos y un eplogo (2004); Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano (1994, 3a. ed., 2005); y El derecho de amparo en el mundo (coord. con Eduardo Ferrer Mac-Gregor, 2006).

XL

SEMBLANZA

En el mbito internacional destac como juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1986-1998), siendo su presidente durante dos periodos consecutivos (1990-93 y 1995-97); y miembro de la Subcomisin para la Prevencin de Discriminaciones y la Proteccin de Minoras de la ONU (suplente desde 1988 y titular 1998-2001), en Ginebra, Suiza. El maestro Hctor Fix-Zamudio tiene innumerables discpulos entre los cuales se encuentran los principales juristas de nuestro pas. Su escuela se ha extendido allende las fronteras y su pensamiento est presente en los cambios legislativos, jurisprudenciales e institucionales de Latinoamrica. Es considerado en la actualidad el jurista mexicano ms reconocido en el mundo y uno de los humanistas iberoamericanos de mayor influencia, querido y respetado, en el derecho pblico de nuestro tiempo.

ESTATUTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR* Enrique ANAYA**
SUMARIO: I. Introduccin. II. Resea diacrnica. III. Diseo orgnico. IV. Diseo funcional.

I. INTRODUCCIN 1. Desde hace varios quinquenios se expresa en el mbito del derecho procesal constitucional que la clsica bifurcacin o bipolaridad predicable de los sistemas de control jurisdiccional de constitucionalidad, que conduce a distinguir entre sistema estadounidense o americano y sistema europeo, austraco o kelseniano, si bien conserva su utilidad didctica, ha sido superada en la realidad por la aparicin de sistemas en los que conviven tcnicas tanto organizacionales como procesales propias de ambos sistemas primigenios. 2. Tal constatacin ha conducido a entender que referida tal bifurcacin es insuficiente para explicar la realidad jurdica existente hoy da, al grado que ello ha generado, por una parte, la necesidad de replantearse el punto de partida para el anlisis de los sistemas de control jurisdicciona* Muchas gracias a Marcela Magali Ramos y Nancy Eunice Alas, infatigables compaeras de trabajo en el despacho, quienes me apoyaron en la revisin de la jurisprudencia citada en este artculo; y a Rosa Mara Machn, entusiasta colega que hizo acertadas observaciones a la versin preliminar de este trabajo. ** Doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid; profesor de Derecho procesal constitucional en El Salvador.

ENRIQUE ANAYA

lidad de constitucionalidad1 y, por otra parte, en la aparicin de una multiplicidad de nuevas propuestas de clasificacin y sistematizacin de dichos sistemas.2 3. Una de las perspectivas para el anlisis de las tipologas de control constitucional es, para ocupar la clsica expresin cappellettiana, el perfil subjetivo del fenmeno,3 en el cual el criterio de distincin atiende a si el control jurisdiccional de constitucionalidad ha sido atribuido a todos los juzgadores o a uno solo. Sin embargo, la realidad es que hoy da existen mltiples sistemas en los que conviven tcnicas y modalidades basadas en ambos sistemas. Una de las modalidades organizativas del control jurisdiccional constitucional es la creacin de salas especializadas en el seno de tribunales o cortes supremas. 4. El establecimiento de salas especializadas en el seno de la corte o tribual supremo para el conocimiento y decisin de procesos constitucionales es, definitivamente, una experiencia organizativa esencialmente latinoamericana y, sobre todo, centroamericana,4 estando presente en la regin iberoamericana, actualmente, en El Salvador, Costa Rica, Honduras,
1 Al respecto, cfr. Anaya Barraza, Salvador Enrique, Aplicacin de la Constitucin y derecho procesal constitucional, en varios autores, Derecho procesal constitucional, 2a. ed., Lima, Jurista Editores, 2004, pp. 136-139. 2 Para una resea tanto de las ms conocidas clasificaciones de las modalidades de control constitucional como de las ms relevantes tipologas de los sistemas de jurisdiccin constitucional vase Nogueira Alcal, Humberto, La jurisdiccin constitucional y los tribunales de Sudamrica en la alborada del siglo XXI, Mxico, Porra, 2004, pp. 20-31 y 55-65, respectivamente. 3 Cappelletti, Mauro, La justicia constitucional (estudios de derecho comparado), Mxico, UNAM, 1987, p. 59, a partir de lo que llam perfil subjetivo o aspecto subjetivo del fenmeno del control de constitucionalidad, distingui entre sistema difuso y sistema concentrado. 4 Y es que de los cinco pases que histricamente se identifican como Centroamrica (que corresponden a las 5 provincias que integraban el Reyno de Guatemala, que formaba parte del Virreinato de Nueva Espaa), en cuatro de ellos (El Salvador, Costa Rica, Honduras, Nicaragua) existen salas especializadas, en el seno de la Corte Suprema e integrando el Poder Judicial, para conocimiento y decisin de procesos constitucionales, siendo la nica excepcin Guatemala, que cuenta con una Corte de Constitucionalidad, que es una entidad organizativamente externa al Poder Judicial. Sobre la generalizacin en Centroamrica del modelo organizacional consistente en crear una sala especializada, Gutirrez de Colmenares, Carmen Mara, Sistemas de eleccin y remocin de las salas y tribunales constitucionales en Centroamrica. Evaluacin crtica, Estudios Constitucionales, Chile, ao 4, nm. 2, 2006, p. 639.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

Nicaragua, Paraguay y Venezuela, aunque en cada pas existen peculiaridades sobre la naturaleza, integracin y competencia. 5. Es comn calificar a dichas salas constitucionales5 o salas constitucionales autnomas6 como tribunales constitucionales, en el sentido que funcional y materialmente al menos en la mayora de los casos son titulares de competencias que generalmente se atribuyen a dichos tribunales, sobre todo la potestad, en monopolio, de declarar la inconstitucionalidad, con efectos generales, de leyes contrarias a la Constitucin. 6. Definitivamente, es posible trasladar a las salas especializadas muchas de las elaboraciones conceptuales y formulaciones doctrinarias hechas respecto de los tribunales constitucionales creados en lnea con el modelo organizativo kelseniano para el control jurisdiccional de constitucionalidad; sin embargo, la peculiaridad de su inmersin en la organizacin judicial y su pertenencia a la corte o tribunal supremo esto es, su carcter eminentemente judicialista7 y, por tanto, su mayor cercana, con matices,8 al modelo estadounidense motivan diferencias con relacin a los tribunales constitucionales. No obstante tales peculiaridades, sigue pendiente la elaboracin de una teora general o consideraciones terico-generales sobre las salas constitucionales. 7. Este artculo que constituye un breve estudio de la magistratura constitucional no persigue intentar llenar el vaco de la formulacin de conceptos, instituciones y principios comunes a las salas constitucionales, sino mostrar y analizar la especfica configuracin de una de tales experiencias, la primera en Centroamrica: la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador.
5 Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, El amparo iberoamericano, Estudios Constitucionales, Chile, ao 4, nm. 2, 2006, p. 53. 6 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Los tribunales y salas constitucionales en Amrica Latina, Estudios jurdicos en homenaje a don Santiago Barajas Montes de Oca, Mxico, UNAM, 1995, p. 71. 7 Sobre la permanencia de una concepcin judicialista del control constitucional en los pases latinoamericanos, cfr. Garca Belaunde, Domingo, El Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales de Cuba (1940-1952), Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, nm. 4, 2000, p. 132. Existe una versin actualizada y ampliada de este artculo de Garca Belaunde, de noviembre de 2003, en el Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 109, 2004, pp. 283-312. 8 Con claridad lo seala Fernndez Segado, Francisco, Del control poltico al control jurisdiccional. Evolucin y aportes a la justicia constitucional en Amrica Latina, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, t. I, 2006, pp. 303 y 304.

ENRIQUE ANAYA

II. RESEA DIACRNICA 8. Sin nimo de hacer un recorrido por ordenamientos en los que se ha acudido al establecimiento de salas especializadas en procesos constitucionales, resulta til hacer una breve referencia tanto a experiencias forneas (especficamente Cuba y Colombia), que precedieron al establecimiento de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en El Salvador, como al antecedente inmediato en el sistema jurdico salvadoreo (Sala de Amparos). 1. Experiencias forneas: Cuba y Colombia 9. Sobre la experiencia en Amrica Latina, con anterioridad a El Salvador, respecto de salas especializadas, resulta obligado hacer mencin tanto de Cuba como de Colombia, con la matizacin que no existe constancia de influencia de esas previas experiencias en la decisin constituyente salvadorea. 10. En la Constitucin de Cuba de 1940 se dispuso el establecimiento, integrado en el Tribunal Supremo de Justicia, del Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales, por lo que ste en realidad constitua, desde una perspectiva orgnica, una sala especializada del citado Tribunal Supremo.9 11. A dicho Tribunal le corresponda, conforme al artculo 174 de la Constitucin de 1940, decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos-leyes, decretos, reglamentos, acuerdos, rdenes, disposiciones y otros actos de cualquier organismo, autoridad o funcionario. Decisin que tena efectos generales, en el sentido que la disposicin declarada inconstitucional deba entenderse nula y sin valor ni efecto. 12. En tanto titular de la potestad, en exclusiva, de declarar la inconstitucionalidad de leyes, es factible sostener que el Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales de Cuba ejerci funcionalmente las atribuciones que se predican respecto de los tribunales constitucionales, aunque
Para la composicin y atribuciones del Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales de Cuba, vase Palomino Manchego, Los orgenes de los tribunales constitucionales en Iberoamrica, pp. 427 y 428; Fernndez Segado, Francisco, El control de constitucionalidad en Cuba (1901-1952), Derecho procesal constitucional, 4a. ed., Mxico, Porra, 2003, t. III, pp. 2480 y ss.
9

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

respecto de la propuesta kelseniana present, en tanto integrado en el Poder Judicial, una importante diferencia organizacional. En todo caso, con independencia de la denominacin, lo que s es indudable es que el Tribunal cubano constituy un mecanismo de control concentrado de constitucionalidad, precisamente en un tribunal especializado, constituyendo la primera experiencia en tal sentido en la regin latinoamericana.10 13. Con relacin a Colombia, mediante reforma constitucional de 1968 se cre la Sala Constitucional, integrada en la Corte Suprema de Justicia, pero la misma careca de potestades decisorias, en tanto su funcin era puramente asesora,11 consistente en proyectar las sentencias de inconstitucionalidad12 o dictaminar las cuestiones de constitucionalidad que se planteen en la misma Corte, particularmente, de la objecin de los proyectos de ley por parte del gobierno y de la accin popular de exequibilidad,13 a efecto de que la resolucin fuere emitida por el Pleno de la Corte Suprema; y, siendo as, al presentar dicha Sala funciones estrictamente de asesora, dado que su labor consista en la preparacin de proyectos de sentencia,14 no cabe estimar la misma como un tribunal especializado para decidir en procesos constitucionales, sino ms bien de proyectista o de grupo especializado de especializacin. 15 14. Es mediante la reforma constitucional colombiana de 1979 de escasa vigencia que a la Sala Constitucional, integrada en la Corte Suprema de Justicia, se le confieren potestades decisorias en el mbito constitucional,16 si bien en forma limitada, ya que slo poda conocer y decidir sobre la constitucionalidad de ciertos actos legislativos, excluyendo aquellos de aparentemente mayor impacto poltico.
En el mismo sentido, Garca Belaunde, op. cit., nota 7, p. 140. As la califica Fernndez Segado, op. cit., nota 9, p. 2481. 12 Cifuentes Muoz, Eduardo, Jurisdiccin constitucional en Colombia, Ius et Praxis (online), vol. 8, nm. 1, 2002, disponible en www.scielo.cl. 13 Palomino Manchego, op. cit., nota 9, pp. 420 y 421. 14 Cifuentes Muoz, Eduardo, Informe sobre la jurisdiccin constitucional en Colombia, Ius et praxis, Talca, vol. 6, nm. 2, 2000, p. 64. 15 Esa es la calificacin que hace Ortiz, Julio Csar, El nuevo sistema de control constitucional en Colombia. De la supresin de funciones de control de constitucionalidad de la Corte Suprema a la creacin de la Corte Constitucional, La justicia mexicana hacia el siglo XXI, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1997, p. 103. 16 Nogueira Alcal, Humberto, Consideraciones sobre la jurisdiccin constitucional en Amrica y Europa, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, nm. 4, 2000, p. 279.
11 10

ENRIQUE ANAYA

2. Antecedente: Sala de Amparos 15. En El Salvador, la primera entidad judicial especializada en conocer y decidir en exclusiva de un proceso constitucional fue la Sala de Amparo de la Corte Suprema de Justicia, creada en 1959 mediante reforma a la Ley Orgnica Judicial17 y a la que, en 1960, con la promulgacin de la Ley de Procedimientos Constitucionales,18 se le atribuyeron dos competencias: a) tramitacin y elaboracin de proyectos de sentencia en proceso de inconstitucionalidad,19 y b) conocimiento y decisin del proceso de amparo.20 16. Cabe aclarar que con anterioridad al establecimiento de la Sala de Amparo, el conocimiento y decisin de los procesos de amparo corresponda en exclusividad, desde 1950, a la Corte Suprema de Justicia, la que tambin era competente desde 1950 para disponer la inconstitucionalidad, con efectos generales, de leyes, decretos y reglamentos; sin embargo, desde una perspectiva estricta y tcnicamente depurada, en tanto la Corte Suprema de Justicia era simultneamente tribunal de casacin, muy difcilmente puede calificarse aqulla como tribunal constitucional (salvo que se acuda a una acepcin sumamente amplia). 17. Ahora bien, con relacin a la Sala de Amparo creada en 1950, no obstante que sta fuere una entidad especializada para conocer y decidir sobre un proceso constitucional en especfico (el proceso de amparo), muy difcilmente puede calificarse de sala constitucional autnoma, y ello por las siguientes consideraciones: a. Los magistrados de la Sala de Amparo eran, ms bien, magistrados de la Corte Suprema de Justicia, en tanto no tenan una especial y especfica designacin como integrantes de la referida Sala. b. Los magistrados de la Sala de Amparos podan ser designados anualmente como parte de la distribucin que entre las diferentes salas de la Corte Suprema de Justicia se haca al inicio de cada ao calendario por los magistrados.
17 Decreto Legislativo nm. 2938, del 2 de octubre de 1959, Diario Oficial, 16 de octubre de 1959. 18 Decreto Legislativo nm. 2996, del 14 de enero de 1960, Diario Oficial, 22 de enero de 1960. 19 Inciso segundo del artculo 2o., Pr. Cn. (texto a 1960): Corresponde la tramitacin del proceso a la Sala de Amparo y la sentencia definitiva a la Corte en pleno. 20 Inciso segundo del artculo 3o., Pr. Cn. (texto a 1960): El conocimiento y fallo del juicio de amparo corresponde a la Sala de Amparo.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

18. Es patente, entonces, que la Sala de Amparos era, ms bien, antes que un tribunal especializado en mbito constitucional, un mecanismo de distribucin del trabajo y competencias de la Corte Suprema de Justicia; sin embargo, definitivamente, dicha Sala constituye un antecedente (o, ms bien, origen) de lo que posteriormente constituira la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SC/CSJ). 3. Creacin de la SC/CSJ en la Constitucin de 1983 19. La novedad de la Constitucin de 1983 en la parte relativa al derecho procesal constitucional supuso slo una variacin de carcter orgnico, pero de importante trascendencia: la creacin de la Sala de lo Constitucional, como parte integrante de la Corte Suprema de Justicia,21 y en cuyo mbito de competencia se rene la totalidad de los procesos constitucionales. 20. No obstante la existencia de los antecedentes mencionados Cuba y Colombia, no existe constancia de que stos hayan influido en la decisin constituyente, sino que sta ms bien aparece como resultado de la evolucin del propio modelo salvadoreo, tendente a la especializacin procesal. Ello se advierte de las expresiones consignadas en el informe de la Comisin de Estudio del Proyecto de Constitucin de 1983, en el cual se seala, luego de relatar la evolucin salvadorea, que la idea de establecer una sala constitucional competente para conocer de todos los procesos constitucionales responde a esos precedentes y para no variar en mayor medida a la tradicin salvadorea.22 21. La creacin de dicha sala especializada, en el seno de la Corte Suprema de Justicia, para el conocimiento y decisin de los procesos especiales para la aplicacin directa de la Constitucin, se justific por la Comisin de Estudio del Proyecto de Constitucin de 1983 como mecanismo
21 Inciso primero del artculo 174 de la Constitucin (en adelante, C): La Corte Suprema de Justicia tendr una Sala de lo Constitucional, a la cual corresponder conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el habeas corpus, las controversias entre el rgano Legislativo y el rgano Ejecutivo a que se refiere el artculo 138 y las causas mencionadas en la atribucin 7a. del artculo 182 de esta Constitucin. 22 Informe nico de la Comisin de Estudio del Proyecto de Constitucin de 1983 (para su texto, cfr. Diez aos de la Constitucin de El Salvador, San Salvador, rgano Judicial et al., 1993, t. III, p. 225).

10

ENRIQUE ANAYA

para facilitar y expeditar la aplicacin de la justicia constitucional, entendiendo que se trataba de un sistema intermedio entre la creacin de un tribunal constitucional no dependiente del Poder Judicial y la atribucin a la Corte Suprema en pleno de todos los procesos constitucionales.23 Cabe aclarar que la sala como ente competente para conocer de todos los procesos constitucionales no incidi en la modalidad difusa y va concreta de control constitucional, en tanto los jueces comunes continuaron conservando la potestad judicial de inaplicabilidad. 22. Las reformas constitucionales salvadoreas de 1991-1992, que incluyeron modificaciones sobre el rgano judicial,24 significaron variaciones al periodo de nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, la introduccin del mecanismo de renovacin progresiva y cambios en el periodo del presidente de la Corte Suprema de Justicia (que es, al mismo tiempo, presidente de la SC/CSJ); lo que en definitiva supuso una importante transformacin en el diseo orgnico de la SC/CSJ, pero no existi ninguna variacin en el diseo funcional de la misma. 23. En la evolucin del sistema procesal constitucional salvadoreo, la SC/CSJ ha constituido un importante paso hacia la plena configuracin de una magistratura especializada, esto es, con un funcionamiento prximo al concepto de Tribunal Constitucional;25 sin embargo como veremos adelante, la prctica poltica de los ltimos aos sobre la designacin de magistrados de la SC/CSJ, basada en una distorsionada y no explcita interpretacin de la Constitucin, ha colocado en grave riesgo tal posibilidad. III. DISEO ORGNICO 24. Con la expresin diseo orgnico se hace referencia a los elementos estructurales y estticos tanto objetivos como subjetivos de la organizacin de la SC/CSJ, es decir, a la estructura organizacional; rubro que comprende abordar los siguientes aspectos:
Idem. Para una visin panormica de dichas reformas, vase el documento preparado por el Ministerio de Justicia, Consideraciones sobre las reformas constitucionales. Ibidem, pp. 273 y ss. 25 Nez Rivero, Cayetano y Montecino Giralt, Manuel, La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de El Salvador: concepto y composicin, Teora y Realidad Constitucional , Madrid, nm. 14, 2004, p. 361.
24 23

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

11

a. Ubicacin de la SC/CSJ en la estructura estatal y, en concreto, del rgano judicial. b. Integracin. c. Periodo en el cargo y renovacin peridica. d. Legitimacin parlamentaria. e. Estatuto de los magistrados. f. Nombramiento de presidente. 1. Ubicacin de la SC/CSJ en la estructura estatal 25. Con relacin al primer aspecto del diseo orgnico de la SC/CSJ, esto es, su ubicacin en la estructura orgnica del Estado, aqulla es parte integrante de la Corte Suprema de Justicia y, en tanto tal, perteneciente al rgano Judicial.26 26. De la previsin constitucional de la SC/CSJ cabe derivar: a. Se trata de un rgano constitucional. 27 b. Est organizacionalmente integrada en la Corte Suprema de Justicia. c. En tanto integrada en la Corte Suprema de Justicia, forma parte del rgano Judicial, especficamente en la cspide de la organizacin de ste. d. Constituye una entidad jurisdiccional. 28
26 La composicin del rgano Judicial lo prev el inciso primero del artculo 172, C: La Corte Suprema de Justicia, las Cmaras de Segunda Instancia y los dems tribunales que establezcan las leyes secundarias, integran el rgano Judicial. Corresponde exclusivamente a este rgano la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucional, civil, penal, mercantil, laboral, agraria y de lo contencioso-administrativo, as como en las otras que determine la ley. 27 Sobre esta expresin rgano constitucional Landa, Csar, Tribunal Constitucional y Poder Judicial: una perspectiva desde el derecho procesal constitucional, Gaceta del Tribunal Constitucional, Lima, nm.1, enero-marzo de 2006 (disponible en www.gaceta.tc.gob.peru), p. 4; Medina Guerrero, Manuel, Comentario al artculo 1o., Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Madrid, Tribunal Constitucional-Boletn Oficial del Estado, 2001, p. 70. 28 Sobre la naturaleza jurisdiccional de los entes especializados que integran la jurisdiccin constitucional, Fix-Zamudio, Hctor, Breves reflexiones sobre la naturaleza, estructura y funciones de los organismos jurisdiccionales especializados en la resolucin de procesos constitucionales, Tribunales y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 209 y 210.

12

ENRIQUE ANAYA

27. Cada una de las calificaciones hechas respecto de la SC/CSJ se explican as: a. La SC/CSJ constituye un rgano constitucional en tanto es la Constitucin misma la que prev su creacin, integracin y competencias esenciales; situacin coincidente con la mayora de las entidades jurisdiccionales con potestades para declarar con efectos generales la inconstitucionalidad de leyes. b. La SC/CSJ est integrada organizacionalmente en la Corte Suprema de Justicia, al grado tal que aqulla no posee autonoma reglamentaria, administrativa29 o presupuestaria30 respecto de sta. c. La pertenencia de la SC a la CSJ ubica a la misma en la cspide de la jerarqua judicial, adems que la SC precede al resto de salas.31 d. La SC/CSJ es una entidad jurisdiccional, esto es, un tribunal. 28. Es conveniente sealar que la dependencia organizacional de la SC respecto de la Corte Suprema, as como la multiplicidad de tareas administrativas de los magistrados de la SC/CSJ en tanto integrantes de la Corte Suprema de Justicia, muy probablemente incide en las deficiencias que reiteradamente se sealan en la organizacin de personal y de gestin de la SC/CSJ,32 por lo que es patente que la dependencia administrativa y presupuestaria de la citada sala no coadyuvan a su independencia funcional. 29. Ahora bien, no obstante la pertenencia administrativa de la SC a la Corte Suprema de Justicia, ello no afecta en absoluto su autonoma juris29 As, el personal de la SC/CSJ es, en realidad, funcionario o empleado pblico de la Corte Suprema de Justicia, al grado tal que no existe un reglamento de personal propio de la SC/CSJ y no aparecen, en la Ley de Salarios (que se promulga anualmente por la Asamblea Legisltiva, junto con la Ley de Presupuesto) cargos especficamente destinados para laborar en la SC/CSJ. As, en puridad, desde una perspectiva normativa no es factible apreciar ni el nmero de personas ni las funciones que stas ejercen en la SC/CSJ. 30 Esta dependencia presupuestaria de la SC/CSJ impide conocer, con certeza, los recursos estatales invertidos en el funcionamiento y operatividad de la SC/CSJ. En efecto, dentro de la estructura presupuestaria del rgano Judicial aparece la unidad presupuestria 03-01, denominada Administracin de justicia en salas, pero en dicho rubro se incluyen sin separacin las cuatro salas de la Corte Suprema de Justicia, sin diferenciar entre cada una de ellas. 31 Inciso primero del artculo 128 de la Ley Orgnica Judicial. 32 Para una visin general, cfr. el estudio Acceso a la justicia en Centroamrica y Panam. Justicia constitucional, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD, San Jos, 2000, pp. 59 y ss.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

13

diccional y, por consiguiente, tal circunstancia no impide a la SC/CSJ controlar la constitucionalidad de las actuaciones de las restantes salas de la Corte Suprema de Justicia33 y aun de la misma Corte Suprema de Justicia.34 30. De su ubicacin en la cspide de la organizacin judicial la SC/ CSJ ha derivado dos consideraciones de suma relevancia, pero que necesitan detallar su alcance: a. Por una parte, en copia de una expresin del ordenamiento espaol, la SC/CSJ ha sostenido que constituye el intrprete supremo35 de
33 Entre muchos casos se citan los siguientes: a) respecto de amparos contra sentencias de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, tanto la resolucin de las 8 h y 15 min del 6 de abril de 2005, en el proceso de amparo nm. 492-2004, como la resolucin de las 11 h y 30 min del 12 de abril de 2005, en el proceso de amparo nm. 141-2005; b) respecto de amparos contra sentencias de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, la resolucin de las 10 h del 3 de marzo de 2000, en el proceso de amparo nm. 61-2000; la resolucin de las 12 h y 50 min del 26 de octubre de 2004, en el proceso de amparo nm. 626-2004; y la resolucin de las 9 h y 27 min del 11 de septiembre de 2006, en el proceso de amparo nm. 601-2006; c) respecto de amparos contra sentencias de la Sala de lo contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, la resolucin de las 12 h y 8 min del 13 de julio de 1999, en el proceso de amparo nm. 232-97; y la resolucin de las 12 h y 46 min del 31 de marzo de 2004, en el proceso de amparo nm. 681-2003. 34 Para ejemplos de procesos de amparo en los que se impugnaron decisiones u omisiones del Pleno de la Corte Suprema de Justicia se mencionan las siguientes resoluciones (se aclara que en dichas resoluciones, todas las demandas fueron declaradas improcedentes, pero por entender la SC/CSJ que se planteaba un asunto de mera legalidad, por lo que implcitamente la SC/CSJ acept la legitimacin pasiva de la Corte Suprema de Justicia): resolucin de las 16 h del 4 de febrero de 2003, en el proceso de amparo nm. 617-2001; resolucin de las 11 h y 23 min del 19 de febrero de 2001, en el proceso de amparo nm. 584-99; resolucin de las 12 h y 8 min del 13 de agosto de 1999, en el proceso de amparo nm. 3-L-95; resolucin de las 14 h y 40 min del 30 de abril de 1998, en el proceso de amparo nm. 3-A-96; y resolucin de las 10 h del 2 de marzo de 1998, en el proceso de amparo nm. 11-H-94. 35 Por ejemplo, entre muchas, tanto la resolucin dictada en el proceso de amparo nm. 53-S-91, en la que se consign: Respecto del primer punto, es evidente que, consecuencia ineludible de la existencia de un tribunal encargado del control constitucional en nuestro sistema, la Sala de lo Constitucional es que dicho ente constituye el intrprete supremo de la Constitucin, ya que nuestra carta magna hace coincidir el pice de la pirmide normativa la Constitucin con el tribunal situado en la cspide de la jerarqua judicial, la Corte Suprema de Justicia a travs de la Sala de lo Constitucional; como la resolucin de las 15 h y 5 min del 31 de enero de 1995, en el proceso de amparo nm. 26-S-94.

14

ENRIQUE ANAYA

la Constitucin, o tambin se ha autocalificado de guardin de la Constitucin,36 o guardin de la constitucionalidad,37 aunque en ocasiones ha excedido tal calificacin, al atribuirse errneamente el monopolio de la interpretacin constitucional. 38 b. Por otra parte, que toda la jurisprudencia emitida por ella es vinculante,39 obligatoria para todos, al grado de calificar su produccin jurisprudencial de norma subconstitucional.40 c. Finalmente, que no es admisible la impugnacin constitucional de las decisiones de la misma SC/CSJ.41 31. Sobre las derivaciones que hace la SC/CSJ de su ubicacin en la organizacin judicial, es importante sealar que, en realidad, en un Estado constitucional de derecho ninguna entidad ni estatal, ni privada puede atribuirse el monopolio de la interpretacin constitucional, precisamente porque es connatural a una sociedad abierta la existencia de mltiples intrpretes de la Constitucin;42 y, an ms, las expresiones de intrprete
36 Sentencia de las 11 h del 24 de septiembre de 2003, en la controversia constitucional nm. 1-2003. 37 Sentencia de las 9 h y 20 min del 10 de agosto de 1998, en el proceso de amparo nm. 451-97. 38 Sentencia de las 9 h del 13 de noviembre de 2001, en el proceso de inconstitucionalidad nm. 41-2000: As pues, el ms alto tribunal de justicia de un pas se constituye en el mximo guardin de la Constitucin, lo que hace que el stare decisis cumpla una finalidad de certeza y eficacia en la administracin de justicia, a travs del llamado monopolio que le corresponde en el control concentrado de constitucionalidad. 39 Por ejemplo, la sentencia de las 15 h del 20 de agosto de 1992, en el proceso de amparo nm. 145-M-91; y la resolucin de las 8 h y 50 min del 20 de septiembre de 1996, en el proceso de habeas corpus nm. 7-Q-96. 40 As, en la resolucin de las 11 h del 20 de mayo de 1993, en el proceso de inconstitucionalidad nm. 10-93: Los principios establecidos en la anterior sentencia, constituyen una norma de obligatoria observancia, conforme a los fundamentos de la jurisdiccin constitucional que rige en nuestro sistema; ya que, como ya se ha mencionado en anteriores sentencias en esta clase de procesos, la interpretacin que el Tribunal encargado del control constitucional hace de la ley fundamental constituye la subsuncin de un supuesto de hecho en un precepto constitucional, y que ello significa la autntica creacin de un sistema de normas subconstitucionales. 41 Resolucin de las 11 h y 7 min del 9 de febrero de 2005, en el proceso de amparo nm. 655-2003; resolucin de las 12 h del 20 de abril de 1998, en el proceso de amparo nm. 448-97; y la resolucin de las 15 h y 5 min del 31 de enero de 1995, en el proceso de amparo nm. 26-S-94. 42 Sobre esta nocin, la sociedad abierta de los intrpretes de la Constitucin, Hberle, Peter, El Estado constitucional, Mxico, UNAM, 2001, p. 150.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

15

supremo o de guardin de la Constitucin resultan inexactas, en tanto en el Estado constitucional a todos los entes pblicos y privados corresponde la defensa de la Constitucin. 43 32. Con respecto a la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la SC/CSJ, no existe ninguna disposicin legal al respecto y aqulla no ha especificado el alcance de tal aseveracin, en el sentido de precisar si se trata de una vinculacin meramente funcional o si efectivamente constituye la jurisprudencia constitucional una fuente jurdica que deben observar los operadores jurdicos; sin embargo, las consecuencias que derivan de tal consideracin son, al menos, las siguientes: a. La interpretacin constitucional hecha por la SC/CSJ se impone a todos los poderes pblicos, y b. La interpretacin constitucional de las leyes que hace la SC/CSJ tambin se impone a todos los poderes pblicos, en el sentido que fija los lmites y criterios para la interpretacin conforme a la constitucin de las leyes. 33. De la naturaleza jurisdiccional de la SC/CSJ se deriva, desde un punto de vista orgnico, que los magistrados que la integran estn regidos por el rgimen aplicable a los jueces, en el sentido que se predica de los mismos los principios de independencia e imparcialidad; y, desde un punto de vista funcional, que la labor de la SC/CSJ debe regirse por el uso de los instrumentos de la hermenutica jurdica, aunque sera excesivamente candoroso obviar la incidencia de los aspectos polticos en las decisiones de la SC/CSJ,44 sea por las preferencias ideolgicas o visiones polticas de los magistrados, o por las necesarias consideraciones polticas que debe hacerse en razn del impacto de las decisiones de la SC/CSJ.

43 Contundente es, al respecto de este tema, Hberle, Peter, El Tribunal Constitucional federal como modelo de una jurisdiccin constitucional autnoma, Estudios sobre la jurisdiccin constitucional (con especial referencia al Tribunal Constitucional alemn), Mxico, Porra, 2005, p. 165. 44 Para una visin panormica de la vertiente poltica de los tribunales y salas constitucionales vase Alzaga Villaamil, scar, Sobre la composicin del Tribunal Constitucional, Teora y Realidad Constitucional, Madrid, nms. 10 y 11, 2002-2003, pp. 149-180; Limbach, Jutta, Papel y poder del Tribunal Constitucional, Teora y Realidad Constitucional, Madrid, nm. 4, 1999, pp. 93-126.

16

ENRIQUE ANAYA

2. Integracin 34. La SC/CSJ est integrada por cinco magistrados,45 uno de quienes es designado por la Asamblea Legislativa y para un periodo de 3 aos presidente de la Sala, y quien adems ocupa los cargos de presidente de la Corte Suprema de Justicia y del rgano Judicial. 35. Asemeja que del nmero de magistrados de la SC/CSJ responde, en esencia, a dos consideraciones: por una parte, el establecimiento de un nmero impar, lo que posibilita no recurrir a la figura de voto de calidad o dirimente del presidente; y, por otra parte, al aumento del nmero de magistrados que componan la Sala de Amparos (integrada por tres magistrados). Y es que no advierte, en derecho comparado, un antecedente que pueda razonablemente entenderse que haya influido en el nmero de magistrados. 36. La constitucionalizacin del nmero de magistrados de la SC/CSJ puede entenderse como mecanismo para impedir su modificacin por ley, con lo que se evita que mayoras legislativas ocasionales puedan incidir en la composicin de la SC/CSJ a travs de la modificacin (disminucin o aumento) del nmero de magistrados. 37. La Ley Orgnica Judicial prev que deben designarse, tambin por la Asamblea Legislativa, cinco magistrados suplentes de la SC/CSJ,46 quienes ejercen funciones cuando en forma temporal o permanente un magistrado propietario no est fsicamente o se encuentre imposibilitado de ejercer sus funciones; con la peculiaridad que en el caso de la SC/CSJ los magistrados suplentes son especficamente designados para integrar dicha Sala.47 38. No existen reglas sobre el orden de llamamiento de los suplentes, sino que puede llamarse a cualquiera, lo que se ha criticado en tanto concede a la SC/CSJ una excesiva discrecionalidad respecto del magistrado a llamar para conocer de un caso concreto.48
45 Inciso segundo del artculo 174, C: La Sala de lo Constitucional estar integrada por cinco Magistrados designados por la Asamblea Legislativa. Su Presidente ser elegido por la misma en cada ocasin en que le corresponda elegir Magistrados de la Corte Suprema de Justicia; el cual ser Presidente de la Corte Suprema de Justicia y del rgano Judicial. 46 Artculo 11, LOJ. 47 Inciso primero del artculo 12, LOJ. 48 Al respecto, Nez Rivero, Cayetano y Montecino Giralt, Manuel, op. cit., nota 25, p. 363.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

17

3. Periodo en el cargo y renovacin peridica 39. El periodo del cargo de los magistrados de la SC/CSJ es de nueve aos, al igual que el resto de magistrados de la Corte Suprema de Justicia,49 y est autorizada la posibilidad de reeleccin inmediata. Se trata de un plazo particularmente extenso en el sistema salvadoreo si se compara con el resto de periodos previstos en la normativa constitucional (por ejemplo, 3 aos para diputados, 5 aos para presidente de la Repblica). 40. La posibilidad de reeleccin inmediata no es favorecedora de la independencia judicial,50 ya que, por un lado, la posibilidad de reeleccin puede generar por parte de magistrados con inters en la reeleccin una especie de cortejo poltico hacia los entes que influyen y determinan la eleccin51 y, por otro lado, crea un ambiente contaminado por consideraciones estrictamente poltico partidarias; y, en todo caso, la posibilidad de reeleccin inmediata es incoherente con el mecanismo de renovacin peridica de la Corte Suprema de Justicia que prev la Constitucin, en tanto si existe reeleccin no existe renovacin. La posibilidad de reeleccin inmediata, pues, es un elemento que debera eliminarse del estatuto constitucional de la Corte Suprema de Justicia.52 41. Es importante aclarar que la renovacin peridica est normativamente prevista respecto de la Corte Suprema de Justicia, no respecto de la SC/CSJ, y si bien es cierto que la primera experiencia en seleccin de magistrados conforme a tal mecanismo, acaecida en 1994, en coherencia
49 Inciso segundo del artculo 186, C: Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia sern elegidos por la Asamblea Legislativa por un perodo de nueve aos, podrn ser reelegidos y se renovarn por terceras partes cada tres aos. Podrn ser destituidos por la Asamblea Legislativa por causas especficas, previamente establecidas por la ley. Tanto para la eleccin como para la destitucin deber tomarse con el voto favorable de por lo menos los dos tercios de los Diputados electos. 50 Tambin contra la reeleccin inmediata de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Nez Rivero, Cayetano y Montecino Giralt, Manuel, op. cit., nota 25, p. 373. 51 Comentan esta situacin Daz Rodrguez, Francisco y Urquilla, Carlos, Informe sobre independencia judicial en El Salvador, www.dplf.org. 52 Refirindose a la duracin del mandato de los magistrados constitucionales en Europa, Rousseau, Dominique, La justicia constitucional en Europa, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, pp. 39 y 40, opina: El carcter no renovable de su mandato constituye tambin una garanta de su independencia ya que a las autoridades que designan se les priva de la posibilidad de intercambiar una buena decisin por una nueva nominacin, y de igual modo, los mismos jueces no tienen ningn inters en obtener el favor de las autoridades.

18

ENRIQUE ANAYA

con una disposicin transitoria en el acuerdo de reformas constitucionales, precisamente posibilitaba una renovacin peridica de la SC/CSJ cada tres aos, posteriores prcticas legislativas han negado tal opcin. 42. Y es que el diseo que conjuga un periodo de nueve aos con la renovacin peridica o progresiva cada tres aos que es, definitivamente, tributario de la regulacin del Tribunal Constitucional espaol,53 es un instrumento orgnico para potenciar la independencia judicial ante la insuficiencia de la renovacin total, pero el mismo ha sido distorsionado en la prctica con motivo de las ltimas dos elecciones de magistrados de la SC/CSJ, realizadas en 200354 y 2006,55 por el mecanismo de designar para integrar dicha Sala a magistrados que componen cualquiera de las restantes salas de la Corte Suprema de Justicia, por lo que una mayora legislativa ocasional determina la composicin de la SC/CSJ, situacin que genera una excesiva influencia de la poltica partidaria en la jurisdiccin constitucional. 43. Se aduce como apoyo legal de tales decisiones legislativas el artculo 4o., LOJ,56 sin embargo, la realidad es que tal disposicin se refiere a
53 Anaya Barraza, Salvador Enrique, Influencia de la Constitucin Espaola en el sistema constitucional salvadoreo, La Constitucin de 1978 y el constitucionalismo iberoamericano, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2004, pp. 466 y 467, sostiene que las reformas sobre el sistema de nombramiento y renovacin progresiva de magistrados es resultado de la incidencia de la Constitucin Espaola de 1978 en las reformas constitucionales de 1991-1992. 54 Con motivo de la eleccin de magistrados de la Corte Suprema de Justicia en junio de 2003, poca en la cual concluy el periodo de dos magistrados de la SC/CSJ electos en 1994 (Ren Hernndez Valiente y Mario Solano), la Asamblea Legislativa design para integrar la SC/CSJ a los magistrados Victoria Marina de Avils y Mauricio Alfredo Clar, quienes fueron electos como magistrados de la Corte Suprema de Justicia en 2000, y formaban parte de la Sala de lo Civil y de la Sala de lo Contencioso Administrativo, respectivamente. 55 Con motivo de la eleccin de magistrados de la Corte Suprema de Justicia en abril de 2006, poca en la cual concluy el periodo del magistrado de la SC/CSJ electo en 1997, Jorge Eduardo Tenorio, la Asamblea Legislativa design para integrar la SC/CSJ al magistrado Nstor Mauricio Castaneda Soto, quien fue electo como magistrado de la Corte Suprema de Justicia en 2003 y formaba parte de la Sala de lo Penal. 56 Especficamente, el inciso tercero del artculo 4o., LOJ: Cuando por renuncia u otro motivo legal deba sustituirse un Miembro de la Sala de lo Constitucional, el que sea elegido podr ser designado por la Asamblea Legislativa para que integre dicha Sala o designar a uno de las dems Salas de la Corte al momento de la sustitucin; si se tratare de un Magistrado de cualquiera de las otras Salas, el Magistrado electo entrar a formar parte de la Sala que la Corte designe.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

19

situaciones de sustitucin de un magistrado por renuncia u otros motivos (como sera, v. gr., muerte) y, definitivamente, la situacin de terminacin del periodo de un magistrado no significa, de ninguna manera, sustitucin de un magistrado, sino eleccin de un nuevo magistrado, y, por consiguiente, no es aplicable la disposicin legal en la que se pretende apoyar la referida prctica. 44. Siendo as, en puridad, la prctica legislativa consistente en que, en lugar de elegir nuevos magistrados, se designen magistrados de otras salas de la Corte Suprema de Justicia presenta el riesgo de las siguientes deficiencias constitucionales y legales, por lo que, en estricto sentido, dicha prctica podra estimarse contraria a la Constitucin: a. Cuando en un periodo de eleccin de magistrados se designa para que integre la SC/CSJ un magistrado electo en un periodo anterior y que ya forma parte de alguna de las restantes salas de la Corte Suprema de Justicia, en puridad, el magistrado designado no forma parte del listado de los candidatos a magistrados presentados en el periodo de eleccin, es decir, ya no existe postulacin respecto del magistrado designado para la SC/CSJ.57 b. Se enerva la necesaria especializacin que se predica del tribunal a cargo de la jurisdiccin constitucional especializada, en tanto en la prctica se reduce el nmero de aos que un magistrado forma parte de la SC/CSJ. c. Se dificulta la adaptacin de los magistrados constitucionales, en tanto se posibilita la designacin en bloque de magistrados de la SC/CSJ, lo que se buscaba evitar con la renovacin peridica. d. Se incurre en el grave riesgo de que cada tres aos la Asamblea Legislativa determine la composicin personal en bloque de la SC/CSJ,58 con lo que sta quedara sujeta a las mayoras legislativas ocasionales de cada periodo legislativo, que era precisamente una de las situaciones que se quera evitar con el periodo de nueve aos
57 Al respecto, el artculo 59 de la Ley del CNJ dispone: Las postulaciones remitidas a la Asamblea Legislativa tendrn una vigencia de tres aos, con el objeto de que se llenen las vacantes de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia que surjan en el plazo indicado. 58 Para ello bastara que la Asamblea Legislativa designe en cada eleccin de magistrados, para integrar la SC/CSJ, a magistrados electos en periodos anteriores pertenecientes a las restantes salas, a quienes slo les restan tres aos de su periodo como magistrado.

20

ENRIQUE ANAYA

que se fij por las reformas constitucionales de 1991-1992, por lo que materialmente no se cumple con la exigencia que el magistrado de la SC/CSJ sea electo por un periodo de nueve aos. 4. Legitimacin parlamentaria y proceso de eleccin Los magistrados de la SC/CSJ, no obstante su calidad de juzgadores, son elegidos, tanto en su calidad de magistrados de la Corte Suprema como en su calidad de integrantes de la citada Sala, por la Asamblea Legislativa, mediante votacin pblica y nominal59 y por mayora calificada;60 lo que significa que la legitimacin parlamentaria y, por ende, en forma indirecta, democrtica de los magistrados de la SC/CSJ es por partida doble: a. Los magistrados de la SC/CSJ, como integrantes de la Corte Suprema de Justicia, son elegidos por la Asamblea Legislativa,61 y b. La Asamblea Legislativa designa especficamente a los integrantes de la SC/CSJ.62 46. Y es que si bien todos los magistrados de la Corte Suprema de Justicia son electos por la Asamblea Legislativa, slo los magistrados que integran la SC/CSJ son especficamente designados por la Asamblea Legislativa, en razn de las funciones y competencias de dicha Sala, mientras que el resto de magistrados se distribuyen por propia decisin de la Corte entre las diferentes salas.63
59 As se prev en el artculo 131, C: Corresponde a la Asamblea Legislativa: 19. Elegir por votacin nominal y pblica a los siguientes funcionarios: Presidente y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Presidente y Magistrados del Tribunal Supremo Electoral, Presidente y Magistrados de la Corte de Cuentas de la Repblica, Fiscal General de la Repblica, Procurador General de la Repblica, Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos y Miembros del Consejo Nacional de la Judicatura. 60 Inciso segundo, in fine, del artculo 186, C, ya transcrito. 61 Inciso primero del artculo 173, C: La Corte Suprema de Justicia estar compuesta por el nmero de Magistrados que determine la ley, los que sern elegidos por la Asamblea Legislativa, y uno de ellos ser el Presidente. Este ser el presidente del rgano Judicial. 62 El inciso segundo del artculo 174, C, ya transcito. 63 Inciso segundo del artculo 173, C: La ley determinar la organizacin interna de la Corte Suprema de Justicia, de modo que las atribuciones que le corresponden se distribuyan entre diferentes Salas; desarrollado en el inciso segundo del artculo 4o., LOJ: La Sala de lo Constitucional estar integrada por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia y cuatro Vocales designados por la Asamblea Legislativa. Las Salas de lo Civil y

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

21

47. No obstante la carga poltica que supone la designacin parlamentaria de los magistrados integrantes de la SC/CSJ,64 tal mecanismo se justifica en razn de la funcin ejercida, en el sentido de que dicha sala es titular de la potestad de decidir en definitiva sobre el control constitucional de actos emanados de entidades que gozan de legitimacin democrtica; por lo que es razonable atribuir legitimacin democrtica al quehacer de dicha Sala, que en todo caso debe reflejar la pluralidad social y el pluralismo ideolgico de la comunidad.65 48. Sobre la forma de eleccin de los magistrados de la SC/CSJ no existe diferenciacin con relacin al resto de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el cual presenta dos caractersticas relevantes: a. En primer lugar, es un mecanismo que persigue la imparcialidad poltica de los magistrados, a travs de propuestas del Consejo Nacional de la Judicatura, unas de propia decisin y otras derivadas de elecciones entre los abogados del pas.66
de lo Penal estarn integradas por un Presidente y dos Vocales y la Sala de lo Contencioso Administrativo estar integrada por un Presidente y tres Vocales todos los que designar la Corte el primer da hbil del mes de enero de cada ao, entre los dems Magistrados que la componen, las que podrn reorganizar cuando lo juzgue necesario y conveniente a fin de prestar un mejor servicio en la Administracin de Justicia. 64 Sntoma de la incidencia de las agendas polticas en la SC/CSJ es , por ejemplo, la militancia o identificacin partidaria de magistrados, o la apariencia en ocasiones no refutada con contundencia de utilizar la magistratura constitucional como trampoln a cargos polticos (por ejemplo, el magistrado Jorge Eduardo Tenorio, mientras ocupaba la presidencia de la SC/CSJ fue constantemente nombrado como posible candidato presidencial del FMLN para las elecciones de 1999. Sobre la incidencia de las agendas polticas en la magistratura constitucional, vase Villalobos, Joaqun, Secuestros podran ser una violacin al Acuerdo de Paz, El Diario de Hoy, 4 de junio de 2002, versin electrnica en www.elsalvador.com, sealaba: Por otro lado, el hecho de que los nombramientos de los magistrados de la Corte Suprema los realice la Asamblea Legislativa les da influencia a los partidos polticos sobre el Poder Judicial. Fue ampliamente difundido por los medios de comunicacin que el doctor Tenorio fue considerado por algunos miembros del FMLN como candidato a la Presidencia; otro ex magistrado de la Corte Suprema se convirti en el coordinador general del FMLN y los conflictos internos de ARENA han tenido impacto al interior del mximo tribunal. Sera ingenuo decir que todo esto no ha influido en un proceso que tiene muchos ingredientes de carcter poltico. 65 Sobre este aspecto, cfr. Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, en La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1997, p. 108; as como Hberle, Peter, op. cit., nota 42, p. 167. 66 Inciso tercero del artculo 186, C: La eleccin de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, se har de una lista de candidatos, que formar el Consejo Nacional de

22

ENRIQUE ANAYA

b. En segundo lugar, en la bsqueda tanto del mayor consenso poltico en la eleccin como para evitar el control de la SC/CSJ por una nica fuerza poltica se exige mayora calificada de 2/3 de los diputados electos para proceder a la eleccin del magistrado.67 49. La elaboracin de listas de candidatos por el Consejo Nacional de la Judicatura (CNJ)68 ente con representantes de abogados, jueces y docentes de las facultades de derecho,69 para ser presentadas a la Asamblea Legislativa en esencia toma en cuenta los siguientes aspectos y procedimientos: a. Formulacin del Registro especial de abogados elegibles para candidatos a magistrados de la Corte Suprema de Justicia. b. Remisin de nmina de por parte del CNJ a la Federacin de Asociaciones de Abogados de El Salvador. c. Propuestas de candidaturas por asociaciones de abogados que tengan cien o ms afiliados.

la Judicatura en los trminos que determinar la ley, la mitad de la cual provendr de los aportes de las entidades representativas de los abogados de El Salvador y donde debern estar representadas las ms relevantes corrientes del pensamiento jurdico. 67 Inciso segundo in fine del artculo 186, C, ya transcrito. 68 El establecimiento del Consejo Nacional de la Judicatura est previsto en el artculo 187, C.: El Consejo Nacional de la Judicatura es una institucin independiente, encargada de proponer candidatos para los cargos de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Magistrados de las Cmaras de Segunda Instancia, Jueces de Primera Instancia y Jueces de Paz. Los integrantes de dicho Concejo son, a su vez, elegidos por la Asamblea Legislativa, mediante mayora calificada: Los miembros del Consejo Nacional de la Judicatura sern elegidos y destituidos por la Asamblea Legislativa con el voto calificado de las dos terceras partes de los diputados electos (artculo 187, inciso tercero, C.). 69 De conformidad al artculo 9o. de la Ley del Consejo Nacional de Judicatura bajo el epgrafe Integracin el Pleno del CNJ, que es el rgano superior de direccin y administracin del mismo, est integrado por siete consejales propietarios, as: a) tres abogados de la repblica, propuestos por el gremio del abogados; b) un abogado docente de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador; c) un abogado docente universitario de las otras facultades, escuelas o de- partamentos de derecho de las universidades privadas del pas, debidamente autorizadas; d) un abogado propuesto por el Ministerio Pblico; y e) un miembro electo por los magistrados de cmaras de segunda instancia, jueces de primera instancia y jueces de paz. Cada Consejal tendr su respectivo suplente, que ser electo en la misma forma, por periodo igual y deber reunir las cualidades requeridas para el propietario.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

23

d. Eleccin de candidatos por parte de los abogados del pas, en elecciones conducidas por la Federacin de Asociaciones de Abogados de El Salvador. e. Comunicacin del resultado electoral al CNJ, en orden de precedencia conforme al nmero de votos. f. Seleccin de candidatos propuestos directamente por el CNJ, que no pueden ser los mismos candidatos seleccionados en las elecciones de abogados. g. Elaboracin y remisin de la lista general de candidatos a la Corte Suprema de Justicia, que comprende el triple del nmero de magistrados a elegir. h. Eleccin de magistrados por la Asamblea Legislativa. 50. Tal mecanismo de eleccin, esto es, la seleccin por la Asamblea Legislativa entre candidatos propuestos por el Consejo Nacional de la Judicatura y las asociaciones de abogados, as como mayora calificada de dos tercios, se adopt mediante las reformas constitucionales de 19911992; y es, en el plano terico, una simbiosis de consenso poltico, tecnicismo y democracia,70 pero ha resultado en la prctica sumamente deficiente y cuestionable, por varias razones: a. Las elecciones entre abogados se desarrollan en un ambiente electorero, con tintes propagandsticos y hasta demaggicos. b. El sectarismo en el Consejo Nacional de la Judicatura. c. nfasis en los rasgos ms negativos de la negociacin poltica en la Asamblea Legislativa, ya que en lugar de la bsqueda del consenso,71 la misma se ha caracterizado casi exclusivamente por el sistema de cuotas, determinando la eleccin por afinidad polti-

70 Hernndez Valiente, Ren, Evolucin de la jurisprudencia constitucional salvadorea en la primera fase del proceso de paz 1994-1998, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Medelln, 1998, p. 166; hace mencin de tal propsito de la reforma constitucional: Para garantizar en mayor medida la apoliticidad en la escogencia y posibilitar la seleccin del elemento ms idneo, se establece que la eleccin se haga por la Asamblea Legislativa de dos listas: una, propuesta por el Consejo Nacional de la Judicatura y otra, por las asociaciones de abogados de El Salvador donde estn representadas las diferentes corrientes del pensamiento jurdico. 71 Sobre la importancia del consenso poltico como instrumento de legitimidad democrtica de la jurisdiccin constitucional, Prez Tremps, Pablo, Escritos sobre justicia constitucional, Mxico, Porra, 2005, p. 62.

24

ENRIQUE ANAYA

ca,72 lo que ha conducido a retrasar o a adelantar la eleccin de los magistrados, o forzar a un acuerdo alrededor del candidato ms potable para los partidos mayoritarios, seleccionado en ocasiones como salida necesaria al impasse poltico de la negociacin. 5. Estatuto de los magistrados 51. Cuatro aspectos determinan el estatuto de los magistrados de la SC/CSJ: requisitos o condiciones de elegibilidad; inhabilidades e incompatibilidades; privilegios constitucionales, y causales de cesacin. 52. Los requisitos para ser magistrado de la SC/CSJ no se diferencian de los requisitos de magistrado de la Corte Suprema de Justicia,73 los que se esquematizan as: a. Nacionalidad, en tanto debe ser salvadoreo por nacimiento. 74 b. Edad, en el sentido que debe ser mayor de 40 aos. c. Estado seglar, esto es, no perteneciente al clero. d. Formacin jurdica, dado que debe ser abogado de la repblica.
72 Sobre esta problemtica, Nez Rivero, Cayetano y Montecino Giralt, Manuel, op. cit., nota 25, p. 369, comentan: Desgraciadamente el sistema no ha producido los resultados esperados, ya que ha degenerado en un sistema de reparto de cuotas llamado por la doctrina italiana lotazazzione en el que el debate y la discusin en la Asamblea Legislativa sobre la idoneidad de los candidatos se ha convertido en un acuerdo privado entre los principales partidos sobre el nmero de miembros que a cada uno corresponde designar. Para tener presente que se trata de un problema generalizado, cfr., por ejemplo, respecto de Alemania, Hberle, Peter, op. cit., nota 43, p.149; respecto de Espaa, Alzaga Villaamil, op. cit., nota 44, p. 177; y respecto de Italia, tanto Pizzorusso, Alessandro, La justicia constitucional en Italia, Teora y Realidad Constitucional, Madrid, nm. 4, 1999, como Pesole, Luciana, La composicin pluralista y no representativa de la Corte Constitucional italiana, Revista de Derecho, Valdivia, vol. XVII, diciembre de 2004. 73 Previstos en el artculo 176, C: Para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia se requiere: ser salvadoreo por nacimiento, del estado seglar, mayor de cuarenta aos, abogado de la Repblica, de moralidad y competencia notorias; haber desempeado una Magistratura de Segunda Instancia durante seis aos o una judicatura de Primera Instancia durante nueve aos, o haber obtenido la autorizacin para ejercer la profesin de abogado por lo menos diez aos antes de su eleccin; estar en el goce de los derechos de ciudadano y haberlo estado en los seis aos anteriores al desempeo de su cargo. 74 Artculo 90, C.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

25

e. Prestigio, al que se refiere la Constitucin con la frase de moralidad y competencia notorias. f. Experiencia en el mbito jurdico, sea a travs del ejercicio de la judicatura (6 aos en tribunal de 2a. instancia o 9 aos en tribunal de 1a. instancia), sea mediante un lapso mnimo (10 aos) de contar con la autorizacin para el ejercicio de la abogaca. g. Conservacin de los derechos de ciudadana,75 al menos en los 6 aos previos al desempeo del cargo de magistrado. 53. Cabe aclarar que los requisitos para ser magistrados deben entenderse explcita y taxativamente determinados en la Constitucin, por lo que ninguna ley puede disponer requisitos adicionales, sea de manera directa (v. gr., la exigencia de solvencia tributaria ante la Hacienda pblica)76 o indirecta (v. gr., retiro forzoso a determinada edad).77 54. La Constitucin prev una inhabilidad de carcter familiar para acceder al cargo de magistrado de la SC/CSJ, en tanto no pueden ser elegidos magistrados de la Corte Suprema de Justicia los cnyuges ni los parientes entre s, comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.78 55. Las incompatibilidades de carcter profesional o funcionarial que la Constitucin prev respecto de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y, por tanto, aplicables a los integrantes de la SC/CSJ, persi75 Sobre la suspensin y prdida de los derechos de ciudadana, cfr. artculos 74 y 75 de la C, respectivamente. 76 As, en la sentencia de las 11 h del 11 de marzo de 1970, dictada en los procesos acumulados de inconstitucionalidad nm. 1-70/2-70, la Corte Suprema de Justicia (que era competente, a esa poca, para conocer de los procesos de inconstitucionalidad) dispuso: Las cualidades para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia y cmaras seccionales, presidente y magistrados de la Corte de Cuentas de la Repblica, fiscal general de la Repblica, procurador general de pobres y gobernadores polticos departamentales, estn taxativamente enumerados en los artculos 86, 131, 98 en relacin con el 88 y 102, de la Constitucin Poltica; por lo que, al exigir el artculo 71 de las disposiciones generales de la Ley de Presupuesto General y de Presupuestos Especiales de Instituciones Oficiales Autnomas otros requisitos no previstos por la Constitucin, vulnera tanto las disposiciones mencionadas como el inc. 1o. del artculo 220, CP. 77 As, aunque con una deficiente tcnica motivadora, en la sentencia de las 9 h del 17 de noviembre de 1986, en el proceso de inconstitucionalidad nm. 2-86, la SC/CSJ estim inconstitucional la fijacin de edad de retiro forzoso para funcionarios cuyos requisitos aparecen consignados en la Constitucin. 78 Artculo 178, C.

26

ENRIQUE ANAYA

guen tanto la independencia e imparcialidad judicial como la dedicacin exclusiva a la magistratura; siendo aqullas las siguientes: a. Los magistrados de la SC/CSJ no pueden ser candidatos a diputados.79 b. La magistratura es incompatible con la calidad de funcionario de los otros rganos del Estado, excepto la de docente y la de diplomtico en misin transitoria (artculos 188, C y 31, LOJ). 80 c. La calidad de magistrado es incompatible con el ejercicio de la abogaca y del notariado,81 nocin que debe entenderse como constitutiva de prohibicin de ejercicio liberal de la profesin, esto es, prohibicin de asesora, gestin, patrocinio, postulacin o representacin de clientes,82 por lo que resulta altamente criticable que la Corte Suprema de Justicia haya validado la pertenencia de magistrados a despachos o bufetes colectivos.83 d. El presidente de la SC/CSJ no puede ser candidato a presidente de la Repblica.84 56. Se echa de menos que la Constitucin no haya previsto la incompatibilidad de la magistratura de la Corte Suprema de Justicia con el ejercicio de la poltica partidista, ni siquiera para cargos de direccin, en tanto que la misma podra coadyuvar a una imagen de independencia e imparcialidad judicial. Y, adems, resulta que tal incompatibilidad s se
Artculo 127, nm. 1, C. Artculo 188, C. 81 Artculo 188, C. 82 Artculo 31, LOJ. 83 En efecto, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia ha denegado recusaciones a magistrados integrantes de la SC/CSJ sobre la base de una comprensin excesivamente literalista al grado de poco real de las causales de recusacin previstas en el Cdigo de Procedimientos Civiles; v. gr., la resolucin de la Corte Suprema de Justicia, de las 11 h y 30 min del 6 de noviembre de 2003, mediante la cual se desestim la recusacin de un magistrado de la SC/CSJ, que formaba parte de un despacho de abogados al cual tambin perteneca la apoderada del tercero beneficiado con el acto impugnado en el amparo, aduciendo que para configurar la causal la ley seala que es necesario que el juez sea socio de una de las partes, sin extender el impedimento a la relacin que puedan tener los funcionarios judiciales con los representantes de las partes. No hay duda de que la literalidad de la disposicin posibilita tal interpretacin, pero tambin es cierto que tal resolucin autoriz y admiti que un magistrado de la SC/CSJ sea socio de un despacho de abogados cuyos integrantes intervienen en procesos de amparo, a conocerse y decidirse precisamente ante dicha sala. 84 Artculo 152, nm. 3, C.
80 79

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

27

ha previsto pero a nivel legal85 para el resto de los juzgadores integrados en el rgano Judicial. 57. Y es que resulta inviable y hasta contradictorio asumir la posibilidad de control constitucional por parte de un tribunal en el cual estn integrados miembros de la direccin de un partido poltico, sobre todo que a dicho tribunal corresponde en esencia y de modo ms relevante el control de los actos legislativos, los que precisamente son resultado, en mucho, de decisiones de los partidos polticos. 58. Existen dos privilegios constitucionales conferidos a los titulares de las magistraturas de la Corte Suprema de Justicia: antejuicio ante la Asamblea Legislativa ante el cometimiento de delitos,86 y fuero procesal, en tanto su procesamiento no corresponde a la jurisdiccin comn, sino que se atribuye a tribunales de mayor jerarqua judicial. 87 59. La Constitucin ha previsto que la Asamblea Legislativa puede, por mayora calificada, destituir a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia,88 sin excluir de tal supuesto a los integrantes de la SC/CSJ, por lo que, definitivamente, la Asamblea Legislativa cuenta con la potestad de destituir a los magistrados de la SC/CSJ, pero slo por causas previamente establecidas por la ley. 60. La posibilidad de destitucin de magistrados de la SC/CSJ por un rgano poltico que precisamente est sujeto al control de la SC/CSJ asemeja un claro riesgo de incoacin de juicios polticos, lo que ciertamente es con85 Artculo 26 de la Ley de la Carrera Judicial: El ejercicio de un cargo de la Carrera es incompatible con la participacin en poltica partidista; esto es, pertenecer a cuadros de direccin o ser representante de partidos polticos o realizar actividad proselitista. 86 Inciso primero del artculo 236, C: El Presidente y Vicepresidente de la Repblica, los Diputados, los Designados a la Presidencia, los Ministros y Viceministros de Estado, el Presidente y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de las Cmaras de Segunda Instancia, el Presidente y Magistrados de la Corte de Cuentas de la Repblica, el Fiscal General de la Repblica, el Procurador General de la Repblica, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, el Presidente y Magistrados del Tribunal Supremo Electoral, y los representantes diplomticos, respondern ante la Asamblea Legislativa por los delitos oficiales y comunes que cometan. 87 Inciso segundo del artculo 236, C: La Asamblea, oyendo a un fiscal de su seno y al indiciado, o a un defensor especial, en su caso, declarar si hay o no hay lugar a formacin de causa. En el primer caso, se pasarn las diligencias a la Cmara de Segunda Instancia que determine la ley, para que conozca en primera instancia, y en el segundo caso, se archivarn. De las resoluciones que pronuncie la Cmara mencionada conocer en segunda instancia una de las Salas de la Corte Suprema de Justicia, y del recurso que dichas resoluciones admitan, la Corte en pleno. 88 Inciso segundo del artculo 186, C, ya transcrito.

28

ENRIQUE ANAYA

trario a la generalizada autonoma disciplinaria de esta clase de tribunales,89 en el sentido de que sea el propio ente judicial el que determine la concurrencia de causas de terminacin del mandato como magistrado. 61. Es importante aclarar que, en todo caso, la previsin constitucional de la potestad legislativa de destitucin de los magistrados de SC/CSJ no significa, de ninguna manera, preeminencia del Poder Legislativo sobre la referida Sala, sino un control interrgano,90 el cual, de ejercerse, deber hacerse por motivos previamente contemplados en ley (hasta hoy da no emitidos por la Asamblea) y con garantas de defensa y proteccin judicial para el magistrado. 6. Nombramiento del presidente 62. El nombramiento del presidente de la SC/CSJ, que es al mismo tiempo presidente del rgano Judicial y presidente de la Corte Suprema de Justicia, se realiza por la Asamblea Legislativa, en cada ocasin que le corresponda elegir magistrados de la Corte Suprema de Justicia,91 esto es, cada tres aos. 63. La designacin legislativa del presidente de la SC/CSJ, quien adems ejerce simultneamente dos cargos judiciales, refleja una visin netamente presidencialista de la organizacin judicial, en detrimento de una perspectiva en beneficio del carcter colegiado de la citada Sala; sobre todo si se toma en cuenta que, por designaciones cada tres aos, una misma persona puede reunir a lo largo de todo su periodo las figuras de magistrado y de presidente, y, adems, ya que constitucionalmente est autorizada la reeleccin inmediata como magistrado, en abstracto una persona puede reunir en manera indefinida, por sucesivas reelecciones y designaciones, el cargo de presidente de la SC/CSJ. 64. En defecto del presidente de la SC/CSJ ejercen sus funciones los vocales de la SC/CSJ, en el orden de su designacin,92 el cual es determinado por la Asamblea Legislativa cada tres aos.
Sobre este punto, Rousseau, op. cit., nota 52, p. 42. As lo precis la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH) en la sentencia del 31 de enero de 2001, en el caso de la destitucin de magistados del Tribunal Constitucional peruano (caso Aguirre Roca, Rey Terry Revoredo Marsano vs. Per); disponible en el sitio web de la CIDH, www.corteidh.or.cr. 91 Inciso segundo del artculo 174, C, ya transcrito. 92 Inciso segundo del artculo 2, LOJ: En defecto del presidente de la Corte, ejercern sus funciones los vocales de la Sala de lo Constitucional, en el orden de su designacin.
90 89

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

29

IV. DISEO FUNCIONAL 65. Con la expresin diseo funcional se hace a los elementos dinmicos de la operatividad y funcionamiento de la SC/CSJ, lo que significa abordar los siguientes aspectos: en un plano esencialmente interno: los requisitos y mtodos para la toma de decisiones en la SC/CSJ, y en un plano bsicamente externo: la mencin de las competencias atribuidas a la SC/CSJ. 1. Toma de decisiones 66. Respecto de los requisitos y mtodos para la toma de decisiones en la SCn/CSJ corresponde abordar los siguientes aspectos: a. Integracin para adopcin de decisiones (qurum de integracin, qurum de asistencia o qurum estructural). b. Votos necesarios para emisin de decisiones (qurum de decisin). c. Votos concurrentes y disidentes. d. Distribucin o asignacin de procesos. 67. Es indudable que la ausencia de disposicin legal que determine un qurum de integracin para la deliberacin al interior de la SC/CSJ impone entender que sta debe presentar un funcionamiento plenario, esto es, con el nmero de magistrados que la integran (cinco), sin embargo, existe una consolidada prctica (que estimamos contra legem) en razn de la cual la SC/CSJ, en la realidad, se integra nica y exclusivamente con el nmero de magistrados cuyos votos son necesarios para la adopcin de una sentencia. 68. A mayor abundamiento, en tanto legalmente slo se ha previsto una divisin interna del trabajo de la SC/CSJ respecto de la sustanciacin de los procesos (que puede ser conducida por el presidente de la Sala o por un magistrado que ste designe),93 es obligado entender que para el resto de decisiones jurisdiccionales, la integracin de la SC/CSJ a efecto de la deliberacin y la toma de decisiones debe ser de cinco magistrados,
La letra b del artculo 28, LOJ dispone que los Presidentes de las salas de la Corte Suprema de Justicia tendrn las siguientes facultades: a) Llevar la sustanciacin de los asuntos que se ventilen en la respectiva Sala; b) distribuir equitativamente el trabajo de la Sala entre los Magistrados, quienes tendrn a su cargo la depuracin y sustanciacin de los asuntos que les sean asignados.
93

30

ENRIQUE ANAYA

lo que se confirma por la circunstancia que en el supuesto de ausencia de uno o varios magistrados propietarios opera el mecanismo del magistrado suplente; sin embargo, la realidad es que la SC/CSJ se integra para la mayora de sus decisiones con el nmero mnimo de votos necesarios para dictar una resolucin. 69. Lo anterior significa que en la realidad de la operatividad de la SC/CSJ se han confundido dos nociones conceptualmente diferentes: integracin del tribunal (qurum de integracin o qurum estructural) y mayora para la toma de decisin (qurum de decisin), aspecto ste que s est expresamente regulado respecto de la Corte Suprema de Justicia.94 Para distinguir tales conceptos es conveniente remitirse a la regulacin legal sobre mayora decisional en la SC/CSJ, en tanto aqulla se bifurca en razn de la especie de proceso constitucional en el cual se adopta la decisin:95 a. Para la emisin de sentencia, sea definitiva o interlocutoria, en los procesos constitucionales de naturaleza abstracta (proceso de inconstitucionalidad y controversias en el proceso de formacin de ley) se requieren cuatro votos favorables. b. Para la emisin de sentencia, sea definitiva o interlocutoria, en los procesos constitucionales de naturaleza concreta (amparo y habeas corpus) se requieren tres votos favorables. 70. Lo que legalmente est previsto como qurum de decisin se ha adoptado criterio de qurum de composicin o integracin de la SC/CSJ, lo que definitivamente constituye una prctica que no coincide con la naturaleza de un tribunal colegiado.96 As, en la realidad del funcionamiento
Inciso primero del artculo 50, LOJ: La Corte Suprema de Justicia en pleno, o Corte Plena, estar formada por todos los Magistrados que la conforman, y para poder deliberar y resolver deber integrarse por el Presidente o quien haga sus veces y siete Magistrados por lo menos; para que haya resolucin se necesita el nmero mnimo de ocho votos conformes, y en caso de empate el voto del Presidente ser de calidad. 95 Inciso primero del artculo 14, LOJ: La Sala de lo Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad de leyes, decretos o reglamentos, o en las controversias y causas a que se refieren los artculos 138 y 182, atribucin sptima, ambos de la Constitucin, para pronunciar sentencia, sea sta interlocutoria o definitiva, necesitar por lo menos cuatro votos conformes. En los procesos de Amparo o de Hbeas Corpus, para dictar sentencia definitiva o interlocutoria, necesitar por lo menos tres votos conformes. 96 En el estudio Acceso a la justicia en Centroamrica y Panam. Justicia constitucional, cit., nota 32, p. 63, como parte de las deficiencias identificadas en el rubro de organi94

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

31

de la SC/CSJ, la regla legal sobre mayora de votos se ha entendido como indicativa que bastan las opiniones favorables de, segn el proceso, tres o cuatro magistrados, quienes son los nicos que firman la sentencia, con lo que se desconoce al menos en forma expresa la opinin del magistrado o magistrados que no suscriben aqulla, dando la inadecuada impresin de una abstencin por parte de stos (legalmente est prohibido a un magistrado abstenerse)97 o, lo que sera sumamente grave, que una decisin se haya adoptado con desconocimiento de uno o ms de los magistrados integrantes de la SC/CSJ. 71. A esta peculiaridad del funcionamiento de la SC/CSJ que constituye un inadecuado mtodo de gestin judicial coadyuva la circunstancia que, no obstante que de la legislacin procesal comn se deduce la obligacin de consignar el nombre de los magistrados que con su voto han concurrido a formar la decisin,98 la inclume prctica de la SC/CSJ es que en el texto de las sentencias no se consigna ni el nombre de los
zacin de los despachos y mtodos de gestin, se seala: Insatisfactoria deliberacin y resolucin de los asuntos sometidos a la jurisdiccin, en la comn hiptesis de su ejercicio por tribunales colegiados. Las opiniones apuntan a las prcticas que debilitan la idea de un tribunal colegiado (esto se menciona en el caso de El Salvador). 97 Inciso segundo del artculo 50, LOJ: A ningn Magistrado le es permitido abstenerse de votar, salvo los casos de excusas o impedimento que en el acto calificar prudencialmente el Tribunal. Sin embargo, si alguno se abstuviere, se entender que su voto es negativo, ms si esto no fuere posible por la naturaleza del asunto, deber considerarse que el Magistrado se adhiere a la mayora de los votantes. Esta regla es de antigua data, pues aparece en el inciso segundo del artculo 1076 del Cdigo de Procedimientos Civiles: A ningn Magistrado le es permitido abstenerse de votar, salvo los casos de excusa o impedimento que en el acto calificar prudencialmente el Tribunal. Sin embargo, si alguno se abstuviere, se entender que su voto es negativo, ms si esto no fuese posible por la naturaleza del asunto, deber considerarse que el Magistrado se adhiere a la mayora de los votantes. 98 Artculo 1083 del Cdigo de Procedimientos Civiles: Las sentencias se redactarn por turno por los Magistrados de la Corte Plena y de las respectivas Cmaras, y sern examinadas y firmadas por todos los que hubieren tomado parte en la deliberacin del asunto, aun por el Magistrado que hubiere disentido; pero deber hacerse constar al fin de la resolucin y antes de las firmas, el nombre de los Magistrados que han concurrido con su voto a formarla. El Magistrado que hubiere disentido deber inmediatamente consignar su voto, con las razones en que se funde, a continuacin de la sentencia, firmado por l y autorizado por el Secretario. Se consignaran, asimismo, inmediatamente a continuacin de las sentencias y con las mismas formalidades, las razones especiales que algunos de los Magistrados que han concurrido a formar resolucin, hubieren tenido para emitir su voto, y que no se hubieren insertado en ella. Tambin se observar el inciso anterior cuando las sentencias lleven medias firmas.

32

ENRIQUE ANAYA

magistrados que han intervenido en la supuesta deliberacin para la toma de decisin ni el nombre de los magistrados que han votado a favor de ella (slo aparecen las firmas). 72. Un aspecto adicional que sobre el funcionamiento de la SC/CSJ merece destacar dada su diferencia con generalizadas prcticas de los tribunales colegiados, sobre todo en los tribunales constitucionales99 es la ausencia de consignacin del magistrado ponente, con lo que se desconoce el magistrado que propuso el sentido y contenido de la decisin. 73. No existe previsin legal especfica sobre votos concurrentes, particulares, salvados o disidentes, sin embargo, dado que se prev un qurum de decisin distinto del nmero de magistrados que integran la SC/CSJ, en plena coherencia con el derecho procesal comn100 se ha aceptado la posibilidad del disenso de uno o ms de los magistrados y, por consiguiente, es factible la formulacin de votos concurrentes, particulares o disidentes.101 74. Sobre la designacin de magistrados para la sustanciacin de los procesos, que es la nica previsin legal de distribucin de trabajo entre magistrados al interior de la SC/CSJ, lamentablemente no ha existido el desarrollo de un sistema de trabajo, al grado que la prctica sobre designaciones, por un lado, no es constante en el tiempo y, por otro lado, carece de carcter objetivo. 75. Es importante sealar que la SC/CSJ cuenta con el apoyo de para ocupar una expresin omnicomprensiva servicios jurdicos102 que,
Rousseau, Dominique, op. cit., nota 52, pp. 47 y 48. Artculo 1083 del Cdigo de Procedimientos Civiles ya transcrito. 101 Sobre la problemtica de los votos particulares de los jueces constitucionales, vase Hberle, Peter, op. cit., nota 42, pp. 384 y ss., id., op. cit., nota 43, pp. 151 y ss., quien califica el voto particular como jurisprudencia alternativa y refrendo de la concepcin de la Constitucin como proceso pblico; y, adems, Rousseau, Dominique, op. cit., nota 52, pp. 50 y 51, y Schlaich, Klaus, El Tribunal Constitucional Federal alemn, en Favoreu et al., Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 147 y ss., quien distingue entre opinin individual, opinin discrepante y opinin separada. 102 Se utiliza esa expresin para englobar una serie de denominaciones de cargos que materialmente realizan la misma funcin: asesores (designados mediante contrato, en tanto no aparece dicho cargo en la Ley de Salarios), asistentes, colaboradores jurdicos, colaboradores, tcnicos, etctera. En realidad, de todas esas denominaciones, la LOJ slo prev los colaboradores jurdicos, con las obligaciones previstas en el artculo 92: 1a. Hacer en los procesos la relacin de los hechos; 2a. Dar cuenta al Tribunal, antes de hacer la relacin, de lo siguiente: a) de todo vicio u omisin substancial que notaren en los
100 99

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

33

sin constituir un cuerpo de funcionarios, son personas con formacin en derecho (abogados o estudiantes de la licenciatura en ciencias jurdicas) que estn a cargo del estudio de los casos, investigacin de antecedentes y de doctrina, y, lo ms relevante, con la tarea de preparar proyectos de la resolucin a adoptarse. 76. De las consideraciones hechas sobre el mtodo de decisin al interior de la SC/CSJ aparece indispensable y urgente que se establezcan prcticas, sistemas y metodologas que posibiliten: a. Por un lado, la efectiva realizacin del principio de colegialidad103 en el funcionamiento de la SC/CSJ, en tanto actualmente dicha Sala opera ms bien como un tribunal estrictamente pluripersonal, pero no colegiado. b. Por otro lado, la transparencia del funcionamiento del tribunal (sobre todo respecto del sistema de asignacin de los procesos y el papel de los asistentes jurdicos). 2. Competencias 77. Las competencias de la SC/CSJ estn en esencia constitucionalmente determinadas, pero no existe impedimento alguno que mediante ley se puedan atribuir competencias adicionales,104 siempre y cuando por supuesto ello no afecte la exclusividad jurisdiccional ni suponga una negacin de su calidad de ente jurisdiccional; sin embargo, la Ley de Proprocesos; b) de las infracciones de los tribunales, jueces, funcionarios y partes que han intervenido; 3a. hacer los estudios y trabajos que les encomiende el tribunal; 4a. guardar secreto en todos los asuntos relacionados con su cargo. 103 El principio de colegialidad de los rganos estatales comprende un cmulo de expresiones o formalidades, tanto de naturaleza procedimental como material. Con relacin a los aspectos procedimentales, el principio de colegialidad supone que, en principio, la formacin de la voluntad del rgano es a travs de un procedimiento que requiere que las deliberaciones y decisiones del cuerpo colegiado se realicen en sesin (que comprendera las fases de convocatoria, qurum, deliebracin colectiva esto es, debate o discusin y decisin), esto es, con presencia de los miembros del tribunal al momento de la adopcin de las decisiones; y, con relacin a los aspectos materiales, la decisin es atribuida in collegia al rgano y, por tanto, es manifestacin de la voluntad del ente colegiado (esto es, una nica expresin de voluntad) y no de las voluntades de las personas que lo integran, al grado que no es posible advertir los aportes indiduales que cada magistrado hace para la configuracin y contenido de la decisin. 104 Posibilidad expresamente prevista en el nmero 4o. del artculo 53, LOJ.

34

ENRIQUE ANAYA

cedimientos Constitucionales no ha previsto regulacin de dos procesos de creacin constitucional: procedimiento de controversia en el proceso de formacin de ley, y proceso para la suspensin y rehabilitacin de derechos de ciudadana. 78. En todo caso, a partir de la regulacin constitucional105 y legal106 es factible determinar diversas clasificaciones de las competencias de la SC/ CSJ, sumamente variables dependiendo del criterio de clasificacin que se adopte; y, al respecto, del abanico de posibilidades clasificatorias resultan tiles dos: adoptando como criterio de clasificacin el modo de control, y adoptando como criterio de clasificacin el propsito esencial del proceso. 79. En tanto el modo de control constitucional puede bifurcarse en abstracto y concreto, a partir de esta divisin puede clasificarse la competencia de la SC/CSJ en:107 a. Procesos de control abstracto, que existe en la controversia entre los poderes Legislativo y Ejecutivo en el proceso de formacin de ley108 y en el proceso de inconstitucionalidad,109 tanto si se inicia
Inciso primero del artculo 174, C, ya transcrito. Artculo 53, LOJ: Corresponde a la Sala de lo Constitucional: 1o. Conocer y resolver los procesos constitucionales siguientes: a) el de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos; b) el de amparo; c) el de exhibicin de la persona; 2o. resolver las controversias entre el rgano Legislativo y el rgano Ejecutivo, a que se refiere el artculo 138 de la Constitucin; 3o. conocer de las causas mencionadas en la atribucin 7a. del artculo 182 de la Constitucin; 4o. las dems atribuciones que determinen las leyes. 107 Esta clasificacin tiene semejanza con la que se indic por la SC/CSJ en la resolucin de las 10 h y 30 min del 2 de septiembre de 1998, en el proceso de inconstitucionalidad nm. 12-98. 108 Artculo 138, C: Cuando la devolucin de un proyecto de ley se deba a que el presidente de la Repblica lo considera inconstitucional y el rgano Legislativo lo ratifica en la forma establecida en el artculo que antecede deber el Presidente de la Repblica dirigirse a la Corte Suprema de Justicia dentro del tercer da hbil, para que sta oyendo las razones de ambos, decida si es o no constitucional, a ms tardar dentro de quince das hbiles. Si la Corte decidiere que el proyecto es constitucional, el Presidente de la Repblica estar en la obligacin de sancionarlo y publicarlo como ley. En la Ley de Procedimientos Constitucionales no se ha previsto el desarrollo de este procedimiento y especificacin sobre los efectos y modalidades de la decisin. 109 Artculo 183, C: La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional ser el nico tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, y podr hacerlo a peticin de cualquier ciudadano. Esta disposicin prcticamente se repite en el inciso primero del artculo 2o. de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
106 105

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

35

por demanda110 como si su iniciacin es por remisin de certificacin de resolucin declarativa de inaplicabilidad,111 que es la potestad central de la SC/CSJ.112 b. Procesos de control concreto, que son el amparo,113 el habeas corpus114 y los procesos de suspensin, prdida y rehabilitacin de derechos de ciudadana.115 80. Otra clasificacin de las competencias de la SC/CSJ es la que resulta a partir del fin esencial de cada proceso, existiendo desde esa perspectiva un trpode competencial:
Artculo 6o., Pr. Cn. Artculos 77-E y 77-F, Pr. Cn. 112 Para Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, Barcelona, Ariel, 1994, p. 35, el control abstracto de la ley es la atribucin central comn de los tribunales constitucionales. 113 Inciso primero del artculo 247, C: Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violacin de los derechos que otorga la presente Constitucin. Esta disposicin se repite en el artculo 3o., Pr. Cn.: Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por violacin de los derechos que le otorga la Constitucin. 114 La previsin constitucional de este proceso es tanto el inciso segundo del artculo 11, C: La persona tiene derecho al Hbeas Corpus cuando cualquier individuo o autoridad restrinja ilegal o arbitrariamente su libertad. Tambin proceder el Hbeas Corpus cuando cualquier autoridad atente contra la dignidad o integridad fsica, psquica o moral de las personas detenidas; como el inciso segundo del artculo 247, C: El hbeas corpus puede pedirse ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia o ante las Cmaras de Segunda Instancia que no residen en la capital. La resolucin de la Cmara que denegare la libertad del favorecido podr ser objeto de revisin, a solicitud del interesado, por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Con relacin a este proceso, la Ley de Procedimientos Constitucionales aparentemente lo prev como una especificacin del proceso de amparo, nocin que deriva del artculo 4o., Pr. Cn.: Cuando la violacin del derecho consista en restriccin legal de la libertad individual, cometida por cualquier autoridad o individuo, la persona agraviada tiene derecho al hbeas corpus, ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia o ante las Cmaras de Segunda Instancia que no residan en la capital. 115 Si bien el artculo 182, nm. 7, C dispone que es atribucin de la Corte Suprema de Justicia, Conocer de las causas de suspensin o prdida de los derechos de ciudadana en los casos comprendidos en los ordinales 2 y 4 del artculo 74 y en los ordinales 1, 3, 4 y 5 del artculo 75 de esta Constitucin, as como de la rehabilitacin correspondiente, lo cierto es que en una interpretacin integrada y coherente con el inciso primero del artculo 174, C., la suspensin, prdida y rehabilitacin de los derechos de ciudadana es competencia exclusiva de la SC/CSJ. Sobre las causas de suspensin y prdida de los derechos de ciudadana, cfr. artculos 74 y 75, C.
111 110

36

ENRIQUE ANAYA

a. Proteccin de derechos fundamentales que constituye el rea denominada jurisdiccin constitucional de la libertad,116 o tambin procesos constitucionales de la libertad o derecho procesal constitucional de las libertades, relativa a los procesos de amparo, de habeas corpus y de suspensin, prdida y rehabilitacin de los derechos de ciudadana. b. Procesos de control normativo que lo constituira, bsicamente, el proceso de inconstitucionalidad, aunque aqul tambin se puede efectuar a travs de los procesos de amparo, habeas corpus y suspensin y prdida de los derechos de ciudadana. c. Conflictos entre rganos constitucionales (que pueden tambin denominarse conflictos entre entidades constitucionales o jurisdiccin constitucional orgnica),117 que correspondera la controversia entre los poderes Legislativo y Ejecutivo en el proceso de formacin de ley. 81. De la relacin hecha es prcticamente obligado advertir que el mbito de competencia de la SC/CSJ constituye una competencia funcional,118 en el sentido que se trata de un modo procesal de atribucin de competencia (especificacin de procesos sobre los que la SC/CSJ puede conocer y decidir) y no de la atribucin de una materia jurdica especfica.119 82. Y es que resultara inexacto asegurar que a la SC/CSJ le est atribuida la materia constitucional, ya que, en primer lugar, la normativa constitucional, en razn de la supremaca que le caracteriza, debe en
116 Para una visin genrica de esta nocin conceptual, vase Brage Camazano, Joaqun, La jurisdiccin constitucional de la libertad (teora general, Argentina-Mxico, Corte Interamericana de Derechos Humanos), Mxico, Porra, 2005. 117 Para una visin panormica del contenido y alcance de este concepto, vase Fix-Zamudio, Hctor, Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del derecho procesal constitucional, en Derecho procesal constitucional, Mxico, Porra, 4a. ed., 2003, pp. 292 y ss. 118 Vase Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, reimp. de la 3a. ed., Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1973, t. I, p. 127. 119 En sentido semejante, refirindose al mbito y modo de atribucin de las competencias del Tribunal Constitucional espaol, Aragn, Manuel, Comentario al artculo 161, en Alzaga Villaamail, scar (dir.), Comentarios a las leyes polticas: Constitucin Espaola de 1978, Edersa, 1988, t. XII, pp. 167-169; id., La justicia constitucional en el siglo XX. Balance y perspectivas en el umbral del siglo XXI, La ciencia del derecho durante el siglo XX, Mxico, UNAM, 1998, p. 166.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

37

sentido imperativo ser aplicada en cualquier proceso y por cualquier entidad jurisdiccional, y, en segundo lugar, al no referirse el derecho constitucional a un sector especfico del ordenamiento, la materia constitucional slo puede precisarse en razn de la jerarqua normativa, y no por su contenido. 3. Incurso: competencias administrativas 83. La SC/CSJ no goza de competencias administrativas o gubernativas ni siquiera para la administracin de sus propios asuntos, sino que, en tanto integrada en la Corte Suprema de Justicia, es sta y el presidente de la misma que, como se ha dicho, una misma persona rene la calidad de presidente de Sala y presidente de la Corte Suprema de Justicia, quienes ejercen tales competencias. 84. Tal circunstancia genera una situacin realmente paradjica: a. Desde un punto de vista estrictamente jurdico, la SC/CSJ carece de independencia administrativa, lo que podra incidir en la independencia y autonoma de dicha Sala. b. Por otro lado, desde un punto de vista estrictamente administrativo, en tanto los magistrados de la SC/CSJ, dada su calidad de magistrados del Pleno de la Corte Suprema de Justicia, tienen a su cargo un cmulo de atribuciones administrativas,120 sobre todo el presidente de la SC/CSJ en tanto presidente de la Corte Suprema de Justicia,121 quien adems tiene a su cargo el gobierno interior de la Sala y de la Corte plena,122 ello genera que se atiendan mucho ms los aspectos meramente administrativos y no los jurisdiccionales.
120 En el artculo 51, LOJ se disponen, distribuidas en 19 apartados, al menos 35 funciones administrativas, que van desde el recibimiento de abogados y notarios, stos ltimos previos examen que hacen los magistrados, hasta emitir opiniones en solicitudes de indulto o conceder el exequtur, pasando por el manejo esencialmente gerencial del rgano judicial, como traslados y nombramientos de jueces, iniciativa y control del presupuesto y la designacin con el nombre de jurisconsultos salvadoreos, los establecimientos de propiedad nacional destinados para alojamiento de los Tribunales del pas. 121 Artculo 27, LOJ. 122 Artculo 25, LOJ: El Gobierno y rgimen interior de la Corte Suprema de Justicia estar a cargo de su Presidente, quien deber velar porque se cumplan a este respecto las disposiciones de las leyes y reglamentos.

