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I

Zentrum fr Europische Integrationsforschung Center for European Integration Studies


Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universitt Bonn

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Skript zur Vorlesung

Allgemeines Verwaltungsrecht
Dozent: Univ.-Prof. Dr. Christian Koenig

Sommersemester 2012
erstellt von Volker Bache und Henrike Oertel, Wissenschaftliche Mitarbeiter am ZEI

II

Gliederung_Toc304328229 A. Einleitung .......................................................................................... 1


I. Das Verwaltungsrecht ....................................................................................... 1 II. Die ffentliche Verwaltung ............................................................................... 1 1. Der Begriff der ffentlichen Verwaltung ........................................................... 1 a) Formelle Differenzierungen ......................................................................... 1 b) Materielle Differenzierungen ........................................................................ 2 2. Trger der Verwaltung ..................................................................................... 2 3. Behrden ......................................................................................................... 2 III. Abgrenzung zwischen ffentlichem Recht und Privatrecht ........................ 3 1. Subordinationstheorie (ber- Unterordnungstheorie) ...................................... 3 2. Sonderrechtstheorie (Zuordnungstheorie, modifizierte Subjektstheorie) ......... 4 IV. Gesetzmigkeit der Verwaltung ................................................................... 4 1. Vorrang des Gesetzes ..................................................................................... 4 2. Vorbehalt des Gesetzes .................................................................................. 4

B. Die wichtigsten Klagearten .............................................................. 5


I. Die Anfechtungsklage, 42 Abs. 1 1. Var. VwGO ........................................... 5 II. Die Verpflichtungsklage, 42 Abs. 1 2. Var. VwGO ....................................... 7

C. Der Verwaltungsakt .......................................................................... 9


I. Begriff und Bedeutung des Verwaltungsakts .................................................. 9 1. Einfhrung ....................................................................................................... 9 2. Legaldefinition, 35 S. 1 VwVfG ..................................................................... 9 3. Anwendungsbereich des 35 VwVfG ............................................................. 9 4. Verhltnis zu anderen Handlungsformen ........................................................ 9 II. Begriffsmerkmale des Verwaltungsakts ....................................................... 10 1. Hoheitliche Manahme.................................................................................. 10 2. Auf dem Gebiet des ffentlichen Rechts ....................................................... 11 3. Behrde ......................................................................................................... 11 4. Regelung ....................................................................................................... 11 - Exkurs: Arten von Verwaltungsakten ........................................................... 12 a) Befehlende, gestaltende und feststellende Verwaltungsakte ................. 12 b) Begnstigende und belastende Verwaltungsakte .................................. 13 c) Vollstreckbare Verwaltungsakte ............................................................. 13 d) Verwaltungsakte mit Dritt- oder Doppelwirkung ..................................... 13 e) Vorlufige, vorsorgliche und Verwaltungsakte mit Dauerwirkung........... 13 5. Im Einzelfall ................................................................................................... 14 6. Intendierte Auenwirkung .............................................................................. 14 7. Bedeutung der ueren Form ....................................................................... 15 III. Funktionen und Rechtsfolgen des Verwaltungsakts .................................. 16 1. Stabilisierungsfunktion................................................................................... 16 2. Verfahrensfunktion ........................................................................................ 16 3. Titelfunktion ................................................................................................... 16 4. Verwaltungsprozessuale Funktion ................................................................. 17 IV. Wirksamkeitsvoraussetzungen des Verwaltungsakts (Existenz, Wirksamkeit, Bekanntgabe, und Bestandskraft) .............................................. 17 1. Rechtswidrigkeit ............................................................................................ 17 2. Existenz ......................................................................................................... 17 3. Wirksamkeit ................................................................................................... 17 a) uere Wirksamkeit .................................................................................. 18 b) Innere Wirksamkeit .................................................................................... 18

III c) Ende der Wirksamkeit ................................................................................ 18 4. Bekanntgabe ................................................................................................. 18 a) Begriff der Bekanntgabe (Bekanntgabewille, Zugang) ............................... 18 b) Formen der Bekanntgabe .......................................................................... 19 c) Zeitpunkt der Bekanntgabe ........................................................................ 19 5. Bestandskraft ................................................................................................ 19 a) Formelle Bestandskraft .............................................................................. 19 b) Materielle Bestandskraft ............................................................................ 19 V. Die Rechtmigkeit des VA/Anspruch auf Erlass eines VA ....................... 20 1. Ermchtigungsgrundlage/Anspruchsgrundlage ............................................. 20 2. Formelle Rechtmigkeit ............................................................................... 20 a) Zustndigkeit ............................................................................................. 20 b) Verfahren ................................................................................................... 20 c) Form .......................................................................................................... 20 d) Heilung von Verfahrens- und Formfehlern ................................................. 20 aa) Nachholen der Begrndung ................................................................. 21 bb) Nachschieben von Grnden ................................................................. 21 3. Materielle Rechtmigkeit ............................................................................. 21 4. Der unbestimmte Rechtsbegriff ..................................................................... 22 a) Gerichtliche berprfbarkeit ...................................................................... 22 aa) Prfungsentscheidungen ..................................................................... 22 bb) Beamtenrechtliche Beurteilungen ........................................................ 23 cc) Hchstpersnliche Akte wertender Erkenntnis ..................................... 23 b) Grenzen der gerichtlichen berprfbarkeit bei unbestimmten Rechtsbegriffen mit Beurteilungsspielraum .................................................... 23 5. Ermessen ...................................................................................................... 24 a) Einrumung von Ermessen ....................................................................... 24 b) Ermessenskontrolle / Grenzen des Ermessens ......................................... 24 c) Ermessensfehler ........................................................................................ 24 aa) Ermessensnichtgebrauch und Ermessensunterschreitung .................. 25 bb) Ermessensfehlgebrauch ...................................................................... 25 cc) Ermessensberschreitung .................................................................... 25 d) Ermessensreduzierung auf Null ................................................................. 26 e) Folgen von Ermessensfehlern ................................................................... 26 aa) Anfechtungssituation ............................................................................ 26 bb) Verpflichtungssituation ......................................................................... 26 VI. Nebenbestimmungen .................................................................................... 27 1. Arten .............................................................................................................. 27 a) Befristung .................................................................................................. 27 b) Bedingung ................................................................................................. 27 c) Widerrufsvorbehalt ..................................................................................... 27 d) Auflage ...................................................................................................... 27 e) Auflagenvorbehalt ...................................................................................... 27 2. Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen ................................................... 27 3. Rechtmigkeitsprfung von Nebenbestimmungen im Rahmen der Teilanfechtungsklage......................................................................................... 28 a) Gebundene Entscheidung ......................................................................... 28 b) Ermessensentscheidung ........................................................................... 28 VII. Aufhebung von Verwaltungsakten .............................................................. 28 1. Allgemeines ................................................................................................... 28 2. Abgrenzung von rechtmig und rechtswidrig .............................................. 29

IV 3. Abgrenzung zwischen belastenden und begnstigenden VAen .................... 30 4. Zwischenfazit ................................................................................................. 30 5. Die Rcknahme von Verwaltungsakten nach 48 VwVfG ............................ 35 a) Rcknahme eines rechtswidrigen belastenden VA nach 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG............................................................................................................ 35 b) Rcknahme eines rechtswidrigen begnstigenden VAs nach 48 Abs. 1 S. 2, Abs. 1 S. 1, Abs. 2 bis 4 VwVfG ............................................................ 35 aa) Kein schutzwrdiges Vertrauen des begnstigten Brgers in den Bestand des rechtswidrigen Ausgangs-VAs ............................................... 35 bb) Jahresfrist, 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG ..................................................... 37 Besonderheiten des Unionsrechts bei staatlichen Subventionen ........ 37 - Exkurs.......................................................................................................... 38 Ausgleichsanspruch nach 48 Abs. 3 VwVfG ............................................... 38 c) Rechtsfolge des Vorliegens der Rcknahmevoraussetzungen .................. 38 6. Widerruf von rechtmigen Verwaltungsakten nach 49 VwVfG ................. 38 a) Widerruf eines rechtmigen belastenden VAs, 49 Abs. 1 VwVfG......... 38 b) Widerruf eines rechtmigem begnstigenden VAs, 49 Abs. 2 VwVfG.. 39 7. Erstattungspflicht nach 49a VwVfG ............................................................ 40

D. Der ffentlich-rechtliche Vertrag ................................................... 41


I. Begriff und Bedeutung .................................................................................... 41 II. Arten verwaltungsrechtlicher Vertrge ......................................................... 41 III. Abgrenzung zu anderen Handlungsformen ................................................. 42 IV. Wirksamkeit des ffentlich-rechtlichen Vertrags........................................ 43 1. Zustandekommen des Vertrags..................................................................... 43 2. Schriftform, 57 VwVfG ................................................................................ 43 3. Zustimmungserfordernis ................................................................................ 43 4. Keine Nichtigkeit nach 59 VwVfG ............................................................... 43 a) Nichtigkeit nach Absatz 2 .......................................................................... 44 b) Nichtigkeit nach Absatz 1 .......................................................................... 44 5. Wegfall der Geschftsgrundlage ................................................................... 44 V. Vollstreckung vertraglicher Pflichten ........................................................... 45

