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OPININ N 031-2009/DTN Entidad: Asunto: Referencia: 1.

ANTECEDENTES *ediante el docu+ento de la referencia, el )erente )eneral del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de La Libertad S.A. SEDALIB S.A., en lo sucesivo la Entidad, efect-a diversas consultas en el +arco de la nor+ativa de contrataci.n /-blica. De acuerdo con la +ateria consultada, su absoluci.n se reali0ar1 en atenci.n al 2e3to 4nico rdenado de la Ley de Contrataciones y Ad5uisiciones del Estado, a/robado /or Decreto Su/re+o !" $%6&'$$(&PC* 7en lo sucesivo, la 8Ley9: y su Regla+ento, a/robado /or Decreto Su/re+o !" $%(&'$$(&PC* 7en lo sucesivo, el 8Regla+ento9:. 2. CONSULTA Y ANLISIS Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de La Libertad S.A. SEDALIB S.A. Consecuencias de la nulidad de contrato de obra ficio !" #$$%&'$$%&SEDALIB S.A.&($$$$&))

Antes de iniciar el desarrollo del /resente an1lisis, debe /recisarse 5ue las consultas 5ue absuelve este rganis+o Su/ervisor son a5uellas referidas al sentido y alcance de la nor+ativa sobre contrataci.n /-blica, plantea a! !"#$e te%a! &en'$()"! * +(n),la "! ent$e !-, sin ;acer alusi.n a asuntos concretos o es/ec<ficos, de confor+idad con lo dis/uesto /or el inciso i: del art<culo =%> de la Ley de Contrataciones del Estado, a/robada +ediante Decreto Legislativo !" #$#?, y la Segunda Dis/osici.n Co+/le+entaria @inal de su Regla+ento, a/robado +ediante Decreto Su/re+o !" #%(&'$$%&E@. En ese sentido, las conclusiones de la /resente o/ini.n no se encuentran vinculadas necesaria+ente a situaci.n /articular alguna. 2.1. .e!pe)t" e la! a))("ne! /,e e#e a "pta$ ,na Ent( a )"nt(n,a)(0n e la e1e),)(0n e ,na "#$a pa$a la

'.#.#. En /ri+er lugar, una ve0 for+ali0ado el contrato, el contratista se co+/ro+ete a eAecutar la /restaci.n a su cargo. Co+o correlato, la Entidad se obliga al /ago de las valori0aciones en la o/ortunidad establecida en el contrato. En este conte3to, el contrato se entender1 cu+/lido cuando a+bas /artes satisfagan /untual+ente sus /restaciones rec</rocas. El cu+/li+iento rec</roco y o/ortuno de las /restaciones co+/ro+etidas /or las /artes es la situaci.n es/erada en el 1+bito de las contrataciones, situaci.n