38

ENRIQUE ANAYA

85. La atribucin de ingentes tareas administrativas a la Corte Suprema de Justicia incide negativamente en el manejo de los casos seguidos en la SC/CSJ, tanto en la carencia de prontitud en el trmite como en la efectiva participacin de todos los magistrados en las decisiones adoptadas por aquella, por lo que desde hace varios aos existen recomendaciones123 y propuestas para trasladar al Consejo Nacional de la Judicatura las funciones administrativas de la Corte Suprema de Justicia, pero sta se opuso rotundamente a dicha reforma y en los ltimos tres aos ha perdido prioridad poltica tal aspecto, por lo que no se visualiza un cambio que definitivamente es necesario.

123 En el momento de su difusin se destac la importancia de algunas de las recomendaciones contenidas en el Informe de la Comisin de la Verdad para El Salvador, denominado De la locura a la esperanza: la guerra de los doce aos en El Salvador, rendido en 1993, sin embargo, con los aos perdieron atencin y prioridad poltica. Con relacin a la administracin de justicia, en dicho informe se destaca: precisamente la Comisin de la Verdad destac: Una de las necesidades ms apremiantes de la democracia salvadorea para consolidarse en un verdadero Estado de derecho es la transformacin de su sistema judicial 1. Una de las deficiencias ms notorias del sistema judicial salvadoreo y que es esencial superar es la alta concentracin de funciones en manos de la Corte Suprema de Justicia y, en particular, de su presidente como rector del rgano Judicial. Esta concentracin de funciones menoscaba seriamente la independencia de los jueces de instancias inferiores y de los abogados, en perjuicio del sistema en su conjunto. El origen formal de este problema es de orden constitucional, de manera que su solucin pasa por un anlisis de la conveniencia de modificar, por el procedimiento que la misma Constitucin establece, las disposiciones pertinentes para que la Corte, sin perder su condicin de mximo tribunal del pas, no fuera, en cambio, la cabeza administrativa del rgano Judicial. 2. Los jueces no deberan ser nombrados y removidos por la Corte Suprema de Justicia sino por un Consejo Nacional de la Judicatura independiente. 3. Cada juez debera responsabilizarse de la administracin de los recursos del juzgado a su cargo, rindiendo cuentas al Consejo Nacional de la Judicatura. 4. La autorizacin para el ejercicio de la profesin de abogado o notario y la suspensin o sancin a dichos profesionales deberan ser funciones atribuidas a un ente especial independiente y no a la Corte Suprema de Justicia. Ms recientemente, la Fundacin Salvadorea para el Desarrollo Econmico y Social, Fusades, present el estudio Las instituciones democrticas en El Salvador: valoracin de rendimientos y plan de fortalecimiento (disponible en www.fusades.com.sv), en el cual entre varias aspectos seala: ... existe una percepcin generalizada de que el control que ejerce la Corte Suprema de Justicia sobre el resto de los jueces es pernicioso.

LA SUPREMA CORTE Y EL SISTEMA NACIONAL DE IMPARTICIN DE JUSTICIA: ADNDE VA LA REFORMA JUDICIAL? Jos Antonio CABALLERO* Sergio LPEZ-AYLLN** Alfonso OATE***
SUMARIO: I. Qu hace un Poder Judicial en una democracia? II. La reforma judicial en Mxico. III. Qu hacer con la reforma judicial? IV. El Poder Judicial y la reforma del Estado. V. Y qu hay con la Suprema Corte de Justicia de la Nacin? VI. Conclusiones.

Para todos resulta evidente el nuevo papel que juega la Suprema Corte de Justicia en el entramado institucional del pas. Ante los conflictos normales de los actores polticos en un entorno de pluralidad y diversidad de intereses, muchos de los asuntos pblicos desde la viabilidad del presupuesto hasta las implicaciones de las conversaciones del gober precioso,1 el presupuesto de egresos,2 la suspensin de los anuncios del presidente Fox3 o la ley televisa4 acaban por resolverse en la Suprema Corte. Cierto, este nuevo escenario es resultado de la transicin y recomposicin de las fuerzas polticas. Pero tambin es cierto que es producto
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. ** Profesor-investigador en el Centro de Investigacin y Docencia Econmicas (CIDE). *** Secretario ejecutivo jurdico administrativo en la SCJN. Sus opiniones son a ttulo

personal y no reflejan la posicin institucional de la SCJN. 1 Facultad de investigacin, artculo 97 constitucional 2/2006. 2 Controversia constitucional 109/2004. 3 Controversia constitucional 38/2006. 4 Accin de inconstitucionalidad 26/2006. 39

40

CABALLERO / LPEZ-AYLLN / OATE

de un conjunto de cambios en el diseo de las propias instituciones judiciales que iniciaron desde 19875 y continuaron con la reformas de 1994,6 19967 y 1999.8 Detrs de estas reformas hay una clara intencin para consolidar la jurisdiccin constitucional.9 Sin embargo, tambin es posible encontrar referencias importantes sobre el papel de la justicia en nuestra democracia constitucional y sobre la forma en la que se deben conducir los negocios judiciales. En este trabajo se analiza, precisamente, el impacto que han tenido las reformas a la Suprema Corte de Justicia, sobre el Poder Judicial Federal en general y sobre la sociedad mexicana. El argumento principal es que si bien el impacto de las reformas es claro, la transformacin todava requiere de varios ajustes. Es decir, nos encontramos frente a un proceso que todava est inconcluso y que requiere de una fase de desarrollo y consolidacin. Este trabajo revisa lo sucedido hasta ahora y presenta algunas reflexiones que pretenden contribuir al debate sobre el futuro de nuestro sistema de justicia. Vale la pena sealar que el Poder Judicial ha sido objeto de escasa atencin por parte de analistas y acadmicos, a pesar de su creciente relevancia para la vida nacional. Quiz esto explique por qu la reforma judicial mexicana es poco conocida y ha suscitado muy poco debate pblico. En todo caso, las reformas a la justicia mexicana no constituyen un fenmeno aislado, sino que se inscriben en procesos de cambio similares en casi todos los pases de Amrica Latina.10 Nunca es tarde, y es quiz la visibilidad de la Suprema Corte el pretexto que ahora nos obliga a vol5 En particular con la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 10 de agosto de 1987. 6 Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 31 de diciembre de 1994. 7 Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 22 de agosto de 1996. 8 Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 11 de junio de 1999. Para una visin del conjunto de estos cambios vase Fix-Fierro, Hctor, La reforma judicial en Mxico de dnde viene?, hacia dnde va?, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, nm. 2, 2002, pp. 251-324. 9 Vase Cosso Daz, Jos Ramn, Jurisdiccin federal y carrera judicial en Mxico, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1996; Fix-Zamudio, Hctor, El Ejecutivo Federal y el Poder Judicial, El sistema presidencial mexicano (algunas reflexiones), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1988, pp. 269-364; id., La Suprema Corte de Justicia y el juicio de amparo, Ensayos sobre el derecho de amparo, Mxico, Porra, 1999, pp. 467-580. 10 Vase Psara, Luis (ed.), En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma en Amrica Latina, Mxico, UNAM, 2004.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

41

ver la mirada hacia nuestras instituciones judiciales para plantear algunas preguntas bsicas sobre su quehacer, eficacia y devenir. En la primera parte del trabajo abordamos el tema de la justicia en una democracia contempornea. Ello con el propsito de contar con un marco de referencia para problematizar el papel del sistema de justicia en el contexto de las transformaciones del Estado mexicano en los ltimos veinte aos. Posteriormente, nos enfocamos en el anlisis de la reforma judicial. Al efecto, analizamos los contenidos, las caractersticas y los resultados de los cambios experimentados por la justicia en Mxico. En tercer lugar, se presenta la discusin sobre la situacin actual. Al efecto, se emplea informacin proveniente de la consulta pblica convocada por la Suprema Corte de Justicia para la reforma de la justicia en Mxico.11 En seguida hacemos una breve referencia al debate del papel del Poder Judicial en la reforma del Estado para posteriormente reflexionar sobre el presente y futuro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. El trabajo concluye con una serie de planteamientos que giran en torno a los temas que consideramos fundamentales para consolidar el proceso de reformas a la justicia en Mxico. I. QU HACE UN PODER JUDICIAL EN UNA DEMOCRACIA ? A veces lo obvio no resulta tanto. Una respuesta simple es que imparte justicia, es decir, que resuelve las controversias que surgen entre los particulares o entre stos y el Estado. Sin embargo, su quehacer es mucho ms complejo y sus funciones ms diversas.12 stas suponen tambin proteger y hacer efectivas las libertades ms entraables, como las de expresar, elegir, transitar o trabajar. Asegura tambin los derechos de propiedad y, con frecuencia, arbitra las competencias entre los diferentes rganos que integran el Estado. Es el conjunto de la actividad judicial, la suma de cada uno de los asuntos que se ventilan en los tribunales, la que genera valores agregados de enorme importancia para la vida de un pas. Uno de ellos es la seguridad jurdica, es decir, la certeza y previsibilidad de que los derechos se
11 Vase Introduccin, Libro blanco de la reforma judicial en Mxico, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2006. 12 Vase Shapiro, Martin, Courts. A Comparative and Political Analysis, Chicago, The University of Chicago Press, 1981.

42

CABALLERO / LPEZ-AYLLN / OATE

respetan y que los actores sociales pueden tomar decisiones con una expectativa razonable de que los contratos se cumplen con un bajo costo. Lo anterior es, a la vez, una de las condiciones del crecimiento econmico. Por ello, los tribunales ejercen una influencia determinante sobre el desempeo de las economas en el tiempo, y su calidad es uno de los indicadores de muchos de los ndices de crecimiento y competitividad. Finalmente, la actuacin del Poder Judicial protege las libertades fundamentales y consolida las instituciones del Estado, particularmente en tiempos de cambio e incertidumbre. Por ello se dice que los poderes judiciales son los guardianes de las promesas democrticas.13 Ahora bien, para que un Poder Judicial pueda cumplir con sus tareas requiere de algunas condiciones mnimas.14 En primer lugar, una independencia razonable respecto del resto de los rganos del Estado. No se trata de que los jueces vivan en una torre de cristal, aislados del entorno social y poltico, sino que sus decisiones atiendan a una racionalidad propia la que se deriva de la regla del derecho y del proceso contradictorio en que se desenvuelve la funcin jurisdiccional y no a mandatos, presiones o injerencia, directas o indirectas, de otros agentes. Otra de las condiciones que se requiere es que la institucin judicial funcione en condiciones de eficiencia y eficacia. La eficiencia judicial tiene complejidades singulares que no podemos explorar en este ensayo, baste decir que al final del da es frecuente encontrar un balance difcil y nunca perfecto entre las exigencias del debido proceso y la justicia por un lado, y la necesaria selectividad de asuntos y la capacidad de procesarlos por el otro.15 La tercera condicin es el acceso a la justicia. Como un bien pblico, el acceso a los tribunales debera ser tan amplio e inclusivo como fuera necesario. Sin embargo, la realidad es que la imparticin de justicia es un
Vase Garapn, Antoine, Juez y democracia, Espaa, Flor del Viento Ediciones, 1997, y Guarnieri, Carlo y Pederzoli, Patricia, Los jueces y la poltica. Poder Judicial y democracia, Madrid, Taurus, 1999. 14 Vase Concha, Hugo y Caballero, Jos Antonio, Diagnstico sobre la administracin de justicia en las entidades federativas, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001; Psara, Luis (ed.), op. cit., nota 10; Prillman, William C., The Judiciary and Democratic Decay in Latin America. Declining Confidence in the Rule of Law, Wesport, Connectitcut, Praeger, 2000. 15 Vase el trabajo de Fix-Fierro, Hctor, Tribunales, justicia y eficiencia, Mxico, UNAM, 2006.
13

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

43

bien escaso que tiene que ser generado y administrado bajo criterios distintos a la mera satisfaccin de la demanda. Ello conduce de nuevo a balances complejos entre la expectativa que cualquier persona pueda tener, cuando as lo requiera, de llevar un asunto a un tribunal y obtener de manera rpida y sencilla una solucin, y los requerimientos formales y materiales de este acceso, incluso la necesidad de recurrir a los servicios profesionales de un abogado. Para solucionar este complejo problema se han creado, por ejemplo, los denominados medios alternativos de solucin de controversias, que suponen mecanismos con menores formalidades que un juicio y que permiten al mismo tiempo dar satisfaccin a las necesidades de los ciudadanos. No obstante, es necesario reconocer que los mecanismos alternativos cumplen con una funcin auxiliar y no relevan al Estado de su obligacin de garantizar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Los procesos de reforma judicial buscan, justamente, crear las condiciones institucionales que permitan a los poderes judiciales llenar estas tres condiciones: independencia, eficiencia y acceso. Cualquier reforma judicial en un Estado democrtico de derecho gira en torno a este triple eje. II. LA REFORMA JUDICIAL EN MXICO A diferencia de lo sucedido en otros pases de Amrica Latina, la reforma judicial en Mxico ha sido menos acto fundacional y ms un proceso continuo que se ha desarrollado, casi silenciosamente, a lo largo de casi dos dcadas y que, por lo dems, est an en marcha y es incierto su devenir.16 Este proceso ha sido ms visible y profundo en el Poder Judicial Federal, pero puede afirmarse que ha alcanzado tambin a todos los rganos judiciales de las entidades federativas, aunque con asimetras importantes.17 A pesar de lo anterior, la reforma judicial en Mxico necesariamente se inscribe en el contexto latinoamericano y en este sentido en un movimiento que se conoce como de expansin de los poderes judiciales.18 ste es el proceso en el que los poderes judiciales dejan de ocupar un lugar
Fix-Fierro, Hctor, op. cit., nota 8, pp. 251-324. Vase Concha, Hugo y Caballero, Jos Antonio, op. cit., nota 14. 18 Tate, C. Neal y Torbjrn, Vallinder, The Global Expansion of the Judicial Power, Nueva York, Nueva York University Press, 1995.
17 16

44

CABALLERO / LPEZ-AYLLN / OATE

marginal en la vida pblica y aparecen como los rbitros encargados de regular las relaciones entre los actores en una democracia. Esta circunstancia otorga a los jueces especial notoriedad. Lo interesante es que dicha notoriedad no es fcil de aceptar. Tanto los jueces como los actores sociales suelen mostrar muchas dudas a la hora de reconocer los nuevos alcances del papel de la justicia. De esta manera, uno de los objetivos principales de las reformas consiste en reconstruir la legitimidad de los poderes judiciales. En general, hay coincidencia en que la reforma judicial en Mxico inici con las reformas constitucionales que impuls Miguel de la Madrid en 1987.19 En esta ocasin las reformas tenan dos objetivos. Por una parte, se introduce un nuevo rgimen de garantas para los jueces. En particular, destacan las modificaciones a la fraccin tercera del artculo 116. Por otra parte, las reformas se dirigen hacia la consolidacin de la Suprema Corte de Justicia como un tribunal especializado en la jurisdiccin constitucional. En 1994 se present una nueva reforma al Poder Judicial Federal.20 Los cambios incluyen la reestructuracin de la Suprema Corte de Justicia y la creacin de un nuevo rgano de gobierno judicial llamado Consejo de la Judicatura Federal. Estos momentos fuertes son en realidad la parte ms visible de un proceso de cambio que afect al conjunto de las estructuras judiciales del pas y que supusieron, en apretada sntesis, la consolidacin de la jurisdiccin constitucional; la modificacin an imperfecta del sistema de nombramiento de los ministros de la Suprema Corte de Justicia y de los magistrados de los tribunales superiores de justicia;21 un crecimiento significativo de la infraestructura, recursos materiales y humanos de los poderes judiciales; una modificacin de los mecanismos de gobierno y administracin judicial. Las reformas de 1994 tuvieron importantes repercusiones sobre los poderes judiciales de las entidades feReformas publicadas en el Diario Oficial de la Federacin, 17 de marzo de 1987 y 10 de agosto de 1987. 20 Fix-Fierro, Hctor, op. cit., nota 8, pp. 259 y ss. 21 Se ha cuestionado, por ejemplo, si el sistema de ternas es la mejor opcin para asegurar una seleccin adecuada de los ministros de la Suprema Corte en el Senado de la Repblica, o si conviene modificarlo para eliminar la terna y reforzar el escrutinio pblico del candidato en el Senado. Por otro lado, la diversidad de los sistemas de nombramiento de los magistrados de los tribunales superiores de justicia no ha garantizado siempre la adecuada independencia y calidad profesional de estos funcionarios judiciales. Vase Libro blanco de lareforma, cit., nota 11, pp. 252-256.
19

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

45

derativas.22 En particular destaca la introduccin de los consejos de la Judicatura como un elemento complementario para el gobierno judicial; la introduccin de la carrera judicial en la mayor parte de los poderes judiciales del pas y, en muchos de ellos, el uso de mecanismos alternativos con xito relativo. Cmo evaluar todos estos cambios? La respuesta es muy compleja por la cantidad de variables que deben ser consideradas para responderla y, sobre todo, por la carencia de datos bsicos que permitan una evaluacin objetiva y no meramente intuitiva. A modo de ejemplo, un indicador posible es cuantificar la evolucin de la demanda de servicios judiciales. sta, al menos al nivel del Poder Judicial Federal, ha tenido un incremento sostenido entre 1970 y 2005 como lo muestra la siguiente grfica.

FUENTE: elaboracin propia con datos de los informes anuales de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
22 Concha, Hugo y Caballero, Jos Antonio, Diagnstico sobre la administracin de justicia en las entidades federativas, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001.

46

CABALLERO / LPEZ-AYLLN / OATE

Significa lo anterior que tenemos una mejor justicia? La respuesta no es necesariamente afirmativa, pues existen otros datos que indican un malestar general por la calidad de la justicia en nuestro pas. Por otro lado, es necesario reconocer que en los ltimos aos la oferta de servicios judiciales ha tenido una importante expansin y esto puede tener alguna relacin con el aumento de la demanda. La grfica siguiente compara el crecimiento de la demanda con el aumento de la oferta en relacin con los tribunales colegiados de circuito.

La grfica anterior parece indicar que el crecimiento de la demanda de justiciaingresos de los tribunales colegiados de circuito tiene cierta relacin con la creacin de nuevos tribunales. A la luz de lo anterior, puede formularse una interrogante en relacin con cul debe ser el tamao ideal de los poderes judiciales. O, para plantearlo de otra manera, de qu tamao debe ser la oferta de servicios judiciales? Otro aspecto que debe considerarse a propsito del aumento en la demanda es el relacionado con la calidad de la justicia. El simple aumento en la demanda no necesariamente implica que la calidad del servicio haya mejorado.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

47

Habida cuenta de lo anterior, parece necesario reconocer que la justicia ha tenido importantes avances en aos recientes, pero parece necesario evaluar cul es la agenda pendiente para la justicia. III. QU HACER CON LA REFORMA JUDICIAL? Como hemos expuesto, la reforma judicial en Mxico ha avanzado por etapas sucesivas que tuvieron momentos fuertes (el ltimo en 1994) que desencadenaron cambios en el conjunto de los rganos impartidores del pas. Sin embargo, este impulso fue decayendo sin alcanzar plenamente sus objetivos implcitos. Por ello, en agosto de 2003, la Suprema Corte de Justicia lanz una convocatoria para una consulta nacional que buscaba recoger la opinin abierta de la poblacin sobre lo que se llam Consulta nacional para una reforma integral y coherente del sistema nacional de imparticin de justicia del Estado mexicano. Este ejercicio, por s solo, marca un cambio importante en el Poder Judicial Federal, toda vez que rompe con su tendencia tradicional al aislamiento y acepta escuchar opiniones externas sobre la forma en la que se debe reformar a la justicia. En efecto, la idea misma de una consulta abierta supona que el Poder Judicial Federal sala de su tradicional aislamiento y endogamia para atreverse no slo a mirar hacia los dems, sino a buscar en ellos preguntas y respuestas. El espejo de la autocomplacencia se rompa y por primera vez se oa al resto de los poderes judiciales y a la sociedad en general. Uno de los ministros de la Corte dijo pblicamente sabedores de que el buen juez es primero que nada un buen escucha hemos apreciado, ponderado y considerado todas las propuestas. Estamos empeados en tratar de desentraar los problemas de la raz que los origina y tratamos de entender el por qu de las insatisfacciones y los reclamos. 23 Junto con lo anterior, se reconoca implcitamente que el sistema de imparticin de justicia conformaba un todo en donde las mejoras a una de sus partes no significaban una mejora del conjunto. Dicho de otro modo, que cualquier modificacin al Poder Judicial Federal no tendra impacto en el conjunto de la poblacin si no se atenda simultneamente y en forma articulada a los poderes judiciales estatales y al resto de los
Palabras pronunciadas en la inauguracin del segundo Foro de Reflexin sobre la Reforma Judicial, el 19 de mayo del 2005, en el Instituto de la Judicatura Federal.
23

48

CABALLERO / LPEZ-AYLLN / OATE

rganos de imparticin de justicia, entre los que se cuentan los tribunales de lo contencioso administrativo, los electorales y la justicia laboral. La Consulta concluy formalmente en diciembre de 2005 con la celebracin del primer encuentro nacional de impartidores de justicia. En dicho encuentro, los jueces del pas llegaron a una serie de acuerdos orientados a mejorar la imparticin de justicia en Mxico.24 Este ejercicio, por s solo, anuncia un importante avance en la reflexin sobre el funcionamiento de la justicia en nuestro pas y que se ha concretado con la formacin de la Asociacin Nacional de Impartidores de Justicia el 20 de abril de 2007, organismo que, por primera vez, agrupa al conjunto de los rganos de imparticin de justicia del pas en un intento de una visin sistmica y con potencial para la accin conjunta. 25 El resultado de todo este ejercicio result amplio, plural y rico en ideas no siempre compatibles entre s.26 Puso sobre la mesa tanto la insatisfaccin que existe con el estado que guarda el sistema de justicia como un conjunto de propuestas que se sistematiza en el Libro blanco de la reforma judicial. Una agenda para la reforma judicial, documento que expone el resultado de la Consulta. El Libro blanco constituye desde entonces un referente obligado para un dilogo amplio que a partir de las alternativas de solucin posibles identificadas durante la consulta y que no implican necesariamente grandes reformas legislativas permite establecer los consensos necesarios para elaborar polticas judiciales de mediano y largo plazo que atiendan al conjunto del sistema. Son muchos los temas abiertos en la agenda judicial; algunos buscan profundizar y mejorar algunas instituciones que ya existen, tales como la carrera judicial, el papel de los consejos de la judicatura, los mecanismos de asignacin del presupuesto y el uso de tecnologas de la informacin. En otros casos, el debate versa sobre cuestiones que an no arraigan en la cultura judicial, considrese por ejemplo la transparencia y la rendicin de cuentas de los poderes judiciales, la tica judicial, la administracin efiVase Declaracin de Jurica en www.scjn.gob.mx. La AMIJ es una asociacin civil que agrupa a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, el Consejo de la Judicatura Federal, la Comisin Nacional de Tribunales, los tribunales electorales, de lo contencioso administrativo, el Tribunal Superior Agrario, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, las juntas de conciliacin y arbitraje y el Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje. 26 Los resultados de las diferentes fases de la consulta y cada una de las ponencias presentadas estn disponibles en la pgina de la Suprema Corte www.scjn.gob.mx.
25 24

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

49

ciente de los tribunales y la generacin y uso de informacin estadstica para la planeacin y toma de decisiones. Finalmente, tambin existen asuntos espinosos que se enfrentan por primera vez, entre ellos el papel y responsabilidad profesional de los abogados en la imparticin de la justicia, la necesidad de avanzar en los procesos de codificacin uniforme o la globalizacin de la justicia. Del conjunto de la consulta pueden destacarse tres temas que son capitales, y que por cierto no son nuevos y han aparecido en otros momentos de cambio en el pas. El primero de ellos es el clamor por la urgentsima necesidad de revisar y modificar sustantivamente el sistema de imparticin de justicia penal para llevarlo ms cerca de los estndares internacionales en la materia. Las preguntas son muchas y los comos no slo varan, sino que se multiplican; pero sin duda este es un asunto que concentra la atencin y las demandas pblicas. El segundo asunto es que la modificacin del amparo es una condicin previa y necesaria, aunque no suficiente, para mejorar el sistema de imparticin de justicia del pas. El juicio de amparo es el eje alrededor del cual se articula el derecho mexicano, sin embargo, es una institucin extremadamente compleja, formal, cara y tiene innumerables problemas de diseo y operacin que menoscaban seriamente su efectividad como instrumento de proteccin de los derechos fundamentales.27 Vale la pena recordar que hace ya varios aos la Suprema Corte, luego del meticuloso trabajo de un grupo de expertos y de una amplia consulta, present ante el Senado de la Repblica un proyecto de nueva ley de amparo.28 Independientemente de sus mritos, la iniciativa est congelada y nadie parece tener inters en que se discuta, lo cual es una muestra ms de la irresponsabilidad de los legisladores. La consulta arroj un resultado contundente: sin cambios de fondo en el diseo del juicio de amparo, la reforma judicial continuar estancada. Una tercera lnea es que una reforma exitosa que modifique y ample autnticamente la calidad de la justicia en Mxico pasa por fortalecer en serio a los poderes judiciales locales, que muestran importantes asime27 Uno de ellos es, simplemente como ejemplo, que las sentencias de amparo slo protegen a aquellos que las promueven. Para una visin completa vase Zaldvar, Arturo, Hacia una nueva Ley de Amparo, Mxico, UNAM, 2002. 28 Ibidem; Cosso Daz, J. R., Bosquejos constitucionales, Mxico, Porra, 2004, pp. 417 y ss.

50

CABALLERO / LPEZ-AYLLN / OATE

tras en su diseo y operacin. Al final del da, al ciudadano le resulta irrelevante si su asunto corresponde al fuero federal o local. Su expectativa es nica y su opinin final tambin. No podemos ms tratar al sistema de imparticin de justicia con base en tecnicismos legales propios de la profesin jurdica. Se trata de mejorar la calidad del conjunto del sistema y para ello se requiere de polticas judiciales concertadas, bien diseadas y con los recursos necesarios para implementarlas en el largo plazo. Los tres ejes estn interrelacionados, pues no slo tienen mltiples puntos de contacto, sino que las acciones que se realicen en uno inciden necesariamente en los dems. Independientemente de los ejes, la agenda se integra con otras propuestas expuestas durante la consulta y que tambin se identifican como prioritarias. A partir de estos tres ejes, el Libro blanco29 identifica las siguientes acciones especficas. Accin 1. Reformar el amparo mediante modificaciones legislativas. Accin 2. Reformar el amparo a travs de la jurisprudencia. Accin 3. Mejorar la sistematizacin de la jurisprudencia. Accin 4. Adoptar medidas de gobierno judicial para la reforma del amparo. Accin 5. Reformar el amparo directo. Accin 6. Garantizar la autonoma y la rendicin de cuentas de los jueces supremos. Accin 7. Garantizar el presupuesto de los poderes judiciales. Accin 8. Profesionalizar a los rganos de gobierno judicial. Accin 9. Consolidar la carrera judicial. Accin 10. Profesionalizar la administracin de las unidades jurisdiccionales. Accin 11. Incorporar la planeacin estratgica en el gobierno judicial. Accin 12. Promover el uso de medios alternativos de solucin de controversias. Accin 13. Redisear el sistema constitucional de imparticin de justicia penal. Accin 14. Reformar la legislacin en materia de justicia penal y revisar la poltica criminal.

29

Libro blanco de la reforma judicial , cit., nota 11, pp. 390-409.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

51

Accin 15. Modificar el proceso penal a travs de la jurisprudencia. Accin 16. Asegurar los recursos humanos, materiales y financieros necesarios para implementar la reforma a la justicia penal. Accin 17. Fortalecer la autonoma del Ministerio Pblico. Accin 18. Mejorar la defensora de oficio. Accin 19. Modificar el sistema de ejecucin de penas y asegurar la aplicacin efectiva de la reparacin del dao. Accin 20. Fortalecer a la Suprema Corte de Justicia como tribunal constitucional. Accin 21. Redisear al Poder Judicial de la Federacin. Accin 22. Introducir el Amicus curiae en procesos constitucionales. Accin 23. Mejorar la calidad de las sentencias de los rganos de imparticin de justicia. Accin 24. Crear un sistema nacional de informacin y evaluacin de desempeo judicial. Accin 25. Adoptar polticas para el desarrollo de tecnologas de la informacin. Accin 26. Consolidar la transparencia y la rendicin de cuentas de los poderes judiciales. Accin 27. Fomentar la colaboracin entre rganos impartidores de justicia. Accin 28. Evaluar el funcionamiento de la justicia laboral. Accin 29. Revisar el sistema de recepcin de tratados internacionales. Accin 30. Adoptar cdigos uniformes. Accin 31. Mejorar la calidad de los servicios jurdicos prestados por los profesionales del derecho. Accin 32. Aplicar estndares estrictos de tica profesional. Accin 33. Fomentar una cultura de servicio. Los temas estn sobre la mesa. Ahora, el reto consiste en resolverlos. Sin duda, los poderes judiciales tienen una magnfica oportunidad para mostrar su voluntad de cambio. Sin embargo, el xito de la empresa no depende solamente de ellos. Otros actores tambin deben intervenir. En particular, parece necesario reconocer que la sociedad civil ha tenido poco inters por la justicia. Sin la participacin de una sociedad civil activa y crtica del sistema de justicia es difcil esperar que los cambios sean definitivos.

52

CABALLERO / LPEZ-AYLLN / OATE

IV. EL PODER JUDICIAL Y LA REFORMA DEL ESTADO En 2007 el Congreso de la Unin, a iniciativa del Senado, aprob una Ley para la Reforma del Estado. Este instrumento establece un calendario y una agenda para avanzar en una discusin inacabada respecto del diseo del conjunto del Estado mexicano. En esta agenda la reforma judicial se impuso como un tema obligado respecto del cual todos los partidos polticos y la propia Suprema Corte hicieron una serie de propuestas, muchas de las cuales haban sido ya identificadas por el Libro blanco. En apretada sntesis, las propuestas de los partidos polticos se concentraron en el rediseo de la justicia constitucional.30 El PRD y el Frente Amplio proponan la creacin de un tribunal constitucional. Por otra parte, el PRI propona la creacin de un Tribunal Superior de Justicia de la Federacin, para dejar a la Suprema Corte de Justicia funciones exclusivas de interpretacin constitucional, as como la creacin de un Cdigo Procesal Constitucional. Por su parte, el PAN elabor una serie de planteamientos generales que giran en torno a la introduccin de mecanismos alternativos para resolver controversias, el otorgamiento de facultades a los poderes judiciales para presentar iniciativas y la reforma del amparo, entre otras. El Partido Nueva Alianza y el Partido Alternativa muestran muchas coincidencias con los planteamientos de los otros partidos Por su parte, la propia Suprema Corte de Justicia de la Nacin, con base en el Libro blanco, present un documento en el que propuso: se lo otorgara facultad de iniciativa; se eliminara o reglamentara la facultad de investigacin prevista en el artculo 97 constitucional; se le otorgaran garantas presupuestales al Poder Judicial de la Federacin; se consolidara el certiorari de la SCJN; se modificara el requisito de mayora calificada del artculo 105 constitucional; se ampliara la legitimacin para iniciar acciones y controversias constitucionales; se reconocieran a nivel constitucional los instrumentos internacionales de derechos humanos y que revisara el sistema de recepcin de los tratados internacionales, as como su jerarqua en el ordenamiento jurdico mexicano; se adoptara una nueva ley de amparo; se fortalecieran rganos de imparticin de justicia locales; se ampliara el acceso a la justicia y, finalmente, la profesionalizacin del gobierno judicial.
30 Desde un punto de vista cuantitativo, el PRI present 14 propuestas, el PRD 12, el PAN 11, el PT, Alternativa y Convergencia 5 cada uno, el FAP 3, Nueva Alianza 2 y el PVEM 1.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

53

Adicionalmente, se realiz una consulta pblica cuyos resultados confirman la mayor parte de las conclusiones presentadas en el Libro blanco. Vale la pena destacar sin embargo que, a diferencia de los partidos polticos y de la visin de la propia Suprema Corte, un tema que se introdujo fue el relativo al diseo y operacin del Consejo de la Judicatura Federal. Las observaciones sobre el funcionamiento de esta institucin son, en general, crticas y existe coincidencia en la necesidad de su reforma, aunque no identidad en el nuevo diseo. V. Y QU HAY CON LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN? La Suprema Corte de Justicia juega un papel central en el proceso de reforma judicial. Es el mximo tribunal del pas y tiene la responsabilidad de conducir democrticamente, con base en el consenso y la participacin activa de todos los actores, un proceso complejo que permita lograr, al margen de los cambios polticos, una mejor justicia.31 No puede perderse de vista que la ampliacin y mejoramiento de la cobertura de la justicia es uno de los mecanismos ms significativos en el reequilibrio de las desigualdades. La Suprema Corte de hoy es bien distinta a la que tenamos hace quince aos. Su funcin y composicin se han transformado con el tiempo, y ha dejado de ser un tribunal que se dedica mayormente a resolver cuestiones (formales) de legalidad para convertirse en un tribunal cuya vocacin principal sera la defensa de la Constitucin. Esto puede apreciarse, por ejemplo, en la disminucin y depuracin de su carga de trabajo. La Corte tiene ms tiempo para dedicarse al estudio de asuntos verdaderamente relevantes.

31 Un ejemplo de lo posible en esta direccin lo constituye la declaracin conjunta de los rganos de imparticin de justicia del pas conocida como la Declaracin de Jurica, a la cual poca atencin se le ha prestado en el conjunto de la opinin pblica. Disponible en www.scjn.gob.mx.

54

CABALLERO / LPEZ-AYLLN / OATE

FUENTE: elaboracin propia con datos de los informes anuales de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.

Sin embargo, un anlisis cuantitativo de su actual carga de trabajo muestra que una gran parte de ella la constituyen los amparos en revisin, los amparos directos en revisin y las contradicciones de tesis. En menor medida se presentan casos como las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. El debate en realidad gira en torno a la siguiente pregunta: cuntos de estos asuntos deben ser resueltos por la Suprema Corte de Justicia? Es posible pensar que hay amparos y contradicciones en donde no se discuten temas verdaderamente relevantes desde el punto de vista constitucional. La siguiente grfica nos muestra la situacin:

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

55

FUENTE: elaboracin propia con datos de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. El total de asuntos graficados no corresponde al 100% de la carga de trabajo de la SCJ.

Lo que ms notablemente se echa de menos en el trabajo de la Suprema Corte es su papel en la identificacin, definicin y proteccin de los derechos fundamentales en Mxico. En esta materia la Corte ha sido por lo menos cautelosa y es claramente su asignatura pendiente;32 quiz no lograr jugar plenamente este nuevo papel hasta que se consiga una reestructuracin del conjunto del sistema de imparticin de justicia constitucional, misma que pasa, como hemos dicho, por una cada vez ms urgente reforma del amparo. Una buena parte del debate se ha concentrado en el diseo de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. La propuesta de crear un tribunal constitucional, o bien establecer un Tribunal Superior Federal, tiene como trasfondo la doble naturaleza de la Suprema Corte de Justicia como tribunal constitucional y como mxima instancia de la jurisdiccin fedeRecurdese, por ejemplo, el controvertido caso del poeta campechano condenado a crcel por ultrajar a la bandera en un poema.
32

56

CABALLERO / LPEZ-AYLLN / OATE

ral. Esta doble funcin, derivada del peculiar diseo constitucional mexicano que ha terminado por establecer una delgada lnea divisoria, no siempre clara, entre los temas de legalidad y constitucionalidad, quiere corregirse mediante un nuevo diseo constitucional, mismo que requiere una reflexin cuidadosa y ponderada, pues tendra un impacto sobre el funcionamiento del conjunto del sistema jurdico mexicano. La idea de crear un tribunal constitucional implicara adoptar el diseo creado y utilizado principalmente en Europa que supone establecer una corte constitucional claramente diferenciada del Poder Judicial Federal. El modelo europeo supone, entonces, una institucin que interpreta la Constitucin y establece su interpretacin como vinculante para el resto de los rganos de aplicacin del derecho con efectos erga omnes. La principal desventaja de este modelo es que creara un sistema con dos cabezas, por un lado, el Poder Judicial Federal, con la Suprema Corte como ltima instancia, que resolvera las cuestiones derivadas del control de legalidad, y, por otra, un tribunal constitucional, con jurisdiccin exclusiva en materia constitucional. Como resulta obvio, la delgada lnea que separa en nuestro pas al control de legalidad del de constitucionalidad creara, inevitablemente, como lo demuestra la experiencia comparada, conflictos entre estas dos instancias. Quiz el ejemplo ms evidente de esta situacin se encuentra en el modelo espaol, en el que son frecuentes los conflictos entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Adicionalmente a lo anterior, un cambio de este tipo implicara resolver problemas complejos, como lo son el de la designacin de los jueces del tribunal constitucional, o bien el diseo de su competencia frente al Poder Judicial. Por otro lado, la creacin de un tribunal federal supremo supondra consolidar a la Suprema Corte como un tribunal constitucional y crear una nueva institucin responsable de resolver exclusivamente los problemas de legalidad. Este cambio liberara a la Corte de conocer asuntos que no son, estricto sentido, de legalidad (por ejemplo, amparos directos) y an de las contradicciones de tesis entre los diversos tribunales colegiados de circuito en donde el debate suele concentrarse en problemas de legalidad, para poder concentrar su atencin en los mecanismos de control de la constitucionalidad. El problema de estos cambios es similar a lo ya sealado, y es establecer una delimitacin clara entre el control de legalidad y el de constitucionalidad. Por otro lado, el anlisis de las cargas de trabajo de lo Suprema Corte no parece justificar la creacin de un nuevo tribunal supremo.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

57

Una solucin intermedia, ms acorde con la evolucin histrica de la jurisdiccin constitucional en Mxico y que no requerira cambios que impliquen la creacin de nuevas instituciones con las dificultades presupuestales y tcnicas que supone implicara un rediseo que limitara el mbito de aplicacin de los tribunales colegiados al circuito en donde se genera. Las contradicciones entre los tribunales de un mismo circuito se resolveran por un tribunal especial que podra estar integrado por el conjunto de los magistrados del circuito. Por su parte, se le dotara a la Suprema Corte de Justicia de una facultad de atraccin general, para que pudiera resolver las contradicciones de tesis entre diferentes circuitos cuando sta afecte el conjunto del sistema jurdico nacional, y en general la facultad de atraer cualquier caso que por su relevancia tengan un impacto en la aplicacin e interpretacin constitucional. Con lo anterior se reducira significativamente la carga de trabajo de la Suprema Corte de Justicia; se mantendra la unidad del sistema judicial, pues no existiran dos instancias con potenciales conflictos entre ellas al tiempo que existira un mecanismo la facultad de atraccin para asegurar su coherencia; se contribuira a generar mayor certidumbre y especificad jurdica en la jurisprudencia que se genera en los circuitos judiciales y con ello se fortalece indirectamente a los poderes judiciales locales, y, finalmente, se fortalecera el papel de la Corte como tribunal constitucional acorde con nuestra evolucin institucional. VI. CONCLUSIONES En sntesis, el sistema de imparticin de justicia del pas enfrenta enormes retos hacia delante. Hoy tenemos, para fortuna, una mejor comprensin de sus problemas y carencias. Resolverlos supone un dilogo inteligente que permita, por primera vez, la construccin de verdaderas polticas judiciales de largo plazo, y no meras reacciones a ideas sueltas o problemas coyunturales. Quiz el cambio ms profundo que enfrentan los jueces del pas es en uno de naturaleza cultural que les permita reconocer que los asuntos que a diario resuelven no son meras disquisiciones jurdicas abstractas, sino que se trata de problemas concretos que afectan la vida de cada uno y de todos los ciudadanos. En nuestra opinin, los cambios inmediatos al sistema de imparticin de justicia deben presentarse en el campo del sistema de justicia penal y

58

CABALLERO / LPEZ-AYLLN / OATE

en el rediseo de los rganos del gobierno judicial. En el primer caso se requiere de una reforma que garantice una transicin gradual y ordenada para el establecimiento de un proceso acusatorio. El cambio debe afectar no slo la legislacin, sino el funcionamiento de las instituciones del sistema de justicia. Al mismo tiempo, la reforma debe garantizar la existencia de un marco jurdico adecuado para resolver los problemas de seguridad pblica que enfrenta el pas. En el mediano plazo todos los sistemas penales del pas deben estar orientados conforme a los principios de presuncin de inocencia, contradiccin, concentracin e inmediacin para alcanzar un proceso plenamente acusatorio. A la reforma penal deben sumarse, como se ha dicho previamente, una nueva ley de amparo y una serie de acciones orientadas a fortalecer de manera significativa los poderes judiciales de las entidades federativas. En cuanto al rediseo de los rganos de gobierno judicial conviene preguntarse qu tan exitosos han sido en su responsabilidad de mejorar la administracin y modernizacin de los poderes judiciales. Nos parece que las respuestas no son necesariamente positivas. Incluso, es posible pensar que en algunos casos la creacin de los consejos empeor las condiciones existentes antes de su creacin. Por qu los consejos han enfrentado problemas para realizar sus tareas? La pregunta puede responderse desde dos perspectivas. Desde el punto de vista de su diseo parece necesario revisar tanto la manera en la que stos se organizan como sus atribuciones. Desde el punto de vista de su integracin, parece necesario atender a las caractersticas especficas que deben reunir sus miembros. En efecto, en el primer caso, se requiere reflexionar sobre las funciones de los consejos, sus lmites y sus objetivos. Adicionalmente, se debe considerar la manera en la que se pueden crear instituciones mejor preparadas para cumplir con sus funciones. Hay temas que merecen una reflexin concreta. Por ejemplo, es posible combinar en un solo cuerpo colegiado el desempeo de funciones como la administracin de los poderes judiciales y el desarrollo de la carrera judicial? Por otro lado, no pueden dejarse a un lado las crticas que se han expresado a propsito de la creacin de los consejos como la proliferacin de una nueva burocracia judicial y la lentitud y complejidad en la operacin de los rganos. Una tendencia frecuente en los consejos consiste en diferir todas las decisiones para hacer que hasta la ms mnima sea resuelta por los consejeros en pleno. Un problema adicional tiene que ver con el modelo que emplean

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

59

para su operacin. Los consejos han calcado el modo de operacin de los tribunales. Este modelo no es necesariamente el ms adecuado para cumplir con las funciones que se les encomiendan. En el segundo caso, resulta necesario revisar el perfil de los consejeros. ste es, quiz, el tema ms importante. En esta materia la discusin se plantea desde varias perspectivas. Hay posturas que sostienen que los consejeros deben ser jueces o magistrados y que no debe existir lugar para personas externas al Poder Judicial. Otro tema es el de la seleccin de los consejeros, se han probado mtodos como el de la insaculacin, la designacin directa a cargo de gobernadores, congresos o plenos de tribunales. Con menos frecuencia se debate el tema relativo al perfil de los consejeros; es decir, qu conocimientos, habilidades y destrezas requiere un consejero para realizar su labor? En todo caso, creemos que la integracin de un consejo debe ser mixta; es decir, contar tanto con la existencia de consejeros internosjueces y magistrados como externos. Esto es as, pues los jueces no suelen contar con las destrezas necesarias propias a un administrador de una organizacin tan compleja como lo son los poderes judiciales. Sin embargo, su experiencia junto con las destrezas y habilidades de consejeros externos pueden generar un funcionamiento adecuado. En este sentido, se antoja como posible una divisin del trabajo que permita combinar las habilidades y conocimientos de unos y otros. Estos son, entre otros, algunos de los retos ms urgentes que enfrenta la justicia en Mxico. Debemos insistir finalmente que slo una perspectiva integral que comprenda la totalidad de los rganos de imparticin de justicia y que abarque tanto la dimensin normativa como la organizacional, la profesional, la de capacitacin e incluso la cultural, permitir lograr un avance sustantivo en esta materia.

EL NUEVO PERFIL INSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA ARGENTINA Mario CMPORA* Diego A. DOLABJIAN*
SUMARIO: I. Introduccin: la funcin jurisdiccional, en la encrucijada entre el derecho constitucional y el derecho procesal. II. El nuevo perfil institucional de la CSJN. III. La causa Mendoza. IV. Palabras de cierre.

I. INTRODUCCIN: LA FUNCIN JURISDICCIONAL,


EN LA ENCRUCIJADA ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO PROCESAL

Hace ya ms de veinticinco aos, el profesor Hctor Fix-Zamudio sostena con agudeza que la funcin jurisdiccional se hallaba en la encrucijada entre el derecho constitucional y el derecho procesal, lo cual haca indispensable una mirada de conjunto para penetrar en la esencia de dicha actividad fundamental en el Estado moderno.1 Tal afirmacin resulta particularmente vlida en el caso del sistema constitucional federal argentino, que contiene pocas disposiciones normativas referidas al Poder Judicial2 al igual que el modelo norteameri-

* Profesores argentinos de Derecho constitucional.


1 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Funcin del Poder Judicial en los sistemas constitucionales americanos, en Kaplan, Marcos, (comp.), Estado, derecho y sociedad, Mxico, UNAM, 1981, pp. 87 y ss. 2 Cfr. Bidart Campos, Germn J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 2005, t. II-B, p. 404.

61

62

MARIO CMPORA / DIEGO A. DOLABJIAN

cano que le sirvi de ejemplo,3 lo cual determina que gran parte de las reglas referidas a su funcin constitucional se encuentren dispuestas en la legislacin de carcter procesal sancionada por el Congreso nacional o en la propia jurisprudencia dictada por los tribunales, en especial, por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin en adelante CSJN. En tal entendimiento, se presentarn aqu diversas decisiones adoptadas recientemente por la CSJN en ejercicio de sus atribuciones administrativas, reglamentarias y/o jurisdiccionales susceptibles de redefinir el nuevo perfil institucional del Tribunal. II. EL NUEVO PERFIL INSTITUCIONAL DE LA CSJN Sin duda, asiste razn al profesor Ral Gustavo Ferreyra cuando observa que son las lneas de la anatoma jurdica de la CSJN las que ms correctamente aseguran o no un funcionamiento racional por parte de dicho Tribunal.4 Al respecto, durante los ltimos aos, la CSJN se ha manifestado de diversas maneras en el sentido de la necesidad de dotar de una nueva racionalidad a su funcin jurisdiccional. 5 Concretamente, la CSJN parece encaminada a dirigir sus esfuerzos hacia dos objetivos bien determinados que no siempre han sido suficientemente compatibilizados en la historia del tribunal: por un lado, garantizar su eficiencia procurando reservar su intervencin en asuntos de
3 Respecto del caso norteamericano, se ha afirmado que la Supreme Court creada por la Constitucin de Filadelfia apareca an como una nebulosa, como un cuerpo cuyo papel no estaba bien precisado y cuya amplitud de facultades no se conoca. Tanto es as, que su primer presidente, John Jay coautor de El federalista, renunci al cargo por estimar que ninguna importancia ni papel poda cumplir en ese Tribunal (cfr. Vanossi, Jorge Reinaldo, Teora constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1976, t. II, pp. 81 y ss). 4 Cfr. Ferreyra, Ral G., Notas sobre la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Implicancias y efectos de la estructura normativa sobre su efectivo papel institucional: 1853/2003, Revista Jurisprudencia Argentina, ao 2003, t. II, pp. 846 y ss. 5 La racionalidad es la cualidad de racional, entendido como aquello perteneciente, relativo, conforme o dotado de razn, es decir, de orden y mtodo, cuando no tambin de justicia y rectitud (cfr. Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, 20a. ed., http://www.rae.es).

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

63

trascendencia institucional en cuanto cabeza de uno de los departamentos del gobierno federal; y, por el otro, garantizar los derechos y libertades individuales velando por el afianzamiento de la justicia en cuanto tribunal de las garantas constitucionales. En suma, se tratara de encontrar un equilibrio que atienda a su condicin de tribunal y poder. 6 Conforme lo establece el artculo 117 de la CN, la funcin jurisdiccional de la CSJN es ejercida por dos vas: a) en forma apelada, segn las reglas que prescriba el Congreso nacional (mediante la creacin de recursos procesales, sean ordinarios o extraordinarios), y b) en forma originaria, en los casos que enumera el propio artculo 117 de la CN. 7 1. Los nuevos contornos de la competencia apelada Como se expuso precedentemente, la CSJN acta en forma apelada, conforme los recursos procesales ordinarios o extraordinarios que dispone el Congreso nacional. A. El recurso ordinario de la Ley 24.463 En 1995, mediante el artculo 19 de la Ley 24.463, Ley de Solidaridad Provisional, el Congreso nacional instituy un recurso ordinario de apelacin ante la CSJN contra las sentencias que dictase la Cmara Federal de la Seguridad Social relacionadas con la incorrecta liquidacin de haberes jubilatorios.

6 La bibliografa que, con diversa inteligencia, se refiere a tal doble condicin es vastsima, pudiendo citarse, entre muchos otros trabajos: Bianchi, Alberto B., Control de constitucionalidad, Buenos Aires, baco, 2002, t. II; Bidart Campos, Germn J., La Corte Suprema. El tribunal de las garantas constitucionales, Buenos Aires, Ediar, 1984; Sags, Nstor P., El tercer poder: notas sobre el poder poltico del Poder Judicial, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2005; Santiago, Alfonso (h), La Corte Suprema y el control poltico, Buenos Aires, baco, 1999; Vanossi, Jorge Reinaldo, Teora constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1976 t. II. 7 Artculo 117, CN: ... La Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por apelacin segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia sea parte, la ejercer originaria y exclusivamente.

64

MARIO CMPORA / DIEGO A. DOLABJIAN

En 2005, la CSJN declar la inconstitucionalidad de dicha disposicin normativa en la causa Itzcovich8 considerando que el recurso ordinario all creado
... ha(ba) tenido como consecuencia una gran expansin en el mbito de competencia de la Corte, tanto en el aspecto cuantitativo como en la diversidad de temas fcticos y jurdicos que ha debido abordar, con la consiguiente alteracin del rol que vena cumpliendo como intrprete final de la Constitucin Nacional para adaptar su funcionamiento, cada vez en mayor medida, al de un tribunal de instancia comn.

En efecto, la situacin provocada por dicha normativa se advierte con claridad comparando datos provenientes del Tribunal argentino y su par mexicano, anlisis que resulta vlido teniendo en consideracin que como afirma el profesor Eduardo Ferrer Mac-Gregor ambos constituyen cortes supremas ordinarias que realizan funciones de tribunal constitucional, aunque no de manera exclusiva.9

8 CSJN, Itzcovich, Mabel vs. Administracin Nacional de la Seguridad Social s/reajustes varios, del 29/03/05. Tras el fallo, el artculo 19 de la Ley 24.463 fue derogado por el Congreso nacional mediante la sancin de la Ley 26.025 (artculo 1o.). 9 Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamrica, Mxico, Fundap, 2002, p. 28.

Casos ingresados y resueltos por los tribunales argentino y mexicano, 1995-2005 1998 7888 45799 5356 6107 13595 15872 3832 3890 17290 15454 2776 3483 14262 15263 3413 3435 41860 36526 2080 2465 31290 18980 3906 3419 37559 20963 4332 4600 36202 20485 3876 3706 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005

1995

1996

1997

Trib Arg Trib Mex

I. R. I. R.

16880 7029 3610 3790

23519 8800 5430 5530

9639 36638 6280 6433

Referencias: a) TribArg: Corte Suprema de Justicia argentina. b) TribMex: Suprema Corte de Justicia mexicana. c) I: casos ingresados. d) R: casos resueltos. La comparacin que surge del cuadro muestra claramente la marcada diferencia en la cantidad de casos a los que debi hacer frente y dar respuesta el tribunal argentino y su par mexicano. Desglosando los casos ingresados y resueltos por el tribunal argentino resulta que, del total de los casos correspondientes a 1995, 10,688 de los ingresados estaban relacionados con la materia previsional, resolvindose 463. En 1996 ingresaron 18,372, resolvindose 2,573; en 1,997, 4,207, resolvindose 31,062; en 1998, 1,612, resolvindose 40,067; en 1999, 2,199, resolvindose 8,979; en 2000, 10,287, resolvindose 8,876; en 2001, 6,989, resolvindose 8475; en 2002, 11,690, resolvindose 7,882; en 2003, 17,144, resolvindose 11,426; en 2004, 12,254, resolvindose 13,072; en 2005, 4,968, resolvindose 11,030. Adems, la cantidad de casos ingresados y resueltos por el tribunal argentino registra un fuerte incremento a partir de 2002, a raz de la gran cantidad de amparos y otros procesos promovidos a causa de la legislacin de emergencia econmica dictada desde finales de diciembre de 2001. Respecto de esta cuestin, los miembros de la CS han logrado arribar a un principio de solucin con el dictado del fallo Massa, Juan Agustn c/ Poder Ejecutivo Nacional dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986, del 27/12/06, que permitira comenzar a dar respuesta a la inusitada cantidad de demandas judiciales vinculadas a dichas medidas de emergencia. FUENTES: Corte Suprema de Justicia Argentina: http://www.pjn.gov.ar/estadisticas/Trabajos_Especiales/Apen1_05.htm. Suprema Corte de Justicia Mexicana: http://200.38.86.53/PortalSCJN/ActividadJur/EstadisticaJudicial/EstadisticaGeneral/AsuntosIngresadosResuletos/Asuntos IngresadosyResueltosSCJN.htm.

66

MARIO CMPORA / DIEGO A. DOLABJIAN

De tal forma, con su fallo, la CSJN, a la vez que procur reafirmar su rol constitucional reservado a cuestiones de inters institucional, vel por el respeto de los derechos subjetivos, pues dicho recurso ordinario provocaba en la generalidad de los casos una irrazonable demora para la percepcin de los haberes jubilatorios correspondientes. B. El recurso extraordinario de la Ley 48 La Ley 48 sancionada por el Congreso nacional en 1863 estableci un recurso de apelacin ante la CSJN, cuyo desarrollo fue evolucionando a travs de la prctica judicial y la legislacin posterior bajo la denominacin de recurso extraordinario, que determinaron las diversas reglas que rigen la instancia extraordinaria federal.10 En 2005, la CSJN resolvi dos causas: Di Nunzio11 y Casal,12 en las que, redefiniendo la intervencin que le corresponde a la Cmara Nacional de Casacin Penal, redefini su propio rol en la instancia extraordinaria. En el primero de los fallos, la CSJN resolvi afirmativamente la cuestin acerca de si dicha cmara deba ser considerada el tribunal superior de la causa a los efectos de la interposicin del recurso extraordinario; mientras que en el segundo fij la regla acerca de la extensin con que la mencionada cmara deba ejercer su competencia, considerando que aqulla
10 La disposicin normativa basal en la institucin del recurso extraordinario es el artculo 14 de la Ley 48, complementado por los artculos 15 y 16 de la misma Ley, el artculo 6o. de la Ley 4055 y los artculos 256/8 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en adelante CPCCN, resultando particularmente relevante en la materia las pautas jurisprudenciales elaboradas por la propia CSJN. Siguiendo aqullas, los requisitos del recurso extraordinario han sido sistematizados distinguiendo: a) requisitos comunes: 1) que haya intervencin anterior de un tribunal de justicia; 2) que haya tenido lugar en un juicio; 3) que se haya resuelto una cuestin judiciable; 4) que cause gravamen; 5) que los requisitos mencionados subsistan al momento en que la CSJN dicte sentencia; b) requisitos propios: 1) que exista una cuestin federal; 2) que dicha cuestin federal tenga relacin directa e inmediata con la materia del juicio; 3) que la resolucin recurrida resulte contraria al derecho federal invocado; 4) que se trate de una sentencia definitiva; 5) que provenga del tribunal superior de la causa; c) requisitos formales: 1) que la cuestin federal haya sido oportunamente introducida en el proceso; 2) observancia de plazos y formalidades para la interposicin del recurso (cfr. Sags, Nstor P., Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario , Buenos Aires, Astrea, 1992). 11 CSJN, Di Nunzio, Beatriz H ., del 03/05/05. 12 CSJN, Casal, Matas E. y otro, del 20/09/05.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

67

no poda limitarse a las cuestiones de derecho, sino que deba realizar una revisin amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible. As, la CSJN no slo garantiz acabadamente el derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria,13 sino que, a la vez, procur indirectamente resguardar su propia intervencin en tales causas ampliando la posibilidad de que las mismas fueran debidamente resueltas en las instancias previas. Asimismo, en el corriente ao, la CSJN en uso de sus facultades reglamentarias decidi, mediante la Acordada nm. 4, 6/3/07,
... sancionar un ordenamiento con objeto de catalogar los diversos requisitos que, con arreglo a reiterados y conocidos precedentes, hacen a la admisibilidad formal de los escritos mediante los cuales se interponen el recurso extraordinario que prev el artculo 14 de la Ley 48 y, ante su denegacin, la presentacin directa que contempla el artculo 285 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.

Las reglas all dispuestas que, en cierto modo, codifican diversos aspectos de la apelacin extraordinaria ante la CSJN, dejan entrever una clara preocupacin por parte del tribunal en el sentido de conferir una adecuada tutela al derecho al acceso a la jurisdiccin y de debido proceso, y tambin su firme decisin de reservar su actuacin respecto cuestiones federales seriamente planteadas.14
13 Cfr. artculos 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que tienen jerarqua constitucional, conforme el inciso 22 del artculo 75 de la C. 14 En el ordenamiento dictado por la CSJN, se establece que cuando no se hayan satisfecho alguno o algunos de los recaudos all indicados, las actuaciones se declararn inoficiosas, desestimndose el recurso interpuesto (artculo 11), a excepcin de los recursos interpuestos in forma pauperis (artculo 12). Esta regla se suma a la atribucin que haba sido otorgada por la Ley 23.774 que, modificando el artculo 280 del CPCCN, dispuso que: La Corte, segn su sana discrecin, y con la sola invocacin de esta norma, podr rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia. Por otra parte, cabe sealar que un mes antes de la Acordada nm. 4, la CSJN, mediante Acordada nm. 2, del 6/2/07, la CSJN haba decidido aumentar el valor del depsito previo que exige el artculo 286 del CPCCN para la procedencia de las quejas por denegacin de recursos extraordinarios, con la evidente intencin de restringir la utilizacin de dicho remedio procesal, requiriendo as la seriedad en el planteo de quien solicita la intervencin del Tribunal tras haber transitado ya infructuosamente dos instancias judiciales ordinarias previas.

68

MARIO CMPORA / DIEGO A. DOLABJIAN

2. Los nuevos contornos de la competencia originaria Como se afirm precedentemente, la CSJN ejerce su competencia originaria y exclusivamente en los casos enumerados en el artculo 117 de la CN. Siguiendo el texto constitucional, el profesor Germn J. Bidart Campos ensea que se trata de una competencia que depende nicamente de las personas a las que concierne la causa, agregando que por ser una norma inmediatamente operativa de la CN no podra ser ampliada o restringida ni el Congreso nacional, ni la propia CSJN. 15 No obstante, la legislacin infraconstitucional y la jurisprudencia de la CSJN, desde antao, no slo han ampliado el catlogo de personas aforadas, sino que adems, han hecho jugar a la materia en diversos casos extendiendo la competencia originaria y exclusiva all dispuesta, cuando se trate de asuntos civiles.16 En 2006, al fallar la causa Barreto,17 la CSJN decidi abandonar la generalizada calificacin que hasta ese momento vena admitiendo en su jurisprudencia y definir un nuevo concepto de causa civil a los efectos de determinar la competencia originaria del tribunal, limitndolo a aquellos litigios regidos exclusivamente por normas y principios de derecho privado, dejando expresamente fuera de dicho concepto a las causas que se relacionan con daos causados por el incumplimiento de parte de un Estado provincial de las atribuciones provenientes del ejercicio del poder de polica que le corresponde. En su resolucin, la CSJN otorg
... un valor decisivo (a) la evidencia emprica que demuestra que el criterio empleado a partir de 1992 para discernir la presencia de una causa civil
15 Cfr. Bidart Campos, Germn J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 2005, t. II-B, p. 698. En 1887, en la causa Sojo (fallos 32:125) la CSJN sostuvo que: no es dado a persona o poder alguno ampliar o extender los casos en que la Corte Suprema ejerce jurisdiccin exclusiva y originaria por mandato imperativo de la Constitucin nacional. 16 El anlisis exhaustivo de los casos de competencia originaria de la CSJN excede el marco de la presente contribucin, por lo que remitimos a las siguientes obras especficas: Haro, Ricardo, La competencia federal, Buenos Aires, Depalma, 1989; Bianchi, Albero B., Competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1989; Palacio de Caeiro, Silvia B., Competencia federal. Civil-penal, Buenos Aires, La Ley, 1999. 17 CSJN, Barreto, Alberto Damin y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daos y perjuicios, del 21/03/06.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

69

ha tenido, como consecuencia de su amplia formulacin semntica, una significativa expansin en el mbito de la competencia originaria del Tribunal de procesos de esta naturaleza, caracterizados por una gran diversidad de temas fcticos y jurdicos concernientes a la responsabilidad patrimonial de los estados de provincia por la llamada falta de servicio, o regulados por el derecho comn y el derecho pblico local, con la consecuente afectacin de los siempre limitados recursos humanos y materiales existentes que en gran medida estn siendo destinados al conocimiento y decisin de asuntos que, por su naturaleza y ms all de su fuente, son ajenos a la trascendente e insustituible atribucin institucional de este tribunal como intrprete final de la Constitucional nacional y custodio ltimo de las garantas superiores reconocidas en dicha ley suprema.

Nuevamente, se advierte aqu la pretensin de la CSJN de centrar su intervencin a cuestiones institucionales directa y fundamentalmente vinculadas al derecho federal, procurando que aquellas cuestiones que no revistan tal naturaleza sean evacuadas en las instancias ordinarias previas. Precisamente, el fallo que seguidamente ser comentado se inscribe y en cierta medida, es paradigmtico en esta nueva lgica caracterizada por la firme decisin de la CSJN de concentrar su actuacin en el ejercicio del alto rol institucional que la CN le encarga. III. LA CAUSA MENDOZA18 1. Antecedentes fcticos El ro Matanza-Riachuelo es un curso de agua que se origina en el este de la Provincia de Buenos Aires, define el lmite sur de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y desemboca en el Ro de la Plata. Segn un informe realizado por la Auditora General de la Nacin,19 la cuenca del ro que comprende una superficie aproximada de 2,240 km2 en la que se encuentran radicados alrededor de 3.500.000 de habitantes
CSJN, Mendoza, Beatriz S. y otros vs. Estado Nacional y otros. Informe de auditora, Buenos Aires, marzo de 2006, disponible en http://www.agn. gov.ar. La Auditora General de la Nacin, conforme surge del artculo 85 de la CN, es un organismo de asistencia tcnica del Congreso nacional, con autonoma funcional, que tiene a su cargo el control de la legalidad, gestin y auditora de toda la actividad de la administracin pblica.
19 18

70

MARIO CMPORA / DIEGO A. DOLABJIAN

es un rea altamente urbanizada e industrializada que recibe grandes aportes de contaminantes, al punto tal que es una de las ms contaminadas del mundo, generando graves riesgos ambientales y sanitarios. 2. La demanda En este contexto, invocando derechos propios, y algunos de ellos tambin en representacin de sus hijos menores, se presentaron ante la instancia originaria de la CSJN diecisiete personas que viven o trabajan en la cuenca del ro, promoviendo demanda contra el Estado nacional, la Provincia de Buenos Aires, el gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y cuarenta y cuatro empresas que llevan a cabo actividades comerciales/industriales en la cuenca del ro, por los daos y perjuicios que, segn sostienen, se les ha ocasionado,20 y acumulan a dicha accin la pretensin de que se condene a los demandados a fin de dar trmino y recomponer la situacin que denuncian.21 3. Entre parntesis: un antecedente jurisprudencial valioso En 2004, en una disidencia de los magistrados Juan C. Maqueda y Eugenio R. Zaffaroni, comenzaba a esbozarse los contornos del actual entendimiento de las cuestiones ambientales dada por la CSJN en la causa Mendoza, al advertirse all la utilidad de los preceptos de la Ley General del Ambiente para alterar las formas clsicas cautelares con miras a sortear el peligro del dao ambiental irreversible.22
20 En tal sentido, los daos que se invocaron fueron: incapacidad sobreviviente por enfermedades, gastos por tratamientos mdicos, dao moral y psquico, prdida del valor locativo de los inmuebles que habitan, etctera. 21 As, los actores solicitaron que si el dao ambiental ocasionado resulta reversible, se fije una indemnizacin destinada a crear un fondo comn para solventar los gastos de recomposicin; mientras que si no lo fuera, se fije una indemnizacin en concepto de dao moral colectivo. 22 CSJN, Asociacin de Superficiarios de la Patagonia c/ Y. P. F. S. A. y otros s/ dao ambiental, del 13/07/04, disidencia de los doctores Maqueda y Zaffaroni. De los considerandos del fallo surge que la Asociacin de Superficiarios de la Patagonia es una entidad que tiene por objeto defender los derechos de los dueos, ocupantes, poseedores o meros tenedores de las tierras de la Patagonia. En 2003, inicia demanda ante la CSJN contra las concesionarias de la explotacin y exploracin de las reas hidrocarburferas de la cuenca neuquina, y de las cuencas hdricas de los ros Negro y Colorado. En lo sus-

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

71

4. La decisin de la CSJN A. Acerca de la competencia originaria de la CSJN Para ordenar el proceso, la CSJN resuelve, en su decisin del 20 de junio de 2006, delimitar las pretensiones de la demanda con precisin, distinguiendo dos grupos: a) la primera reclamacin se refiere al resarcimiento de la lesin de bienes individuales, cuyos legitimados activos son los actores, y que reclaman por el resarcimiento de los daos a las personas y al patrimonio que sufren como consecuencia indirecta de la agresin al ambiente; b) la segunda pretensin tiene por objeto la defensa del bien de incidencia colectiva, configurado por el ambiente, el que por su naturaleza jurdica, es de uso comn, indivisible y est tutelado de una manera no disponible por las partes. Partiendo de tal esquema, el tribunal considera que la adecuada ponderacin de la naturaleza y objeto respectivos demuestra que no todas ellas corresponden a su competencia originaria. Y, de tal forma, reafirmando su nuevo perfil de su competencia, resolvi: a) declarar su competencia originaria con respecto a las pretensiones concernientes a la prevencin, recomposicin y el resarcimiento del dao ambiental, b) declarar su incompetencia para conocer en su instancia originaria con respecto a la demanda por el resarcimiento de los daos y perjuicios individuales reclamados. Para as decidirlo, la CSJN invoc las razones de trascendencia institucional advertidas en los precedentes Itzcovich y Barreto, que:
Justifican para situaciones como la presente que esta Corte utilice un riguroso criterio hermenutico de los supuestos que dan lugar a su competencia originaria y, de este modo, llevar a cabo una profundizacin de su firme y enftica decisin destinada a preservar sus limitados recursos humanos
tancial, el objeto de la demanda es que se condene a las demandadas a realizar todas las acciones necesarias para la recomposicin integral de los daos colectivos ambientales causados por la actividad que desarrollan en esa rea hasta la total desaparicin de los agentes contaminantes del suelo y del aire, de las aguas superficiales y subterrneas; proveer a la reposicin a su estado anterior de las extensas reas desforestadas y sin vegetacin a causa de la apertura de caminos y toda otra actividad que, a su juicio, ocasion la prdida del manto vegetal; en sntesis, revertir el proceso de desertificacin que ello habra causado.

72

MARIO CMPORA / DIEGO A. DOLABJIAN

y materiales para el fiel ejercicio de su jurisdiccin constitucional ms eminente y, desde esta premisa estructural, dejar de lado todos aquellos supuestos en que al amparo de una regla interpretativa diversa de la enunciada o de entronizar a principios infraconstitucionales por sobre el inequvoco carcter de excepcin y restringido que impone el artculo 117, CN, se asumi una intervencin que corresponde que sea declinada.

B. Acerca del fondo de la cuestin? Es importante recalcar que la CSJN no ha dictado sentencia definitiva en la causa en comentario, sino que hasta el momento, las decisiones dictadas por el tribunal constituyen medidas ordenatorias e instructorias del proceso. Vale decir que, al menos por ahora, no ha habido una decisin de condena o exoneracin contra la parte demandada. Fcil es advertir que la materia sobre la cual versa el proceso no es una causa simple ni tpica. Y tampoco lo es la respuesta jurisdiccional del tribunal. En este entendimiento, no puede extraar que en la propia resolucin del 20 de junio de 2006, ante la inexistencia de informacin adecuada en la demanda sobre aspectos esenciales de la cuestin, la CSJN invocando las facultades ordenatorias e instructorias que la ley confiere al tribunal (artculo 32, Ley 25675), a fin de proteger efectivamente el inters general, resuelva:
Requerir a las empresas demandadas para que en el plazo de treinta das informen sobre (diversos) puntos Requerir al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la ciudad de Buenos Aires y al COFEMA para que en el plazo de treinta das y en los trminos de la Ley 25675 presenten un plan integrado basado en el principio de progresividad... fijando expresamente los puntos que el mismo deba contemplar. Hacer saber a la actora que deber aportar a su escrito de demanda, en el plazo de treinta das, la informacin requerida Convocar a una audiencia pblica a realizarse en la sede de esta Corte... en la cual las partes debern informar en forma oral y pblica al tribunal sobre el contenido de lo solicitado en el punto anterior.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

73

As, en la parte resolutiva de su decisin, la CSJN despliega diversos mecanismos que prev la Ley General del Ambiente.23 El 24 de agosto, la CSJN admiti la actuacin del defensor del pueblo24 como tercero en el proceso, considerando las facultades que le otorga el artculo 86 de la CN, con particular referencia a causas en las que se persigue la recomposicin del ambiente daado. Asimismo, una semana despus, el 30 de agosto, con arreglo a lo previsto en el artculo 30 de la Ley General de Ambiente, la CSJN admiti la intervencin en el proceso como terceros interesados a determinadas personas jurdicas que acreditaron por sus estatutos que la proteccin del medio ambiente era una de las finalidades de su creacin. El 6 de febrero del ao en que esto se escribe, con arreglo a las atribuciones reconocidas en la Ley General del Ambiente25 y en el
23 La ltima dcada ha sido rica en legislacin ambiental en la Argentina, dictndose las siguientes leyes de presupuestos mnimos: Ley Gestin Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicio (Ley 25.612); Ley Gestin y Eliminacin de los PCBs (Ley 25.670); Ley Reguladora de la Materia Hdrica (Ley 25.688); y Ley General del Ambiente (Ley 25.675). Todas ellas resultan decisivas para operativizar la clusula constitucional, introducida como artculo 41 en la CN mediante la reforma de 1994 que dispone: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. Corresponde a la nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos. 24 Segn lo establece el artculo 86 de la CN, el Defensor del Pueblo es un rgano independiente instituido en el mbito del Congreso nacional, que actuar con plena autonoma funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad, siendo su misin la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en la CN y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administracin, y el control del ejercicio de las funciones administrativas. Es importante destacar que, tal lo establece el segundo prrafo de dicho artculo, el Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal, encontrndose habilitado para interponer acciones de amparo y por ende, tambin en procesos judiciales ordinarios en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, conforme lo dispone el segundo prrafo del artculo 43 de la CN. 25 Artculo 32 de la Ley 25.675: ... El acceso a la jurisdiccin por cuestiones ambientales no admitir restricciones de ningn tipo o especie. El juez interviniente podr dispo-

74

MARIO CMPORA / DIEGO A. DOLABJIAN

CPCCN,26 la CSJN requiri al Estado nacional, a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que presentaran informes sobre las medidas de toda naturaleza adoptadas y cumplidas hasta la fecha. En la audiencia del 20 de febrero que tuvo lugar en la sede de la CSJN, la Secretara de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable inform sobre la creacin de un organismo cuyo funcin principal sera coordinar el saneamiento: la Autoridad de cuenca Matanza Riachuelo como ente de derecho pblico interjurisdiccional en el mbito de la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de Gabinete de Ministros.27 Asimismo, se present un proyecto de saneamiento bsico de la cuenca a travs de redes cloacales, estaciones de bombeo, plantas de tratamiento, desages, erradicacin de los basurales y limpieza de los espejos de agua; y la implementacin de mecanismos de control sistemtico por parte de la Autoridad de Cuenca sobre la operacin industrial por el cual las empresas debern iniciar un proceso de produccin limpia y distribuir un reporte trimestral sobre el impacto de su actividad en el Riachuelo. El 25 de febrero, la CSJN orden la intervencin de profesionales de la Universidad de Buenos Aires en diversas especialidades para que informen sobre la factibilidad del plan proyectado.
ner todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos daosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el inters general. Asimismo, en su sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crtica, el juez podr extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideracin por las partes. En cualquier estado del proceso, aun con carcter de medida precautoria, podrn solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caucin por los daos y perjuicios que pudieran producirse. El juez podr, asimismo, disponerlas, sin peticin de parte. 26 Artculo 36, inciso 4o. del CPCCN: Deberes y facultades ordenatorias e instructorias. An sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales debern 4) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. A ese efecto, podrn: a) disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito; b) decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el artculo 452, peritos y consultores tcnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario; c) mandar, con las formalidades prescriptas en este Cdigo, que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de terceros, en los trminos de los artculos 387 a 389.... 27 Creada por la Ley 26.168, publicada el 05/12/06.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

75

El 20 de marzo, el tribunal reafirm la condicin que le asiste de director de este proceso, subrayando que ha de ejercer con rigurosidad las facultades ordenatorias que expresamente le reconoce el artculo 32 de la Ley 25.675. En ese trance:
Enfatiz que la circunstancia de que en actuaciones de esta naturaleza hayan sido morigerados ciertos principios vigentes en el tradicional proceso adversarial civil y, en general, se hayan elastizado las formas rituales, no configura fundamento apto para permitir en esta clase de asuntos la introduccin de peticiones planteamientos que, de ser admitidos, terminaran por convertir a este proceso judicial en una actuacin anrquica en la cual resultara frustrada la jurisdiccin del tribunal y la satisfaccin de los derechos e intereses cuya tutela se procura encontrndose a esta altura de la litis suficientemente representada al condicin de afectados y/o interesados en cuanto al dao colectivo, este tribunal rechazar mediante la mera cita del presente toda peticin por la cual cualquier persona pretenda incorporarse a esta causa con fundamento en el artculo 30 de la Ley 25.675.

5. Colofn De todo lo anterior, es dable advertir que la causa Mendoza parece constituirse en una suerte de paradigma en el nuevo perfil institucional que la CSJN ha decidido imprimirle a su funcin, caracterizado como queda dicho por una firme decisin de afianzar su rol como poder partcipe del gobierno federal, y, a la vez, como tribunal protector de los derechos constitucionales; lo que se traduce en la comprometida pretensin de deambular por la senda del difcil equilibrio entre de su papel de tribunal y poder. IV. PALABRAS DE CIERRE Resulta claro que la CSJN se encuentra desde hace un tiempo abocada a un proceso de redefinicin del rol institucional del tribunal. Sin duda, tratndose de una nueva etapa que lejos de estar agotada, recin comienza, resulta an prematuro pretender, aqu y ahora, formular algn juicio general acerca de la doctrina sustancial emergente de sus fallos.

76

MARIO CMPORA / DIEGO A. DOLABJIAN

No obstante, partiendo de las lcidas consideraciones vertidas hace unos aos por el profesor Carlos S. Nino en el sentido de que existe una estrecha vinculacin entre la anomia y la ineficacia, que repercute tanto en el mbito de la vida social como institucional de la Argentina, incluyendo, obviamente, a la justicia28 y de las sugestivas afirmaciones hechas ms recientemente por el profesor Ferreyra en el sentido de que la CN es de aquellas constituciones de tipo vulnerable29 es interesante subrayar los esfuerzos observables en el accionar de la CSJN tendientes a procurar el respeto de los derechos y libertades constitucionales y, al mismo tiempo, asegurar su propia eficiencia como parte del gobierno federal. En tal sentido, en suma, resulta rescatable por lo pronto la sana conviccin que se advierte en las decisiones de la CSJN para ejercer el alto rol institucional que la CN le encomienda.

28 Nino, Carlos S., Un pas al margen de la ley, Buenos Aires, Ariel, 2005, pp. 35, 53, 87 y ss. 29 El citado autor vislumbra una nueva clasificacin de las Constituciones: las vulnerables y las que no lo son: Las primeras corresponden a comunidades donde predominan tendencialmente actitudes hacia soluciones mgicas e irracionales... Contrariamente, las Constituciones no vulnerables corresponden a sociedades cuya organizacin revela una natural tendencia a la normatividad y al cumplimiento de las reglas del juego preconstituidas, siendo que stas encabezan y aseguran la implementacin racional de los planes de vida de la gente (cfr. Ferreyra, Ral G., La Constitucin vulnerable, Buenos Aires, Hammurabi, 2003, p. 16).

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE LAS LEYES Jos Luis CEA EGAA*


SUMARIO: I. Introduccin. II. Desafos de un tribunal nuevo. III. Defensa sin dilaciones. IV. Otros dilemas. V. Innovaciones principales. VI. Anlisis del control de supremaca. VII. Inaplicabilidad de las leyes. VIII. Admisibilidad de requerimientos. IX. Inconstitucionalidad de las leyes. X. Proceso de inaplicabilidad. XI. La sentencia constitucional. XII. Dilemas finales. XIII. Eplogo.

I. INTRODUCCIN Deseo referirme al objetivo de este ensayo. Trtase de efectuar el anlisis prctico de un asunto de importancia creciente, tanto acadmica como profesionalmente entendida. Por consiguiente, me preocupa prepararnos para participar en el ejercicio de un rgimen novedoso de control de supremaca, de cuya eficacia depende, en gran medida, lo que me agrada llamar la Constitucin viva y abierta, porque es invocada por todos los sectores de la poblacin, asumiendo los rganos estatales, sin excepcin, el rol de aplicarla como fuente, directa y suprema, de nuestro ordenamiento jurdico. Una Constitucin as, excepcional en Iberoamrica, es la nica que cumple la funcin de someter el poder al derecho, frmula clave en la sociedad democrtica de cualquier poca. Enumero, en seguida, las partes de esta exposicin: primeramente, nos detendremos a enunciar algunas de las dificultades que enfrentamos, especialmente de carcter orgnico y presupuestario; despus, concentrar
* Profesor titular en la Universidad de Chile, y en la Universidad Catlica de Chile; presidente del Tribunal Constitucional.

77

78

JOS LUIS CEA EGAA

el anlisis en los retos principales que el Tribunal tiene en el mbito procesal e institucional. Obviamente, me limitar a trazar un panorama, puesto que profundizar en las mltiples aristas del tema excedera el objetivo de una monografa. He incluido algunas estadsticas con la intencin de cuantificar el fenmeno en estudio. II. DESAFOS DE UN TRIBUNAL NUEVO El Tribunal Constitucional de Chile fue creado en enero de 1971, disuelto por el rgimen militar en 1973, restaurado en marzo de 1981 y refundado en agosto de 2005. Una mirada retrospectiva, efectuada segn la cronologa sealada, permite sostener que nuestra magistratura ha vivido tres pocas, en la ltima de las cuales nos hallamos y que califico como promisoria.1 Cabe observar, por otra parte, que hoy tenemos una Constitucin casi desconocida en su captulo VIII, lo cual genera vacilaciones y controversias, tanto entre los ministros del Tribunal como para los magistrados en general, las partes en gestiones judiciales y la doctrina nacional. Si bien es infinita la riqueza de los hechos, en cuanto fuente normativa, no resulta menos cierto reconocer que el derecho, formulado o elaborado, tiene que progresar en trminos concomitantes con ella, ms que nada merced a la adaptacin realizada por la jurisprudencia.2 Agrego que, tras un ao y medio de trmite parlamentario, la reforma de la legislacin orgnica de la institucin se halla todava en su segunda etapa en el Senado y sujeta a cambios. Consiguientemente, cabe esperar, adems del tercer trmite, el informe de la Comisin Mixta, la votacin de esa proposicin, la formulacin de vetos y la revisin preventiva de las normas orgnicas constitucionales por el Tribunal. Lo nico definitivo, por ende, es el ordenamiento constitucional mismo, ni siquiera el bloque de constitucionalidad, razn por la cual me remitir a aqul, aludiendo slo en trminos generales a la legislacin complementaria vigente o a la que se halla en proceso de modificacin.3
Vase Cea Egaa, Jos Luis, Influencia del tiempo en nuestro Tribunal Constitucional, El Tribunal Constitucional de Chile. Historia y trayectoria, Santiago, Vicman, 2006, pp. 129 y ss. 2 Rainer, Grote, El desarrollo dinmico de la preceptiva constitucional por el juez constitucional en Alemania, IX Revista Ius et Praxis , nm. 2, 2003. 3 Ley 17.997, Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, publicada en el Diario Oficial el 19 de mayo de 1981 y sus reformas.
1

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

79

De la premisa recin expuesta fluye que hoy no resulta posible afirmar: 1. Si tendremos abogados integrantes, ministros suplentes o algo semejante, hiptesis esta ltima que podra significar la paralizacin del Tribunal atendido los qurum elevados que establece la carta fundamental: ocho miembros para funcionar en pleno y cuatro si se trata de una sala; y ms an, la mayora de los miembros en ejercicio y los cuatro quintos de esos miembros para decidir, respectivamente, la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad.4 La dificultad descrita se agrava por los plazos, breves y fatales, que la Constitucin ha previsto para ejercer varias competencias, v. gr., los requerimientos del presidente de la Repblica y de parlamentarios.5 2. Si sern o no alzadas las trabas levantadas en el proyecto del Senado, o por las ltimas indicaciones del Poder Ejecutivo, a la reforma de nuestra Ley Orgnica para que el Tribunal ejerza sus competencias adecuadamente. En este grupo incluyo los siguientes ejemplos: que la decisin de admisibilidad se realice previa vista de la causa, imperativo que puede resultar excesivo como regla absoluta, demorando la labor institucional;6 que el Tribunal no pueda fundar su decisin en preceptos constitucionales distintos de los invocados por las partes requirentes de inaplicabilidad, imposicin contraria a la capacidad plena que todo tribunal, ms todava el que cautela la Constitucin en grado mximo, siempre ha de ejercer con entera independencia;7 o que tenga que anunciar a los rganos constitucionales interesados que el Tribunal considera pronunciar la inaplicabilidad fundndose en normas distintas de las aducidas, por las partes o en un auto motivado emanado de alguna magistratura, o bien, que se ha planteado en sus deliberaciones la posibilidad de pronunciar la inconstitucionalidad de uno o ms preceptos legales. 8 3. Si llegar a ser disposicin del proyecto aquella que declara improcedente la inaplicabilidad de los tratados internacionales ratificados
Idem, artculo 92, incisos 5o. y 6o. Artculo 92, inciso 5o., de la carta fundamental. 6 Artculo 32 letra B del proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que modifica la Ley 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, contenido en el segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, 15 de enero de 2007 (Boletn 4.059-07). 7 Ibidem, artculos 37, letra F, y 44. 8 Ibidem, artculo 47, letra K.
5 4

80

JOS LUIS CEA EGAA

por Chile y que se encuentren vigentes.9 La tesis de la iniciativa en trmite se erige en disposicin interpretativa del cdigo poltico, de lo cual se sigue el deber de cumplir lo previsto al efecto en l. 10 4. Si subsistirn las disposiciones que afectan otras manifestaciones de la autonoma de la institucin, al punto que se convierten en involucin comparados con la ley vigente. Ilustro esta aseveracin mencionando la reduccin de la competencia del Tribunal para dictar autoacordados en el orden procesal, de remuneraciones y de funcionamiento, as como la adicin, al cmulo de prohibiciones contempladas en la Constitucin y en la Ley Orgnica, de un lmite de horas semanales, para que los ministros puedan ejercer la docencia y las funciones o comisiones de igual carcter de la enseanza superior, media y especial.11 III. DEFENSA SIN DILACIONES Hallndose en trmite la reforma y justificando sta las dudas e inquietudes enunciadas en el nmero anterior por va ilustrativa, por qu el Tribunal acord ejercer sus atribuciones en tales circunstancias?, no era ms sencillo haberse abstenido de hacerlo?, estuvo acaso en posicin jurdica legtima para no actuar hasta que su nueva ley entrara en vigencia?, caba distinguir entre las atribuciones, postergando el ejercicio slo de aquellas claramente insusceptibles de ser desempeadas con sujecin a la legislacin en vigor? La respuesta yace en que nunca el Tribunal dud que su obligacin era servir la competencia que le fue conferida por el cdigo poltico y ejercerla sometindose a ella y a la legislacin orgnica pertinente. Las razones invocadas para actuar as han sido variadas y convergentes, mereciendo citarse las siguientes:

Ibidem, artculo 47, letra B. Artculo 93, incisos 1o., nm. 1, y 2o. del mismo artculo, en armona con lo preceptuado en el artculo 66, inciso 1o., de la carta fundamental. 11 Artculo 25 letra A del proyecto de reforma, en ligamen con el artculo 77 de la misma iniciativa en trmite, asimismo, el artculo 12 bis, inciso 2o., y, por supuesto, las numerosas disposiciones que ahora se proyectan para regular por ley asuntos administrativos y de procedimiento, propios de la autonoma de un rgano constitucional.
10

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

81

Primera, que el principio de inexcusabilidad es de aplicacin amplia a todos los rganos jurisdiccionales, no hallndose, por ende, eximida de honrarlo nuestra magistratura.12 Segunda, que la defensa y promocin de la dignidad humana y de los derechos esenciales son imperativos de observancia ineludible en todo momento y circunstancia.13 Tercera, que la carta fundamental y la supremaca que la singulariza se han erigido, en el constitucionalismo contemporneo, en fuente directa e inmediata del ordenamiento jurdico, cuyo vigor prescriptivo no queda suspendido ni condicionado por la ausencia de la legislacin complementaria.14 Han surgido, si bien raramente, objeciones de alguna doctrina planteando la nulidad de nuestras resoluciones, vicio que derivara de la falta de nueva legislacin orgnica constitucional. Qu actitud hemos tenido? Cmo ha obrado el Tribunal ante ellas? Puntualizo que nunca ha sido formalizada una accin de tal ndole y que han sido desestimados esos tanteos espordicos e incipientes. Resuelta as la interrogante, el Tribunal emprendi una labor intensa, en aumento sostenido y de la cual ha surgido, con lgica y vigor jurdico irrefutables, la realizacin de un postulado capital del constitucionalismo aludido: la vigencia actual del cdigo poltico. Por ello: Debe apartarse de su hermenutica la idea tradicional de las disposiciones programticas o incumplidas; y, en su lugar, tales valores y principios han de ser entendidos e implementados como clusulas de eternidad, ambigedades gloriosas que permiten a los jueces y abogados renovar el espritu de la Constitucin, hacindola expresiva de la poca vivida.15
12 Artculo 76, inciso 2o., de la Constitucin, reiterado en el artculo 3o., inciso 2o., de la Ley Orgnica del Tribunal y en artculo 5o. del Cdigo Orgnico de Tribunales. 13 Artculos 1o., inciso 4o., y 5o., inciso 2o., de la Constitucin. 14 En el tema de la inconstitucionalidad por omisin, vastamente examinado por la doctrina, un estudio reciente y novedoso es el de Canosa Usera, Ral, Interpretacin constitucional y voluntad democrtica, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Interpretacin constitucional, Mxico, Porra, 2005, pp. 237 y ss. 15 Hberle, Peter, El Estado constitucional, Lima, 2003; Cappeletti, Mauro, Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional, en Favoreu, Louis Joseph et al., Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, pp. 618 y 619.