A. Einleitung
I. Das Verwaltungsrecht Das Verwaltungsrecht ist ein Teilgebiet des ffentlichen Rechts. Die anderen Teilgebiete des ffentlichen Rechts sind: Staatsrecht Europarecht Vlkerrecht Das Verwaltungsrecht selbst wird untergliedert in das allgemeine Verwaltungsrecht und das besondere Verwaltungsrecht. Das allgemeine Verwaltungsrecht umfasst die Vorschriften, die unabhngig von der betroffenen Sachmaterie grundstzlich fr die gesamte Verwaltung magebend sind (beispielsweise die Vorschriften der VwVfG, VwGO, VwVG und das Staatshaftungsrecht). Zum besonderen Verwaltungsrecht gehren die einzelnen Sachbereiche der ffentlichen Verwaltung, wie z. B. Baurecht, Kommunalrecht, Polizei- und Ordnungsrecht, Immissionsschutzrecht und Gewerberecht, welche spezialgesetzlich geregelt sind. II. Die ffentliche Verwaltung 1. Der Begriff der ffentlichen Verwaltung Der Begriff der Verwaltung ist sehr vielschichtig. Er wird in vielen Normen erwhnt, ist aber weder legaldefiniert noch hat sich in Rechtsprechung oder Literatur eine einheitliche Definition herausgebildet. Einigkeit besteht aber ber einige Kriterien und Merkmale sowie Unterteilungen, die den Begriff der Verwaltung beschreiben und eingrenzen. Nach dem Gewaltenteilungsprinzip des Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG wird die Staatsgewalt vom Volke durch besondere Organe der Gesetzgebung (Legislative), der vollziehenden Gewalt (Exekutive) und der Rechtsprechung (Judikative) ausgebt. Die vollziehende Gewalt setzt sich aus der Regierung (Gubernative) und der Verwaltung (Administrative) zusammen. a) Formelle Differenzierungen Verwaltung im materiellen Sinne erfasst nur die typischen Verwaltungsttigkeiten, wie z. B. den Erlass von Verwaltungsakten. Ausgenommen sind Handlungen der Judikative oder Legislative. Verwaltung im organisatorischen Sinne meint die Gesamtheit der Stellen, die berwiegend Verwaltungsaufgaben wahrnehmen, also Verwaltungstrger und ihre Organe, z. B. das Land, die Bezirksregierungen, die Gemeinden und die Brgermeister.

2 Verwaltung im formellen Sinne knpft an den Begriff der Verwaltung im organisatorischen Sinne an und erfasst daher alle Ttigkeiten von Verwaltungsorganen unabhngig davon, ob es sich auch materiell um Verwaltungsttigkeiten handelt. b) Materielle Differenzierungen Ordnungsverwaltung: Gefahrenabwehr Leistungsverwaltung: Erbringung von Leistungen Finanzverwaltung: Beschaffung der fr den Staat erforderlichen Finanzmittel durch die Erhebung von Steuern und anderen Abgaben Fiskalverwaltung: Beschaffung von fr die Wahrnehmung von Verwaltungsttigkeit notwendigen Mitteln 2. Trger der Verwaltung Trger der Verwaltung ist der Staat. Konkreter Bund und Lnder, den nur diese sind Trger der sog. unmittelbaren Staatsverwaltung. Sie handeln durch ihre Organe, die (Bundes-/Landes-) Behrden, die die Verwaltungsaufgaben gegenber den Brgern wahrnehmen. Dagegen wird die sog. mittelbare Staatsverwaltung durch juristische Personen des ffentlichen Rechts, nmlich Krperschaften (z. B. Gemeinden, als Gebietskrperschaft des ffentlichen Rechts), Anstalten (z. B. Sparkasse) und Stiftungen ausgebt. In gewissen Grenzen steht es dem Staat auch offen, durch private Rechtstrger (natrliche oder juristische Personen des Privatrechts) ffentliche Aufgaben wahrzunehmen. Diese handeln jedoch nur dann hoheitlich, wenn sie wirksam beliehen worden sind, d. h., wenn ihnen aufgrund formell-gesetzlicher Grundlage durch Hoheitsakt fr einen lngeren Zeitraum die Befugnis eingerumt worden ist, bestimmte Verwaltungskompetenzen im eigenen Namen und in eigener Verantwortung unter Inanspruchnahme der ffentlich-rechtlichen Handlungsformen auszuben. In diesen Fllen spricht man von Verwaltungsprivatrecht. - Exkurs: Abgrenzung Beliehener / Verwaltungshelfer Beide sind natrliche oder juristische Personen des Privatrechts. Der durch oder aufgrund eines Gesetzes Beliehene nimmt selbstndig hoheitliche Verwaltungsaufgaben in den Handlungsformen des ffentlichen Rechts im eigenen Namen war. Der Verwaltungshelfer hingegen untersttzt eine Behrde durch Hilfsttigkeit im Auftrag und nach Weisung der Behrde. Der Beliehene ist selbst Behrde, das Handeln des Verwaltungshelfers wird einer Behrde unmittelbar zugerechnet. 3. Behrden Behrden sind die Organe der nicht selbst handlungsfhigen Verwaltungstrger.

3 Der Behrdenbegriff wird im Verwaltungsrecht mit zwei unterschiedlichen Bedeutungen verwendet: Behrde im materiellen (funktionellen) Sinne: Der Behrdenbegriff des Verwaltungsverfahrensrechts ist in 1 Abs. 4 VwVfG/LVwVfG definiert als jede staatliche Stelle, die Aufgaben der ffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Die Funktion der Einrichtung steht also im Vordergrund. Behrde im formell-organisatorischen Sinne: Behrden im formell-organisatorischen Sinne sind organisatorische Einheiten, durch die juristische Personen des ffentlichen Rechts Verwaltungsaufgaben erfllen (z. B. Finanzamt, Brgermeister, Landrat, Regierungsprsident). III. Abgrenzung zwischen ffentlichem Recht und Privatrecht Eine Norm gehrt entweder dem Privatrecht oder dem ffentlichen Recht an, wobei das Strafrecht dem ffentlichen Recht zugerechnet wird. Das Privatrecht regelt die Rechtsbeziehung zwischen zwei gleichgestellten Personen, die dieselben Befugnisse haben. Rechte und Pflichten knnen zwischen ihnen nur durch Vertrag oder durch Gesetz begrndet werden. Das ffentliche Recht hingegen regelt insbesondere hoheitliche Ttigkeiten. Zur Abgrenzung dieser beiden Rechtsgebiete wurden mehrere Theorien entwickelt.1 Relevant ist diese Abgrenzung insbesondere im Rahmen der verwaltungsgerichtlichen Klage. Gem 40 Abs. 1 S. 1 VwGO ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten dann erffnet, wenn es sich um eine ffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handelt. 1. Subordinationstheorie (ber- Unterordnungstheorie) Die Subordinationstheorie stellt auf das Verhltnis zwischen den Beteiligten ab. Besteht zwischen diesen ein ber- Unterordnungsverhltnis, d. h., dass genau einer der Beteiligten mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet ist, ist das Verhltnis ffentlich-rechtlicher Natur. Diese Theorie kann folglich nur angewendet werden, sofern sich der Staat (z. B. in Form einer Behrde) und ein Brger gegenber stehen. Sofern die Beziehung der Beteiligten durch Gleichordnung geprgt ist, handele es sich um eine privatrechtliche Beziehung. Schwchen hat diese Theorie insbesondere deshalb, weil dem Staat auch privatrechtliches Handeln mglich ist und er trotzdem dem Brger in einer bergeordneten Position gegenber stehen kann. Umgekehrt kann auch in einem privatrechtlichen Verhltnis ein ber- Unterordnungsverhltnis vorliegen (Direktionsbefugnisse des Arbeitgebers gegenber dem Arbeitnehmer). Und letztlich besteht die Mglichkeit von mehreren Hoheitstrgern untereinander ffentlich-rechtliche Vertrge zu schlieen, ohne dass hierbei ein ber- Unterordnungsverhltnis vorliegen wrde.

Ausfhrlich dazu siehe z. B. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl. 2011, 2, Rn. 21 ff.