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5ue no necesaria+ente se verifica en todo contrato. Es decir, ante deter+inadas situaciones, una de las /artes de la relaci.n contractual /uede deAar de cu+/lir su /restaci.n o encontrarse i+/osibilitada /ara reali0arla, ya sea /or una causa i+/utable a ella o aAena a su voluntad. '.#.'. En este +arco se e3/lica la /osibilidad 5ue tienen las /artes del contrato de resolverlo, ya sea de +utuo acuerdo B/or caso fortuito o fuer0a +ayorB o de +anera unilateral Bante el incu+/li+iento de alguna de las /artesB. As<, de acuerdo con lo establecido en el art<culo 'C?" del Regla+ento res/ecto de los contratos de eAecuci.n de obra, en el su/uesto 5ue sea el contratista 5uien incu+/la con sus /restaciones, es /otestad de la Entidad resolver el contrato y cul+inar el saldo de la /restaci.n +ediante las +odalidades de: 7i: eAecuci.n /resu/uestaria directa 7ad+inistraci.n directa:D 7ii: convenio con otra EntidadD o 7iii: +ediante la convocatoria al /roceso de selecci.n 5ue corres/onda de acuerdo con el valor referencial calculado to+ando en cuenta los trabaAos faltantes. Iguales alternativas /oseer<a la Entidad, en caso 5ue la resoluci.n del contrato fuera atribuible a su causa, no obstante 5ue /or este ;ec;o ade+1s tendr<a 5ue reconocer al contratista, en la li5uidaci.n 5ue se /racti5ue, el cincuenta /or ciento 7=$E: de la utilidad /revista, calculada sobre el saldo 5ue se deAa de eAecutar, sin /erAuicio de los gastos incurridos en la tra+itaci.n de la resoluci.n del contrato. De lo seFalado, i+/orta resaltar 5ue, sea cual fuere la causal generadora de la resoluci.n del contrato, corres/onde a la Entidad ado/tar las acciones /ertinentes a fin de cul+inar el saldo de la obra. Ello debido al interGs /-blico 5ue subyace a la eAecuci.n de un /royecto de inversi.n. '.#.6. A;ora bien, res/ecto de la eAecuci.n /resu/uestaria directa, o ad+inistraci.n directa, el literal b: del art<culo =H" de la Ley !" '%(##, Ley )eneral del Siste+a !acional de Presu/uesto, seFala 5ue esta se /roducir1 cuando la Entidad con su /ersonal e infraestructura es el eAecutor /resu/uestal y financiero de las Actividades y Proyectos as< co+o de sus res/ectivos Co+/onentes. Ello 5uiere decir 5ue ser1 la Entidad, baAo sus /ro/ios +edios y recursos, 5uien se encargar1 de eAecutar el saldo de obra 5ue no ;aya sido efectuado. Cabe /recisar 5ue, si bien la eAecuci.n de una obra /or eAecuci.n /resu/uestaria directa 7ad+inistraci.n directa: se encuentra fuera del 1+bito de a/licaci.n de la Ley y de su Regla+ento, la contrataci.n de los bienes 7+ateriales, /or eAe+/lo: re5ueridos /ara la eAecuci.n de la obra debe reali0arse observando las dis/osiciones de la Ley y de su Regla+ento, /ues se verifica el su/uesto general /ara su a/licaci.n. '.#.(. Sin /erAuicio de lo e3/uesto, cabe /recisar 5ue no corres/onde a este rganis+o Su/ervisor /ronunciarse res/ecto de las acciones 5ue debe reali0ar una Entidad /-blica en virtud de la eAecuci.n del saldo de una obra, /ues dic;as +edidas deber1n ser ado/tadas /or la /ro/ia Entidad de acuerdo a las

necesidades de Gsta. 2.2. S"#$e la! a))("ne! /,e e#e t"%a$ la Ent( a $e!pe)t" a la !,pe$+(!(0n e ,na "#$a ),*a e1e),)(0n !e en),ent$a !,!pen ( a

'.'.#. Sobre el /articular, cabe /recisar 5ue, confor+e al art<culo '(?" del Regla+ento, toda obra deber1 contar de +odo /er+anente y directo con un ins/ector o un su/ervisor, 5uien ser1 el res/onsable de velar /or la correcta eAecuci.n de la obra y el cu+/li+iento del contrato. Para estos efectos, si la Entidad designa a un ins/ector, Gste ser1 un /rofesional, funcionario o servidor de la /ro/ia Entidad, e3/resa+ente escogido /ara tal fin. Por el contrario, si fuera necesaria la su/ervisi.n #, la Entidad deber1 contratar, /revio /roceso de selecci.n, a una /ersona natural o Aur<dica 5ue dese+/eFe tal labor. En el caso de contratarse una /ersona Aur<dica, Gsta designar1 a una /ersona natural co+o su/ervisor /er+anente de la obra. '.'.'. A;ora bien, en el su/uesto 5ue la eAecuci.n del contrato de obra 5ue origin. la contrataci.n del servicio de su/ervisi.n se encuentre sus/endida, ya sea /or causas i+/utables o no al contratista o a la Entidad, el su/ervisor /odr1 solicitar la res/ectiva a+/liaci.n de /la0o, confor+e al art<culo '6'" del Regla+ento, con la finalidad de 5ue /ueda continuar con las labores de control sobre la obra. Dic;a a+/liaci.n de /la0o /odr<a generar 5ue, cuando se alcance el l<+ite indicado en el art<culo '(%" del Regla+ento', la Entidad deAe de contar con los servicios del su/ervisor. !o obstante, dic;a situaci.n, de ninguna for+a /odr<a dis/ensar a la Entidad de la obligaci.n legal de efectuar el control de la obra. En estos casos, corres/onder<a a la Entidad, sobre la base de una decisi.n de gesti.n, o/tar /or lo +1s conveniente /ara el /royecto, co+o /odr<a ser la designaci.n de un ins/ector de obra. '.'.6. Por -lti+o, debe seFalarse 5ue no corres/onde a este rganis+o Su/ervisor /ronunciarse res/ecto de las acciones 5ue debe reali0ar una Entidad /-blica en virtud de la /restaci.n del servicio de su/ervisi.n sobre una obra, cuya eAecuci.n se encuentra en sus/enso, /ues dic;as +edidas deber1n ser
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Cabe /recisar 5ue seg-n lo establecido en el -lti+o /1rrafo del art<culo '(?" del Regla+ento, es obligatorio contar con un su/ervisor cuando el valor de la obra a eAecutarse sea igual o +ayor al +onto establecido en la Ley Anual de Presu/uesto de cada eAercicio. En obras de +ontos +enores, es o/ci.n de la Entidad contratar un su/ervisor o designar a un ins/ector de obra. !o obstante, se encuentra /ro;ibido la e3istencia de a+bos /rofesionales en una +is+a obra.
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Artculo 248.- Costo de la Supervisin o Inspeccin El costo de la supervisin no exceder, en ningn caso, del diez por ciento (10%) del Valor referencial de la o ra o del !onto total de ella, el "ue resulte !a#or, con excepcin de los casos se$alados en el prrafo siguiente% &os gastos "ue genere la inspeccin no de en superar el cinco por ciento ('%) del Valor referencial de la o ra o del !onto de ella, el "ue resulte !a#or%(