82

JOS LUIS CEA EGAA

Rechazar la tesis que plantea la imposibilidad de llevar a la prctica los principios abiertos o indeterminados, a raz de lo recin dicho. Impugnar la suspensin de los efectos de la Constitucin mientras no sea dictada la legislacin respectiva, abrindose paso la posicin opuesta, o sea, que el legislador la vulnera cuando omite aprobarla ms all de un plazo razonable y ante circunstancias conocidas.16 En lo escrito se halla una novedad en el derecho chileno, cuyas repercusiones la doctrina todava no ha investigado en profundidad, posiblemente debido a una concepcin tradicional del constitucionalismo, asociada al formalismo de los textos y a la sumisin de la magistratura a lo preceptuado en ellos por el legislador. 17 Grato es concluir destacando que la determinacin de nuestra magistratura de obrar sin dilaciones en defensa del cdigo poltico ha culminado siendo ampliamente reconocida y hasta comentada con elogio. Sin caer en la autocomplacencia, estimo que lo hecho por el Tribunal es un ejemplo digno de ser seguido. IV. OTROS DILEMAS Es tambin un desafo la composicin diferente del Tribunal, con slo dos ministros antiguos, siendo los ocho nuevos de temperamento y mentalidad bastante dismiles. Se percibe ya la secuela de este fenmeno en las prevenciones y disidencias de las ltimas sentencias dictadas en 2006.18 Pero lejos de inquietar, tal rasgo nos mueve a alentarlo, porque si bien el ideal es la unanimidad, y ha sido alcanzada en numerosos fallos, a veces en la discrepancia se halla el germen del nuevo derecho.19
16 Rolla, Giancarlo, Garanta de los derechos fundamentales y justicia constitucional, Mxico, Porra, 2006, pp. 87 y ss. 17 Cfr. Greppi, Andrea, Concepciones de la democracia en el pensamiento poltico contemporneo, Madrid, Trotta, 2006, pp. 35 y ss. 18 Revsese la Memoria del Tribunal Constitucional 2006, Santiago, LOM, 2007, pp. 40 y ss., con la sntesis de la jurisprudencia ms significativa de esa magistratura en el ao indicado. 19 Rousseau, Dominique, La justicia constitucional en Europa, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, pp. 107 y ss.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

83

Idnticamente problemtico es disponer de un presupuesto y planta de funcionarios adecuados al volumen de trabajo y a las necesidades propias de la magistratura restaurada en 1981. Es decir, hemos subido de siete a nueve los profesionales de planta, trabajando en dos locales distantes y absorbiendo seis veces ms trabajo, al menos, que un ao atrs. No se requiere abundar en el tema para demostrar la gravedad que encierra.20 Tampoco se puede silenciar, por ltimo, la esperanza y la confianza en el Tribunal, motivadas por el prestigio ganado, merced a su independencia y a la concepcin moderna, gil y finalista de su jurisprudencia. Dichas cualidades contrastan con la evaluacin crtica que, segn las encuestas, dominan en la abogaca y la opinin pblica con respecto al Poder Judicial. Hoy se estudia la justicia constitucional como nunca antes en Chile y se confa que la doctrina de sus fallos marque el rumbo en la renovacin del derecho en nuestro pas. Pero, a la luz de la contingencia que experimentamos y que ya he descrito, no corremos riesgos de retroceder en esa jurisprudencia, devolviendo al Tribunal una preocupacin preponderante por cuestiones orgnicas ms que dogmticas, entendidas estas ltimas en su sentido humanista? En respuesta digo que es encomiable la independencia, imparcialidad y rigor con que ha obrado siempre el Tribunal. Por qu pienso as? Pues a raz de haber comprobado la existencia de un denso y slido sentimiento de identificacin de los ministros y el personal con la naturaleza, roles y finalidades de nuestra magistratura. Consecuente con lo ya dicho, intuyo tambin que vamos haciendo de la institucin un rgano cada da ms representativo de la ciudadana. No visualizo, por consiguiente, vacilacin y menos alteracin en la lnea de actuacin que vamos siguiendo. V. INNOVACIONES PRINCIPALES Sin perjuicio de lo explicado en otros captulos de este ensayo, aqu me detendr slo en la competencia prevista en el artculo 93 de la Constitucin. Consecuentemente, menciono los tpicos siguientes: Control preventivo de las normas de los tratados internacionales que versen sobre materias orgnicas constitucionales, reconocien20

Memoria del Tribunal Constitucional 2006, cit., nota 18, pp. 30 y ss.

84

JOS LUIS CEA EGAA

do que tales convenciones suelen contener tal especie de normas y cuyo control de supremaca tiene que ser anlogo al de las leyes correspondientes.21 Evaluacin del mrito constitucional de los autoacordados, habiendo quedado eximidos de tal control preventivo los reglamentos de las cmaras parlamentarias, los instructivos emanados del fiscal nacional y los acuerdos generales del Banco Central que versen sobre derechos esenciales, los afecten o puedan vulnerarlos.22 Pronunciamiento de la inaplicabilidad inter partes o en casos concretos y con efectos relativos, accionado el Tribunal por cualquiera de las partes de la gestin o asunto pendiente, o bien, a raz de haberlo as requerido el juez, corte u rgano jurisdiccional que lo tramita para decidirlo,23 mediante el auto motivado de rigor. Subsecuente y eventual declaracin de inconstitucionalidad de los preceptos legales, abstractamente entendidos y con efectos erga omnes o generales, pero sin alcance retroactivo.24 Resolucin de las contiendas de competencia que no correspondan al Senado.25 Decisin de la inhabilidad invocada por un parlamentario y pronunciamiento acerca de su renuncia al cargo.26 Control ex post de la potestad reglamentaria, habiendo quedado refundidos en uno los que eran numerales 5 y 12 del texto constitucional anterior.27

Comparados entre s los cambios resumidos se colige, sin duda, que el mayor, por su importancia y complejidad, se halla en el control ex post de los preceptos legales, motivo por el cual concentrar en ste los comentarios siguientes de este trabajo.
Artculo 93, inciso 1o., nm. 1, en ligamen con el inciso 2o. del mismo artculo. Ibidem, nm. 2, e inciso 3o. 23 Ibidem, nm. 6 e inciso 11o. 24 Ibidem, nm. 7 e inciso 12o., todo en armona con lo mandado en el artculo 94, inciso 3o., de la Constitucin. 25 Ibidem, nm. 12 en relacin con el inciso 17o. del mismo artculo. Tngase presente la atribucin del Senado otorgada en el artculo 53, nm. 3, de la carta fundamental. 26 Ibidem, nm. 15 en armona con el artculo 72 letra A del ya citado proyecto de reforma de la Ley Orgnica del Tribunal. 27 Ibidem, nm. 16 en ligamen con el inciso 19 del mismo artculo.
22 21

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

85

VI. ANLISIS DEL CONTROL DE SUPREMACA Cabe advertir, desde luego, que el Tribunal ejerce esta modalidad de control con alcance slo relativamente concentrado, porque tambin incumbe servir tal funcin a los tribunales superiores, a la Contralora General de la Repblica, al Senado y a la Cmara de Diputados con sujecin a lo mandado en los artculos 6o., 19 nm. 21; 20, 21, 98 y 99 de la carta poltica, as como en los artculos 25 y 32 de la Ley Orgnica Constitucional del Congreso nacional. Consiguientemente, se alude al asunto en trminos de control concentrado, pero compartido, porque todos los jueces deben velar por la supremaca, aunque incumbe slo al Tribunal dirimir, en sus sentencias, los conflictos suscitados por la interpretacin y aplicacin de la Constitucin, en casos judiciales concretos y, despus, eventualmente pronunciar la inconstitucionalidad del precepto legal impugnado. De all que no nos adherimos a la tesis de quienes sostienen que, a raz de la reforma de 2005, los jueces ya no se hallan vinculados directamente a la carta fundamental para decidir los asuntos que le han sido sometidos, o que su obligacin de acatarla se reduce a elevar al Tribunal Constitucional, mediante automotivados, la cuestin que conocen para que ste las resuelva. 28 En anlogo orden de ideas, no puedo omitir que se advierten dificultades prcticas, suscitadas por el control relativamente difuso, en particular con respecto a la tutela del ejercicio de los derechos fundamentales por los tribunales de justicia. En efecto, se hallan los tribunales superiores constitucionalmente habilitados para desaplicar preceptos legales en las causas sometidas a su conocimiento?, pueden acaso ir ms all y pronunciar la inaplicabilidad concreta de dichos preceptos?, o habiendo llegado al punto en que se plantea esa inaplicabilidad su deber reside en elevar el asunto al Tribunal Constitucional, promoviendo el requerimiento de rigor con el automotivado pertinente? El Tribunal se ha ceido, paciente y estrictamente, al criterio de la deferencia razonada con respecto a los dems rganos constitucionales aludidos, pero tiene que exigir idntica actitud a propsito del ejercicio de las competencias que la Constitucin le ha conferido con carcter privativo.
28 Expuse esta tesis en El nuevo derecho pblico en la doctrina chilena, Santiago, Cuadernos del Tribunal Constitucional, Imprenta LOM, nm. 30, 2006, pp. 14 y 15.

86

JOS LUIS CEA EGAA

Confiamos, entonces, en que se llegar pronto a una solucin consensuada. No es vano observar que el propsito del Poder Constituyente fue y sigue siendo ntido, evidencia de lo cual son las reglas transitorias29 que aprob para evitar interferencias derivadas de causas en trmite o de hermenuticas dismiles. Una mirada a los automotivados ingresados al Tribunal,30 cuyo nmero es bajo, pero en aumento, permite concluir que se avanza hacia la solucin recin planteada. Anloga orientacin se percibe en los ltimos pronunciamientos de la jurisdiccin comn que han sido difundidos.31 VII. INAPLICABILIDAD DE LAS LEYES Recordemos, primeramente, el texto de las disposiciones pertinentes contenido en el artculo 93, inciso 1o., nm. 6, e inciso 11o. de la carta poltica:
Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 6o.: Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin. En el caso del nmero 6o., la cuestin podr ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponder a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestin siempre que verifique la existencia de una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisiva en la resolucin de un asunto, que la impugnacin est fundada razonablemente y se cumplan los dems requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponder resolver la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
29 Revsese la serie de monografas sobre el nuevo Tribunal Constitucional, publicados en Ziga Urbina, Francisco (coord.), Reforma constitucional, Santiago, Lexis Nexis, 2005, pp. 551 y ss. Consltese, adems, Pfeffer Urquiaga, Emilio, Reformas constitucionales 2005. Antecedentes, debates, informes, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005, pp. 334 y ss. 30 Memoria del Tribunal Constitucional 2006 , cit., nota 18, pp. 32 y ss. 31 Un ejemplo reciente se halla en los considerandos 5o. y 6o. de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, el 14 de febrero de 2007 (Rol 317-2006).

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

87

Realzo, en seguida, que los preceptos transcritos difieren del contenido en el artculo 80 del texto constitucional anterior. He aqu algunas de tales diferencias: 1. La inaplicabilidad se refiere a cualquier precepto legal cuya aplicacin resulte contraria a la Constitucin. Dedcese de ello que, al no distinguir, la norma abarca reproches de forma y de fondo; pero, adems, que ahora se refiere a un precepto cuya aplicacin vulnere la carta poltica y no, como antes, que sea contrario a ella. Obviamente, existe diferencia en la redaccin de ambos textos fundamentales, cuya explicacin objetiva no ha sido todava lograda pero que, no por ello, exime de hallarle justificacin. Hacemos hincapi, por consiguiente, en la necesidad que hoy existe de examinar los hechos del asunto litigioso y apreciarlos desde el ngulo de su mrito constitucional, observacin que deja de relieve que la inaplicabilidad dista de ser una accin abstracta. 2. En nexo con el problema recin planteado ha de insistirse, adicionalmente, en la redaccin diferente que aparece en el nm. 6 y en el inciso 11o. del artculo 93. El autor estima que esa disimilitud es denotativa de los momentos diferentes a que ellos se refieren: uno, el momento de la admisibilidad; y, otro, el de la sentencia que decide sobre la inaplicabilidad, pudiendo mediar semanas y meses entre uno y otro. Consiguientemente, en el primero de esos momentos, la sala evala si la aplicacin del precepto legal tachado puede o no resultar decisiva para la resolucin del asunto o gestin; por el contrario, en el segundo de tales momentos, el Pleno decide si la aplicacin del mismo precepto resulta contraria al cdigo supremo, porque pugna con l en sustancia o en su proceso nomogentico. 3. El tribunal aludido en la norma tiene que ser entendido en su acepcin amplia, es decir, de todo rgano que ejerza jurisdiccin en el asunto o gestin sometido a su decisin, de modo que no se restringe a un tribunal que, en el proceso debido, imparte justicia segn los trmites previstos en cdigos u otras disposiciones legales de enjuiciamiento.32
32 Ferrada Bohrquez, Juan Carlos et al., El amparo constitucional contra los actos de la administracin del Estado en Iberoamrica. Un anlisis comparado con el recurso de proteccin chileno, X Revista Ius et Praxis , nm. 2, 2004.

88

JOS LUIS CEA EGAA

Por ltimo, repito que nuestra magistratura tiene que cuidar las relaciones con los tribunales superiores en el tema, ganndose el espacio institucional respectivo. No es fcil lograr este objetivo por una magistratura relativamente nueva y que ha absorbido tres atribuciones importantes que detentaba la Corte Suprema, pero ya destaqu el curso promisorio que, al respecto, se sigue en el ltimo tiempo. VIII. ADMISIBILIDAD DE REQUERIMIENTOS 1. Nociones elementales Entre ellas, recordemos que admitir es un verbo transitivo, denotativo de recibir, dar entrada y, ms adelante, aceptar algo por quien se halla habilitado para hacerlo.33 Consiguientemente, el sustantivo admisin se refiere al trmite previo en que se decide, pronuncindose acerca de aspectos de forma o motivos de evidencia, si ha o no lugar a seguir sustanciando ciertos recursos, reclamaciones o, como en la especie que me ocupa, requerimientos.34 Fluye de lo escrito que la admisibilidad de un requerimiento presenta, al menos, las notas distintivas siguientes: Es un trmite esencial para la prosecucin de esa accin. Se distingue de la declaracin de procesabilidad o acceso del libelo a tramitacin, trmite anterior a aqul, cuyo sentido se halla en los artculos 31, 39 y 41 de la Ley Orgnica del Tribunal Tiene carcter preliminar, o sea, de umbral con respecto a los aspectos ms sustantivos o de mayor complejidad adjetiva del requerimiento, de modo que no implica un estudio exhaustivo pero s suficiente para emitir el pronunciamiento razonado de rigor. La decisin de sta se halla reservada a una sala del Tribunal. Est prohibido al pleno intervenir, como tal, para cualquier efecto. Esa sala, una vez evacuado su pronunciamiento, no puede alterarlo.
33 Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, Madrid, Espasa Calpe, 1995, p. 44. 34 Idem.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

89

No es una determinacin condicional, provisional o tentativa ni susceptible de ser revocada para, en su lugar, dictar otra de sentido diferente u opuesto, de modo que la cosa juzgada surte el efecto correspondiente. Por ltimo, la naturaleza de la admisibilidad y la prontitud con que debe ser decidida han de compatibilizarse con la certeza legtima y la oportunidad respectiva, rasgos que exigen otorgarle la tramitacin ms expedita posible. Prosiguiendo el anlisis, til es advertir que, a la fecha de este trabajo, haban ingresado casi trescientas acciones de esa ndole, habiendo sido desestimado el 38% de stas.35 2. Requisitos Las condiciones o requisitos que han de concurrir para decidir el asunto se hallan en el artculo 93, inciso 11o., ya transcrito. De stas, dos se refieren a la constatacin de hechos objetivos y las dems presuponen un examen sustantivo. Las dos primeras se refieren a la existencia de un asunto o gestin pendiente ante un rgano que ejerza jurisdiccin, requisito que el Tribunal ha de comprobar o verificar mediante la exigencia, y subsecuente presentacin oportuna, de la certificacin competente; y al cumplimiento de los dems requisitos que establezca la ley, v. gr., la formalizacin del requerimiento dentro de los plazos previstos para ello. La tercera y cuarta exigencia consisten en que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisiva en la resolucin de aquel asunto o gestin; y que la impugnacin est fundada razonablemente, argumentndose con nitidez y precisin los motivos del requerimiento, demostrando la lesin infringida a la Constitucin por la implementacin del precepto legal reprochado. Ciertamente, el examen de los cuatro requisitos resumidos tiene que ser hecho desde la Constitucin y no a partir de la legislacin que la complementa. Tan obvio supuesto hermenutico resulta, pese a ello, no rara vez inobservado, planteando requerimientos fundados en la interpretacin judicial de las leyes, con la meta de cambiarla.
35

Memoria del Tribunal Constitucional 2006, cit., nota 18, pp. 34 y ss.

90

JOS LUIS CEA EGAA

3. Jurisprudencia En los prrafos siguientes resumo36 algunas ilustraciones de los criterios que las salas del Tribunal han seguido al respecto,37 detenindome slo en los ms frecuentemente invocados y acogidos. A. Inexistencia de gestin pendiente ante un tribunal ordinario o especial Debe constar de manera inequvoca la existencia de una gestin pendiente ante un tribunal ordinario o especial de la Repblica. As, por ejemplo, si se tuvo por desistido el recurso en el cual se solicita la inaplicabilidad; o bien, si slo se acompaa copia de la demanda presentada, pues ello no basta para probar la existencia de la gestin pendiente. B. No se explica cmo la aplicacin del precepto puede resultar decisiva en la litis Es el caso en que un requirente se limita a hacer referencia a un cuerpo legal en forma genrica, sin precisar en modo alguno si el reproche de inconstitucionalidad se refiere a algunas de sus disposiciones y cules seran ellas o a su totalidad, de manera global, lo que resulta fundamental al momento de resolver el incidente de inconstitucionalidad, circunstancia que lleva a que la sala respectiva tenga que declarar inadmisible el recurso. En otro fallo se dice que,
En consecuencia, se trata de una accin dirigida (el recurso de inaplicabilidad) en contra de normas legales determinadas, concernidas en una gestin jurisdiccional y que pueden resultar derecho aplicable en ella Lo que se solicita es la declaracin de inaplicabilidad del artculo 11 bis del Decreto Supremo 211..., dictado por el presidente de la Repblica en ejercicio de la potestad que le concede el artculo 32, nm. 6, de la carta fundamental, esto es, una norma reglamentaria y no un precepto legal como lo exige el artculo 93, inciso 1o., nm. 6o., e inciso 11o. de la Constitucin.
Sntesis extrada de la Memoria..., cit., ibidem, pp. 33-35. Consltese la monografa de la profesora Marisol Pea Torres, ministra del Tribunal Constitucional, presentada en las XXXVI Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, en noviembre de 2006, cuyas actas se hallan en prensa.
37 36

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

91

Tambin, el Tribunal ha dejado establecido que:


La accin de inaplicabilidad es una va inidnea para impugnar resoluciones judiciales de tribunales ordinarios o especiales con la finalidad de revocar, enmendar, revisar, casar o anular stas; ya que la guarda del imperio de la ley en el conocimiento, juzgamiento y ejecucin de lo juzgado en general, y de la sustanciacin en particular, de las causas civiles y criminales, corresponde exclusivamente a los tribunales creados por ley a travs de las vas procesales previstas en las leyes de enjuiciamiento.

As, el Tribunal seal que:


En suma, el recurso de autos no cumple los presupuestos procesales para su admisin. En efecto, no plantea concretamente la peticionaria una accin de inaplicabilidad de normas supuestamente inconstitucionales, sino que solicita una declaracin de inconstitucionalidad en contra de una resolucin judicial, planteando en definitiva asuntos de simple o mera legalidad que no se encuentran entregados al conocimiento y fallo de esta jurisdiccin constitucional.

Se ha dejado claro, asimismo, que pretender, bajo el pretexto de un recurso de inaplicabilidad, que se interprete un precepto legal es una cuestin que escapa de la competencia, del Tribunal declara:
Que, en la presentacin en anlisis se solicita, como peticin principal, la dictacin de una sentencia estimatoria interpretativa para determinar cul es el verdadero sentido y alcance que debe darse en el juicio seguido entre la Tesorera General de la Repblica y la CORFUCH a las normas que se indican Que no se encuentra dentro de la atribucin que el artculo 93, inciso 1o., nm. 6, de la Constitucin le confiere a esta magistratura en ejercicio de la jurisdiccin constitucional, aclarar el sentido que tienen determinados preceptos legales. Ello constituye una cuestin de legalidad cuya resolucin es propia de los jueces del fondo, competencia que este Tribunal est obligado a respetar en virtud de lo dispuesto en el artculo 7o. de la Constitucin y en conformidad con el principio de deferencia razonada hacia los poderes del Estado.

En fin, se han desestimado solicitudes de nulidad que tambin exceden la competencia del Tribunal en lo que respecta al recurso de inaplicabilidad. As, se ha sostenido

92

JOS LUIS CEA EGAA

Que, adems, en la parte petitoria de la presentacin se pide a esta magistratura que se declare que todo lo obrado en la causa en que incide el requerimiento queda nulo de nulidad absoluta, debiendo anularse las resoluciones dictadas en este proceso Que, como puede apreciarse, lo anterior resulta del todo ajeno a un requerimiento de inaplicabilidad y excede la competencia que al respecto tiene esta Magistratura en conformidad a lo que dispone el artculo 93, inciso 1o., nm. 6, de la carta fundamental.

C. Impugnacin no fundada razonablemente El Tribunal ha declarado que:


Calificar que la impugnacin est fundada razonablemente (es una) condicin que contiene como exigencia bsica la aptitud del precepto legal objetado para contrariar, en su aplicacin al caso concreto, la Constitucin, cualidad que debe ser expuesta razonablemente. La forma en que se produce la contradiccin entre las normas, sustentada lgicamente, constituye fundamento indispensable de la accin ejercitada.

El Tribunal ha sealado, asimismo, que ello:


Supone una explicacin de la forma como se infringen las normas constitucionales. En efecto, el trmino razonablemente, de acuerdo con su sentido natural y obvio, supone la idea de conforme a la razn y, adicionalmente, ms que meridianamente. Por su lado, fundadamente, importa una actuacin realizada con fundamento y este trmino significa razn principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar una cosa; a la vez que fundar es apoyar con motivos y razones eficaces o con discursos una cosa

Tambin se ha dicho por nuestra Judicatura que:


Para los efectos de declarar la admisibilidad, esta magistratura debe calificar que la cuestin de constitucionalidad est fundada razonablemente, condicin que implica como exigencia bsica la aptitud del o de los preceptos legales objetados para contrariar, en su aplicacin al caso concreto, la Constitucin, lo que debe ser expuesto circunstanciadamente. La explicacin de esta forma en que se produce la contradiccin entre las normas, sustentada adecuada y lgicamente, constituye la base indispensable de la accin ejercitada.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

93

En semejante orden de ideas:


Esta magistratura ha declarado, reiteradamente, que la exposicin de la forma en que se produce la contradiccin entre las normas, sustentada adecuada y lgicamente, constituye la base indispensable de la accin ejercitada y supone, asimismo, una explicacin suficiente y una meridiana motivacin, de modo que pueda comprenderse en trminos intelectuales la pretensin concreta que se somete al Tribunal.

Consecuente con las premisas resumidas, el Tribunal Constitucional ha declarado la inadmisibilidad de ciertos requerimientos de inaplicabilidad que no se encuentran fundados razonablemente, sobre la base de que su Ley Orgnica establece, en el artculo 39, inciso 1o., que El requerimiento deber contener una exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo. Se sealar en forma precisa la cuestin de constitucionalidad y, en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin de las normas que se estiman transgredidas. Y conforme a lo anterior, el inciso 1o. del artculo 41 de la misma ley dispone que, Si el requerimiento no cumple con las exigencias establecidas en el artculo 39 de la presente ley, el Tribunal podr, por resolucin fundada, no admitirlo a tramitacin. D. Incumplimiento de los dems requisitos legales El Tribunal, encontrndose pendiente la dictacin de la nueva Ley Orgnica que regular, entre otras cosas, la tramitacin de la accin de inaplicabilidad, sobre la base del principio de la fuerza normativa directa de la Constitucin y del principio de inexcusabilidad, ha entendido que con respecto a los dems requisitos legales, que deben concurrir para la admisibilidad del requerimiento de inaplicabilidad, la remisin debe ser entendida a los requisitos que establece el artculo 39 de la Ley 17.977, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, con relacin al control facultativo de constitucionalidad asignado a esta magistratura. E. Recapitulacin En sentencia del 28 de diciembre de 2006 (Rol 6932006), la primera sala del Tribunal resumi varios de los criterios sostenidos por nuestra ma-

94

JOS LUIS CEA EGAA

gistratura en relacin con la admisibilidad de requerimientos, caracterstica de ese fallo que justifica reproducir aqu sus considerandos 6o. y 7o.:
6o. Que, conforme a lo expuesto precedentemente, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que exista una gestin pendiente ante un tribunal ordinario o especial, lo que en este caso se da como consecuencia de la tramitacin del juicio criminal individualizado en el considerando primero; b) que la accin de inaplicabilidad sea ejercida por el juez que conoce del asunto o por alguna de las partes del juicio, que en este caso es precisamente el peticionario; c) que se impugne la constitucionalidad de un precepto legal, que en la especie son los artculos 451 a 491, 492 a 509 bis y, en subsidio, los artculos 451 y 499, todos del Cdigo de Procedimiento Penal; d) que la aplicacin del precepto legal pueda resultar decisiva en la resolucin del asunto; y e) que est fundada razonablemente la contravencin de la carta fundamental por la norma legal impugnada; 7o. Que, con respecto a la exigencia indicada en la letra e) del considerando precedente, esta magistratura ha declarado reiteradamente que la exposicin de la forma en que se produce la contradiccin entre las normas, sustentada adecuada y lgicamente, constituye la base indispensable de la accin ejercitada y supone, asimismo, una explicacin suficiente y una meridiana motivacin, de modo que pueda comprenderse en trminos intelectuales la pretensin concreta que se somete al Tribunal.

4. Puntualizaciones adicionales Retorno al tema de este captulo reiterando que pronunciarse sobre la procesabilidad y admisibilidad de un requerimiento es una competencia exclusiva de cada sala. Agrego ahora que su distribucin entre las dos salas la efecta el presidente del Tribunal con sujecin al autoacordado respectivo,38 es decir, equitativamente entre las dos salas de la magistratura; y que se conoce y decide en cuenta, modalidad que la ley en trmite reemplaza imponiendo la vista de la causa, con relacin y alegatos. Fue ya advertido que la admisibilidad no puede ser confundida con la procesabilidad de un requerimiento. La comparacin de una y otra permite puntualizar que el examen de procesabilidad es anterior al de admisibilidad; y que se apoya en la aplicacin del artculo 41, inciso 2o. de la
38 Publicado en el Diario Oficial de enero de 2006 y modificado por el autoacordado difundido en ese Diario en enero de 2007.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

95

Ley Orgnica vigente, vale decir, dar a los interesados el plazo de tres das para subsanar los defectos de su requerimiento o completar los antecedentes que hubieren omitido. Se ha obrado as sobre la base de hacer nuestra cierta disposicin favorable al control de supremaca, coherente con el acceso razonable de los afectados a la magistratura encargada de velar por ese principio. En otros trminos, animados del designio mencionado hemos efectuado la distincin entre procesabilidad y admisibilidad del requerimiento. Por ltimo, hemos concluido que, desestimada una accin por vicios de forma, no existe obstculo jurdico para que sea planteada de nuevo con las correcciones debidas. Correlativamente, por consiguiente, esa facultad es improcedente cuando la resolucin recay en vicios de fondo. IX. INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES El paso de la inaplicabilidad a la inconstitucionalidad es indito en nuestro derecho, circunstancia que suscita diversas conjeturas: se har mediante accin popular o slo pblica?, sin cumplir requisito alguno quien la pida?, tendr el Tribunal que satisfacer determinadas exigencias si obra de oficio?, sern esas exigencias las mismas o parecidas a las que rigen la admisibilidad en el caso de la inaplicabilidad?39 El proyecto adecuatorio de la legislacin orgnica del Tribunal hoy en trmite resuelve algunas de tales interrogantes,40 pero no todas.41 Para avanzar en el anlisis se torna imperativo transcribir el texto del artculo 93, inciso 1o., nm. 7 e inciso 12o. del mismo artculo de la Constitucin:
Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 7o.: Resolver, por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;
39 Vase Nogueira Alcal, Humberto, La ampliacin de las competencias normativas de control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional chileno y la ampliacin de la fuerza normativa de sus sentencias de acuerdo con la reforma constitucional de 2005, X Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional , 2006, pp. 241 y ss. 40 Consltese, v. gr., los artculos 32 C, 33 A, y 33 B, op. cit., nota 6. 41 Ilustro este reparo mencionando lo dispuesto en los artculos 47 P y Q, ibidem.

96

JOS LUIS CEA EGAA

En el caso del nmero 7o., una vez resuelta en sentencia previa la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al nmero 6o. de este artculo, habr accin pblica para requerir al Tribunal la declaracin de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de ste para declararla de oficio. Corresponder a la ley orgnica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la accin pblica, como asimismo regular el procedimiento que deber seguirse para actuar de oficio.

La reflexin sobre las interrogantes planteadas despierta inquietudes adicionales: sera sensato establecer filtros, en especial para la accin pblica? Si la respuesta es afirmativa pueden razonablemente repetirse los requisitos previstos para la declaracin de admisibilidad, tratndose ahora de la inconstitucionalidad de preceptos legales o, por el contrario, la inconstitucionalidad involucra cuestiones abstractas y que inciden en la subsistencia general de un precepto legal, asunto que atae al sistema normativo?, cunto incide la seguridad jurdica en las respuestas a tales interrogantes? En problemas ms circunscritos cundo debe el Tribunal considerar preparado el pronunciamiento de rigor?, es una cuestin cuantitativa, quiero decir, relativa a la reiteracin de requerimientos y sentencias que versan acerca del mismo precepto o, alternativamente, resulta razonable realzar el aspecto cualitativo, representativo de la gravedad de la vulneracin de ese precepto al Cdigo Poltico, independientemente del nmero de acciones deducidas? Asumiendo que la inaplicabilidad es el presupuesto de la inconstitucionalidad cules son las diferencias esenciales entre una y otra, ms all de las disimilitudes obvias pertinentes a los efectos que llevan consigo? Por ltimo es sostenible la inhabilidad de magistrados a raz de haberse ya pronunciado, v. gr., por desestimar la inaplicabilidad correspondiente?, y cul es, prctica o concretamente, el alcance de la prohibicin de efecto retroactivo para nuestras sentencias?42 til es observar que el asunto fue ya decidido, por vez primera.43 Trtase de un acontecimiento en el derecho chileno, pues desde la notifica42 Casal H., Jess M., La cosa juzgada en los procesos constitucionales, en Bazn, Vctor (coord.), Defensa de la Constitucin. Garantismo y controles. Libro en reconocimiento al Dr. Germn J. Bidart Campos, Buenos Aires, EDIAR, 2003, pp. 863 y ss. 43 Sentencia pronunciada el 13 de marzo de 2007, publicada en el Diario Oficial el 25 del mismo mes y ao.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

97

cin de ese fallo el precepto legal tachado qued derogado. Como jerarqua y sustancia normativa, la ley se reubica en la jeraqua preceptiva, subordinada a los valores, principios y normas de la carta poltica. 44 X. PROCESO DE INAPLICABILIDAD Conviene recapitular la tramitacin respectiva, para lo cual estimo adecuado distinguir los tres tpicos siguientes: fase inicial, suspensin del procedimiento y tramitacin de la inaplicabilidad. 1. Fase inicial Ingresado un requerimiento, llamado as en la Constitucin y no accin ni recurso, tiene que ser puesto en conocimiento del presidente del Tribunal con los antecedentes de rigor para que proceda, con sujecin al autoacordado correspondiente, a distribuirlo en una de las dos salas. En cada una de stas se procede al examen de los presupuestos procesales, v. gr., mandato judicial legalmente conferido, presentacin correcta del escrito, invocacin de los preceptos constitucionales y legales atinentes e ingreso de l en el plazo debido. Esta revisin puede derivar en el rechazo del requerimiento, segn el cmulo y entidad de los reparos constatados. Entonces, es devuelto para que el requirente, dentro de los tres das siguientes a la fecha de la comunicacin, subsane los defectos o complete los antecedentes omitidos.45 Por el contrario, si la sala reputa, desde ya, cumplidos aquellos presupuestos, devuelve los autos al presidente, para que confiera traslado a los rganos constitucionales interesados. Estos disponen de cinco das, contados desde la fecha de la comunicacin, para hacer llegar al Tribunal los antecedentes y observaciones que estimen necesarios. Nuestra magistratura puede acceder o no a la ampliacin de ese trmino, atendida las circunstancias. Realce merece la labor del presidente del Tribunal para lograr la coordinacin y uniformidad en las decisiones de admisibilidad por las salas. En definitiva y prcticamente, sin embargo, el asunto ha sido analizado
44 Greppi, Andrea, Concepciones de la democracia en el penamiento poltico contemporneo, Madrid, Trotta, 2006, pp. 317 y ss. 45 Artculo 41 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

98

JOS LUIS CEA EGAA

por el pleno, pero para dar slo su opinin, porque est conciente de que se trata de una competencia exclusiva de cada sala. Asunto relevante es determinar la naturaleza jurdica de la resolucin sobre admisibilidad. Contesto afirmando que hemos culminado, sin vacilaciones, que se trata de una sentencia interlocutoria, pero insusceptible de recurso alguno.46 Tales decisiones son fundadas y absorben parte importante del tiempo que la sala dedica a cumplir su labor. 2. Suspensin del procedimiento Frecuentemente, el requerimiento incluye, en un otros, la solicitud de suspensin del procedimiento. Cabe detenerse a examinar el momento en que se pide y los criterios adoptados por las salas para decidirla. Adems incumbe a la sala hacerlo o, por el contrario, a la corte de apelaciones respectiva en las acciones constitucionales de carcter tutelar de los derechos fundamentales?, qu repercusin tiene en el requerimiento de inaplicabilidad una suspensin ya dada por esas cortes? Personalmente, no dudo que la suspensin aludida tiene que ser decidida por las cortes conociendo del asunto que les est sometido; pero agrego que, admitido el requerimiento respectivo, resolver la peticin es competencia de cada sala del Tribunal, puesto que a stas les corresponde pronunciarse sobre todo lo vinculado con la procesabilidad y admisibilidad del libelo. 3. Tramitacin Evacuados los traslados respectivos, o sin ellos una vez vencido el plazo ya indicado, el presidente dispone que la causa sea puesta en conocimiento del pleno. ste fija el da y hora de la vista correspondiente, incluyndola en un calendario que es confeccionado mensualmente. A propsito de la vista de la causa caben rectificaciones de hecho de unos alegantes con respecto a lo dicho por los otros? Excepcionalmente han sido aceptadas, teniendo presente que la inaplicabilidad no es ya una accin abstracta. Adicionalmente, la interaccin de los ministros con los abogados alegantes ha suscitado comentarios aprobatorios, porque deno46

Artculo 158, inciso 3o., del Cdigo de Procedimiento Civil.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

99

ta la interiorizacin de los magistrados y alerta a los letrados a prepararse y argumentar claramente. Dependiendo de la complejidad del asunto, el acuerdo que lo resuelve se adopta en una o varias sesiones destinadas al efecto. All se decide tambin quin ser el ministro ponente o redactor, incluyendo al presidente, quien no est eximido de hacerlo. Firmada la sentencia se notifica a las partes e interesados, procedindose a su difusin por la pgina web del Tribunal. sta es, afortunadamente, cada da ms visitada. XI. LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL Comienzo reproduciendo el artculo 94 de la Constitucin:
Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no proceder recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido. Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrn convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate. En el caso del nm. 16 del artculo 93, el decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 o 7 del artculo 93, se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo. Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o auto acordado, en su caso, se publicarn en el Diario Oficial dentro de los tres das siguientes a su dictacin.

Cabe detenerse, primeramente, en el sentido y justificacin del artculo transcrito. Por de pronto, obsrvese que el Tribunal carece de imperio, de modo que sus resoluciones, en general, y las sentencias definitivas, especialmente, se cumplen por los destinatarios de ellas en la medida que las reconocen legtimas, aunque no coincidan con las pretensiones defendidas. Felizmente, as ha sucedido sin excepcin y confiamos que esta prctica se entronizar con la cualidad de tradicin estrictamente respetada.

100

JOS LUIS CEA EGAA

La falta de imperio no significa, sin embargo, que el cumplimiento de las determinaciones del Tribunal queda entregado a la voluntad de los afectados por ellas. Antes bien, el sistema en el Estado constitucional de derecho ha de contemplar los rganos, las acciones y los procedimientos de control que aseguren el acatamiento oportuno, completo y efectivo de las decisiones de nuestra magistratura. El punto aludido es uno de los ms delicados de la justicia constitucional y del derecho procesal correspondiente, porque presupone una disposicin, constante y sin reticencias, de todos los rganos jurdicos y polticos competentes para honrar las sentencias del Tribunal y hacerlas obedecer si fuere necesario. Es, en otros trminos, una cuestin de cultura elevada o madura. Apartarse de una orden del Tribunal, eludirla, suspenderla, modificarla o transgredirla tiene que ser, por consiguiente, motivo de investigacin y sancin por los rganos polticos y jurisdiccionales competentes, v. gr., a travs de la acusacin poltica, la nulidad de derecho pblico y la representacin en el trmite de toma de razn para los actos administrativos. Nuestras sentencias han mantenido la estructura y lnea de razonamiento que las caracteriz desde la primera poca del Tribunal. No son demasiado extensas, tampoco abundan en ellas las transcripciones de jurisprudencia ni las citas doctrinarias. Con estilo sobrio, prosa ntida y escueta, procurando ir directamente a las cuestiones controvertidas y razonando lo ms persuasivamente posible acerca de ellas, tales sentencias se distinguen de las comunes en el derecho chileno. Su difusin ha crecido notoriamente en las revistas jurdicas, los medios de comunicacin las extractan y el presidente del Tribunal suele explicarlas cuando involucran raciocinios tcnicos difciles. Son frecuentes las sentencias con modalidad interpretativa o intermedia, justificada por el principio de la deferencia razonada. El efecto reflejo o de irradiacin de nuestras sentencias y su incidencia en la transformacin del derecho chileno es tambin un tpico que va abrindose paso. Hubo un intento para incorporar, en el proyecto que reforma la Ley Orgnica del Tribunal, el precedente a nuestro ordenamiento, pero las razones para desestimarlo fueron contundentes. 47 Las secuelas de nuestras sentencias son un tema de gran relevancia. Su complementacin por el proyecto de Ley Orgnica en trmite es escueta. No resulta exagerado vaticinar polmicas en torno de la cosa juzgada que
47

Op. cit., nota 29.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

101

emana de ellas.48 Tampoco ser pacfico el tema de la irretroactividad de nuestras sentencias, incluso para el Tribunal que se halla conciente de ese dilema.49 Sin imperio ni informacin adecuada cmo lograr que las sentencias sean siempre obedecidas?, puede el Tribunal, real o efectivamente, controlar el acatamiento de sus sentencias? Recurdese que carecemos de imperio, pero, a la vez, que el incumplimiento de nuestras sentencias, cualquiera sea la argumentacin esgrimida, conlleva el juicio crtico de la opinin ciudadana y la activacin de los controles jurisdiccionales y polticos que resguardan la vigencia del principio de supremaca. Hasta la fecha, el desenvolvimiento del proceso ha sido impecable, porque nunca un pronunciamiento de nuestra magistratura ha sido deshonrado por sus destinatarios. XII. DILEMAS FINALES El Tribunal mantiene su competencia para ejercer el control de supremaca preventivo o ex ante, con respecto a los proyectos de ley que interpreten alguna disposicin de la carta fundamental, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin. Integrado el control aludido con el ex post ya examinado, fluye que el Tribunal se halla habilitado para controlar tales preceptos preventivamente y con designios de rectificacin. Esta situacin plantea nuevos e interesantes problemas, de los cuales enuncio los siguientes: desestimada la declaracin de inconstitucionalidad de una norma del proyecto de ley o de acuerdo de un tratado puede el Tribunal despus declararla inaplicable y, eventualmente, inconstitucional?, o por el contrario, habra una especie de cosa juzgada que impedira hacerlo?, la ndole abstracta del control preventivo sera obstculo para el control concreto y casustico inter partes?, lo sera para el control erga omnes que vuelve a ser abstracto?
48 Ros lvarez, Lautaro, La jurisdiccin constitucional en Chile. Su institucin entre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, IV Revista Ius et Praxis, nm. 1, 1998. 49 Caballero Brun, Felipe, Derecho penal sustantivo y efectos en el tiempo de la sentencia del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad de un precepto legal, XIX Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile , nm. 3, 2006.

102

JOS LUIS CEA EGAA

XIII. EPLOGO He planteado ms dudas e interrogantes que soluciones, a raz de tratarse de un Tribunal nuevo o refundado, con un rgimen jurdico tambin novedoso. En el proyecto de reforma de nuestra Ley Orgnica se disean respuestas, algunas susceptibles de ser evaluadas en su mrito objetivo, pero otras no hallan solucin en ste. Sensato resulta, por ende, continuar investigando el asunto, mbito frtil para tesis de licenciados, seminarios o talleres, por ejemplo. No se olvide que la justicia constitucional en Chile es joven y que la evolucin del derecho procesal constitucional es ms reciente todava. Observemos el panorama comparado, pero no para incurrir en repeticiones, sino que con la intencin de evaluar sus secuelas, incorporando a nuestro ordenamiento slo aquellas demostradamente positivas y que sean coherentes con la trayectoria del constitucionalismo y la tradicin democrtica chilena.

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LA FUNCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA Mauro CHACN DORADO*
SUMARIO: I. Introduccin. II. La Constitucin y su evolucin histrica. III. Garantas constitucionales, principios y derechos humanos. IV. La jurisdiccin como garanta originaria de proteccin de los derechos fundamentales (o garantas virtuales). V. La justicia constitucional y la jurisdiccin. VI. La justicia constitucional en Guatemala y la Corte de Constitucionalidad. VII. El amparo. VIII. Conclusiones. IX. Bibliografa.

I. INTRODUCCIN La realizacin de trabajo obedece, ms que todo, impulsado por el cario y admiracin a un querido y reconocido maestro del derecho, particularmente del derecho procesal y con mayor nfasis del constitucional, don Hctor Fix-Zamudio, que vendr a integrar parte de otros sesudos ensayos tambin de reconocidos profesores e investigadores de Iberoamrica. Mi contribucin se produce gracias al buen amigo y eminente jurista doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor, quien merced a su entusiasmo y admiracin por el maestro homenajeado, se le podr rendir en vida, otro merecido homenaje que sumar a los que ha recibido a lo largo de su fructfera carrera como docente, investigador, conferencista, ponente y activo participante en diversos cnclaves jurdicos realizados tanto en su pas como internacionalmente, que lo presentan como un tratadista del derecho constitucional mexicano y del derecho comparado.
* Profesor titular de Derecho procesal, en las facultades de Ciencias Jurdicas y Sociales de las universidades de San Carlos de Guatemala y Mariano Glvez, en la licenciatura y maestra.

103

104

MAURO CHACN DORADO

Escogimos este tema motivados por el aporte acadmico hecho por el maestro Fix-Zamudio para que la justicia constitucional sea una realidad en Latinoamrica, tomando en consideracin sus propias palabras al adoptar este nombre, por la naturaleza semntica que posee, ya que descansa en el fundamento de que esa denominacin es menos amplia que la voz control, pero es menos estricta que las de jurisdiccin constitucional o derecho procesal constitucional, en virtud de que estas ltimas se refieren a los instrumentos especficamente procesales, es decir, aquellos que resuelven los conflictos constitucionales por medio de la jurisdiccin, o sea, con la intervencin de un rgano imparcial. Adems, por su carcter predominantemente axiolgico, si se toma en cuenta que el Estado de derecho contemporneo no slo implica la racionalizacin del poder, sino su justificacin, de acuerdo con la tendencia contempornea de someter los rganos del poder de manera cada vez ms estricta a las disposiciones jurdicas. Es por ello que, como dice el viejo refrn honrar honra, por lo que este servidor se siente verdaderamente honrado al haber sido invitado a tan loable reconocimiento. II. LA CONSTITUCIN Y SU EVOLUCIN HISTRICA Seala la doctrina que las primeras Constituciones aprobadas en el siglo XVIII en Estados Unidos y en Francia como resultado del constitucionalismo liberal se configuran como la expresin de un pacto social y poltico sobre dos cuestiones primordiales de toda sociedad: la estructura de su organizacin poltica (el Estado) y el reconocimiento de los derechos individuales. Dicho pacto responda al doble postulado de limitar el poder del Estado y de garantizar la libertad de los ciudadanos. La Constitucin en la que se plasmaba ese pacto tena, por su propia naturaleza, una clara pretensin normativa, en el sentido de que su finalidad era regir de manera efectiva el comportamiento del poder pblico y de las instituciones del Estado, as como servir de garanta eficaz de los derechos del individuo, que eran proclamados por vez primera como derechos del ciudadano en el marco de una concepcin liberal burguesa moderna. 1
1 Espn, Eduardo et al., Derecho constitucional, 4a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, vol. I, pp. 40 y ss.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

105

De esa forma, las ideas propuestas por parte de los grupos que impulsaban la revolucin liberal previeron que esos objetivos no se cumpliran con slo aprobacin de los textos constitucionales y la enumeracin de los derechos; por el contrario, haba que tener en cuenta el optimismo revolucionario, lgico en la poca inicial del constitucionalismo liberal, sobre todo, que las aspiraciones de los primeros textos constitucionales estaban acompaadas del entramado institucional y jurdico que permitiera hacerlas realidad. Sin embargo, se dice que:
Lo anterior no resta importancia a dos hechos: el primero, que los textos constitucionales histricos surgen con la referida finalidad de regir efectivamente el funcionamiento institucional del Estado y las relaciones entre ste y los ciudadanos; el segundo, que es la evolucin terica posterior la que comporta una profunda devaluacin de esta extensin normativa de los textos constitucionales. En efecto, a resultas de diversos factores polticos e ideolgicos, las Constituciones pasan de forma progresiva a ser consideradas a lo largo del siglo XIX y hasta entrado el siglo XX, como meros textos programticos cuya naturaleza no sobrepasa la de simples principios orientadores de la accin poltica pblica. Sin que ello fuera un proceso uniforme, no cabe duda de que el constitucionalismo europeo a diferencia, precisamente, de lo que ocurri en el constitucionalismo norteamericano, atraves durante todo el siglo XIX una larga poca en la que la Constitucin era entendida como un mero marco poltico, ideolgico y programtico, que ofreca unas simples pautas de comportamiento a los poderes del Estado, ms que como una norma jurdica vinculante para dichos poderes. Durante largas dcadas, en Europa, seran ms importantes para regular el comportamiento del poder pblico y para asegurar la garanta de los derechos individuales, las prcticas y convenciones de los sujetos polticos y la obra del legislador, que los postulados constitucionales. 2

La Constitucin como instrumento normativo Al ser la Constitucin la ley fundamental de cada Estado, est integrada por diversos componentes, entre ellos el poltico, social, jurdico y axiolgico, en la actualidad, parece indiscutible su carcter normativo, su fuerza normativa. La Constitucin como ostentadora de la cima jerrqui2

Idem.

106

MAURO CHACN DORADO

ca de un ordenamiento jurdico, en todas sus partes, obliga a la totalidad de ciudadanos de una sociedad determinada y a los operadores jurdicos. Es vinculante para todos. Slo puede ser modificada siguiendo estrictamente los procedimientos (de mayor complejidad cuando se trata de Constituciones rgidas como la guatemalteca) y observando los lmites jurdicos determinados en el propio texto (Constitucin en sentido formal), tambin regula la forma y requisitos a observar para la creacin de leyes y disposiciones legales infraconstitucionales (Constitucin en sentido material). La Constitucin, por su fuerza normativa, ordena conductas con fuerza obligatoria, prohibida o permitida. Esta fuerza normativa se ha ido consolidando con la instauracin en el mundo de tribunales constitucionales (independientes o a travs de salas constitucionales), como garantes de la supremaca constitucional y de la adecuacin a su texto de las leyes ordinarias, disposiciones generales y actos; las modalidades se han manifestado en concebir a tales tribunales como parte del Poder Judicial, o bien como tribunales independientes de los dems poderes del Estado. Y es que como, la ley fundamental tiene la pretensin de cumplir una funcin directiva en la sociedad (instituye reglas fundamentales de juego poltico, valores y directrices de convivencia social, morales y culturales), debe tener una forma imperativa. La forma de expresin, entonces, es de norma, de reglas, tanto en la forma como en el efecto.3 Adems, como bien indica Eduardo Espn:4
La Constitucin de la gran mayora de nuestros pases, se constituye en la mejor tradicin del constitucionalismo liberal, pues recogen los contenidos materiales propios de los primeros textos constitucionales (organizacin del Estado y declaracin de derechos), adaptados, como es natural, a la poca del constitucionalismo racionalizado y de los derechos sociales. Pero adems, tambin refleja esa pretensin normativa propia del constitucionalismo originario y comn en las Constituciones actuales, de tal forma que, la Constitucin puede calificarse de norma jurdica fundamental del ordenamiento en general.

3 Cfr. Sierra Gonzlez, Jos Arturo, Derecho constitucional guatemalteco, Guatemala, Piedra Santa, 2000, p. 23. 4 Op. cit., nota 1, p. 41.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

107

De ah que una de las partes esenciales de la carta fundamental es tratar de vincular jurdicamente a todos, tanto a los sujetos del sector pblico como del privado. Esto supone en primer lugar, dice Espn,
Una profunda innovacin en relacin con la nocin clsica de Constitucin, segn la cual la norma constitucional vincula exclusivamente a los poderes pblicos. Es a stos, efectivamente, a quienes se refiere la parte orgnica de la Constitucin, que regula la composicin, facultades y funcionamiento de los rganos constitucionales o de relevancia constitucional y es asimismo a los poderes pblicos a quienes tradicionalmente se entendan dirigidos los preceptos relativos a los derechos fundamentales, pues la innovacin del constitucionalismo liberal era, como ya se ha dicho, garantizar tales derechos frente al poder pblico, cuya actuacin quedaba limitada por el reconocimiento constitucional de los mismos.5

Pero para garantizar esos derechos fundamentales es preciso contar con los instrumentos jurdico-procesales. Sin embargo, estimamos conveniente hacer un esbozo brevemente acerca de lo que constituye un derecho fundamental, una garanta constitucional y algunos principios, tomando en cuenta que tanto en el lenguaje popular como en el jurdico se usan invariablemente como sinnimos, sin serlo. A saber. III. GARANTAS CONSTITUCIONALES, PRINCIPIOS
Y DERECHOS HUMANOS

La nocin de garanta representa un vocablo de significado multvoco, por lo cual da lugar a ser equvoco, al permitir su utilizacin en una gama de situaciones jurdicas que en vez de reflejar claridad genera interpretaciones diversas. Es necesario, entonces, precisar los trminos y no confundir las garantas con los derechos que stos protegen. El Diccionario de la lengua espaola define garanta (del fr. garantie, comp. garante): 1. f. Accin de afianzar lo estipulado. 2. Fianza, prenda. 3. Cosa que asegura y protege contra algn riesgo o necesidad. Garantas constitucionales. Derechos que la Constitucin de un Estado reconoce a todos los ciudadanos.
5

Ibidem, p. 42.

108

MAURO CHACN DORADO

El profesor Ignacio Burgoa, al referirse a las garantas individuales, dice: parece ser que la palabra garanta proviene del trmino anglosajn warranty o warantie, que significa la accin de asegurar, proteger, defender o salva-guardar (to warrant), por lo que tiene una connotacin muy amplia. Garanta equivale, pues, en su sentido lato, a aseguramiento o afianzamiento, pudiendo denotar tambin proteccin, respaldo, defensa, salvaguardia o apoyo. Jurdicamente, el vocablo y el concepto garanta se originaron en el derecho privado, teniendo en ste las acepciones apuntadas.6 Agrega Burgoa que, el concepto garanta en derecho pblico ha significado diversos tipos de seguridades o protecciones en favor de los gobernados dentro de un Estado de derecho, es decir, dentro de una entidad poltica estructurada y organizada jurdicamente, en que la actividad del gobierno est sometida a normas preestablecidas que tienen como base de sustentacin el orden constitucional. De esta guisa, se ha estimado, incluso por la doctrina, que el principio de legalidad, el de divisin o separacin de poderes, el de responsabilidad oficial de los funcionarios pblicos, etctera, son garantas jurdicas estatuidas en beneficio de los gobernados; afirmndose tambin que el mismo concepto se extiende a los medios o recursos tendientes a hacer efectivo el imperio de la ley y del derecho. En atencin a las diversas acepciones del vocablo y de la idea garanta dentro del campo del derecho, nosotros prescindiremos de los mltiples significados que tienen, para contraer el concepto respectivo a la relacin jurdica de supra a subordinacin de que vamos a hablar, y de la que surge el llamado derecho pblico subjetivo del gobernado y que equivale, en cierta medida, al derecho del hombre de la Declaracin francesa de 1789.7 En una obra ya clsica, el profesor Bielsa desarroll el recurso de amparo argentino y acu la expresin de garantas constitucionales virtuales, trabajo que nos pareci importante por la aportacin que hace ste autor a la literatura procesal, tomando en cuenta que siempre procur asignarle a las expresiones jurdicas el sentido ms apropiado. Sin embargo, deca Bielsa8 que dentro de las garantas jurisdiccionales las principales son las judiciales, y que sobre el concepto de esta clase de
Burgoa, Ignacio, Diccionario de derecho constitucional, garantas y amparo, Mxico, Porra, 1984, p. 182. 7 Idem. 8 Bielsa, Rafael, El recurso de amparo, Buenos Aires, Depalma,1965, p. 42.
6

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

109

garantas se ha dicho mucho, pero como en todo el diletantismo en lugar de ayudar a resolver el punto lo ha agravado. El concepto de garanta, lo hemos dicho hace mucho, no se ha formado de manera precisa y metdica en la literatura del derecho constitucional, ni aun en estudios considerados clsicos. En efecto, se confunde, con frecuencia, en la misma lnea las garantas con los derechos y las declaraciones, v. gr., cuando se dice que son promesas o seguridades de que los derechos sern respetados por los poderes pblicos. La nocin de garanta debe ser precisa. Su origen est en el derecho privado y se considera que se es su principal dominio, lo cual puede ser cierto sobre todo en algunos casos e instituciones que en el derecho privado se desarrollaron siglos antes que el derecho pblico (instituciones de carcter pblico han pasado a ser privadas en ciertas pocas en que el vnculo de autoridad tena como base el derecho privado, v. gr., en la poca feudal la relacin entre el seor y el vasallo). Pero concepto de garanta es de derecho general, de derecho comn, tanto pblico como privado. Lo que caracteriza a la garanta es que ella est en una norma que atribuye al individuo un derecho, o prohbe a la autoridad realizar u ordenar actos contra el individuo, o exime a ste de responsabilidad en casos que de no mediar esa norma sera responsable. Por ello, la idea de garanta es fcil de entender cuando se refiere al derecho de obligaciones, porque en ellas en realidad lo que se trata de ofrecer al acreedor es una seguridad para los efectos del pago. No ocurre lo mismo en otras ramas del derecho, principalmente el constitucional y el procesal, por ms que se halla utilizado la expresin para referirse a la regulacin, respeto y observancia de los derechos fundamentales de los justiciables, en vista que un derecho (individual, social o econmico) no puede ser bifronte, es decir, ser al mismo tiempo que derecho, una garanta, porque no puede autoprotegerse por s mismo, sino que necesita de un instrumento adicional para su proteccin o defensa. De tal manera que, para los efectos de su comprensin creemos que se precisa realizar algunas acotaciones al respecto, a efecto de darle claridad al tema y uniformidad conceptual para evitar confusiones innecesarias, por ser comn en nuestro medio y tambin en otros pases que al hacer alusin o referencia a las garantas constitucionales se piensa en lo que tradicionalmente recogieron algunas Constituciones como garantas individuales.

110

MAURO CHACN DORADO

De acuerdo con lo que opina Borja,9 la expresin garanta, empez a usarse en el mbito poltico a partir de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en Francia, en 1789, cuyo artculo 12 expresaba que la garanta de los derechos del hombre y del ciudadano necesita una fuerza pblica y que sta se halla instituida en beneficio de todos y no para la particular utilidad de aquellos a quienes es confiada. Desde entonces uno de los deberes del Estado, probablemente el ms importante de todos, es el de salvaguardar los derechos de las personas y darles una proteccin eficaz, es decir, asegurar el cumplimiento de las garantas constitucionales. Las anteriores declaraciones de derechos la norteamericana de Virginia del 12 de junio de 1776, de Pennsylvania del 28 de septiembre del mismo ao, de Massachusetts del 2 de marzo de 1780 y de New Hampshire el 31 de octubre de 1783 proclamaron los derechos de las personas y su proteccin, pero no utilizaron la palabra garantas. Dice Juan Linares que del trmino garanta pueden darse cuatro acepciones, a saber: a) una estrictsima que comprende solamente los procedimientos sumarios judiciales y reglas procesales, tales como el habeas corpus y el amparo; b) las garantas en sentido estricto, que abarcan adems de los anteriores, todos los procedimientos judiciales protectores de la libertad jurdica, como la demanda y la excepcin de inconstitucionalidad; c) un concepto ms amplio incluye adems las garantas polticas, como la divisin de poderes; y d) una acepcin amplsima, que comprendera todas las instituciones liberales, incluso la Constitucin escrita, rgida o flexible y la inclusin de un bill of rights en la misma.10 As, hay que tomar en consideracin que los derechos de las personas, vistos desde la perspectiva del Estado, son las garantas constitucionales. Los aspectos de la personalidad humana jurdicamente protegidos, vistos desde el punto de vista de los favorecidos con aquella proteccin, se llaman derechos subjetivos, y mirados desde el punto de vista del Estado se llaman garantas constitucionales. De modo que enfocados desde abajo son derechos, y vistos desde arriba son garantas. Los derechos consisten en bienes del hombre o aspectos de su actividad tutelados jurdicamente frente al Estado y a los particulares.
Borja, Rodrigo, Diccionario de la poltica, 2a. ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1997, pp. 462 y 463. 10 Sosa, Enrique A., La accin de amparo, derecho uruguayo comparado, Asuncin, La Ley, 1998, pp. 14 y 15.
9

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

111

Con mucha razn dice Sosa que la expresin garanta comprende a aquellos remedios de carcter jurisdiccional consagrados por la Constitucin para asegurar la vigencia plena de los derechos acordados, se hallan incluidos en el habeas corpus, el planteamiento de la inconstitucionalidad de las leyes y el amparo.11 En consecuencia, habr que convenir en que las garantas son los mecanismos que el Estado crea para hacer eficaz la tutela de los derechos fundamentales. La persona humana es titular de una serie de derechos tiene derechos subjetivos, pero es el Estado el que los hace efectivos. Para ello ha creado instancias judiciales y mecanismos administrativos a fin de que no queden simplemente escritos en el papel, sino que reciban una proteccin jurdica y poltica eficaz. No basta con la declaracin de un derecho, es menester asegurar su eficacia. Asegurada incluso con la imposicin de penas a quienes lo violen. Para Snchez Viamonte,12 garanta es la institucin creada a favor del individuo, para que, armado con ella, pueda tener a su alcance inmediato el medio de hacer efectivo cualquiera de los derechos individuales que constituyen en conjunto la libertad civil y poltica. La garanta es el acto de afianzar lo prescrito en las normas constitucionales, se precisa contar con la institucin u rgano para hacerlas efectivas. Por eso a partir de la primera parte del siglo XX, en algunos Estados se comenz a crear tribunales de garantas constitucionales y en otros la custodia se ha entregado a los tribunales de justicia ordinarios, tribunales a los cuales pueda acudir el ciudadano cuando siente que sus derechos han sido conculcados. Ejemplo de los primeros es el Estado austriaco, que recogi e incorpor a su ordenamiento jurdico las ideas de Kelsen, cuyo modelo ha inspirado a pases, como Espaa, Colombia y Guatemala, por citar algunos. El segundo modelo funciona en Costa Rica, con la Sala Cuarta, en Argentina y en Mxico, que no cuentan con tribunales independientes. Esto permite contar con todo un sistema de proteccin para aquellos casos y pases en los que se declarare un estado de sitio, para hacer frente a una convulsin interna o a una agresin del exterior no se suspenden los derechos, sino la garanta de algunos de ellos por parte del Estado
11 12

Ibidem, p. 15. Ibidem, p. 14.

112

MAURO CHACN DORADO

hasta superar la emergencia. De esta forma, no se despoja a las personas de sus derechos, sino que se condicionan y temporalmente se suspende la garanta jurdica de su ejercicio hasta que el Estado solucione sus problemas internos o externos. Con sobrada razn expresa Borja,13 que si el constitucionalismo implica la sumisin del Estado al derecho, de modo tal que aqul no puede requerir ninguna accin ni imponer ninguna omisin, no puede mandar ni prohibir nada a las personas sino en virtud de un precepto legal. En cambio, la desconstitucionalizacin produce el efecto inverso; supedita el derecho al Estado y exime a ste de toda limitacin jurdica, con lo cual desaparece para el Estado la obligacin de circunscribir sus actos a normas legales preestablecidas y emerge la omnipotencia estatal, o sea, la omnipotencia gubernativa, que es como decir la omnipotencia de quienes ejercen en nombre de la comunidad el poder poltico. 1. Nocin de principio De conformidad con el Diccionario de la Real Academia Espaola, la expresin principio (del latn principium) tiene varias connotaciones, que puede ser el primer instante de una cosa, base, fundamento, origen; causa primitiva o primera de una cosa; cualquiera de las primeras proposiciones o verdades por donde se empiezan a estudiar las facultades, y son los rudimentos y como fundamento de ellas; cada una de las mximas particulares por donde cada cual se rige. Desde el punto de vista forense, el Diccionario lo define como norma no legal supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptacin de jurisconsultos y tribunales. 14 Para Robert Alexy, los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimizacin; en cambio, las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre ser slo cumplidas o incumplidas.
Idem. Diccionario de la Real Academia Espaola, 20a. ed., Espaa, Espasa-Calpe, 1984, t. II, p. 1104.
14 13

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

113

Rodolfo Luis Vigo sostiene:


Los valores se enuncian sin recurrir a la estructura sintctica de una proposicin o un juicio. Es que ellos son conceptos axiolgicos expresos, al modo de la justicia, la paz o la libertad. Ellos se constituyen en los fines o los fundamentos sobre los que se estructura el orden integral de la sociedad, en lo jurdico, poltico, econmico y cultural en general y por eso si bien su vigencia alcanza a todo el sistema jurdico, el contenido de los valores desborda el campo del derecho. El estudio y dilucidacin de los valores no es tarea que puede ser asumida exclusivamente por juristas, sino que requiere del aporte indiscutible de especialistas en tica y filosofa moral. Aun en un valor tan jurdico como la justicia, no podemos perder de vista que sus exigencias se proyectarn ms all del mundo jurdico y compromete un sin nmero de relaciones sociales que resisten la imposicin del molde propio del derecho.

Contina afirmando el citado autor que:


Los principios operan como una especie de puente entre los valores y las reglas jurdicas. En efecto, ellos son determinaciones an genricas o proyecciones al campo del derecho de los valores. Su legitimidad para inferir de los mismos ciertas conductas como obligatorias, prohibidas o permitidas, descansa en definitiva en el sustento que le brindan los valores. Los principios exigen, sin demasiada precisin, un mbito de conductas jurdicas que se aprecian valiosas o disvaliosas. No son valores, pero se vislumbra en los principios una carga manifiesta de valores, es desde stos que se defiende su vigencia.

El autor concluye afirmando:


A tenor de lo que llevamos dicho, se infiere que los valores se constituyen en el ncleo bsico tico-social, informador, orientador y legitimador ltimo del ordenamiento jurdico, es decir, tienen por misin la de operar principalmente con una funcin crtica y orientadora de la produccin jurdica, de modo que indican sus fines fundamentales, por ende, permiten ir justipreciando el contenido apropiado o desacertado de las reglas jurdicas. Los principios, aun cuando tambin cumplen con una funcin finalista e informadora de todo o parte del sistema jurdico, lo ms peculiar y propio de ellos como autnticas fuentes del derecho a los que pueden recurrir de manera directa los juristas al crear, interpretar o aplicar el derecho. Las re-

114

MAURO CHACN DORADO

glas o normas propiamente dichas, carecen en gran medida, de la aludida capacidad expansiva o proyectiva que tienen los valores y principios. 15

El profesor Briseo Sierra16 explica que hay cierta confusin en lo que debe entenderse por principios. Algunas veces se hace alusin a lo que est significado por una idea fundamental, es decir, las notas que dan naturaleza peculiar a la figura, a la institucin o a la rama. Para el derecho procesal, lo fundamental est en el dinamismo ideal, lo que implica que las normas conjuntadas en cierta ley han de responder a la nocin del movimiento conceptual y no a la mutacin material. En la teora general del derecho se ha explicado que principio, de primum capere o primum caput, significa cierta idea de preferencia y procedencia, por lo que se ha sostenido que era el origen de una cosa o aquello de donde proceda. Ms concretamente, se estima que los principios jurdicos son los pensamientos directivos que sirven de base o fundamento a la organizacin legal de un determinado orden positivo: ideas fundamentales e informadoras de la organizacin jurdica de una nacin. De tal manera que se usa la voz principios siempre que se establezcan directrices, como ocurre en lo procesal cuando se habla de la oralidad y la escritura, de la imparcialidad o de la transitoriedad de la serie procedimental. Y es cierto que incoando dichos principios se pueden llenar las lagunas de la ley, precisamente porque siguiendo los lineamientos del cuerpo respectivo se encuentran las orientaciones legislativas que, por muy casusticas que se supongan, jams lograrn abarcar la inmensa gama de los problemas que ofrece la realidad. Pero con apoyo en el principio de bilateralidad de la instancia en un caso de imprevisin legislativa, el juzgador podr llenar esa laguna dando oportunidad a las partes para accionar y reaccionar respectivamente. Es verdad que a veces se encuentran principios alternativos, por virtud de los cuales el crtico puede optar por una solucin o su contraria, pero aqu tambin opera la jerarqua y, entonces, lo conducente ser subir al plano superior de la construccin legislativa aplicando un principio idneo. Se puede concluir diciendo que los valores, principios y reglas jurdicas poseen un rasgo comn: tienen la caracterizacin y cumplen una funcin
Vigo, Rodolfo Luis, Interpretacin constitucional, Barcelona, Ariel, 1992, p. 70. Cfr. Briseo Sierra, Humberto, Los principios del derecho procesal, Estudios de derecho procesal, Mxico, Editorial Crdenas, 1980, vol. I, pp. 13-27.
16 15

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

115

normativa. Poseen siempre una imperatividad, en la medida que directa o indirectamente es preceptiva de conductas. Las tres llevan implcito el enunciado o la exigencia de conductas que pueden ser obligatorias, prohibidas o permitidas. Sin embargo, son perceptibles sus diferencias, aunque difciles de precisar. Los valores, como conceptos axiolgicos, son portadores de metas o fines sublimes a alcanzar, de ah que se constituyan en grandes orientadores de la vida de una sociedad y de un sistema jurdico. Tienen la cualidad de una mayor abstraccin y generalidad en relacin con los principios y reglas jurdicas, y por ende, un poder de mayor proyeccin. Si bien su conceptualizacin puede variar en el tiempo, su inmutabilidad es mayor. Los principios, por su parte, seran reglas con mayor especificidad que los valores, aceptadas por los jurisconsultos y los ordenamientos jurdicos, y que se configuran como verdaderos axiomas para los operadores jurdicos y todo aquel que intervenga en la vida jurdica. Exigen un ordenamiento normativo determinado, porque son la sntesis por va de induccin del conjunto de reglas jurdicas, y, a la vez, concrecin de los valores. Se fundamentan en los valores y en el ordenamiento jurdico positivo.17 Es importante hacer notar que el poder, representado en el Estado, no es slo una expresin del grupo poltico dominante o un instrumento de dominacin al servicio de los intereses particulares de quienes detentan el poder en una sociedad determinada. Ello ciertamente siempre est presente en toda estructura poltica, tambin en la Constitucin Poltica. Sin embargo, hay que tomar en consideracin que en una sociedad democrtica, pluralista y que adopta como valores superiores de su ordenamiento jurdico la justicia, la libertad, la dignidad de la persona humana y los derechos humanos. Al Estado se le presenta una barrera infranqueable para la consecucin de sus fines. Tal situacin se torna evidente si se toma en consideracin que la carta magna tiene la funcin de proteger al ciudadano. De all que no es posible que el Estado, por ejemplo, a travs de su sistema jurdico-penal pueda torturar a un delincuente para conseguir una confesin de su parte, o establecer la pena de muerte para prevenir delitos, en aras de la defensa y proteccin de la sociedad, puesto que la misma Constitucin prohbe expresamente tales abusos por parte del Estado en funcin de la proteccin de los derechos constitucionales del delin17

Cfr. Sierra Gonzlez, Arturo, op. cit., nota 3, p. 24.

116

MAURO CHACN DORADO

cuente, que tambin es un ciudadano. Este es el conflicto que se presenta siempre latente entre el poder y la libertad. El constituyente el pueblo ha determinado un conjunto de valores que quedan fuera del alcance del Estado, dentro de sus funciones, el disponer arbitrariamente de ellos. 2. Los derechos fundamentales como garanta Habr que tener en consideracin que los derechos humanos reconocidos por la Constitucin son el producto de un largo proceso de luchas polticas de la sociedad civil, que parte a mediados del siglo XVIII y llega hasta nuestros das. As, en una primera etapa se reconocieron los derechos individuales (siglos XVIII-XIX), en una segunda etapa los derechos sociales (siglos XIX-XX), en una tercera etapa los derechos de la humanidad en su conjunto (siglo XX), y paralelamente a estos reconocimientos se profundizan los valores democrticos, que constituyen el marco dentro del cual se viene desarrollando el sistema de garantas para la proteccin de todos estos derechos. En este contexto, los derechos reconocidos a los ciudadanos por la Constitucin adquieren gran importancia, pues, por una parte, constituyen lmites al ejercicio del poder del Estado, y, por la otra, son realmente fines del Estado, ya que la finalidad del Estado, por mandato de la propia Constitucin, es promoverlos y protegerlos. As, Pea Freire18 seala que:
El objeto de la garanta, que es la primera va a travs de la cual la garanta se realiza, est constituido por los distintos elementos jurdicos que resultan protegidos o tutelados de algn modo por el ordenamiento en su funcin de garanta o, en otros trminos, los presupuestos jurdicos a los que es referible la garanta, sea porque se reclame ante la afectacin de un determinado bien, sea porque se pretenda su promocin. Junto a ellos ser posible localizar tambin una serie de procedimientos a travs de los que se reclama o manifiesta la garanta a los que se denominan procesos o funciones de garanta. Entre los objetos de la garanta, uno de los principales elementos a travs de los que se hace efectiva en el ordenamiento esta funcin son los dere18 Pea Freire, Antonio Manuel, La garanta en el Estado constitucional de derecho, Madrid, Trotta, 1997, p. 107

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

117

chos humanos fundamentales reconocidos constitucionalmente: su peculiar vnculo con los valores externos, su situacin en el contexto constitucional y sus garantas jurisdiccionales o institucionales, los convierten en un factor jurdico de primer orden y en el elemento jurdico ms potencialmente garantista de los presentes en el ordenamiento. Los derechos fundamentales son la expresin jurdica de los valores y opciones centrales del pacto social, lo que quiere decir que stos no son sino el fundamento de aqullos. La principal consecuencia de esta conexin con los valores externos nos lleva a considerar los derechos fundamentales como el vaso comunicante o la correa de transmisin de los valores dimanantes de la centralidad de la persona hacia el resto del orden jurdico-poltico.

IV. LA JURISDICCIN COMO GARANTA ORIGINARIA


DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

(O GARANTAS VIRTUALES ) Con mucho acierto, Bielsa seala que la garanta es en general el remedio jurisdiccional. La garanta es el acto por el que se establece la medida de seguridad de un derecho. Hay garantas personales o reales (hipoteca, prenda) en el derecho comn privado; y en cuanto a su formacin: contractuales y legales. En el derecho pblico hay garantas instituidas como medios de proteccin de derechos, de personas, de situaciones jurdicas, y existen respecto de diversos poderes contenidos en la Constitucin, por ejemplo, en el orden judicial, fuera de los recursos jurisdiccionales que son los medios efectivos de proteccin de derechos, y de otras llamadas garantas.19 Segn Bielsa, las instituciones procesales no estn en la Constitucin sino de manera virtual como garantas. Si no hubiere ley formal que estableciese el rgimen o recurso de habeas corpus, los jueces no podran abstenerse de decidir sobre el recurso fundados en que l falta en la ley, porque el precepto constitucional establece la garanta. Pero cuando se trata de derechos que se ejercen de acuerdo con las leyes que lo reglamentan o en virtud de ellas, la existencia de la regla legal y el examen de su validez son previos a la proteccin judicial. Se trata de derechos condicionados a normas. As, en lo que respecta al derecho de trabajar o industria se requiere la licitud.
19

Bielsa, Rafael, op. cit., nota 8, p. 47.

118

MAURO CHACN DORADO

Todas las leyes que reglamentan los derechos tienen en mira el inters general tanto cuando limitan un inters particular o individual como cuando lo afirman o protegen.20 V. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LA JURISDICCIN Apunta Ferrer Mac-Gregor, que al revisar la abundante bibliografa sobre la denominacin, no hay entre los autores acuerdo en cuanto a la misma, pues se utilizan indistintamente las expresiones de justicia constitucional, control constitucional, jurisdiccin constitucional, defensa constitucional, derecho constitucional procesal y derecho procesal constitucional, estableciendo, incluso, que estos trminos en realidad engloban distintas concepciones en cuanto a su alcance y contenido, lo cual evidencia que nos encontramos ante una nueva disciplina jurdica cuyos cimientos cientficos apenas comienzan a dibujarse. No obstante, en los ltimos aos ha existido la tendencia entre los procesalistas y los constitucionalistas en denominarla derecho procesal constitucional.21 En la misma lnea de pensamiento, dice Escobar Fornos que el estudio sistemtico y cientfico de la justicia constitucional se hace a travs de la reciente rama denominada derecho procesal constitucional, cuyo gran impulsor ha sido Kelsen con sus publicaciones, especialmente con su libro La garanta jurisdiccional de la Constitucin , publicado en 1928.22 Sin embargo, cuando se empieza a discutir el problema a nivel terico, es que se habla de jurisdiccin constitucional o de justicia constitucional, sobre todo en el famoso texto de Kelsen de 1928, en donde ambas palabras aparecen utilizadas indistintamente e indiferenciadas. La preocupacin de Kelsen, a ese momento, era justificar el porqu deba haber un control de constitucionalidad, y por qu ese control no lo poda hacer el Parlamento, pero como tampoco lo podan hacer los jueces, entonces se trat de justificar la existencia de un rgano ad hoc, que fue el Tribunal Constitucional, del cual, en ese momento, Kelsen era juez.
Idem. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamrica, Mxico, coleccin Fundap (Fundacin Universitaria de Derecho, Administracin y Poltica), 2002, pp. 42 y 43. 22 Cfr. Escobar Fornos, Ivn, Lneas fundamentales de la nueva Ley de Amparo de Nicaragua, separata de la Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Madrid, nm. 609, 1992, pp. 523 y ss.
21 20

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

119

Seala la doctrina que la idea se difundi mucho en Francia, gracias a Eisenmann, discpulo francs de Kelsen, que estudi con ste en Viena y que luego dedic su tesis doctoral, publicada en Pars en 1928, a divulgar la creacin kelseniana. Pero el problema para Kelsen era simplemente teorizar sobre la necesidad de la existencia de un control constitucional, y que ste estuviese a cargo de un tribunal ad hoc, fuera del Poder Judicial y sin dependencia alguna con los dems poderes. De esta manera, as como exista una jurisdiccin civil y una jurisdiccin administrativa, era necesario que existiese una jurisdiccin constitucional, o justicia constitucional, como se usaba en el contexto jurdico francs. Kelsen no le dio mayor importancia al problema del nombre. De hecho, en la 5a. Reunin de Profesores Alemanes de Derecho Pblico, celebrada en Viena, en 1928, Kelsen emplea el trmino jurisdiccin constitucional como sucedneo de jurisdiccin estatal. Por su parte, Mauro Cappelletti cuando escribe en italiano utiliza giurisdizione costituzionalle, y cuando escribe en ingls, emplea judicial review. Cappelletti, al igual que Kelsen, no repara mucho en el hecho del nombre, sino en el contenido, en sus alcances y en sus modalidades. 23 Sobre el particular, el constitucionalista peruano Garca Belaunde se plantea la interrogante de si se trata de una nueva disciplina, ya que la nueva realidad constitucional, aparecida en la dcada de los aos veinte, dio origen a un amplio debate, tanto en Europa como, posteriormente, en Amrica Latina, en torno a la jurisdiccin constitucional o la justicia constitucional, como algunos queran. Las materias que comprende esta disciplina seran: el control judicial de constitucionalidad de las leyes (a travs de la accin directa de inconstitucionalidad sistema concentrado y la inconstitucionalidad en casos concretos sistema difuso); las acciones, recursos y procedimientos especficos para la defensa judicial de los derechos fundamentales contra los actos del poder pblico, ya sean legislativos, judiciales y ejecutivos, denominada justicia constitucional de las libertades (el Staatorechtlich Beschwerde en Suiza, la Beschwerde en Austria, el amparo para la mayora de pases de Latinoamrica, el amparo o recurso de proteccin en Chile, o accin de tutela para Colombia, el habeas corpus y el
23 Garca Belaunde, Domingo, De la jurisdiccin constitucional al derecho procesal constitucional, 4a. ed. corregida y aumentada, Lima, Editorial Jurdica Grijley, 2003, pp. 38 y ss.

120

MAURO CHACN DORADO

habeas data); el juzgamiento de los funcionarios que de acuerdo con la Constitucin gozan de inmunidad; resolucin de los conflictos entre ciertos rganos de poder, denominada jurisdiccin constitucional orgnica; los conflictos entre las disposiciones constitucionales internas y las de carcter internacional (comunitarias e internacionales), denominada jurisdiccin supranacional. Albrecht Weber24 seala el ncleo de las competencias esenciales de la justicia constitucional; a saber: control de la constitucionalidad de las normas federales y/o estatales; conflictos federales o cuasi federales; conflictos de competencia entre rganos federales supremos, y recurso de amparo de los derechos fundamentales, con ocasin de la violacin directa o indirecta de la Constitucin. La presencia de cualquiera de estas competencias hace surgir la justicia constitucional y se atribuyen todas a un tribunal constitucional y delimitan en plenitud la competencia de ste. Resulta difcil hacer una delimitacin completa de las competencias del Tribunal Constitucional, pues en su fijacin juegan factores polticos, econmicos y sociales, pero s es posible sealar la materia esencial que obedece su funcin. Acerca de la expresin de jurisdiccin constitucional, manifiesta Bidart Campos,25 hay que buscar el sentido del sustantivo jurisdiccin y del adjetivo constitucional. Jurisdiccin apunta a una de las tres funciones clsicas del poder en el reparto divisorio: la funcin jurisdiccional o administracin de justicia. Y el calificativo constitucional alude a una relacin con la Constitucin. Sin demasiado rigor cabe, entonces, vislumbrar que la jurisdiccin constitucional existe cuando en un Estado hay una actividad jurisdiccional (o judiciaria) que resuelve cuestiones de ndole constitucional. Tiene curso, tambin, la locucin justicia constitucional. No obstante, no es demasiado claro si el control constitucional en los sistemas que lo atribuyen a un rgano poltico permite su encuadre en lo que, estrictamente, suele llamarse jurisdiccin constitucional o justicia constitucional. Explica el maestro Fix-Zamudio que existe justicia constitucional cuando los rganos judiciales comunes se dedican a resolver problemas
Weber, Albrecht, La Jurisdiccin constitucional en Europa occidental, Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 6, nm. 17, mayo-agosto de 1986, pp. 5 y 8. 25 Bidart Campos, Germn, La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, pp. 258 y 259.
24

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

121

constitucionales y jurisdiccin constitucional, cuando existan rganos calificados y especiales para esos fines, o sea, tribunales constitucionales. 26 Sin embargo, agrega que el concepto de justicia constitucional es ms amplio que el de jurisdiccin constitucional porque comprende los sistemas en que las normas de carcter justicial constitucional se atribuyen tanto a rganos de carcter poltico como a los jueces ordinarios. En cambio, define la jurisdiccin constitucional como conjunto de procedimientos de carcter procesal. Por medio de los cuales se encomienda a determinados rganos del Estado la imposicin forzosa de los mandamientos jurdicos supremos, a aquellos otros organismos de carcter publico que han desbordado las limitaciones que para su actividad se establecen en la misma carta fundamental. Esta tesis, no obstante su importancia, ha ido perdiendo fuerza, y el mismo Fix la ha matizado posteriormente, toda vez que lo que interesa, en realidad, es quin decide en materia constitucional y con qu efectos, sin importar que sea una corte suprema (como es el caso de los Estados Unidos, de Mxico y Argentina) o un tribunal constitucional (como en el caso de Guatemala, Colombia o Espaa).27 Por su parte, Cascajo Castro advierte que el principal objeto de la justicia constitucional es el control de constitucionalidad de las leyes, pero que el mbito de la justicia constitucional no se puede reducir a dicha funcin porque tiene adems otras manifestaciones.28 Declara Bidart Campos que en orden a la jurisdiccin constitucional existen sobre el punto dos tesis principales: a) una sostiene, en sentido material, que se trata de la actividad jurisdiccional del Estado que decide cuestiones de naturaleza constitucional, tanto si existe un rgano especializado para ello como si dicha actividad pertenece a los rganos judiciales comunes; b) otra sostiene, en sentido orgnico, que tal jurisdiccin slo existe en los sistemas que tienen rganos especficos, especializados y distintos de los comunes del Poder Judicial. Sobre el particular, tambin Gozani advierte que es necesario determinar qu es la jurisdiccin constitucional. Se puede asumir la explicacin, dice: desde dos posiciones que no son opuestas: o la jurisdiccin
26 Fix-Zamudio, Hctor, Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional, 1940-1965, Mxico, UNAM, 1968, p. 39. 27 Ibidem, p. 40. 28 Cascajo Castro, Luis, La jurisdiccin constitucional de la libertad, Madrid, separata del nm. 199 de la Revista de Estudios Polticos , pp. 149 y 150.