4 2. Sonderrechtstheorie (Zuordnungstheorie, modifizierte Subjektstheorie) (h.M.) Nach dieser Theorie ist eine Streitigkeit oder ein Rechtsverhltnis dann ffentlichrechtlich, wenn die streitentscheidenden bzw. die dem Rechtsverhltnis zugrunde liegenden Normen solche des ffentlichen Rechts sind. Dies ist dann der Fall. wenn sie einen Trger ffentlicher Gewalt in seiner spezifisch hoheitlichen Funktion befugen oder verpflichten. Damit fllt z. B. ein Groteil der Ttigkeit der Fiskalverwaltung aus dem Bereich des ffentlichen Rechts heraus, da beispielsweise ein Kaufvertrag ber Bleistifte gerade nicht den Hoheitstrger als solchen befugt und/oder verpflichtet; (Gegenbeispiel (in dem der Hoheitstrger nicht als solcher befugt oder verpflichtet wird): Sachmngelnormen des BGB). Nach dieser Theorie erfolgt die Bestimmung des Rechtsgebiets also schrittweise: Zunchst mssen die streitentscheidenden bzw. die dem Rechtsverhltnis zugrunde liegenden Normen ermittelt werden, sodann muss festgestellt werden, ob diese Vorschriften im oben genannten Sinne ffentlich-rechtlich sind. IV. Gesetzmigkeit der Verwaltung Der Grundsatz der Gesetzmigkeit der Verwaltung wird aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG abgeleitet. Er lsst sich unterteilen in den Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes und in den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes. 1. Vorrang des Gesetzes Vorrang des Gesetzes bedeutet, dass die Verwaltung keine Manahmen treffen darf, die einem bestehenden Gesetz widersprechen (kurz: Kein Handeln gegen das Gesetz!). 2. Vorbehalt des Gesetzes Aufgrund des Vorbehalts des Gesetzes darf die Verwaltung nur ttig werden, wenn sie durch ein formelles Gesetz dazu ermchtigt ist (kurz: Kein Handeln ohne Gesetz!). Zu differenzieren ist jedoch, ob die Verwaltung im Rahmen der Eingriffsverwaltung oder im Rahmen der Leistungsverwaltung ttig wird. Whrend der Vorbehalt des Gesetzes im Rahmen der Eingriffsverwaltung unstreitig zur Geltung kommt (wegen des dahinterstehenden Grundrechtsschutzes), kommt dieser im Rahmen der Leistungsverwaltung nur abgeschwcht zur Geltung: Ausreichend ist hier irgendeine demokratische Legitimation. Hufig wird dies ein Haushaltsansatz im Haushaltsplan i. V. m. einer Vergaberichtlinie sein.

B. Die wichtigsten Klagearten


I. Die Anfechtungsklage, 42 Abs. 1 1. Var. VwGO A. Zulssigkeit: 1. Erffnung des Verwaltungsrechtsweg, 40 Abs. 1 VwGO 2. Statthafte Klageart, 88 VwGO richtet sich nach Klagebegehren, welches sich hier auf den Angriff eines VAs i. S. v. 35 VwVfG richten muss (Beachte: 86 Abs. 3 VwGO Umdeutung) Problematisch: nichtiger VA, Nicht-Akt, Erledigung 3. Klagebefugnis 42 Abs. 2 VwGO Mglichkeit der subjektiven Rechtsverletzung des Klgers (sog. Mglichkeitstheorie) Wenn der Klger Adressat eines belastenden VAs ist, besteht zumindest die Mglichkeit einer Verletzung seiner allgemeinen Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG (Adressatentheorie). Wenn der Klger nicht Adressat des VAs ist, sondern nur mittelbar von einem einen anderen begnstigenden VA belastet wird, kommt es fr das Vorliegen der Klagebefugnis darauf an, ob die streitentscheidende Norm auch Dritte schtzt (Schutznormtheorie). 4. ggf. Vorverfahren, 68 Abs. 1 S. 2 VwGO entfllt in NRW regelmig aufgrund 110 Abs. 1 JustG NW 5. Klagefrist, 74 Abs. 1 VwGO (1 Monat) oder 58 VwGO, wenn keine Rechtsmittelbelehrung erfolgte (beide Abstze beachten) 6. Klagegegner 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO: Rechtstrger der Erlassbehrde Wegfall des Behrdenprinzip: Durch das JustG NW ist mit Wirkung zum 01. Januar 2011 das Behrdenprinzip durch den bundesgesetzlichen Regelfall, das Rechtstrgerprinzip ersetzt worden. Vormals galt 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. 5 Abs. 2 AGVwGO. Nun wurde 5 Abs. 2 AGVwGO ersatzlos aufgehoben. Damit ist die Anfechtungsklage gegen den Behrdentrger zu richten, 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. 7. Partei-, Prozess-, Beteiligtenfhigkeit, 61-63 VwGO Die folgenden vier Punkte knnen als gegeben vorausgesetzt werden, es sei denn, der Sachverhalt enthlt deutliche Anhaltspunkte fr einen Ausnahmefall! 8. Allgemeines Rechtsschutzbedrfnis fehlt, wenn - der Klger den Erfolg auf einfacherem Weg erreichen kann - die Klage fr den Klger ohne Nutzen ist - die Klage querulatorisch ist. 9. Ordnungsmigkeit der Klageerhebung: Form, 81 VwGO (schriftlich oder zu Protokoll der Geschftsstelle), Inhalt der Klageschrift nach 82 VwGO 10. Keine anderweitige Rechtshngigkeit, 173 VwGO i. V. m. 17 Abs. 1 S. 2 GVG

6 11. Keine entgegenstehende Rechtskraft, 121, 173 VwGO B. Begrndetheit: Die Anfechtungsklage ist begrndet, soweit der VA rechtswidrig und der Klger dadurch in seinen Rechten verletzt ist 113 Abs. 1 S. 1 VwGO 1. Ermchtigungsgrundlage des erlassenen VAs a) bei Eingriffsverwaltung (belastenden VAen): Gesetzesvorbehalt beachten b) bei Leistungsverwaltung zumindest abgeschwchten Gesetzesvorbehalt (= demokratische Legitimation durch Nachweis der Mittel im Haushaltsplan und z. B. Vergaberichtlinie) beachten 2. Formelle Rechtmigkeit des VAs a) Zustndigkeit der Behrde (sachlich, rtlich, instanziell) b) Verfahren beim VA-Erlass, 9 ff. VwVfG (NW), insbesondere Anhrung der Beteiligten, 28 Abs. 1, 2 VwVfG (Beachte: Heilungsmglichkeit nach 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 S. 1 VwVfG) c) Form: grds. formfrei, 37 Abs. 2 VwVfG; Ausnahme: schriftlicher VA muss schriftliche Begrndung enthalten 39 Abs. 1 VwVfG d) Bekanntgabe, 41, 43 VwVfG (Beachte fr Zustellung: VwZG bzw. LZG) e) Begrndung, 39 Abs. 1 VwVfG; Entbehrlichkeit der Begrndung 39 Abs. 2; Heilung nach 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 S. 1 VwVfG f) Rechtsbehelfsbelehrung, soweit diese fehlt, betrgt die Rechtsmittelfrist gem. 58, 70 Abs. 2 VwGO 1 Jahr g) Heilung von Formfehlern, 45 VwVfG 3. Materielle Rechtmigkeit des VAs a) Wirksamkeit der Ermchtigungsgrundlage und verfassungskonforme Auslegung Vereinbarkeit mit hherrangigem Recht (Beachte: nur bei Hinweis im SV) b) Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen der Ermchtigungsgrundlage und Subsumtion des Sachverhalts unter eben diese. ggf. Sonderproblem: unbestimmter Rechtsbegriff auf Tatbestandsseite 4. Ermessensfehlerfreie Entscheidung (auf der Rechtsfolgenseite der Ermchtigungsgrundlage) a) Ist der Behrde ein Ermessen eingerumt? b) Ermessensfehler aa) 114 S. 1 1. Var. VwGO: Ermessensberschreitung VA setzt Rechtsfolge, die nicht mehr von der Ermchtigungsgrundlage gedeckt ist (z. B. wegen Versto gegen das Verhltnismigkeitsprinzip!) bb) 114 S. 1 2. Var. VwGO: Ermessensfehlgebrauch Behrde lsst sich nicht ausschlielich vom Zweck der Ermessensvorschrift leiten - Abwgungsdefizit - sachfremde Erwgungen cc) Ermessensnichtgebrauch/-unterschreitung

7 Behrde macht von dem ihr eingerumten Ermessen keinen Gebrauch, weil sie sich irrig fr gebunden hlt oder die Grenzen des eingerumten Ermessen verkrzt. c) Eventuell Ermessensreduzierung auf Null, dann rechtliche Bindung auf der Rechtsfolgenseite auf eine einzige rechtmige Entscheidung. 5. Unbeachtlichkeit formeller Rechtsfehler, 46 VwVfG 6. Subjektive Rechtsverletzung Feststellung, dass subj. Rechte des Klgers verletzt (Schutznormtheorie) II. Die Verpflichtungsklage, 42 Abs. 1 2. Var. VwGO A. Zulssigkeit 1. Erffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 S. 1 VwGO 2. Statthafte Klageart, 42 Abs. 1 VwGO Klagebegehren ist gerichtet auf den Erlass eines unterbliebenen oder aufgehobenen VAs 3. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO Hat der Klger mglicherweise einen Anspruch (subjektiv-ffentliches Recht) auf Erlass des begehrten VA? 4. ggf. Vorverfahren, 68 Abs. 2, 1 VwGO entfllt in NRW regelmig aufgrund 110 Abs. 1 JustG NW 5. Klagefrist, 74 Abs. 2, 1 VwGO 6. Klagegegner, 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO 7. Partei-, Prozess-, Beteiligtenfhigkeit, 61-63 VwGO Die Punkte 8 bis 11 sind mit denen der Anfechtungsklage identisch, siehe oben. B. Begrndetheit Die Verpflichtungsklage ist begrndet, wenn die Ablehnung oder Unterlassung des Erlass des begehrten VA rechtswidrig war und der Klger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, 113 Abs. 5 S. 1 VwGO. 1. Anspruch des Klgers auf Erlass des begehrten VAs Anspruchsgrundlage identifizieren Materielle Voraussetzungen des Anspruchs herausarbeiten, und dann den Sachverhalt unter die Tatbestandsvoraussetzungen subsumieren. 2. subjektive Rechtsverletzung des Klgers: Dieser Punkt ist unproblematisch, wenn die Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind, da die Nichterfllung eines rechtmigen Anspruchs denknotwendig eine Rechtsverletzung beinhaltet. Allerdings soll hier auf den Spezialfall der Drittverpflichtungsklage hingewiesen werden; In diesen Fllen ist eine eingehendere Begrndung zur subjektiven Rechtsverletzung hinsichtlich der drittschtzenden Wirkung der in Rede stehenden Norm erforderlich. 3. Rechtsfolge des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen

8 a) Bei gebundener Entscheidung oder einer Ermessensreduzierung auf Null ist der Erfolg der Klage in Form eines sog. Bescheidungsurteils, d. h., das Gericht verurteilt die Behrde zum Erlass des begehrten VAs. b) Bei begrndeten Ansprchen auf Ermessensentscheidungen ist die Besonderheit zu beachten, dass das Gericht das Ermessen nicht an Stelle der Behrde ausben kann. Solche Entscheidungen sind daher nicht spruchreif und in dem Urteil wird die Behrde nur verpflichtet eine ermessensfehlerfreie Entscheidung zu treffen.

C. Der Verwaltungsakt
I. Begriff und Bedeutung des Verwaltungsakts, 35 VwVfG 1. Einfhrung Zur Verwirklichung ihrer Aufgaben stehen der Verwaltung verschiedene Handlungsformen zur Verfgung. Dabei knpft das Gesetz an die verschieden Handlungsformen unterschiedliche Voraussetzungen und Rechtsfolgen insbesondere auch bezglich der Rechtsschutzmglichkeiten. Die praktisch bedeutsamste ffentlich-rechtliche Handlungsform der Verwaltung ist der Verwaltungsakt.2 2. Legaldefinition, 35 S. 1 VwVfG In 35 S. 1 VwVfG wird der Verwaltungsakt legaldefiniert als jede Verfgung, Entscheidung oder andere hoheitliche Manahme, die eine Behrde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des ffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach auen gerichtet ist. 3. Anwendungsbereich des 35 VwVfG Gem. 1 Abs. 1 VwVfG gilt die Begriffsbestimmung des VA subsidir (d. h. wenn 35 S. 1 VwVfG als lex generalis nicht von einer spezielleren Vorschrift verdrngt wird) im Rahmen des Anwendungsbereichs des VwVfG (also insbesondere bei Manahmen von Bundesbehrden, 1 Abs. 1 Nr. 1 Var. 1 VwVfG). Fr die Einordnung landesbehrdlicher Manahmen ist umstritten, ob die VwGO insoweit mit dem Begriff des Verwaltungsakts (vgl. 42, 68 ff., 113 VwGO) auf Bundes- oder Landesrecht Bezug nimmt. Da jedoch die jeweiligen 35 S. 1 des VwVfG und des VwVfG NW wortlautidentisch sind, ist dieser Streit in NRW nur von akademischer Bedeutung. 4. Verhltnis zu anderen Handlungsformen Im Zentrum des Verwaltungsverfahrensrechts steht der Verwaltungsakt. Andere Handlungsformen der Verwaltung wurden erst im Laufe der Zeit um den Begriff des Verwaltungsakts herum entwickelt. Infolgedessen sind die brigen Arten des Verwaltungshandelns typischerweise dadurch gekennzeichnet, dass es ihnen an einzelnen Tatbestandsmerkmalen des 35 S. 1 VwVfG (s. u.) fehlt. In der Fallbearbeitung ist daher eine kontradiktorische Abgrenzung vorzunehmen: Handelt die Verwaltung ffentlich-rechtlich oder privatrechtlich? Ist die Manahme auf die Herbeifhrung einer Rechtsfolge gerichtet, oder handelt es sich um sog. schlichtes Verwaltungshandeln? Kommt ihr Auenwirkung zu, oder ist sie bloes Verwaltungsinternum?

Eine Einfhrung zum Verwaltungsakt findet sich bei Vokuhle/Kaufhold, JuS 2011, 34.

10 Eine detaillierte Auseinandersetzung mit den einzelnen Begriffsmerkmalen des Verwaltungsakts ist indessen nur dort erforderlich, wo der Sachverhalt an der Verwaltungsaktsqualitt der Verwaltungsmanahme zweifeln lsst. An welcher Stelle eines Gutachtens zu prfen ist, ob eine bestimmte Verwaltungsmanahme einen Verwaltungsakt darstellt, ist von der Aufgabenstellung abhngig, z. B.: Ist die Fallfrage auf die Prfung der Erfolgsaussichten einer Klage gerichtet, so muss i. R. d. statthaften Klageart der Charakter der Behrdenhandlung untersucht werden: Nur wenn ein Verwaltungsakt streitgegenstndlich ist, sind die daher sog. VA-Klagen (Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Fortsetzungsfeststellungsklage) zulssig. Geht es dagegen um eine Prfung ausschlielich der Rechtmigkeit einer Manahme, muss deren Verwaltungsaktsqualitt schon aus logischen Erwgungen an erster Stelle geprft werden. Denn je nach Rechtsnatur ergeben sich unterschiedliche Rechtsmigkeitsvoraussetzungen fr die jeweilige Manahme.

II. Begriffsmerkmale des Verwaltungsakts Die Definition des 35 S. 1 VwVfG lsst sich in sechs konstitutive Tatbestandmerkmale unterteilen3: 1. Hoheitliche Manahme Eine Manahme ist jede auch konkludente Willensuerung. Als Beispiele hierfr werden in 35 S. 1 VwVfG exemplarisch die Verfgung und die Entscheidung genannt. Handlungen, denen es an jedwedem Erklrungswert fehlt, sind keine Manahmen i. S. d. 35 S. 1 VwVfG. Das ist insbesondere der Fall, wenn die Behrde unttig bleibt. Unttigkeit oder Schweigen knnen nicht als Handlungen i.S.d. 35 S.1 VwVfG qualifiziert werden.

Das Merkmal hoheitlich wird dahingehend ausgelegt, dass die Manahme einseitig von der Verwaltung getroffen wird. Dies ist beispielsweise nicht der Fall bei einem ffentlich-rechtlichen Vertrag. Die Abgrenzung fllt vor allem bei mitwirkungsbedrftigen Verwaltungsakten schwer, welche eine Beteiligung des Adressaten am Verwaltungsverfahren erfordern (hufig i. F. e Antrags, z. B. einer Genehmigung). Unterscheidungskriterium ist insofern die Mglichkeit des Brgers zur inhaltlichen Einflussnahme. Fehlt es hieran, kann der Brger zwar ber das Ob nicht aber ber das Wie der Behrdenentscheidung bestimmen. Damit ist die Manahme hoheitlich und stellt allenfalls einen mitwirkungsbedrftigen Verwaltungsakt dar.

Zu den Merkmalen des Verwaltungsaktsbegriffs mit Beispielfllen Kahl, JURA 2001, 505.