ado/tadas /or la /ro/ia Entidad de acuerdo a las necesidades de esta. 2.3. .e!pe)t" e l"! %e)an(!%"! e !"l,)(0n e )"nt$"+e$!(a!

'.6.#. Confor+e al art<culo =6" de la Ley, las controversias 5ue surAan entre las /artes sobre la eAecuci.n, inter/retaci.n, resoluci.n, ine3istencia, ineficacia o invalide0 del contrato, se resolver1n +ediante conciliaci.n yIo arbitraAe, seg-n el acuerdo de las /artes, debiendo solicitarse el inicio de estos /rocedi+ientos en cual5uier +o+ento anterior a la cul+inaci.n del contrato, toda ve0 5ue dic;o /la0o es de caducidad. As<, en el su/uesto de ;aberse declarado la resoluci.n de un contrato de obra, el /la0o /ara recurrir a los +ecanis+os de soluci.n co+entados anterior+ente ser1 de die0 7#$: d<as ;1biles siguientes de la notificaci.n de la resoluci.n, vencido el cual la resoluci.n del contrato ;abr1 5uedado consentida. '.6.'. A;ora bien, en caso las /artes acuerden dilucidar los conflictos surgidos durante la eAecuci.n contractual +ediante arbitraAe, Gste se reali0ar1 baAo la +odalidad del ar itra)e de derec*o+, y ser1 resuelto /or un 2ribunal Arbitral o /or 1rbitro -nico, de/endiendo de lo acordado entre las /artes. 3. 6.#. CONCLUSIONES Sea cual fuere la causal generadora de la resoluci.n del contrato, corres/onde a la Entidad, sobre la base de una decisi.n de gesti.n, ado/tar las acciones /ertinentes a fin de cul+inar el saldo de la obra. Ello debido al interGs social e i+/ortancia 5ue subyace a la eAecuci.n de un /royecto de inversi.n. !inguna situaci.n /odr<a dis/ensar a la Entidad de la obligaci.n legal de efectuar el control de la obra. En estos casos, corres/onder<a a la Entidad, en base a una decisi.n de gesti.n, o/tar /or lo +1s conveniente /ara el /royecto, co+o /odr<a ser la designaci.n de un ins/ector de obra. En el su/uesto de ;aberse declarado la resoluci.n de un contrato de obra, el /la0o /ara recurrir a la v<a arbitral ser1 de die0 7#$: d<as ;1biles siguientes de la notificaci.n de la resoluci.n, vencido el cual la resoluci.n del contrato ;abr1 5uedado consentida. Asi+is+o, la +odalidad baAo la cual deber1 reali0arse dic;o /rocedi+iento ser1 el ar itra)e de derec*o, y ser1 resuelto /or un 2ribunal Arbitral o 1rbitro -nico, de/endiendo de lo acordado entre las /artes. Jes-s *ar<a, 6$ de abril de '$$H

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6.6.

2UAN ANTONIO SIL3A SOLO4U.EN D($e)t"$ T')n()" N"$%at(+" 5e6


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El arbitraAe ser1 de derec;o cuando los 1rbitros resuelvan la cuesti.n controvertida con arreglo al derec;o a/licable.

JK@I.