122

MAURO CHACN DORADO

constitucional se razona a partir del rgano actuante, y ser actividad de tal caracterstica la que realizan, por ejemplo, los tribunales constitucionales; o bien, la interpretacin se basa en la materia que desenvuelven los jueces cualquier magistrado, en cuyo caso se concretar efectiva jurisdiccin constitucional cuando se estn aplicando principios de supremaca y control constitucional. La tesis orgnica se manifiesta con mayor elocuencia en Europa continental, a partir de la creacin de tribunales especficos para activar roles de justicia constitucional. La Corte Constitucional austriaca (1920), los tribunales constitucionales de Italia (1948), la ex Repblica Federal de Alemania (1949), Grecia (1968), y ms recientemente en Espaa impulsada por su carta fundamental de 1978 son ejemplos de esta corriente. Claro est que en estos pases no existen dificultades para caracterizar a la jurisdiccin constitucional, precisamente porque ellas derivan, o bien de sus Constituciones (en cuyo caso se respeta la teora de Montesquieu sobre las tres funciones del poder), o de leyes que garantizan la independencia e imparcialidad del rgano, indispensable para soslayar la presin poltica que, por lo dems, fue habitual en los tribunales de la primera parte de este siglo. Una abrumadora mayora de las actuales cartas fundamentales adopta el sistema americano de control de constitucionalidad difuso, es decir, que asigna a cada juez del sistema y, especialmente, a los tribunales supremos, la funcin de decidir sobre la supremaca de las normas constitucionales. En realidad, se procura la defensa de la Constitucin. 29 La jurisdiccin, expresa Gozani, es un poder abstracto: depende de la actividad que la ponga en marcha. En tal sentido, es evidente que en los ordenamientos polticos basados en la teora de Montesquieu, a los jueces slo les cabe interpretar la norma y aplicarla en el caso propuesto a su decisin, para dar un resultado concreto e individual. El procedimiento seguido sera, ni ms ni menos, el esquematizado bajo el sistema de la legalidad, en contraposicin al sistema de la justicia del caso concreto, en el cual el juez se convierte al mismo tiempo en legislador, estatuyendo sobre la base de la equidad y haciendo que la sentencia, aunque revista la forma de acto jurisdiccional, sea materialmente una ley: la ley del caso concreto.
29 Gozani, Osvaldo Alfredo, La justicia constitucional; garantas, proceso y tribunal constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1994, pp. 7 y 8.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

123

De tal manera que existen opiniones adversas: quienes interpretan a la jurisdiccin como un poder (teora abstracta) afloran el contenido pblico esencial, resaltando la actuacin del derecho objetivo; en cambio, quienes la conciben como deber (teora concreta), privilegian en la jurisdiccin el derecho privado, destacando la tutela de intereses en conflicto y su justa decisin.30 Tambin sobre la jurisdiccin constitucional, Rubio Llorente entiende que es toda aquella actividad de enjuiciamiento de los actos del poder, desde el punto de vista de la Constitucin y que tiene por finalidad asegurar la constitucionalidad o regularidad de los actos de la administracin. Dicha definicin adopta una posicin eclctica entre el estndar formal y sustancial del concepto de jurisdiccin constitucional. 31 Por eso se seala que la justicia constitucional ha venido a dinamizar el ordenamiento jurdico posibilitando la estabilidad de los gobiernos y adecuando el sistema jurdico a la Constitucin viva de un pueblo. En consecuencia, est fuera de toda duda la importancia y beneficios de la justicia constitucional, sin embargo, dicho sistema no sera eficaz si no contara con la encarnacin del juez constitucional, el cual, para Cappelletti, es el nexo entre la natural justice y la legal justice. Dicho nexo se materializa en lo que llama el autor como funcin concretizadora de creacin. Este juez constitucional se caracteriza por ser especializado, distinto del juez civil o burcrata que no tiene formacin publicista. Sin embargo, de manera muy vinculada con la jurisdiccin constitucional ha tomado curso y adquirido crdito el llamado derecho procesal constitucional, que sintticamente es el que regula el proceso constitucional, y que tiene como objeto la materia constitucional. En otros trminos, la materia sometida a la jurisdiccin constitucional en el proceso constitucional es constitucional, y las normas en juego tanto las de fondo que rigen la causa, cuanto las de forma que rigen el procedimiento son constitucionales (las ltimas, cuando menos, lo son en sentido material, aunque acaso no estn contenidas en la Constitucin formal).32 Resulta arriesgado indicar cundo surge la denominacin de derecho procesal constitucional. Lo ms probable se dice, es que sea una frase propia del periodo europeo de entreguerras y seguramente factura de algn procesalista.
30 31 32

Cfr. ibidem, p. 3. Idem. Cascajo Castro, Luis, op. cit., nota 28, p. 150.

124

MAURO CHACN DORADO

Pero, ya en la dcada de los aos cuarenta del siglo pasado, Niceto Alcal-Zamora y Castillo propuso la creacin de una nueva disciplina que se titulara: derecho procesal constitucional, que sera el equivalente, en el mbito constitucional, de lo que es el proceso civil para el derecho civil, o el proceso penal, para el mbito del derecho penal. Sin embargo, esta tesis no es pacfica, pues hay muchas variantes en torno a ellas, pues hay quienes, como Fix-Zamudio, distinguen entre derecho procesal constitucional y derecho constitucional procesal, y otros que simplemente se adhieren a la expresin derecho procesal constitucional a secas.33 La conjuncin entre proceso y Constitucin que fuera advertida por Calamandrei, Couture y Alcal Zamora y Castillo, entre otros, demostr que ciertas actividades del juez podan separarse de su rol tradicional, privilegiando la aplicacin de una norma superior que ejerca supremaca sobre las normas ordinarias. Ahora bien, dice Gozani, es preferible diferenciar a dicho tipo de proceso, a partir del rgano, es decir, al conjunto especial de rganos jurisdiccionales al que se atribuye el conocimiento de cuestiones fundadas en normas del derecho constitucional, de modo tal que ser proceso constitucional aqul del que conoce el Tribunal Constitucional.34 Para Hitters, el derecho procesal constitucional:
Se erige como el conjunto de preceptos que regulan el proceso constitucional; es decir, se ocupa de los engranajes adjetivos que hacen viables las garantas nacidas en los ordenamientos fundamentales. Puede adunarse que el mismo estudia el trmite ritual desde la perspectiva del derecho constitucional, habida cuenta de que, las cartas supremas modernas han constitucionalizado varias instituciones procedimentales dndoles adems, una cierta sistematizacin.35

Sags, por su parte, advierte que, como en cualquier rama del mundo jurdico, es posible hallar en el derecho procesal constitucional no solamente normas, sino tambin hechos y valores. Hay en l, por cierto, una
33 Garca Belaunde, Domingo, op. cit., nota 23, p. 42. Niceto Alcal-Zamora en el trabajo denominado Significado y funciones del Tribunal de Garantas Constitucionales, tambin utiliza la expresin las partes en el proceso constitucional, publicado en Ensayos de derecho procesal, civil, penal y constitucional, Buenos Aires, Revista de Jurisprudencia Argentina, 1944, p. 533. 34 Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, op. cit., nota 29, p. 104. 35 Ibidem, p. 106.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

125

serie de conductas (legales o ilegales, constitucionales y anticonstitucionales) que evidencian actos de poder, de influencia, de mando y de obediencia. Actos polticos y jurdicos. En sntesis, comportamientos humanos, de gobernantes y de gobernados; de quienes reclaman justicia y de quienes la brindan (o no). Tambin aparecen normas, algunas expresa o tcitamente insertadas en la Constitucin formal; otras fuera de ella, provenientes del derecho judicial, del legislador comn, del derecho repentino o del derecho consuetudinario; la mayora escritas, pero otras no escritas. Finalmente, hay valores, como los de la justicia, bien comn, paz, orden, legalidad, etctera, que evalan esas conductas y normas, pugnando para que ambas se adapten a tal plexo axiolgico. 36 VI. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA Y LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD En la Constitucin Poltica de Guatemala de 1985, los constituyentes recogen las recomendaciones tanto de la doctrina como del propio foro nacional, y establecen la Corte de Constitucionalidad como tribunal especializado, permanente e independiente del Organismo Judicial, cuya funcin esencial es la defensa del orden constitucional. Adems, se mantienen las tres instituciones de garanta constitucional conocidas en nuestro derecho: la exhibicin personal, el amparo y la inconstitucionalidad de las leyes. Antecedentes histricos Explica Garca Laguardia que en el derecho constitucional centroamericano se han configurado desde los inicios de la vida republicana tres instituciones de garanta constitucional: el habeas corpus, instituto de races inglesas, recogido desde nuestra primera codificacin los Cdigos de Livingston de 1837 y constitucionalizado en el texto liberal de 1879; el amparo, institucin tomada del modelo mexicano del siglo XIX, pero con un desarrollo propio muy caracterstico, que se incorpora en las reformas constitucionales de 1921, y el control de constitucionalidad de las leyes, con antecedentes especficos en los primeros aos republica36

Ibidem, p. 108.

126

MAURO CHACN DORADO

nos, de influencia norteamericana, y que se incorpora tambin en las reformas constitucionales de 1921.37 La actual Corte de Constitucionalidad surge como un tribunal permanente, de jurisdiccin privativa, cuya funcin esencial es la defensa del orden constitucional y que acta como tribunal colegiado con independencia de los dems organismos del Estado, como se explicar ms adelante. La justicia constitucional en Guatemala y la creacin por primera vez de una Corte de Constitucionalidad se produjo con la Constitucin de 1965 (artculos 262 a 265), aunque no se trataba de un tribunal permanente, ya que se integraba cada vez que se presentaba una accin de inconstitucionalidad de ley. Se integraba con doce magistrados, incluyendo al presidente de la Corte Suprema de Justicia, quien mantena la misma calidad, cuatro magistrados de la misma y los siete restantes por sorteo que efectuaba la misma Corte Suprema entre magistrados de las cortes de apelaciones y del Tribunal Contencioso Administrativo. ste fue el primer intento de un tribunal constitucional especializado en Guatemala, y se regul de conformidad con la Constitucin vigente y el Decreto 8 de la Asamblea Nacional Constituyente. Esta carta magna de 1965 introduce por primera vez el sistema mixto, regulando por una parte la declaratoria de inconstitucionalidad para casos concretos (control judicial difuso que se haba introducido en la reforma constitucional de 1921), a travs del cual, en cualquier instancia y en casacin, antes de dictar sentencia, las partes podrn plantear la inconstitucionalidad total o parcial de una ley, y el tribunal deber pronunciarse al respecto (artculo 246, segundo prrafo). Por otra, estableci la declaratoria de inconstitucionalidad con efectos generales y derogatorios (control concentrado) en va principal, en la cual se buscaba obtener la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes o disposiciones gubernativas de carcter general que contuvieran vicio parcial o total de inconstitucionalidad (artculo 263). 38
37 Cfr. Garca Laguardia, Jorge Mario y Vsquez Martnez, Edmundo, Constitucin y orden democrtico, Editorial Universitaria de Guatemala, 1984, pp. 183-189 y en su ensayo Tribunal Constitucional de Guatemala. Orgenes y competencias, Cuadernos Constitucionales Mxico-Centroamrica, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1994, nm. 8, pp. 29 y ss. 38 Garca Laguardia, Jorge Mario y Vsquez Martnez, Edmundo, op. cit., nota anterior, p. 185.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

127

En la actual Constitucin Poltica de 1985, a diferencia de la de 1965, crea el nuevo modelo de Corte de Constitucionalidad Tribunal Permanente, ampliando sus atribuciones competenciales. El ttulo VI lo regula con el nombre de Garantas constitucionales y defensa del orden constitucional. De conformidad con el artculo 268 constitucional, bajo el epgrafe funcin esencial de la Corte de Constitucionalidad, como tribunal permanente de jurisdiccin privativa, cuya funcin esencial es la defensa del orden constitucional; acta como tribunal colegiado con independencia de los dems organismos del Estado y ejerce funciones especficas que le asigna la Constitucin y la ley de la materia. La independencia econmica de la Corte de Constitucionalidad ser garantizada con un porcentaje de los ingresos que correspondan al Organismo Judicial. Las atribuciones que tanto la Constitucin Poltica como la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad le asignan a nuestro Tribunal Constitucional las enumera el artculo 272:
Funciones de la Corte de Constitucionalidad. La Corte de Constitucionalidad tiene las siguientes funciones: a. Conocer en nica instancia de las impugnaciones interpuestas contra leyes o disposiciones de carcter general, objetadas parcial o totalmente de inconstitucionalidad; b. Conocer en nica instancia en calidad de Tribunal Extraordinario de Amparo en las acciones de amparo interpuestas en contra del Congreso de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia, el Presidente y el Vicepresidente de la Repblica; c. Conocer en apelacin de todos los amparos interpuestos ante cualquiera de los tribunales de justicia. Si la apelacin fuere en contra de una resolucin de amparo de la Corte Suprema de Justicia, la Corte de Constitucionalidad se ampliar con dos vocales en la forma prevista en el artculo 268; d. Conocer en apelacin de todas las impugnaciones en contra de las leyes objetadas de inconstitucionalidad en casos concretos, en cualquier juicio, en casacin, o en los casos contemplados por la ley de la materia; e. Emitir opinin sobre la constitucionalidad de los tratados, convenios y proyecto de ley, a solicitud de cualquiera de los organismos del Estado; f. Conocer y resolver lo relativo a cualquier conflicto de jurisdiccin en materia de constitucionalidad; g. Compilar la doctrina y principios constitucionales que se vayan sentando con motivo de las resoluciones de amparo y de inconstitucionalidad de las leyes, manteniendo al da el boletn o gaceta jurisprudencial;

128

MAURO CHACN DORADO

h. Emitir opinin sobre la inconstitucionalidad de las leyes vetadas por el Ejecutivo alegando inconstitucionalidad; e i. Actuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia establecidos en la Constitucin de la Repblica.

En cuanto a la integracin de la Corte de Constitucionalidad, de conformidad con el artculo 269 de la Constitucin, se integra con 5 magistrados titulares, cada uno de los cuales posee su respectivo suplente. Los magistrados durarn en sus funciones cinco aos, y la presidencia de la Corte se ejerce por los mismos magistrados titulares que la integran, en forma rotativa, en periodos de un ao, comenzando por el de mayor edad, y siguiendo en orden descendente de edades. Son designados de la siguiente forma: a) Un magistrado por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia. b) Un magistrado por el Pleno del Congreso de la Repblica. c) Un magistrado por el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros. d) Un magistrado por el Consejo Superior Universitario de la Universidad de San Carlos de Guatemala. e) Un magistrado por la Asamblea del Colegio de Abogados. En lo referente a la calidades de los magistrados, la Constitucin no establece mayores requisitos, siendo suficiente que las personas que son designados magistrados de la Corte de Constitucionalidad deben poseer dentro de sus cualidades personales, el ser de reconocida honorabilidad, poseer por lo menos quince aos de graduacin profesional, ser abogado colegiado y guatemalteco de origen (artculo 270 de la Constitucin). El Pleno de la Corte, que se conforma con los 5 magistrados titulares, es el rgano ms alto de la Corte, lo preside el presidente de la Corte, quien es la autoridad administrativa responsable de estos aspectos. Los magistrados suplentes integran la Corte en caso de ser llamados para ello, y para resolver los asuntos en que se requiere el conocimiento de siete magistrados, o en el caso de que alguno de ellos se haya excusado. En relacin con la competencia de la Corte, de acuerdo a como se encuentra constituida, tiene asignada una amplia competencia para conocer de una gran variedad de acciones de orden constitucional.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

129

As, con relacin al control de constitucionalidad aparece: a) La accin directa de inconstitucionalidad (control concentrado), en las cuales las sentencias poseen efectos erga omnes, a travs de la cual se ejerce el control de la constitucionalidad de las leyes, reglamentos o disposiciones de carcter general. b) Es importante destacar en cuanto a la legitimacin activa, que en esta clase de inconstitucionalidad se introdujo la accin popular, que permite su planteamiento por cualquier persona nicamente con el auxilio de tres abogados. c) Adems, de conformidad con el artculo 134 de la Ley de Amparo, estn legitimados para promoverla: 1) la Junta directiva del Colegio de Abogados actuando a travs de su presidente; 2) el Ministerio Pblico, a travs del fiscal general de la Repblica; 3) el procurador de los Derechos Humanos en contra de leyes, reglamentos o disposiciones de carcter general que afecten intereses de su competencia y 4) cualquier persona con el auxilio de tres abogados colegiados activos. d) Inconstitucionalidades en casos concretos: segn lo prescrito por los artculos 272 inciso d de la Constitucin, y 163 inciso d de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, la Corte tiene competencia para: Conocer en apelacin de todas las impugnaciones en contra de las leyes objetadas de inconstitucionalidad en casos concretos, en cualquier juicio, en casacin, o en los casos contemplados por la ley de la materia. En este caso no existe accin popular, y los nicos legitimados para plantear la inconstitucionalidad son las partes en el caso concreto. Sin embargo, en este tipo de inconstitucionalidad es requisito necesario e imprescindible acreditar el inters jurdico con que se procede, que regularmente se presenta en los procesos judiciales. En estos casos la sentencia se concreta a declarar la inaplicabilidad de la norma al proceso respectivo al considerarse que la norma contrara la Constitucin, pero no se elimina del ordenamiento jurdico. VII. EL AMPARO Tomando en consideracin la amplitud de la materia constitucional, desarrollaremos nicamente el amparo por ser el de mayor uso dentro del sistema jurdico guatemalteco. Actualmente, la violacin al debido proceso o derecho de defensa es la que ms se invoca en las demandas de amparo.

130

MAURO CHACN DORADO

Uno de los objetivos del proceso en las diferentes ramas del derecho es el de mantener la armona y la paz social entre los justiciables al momento de surgir alguna controversia entre ellos, por medio del Estado a travs de la actuacin de su rgano jurisdiccional, y para no desconfiar en su actuacin y toma de decisiones por parte de los jueces, cuando se ataca su idoneidad, rectitud e imparcialidad, la escogencia de los mismos, no obstante la falibilidad humana debe ser la ms acertada por el papel que les toca desempear en la sociedad, puesto que en suma es a ellos a quienes les corresponde decidir con justicia sobre las diversas pretensiones en los distintos tipos de proceso, y aqulla no surge cuando se circunscribe a establecer la verdad formal y no la real, con el prurito de que pueda sufrir mengua o atacarse el principio de imparcialidad por el apego a la letra muerta de la ley. La justicia debe ser impartida por el juzgador, no obstante cualquier sacrificio que signifique hacerlo, para buscar que sea lo ms justa posible. Dice Fix-Zamudio que los tratadistas no se han puesto de acuerdo sobre su naturaleza jurdica. Los motivos de esta falta de precisin son de diversa ndole, pero a su modo de ver, el fundamental radica en que el anlisis sustantivo del amparo se ha extralimitado de tal manera que se ha descuidado el aspecto instrumental, a pesar de que se trata de una institucin de naturaleza procesal.39 El amparo, como accin jurisdiccional dirigida a proteger la generalidad de los derechos individuales, no est previsto en todos los textos constitucionales de Latinoamrica.40 Seala Jorge Carpizo que el amparo es una institucin de ndole procesal cuya finalidad estriba en hacer presente la idea de democracia, en hacer realidad los viejos y siempre nuevos conceptos de libertad, dignidad y justicia. El amparo en Guatemala Teniendo como antecedente y como ejemplo al derecho mexicano, el constituyente guatemalteco introduce, por medio de la reforma a la carta
39 Fix-Zamudio, Hctor, Reflexiones sobre la naturaleza procesal del amparo, Ensayo sobre el derecho de amparo, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1993, p. 81. 40 Cfr. sobre el particular la obra de Quiroga Lavi, Humberto, Derecho constitucional latinoamericano, UNAM, 1991, pp. 210 y 211.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

131

fundamental del 11 de marzo de 1921, el amparo como una garanta constitucional, que en su artculo 34 deca: La Constitucin reconoce el derecho de amparo. Una ley constitucional anexa desarrollar esta garanta. A partir de entonces se mantiene dentro de nuestro ordenamiento jurdico. Sin embargo, la regulacin del actual amparo tiene otras connotaciones y se aparta del modelo mexicano, buscando adquirir fisonoma propia, aunque en su concepcin ha influido bastante el recurso de amparo espaol. Como dice Vsquez Martnez, a pesar de su efmera duracin, no puede negarse que el texto de 1921 fue un hito importante en el desenvolvimiento constitucional de Guatemala. Polticamente el texto de 1921 es en extremo liberal. Garantiza la libertad individual con ms amplitud que la Constitucin de 1879, hace una enumeracin taxativa de los casos en que puede detenerse a una persona sin mandamiento judicial, cuya determinacin dejaba a la ley el texto de 1879. 41 A. Accin y/o proceso de amparo En nuestro medio tradicionalmente se haba utilizando la denominacin de recurso de amparo, puesto que as lo contemplaba la Ley de Amparo, Habeas Corpus y Constitucionalidad (Dto. nm. 8 de la Asamblea Constituyente; artculos 1o., 9o., 14, entre otros). Ya la nueva Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad (Dto. 1-86 de la Asamblea Nac. Constituyente), no lo regula como recurso, sino como proceso (artculos 6o., 61, 68, 79), o bien como accin o derecho de las personas de pedir amparo (artculos 10, 19, 20). De ah que, tomando el concepto genrico de amparo, se revela, por un lado, como un conjunto de actos procesales coordinados que integran el proceso y que finaliza con la sentencia, como su causa final; y, por otro lado, como un derecho, como una potestad que tienen los justiciables de promover el servicio pblico jurisdiccional para que se repare en su favor cualquier violacin o conculcacin de los derechos fundamentales que la Constitucin y las leyes garantizan . Dice Vsquez Martnez que para fijar el concepto de amparo en el derecho guatemalteco se hace necesario tener en consideracin que se trata
41 Vsquez Martnez, Edmundo, El proceso de amparo en Guatemala, Editorial Universitaria, 1985, pp. 30.

132

MAURO CHACN DORADO

de una de las facetas del control de constitucionalidad, o, en otras palabras, es un aspecto o parte del sistema general de vigilancia de la supremaca constitucional. Para el efecto lo define diciendo que es el proceso constitucional, especial por razn jurdico-material, que tiende a obtener la satisfaccin de una pretensin de mantenimiento o restitucin en el goce de los derechos fundamentales.42 Por eso, tomando en cuenta las sugerencias de Adolfo Rivas, es preferible considerar al amparo como:
Una forma o un medio de poner en ejercicio la garanta de la proteccin judicial de los derechos, cuando los mismos se ven afectados por hechos u omisiones, provenientes del poder pblico o de particulares, irrefutable o manifiestamente ilegales o arbitrarios, estando tales derechos y/o garantas, establecidos por la Constitucin. De esta manera, bajo el concepto de amparo se encuentran incluidos por un lado, determinados medios procesales que reciben esa denominacin especfica, pero por otro, toda una gama de modalidades de proteccin que participan de la misma finalidad y de similares caractersticas que las descriptas en el prrafo anterior.43

A fin de evitar elucubraciones acerca de qu es el amparo, apoyamos la tesis que sobre el particular presenta el propio Rivas cuando dice: No dudamos en definir el amparo como una modalidad del hacer jurisdiccional; ni proceso, ni recurso... nada de sujeciones a las formas que a veces sirven para ceir en demasa las esencias y no para vestirlas con soltura. Las formas vendrn por aadidura y como se podr ver, y si no se controla su manejo, desnaturalizando o deformando los contenidos. 44 Por lo expuesto, creemos que el amparo es el instrumento jurdico de naturaleza constitucional al alcance de cualquier persona, que haya sido objeto de violacin en sus derechos fundamentales o reconocidos por cualquier otra ley, por parte de autoridad de cualquier fuero o clase o de las personas, que se produzca por irrespeto a la ley, reglamento, acuerdo, resolucin o decisin que conlleve riesgo, amenaza, restriccin o violacin de tales derechos, con el fin de obtener del tribunal de amparo, la tutela para la restitucin en el goce de sus derechos vulnerados, a travs de la anulacin o suspensin del acto concreto.
42 43 44

Ibidem, pp. 105-107. Rivas, Adolfo Armando, El amparo, Buenos Aires, Ediciones La Roca, 1987, p. 36. Ibidem, p. XXXII.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

133

Donde hay lesin de derecho subjetivo, hay indeclinable deber constitucional de los tribunales de amparo de proporcionar la proteccin que el orden jurdico asegura, principalmente cuando el dao no es reparable por ningn otro medio de defensa. B. El amparo para la Corte de Constitucionalidad Como hemos sealado, la Constitucin de 1985 crea la Corte de Constitucionalidad como un tribunal independiente de carcter permanente, por lo que no forma parte del Poder Judicial, en este sentido es distinto a la forma como se integraba el tribunal constitucional de acuerdo con la Constitucin de 1965, que se formaba para cada oportunidad que haba un planteamiento de inconstitucionalidad. Partiendo de los artculos 265 y 8 de la Ley de Amparo, la Corte de Constitucionalidad, desde sus inicios, sostuvo, en sentencia del 14 de julio de 1986, como doctrina que: El Amparo es un instrumento que la Constitucin Poltica de la Repblica pone en manos de los habitantes para que reclamen la transgresin de un derecho constitucional, ya sea ante el caso de una amenaza de violacin de sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violacin se hubiere consumado... (sent. 9-12-86, exp. nm. 93-86). Tambin en sentencia del 4 de diciembre de 1986, el Tribunal Constitucional dijo: La accin de amparo es un medio jurdico que tienen las personas para protegerse contra las violaciones a sus derechos o amenazas de ellos... (exp. nm. 86-86). Adems, ha reiterado ese alto tribunal que:
La justicia constitucional persigue preservar la preeminencia y eficacia de las normas constitucionales, interpretar su sentido y asegurar su primaca en el orden jurdico. Se aprecia que esta finalidad es diferente de la mera resolucin de conflicto entre particulares, pues estas contiendas tienen sealadas las vas en que deben dirimirse, toda vez que se han establecido diversos procesos mediante los cuales puedan las personas exigir la tutela de sus derechos y se han instituido los rganos judiciales ante los que se sustancia, siendo ellos los encargados de tomar la decisin que corresponda de conformidad con la ley. Por ello no compete al amparo sustituir la tutela judicial ordinaria, de manera que cuando se reclama en esta va una violacin de garantas ocurrida en un proceso judicial ha de evitarse que se

134

MAURO CHACN DORADO

desve la finalidad de la justicia constitucional hacia el indebido propsito de que se revise el fondo de las resoluciones de los tribunales ordinarios, pues el Tribunal de Amparo no tiene como funcin decidir las pretensiones materiales de las partes en aqul proceso, sino examinar si se han respetado o no los derechos que la Constitucin y las leyes garantizan y en su caso brindar la mxima proteccin en esta materia.45

No obstante lo anterior, dicha Corte ha sostenido que En materia judicial el amparo opera contra las infracciones procesales, cuando los jueces ordinarios en casos concretos, no procedieren en correcta aplicacin del derecho y del principio del debido proceso. (Sent. del 20 de abril de 1993; exp. 54-93). Puesto que La Constitucin Poltica de la Repblica instituye el amparo con dos finalidades esenciales: una protectora y la otra restauradora, no existiendo mbito que no sea susceptible de amparo y procede contra aquellos actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad que lleven implcita una amenaza, restriccin o violacin a los derechos que la Constitucin y las leyes garantizan. (Sent. del 21 de abril de 1993, exp. 15-93). La Corte de Constitucionalidad ha expresado que El amparo es un medio contralor de la efectividad de los derechos que la Constitucin Poltica y las leyes de la Repblica garantizan, por el cual se asegura su imperio. (Sent. del 5 de octubre de 1989). Ha indicado que es
El instrumento jurdico instituido con la finalidad de proteger a las personas contra las amenazas de violacin a sus derechos constitucionales o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violacin ha ocurrido. Se ha establecido constitucionalmente que no hay mbito que no sea susceptible de amparo y que procede siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad llevan implcitos amenaza, restriccin o violacin de los derechos que la Constitucin y las Leyes garantizan... (Sent. de 19 de octubre de 1989. Exp. nm. 158-89, sent. del 6 de mayo de 1997, exp. nm. 1351-96). Criterio que ha venido reiterando con suma frecuencia.

As tambin ha dicho que: El amparo por una parte acta como instrumento jurdico de prevencin y opera siempre que una persona es amenazada en sus derechos por algn acto de autoridad y, por otra parte,
45

Sentencia del 13 de junio de 1989; exp. nm. 55-89.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

135

funciona como un medio jurdico reparador cuando la violacin se ha consumado (sent. del 2 de noviembre de 1989. Exp. nm. 164-89). Ha reiterado que es una garanta que se ha instituido como medio extraordinario de proteccin de los derechos que la Constitucin y las leyes garantizan a las personas, cuando stos sean vulnerados por un acto u omisin de autoridad (sent. del 5 de diciembre de 1989. Exped. nm. 182-89). C. El amparo segn la Corte Suprema de Justicia Si bien el presente trabajo est orientado hacia la actuacin de la Corte de Constitucionalidad, creemos conveniente que tambin se conozca el criterio de la Corte Suprema de Justicia, por ser quien ejerce la funcin jurisdiccional ordinaria en la repblica y por la doble calidad que tiene el amparo: de instancia nica, cuyo conocimiento compete a la primera y bi-instanciales (inciso c) del artculo 272 de la Constitucin y el artculo 163 inciso c de la Ley reglamentaria). Estos amparos bi-instanciales que se tramitan ante los juzgados de primera instancia del orden comn, las salas de la corte de apelaciones, la Cmara de Amparo de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Suprema de Justicia, pueden ser apelados, conociendo la Corte de Constitucionalidad en segundo grado. La Corte Suprema de Justicia al definir el amparo dijo que:
... es el medio jurdico de garanta de los derechos fundamentales y la libertad del ejercicio de los mismos, que propende a asegurar el rgimen de derecho y constituye el instrumento mediante el cual el Estado, una vez incitado mediante el ejercicio del derecho de amparo, acta las pretensiones de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales, dictando las medidas de tutela que correspondan. El proceso de amparo se extiende a salvaguardar los casos en que la autoridad, aun habiendo dictado acuerdo o resolucin en uso de sus facultades legales, lo haga de forma tal que la expectativa de dao resulte grave por no ser reparable mediante ningn otro medio legal de defensa.46

En otro fallo sostiene que:


El amparo es un proceso instituido con el fin de proteger a las personas contra los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad que lle46

Sentencia del 19 de noviembre de 1986.

136

MAURO CHACN DORADO

ven implcito una amenaza, restriccin o violacin a los derechos que la Constitucin o las leyes garantizan. De ello se deduce que para su procedencia debe darse cualquiera de las circunstancias enunciadas con relacin a un derecho fundamental.47

Tambin ha considerado:
El proceso de amparo tiene por objeto desarrollar las garantas y defensas del orden constitucional y de los derechos inherentes a la persona protegidos por la Constitucin Poltica de la Repblica, las leyes y convenios internacionales ratificados por Guatemala, debindose interpretar la ley en forma extensiva, a manera de procurar la adecuada proteccin de los derechos humanos y el funcionamiento eficaz de las garantas y defensas del orden constitucional.48

D. Objeto del amparo El objeto de la accin de amparo es provocar la actividad jurisdiccional para la obtencin de la preservacin o restauracin de los derechos individuales, amenazados o violados por actos, decisiones o resoluciones de las autoridades o de las personas. El artculo 8o. de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, al recoger la disposicin constitucional del artculo 265, establece: el amparo protege a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de los mismos cuando la violacin hubiere ocurrido. No hay mbito que no sea susceptible de amparo y proceder siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implcitos una amenaza, restriccin o violacin a los derechos que la Constitucin y las leyes garantizan. Esta amplitud, tanto de la norma constitucional como de la reglamentaria, ha sido aplicada en numerosos fallos por parte de la Corte de Constitucionalidad, inclusive, en contra del criterio de la Corte Suprema de Justicia. As, en sentencia del 16 de julio de 1987 (exp. nm. 95-87), en la que sostuvo:
...V. Como el amparo solicitado versa sobre un asunto del orden judicial y la Corte Suprema de Justicia, constituida en Tribunal de Amparo, se pro47 48

Sentencia del 24 de noviembre de 1986. Sentencia del 25 de noviembre de 1986.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

137

nuncia denegndolo, porque a su juicio la entidad postulante no agot los recursos judiciales que establece la ley y porque, adems se pretende atacar una sentencia, lo que constituira una tercera instancia, es oportuno reiterar que esta Corte, respaldada en lo que para el efecto determinan los artculos 265 de la Constitucin Poltica de la Repblica y 8o. de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, en lo concerniente a que no hay mbito que no sea susceptible de amparo, ha sostenido que las resoluciones judiciales no escapan al control del amparo, si se llegare a establecer que con las mismas se ha generado una situacin que lo haga procedente. Desde luego, esta posicin toma en cuenta que el interesado haya agotado previamente los recursos ordinarios mediante los cuales se ventilan los asuntos de conformidad con el principio jurdico del debido proceso y con el cuidado de que con el amparo no se produzca una revisin a lo resuelto por los rganos jurisdiccionales, porque ello desnaturalizara su finalidad y avanzara a constituir una tercera instancia, lo que est expresamente prohibido por el artculo 211 de la Constitucin Poltica de la Repblica. En ese orden de ideas, examinados los antecedentes no es claro que la resolucin impugnada de amparo fuese susceptible de modificarse por el recurso de casacin contemplado en el artculo 221 de la Constitucin, porque no tiene carcter de definitiva al no cumplir con los requisitos exigidos por el artculo 41 de la Ley de lo Contencioso Administrativo, que impone la obligacin de confirmar, revocar o modificar la resolucin administrativa impugnada. Por lo anterior, no se llenan los presupuestos del artculo constitucional a que se ha hecho referencia. VI. Ahora bien, entrando al fondo de la pretensin ejercitada por medio del amparo, es preciso expresar que la Constitucin en su artculo 203 establece que la justicia se imparte de conformidad con la Constitucin y las leyes de la Repblica; que el artculo 221 precepta que la funcin del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, es la de ser contralor de la juridicidad de la administracin pblica y que el artculo 28 dispone, entre otras cosas, que los habitantes de la Repblica de Guatemala tienen derecho a dirigir, individual o colectivamente, peticiones a la autoridad, la que est obligada a tramitarlas y deber resolverlas conforme la ley. Las normas constitucionales citadas imponen la obligacin de impartir justicia conforme a las leyes, controlar la juridicidad de los actos administrativos, el derecho de peticin y el deber jurdico de la autoridad de resolver conforme a la ley. En el presente caso, al examinar los hechos, analizar los antecedentes con todo aquello que formal, real y objetivamente resulta pertinente y confrontados con los fundamentos de derecho alegados y los que resultan conducentes, esta Corte concluye en que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo al resolver el recurso interpuesto por Servicios Martimos, Sociedad Annima

138

MAURO CHACN DORADO

y acoger la excepcin de Falta de agotamiento de la va administrativa para hacer uso del Recurso Contencioso Administrativo, interpuesto por la Empresa Municipal de Agua, y no confirmar, revocar o modificar la resolucin administrativa impugnada, es evidente que con su proceder quebrant, por un lago, el principio jurdico del debido proceso al no cumplir con lo dispuesto por el artculo 41 de la Ley de lo Contencioso Administrativo y por otro lado coloc a la entidad postulante en una situacin de indefensin al no impartir justicia ni resolver las peticiones de conformidad con la ley. En consecuencia, el amparo solicitado debe otorgarse, debiendo hacerse las declaraciones pertinentes.

E. Sujetos del amparo Los sujetos que participan en el procedimiento de amparo podrn ser inicialmente dos: el accionante y la autoridad contra la que se acciona; sin embargo, intervendrn por mandato legal el Ministerio Pblico o el procurador de los Derechos Humanos, y, en otros casos, instituciones o personas que de alguna forma tengan inters directo o les pueda generar algn efecto la sentencia que se dicte. a. Sujeto activo La accin de amparo respectiva se da en favor de toda aquella persona, fsica o jurdica, cuyos derechos fundamentales e individuales hayan sido violados o amenacen de serlo, por actos, resoluciones, disposiciones o leyes de cualquier naturaleza, sean de autoridad pblica en el amplio contexto de la palabra o de entidades privadas. Por ende, el actor en la relacin jurdico-procesal que se forme a consecuencia de su ejercicio, puede serlo el sujeto fsico o una entidad jurdica, la vctima de cualquier contravencin a los derechos que la Constitucin y dems leyes garantizan, cometida por cualquier autoridad. As, la Corte de Constitucionalidad ha venido resolviendo que el sujeto activo se legitima, salvo las excepciones que la ley de la materia contempla, por la coincidencia entre la persona que sufre el agravio y quien pide el emparo, pues consecuentemente tiene inters en el asunto....49
49

Sentencia del 10 de mayo de 1989. Expediente nm. 51-89.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

139

Tambin la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad le concede legitimacin activa al Ministerio Pblico y al procurador de los Derechos Humanos para interponer amparo, a efecto de proteger los intereses que tienen encomendados (artculo 25). b. Sujeto pasivo De acuerdo con lo que precepta el artculo 9o. de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad:
Podr solicitarse amparo contra el Poder Pblico, incluyendo entidades descentralizadas o autnomas, las sostenidas con fondos del Estado creadas por ley o concesin o las que actan por delegacin de los rganos del Estado, en virtud de contrato, concesin o conforme a otro rgimen semejante. Asimismo, podr solicitarse contra entidades a las que debe ingresarse por mandato legal y otras reconocidas por ley, tales como partidos polticos, asociaciones, sociedades, sindicatos, cooperativas y otras semejantes. El amparo proceder contra las entidades a que se refiere este artculo cuando ocurrieren las situaciones previstas en el artculo siguiente o se trate de prevenir o evitar que se causen daos patrimoniales, profesionales o de cualquier naturaleza.

El sujeto pasivo, ha dicho la Corte,


Se legitima por la coincidencia entre la autoridad causante de la lesin denunciada, y contra quien se pide el amparo; mientras que el agravio se traduce en aquel acto u omisin de autoridad que implica una amenaza, restriccin o violacin a los derechos que al patrocinado le reconoce y garantiza la Constitucin Poltica y las dems leyes del pas. Debe, pues, existir una relacin de causalidad entre el acto reclamado y la lesin a derechos fundamentales alegada por el postulante.50

Reiterando que La legitimacin del sujeto pasivo, quien adquiere esta calidad por la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente caus la violacin a los derechos enunciados y aquella contra quien se dirige la accin.51
Idem. Sentencia del 24 de junio de 1999 en amparo de nica instancia. Expediente nm. 252-99.
51 50

140

MAURO CHACN DORADO

c. Principio de definitividad y carcter extraordinario del amparo Ensea el tratadista mexicano Ignacio Burgoa52 que, el principio de definitividad del juicio de amparo supone el agota-miento o ejercicio previo y necesario de todos los recursos que la ley que rige el acto reclamado establece para atacarlo, bien sea modificndolo, confirmndolo o revocndolo, de tal suerte que, existiendo dicho medio ordinario de impugnacin, sin que lo interponga el quejoso, el amparo es improcedente. El principio mencionado se fundamenta en la naturaleza misma del amparo. En efecto, como advertimos en otra oportunidad, ste es un medio extraordinario, sui generis, como ya lo ha hecho notar la Suprema Corte, de invalidar los actos de las autoridades, en las distintas hiptesis de su procedencia, lo cual significa que slo prospera en casos excepcionales, cuando ya se hayan recorrido todas las jurisdicciones y competencias, en virtud del ejercicio de los recursos ordinarios. El principio de definitividad lo regula el artculo 19 de la Ley de Amparo, que establece: Para pedir amparo, salvo casos establecidos en esta ley, deben previamente agotarse los recursos ordinarios judiciales y administrativos, por cuyo medio se ventilan adecuadamente los asuntos de conformidad con el principio del debido proceso. Dicho principio lo ha aplicado la Corte de Constitucionalidad en innumerables fallos. En sentencia del 16 de julio de 1987 (exp. nm. 135-87) dijo:
Ha sido repetida la jurisprudencia de esta Corte relativa al carcter extraordinario del amparo, dado que el supuesto normal es que las personas promuevan la proteccin jurdica de sus intereses a travs del acceso a la jurisdiccin judicial o administrativa, segn el caso, en donde, por mandato constitucional, debe resolverse acerca de las proposiciones de las partes. Solamente cuando, agotada, la va correspondiente, subsiste la amenaza, restriccin o violacin de un derecho, puede acudirse a la de amparo. Esto no ha ocurrido en el caso examinado, ya que el postulante tena abierto el recurso de casacin para plantear las violaciones que ha denunciado y sobre las cuales poda reclamar un pronunciamiento fundado en la ley. El no haber acudido al recurso legalmente establecido denota que no ha cumplido con el principio de definitividad establecido en el artculo 19 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad.
52

Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, 22a. ed., Mxico, Porra, 1985, p. 282.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

141

Ha insistido el Tribunal Constitucional que por tratarse el amparo de una garanta extraordinaria que
... opera cuando habindose agotado los recursos y procedimientos idneos, subsiste la lesin de derechos que se reclama. De ah que cuando una persona ha tenido acceso a dicha tutela y ha contado con las oportunidades de hacer valer sus derechos, la sola circunstancia de haber obtenido una resolucin desfavorable a sus intereses no constituye agravio que le justifique acudir al amparo, adems de que en este ltimo no es dable resolver sobre las pretensiones materiales de las partes en un proceso judicial, en asunto que ya fue discutido en las dos instancias que como mximo permite la Constitucin Poltica de la Repblica.53

Asimismo, ha dicho que: El amparo es un proceso constitucional de carcter extraordinario que protege a las personas contra las violaciones o amenazas a sus derechos que la Constitucin y leyes garantizan. Su procedencia est sujeta a la observancia de determinados presupuestos procesales, dentro de los cuales se encuentra el enunciado en el artculo 20 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, que establece el plazo para la peticin de amparo como presupuesto objetivo y perentorio; es decir, el de treinta das siguientes al de la ltima notificacin al afectado o de conocido por ste el hecho que a su juicio le perjudica. Sin embargo, ese mismo artculo en el segundo prrafo establece que este plazo no rige cuando el amparo se promueva en contra del riesgo de aplicacin de leyes o reglamentos inconstitucionales a casos concretos; as como en la posibilidad manifiesta de que ocurran actos violatorios a los derechos del sujeto activo. Esta ltima disposicin, tal como lo ha considerado esta Corte en fallos anteriores, es aplicable nicamente a casos excepcionales de hechos futuros en los que el agravio permanece latente y no a situaciones pretritas en las que se debi poner la diligencia debida a efecto de plantear la accin en la forma, modo y tiempo establecidos en la ley; esto obedece a razones de certeza jurdica, puesto que los actos causantes del agravio, no podran quedar inde-

53

Sentencia del 5 de octubre de 1989. Expediente nm. 172-89.

142

MAURO CHACN DORADO

finidamente pendientes de que el afectado promueva en su contra el proceso de amparo.54 Por la misma naturaleza especial del amparo, reiteradamente, se ha indicado que no puede ser utilizado como un proceso de revisin, ya que equivaldra a transformar a la institucin en una tercera instancia. Sobre el particular, la Corte ha establecido que precisamente por su carcter extraordinario no puede utilizarse como un medio ordinario de revisin de lo resuelto en los procesos fenecidos, puesto que con tal proceder se convertira en una tercera instancia, lo que no debe ocurrir. 55 Por lo que:
Su carcter extraordinario y subsidiario impide que se use como sustituto de la funcin jurisdiccional o que mediante l se revise lo resuelto por los tribunales del orden comn porque ello desnaturaliza su finalidad, invade esfera competencial reservada a la justicia ordinaria y se corre el riesgo de constituirlo en instancia no permitida por la ley fundamental. Ello debe tenerse presente en los asuntos del orden judicial; sin embargo, esto no significa que no proceda en los casos que el agraviado ha hecho uso de los recursos ordinarios a su alcance y el irrespeto a sus derechos constitucionales an subyace o se mantiene.56

Porque el amparo como


... control extraordinario y subsidiario, opera nicamente cuando los medios ordinarios de tutela de aquellos derechos no son efectivos, o bien, cuando se veda al afectado el acceso a los mismos; pero ello no conduce a que el amparo se constituya en un sustituto de aquellos medios de defensa. Al Tribunal de Amparo corresponde entonces otorgar la proteccin del caso cuando as proceda, pero en aras de preservar una eficaz jurisdiccin constitucional debe analizar en cada planteamiento la presencia de los requisitos legales y presupuestos de necesaria concurrencia, cuya omisin obliga a declarar su improcedencia. Los requisitos formales de admisibilidad son susceptibles de ser subsanados cuando la peticin carezca de alguno de ellos, pues el Tribunal debe sealar la omisin y fijar el trmino de ley para su cumplimiento. Ahora bien, es al interponente del amparo a quien
54 55 56

Idem. Sentencia del 13 de marzo de 1990. Expediente nm. 2-90. Sentencia del 15 de noviembre de 1989. Expediente nm. 221-89.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

143

corresponde fijar con precisin los elementos esenciales de la accin que ejerce, a efecto de permitir al juzgador el conocimiento del agravio alegado y el otorgamiento, en su caso, de la proteccin requerida. Dentro de tales elementos deben sealarse necesariamente los sujetos activo y pasivo del amparo y el acto u omisin reclamados, para determinar si aqullos se encuentran debidamente legitimados y si stos importan una efectiva lesin de garantas, de tal modo que pueda establecerse inequvocamente que entre ellos existe una relacin jurdico causal que decida la eventual procedencia del amparo. A ello debe agregarse las circunstancias anteriores al proceso y que constituyen presupuestos obligados, en atencin al carcter extraordinario del amparo, tal como su cede en los asuntos del orden judicial, en los que se requiere el previo agotamiento de los procedimientos y recursos adecuados, por los que pudo ventilarse la cuestin de conformidad con el principio del debido proceso. 57

d. Existencia de agravio personal y directo Dice Burgoa que:


La presencia del dao o perjuicio constituye el elemento material del agravio, pero no basta que exista dicho elemento para que haya un agravio desde el punto de vista jurdico, sino que es menester que sea causado o producido en determinada forma. Es necesario que el dao o perjuicio sean ocasionados por una autoridad al violar una garanta individual. Ahora bien, el agravio, agrega, para que pueda ser causa generadora del juicio de amparo, necesita ser personal, es decir, que recaiga precisamente en una persona determinada, bien sea fsica o moral. Adems de la personal determinacin del agravio, ste debe ser directo, de realizacin presente, pasada o inminentemente futura. En consecuencia, aquellas posibilidades o eventualidades en el sentido de que cualquier autoridad estatal cause a una persona determinada un dao o un perjuicio, sin que la produccin de ste sea inminente o pronta a suceder, no pueden reputarse como integrantes del concepto de agravio, tal como lo hemos expuesto, para hacer procedente el juicio de amparo. Por esta razn, los llamados derechos reflejos, o sea aquellos que no engendran para el hombre ningn provecho inmediato, no pueden ser objeto o materia de afectacin por un acto autoritario generador del amparo.

57

Sentencia del 11 de octubre de 1989. Expediente nm. 166-89.

144

MAURO CHACN DORADO

Al respecto, desde sus inicios la Corte de Constitucionalidad al referirse a la naturaleza del agravio, en fallo del 11 de septiembre de 1986 (expediente 64-86), consider:
En el amparo es necesario demostrar la existencia de un agravio personal y directo, dado que la legitimacin activa corresponde al que tiene inters en el asunto o al que demuestre ostentar la representacin o defensa de intereses de carcter general o corporativo, siempre que la disposicin impugnada afectare directamente a los mismos. El requisito puede deducirse interpretando la diccin legal contenida en los artculos 8o., 20, 23, 34 y 49 inciso a) de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y Constitucionalidad, en los que figuran los conceptos de sus derechos, afectado, hecho que le perjudica, derechos del sujeto activo, inters directo, ser parte, o tener relacin jurdica con la situacin planteada. Estas expresiones son reveladoras, en congruencia con la doctrina sobre amparo, de que en el mismo no existe accin popular, sino es necesario hacer valer un derecho propio.

La Corte de Constitucionalidad ha considerado:


Tal y como esta Corte ha expresado en fallos anteriores, se aprecia que un elemento esencial para la procedencia del amparo es la existencia del agravio que se causa al peticionario. Continuando ese orden de estudio, se advierte, asimismo, que tal agravio debe ser consecuencia del acto u omisin que se reclama y, consecuentemente, imputable al sujeto pasivo del amparo. As, de conformidad con la Ley Constitucional que desarrolla este instituto, corresponde al interponente fijar desde su escrito inicial estos dos elementos de la accin: la especificacin del sujeto pasivo y de los hechos que motivan el amparo.58

Ha reiterado este tribunal:


Constituye doctrina legal de esta Corte que no es viable otorgar amparo si la accin no est dirigida contra el acto definitivo, que es el que podra ser el causante del agravio que se denuncia, siendo este ltimo, el susceptible de ser examinado en esta va. Son contestes en este sentido las sentencias de dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (expediente 551-99, Gaceta 54, p. 362), de dieciocho de octubre de dos mil (expediente 1085-99; Gaceta 58, p. 130), y de quince de marzo de dos mil uno (expediente 890-2000; Gaceta 59, p. 252). 59
58 59

Sentencia del 21 de diciembre de 1987. Expediente nm. 212-87. Sentencia del 27 de junio de 2005. Expediente nm. 2370-2004.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

145

e. Plazo para pedir amparo El interesado en la peticin de amparo cuenta con un plazo de treinta das a partir de la ltima notificacin al afectado o de conocido por ste el hecho que a su juicio le perjudica. No obstante, dicho plazo no rige cuando el amparo se promueva en contra del riesgo de aplicacin de leyes o reglamentos inconstitucionales a casos concretos; as como ante la posibilidad manifiesta que ocurran actos violatorios a los derechos del afectado (artculo 20 de la Ley de Amparo). En sentencias del 5, 18 y 28 de abril de 1994, la Corte de Constitucionalidad estableci la siguiente doctrina:
El plazo para la interposicin del amparo es un requisito procesal de obligado anlisis por el tribunal que conozca del asunto. En la eventualidad de que incumpla con el requisito aludido, salvo los casos de excepcin que la ley de la materia regula en la norma antes citada, no le es dable al rgano jurisdiccional entrar a conocer del fondo de la tesis propuesta por el postulante.

f. Amparo a instancia de parte En el amparo tambin tiene aplicacin el vocablo jurdico nemo iudex sine actore, ya que no puede iniciarlo ningn juez o tribunal de manera oficiosa. Es requisito indispensable que la parte afecta (ente o gente) lo promueva, ya sea por s mismo o por medio mandatario. Es importante subrayar que a la fecha y durante el tiempo que tiene de existencia la Corte de Constitucionalidad como tribunal independiente no se ha iniciado una accin de esta naturaleza de oficio, lo que es distinto a la solicitud verbal que puedan realizar persona notoriamente pobre o ignorante, menor o incapacitado, que no puedan actuar con auxilio profesional, quienes para el efecto podrn comparecer ante los tribunales a realizar su peticin, en cuyo caso se labrar acta acerca de los agravios denunciados, de la que se dar cuenta de manera inmediata al procurador de los Derechos Humanos para que aconseje o, en su caso, patrocine al interesado (artculos 21 y 26 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad).

146

MAURO CHACN DORADO

VIII. CONCLUSIONES Podemos concluir diciendo que para la viabilidad del amparo se precisa la existencia de un agravio real en el interponente, lo que significa el sealamiento concreto del acto causante del mismo. Por eso se requiere, adems de la oportuna promocin de la accin de amparo, el especificar con claridad y precisin el acto, resolucin o disposicin causante del agravio, con objeto de que el Tribunal se encuentre en posibilidad jurdica de decidir y ordenar la suspensin tanto provisional como definitiva de la decisin que se impugna y evitar que la lesin o perjuicio se transforme en irreparable. Debemos sealar que la institucin del amparo es usada en la actividad jurisdiccional en forma desmedida y se dice que hasta de manera abusiva, sin embargo, es natural que as suceda, puesto que al haber por fin recuperado el sistema democrtico y republicano, a los ciudadanos se les brinda una serie de instituciones que no son posibles en los regimenes dictatoriales y autoritarios, por lo que ese desborde tiene razn de ser, el amparo que antes era limitado ahora se ha hecho extensivo y ha contribuido para creer en la justicia constitucional y en el Tribunal Constitucional, como fiel protector de los derechos fundamentales que regula la Constitucin. Como bien apunta Cascajo Castro, la justicia constitucional ha venido a dinamizar el ordenamiento jurdico posibilitando la estabilidad de los gobiernos y adecuando el sistema jurdico a la Constitucin viva de un pueblo. Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto, habr de tenerse presente que el amparo no se instituy como el remedio ideal curalotodo, para resolver todos los males que aquejan a los justiciables, como se ha pretendido en la prctica, cuando se cuentan con procesos, procedimientos o recursos idneos y apropiados para impugnar las decisiones que resulten contrarias a sus intereses, salvo que persista la violacin o amenaza de los derechos que la Constitucin y dems leyes regulan. De todas maneras, no se puede acudir al amparo como una institucin que sustituya la competencia de los tribunales comunes ni la actividad administrativa de los otros rganos estatales, sino cuando se produzca una violacin a un derecho fundamental para su reparacin. IX. BIBLIOGRAFA BIDART CAMPOS, Germn, La interpretacin y el control constitucional en la jurisdiccin constitucional , Buenos Aires, Ediar, 1987.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

147

, La Interpretacin y el control constitucional en la jurisdiccin constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987. BIELSA, Rafael, El recurso de amparo, Buenos Aires, Depalma, 1965. BORJA, Rodrigo, Diccionario de la poltica, 2a., ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1997. BRISEYO SIERRA, Humberto, Los principios del derecho procesal, Estudios de derecho procesal, Mxico, Editorial Crdenas, 1980, vol. I. BURGOA, Ignacio, Diccionario de derecho constitucional, garantas y amparo, Mxico, Porra, 1984. Diccionario de la Real Academia Espaola, 20a. ed., Espaa, Espasa-Calpe, 1984, t. II. ESCOBAR FORNOS, Ivn, Lneas fundamentales de la nueva Ley de Amparo de Nicaragua, Madrid, separata de la Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, nm. 609, 1992. ESPN, Eduardo et al., Derecho constitucional, 4a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, vol. I. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamrica, Mxico, coleccin Fundap (Fundacin Universitaria de Derecho, Administracin y Poltica), 2002. FIX-ZAMUDIO, Hctor, Reflexiones sobre la naturaleza procesal del amparo, Ensayo sobre el derecho de amparo, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1993. , Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional, 19401965, Mxico, UNAM, 1968. GARCA BELAUNDE, Domingo, De la jurisdiccin constitucional al derecho procesal constitucional, 4a. ed. corregida y aumentada, Lima, Editorial Jurdica Grijley, 2003. GARCA LAGUARDIA, Jorge Mario y VSQUEZ MARTNEZ, Edmundo, Constitucin y orden democrtico, Editorial Universitaria de Guatemala, 1984. GOZANI, Osvaldo Alfredo, La justicia constitucional; garantas, proceso y tribunal constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1994. PEYA FREIRE, Antonio Manuel, La garanta en el Estado constitucional de derecho, Madrid, Trotta, 1997. QUIROGA LAVI Humberto, Derecho constitucional latinoamericano, Universidad Autnoma de Mxico, 1991. RIVAS, Adolfo Armando, El amparo, Buenos Aires, La Roca, 1987.

148

MAURO CHACN DORADO

SIERRA GONZLEZ, Jos Arturo, Derecho constitucional guatemalteco, Guatemala, Editorial Piedra Santa, 2000. VSQUEZ MARTNEZ, Edmundo, El proceso de amparo en Guatemala, Editorial Universitaria de Guatemala, 1985. VIGO, Rodolfo Luis, Interpretacin constitucional, Barcelona, Editorial Ariel, 1992. WEBER, Albrecht, La jurisdiccin constitucional en Europa Occidental, Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 6, nm. 17, mayo-agosto de 1986.

RASE QUE SE ERA: VEINTE AOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL POLACO Krystian COMPLAK*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Composicin. III. Organizacin. IV. Procedimiento. V. Facultades. VI. Cuestiones de inconstitucionalidad. VII. Recursos de amparo. VIII. Instrumentos de interpretacin. IX. Propeduticas sentencias? X. Conclusiones.

I. INTRODUCCIN El objetivo de este trabajo es mostrar el desarrollo de la jurisdiccin constitucional en Polonia, despus de cinco lustros desde su introduccin en el ordenamiento jurdico. El rgano especial de revisin de las normas de la carta magna surgi formalmente el 26 de marzo de 1982 en plena vigencia de la ley marcial cuando se hizo la reforma constitucional que cre el Tribunal Constitucional. Esta enmienda fue reglamentada a escasos tres aos de iniciar su vigencia el 29 de abril de 1985 en la Ley del Tribunal Constitucional. El rgano entr en funcionamiento un ao ms tarde, al pronunciar el 28 de mayo de 1986 su primera sentencia. Hasta 1989 el Tribunal Constitucional polaco no tena competencia para hacer un examen previo de la constitucionalidad de las leyes y tampoco para privar de legalidad a los partidos polticos. Antes de 1997 no exista el recurso de amparo. Incluso, con anterioridad a 1999, el Parlamento haba tenido la prerrogativa de rechazar las sentencias del Tribunal. Por esa razn, slo a partir del 18 de octubre de 1999, cuando ces esta limitacin, es cuando puede decirse que existe en Polonia un Tribunal Constitucional verdaderamente independiente.
* Profesor de Derecho constitucional, Universidad de Wroclaw (Polonia).

149

150

KRYSTIAN COMPLAK

En Polonia, el sistema de control de constitucionalidad es de tipo kelseniano. Funciona una sola corte que es la encargada de analizar si hay concordancia entre los actos normativos y la carta magna. No existe el llamado sistema difuso que permite el examen de la constitucionalidad del derecho por todas las jurisdicciones del pas, incluida la Corte Suprema de Justicia. II. COMPOSICIN El Tribunal Constitucional se compone de quince magistrados elegidos por el Parlamento para fungir por un lapso de nueve aos. A cada magistrado se le designa separadamente para este trmino, lo cual permite atenuar el repentino impacto poltico que podra producirse con el nombramiento simultneo de un grupo mayor de magistrados. Para pertenecer a esta institucin se requieren diez aos de ejercicio en una de las profesiones jurdicas. De esta exigencia estn eximidos slo los profesores universitarios con el ttulo de doctor habilitado. En la prctica, la mayora de los integrantes del cuerpo de referencia son docentes acadmicos. Esto introduce una cierta peculiaridad al modo de actuar del rgano reseado.1 Los magistrados son electos nicamente por la Cmara de Diputados. El candidato para un cargo en el Tribunal Constitucional es presentado por la mesa de la Cmara o por cincuenta diputados. La eleccin se efecta por mayora absoluta de votos en presencia de al menos de la mitad del nmero total de los diputados. Esto quiere decir que la decisin sobre la composicin personal de la institucin comentada es tomada por quienes de hecho dirigen la corporacin legislativa. En otras palabras, los nombramientos se llevan a cabo siempre en funcin de las mayoras polticas del momento.2 El estatuto de magistrado se ajusta a cuatro principios: independencia, inmovilidad, inmunidad e incompatibilidad. La no reeleccin refuerza su independencia, en comparacin con otros miembros del Poder Judicial.
1 Tal como lo subraya su antiguo miembro Garlicki, L., Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykladu (Derecho constitucional polaco. Esbozo del curso, Liber, 2006, p. 364). 2 A la disminucin de la politizacin en la seleccin de los magistrados contribuira el establecimiento de la exigencia, por ejemplo, de mayoras cualificadas de votos de diputados para elegir a los candidatos.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

151

Se considera en Polonia que la perspectiva de reeleccin podra afectar la independencia del magistrado constitucional. Un aspirante al saber que compete al parlamento su designacin, podra verse condicionado y hasta presionado en su actuacin respecto al control de las leyes. La Ley del Tribunal Constitucional garantiza al magistrado terminado su mandato el regreso a su cargo anterior, la posibilidad de recibir un puesto equivalente o la jubilacin con la conservacin de casi todos los privilegios laborales del puesto anteriormente desempeado. El magistrado constitucional en el curso de su mandato no puede ser removido de su cargo a no ser que haya sido condenado por una sentencia firme del tribunal de justicia o destituido por un consejo de disciplina integrado por sus colegas de la corporacin. El mandato del magistrado puede extinguirse independientemente de su voluntad tambin cuando una comisin de mdicos compruebe la existencia de una incapacidad permanente para ejercer los deberes del cargo. Sin embargo, antes de que el Parlamento pueda elegir un nuevo magistrado, la Asamblea General del Tribunal Constitucional tiene que confirmar las situaciones descritas. Los magistrados del Tribunal Constitucional disponen de la inmunidad igual a los jueces del Poder Judicial. Sin embargo, para que pueda detenerse o responsabilizarse penalmente a un magistrado constitucional se exige una anuencia previa de la Asamblea General del Tribunal Constitucional, votada por dos tercios. Los magistrados no pueden ejercer su cargo y desempear otros puestos pblicos ni pertenecer a los partidos polticos y sindicatos, tampoco llevarn a cabo actividades pblicas incompatibles con los principios de independencia de las cortes y autonoma de las jueces. III. ORGANIZACIN El Tribunal Constitucional cuenta con dos rganos: la Asamblea General y el presidente. La Asamblea General est integrada por todos los magistrados constitucionales y requiere para la toma de decisiones vlidas la asistencia de al menos diez de sus integrantes. La Asamblea examina por lo menos una vez al ao la actividad del Tribunal y los problemas originados por su jurisprudencia. En adicin a esto, aprueba el reglamento de funcionamiento interno, as como los proyectos de sus ingresos y egresos, asimismo, toma otras importantes decisiones concernientes a su organizacin.

152

KRYSTIAN COMPLAK

El presidente del Tribunal Constitucional representa el rgano hacia el exterior y ejerce las funciones relacionadas con su gestin cotidiana, dirigiendo su aparato administrativo. Existe el cargo de vicepresidente del Tribunal Constitucional. El jefe de Estado designa al presidente y al vicepresidente de la institucin de entre dos listas, cada una proponienido dos candidatos para estos puestos. Estas listas las presenta la Asamblea General del Tribunal Constitucional al primer mandatario. El presidente de la Repblica puede nombrar slo a una de las personas indicadas por el Tribunal Constitucional y no puede rehusarse a designar a alguna de ellas.3 El presidente y el vicepresidente del Tribunal Constitucional desempean las funciones para las que han sido designados, manteniendo mientras tanto su condicin de magistrado constitucional. Como se subraya en la doctrina, este modo de elegir evita en amplio grado dar nfasis al rasgo poltico de los nombramientos. Adems, permite una mejor relacin entre la persona del presidente del Tribunal Constitucional y su institucin.4 IV. PROCEDIMIENTO El Tribunal Constitucional polaco es un rgano permanente que funciona slo a instancia de partes.5 Nunca puede actuar de oficio y no debe sobrepasar los lmites de la peticin que se le dirija. La iniciativa del control de normas puede ser concreta, apoyada en la denominada cuestin de inconstitucionalidad, o abstracta, a instancia de un demandante
3 A finales de 2006 y a principios de 2007 se produjo un curioso caso: el presidente de la Repblica se abstuvo de entregar el certificado de nombramiento a la persona elegida por el Parlamento, al saberse que sta incurri en irregularidades que afectan su decoro. No hay regulacin alguna sobre el particular. En el momento de redactar este artculo no ha podido salirse del atolladero. 4 Cfr. Czeszejko-Sochacki, Z. et al., Komentarz do Ustawy o Trybunale Konstytucyjnym (El comentario sobre la Ley del Tribunal Constitucional), Wydawnictwo Sejmowe, 1999, p. 60 passim. 5 Sin embargo, por ms de once aos el Tribunal Constitucional pudo conocer de los asuntos por su propia iniciativa. En este periodo, especialmente hasta 1990, lo hizo 16 veces. La pasividad de los sujetos legitimados en la primera fase del funcionamiento del rgano le incitaba a entablar por s solo los procedimientos de control de la constitucionalidad. Cfr. Garlicki, L. y Trzciski, J., Trybunal Konstytucyjny. Ustawa o Trybunale Konstytucyjnym. Stan prawny na dzie 31 lipca 1996 (Tribunal Constitucional. Ley de Tribunal Constitucional. Estado legal al da 31 de julio de 1996 ), Varsovia, 1996, p. 115.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

153

preocupado por que prevalezca la legalidad en el Estado. En lo que atae al control concreto, el nico ente legitimado para accionarlo es una corte de justicia comn, mientras que la apreciacin constitucional abstracta slo pueden iniciarla las instituciones mencionadas expresamente en el artculo 191 de la carta magna.6 El Tribunal Constitucional ventila los asuntos de control de las normas tanto in corpore como en paneles de cinco o tres magistrados. El pleno del rgano, es decir, la presencia de al menos nueve de los magistrados puede conocer de cualquier asunto, cuando ste se considere complicado y especialmente cuando la resolucin pueda ocasionar gastos financieros no previstos en los presupuestos generales del Estado o cuando los magistrados que deciden se propongan apartarse de la tesis adoptada por toda la corporacin. Cinco magistrados revisan las leyes y los tratados internacionales; tres lo hacen cuando se trata de los actos infralegales. Esta divisin y distribucin internas es determinacin del presidente del Tribunal Constitucional, segn el orden en que se reciban los asuntos. En la tramitacin ante el Tribunal Constitucional polaco existe la fase de la admisin previa. Lo efecta un solo magistrado a puerta cerrada. Esta etapa es particularmente importante en el manejo de los recursos de amparo, puesto que ya en esta fase se rechaza su mayor parte. El magistrado puede denegar un ulterior curso a la demanda si esta es evidentemente infundada. Este criterio debe ser establecido a partir de una postura homognea de la doctrina y de la jurisprudencia acerca de un punto jurdico dado o tomando en cuenta que el petitum evidencia defectos esenciales desde el punto de vista de la lgica formal. Especficamente, no se acepta el recurso de amparo apoyado slo en una referencia general al acto normativo supuestamente lesivo a los derechos y libertades constitucionales del recurrente.7
6 El largo listado incluye los legitimados generalmente para interponer tales demandas, como el jefe de Estado, el presidente de la Cmara de Diputados, el presidente del Senado, el presidente del Consejo de Ministros, cincuenta diputados, treinta senadores, el primer presidente de la Corte Suprema, el presidente de la Corte Suprema Administrativa, el fiscal general del Estado, el presidente de la Cmara Superior de Control, el defensor del pueblo y los que lo pueden hacer slo en el mbito de sus actividades, como el Consejo Nacional del Poder Judicial, los rganos deliberantes de las unidades de la administracin territorial autnoma, los rganos nacionales de los sindicatos, las autoridades nacionales de las asociaciones de empresarios y de organizaciones profesionales, las iglesias y otras agrupaciones religiosas. 7 Cfr. Garlicki, L. y Trzci ski, J., op. cit., nota 5, pp. 122-124.

154

KRYSTIAN COMPLAK

Los asuntos son siempre sustanciados durante una audiencia pblica con debate. En el proceso participan el actor o demandante, el rgano que dict el acto objetado y el fiscal general de la Repblica. Si la sentencia del Tribunal pudiera incidir en el aumento de las erogaciones presupuestarias del Estado, el Consejo de Ministros presenta tambin su parecer al respecto. Despus de terminar la vista de la causa, los magistrados deliberan a puerta cerrada. La sentencia debe ser tomada por mayora de votos. Esto puede llevar a la paralizacin de la toma de la decisin cuando haya un empate, puesto que el presidente del Tribunal Constitucional no dispone del voto de calidad. Es de resaltarse que los magistrados que votaron en contra pueden presentar sus votos particulares.8 V. FACULTADES El guardin supremo de la carta magna polaca posee seis atribuciones. Una de ellas el control abstracto de normas jurdicas a instancia de instituciones constitucionalmente determinadas constituye la esencia de la jurisdiccin constitucional. Tambin las otras cinco competencias identifican, ms o menos, al rgano; son: el examen de las cuestiones de inconstitucionalidad, el conocimiento de recursos de amparo, la resolucin de conflictos de competencias entre los rganos constitucionales centrales del Estado, la declaracin sobre la constitucionalidad de los objetivos o actividades de los partidos polticos, o los impedimentos temporales del presidente de la Repblica para ejercer su cargo. Las tres primeras funciones slo se ejercen por el rgano de referencia. En materia de partidos polticos, el Tribunal Constitucional en realidad slo se ha pronunciado una vez, en 2000.9 Se trataba de comprobar la observancia de
8 Durante el lustro 2001-2005, el porcentaje de pareceres discrepantes de los magistrados constitucionales decreci del 18.7% al 8.5% en comparacin con el periodo anterior. Esta reduccin se explica porque el TC ha alcanzado la madurez jurisprudencial, de procedimiento, y por el hecho de que el tribunal concluy una primera etapa de precursor que abarc quince aos. Cfr. Zdziennicki, B., Zdania odrbne w orzecznictwie polskiego Trybunau Konstytucyjnego (Los votos particulares en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional polaco), en Zubik, M. (red.), Ksiga XX-lecia orzecznictwa Trybunalu Konstytucyjnego, Zubik, M. (dir.), El libro del vigsimo aniversario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Varsovia, 2006. 9 En realidad que hubo un segundo pronunciamiento del TC, pero constreido slo al auto de sobreseimiento del procedimiento iniciado, debido a la retirada de la demanda por la Corte de Provincia en Varsovia con motivo de la renuncia del partido Autodefen-

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

155

la democracia interna en el seno de una agrupacin en la cual se reserv a su presidente el derecho de nombrar a quienes desempearan los puestos de direccin regionales.10 Por eso, en adelante sern expuestas nicamente el control de las normas, la cuestin de inconstitucionalidad y el recurso de amparo. 1. Control abstracto normativo a instancia de las instituciones enumeradas Esta tarea constituye lo medular de la accin del Tribunal Constitucional patrio.11 La base de este control vertical no es slo la carta magna respecto a las leyes y los acuerdos internacionales. Existen dos patrones de examen adicionales. De un lado, son los acuerdos internacionales especialmente ratificados y del otro la carta magna, todos los acuerdos internacionales ratificados y las leyes. Al primer tipo de control a la sola constitucionalidad estn sometidas todas las reglas de derecho provenientes del exterior, independientemente del modo como se incorporen a la legislacin nacional (ratificacin por el primer mandatario, por el parlamento o sin manifestacin especfica de tal reconocimiento o validacin). En cuanto a las leyes sometidas a este control, su gama abarca todo gnero de actos con rango legislativo, incluidos los decretos con fuerza de ley y las leyes de previa autorizacin legal de los tratados internacionales. En adicin a esto, la doctrina admite la revisin de las leyes que reforman la carta magna.12
sa de la Repblica a introducir las modificaciones que dieron origen a la actuacin jurisdiccional. 10 El Tribunal Constitucional no comprob contravencin alguna al artculo 11 de la carta magna patria, el cual reza que los partidos polticos se regirn por los principios de voluntariedad e igualdad de los ciudadanos polacos, con el fin de influir en la formacin de la poltica del Estado por medios democrticos. 11 Tambin desde el punto de vista cuantitativo. El rgano sustanci abstractamente 713 de los 1401 asuntos resueltos en los dos decenios pasados. En este mismo periodo, el Tribunal Constitucional sentenci apenas 188 cuestiones de inconstitucionalidad. En cambio, el recurso de amparo, existente apenas desde 1997, registr un aumento en flecha. El Tribunal Constitucional ha resuelto durante nueve aos (hasta el 31 de enero de 2006) 482 recursos de amparo. Pero, como se escribe a continuacin, el recurso de amparo en Polonia es una especie del control de constitucional abstracto y objetivo. 12 Pero, slo desde el punto de vista de la observancia del procedimiento de aprobacin parlamentaria, nunca en relacin con su contenido. El caso ms sonado fue la ratifi-

156

KRYSTIAN COMPLAK

El segundo parmetro de control ejercido por nuestro Tribunal Constitucional lo constituyen los acuerdos internacionales ratificados, cuya ratificacin requiere la previa aprobacin parlamentaria a travs de una ley. A este rasero de examen de constitucionalidad se someten nicamente las leyes (entendidas como arriba). Dentro de este patrn de estimacin, un papel especial debe ser reservado al Convenio Europeo de los Derechos Humanos (con toda su rica jurisprudencia). Sin embargo, no puede ser la base de este examen el derecho emanado de las instituciones de la Unin Europea a pesar de que ste, segn dispone el artculo 91,3 de nuestra carta magna, es de aplicacin directa y prevalece en caso de conflicto de leyes.13 La tercera base de apreciacin de las normas por el Tribunal Constitucional est constituida por tres partes: la carta magna, los acuerdos internacionales ratificados y las leyes. A esta trada de patrones (el constitucional, el internacional y el de la legislacin ordinaria) se hace someter los preceptos legales dictados por los rganos centrales del Estado. Esto quiere decir que estos tres parmetros son el punto de partida del examen de todos los actos jurdicos del Estado, con la condicin de que tengan un carcter normativo y estn producidos por los ms altos poderes pblicos.14
cacin del concordato con la Santa Sede. Cfr. Czeszejko-Sochacki, Z., Sdownictwo konstytucyjne w Polsce na tle porwnawczym. Ku czci Autora wyda z rkopisu Trybunal Konstytucyjny (La jurisdiccin constitucional en Polonia sobre el teln de fondo comparado. La obra editada a base del manuscrito por el Tribunal Constitucional en honor del autor), Editorial del Tribunal Constitucional, 2003, pp. 187 y 188. 13 La facultad de conocer de conflictos entre las leyes y el derecho de la Unin Europea pertenece a todas las jurisdicciones de Polonia. stas deben dar la preferencia al llamado derecho secundario de la Unin en caso de incompatibilidad con las normas legales y otras, con excepcin de los preceptos constitucionales. En el caso de contradiccin entre nuestra carta magna y la legislacin secundaria europea existe una situacin ambigua en el sentido de que no est prevista ninguna competencia del Tribunal Constitucional polaco en estos asuntos. Una posible declaracin de inconstitucionalidad de una norma comunitaria tendra slo efecto en el ordenamiento interno. En este orden de ideas, se puede hablar de una incongruencia entre la regulacin polaca y el derecho europeo. El Tribunal de Luxemburgo, desde hace tiempo, subraya la preeminencia del derecho europeo sobre todas las normas jurdicas nacionales, incluidas las constitucionales. Sin embargo, en la exposicin de motivos de la sentencia del 18 de mayo de 2005, el Tribunal Constitucional polaco dijo que esta incongruencia no puede ser resuelta en el sistema jurdico polaco en ningn caso a travs del reconocimiento de la superioridad de la norma comunitaria por encima de la constitucional. 14 Es decir, estn fuera de la competencia del Tribunal Constitucional las normas locales aplicables dentro de su mbito de competencia territorial. De estos preceptos conocen las cortes de lo contencioso administrativo.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

157

El control en este caso est tan extendido que puede abarcar hasta los actos normativos que hayan perdido fuerza obligatoria, si el pronunciamiento del Tribunal Constitucional es indispensable para la proteccin de las libertades y derechos constitucionales.15 En Polonia, el control de las normas tiene en, principio, carcter sucesivo, es decir, puede referirse slo a los actos normativos vigentes. Excepcionalmente es posible el control preventivo. El examen del Tribunal Constitucional en este caso est muy restringido, pues slo puede abarcar a las leyes y a los acuerdos internacionales sometidos a la firma del primer mandatario. Si el jefe de Estado tiene dudas sobre su constitucionalidad remite el texto correspondiente al Tribunal Constitucional. La suerte ulterior del acto es la consecuencia de la decisin sobre su concordancia con la carta magna: aprobacin, rechazo o su entrada en vigor parcial. En la prctica, esta atribucin hasta ahora se ha empleado nicamente en las leyes. Sin embargo, el Tribunal Constitucional decidi que la sentencia preventiva no era un bice para conocer nuevamente la constitucionalidad del mismo acto.16 2. Consecuencias de las sentencias del Tribunal Constitucional Las incidencias de un fallo constitucional deben ser evaluadas tanto desde el punto de vista de la suerte ulterior del acto (o de sus normas individuales) como a partir de su efecto para las decisiones, y/o resoluciones tomadas en el pasado con fundamento en tal acto o en sus normas. Las primeras secuelas por ser ms extensas pueden denominarse macro, las segundas micro. En el sistema constitucional polaco, la consecuencia de la inconformidad de la norma (acto) con la norma (acto) superior es tan slo su condicin defectuosa. Por cuanto el acto o la norma no son anulados desde su entrada en vigor (ex tunc), es necesario indicar el instante de su prdida
Esta postura es consecuencia de la opinin de que la prdida de fuerza vinculante de un acto normativo no est siempre ligada a su abrogacin. Segn, por ejemplo, del fallo del Tribunal Constitucional del 5 de enero de 1998, si el acto de marras se puede aplicar a las situaciones del pasado, el Tribunal Constitucional considera que ste conserv parcialmente su vigor y se puede emitir una sentencia de fondo. 16 El fallo del TC del 17 de julio de 1996 sobre el carcter de res iudicata de sus sentencias preventivas ha sido emitido el 17 de julio de 1996, es decir, antes de la entrada en vigor de la Constitucin vigente.
15

158

KRYSTIAN COMPLAK

de vigencia; por lo general es el da de la publicacin del fallo en el correspondiente boletn del Estado. No obstante, el Tribunal Constitucional puede fijar otra fecha para la prdida de la fuerza normativa del acto (norma) jurdica. Este lapso no puede sobrepasar los dieciocho meses en caso de una ley ni un ao si se trata de otra normativa. La abrogacin (la prdida de la vigencia)17 decretada por el Tribunal Constitucional del acto (norma) en virtud de su discrepancia con los instrumentos (preceptos) de rango superior abre una va para subsanar las decisiones individuales tomadas durante la aplicacin de este acto (norma). Por cuanto la inconstitucionalidad del acto (norma) no conlleva la invalidez, sino que es una base de su revocacin, se presume, asimismo la validez de todas las decisiones individuales apoyadas en este acto o norma. Por eso, es indispensable poner en marcha procedimientos adicionales para modificar estas decisiones y restablecer el estado de cosas acorde a la carta magna.18 3. Sentencias moduladas En la actualidad obran en la practica jurisprudencial constitucional tres gneros de resoluciones del Tribunal Constitucional que se apartan de la alternativa: conforme o inconforme. La carta magna habla slo de tal binomio resolutivo. A. Sentencias interpretativas Estas decisiones consisten en incorporar a su parte resolutiva un esclarecimiento del sentido por medio del cual la norma cuestionada es reputada como conforme a la ley fundamental. En otras palabras, el guardin
17 Es decir, en Polonia el Tribunal Constitucional no declara la nulidad del acto inconstitucional, sino que lo margina del ordenamiento jurdico. Por eso aparece la necesidad de determinar el momento de la prdida de su fuerza normativa y de sus efectos. 18 Como reza el artculo 190 al. 4 constitucional, las resoluciones del Tribunal Constitucional que determinen la no conformidad de un acto normativo con la Constitucin, con un acuerdo internacional o con una ley, con fundamento en el cual se hubiera dictado una sentencia firme, una decisin administrativa definitiva o cualquier otra resolucin, constituirn la base para la reapertura del procedimiento o para anular la decisin o resolucin, en el modo y segn los principios determinados por los preceptos aplicables al procedimiento correspondiente.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

159

supremo de la carta magna al juzgar acerca de la constitucionalidad del precepto impugnado le confiere una determinada acepcin para asegurar su aplicacin conforme a carta magna. Esa insercin en el fallo de la instruccin impide que los rganos administrativos puedan interpretarla de manera contraria a la Constitucin. Este apndice al fallo, a pesar de no ser parte de la sentencia propiamente dicha, posee la misma validez que el fallo. Este modo de actuar del Tribunal Constitucional es considerado como una expresin de respeto al principio de la presuncin de la constitucionalidad de leyes.19 Este gnero de sentencias es objeto de encarnizadas disputas en Polonia. Una parte de la doctrina pone en tela de juicio que sean admisibles. Se dice que la sentencia interpretativa no elimina las dudas que puedan surgir de la emisin misma del pronunciamiento. La resolucin condicional es una resolucin incompleta, puesto que no determina desde cul enfoque, diferente, el precepto examinado es incompatible con la carta magna. Puede ocurrir que en otro contexto no discrepe de la Constitucin, incluso cuando tal incoherencia resultara de los considerandos del veredicto. La declaracin general de la vigencia concierne slo a la resolucin de fondo del asunto, no al tenor de sus fundamentos jurdicos. nicamente en este estrecho mbito, la sentencia del Tribunal Constitucional tiene el valor de la cosa juzgada.20 Sin embargo, las jurisdicciones de derecho comn no pueden considerar esta interpretacin como una sugerencia, una opinin o una recomendacin del Tribunal Constitucional, porque si tal fuera su actitud respecto de las sentencias interpretativas, el guardin supremo de la carta magna no estara en condiciones de exigir su cumplimiento. Esto proviene, entre otros, del modelo peculiar del recurso de amparo constitucional en Polonia, cuya incidencia se limita a aspectos de la constitucionalidad. 21
19 La primera sentencia interpretativa recay el 7 de enero de 1997. Esta ndole de fallos se emplea en cualquier control de normas, no slo en el abstracto. Incluso se puede decir que esta interpretacin es ms intensa en los procedimientos promovidos a travs de la cuestin de inconstitucionalidad y/o recurso de amparo. 20 Cfr. Mczyski, A., Orzeczenia Trybunau Konstytucyjnego (Las resoluciones del Tribunal Constitucional), en Zubik, M. (dir.), Ksiga XX-lecia orzecznictwa Trybunalu Konstytucyjnego, cit., nota 8, p. 99 passim y la literatura all citada. 21 En los fundamentos del auto de la ms alta instancia de la administracin de justicia polaca del 13 de julio de 2005 leemos, entre otros, que una sentencia interpretativa no tiene valor de interpretacin universalmente obligatoria y por eso no vincula a la Supre-

160

KRYSTIAN COMPLAK

B. Sentencias parcialmente inconstitucionales A un poco ms de cuatro aos de haber inaugurado las sentencias interpretativas el 31 de enero de 2001 el guardin supremo de la carta magna comenz a emitir las denominadas sentencias parcialmente inconstitucionales. En tales fallos se considera que un precepto controlado es contrario a la carta magna apenas en un fragmento, definido en el fallo. Su resultado excluye la posibilidad de aplicar el precepto de marras en los lmites fijados en el veredicto. En otras palabras, en los fallos comentados, la definicin del precepto revisado se completa con la locucin en la medida en la cual. Luego sigue la descripcin de las situaciones en las cuales se aplica esta estipulacin desde el punto de vista de su contenido, de los sujetos que abarca y de su mbito temporal. Un caso especial de este talante de resoluciones lo constituye la sentencia a travs de la cual el Tribunal Constitucional evala un precepto desde la perspectiva de lo que omite regular de una cuestin que estara vinculada inseparablemente con lo normado en el propio precepto. Se estima que el veredicto del Tribunal protege ante una omisin legislativa. Este nuevo enfoque jurisprudencial tambin se encontr con objeciones doctrinales. Aunque se observa que la negligencia legislativa base de las sentencias parcialmente inconstitucionales es una forma ms blanda de la omisin legislativa, la diferenciacin entre ambas categoras es borrosa. Adems, el reproche a la negligencia legislativa es comparativamente ms fcil de hacer en una gama amplsima de los preceptos. Como resultado, las sentencias en cuestin pueden abrir paso a que el Tribunal Constitucional adicione la regulacin legislativa. Por otro lado, se acota que el objetivo final de esta frmula es la elevacin del estndar de la aplicacin directa de la carta magna.22 C. Sentencias de aplicacin En este gnero de fallos de disconformidad de una norma con la carta magna, el Tribunal Constitucional resuelve adicionalmente, en un punto
ma Corte de Justicia ni a otras jurisdicciones. Cfr. la nota crtica a este auto de M. Florczak-Wtor, publicada en Przeg d Sejmowy, 2006, nm. 6, pp. 164-174. 22 Una crtica de esta clase de las sentencias es publicada por P. Radziewicz en su nota sobre el fallo del Tribunal Constitucional del 20 de febrero de 2006 en Przegad Legislacyjny, 2006, nm. 6, pp. 195-206.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

161

aparte, acerca del impacto de esta contradiccin en las relaciones sociales, es decir, en las acciones que en el pasado se llevaron a cabo con base en la norma impugnable. Por ejemplo, se hace constar que el tributo o el pago hecho en cumplimiento de un precepto inconstitucional no son factibles de restitucin. Las sentencias de aplicacin suscitan unas cuantas objeciones, hasta rechazos. En primer lugar se dice que ellas desbordan las atribuciones de decisin sobre la conformidad de los preceptos con la ley fundamental, as como otras facultades del Tribunal Constitucional. En este orden de ideas, las sentencias de inconstitucionalidad retroactivas invaden la labor de los rganos de la administracin de justicia, nicos competentes para juzgar sobre las consecuencias del derecho. Los argumentos en su apoyo se reducen a indicar la facultad que tiene el Tribunal Constitucional de aclarar sus veredictos que susciten dudas en lo que atae a su sentido. Adems, se hace resaltar su otra potestad consistente en la posibilidad de modificar la fecha de la prdida de vigencia de un acto normativo. Si se acepta este razonamiento, no se puede negar al Tribunal Constitucional el poder de retrotraer los efectos de sus sentencias.23 VI. CUESTIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD La cuestin de inconstitucionalidad nunca ha sido en Polonia objeto de mayores objeciones doctrinarias. Esta institucin del control concreto incidental obra desde el inicio del Tribunal Constitucional. En los primeros aos del funcionamiento del rgano se observ una gran parsimonia en su planteamiento.24 La nica modificacin mayor en su formulacin clsica la introdujo la carta magna aprobada en 1997. Esta novedad consisti slo en la ampliacin de la lista de los rganos legitimados resTrzciski, J., Trybuna Konstytucyjny regulacja konstytucyjna i praktyka (Tribunal Constitucional-regulacin constitucional y prctica), en Skrzydo, W. (dir.), Sdy i trybunay w Konstytucji i w praktyce (Cortes y tribunales en la prctica), Varsovia, 2005, pp. 98 y 99. El autor considera que el Tribunal Constitucional no tiene competencia alguna para emitir sentencias sobre los efectos retroactivos de sus resoluciones de inconstitucionalidad. Por eso, cree que lo mejor sera una enmienda constitucional para legitimar las sentencias de aplicacin. Sin embargo, esto cambiara la posicin actual del Tribunal Constitucional. 24 Cfr. Complak, K., Controversias sobre la regulacin de la cuestin de inconstitucionalidad en Polonia, Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furio Ceriol, nms. 14 y 15, 1996, pp. 83-94.
23

162

KRYSTIAN COMPLAK

tringida antes a las cpulas jurisdiccionales (especialmente, los presidentes de la Corte Suprema, del Tribunal Administrativo, rganos de alzada) al conjunto de juzgados y cortes de justicia del pas.25 Actualmente, resulta que ms del 20% de los casos resueltos han sido iniciados por cuestiones de inconstitucionalidad. En ms de la mitad de las cuestiones, el Tribunal Constitucional estuvo de acuerdo con los promotores de este control directo de la constitucionalidad de los actos normativos. La institucin en comento gener y genera una cierta confusin relacionada con la sumisin de los jueces y magistrados a las leyes. Un nmero no desdeable de integrantes de los rganos judiciales se considera legitimado para no aplicar las leyes emanadas del parlamento en los pleitos, basndose en el principio de la vigencia directa de los preceptos constitucionales. En contraste, por ejemplo, con el artculo 163 de la Constitucin Espaola, su equivalente polaco no impone a las jurisdicciones la obligacin de consultar el Tribunal Constitucional sobre la conformidad de la norma legal con la fundamental. El artculo 193 constitucional patrio dice nicamente que cada rgano judicial puede plantear al Tribunal Constitucional una cuestin de inconstitucionalidad. De esta frmula potestativa, los personeros del Poder Judicial concluyen que disponen de discrecionalidad en cuanto a la aplicacin o no de las leyes. 26 Otro tema muy discutido en la doctrina y la prctica judicial en cuestiones de inconstitucionalidad era el problema de la participacin de los representantes de los rganos judiciales de decisin en las vistas de cuestiones de inconstitucionalidad por el guardin supremo de la carta magna. Esta dificultad se originaba en la antigua Ley del Tribunal Constitucional que inclua entre los participantes del juicio oral a quien elev al tribunal una cuestin de inconstitucionalidad y a quien propuso se planteara. La vigente Ley, al abordar el problema de la asistencia obligatoria a la audiencia, se refiere slo al proponente de la cuestin de inconstitucionalidad. Por su parte, la Ley del Poder Judicial impone al Tribunal
25 El artculo 193 de la carta magna dispone que cualquier corte puede plantear al Tribunal Constitucional una cuestin relativa a la conformidad de un acto normativo con la Constitucin, con los acuerdos internacionales ratificados o con la ley, si de la respuesta a tal cuestin depende la resolucin de un caso pendiente ante la corte que plantea la cuestin. 26 Esta postura ha sido apoyada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia, as como por su primer presidente. Cfr. la intervencin de L. Gardocki durante la Asamblea General del Tribunal Constitucional del 14 de marzo de 2001, publicada en Studia i Materialy, Varsovia, Editorial del Tribunal Constitucional, 2001, vol. XIII, p. 32.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

163

Constitucional el deber de sustanciar la cuestin de inconstitucionalidad tambin en los casos en los que el rgano juzgador no design a su plenipotenciario. VII. RECURSOS DE AMPARO Esta atribucin del Tribunal Constitucional polaco es la ms criticada tanto por los practicantes del derecho como por la doctrina. El reproche principal se relaciona con su formulacin constitucional en el sentido de que el recurso de amparo est dirigido exclusivamente contra la constitucionalidad de la norma violadora de los derechos o libertades constitucionales. En otras palabras, en Polonia el recurso de amparo no es un instrumento que permita juzgar la constitucionalidad de las resoluciones individuales, sino una demanda de cualquier persona para controlar la constitucionalidad de las normas abstractas y generales.27 El listado de las facetas negativas del recurso de amparo patrio es asombroso. Para iniciar este procedimiento, un recurrente no puede esgrimir slo la vulneracin de los derechos y libertades garantizados por los instrumentos internacionales, tal el Convenio Europeo de Roma de 1950 o el principio de igualdad. El objeto del recurso tampoco puede ser una omisin legislativa o, al contrario, un acto jurdico, pero no normativo (por ejemplo, los estatutos de una cooperativa). No se le puede interponer contra un precepto que no ha sido el fundamento de la decisin o dirigirse contra la aplicacin incorrecta del derecho por los tribunales. Es inadmisible el procedimiento de marras si un tribunal administrativo declina, por razones formales, una queja sobre la decisin administrativa o por los mismos motivos una corte civil rechaza el recurso de casacin, etctera.28
27 Por cualquier persona se entiende tanto una persona fsica (natural) como jurdica. Sin embargo, la ampliacin a todos en una ley reglamentaria de un derecho reservado constitucionalmente a los ciudadanos, no permite, por ejemplo, a los extranjeros la defensa de este derecho a travs del recurso de amparo. Por otro lado, un grupo organizado puede valerse del recurso de amparo aun cuando carezca de personalidad jurdica, si sus miembros disfrutan del derecho de asociacin. 28 La lista de sus deficiencias puede ser prolongada. Por ejemplo, el recurso de amparo no procede cuando el quebrantamiento de los derechos constitucionales resulta directamente de la ley y no se puede emitir con fundamento en ella un acto individual concreto o cuando se vulner el principio de igualdad. En lo que atae a otras cortapisas

164

KRYSTIAN COMPLAK

El Tribunal Constitucional polaco trata de atenuar estos vicios del recurso de amparo. Por ejemplo, ha admitido los recursos contra las omisiones legislativas al afirmar que el precepto es inconstitucional debido a su demasiado estrecho radio de aplicacin o regulacin y al propio tiempo porque infringe los derechos constitucionales del recurrente. A pesar de que el guardin supremo de la carta magna desestima de manera consecuente los recursos de amparo apoyados slo en la violacin del artculo 2o. constitucional (principio del Estado de derecho), admite los basados en la trasgresin del principio de la confianza del ciudadano al Estado, a pesar de que el principio no est formulado expresamente en la carta magna polaca. Otra tentativa de contraponerse a la estrechez del recurso de amparo es la prorrogativa del Tribunal Constitucional de aplazar los efectos temporales de las declaraciones de inconstitucionalidad de las normas impugnadas.29 Una posible mejora del recurso de amparo tropieza con la imposibilidad de revisar, en las actuales condiciones polticas del pas, la carta magna polaca. El cambio radical del modelo requerira, segn la doctrina patria, que el Tribunal Constitucional pierda su cualidad de tribunal sobre derecho, as como modificar su posicin en las relaciones con las jurisdicciones ordinarias, incluidas la Corte Suprema y el Tribunal Administrativo Superior. Una propuesta moderada del perfeccionamiento del recurso de amparo prev la introduccin de la posibilidad de que el guardin supremo de la carta magna conozca, adems de la constitucionalidad del acto normativo, los actos de la aplicacin del derecho, primordialmente en el supuesto de una jurisprudencia uniforme de las jurisdicciones comunes, alejada de la correcta interpretacin conforme a la Constitucin.30
del procedimiento, estudiado vase Tuleja, P. y Grzybowski, M., Skarga konstytucyjna jako rodek ochrony praw jednostki w polskim systemie prawa (El recurso de amparo como un medio tutelar de los derechos individuales en el sistema jurdico polaco), Skrzydo, W. (dir.), op. cit., nota 23, pp. 106 y ss. 29 Otros ejemplos en el trabajo de Wrbel, W., Skarga konstytucyjna problemy do rozwiazania [El recurso de amparo problemas a solucionar], en Zubik, M. (dir.), Ksiga XX-lecia orzecznictwa Trybuna u Konstytucyjnego, cit., nota 8, pp. 55 y ss. 30 Tuleja, P. y Grzybowski M., dndose cuenta de las dificultades previsibles, proponen una reforma de compromiso del recurso de amparo. A travs de este procedimiento se podra impugnar tambin los actos de aplicacin del derecho, tales como las decisiones administrativas de diversa ndole y/o las resoluciones judiciales, op. cit., nota 28.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

165

VIII. INSTRUMENTOS DE INTERPRETACIN El Tribunal Constitucional adopta como punto de partida de su actividad dos presunciones: la de la conformidad de las leyes examinadas con la carta magna y la de que el legislador est actuando de manera racional. Ambas suposiciones lo llevan a tratar siempre de salvar las normas jurdicas cuestionadas. En esta obligacin de preservar los actos normativos, el guardin supremo de la carta magna no puede rebasar su papel de legislador negativo, tanto menos analizarlos a partir de su oportunidad, especialmente del acierto del escogimiento de las regulaciones legislativas. Sin embargo, existen lmites a la reserva del Tribunal Constitucional. Su ingerencia est permitida cuando el legislador hubiera emitido una regulacin irracional, es decir cuando sta es inapropiada de modo patente e inequvoco a la realizacin de su finalidad o cuando produce una vulneracin palmaria de las normas constitucionales.31 En otras palabras, en tanto que los contenidos de las regulaciones respetan los denominados principios de la legislacin tramitada conforme a sus reglas de creacin, el tenor de la normativa est fuera del examen del guardin supremo de la carta magna. El Tribunal Constitucional polaco emplea los cuatro mtodos bsicos de la interpretacin clsica descritos por Fr.-C von Savigny. Sin embargo, el uso de estos criterios tradicionales, a saber gramatical, sistemtico, funcional e histrico no es suficiente. El guardin supremo de la carta magna patria les complementa a travs del recurso a las consideraciones socio-polticas y econmicas. Adems, el rgano en comento no sigue muy a menudo las reglas del sabio alemn.32 En algunos de sus fallos, el Tribunal Constitucional considera el contenido de un determinado precepto como un lmite infranqueable de la interpretacin. En otras sentencias se aparta del tenor textual, si esto requiere la aplicacin racional del acto jurdico o corresponda mejor al sistema de valores constitucionales. En algunos casos, el guardin supremo de la carta magna se vale de la gnesis del proceso de elaboracin de la norma como un argumento importante a favor de un determinado vere31 Las citas son de las sentencias del Tribunal Constitucional del 10 de enero de 2005 y del 22 de febrero de 2005, respectivamente. 32 Un examen ms detallado de la hermenutica de nuestro guardin supremo de la carta magna est contenido en mi libro en curso de impresin intitulado Normas del I capitulo de la Constitucin de la Repblica de Polonia.