11 2. Auf dem Gebiet des ffentlichen Rechts Die Manahme muss darber hinaus ffentlich-rechtlich sein. Insoweit finden die allgemeinen Theorien zur Abgrenzung des ffentlichen Rechts vom Privatrecht Anwendung (siehe oben). In der Fallbearbeitung ist dies hufig bereits Gegenstand der Prfung der Erffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Insofern reicht regelmig ein Verweis auf die Ausfhrungen zur Erffnung des Rechtswegs aus. Vom 35 S. 1 VwVfG nicht erfasst werden privatrechtliche Willenerklrungen der Verwaltung, etwa zum Abschluss eines Kaufvertrags ber Bromaterial i. R. d sog. fiskalischen Verwaltungshandelns. Schwierigkeiten bei der Zuordnung einer Manahme entstehen, wenn sowohl ffentlich-rechtliche als auch zivilrechtliche Rechtsgrundlagen in Betracht kommen.4 Als Ansatzpunkt zur Bestimmung des Rechtsgebiets kann der Zweck der Manahme dienen. Besonderheit: Einzelne Rechtsverhltnisse, insbesondere im Zusammenhang mit Subventionen und der Benutzung von ffentlichen Einrichtungen (Leistungsverwaltung), knnen zweistufig ausgestaltet werden (Zweistufentheorie). Die erste Stufe, das Ob der Leistungsgewhrung (Grundverhltnis), ist in diesen Fllen ffentlich-rechtlicher Natur. Die zweite Stufe, das Wie (Abwicklungsverhltnis), kann entweder ffen tlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet sein. 3. Behrde Die Manahme muss einer Behrde zurechenbar sein. Behrde im funktionellen Sinne des 35 S. 1 VwVfG ist nach der Legaldefinition des 1 Abs. 4 VwVfG jede Stelle, die Aufgaben der ffentlichen Verwaltung (unter Einsatz obrigkeitlicher Gewalt) wahrnimmt. Zurechenbarkeit ist gegeben, wenn die Manahme rechtlich auf die Behrde zurckzufhren ist. Werden Organe der Legislative oder der Judikative verwaltend ttig, also nicht in ihrer spezifischen Funktion als Gesetzgebungs- bzw. Rechtsprechungsorgan, so unterfallen sie nach dem oben Gesagten ebenfalls dem Behrdenbegriff des 1 Abs. 4 VwVfG. Auch Privatpersonen knnen demnach Behrden sein, wenn ihnen durch Beleihung Hoheitsrechte bertragen wurden.5 4. Regelung Eine Manahme, die zur Regelung i. S. d. 35 S. 1 VwVfG ergeht, ist darauf gerichtet, unmittelbar eine verbindliche Rechtsfolge zu setzen. Dies ist der Fall,
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Ein Schulbeispiel hierfr stellt die Ausbung des Hausrechts dar, empfehlenswert dazu der Fall bei Zilkens, JuS 2003, 165. 5 Im brigen vergleiche oben zum Behrdenbegriff.

12 wenn Rechte oder Pflichten des Betroffenen begrndet, gendert, aufgehoben werden oder ihr (Nicht)Bestehen festgestellt wird. Entscheidend ist, dass die Regelungswirkung von der Behrde bezweckt ist (Finalitt der Regelung). Die blo zufllige oder mittelbare Setzung einer Rechtsfolge ist fr dieses Merkmal gerade nicht ausreichend. Unter diesem Gesichtspunkt stellt auch die verbindliche Ablehnung eines Antrags auf Erlass eines Verwaltungsakts (= Versagungsakt) einen Verwaltungsakt dar. - Exkurs: Dies ergibt sich allerdings nicht aus der sog. actus contrarius-Theorie, wonach der Gegenakt (actus contrarius) die Rechtsnatur des Ausgangsakts (actus primus) teilt. Kehrseite des Erlasses eines Verwaltungsakts ist nmlich nicht deren Verweigerung, sondern die Aufhebung des Verwaltungsakts. Anhand des Begriffsmerkmals der Regelung lsst sich der Verwaltungsakt vom sog. schlichten Verwaltungshandeln abgrenzen. Hierunter werden alle Manahmen der Verwaltung verstanden, denen jedweder auch ein konkludenter Regelungscharakter fehlt. Das sind zum einen Realakte, also Handlungen, die einen tatschlichen, aber keinen rechtlichen Erfolg herbeifhren (z. B. der Schuss eines Polizisten auf den Bankruber) und zum anderen bloe (Wissens-) Erklrungen ohne Rechtswirkung (z. B. ein Hinweis zur Produktwarnung). Soll mit der Manahme lediglich der Inhalt eines bereits erlassenen Verwaltungsakts nochmals aufgezeigt werden (wiederholende Verfgung), ist damit keine Regelungswirkung verbunden. Dagegen stellt der sog. Zweitbescheid eine erneute Sachentscheidung dar, da eine erneute Prfung der Sachlage stattfindet. Der Zweitbescheid ist daher ein Verwaltungsakt. Der Neubescheid; sog. Zweitbescheid ist daher ein Verwaltungsakt. Kein Verwaltungsakt ist indes die Ankndigung des Erlasses eines zuknftigen Verwaltungsakts. Weiterhin dient das Kriterium der Regelung zur Abgrenzung des Verwaltungsakts von den einen Verwaltungsakt lediglich vorbereitenden Manahmen (beachte insofern auch 44a VwGO) oder von Teilakten ohne abschlieende Regelungswirkung. - Exkurs: Arten von Verwaltungsakten Die mglichen Regelungsinhalte eines Verwaltungsakts sind vielfltig. Eine grobe Einteilung in verschiedene Kategorien kann wie folgt vorgenommen werden: a) Befehlende, gestaltende und feststellende Verwaltungsakte Whrend der befehlende Verwaltungsakt dem Brger ein bestimmtes Verhalten vorschreibt (z. B. ein polizeilicher Platzverweis), wird mit dem rechtsgestaltenden

13 Verwaltungsakt ein konkretes Rechtsverhltnis begrndet, gendert, aufgehoben oder beendet (z. B. die Beamtenernennung). Durch den feststellenden Verwaltungsakt6 wird ein Recht oder eine rechtlich erhebliche Eigenschaft einer Person oder einer Sache festgestellt (z. B. die Feststellung der Staatsbrgerschaft). Hiervon zu unterscheiden, ist der bloe Hinweis auf die geltende Rechtslage. Dieser ist nicht dazu bestimmt, eine Rechtsfolge zu setzen, sondern ist eine bloe Wissenserklrung. b) Begnstigende und belastende Verwaltungsakte Der begnstigende Verwaltungsakt wird in 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG legaldefiniert. Hierunter fallen demnach Verwaltungsakte, die ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begrnden bzw. besttigen. Alle brigen Verwaltungsakte (fr die 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG gilt) sind fr den Betroffenen nachteilig und daher belastend. Das sind insbesondere Verwaltungsakte, die Pflichten begrnden, Rechte entziehen oder die Begrndung eines Rechts versagen (z. B. Ablehnung einer Baugenehmigung). c) Vollstreckbare Verwaltungsakte Vollstreckbar sind nur Verwaltungsakte, die dem Betroffenen Verhaltenspflichten auferlegen (befehlender Verwaltungsakt). Diese mssen sich aus dem Tenor selbst ergeben, die Begrndung kann nur zur Bestimmung des Bindungsumfangs herangezogen werden. Ein vollstreckungsfhiger Inhalt fehlt etwa bei gestaltenden oder feststellenden Verwaltungsakten, diese sind lediglich hinsichtlich ihrer Kosten vollstreckbar. d) Verwaltungsakte mit Dritt- oder Doppelwirkung Von einem Verwaltungsakt mit Doppel- oder Drittwirkung wird gesprochen, wenn dieser gleichzeitig einen Brger begnstigt und einen anderen belastet. Allerdings wird der Terminus Doppelwirkung auch fr Verwaltungsakte verwendet, die belastende und begnstigende Wirkung bei derselben Person entfalten (sog. Mischverwaltungsakt). e) Vorlufige, vorsorgliche und Verwaltungsakte mit Dauerwirkung Der vorlufige Verwaltungsakt steht unter dem Vorbehalt einer endgltigen Entscheidung durch einen spteren Verwaltungsakt (z. B. der Subventionsbescheid unter dem Vorbehalt einer spteren Betriebsprfung). Wobei der endgltige Verwaltungsakt den vorlufigen ersetzt, ohne dass eine Aufhebung des letzteren erforderlich wre (dadurch wird unter anderem die Anwendung von aufhebungserschwerenden Vorschriften umgangen, wie z. B. 48 Abs. 2, 4 VwVfG). Der vorsorgliche Verwaltungsakt steht unter dem Vorbehalt, dass eine seiner Voraussetzungen von einer bestimmten, zustndigen Behrde festgestellt wird.
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Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 5.11.2009, Az. 4 C 3/09.

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Durch einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung wird keine zeitpunktbezogene, sondern eine zeitraumbezogene Regelung erlassen, deren Rechtsfolgen whrend einer gewissen Zeitspanne gelten (z. B. das Aufstellen eines Verkehrszeichens oder die Festsetzung einer laufenden Geldleistung). 5. Im Einzelfall Der Verwaltungsakt i. S. d. 35 S. 1 VwVfG ist als Einzelfallregelung grundstzlich konkret-individuell, d. h. auf einen nach Ort, Zeit und sonstigen Umstnden bestimmten Sachverhalt bezogen (konkret) und an eine oder mehrere, zumindest bestimmbare Personen (individuell) gerichtet. Als solches ist der Verwaltungsakt zu unterscheiden von abstrakt-generellen Regelungen (materiellen Rechtsnormen). Grundlage dieser Differenzierung bildet die Bestimmtheit in Bezug auf den Kreis der betroffenen Personen sowie die Zahl der erfassten Sachverhalte. Ist allerdings die gewhlte Handlungsform formell unzweideutig als VA zu qualifizieren (z. B. durch Betitelung als Bescheid) erbrigt sich ausnahmsweise eine materielle Bestimmung. Die in 35 S. 2 VwVfG legaldefinierte konkret-generelle Allgemeinverfgung stellt ebenfalls eine Einzelfallregelung dar. Beachte: Selbstverstndlich setzt auch die Allgemeinverfgung voraus, dass die brigen Tatbestandsmerkmale des 35 S. 1 VwVfG vorliegen. Das Gesetz nennt in 35 S. 2 VwVfG drei Varianten von Allgemeinverfgungen. Die personenbezogene Verfgung ist an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis gerichtet (z. B. der Platzverweis fr gewisse Personen aus dem Drogenmilieu). Die sachbezogene Verfgung regelt ffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache (z. B. die Genehmigung nach 144 Abs. 3 BauGB). Die benutzungsbezogene Verfgung betrifft die Benutzung einer Sache durch die Allgemeinheit (z. B. Verkehrsschilder oder Benutzungsordnungen bezglich der Nutzung ffentlicher Gebude). 6. Intendierte Auenrechtswirkung Die Regelung muss auf unmittelbare Rechtswirkung nach auen gerichtet sein. Der Begriff des Gerichtet seins bringt zum Ausdruck, dass es einerseits unerheblich ist, ob die Auenwirkung tatschlich eintritt, und dass diese anderseits nicht blo eine mittelbare oder zufllige Konsequenz der Regelung sein darf. Die Auenwirkung ist zu bejahen, wenn durch die Regelung ein Rechtssubjekt als Trger eigener Rechte unmittelbar betroffen ist. Anhand der Auenwirkung soll der Verwaltungsakt von inneradministrativen Akten abgegrenzt werden. Mageblich hierfr ist die Unterscheidung, ob der Betroffene als Teil der Verwaltung oder als Trger eigener Rechte angesprochen wird.

15 Problemflle ergeben sich diesbezglich hufig i. R. v. Sonderstatusverhltnissen, bei denen eine besondere Rechts- und Pflichtenbeziehung zwischen Brger zum Staat existiert. Hierunter fallen etwa Strafgefangene, Schler, Studenten sowie insbesondere Beamte. In dieser Beziehung wird regelmig zwischen Manahmen im Grundverhltnis (Auenverhltnis) und Manahmen im Betriebsverhltnis (Innenverhltnis) unterschieden. Wird beispielsweise einem Beamten innerhalb derselben Behrde ein neuer Aufgabenbereich zugewiesen (Umsetzung), so ist nur die innerbetriebliche Organisation der Einrichtung betroffen. Es handelt sich daher um ein bloes Verwaltungsinternum. Die Versetzung eines Beamten in eine andere Behrde oder in den Ruhestand betrifft diesen dagegen in seiner persnlichen Rechtssphre und nicht nur in seiner Funktion als Amtswalter. Es handelt sich dann um eine Regelung mit Auenwirkung. 7. Bedeutung der ueren Form Das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des 35 VwVfG bestimmt sich nach dem objektiven Erklrungsgehalt der behrdlichen Manahme. Entscheidend fr die Verwaltungsaktsqualitt und auch den Regelungsgehalt der Manahme ist demnach ihre Auslegung nach dem objektiven Empfngerhorizont entsprechend 157, 133 BGB. Anhaltspunkte hierfr sind neben der ueren Form auch Inhalt, Umstnde und Begrndung der Behrdenentscheidung sowie Rechtbehelfsbelehrungen etc. Hingegen kommt es auf die Intention der erlassenden Behrde nicht an. Fehlt es nach dieser Betrachtungsweise an einer oder mehreren Voraussetzungen der Legaldefinition des 35 VwVfG, so liegt nach h. M. dennoch ein sog. formeller Verwaltungsakt vor, wenn sich aus der ueren Form der Manahme eindeutig auf den Willen der Behrde, einen Verwaltungsakt zu erlassen, schlieen lsst (z. B. bei der Bezeichnung der Manahme als Bescheid, Anordnung oder Verfgung). In diesem Fall ist der materielle Gehalt der Manahme bedeutungslos, kann also z. B. auch zivilrechtlicher Natur sein. Nach anderer Auffassung kann die Form allenfalls als Indiz fr das tatschlich Gewollte dienen und nicht per se die Verwaltungsaktsqualitt begrnden.7 Gegen diese Ansicht lsst sich jedoch einwenden, dass der Brger dadurch im Vergleich zur rechtskundigen Behrde einem unverhltnismig hheren Rechtsschutzrisiko ausgesetzt wird. Da es allein im Handlungsbereich, ob berhaupt ein VA ergeht, soll sie auch das Risiko einer Fehlentscheidung prozessual verantworten. Die Frage, wie die Behrde htte handeln mssen, also ob der formelle Verwaltungsakt seinem Inhalt nach z. B. in Form einer privatrechtlichen Willenserklrung rechtmig gewesen wre, ist keine Frage der Rechtsnatur der Manahme, son7

Vokuhle/Kaufhold, JuS 2011, 34 (36); anders die h. M., BVerwGE 18, 1; eine dritte Ansicht differenziert zwischen materiell- und prozuessualrechtlichem Verwaltungsaktsbegriff, so z. B. Stelkens/Bonk/Sachs-Stelkens, 35 Rn. 15.

16 dern der Rechtmigkeit. Darauf kommt es aber nicht an: Der (nur) formelle Verwaltungsakt ist ohnehin rechtswidrig, da er die materiellen Voraussetzungen des 35 S. 1 VwVfG nicht erfllt. III. Funktionen und Rechtsfolgen des Verwaltungsakts Der Verwaltungsakt ist als Zweckbegriff zu verstehen. Diese Funktionen des Verwaltungsakts8 lassen sich an vier Begriffen festmachen: 1. Stabilisierungsfunktion9 Durch einen Verwaltungsakt kann bindend festgestellt werden, dass eine bestimmte generell-abstrakte Regelung auf einen konkreten Einzelfall (nicht) anwendbar ist.10 Ein solcher feststellender VA dient dazu die gesetzlichen Rechte und Pflichten des Brgers im Einzelfall deklaratorisch festzuhalten. Entscheidend fr das Bestehen einer Pflicht bzw. eines Rechts ist in diesem Fall die abstrakt-generelle Gesetzesnorm. Die erlassende Behrde bindet dabei nicht nur den Adressaten, sondern auch sich selbst: Eine Aufhebung des Verwaltungsaktes kommt nur unter den Voraussetzungen der 48, 49 und 51 VwVfG in Betracht. Andere Behrden und Verwaltungstrger haben ihren Entscheidungen die Regelungen des Verwaltungsakts zu Grunde zu legen (sog. Tatbestandswirkung). Mithin wirkt der Verwaltungsakt durch seine Verbindlichkeit stabilisierend und erzeugt Rechtssicherheit. Daraus folgt, dass der Adressat eines feststellenden VA diesen anfechten muss, wenn er mit der getroffenen Feststellung unzufrieden ist. Denn ansonsten erwchst dieser in Bestandskraft. 2. Verfahrensfunktion Dem Verwaltungsakt kommt neben der materiell-rechtlichen auch eine verfahrensrechtliche Bedeutung zu, indem er gem. 9 VwVfG das Verwaltungsverfahren formell abschliet. Strebt die Behrde den Erlass eines Verwaltungsakts an, so ist sie an die Einhaltung der Verfahrensvorschriften der 9 ff. VwVfG gebunden (z. B. Anhrungspflicht gem. 28 VwVfG, Formerfordernisse gem. 37 Abs. 2-5 VwVfG, Begrndungspflicht gem. 39 VwVfG). 3. Titelfunktion Der Verwaltungsakt ist Vollstreckungstitel (allerdings nur soweit ein vollstreckbarer Inhalt gegeben ist), 6 Abs. 1 VwVG. Die Besttigung durch ein Gerichtsurteil

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In aller Krze hierzu Fehling, JA 1997, 482 m. w. N. Auch Konkretisierungs-, Individualisierungs- oder Klarstellungsfunktion. 10 So wrtlich BVerwG, NVwZ 1988, 941; s. schon oben die Definition Mayers.