166

KRYSTIAN COMPLAK

dicto. Asimismo, puede emitir sus sentencias impulsadas de manera preponderante por los imperativos de la interpretacin de oportunidad o sistemtica. Tampoco es clara la relacin mutua entre estos mtodos y la cuestin de a cul de ellos se debe dar la prioridad, especialmente cuando producen resultados diferentes. IX. PROPEDUTICAS SENTENCIAS ? El Tribunal Constitucional polaco ventila problemas de diversa ndole, desde los asuntos relativos a cuestiones detalladas de pagos de estacionamiento en la capital hasta el derecho a la vida. Algunas cuestiones han sido ms desarrolladas, como, por ejemplo, la nocin del Estado de derecho, otras no evolucionaron bastante; tal es el problema del modo de interpretar el primer artculo de nuestra carta magna, el cual reza que la Repblica de Polonia es el bien comn de todos sus ciudadanos. El guardin supremo de la carta magna polaco se pronunciaba en los asuntos sobre los cuales otros tribunales constitucionales ya se haban pronunciado mediante resoluciones.33 Temas como el aborto, la detencin provisional prolongada o la responsabilidad del Estado por las acciones de sus agentes han sido resueltos de manera original en el sentido de declararse a favor de s o no o buscando algn justo medio. Por ejemplo, en lo que atae a la interrupcin voluntaria del embarazo, el Tribunal Constitucional suspendi la autorizacin que se basaba en razones de insuficiencia de recursos materiales de la futura madre. Al fallar sobre la responsabilidad de los poderes pblicos por daos, suprimi la condicin de culpabilidad contenida en el Cdigo Civil patrio. 34
33 Resulta muy instructiva la comparacin de tres monografas Verfassungsgerichbarkeit in Ungarn; in Polen; in der Tschechischen Republik, editadas por la editorial Nomos Verlagsgesellschaft de Baden-Baden en 1995, 1999 y en 2001, respectivamente. Las obras dirigidas por G. Brunner con la colaboracin de los magistrados de estos tribunales constitucionales centroeuropeos (Hungra-L. Solyom; Polonia-L. Garlicki; Republica Checa-M. Hofmann y P. Hollander), escritas segn la misma metodologa, revelan muchas similitudes entre estas jurisdicciones, aunque el parecido entre mi pas y Hungra es ms visible. Lo que distingue la justicia constitucional de ambos pases de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional checo es la ausencia de la problemtica religiosa en este ltimo. En vez de eso, llama atencin el acento que pone el Tribunal checo en la vigencia del derecho internacional en el pas y en la superacin de las injusticias del rgimen comunista. 34 El fallo del 4 de abril de 2001 produjo un roce entre el Tribunal Constitucional y la Suprema Corte de Justicia. La mayor parte de los expertos en derecho civil tuvieron

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

167

Sin embargo, la mayor contribucin del guardin supremo de la carta magna patrio ha sido el fortalecimiento de las reglas de procedimiento vinculados al Estado de derecho para que su actividad normativa pueda ser reconocida como constitucional. Se trata en la mayora de los casos de los principios conocidos desde la antigedad, los cuales despus de ser recordados por el guardin supremo de la carta magna recibieron un nuevo estatus en la moderna organizacin poltica de la sociedad. Aqu puedo mencionar, a ttulo de ejemplo, los cuatro principios conformadores segn la jurisprudencia sentada del Tribunal Constitucional del Estado de derecho: lex severior retro non agit, proteccin de los derechos adquiridos, vacacio legis, comprensibilidad de las prescripciones de derecho.35 Segn el Tribunal Constitucional, los dos extremos del eslabn que une estas y otras reglas son el principio de la tutela de la confianza de los ciudadanos en el Estado y el de la proporcionalidad. El primero, que se podra calificar tambin como el principio de la lealtad del poder pblico hacia los ciudadanos, se apoya como dice la sentencia del 25 de junio de 2002 del Tribunal Constitucional en la certeza del derecho, esto es, en el conjunto de sus rasgos los cuales garantizan a la persona la seguridad jurdica, le permiten la determinacin de su propio comportamiento con fundamento en el conocimiento completo de las premisas de la accin de los rganos estatales, as como de las consecuencias jurdicas... de conductas y acaecimientos individuales. El principio de la proporcionalidad, el cual se pudiera denominar como la interdiccin de la injerencia excesiva, concierne al tenor del derecho instituido. Este principio impone que los medios aplicados para alcanzar un objetivo por el legislador, especialmente los que estn en pugna con los intereses ciudadanos justificados, se ajusten a este objetivo. El principio en cuestin afecta a cualquier rama del derecho. Debe ser tomado en cuenta, especialmente, cuando se trata de restringir las libertades y derechos individuales.
mucha dificultad en asumir tan amplia configuracin de la responsabilidad del Estado por las acciones contrarias al derecho. 35 Estas reglas son un trasunto incompleto de ms de cincuenta principios que el Tribunal Constitucional polaco predica de este concepto. Segn nuestro guardin supremo de la carta magna, el Estado de derecho como tal no existe. ste se compone de una infinidad de principios y valores variables en el tiempo y en el espacio. Cfr. Kordela, M., Zarys typologii uzasadnie aksjologicznych w orzecznictwie Trybunalu Konstytucyjnego (Esbozo de las topologas de justificaciones axiolgicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Bydgoszcz-Pozna, 2001, pp. 48 y ss.

168

KRYSTIAN COMPLAK

X. CONCLUSIONES Cuando el Tribunal Constitucional comenz su actividad hace veinte aos era un rgano dbil dedicado ms bien a las funciones tpicas de una corte de lo contencioso-administrativo que a las de la justicia constitucional. Eran los tiempos de la soberana parlamentaria del pueblo de los campos y ciudades en el plano formal-jurdico, y en lo poltico del partido comunista. Su tarea principal hasta 1990 consista en el control de los actos normativos del gobierno frente a las leyes del parlamento de aquel entonces. Los asuntos que ventilaba el guardin supremo de la carta magna eran de poca monta hasta insignificantes. Cuando llegaban los casos de mucha enjundia poltica, el Tribunal Constitucional se abstena de su conocimiento. Tal ocurri, por ejemplo, cuando se impugn lo concerniente a las limitaciones del derecho a la huelga. En estos momentos repasamos una leccin de la historia con la masiva entrada al pas del derecho europeo (con anterioridad comunista) y su ininterrumpida inclusin en el ordenamiento patrio. Hoy en da, la mayora de los asuntos vitales para las nuevas relaciones sociales, tales como las condiciones de trabajo, el pago de la accisa o la violacin de las libertades del hombre se decidirn entre Estrasburgo y Luxemburgo como antes se hacia en Mosc. El mal llamado derecho secundario de la Unin Europea est expresamente excluido de la competencia del guardin supremo de la carta magna patria. No es de alegrarse el que se reserve la comprobacin de la concordancia de ste con las normas jurdicas polacas a las jurisdicciones ordinarias, puesto que la ltima palabra pertenece aqu al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Es paradjico decir que los mejores tiempos del Tribunal Constitucional patrio ya pasaron. Los del periodo entre 1990 y 1998. Estos ocho aos durante los cuales faltaba en Polonia una constitucin normal contribuyeron a que el guardin supremo de la carta magna llevara a cabo lo que se denomin una interpretacin creativa del viejo y nuevo derecho a raz del cambio profundo del sistema jurdico hasta entonces vigente. En estos ocho aos, el Tribunal Constitucional fue tan osado que se atribuy competencias no contempladas por la carta magna. An ms, acept el desafo de asegurar la plena ejecucin de sus sentencias y lo gan en lo fundamental frente a los otros dos poderes del Estado, especialmente con el Legislativo y el Judicial. Fue el reino de sus interpretaciones univer-

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

169

salmente vigentes de las leyes, en el que se logr limitar el privilegio de la Cmara de Diputados de rechazar los fallos del tribunal. En la actualidad, el guardin supremo de la carta magna patrio se encuentra en una nueva vieja senda de altibajos. Por un lado, est su tentativa de imponer a todas las jurisdicciones del pas su comprensin de los preceptos jurdicos (sentencias interpretativas, de aplicacin, etctera) y por otro est la crisis del recurso de amparo. Este ltimo sigue siendo un medio de control objetivo de la constitucionalidad de las normas jurdicas en vez de ser un procedimiento extraordinario de la proteccin de los derechos individuales. Una u otra amenaza se cierne sobre el Tribunal Constitucional, esta vez del exterior, esto es de parte del orden legal directamente vinculante, producido sin parar por las instituciones a escala continental. Se podra decir que estos caracteres son consustanciales a otras instituciones de la misma naturaleza en nuestro continente. Esto es lo que quisiera precisamente mostrar en esta breve hojeada sobre el guardin supremo de la carta magna patrio. Le achacan los mismos o parecidos defectos que son propios de otros tribunales constitucionales en esta parte oriental de nuestro continente. Un tribunal corriente entre los ms normales. Este es nuestro Tribunal. rase que se era

LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN Juan DAZ ROMERO*
SUMARIO: I. Breve referencia histrica sobre el control de constitucionalidad por va judicial. II. El control difuso de la Constitucin. III. El control concentrado. IV. Proliferacin de los tribunales constitucionales. V. Las mltiples caras de los tribunales constitucionales. VI. La evolucin de la Suprema Corte. VII. Juicios ordinarios federales. VIII. Controversias constitucionales. IX. Juicio de amparo. X. La accin de inconstitucionalidad. XI. Varias voces o una sola? XII. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin como tribunal constitucional.

Con motivo de los trabajos emprendidos para la reforma del Estado mexicano, dirigidos y coordinados por las cmaras legislativas, se han formulado una gran cantidad de planteamientos, propuestas y proyectos tendentes a modificar, reformar e innovar nuestras instituciones con el loable propsito de actualizarlas y reforzar la presencia de Mxico como Estado de derecho dentro del concierto de las naciones. Dentro de ese amplio temario destacan, como es obvio, las sugerencias relativas a reformas de la estructura del Estado, principalmente a los poderes y esferas de competencia. A m, en lo personal, me han llamado grandemente la atencin las modificaciones que se proponen al Poder Judicial Federal, seguramente por mi origen vocacional, que es fundamentalmente judicial. Sobre las reformas, hay una lista muy interesante en la que sobresalen modificaciones al Ministerio Pblico, establecimiento de juicios orales,
* Ministro en retiro.

171

172

JUAN DAZ ROMERO

incorporacin de los derechos humanos en la Constitucin, establecimiento de jueces de ejecucin de sentencias, etctera, y, en un buen nmero de casos, la creacin de un tribunal constitucional. Sobre esta ltima proposicin debo decir algunas palabras porque me parece que toda reflexin que se haga sobre el rgano que ha de cargar con la responsabilidad de ejercer el control constitucional por va jurisdiccional puede ser de utilidad en estos momentos en que est por tomarse una decisin que habr de cobrar trascendencia en aos venideros, por la necesidad que hay dentro de un sistema democrtico de transformar en civilizadas controversias jurdicas las luchas polticas, que por su apasionamiento y marcados intereses en ocasiones amenazan con desbordarse en violencia. Dice al respecto Eisenmann: por la misma naturaleza de las cosas, la justicia constitucional es un espejo donde se refleja fragmentaria sin duda, pero fielmente la imagen de las luchas polticas supremas de un pas, que precisamente tiene por efecto transformar en ltimo anlisis en litigios de derecho.1 I. BREVE REFERENCIA HISTRICA SOBRE EL CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD POR VA JUDICIAL

Una visin relampagueante del tema referido al control de la constitucionalidad nos traslada de inicio, obligadamente, a los albores del siglo XIX, cuando la naciente Repblica de Estados Unidos de Norteamrica daba sus primeros pasos como Estado regido por una Constitucin; en esos primeros aos de vida se suscit un serio conflicto poltico constitucional derivado de que el presidente de la Repblica saliente, John Adams, poco antes de finalizar su mandato, nombr a cuarenta y dos jueces, pero no hubo tiempo para entregar a todos ellos su respectivo nombramiento; as, cuando entr el nuevo presidente, Thomas Jefferson, algunos jueces, aunque ya estaban nombrados, carecan del documento formal que acreditara su titularidad, nombramiento que no les fue entregado por orden que el presidente dio a James Madison, el nuevo secretario de Estado. Uno de los jueces relegados, William Marbury, ocurri a la Suprema Corte pidindole que ordenara al secretario de Estado que le entregara el
1 Eisenmann, Charles, citado por Favoreu, Louis, Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 22.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

173

nombramiento; para ello el demandante apoy su peticin en la seccin XIII de una ley de 1789 (Judiciary Act), que otorgaba facultades a la Suprema Corte para expedir rdenes (writs of mandamus) a los rganos de autoridad. En sntesis, ste fue el planteamiento del clebre caso Marbury contra Madison que la Suprema Corte de Estados Unidos resolvi en 1803, con ponencia del juez John Marshall. Aunque en la sentencia se neg girar la orden a Madison, se aval el derecho de Marbury a recibir el nombramiento, pero esto no fue lo ms importante, sino la tesis de que ninguna ley puede contradecir a la Constitucin, ya que sta funda y da validez a todo el ordenamiento jurdico; la sentencia se fund en primer lugar en el prrafo segundo del artculo VI de la Constitucin americana (que inspir nuestro artculo 133 constitucional) y que establece su supremaca en el orden jurdico; en segundo lugar, en el artculo III-2 de aquella Constitucin, que otorga una serie de competencias a la Suprema Corte, poniendo de relevancia la parte que dice La Suprema Corte conocer en apelacin de todos los casos sealados anteriormente,2 que fue interpretado por la Suprema Corte en el sentido de que no validaba la parte de la seccin XIII de la ley de 1789 (Judiciary Act), que otorgaba competencia a la Suprema Corte para girar directamente rdenes a otras autoridades. La parte fundamental de la sentencia dice:
La Constitucin seal Marshall es una ley suprema que o no puede ser modificada por medios ordinarios, o est al mismo nivel que las leyes ordinarias y, como cualquier otra ley se puede cambiar cuando le parezca a la legislatura. Si el primer trmino de la disyuntiva es cierto, entonces un acto legislativo contrario a la Constitucin no es ley. Si el segundo trmino es cierto, entonces las Constituciones escritas son intentos absurdos del pueblo para limitar un poder que, por naturaleza, no es limitable.3

Huelga sealar las trascendentes consecuencias que derivaron de dicho criterio; en una publicacin de la Suprema Corte se destaca lo siguiente:
2 Minutti Zanatta, Rubn y Gonzlez Alcntara Lammoglia, Ma. del Roco (trads.), La Constitucin de los Estados Unidos, Mxico, Porra, 2004 (artculos citados). 3 Guzmn Orozco, Guillermo (trad.), Fallos histricos de los Estados Unidos de Norteamrica, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2000.

174

JUAN DAZ ROMERO

Del fallo de Marshall se desprenden tres principios capitales: 1. La Constitucin es superior a cualquier ley ordinaria y prevalece sobre cualquier otra ley que la contradiga. 2. Los jueces tienen el poder y el deber de no aplicar las leyes que sean contrarias a la Constitucin; y 3. La nica garanta de los derechos individuales es el control judicial de los actos del Poder Legislativo y de la administracin.4

Por supuesto que esta sentencia revela otras caractersticas notables, por ejemplo, la que seala Clemente Valds, acerca de que tal resolucin tiene su premisa en un sistema democrtico,5 lo cual es acertado porque si la Constitucin es resultado de la voluntad del pueblo que est, soberanamente, por encima de todas las autoridades constituidas, es lgico que una sentencia como la de Marbury vs. Madison sea impensable en un sistema no democrtico. II. EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIN El control difuso de la constitucionalidad de los actos de los rganos de autoridad es el ms antiguo medio de control y, de manera notable, su utilizacin se halla ligada al criterio establecido en la sentencia dictada en Marbury vs. Madison. Se trata de un tipo de control que permite a cualquier juez, sin importar su fuero, defender la regularidad constitucional de las leyes. En otras palabras, todo juez debe, ante un caso concreto, inaplicar una ley inconstitucional y fallar mediante una sentencia con efectos relativos, es decir, vinculantes slo para las partes en conflicto. 6 Los doctrinarios-prcticos del constitucionalismo norteamericano pusieron los cimientos de este control difuso aos antes de 1803 en que se pronunci la sentencia de Marbury vs. Madison. As, por ejemplo, Alexander Hamilton publicaba en 1788 lo siguiente: ... los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura con la finalidad, entre otras varias, de mantener a esta ltima
Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2a. ed., Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2006, pp. 15 y 16. 5 Valds, Clemente, Marbury vs. Madison. Un ensayo sobre el origen del poder de los jueces en los Estados Unidos, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 4, julio-diciembre de 2005, p. 23. 6 Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, cit., nota 4, p. 44.
4

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

175

dentro de los lmites asignados a su autoridad. La interpretacin de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales.... 7 En otra de sus publicaciones este clsico del ensayo poltico, al reflexionar sobre la competencia de la judicatura federal, destaca como primer punto los casos que surjan con motivo de las leyes; hace notar, en va de ejemplo, que la Constitucin establece una serie de restricciones a las legislaturas locales, pero observa que:
Ningn hombre de sentido comn ser capaz de creer que tales prohibiciones se respetaran escrupulosamente si el gobierno carece de poderes efectivos para impedir y sancionar las infracciones que se cometan. Estos poderes deben consistir en un veto directo sobre las leyes de los Estados o en la potestad conferida a los tribunales federales de hacer a un lado aquellas que contravengan de modo manifiesto los artculos de la Unin.8

Como se ve, cuando en 1803 se resolvi el asunto de Marbury, ya flotaba en el ambiente terico la idea de que el control de la constitucionalidad de los actos legislativos corresponda a los jueces, pero no cabe duda de que la sentencia de la Suprema Corte de Justicia a que venimos aludiendo, sentando sus reales en el derecho positivo, sirvi de disparador al control difuso de la constitucionalidad que desde entonces se volvi pan cotidiano en el mbito jurdico de los Estados Unidos de Norteamrica, de donde ha sido exportado a muchos pases, principalmente a los de Latinoamrica, aunque en cada caso con caractersticas propias. En Mxico no existe el control difuso, pero nuestro amparo directo tiene algunas caractersticas semejantes a dicho control. III. EL CONTROL CONCENTRADO El control difuso o americano funcion prcticamente como nico durante todo el siglo XIX y principios del siglo XX, pero despus de la Primera Guerra Mundial la Europa destrozada busc con ahnco un nuevo sistema de control constitucional, ms adecuado a la idiosincrasia de sus sociedades; el sector mayoritario de la doctrina reconoce que este nuevo sistema, que implic la creacin de un Tribunal Constitucional, dio inicio
7 Hamilton, Alexander, El federalista, 2a. ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1957, p. 332. 8 Ibidem, pp. 338 y 339.

176

JUAN DAZ ROMERO

en la Constitucin austriaca de 1920, que fue proyectada por el insigne jurista Hans Kelsen, pues aunque de hecho existen otros precedentes,9 el Tribunal Constitucional austriaco rene, de manera ordenada y lgica, los principios y reglas que conforman la estructura, organizacin y funcionamiento que ha servido de prototipo inspirador a los que con posterioridad se han instituido, aunque cada uno con caractersticas propias que conservando en comn lo esencial, que es la competencia, difieren del original en menor o mayor grado sobre aspectos secundarios. La opinin generalmente aceptada por la academia10 considera que las caractersticas de este control constitucional concentrado, del que se viene hablando, son las siguientes: Es un sistema concentrado, porque slo un rgano, el Tribunal Constitucional, es el competente para dirimir controversias constitucionales, diferencindose del difuso, donde pueden actuar todos los jueces. Cabe agregar aqu, que dicho Tribunal Constitucional est protegido por un estatuto tambin constitucional, que difiere del que protege al juez o tribunal ordinario, diferencia que se justifica por la mayor salvaguarda que aqul requiere respecto de los poderes pblicos que controla; adems, el Tribunal Constitucional austriaco de 1920 no formaba parte del Poder Judicial ni de los otros dos poderes; de esta ltima caracterstica no participan varios tribunales constitucionales en la actualidad. Tambin se acepta, dentro de este sistema, que el tribunal dirime la materia constitucional de manera principal y directa, a diferencia del control difuso donde la constitucionalidad se resuelve con motivo de otra controversia ordinaria, esto es, de manera adyacente. ntimamente ligada con la observacin anterior se halla la clase de competencia que generalmente se reserva a los tribunales constitucionales. Aqu transcribo a Favoreu:
9 Brage Camazano, Joaqun, La accin de inconstitucionalidad, Mxico, UNAM, 2000, pp. 60-62. No slo se refiere al Tribunal Constitucional checoeslovaco un poco anterior al Tribunal austriaco, pero que no ejerci ningn control ni cre ninguna jurisprudencia, sino que tambin relaciona instrumentos de Colombia y Venezuela del siglo XIX, pero que no tienen las caractersticas requeridas para un mundo del siglo XX. Por su parte, Covin Andrade, Miguel, El control de la constitucionalidad en el derecho comparado, Mxico, Centro de Estudios de Ingeniera Poltica y Constitucional, 2001, p. 59, nota 11, apoyndose en Cappelletti, seala dos precedentes: uno suizo (1848) y otro austriaco (1867). 10 Opinin que se recoge en Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, cit., nota 4, pp. 46 y 47.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

177

Los sistemas de justicia constitucional son muy diversos en cuanto a su organizacin, sin embargo hay una cierta homogeneidad en cuanto a sus misiones. La justicia constitucional asume generalmente, cualquiera que sea su organizacin, cuatro grandes tipos de misin: en primer trmino el control de la regularidad de las elecciones y de las votaciones polticas, es decir, tanto de las elecciones legislativas y presidenciales, como de los referendums; el respeto del equilibrio entre el Estado y las colectividades que aqul comprende, misin especial importante en un Estado federal o quasi federal, pero que incluso en un Estado unitario como Francia no est vaca de significado; por otra parte, la garanta del buen funcionamiento de los poderes pblicos y de la distribucin de poderes entre ellos; y por ltimo, el control de constitucionalidad de las leyes y la proteccin de los derechos fundamentales. Estas cuatro misiones no estn siempre unidas, pero forman el patrimonio comn en el que generalmente se inspiran los constituyentes.11

Otra caracterstica de los tribunales constitucionales en este sistema radica en los efectos sobre las leyes que tienen sus sentencias, en cuanto no son relativas, esto es, no se limitan a inaplicar las normas constitucionales al caso concreto como sucede en el sistema americano, sino que invalidan, anulan o expulsan del orden normativo a la ley inconstitucional; tienen efectos erga omnes. Como secuela de la caracterstica acabada de mencionar, resulta que la sentencia del tribunal constitucional que acoge la accin de invalidez y desaparece la ley, da lugar a una nueva situacin jurdica; desde este punto de vista, se dice que es constitutiva. IV. PROLIFERACIN DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Tal parece que en este mundo de los seres humanos, el derecho avanza con admirable giro, pero, por desgracia, despus de catstrofes y hecatombes causadas por ellos mismos, como si slo hasta entonces, horrorizados de sus propias acciones, buscaran restaar la quiebra de su espiritualidad instituyendo normas de sana convivencia entre hombres libres. As sucedi despus de la Primera Guerra Mundial en que se crearon los primeros tribunales constitucionales, el austriaco y, cotaneamente, el
11 Favoreu, Louis, Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 22 y 23.

178

JUAN DAZ ROMERO

checoslovaco y el de la Repblica de Weimar. Pero tan plausible adelanto pronto se vio detenido por los preparativos de la Segunda Guerra; no slo hubo detencin, sino retroceso, ya que el Tribunal Constitucional austriaco desapareci despus de un golpe de Estado en 1934. Nuevamente, el pnico de la Segunda Gran Guerra sacudi al mundo y slo cuando sta termin se pudieron retomar los sabios principios que enaltecen al hombre civilizado, no violento, a travs del derecho. As, desde 1948 hasta la fecha casi todos los pases de corte democrtico han institucionalizado tribunales constitucionales, aunque con diferentes denominaciones, variadas estructuras y diferentes anclajes de autonoma. Ya forman parte del sistema jurdico en pases de Europa, Amrica, Asia y frica. V. LAS MLTIPLES CARAS DE LOS TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES

Hay un nmero especial de autores que ocupndose del tema relativo a tribunales constitucionales hacen referencia a los diferentes tipos o clases que se han instituido en la actualidad, as como a los elementos que les son comunes, entre otros, Favoreu,12 Fix-Zamudio,13 Eguiguren Praeli,14 Ferrer Mac-Gregor,15 etctera. Este ltimo expone con claridad sistemtica una clasificacin de los tribunales constitucionales en Iberoamrica muy interesante, porque toma como base la ubicacin que tienen respecto del Poder Judicial de su pas y, por tanto, el arraigo de su autonoma. Con tales bases, que seguiremos, descubre cuatro clases: a) Cortes o tribunales constitucionales que se encuentran fuera del Poder Judicial (Chile, Ecuador, Espaa, Guatemala, Per y Portugal). Todos los tribunales de los pases que aqu se enumeran tienen en comn que su calidad de autonoma se finca fuera del Poder Judicial,
Favoreu, Luis, Los tribunales constitucionales, Barcelona, Ariel, 1994. Fix-Zamudio, Hctor, Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, Mxico, Porra, 1985. 14 Eguiguren Praeli, Francisco, Los tribunales constitucionales en Latinoamrica. Una visin comparativa, Buenos Aires, CIEDLA, 2000. 15 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamrica, Quertaro, Fundap, 2000, pp. 65-86.
13 12

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

179

aunque su competencia, siendo bsicamente de orden constitucional, es variada, pues conocen de habeas corpus, amparo, inconstitucionalidad de leyes y tratados, control preventivo de los mismos, conflictos de comunidades autnomas, etctera. b) Tribunales constitucionales situados dentro del Poder Judicial (Bolivia y Colombia). El artculo 116 de la Constitucin de Bolivia establece: El Poder Judicial se ejerce por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el Tribunal Constitucional, las Cortes Superiores de Distrito, los tribunales y jueces de instancia y dems tribunales y juzgados que establece la ley, por lo que tomando en cuenta este mandato expreso, su clasificacin es adecuada, lo mismo que el tribunal de Colombia que es denominado Corte Constitucional por su Constitucin, cuyos artculos 116, 228 y 239 al 245 la integran dentro del Poder Judicial. Con algunas variantes sus competencias son similares a los tribunales del grupo a. c) Salas constitucionales autnomas que forman parte de las cortes supremas (El Salvador, Costa Rica, Paraguay, Nicaragua y Venezuela). Esta es otra forma de instituir un tribunal constitucional autnomo; se trata de salas integradas por distinto nmero de magistrados segn la Constitucin de cada pas, pero que tienen en comn la circunstancia de que forman parte de su respectiva Corte Suprema. Su competencia, con variantes, es propia de tribunales constitucionales. d) Cortes supremas que realizan funciones de tribunal constitucional. En este supuesto de clasificacin se hallan, en Latinoamrica, Argentina, Brasil, Honduras, Mxico, Panam y Uruguay, en el orden alfabtico en que los relaciona el doctor Ferrer Mac-Gregor.16 Como puede verificarse de la breve relacin anterior, los tribunales constitucionales no siguen un patrn nico en cuanto a su relacin con el Poder Judicial, sino que en Latinoamrica, al menos, tienen variadas posiciones que no marcan diferencias esenciales respecto del que pudiera entenderse como prototipo, puesto que todos ellos gozan de autonoma para dictar sus resoluciones; justamente por ello, el doctor Ferrer MacGregor entiende como tribunales constitucionales ... a los altos rganos judiciales o jurisdiccionales situados dentro o fuera del Poder Judicial,
16

Ibidem, p. 86.

180

JUAN DAZ ROMERO

independientemente de su denominacin, cuya funcin material esencialmente consiste en la resolucin de los litigios o conflictos derivados de la interpretacin o aplicacin directa de la normativa constitucional. 17 Lo esencial, por tanto, para identificar un tribunal constitucional parece radicar en su autonoma funcional y en las materias de su competencia que Favoreu, como ya se puso de manifiesto anteriormente, seala en cuatro facultades: 1) control de la regularidad de las elecciones y referendos; 2) resolucin de conflictos de esferas de competencia; 3) garantizar el buen funcionamiento de los poderes pblicos y la distribucin de sus competencias; y 4) el control de la constitucionalidad de las leyes y la proteccin de los derechos humanos. Ahora bien, para encontrar las razones por las cuales nuestra Suprema Corte ha evolucionado a tribunal constitucional es pertinente mencionar algunos aspectos de su historia. VI. LA EVOLUCIN DE LA SUPREMA CORTE Un anlisis histrico del desarrollo organizativo y competencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, aunque sea superficial, revela que su evolucin o transformacin, desde que fue instituida en 1824 hasta el da de hoy, ha venido respondiendo a exigencias de orden eminentemente prctico por la necesidad que se ha ido teniendo de ajustar su actuacin a los cambios episdicos vividos por nuestra sociedad en las distintas pocas; su apreciacin parece indicar que las innovaciones sufridas en el aspecto sealado por nuestra Suprema Corte presentan las siguientes caractersticas: a) Se le ha ido desligando del conocimiento directo de un gran nmero de asuntos, para reservarle los de mayor importancia y trascendencia, especialmente los de orden constitucional. b) Vale la pena destacar que sin desdoro de lo acabado de sealar, el poder reformador y el Legislativo han encontrado los mecanismos adecuados (facultades discrecionales, facultad de atraccin, contradiccin de tesis, recursos excepcionales, etctera) para que la Suprema Corte pueda llegar a decidir como rgano terminal los temas litigiosos ms significativos de la nacin.
17

Ibidem, p. 27.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

181

c) Resulta notorio, asimismo, que en la serie de transformaciones competenciales a que se ha sometido la Suprema Corte se ve la clara intencin de que a travs de sus resoluciones se unifique el criterio jurdico nacional. A continuacin se har un breve seguimiento de los principales temas de que conoce la Suprema Corte, a fin de comprobar las caractersticas anteriormente sealadas. VII. JUICIOS ORDINARIOS FEDERALES El artculo 137 de la Constitucin de 1824 estableca que la Corte Suprema de Justicia deba conocer, en relacin con los juicios a que se refiere este subttulo, de los siguientes asuntos: las diferencias suscitadas entre un Estado y uno o ms vecinos de otro; entre particulares sobre tierras bajo concesiones de diversos Estados; disputas sobre contratos celebrados por el supremo gobierno; consultas sobre pase o retencin de bulas pontificias, breves y rescritos expedidos en asuntos contenciosos; los conflictos competenciales suscitados entre los tribunales de la Federacin, entre stos y los locales y entre los de un Estado y los de otro; de las causas contra el presidente de la Repblica y al vicepresidente; de las causas criminales de diputados y senadores, previa declaracin de procedencia; de las causas contra gobernadores previo cumplimiento de requisitos constitucionales; negocios civiles y criminales de diplomticos y cnsules; de las causas de almirantazgo, presas de mar y tierra, contrabando, crmenes en alta mar, ofensas contra la nacin, infracciones a la Constitucin, etctera. Tan amplia competencia ordinaria de la Suprema Corte se redujo notablemente en la Constitucin de 1857, cuyos artculos 98, 99 y 100 establecan que a dicho alto tribunal slo corresponda conocer desde la primera instancia las controversias en que la Unin fuera parte; en todos los dems juicios ordinarios que el artculo 97 adscriba a los tribunales federales, la Suprema Corte slo intervena en segunda instancia; adems, dirima conflictos competenciales entre tribunales federales, entre stos y estatales, y entre los de diferentes estados. En la Constitucin de 1917, tal como apareci originalmente, se continu con el criterio de reducir la competencia de la Suprema Corte en juicios ordinarios, pues la primera instancia corresponda a los jueces de distrito, la segunda a los tribunales unitarios de circuito; slo si una de las

182

JUAN DAZ ROMERO

partes estaba en desacuerdo con este segundo filtro, se daba el recurso de splica ante la Suprema Corte (artculo 104, fraccin I). nicamente se le reserv plena competencia en las controversias ordinarias en que la Federacin fuese parte (artculo 105, in fine), as como en las cuestiones competenciales antes dichas (artculo 106). La Constitucin de 1917 ha sufrido mltiples reformas hasta el da de hoy, pero se ha mantenido la inclinacin de reducir la competencia de la Suprema Corte en la materia ordinaria que se viene examinando. As, el artculo 105 establece, actualmente, en su fraccin III, que la Suprema Corte De oficio o a peticin fundada del correspondiente Tribunal Unitario de Circuito o del procurador general de la Repblica, podr conocer de los recursos de apelacin en contra de sentencias de jueces de Distrito dictadas en aquellos procesos en que la Federacin sea parte y que por su inters y trascendencia as lo ameriten. Parece difcil encontrar una frmula ms sensata que la acabada de transcribir, ya que por una parte despeja el camino de la Suprema Corte en esta clase de juicios, haciendo descansar la competencia en otros tribunales federales subordinados, pero al mismo tiempo permite que nuestro ms alto Tribunal conserve el control judicial en los asuntos de mayor trascendencia. Como complemento de esta observacin vale la pena informar que de 2000 a 2006, la Suprema Corte ha conocido slo de veintids recursos de apelacin en los trminos de la mencionada fraccin III del artculo 105 constitucional. Una cosa similar acontece con los conflictos competenciales, porque, actualmente, el artculo 106 constitucional ya no las reserva exclusivamente a la Suprema Corte, sino que ampla el conocimiento a los tribunales federales. En tales controversias ya no interviene el Pleno, sino las salas (artculo 21, fraccin VI, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin), los tribunales colegiados de circuito (artculo 37, fraccin VI, de dicha Ley, y punto quinto, fraccin II, del Acuerdo General 5/01 del Pleno de la Suprema Corte) y los tribunales unitarios de circuito (artculo 29, fraccin V, de la mencionada Ley). VIII. CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES Con las controversias constitucionales ha sucedido exactamente lo contrario que con los juicios ordinarios federales, pues a travs de las

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

183

mutaciones competenciales que la Suprema Corte ha tenido, esta materia de orden netamente constitucional ha enraizado firmemente en su audiencia cotidiana, ha incrementado su campo de accin y ha dado lugar al establecimiento de importantes criterios interpretativos de las normas constitucionales. Vino de atrs y ahora va tomando la delantera. En efecto, este juicio, el ms antiguo de los juicios constitucionales en nuestro pas, aparece como competencia de la Suprema Corte desde la Constitucin de 1824, cuyo artculo 137, fraccin I, parte inicial, estableca que a dicho alto tribunal tocaba Conocer de las diferencias que puede haber de uno a otro Estado de la Federacin, siempre que las reduzcan a un juicio verdaderamente contencioso en que deba recaer formal sentencia, siguiendo en su momento el artculo III, seccin 2, de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica. Esa limitada competencia se reiter en el artculo 98 de la Constitucin de 1857. Mayor amplitud otorg el artculo 105 original de la Constitucin de 1917 a las controversias constitucionales, pues no slo incluy a las controversias suscitadas entre dos o ms Estados, sino que agreg los diferendos entre los poderes de los Estados sobre la constitucionalidad de sus actos y lo que fue ms importante, los conflictos entre la Federacin y uno o ms Estados. Pero algo no funcionaba en este juicio: los rganos que estaban legitimados para ejercitar la accin, simplemente, no demandaban; poco antes de 1995, la Suprema Corte public que desde 1917 slo se haban registrado algo ms de 40 juicios y la mayor parte de ellos fueron sobresedos. A mi modo de ver, hubo dos razones fundamentales por las cuales estaba siendo desairado este juicio; lo he dicho en otras ocasiones: en primer lugar, la ausencia de un sistema democrtico real, efectivo, como resultado del predominio categrico de un partido al que se afiliaba la mayora de los gobernantes federales, estatales y municipales; esto originaba un dominio administrativo y poltico incontrastable en lnea vertical, pues al poder burocrtico del superior jerrquico se agregaba la disciplina partidista que permita el arreglo de casi todos los conflictos orgnicos en forma unilateral y por conveniencias polticas. La otra razn es que la Constitucin haba dejado al municipio fuera de la controversia constitucional; esto lo dejaba judicialmente indefenso,

184

JUAN DAZ ROMERO

puesto que fungiendo como rgano de autoridad, el municipio tampoco poda promover el amparo. Estos dos obstculos fueron superados por la evolucin social y poltica de la nacin. El atraso en el sistema democrtico efectivo fue rebasado por los constantes avances que fue exigiendo la sociedad y que fueron plasmndose en reformas legales y constitucionales: el reconocimiento de partidos polticos (Ley Electoral Federal del 7 de enero de 1946); la creacin del Registro Federal de Electores (Ley Electoral Federal del 4 de diciembre de 1951); el otorgamiento del voto a las mujeres (reforma de 1953 al artculo 34 constitucional); establecimiento de diputados de partido (reforma del 28 de diciembre de 1963); sufragio a los 18 aos (reforma del 29 de enero de 1970); diputados de mayora y de representacin proporcional y una serie de prerrogativas a los partidos (reformas constitucionales de 1977 y 1990) y, en fin, las reformas constitucionales de 1996, que completaron un sistema integral de justicia electoral mediante la creacin del Tribunal Electoral, como calificador de elecciones y rgano terminal de actos en esa materia, excepto leyes electorales que se reservan a la Suprema Corte. En lo que se refiere a la indefensin del municipio, la Suprema Corte sent dos criterios muy importantes que le abrieron las puertas de la controversia constitucional: uno fue el amparo del municipio de Mexicali (AR- 4521/90) del 7 de noviembre de 1991, donde se estableci, despus de tantos aos, que el municipio tena accin en controversias constitucionales; y el segundo, poco despus, el 30 de agosto de 1994, emitido en la controversia constitucional 1/93 promovida por el Ayuntamiento de Ciudad Delicias contra el gobernador de Chihuahua, en que por primera vez se declar procedente un juicio de este tipo promovido por un municipio y se invalidaron los actos gubernamentales que vena combatiendo. Poco despus, el 31 de diciembre de 1994, se publicaran en el Diario Oficial de la Federacin las reformas al artculo 105 constitucional, entre otros preceptos; la fraccin I de dicho artculo asegura la solucin constitucional, por va judicial, de los conflictos que puedan suscitarse entre la Federacin y los estados, el Distrito Federal y los municipios; entre el Poder Ejecutivo Federal y el Congreso de la Unin; entre un estado y otro o el Distrito Federal; entre el Distrito Federal y un municipio; entre dos municipios de diversos estados; entre dos poderes de un estado por cuestiones de constitucionalidad; entre un estado y uno de sus municipios; entre un estado y un municipio de otro estado sobre cuestiones de

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

185

constitucionalidad y entre dos rganos de gobierno del Distrito Federal, tambin en materia de constitucionalidad. La evolucin poltica hacia lo que puede ser el inicio del sistema democrtico en el pas, el establecimiento de criterios ms amplios e incluyentes por parte de la Suprema Corte de Justicia y la reestructuracin lgica de lo que ahora es la fraccin I del artculo 105 constitucional, basada, por cierto, en trabajos que la propia Suprema Corte concluy en 1994, han dado nueva vida a la controversia constitucional, que desde 1995 a la fecha ha resurgido con gran dinamismo. Slo en doce aos, hasta 2006, se presentaron 1,171 de estas demandas constitucionales, y los rganos legitimados han encontrado en la Suprema Corte un tribunal sensato que con ponderacin y equilibrio ha sabido resolver en derecho los conflictos constitucionales derivados de las relaciones que tienen las altas partes de nuestro Estado. En el mencionado periodo que termin en 2006, la Suprema Corte emiti 557 tesis jurisprudenciales en controversias constitucionales, las que revelan experiencia y oficio probado en la materia. Entre otros criterios relevantes en nuestro derecho constitucional, cabe citar la tesis P/J.132/2001, donde resguarda la unidad constitucional al fijar los lmites de la facultad reglamentaria municipal; la tesis P/J.107/2001, que fija la competencia constitucional para medir el tiempo como base del cambio de husos horarios; la tesis P/J.101/99, en cuanto estableci que la finalidad del control de la constitucionalidad incluye el bienestar de la persona humana; la tesis P/J.130/99, que otorga competencia a la Suprema Corte para dirimir las controversias promovidas contra decretos de las legislaturas locales que resuelven conflictos de lmites entre municipios; tesis P/J.15/2006, que establece los principios constitucionales con que deben contar los poderes judiciales locales para garantizar su independencia y autonoma; la tesis P/J.136/2005, que define los 5 rdenes jurdicos que integran el Estado mexicano, as como muchos otros criterios que evidencian cun interiorizada est la Suprema Corte en esta materia constitucional. IX. JUICIO DE AMPARO Histricamente, el juicio de amparo fue establecido despus de la controversia constitucional. A nivel federal aparece en el Acta Constitutiva y

186

JUAN DAZ ROMERO

de Reformas del 18 de mayo de 1847, por adaptacin que hizo don Mariano Otero a la obra de don Manuel Crescencio Rejn en la Constitucin yucateca de 1841. Desde entones, hasta nuestros das, ha ido creciendo el juicio de amparo, cuyo objeto es proteger a los gobernados de los actos de autoridad que afectan sus garantas constitucionales. La materia de estudio del juicio de amparo es muy extensa, pero para efectos de estos apuntes el desarrollo girar, fundamentalmente, sobre los siguientes temas: 1) Una poca: aquella de 1950 en que la Suprema Corte conoca en amparo, tanto del amparo directo como de todo tipo de revisiones en amparo indirecto y de todos los recursos, periodo en el cual qued abrumada con un rezago de ms de 30,000 asuntos; y cmo, de 1951 en adelante, a travs de sucesivas reformas, la Suprema Corte ha reducido su competencia al mnimo constitucional, sin desdoro de que se han satisfecho las necesidades protectoras de los gobernados con la creacin de otros rganos. 2) Una distincin sobre los tipos de amparo de acuerdo con sus alcances: el amparo de constitucionalidad y el amparo de legalidad. El primero, en el que se reclaman leyes, invasin de esferas de competencia, tratados internacionales o reglas generales, requiere la confrontacin de la norma impugnada con la Constitucin, de modo que en este supuesto se protege al particular contra la invasin, contra la ley o regla general. En cambio, en el amparo legalidad se reclaman actos autoritarios en sentido estricto que slo se cotejan con una ley a travs de las garantas de legalidad, por lo que si se acoge la demanda el amparo slo protege contra la aplicacin de la ley, mas no contra sta. Es importante sealar que en aquella poca de 1950, la Suprema Corte conoca de ambos juicios de amparo, pero con base en reformas y acuerdos plenarios ha reducido su competencia a los asuntos ms importantes de constitucionalidad, sin perder la posibilidad de establecer el criterio decisivo en las dems materias. Las reformas fundamentales han sido las siguientes: Las de 1951 que crearon la sala auxiliar y los tribunales colegiados de circuito, que empezaron siendo cinco y actualmente son ms de ciento ochenta. A estos rganos nuevos se les encomend una labor auxiliar de la Suprema Corte, principalmente en materia de amparo directo (amparo legalidad). As, a la Sala Auxiliar le fueron returnados ms de 11,000

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

187

amparos directos en materia civil;18 en el informe de la Suprema Corte de 1951, el presidente Salvador Urbina sealaba que con motivo de las reformas, dicho alto tribunal, en sus cuatro salas, haba dejado de conocer de 15,235 asuntos; ya se dijo lo que correspondi a la Sala Auxiliar; el resto comprende incidentes de suspensin, improcedencia, quejas, sobreseimiento y otras, todas las cuales pasan a los cinco tribunales colegiados de circuito.19 Otro aspecto de gran trascendencia en estas reformas de 1950 fue que la Constitucin (artculo 107, fraccin XIII) dio facultad a la Suprema Corte para dirimir, con fuerza de tesis obligatoria, los criterios contradictorios entre las salas, as como entre los tribunales colegiados de circuito. Esta reforma permite a la Suprema Corte lograr dos finalidades aparentemente contradictorias, pues por una parte le desembaraza de los amparos de legalidad adscribindoselos a los tribunales colegiados de circuito, pero por otra, mediante la facultad que le otorga a dicho alto Tribunal de resolver las contradicciones en que los rganos secundarios incurran, se resguarda la unificacin de los criterios a nivel nacional en materia de legalidad. Esta tendencia a uniformar las pautas interpretativas del derecho nacional en una sola voz ha sido un principio constante del poder reformador. Vale la pena sealar tambin, que desde 1950 en que se dio tan destacada reforma, ya tena el mencionado poder reformador muy clara la idea de que sin desdoro de la facultad de resolver los criterios contradictorios, se reservaran a la Suprema Corte slo los asuntos importantes, entre los que sobresala la materia de constitucionalidad.
La revisin en los amparos la otorga actualmente la Constitucin, en forma exclusiva, a la Suprema Corte de Justicia y la iniciativa propone que sta slo conocer de la revisin contra las sentencias pronunciadas en amparos indirectos cuando se reclame, la constitucionalidad de una ley, cuando la autoridad responsable en materia administrativa sea federal y cuando se reclame en materia penal, nicamente la violacin del artculo 22 de la Constitucin. En los dems casos, corresponder el conocimiento de la revisin a los tribunales colegiados de circuito.20
18 Suprema Corte de Justicia de la Nacin, El juicio de amparo y el Poder Judicial de la Federacin, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 1999, pp. 745 y 746. 19 Ibidem, p.145. 20 Cabrera Acevedo, Lucio, Los tribunales colegiados de circuito, 2a. ed., Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2003, p. 67.

188

JUAN DAZ ROMERO

El futuro de los tribunales federales ya estaba trazado a partir de las mencionadas reformas de 1950; por eso, cuando por crecimiento del pas, el rezago nuevamente amenaz a la Suprema Corte, las reformas de 1967, que entraron en vigor en 1968, remarcaron el rumbo de las anteriores aumentando el nmero de los tribunales colegiados de circuito y engrosando su competencia en la medida en que la Suprema Corte reduca la suya, pero conservando siempre los asuntos ms importantes, como los de constitucionalidad. Dice el historiador Lucio Cabrera que las reformas reiteraron que las sentencias de los tribunales colegiados de circuito eran irrecurribles excepto si decidan sobre la constitucionalidad de una ley o establecan la interpretacin directa de un precepto de la Constitucin, en cuyo caso eran recurribles ante la Suprema Corte, limitndose el recurso exclusivamente a la cuestin constitucional. 21 Cabe resaltar, asimismo, que conforme a la fraccin III del artculo 25 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, la Segunda Sala tena competencia discrecional para conocer de asuntos que, en su opinin, fueran de importancia y trascendencia. Esta facultad de atraccin ha jugado en la actualidad y con motivo de su generalizacin, un papel muy relevante porque ha mantenido la finalidad de que sin desdoro de la necesidad de desembarazarse del rezago, la Suprema Corte mantenga su jerarqua de unificador del criterio jurdico a travs de la interpretacin de la Constitucin y de legalidad en todos aquellos asuntos importantes. Aunque hubo otras reformas en materia de amparo con posterioridad a las ya mencionadas, ninguna fue tan importante como las que involucraron a la Constitucin y a la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, que entraron en vigor en 1988. En ellas se otorg todo el control de legalidad a los tribunales colegiados de circuito, o sea, todo el amparo directo, proponindose en la iniciativa del presidente de la Repblica que la Suprema Corte de Justicia se dedique fundamentalmente a la interpretacin definitiva de la Constitucin, como debe corresponder al ms alto tribunal del pas. Esta observacin se reiter en la Comisin de Justicia de la Cmara de Diputados, la que tambin resalt la importancia de la facultad otorgada a la Suprema Corte para atraer discrecionalmente los amparos de legalidad de importancia y trascendencia. En el Diario Oficial de la Federacin del 31 de diciembre de 1994 se publicaron otras reformas constitucionales que repercutieron hondamente
21

Ibidem, p. 178.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

189

en la estructura, funcionamiento y competencia de la Suprema Corte. Tal vez, la mejor sinopsis de esta reforma se halla comprendida en el siguiente prrafo del dictamen de las Comisiones Unidas del Senado:
La reforma pretende consolidar de manera definitiva el propsito histrico de hacer de nuestra Suprema Corte un verdadero Tribunal Constitucional, que se inicia con las reformas de mayo de 1951, a efecto de llevar a sus lmites el principio de supremaca constitucional y, para ello propone: a) perfeccionar y modificar su actual composicin; b) cambiar el rgimen jurdico de nombramientos en diversos aspectos; c) ampliar las facultades de nuestra Suprema Corte, a efecto de que pueda desempear con mayor eficiencia la funcin de Tribunal Constitucional; y d) eliminar la carga administrativa de trabajo de la Suprema Corte.

Finalmente, en el Diario Oficial de la Federacin del 11 de junio de 1999 fueron publicadas las reformas constitucionales a los artculos 94, 97, 100 y 107, fraccin IX. Para el inters de estos apuntes, cabe sealar las reformas a los artculos 94 y 107, fraccin IX. El primero de ellos ha tenido relevancia capital en los juicios de amparo, porque otorg facultades al Pleno de la Suprema Corte para expedir acuerdos generales a fin de lograr una adecuada distribucin entre las salas de los asuntos de la Corte, as como remitir a los tribunales colegiados de circuito, para mayor prontitud en el despacho de los asuntos, aquellos en los que hubiera establecido jurisprudencia o los que conforme a los referidos acuerdos, la propia Corte determine para una mejor imparticin de justicia. Dichos acuerdos surtirn efectos despus de publicados. La reforma de este artculo 94 de la Constitucin ha sido fundamental en la adopcin de la competencia ms importante por parte de la Suprema Corte, pues ha permitido la expedicin de varios acuerdos generales mediante los cuales el Pleno ha venido adscribiendo varios lotes de asuntos a las dos salas y, de la misma manera, le ha dado fundamento para remitir a los tribunales colegiados de circuito un gran nmero de asuntos, inclusive de constitucionalidad, para dedicarse a los asuntos novedosos o de mayor importancia. As, en el acuerdo 1/95, del 7 de febrero de 1995, estableci la integracin de cada una de las dos salas y les fij la competencia que les corresponda por materias: a la Primera Sala, las materias penal y civil; y a la Segunda Sala las materias administrativas y del trabajo, reservndose

190

JUAN DAZ ROMERO

el Pleno la materia de constitucionalidad, que comprende tambin la invasin de esferas de competencia federal y local. Por otra parte, en el acuerdo general 5/2001, del 21 de junio de 2001, el Pleno orden remitir a los tribunales colegiados de circuito entre otros asuntos, los recursos de revisin en amparo aun cuando se hubieren planteado la inconstitucionalidad de leyes en materia penal, civil, administrativa y laboral en los temas especficos que establece; asimismo, aquellos asuntos de constitucionalidad en que la Suprema Corte ya haya establecido jurisprudencia; tambin les adscribi los reglamentos federales y locales; las leyes federales cuando ya haya precedentes de la Corte y no sea de importancia y trascendencia; asimismo, les otorg participacin en los incidentes de inejecucin, denuncias de repeticin del acto reclamado e inconformidades con facultad para requerir y apercibir, mas no para aplicar las sanciones que establece la fraccin XVI del artculo 107 constitucional. Todo ello, sin perjuicio de que encontrando los tribunales colegiados una cuestin novedosa e importante, la remitieran a la Suprema Corte para su resolucin. Otro punto importante de este acuerdo fue la determinacin de que cuando en amparos en revisin subsistieran cuestiones de legalidad y de constitucionalidad, primero debe conocer y resolver el tribunal colegiado la materia de legalidad y de procedencia, y en caso de negativa del amparo o sobreseimiento en dicha materia, remitir el asunto a la Suprema Corte para que sta resuelva el fondo del problema de constitucionalidad; con este filtro se invirti la regla del artculo 92 de la Ley de Amparo, lo que ha contribuido a despejar el camino de la Corte. El 8 de abril de 2002 se expidi otro acuerdo general, el 4/2002, mediante el cual se remitieron a las salas de la Suprema Corte todas las contradicciones de tesis suscitadas entre tribunales colegiados de circuito, a menos que los ministros las consideren tan importantes que deban remitirlas al Pleno. Con la misma intencin de que el Pleno slo conserve la resolucin de los asuntos ms importantes, se han expedido tambin lo acuerdos 6/2003, del 31 de marzo de 2003; 11/2005, del 11 de abril de 2005; 14/ 2005, del 13 de junio de 2005; 7/2006, del 8 de mayo de 2006; 5/2007, del 6 de febrero de 2007 y el 6/2007, del 19 de febrero del 2007 que, en general traspasan a los tribunales colegiados de circuito la competencia de asuntos que originalmente eran de la Suprema Corte, pero que por varias razones ya no son trascendentes.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

191

Resulta de mayor importancia tomar en consideracin la facultad que el artculo 94 constitucional otorga al Pleno de la Suprema Corte porque, como se ha demostrado a travs de la breve relacin de los acuerdos ms importantes que ha dictado, el Pleno se reserva la resolucin de los asuntos ms relevantes en materia de constitucionalidad y de invasin de esferas de competencia dentro de los juicios de amparo, pero, al mismo tiempo, puede conocer de los asuntos fundamentales aun en materia de legalidad, ejercitando la facultad de atraccin y unificando los criterios discrepantes de los rganos jerrquicamente inferiores. La otra reforma mencionada, esto es, la introducida a la fraccin IX del artculo 107 constitucional, tambin result de gran significado, pues ha permitido a la Suprema Corte conocer de los recursos de revisin en amparo directo ya no de manera reglada u obligatoria, sino en forma discrecional, slo cuando los asuntos son de importancia y trascendencia conforme a reglas dictadas en un acuerdo general, acuerdo que el Pleno dict el 21 de junio de 1999 (acuerdo 5/1999) en donde se establece la procedencia de dicho recurso de revisin y las reglas para entender cundo resulta importante y trascendente y cundo no. Parece que no se ha prestado suficiente atencin a esta reforma, porque por primera vez la Constitucin ha permitido a la Suprema Corte el conocimiento de asuntos en amparo de manera no obligatoria, sino en forma discrecional, atendiendo a la importancia y trascendencia del asunto de una manera similar al writ of certiorari. Si se hiciera la comparacin entre las materias que conoca el Pleno de la Suprema Corte en 1950, con las que conoce en la actualidad, se vera en forma palpable que la evolucin del sistema de amparo ha seguido un camino recto y constante con la franca finalidad de reservar a la Suprema Corte los asuntos de constitucionalidad y de invasin de esferas de competencia, intencin que se enfil desde las reformas constitucionales de 1951 y se reiteraron en las reformas de 1967, 1988 y 1995; todo se conjunt para lograr ese designio, incluido el auxilio de las salas de la Suprema Corte, la creacin de los tribunales colegiados de circuito que han acrecentado su competencia para conocer no solamente de asuntos de legalidad, sino, tambin, cada vez con mayor amplitud, de negocios de inconstitucionalidad, quedando para el Pleno de este alto tribunal las cuestiones que en amparo son novedosas e importantes en materia de constitucionalidad e invasin de esferas de competencia; pero lo ms digno de tomarse en cuenta es que mediante la facultad de atraccin, la

192

JUAN DAZ ROMERO

Suprema Corte puede examinar cualquier asunto de legalidad si es importante, finalidad que tambin logra a travs de la facultad que tiene de resolver las contradicciones de sentencias entre salas o entre tribunales colegiados de circuito. Todo parece indicar que el poder reformador de la Constitucin ha conseguido tambin otra finalidad fundamental: la de lograr que con el auxilio de rganos secundarios, la Suprema Corte unifique el criterio jurdico nacional. X. LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD Las reformas constitucionales publicadas en el Diario Oficial de la Federacin del 31 de diciembre de 1994 introdujeron en la fraccin II del artculo 105 de nuestra carta magna un tipo de control de la constitucionalidad por va judicial que hasta entonces era desconocida en nuestro derecho, pero que ya se utilizaba en algunos pases de Europa. Joaqun Brage Camazano seala que este control abstracto en va de accin surge de la doctrina germana y tiene por objeto, fundamentalmente, que el Tribunal Constitucional lleve a cabo el estudio de constitucionalidad respecto de las reglas generales sin necesidad de una aplicacin en concreto con afectacin de alguien, especificando que a partir de la reforma antes dicha, la Suprema Corte en Mxico tambin tiene competencia para cotejar las leyes con las normas constitucionales cuando as lo solicite uno de los sujetos legitimados para ejercitar la accin; se dan as, en nuestro pas, dos sistemas originariamente contrapuestos, pues junto al tradicional control concreto surge la posibilidad de un control abstracto, concentrados ambos en el mismo tribunal.22 Una de las caractersticas de esta accin consiste en que se demanda en defensa objetiva de la Constitucin, aunque en la doctrina se pone en duda esta objetividad.23 Con posterioridad al establecimiento de la accin de inconstitucionalidad, que solamente otorgaba el ejercicio de la accin al 33% de los colegios parlamentarios federales y locales, as como al procurador general de la Repblica, se promulg otra reforma en agosto de 1996 otorgando
Brage Camazano, Joaqun, op. cit., nota 9, pp. 79-81. Trujillo Fernndez, Gumersindo, Recurso de inconstitucionalidad, Espaa, Enciclopedia Jurdica Bsica, Civitas, 1994, p. 5593.
23 22

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

193

accin para promover este juicio a los partidos polticos registrados, exclusivamente, en contra de leyes electorales federales o locales. Es palpable, pues, la tendencia a incrementar la competencia de la Suprema Corte en este control abstracto de constitucionalidad, lo que se confirma con la adicin del inciso g, a la fraccin II, del artculo 105 constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 14 de septiembre de 2006, mediante la cual se da legitimacin a la Comisin Nacional de Derechos Humanos para ejercitar la accin de inconstitucionalidad en contra de leyes federales, locales y del Distrito Federal, as como en contra de tratados internacionales que vulneren los derechos humanos establecidos en la Constitucin, otorgando tambin dicha accin a los organismos de derechos humanos de los estados y del Distrito Federal, en contra de los ordenamientos de sus respectivas entidades que ataquen los derechos humanos. Como se ve, la lnea normativa se mantiene firme en la intencin de ir aumentando y reforzando la competencia de la Suprema Corte en materia de constitucionalidad, al mismo tiempo que la va liberando, con cautela, de los asuntos de legalidad. La Suprema Corte tiene competencia, por tanto, para decidir sobre la validez o invalidez de cualquier ley en general y, especficamente, de leyes electorales, precisndose que la invalidez slo podr darse si la votacin en ese sentido alcanza, cuando menos, ocho votos. Debe hacerse notar que tanto en esta accin de inconstitucionalidad como en los juicios de controversia constitucional ya no se aplica el procedimiento establecido en el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, en virtud de que el legislador federal tuvo la atingencia de expedir una ley adecuada para ambas acciones, que fue la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que tiene grandes ventajas respecto de aquel Cdigo Federal de Procedimientos Civiles que data de 1943, ventajas que son evidentes dada la obsolescencia de dicho Cdigo y su inadecuacin para regir a los dos juicios que establecen actualmente las fracciones I y II del artculo 105 constitucional. Otra observacin digna de resaltarse en estas lneas consiste en que las resoluciones del Tribunal Electoral Federal no pueden tener contradiccin con las sentencias de la Suprema Corte, aunque ambos tribunales deciden sobre cuestiones electorales, ya que tanto el poder reformador como el legislador federal tuvieron el cuidado de separar las competen-

194

JUAN DAZ ROMERO

cias, en virtud de que mientras al Tribunal Electoral se le otorg facultad para dirimir controversias sobre actos concretos de aplicacin en dicha materia, se reserv a la Suprema Corte la decisin sobre la constitucionalidad de las leyes electorales. Ms todava, los legisladores fueron muy claros dentro de la lnea ya mencionada de asegurar una sola voz en el mbito jurdico nacional, porque ante la eventualidad de que pudiera darse alguna contradiccin entre las tesis del Tribunal Electoral y las emitidas por la Suprema Corte, se estableci que corresponda al Pleno de esta ltima establecer el criterio predominante. Esto ltimo es muy importante porque indica a las claras que el Constituyente siempre ha tenido la intencin de evitar contradicciones entre los altos rganos judiciales, estableciendo que en el supuesto de que se den dichas discrepancias exista el procedimiento adecuado para dirimirlas con el propsito de asegurar que el criterio jurdico sea determinado por una sola voz. Las acciones de inconstitucionalidad han encontrado buena acogida en Mxico, pues de 1995 a fines de 2006 se han promovido 186 demandas contra leyes generales, y 129 contra leyes en materia electoral, haciendo un total de 315. La Suprema Corte ha tenido la oportunidad, por tanto, de establecer importantes tesis al respecto, tanto en materia general como en materia electoral. Algunas de ellas son las siguientes:
Partidos polticos, financiamiento pblico para el sostenimiento de sus actividades ordinarias permanentes, la fraccin I del inciso a) del prrafo 7 del artculo 49 del Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, que establece que el consejo general del Instituto Federal Electoral determinar los costos mnimos de campaa con base en los estudios que le presente el consejero presidente, no viola lo dispuesto en el inciso a de la fraccin II del artculo 41 constitucional. (P/J. 32/97); materia electoral. Bases del principio de representacin proporcional (P/J. 69/98); materia electoral. El principio de representacin proporcional como sistema para garantizar la pluralidad en la integracin de los rganos legislativos (P/J. 70/98); congresos locales. Carecen de facultades para declarar por s y ante si la nulidad de resoluciones dictadas por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. (P/J. 62/2001); vas generales de comunicacin. Los artculos 38 y noveno transitorio de la Ley de Ingresos de la Federacin para el ejercicio fiscal 2003, violan el artculo 116, fraccin VII, de la Constitucin federal, al facultar a los estados y

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

195

municipios para ampliar y explotar tramos carreteros de jurisdiccin federal. (P/J. 79/2003); aborto. Requisitos para que se configure la excusa absolutoria prevista en el artculo 334, fraccin III, del Cdigo Penal para el Distrito Federal. (P. VII/2002).

As como muchas otras que avalan la experiencia que ya tiene la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en esta clase de juicios. XI. VARIAS VOCES O UNA SOLA ? Cuando en 1920 fue creado en Austria el primer Tribunal Constitucional se tuvo la intencin de instituirlo fuera del Poder Judicial, a efecto de que el control concentrado de la constitucionalidad que se le otorg como competencia se ejerciera autnomamente, lo cual inaugur un sistema en que dentro de un mismo orden jurdico nacional coexistan dos rganos mximos de justicia: uno en materia de constitucionalidad, y otro como terminal de la jurisdiccin ordinaria. Despus de la Segunda Guerra Mundial este bicefalismo se generaliz en los pases de Europa,24 siendo Alemania, Italia y Espaa en Europa, y Colombia en Amrica, los ejemplos ms relevantes de tal sistema, as como buena parte de los pases de Amrica, segn ya se mencion en pginas anteriores, debiendo tambin reiterarse la observacin de que en relacin con el contralor constitucional no se sigue un solo modelo, sino que se han instituido variadas formas. Por regla general, en todos aquellos pases donde se ha establecido este sistema de doble supremaca se suscitan entre los tribunales superiores desavenencias en diversos grados de gravedad, algunos de orden menor y otros de mayor entidad que, inclusive, pueden causar inseguridad jurdica. Tal vez sea en Alemania donde este riesgo sea menor, y ello por los criterios tan estrictos que predominan en lo atinente a la competencia del Tribunal Constitucional. En efecto, entre las varias materias cuyo conocimiento corresponde a dicho rgano, destaca por su gran aforo el recurso que se acostumbra traducir al espaol como queja de inconstitucionalidad y que, en cierto modo, es similar al amparo, en cuanto puede ser promovido por todo
24 Covin Andrade, Miguel, El control de la constitucionalidad en el derecho comparado, Mxico, Centro de Estudios de Ingeniera Poltica y Constitucional, 2001, pp. 68 y ss.

196

JUAN DAZ ROMERO

aquel que considere que ha sufrido una lesin en sus derechos fundamentales producida por el poder pblico,25 comprendindose en ste los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial; por tanto, este medio de defensa procede en contra de las sentencias definitivas que en materia de legalidad pronuncia el Tribunal Federal y otros tribunales terminales. Botero y Jaramillo sealan que entre ... el 7 de septiembre de 1951 y el 31 de diciembre de 2005 ingresaron al Tribunal alemn 157,233 procesos, de los cuales 151,424 (el 96.30%) eran recursos de queja por inconstitucionalidad,26 pero es muy importante tomar en cuenta que no todas esas quejas fueron admitidas, pues en el mismo periodo se deduce que slo se dio entrada al 3% de esa cantidad. En Mxico esto equivaldra, toda proporcin guardada, a que se desechara el 97% de las demandas de amparo directo. Los profesores colombianos acabados de mencionar informan que de ese escaso porcentaje del 3% admitidos, slo ... el 2.21% de los recursos presentados contra las decisiones de los tribunales supremos federales es exitoso.27 La facultad que el Tribunal Constitucional alemn tiene para no admitir ciertas demandas deriva, bsicamente, del criterio que ha establecido en el sentido de que el mencionado recurso de queja no es una instancia de superrevisin jurdica ni fctica, pues no le corresponde determinar si las sentencias son correctas conforme al derecho ordinario,28 lo que en Mxico equivaldra a expulsar la procedencia del amparo directo en materia de legalidad. De lo anteriormente apuntado resulta lgico deducir que en virtud de tan rigurosos criterios que limitan la competencia de fondo en el recurso indicado, la sobreposicin de los criterios del Tribunal Constitucional alemn respecto de los sustentados por los tribunales ordinarios terminales representa una ceja o secante de tan reducidas dimensiones que mitiga notablemente las disensiones entre las altas cortes, sin que desaparezcan, pues la idea de una separacin tajante entre violacin legal y violacin
Ibidem, p. 139. Botero Marino, Catalina y Jaramillo, Juan Fernando, El conflicto de las altas cortes colombianas en torno a la tutela contra sentencias, http://www.djs.org.co/pdf/blog/ tutelaCBMJFJ.PDF. 27 Idem. 28 Jutta Limbach, Funcin y significado del recurso constitucional en Alemania, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, nm. 3, 2000, p. 75.
26 25

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

197

constitucional es difcil de sostener en el rea terica, pero ms todava en la vida prctica. En Italia, el control de constitucionalidad corresponde a la Corte Constitucional; en lo que a este apunte interesa cabe resaltar la competencia que dicho Tribunal tiene para decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, sea de la Repblica o de las regiones, que llegan a la Corte por remisin que los jueces hacen de oficio cuando ven que la ley que han de aplicar es inconstitucional, o bien cuando una de las partes llega a la misma conclusin y, llenando ciertos requisitos, solicita al juez que haga la remisin. Miguel Covin Andrade nos alerta para no confundir este procedimiento con el control difuso americano: I. Porque los efectos de la sentencia de la Corte que declara inconstitucional una ley son erga omnes (artculo 136 constitucional). 2. Porque existe una amplia seccin de atribuciones de la Corte en materia de control de constitucionalidad que no corresponde al esquema descrito.29 Si bien es cierto, por tanto, que la Corte Constitucional tiene atribuciones para, en su caso, declarar inconstitucional una ley, las cosas se complican como es lgico suponer, cuando dicho alto tribunal, sin declarar la inconstitucionalidad de un precepto, lo interpreta en determinada forma que no coincide con la exgesis que del mismo ha venido haciendo en jurisdiccin ordinaria otro tribunal terminal, situacin que ha propiciado tensiones y desavenencias con la Corte de Casacin y que han desembocado en lo que generalmente se conoce como la guerra de las cortes. Entre otros asuntos, se cita como paradigmtico el que deriv de las siguientes referencias: la Corte de Casacin haba venido sosteniendo que ciertas disposiciones del Cdigo Penal slo regan la instruccin formal, no la sumaria; un tribunal penal inferior, considerando que tal determinacin era procesalmente inequitativa elev la cuestin a la Corte Constitucional, la que en febrero de 1965 resolvi que tales preceptos deban ser interpretados en el sentido de que eran aplicables a las dos clases de instruccin y, por tanto, que no eran inconstitucionales, o sea, con sta que en Mxico, podra ser la que se conoce como interpretacin conforme, la Corte Constitucional, de hecho, estaba declarando inconstitucional no una ley, sino la interpretacin jurdica que al respecto haba venido haciendo la Corte de Casacin, con lo cual se obtena el mismo
29

Covin Andrade, Miguel, op. cit., nota 24, p.106.

198

JUAN DAZ ROMERO

resultado que si la cuestin de constitucionalidad procediera en contra de las sentencias dictadas por un tribunal ordinario terminal. Planteada nuevamente la cuestin de inconstitucionalidad ahora por la Corte de Casacin, en contra de los mismos preceptos, en esta ocasin la Corte Constitucional las declar inconstitucionales. Rosario Serra Cristbal observa que en virtud de estas tensiones y discrepancias entre las cortes, a partir de los aos setenta se lleg a un acuerdo consensuado por el cual la Corte Constitucional acepta, de antemano, la interpretacin mayoritaria y dominante de las leyes por parte de la Corte de Casacin,30 aunque ms adelante seala, con ejemplos, que la Corte Constitucional puede entrar a interpretar una ley incluso en sentido contrario a como lo habra hecho la Corte de Casacin, pero en forma cuidadosa y comedida, dentro de lo que se ha denominado la paz de los sabios.31 Todo parece indicar que de los pases europeos es en Espaa donde el control de la constitucionalidad tiene mayor amplitud y se halla ms al alcance de los gobernados. El Tribunal Constitucional es autnomo, pues no pertenece al Poder Judicial (artculos 159 y 160 constitucionales); dentro de este Poder, el Tribunal Supremo, con jurisdiccin en toda Espaa, ... es el rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales, como establece el artculo 123.1 constitucional. De entre la variada competencia del Tribunal Constitucional cabe destacar, para estas notas, aquellas de tipo constitucional que lo convierten en juez de resoluciones judiciales o con motivo de ellas, las que provienen de dos vas: por va de accin (amparo) o por va incidental o de excepcin. El amparo se establece en el artculo 161.1 constitucional para proteger a los ciudadanos contra actos de autoridad que violen sus derechos fundamentales; por tanto, tambin procede contra resoluciones del Poder Judicial, incluido el Tribunal Supremo, cumplidos ciertos requisitos. Por su parte, el artculo 163 de la Constitucin establece que si dentro de un proceso la norma legal aplicable puede ser contraria a la Constitucin, puede plantearse la cuestin al Tribunal Constitucional por el juez,
30 31

Serra Cristbal, Rosario, La guerra de las cortes, Madrid, Tecnos, 1999, p. 53. Ibidem, pp. 80 y 81.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

199

ya sea de oficio o a peticin de parte, cumpliendo ciertos requisitos; esta es la va incidental. Aqu es oportuno advertir que el amparo representa el mayor nmero de entradas al Tribunal Constitucional; se calcula que dentro del total de resoluciones de dicho Tribunal, las sentencias de amparo representaron aproximadamente el 75%.32 Es precisamente con motivo de las resoluciones de amparo cuando se han producido desavenencias tensionantes entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, escenificndose tambin la llamada guerra de las cortes.33 En la doctrina se citan varios ejemplos de tales discrepancias: la sentencia STC-07-1994 del Tribunal Constitucional, que anul una sentencia del Supremo donde se estableca que nadie poda ser obligado a someterse a pruebas para definir su paternidad; slo que al anular dicha sentencia, el Tribunal Constitucional validaba la resolucin de la Audiencia Provincial que ya haba sido revocada por el Supremo. Esto produjo un serio disgusto en este ltimo, por considerar que se haba invadido su jurisdiccin. Otro asunto que tambin enfrent a ambos tribunales deriv de la sentencia STC-115/2000 del Tribunal Constitucional que revoc una sentencia del Supremo que, a su vez, haba revocado una resolucin de la Audiencia Provisional mediante la cual se haba condenado a una revista a pagar diez millones de pesetas por la difusin de datos de la vida privada de una persona notoria; acatando slo de modo formal la sentencia constitucional, el Supremo dict nueva resolucin, aunque rebajando notoriaCovin Andrade, Miguel, op. cit., nota 24, p. 189. Botero Marino, Catalina y Jaramillo, Juan Fernando, El conflicto de las altas cortes colombianas en torno a la tutela contra sentencias, Foro Constitucional Iberoamericano, nm. 12, 2005-2006, pp. 72-78; Silva Garca, Fernando, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo espaol, sus conflictos de jurisdiccin, Mxico, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, 2001, pp. 334-337; Oliva Santos, Andrs de, Tribunal Constitucional, jurisdiccin ordinaria y derechos fundamentales, Madrid, Mc Graw Hill, 1996, pp. 8 y ss.; Prez Tremps, Pablo, Tribunal constitucional y Poder Judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, pp. 276 y 277; Ortells Ramos, Manuel, El Tribunal Supremo espaol: un tribunal en busca de identidad, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Proceso y Constitucin, Mxico, nm. 3, enero-junio de 2005, pp. 230 y ss.; Salazar Abaroa, Enrique Armando, Sociedad abierta. Es inevitable una corte constitucional?, www.prdleg.diputados.gob.mx/debateparlamentario/debate_ parlamentario_julio_agosto/ pdf/Enrique%Armando%20Salazar.pdf.
33 32

200

JUAN DAZ ROMERO

mente la condena, con lo cual, de hecho reiteraba su posicin original; esta decisin fue recurrida nuevamente en amparo y el Tribunal Constitucional tambin la revoc.34 Si en los pases de Europa que se han mencionado la confluencia de dos tribunales terminales ha producido una serie de problemas que afectan la seguridad jurdica de las respectivas sociedades, por las tensiones que despiertan sus discrepancias de criterios que han dado lugar a que se conozcan como la guerra de las cortes, no cabe duda de que en Amrica tambin se ha reflejado el mismo fenmeno en mayor o menor grado, entre los sistemas que han optado por el bicefalismo; el caso ms notable es el de Colombia, en donde las controversias son tan agudas que inclusive se les ha identificado como choque de trenes. En efecto, informa Rubn Daro Henao Orozco que en la cpula del Poder Judicial colombiano hay cuatro cortes: la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo del Estado y el Consejo Superior de la Judicatura, agregando que la Constitucin establece que ... no es solamente la Corte Suprema de Justicia la que est encargada de unificar la jurisprudencia nacional; cada una de las cortes en su competencia especial, unifica la jurisprudencia de su especialidad y la Corte Constitucional es la intrprete, ya no de la ley como las anteriores, sino de la Constitucin Poltica (artculo 241). 35 Tal vez quienes mejor puntualizan este choque de trenes que se da entre las cuatro cortes de Colombia sean Botero y Jaramillo, quienes sealan:
El conflicto entre las altas cortes colombianas alrededor de la tutela contra sentencias judiciales se ha agudizado en los ltimos aos. Si bien este litigio tuvo desde un principio amplia resonancia pblica, las caractersticas actuales del mismo lo hacen realmente muy grave. Ya no se trata de una mera diferencia de opiniones, que incluso se ventilaba por medio de la prensa, sino de enfrentamientos verdaderos entre las altas cortes. De all que algunas se nieguen decididamente a conocer sobre acciones de tutela contra sentencias judiciales o a cumplir las sentencias de tutela, mientras que la Corte Constitucional intenta resolver esta situacin a travs de distintas medidas de
34 Serra Cristbal, Rosario, La guerra de las cortes, Tecnos, 1999, pp. 179 y ss.; donde describe varios casos de sentencias dictadas en amparo por el Tribunal Constitucional en contra del Supremo, que ha causado tensin entre ambos. 35 Henao Orozco, Rubn Daro, Tutela contra sentencias de las altas cortes o choque de vanidades, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, nm. 61, julio-diciembre de 2006.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

201

creacin jurisprudencial. Pero, adems, el conflicto ya ha pasado a otras instancias, tales como la Comisin de Acusaciones de la Cmara de Representantes y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La situacin planteada no es ciertamente favorable a los intereses de los ciudadanos. El conflicto entre las altas cortes los deja en la incertidumbre acerca de los procedimientos a seguir en el caso de que consideren que una sentencia les ha vulnerado sus derechos fundamentales, y los somete a trmites adicionales y prolongados en el caso de que decidan acudir a la accin de tutela. Adems, incluso en el caso de que obtengan un fallo de tutela en su favor se encuentran en muchas ocasiones con la renuencia de las altas cortes para cumplirlo. Pero la situacin planteada tambin genera un grave dao a la imagen de la administracin de justicia, con consecuencias difciles de prever. A pesar de la inestabilidad poltica que ha sufrido Colombia casi desde el principio de su existencia, el pas ha podido consolidar una importante tradicin de independencia judicial. Este legado ha sido fortalecido con la Constitucin de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. De esta manera, la rama judicial se ha perfilado como una verdadera instancia de control de las dems ramas del poder pblico. Sin embargo, las divisiones entre las altas cortes allanan el camino para el recorte de la independencia de la rama judicial. Hasta el momento se han presentado distintas propuestas de reforma constitucional y legal dirigidas a restringir los alcances de la accin de tutela, a limitar las posibilidades de revisin de la Corte Constitucional sobre la declaracin de los estados de emergencia, a eliminar el Consejo Superior de la Judicatura, a restringir la accin y los procedimientos de prdida de investidura, etctera. Estos intentos de reforma no han fructificado hasta el momento. No obstante, la divisin existente entre las altas cortes alrededor del tema de la tutela contra sentencias puede facilitar la aprobacin de una reforma constitucional que cercene las facultades de los rganos de la rama judicial y, por consiguiente, restrinja la independencia judicial. 36

De la relacin precedente pueden formularse algunas observaciones genricas sobre los mencionados cuatro sistemas, los europeos y el colombiano, que han adoptado como estructura de custodia de la Constitucin por va judicial la institucin de un tribunal constitucional (control concentrado), en coexistencia con tribunales terminales de legalidad:
36 Botero Marino, Catalina y Jaramillo, Juan Fernando, op. cit., nota 33, pp. 42-81, en http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/FCI12ACB.pdf .