17 ist nicht erforderlich. Mit dem Verwaltungsakt hat die Behrde daher ein Mittel zur zwangsweisen Rechtsdurchsetzung. 4. Verwaltungsprozessuale Funktion Die Qualitt einer Manahme als Verwaltungsakt ist fr die Art des i. R. d. VwGO gewhrten Rechtsschutzes ausschlaggebend. Fr Klagen, die gegen einen Verwaltungsakt oder auf den Erlass eines Verwaltungsakts gerichtet sind, sind jeweils eigene Klagearten statthaft.11 Hieraus ergeben sich Konsequenzen fr die Sachentscheidungsvoraussetzungen (z. B. die Fristenregelung des 74 VwGO) und weitere Besonderheiten (z. B. der Suspensiveffekt i. R. d. vorlufigen Rechtsschutzes, also die aufschiebende Wirkung der gegen den Verwaltungsakt erhobenen Rechtsbehelfe, 80 Abs. 1 VwGO). IV. Wirksamkeitsvoraussetzungen des Verwaltungsakts (Existenz, Wirksamkeit, Bekanntgabe, und Bestandskraft)12 1. Rechtswidrigkeit Entscheidend fr die Rechtswirksamkeit eines Verwaltungsakts ist gem. 43 Abs. 1 VwVfG allein seine Bekanntgabe gegenber dem Betroffenen. Ab diesem Zeitpunkt ist der Verwaltungsakt fr den Betroffenen wie die Behrde verbindlich. Auf die (formelle oder materielle) Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kommt es dagegen grundstzlich nicht an. Die Begriffe der Wirksamkeit und der Rechtmigkeit sind daher streng auseinander zu halten. Ausnahmsweise kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt jedoch nichtig und damit unwirksam sein, wenn die Voraussetzungen des 44 Abs. 1, 2 VwVfG vorliegen. 2. Existenz Die Existenz eines Verwaltungsakts beginnt mit seiner wirksamen Bekanntgabe nach 41 VwVfG an zumindest (irgend-)einen Betroffenen. Erst ab diesem Moment kann der Verwaltungsakt auch von Beteiligten denen gegenber der Verwaltungsakt (noch) nicht bekannt gegeben wurde angefochten werden (streitig!).13 Vor Bekanntgabe, bei unwirksamer Bekanntgabe oder der Behrde nicht zurechenbarer Bekanntgabe handelt es sich um einen sog. Nicht-Verwaltungsakt, der ein rechtliches Nullum darstellt. 3. Wirksamkeit Die Existenz ist zu trennen von der Wirksamkeit des Verwaltungsakts, welche in 43 VwVfG geregelt ist. Bei der Wirksamkeit muss wiederum zwischen der ueren und der inneren Wirksamkeit unterschieden werden.
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Zur Anfechtungsklage s. o. Gliederungspunkt B. I.; zur Verpflichtungsklage s. o. Gliederungspunkt B. II. 12 Zum Leben eines Verwaltungsakts lesenswert: Herrmann, ZJS 2011, 25. 13 So BVerwG, NVwZ 1987, 330, demzufolge zuvor ggf. eine Feststellungsklage gem. 43 Abs. 1 Alt. 1 VwGO zulssig ist (a. A. BeckOK VwVfG -Tiedemann, 41 Rn. 61: 43 Abs. 1 Alt. 2 VwGO); zum Scheinverwaltungsakt: Blunk/Schroeder, JuS 2005, 602.

18 a) uere Wirksamkeit uerlich wirksam wird ein Verwaltungsakt gem. 43 Abs. 1 S. 1 VwVfG nur fr den Betroffenen, demgegenber der Verwaltungsakt individuell bekannt gegeben wurde. Derselbe Verwaltungsakt kann daher gegenber mehreren Beteiligten zu unterschiedlichen Zeitpunkten wirksam werden. Mit der ueren Wirksamkeit wird der Betroffene wie auch die erlassende Behrde an die im Verwaltungsakt getroffene Regelung gebunden und die Rechtsbehelfsfristen beginnen zu laufen. b) Innere Wirksamkeit Den Eintritt der materiell-rechtlichen Rechtsfolgen eines Verwaltungsakts bezeichnet man dagegen als innere Wirksamkeit. Die innere Wirksamkeit ist durch die uere Wirksamkeit des Verwaltungsakts bedingt und wird i. d. R. aber nicht notwendigerweise zeitgleich mit der ueren Wirksamkeit, also dem Zeitpunkt der Bekanntgabe eintreten. c) Ende der Wirksamkeit Die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts endet gem. 43 Abs. 2 VwVfG mit seiner Erledigung; Absatz 2 enthlt hierfr eine nicht abschlieende, beispielhafte Aufzhlung an Erledigungsgrnden. 4. Bekanntgabe Die Bekanntgabe wird in 41 VwVfG geregelt. Gem. 41 Abs. 1 VwVfG trifft die Behrde die Pflicht zur individuellen Bekanntgabe eines Verwaltungsakts gegenber allen in Absatz 1 aufgefhrten Beteiligten i. S. d. 13 VwVfG. Die Abstze 2 bis 5 regeln die Art und Weise und den Zeitpunkt der Bekanntgabe. a) Begriff der Bekanntgabe (Bekanntgabewille, Zugang) Eine Definition der Bekanntgabe enthlt 41 VwVfG nicht. Aus der Systematik des VwVfG ergibt sich jedoch, dass unter der Bekanntgabe die wissentliche und willentliche Erffnung des Verwaltungsaktes durch die zustndige Behrde in amtlicher Eigenschaft zu verstehen ist. Erffnung ist die Mitteilung ber das Ergehen des Verwaltungsakts sowie ber dessen Inhalt. Voraussetzung der Bekanntgabe ist von daher vor allem das willentliche In-den-Verkehr-bringen des VA durch die Erlassbehrde, 130 BGB analog. Zudem muss der Verwaltungsakt derart in den Machtbereich des Adressaten gelangen, dass fr diesen die Mglichkeit der Kenntnisnahme besteht. Eine rein zufllige Kenntniserlangung (etwa durch Dritte) reicht nicht aus, vielmehr muss diese gerade von der Behrde veranlasst worden sein. Sind diese Voraussetzungen nicht erfllt, fehlt es an einer Bekanntgabe. Werden hingegen Formvorschriften bzgl. der Bekanntgabe verletzt, ist der Verwaltungsakt zwar rechtswidrig, aber dennoch bekannt gegeben und somit rechtlich existent bzw. wirksam.

19 b) Formen der Bekanntgabe des VA Grundstzlich gilt fr die Bekanntgabe wie auch fr den Verwaltungsakt an sich Formfreiheit. Das heit, die Form der Bekanntgabe liegt im Ermessen der erlassenden Behrde. Die h. M. nimmt dabei an, dass die Form der Bekanntgabe von der fr den Verwaltungsakt vorgeschriebenen Form beeinflusst wird.14 Demnach sind insbesondere die Formerfordernisse des 37 Abs. 2 bis 5 zu beachten. Mitunter ist spezialgesetzlich eine bestimmte Form der Bekanntgabe i. d. R. die Zustellung nach 41 Abs. 5 VwVfG i. V. m. dem VwZG (bzw. dem LZG NRW) vorgeschrieben. Gem. 41 Abs. 3, 4 VwVfG kommt ausnahmsweise auch eine ffentliche Bekanntgabe des Verwaltungsaktes in Betracht.15 c) Zeitpunkt der Bekanntgabe Zum Zwecke einer eindeutigen Fristenberechnung ( 57 VwGO i. V. m. 222 ZPO i. V. m. 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB, Ereignisfrist), enthlt 41 Abs. 2 VwVfG eine Zugangsfiktion, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt drei Tage nach seiner Aufgabe zur Post als bekannt gegeben gilt und zwar selbst dann, wenn der Verwaltungsakt bereits vorher beim Adressaten eingeht. Der dritte Tag ist auch dann mageblich, wenn er auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag fllt. Diese Fiktion ist zugunsten des Brgers widerlegbar, falls der Verwaltungsakt tatschlich nicht oder erst zu einem spteren Zeitpunkt zugegangen ist. 5. Bestandskraft a) Formelle Bestandskraft Kann der Verwaltungsakt mit regulren Rechtsbehelfen nicht mehr angegriffen werden, ist er also unanfechtbar geworden (z. B. durch Fristablauf gem. 74 VwGO), so ist er in formelle Bestandskraft erwachsen. Ein solchermaen bestandskrftiger Verwaltungsakt muss befolgt werden, selbst wenn er rechtswidrig ist. Auf diese Weise vermittelt die formelle Bestandkraft Rechtssicherheit und kann insofern mit der materiellen Rechtskraft eines Gerichtsurteils verglichen werden. b) Materielle Bestandskraft Unter materieller Bestandskraft wird die Verfestigung der inhaltlichen Bindungswirkung des Verwaltungsakts verstanden, welche grundstzlich schon aus der ueren Wirksamkeit des Verwaltungsakts folgt. Die Behrde kann von einer frheren Entscheidung nicht ohne weiteres abweichen (sog. Abweichungsverbot). Die materielle Bestandskraft setzt die formelle Bestandskraft voraus.

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Wolff/Decker, 41 VwVfG Rn. 9, der als Beispiel einer fehlenden Bekanntgabe, das bloe Vorlesen einer schriftlich zu erteilenden Baugenehmigung (vgl. 75 I 2 BauO NRW) per Telefon nennt. 15 Beachte: Nach h. Rspr. handelt es sich beim Aufstellen von Verkehrsschildern um keine ffentliche Bekanntgabe i. S. d. 41 VwVfG; vielmehr liegt eine individuelle Bekanntgabe gegenber denjenigen Verkehrsteilnehmern vor, welche das Verkehrsschild zum ersten Mal passieren, BVerwG, NJW 2011, 246 (a. A. etwa Stelkens/Bonk/Sachs-Stelkens, 35 Rn. 332).