202

JUAN DAZ ROMERO

1. La primera observacin que cabe hacer es que aun cuando, en esencia, todos toman como modelo inspirador el Tribunal austriaco de origen kelseniano, todos tienen, sin embargo, estructuras, caractersticas y desarrollos diferentes; no hay dos iguales. 2. Todos los mencionados tribunales constitucionales confrontan en mayor o menor grado problemas con los tribunales terminales de legalidad al discrepar sobre la constitucionalidad del criterio adoptado en sus resoluciones definitivas; este es el punto fundamental de tensin. 3. Esa tirantez entre las dos clases de tribunales resulta difcil de evitar, por no decir imposible, ya que las materias de sus respectivas competencias no son esferas ajenas, puesto que ambas integran el mismo orden jurdico y se hallan enlazadas de arriba-abajo por la nervadura de las normas y principios constitucionales. As, cuando el rgano judicial superior de legalidad establece un criterio para dirimir un conflicto, resulta lgico que para ello tenga que interpretar las normas legales conforme a lo establecido en la Constitucin aun de manera implcita, ya sea en cuanto al fondo o en cuanto al procedimiento; de este modo, cuando el Tribunal Constitucional haciendo uso de su competencia revisa la sentencia del tribunal ordinario, o bien, por cualquier otro procedimiento emite una sentencia cuyo criterio es contrario o simplemente no coincide con el establecido por el ordinario, se da el caso de que dos tribunales terminales, interpretando las mismas disposiciones legales, discrepen entre s; y este riesgo es endmico al sistema bicefalista. 4. Las consecuencias de estas divergencias dentro de un orden jurdico son varias, pero ninguna es leve, empezando por la incertidumbre que producen a los justiciables las desavenencias de juicios o criterios de los mximos rganos jurisdiccionales, hasta la inestable situacin que puede provenir (y que de hecho se ha dado), de que por los enfrentamientos entre tribunales, uno de ellos se niegue a cumplir lo que podra ser una ejecutoria. 5. Tal vez la ms grave secuela que puede acarrear esta confrontacin de las altas cortes radica en que con ella se hace vulnerable la independencia jurisdiccional frente a los poderes polticos, siendo obvio que en esta situacin el ms expuesto es el Tribunal Constitucional, por la ndole de sus funciones.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

203

Tales inconvenientes conducen de manera natural a la siguiente pregunta: es necesario que existan dentro del mismo orden jurdico dos tribunales terminales (uno constitucional y otro ordinario) para que se haga efectivo el control constitucional por va jurisdiccional? Y la respuesta es no. Efectivamente, la respuesta es negativa porque hay pases que sin necesidad de tener un tribunal constitucional siguiendo el ejemplo austriaco, instituyen el control de la constitucionalidad encomendndole esta funcin al Poder Judicial, como sucede en Estados Unidos de Norteamrica que, como se ha dicho, desde 1803 sent el criterio relativo. Es cierto que en dicho orden jurdico se sigue el control difuso, pero igualmente cierto resulta que tambin existen otros pases que adscriben el control concentrado al rgano supremo del Poder Judicial, entre los que se cuentan Argentina, Brasil, Honduras, Mxico, Panam y Uruguay. Por otra parte, teniendo en cuenta los inconvenientes que de manera general y en forma especfica ya se pusieron de manifiesto con anterioridad a propsito del bicefalismo, habr de considerarse que un solo tribunal supremo evita los antagonismos entre las cortes. Una sola voz vincula los criterios discordantes, sintetiza las partes discrepantes, o bien dirime y pone punto final a las contradicciones, con lo cual se devuelve la paz y fortalece la seguridad. Se atribuye al juez americano Jackson, a este propsito, la siguiente frase: Los jueces de la Suprema Corte no somos el final porque seamos infalibles sino porque somos el final. 37 XII. LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN
COMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Ensea el maestro Garca Mynez que Los rdenes establecidos por el hombre tienden siempre a un propsito... aparecen como medios o instrumentos de realizacin de los propsitos de su creador. Se ordena no por ordenar, sino para conseguir, a travs de la ordenacin, determinados objetivos.38 Esta observacin filosfica, de la mano con el sentido comn, ha sido til para investigar en las pginas precedentes los propsitos perseguidos en Mxico por el Constituyente en las reformas al Poder Judicial de la
Citado por Silva Garca, Fernando, op. cit., nota 33, pp. 345 y 346. Garca Mynez, Eduardo, Filosofa del derecho, 15a. ed., Mxico, Porra, 2005, pp. 29 y 30.
38 37

204

JUAN DAZ ROMERO

Federacin, descubriendo as el sentido de la evolucin del sistema jurisdiccional, dentro del cual la Suprema Corte, aunque es la cabeza indiscutible de la estructura, tiene el auxilio de mltiples rganos judiciales que colaboran armnicamente con ella. Esta observacin es muy importante aunque muchas veces pasa inadvertida; la posicin de la Suprema Corte es sui generis, ya que no se puede tener una idea clara de su estatus si se le quiere ver aislada, como si no existieran el Tribunal Electoral y los ms de ciento ochenta tribunales colegiados de circuito, y sin tomar en cuenta, asimismo, la normatividad tan liberal que tiene a su alcance en amparo, bien para atraer asuntos trascendentes aunque sean de legalidad, o bien para remitir otros a los tribunales colegiados de circuito, aunque sean de constitucionalidad, si no son importantes. La evolucin de la Suprema Corte en relacin con el control de la constitucionalidad, como ya se demostr a travs del seguimiento histrico efectuado con anterioridad, se concreta hasta hoy en tres puntos bsicos: A) Se ha emancipado a la Suprema Corte del conocimiento forzoso y directo de asuntos ordinarios y de legalidad, dejndole, en cambio, los asuntos de mayor importancia y trascendencia dentro de los que sobresalen, por antonomasia, los de constitucionalidad (amparo contra leyes y por invasin de esferas de competencia, controversias constitucionales, acciones de constitucionalidad). B) Se ha otorgado a la Suprema Corte una muy amplia facultad discrecional en varios aspectos (facultad de atraccin, admisin del recurso de revisin en amparo directo, facultad de remisin a los tribunales colegiados de circuito), que le permite conocer de los asuntos ms importantes o adscribir a los tribunales colegiado de circuito los que no lo son. C) La deduccin que parece ms importante es el propsito que se desprende de la serie de transformaciones hechas por el Constituyente, de dotar a la Suprema Corte de la voz terminal, de la ltima palabra que unifique el criterio jurdico nacional. Esta finalidad es de tanta consideracin que rebasa con ventaja el esquema de los dos tribunales terminales el constitucional y el de legalidad , porque sin menoscabo del control de la constitucionalidad que ejerce la Suprema Corte y que ya nadie pone en duda seriamente, tiene la competencia idnea y suficiente para establecer el criterio conclusivo en todos los dems asuntos, sean de gnesis constitucional o legal, con tal de que sean importantes.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

205

A esta cspide judicial se ha llegado, como ya se dijo, a travs de la facultad de atraccin de amparos directos (artculo 107 constitucional, fraccin V, ltimo prrafo); de la facultad de atraccin de recursos de revisin en amparo indirecto (artculo107 constitucional, fraccin VIII, penltimo prrafo); de la facultad de resolver contradicciones unificando los criterios mediante jurisprudencia obligatoria (artculo107 constitucional, fraccin XIII); de la facultad de remitir a las salas y a los tribunales colegiados de circuito los asuntos no importantes, aun los de constitucionalidad respecto de los cuales el Pleno ya haya sentado precedente (artculo 94 constitucional, sptimo prrafo y acuerdos plenarios); de la facultad para decidir en definitiva la tesis que debe prevalecer cuando el Tribunal Electoral sustente una tesis contradictoria con alguna de la Suprema Corte (artculo 99 constitucional, prrafo siguiente a la fraccin XI). A estas hiptesis acabadas de sintetizar, respecto de las que con mayor extensin se desarrollaron anteriormente, debe agregarse la institucin de la jurisprudencia, que en Mxico permite tambin la unificacin de criterios con motivo de la interpretacin que hace la Suprema Corte de normas constitucionales y legales, con alcances amplificados. Efectivamente, el artculo 94 constitucional, en su prrafo octavo, encarga a la ley el establecimiento de los trminos en que ser obligatoria la jurisprudencia que establezca el Poder Judicial de la Federacin, cometido que cumple, por una parte, la Ley Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que en sus artculos 192 a 197 B establece lo relativo a la jurisprudencia en los juicios de amparo, sus clases, su integracin, alcances y obligatoriedad; por otra parte, la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece en sus artculos 43 y 73 cmo se forma la jurisprudencia con motivo de las resoluciones que dicta la Suprema Corte en controversias constitucionales y en acciones de inconstitucionalidad; en la misma Ley Reglamentaria acabada de mencionar se establece tambin otro procedimiento que tiende a evitar contradicciones, ya que su artculo 37 instituye la posibilidad de aplazar la resolucin de juicios de amparo cuando en stos se reclamen los mismos preceptos legales que en una controversia constitucional, aplazamiento que subsistir hasta que se resuelva dicha controversia. Finalmente, el artculo 177 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin previene, como regla general, que la jurisprudencia que establezca la Suprema Corte en ejecutorias distintas

206

JUAN DAZ ROMERO

de amparo se regirn por la Ley de Amparo, salvo disposicin expresa en otro sentido. Todas las facultades relacionadas que se han venido encomendando desde hace tiempo a la Suprema Corte revelan, pues, sin duda, una marcada intencin del Constituyente a evitar criterios discrepantes o contradictorios entre tribunales y, por lo contrario, se ve una tendencia histricamente sostenida con la finalidad de lograr la unificacin de criterios jurdicos a travs de las resoluciones de dicho alto tribunal. Estos propsitos que han caracterizado la evolucin del sistema judicial mexicano se veran frustrados con la instauracin de dos tribunales terminales en nuestro pas.39 En estos aos en que se vienen preparando reformas estructurales a la Constitucin o el establecimiento de una nueva, existen varios planteamientos sobre la necesidad de que existan dos tribunales, bien la instauracin de un Tribunal Constitucional autnomo y dejando a la Suprema Corte como mximo rgano judicial,40 o bien conservar a la Suprema Corte como Tribunal Constitucional, pero quitndole todo tipo de competencias no estrictamente constitucionales para drselas a un nuevo tribunal que se creara con el nombre de Tribunal Superior Colegiado de la Federacin, Corte de Casacin o Tribunal Superior de Justicia de la Federacin.41 Las dos frmulas llevan a resultados riesgosos aunque ms acentuados en la primera, porque desconociendo todo el desarrollo evolutivo del sistema judicial mexicano, introduce un elemento extralgico con los inconvenientes de confrontaciones, inseguridad y demrito del Poder Judicial, como se ha visto en algunos pases que han adoptado aquel sistema. La segunda propuesta, aunque de menor contingencia porque parece ser que el nuevo rgano consultado, Tribunal Superior Colegiado de la Federacin, se pretende ubicar dentro del mismo Poder Judicial, de todas maneras traera en esencia los mismos problemas derivados de la existencia de dos tribunales terminales, uno en materia de constitucionalidad y otro en materia de legalidad, como si ambas materias pudieran separarse en la prctica judicial, ajenas una a la otra, cuando en realidad las dos
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., nota 15, p.117. Propuesta del Partido de la Revolucin Democrtica; mayo de 2007. 41 Carpizo, Jorge, Concepto de democracia y sistema de gobierno en Amrica Latina, Mxico, UNAM, 2007, pp. 137-139.
40 39

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

207

forman parte inseparable de un solo orden jurdico embebido por las normas y principios constitucionales. Se dice, por ejemplo, que al nuevo tribunal se le encomendara la resolucin de las contradicciones de tesis de los tribunales colegiados de circuito, pero para esto el nuevo tribunal tendra que aplicar las leyes e interpretarlas, lo que requiere necesariamente su cotejo con las normas constitucionales, sea directamente o, al menos, de manera indirecta, al tener que desentraar las instituciones del debido proceso legal, mxime si se toma en consideracin que los tribunales colegiados de circuito deciden sobre garantas individuales. Por tanto, tarde o temprano tendran que surgir desavenencias con la Corte Constitucional cuando sta no coincidiera con el criterio del nuevo rgano, al interpretar las mismas leyes o instituciones dentro de su esfera competencial. En relacin con esta propuesta que persigue la finalidad de unificar los criterios en materia de legalidad y, por otra parte, reservar a la Suprema Corte la especializacin constitucional, Enrique Armando Salazar Abaroa advierte que ella no alcanzara los fines pretendidos, sino que, por lo contrario, multiplicara los problemas que el bicefalismo ha originado en otros pases, por las singularidades de nuestro texto constitucional y las caractersticas del juicio de amparo.42 Desde un punto de vista distinto, otra corriente reconociendo que la Suprema Corte tiene ya, indiscutiblemente, la competencia que por derecho propio corresponde a un tribunal constitucional, se duele de que adems todava tenga residuos de competencia ordinaria y legal, lo que le impide ser reconocido como constitucional.43 En relacin con esta observacin, valdra la pena evitar caer en la fascinacin (que no todos los pases siguen) de que a fuerza debemos de tener un tribunal constitucional tan puro que no se contamine con cuestiones de legalidad. El mismo maestro Brage Camazano reconoce que ... prcticamente todos los tribunales constitucionales tienen una o varias competencias que no son, stricto sensu, de relevancia constitucional, pero que por razones diversas que pueden variar en cada pas, se ha
Salazar Abaroa, Enrique Armando, op. cit., nota 33. Brage Camazano, Joaqun, op. cit., nota 9, p. 43, que llama a esta competencia residual el taln de Aquiles de la Suprema Corte. De manera similar, Fix-Zamudio, Hctor, en el prlogo del libro Los tribunales constitucionales en Iberoamrica, de Ferrer MacGregor Eduardo, op. cit., nota 15, p. 23.
43 42

208

JUAN DAZ ROMERO

considerado oportuno atribuir al Tribunal Constitucional,44 abundando en este aspecto sobre la dificultad que hay para deslindar lo legal de lo constitucional. As es, nuestro sistema judicial, como ya se demostr en pginas anteriores, es el resultado de una larga evolucin histrica que mediante varias reformas, paso a paso, ha convertido a la Suprema Corte en tribunal terminal nico, desembarazndolo de una gran cantidad de asuntos ordinarios, para dejarle, fundamentalmente, las cuestiones constitucionales; y si ha tenido este desarrollo, confirmado adems por la facultad materialmente legislativa ya otorgada a la Suprema Corte de emitir acuerdos para distribuir adecuadamente los asuntos a las salas y a los tribunales colegiados de circuito, cabe esperar, lgicamente, que la competencia residual como se le ha llamado, vaya siendo adscrita a los tribunales auxiliares del Pleno en la medida y oportunidad requeridas. Para terminar estos apuntes habr de transcribir una parte de la conferencia magistral pronunciada por el magistrado del Tribunal Constitucional de Espaa, don Manuel Aragn Reyes, en agosto de 2006:
Quiero repetir, pues, que ustedes son un Tribunal Constitucional, quiz con algn aadido ms, porque en ustedes se confunden la doble condicin de Suprema Corte de la Nacin y de Tribunal Constitucional a la manera americana. Ya s que aqu hay algunas propuestas doctrinales y polticas acerca de la posibilidad de completar, diramos, la dimensin de Tribunal Constitucional de esta Suprema Corte, implantando la cuestin de inconstitucionalidad, y potenciando algunas de sus otras competencias. Tambin existen propuestas en contrario, que intentan reducir su funcin a la de un tribunal casacional, y crear un Tribunal Constitucional al margen de la Suprema Corte. Me van a permitir que opine sobre ello. La Suprema Corte tiene una ventaja que no convendra que desaprovecharan ustedes: no tiene dos jurisdicciones que, aunque hoy estn interconectadas y no estn separadas, no obstante, crean problema de conflicto y de roce. En Espaa ha ocurrido as con el Tribunal Supremo; en Colombia ocurre tambin en algunas ocasiones con la Suprema Corte. Ustedes tienen una situacin que nosotros no tenamos en 1978; una Suprema Corte que ya est ejerciendo muy bien funciones constitucionales, de Tribunal Constitucional. Es mejor aprovechar, pues, lo que se tiene, que no crear una dualidad de jurisdicciones que pueden traer consigo problemas de interco44

Brage Camazano, Joaqun, op. cit., nota 9, p. 38.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

209

nexin, por no hablar tambin de problemas que podran surgir de una diferente composicin. Ustedes son un Tribunal Constitucional sin ninguna duda. Qu puede, la Suprema Corte, ser ms Tribunal Constitucional?, evidentemente. Ese quiz, sera el mejor camino. Todos los tribunales constitucionales pueden mejorarse. Nuestra Ley Orgnica, al paso de 25 aos de experiencia, est necesitada de reformas, y en ese sentido hay un proyecto de modificacin de esa Ley para lograr una mejor concrecin de determinadas funciones, con el objetivo de mejorar el Tribunal Constitucional espaol. De igual manera se puede redondear la funcin de esta Suprema Corte como Tribunal Constitucional. Por supuesto que se puede optar por establecer un Tribunal Constitucional separado de la Suprema Corte, y cada pas es muy dueo de adoptar sus decisiones, no voy a ser yo quien les diga lo que debe hacer. Pero nicamente les advierto que se lo piensen, porque creo que esa creacin ex novo de un Tribunal Constitucional en Mxico, desaprovechando lo que la Suprema Corte ya ha venido realizando, puede tener ms desventajas que ventajas.45

Resulta paradjico, o al menos curioso, que haya voces internas que se inclinan por instituir en nuestro pas un sistema bicefalista como en Espaa, cuando el citado magistrado del constitucional espaol nos alerta, prudencialmente, sobre los riesgos que se correran con tal modificacin.

45 Aragn Reyes, Manuel, conferencia magistral, La Suprema Corte de Justicia de Mxico como tribunal constitucional, Mxico, SCJN, 2006, pp. 39-41.

DECAIMIENTO DE LA ACCIN EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL VENEZOLANA Ricardo HENRQUEZ LA ROCHE*


SUMARIO: I. La jurisprudencia, fuente del derecho. II. La jurisprudencia normativa. III. El recurso de revisin contra sentencias. IV. Semejanza con el recurso de casacin. V. Decaimiento de la instancia, fundamentacin jurdica. VI. Comentarios a algunas otras decisiones. VII. Conclusiones.

I. LA JURISPRUDENCIA, FUENTE DEL DERECHO La jurisprudencia como conjunto de decisiones reiteradas de los tribunales en torno a la interpretacin de la ley es fuente til y determinante del derecho, en la medida que guarde en s misma homogeneidad; la disparidad de criterios de los tribunales o del tribunal de casacin, justificada o no, resta a los precedentes la fuerza necesaria para crear reglas complementarias a las de las leyes. No obstante, hay que decir que en algunos casos la discrepancia de las decisiones obedece, por exigencias de la equidad, a las particularidades propias del caso de autos, similar, pero no igual, al del precedente, ocurriendo a veces que ciertas decisiones abstraen indebidamente un principio general de la solucin que se ha dado a un caso sui generis. Singular importancia tiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo, precisamente por ser supremo. Dice Bonet Navarro que:

* Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; profesor de Derecho procesal en Venezuela.

211

212

RICARDO HENRQUEZ LA ROCHE

Al establecer la exacta observancia y significado abstracto de las leyes algo ms que una defensa de la ley, el tribunal de casacin no slo corrige la sentencia del tribunal de instancia; por la indebida aplicacin o interpretacin que ha hecho de la norma jurdica con la que resuelve la cuestin litigiosa, sino que selecciona la interpretacin especfica y nica que tiene como adecuada a la norma, desechando otras. De esta manera se anan dos finalidades: suministrar a los tribunales de instancia una interpretacin de la norma como gua en futuras resoluciones sobre lo mismo e informar a eventuales nuevos litigantes acerca del resultado que podrn alcanzar al resolver sus contiendas sobre las mismas cuestiones jurdicas.1

Es esta la utilidad, es decir, el valor pragmtico que tiene el precedente para el juez de inferior categora y para los litigantes, lo cual influye notoriamente en las alegaciones de stos y en las decisiones futuras, independientemente de su valor vinculante. Las sentencias de los tribunales hacen un aporte como fuente del derecho y de la ciencia del derecho. Con relacin a esta ltima, depender del valor persuasivo de sus razones. Segn Arthur F. Utz, 2
El desarrollo de las normas jurdicas se consuma, en ltima instancia, en la sentencia judicial. Aunque sera una temeridad tratar aqu de desarrollar, y ms an de resolver, el entero problema de la lgica jurdica y de los mtodos de aplicacin jurdica, una cosa es indudable: Todos los juristas y son innumerables que han escrito sobre el problema de la aplicacin del derecho, demuestran que para ellos se trata de descubrir la lgica y el mtodo que no conduzca al absurdo en todos los casos particulares. Y la mayora de ellos se empean en dar con la formulacin que sea justa, justa desde luego no en relacin con el caso particular, sino tambin respecto al conjunto del ordenamiento en el que la seguridad jurdica desempea un papel decisivo.

La jurisprudencia fue el germen y soporte del derecho romano. El derecho privado romano fue el verdadero ius de los romanos, la obra maestra de su jurisprudencia, pues sta es la fuente primaria del ius. Pero como el estudio del derecho romano tiene por objeto los textos, sobe todo, el Corpus iuris civiles, hablar de pluralidad de fuentes es algo extrao, innecesario y perturbador. Los dictmenes de los jurisconsultos no
1 2

Bonet Navarro, ngel, Los recursos en el proceso civil, Madrid, La Ley. Utz, Arthur F., Filosofa del derecho, II.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

213

son doctrina, en el sentido que hoy se conoce la palabra, es el mismo derecho objetivo que progresivamente fue solidificando unas reglas y unos principios que mayormente perduran hoy, en forma numerada, en los artculos de los cdigos civiles. Por eso, debemos acotar que la palabra jurisprudencia en el derecho romano no tiene el contenido semntico actual. Jurisprudencia era la opinin jurdica (responsa) de los prudentes, es decir, de los jurisconsultos, solicitada con frecuencia por los magistrados.3 II. LA JURISPRUDENCIA NORMATIVA Se ha denominado jurisprudencia normativa a las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia que suplen las lagunas del derecho positivo procesal o lo complementan, invocando al efecto exigencias de rango constitucional atinentes, principalmente, a las garantas del debido proceso. Ejemplos son en nuestro derecho, el establecimiento de un procedimiento de amparo constitucional por parte de la Sala Constitucional que modifica en cierta medida el previsto en la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales de 1987; la caducidad o decadencia de la accin al haber transcurrido cierto lapso de paralizacin del juicio; determinacin del cmputo de los lapsos procesales en forma distinta a lo previsto en la ley,4 etctera. Esta jurisprudencia normativa crea normas que se asimilan en todo a las leyes, de carcter abstracto y general, aunque no puedan llamarse leyes en sentido formal por no haber sido votadas y sancionadas por el Poder Legislativo, pero s lo son en sentido sustancial. El fundamento de la jurisprudencia normativa que corresponde a la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo venezolano se halla en la supremaca que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela le asigna, como el mximo y ltimo intrprete de la Constitucin, corresponDOrs, J. A., Derecho privado romano. Artculo 197. Los trminos o lapsos procesales se computarn por das calendarios consecutivos, excepto [los lapsos de pruebas, en los cuales no se computarn] los sbados, los domingos, el Jueves y el Viernes santos, los declarados das de fiesta por la Ley de Fiestas Nacionales, los declarados no laborables por otras leyes, ni aqullos en los cuales el Tribunal disponga no-despachar. El texto en itlica encerrado entre corchetes fue anulado por TSJ-SC, Sent. 01-02-2001, dndole la Sala un sentido totalmente diferente a la disposicin. A dicho fallo sigui Aclaratoria del 9-03-2001 que hace una distincin entre lapsos para la defensa y lapsos para otros fines, a los efectos del cmputo.
4 3

214

RICARDO HENRQUEZ LA ROCHE

dindole velar por su uniforme interpretacin y aplicacin, a cuyos efectos le otorga valor vinculante a su jurisprudencia (artculo 335).5 No obstante, la inclusin de un acto de contestacin a la demanda en los interdictos posesorios, a los fines de asegurar segn se dice el derecho a la defensa de la parte querellada es una jurisprudencia normativa que proviene de la Sala de Casacin Civil, la cual, en nuestro concepto, y en atencin al fundamento constitucional, restrictivo, antes sealado, carece de potestad normativa al igual que las otras restantes salas del Tribunal Supremo: de Casacin Social, de Casacin Penal, Poltico-Administrativa, Electoral y Sala Plena. El contenido o alcance de las interpretaciones de sus decisiones sobre las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras salas del Tribunal Supremo de Justicia y dems tribunales de la Repblica.6 Como hemos dicho, la aplicacin general que conlleva esta doctrina del Tribunal Supremo se equipara a una ley procesal, que como toda ley contiene criterios jurdicos generales, objetivos y preexistentes, con base en los cuales reglan su actuacin en el proceso tanto el juez como las partes. Es indudable que est al margen del principio basilar de divisin de los poderes pblicos, aun tratndose de normas adjetivas, pero su ductibilidad, en cosa ataedera al ejercicio de la funcin pblica judicial, constituye, en cierta forma, una justificacin. Por otra parte, el carcter irretroactivo de la ley (artculos 3o. del Cdigo Civil y 24 de la Constitucin) es inherente a este tipo de ley de origen jurisdiccional, y por eso el Tribunal Supremo ha establecido su aplicacin a partir de cuando sea publicado el fallo pertinente en la Gaceta Oficial. III. EL RECURSO DE REVISIN CONTRA SENTENCIAS El artculo 336 ordinal 10o. de la Constitucin prev que es atribucin de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: 10. Revisar
5 Artculo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizar la supremaca y efectividad de las normas y principios constitucionales; ser el mximo y ltimo intrprete de la Constitucin y velar por su uniforme interpretacin y aplicacin. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y dems tribunales de la Repblica. La Constitucin venezolana puede verse en www.asambleanacional.gov.ve/ns2/PaginasPlanas/constitucion.asp . 6 Cfr. TSJ-SCC, sent. 31-5-2002, nm. 276; cfr., tambin, TSJ-SCC, sents. 12-062003, nms. 243 y 246.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

215

las sentencias de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurdicas dictadas por los tribunales de la Repblica, en los trminos establecidos por la ley orgnica respectiva. Asimismo, el artculo 5o., numeral 4o. de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia seala que es tambin atribucin de la Sala Constitucional:
Revisar las sentencias dictadas por una de las Salas, cuando se denuncie fundadamente la violacin de principios jurdicos fundamentales contenidos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados vlidamente por la Repblica, o que haya sido dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricacin; asimismo podr avocarse al conocimiento de una causa determinada, cuando se presuma fundadamente la violacin de principios jurdicos fundamentales contenidos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados vlidamente por la Repblica, aun cuando por razn de la materia y en virtud de la ley, la competencia le est atribuida a otra sala.

Esta normativa es la causa por la que en el argot forense se denomine la sper Sala a la Constitucional, la cual est inserida en la estructura del Tribunal Supremo de Justicia sin constituir un tribunal separado. Esta potestad revisora tiene la particularidad de someter a la consideracin de la Sala Constitucional las sentencias de una cualquiera de las otras salas del Tribunal Supremo de Justicia, en los supuestos previstos por ambas normas antes transcritas, a los fines de anular la sentencia y decidir en su lugar aunque no tenga en principio la Sala Constitucional competencia por la materia de que el mrito trata la controversia a que se refiere la sentencia anulada. Su competencia ratione materiae es la proteccin de la Constitucin. Ha habido precedentes en los que la Constitucional ha dirimido el conflicto de intereses sin reenvo, entrando incontinente, en el mismo fallo anulatorio a resolver la litis, no sin la ayuda de tribunales de ejecucin que actan con el carcter de tribunales comisionados. En otros casos, ha ordenado remitir el expediente a la Sala a quo a fin de que sta dicte de nuevo el fallo con sujecin a la doctrina constitucional establecida.

216

RICARDO HENRQUEZ LA ROCHE

IV. SEMEJANZA CON EL RECURSO DE CASACIN Apartando cuestiones circunstanciales, como la tcnica de formalizacin, los lmites cuantitativos y otros aspectos no medulares, resulta evidente la marcada semejanza que existe entre el recurso constitucional de revisin y el recurso de casacin. Aunque el primero slo admite denuncias de normas supralegales o principios jurdicos fundamentales implcitos en la Constitucin, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados vlidamente por Venezuela, la infraccin de esta preceptiva fundamental conlleva violentar tambin por va refleja las normas legales que estn en ntima conexin con esos principios;7 lo cual trae como consecuencia que el recurso de revisin constitucional no sea muchas veces estrictamente constitucional en cuanto al objeto a que se refiere, esto es, las normas que se dicen vulneradas; quedando asimilado al recurso de casacin, como medio de defensa de la integridad de las leyes y de la Constitucin. 8 Impelido por el inters individual de las partes involucradas en la litis, el recurso de casacin se convirti en su origen en un medio de los particulares para provocar el ejercicio del poder de anulacin correspondiente al soberano. El Grand Conseil asumi el carcter de una corte autnoma, con funciones judiciales delegadas a l por el soberano, y sirvi a los fines privados de los particulares la insuficiencia de la iniciativa del rey
De poderse construir una frmula capaz de determinar, en cada caso, cul es el contenido del derecho constitucional que se trate, el juicio de procedencia acerca de las acciones de amparo quedara sujeto a ciertos parmetros de racionalidad de los que ahora pareciera carecer. La gran proliferacin de acciones de amparo, en efecto, tiene en parte como origen el hecho de que muchas acciones son declaradas procedentes en casos en los cuales no existe realmente una violacin a un derecho constitucional, sino a aspectos secundarios del mismo. En definitiva, cualquier pretensin procesal est relacionada, al menos indirectamente, con un derecho constitucional; de manera que si las decisiones judiciales consideran que existe violacin a derechos constitucionales cada vez que stos resulten afectados aunque sea indirectamente, se estara expandiendo el radio de accin del amparo constitucional a dimensiones irracionales. Y es esto lo que de una u otra forma ha ocurrido. Henrquez Larrazbal, Ricardo, El problema de la procedencia del amparo constitucional en el derecho venezolano, estudio publicado como prembulo de la obra Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre amparo constitucional 20002001. 8 Artculo 334. Todos los jueces o juezas de la Repblica, en el mbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitucin y en la ley, estn en la obligacin de asegurar la integridad de la Constitucin....
7

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

217

para descubrir y coartar en todo el reino las mltiples violaciones a las ordenanzas que podan ser cometidas por los jueces. As, el recurso de revisin es tambin o debera ser un coto ante la actividad jurisdiccional, o funcionarial en general, desviada de los parmetros fundamentales que seala la Constitucin.9 La doctrina establecida por la Sala de Casacin Social, segn la cual dicha Sala no conoce sobre denuncias de infraccin relativas a normas constitucionales, no es obstculo para que la Sala Constitucional revise sus decisiones, cuando lo considere pertinente, pues en muchos casos bajo la infraccin de un precepto legal subyace la infraccin ms grave de la propia carta fundamental.10 No obstante, la posibilidad de revisin constitucional arrostra en s el grave peligro que supone la ausencia de la autoridad de cosa juzgada. El carcter de orden pblico que tiene la Constitucin en todos sus preceptos es la justificacin que podra aducirse a favor de un recurso de revisin no sujeto a momento preclusivo alguno. Pero la inexistencia de la cosa juzgada crea una situacin indefinida de inseguridad jurdica para las partes que han sido el protagonista y el antagonista del proceso que produjo la sentencia, cuya revisin est siempre abierta. Se olvida que en todo proceso convergen intereses pblicos y privados y que la funcin jurisdiccional, la tutela efectiva de los derechos no va ms all del inters privado.
El Estado no tiene en el proceso un inters superior a la suma de los intereses individuales. Lo que ocurre es que el proceso sirve al derecho como un instrumento de creacin vivificante, como una constante renovacin de las soluciones histricas forjadas en el pasado. El derecho se realiza cada da en la jurisprudencia. Satisfecho el inters individual, queda todava un abundante residuo de intereses no individuales que han quedado satisfechos. En este sentido, y acaso slo en ste, corresponde compartir la teora que seala al proceso como el medio idneo de asegurar la lex continuitatis del derecho, su efectividad en la experiencia jurdica. 11

Nosotros hemos insistido en distinguir el orden pblico absoluto (leyes de seguridad y polica, estructuracin del Estado, valores bsicos de
9 10 11

Calamandrei, Piero, La casacin civil, t. I, vol. I, cap. XVII. Cfr. TSJ-SCS, sents. 6-3-2003, nm. 127 y 29-01-2004, nm. 064. Couture, Eduardo J., Fundamentos..., 92.

218

RICARDO HENRQUEZ LA ROCHE

la comunidad, etctera) y el orden pblico relativo (aquel que tiene por objeto salvaguardar las garantas del debido proceso, reconducidas, en definitiva, al derecho de defensa en todas sus manifestaciones). Ello explique que, siendo la cosa juzgada un instituto de orden pblico para el ordenamiento jurdico de un pas, la parte victoriosa pueda modificar o hacer dejacin de ella en beneficio del perdidoso. V. DECAIMIENTO DE LA INSTANCIA, FUNDAMENTACIN
JURDICA

La jurisprudencia normativa del TSJ cre la figura del decaimiento de la instancia, el cual ocurre cuando el juicio est paralizado por un lapso mayor al que la ley establece para que se produzca la prescripcin o la caducidad de la accin.12 Esta norma judicial nace a causa de un lmite que el Cdigo de Procedimiento Civil de 1985 asign a la perencin de la instancia. En efecto, segn el artculo 267, la inactividad del juez despus de vista la causa, no producir la perencin. Esta regla fue fundamentada en el hecho de que luego de vista la causa, la actividad procesal subsiguiente de sentenciar corresponde exclusivamente al juez, y por consiguiente, si hubiese perencin de instancia por paralizacin del proceso en la etapa de sentenciar, la causa de tal paralizacin no podra imputarse a las partes; de all que el nuevo Cdigo opt por eximir la perencin, aunque la causa se encuentre paralizada por ms de un ao contado a partir del vencimiento del lapso til para sentenciar. Sin embargo, aun cuando esta solucin atiende al inters privado de los litigantes, parece haber desmedrado el inters pblico, tambin presente en el instituto de la perencin de la instancia. Ciertamente, el fundamento del instituto de la perencin de la instancia reside en dos distintos motivos: de un lado, la presunta intencin de las partes de abandonar el proceso, que se muestra en la omisin de todo acto de impulso (elemento subjetivo) y de otro, el inters pblico de evitar la pendencia indefinida de los procesos para ahorrar a los jueces deberes de cargo innecesarios. Despus de un periodo de inactividad procesal prolongado, el Estado entiende liberar a sus propios rganos de la necesidad de proveer
12

TSJ-SC, sents. 1-06-2001, nm. 956, y 6-06-2001, nm. 982.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

219

las demandas y de todas las actividades derivadas de la existencia de una relacin procesal.13 La perencin constituye, pues, un expediente prctico sancionatorio de la conducta omisiva de las partes que propende a garantizar el desenvolvimiento del proceso hasta su meta natural, que es la sentencia, entendida como el acto procesal que dirime el conflicto de intereses (uti singulis) y cumple adicionalmente la funcin pblica de asegurar la necesaria continuidad del derecho objetivo (uti civis), declarando su contenido y hacindolo cumplir. La funcin pblica del proceso14 exige que ste, una vez iniciado, se desenvuelva rpidamente, hasta su meta natural, que es la sentencia. Por eso, el juez puede denunciar de oficio y a su arbitrio la perencin de la instancia. Desde un punto de vista marcadamente intervencionista, la funcin pblica de la perencin de la instancia adquiere preeminencia frente al elemento subjetivo de inactividad, y por ello se ha buscado el camino jurisprudencial necesario para poner fin a procesos cuya paralizacin no tenga origen en las partes. El objetivo de este modo de extincin del juicio (abandono o decaimiento del inters procesal) consiste en desembrazar el aparato judicial de procesos paralizados e inactivos, sancionando con su extincin la garanta constitucional de celeridad y expedicin de la administracin de justicia, prevista en el artculo 26 de la Constitucin. De all que la extincin del proceso por abandono del inters es materia de orden pblico, pues coadyuva a desbrozar los tribunales de expedientes estticos que son un estorbo para la dinmica jurisdiccional reclamada por la garanta constitucional de celeridad y oportunidad de la respuesta del Estado a la accin judicial propuesta. Al demandado corresponde alegar la perencin, el abandono o decaimiento de la instancia, como primera defensa subsiguiente al cumplimiento del periodo de paralizacin igual al doble del de prescripcin de la accin ejercida, segn la sentencia de esa Sala arriba transcrita.
Cfr. Chiovenda, Jos, Principios..., II, p. 428. La actividad de dirimir conflictos y decidir controversias es uno de los fines primarios del Estado. Sin esa funcin, que se acta a travs del proceso, el Estado no se concibe como tal. La funcin jurisdiccional, ejercida en el proceso a travs de la sentencia de cosa juzgada inimpugnable y coercible, asegura la necesaria continuidad del derecho objetivo, declarando su contenido y hacindolo cumplir. El derecho objetivo, a su vez es un medio de acceso a los valores fundamentales de justicia, paz, orden, seguridad. He aqu la funcin pblica del proceso y la razn por la cual su conduccin no puede quedar atenida a la iniciativa privada.
14 13

220

RICARDO HENRQUEZ LA ROCHE

Entre el decaimiento de la instancia y la perencin o caducidad del proceso existen marcadas diferencias, aun cuando ambas tienen la misma finalidad inmediata de hacer caducar el proceso. En efecto, la perencin de la instancia slo extingue el proceso, pero la parte interesada puede intentar la demanda nuevamente, pasado que sean los tres meses que la ley seala como inadmisibilidad pro tempore 15 de la nueva demanda. En cambio, el decaimiento de la instancia o decaimiento de la accin como tambin puede llamrsele en atencin a sus efectos conclusivos, no slo extingue el proceso sino que extingue la accin, sin que sea posible intentar nueva demanda sobre lo mismo. Por otra parte, el decaimiento de la instancia est vinculado con la prescripcin o caducidad, en forma que el lapso correspondiente de extincin depende del lapso de prescripcin, en los trminos precisados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional. En la sentencia del 1o. de junio de 2001, antes referida, la Sala previ el decaimiento de la instancia por inactividad en estado de sentencia, y dice:
Est consciente la Sala que hay tribunales sobrecargados de expedientes por decidir, provenientes de la desidia en la estructuracin del Poder Judicial, y por ello resultara contrario al Estado de derecho y de Justicia que en dichos tribunales se aplicara estrictamente la doctrina expuesta en este fallo, por lo que la Sala considera que cuando los trminos de prescripcin de los derechos ventilados sean de un ao o menos, vencido un ao de inactividad en estado de sentencia, sin impulso del actor, si en el ao siguiente al de la prescripcin no hay impulso de su parte, se tendr tal desidia procesal como muestra inequvoca que los accionantes pedieron el inters procesal en dicha causa, y as se declara.

Lo cual se traduce en un decaimiento del proceso. El fallo adiciona al lapso de perencin o decaimiento el de prescripcin. Algunos interpretan este trozo de la sentencia, en el sentido de que, en materia laboral, por ejemplo, debe sumarse al ao de inactividad del juicio en la etapa de sentencia el ao de prescripcin que establece el artculo 61 de la Ley Orgnica del Trabajo. Otros entienden, por el contrario, que en realidad
15 Artculo 271. En ningn caso el demandante podr volver a proponer la demanda [perimida], antes de que transcurran noventa das continuos despus de verificada la perencin.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

221

el lapso de prescripcin acta como una condicin del decaimiento, en forma que debe adicionarse al ao de perencin el resto del lapso prescripcional. Al respecto expresa la sentencia, en otro lugar que el Tribunal toma en cuenta la prescripcin como parmetro para conocer el inters procesal en la causa paralizada en estado de sentencia, toma en cuenta el trmino normal de prescripcin del derecho cuyo reconocimiento se demanda, lo cual es un argumento que tiende a clarificar la relacin entre uno y otro lapso a los fines de establecer si el proceso ha decado en estado de sentencia por falta de actividad del actor. Ms adelante aade la sentencia:
No comprende esta Sala, cmo en una causa paralizada, en estado de sentencia, donde desde la fecha de la ltima actuacin de los sujetos procesales, se sobrepasa el trmino que la ley seala para la prescripcin del derecho objeto de la pretensin, se repute que en ella sigue vivo el inters procesal del actor en que se resuelva el litigio, cuando se est ante una inactividad que denota que no quiere que la causa sea resuelta. No vale contra tal desprecio hacia la justicia expedita y oportuna, argir que todo ocurre por un deber del Estado que se ha incumplido, ya que ese deber fallido tena correctivos que con gran desprecio las partes no utilizan, en especial el actor. En los tribunales reposan procesos que tienen ms de veinte aos en estado de sentencia, ocupando espacio en el archivo, los cuales a veces, contienen medidas preventivas dictadas ad aeternum, y un buen da, despus de aos, se pide la sentencia, lo ms probable ante un juez distinto al de la sustanciacin, quien as debe separarse de lo que conoce actualmente, y ocuparse de tal juicio. Y es que el accionante no tiene ninguna responsabilidad en esa dilacin? A juicio de esta Sala s. Por respeto a la majestad de la justicia (artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil), al menos el accionante (interesado) ha debido instar el fallo o demostrar inters en l, y no lo hizo. Pero, esa inaccin no es ms que una renuncia a la justicia oportuna, que despus de transcurrido el lapso legal de prescripcin, bien inoportuna es, hasta el punto que la decisin extempornea podra perjudicar situaciones jurdicas que el tiempo ha consolidado en perjuicio de personas ajenas a la causa. Tal renuncia es incontrastablemente una muestra de falta de inters procesal, de reconocimiento que no era necesario acudir a la va judicial para obtener un fallo a su favor. No es que la Sala pretenda premiar la pereza o irresponsabilidad de los jueces, ya que contra la inaccin de stos de obrar en los trminos legales

222

RICARDO HENRQUEZ LA ROCHE

hay correctivos penales, civiles y disciplinarios, ni es que pretende perjudicar a los usuarios del sistema judicial, sino que ante el signo inequvoco de desinters procesal por parte del actor, tal elemento de la accin cuya falta se constata, no slo de autos sino de los libros del archivo del tribunal que prueban el acceso a los expedientes, tiene que producir el efecto en l implcito: la decadencia y extincin de la accin. De all, que considera la Sala, a partir de esta fecha, como interpretacin del artculo 26 Constitucional, en cuanto a lo que debe entenderse por justicia oportuna, que si la causa paralizada ha rebasado el trmino de la prescripcin del derecho controvertido, a partir de la ltima actuacin de los sujetos procesales, el juez que la conoce puede de oficio o a instancia de parte, declarar extinguida la accin [cursivas nuestras], previa notificacin del actor, en cualquiera de las formas previstas en el artculo 233 del Cdigo de Procedimiento Civil, si ello fuere posible, y de no serlo, por no conocer el tribunal dnde realizar la notificacin, o no poder publicar el cartel, con la fijacin de un cartel en las puertas del tribunal. La falta de comparecencia de los notificados en el trmino que se fije, o las explicaciones poco convincentes que exprese el actor que compareciere, sobre la causa de su inactividad y los efectos hacia terceros que ella produjo, las ponderar el juez para declarar extinguida la accin.

La extincin de la accin se produce en razn del efecto consuntivo que tiene la prescripcin extintiva. En el Cdigo Civil venezolano, al menos, no existe disposicin legal alguna que en forma expresa establezca que la pendencia del juicio constituye una instancia permanente de cobro o reclamo del derecho subjetivo sustancial que se pretende en la demanda, en forma que, si bien la citacin para la contestacin de la demanda (vocatio in ius) interrumpe la prescripcin,16 no obstante, tal cosa no ocurre cuando el juicio queda paralizado, y por ello se ha de suponer que la paralizacin que se prolonga por el lapso sealado en las decisiones de la Sala, provoca la extincin del proceso y la extincin de
16 Artculo 1.969. Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripcin, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligacin. Si se trata de prescripcin de crditos, basta el cobro extrajudicial. Para que la demanda judicial produzca interrupcin, deber registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripcin, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citacin del demandado dentro de dicho lapso.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

223

la accin.17 Por eso que el decaimiento de la instancia puede denominarse tambin, como ya dijimos, decaimiento de la accin. VI. COMENTARIOS A ALGUNAS OTRAS DECISIONES 1. Caducidad del amparo constitucional La Sala considera que la inactividad por seis meses de la parte actora en el proceso de amparo, en la etapa de admisin o, una vez acordada sta, en la prctica de las notificaciones a que hubiere lugar o en la de la fijacin de la oportunidad para la celebracin de la audiencia oral, por falta de impulso del accionante, ocasiona el abandono del trmite de conformidad con lo dispuesto en el artculo 25 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, y, con ello, la extincin de la instancia. Ahora bien, la prdida del inters puede sobrevenir en el curso del proceso. Es lo que ocurre cuando el actor desiste de su pretensin, caso en el cual se otorga autoridad de cosa juzgada al desistimiento y se declara la extincin del proceso. Tambin puede ocurrir que decaiga nicamente el inters en el procedimiento que se halla en curso, caso en el cual ocurre el desistimiento del procedimiento a que se refiere el artculo 266 del Cdigo de Procedimiento Civil. Finalmente, puede ocurrir que el inters decaiga por la inaccin prolongada del actor o de ambas partes, caso en el cual se extingue la instancia iniciada en proteccin de determinada pretensin. El Cdigo de Procedimiento Civil seala expresamente los supuestos que configuran la inaccin prolongada y que dan lugar a la perencin de la instancia. En el caso especfico de la inaccin prolongada del actor, seala el incumplimiento de ciertas obligaciones procesales como causa de la perencin. En la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales no consta una regulacin semejante, pero en ella se prev la figura del abandono del trmite, que expresa tambin el decaimiento del inters del actor, lo cual se deduce del paralelismo entre ese supuesto en la Ley es17 No puede afirmarse, en propiedad, que esa extincin sea del derecho subjetivo sustancial, pues dicho derecho ser atendible en juicio si el demandado no interpone la excepcin de prescripcin oportunamente. El juez no puede suplir de oficio la prescripcin no opuesta, segn prev el artculo 1.956 del Cdigo Civil.

224

RICARDO HENRQUEZ LA ROCHE

pecial y los supuestos de extincin de la instancia, a causa del incumplimiento de las obligaciones del actor, previstas en el artculo 267 del Cdigo de Procedimiento Civil. El abandono del trmite expresa una conducta indebida del actor en el proceso, puesto que revela una actitud negligente que procura la prolongacin indefinida de la controversia. En este sentido, el Tribunal Constitucional espaol ha declarado que no puede pretender beneficiarse en va de amparo constitucional quien ha demostrado una total pasividad y ha incurrido en una notoria falta de diligencia procesal y de colaboracin con la administracin de justicia. (Cfr. s. T. C. 22/92 del 14 de febrero, en Gui Mori, Toms, Jurisprudencia constitucional 1981-1995, Madrid, Civitas, 1997, p. 609). Por su parte, esta Sala tiene establecido que tal actitud en el proceso, adems, constituye una afrenta al sistema de justicia, por cuanto el servicio pblico debe atender un juicio que ocupa espacio en el archivo judicial, pero que no avanza hacia su fin natural (cfr. s. S C. nm. 363, 16.05.00). En criterio de la Sala, el abandono del trmite a que se refiere el artculo 25 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales puede asumirse entre otros supuestos, como la falta de comparecencia a la audiencia constitucional una vez transcurrido un lapso de seis meses posteriores a la paralizacin de la causa por falta de inters procesal de la parte actora. Ello es producto del reconocimiento, a partir de signos inequvocos el abandono, precisamente de que dicha parte ha renunciado, al menos respecto a esa causa y a este medio procesal, a la tutela judicial efectiva y al derecho a una pronta decisin que le confiere la Constitucin; por otra parte, y desde otro punto de vista, el principio de la tutela judicial efectiva no ampara la desidia o la inactividad procesal de las partes. Tal conclusin deriva de la propia naturaleza del amparo como medio judicial reservado para la tutela inmediata de los derechos y garantas constitucionales cuando las vas ordinarias no resultan idneas, tal como se desprende de la letra del artculo 27 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que estatuye para el amparo al unsono, cabe destacar, con varios tratados internacionales en materia de derechos humanos un procedimiento breve, gratuito y no sujeto a formalidad en el que la autoridad judicial competente tiene potestad para restablecer inmediatamente la situacin jurdica infringida o la situacin que ms se asemeje a ella y en la que todo tiempo es hbil y el tribunal debe tramitarlo con preferencia a cualquier otro asunto. As ha sido declarado por la

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

225

jurisprudencia patria pacficamente, aun antes de la promulgacin de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. En efecto, si el legislador ha estimado que, como consecuencia de ese carcter de urgencia que distingue al amparo, la tolerancia de una situacin que se entiende lesiva de derechos fundamentales, por ms de seis meses, entraa el consentimiento de la misma y, por tanto, la prdida del derecho a obtener proteccin acelerada y preferente por esa va, resulta lgico deducir que soportar, una vez iniciado el proceso, una paralizacin de la causa sin impulsarla por un espacio de tiempo semejante equivale al abandono del trmite que haba sido iniciado con el fin de hacer cesar aquella situacin lesiva o amenazadora de derechos fundamentales. Por tanto, resultara incongruente con la aludida naturaleza entender que el legislador hubiere previsto un lapso de caducidad de seis meses para la interposicin de la demanda y, al propio tiempo, permitiese que se tolerase pasivamente la prolongacin en el tiempo de la causa, sin la obtencin de un pronunciamiento, por un lapso mayor a aqul. As, a pesar de que el dictado de la providencia que libr la orden de notificacin coloca el peso de la reanudacin del procedimiento en cabeza del Tribunal, esta circunstancia no releva al actor, supuestamente urgido de la tutela constitucional, de su carga de tomar conocimiento de la causa y de actuar en el procedimiento a travs del cual pretenda, ante la falta de idoneidad de las vas ordinarias de proteccin constitucional, el restablecimiento urgente de una determinada situacin jurdica todava reparable. As, tal conducta del presunto agraviado, conduce a presumir que el inters procesal respecto de este medio particular de proteccin de los derechos fundamentales decay y que la inactividad no debe premiarse manteniendo vivo un proceso especial en el cual las partes no manifiestan inters (cfr. s. S C. nm. 363, 16.05.00). Podra incluso haber mala fe en la inactividad aunque la buena debe presumirse cuando se ha obtenido una medida cautelar en la oportunidad de la admisin que restablece instrumentalmente la situacin jurdica infringida, alterando as ilegtimamente el carcter temporal e instrumental de dicho restablecimiento en perjuicio de aqul contra cuyos intereses opera la medida. 1. De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la inactividad por seis meses de la parte actora en el proceso de amparo, en la etapa de admisin o, una vez acordada sta, en la prctica de las notificaciones a que hubiere lugar o en la de la fijacin de la oportuni-

226

RICARDO HENRQUEZ LA ROCHE

dad para la celebracin de la audiencia oral, por falta de impulso del accionante, ocasiona el abandono del trmite de conformidad con lo dispuesto en el artculo 25 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, y, con ello, la extincin de la instancia. As se declara. 2. En cuanto al caso de autos, dado que la presente causa ha sido evidentemente abandonada por la parte actora desde el 11 de febrero de 2000, oportunidad cuando tom conocimiento de la remisin del expediente a esta Sala por parte de la Sala de Casacin Civil, despus del otorgamiento de la medida cautelar que haba sido solicitada y que, adems, no existen intereses de orden pblico inherentes a la misma, se constata la extincin de la instancia por abandono del trmite con fundamento en lo dispuesto en el artculo 25 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. As se declara. 3. Sin embargo, por tratarse de que la presente es una doctrina que ahora se declara por vez primera por este Tribunal Supremo de Justicia, en salvaguarda de los intereses de quienes tienen causas de amparo pendientes ante esta Sala y ante otros tribunales constitucionales de la repblica, en proteccin del derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitucin garantiza a todos los justiciables y respetando, por ltimo, la confianza legtima que tienen stos en la estabilidad de las decisiones judiciales, la Sala ordena la publicacin de la presente decisin en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela y no aplicar ni lo har ningn tribunal del pas este criterio a las causas que se encuentren paralizadas en las circunstancias expuestas en el presente fallo sino transcurridos que sean treinta das contados a partir de dicha publicacin en aplicacin analgica del lapso previsto en el artculo 267.1 del Cdigo de Procedimiento Civil, para que, dentro de ese lapso, las partes actoras puedan desvirtuar la presuncin de abandono que, hasta ahora, revela su inactividad. As se declara. 4. Por lo que respecta al caso de autos, la Sala constata, adems del transcurso de seis meses posteriores a la ltima actuacin de la parte actora que no ser el fundamento fctico para decidir, segn lo acordado, el transcurso de un ao de inactividad procesal de aqulla a partir del 11 de febrero de 2000, aunado a la imposibilidad material, declarada por el tribunal comisionado para ello, de

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

227

notificarla en su domicilio procesal de la continuacin del procedimiento como fuere ordenado, circunstancias que autorizan la declaratoria de perencin de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artculo 267 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable por remisin de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. As, finalmente, se declara.18 En estos casos existe un abandono del trmite, expresin sta utilizada por el artculo 25 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales como presupuesto, aunque con un efecto distinto, cual es la imposicin de una multa leve en la significacin actual de su cuanta. 2. Abandono del inters procesal Al establecer el artculo 267 del Cdigo de Procedimiento Civil que no puede haber perencin en estado de sentencia, acoge el criterio que sostuvo la Sala Poltico-Administrativa de la extinta Corte;19 contrario al criterio que otrora sustentaba la Sala de Casacin Civil.20 Sin embargo, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia cambi su doctrina al respecto y sostuvo que la perencin proceda aun en estado de sentencia por ser de aplicacin preferente la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia,21 cuestin que no lleg a ser compartida por la Sala Constitucional. No obstante, el artculo 19 (epgrafe 5o.) de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, ha establecido para los procesos que cursen en dicho Tribunal una norma clara al respecto: La instancia se extingue de pleno derecho (salvo los procesos que comprendan materia ambiental o penal) en las causas que hayan estado paralizadas por ms de un ao, antes de la presentacin de los informes.... 3. Decisin de la Sala de Casacin Social La Sala de Casacin Social ha secundado el precedente de la decisin constitucional, y, as, en sentencia de 2005, expresa:
18 19 20 21

Cfr. TSJ-SC, sent. 6-06-2001, nm. 982. Cfr. CSJ, sent. 30-7-73. Cfr. CSJ, sent. 6-12-73, en Ramrez & Garay, XLI, p. 358. Cfr. TSJ-SPA, sent. 13-2-2001.

228

RICARDO HENRQUEZ LA ROCHE

No obstante lo anterior, la Sala estableci que la inactividad de las partes en estado de sentencia, tiene otro efecto que s las perjudica y que est determinado por el inters procesal, estableciendo dentro de las modalidades de extincin de la accin, la prdida de inters que tiene lugar cuando el accionante no impulsa el proceso a estos fines. Esta falta de inters surge en el proceso en dos oportunidades procesales, a saber: la primera, cuando habindose interpuesto la demanda, el juez no se pronuncia en un tiempo prudencial sobre su admisibilidad, y la segunda, cuando la causa se paraliza en estado de sentencia, como en el presente. En ese sentido estableci, que lo que s puede aplicarse cuando la causa se encuentra en estado de sentencia y se paraliza, por no haberse decidido dentro de los lapsos legales previstos para ello, impidindose de esta manera que las partes estn a derecho, es la prdida de inters procesal que causa el decaimiento de la accin por no tener el accionante inters en que se le sentencie. La Sala Constitucional en la citada sentencia de 2001, al interpretar el artculo 26 constitucional, estableci que si la causa paralizada ha rebasado el trmino de la prescripcin del derecho controvertido, a partir de la ltima actuacin de los sujetos procesales, el juez de oficio o a instancia de parte, puede declarar extinguida la accin. En el caso examinado, el Tribunal de alzada decret la perencin de la instancia porque desde la ltima actuacin realizada por la parte actora el 28 de febrero de 2001, hasta el 26 de agosto de 2003, fecha en la cual declar la perencin de la instancia, haban trascurrido 2 aos, 5 meses y 29 das, sin que ninguna de las partes haya impulsado el proceso, inactividad sta que demuestra una falta de inters procesal, por lo cual se declar la perencin de la instancia. En el caso concreto, la Sala estima que resulta aplicable en este estado del proceso, el decaimiento de la accin por falta de impulso procesal, como fue sealado por la recurrida, en conformidad con el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional. Por tanto, la Sala considera que la recurrida aplic correctamente la doctrina de este Alto Tribunal, por lo cual la Alzada no incurri en infraccin del artculo 267 del Cdigo de Procedimiento Civil. Vista la decisin anteriormente transcrita donde esta Sala de Casacin Social acoge el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional de este alto Tribunal en cuanto al decaimiento de la accin por la falta de impulso procesal, se constata que el Juzgado Superior no incurri en la violacin de disposicin legal alguna al declarar despus de vista la causa la perencin de la instancia al transcurrir ms de un ao sin que la parte impulsara el proceso. As se declara.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

229

De igual forma, es de sealar que aun cuando la perencin establecida en el artculo 201 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo no es aplicable al caso de autos dado que la decisin objeto del presente recurso fue dictada por un Juzgado Superior de la Circunscripcin Judicial del Estado Aragua, en fecha 21 de agosto del ao 2003, es decir, antes de la entrada en vigencia en dicho Estado de la referida Ley adjetiva Laboral, segn Resolucin 2003-0257 del 13 de octubre del mismo ao, que entr en vigencia en la misma fecha, esta Sala considera necesario precisar que la perencin aplicable en materia laboral en los casos donde haya entrado en vigencia la Ley ser la establecida en la norma procesal ut supra referida, dado que la misma se encuentra expresamente establecida en la Ley Especial.22

VII. CONCLUSIONES Entre los institutos de la prescripcin, en la caducidad y la perencin existe cierta analoga y similitud que consiste en provocar la extincin de derechos por el transcurso del tiempo sin actividad alguna del titular de tales derechos. En efecto, la prescripcin concierne a derechos subjetivos sustanciales, reales o personales, y se produce cuando pasa cierto lapso legal sin que el titular haya reclamado su reconocimiento o satisfaccin, segn el caso. La caducidad concierne al derecho pblico de accin, es decir, al que se origina en la prometida garanta jurisdiccional de tutela efectiva y oportuna de los derechos (artculo 26, Constitucin). En atencin al concepto moderno de accin judicial, podra decirse que la inactividad del interesado justiciable por el periodo legal de caducidad trae como consecuencia la extincin de la accin referida al caso concreto en beneficio directo del poder pblico, en cuanto cesa para ese caso su deber jurdico jurisdiccional, y en beneficio indirecto de aquel que tendra la legitimidad pasiva a la causa si el juicio pudiera instaurarse vlidamente. Por ltimo, la perencin que, como hemos visto, provoca la extincin de los derechos o posibilidades procesales y del proceso mismo por falta de actividad durante un ao. Esta semejanza ha llevado a la jurisprudencia a considerar la pervivencia del efecto extintivo en un proceso pendiente, en vista de que si su finalidad consiste en evitar la pendencia indefinida (sine die) de una accin no ejercida con la consiguiente permanente incertidumbre sobre la situacin jurdica del antagonista frente a los derechos concernientes a
22

Cfr. TSJ-SCS, sent. 1-03-2005, nm. AA60-S-2004-1027.

230

RICARDO HENRQUEZ LA ROCHE

la demanda que postulara dicha accin igual razn habra para considerar consumado el derecho sustantivo o la accin si el proceso permanece luego inactivo por cierto lapso. Pongamos por ejemplo el artculo 170 del Cdigo Civil,23 segn el cual la accin resarcitoria de daos y perjuicios causados por actos de disposicin sujetos al consentimiento del cnyuge perjudicado (artculo 168, CC)24 caduca al ao, contado a partir del conocimiento que tenga dicho cnyuge.
23 Artculo 170. Los actos cumplidos por el cnyuge sin el necesario consentimiento del otro y no convalidados por ste, son anulables cuando quien haya participado en algn acto de disposicin con el cnyuge actuante tuviere motivo para conocer que los bienes afectados por dichos actos pertenecan a la comunidad conyugal. Quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que, no habiendo participado en el acto realizado con el cnyuge, hubiesen registrado su ttulo con anterioridad al registro de la demanda de nulidad. En caso de bienes inmuebles se proceder a estampar en el protocolo correspondiente la nota marginal referente a la demanda de nulidad; en los otros casos. se tomarn las providencias que garanticen la proteccin de los terceros de buena fe. La accin corresponde al cnyuge cuyo consentimiento era necesario y caducar a los cinco (5) aos de la inscripcin del acto en los registros correspondientes o en los libros de las sociedades si se trata de acciones, obligaciones o cuotas de participacin. Esta accin se transmitir a los herederos del cnyuge legitimado si ste fallece dentro del lapso til para intentarla. Cuando no procede la nulidad, el cnyuge afectado slo tendr accin contra el otro por los daos y perjuicios que le hubiere causado. Esta accin caducar al ao de la fecha en que ha tenido conocimiento del acto y, en todo caso, al ao despus de la disolucin de la comunidad conyugal. 24 Artculo 168. Cada uno de los cnyuges podr administrar por s solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo; la legitimacin en juicio, para los actos relativos a la misma corresponder al que los haya realizado. Se requerir del consentimiento de ambos para enajenar a ttulo gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a rgimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compaas, fondos de comercio. as como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos la legitimacin en juicio para las respectivas acciones corresponder a los dos en forma conjunta. El Juez podr autorizar a uno de los cnyuges para que realice por si solo, sobre bienes de la comunidad, alguno de los actos para cuya validez se requiere el consentimiento del otro cuando ste se encuentre imposibilitado para manifestar su voluntad y los intereses del matrimonio y de la familia as lo impongan. Igualmente el Juez podr acordar que el acto lo realice uno de los cnyuges cuando la negativa del otro fuere injustificada y los mismos intereses matrimoniales y familiares as lo exijan. En estos casos el Juez decidir con conocimiento de causa y previa audiencia del otro cnyuge, si ste no estuviere imposibilitado, tomando en consideracin la inversin que haya de darse a los fondos provenientes de dichos actos.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

231

Si ste intentare la demanda y luego transcurriera un ao de inactividad de las partes habra caducidad de la accin y perencin de la instancia si la paralizacin ha ocurrido fuera del estado de sentencia. Los efectos procesales de una y otra son iguales, pues el juicio concluir, pero, en el primer caso, la caducidad de la accin acarrea un cambio esencial en los derechos disputados, los cuales se convierten en derechos naturales, en el sentido civilista de la palabra, es decir, derechos que no tienen accin ni son reclamables en sede judicial. Podramos afirmar que por iguales razones se produce la prescripcin extintiva de los derechos ventilados en un juicio donde ocurre una paralizacin por un lapso igual o mayor al de prescripcin? La norma pertinente del artculo 1.972 del Cdigo Civil no seala siquiera implcitamente que la citacin interrumpe definitivamente la prescripcin mientras el juicio est pendiente.25 Como hemos dicho, no existe en nuestro ordenamiento jurdico ninguna disposicin sustantiva que establezca la interrupcin indefinida del lapso de prescripcin cuando el juicio est pendiente. Pues, aunque la citacin tiene la virtualidad, por disposicin legal expresa (artculo 1.969 del Cdigo Civil), de interrumpir la prescripcin por ser una gestin (judicial) de cobro, subsistira luego, desde la citacin en adelante la carga para el actor de continuar gestionando el cobro por medio del proceso, siguiendo el itinerario procedimental que corresponda; en forma que, as como la cobranza extrajudicial que hace el acreedor a su deudor no interrumpe indefinidamente la prescripcin y slo borra el segmento del lapso que haya transcurrido hasta ese momento, as, tambin, la citacin interrumpe permanentemente la prescripcin en tanto el proceso no quede paralizado, volviendo a recontarse a partir de dicha paralizacin el lapso de prescripcin ntegro, desde el inicio hasta su completo transcurso, que es cuando opera el abandono de la instancia por falta de inters procesal, segn lo desarrollado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo. La Sala Constitucional seal tambin que cuando los trminos de prescripcin de los derechos ventilados sean de un ao o menos, vencido
25 Artculo 1.972. La citacin judicial se considerar como no hecha y no causar interrupcin: 1o. Si el acreedor desistiere de la demanda, o dejare extinguir la instancia, con arreglo a lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil. 2o. Si el deudor demandado fuere absuelto en la demanda.

232

RICARDO HENRQUEZ LA ROCHE

un ao de inactividad en estado de sentencia, sin impulso del actor, si en el ao siguiente al de la prescripcin no hay impulso de su parte, se tendr tal desidia procesal como muestra inequvoca que los accionantes perdieron el inters procesal en dicha causa.26 Esto significa, sin ms, que se produce la prescripcin extintiva, por falta de interrupcin judicial, al haber una paralizacin del proceso en estado de vistos por un lapso igual al doble de la prescripcin que seale la ley sustantiva. Por qu slo se produce en estado de vistos, o sea, en el estado de sentencia? La razn radica en que el artculo 267 del Cdigo de Procedimiento Civil no impone la poena preclusi a las causas paralizadas a la espera del fallo, cuando la actividad de las partes ha concluido en lo que se refiere a las cargas procesales del procedimiento, y, por ende, es necesario sancionar, de acuerdo con los principios y reglas jurdicas, la falta de instancia al cobro de lo pretendido en la demanda, como una forma de evitar la pendencia indefinida de juicios en estado totalmente esttico.

26

Cfr. TSJ-SC, Sent. 01-06-2001, nm. 956.

AUTONOMA PROCESAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Csar LANDA*


A Hctor Fix-Zamudio SUMARIO: I. Presentacin. II. Constitucin y proceso. III. Estatus del Tribunal Constitucional. IV. Naturaleza de la autonoma procesal del Tribunal Constitucional. V. Legitimidad de la institucin. VI. Autonoma procesal en la accin, la jurisdiccin y el proceso. VII. Lmites a la autonoma procesal del Tribunal Constitucional. VIII. Conclusiones.

I. PRESENTACIN Si bien en el derecho constitucional comparado la autonoma procesal del Tribunal Constitucional ha sido ya objeto de planteamiento y desarrollo,1 en el marco del proceso democrtico peruano de fortalecimiento del Estado constitucional y democrtico de derecho, el Tribunal Constitucional viene incorporando esta institucin como manifestacin de una concepcin garantista de la Constitucin y el proceso,2 lo que constituye mrito suficiente para llevar a cabo un anlisis sobre el tema.
* Presidente del Tribunal Constitucional del Per; profesor de Derecho constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Las opiniones vertidas en el presente artculo son realizadas a ttulo personal. 1 Rodrguez-Patrn, Patricia, La autonoma procesal del Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 2003; id., La potestad reglamentaria del Tribunal Constitucional, Madrid, Iustel, 2005; Zembsch, Gnther, Verfahrensautonomie des Bundesverfassungsgerichts, Kln, C. Heymans Verlag, 1971. 2 Montero Aroca, Juan, Derecho jurisdiccional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, vol. 1, pp. 20-23.

233

234

CSAR LANDA

Por eso, queremos contribuir aportando una visin sobre la materia; para lo cual se toma como punto de partida la nocin de Constitucin y proceso, la misma que orienta nuestra concepcin del derecho procesal constitucional y de sus fines constitucionales. Asimismo, consideramos necesario abordar el tema del Tribunal Constitucional poniendo especial nfasis en su estatus dentro del ordenamiento constitucional peruano, el mismo que justifica que se haya establecido la potestad de configurar el proceso constitucional de manera autnoma, ante los vacos o deficiencias de la ley y en el marco de especficos lmites, materiales y formales. En el Per, el Tribunal Constitucional, a travs de su jurisprudencia y Reglamento Normativo, ha venido incorporando el principio de autonoma procesal, el mismo que le ha permitido, en no pocas ocasiones, hacer dctil el derecho y los procesos constitucionales,3 a fin de alcanzar los fines constitucionales de los mismos: la defensa de la primaca de la Constitucin y la tutela de los derechos fundamentales. II. CONSTITUCIN Y PROCESO Si bien han existido momentos en el desarrollo y configuracin del Estado de derecho en que la Constitucin no era sino una mera norma poltica carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, en la actualidad, no cabe duda de que la Constitucin es la norma jurdica y poltica suprema del ordenamiento democrtico de un Estado. As, el trnsito del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derecho supuso, entre otras cosas, la necesidad de dotar al ordenamiento jurdico de mecanismos jurisdiccionales orientados a salvaguardar la plena vigencia del principio de supremaca constitucional y la tutela de los derechos fundamentales,4 superando la concepcin de la pretendida sobe3 Zagrebelski, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derecho, justicia, Madrid, Trotta, 1995, pp. 9-45. 4 Luego de la Segunda Guerra Mundial, el derecho constitucional contemporneo se plante la relacin entre Constitucin y proceso; lo cual dio lugar a que se procurara la integracin entre los mismos, as como la superacin del positivismo jurdico procesal basado en la ley, con base en reconocer el rol tutelar del juez constitucional. Cfr. Calamandrei, Piero, Instituciones del derecho procesal civil, Buenos Aires, JEA, 1962, vol. I, pp. 317 y ss.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

235

rana parlamentaria que consideraba a la ley y a los cdigos como las mximas normas del ordenamiento jurdico nacional. En este contexto, no es difcil construir una nocin de Constitucin desde el punto de vista normativo, en el entendido de que el texto constitucional es un sistema racional de normas que no slo expresa, sino tambin crea un orden, y en el cual son fundamentales la divisin de poderes y la tutela de los derechos fundamentales. En consecuencia, la norma fundante bsica [la Constitucin], es el fundamento de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden jurdico, constituye ello la unidad dentro de la multiplicidad de esas normas. Esa unidad tambin se expresa diciendo que el orden jurdico es descrito en enunciados jurdicos que no se contradicen.5 Sin embargo, esta nocin normativa de Constitucin se ha visto complementada por dos perspectivas que son indispensables para comprender de una manera ms integral el orden constitucional peruano, nos referimos a la Constitucin histrica y la Constitucin sociolgica. 6 La primera de ellas se sustenta en el principio de legitimidad; pues desde una perspectiva histrica, la Constitucin se legitima en el pasado de una nacin y en las circunstancias propias que rodean el actual proceso de transformacin democrtica. En tal sentido, se ha sealado y no sin razn que la constitucin de un pas no es creacin de un acto nico y total, sino de actos parciales reflejos de situaciones concretas y, frecuentemente, de usos y costumbres formados lentamente y cuya fecha de nacimiento es imprecisa.7 Por su parte, la concepcin sociolgica deja de lado el elemento histrico y en lugar de observar el pasado, pretende reflejar las situaciones y estructuras sociales actuales, sustentando la Constitucin en el ser y no en el deber ser. As, deja de lado lo trascendente para recoger lo inmediato, lo presente, de nuestra sociedad. En ese mismo sentido, se ha sealado que: es caracterstica del concepto sociolgico de Constitucin entender que la estructura poltica real de un pueblo no es creacin de una normatividad, sino expresin de una infraestructura social, y que si tal
5 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, UNAM, traduccin de la segunda edicin en alemn de Roberto J. Vernengo, 1982, p. 214. 6 Garca-Pelayo , Manuel, Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza Editorial, 2000, pp. 34-41. 7 Ibidem, p. 42.

236

CSAR LANDA

normatividad quiere ser vigente ha de ser expresin y sistematizacin de aquella realidad social subyacente.8 En suma, la nocin de Constitucin que es propia a la del derecho procesal constitucional no se limita a reconocer nicamente la dimensin normativa de la Constitucin, puesto que dicha premisa podra conducirnos a un resultado insuficiente o a un falseamiento de la realidad procesal, si no se toman en consideracin los elementos histrico y sociolgico de la Constitucin. Sobre la importancia de precisar la nocin de Constitucin para entender los procesos constitucionales podemos sealar, siguiendo a Zagrebelsky, que sta radica en que: toda concepcin de la Constitucin trae consigo una concepcin del procedimiento, como toda concepcin del procedimiento trae consigo una concepcin de Constitucin, [pues] no existe un prius ni un posterius, sino una implicacin recproca.9 Como el quehacer del derecho procesal constitucional est indisolublemente vinculado tanto a la Constitucin, pero sobre todo a la interpretacin de la Constitucin, los clsicos criterios de interpretacin normativa, como son el mtodo literal, el teleolgico, el sistemtico y el histrico, resultan necesarios; pero claramente insuficientes para informar la labor interpretativa del juez constitucional. Por este motivo, el Tribunal Constitucional utiliza una serie de principios ad hoc a los procesos constitucionales, que cumplen de manera ms adecuada la misin orientadora y canalizadora del proceso de interpretacin constitucional para la solucin de un caso concreto. Tales principios de interpretacin constitucional son el principio de unidad de la Constitucin,10 el principio de concordancia prctica,11 el principio de correccin funcioIbidem, p. 48. Zagrebelsky, Gustavo, Derecho procesal constitucional?, Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima, nm. IV, diciembre de 2001, p. 243. 10 El principio de unidad de la Constitucin se orienta a conseguir que la Constitucin sea interpretada como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto (cfr. STC 5854-2005-PA/TC, fj 12). Ser, en consecuencia, preciso identificar los principios fundamentales de la parte dogmtica, orgnica y econmica de la Constitucin. 11 El principio de concordancia prctica permite resolver toda aparente tensin entre las disposiciones constitucionales optimizando su interpretacin, esto es, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios constitucionales en aparente conflicto (cfr. STC 5854-2005-PA/TC, fj 12). De este modo, se debe respetar el ncleo duro de cada bien constitucional en conflicto, afectndose mutuamente siempre que exista razonabilidad y proporcionalidad de la recproca limitacin.
9 8

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

237

nal,12 el principio de funcin integradora,13 el principio de fuerza normativa de la Constitucin14 y el principio de interpretacin conforme a la Constitucin.15 Pero al derecho procesal constitucional, no obstante tener un objeto propio como es la Constitucin, un mtodo especial como son los principios y tcnicas de interpretacin, adems de un sujeto especializado en ltima instancia como es el Tribunal Constitucional, se le hace depender de las normas privativas del proceso ordinario, motivo por el cual existe un debate a nivel de la doctrina en torno a la naturaleza constitucional o procesal de los procesos constitucionales. 16 Si bien no consideramos pertinente detenernos, en esta oportunidad, en dicha discusin, ello no impide expresar que nuestra postura sobre el tema acoge la propuesta por el profesor Peter Hberle, quien considera
12 El principio de correccin funcional exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competencias que la Constitucin ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado constitucional y democrtico, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. (Cfr. STC 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI, acumulados). 13 De acuerdo con el principio de funcin integradora el producto de la interpretacin slo podr ser considerado vlido si contribuye a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de stos con la sociedad. (Cfr. STC 4596-2006-PA/TC, fj 21). 14 El principio de fuerza normativa de la Constitucin se orienta a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica vinculante para todos los poderes pblicos y privados in toto y no slo parcialmente (cfr. STC 4596-2006-PA/TC, fj 21). 15 Segn el principio de interpretacin conforme a la Constitucin la ley no debe ser declarada inconstitucional cuando al menos una de sus acepciones puede ser interpretada conforme a la Constitucin. 16 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del derecho procesal constitucional, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, nm. 3, 1999, pp. 89-119; Garca Belaunde, Domingo, De la jurisdiccin constitucional al derecho procesal constitucional, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, 1999, pp. 121-155, en particular, pp. 131-135; asimismo, Sags, Nstor Pedro, Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 3-20. Al respecto, al profesor Hctor Fix-Zamudio no le falta razn cuando afirma tras describir al derecho procesal constitucional como una disciplina jurdica situada dentro del campo del derecho procesal que: En cualquier caso, se trata de disciplinas de frontera y de confluencia que requieren de la colaboracin permanente de los cultivadores tanto del derecho constitucional como los que se dedican al estudio del derecho procesal.

238

CSAR LANDA

que el derecho procesal constitucional debe ser entendido como un derecho constitucional concretizado, es decir, al servicio del cumplimiento de la Constitucin:
El derecho procesal constitucional es una concretizacin de la ley fundamental en dos sentidos: en que l mismo es un derecho constitucional concretizado y en que le sirve al Tribunal Constitucional para concretizar la ley fundamental. La gran capacidad de concretizacin del Tribunal Constitucional demanda ahora una fundamentacin del derecho procesal constitucional de carcter terico constitucional.17

En consecuencia, no se trata slo de aplicar la Constitucin en funcin a las normas procedimentales, sino de darle a dichas normas un contenido propio, conforme a la Constitucin, pues si bien el derecho procesal constitucional tambin requiere partir y remitirse a los principios generales del derecho procesal, esto ser posible en la medida que este ltimo sea afn con los principios y valores constitucionales. En efecto, sobre este ltimo punto cabe sealar que algunos principios y mecanismos del procedimiento civil ordinario no pueden ser trasladados automticamente al proceso constitucional, como es el caso del principio de justicia rogada, de la cosa juzgada y de la prescripcin, so pena de traicionar los objetivos ltimos de la justicia constitucional;18 puesto que, por citar un ejemplo, el principio de justicia rogada impedira al juez constitucional indagar ms all de lo aportado por las partes en el proceso. Luego de este anlisis, podemos concluir que el derecho procesal constitucional lejos de ser entendido en un sentido meramente positivista y privatista, debe dar paso a un derecho procesal garantista, propio de un pensamiento institucional,19 que atienda tanto a las demandas formuladas por los particulares (tutela subjetiva de derechos fundamentales) como a las exigencias objetivas del Estado de derecho (tutela objetiva de la
Hberle, Peter, El derecho procesal constitucional como derecho constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional, Nueve ensayos constitucionales y una leccin jubilar , Lima, Palestra, 2004, p. 27. 18 Vega Garca, Pedro de, Jurisdiccin constitucional y crisis de la Constitucin, Estudios poltico constitucionales , Mxico, UNAM, 1987, p. 306. 19 Landa Arroyo, Csar, Tribunal Constitucional y Estado democrtico, Lima, Palestra Editores, 3a. ed. corregida y aumentada, 2007, pp. 551 y ss.
17

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

239

Constitucin), [u]n derecho procesal capaz de comprender las razones no siempre coincidentes de la tutela subjetiva de los derechos constitucionales, pero tambin las razones de la tutela objetiva de la Constitucin.20 Si bien es cierto que las tensiones no sern ajenas a esta labor, tambin lo es que corresponde al Tribunal Constitucional, en ltima instancia, actuar como rbitro o conciliador de conflictos constitucionales, es decir, como un poder moderador.21 De aqu la importancia de conocer cul es la naturaleza y alcance de la labor del Tribunal Constitucional. III. ESTATUS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL La justificacin de la existencia del Tribunal Constitucional se asienta sobre dos principios consustanciales que fundan el Estado constitucional y democrtico: el principio de supremaca jurdica de la Constitucin, que garantiza la primaca y eficacia de la ley fundamental, y el principio poltico democrtico, o de soberana popular, que se manifiesta en el sistema de democracia representativa.22 En lo que a la naturaleza del Tribunal Constitucional se refiere, es preciso sealar que la complejidad de este rgano constitucional impide que pueda ser entendido, a cabalidad, nicamente a partir de las atribuciones que le han sido conferidas normativamente por la Constitucin o por el rgimen jurdico constitucional que lo regula; incluso el neopositivismo constitucional, asentado exclusivamente en la jurisprudencia, es insuficiente para comprender su rol en el proceso histrico, social y poltico. Dicha constatacin nos permite sealar que el Tribunal Constitucional puede ser entendido no slo como un rgano constitucional, sino tambin como un rgano jurisdiccional e, inclusive, como un rgano poltico. En estas tres caractersticas del Tribunal Constitucional nos detendremos a continuacin.

Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 9, p. 415. Cfr. Schmitt, Carl, Der Hter der Verfassung, AR, Band 55, Taunus, Verlag D. Auvermnann, 1975, pp. 162-237; versin en espaol, La defensa de la Constitucin, Madrid, Tecnos, 1983. 22 Cfr. Vega Garca, Pedro de, op. cit., nota 18, pp. 298-302.
21

20

240

CSAR LANDA

1. El Tribunal Constitucional como rgano constitucional Como hemos sealado en anteriores trabajos,23 los rganos constitucionales se caracterizan porque reciben del propio constituyente, en la Constitucin, todos los atributos esenciales de su condicin y posicin en el sistema constitucional. No se trata, por consiguiente, de una simple mencin aislada de sus funciones y competencias, sino que el mismo texto constitucional establece su composicin, su estructura, los mecanismos de eleccin de sus miembros, entre otros. Es importante precisar que, sin perjuicio de lo anterior, el legislador tiene la posibilidad de completar, a travs de las leyes orgnicas, los elementos no esenciales o complementarios de los rganos constitucionales. En el caso peruano, la Constitucin de 1993 reconoce al Tribunal Constitucional como un rgano constitucional encargado del control de la Constitucin (artculo 201), al mismo tiempo que le confiere autonoma e independencia y establece su composicin, el estatuto de sus miembros y el procedimiento para su eleccin.24 Adicionalmente, convierte al Tribunal Constitucional en una instancia de fallo que resuelve en ltima y definitiva instancia las resoluciones denegatorias del Poder Judicial en materia de habeas corpus, amparo, habeas data y proceso de cumplimiento (artculo 202, inciso 2); y lo faculta para declarar, en instancia nica, la inconstitucionalidad de normas con rango de ley (artculo 202, inciso 1) y para resolver los conflictos de competencias o, de atribuciones asignadas directamente por la Constitucin, conforme a ley (artculo 202, inciso 3).
23 Landa Arroyo, Csar, Tribunal Constitucional y Poder Judicial: una perspectiva desde el derecho procesal constitucional, Constitucin y fuentes del derecho, Lima, Palestra Editores, 2006, pp. 316-319. 24 Artculo 201 de la Constitucin de 1993. El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco aos. Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reeleccin inmediata. Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la Repblica con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un ao de anticipacin.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

241

An podemos sumar a esta relacin lo establecido por el artculo 204 de la Constitucin de 1993, en que se establece que [l]a sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal. Con lo cual una sentencia del Tribunal Constitucional deja sin validez una norma legal del Congreso, del Poder Ejecutivo, y de los gobiernos regionales o locales. 2. El Tribunal Constitucional como rgano jurisdiccional En el punto anterior habamos sealado que la Constitucin de 1993 convierte al Tribunal Constitucional en una instancia de fallo, atribuyndole competencia para conocer, en instancia nica, los procesos de inconstitucionalidad y los conflictos de competencia; y, para conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones judiciales denegatorias de los procesos constitucionales de habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento. De ah que, el hecho de que la Constitucin peruana no comprendiera al Tribunal Constitucional como un rgano del Poder Judicial, no le priva de su carcter de rgano jurisdiccional; por el contrario, el Tribunal Constitucional asume la funcin de impartir justicia constitucional, puesto que le ha sido atribuida no slo la funcin constitucional de velar por el cumplimiento del principio jurdico de supremaca de la Constitucin, sino tambin velar por la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales (artculo 2o. del Cdigo Procesal Constitucional). En tanto rgano jurisdiccional, el Tribunal Constitucional asume un activo control de constitucionalidad, no slo como legislador negativo, sino tambin como un autntico promotor del respeto de los derechos fundamentales, precisando el contenido y lmite de las disposiciones de la Constitucin a travs de la interpretacin jurdica y de la teora de la argumentacin.25 Dicha constatacin permite sostener que el modelo de la justicia constitucional kelseniano puro y simple ha sido superado, en la
25 Al respecto vase Atienza, Manuel, Derecho y argumentacin, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 1997; Daz Revorio, Franciso Javier, Valores superiores e interpretacin constitucional, Madrid, Centro de Estudios Poltico Constitucionales, 1997; asimismo, Gascn Abelln, Marina y Garca Figueroa, Alfonso, La argumentacin en el derecho, Lima, Palestra Editores, 2005.

242

CSAR LANDA

medida que en el texto Constitucional no slo existen derechos fundamentales, sino tambin principios constitucionales y valores superiores, que el Tribunal Constitucional tiene como misin esencial tutelar y a veces antes desentraar. 3. El Tribunal Constitucional como rgano poltico Cuando nos referimos a la naturaleza poltica del Tribunal Constitucional, en definitiva, no aludimos al sentido tradicional del trmino, como puede ser el de hacer poltica; sino el de hacer derecho. Por eso, antes bien, se trata de una concepcin que nace a partir de su reconocimiento en ltima instancia como vocero del poder constituyente, en la medida que es el intrprete supremo de la Constitucin. Esta concepcin, a su vez, se encuentra determinada tanto por sus decisiones, que pueden tener efectos polticos, como por la posibilidad de someter a control constitucional las denominadas cuestiones polticas political questions.26 Si bien la tensin entre poltica y derecho es decir, entre la ley del Congreso y la sentencia del Tribunal Constitucional es un conflicto universal y permanente, es posible afirmar que el rol jurdico-poltico del Tribunal Constitucional cobra mayor relevancia cuando acuden a esta instancia personas naturales o jurdicas con problemas econmico sociales que no son resueltos por el mercado, que afectan el rol social del Estado, o cuando existe bajo consenso poltico entre la oposicin con el gobierno al expedir una ley; generndose la influencia de los poderes privados y fcticos en la esfera de decisin judicial. 27 En tal sentido, se debe tener en cuenta que en pases con una tradicin desintegrada e inestable, como el Per, donde la realidad poltica es conflictiva, el Tribunal Constitucional que resuelve en forma jurdica conflictos de contenido siempre poltico, no puede hacerse la ilusin de estar situado, ante la opinin pblica, por encima de contiendas que l mismo ha de juzgar, sino que las modernas tcnicas de la interpretacin y argumentacin constitucional pueden generar consensos conjugando la ratio y la emotio que toda Constitucin representa.
26 Cfr. Landa Arroyo, Csar, Justicia constitucional y Political Questions, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional , Madrid, nm. 4, 2000, pp. 273 y ss. 27 Cfr. Dahl, Robert, Decision-Making in a Democracy: the Supreme Court as a National Policy Maker, Journal of Public Law, nm. 6, 1957, pp. 257 y ss.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

243

IV. NATURALEZA DE LA AUTONOMA PROCESAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El concepto de autonoma procesal encuentra dos concepciones en el Estado constitucional; una propia del derecho privado, en virtud de la cual nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, fundado en la autonoma de la voluntad privada. Mientras en el derecho pblico la autonoma de los poderes pblicos gobiernos regionales y locales y los organismos constitucionales se fundan en el principio de divisin y control de poderes. La autonoma en el derecho pblico se funda en el derecho objetivo, establecido en el sistema de fuentes del derecho, donde no slo las normas, sino tambin la jurisprudencia, de manera subsidiaria, se constituyen en fuente de irradiacin del derecho.28 Tal es el caso de las sentencias del Tribunal Constitucional, que habiendo sido emitidas por el supremo intrprete de la Constitucin, constituyen una fuente del derecho y vinculan a todos los poderes del Estado, puesto que todos estamos bajo la Constitucin; pero los jueces dicen en ltima instancia qu es la Constitucin.29 Entonces, la autonoma es tanto un atributo de un poder u organismo independiente como la capacidad de actuacin de dicho organismo constitucional como el Tribunal Constitucional para cumplir sus fines de control constitucional con las limitaciones y responsabilidades que la propia Constitucin y las leyes establecen. As, las implicancias que se derivan de reconocer la especial naturaleza del Tribunal Constitucional, en tanto rgano constitucional, jurisdiccional y poltico, y su posicin en nuestro ordenamiento jurdico, en tanto supremo intrprete de la Constitucin, no son irrelevantes. En efecto, en el marco de un Estado constitucional y democrtico de derecho, la labor del Tribunal Constitucional es de integracin jurdica de las normas, fallos y actos presuntamente violatorios con la Constitucin. En dicha la28 Al respecto vase Dez-Picazo, Luis, Experiencias jurdicas y teora del derecho, Barcelona, Ariel, 1987, p. 181. 29 As lo seala con toda claridad el juez Hughes, en una intervencin en 1907: nosotros estamos bajo una Constitucin, pero la Constitucin es lo que los jueces dicen que es. Lockhart, William et al., The American Constitution, Minnesotta, West Publishing, 1996, p. 8.

244

CSAR LANDA

bor integradora se manifiesta: ... la vinculacin que existe entre integracin material y legitimidad especfica. La jurisprudencia de carcter formalista, que relativiza estos hechos a favor del ordenamiento de los rganos y las funciones prescritas en la Constitucin, no hace sino invertir el orden de prelacin de importancia que de forma contundente quiere establecer la Constitucin.30 Por eso, la labor del Tribunal Constitucional trasciende la labor jurisdiccional del juez ordinario, a quien revisa, en ltima y definitiva instancia, sus fallos; motivo por el cual requiere de un mayor nivel de autonoma procesal que le permita flexibilizar las formalidades de los procedimientos con objeto de alcanzar los fines constitucionales del mismo, a travs de un derecho constitucional y procesal dctil.31 En consecuencia, en el actual proceso de fortalecimiento de la democracia, la autonoma procesal es una necesidad inexorable del Tribunal Constitucional, a travs de su regulacin en su Reglamento y sus sentencias, si se quiere cumplir a cabalidad el principio de supremaca constitucional y la tutela de los derechos fundamentales. Dicha autonoma que no es autarqua le confiere al Tribunal Constitucional un importante grado de libertad y responsabilidad al momento de definir, subsidiariamente a la ley, su derecho procesal; permitindole desarrollar principios con pretensin de generalidad a travs de la doctrina jurisprudencial y los precedentes vinculantes stare decisis, de modo que puedan ser aplicados a casos similares posteriores. Al respecto, se ha sealado lo siguiente:
Podramos calificar la autonoma procesal, como el perfeccionamiento jurisdiccional que de su regulacin procesal realiza el TC, ms all de los mtodos convencionales de interpretacin e integracin del derecho (cuando stos se revelan insuficientes dada la especialidad del proceso constitucional). A travs de ella, el TC, en el seno de procesos concretos, crea reglas y principios procesales generales ms o menos estables, de acuerdo con consideraciones de oportunidad. 32

30 Smend, Rudolf, Constitucin y derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 228. 31 Al respecto vase Zagrebelski, Gustavo, op. cit., nota 3, pp. 9-45. 32 Rodrguez-Patrn, Patricia, op. cit., nota 1, p. 141 .

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

245

Esta ltima afirmacin, ha llevado a algunos autores a proponer la capacidad cuasilegislativa33 del Tribunal Constitucional, que si bien tiene un alcance limitado, se origina en la especial dificultad que tienen las tesis clsicas del proceso para cumplir con los fines esenciales de los procesos constitucionales, al no distinguir entre creacin de la ley y creacin del derecho. Ms an, en determinados momentos y casos constitucionales, parafraseando a Napolen, hay que salir de la ley para regresar al derecho. Por cuanto, no es la mera aplicacin de la ley, sino la interpretacin constitucional y la argumentacin jurdica las que permiten integrar y concretizar las disposiciones constitucionales a efectos de no dejar de impartir justicia por vaco o deficiencia de las normas. Por ello, es aqu donde se sita el verdadero debate de los alcances y lmites del quehacer jurisdiccional del Tribunal Constitucional.34 Estas facultades judiciales de recrear el derecho son compatibles con la concepcin general de Constitucin y proceso garantistas antes sealada; pero sin llegar a concebir que el derecho consiste en las reglas establecidas por los tribunales al decidir los casos y que todo lo dems, incluido leyes y precedentes pasados, son solamente fuentes del derecho, como sealaba Gray.35 En suma, si bien delimitar con precisin el contenido de lo que se ha venido a llamar autonoma procesal no es un tarea sencilla, podemos considerar como rasgos caractersticos de la misma el que est reservada al Tribunal Constitucional, en tanto intrprete supremo de la Constitucin. En virtud de la cual, ante las antinomias y lagunas del derecho,36 el Tribunal tendr la posibilidad de desarrollar o reconstruir las normas constitucionales, sustantivas o procesales, objeto de aplicacin, cuando los mtodos tradicionales de interpretacin e integracin del derecho se
Ibidem, pp. 141 y 142. Cfr. Hart, Herbert, Una mirada inglesa a la teora del derecho americana: la pesadilla y el noble sueo, en varios autores, El mbito de lo jurdico, Barcelona, Crtica, 1994, pp. 327-350. 35 Ibidem, p. 333. 36 Para Guastini, ... el sistema jurdico presenta una antinomia cada vez que un caso concreto es susceptible de dos diversas y opuestas soluciones con base en normas presentes en el sistema. Hay que insistir en que una antinomia es un conflicto entre normas y no entre disposiciones normativas; y asimismo, ... el sistema presenta una laguna siempre que un caso concreto no pueda ser resuelto de ningn modo sobre la base de normas preexistentes en el sistema. Al respecto, vase Guastini, Ricardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, Mxico, Porra, 2003, pp. 71 y ss.
34 33

246

CSAR LANDA

demuestren insuficientes para llevar a cabo las tareas que le son propias, en el ejercicio de sus funciones como supremo intrprete de la Constitucin y, en ltima instancia, como vocero del Poder Constituyente. 37 Tales funciones reafirman la misin tutelar del Tribunal Constitucional de garantizar los fines esenciales de los procesos constitucionales: la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (artculo II del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). Al respecto, es pertinente sealar que, adems de orientar la labor interpretativa e integradora del Tribunal Constitucional, dichos fines constitucionales se configuran como lmites propios de su autonoma procesal. As, [l]a posicin del TC como rgano constitucional y tribunal especial no slo resulta ser el origen de la libertad demostrada en la configuracin de su derecho procesal, sino que tambin ha de ser la principal fuente que determine sus lmites.38 En consecuencia, esta potestad, como cualquier otra del Tribunal Constitucional, evidentemente, tiene lmites en su ejercicio. Sobre ellos trataremos ms adelante, luego de abordar los argumentos que justifican la incorporacin del principio de autonoma procesal en nuestro sistema constitucional y sus manifestaciones. V. LEGITIMIDAD DE LA INSTITUCIN Desde nuestro punto de vista, existen tambin razones de carcter histrico, normativo y tcnico-jurdico que confieren legitimidad a la autonoma procesal del Tribunal Constitucional en nuestro pas. 1. Legitimacin histrica Luego de la cada de los autoritarismos con la Segunda Guerra Mundial y la cada del muro de Berln, como fruto del xito del constitucionalismo europeo, se llev a cabo una expansin de los tribunales constitucionales en diversas latitudes. Este hecho trajo consigo tensiones entre la
37 Cfr. Rubio Correa, Marcial, La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional, Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2005, pp. 379-454; asimismo, Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1985, pp. 197-205. 38 Rodrguez-Patrn, Patricia, op. cit., nota 1, p. 157.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

247

justicia constitucional y los clsicos poderes del Estado debido al desafo que la creacin y el desarrollo de los tribunales constitucionales representaba frente al tradicional principio de separacin de poderes. Cumpliendo, la justicia constitucional en su versin europea y norteamericana tuvo una labor activa, convirtiendo a los jueces y tribunales en autnticos recreadores del derecho.39 En el Per, la creacin de la justicia constitucional concentrada se puso en evidencia, tardamente, con la Constitucin de 1979, a travs del denominado Tribunal de Garantas Constitucionales. Desde su establecimiento, en 1982, hasta su clausura, en 1992 (tras el autogolpe de Estado de Alberto Fujimori), el Tribunal de Garantas Constitucionales dej una dbil conviccin, ante la ciudadana y ante los poderes pblicos, de ser un autntico defensor de la constitucionalidad. Por su parte, con la Constitucin de 1993 se incorpor el modelo actual del Tribunal Constitucional. Sin embargo, en 1996, a menos de un ao de su instalacin, qued anulado nuevamente por el gobierno de entonces, luego de que el Congreso expulsara a tres de sus magistrados, por haber declarado la inconstitucionalidad de la Ley de Reeleccin Presidencial.40 Habiendo quedado mutilado el Tribunal Constitucional, con slo cuatro magistrados, se hizo imposible que pudiera resolver demandas de inconstitucionalidad contra leyes. Estos hechos ponen en evidencia que, en un inicio, no existi una verdadera reflexin sobre la posicin y funcin democrtica del Tribunal Constitucional, as como conviccin sobre la implementacin de la justicia constitucional concentrada como rgano de control constitucional en nuestro ordenamiento jurdico. Al parecer, la creacin de este rgano respondi, en un primer momento, a la desconfianza que el Poder Judicial
39 Respecto a la labor de recreacin del derecho por parte de los jueces, se ha sealado que cuando se trata de interpretar la Constitucin: [e]ste fenmeno, a veces designado como concretizacin, llega a suponer una autntica creacin de un sistema de normas subconstitucionales que se denomina oficialmente doctrina, que opera como una nueva norma-marco para sucesivas funciones de subsuncin, equivaliendo, si el creador de la norma subconstitucional es el intrprete autntico, a la Constitucin misma, Alonso Garca, Enrique, La interpretacin de la Constitucin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 2. 40 Cfr. Aguirre Roca, Manuel, Nacimiento, va crucis y muerte del Tribunal Constitucional del Per, Lecturas sobre Temas Constitucionales, Lima, nm. 13, 1997, pp. 117-145.

248

CSAR LANDA

despert en los constituyentes de 1979 y a su arraigada necesidad por los constituyentes de 1993. No obstante, tras su recomposicin democrtica, en 2002, el Tribunal Constitucional ha cobrado un rol ms activo, asumiendo no slo la defensa del principio de supremaca constitucional y la tutela de derechos fundamentales, sino tambin la labor de preservar valores constitucionales como son la justicia, la transparencia y, en el marco de la lucha anticorrupcin,41 el fortalecimiento democrtico de nuestro pas. Es en este contexto que adquiere pleno sentido legitimar la autonoma procesal del Tribunal Constitucional, a fin de permitir que este rgano, ante el vaco o deficiencia de la ley, configure su derecho procesal de modo que le sea posible adecuar las formalidades del proceso al cumplimiento de sus fines constitucionales; y es que ... el Tribunal Constitucional es la verdadera corporeizacin de la Constitucin, tanto para su garanta y proteccin como para su desarrollo y adaptacin a lo largo del tiempo.42 2. Legitimacin normativa En cuanto al fundamento de carcter normativo, podemos hacer referencia al artculo 201 de la Constitucin, que establece: El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo e independiente. El Poder Constituyente al consagrar la autonoma e independencia constitucional y poltica de dicho rgano en su relacin con los dems poderes y rganos constitucionales del Estado, y como rgano jurisdiccional por excelencia, es razonable interpretar que le faculta para gozar de legitimidad normativa para ejercer limitadamente tambin su autonoma procesal, dada su especial naturaleza y posicin dentro de nuestro ordenamiento jurdico, como intrprete supremo de la Constitucin. Por su parte, el artculo III del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional seala que ... el juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al lo41 Al respecto, vase Landa Arroyo, Csar, Inconstitucionalidad y derogacin de la ley en el Per, Constitucin y fuentes del derecho, Lima, Palestra Editores, 2006, pp. 355361 y 363-374. 42 Fernndez Segado, Francisco, La jurisdiccin constitucional en Espaa, Madrid, Dykinson, 1984, pp. 53 y 54.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

249

gro de los fines de los procesos constitucionales. De este modo, se reconoce, normativamente, la potestad del Tribunal Constitucional de adecuar las exigencias de las formalidades previstas en el Cdigo Procesal Constitucional con objeto de alcanzar los fines de los procesos constitucionales. Esta disposicin sustenta tambin la autonoma procesal del Tribunal Constitucional en la medida que reconoce a su favor la potestad de adecuar las formalidades contempladas en el Cdigo Procesal Constitucional y, en particular, en los cdigos procesales adjetivos que se aplican supletoriamente, cuando ello sea necesario para dar cumplimiento a los fines esenciales de los procesos constitucionales que, de conformidad con el artculo II del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, son los de garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. 3. Legitimacin tcnico-jurdica Atendiendo a la especialidad del derecho procesal constitucional, en tanto derecho constitucional concretizado, es posible sostener que ante el vaco o la deficiencia legislativa, no siempre es pertinente recurrir supletoriamente a los cdigos procesales afines a la materia discutida, por resultar insuficientes para resolver conflictos de naturaleza constitucional. En consecuencia, el Tribunal Constitucional ha llevado a cabo una labor de recreacin y reinterpretacin de aquellas normas procesales que resulten insuficientes para garantizar el objetivo de los procesos constitucionales. Por eso, se ha opinado en el sentido de admitir que: [l]os tribunales constitucionales, a diferencia de los otros jueces, gozan en general de mrgenes de discrecionalidad significativos segn la interpretacin y la aplicacin de las reglas procesales, que les permitan modificar la praxis anterior o derogar las normas procesales; pueden aprobar autnomamente normas integrativas o bien adoptar decisiones procesales.43 Se deja atrs la atvica idea de Montesquieu sobre la naturaleza del juez como aquel poder nulo, que es slo la boca que pronuncia las palabras establecidas por la ley.44
43 Rolla, Giancarlo, Garanta de los derechos fundamentales y justicia constitucional, Mxico, Porra, 2006, p. 139. 44 Cfr. Montero Aroca, Juan, op. cit., nota 2, pp. 31 y 32.

250

CSAR LANDA

Cabe sealar que esta tarea exige del Tribunal Constitucional una especial calificacin en la integracin de sus miembros, toda vez que est facultado para declarar la inconstitucionalidad de las normas legales y conocer en ltima y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de habeas corpus, amparo, habeas data y proceso de cumplimiento; y resolver en nica y definitiva instancia los procesos competenciales (artculo 202 de la Constitucin). Dichas competencias, que le han sido conferidas constitucionalmente, dan cuenta de su carcter de supremo intrprete de la Constitucin. Atendiendo a ello, y tal como hemos sealado en anteriores trabajos,45 un magistrado del Tribunal Constitucional debe ser, ante todo, un jurista que a travs de la ciencia constitucional y de sus cualidades humanas pueda aportar sus conocimientos del derecho y su experiencia frente a las causas, manteniendo neutralidad, incorruptibilidad y claridad en sus opiniones. Slo as, el Tribunal Constitucional estar en la capacidad de dar una respuesta razonada, justificada y coherente ante los problemas que se generen como consecuencia de los vacos o deficiencias de la ley procesal. VI. AUTONOMA PROCESAL EN LA ACCIN,
LA JURISDICCIN Y EL PROCESO

En el Per, la autonoma procesal del Tribunal Constitucional es un principio e instituto embrionario que ha permitido que dicho rgano constitucional perfeccione, a travs de su Reglamento Normativo y, sobre todo, sus resoluciones, su rol de tutela de los derechos fundamentales y de defensa de la primaca de la Constitucin, que le es inherente. Por eso, a continuacin, identificaremos algunas de las manifestaciones que ha tenido la autonoma procesal del Tribunal Constitucional, a travs de la accin, la jurisdiccin y el proceso. 1. El Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional El segundo prrafo del artculo 2o. de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Ley 28301establece lo siguiente: [e]l Tribunal pue45

Landa Arroyo, Csar, op. cit., nota 19, p. 602.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

251

de dictar reglamentos para su propio funcionamiento, as como sobre el rgimen de trabajo de su personal y servidores dentro del mbito de la presente Ley. Dichos reglamentos, una vez aprobados por el pleno del Tribunal y autorizados por su presidente, se publican en el Diario Oficial El Peruano. Mediante la citada disposicin, la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional le delega positivamente a dicho rgano constitucional la potestad de reglamentar su propio funcionamiento; as como el rgimen de trabajo de su personal y servidores. En ejercicio de esta facultad delegada por el legislador, en la sesin del 14 de setiembre de 2004, el Pleno del Tribunal Constitucional aprob el Reglamento Normativo correspondiente a su funcionamiento y al rgimen de trabajo de su personal y servidores, mediante la Resolucin Administrativa 095-2004-P/TC. En la parte considerativa de dicha Resolucin, el Pleno del Tribunal Constitucional expresa la necesidad de contar con disposiciones normativas internas que permitan reordenar y mejorar aspectos jurisdiccionales con objeto de que los procesos constitucionales puedan ser resueltos en el menor tiempo posible. De esta manera se ha fijado reglamentariamente cuestiones de carcter procedimental, que regulan la tramitacin de algunos procesos que tienen lugar ante el Tribunal Constitucional. Por un lado, ello se pone en evidencia en el artculo 11 del citado Reglamento Normativo,46 que seala:
... [u]na de las Salas se encargar de calificar la procedencia de las causas que lleguen al Tribunal. La Sala determinar si, tras la presentacin de los recursos de agravio constitucional, se debe ingresar a resolver sobre el fondo. Para realizar tal anlisis, aparte de los criterios establecidos en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, la Sala declarar su improcedencia, a travs de un Auto, en los siguientes supuestos: si el recurso no se refiere a la proteccin del contenido esencial del mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; si el objeto del recurso, o de la demanda, es manifiestamente infundado, por ser ftil o inconsistente; o, si ya se ha decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente idnticos, pudiendo acumularse.

La justificacin de esta norma radica en el desmesurado aumento de carga procesal que ha sufrido el Tribunal Constitucional desde su crea46 Artculo modificado por Resolucin Administrativa nm. 031-2006-P/TC, publicada el 2 de marzo de 2006.

252

CSAR LANDA

cin.47 Si bien, esto es una muestra de la confianza que los ciudadanos han ido depositando en este rgano constitucional, no se puede perder de vista que la sobrecarga procesal del Tribunal Constitucional podra incidir negativamente en el rol tutelar de los derechos fundamentales que la Constitucin le reconoce. Por otro lado, en su artculo 13 A se ha establecido que: 48
El Pleno o las Salas pueden solicitar los informes que estimen necesarios a los rganos de Gobierno y de la Administracin y requerir respuesta oportuna de ellos, de acuerdo al artculo 119 del Cdigo Procesal Constitucional; as como solicitar informacin del (los) amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que permita establecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados.

En virtud del cual se regula la capacidad del Pleno o salas que, para mejor resolver, pueden solicitar informes a las entidades estatales; as como a los particulares, a travs de la incorporacin de la figura del amicus curiae, cuya intervencin puede contribuir a dar solucin a cuestiones controvertidas y que presenten importantes problemas ticos o de otra ndole.49 Es as como la incorporacin de este amigo de la corte responde a las necesidades de una moderna regulacin procesal, vinculada al principio de socializacin, en virtud del cual se pretende alcanzar la democratizacin del proceso.50 As, en el ejercicio de su autonoma procesal, y sin transgredir las normas constitucionales y legales que regulan su quehacer jurisdiccional, el Tribunal Constitucional ha procedido a regular, por un lado, la forma en que debe organizarse la tramitacin de los expedientes que ingresen a esta sede, con la finalidad de llevar a cabo, de manera ms efectiva, su funcin de control de la constitucionalidad y de proteccin de los dereVase http://gaceta.tc.gob.pe/actividades.shtml (estadsticas). Artculo incorporado por el artculo segundo de la Resolucin Administrativa nm. 034-2005-P/TC, publicada el 23 de abril de 2005. 49 Cfr. Bazn, Vctor, El amicus curiae en clave de derecho comparado y su reciente impulso en el derecho argentino, Cuestiones Constitucionales, nm. 12, 2005, pp. 30 y ss. 50 Cfr. Eto Cruz, Fernando y Palomino Manchego, Jos, En tres anlisis: el primer Cdigo Procesal Constitucional del mundo. Su iter legislativo y sus principios procesales, en Palomino Manchego, Jos (coord.), El derecho procesal constitucional peruano, estudios en homenaje a Domingo Garca Belaunde , Lima, Grijley, 2005, pp. 301 y 302.
48 47

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

253

chos fundamentales; como, por otro lado, la incorporacin del amicus curiae en la prctica no slo para solicitar informes, sino tambin para recibirlos. 2. Jurisprudencia constitucional sobre la materia En el Per, la doctrina jurisprudencial sobre la materia se ha referido al principio de autonoma procesal que alude a la facultad del Tribunal Constitucional, en virtud de la cual tiene la posibilidad de desarrollar y complementar la regulacin procesal constitucional, en el marco de los principios generales del derecho constitucional material y de los fines de los procesos constitucionales.51 En tal sentido, y ante la ausencia de regulacin positiva sobre la materia, el Tribunal Constitucional ha incorporado dentro de los institutos de la accin, la jurisdiccin y el proceso determinadas garantas procesales. A. Accin Bsicamente, en cuanto a la accin entendida sta como el derecho de activar la actividad jurisdiccional del Estado,52 se puede dar cuenta de 1) la figura del litisconsorte facultativo, 2) del partcipe, as como 3) de la legitimidad procesal activa de los colegios profesionales en los procesos de inconstitucionalidad de las normas legales. 1) La incorporacin del la figura del litisconsorte facultativo por parte del Tribunal Constitucional tuvo lugar en el marco de un proceso de inconstitucionalidad instaurado por el presidente de la Repblica contra una ordenanza regional (exp. 020-2005-AI/TC); puesto que treinta y un integrantes del Congreso de la Repblica solicitaron ser incorporados en dicho proceso como litisconsortes facultativos. Luego de constatar que el Cdigo Procesal Constitucional no establece, expresamente, la institucin del litisconsorte facultativo en el proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de su autonoma procesal, declar ser competente para cubrir dicha laguna de la
51 Resolucin del 8 de agosto, recada en el expediente nm. 0020-2005-PI/TC, fundamento 2. 52 Montero Aroca, Juan, Introduccin al derecho procesal. Jurisdiccin, accin y proceso, 2a. ed., Madrid, Tecnos, 1979, p. 78.

254

CSAR LANDA

legislacin procesal. Habida cuenta que ante un proceso eminentemente pblico, como la declaracin de inconstitucionalidad de una ley, no es lgico aplicar supletoriamente el Cdigo Procesal Civil. As, luego de reconocer el carcter de numerus clausus con el que se ha regulado la legitimacin activa en el proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional estableci que: slo pueden actuar en la calidad de litisconsortes facultativos los rganos y sujetos a los que se refiere el artculo 203 de la Constitucin Poltica del Estado, y dentro de las caractersticas y limitaciones propias de un proceso objetivo como ste.53 En consecuencia, admiti la solicitud planteada por los integrantes del Congreso, toda vez que dicho nmero de congresistas se encuentra legitimado para interponer una demanda de inconstitucionalidad, de conformidad con el artculo 203 de la Constitucin. 54 2) En el marco de otro proceso constitucional (exps. 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, acumulados), el Tribunal Constitucional evalu la pertinencia de aplicar supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad la regulacin del Cdigo Procesal Civil relativa a la intervencin de sujetos procesales que no son parte demandada ni demandante y concluy lo siguiente:
[E]n este contexto, tanto la institucin del litisconsorcio como la del tercero... han de ser excluidas debido a que el presupuesto de su intervencin es que el sujeto a ser incorporado detente un derecho subjetivo o inters que pudiera verse afectado con la sentencia. Es precisamente este elemento el que descarta la posibilidad de aplicar estas instituciones dado que... el presupuesto de la incorporacin al proceso de inconstitucionalidad de otros sujetos, distintos al emisor de la norma impugnada, es totalmente diferente.55

Es as como, en aplicacin del principio de autonoma procesal, el Tribunal Constitucional incorpor la figura del partcipe al proceso de inconstitucionalidad. El sustento de dicha inclusin radica en el inters del Tribunal Constitucional de enriquecer los puntos de vista a partir de los cuales deber
Ibidem, fundamento 5. Artculo 203 de la Constitucin. Estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad: ... 4. El veinticinco por ciento del nmero legal de Congresistas. 55 Resolucin del 28 de octubre de 2005, recada en los expedientes 0025-2005PI/TC y 0026-2005-PI/TC (acumulados), fundamento 17.
54 53

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

255

examinar el proceso de inconstitucionalidad; ms an si la intervencin de los partcipes en el proceso no obedece a la defensa de inters o derecho alguno, sino ms bien, tiene por objeto aportar una tesis interpretativa en la controversia constitucional.56 As, en otro pronunciamiento,57 el Tribunal Constitucional seal que para dar cumplimiento a sus fines constitucionales, el partcipe deber ser notificado de la demanda y de la contestacin, teniendo la posibilidad solamente de presentar informe escrito e intervenir en la vista de la causa: [s]iendo la razn y propsito de su intervencin enriquecer el proceso interpretativo en la controversia, es su intervencin en la vista de la causa el momento estelar y trascendental de su actuacin.58 Finalmente, el Tribunal Constitucional ha advertido la importancia de que la intervencin del partcipe no ocasione el entorpecimiento del procedimiento ni de las actuaciones procesales ordenadas por ste, en tanto director del proceso. 3) En nuestro ordenamiento jurdico-constitucional, los colegios profesionales, de conformidad con el artculo 203, inciso 7, de la Constitucin y con los artculos 98 y 99 del Cdigo Procesal Constitucional, gozan de legitimacin activa para interponer demandas de inconstitucionalidad, pero en las materias de su especialidad. Esto se justifica en la medida que
... debido a la particularidad, singularidad y especialidad de los conocimientos cientficos y tcnicos que caracterizan a las diferentes profesiones (medicina, abogaca, ingeniera, arquitectura, contabilidad, qumica-farmacutica, periodismo, psicologa y biologa, entre otras), estas instituciones se sitan en una posicin idnea para poder apreciar, por una parte, si una determinada ley o disposicin con rango de ley que regula una materia que se encuentra directamente relacionada con los conocimientos de una determinada profesin vulnera disposiciones de la norma fundamental; y, por otra, si resulta necesaria la expedicin de una determinada ley que regule las materias que se encuentren relacionadas con los referidos conocimientos.59

Ibidem, fundamento 23. Resolucin del 13 de febrero de 2006, recada en el expediente nm. 00332005-PI/TC. 58 Ibidem, fundamento 3. 59 STC expediente nm. 005-2005-AI/TC, fundamento 3.
57

56

256

CSAR LANDA

Sin embargo, estando expresamente prevista la legitimacin activa de los colegios profesionales en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional ha delimitado el marco sustantivo y procesal de los mismos. As, desde la perspectiva sustantiva, se reconoce que de los roles constitucionales que le corresponde desempear, tal vez el de velar por la vigencia del principio de supremaca constitucional sea uno de los de mayor relevancia. Por su parte, la perspectiva procesal nos indica, de acuerdo con lo sealado por el supremo intrprete de la Constitucin que, por un lado, los colegios profesionales, si bien tienen legitimidad procesal para interponer demandas de inconstitucionalidad, no pueden cuestionar cualquier tipo de leyes, sino aquellas circunscritas a su mbito de conocimientos; y, de otro, que esta legitimidad no puede servir de instrumento para viabilizar, soterradamente, intereses particulares o de grupos de presin, sino ms bien accionar en cautela de intereses generales o que ataen a la sociedad en su conjunto.60 B. Jurisdiccin Al relacionar la autonoma procesal del Tribunal Constitucional con la jurisdiccin, es decir, con la potestad que emana de la soberana del Estado para realizar el derecho a travs de la solucin de las controversias jurdicas,61 se puede apreciar que aqulla se ha ido manifestando, principalmente, cuando, por ejemplo, defini su competencia para realizar el control constitucional de las leyes que entraron en vigencia con anterioridad a la creacin e implementacin del Tribunal Constitucional en nuestro sistema jurdico. As, seal que tratndose de leyes o normas con rango de ley anteriores a la constitucin del Tribunal, el plazo para interponer la accin de inconstitucionalidad no poda comenzar a contarse sino a partir del da en que ste qued constituido; vale decir, a partir del 24 de junio de 1996.62 Tambin se puede sealar el caso de la sentencia de inconstitucionalidad de la derogada Ley Wolfenson, en la medida que el TC interpret con
60 61 62

STC expediente nm. 0027-2005-AI/TC, fundamento 12. Montero Aroca, Juan, op. cit., nota 52, p. 53. STC expediente nm. 0044-2004-AI/TC, fundamento 2.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

257

base en su autonoma procesal que era factible la declaracin de invalidez de los efectos jurdicos de una norma legal derogada; por cuanto, la inconstitucionalidad no slo era posible declararla sobre el texto de la ley entendido como disposicin o norma, sino tambin contra los perniciosos efectos jurdicos en la lucha anticorrupcin que an continuaban rigiendo en el tiempo, a pesar de su origen constitucional espurio.63 Esta sentencia del Tribunal Constitucional peruano fue un caso de laboratorio del ejercicio razonable de su autonoma procesal, ya tempranamente, sostenida por Hans Kelsen con respecto al control de constitucionalidad de leyes derogadas.64 Del mismo modo, aunque ahora ha sido recogida en el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, la figura procesal del amicus curiae ha realizado una configuracin propia. Esto en el sentido que es el propio Tribunal el que define quines son sus amici y el momento procesal en el que pueden actuar en el marco de un proceso constitucional. Del mismo modo ha definido las facultades y lmites de los mismos. As, por ejemplo, cuando el Instituto de Defensa Legal puso a consideracin del Tribunal Constitucional su Informe Amicus Curiae, con relacin a las acciones de inconstitucionalidad promovidas por la Defensora del Pueblo contra la Ley 24150 y el Cdigo de Justicia Militar;65 o en el caso de la demanda de inconstitucionalidad contra dos ordenanzas regionales relacionadas con el cultivo de la hoja de coca, proceso en el cual la Defensora del Pueblo se present como amicus curiae. Igual consideracin merecen, es decir, como una manifestacin de la autonoma procesal del Tribunal, aquellos casos en los que se ha constiSTC expediente nm. 0019-2005-PI/TC. Kelsen, Hans, La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle), cit., pp. 234 y 235. Parece obvio que el tribunal constitucional slo puede conocer las normas todava en vigor al momento en que dicta su resolucin. Por qu anular una norma que ha dejado de estar en vigor? Sin embargo, observando con atencin esta cuestin, se advierte que es posible aplicar el control de constitucional a normas ya abrogadas. En efecto, si una norma general en este sentido slo las normas generales pueden ser tomadas en cuenta abroga otra norma general sin efecto retroactivo, las autoridades deberan continuar aplicando la norma abrogada para todos los hechos realizados mientras se encontraba an en vigor. Si se quiere evitar esta aplicacin en razn de la inconstitucionalidad de la norma abrogada es necesario que esta inconstitucionalidad se establezca de manera autntica y que le sea retirada a la norma el resto de vigor que conservaba. 65 STC expediente nm. 0017-2003-AI/TC, fundamento 6.
64 63

258

CSAR LANDA

tuido al lugar de la supuesta afectacin de los derechos fundamentales visita in loco o de otros bienes constitucionales;66 o cuando, no obstante no estar previsto en su normativa procesal, y con un criterio de razonabilidad, ha estimado pertinente recepcionar informes de hechos en las audiencias pblicas o de vista de la causa.67 C. Proceso Pero tambin propiamente en relacin con el proceso que es el medio o instrumento mediante el cual se acta la jurisdiccin del Estado68 en s, el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de recurrir a su autonoma procesal para dar plena vigencia a los principios del pro homine, pro actione y de precaucin. As, dicha autonoma se manifiesta cuando se pronuncia ms all del petitorio de la demanda en aras de una adecuada proteccin de los derechos fundamentales, especialmente, en los procesos constitucionales de amparo; de esta manera, bajo una interpretacin conforme con los principios sealados, se pronuncia distancindose de la concepcin clsica del principio de congruencia procesal, segn el cual el juez no puede fallar otorgando ms ni menos de lo pedido o algo no solicitado por el demandante. Los tipos de habeas corpus y su desarrollo jurisprudencial tambin constituyen, en ltimo trmino, la manifestacin de la autonoma procesal que ostenta el Tribunal;69 de la misma forma como lo es la configuracin jurisprudencial de algunos derechos fundamentales como el derecho a la verdad y el derecho de acceso a la justicia.70 En otros casos, dicha autonoma se refleja cuando el Tribunal Constitucional, en virtud de los principios procesales de economa y celeridad, y aun cuando no existe una norma que as lo prevea, reconduce un determinado proceso constitucional a otro. Por ejemplo, cuando estima que en una demanda de habeas corpus no existe una afectacin concreta o una amenaza cierta e inminente de la libertad personal, lo reconduce como una demanda de amparo y se pronuncia sobre el mismo.71
66 67 68 69 70 71

STC expediente nm. 0021-2003-AI/TC. STC expediente nm. 0024-2003-AI/TC. Montero Aroca, op. cit., nota 52, p. 176. STC expediente nm. 2663-2003-HC/TC. STC expediente nm. 0959-2004-HD/TC. STC expediente nm. 6204-2006-PHC/TC.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

259

El establecimiento de los tipos de sentencias de inconstitucionalidad de las normas legales, quiz, es la expresin ms acabada de la autonoma procesal del Tribunal. Fue desarrollado de manera sistemtica por vez primera por el Tribunal Constitucional peruano cuando resolvi un proceso de inconstitucionalidad interpuesto contra la legislacin antiterrorista.72 En dicho proceso se puso en evidencia que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma puede terminar siendo ms gravosa, desde un punto de vista poltico, jurdico, econmico o social, que su permanencia dentro del ordenamiento jurdico. Ello se debe a que el vaco normativo suscitado tras la declaracin de inconstitucionalidad de una ley (u otra norma con rango de ley) puede ser perjudicial para la sociedad. Es as como sobre la base de la distincin entre disposicin es decir, el enunciado lingstico, texto o conjunto de palabras y norma esto es, el (los) sentido(s) interpretativo(s) que derivan de la disposicin,73 el Tribunal Constitucional peruano desarroll sentencias de principio,74 a partir de la interpretacin del sentido y alcance de las normas constitucionales, a fin de integrar la jurisprudencia y colmar los vacos normativos. De acuerdo con la clasificacin elaborada por el Tribunal Constitucional,75 dichas sentencias pueden ser: a) Sentencias estimativas. Son aquellas que declaran fundada una demanda. Su consecuencia es la eliminacin o expulsin de la norma inconstitucional del ordenamiento jurdico y, a su vez, se clasifican en: Sentencias de simple anulacin: dejan sin efecto una parte o la integridad del contenido de un texto normativo.
STC expediente nm. 010-2002-AI/TC, fundamentos 26 al 35. Guastini, Ricardo, Le fonte del diritto e linterpretazione, Miln, Giuffr, 1993, p. 18. 74 La doctrina suele clasificar, de modo general, las sentencias del Tribunal Constitucional en: sentencias de especie y sentencias de principio. Las primeras surgen de la simple aplicacin de las normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad a un caso particular y concreto; siendo la labor del Tribunal meramente declarativa. Por el contrario, las sentencias de principio integran la jurisprudencia propiamente dicha, en la medida que interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales, colmando los vacos normativos y forjando verdaderos precedentes vinculantes. Cfr. Maunz, Theodor et al., Bundesverfassungsgerichtsgezets, Manchen, Verlag C.h. Beck, 2003, pp. 122 y ss.; Schlaich, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht, Mnchen, Verlag C.H. Beck, 1997, pp. 260 y ss. 75 STC, exp. nm. 004-2004-CC/TC, fundamentos 2 al 4.
73 72

260

CSAR LANDA

Sentencias interpretativas propiamente dichas: declaran la inconstitucionalidad de una interpretacin errnea efectuada por algn operador judicial. Sentencias interpretativas-manipulativas (normativas): detectan y determinan la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de ley. La elaboracin de este tipo de sentencias se sujeta alternativa y acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva. Adicionalmente, las sentencias interpretativas-manipulativas admiten la siguiente clasificacin: sentencias reductoras, sentencias aditivas, sentencias sustitutivas, sentencias exhortativas y sentencias estipulativas. b) Sentencias desestimativas. Son aquellas que declaran, segn corresponda, inadmisible, improcedente o infundada la demanda. De acuerdo con lo expresado por el propio Tribunal Constitucional,76 el fundamento de las sentencias interpretativas se encuentra en los artculos 38, 45 y 51 de la Constitucin,77 que la reconocen como norma jurdica (suprema); as como en el principio de presuncin de constitucionalidad de las leyes, derivado de los artculos 102, inciso 2, 103 y 109 de la Constitucin.78
STC, expediente nm. 030-2005-AI/TC, fundamento 53. Artculo 38 de la Constitucin. Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la nacin. Artculo 45 de la Constitucin. El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. Artculo 51 de la Constitucin. La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. 78 Artculo 102 de la Constitucin. Son atribuciones del Congreso: ... 2. Velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores. Artculo 103 de la Constitucin. ... La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. Artculo 109 de la Constitucin. La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
77 76

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

261

Sobre este punto, an resta sealar que en la sentencia recada en el expediente 030-2005-AI/TC, el propio Tribunal Constitucional estableci lmites a su labor interpretativa e integrativa sealando que: a) En ningn caso podr vulnerar el principio de separacin de poderes dado que las sentencias interpretativas e integrativas slo pueden concretizar una regla de derecho a partir de una derivacin directa de las disposiciones de la Constitucin e incluso de las leyes dictadas por el Parlamento conforme a ellas(fundamento 61-a). b) No cabe emitirlas cuando el vaco normativo de la declaracin de inconstitucionalidad pueda ser cubierto de varias maneras. En dichos casos, corresponde al Congreso de la Repblica y no a este Tribunal optar por alguna de las distintas frmulas constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada incurre, por lo que slo compete a este Tribunal apreciar si ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones. (Fundamento 61-b). c) Slo pueden ser dictadas, con las limitaciones que la Constitucin y las leyes establecen (artculo 45 de la Constitucin), para evitar que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma con rango de ley genere efectos an ms perversos e inconstitucionales para el Estado constitucional y democrtico de derecho, que su permanencia en el ordenamiento jurdico. (Fundamento 61-c) d) Resultan legtimas slo si el Tribunal Constitucional argumenta debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que justifican su dictado. (Fundamento 61-d). e) Su emisin requiere de la mayora calificada de votos de los miembros de dicho Tribunal. (Fundamento 61-e). De acuerdo con lo expresado en el texto de la sentencia, estas limitaciones constituyen un precedente de observancia obligatoria, en aplicacin del artculo VII del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional que establece que: [l]as sentencias del Tribunal Constitucional que adquieran la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Otros pronunciamientos en los cuales el Tribunal Constitucional tambin se ha remitido al principio de autonoma procesal son:

262

CSAR LANDA

A efectos de realizar un cambio de precedente en materia pensionaria. En efecto, en la sentencia recada en el expediente 1417-2005AA/TC, que constituye un precedente, el Tribunal Constitucional determin el contenido esencial constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensin de jubilacin;79 distinguiendo el contenido esencial, del contenido no esencial y del contenido adicional. Al respecto, seal que: dicho cambio de precedente se encuentra amparado por el principio de autonoma procesal que informa a las funciones de valoracin, ordenacin y pacificacin de este Tribunal....80 Asimismo, en la sentencia recada en el expediente nm. 41192005-AA/TC, en que se desarrolla el tema de la sentencia constitucional, el Tribunal ha puesto especial nfasis en la posicin de primer orden que la sentencia constitucional ostenta entre las decisiones del Estado democrtico de derecho, dadas sus particulares caractersticas. Respecto de tales caractersticas ha sealado que:
[l]a configuracin del proceso mismo queda sujeta, en buena parte, a la capacidad procesal del Tribunal para fijarse sus propios lmites (pinsese en el principio iura nvit curia o en las propias lecturas que suele hacer el Tribunal a partir de la narracin propuesta por las partes). El Tribunal ha encontrado, en ms de una ocasin, una pretensin distinta o, en algunos casos, incluso ha podido convertir un proceso de cumplimiento en amparo a efectos de dar una mejor proteccin al recurrente [STC, exp. 4080-2004-PC/TC].81

En otra ocasin, el Tribunal Constitucional invoc su autonoma procesal a efectos de ir determinando aquellos aspectos del recurso de agravio constitucional que no fueron intencionalmente regulados por el legislador y que son necesarios para llevar a cabo sus fines constitucionales. Se trata de la sentencia recada en el expediente 2877-2005-PHC, en que el Tribunal admiti la importancia de implementar disposiciones en su
79 80 81

STC, expediente nm. 1417-2005-AA/TC, fundamento 37. Ibidem, fundamento 48. STC, expediente nm. 4119-2005-PA/TC, fundamento 38.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

263

reglamento normativo que, sin vulnerar los principios procesales generales que se desprenden de la Constitucin y las leyes, regulen la procedencia del recurso de agravio constitucional de manera ms efectiva.82 VII. LMITES A LA AUTONOMA PROCESAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Si bien la denominada autonoma procesal le confiere al Tribunal Constitucional un importante grado de libertad al momento de definir su derecho procesal, se debe tener presente que toda libertad que no es autarqua debe ser ejercida en el marco de ciertos lmites que garanticen su legitimidad. Los lmites pueden ser de dos tipos: formales y materiales. Los lmites formales estn establecidos en el derecho objetivo, es decir, en las normas jurdicas; mientras que los lmites materiales se expresan en la jurisprudencia constitucional en la medida que desarrolla los vacos procesales de las normas. Por tanto, es posible afirmar que prima facie los lmites materiales se encuentran en funcin de los lmites formales. 1. Lmites formales A. La Constitucin y las leyes Si bien la autonoma procesal le permite al Tribunal Constitucional integrar los vacos o deficiencias que presenta la normatividad que regula los procesos constitucionales, dicha autonoma no supone ampliar las competencias que le han sido constitucional y legalmente conferidas reformndolas o contradicindolas, por cuanto ello es tarea soberana del legislador. Este lmite ha sido concebido como una manifestacin del principio de separacin de poderes, toda vez que el Tribunal no podr interferir, en el ejercicio de su autonoma procesal, en la esfera de competencias de otro rgano o poder del Estado, en particular del Poder Legislativo, lo cual ... le obliga, en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, a una auto82

STC, expediente nm. 2877-2005-PA/TC, fundamento 22.

264

CSAR LANDA

contencin tambin en el campo procesal, equiparable a la que ha de practicar respecto a las cualidades constitucionales materiales.83 En consecuencia, el Tribunal Constitucional no podr apartarse de aquellas normas constitucionales y legales en que se han establecido los principios fundamentales de los procesos constitucionales, pero s interpretarlas e integrarlas de ser necesario, como son el artculo 200 de la Constitucin, el Cdigo Procesal Constitucional Ley 28237 y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Ley 28301. B. Los tratados internacionales Los tratados expresan un acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho internacional, y han sido reconocidos como fuentes normativas porque la Constitucin as lo dispone: [l]os tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional (artculo 55 de la Constitucin). Sin embargo, en materia de derecho humanos, la Constitucin establece un tratamiento diferenciado a travs de su cuarta disposicin final y transitoria: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. Como puede apreciarse, la Constitucin reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar derechos y libertades que han sido reconocidos constitucionalmente.84 En tal medida, los tratados internacionales constituyen tambin una fuente del derecho procesal constitucional, principalmente, en tanto reconocen el derecho a un recurso efectivo frente a las violaciones de derechos humanos. As, el artculo 25, inciso 1, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que:
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
Rodrguez-Patrn, Patricia, op. cit., nota 1, p. 149. Al respecto, vase STC, expediente nm. 0047-2004-AI/TC, fundamentos 18 al 22; STC expediente nm. 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (acumulados), fundamento 25 al 34, asimismo, STC. expediente nm. 0033-2005-AI, fundamento 6 (entre otros).
84 83

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

265

la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en el ejercicio de sus funciones oficiales.

Al respecto, la exigencia de interpretar las normas que reconocen, regulan o limitan derechos fundamentales, de conformidad con los tratados suscritos por el Per en materia de derechos humanos, deriva no slo de la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin, sino tambin del hecho que los tratados, una vez ratificados por el Estado peruano, forman parte del derecho nacional. En consecuencia, en ejercicio de su autonoma procesal, el Tribunal Constitucional no est facultado para limitar o restringir el alcance que los tratados internacionales reconocen a los procesos constitucionales, sino, por el contrario, para cumplirlos y desarrollarlos en caso de vaco o deficiencia de sus disposiciones y resoluciones. En particular, las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, como el de acceder a un recurso sencillo y rpido para la tutela de derechos fundamentales, constituyen tambin un parmetro de interpretacin que deber observar el Tribunal Constitucional en el ejercicio de su labor jurisdiccional. C. La vigencia efectiva de los derechos fundamentales y la primaca de la Constitucin: artculo II del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional 85 El ejercicio de la autonoma procesal por parte del Tribunal Constitucional no puede desarrollarse al margen de los fines constitucionales que este rgano est llamado a garantizar. Por eso, y en aras de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo II del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional est llamado a garantizar que la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y la primaca de la Constitucin no cedan ante la ausencia o la deficiencia de normas procesales. Es as como el sustento de la institucin opera tambin como un lmite a la misma; puesto que el Tribunal Constitucional est obligado a expre85 Artculo II del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

266

CSAR LANDA

sar las razones que justifican, en el marco de un caso concreto, la necesidad de recurrir al principio de autonoma procesal; con lo cual debera poner en evidencia los valores y principios constitucionales que orientan y legitiman su labor. As, el Tribunal Constitucional ha sealado: [e]ste sacrificio de las formas procesales slo puede encontrar respaldo en una nica razn: la tutela de los derechos, por lo que toda prctica procesal que se apoye en este andamiaje terico para atropellar los derechos o para disminuir su cobertura debe ser rechazado como un poder peligroso en manos de los jueces.86 D. El reconocimiento de los principios procesales: artculo III del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional 87 Este lmite ha sido recogido en una de las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional (resolucin de admisibilidad recada en el expediente 020-2005-AI, del 8 de agosto de 2005). En dicha resolucin se afirma la naturaleza del Tribunal Constitucional como rgano jurisdiccional, sin que ello suponga negar las singularidades de la jurisdiccin constitucional y los principios materiales que la informan (fundamento 3). Al respecto, es importante sealar que la especial naturaleza del derecho procesal constitucional, en tanto derecho constitucional concretizado, justifica la aplicacin de los principios de direccin judicial del proceso, gratuidad en la actuacin del demandante, economa, inmediacin, socializacin procesales y antiformalismo (artculo III del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional), que trascienden a los que son tradicionalmente invocados en el marco de un proceso ordinario. De lo contrario, los procesos constitucionales correran el riesgo de ser sometidos a un positivismo jurdico procesal basado en la ley, que no se condice con los fines constitucionales que estos procesos estn llamados a tutelar.

STC expediente 4119-2005-PA/TC, fundamento 38. Artculo III del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de direccin judicial del proceso, gratuidad en la actuacin del demandante, economa, inmediacin y socializacin procesales.
87

86

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

267

2. Lmites materiales A. El principio de subsidiariedad Sobre este principio, cabe sealar que en caso de detectar lagunas procesales legales, el Tribunal Constitucional puede integrarlas empleando para ello determinadas instituciones procesales, sin que ello implique, evidentemente, trasladar dichas instituciones mecnicamente. Tal es el caso de la resolucin de admisibilidad recada en el expediente 020-2005-AI, del 8 de agosto de 2005, en que el Tribunal Constitucional reconoci la figura del litisconsorte facultativo, sealando adems, que la gama de instituciones procesales aplicables a los procesos constitucionales puede ser bastante amplia, por ejemplo, en lo referido a plazos, notificaciones, acumulacin y separacin de demandas, admisibilidad de demandas subsidiarias y condicionales, procedimiento de determinacin de costas, capacidad procesal, consecuencias de la muerte del demandante, retroaccin de las actuaciones; y dems situaciones que, ... no habiendo sido previstas por el legislador, podran ser el indicio claro de la intencin del mismo de dejar ciertas cuestiones para que el Tribunal mismo las regule a travs de su praxis jurisprudencial, bajo la forma de principios y reglas como parte de un pronunciamiento judicial en un caso concreto.88 B. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad En el Estado constitucional de derecho, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, previstos en el artculo 200 de la Constitucin, son aplicables a todo el ordenamiento constitucional89 y, por ende, limitan tambin la autonoma procesal del Tribunal Constitucional. Dichos principios exigen que la configuracin autnoma del proceso se justifique plenamente en los fines que el Tribunal Constitucional persigue garantizar; y presuponen, por parte de dicho rgano constitucional, la necesidad de evaluar: a) si la aplicacin del principio de autonoma procesal es idnea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida, b) si existe una autntica necesidad de aplicar dicho principio, y c) si el grado de libertad que asume el Tribunal Constitucional en
Resolucin de admisibilidad recada en el expediente nm. 020-2005-AI, del 8 de agosto de 2005, fundamento 3. 89 STC nm. 0006-2003-AI/TC, fundamento 8.
88

268

CSAR LANDA

la configuracin de su derecho procesal es proporcional con los fines que se persigue alcanzar.90 C. El principio de interdiccin de la arbitrariedad Si bien la Constitucin no ha establecido expresamente este principio, bien puede desprenderse de su artculo 45, que seala lo siguiente: [e]l poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. Asimismo, ha sido reconocido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el sentido de proscribir los excesos de poder por parte de los rganos del Estado, que deben actuar legtimamente en el marco de las atribuciones que les han sido constitucional y legalmente conferidas. As, ha sealado que dicho principio tiene un doble significado:
a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo.91

En consecuencia, en ejercicio de su autonoma procesal, el Tribunal Constitucional debe ejercer una labor acorde con los fines de los procesos constitucionales, cuidando de motivar adecuadamente sus resoluciones y procurando que stas sirvan como referente para los futuros procesos que deber resolver.92 Son stos los principales lmites que, a nuestro juicio, debe respetar el Tribunal Constitucional en el ejercicio de su autonoma procesal. VIII. CONCLUSIONES En el Estado constitucional y democrtico de derecho, ante la existencia de vacos o deficiencias en las normas procesales constitucionales, la autonoma procesal se configura como una necesidad inexorable del TriLanda Arroyo, Csar, Teora del derecho procesal constitucional, Lima, Palestra Editores, 2004, pp. 237 y ss. 91 STC expediente nm. 0090-2004-AA/TC, fundamento 12. 92 Rodrguez-Patrn, Patricia, op. cit., nota 1, pp. 155 y 156.
90

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

269

bunal Constitucional, que a travs de la interpretacin constitucional y la argumentacin jurdica integra y concretiza las disposiciones constitucionales a fin de alcanzar los fines esenciales de los procesos constitucionales: garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (artculo II del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). Dicha autonoma procesal es titularizada por el Tribunal Constitucional, motivo por el cual es importante tener presente que el ordenamiento jurdico-constitucional lo ha configurado como un rgano constitucional, jurisdiccional y poltico; de ah que su autonoma procesal deba ser ejercida con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. Se trata, en consecuencia, de una potestad que admite lmites formales y materiales en su ejercicio. Tal como se ha sealado, los primeros han sido establecidos en el derecho objetivo, es decir, en las normas jurdicas; mientras que los segundos se expresan en la jurisprudencia constitucional, en la medida que sta suple y desarrolla los vacos procesales de las normas jurdicas. En el Per, el Tribunal Constitucional se ha encontrado, en ms de una ocasin, frente a situaciones que han sido reguladas de manera insuficiente o que carecen de regulacin positiva, como es el caso de los tipos de sentencia de inconstitucionalidad de una norma legal y la figura del partcipe en el proceso de inconstitucionalidad. Es en este tipo de supuestos que la aplicacin del principio de autonoma procesal del Tribunal Constitucional se justifica plenamente, ante la necesidad del Tribunal de no dejar de impartir justicia ante los vacos o defectos de la legislacin procesal. Del mismo modo, esta vez aludiendo al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, este rgano tiene la facultad (artculo 2o. de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), de reordenar y mejorar aspectos jurisdiccionales a fin de que los procesos constitucionales puedan ser resueltos de manera rpida y efectiva. Todas estas consideraciones dan cuenta de la necesidad del Tribunal Constitucional de ejercer un mayor grado de libertad a la hora de configurar su derecho procesal, lo cual, ciertamente, conlleva una importante responsabilidad, que el Tribunal deber garantizar a travs de una labor de autocontencin no se torne en autarqua. De ah la importancia de la especial calificacin acadmica y democrtica de sus magistrados y el respeto a los lmites de la autonoma procesal de dicho rgano.

POR QU LA SUPREMA CORTE NO HA SIDO UN INSTRUMENTO PARA LA DEFENSA DE DERECHOS FUNDAMENTALES? Ana Laura MAGALONI KERPEL*
Al maestro Hctor Fix-Zamudio, quien con su ejemplo ha dejado claro que la discrepancia y las distintas posiciones son fundamentales para que exista en Mxico una comunidad acadmica de juristas real y vibrante SUMARIO: I. La transformacin de la jurisdiccin constitucional europea: del legislador negativo al garante de derechos fundamentales. II. La Suprema Corte, por qu sigue empeada en ser un legislador negativo?

A fines de 1994, el presidente Ernesto Zedillo impuls la aprobacin de una de las reformas constitucionales de mayor impacto y relevancia para el proceso de transicin democrtica de Mxico. Se trata de la reconfiguracin de la Suprema Corte, tanto en su integracin como en su mbito jurisdiccional. Ernesto Zedillo procur hacer de la Corte un rbitro jurdico creble, con capacidad para pacificar los mltiples conflictos polticos que anunciaba el creciente pluralismo poltico del pas. As, a partir de dicha reforma, la Corte se convirti en la principal instancia para pacificar el tipo de conflictos que, por muchos aos, se resolvieron a travs de los mecanismos informales propios de un sistema poltico de partido hegemnico. Con ello, la Suprema Corte logr facilitar el cambio poltico en el pas.
* Profesora-investigadora en la Divisin de Estudios Jurdicos del CIDE.

271

272

ANA LAURA MAGALONI KERPEL

Sin embargo, la segunda gran asignatura de la justicia constitucional, y quiz la ms importante, ha estado prcticamente olvidada en estos trece aos. Me refiero a la proteccin de los derechos y libertades constitucionales del ciudadano. La reforma constitucional de 1994 no estuvo pensada para que la Suprema Corte fuera un instrumento de defensa de los derechos fundamentales; es ms, uno de los rasgos centrales de dicha reforma fue limitar la jurisdiccin de la Corte en materia de amparo: slo aquellos asuntos que plantearan la inconstitucionalidad de una norma general podran ser merecedores de la atencin del mximo tribunal. Ello fue producto de una muy particular, y, en mi opinin, errnea concepcin de lo que es un Tribunal Constitucional. En Mxico ha prevalecido la visin de que la funcin principal de un verdadero tribunal constitucional es la de depurar el ordenamiento de las normas generales que violan la Constitucin, muy al estilo del primer diseo de Tribunal Constitucional europeo obra de Kelsen, el cual qued plasmado en la Constitucin austriaca de 1920. Con ello, la funcin de la Suprema Corte de establecer criterios constitucionales en materia de derechos fundamentales, vinculantes para el resto de los tribunales, ha quedado en un segundo plano y prcticamente desdibujada. En este ensayo pretendo analizar dos cuestiones puntuales: en primer trmino, el modo como la concepcin de legislador negativo, con la que naci la jurisdiccin constitucional en Europa, ha sido sustituida por una concepcin centrada en la defensa de los derechos fundamentales. Ello ha hecho que la funcin de los tribunales constitucionales europeos y de la Corte Suprema norteamericana se asemeje cada vez. La experiencia europea y norteamericana debera servir a la Suprema Corte mexicana; sin embargo, como analizar en la segunda parte, todo parece indicar que ello no es as. En Mxico sigue prevaleciendo la visin de que la Suprema Corte es un tribunal constitucional, cuya principal funcin es la de legislador negativo. Ello conlleva importantes obstculos para el futuro de la jurisdiccin constitucional de nuestro pas, en concreto, para que la Corte lidere el proceso de generacin de la jurisprudencia constitucional vinculante en materia de derechos fundamentales. En este pas se requiere que la Corte modifique la manera como ha venido concibiendo su papel y retome su posicin estratgica en el organigrama judicial. Con ello, nuestro mximo tribunal podra cambiar radicalmente las coordenadas de la construccin jurisprudencial de los derechos fundamentales y, con ello, aumentar significativamente su eficacia.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

273

I. LA TRANSFORMACIN DE LA JURISDICCIN
CONSTITUCIONAL EUROPEA: DEL LEGISLADOR NEGATIVO AL GARANTE DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Como es sabido, en Europa, los primeros sistemas de control constitucional surgen durante la primera posguerra,1 entre estos, el ms exitoso fue el sistema austriaco, concebido por Hans Kelsen y plasmado en la Constitucin del 1o. de octubre de 1920. Uno de los aspectos clave de este diseo de jurisdiccin constitucional fue concentrar el control constitucional de las leyes en un slo rgano (control concentrado), el cual estaba separado del Poder Judicial. Dicho tribunal, como seala Garca de Enterra, no era propiamente un rgano jurisdiccional, en el sentido que no tena la tarea de enjuiciar situaciones concretas o hechos especficos. Su funcin era analizar la compatibilidad entre dos normas abstractas: la ley y la Constitucin. En caso de que estas normas fueran incompatibles, el Tribunal Constitucional anulaba a la ley inconstitucional expulsndola del ordenamiento. Esta eficacia erga omnes de sus sentencias es lo que le dio el carcter de legislador negativo. Mientras que el legislador positivo crea nuevas leyes, el legislador negativo elimina aquellas que son incompatibles con la Constitucin.2 Con este modelo de jurisdiccin constitucional lo que se pretenda era que el legislador estuviese limitado efectivamente por la Constitucin, pero, al mismo tiempo, quedara inalterada la sumisin de los jueces a la ley.3 El recurso de inconstitucionalidad era la forma en que distintos actores polticos y minoras parlamentarias podan acceder al Tribunal Constitucional. Lo que en el recurso se debate, por tanto, son dos concepciones polticas contrapuestas, una de las cuales, la que presenta el recurso, niega la legitimidad constitucional de la concepcin sustentada por el legislador. As, el control abstracto de la Constitucin a travs del recurso de inconstitucionalidad es una manera de despejar las dudas que la lucha poltica arroja sobre la legitimidad de la ley. Es un recurso, por tanto,
1 Para un estudio riguroso y muy bien documentado sobre la formacin de la jurisdiccin constitucional europea, vase Cruz Villaln, Pedro, La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987. 2 La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1981, pp. 131 y 132. 3 Al respecto, vase Rubio Llorente, Francisco, Sobre la relacin entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdiccin constitucional, La forma del poder, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 466-471.

274

ANA LAURA MAGALONI KERPEL

destinado a pacificar, a travs de un tribunal, los conflictos polticos propios del pluralismo democrtico.4 Dentro de esta concepcin de legislador negativo, la pregunta central es qu le sucede a la ley, y slo en un segundo plano muy desdibujado se encuentra el sentido de los preceptos constitucionales que establece el Tribunal a lo largo de la argumentacin de sus sentencias. Ello es as por la sencilla razn de que la argumentacin del Tribunal no vincula a los jueces ordinarios ni al futuro legislador. El fallo de la sentencia es el que tiene eficacia erga omnes. Los jueces ordinarios slo estn vinculados a la ley y, por tanto, la jurisprudencia constitucional le es irrelevante para sus futuras decisiones.5 Este modelo kelseniano de legislador negativo fue abandonado en Europa con los tribunales constitucionales de la segunda posguerra. Segn Marian Ahumada, la nota caracterstica de la jurisdiccin constitucional de la segunda posguerra es que fue creada para garantizar un tipo de Constitucin indita en Europa. Se trataba de Constituciones con un amplio catlogo de derechos fundamentales que ocupaban el lugar central de la organizacin del poder y que, como tales, deberan de ser exigibles aun frente al legislador. 6 Para ello, la jurisdiccin constitucional europea mantiene sus caractersticas de un tribunal aparte del Poder Judicial, con facultades para controlar la constitucionalidad de la ley en forma abstracta y desempear as las tareas de rbitro entre los poderes pblicos (recurso de inconstitucionalidad), pero, adems, se le da acceso directo a los ciudadanos (recurso de amparo) y a los jueces (cuestin de inconstitucionalidad) para reclamar ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de actos de poder, en el primer caso, o de leyes, en el segundo. 7
Cfr. Rubio Llorente, Francisco, Tendencias actuales de la jurisdiccin constitucional en Europa, La jurisdiccin constitucional chilena ante la reforma, Santiago de Chile, Cuadernos de anlisis jurdico de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, 1999, pp. 40-42. 5 La sentencia (del Tribunal Constitucional kelseniano) queda reducida en lo esencial al pronunciamiento de la ley y la opinin del Tribunal, a la que Kelsen no dedica la ms mnima atencin, pasa a ser, en consecuencia, poco ms que la exposicin de motivos del legislador negativo. Rubio Llorente, Francisco, La jurisdiccin constitucional como forma de creacin de derecho, Revista Espaola de Derecho Constitucional, p. 509. 6 Ahumada, Marian, La jurisdiccin constitucional en Europa, Espaa, Universidad de Navarra-Civitas, 2005, p. 38. 7 La cuestin de inconstitucionalidad existe en distintas formas en Austria, Portugal, Alemania, Blgica, Espaa e Italia. En cambio, el recurso de amparo slo existe en Espaa
4

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

275

La caracterstica ms importante de los recursos de amparo espaol y alemn es que el acceso al Tribunal Constitucional queda condicionado a que el ciudadano agote todos los recursos y acciones de la jurisdiccin ordinaria. Ello hace que el recurso de amparo siempre tenga por objeto, directa o indirectamente, una decisin judicial previa, con lo cual el Tribunal Constitucional se convierte en la ltima instancia judicial. As, la rgida separacin entre la jurisdiccin ordinaria y la constitucional se diluye.8 Esta relacin entre el Tribunal Constitucional y los jueces ordinarios ha provocado una profunda transformacin de la jurisdiccin constitucional europea. A ello se refiere Rubio Llorente en un interesante ensayo. Segn el autor, en virtud del amparo y la cuestin de inconstitucionalidad, el modelo europeo originario, centrado en el control abstracto de la constitucionalidad de la ley, se ha ido modificando y evolucionando hacia un modelo centrado en la proteccin de derechos. Los tribunales constitucionales europeos dedican la mayor parte de su tiempo y esfuerzo a la proteccin de los derechos y slo de manera indirecta a la correccin de la obra del legislador.9
La razn de ser de esta tendencia seala el autor reside simplemente en el hecho de que el control de la constitucionalidad de la ley es en s mismo simplemente instrumental; el aseguramiento de la constitucionalidad de las leyes no persigue otra finalidad que la de garantizar la vigencia
y en Alemania. Segn Francisco Rubio Llorente, a travs de ambas formas de control, los tribunales constitucionales han ido desarrollando la jurisprudencia en materia de derechos, aunque, sin duda, el recurso de amparo de Espaa y Alemania ha demostrado ser el mecanismo ms efectivo para este propsito. Tendencias actuales de la jurisdiccin constitucional en Europa, cit., nota 4, pp. 44-49. 8 Al respecto, Rubio Llorente seala: La introduccin del recurso de amparo convierte de hecho al Tribunal Constitucional en la ltima instancia judicial, en el autntico Tribunal Supremo. La Constitucin es la pieza central del ordenamiento, la clave que asegura su unidad, y el Tribunal Constitucional, en cuanto intrprete supremo de la Constitucin, es el rgano encargado de la unificacin de la doctrina. Ibidem, p. 48. En el mismo sentido, con respecto a la cuestin de inconstitucionalidad, el autor destaca: Al abrir a todos los jueces la posibilidad de dirigirse directamente al rgano de la jurisdiccin constitucional, se debilita en efecto la dependencia en la que los tribunales inferiores se encuentran respecto de los superiores, cuya doctrina pueden ahora ponerse en cuestin ante el Tribunal Constitucional; la separacin entre la jurisdiccin constitucional y la ordinaria se difumina y el Tribunal Constitucional se sita, a muchos efectos, en el lugar propio de un Tribunal Supremo, con lo que se asegura que su doctrina sea efectivamente vinculante y no slo orientativa para todos los jueces. Ibidem, p. 46 9 Ibidem, p. 54.

276

ANA LAURA MAGALONI KERPEL

de los derechos y, en consecuencia, la razn de ser de la tendencia es inherente a la idea misma de jurisdiccin constitucional.10

Dicho de otra manera, la depuracin del ordenamiento jurdico y la pacificacin de conflictos polticos, propia del Tribunal Constitucional concebido como legislador negativo, no es la finalidad principal de esta institucin, sino un producto secundario consecuencia de la eficacia y garanta de los derechos fundamentales.11 Cabe destacar que, desde este otro modelo de jurisdiccin constitucional, a diferencia de lo que ocurre en el caso del legislador negativo, la tarea central de los tribunales constitucionales es generar jurisprudencia constitucional vinculante para el resto de los rganos jurisdiccionales. La pregunta central, por tanto, ya no es lo que le sucede a la ley ni la eficacia erga omnes del fallo de la sentencia, lo ms relevante es lo que dice el Tribunal respecto al sentido y alcance de los preceptos constitucionales. El poder del Tribunal Constitucional ya no radica centralmente en su capacidad para expulsar normas generales del ordenamiento, sino en que todos los jueces ordinarios estn obligados a seguir su jurisprudencia en casos anlogos o similares. Con ello, la eficacia de la Constitucin adquiere una dimensin real y tangible en las acciones de gobierno y en la vida concreta de los ciudadanos.12 De ah que, como seala Capelletti, la prctica de los tribunales constitucionales europeos de la segunda posguerra ha generado la dolorosa toma
Ibidem, p. 53. La importancia que ha tenido la garanta de los derechos fundamentales del Tribunal Constitucional en contraste con las funciones de legislador negativo y rbitro de conflictos polticos tambin se refleja estadsticamente. En el caso de Espaa, segn las cifras de Rubio Llorente, mientras que los recursos de amparo crecen anualmente, los recursos de inconstitucionalidad y conflictos decrecen tambin de forma regular. En toda la vida del Tribunal, seala el autor, los recursos de amparo significan el 94.5% del total de asuntos; en 1993 el porcentaje era ya del 97% y en 1994 del 98%. Ibidem, p. 49. 12 Al respecto, Marian Ahumada plantea las siguientes interesantes preguntas: Se ha dicho que los tribunales constitucionales han pasado del control de la constitucionalidad al de la microconstitucionalidad, del control de la ley al control de la aplicacin de la ley, de la preocupacin por la constitucionalidad de la ley en abstracto, a la prioridad del examen de su constitucionalidad en relacin con supuestos concretos de aplicacin. Que se ha producido un cambio significativo, como acabo de indicar, pocos lo ponen en duda. No hay acuerdo, sin embargo, en la identificacin de las causas y tampoco, en su justificacin. Fueron creados para esto los tribunales constitucionales? Est en sus manos decidir esta reconvencin de su misin?; op. cit., nota 6, p. 49.
11 10

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

277

de conciencia de que una Constitucin y una declaracin de derechos necesita de la maquinaria judicial para ser efectivos.13 As, la funcin de los tribunales constitucionales europeos termina por asemejarse a la de la Corte Suprema norteamericana. En ambos casos, la tarea central de los jueces constitucionales es establecer la jurisprudencia vinculante para el resto de los rganos jurisdiccionales. La desventaja de los tribunales constitucionales europeos es que no son la cabeza del Poder Judicial, como sucede con la Corte Suprema norteamericana.14 Esta es la principal diferencia entre un tribunal supremo y un tribunal constitucional.15 No es materia de este ensayo analizar los mltiples problemas que enfrenta la jurisdiccin constitucional europea para encontrar un acomodo adecuado en el organigrama judicial ni para atender, en el caso de Espaa y Alemania, los innumerables recursos de amparo que le llegan cada ao.16 Lo que me interesa destacar, para efectos de entender mejor lo que est sucediendo en Mxico, son tres cuestiones: en primer trmino, en Europa est muy superado el modelo de tribunal constitucional como de
13 Capelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford, Clarendon Press, 1989, p. 186. 14 Al respecto, vase, Ahumada, Marian, Hay alternativas a la judicial review?, Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memorias del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 3-25. 15 En el caso de Mxico, la utilizacin del trmino tribunal constitucional es bastante confusa. Por lo general, se utiliza dicho trmino para referirse a la Suprema Corte y su funcin de ltimo intrprete de la Constitucin. Sin embargo, la Corte mexicana no es propiamente un tribunal constitucional, en el sentido que los europeos utilizan este trmino, sino un Tribunal Supremo, ya que es el rgano cspide el Poder Judicial de la Federacin. El hecho de que tenga jurisdiccin para resolver conflictos constitucionales no altera esta clasificacin. Para los europeos bsicamente existen dos modelos de jurisdiccin constitucional, el modelo de tribunal supremo, cuya expresin paradigmtica es la Corte Suprema norteamericana, y el modelo de tribunal constitucional, que es el que siguieron los pases europeos y que se caracteriza por ser un modelo de control concentrado en un tribunal aparte del Poder Judicial. 16 Sin duda, uno de los principales problemas que enfrentan los tribunales constitucionales espaol y alemn es que el nmero de recursos de amparo crece de manera sistemtica cada ao, excediendo, por mucho, la capacidad del tribunal para resolverlos en un tiempo razonable. Desde hace varios aos, en ambos pases se estn intentando construir soluciones al respecto, las cuales no han tenido todo el xito deseable. Sobre el caso espaol vase, Rubio Llorente, Franciso, El trmite de admisin del recurso de amparo, La forma del poder, pp. 537-566. Para el caso alemn, vase Rodrguez, Jos Luis, Seleccionar lo importante, Revista Espaola de Derecho Constitucional , nm. 41, 1994.

278

ANA LAURA MAGALONI KERPEL

legislador negativo; en segundo trmino, la experiencia norteamericana y europea demuestran que para garantizar la eficacia de la Constitucin y de los derechos fundamentales se requiere no slo de un tribunal, sino de una maquinaria judicial completa, y, finalmente, la labor principal de los jueces constitucionales, sea en el modelo norteamericano o en el europeo, es generar criterios de interpretacin constitucional vinculantes para el resto de los jueces. Con estas tres ideas en mente, analizaremos el caso de la Suprema Corte mexicana. II. LA SUPREMA CORTE, POR QU SIGUE EMPEADA EN SER UN LEGISLADOR NEGATIVO ? No se puede poner en duda la importancia que ha tenido la Suprema Corte en los ltimos trece aos. Su funcin ha sido central para transitar pacficamente a un rgimen democrtico. La Corte, en este tiempo, ha sido un rbitro jurdico independiente que ha mostrado capacidad para solucionar los mtlipes conflictos que ha generado la redistribucin del poder. Ello no es cualquier cosa. Ante la ausencia de los mecanismos informales de pacificacin de conflictos polticos propios de un sistema de partido hegemnico, la Corte ha venido a llenar ese vaco, y, por sus resultados, cabe afirmar que lo ha hecho bastante bien. Sin embargo, la jurisdiccin constitucional no est diseada solamente para arbitrar y pacificar conflictos polticos. Contina siendo una gran asignatura pendiente de la Corte un desarrollo sistemtico de la jurisprudencia constitucional que permita, por un lado, fijar las reglas constitucionales que prevengan la repeticin de esos mismos conflictos polticos en el futuro y, por el otro, desarrollar de manera sistemtica el contenido y alcance de los derechos fundamentales. En otras palabras, la Suprema Corte no ha logrado, en estos trece aos, descubrir y desempear el trascendente papel de la justicia constitucional en una democracia: lograr que la Constitucin genere derecho constitucional. 17
17 Lo que distingue a los sistemas con control judicial de constitucionalidad de aquellos que carecen de l no es, o no es esencialmente, la situacin de inmunidad de los actos del legislador en estos ltimos. Lo realmente distintivo es la presencia en los primeros de un poder generador de doctrina constitucional, una instancia dotada de autoridad para resolver controversias a propsito del significado y alcance de los preceptos constitucionales, capaz de extraer de los enunciados abstractos e inespecficos del texto constitucional, orientaciones, di-

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

279

Este papel slo lo podr desempear si centra su atencin en la generacin de jurisprudencia constitucional. Ello pasa por tres cuestiones bsicas: 1) la metodologa de argumentacin de casos; 2) la posibilidad que le da su facultad de atraccin para constituirse en un tribunal que controla la aplicacin judicial de la ley (juez de casos y no slo de normas) y, 3) el ejercicio de liderazgo en el proceso de generacin y revisin de la jurisprudencia de los tribunales colegiados. A continuacin nos referiremos a cada una de estas cuestiones. Sin embargo, desde ahora cabe destacar que, lo que sostengo es que, para que la Corte lidere la construccin jurisprudencial del contenido y alcance de los derechos fundamentales tiene que rescatar su papel de rgano vrtice del organigrama judicial federal (tribunal supremo) y abandonar su visin de rgano especializado y aparte de la maquinaria judicial (tribunal constitucional). 1. Metodologa de argumentacin de casos Una de las caractersticas centrales de la jurisprudencia constitucional es que ninguna sentencia permanece aislada. Toda decisin constitucional forma parte de un cuerpo concatenado de reglas de creacin judicial. Ello es particularmente cierto en materia de derechos fundamentales. Los jueces constitucionales, caso por caso, van urdiendo gradualmente la trama del sentido y alcance de cada uno de los derechos establecidos en la Constitucin. As, por ejemplo, la jurisprudencia constitucional del derecho de libre expresin se ha ido configurando, tanto en Estados Unidos como en Europa, a partir de un conjunto de asuntos que plantean distintas aristas o problemas constitucionales en torno a ese derecho: la proteccin constitucional al discurso poltico, a la propaganda comercial, a la pornografa, al discurso subversivo, etctera. El xito de este proceso radica en la consistencia del tribunal, es decir, en la forma en que ste logra entrelazar las distintas decisiones judiciales, de tal manera que, todas ellas, en conjunto, definen el alcance y sentido del derecho en cuestin. 18
rectrices, normas concretas, reglas de aplicacin inmediata, que con el tiempo adquieren la condicin de derecho constitucional, resistente, por tanto, a la ley. Como resultado, el potencial normativo de la Constitucin se amplifica de modo extraordinario. Ahumada, Marian, op. cit., nota 6, p. 61. 18 La mejor manera de entender este proceso es analizando una secuencia de decisiones judiciales en especfico. Para el caso de la Corte Suprema norteamericana vase Magaloni Kerpel, Ana Laura, El precedente constitucional en el sistema judicial nortea-

280

ANA LAURA MAGALONI KERPEL

Para describir este proceso, Dworkin hace la analoga con una novela seriatim escrita por distintos autores. Cada decisin judicial seala el autor representa un captulo de la trama de la novela y, como tal, aade algo nuevo a la misma, pero, a la vez, para formar parte de esa novela, el juez debe tomar en cuenta lo que han escrito sus antecesores, es decir, su sentencia tiene que continuar en forma consistente la historia de la secuencia de decisiones previas.19 As, toda decisin de los jueces constitucionales se convierte en un eslabn entre el pasado y el futuro: la solucin propuesta representa el punto de unin entre lo que los jueces hicieron en controversias pasadas y lo que se espera que hagan en futuros litigios. La jurisprudencia constitucional ser, precisamente, el conjunto de sentencia que se pueden entrelazar y ordenar de tal modo que se tenga una visin global de las distintas caras o problemas que genera la eficacia del derecho en cuestin, as como del alcance de la proteccin constitucional en cada caso.20 Para cualquiera que haya estudiado la argumentacin de las sentencias de la Corte Suprema norteamericana o de algn tribunal constitucional europeo son evidentes las diferencias que existen con respecto a las decisiones de la Suprema Corte mexicana. Dichas diferencias no slo tienen que ver con la extensin de las sentencias y con la calidad argumentativa de las mismas, sino, tambin, con la manera como se utilizan las decisiones judiciales previas o jurisprudencias en la construccin del sentido de los preceptos constitucionales. En el caso de la Corte mexicana, rara vez
mericano, Madrid, McGraw Hill, 2001. En dicho trabajo, analizo distintas lneas jurisprudenciales de la Corte Suprema en materia de derechos fundamentales. Vase, sobre todo, pp. 118-137. Para el caso del Tribunal Constitucional espaol es particularmente ilustrativo el libro coordinado por Rubio Llorente, Franciso, Derechos fundamentales y principios constitucionales, Barcelona, Ariel, 1995. En este trabajo, distintos autores, ordenan y sistematizan los pronunciamientos del Tribunal Constitucional espaol que precisan el contenido de los derechos fundamentales y los principios constitucionales. 19 Laws Empire, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1986, pp. 228232. 20 Es claro que cuantas ms decisiones existen en torno a una misma cuestin constitucional o legal, menor ser el margen de discrecionalidad y libertad de los tribunales para optar por una u otra solucin, para continuar con la trama de la novela dira Dworkin, al punto que, cuando existen varias sentencias que han abordado distintos aspectos de la misma cuestin, un buen nmero de asuntos estarn claramente controlados por la doctrina constitucional vinculante. Con relacin a esta idea, vase Shelly, J., Interpretation in Law: the Dworkin-Fish Debate, California Law Review, vol. 73, 1995, pp. 158 y ss.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

281

el lector puede tener esa visin de una novela seriatim a la que se refiere Dworkin. Nuestra Corte no hace explcito el proceso casustico de construccin del sentido de los preceptos constitucionales, tampoco extiende o distingue sistemticamente los casos en funcin de los principios y valores constitucionales que subyacen en los mismos. Por lo general, la Corte se refiere a su jurisprudencia en trminos de reglas generales fijas, sin conexin explcita con el resto de su obra jurisprudencial, ni tampoco con referencias claras a los aspectos nuevos que aade su decisin a esa obra colectiva.21 Las razones que explican esta prctica argumentativa exceden los objetivos de este ensayo; sin embargo, a modo de hiptesis cabe sugerir que estas razones se encuentran en las prcticas judiciales propias de un sistema poltico autoritario, en donde la funcin principal de la jurisprudencia fue disciplinar en forma muy estricta la actividad de los jueces y con ello evitar que se aventuraran a generar decisiones y criterios jurisprudenciales con un alto contenido valorativo o sustancialista. Dicho de otra manera, la jurisprudencia de los tribunales federales fue una manera
21 Ser materia de otro trabajo de investigacin ms amplio explorar con mayor profundidad las diferencias sustantivas entre la jurisprudencia constitucional mexicana y la de otros tribunales como el Tribunal Constitucional espaol y la Corte Suprema norteamericana. Sin embargo, cabe sealar que, a primera vista, destaca la forma sui gneris como en Mxico se crea y se modifica la jurisprudencia, as como la manera en que se difunde y publica la misma. Es extrao, por decir lo menos, que la jurisprudencia constitucional en materia de amparo se genere a travs de un proceso de reiteracin (cinco sentencias ininterrumpidas en el mismo sentido) y que se establezcan un nmero especfico de votos (8 de 11 en el caso del Pleno, 4 de 5 en el caso de las salas, y unanimidad en el caso de los tribunales colegiados). Tambin es bastante peculiar que las tesis jurisprudenciales se extraigan de las sentencias y se publiquen en el Semanario Judicial a modo de reglas generales sin ninguna vinculacin o relacin con la sentencia que les dio origen. Nada de ello sucede en Europa o en Estados Unidos. La doctrina constitucional (Europa) o el case law constitucional (Estados Unidos) no tienen que ver con el resultado concreto de los casos que le dieron origen, como parece que sucede en el caso de la jurisprudencia mexicana por reiteracin, sino con la argumentacin que sustenta dicho resultado. Adems, dado que la argumentacin slo se puede comprender cabalmente si se conocen los hechos o cuestiones que la motivaron, no cabe la posibilidad de publicar la doctrina o case law de modo abstracto y absolutamente independiente de las sentencias como sucede en Mxico. Me inclino a pensar, y ello lo intentar demostrar en otro trabajo, que parte de la problemtica que existe en torno a la eficacia normativa plena de la Constitucin y, en particular, de los derechos fundamentales en Mxico, tiene que ver con la normatividad vigente y prcticas del Poder Judicial de la Federacin para establecer y modificar su jurisprudencia.

282

ANA LAURA MAGALONI KERPEL

exitosa de garantizar el formalismo judicial extremo que requera un sistema autoritario. Dentro de ese contexto, la jurisprudencia estaba destinada principalmente a limitar el poder de los jueces, concentrndolo en pocos jueces (ministros y magistrados), y en garantizar predictibilidad y certeza jurdicas en los procesos jurisdiccionales. Sin embargo, una de las caractersticas ms importantes del derecho de creacin judicial es que es un derecho dinmico. La jurisprudencia constitucional no puede perder su capacidad para ir transformando su contenido en funcin de los cambios sociales, de lo contrario, la actividad jurisdiccional se anquilosa y pierde toda capacidad para hacer del derecho un instrumento al servicio de la sociedad. Esta capacidad de adaptacin de la jurisprudencia slo se logra a partir de un tipo de argumentacin que pueda encontrar el correcto acomodo entre la necesidad de certeza y predictibilidad jurdicas, por un lado, y la necesidad de flexibilidad e incorporacin de nuevos valores, por el otro.22 Este tipo de argumentacin requiere un cambio sustancial en la manera como la Corte genera, utiliza y modifica su propia jurisprudencia. 2. Visin estratgica del ejercicio de la facultad de atraccin Si bien es cierto que la metodologa para el desarrollo de la jurisprudencia constitucional vara en algunos aspectos entre los tribunales constitucionales europeos y la Corte Suprema norteamericana, lo relevante, en ambos casos, es que la labor de los jueces constitucionales se centra en dotar de significado a la Constitucin, sin importar realmente si ello es producto de un asunto en donde se impugna la constitucionalidad de una norma general o un acto concreto de aplicacin. Dicho de otra manera, lo que realmente cuenta, tratndose de la configuracin jurisprudencial de los derechos, es lo que la Constitucin dice y no lo que le sucede con las normas o actos de autoridad que dieron origen a la sentencia. Adems, como ya seal, la experiencia del control constitucional en Europa demuestra que el control abstracto no es una va adecuada para la proteccin de derechos fundamentales ni para el desarrollo consistente de la jurisprudencia constitucional. La eficacia normativa de los derechos se asegura, tanto en Europa como en Estados Unidos, a travs del control
22

Sobre el carcter dinmico del derecho de creacin judicial, vase op. cit., nota 18.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

283

constitucional a la aplicacin que el juez hace de la ley. Como seala Rubio Llorente, la vigencia plena de los derechos exige no slo el control constitucional de las leyes, sino, tambin, directamente, el de las decisiones judiciales que las aplican. Sobre la forma de organizar este control cabe la discusin; sobre su necesidad, no. 23 Sin embargo, como todos sabemos, la Suprema Corte mexicana con la reforma de 1994 perdi toda su jurisdiccin en materia de control constitucional de la aplicacin judicial de la ley. Hoy en da esta es tarea exclusiva de los tribunales colegiados. Ello puede explicar por qu en Mxico el avance democrtico no ha tenido ningn impacto significativo en la eficacia de los derechos fundamentales. Los tribunales colegiados estn ms preocupados por resolver pronto los asuntos de su competencia, que por redefinir la jurisprudencia constitucional en materia de derechos fundamentales de acuerdo con los cambios polticos y sociales del pas. Adems, las reglas que rigen el cambio de criterios jurisprudenciales dificultan el proceso de transformacin del derecho de creacin judicial. 24 No obstante, existe un importante instrumento para que la Suprema Corte mexicana pueda controlar la constitucionalidad de la aplicacin judicial de la ley: la facultad de atraccin del artculo 107 constitucional. Esta facultad, utilizada de forma estratgica, puede ser el equivalente al writ of certorari de la Corte Suprema norteamericana. La Suprema Corte mexicana puede elegir casos ad hoc para desarrollar el contenido de los derechos fundamentales de forma casustica y concatenada y para modificar la jurisprudencia sentada durante el rgimen autoritario. Por ejemplo, podra comenzar por revisar el contenido del debido proceso constitucional. La innumerable cantidad de juicios penales de este pas, en donde el acusado no tiene las mnimas garantas constitucionales que le aseguran un juicio justo, le daran a la Corte material de sobra para redefinir la jurisprudencia en este mbito. Sin embargo, para que ello suceda, la Corte tiene que considerar digno de su atencin lo que sucede en la jurisdiccin ordinaria. Ello, por lo que se ver a continuacin, est lejos de ocurrir.
Rubio Llorente, Francisco, op. cit., nota 4, p. 55. Para modificar la jurisprudencia en Mxico se requiere del mismo proceso que para su formacin (artculo 194 de la Ley de Amparo). El primer asunto que vaya en contra de la jurisprudencia establecida interrumpe su obligatoriedad, siempre y cuando haya sido decidido por el nmero de votos que se exige para su creacin (ocho en el Pleno, cuatro en las salas y unanimidad en tribunales colegiados). Este tipo de requisitos obstaculiza el dinamismo de la jurisprudencia constitucional en Mxico.
24 23

284

ANA LAURA MAGALONI KERPEL

3. Liderazgo en el proceso de generacin y transformacin de la jurisprudencia vinculante Como ya seal, una de las ventajas comparativas ms importantes de la Suprema Corte mexicana respecto de los tribunales constitucionales europeos es que sta es el rgano superior en la jerarqua del Poder Judicial de la Federacin, mientras que los tribunales constitucionales europeos siempre tienen que lidiar con el problema de la frontera entre la labor de los tribunales supremos y la de los propios tribunales constitucionales; en Mxico, en cambio, la Suprema Corte es el mximo tribunal federal; por tanto, el resto de los rganos jurisdiccionales estn obligados a seguir su jurisprudencia, sin importar si sta establece criterios de interpretacin de la Constitucin, de las leyes federales o de ambos. As, a la Suprema Corte mexicana le puede resultar estratgico voltear a mirar la experiencia de la Corte Suprema norteamericana, en cuanto a su papel de mximo tribunal federal. La Corte norteamericana ha afianzado su autoridad en el sistema de divisin de poderes en el hecho de que sus decisiones constituyen precedentes vinculantes para el resto de los tribunales federales y estatales. Los otros poderes pblicos, sin estar vinculados jurdicamente a los precedentes de la Corte, saben que, tan pronto cometan los mismos errores, habr una maquinaria judicial completa obligada a echar para atrs dichos actos de poder. As, la experiencia norteamericana demuestra que, una manera exitosa para que las decisiones de los jueces constitucionales tengan efectos en las futuras acciones de gobierno es que exista una maquinaria judicial obligada a aplicar el precedente o jurisprudencia en casos similares o anlogos que se presenten con posterioridad. El secreto de todo ello es la relacin jerrquica que tiene la Corte Suprema norteamericana con el resto de los tribunales, as como el liderazgo permanente que desempea en el desarrollo de la jurisprudencia constitucional vinculante. Excede por mucho los objetivos de este ensayo analizar el papel de la Corte Suprema norteamericana en el proceso de generacin de la jurisprudencia constitucional;25 sin embargo, a muy grandes rasgos, cabe destacar tres cuestiones centrales: en primer trmino, como todos sabemos, el ejercicio de la jurisdiccin de apelacin del Tribunal Supremo es fun25 Sobre el proceso de generacin de la jurisprudencia constitucional vase Magaloni Kerpel, op. cit., nota 18, pp. 157-205.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

285

damentalmente discrecional. A travs del writ of certiorari, la Corte elige con gran libertad el tipo de asuntos que requiere su atencin. La capacidad fctica que tiene el Tribunal para atender un nmero limitado de asuntos al ao hace que no pueda pronunciarse sobre todas las cuestiones de derecho federal que se discuten en los tribunales federales y estatales.26 Por consiguiente, el Tribunal ha elegido algunas reas y temas estratgicos. Tal es el caso de la jurisprudencia constitucional, en donde la Corte Suprema ha asumido un liderazgo incuestionable. En segundo trmino, a travs de la eleccin de casos producto del certiorari, el Tribunal Supremo norteamericano no slo elige los temas en los que considera estratgico intervenir, sino tambin el momento oportuno de hacerlo. Por lo general, el Tribunal espera que el asunto est maduro, es decir, que haya tenido lugar el proceso de percolation27 en los tribunales intermedios. Esto es, que los tribunales federales de circuito hayan comenzado a proponer distintas reglas de decisin en torno a una misma cuestin jurdica controvertida. Ello hace que cuando la Corte Suprema decide tomar un asunto pueda contar con una adecuada perspectiva del problema y evaluar los efectos jurdicos y sociales que han tenido las distintas reglas de decisin elaboradas por los tribunales intermedios.28 Finalmente, es importante destacar que, cuando la Corte Suprema establece un precedente vinculante con relacin a una determinada cuestin jurdica lo que marca es la directriz general que debe seguir el proceso de
26 Para una versin en castellano sobre la regulacin y el procedimiento para el acceso al Tribunal Supremo norteamericano a travs del writ of certiorari, vase Ahumada, Marian, El certiorari. Ejercicio discrecional de la jurisdiccin de apelacin del Tribunal Supremo, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 41, 1994. Asimismo, el libro de Gressman, Stren y Shapiro, Supreme Court Practice, 6a. ed., Washington, The Bureau of National Affaires, 1986, pp. 188-253, contiene un anlisis detallado sobre esta cuestin. 27 El trmino percolation es de difcil e imprecisa traduccin, por lo que lo emplear en ingls. Como se ver, los juristas norteamericanos utilizan ese trmino para hacer referencia al proceso de experimentacin de distintas soluciones y reglas de decisin que se llevan a cabo en los tribunales de distintas jurisdicciones. 28 Sobre las ventajas del proceso de percolation vase, entre otros, Hellman, A., Caseload, Conflicts and Decisional Capacity; Does the Supreme Court Need Help?, Judicature, vol. 67, 1983, pp. 37 y ss. En el mismo sentido, Estreicher, S. y Sexton, J., A Managerial Theory of the Supreme Courts Responsibilities: An Empirical Study, New York University Law Review , vol. 59, 1989.

286

ANA LAURA MAGALONI KERPEL

generacin de la jurisprudencia. Un precedente por s solo no define todas las aristas o problemas que existen con relacin a una misma cuestin controvertida. Por tanto, el desarrollo de la jurisprudencia requiere que todos los tribunales intermedios vayan, a travs de sus sentencias, abordando sistemticamente estos problemas. Lo relevante, en trminos del papel de la Corte, es que sta se encarga de vigilar que el proceso siga la direccin que marc con su sentencia. Ello lo hace de muchas maneras: resolviendo conflictos de criterios de interpretacin entre tribunales intermedios, corrigiendo la forma en que algn tribunal est utilizando sus precedentes, o bien, simplemente, aclarando o reformulando los puntos controvertidos de su jurisprudencia.29 De hecho, es posible sostener que, dado el carcter discrecional con el que el tribunal supremo ejerce su jurisdiccin de apelacin, cada vez que garantiza el certiorari en casos que abordan cuestiones sobre las cuales ya se pronunci previamente, es porque considera necesario aclarar, desarrollar o, inclusive, modificar la jurisprudencia vinculante.30 En suma, el liderazgo del tribunal supremo norteamericano en la configuracin del derecho de creacin judicial y, en concreto, de la jurisprudencia constitucional, lo ejerce utilizando estratgicamente su posicin en el organigrama judicial. Por un lado, elige los temas en los que es central su intervencin y, a la vez, monitorea el impacto de sus precedentes en las decisiones de los tribunales con jurisdiccin de apelacin y vuelve a intervenir cuando es necesario aclarar, uniformar criterios o modificar la doctrina. Sin embargo, en todos los casos, el desarrollo de la jurisprudencia constitucional vinculante es un proceso colectivo que involucra
29 Sobre las distintas maneras en que el Tribunal Supremo interviene en la configuracin de la jurisprudencia constitucional, vase Magaloni Kerpel, Ana Laura, op. cit., nota 18, pp. 177-191. 30 El ritmo al que interviene el Tribunal Supremo en la elaboracin de la jurisprudencia constitucional depende, en gran medida, de la experiencia judicial que se vaya generando en los distintos circuitos jurisdiccionales y de los factores sociales y polticos que rodean a cualquier controversia constitucional. El Tribunal, por lo general, antes de volver a tomar un caso en determinada materia, y continuar as el proceso de elaboracin de la jurisprudencia constitucional, esperar a tener una adecuada perspectiva respecto del impacto que tuvo su primer precedente en las decisiones de los tribunales inferiores, en el auditorio jurdico y en el debate pblico. Ello le permite conocer otras aristas del problema que encierra la cuestin constitucional y que no fueron vistas en su primera decisin, as como determinar el momento poltico oportuno para resolver un nuevo asunto en la materia y continuar elaborando, por tanto, la cadena de precedentes.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

287

tanto el liderazgo de la Corte Suprema como la labor de todos los tribunales intermedios.31 En el caso de Mxico, la Suprema Corte ha dejado de participar en el desarrollo de la jurisprudencia de los tribunales colegiados. Salvo que se trate de una contradiccin de tesis entre tribunales colegiados, la Corte ha ido desdibujando toda relacin con los tribunales federales. Parece ser que nuestro mximo tribunal no se ha percatado de que el proceso de elaboracin de la jurisprudencia constitucional y, en particular, la que tiene que ver con los derechos fundamentales, es un proceso colectivo y casustico, que involucra a todos tribunales colegiados, pero que, como tal, exige de su liderazgo permanente. Un claro reflejo de cmo la Suprema Corte no desempea dicho liderazgo son las polticas que ha seguido el Pleno con relacin al ejercicio de su facultad para expedir acuerdos generales a la que se refiere el artculo 94 de la Constitucin. Dicha facultad le permite a la Corte descongestionar su carga de trabajo remitiendo determinados asuntos los que sta quiera a los tribunales colegiados. En algn sentido, se puede sostener que la remisin de casos a los tribunales colegiados tiene una analoga tambin con writ of certiorari de la Corte norteamericana, en el sentido de que, en ambos casos, la Corte en cuestin puede elegir los casos y los temas que merecen su atencin, y dejar que los dems asuntos los resuelvan en forma definitiva los tribunales intermedios. Sin embargo, la forma en que ambos tribunales han ejercido dicho poder discrecional es diametralmente distinta. Mientras que en Estados Unidos, como seal, la Corte elige casos en funcin de los temas que define como relevantes y la manera como considera debe desarrollarse la jurisprudencia, la Corte mexicana, en cambio, elige tipos de asuntos, sin importar la relevancia de la cuestin constitucional que plantean (ejemplo, acciones de inconstitucionalidad, amparos contra leyes fiscales). A travs de los referidos acuerdos generales, la
31 R. Posner ha destacado esta naturaleza colectiva en la que los tribunales con jurisdiccin de apelacin desarrollan el derecho en los siguientes trminos: El sistema de stare decisis revela otra faceta de la naturaleza colectiva de la actividad jurisdiccional. El juez de apelacin no slo opera en un rgano colegiado, sino adems forma parte de una comunidad de jueces, que comprende tanto a los jueces que le precedieron como a los propios jueces actuales. La actividad jurisdiccional es colectiva en un sentido profundo, y la relevancia de los valores institucionales en tal escenario debera ser de suyo evidente. The Federal Courts. Crisis and Reform, Massachusetts, Harvard University Press, 1990, p. 258.

288

ANA LAURA MAGALONI KERPEL

Corte remite a los tribunales colegiados los asuntos que no entren dentro de dicha tipologa (ejemplo, amparos contra leyes y reglamentos locales o asuntos en donde ya se haya establecido jurisprudencia). Esta diferencia entre la Corte norteamericana y la mexicana no es trivial. La primera elige casos para definir las directrices y el proceso de generacin de la jurisprudencia constitucional vinculante, mientras que la segunda expide acuerdos generales con la nica finalidad de descongestionar su carga de trabajo. No existe, en el caso de Mxico, una visin estratgica para elegir casos en funcin de la relevancia de la cuestin constitucional controvertida ni del impacto de la misma en el desarrollo de la jurisprudencia constitucional.32 Tampoco existe en el caso de la Suprema Corte mexicana una clara concepcin de que el desarrollo de la jurisprudencia constitucional es un proceso casustico y colectivo. Basta con que el Pleno o las salas hayan establecido jurisprudencia, para que los asuntos sean remitidos a los tribunales colegiados. Con ello, la Corte abandona la posibilidad de ir desarrollando, modificando o corrigiendo su propia jurisprudencia. Todo ello refleja la forma en que la actual Suprema Corte concibe su papel y su funcin. Al igual que el legislador negativo de Kelsen, la Corte mexicana parece concebir su funcin central en trminos de un rgano especializado en la pacificacin de conflictos polticos, cuyas intervenciones permiten la depuracin del ordenamiento jurdico y en donde el establecimiento de jurisprudencia constitucional vinculante casi siempre est en un segundo plano. Ello explica por qu la Corte ha hecho muy poco o nada por ordenar el proceso de generacin de la jurisprudencia constitucional por parte de los tribunales colegiados, y por qu continan vigentes jurisprudencias en materia de derechos fundamentales, establecidas durante el rgimen poltico anterior, que prcticamente vacan de contenido sustantivo a los derechos fundamentales y que nadie est dispuesto a revisar y revocar. Como ya seal en el apartado anterior, esta desvinculacin de la Suprema Corte y el resto de los tribunales tiene un impacto negativo en la construccin jurisprudencial de los derechos constitucionales, pues, a fiEl tipo de asunto no determina la relevancia de la cuestin constitucional controvertida. As, por ejemplo, pueden existir amparos contra leyes o reglamentos locales que planteen cuestiones constitucionales centrales en materia de derechos fundamentales y, viceversa, pueden existir amparos contra leyes federales completamente irrelevantes en trminos del desarrollo de la jurisprudencia constitucional.
32

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

289

nal de cuentas, es a travs del control constitucional de la aplicacin judicial de la ley, y no del control abstracto, como los derechos fundamentales pueden adquirir plena eficacia. En suma, si la Suprema Corte quiere ser un instrumento eficaz para la defensa de los derechos fundamentales tiene que modificar sustancialmente la lente a travs de la cual observa los casos que resuelve y los que no resuelve, as como rescatar su posicin estratgica en el organigrama judicial. Dicho de manera muy simple, la Suprema Corte mexicana tiene que abandonar la idea de que es un rgano jurisdiccional separado del resto de los tribunales, al estilo del modelo europeo, y abocarse de lleno a generar la jurisprudencia constitucional que logre hacer de la Constitucin mexicana y, sobre todo, de los derechos fundamentales, normas con plena eficacia jurdica en las acciones de gobierno y en la vida cotidiana de los ciudadanos. En este sentido, la Suprema Corte mexicana tiene que voltear a ver la experiencia del Tribunal Supremo norteamericano y empearse menos en ser un tribunal constitucional al estilo europeo. De lo contrario, la Suprema Corte cada vez estar ms lejos de ser un instrumento eficaz de defensa de los derechos fundamentales.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL KELSENIANO Rafael MRQUEZ PIERO*


SUMARIO: I. La justicia constitucional y su problemtica. II. El proceso constituyente de la justicia constitucional. III. El objeto del control de la constitucionalidad. IV. El Estado de derecho y la constitucionalidad. V. Consideraciones finales.

I. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SU PROBLEMTICA La garanta jurisdiccional de la Constitucin (vale decir la justicia constitucional) constituye un elemento del sistema de los medios tcnicos, cuyo objetivo es asegurar el ejercicio regularizado de las funciones estatales. Dichas funciones tienen en s mismas un carcter jurdico, es decir, constituyen actos jurdicos. Son actos de creacin de derecho, o sea, de normas jurdicas, o actos de ejecucin de derecho creado; en otras palabras, de normas jurdicas ya puestas.1 Consecuentemente, de forma tradicional se diferencian las fun* Penalista, investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
1 Kelsen, Hans, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitucional), trad. de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, pp. 11, 12, 13 y ss. El autor en comento dice literalmente: De suerte que las funciones reunidas bajo el nombre de ejecucin: la jurisdiccin, y ms especficamente, la administracin, parece, por as decirlo, que son funciones exteriores al derecho, y que, hablando estrictamente del derecho, no crean, sino solamente aplica el derecho, que reproducen un derecho cuya creacin estara acabada antes de ellas. Si se admite que la ley es todo el derecho, regularidad equivale a legalidad; no resulta entonces evidente que pueda extenderse ms la nocin de regularidad Pero esta concepcin de la relacin entre legislacin y ejercicio es inexacta. Estas dos funciones no se oponen de modo absoluto como la creacin a la aplicacin del derecho, sino de manera puramente relativa. En efecto, observando ms de cerca, cada una de ellas se presenta a la vez como un acto de creacin y de aplicacin del derecho. Legisla-

291

292

RAFAEL MRQUEZ PIERO

ciones estatales en legislacin y ejecucin, distincin en que se opone la creacin o produccin del derecho a la aplicacin del derecho, entendida esta ltima como una simple labor de reproduccin. Si la Constitucin regula esencialmente la confeccin de leyes, entonces la legislacin es (frente a la Constitucin) aplicacin del derecho. Contrariamente, frente al reglamento y frente a los otros actos subordinados a la ley, la legislacin es creacin del derecho. Asimismo, el reglamento es aplicacin del derecho frente a la ley, y creacin del derecho frente a la sentencia y al acto administrativo que lo aplica. Dichas funciones, a su vez, son aplicacin del derecho si se contempla hacia abajo, es decir, hacia los actos a travs de los cuales la sentencia y el acto administrativo resultan ejecutados (Vollstreckt) el derecho, en su recorrido, desde la Constitucin hasta los actos de ejecucin material (Vollstreckungsakte), no deja de caracterizarse, como sealamos ad inferos. De esta manera hay que tener en cuenta que si la Constitucin, la ley y el reglamento son normas jurdicas generales, la sentencia y el acto administrativo constituyen normas jurdicas particulares. La libertad del legislador, quien slo est subordinado a la Constitucin, se encuentra sometida a limitaciones relativamente dbiles. Su poder creativo sigue siendo relativamente grande. No obstante, a cada grupo en que se desciende, la relacin entre libertad y limitacin resulta modificada a favor del segundo trmino: la parte de la aplicacin aumenta, la de libre creacin disminuye. Puede decirse que cada grado del orden jurdico constituye, simultneamente una produccin del derecho, frente al grado inferior de una reproduccin del derecho, ante el grado superior. En este sentido las garantas de la Constitucin significan, entonces, garantas de la regularidad de las normas inmediatamente subordinadas a la Constitucin; es decir, esencialmente garantas de la constitucionalidad de las leyes. De esta manera, la aparicin de la idea de la estructura jerrquica del derecho (o lo que es igual, de la naturaleza jurdica de la totalidad de las
cin y ejecucin no son, dos funciones estatales coordinadas, sino dos etapas jerarquizadas del proceso de creacin del derecho, y dos etapas intermedias. Este proceso no se limita slo a la legislacin sino, comenzando en la esfera del orden jurdico internacional, superior a todos los ordenes estatales, sigue con la Constitucin para llegar, en fin, a travs de las etapas sucesivas de la ley, del reglamento, de la sentencia y del acto administrativo, a los actos de ejecucin material (Vollstreckungsakte) de estos ltimos.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

293

funciones estatales y sus relaciones recprocas) se erigen en un dogma admitido y admisible.2 As ocurre, particularmente, en las democracias parlamentarias de Europa, surgidas de monarquas constitucionales. La teora jurdica de la monarqua constitucional tiene todava en la actualidad en la que esta forma de Estado tiende a pasar al segundo plano gran influencia. Sea de modo consciente (ah donde quiere organizarse la Repblica sobre el modelo de la monarqua, con un fuerte poder presidencial) o de manera inconsciente, la doctrina del constitucionalismo determina en una gran medida la teora del Estado. La monarqua constitucional (que dimana de la monarqua absoluta) tiene, como consecuencia, una doctrina que en diversos sentidos se encuentra orientada por la pretensin de intentar hacer creer que la disminucin del poder sufrida por el monarca (antes absoluto) es de escasa relevancia tratando, inclusive, de disimularla completamente. Resulta cierto que en la monarqua absoluta la distincin entre el grado que ocupa la Constitucin y el grado que ocupan las leyes es tericamente posible; no obstante, esta distincin no juega prcticamente ningn papel. La Constitucin consiste en un nico principio: toda expresin del monarca es una norma jurdica obligatoria.3
2 Ibidem, pp. 15 y ss. Por otra parte, si el derecho de los Estados modernos, que presenta cantidad de instituciones destinadas a asegurar la legalidad de la ejecucin, no toma, por el contrario, sino medidas muy restringidas para asegurar la constitucionalidad de las leyes y la legalidad de los reglamentos obedece a motivos polticos. Y estos motivos no se mantienen sin influencia en la formacin de la doctrina, la cual debera ser la primera en proporcionar explicaciones sobre la posibilidad y la necesidad de semejantes garantas. 3 Ibidem, pp. 16, 17 y ss. No existe, pues, una forma constitucional particular; es decir, normas jurdicas que sometan a reglas diferentes la confeccin de las leyes y la revisin de la Constitucin. As, el problema de la constitucionalidad de las leyes no tiene sentido. La transicin a la monarqua constitucional guarda, precisamente en este aspecto, una modificacin decisiva que se manifiesta, de manera muy caracterstica, en la expresin monarqua constitucional. La creciente importancia que adquiere en adelante la nocin de Constitucin, la existencia de una norma (que es precisamente la Constitucin) segn la cual las leyes no pueden ser creadas sino de una cierta manera (con la colaboracin de la representacin nacional); el hecho de que esta norma no pueda ser modificada tan simplemente como las otras normas generales (las leyes); es decir, la existencia al lado de la forma legal ordinaria, de una forma especial ms complicada: la forma constitucional mayora calificada, votacin mltiple, asamblea constituyente especial son hechos que explican el desplazamiento del poder decisorio en la monarqua constitucional.

294

RAFAEL MRQUEZ PIERO

Desgraciadamente, en la mayora de los casos, la monarqua constitucional no ha sido un ambiente propicio para la afirmacin enrgica de la problemtica de la constitucionalidad de las leyes, y, por consiguiente, de las garantas de la Constitucin, ya que lo ocurrido ha sido exactamente lo contrario de lo que podra preverse. Efectivamente, la doctrina constitucionalista ha ocultado al nuevo Estado cosas que resultan peligrosas para el poder del monarca. En oposicin con la realidad constitucional, la doctrina constitucionalista presenta al monarca como el nico factor, o al menos, el verdadero de la legislacin, declarando que la ley es la expresin de su sola voluntad, y que la funcin del parlamento queda reducida a una adhesin ms o menos necesarias, secundaria, no esencial. De ah la tesis del principio monrquico que no se deduce de la Constitucin, sino que, por as decirlo, se encuentra inserto desde fuera para la interpretacin de la Constitucin en un sentido poltico determinado, o ms exactamente, para deformar el derecho positivo con la ayuda de una ideologa que le es extraa. Todo lo anterior da lugar a la conocida distincin entre la obligatoriedad de la ley (dimanante nicamente del monarca) y el contenido de la ley, convenido entre el monarca y la representacin nacional. Esta metodologa produce como resultado que no se considere una imperfeccin tcnica de la Constitucin, sino, como su sentido profundo, que una ley deba ser considerada vlida bastando que haya sido publicada en el bulletin des lois con la firma del monarca. Esta situacin no considera el hecho de si las prescripciones relativas a su adopcin por el Parlamento hayan sido seguidas o no. En esta tesitura se minusvalora totalmente (al menos en el aspecto terico) el progreso capital que va de la monarqua absoluta a la monarqua constitucional y, particularmente, con respecto al problema de la constitucionalidad de las leyes y de sus garantas.4
4 Ibidem, pp. 18 y ss. La inconstitucionalidad de una ley afirmada por el monarca, y afortiori su anulacin, absolutamente no pueden, en este contexto, aparecer a la conciencia jurdica como cuestiones de inters. Adems, la doctrina constitucionalista (apoyndose an menos en el texto de la Constitucin) revindica para el monarca no solamente la sancin de los textos de ley, sino, adems, con ella y en ella, la exclusiva promulgacin de las leyes. Firmando el texto votado por el Parlamento, el monarca debe certificar la constitucionalidad de la confeccin de la ley, existira as, segn esta doctrina, una cierta garanta al menos respecto de una parte del procedimiento legislativo, pero es justamente la instancia que debera ser controlada la que posee la funcin de control.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

295

Respecto del problema de la voluntad del legislador, conviene matizar algunas cosas, antes de terminar este primer numeral del sumario. Si la ley elaborada por el Parlamento es un mandato (como afirma Hans Kelsen), en la forma prescrita por la Constitucin, si declaramos que constituye la voluntad del legislador, entonces el vocablo mandato apenas podra tener algo en comn con un mandato, propiamente dicho. Hay que considerar, y hacerlo con gran precisin, que una ley dimana su existencia de una decisin parlamentaria, y, obviamente, no comienza a existir sino en el momento en que la decisin ha sido ya hecha y cuando (suponiendo que sea la expresin de una voluntad) esta ltima ha dejado de existir. Cuando los integrantes del Parlamento han aprobado una ley, normalmente se avocan a otras cuestiones y se olvidan de los contenidos de aqulla, en el caso claro est que tal voluntad no haya sido una ficcin y haya existido realmente. Como la ley slo existe al completarse el proceso legislativo, tal existencia no puede consistir en la voluntad real de los individuos que pertenecen a la asamblea legislativa. En esta tesitura, el jurista que desea acreditar la existencia de una ley de ninguna manera pretende probar la de fenmenos psicolgicos. La existencia de una norma jurdica no constituye un fenmeno psquico.5 Hablando psicolgicamente, exclusivamente, podemos decir que la expresin querer, necesariamente requiere de una previa representa5 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo Garca Mynez, Mxico, UNAM, 1983, pp. 39, 40 y ss. El que escribe estas pginas siente un orgullo especial de manejar un texto de tan grandes maestros. Para acreditar lo que digo ah va la cita literal: Si analizamos psicolgicamente el procedimiento por el cual una ley es constitucionalmente creada, descubriremos que el acto creador de las norma obligatoria no tiene que ser necesariamente un acto de voluntad que tenga por objeto el contenido del precepto. La ley es creada por una decisin del Parlamento. El Parlamento de acuerdo con la Constitucin es la autoridad competente para crear la ley. El procedimiento por el cual decide sobre ella consiste esencialmente en votar un proyecto que ha sido sometido al conocimiento de sus miembros. La decisin aprobatoria existe cuando la mayora de los miembros vota por el proyecto. Aquellos que votan en contra no quieren el contenido del texto legal. A pesar del hecho de que expresan una voluntad contraria la manifestacin de su voluntad es tan esencial para la creacin de la ley, como la de aquellos que votan aprobando el proyecto. Es verdad que la ley es la decisin de todo el Parlamento incluyendo la minora disidente, pero es obvio que esto no significa que el Parlamento quiera la ley en el sentido psicolgico de que cada miembro del mismo desee los contenidos de aqulla. Refirmonos nicamente a la mayora que vota por la ley, incluso en este caso, la afirmacin de que los miembros de tal mayora quieren la ley es claramente una ficcin. Votar por un proyecto en modo alguno implica querer realmente el contenido de la ley.

296

RAFAEL MRQUEZ PIERO

cin. Efectivamente, resulta imposible querer algo que se ignora. No obstante, es un hecho que, frecuentemente, si no siempre, un nmero relevante de los votantes por un proyecto de ley tienen un conocimiento muy superficial del contenido de la misma. Debido a lo anterior, todo lo que la Constitucin demanda de ellos es que voten por el proyecto expresndose gestualmente (es decir, levantando la mano) o diciendo s. Tal conducta pueden llevarla a cabo, tal vez sin conocer el contenido del proyecto, o sin haber incorporado el proyecto dentro de su voluntad. Podemos finalizar diciendo que el consentimiento para la aprobacin de un proyecto difiere algo del fenmeno psicolgico del acto voluntario. II. EL PROCESO CONSTITUYENTE DE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL

El impulso democrtico que se vena desarrollando en el continente europeo (desde el tercio final del siglo XIX) impactara fuertemente con la Segunda Guerra Mundial y se manifest, de forma contundente, al final de la misma, liquidando las manifestaciones polticas ms autoritarias: la Rusia zarista y las monarquas centroeuropeas, y alterando, al propio tiempo el horizonte, dentro del cual se movan los dems pases europeos. El final de la contienda (Segunda Guerra Mundial) explica el maestro Prez Royo6 supuso el fin de la organizacin liberal y oligrquica de la poltica, llevndose a cabo otra estructura distinta, en la que ten6 Prez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional, 7a. ed., Madrid, Marcial Pons, 2005, pp. 369, 370 y ss. El autor en comento dice literalmente: Por primera vez se haca realidad de forma general en Europa (aunque reducido todava a la poblacin masculina, ya que el sufragio femenino vendra posteriormente a ser reconocido en varios pases) lo que exista como proyecto en el propio concepto de Estado impuesto por la revolucin: el hecho de que el Estado es un producto del contrato social y que es, por lo tanto, en la propia sociedad donde encuentra su justificacin, su razn de ser. No se quiere decir con ello, que a lo largo de todo el siglo XIX el Estado no fue producto de la sociedad, sino nica y exclusivamente que el Estado era un producto de una sociedad de propietarios, de la que estaba excluida la inmensa mayora de la poblacin. El Estado del XIX era, pues, un Estado representativo, pero representativo de una parte de la sociedad, no de toda ella. nicamente en el siglo XX se producira el trnsito del Estado democrtico al Estado expresivo de toda la sociedad independientemente de la propiedad de los integrantes de sta.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

297

dran una relevancia decisiva los sectores sociales, que hasta ese instante estuvieron excluidos del proceso poltico y que mediante los partidos polticos obreros, primero, y del sufragio universal, posteriormente, comenzaran a tener un peso especfico y un protagonismo destacado en la organizacin del Estado. Sin duda alguna, como afirma Hans Kelsen, cuando las leyes se encuentran descritas como mandatos o manifestaciones de la voluntad del legislador, y se afirma del orden jurdico, en cuanto tal, que es el mandato o la voluntad del Estado, tal cosa no ha de entenderse como una manifestacin figurativa. Habitualmente, la responsabilidad de la expresin figurativa corresponde a una analoga. En tal sentido, la situacin que se produce cuando una regla de derecho estipula, determina o prescribe una determinada conducta humana, es anloga a la que existe cuando un individuo quiere que otro acte de tal o cual manera y expresa su voluntad en forma de mandato. La nica diferencia se encuentra en que cuando decimos que una cierta conducta se haya estipulada, establecida o prescrita por una regla de derecho, utilizamos una abstraccin eliminatoria del acto psicolgico de voluntad que se expresa en otro mandato. En estos casos, cuando la regla de derecho es un mandato, nos encontramos (por decirlo as) con un mandato no psicolgico, con un mandato que no implica una voluntad en el sentido psicolgico del trmino. La
Es de esta manera como se hara realidad el principio de la democracia poltica, que encontrara su expresin inequvoca en ese axioma constitucional acerca de la soberana popular de la que emanan todos los poderes del Estado, como hemos sealado al inicio de este comentario. Ahora bien, con la afirmacin de este principio democrtico se planteaban problemas polticos y tcnicos de una envergadura considerable. En primer lugar, porque el nmero de participantes en el proceso poltico se multiplicaba de manera espectacular, pasando de ser unos cientos de miles a bastantes millones. Y en segundo lugar, porque la sociedad que se expresaba polticamente a partir de este momento dejaba de ser una entidad homognea y comenzaba a expresar toda la diversidad y conflictividad de la sociedad industrial contempornea. A fin de que el proceso de legitimacin democrtica fuera tal y no fuera posible, la manipulacin del mismo, se haca imprescindible la produccin de unos mecanismos institucionales que garantizaran al mismo tiempo que el derecho de sufragio no fuera un derecho ilusorio, pero que tampoco se pudiera hacer un uso abusivo del mismo la soberana popular base de todo procedimiento constituyente y por tanto de toda la estructura del Estado, tena a su vez que ser constituida, que ser organizada jurdicamente. El instrumento tcnico-jurdico para ello sera la transformacin del pueblo en el cuerpo electoral.

298

RAFAEL MRQUEZ PIERO

conducta prescrita por las reglas de derecho es exigida sin que haya ninguna voluntad humana que quiera tal conducta en un sentido psicolgico.7 De cualquier manera, cualquier disquisicin en torno a esto nos llevara a un divertido pasatiempo sin eficacia jurdica real alguna. El doctor Miguel Carbonell seala, con gran agudeza perceptiva, que resulta evidente el alcance de la primera transformacin producida en la evolucin del constitucionalismo contemporneo, a partir de los rasgos caractersticos adquiridos en los ltimos cincuenta aos, es decir, desde la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial. Como ejemplos seala las Constituciones de Italia (1947) y Alemania (1949) primero, y de Portugal (1976) y Espaa (1978). No obstante, desde esa poca el constitucionalismo ha ido fluyendo y evolucionando en diversos sentidos. En esta tesitura, algunos autores defienden en sus textos lo que debera ser el Estado constitucional, otros describen la logicidad operativa ocasionada con los cambios generados en su funcionamiento, y otros analizan las teoras explicativas o justificativas de este estado de cosas.8
7 Ibidem, p. 369, in fine. El cuerpo electoral puede ser definido como el conjunto de los ciudadanos con derecho de sufragio activo, que en las democracias contemporneas son todos los ciudadanos mayores de edad que no estn privados del ejercicio de sus derecho polticos mediante decisin judicial. 8 Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 3a. ed., Mxico, UNAM-Trotta, 2006, pp. 11 y 12. El doctor Carbonell, respecto de esta obra colectiva, coordinada por l, dice literalmente: Algunos de los autores se han beneficiado con la lectura de los textos de sus colegas que integran este volumen, ya sea por que se les han repartido previamente o bien porque han contribuido generosamente a la traduccin de algunos trabajos. En este contexto, el lector podr encontrar una especie de dilogo en alguna medida circular, el cual sin embargo, no siempre ha generado adhesiones incondicionales. Al contrario: hay en el libro puntos de vista encontrados y crticas a los postulados defendidos por otros. No podra ser de otra forma al tratarse de autores de tan altos vuelos intelectuales, que adems analizan una materia que est lejos de considerarse como consolidada, tanto en la prctica como en la teora. Pero quiz la diferencia entre los autores terminan por ser de gran ayuda para el lector, que lejos de aceptar acrticamente el punto de vista de cada uno puede tener suficientes elementos para forjarse el suyo propio y para discernir si la experiencia constitucional concreta de un determinado pas se ajusta o no a lo dicho por alguno de nuestros autores. Lo que haya de ser el neoconstitucionalismo en su aplicacin prctica y en su dimensin terica es algo que esta por verse. No se trata, como se acaba de apuntar, de un modelo consolidado y quiz ni siquiera pueda llegar a estabilizarse en el corto plazo,

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

299

Podemos afirmar que el proceso de legitimacin democrtica se ha hecho imprescindible para la aplicacin de mecanismos institucionales garantizadores, al propio tiempo, para que el derecho de sufragio no fuera ilusorio o, en su caso, nos encontrramos en una situacin de abuso del mismo. Todo ello con la ponderacin equilibrada de opiniones divergentes y hasta contrarias. Por su parte, el profesor Luigi Ferrajoli nos somete a consideracin que la expresin Estado de derecho, en forma habitual, da lugar a dos cosas distintas, necesitadas de una rigurosa diferenciacin. En sentido lato, Estado de derecho hace referencia a cualquier ordenamiento en el cual los poderes pblicos son otorgados por la ley y ejercidos en las formas y con los procedimientos establecidos legalmente. En tal sentido, referente al uso alemn del vocablo Rechtsstaat, vendran siendo Estados de derecho la totalidad de los ordenamientos jurdicos modernos, inclusive los ms antiliberales, en los que los poderes pblicos tienen una fuente y una forma legal, y donde se advierte una acusada influencia kelseniana. En otro sentido, sustancialmente Estado de derecho designa, en cambio, nicamente aquellos ordenamientos en los que los poderes pblicos se encuentran, adems, sujetos a la ley (limitados o vinculados por ella) no slo en lo relativo a las formas, sino tambin en los contenidos. Puede decirse, y as lo hace Ferrajoli, que lo expuesto ut supra se concreta en el uso italiano: son Estados de derecho los ordenamientos en que todos los poderes incluido el legislativo estn vinculados al respeto de principios sustanciales, dimanantes de las normas constitucionales, como la divisin de poderes y los derechos fundamentales.
pues contiene en su interior una serie de equilibrios que difcilmente pueden llegar a convivir sin problemas. Pensemos simplemente en la tcnica de la ponderacin de bienes constitucionales, la cual no se presta a soluciones generales que sirvan para todos los caso y para todos los pases. O consideremos tambin la fuerte impregnacin judicialista que recorre la mayora de los postulados neoconstitucionalistas; la intervencin judicial no es algo que siempre genere reacciones a favor, e incluso en algunos pases como Italia, por mencionar solamente un ejemplo se estn haciendo esfuerzos considerables por la mayora poltica (en el poder) para limitar severamente la capacidad de intervencin de los jueces en ciertos asuntos. En buena medida las ideas del neoconstitucionalismo seguirn estando en el futuro inmediato en continuo cambio, como lo estarn tambin las sociedades en las que quieren aplicarse; de ah la necesaria estabilidad de cualquier modelo o paradigma neocostitucional.

300

RAFAEL MRQUEZ PIERO

Para el ilustre jurista italiano, su pretensin consiste en que los dos significados, anteriormente sealados, corresponden a dos modelos normativos diferentes: el modelo paleo-iuspositivista del Estado legislativo de derecho (Estado legal) que adviene con el nacimiento del Estado moderno monopolizador de la produccin jurdica, y el modelo neo-iuspositivista del Estado constitucional de derecho (o Estado constitucional), derivado de la difusin en Europa, tras la Segunda Guerra Mundial, de las Constituciones rgidas y del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias.9
9 Ferrajoli, Luigi, Pasado y futuro del Estado de derecho, trad. de Pilar Allegue, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), cit., nota anterior, pp. 13-29. El doctor Ferrajoli dice literalmente: Sostendr, adems, que estos dos modelos reflejan dos experiencias histricas diferentes, ambas desarrolladas en el continente europeo y fruto cada una de ellas de un triple cambio de paradigma: a) en la naturaleza y estructura del derecho; b) en la naturaleza de la ciencia jurdica y c) en la de la jurisdiccin. Identificar, consecuentemente, tres paradigmas el derecho premoderno, el Estado legislativo de derecho y el Estado constitucional de derecho analizando las trasformaciones que, en estos tres aspectos, se han producido en el trnsito de uno a otro. No tratar, sin embargo, del rule of law ingls, que aun representando la primera experiencia de Estado de derecho en sentido fuerte, ha permanecido siempre ligado a la tradicin del common law y por ello no es reconducible a ninguno de los dos modelos aqu distinguidos. Finalmente, me referir a la crisis actual de los dos modelos de Estado de derecho, frente a la cual hoy se proyecta un nuevo cambio de paradigma cuyas formas y contornos son todava inciertos. Estado legislativo de derecho y positivismo jurdico: es totalmente evidente el alcance de la primera transformacin generada por la afirmacin del monopolio estatal de la produccin jurdica y por tanto del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho vlido y antes an existente. Podemos identificar tres alteraciones, respecto a la experiencia jurdica premoderna, en las que tal transformacin se manifiesta. La primera alteracin se refiere a las condiciones de existencia y validez de las normas jurdicas. En el derecho premoderno, de formacin no legislativa, sino jurisprudencial y doctrinal, no exista un sistema unitario y formalizado de fuentes positivas, sino una pluralidad de fuentes y ordenamientos procedentes de instituciones diferentes y concurrentes (el imperio, la Iglesia, los prncipes, los municipios, las corporaciones) ninguna de las cuales tena el monopolio de la produccin jurdica. El derecho comn por tanto estaba, as, asegurado por el desarrollo y la actualizacin de la vieja tradicin romanstica, es decir, por las elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales cuya validez dependa, obviamente, no ya de la forma de su produccin, sino de la intrnseca racionalidad o justicia de sus contenidos. Veritas, non autoritas facit legem es la frmula, opuesta a la sostenida por Hobbes en polmica con el jurista en su clebre Dilogo entre un filsofo y un estudioso del derecho comn en Inglaterra, con la cual puede expresarse el fundamento iusnaturalista de la validez del derecho premoderno. Entonces tena razn el jurista. En efecto con aparente paradoja era el iusnaturalismo la teora del derecho premoderno;

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

301

III. EL OBJETO DEL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD El doctor Hctor Fix-Zamudio aborda los dos grandes sistemas de control de la constitucionalidad. As, distingue desde una perspectiva puramente doctrinal dos grandes categoras de control de la constitucionalidad de los actos de autoridad y, consiguientemente, de las disposiciones legislativas. Desde esta perspectiva seala lo siguiente: En primer lugar, la que denomina americana, no nicamente por haberse establecido el principio en la Constitucin de los Estados Unidos de 1787 (aunque con antecedentes en la legislacin y jurisprudencia de las colonias inglesas de Amrica), sino tambin por haber servido de modelo, con dos solas excepciones (Per y Ecuador, que posteriormente se adhirieron a este sistema), en la mayor parte de los pases americanos, de Argentina a Canad.10
mientras que el positivismo jurdico expresado en la frmula hobbesiana corresponda a la instancia axiolgica de la refundacin del derecho sobre el principio de legalidad como garanta de certeza y libertad frente a la arbitrariedad. El Estado de derecho moderno nace, con la forma del Estado legislativo de derecho, en el momento en que esta instancia alcanza realizacin histrica, precisamente, con la afirmacin del principio de legalidad como criterio exclusivo de identificacin del derecho vlido, y antes an existente, con independencia de su valoracin como justo. Gracias a este principio y a las codificaciones que son su actuacin, una norma jurdica es vlida no por ser justa, sino exclusivamente por haber sido puesta por una autoridad dotada de competencia normativa. 10 Fix-Zamudio, Hctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, 3a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 2003. El doctor Fix-Zamudio dice literalmente: En principio, este sistema americano de la revisin constitucional de las leyes podemos caracterizarlo, de forma abstracta, como la facultad atribuida a todos los jueces para declarar en un proceso concreto la inaplicabilidad de las disposiciones legales secundarias que sean contrarias a la Constitucin y con efectos slo para las partes que han intervenido en esa controversia. Este principio bsico ha sido calificado por el tratadista estadounidense J. A. C. Grant como una contribucin de las amricas a la ciencia poltica. Adems, si pretendemos presentar una visin esquemtica del este llamado sistema americano, podemos sealar que sus elementos esenciales consisten en el control judicial difuso (es decir, por todos los jueces) de la constitucionalidad de las leyes, siempre que la cuestin respectiva sea planteada por las partes y aun de oficio por el juez respectivo en una controversia concreta (lo que incorrectamente se ha calificado como va de excepcin), y que los procesalistas italianos han denominado como cuestin prejudicial o tambin incidental, si se toma en consideracin que el problema de inconstitucionalidad supone un aspecto incidental (procesalmente hablando) de la controversia principal en la cual se plantea.

302

RAFAEL MRQUEZ PIERO

La segunda categora de control podemos calificarla como austriaca, tomando en consideracin que surgi en la Constitucin austriaca de 1920, debido a la inspiracin del ilustre Hans Kelsen. Esquemticamente, tal sistema puede ser entendido como la atribucin a un rgano especializado (denominado corte o tribunal constitucional) y cuya naturaleza es objeto de debate, para resolver todas las cuestiones relativas a la constitucionalidad de las leyes, que no puedan ser resueltas por jueces ordinarios. Tales situaciones deben ser planteadas siempre en la va principal o va de accin (mediante los rganos del Estado afectados por el ordenamiento constitucional) en el entendimiento de que el fallo del citado tribunal especializado declaratorio de la inconstitucionalidad produce efectos generales (erga omnes), o sea, supone la ineficacia de la respectiva ley desde el momento en que se publica la decisin de inconstitucionalidad. Hans Kelsen hace referencia a la construccin escalonada del orden jurdico sealando distintas fases. As, nos habla, en primer lugar, de la Constitucin. A tal efecto expresa el rasgo caracterstico del derecho de regular su propia produccin. Tal situacin puede tener lugar de manera que una norma slo establezca el procedimiento mediante el cual se da lugar a otra norma. No obstante, tambin resulta posible que al hacerlo (y hasta cierto grado) se determine el contenido de la norma producida. Y esto ocurre porque, atendiendo al carcter dinmico del derecho, una norma tiene valor en tanto y en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma; y la norma producida de conformidad a esa determinacin, puede representarse mediante la imagen especial de la supra y subordinacin. En esta secuencia: La norma que regula la produccin es una norma superior, mientras que la producida conforme a esa determinacin es la norma inferior. El orden jurdico no es, por consiguiente, un sistema de normas de derecho ubicadas en el mismo plano, equivalentemente ordenadas, sino una construccin escalonada de diversos estratos de normas jurdicas. La norma fundante bsica, hipottica en ese sentido, constituye el fundamento de validez supremo, que apoya la unidad de esta relacin de produccin.
Un aspecto muy importante consiste en los efectos de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley, y que se traduce en la desaplicacin de la propia ley en ese caso concreto, ya que el fallo nicamente afecta a las partes en la controversia en la cual se planteo o surgi la inconstitucionalidad.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

303

Si, rpidamente, se observa un orden jurdico estatal, el estrato superior jurdico positivo est representado por la Constitucin. Entendindose, aqu, por Constitucin la norma fundamental en un sentido material, es decir, con esa palabra se designa la norma o normas positivas que son reguladoras de la produccin de las normas jurdicas generales. 11 La produccin de normas jurdicas generales, reguladas por la Constitucin en sentido material, tiene, dentro de la variedad de los rdenes jurdicos estatales modernos, la valoracin de una legislacin. Su regulacin por la Constitucin supone la determinacin de los rganos facultados para la produccin de normas jurdicas generales, ya sean leyes u ordenanzas. Si entendemos que los tribunales se encuentran facultados, igualmente, para aplicar el derecho consuetudinario, se necesita estar autorizados, para tal tarea, por la Constitucin; de la misma forma, que lo estn para aplicar las leyes. Es decir, la Constitucin ha de instaurar a la costumbre, constituida por el comportamiento habitual de los individuos (ciudadanos o sbditos) bajo el imperio del orden jurdico estatal, como un hecho productor de derecho.
Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, 14a. ed., trad. de Roberto J. Vernengo, Mxico, Porra, 2005, pp. 232 in fine, 233 y ss. El autor en comento dice literalmente: Esa Constitucin puede haber sido producida por va de la costumbre, o por un acto a ello dirigido de uno o varios individuos, es decir, mediante un acto legislativo. Dado que, en este segundo caso, siempre queda vertida en un documento, se suele hablar de una Constitucin (escrita), para distinguirla de la Constitucin no escrita producida por la costumbre. La Constitucin material puede estar formada tambin en parte por normas escritas, y en parte, por normas de un derecho no escrito, producido consetudinariamente. Las normas no escritas, producidas consetudinariamente, de la constitucin, pueden ser codificadas, convirtindose, cuando esa codificacin es efectuada por un rgano productor de derecho, teniendo as carcter obligatorio, en una Constitucin escrita. De la Constitucin en sentido material, corresponde distinguir la Constitucin en sentido formal, esto es, el documento denominado Constitucin que, como Constitucin escrita, no slo contiene normas que regulan la legislacin, es decir, la produccin de normas jurdicas generales, sino tambin normas que se refieren a otros objetos polticamente importantes, as como disposiciones segn las cuales las normas contenidas en ese documento, la ley constitucional, no pueden ser derogadas o modificadas como simples leyes, sino slo bajo condiciones ms difciles mediante un procedimiento especial. Estas disposiciones configuran la formal constitucin que, como forma, puede recibir cualquier contenido, sirviendo en primer trmino para estabilizar las normas que aqu designamos como constitucin material, y que constituyen el fundamento jurdico-positivo de todo el orden jurdico-estatal.
11

304

RAFAEL MRQUEZ PIERO

En el caso de que la aplicacin de la costumbre por los tribunales sea contemplada como conforme a derecho (aunque la Constitucin escrita no contenga autorizacin alguna al respecto), resultar que esa autorizacin no puede estar dada por una norma de la Constitucin no escrita (surgida consuetudinariamente) sino que tambin ha de ser presupuesta, as como se presupone que la Constitucin escrita disfruta del carcter de norma obligatoria, si se considera que las leyes reglamentos y ordenanzas (dictadas de conformidad con ellas) son normas obligatorias. Dentro del pensamiento kelseniano conviene destacar lo referente a la interpretacin. En este sentido, el gran Kelsen dice que hay que ponderar lo referente a la esencia de la interpretacin; a la interpretacin autntica y a la interpretacin no autntica. Cuando el derecho tiene que ser aplicado por un rgano jurdico, ste tiene que establecer el sentido de la norma que aplicar, tiene que interpretar esas normas. La interpretacin, para Kelsen, es un procedimiento espiritual acompaador del proceso del derecho, en su trnsito de una graduacin superior a una inferior. En el caso en que ms se piensa cuando se habla de interpretacin en el supuesto de la interpretacin de la ley se debe dar respuesta a la pregunta de qu contenido hay que atribuir a la norma individual de una sentencia judicial o de una resolucin administrativa, al deducirla de la norma general de la ley para su aplicacin al hecho especfico. No obstante, tenemos una interpretacin de la Constitucin en tanto corresponda aplicarla (mediante el procedimiento administrativo) al promulgar normas de emergencia o producir otros actos inmediatamente determinados por la Constitucin en una grada inferior; y tambin tenemos una interpretacin de los tratados internacionales o de las normas del derecho internacional general consuetudinario, cuando ste o aquel tienen que ser aplicados por un gobierno, por un tribunal u rgano administrativo internacional o nacional. Y existe tambin una interpretacin de normas individuales, sentencias judiciales, decisiones administrativas, negocios jurdicos, etctera, en suma: una interpretacin de todas las normas jurdicas, en tanto deben recibir aplicacin. Pero tambin los individuos que no tienen que aplicar el derecho, sino obedecerlo al llevar a cabo la conducta que evita las sanciones, tienen que comprender las normas jurdicas que deben acatar, estableciendo para ello su sentido.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

305

Finalmente tambin la ciencia jurdica (es decir, el conjunto de conocimientos, lgicamente estructurados, que permite obtener principios generales de hechos generales) cuando describe un derecho positivo tiene que interpretar sus normas, tarea no tan fcil como pudiera resultar a primera vista. Tenemos, de esta manera, dos tipos de interpretacin que deben ser ntidamente distinguidas entre s: la interpretacin del derecho por el rgano jurdico de aplicacin, y la interpretacin del derecho que no se efecta por un rgano jurdico, sino por una persona privada y, especficamente, por la ciencia del derecho. Aqu, de momento, slo deber tenerse en cuenta la interpretacin efectuada por el rgano de aplicacin del derecho. Al descubrir la teora pura del derecho, al quitarle la apariencia de demostraciones lgicas, a ciertas falacias, que, en cuanto tales seran irrefutables, reducindolas a argumentos polticos, que pueden enfrentarse con contraargumentos, deja libre el camino para uno u otro desarrollo poltico, sin postular o justificar ni a uno ni a otro, puesto que, como teora, frente a ellos es completamente indiferente.12
Ibidem, pp. 349, 350 y ss. El profesor Hans Kelsen dice literalmente: a) Indeterminacin relativa del acto de aplicacin del derecho La relacin entre una grada superior y una inferior del orden jurdico, como se da entre Constitucin y ley, o entre ley y sentencia judicial es una relacin de determinacin o de obligacin: la norma de grada superior regula como ya se expuso el acto mediante el cual se produce la norma de grada inferior, o regula el acto de ejecucin cuando ya se trata de ste; determina no slo el procedimiento mediante el cual se establece la norma inferior o el acto de ejecucin, sino tambin, en ciertos casos, el contenido de la norma que se instaurar o del acto de ejecucin que se cumplir. Esta determinacin, sin embargo, nunca es completa. La norma de rango superior no puede determinar en todos los sentidos el acto mediante el cual se le aplica. Siempre permanecer un mayor o menor espacio de juego para la libre discrecionalidad, de suerte que la norma de grada superior tiene, con respecto del acto de aplicacin a travs de la produccin de normas o de ejecucin, el carcter de un marco que debe llenarse mediante ese acto. Hasta la orden ms minuciosa tiene que dejar al ejecutor una cantidad de determinaciones. Si el rgano A dispone que el rgano B ponga en prisin al sbdito C el rgano B tendr que resolver a su criterio cundo y dnde y cmo se pondr en efecto la orden de prisin, decisiones que dependen de circunstancias externas que el rgano que dio la orden no previ y que, en buena parte, tampoco pudo prever. b) Indeterminacin intencional del acto de aplicacin del derecho Resulta as que todo acto jurdico, sea un acto de produccin de derecho sea un acto de pura ejecucin, en el cual el derecho es aplicado, slo est determinado en parte por el derecho, quedando en parte indeterminado. La indeterminacin puede referirse tanto al
12

306

RAFAEL MRQUEZ PIERO

Conviene tener finalmente en cuenta, que la estricta interpretacin cientfica de una ley estatal o de un tratado internacional que ponga de manifiesto, fundndose en un anlisis crtico, todos los significados posibles, inclusive los polticamente indeseados, y quiz ni siquiera previsto por el legislador ni por las partes contratantes (pero, no obstante, incluidos en el tenor de las normas que ellos escogieron) puede tener un efecto prctico excediendo en mucho la ventaja poltica de la univocidad ficticia.
hecho condicionante, como a la consecuencia condicionada. La indeterminacin puede ser justamente intencional, es decir, haber sido establecida por voluntad del rgano que instaur la norma que ha de aplicarse. As, la promulgacin de una norma meramente general se efecta siempre, conforme a su naturaleza, bajo el supuesto de que la norma individual que surgir en su aplicacin continuar el proceso de determinacin que configura el sentido mismo de la secuencia graduada de normas jurdicas. Una ley sanitaria determina que, al estallar una epidemia, los habitantes de una ciudad tienen que adoptar, bajo ciertas penas algunas medidas para evitar la expansin de la enfermedad. El rgano administrativo queda facultado para determinar qu medidas en forma distinta segn se trate de enfermedades diferentes. La ley penal prev para el caso de determinado delito, una pena pecuniaria o una pena de prisin, dejando al juez decidirse, en un caso concreto, por la una o la otra, fijando su medida; para esa determinacin, la ley misma puede estatuir un lmite superior y uno inferior. c) Indeterminacin no intencional del acto de aplicacin del derecho Pero la indeterminacin del acto jurdico puede ser la consecuencia no buscada de la forma de ser de la norma jurdica que debe ser aplicada mediante el acto en cuestin. Tenemos aqu, en primer lugar la ambigedad de una palabra o de una secuencia de palabras, mediante las cuales la norma se expresa: el sentido lingstico de la norma no es unvoco; el rgano que tiene que aplicar la norma se encuentra ante varios significados posibles. La misma situacin se presenta cuando quien tiene que aplicar la norma cree poder suponer una discrepancia entre la expresin lingstica de la norma y la voluntad a travs de ella expresada ante la autoridad que dict la norma, aunque as permanezca indecisa la manera en que esa voluntad podra verificarse. En todo caso tiene que aceptarse la posibilidad de que se la investigue partiendo de otras fuentes distintas a la expresin lingstica de la norma, en tanto sta puede considerarse que no corresponde a la voluntad del autor de la norma. La jurisprudencia tradicional reconoce en forma general la posibilidad de que la llamada voluntad del legislador o la intencin de las partes en un negocio jurdico no correspondan a las palabras de la ley o en el negocio jurdico. La discrepancia entre voluntad y expresin puede ser completa, o bien slo, una discrepancia parcial. Esto ltimo se produce cuando la voluntad del legislador o la intencin de las partes corresponde por lo menos a uno de los varios significados que la expresin lingstica de la norma lleva consigo. La indeterminacin del acto jurdico que haya de efectuarse puede resultar, por fin, como consecuencia del hecho de que dos normas, con pretensin simultnea de validez por estar contenidas, por ejemplo, en una misma ley se contradicen total o parcialmente.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

307

Ante tal interpretacin cientfica, que puede mostrar a la autoridad que establece el derecho, hasta qu punto su labor se mantiene por detrs de las exigencias tcnico-jurdicas de la formulacin de las normas de derecho, en la manera ms unvoca posible, o de expresarlas de tal suerte que la multiplicidad de sentidos inevitable se constria a un mnimo, con la pretensin de lograr as el mayor grado posible de seguridad jurdica. IV. EL ESTADO DE DERECHO Y LA CONSTITUCIONALIDAD Un distinguido estudioso del derecho constitucional en Mxico, y de su relacin con la funcin de la Suprema Corte de Justicia, el doctor Jos Nieves Luna Castro,13 magistrado presidente del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal, del 2o. Circuito de Toluca (Estado de Mxico), formula la problemtica de la Suprema Corte de Mxico como tribunal constitucional y rgano rector de la jurisprudencia. La tendencia en la consideracin de la Suprema Cote de Justicia para formar una sala de constitucionalidad, o bien la existencia de tribunales constitucionales dentro del Poder Judicial, tiene variantes, segn los diversos pases de Amrica Latina en que nos situemos, como Bolivia, Colombia, El Salvador, Costa Rica, Paraguay, Venezuela y otros. Si nos preguntamos qu ocurre en definitiva en Mxico, la respuesta vendra siendo que no existe un tribunal constitucional, en sentido estricto,
13 Luna Castro, Jos Nieves, La Suprema Corte como rgano de legalidad y tribunal constitucional, Mxico, Porra, 2006, pp. 105, 106 y 107. El autor en comento dice literalmente: Por un lado, el surgimiento y evolucin de la Suprema Corte de Justicia de Mxico, como Tribunal Superior de Justicia Ordinaria, primero, y despus su progresivo caminar hacia la transformacin de tribunal de constitucionalita actualmente, no logra an esa transformacin pretendida, sin embargo, los pasos hacia la transformacin han propiciado, eso s, un progresivo abandono respecto de las otras funciones igualmente importantes en un Estado de derecho y correspondiente, en cuanto a su ejercicio, a un tribunal superior o Corte Suprema de Justicia de una Nacin en cuanto a la legalidad que igualmente debe ser objeto de rectora o control En efecto, dos son las funciones a la que nos estamos refiriendo, a saber: a) la rectora o determinacin ltima respecto de los criterios de legalidad general que debe prevalecer en un Estado de derecho, como contribucin a la seguridad jurdica, as como todas las derivaciones de esta funcin y su ejercicio vivo y dinmico, por ejemplo, a travs de la emisin y supervisin de la jurisprudencia obligatoria; y b) la funcin de control de constitucionalidad en sentido estricto, a travs de la resolucin de procedimientos constitucionales inherentes a la justicia constitucional.

308

RAFAEL MRQUEZ PIERO

con la caracterstica de ser independiente del Poder Judicial; y, primordialmente, con la peculiaridad de ocuparse especfica y exclusivamente de conflictos o cuestiones de constitucionalidad. Tal situacin nos pone en la presencia de una versin material de lo que venimos tratando, o sea, de un control de constitucionalidad derivado de que la Suprema Corte de Justicia mexicana tiene la funcin esencial o exclusiva de establecer la interpretacin final de las disposiciones constitucionales. Por otro lado, el Tribunal Constitucional espaol, segn Prez Royo, no debera existir. De acuerdo con el ilustre profesor espaol, en un Estado constitucional adecuado al concepto (como hubiera dicho Hegel) no hay sitio para dicho rgano. Resumiendo, Javier Prez Royo dice que la funcionalidad de la logstica operativa del Estado (como forma poltica), una vez que el Poder Constituyente ha expresado su voluntad, son tres: la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Consecuentemente, no habra ms que esos tres poderes, confiando cada uno de ellos a un rgano constitucional distinto: el legislativo al parlamento, el ejecutivo al gobierno y el judicial a los jueces y magistrados integrantes de dicho poder. 14 No obstante, conviene aadir que la desnaturalizacin del Estado democrtico (salvo en la situacin de un golpe de Estado) slo puede venir del indebido uso del poder por quien lo ocupa, es decir, por parte de la mayora, que ignora los derechos de la minora y se niega a aceptar que el control jurisdiccional del ejercicio del poder tiene su razn de ser en la proteccin de las minoras. Todo lo anterior tiene como destino la afirmacin de las formas jurdicas controladoras del poder, razn por la cual la institucin se piensa y se delinea. El profesor Prez Royo aade: como sintetizara magistralmente Kelsen: la justicia constitucional desempea la funcin de una proteccin eficaz de la minora contra el avasallamiento de la mayora,
14 Prez Royo, Javier, op. cit., nota 6, pp. 639, 640 y ss. La funcin del Tribunal Constitucional segn el autor en comento: reside en que existe, en principio, no para hacer algo, sino para evitar que se haga lo que no se debe hacer. La funcin de la justicia constitucional no es hacer el bien, sino evitar que se haga el mal, entendiendo por tal la actuacin de los dems poderes del Estado al margen de lo previsto en la Constitucin, su funcin est determinada, en consecuencia, por el carcter negativo de la experiencia histrica a la que debe su existencia. Y por eso el Tribunal Constitucional es un rgano negativo o, si se prefiere, que no existe nada ms que para defender al Estado democrtico frente a su posible desnaturalizacin. Esta es la esencia de la institucin.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

309

cuyo dominio slo es soportable en la medida en que se ejerce jurdicamente.15 Resumiendo, cabe entender que el Tribunal Constitucional europeo integra un rgano artificial, debido a la invencin del constituyente democrtico del siglo XX, para completar la divisin tripartita clsica de poderes ante la insuficiencia de esta ltima para controlar el ejercicio del poder del Estado y evitar su desnaturalizacin autoritaria. Por consiguiente, es un producto de la falta de respeto a la Constitucin por los poderes clsicos del Estado. Donde la Constitucin se ha respetado, no ha habido la necesidad de un tribunal constitucional. En los casos en que no se ha respetado, ha habido que introducirlo. Finalmente, los constituyentes democrticos de los pases en los que ha ocurrido esto ltimo han tenido que hacer de la necesidad virtud, y crear un instrumento (para imponer a los poderes del Estado) desde fuera, valga la expresin, el respeto a la voluntad del constituyente. Segn el doctor Prez Royo: en esto en ltima instancia, es en lo que consiste el tribunal constitucional. V. CONSIDERACIONES FINALES Para un profundo admirador de G. W. F. Hegel, como el que esto escribe, podemos afirmar que la existencia del derecho, lo relativo de la
15 Idem. Para el doctor Prez Royo, esta es la razn por la que el Tribunal Constitucional Europeo nace como nace y se organiza como se organiza: 1. Como un rgano nico, en el que se concentra la interpretacin definitivamente vinculante de la Constitucin. 2. Como un rgano jurisdiccional, aunque no integrado en el Poder Judicial. El hecho de ser un Tribunal que acta a instancia de parte y que obtiene informacin, la procesa y la traduce en una sentencia, como hacen los tribunales de justicia, se adecua muy bien a su naturaleza defensiva. 3. Su composicin tiende a reflejar el compromiso entre la mayora y la minora que presidi la aprobacin de la Constitucin. 4. Su competencia bsica consiste en el control de constitucionalidad de la ley y, por tanto, en imponer a la mayora parlamentaria que la aprueba el respeto del pacto constituyente. 5. Sus competencias adicionales van en la misma direccin: proteccin de los derechos fundamentales, esto es, defensa del individuo, de la sociedad frente al Estado; proteccin de la distribucin territorial del poder y por tanto de la existencia de minoras territoriales; proteccin de la divisin de poderes, esto es, proteccin de la sociedad frente a la concentracin indebida de poder en uno de los rganos del Estado.

310

RAFAEL MRQUEZ PIERO

relacin recproca de las necesidades y del trabajo, para ellas, tiene primeramente su reflexin en si, en general, slo en la personalidad infinita, es decir en el derecho abstracto. Sin embargo, esta esfera de lo relativo, constituye ella misma (en cuanto educacin) la que confiere al derecho la existencia para ser reconocido, sabido y querido como universal y ha de tener validez y logicidad operativa, precisamente, a travs de este ser sabido y querido. 16 Todo lo dicho, aqu y en otros lugares de este trabajo, acredita sobradamente la necesidad de un tribunal exclusivo para el control de la constitucionalidad, es decir, de un tribunal de carcter eminentemente kelseniano.

16 Hegel, G. W. F., Fundamentos de la filosofa del derecho, trad. de Carlos Daz, Madrid, Libreras Prodhufi, 1993, pp. 639, 640 y ss. El gran Hegel dice literalmente: las condiciones espirituales histricas de la igualdad jurdica; corresponde a la educacin, al pensamiento en cuanto conciencia del individuo en la forma de universalidad, que yo sea tomado como persona universal, en la que todos son idnticos. As el hombre vale porque es hombre, no por ser judo, catlico, protestante, alemn, italiano, etctera. Esta conciencia, por lo que el pensamiento tiene valor, es de infinita importancia y slo resulta carencial cuando se fija, por ejemplo, como cosmopolitismo a fin de oponerse a la vida concreta del Estado.

NUEVOS PROTAGONISTAS EN LA DIVISIN DE FUNCIONES: LA SALA CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE Luis Paulino MORA MORA*
SUMARIO: I. Presentacin. II. Introduccin. III. La divisin de poderes. IV. La divisin de poderes en el primer constitucionalismo. V. Replanteamiento del constitucionalismo. VI. Control de constitucionalidad en el ordenamiento jurdico costarricense. VII. Consecuencias de un sistema efectivo de control constitucional de normas y actos. VIII. Conclusiones.

I. PRESENTACIN Mucho me satisface el que se me haya tomado en consideracin en el homenaje que ahora se le hace a uno de los ms calificados humanistas del derecho del continente americano. Mi relacin con la Sala Constitucional costarricense, como uno de sus magistrados, me permiti conocer a don Hctor a finales de la dcada de los aos ochenta del siglo pasado, cuando l era el presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desde ese momento pude apreciar que me encontraba frente a uno de los grandes del saber, quien adems de fcil para el trato, resulta ser exquisito en el anlisis de los temas, sobre todo de aquellos que tienen contenido humano, pues para l, el respeto efectivo de los derechos del hombre es la causa fundamental de la existencia del derecho. Participar en esta obra es para m adems un duro compromiso, pues no de cualquier forma se puede cumplir con el maestro amigo, por eso he escogido como tema para participar, el cuestionamiento que puede hacer* Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.

311

312

LUIS PAULINO MORA MORA

se al tradicional concepto de la divisin de poderes, para adaptarlo a las nuevas exigencias que imponen los marcos constitucionales de nuestros tiempos, el que no encuentra an pacficas posiciones y menos en el continente americano en que el Poder Ejecutivo ha tradicionalmente enseoreado su condicin de primer poder de la Repblica, esperando que sus proyectos sean aceptados y ejecutados sin mayor cuestionamiento. Tema que de seguro habr ocupado muchas horas de reflexin de don Hctor y que espero no le hayan llevado a estar muy lejos de mis apreciaciones personales al respecto. II. INTRODUCCIN En este trabajo intento dejar esbozadas al amparo de poco ms de tres lustros de positiva experiencia en el control de constitucionalidad por parte de la Sala Constitucional costarricense a la que pertenezco algunas ideas respecto del papel y funciones de los llamados tribunales constitucionales dentro del entramado y organizacin constitucionales de pases latinoamericanos como el mo, en cuyos textos se ha pregonado desde siempre una adhesin a la divisin de poderes, pero que en la prctica se mueve con triste facilidad entre el apego efectivo a sta y la simple letra tomada en serio slo por acadmicos y por quienes quedan fuera del ejercicio del poder real. Mi intencin es, pues, ajena a la formalidad acadmica y, por eso, rozaremos apenas algunos temas, como la divisin de poderes o el neoconstitucionalismo, que, sin duda ofrecen suficiente material para proyectos de mayor alcance. En esa lnea, parto entonces de la premisa de un auditorio ducho en estos y otros temas fundamentales que se mencionan al paso y slo en lo que sirven para fundar lo que es el eje de este ejercicio, a saber, que debemos abrir nuestras mentes y nuestra tradicin para replantearnos la venerable teora de la divisin de poderes desde el punto de vista de la labor de control de constitucionalidad, que resulta cada da un elemento clave para desarrollar sociedades realmente democrticas. III. LA DIVISIN DE PODERES En un pasaje de su obra Teora constitucional, Karl Loewenstein se refiere a la divisin de poderes como uno de los dogmas polticos ms

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

313

famosos que constituye el constitucionalismo moderno.1 El citado autor nos llama la atencin respecto de que el concepto inicial de separacin de poderes como tcnica de control de poder es de Montesquieu, quien a su vez la toma de John Locke y seala que el hecho de que la Asamblea Constituyente de Lally-Tollendal exigiese que deba haber tres poderes es ni ms ni menos una perfecta ilustracin del pensar mecanicista al cual debe su nacimiento la teora de separacin de poderes.2 Sobre esa base es la que se desarroll el diseo que actualmente divide las funciones ms bien que los poderes en legislativa, ejecutiva y judicial o jurisdiccional. Concluye Loewenstein que el hecho de que las Constituciones actuales an se apeguen a ese esquema se justifica por el hecho de que dogmas tan arraigados no pueden ser fcilmente descartados y por las dificultades casi insuperables de formular la nueva conformacin del poder en los textos constitucionales. 3 Modernamente, algunos pensadores han criticado la teora recin expuesta e intentado sus propias versiones sobre el reparto de funciones; entre ellos cabe citar a H. Kelsen, G. Bordueau y el propio Loewenstein.4 No obstante, lo cierto es que la teora de separacin de funciones ha calado en un gran nmero de sociedades que han aprendido a entender que la organizacin estatal una de las dos partes en que la tradicin doctrinal divide los textos constitucionales debe, inevitablemente, contener la divisin del poder y concretarla en aquella modalidad ya ms que bicentenaria. Ms recientemente, Martin Kriele5 ha sealado que la divisin de poderes puede considerarse como un elemento sustancial y constitutivo de los derechos humanos, con lo cual la hace parte del patrimonio de la persona en cualquier sociedad que se diga respetuosa de los derechos fundamentales. Al respecto pasa revista por la historia del concepto en Europa para demostrar cmo su puesta en prctica viene ligada de manera indisoluble a un reconocimiento de la dignidad del hombre frente al Estado, dignidad que otorga derechos intangibles para el Estado y en me1 2 3 4

Loewenstein, K., Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1986, p. 54. Idem. Idem. Hernndez, Rubn, Derecho de la Constitucin, San Jos, Juricentro, t. I, pp. 264

y ss.
5 Kriele, Martin, Derechos humanos y divisin de poderes, en Thesing, Josef (comp.), Estado de derecho y democracia, 2a. ed., Buenos Aires, CIEDLA, 1999, pp. 143 y ss.

314

LUIS PAULINO MORA MORA

jor proteccin de los cuales la divisin de poderes operar como instrumento apropiado para su defensa. Pero es justamente en ese concepto donde nosotros podemos rescatar una diferencia que nos puede acercar a un entendimiento ms profundo, y con ello a una mejor capacidad de adaptacin de las instituciones, sta estriba en que la divisin tripartita de funciones es un mero instrumento de control del poder, cuya utilidad puede revisarse a fin de ajustar su funcionamiento. No debemos perder de vista que aun cuando el diseo tradicional de divisin de funciones aparece como un principio fundamental del constitucionalismo por obra de la tradicin y la repeticin, no lo es por razn de su forma, sino por lo que representa y realiza, a saber: el control del poder. La lgica y finalidad de la separacin de poderes es la desconcentracin del poder en beneficio del ciudadano; es eso lo que conforma la esencia de la institucin y lo que tenemos siempre que tener en cuenta cuando operamos con diseos y cambios respecto del tema de las acciones de control de actuaciones de unos rganos estatales sobre otros. Un modelo o disposicin especfica de los poderes o las funciones no forma parte de la esencia del constitucionalismo, pues el constitucionalismo surge a la vida poltica defendiendo no una estructura o distribucin nica de divisin del poder, sino el concepto esencial de la necesidad de distribuirlo y repartirlo, para mayor proteccin del ciudadano. El paso del tiempo nos ha mostrado la existencia y evolucin de novedosos medios para controlar el poder, algunos incluso ms giles que la tradicional distribucin tripartita y otros como es el caso de la funcin de control de constitucionalidad existentes de los primeros tiempos y simplemente dejados de lado en su momento por diversas razones, pero no por ello menos importantes y en mi concepto con iguales cartas de abolengo a los fines de lograr un gobierno y un Estado controlados. IV. LA DIVISIN DE PODERES EN EL PRIMER
CONSTITUCIONALISMO

Sealaba que la nocin de control del poder, a travs de la especfica aunque circunstancial instrumentacin ofrecida por la divisin tripartita de funciones acompaa el nacimiento del constitucionalismo. Las fuerzas emergentes que lideraron este movimiento tenan muy claro que su lucha contra el rgimen de Estado absoluto contena dos elementos

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

315

entrelazados: los derechos fundamentales (entendidos como condiciones de la persona anteriores y superiores a la creacin del Estado) y la divisin de poderes, que responda a la clara necesidad de cuartear el poder absoluto con ganancia neta para el ciudadano. Sin embargo, no pas mucho tiempo para que en Francia se percibieran los peligros de esta idea para el concepto-eje del movimiento, a saber la nocin de soberana, sea popular o bien nacional, que tambin pregonaban los revolucionarios y que haca radicar el mximo poder de decisin en el pueblo. La disyuntiva no poda estar ms clara: o se inclinaban por sostener y desarrollar los principios del constitucionalismo que llevado hasta sus ltimas consecuencias implicaba lmites al ejercicio del rgano representante de la soberana, o bien se optaba por dar primaca a esta ltima a favor del concepto de la atractiva idea del pueblo dndose sus propias leyes sin ms lmite que la aplicacin del principio de la mayora que toma decisiones en discusin abierta y guiada por la razn. No hay duda de que las posiciones as planteadas eran irreconciliables y tambin es claro que la eleccin de los franceses y con ellos la de Europa continental se inclin a favor de dar prioridad a la soberana del pueblo, y con sta se favoreci el supremo poder del Parlamento como productor de las normas jurdicas que regiran la nacientes sociedades. Afirma Fioravanti6 que cabe preguntarse si realmente los revolucionarios franceses no alcanzaron a vislumbrar la posibilidad de acciones legislativas lesivas de los derechos inalienables del hombre que ellos mismos afirmaban en sus declaraciones. A ello responde:
La respuesta de la revolucin es a ese propsito, tremendamente simple. El legislador no puede lesionar los derechos individuales porque es necesariamente justo: y es tal porque encarna en s la voluntad general del pueblo o nacin. Se explica as que la Declaracin de derechos agote el sistema de garantas en el envo obligado a la ley. De esta manera se vuelve a una situacin que se piensa necesariamente no arbitraria Cuanto ms fuerte es el legislador mejor refleja la voluntad general y, en consecuencia, ms seguras estn las libertades y derechos.7

De ese modo, el siglo XIX fue el de afirmacin del poder de los parlamentos, y la consolidacin del Estado de derecho legislativo entendido
6 Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales. Apuntes para una historia de las Constituciones, Madrid, Trotta, 2003. 7 Ibidem, p. 73.

316

LUIS PAULINO MORA MORA

como aqul en donde ste era visto como el bastin de defensa y proteccin de derechos, dador de normas y regulador de la vida social. La ley iba a primar en esta poca a travs de sus caracteres de generalidad, abstraccin, sistematicidad y plenitud, idealizadas en la figura de los cdigos, como punto central y principal del ordenamiento jurdico alrededor del que la cultura jurdica y poltica se iba a desarrollar y en la que el positivismo jurdico encuentra terreno frtil para desarrollarse. Dice Otto Bachof que al Parlamento se le vea entonces como el medio idneo para la lucha a favor de la libertad:
(E)l liberalismo y el constitucionalismo primitivos tenan una gran fe en la ley; no desconfiaban del legislador, sino como lo dijo Montesquieu del juez, consecuencia de su posicin de servidor del prncipe en el Estado absoluto... La ley era la carta magna de la libertad; el juez, solamente su obediente servidor y ejecutor. De tales concepciones ha surgido el vituperado positivismo jurdico con su equiparacin entre ley y derecho, que, en sus ltimas consecuencias, ha conducido de hecho a muchos juristas alemanes a una ceguera de valores, a su impotencia frente al Estado de injusticia, frente a la injusticia bajo forma de ley... [S]e crea que precisamente esa vinculacin del derecho a la ley moral y a la razn natural se garantizaba de la mejor manera a travs del legislador; que la ley era en cierto modo necesariamente buena y razonable. Las leyes son relaciones que resultan necesariamente de la naturaleza de las cosas, y la ley es la razn humana: as opina Montesquieu, y sta es an la conviccin de principios del siglo XIX. Y esto no era falso en aquellas circunstancias. Para esto haba que partir de un supuesto doble: por un lado, la ley era an verdaderamente la regla general y abstracta del comportamiento humano; correspondiendo a una definicin que, an actualmente, aunque ampliamente desbordada por la realidad, arrastran tenazmente los tratados. Era, dicho de modo ms profundo, la ratio convertida en norma, un mandato orientado en funcin de la justicia, no la expresin de una voluntad orientada a un fin. En segundo lugar, se consideraba que las mejores garantas para que la justicia de las leyes quedara protegida radicaban en la entrega de la funcin legislativa al Parlamento, a los elegidos, en el desempeo de su mandato, pero sometidos solamente a su conciencia de representantes de la voluntad del pueblo y, asimismo, en la divisin de la funcin legislativa entre varios rganos estatales encargados de trabajar conjuntamente y controlarse recprocamente al respecto (sistema de dualidad de cmaras, colaboracin de la Corona.8
8

Bachof, Otto, Jueces y Constitucin, Madrid, Civitas, 1987, p. 49.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

317

Sobre estas ideas, que nos resultan completamente familiares, se desenvuelve con continuidad y naturalidad el primer constitucionalismo, que soporta incluso los embates surgidos en los primeros aos del siglo XX, por parte de las luchas sociales. En aquel entonces se tuvo la capacidad de adaptacin suficiente para que los legisladores y el Parlamento fueran quienes se encargaran de reflejar el nuevo estado de cosas, pero sin que la sustancia del credo positivista, con la ley como gua, sufriera cuestionamientos serios. V. REPLANTEAMIENTO DEL CONSTITUCIONALISMO Este desarrollo del constitucionalismo europeo va a dar un importante salto cualitativo luego de concluida la Segunda Guerra Mundial, cuando las sociedades van a plantearse la necesidad de revisar, por insuficiente, su nocin de Estado de derecho lo cual se demostr crudamente en los aos anteriores al conflicto y contar con instrumentos constitucionales ya no simplemente proclamados de manera formal los cuales existan con anterioridad sino de cambiar radicalmente la forma de entenderlos y aplicarlos. El fenmeno, por supuesto, es complejo y responde a una buena cantidad de factores que la doctrina ha estudiado y clarificado y en conjunto suele acertadamente definirse el nuevo estado de cosas como un Estado constitucional o Estado de derecho constitucional, en contraposicin y como respuesta a la insuficiencia del llamado Estado legislativo someramente esbozado lneas atrs. Muy en breve, se ha descrito y explicado la transformacin ocurrida en las sociedades cuyo poder y ventajas solan ejercerse por minoras dominantes que imponan cultura, creencias y visin de la vida, lo que a su vez permita que el funcionamiento de los medios tradicionales de accin estatal (administracin, legislacin y actividad jurisdiccional) transcurriese sin mayores sobresaltos. La poca de la segunda posguerra, sin embargo, hace patente el cambio que haba venido germinando, en tanto que ya no encontramos aquellas sociedades buclicas donde los patriarcas se encargaban de dirigir por el buen camino al pueblo con leyes justas, dirigidas a normar el desarrollo ordenado de una sociedad. La ampliacin de la participacin en tales procesos de poder en favor de grupos ms amplios hacen que al Estado se le exija atender un sinnmero de variadas y, muchas veces, contradictorias necesidades sociales. Se reivindica la

318

LUIS PAULINO MORA MORA

necesidad de verdaderas garantas para los derechos individuales reconocidos a todas las personas (igualdad material versus igualdad formal, por ejemplo). Adems, se terminan de afianzar los derechos sociales y las exigencias de intervencin estatal para que las ventajas sociales lleguen a la mayor cantidad de personas, todo lo anterior con los problemas de exigencia, alcance y realizacin que esto conlleva. Finalmente, se exigen una serie de nuevos derechos de alcance prcticamente global y a la vez la proteccin de minoras de la diversidad de pensamiento y cultura. Acertadamente lo describe Zagrebelski:
Desde finales del siglo pasado actan vigorosamente fuerzas corrosivas, tanto interna como externamente: el pluralismo poltico y social interno, que se opone a la idea misma de soberana y de sujecin; la formacin de centros de poder alternativos y concurrentes con el Estado, que operan en el campo poltico, econmico, cultural y religioso, con frecuencia en dimensiones totalmente independientes del territorios estatal; la progresiva institucionalizacin, promovida a veces por los propios Estados, de contextos que integran sus poderes en dimensiones supraestatales, sustrayndolas as a la disponibilidad de los Estados particulares, e incluso la atribucin de derechos a los individuos, que pueden hacerlos valer ante jurisdicciones internacionales frente a los Estados a los que pertenecen. 9

Frente a este nuevo panorama, es milagroso que nuestras vetustas concepciones no hayan colapsado, aunque en algunos pases de Amrica Latina, la situacin es desde esta perspectiva particularmente desafiante del tradicional modo de hacer las cosas y la disyuntiva para nuestras instituciones y concepciones es cambiar o morir. Sin duda, gran parte de lo que est en juego frente a este nuevo estado de cosas es un replanteamiento de las funciones estatales en que consiste la divisin del poder y en particular la definicin de las funciones que la tradicin y la doctrina dominante ha asignado a los distintos rganos. Al respecto sostiene Ferrajoli10 que son tres los cambios que se aprecian como