20 Auch ein bestandskrftiger Verwaltungsakt kann allerdings gem. 48, 49, 51 VwVfG aufgehoben werden, wobei eine eventuelle Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakt dies nicht zwangslufig erforderlich macht.16 V. Die Rechtmigkeit des VA/Anspruch auf Erlass eines VA 1. Ermchtigungsgrundlage/Anspruchsgrundlage des VA Aufgrund des Gesetzesvorbehalts bedarf es im Rahmen der Eingriffsverwaltung einer Ermchtigungsgrundlage. Im Rahmen der Leistungsverwaltung ist dagegen irgendeine demokratische Legitimation ausreichend (siehe oben zu Gesetzesvorbehalt). In dem Fall, in dem die Behrde die falsche Ermchtigungsgrundlage nennt, kann das Verwaltungsgericht anstelle der im angefochtenen VA angegebenen Rechtsgrundlage eine andere heranziehen, solange dies nicht zu einer Wesensvernderung des angefochtenen VAs fhrt.17 2. Formelle Rechtmigkeit des VA Im Rahmen der formellen Rechtmigkeit sind grundstzlich Zustndigkeit, Verfahren und Form zu prfen. a) Zustndigkeit Die Zustndigkeit richtet sich i. d. R. nach der Rechtsmaterie, der auch die Ermchtigungsgrundlage entstammt. Fehler fhren gem. 44 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG blicherweise nicht zur Nichtigkeit (Ausnahme: 44 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG), sondern sind bei Vorliegen der Voraussetzungen des 46 VwVfG unbeachtlich. b) Verfahren Unter dem Prfungspunkt ordnungsmiges Verfahren ist insbesondere an das Anhrungserfordernis des 28 VwVfG zu denken. Meist ist die Anhrung jedoch nachholbar gem. 45 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG. Desweiteren wird hier die ordnungsgeme Begrndung des VAs angesprochen. c) Form Verwaltungsakte ergehen grundstzlich formfrei, 37 Abs. 2 VwVfG, z. B. schriftlich, elektronisch, mndlich oder in anderer Weise. Zu beachten sind jedoch ggf. spezialgesetzliche Vorschriften wie z. B. in 75 Abs. 1 S. 2 BauO NW (Schriftform). d) Heilung von Verfahrens- und Formfehlern Gem. 45 VwVfG knnen bestimmte formelle Mngel geheilt werden. Zu beachten ist in Bezug auf die zeitlichen Grenzen der Unterschied zwischen Bundesund Landesrecht:
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Zu den 48 ff. VwVfG s. u. OVG Mnster, NVwZ-RR 2006, 86, 88.

21 Nach 45 Abs. 2 BVwVfG kann eine Heilung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Auf Landesebene ist dies gem. 45 Abs. 2 VwVfG NW nur bis zum Abschluss der ersten Instanz mglich und bezieht sich nicht auf 45 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NW. aa) Nachholen der Begrndung Fehlt die nach 39 Abs. 1 S. 1 VwVfG erforderliche Begrndung vollstndig, kommt ein Nachholen der Begrndung in Betracht, 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG. Die Grnde werden dann nur nachtrglich bekannt gegeben. Es handelt sich dabei um die Grnde, die fr den Erlass des VAs tatschlich mageblich waren. Ob der VA tatschlich aufgrund der angefhrten Begrndung rechtmigerweise erlassen werden durfte, wird erst im Rahmen der materiellen Rechtmigkeit des VAs berprft. bb) Nachschieben von Grnden Ein Nachschieben von Grnden ist dann gegeben, wenn im Prozess weitere tatschliche und rechtliche Grnde zum formell ordnungsgem begrndeten VA vorgetragen werden. Nach 114 S. 2 VwGO kann die Behrde ihre Ermessenserwgungen noch im Verwaltungsprozess ergnzen, wenn sie ihr Ermessen bereits tatschlich ausgebt hat.18 Dies wird als Argument angefhrt, dass auch das Nachschieben einfacher Erwgungen (der Begrndung) zulssig ist. Zudem lsst sich fr diese Ansicht anfhren, dass eine Versagung dieser Mglichkeit nur unntigen Formalismus zur Folge htte. Denn wenn der VA mit der nachgeschobenen Begrndung erlassen werden kann, hat der Brger durch die Versagung des Nachschiebens der Begrndung nur Zeit gewonnen, da die Behrde den aufgehobenen VA durch einen inhaltsgleichen VA dann mit ordnungsgemer Begrndung ersetzt. Grenzen des zulssigen Nachschiebens von Grnden: Die Grnde mssen schon bei Erlass des VAs vorgelegen haben. Der VA darf durch die Grnde nicht in seinem Wesen verndert werden (dies wird nach h. M. dann angenommen, wenn ein Tatbestandsmerkmal ausgewechselt wird). Dem Klger darf dadurch seine Rechtsverteidigung nicht unangemessen erschwert werden. 3. Materielle Rechtmigkeit des VA Im Rahmen der materiellen Rechtmigkeit sind die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermchtigungsgrundlage zu prfen. Eine genaue Subsumtion des Sachverhalts unter die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen ist an dieser Stelle unerlsslich.

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BVerwG, NVwZ 2007, 470, 471.

22 4. Der unbestimmte Rechtsbegriff Der unbestimmte Rechtsbegriff ist im Gegensatz zum Ermessen nicht auf der Rechtsfolgenebene, sondern auf der Tatbestandsebene relevant. Unbestimmte Rechtsbegriffe, sind solche Rechtsbegriffe, die in einer Norm verwendet werden und die vor ihrer Anwendung im konkreten Einzelfall der behrdlichen Konkretisierung bedrfen. a) Gerichtliche berprfbarkeit Strittig ist, ob diese unbestimmten Rechtsbegriffe der anwendenden Behrde auf der Tatbestandsseite einen Anwendungs- und Entscheidungsspielraum erffnen und ob das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Voraussetzungen eines unbestimmten Rechtsbegriffs gerichtlich berprfbar ist. Streitig ist folglich, wem die Auslegungskompetenz der unbestimmten Rechtsbegriffe zusteht, den anwendenden Behrden oder den Gerichten. Einer Mindermeinung nach besteht nur eine beschrnkte gerichtliche berprfbarkeit der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe. Demnach ist es den Gerichten nur mglich, die ueren Grenzen des gerichtsfreien Beurteilungsspielraums auf ihre Rechtmigkeit hin zu berprfen. Diese Ansicht fhrt jedoch dazu, dass die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG leer luft, da das Gericht keine materielle Kontrolle ausben darf. Der herrschenden Meinung folgend ist die behrdliche Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs stets voll gerichtlich berprfbar. Diese Ansicht sttzt sich in ihrer Argumentation insbesondere auf die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts und der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG).19 Die herrschende Meinung macht jedoch eine Ausnahme, fr den Fall, dass ein unbestimmter Rechtsbegriff mit Beurteilungsspielraum vorliegt. Ein solcher Fall liegt dann vor, wenn die Behrde aufgrund der geregelten Materie einen uneinholbaren Wissensvorsprung hat. Dies ist bei folgenden Fallgruppen anerkannt20: aa) Prfungsentscheidungen Bei Prfungs- und prfungshnlichen Entscheidungen haben die Prfer einen Beurteilungsspielraum, da nur die Prfer das konkrete Verhalten des Prflings in der Prfungssituation persnlich wahrgenommen haben. Zu unterscheiden ist daher zwischen prfungsspezifischen Wertungen und fachwissenschaftlichen Fragen. Nur die prfungsspezifischen Wertungen unterliegen der eingeschrnkten gerichtlichen Kontrolle, whrend bei fachwissenschaftlichen Fragen kein Beurteilungsspielraum besteht und diese somit unbeschrnkt berprfbar sind.

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BVerfG, NVwZ 2002, 1368. BVerfGE NJW 1991, 2005 ff.

23 - Exkurs Bei fachwissenschaftlichen Prfungsteilen ist zu beachten: Zutreffende Antworten und brauchbare Lsungen drfen im Prinzip nicht als falsch bewertet werden. Soweit die Richtigkeit oder Angemessenheit der Lsungen wegen der Eigenart der Prfungsfrage nicht eindeutig bestimmbar sind, die Beurteilungen vielmehr unterschiedliche Ansichten im Raum lsst, gebhrt zwar dem Prfer ein Bewertungsspielraum, andererseits muss aber auch dem Prfling ein angemessener Antwortspielraum zugestanden werden. Eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begrndete Lsung darf nicht als falsch bewertet werden. Dies ist ein allgemeiner Bewertungsansatz, der bei berufsbezogenen Prfungen aus Art. 12 Abs. 1 GG folgt. Daraus folgt, dass berprfbar ist, ob der Prfling vertretbar argumentiert hat und dies vom Prfer zu Unrecht falsch bewertet wurde. Deshalb ist eine ausfhrliche Begrndung der Bewertung der Prfungsleistung zwingend. Zu beachten ist, dass alle Prfungsmngel, abgesehen von materiellen Bewertungsfehlern, unverzglich geltend gemacht werden mssen, denn sonst werden diese nicht im Verwaltungsverfahren bercksichtigt (beispielsweise bermiger Lrm). bb) Beamtenrechtliche Beurteilungen Auch bei beamtenrechtlichen Beurteilungen steht der Behrde ein Beurteilungsspielraum zu, so dass fr die Beurteilung eines Beamten oder Soldaten fr einen bestimmten Dienstposten oder eine bestimmte Aufgabe eine eingeschrnkte berprfungskompetenz der Gerichte besteht. cc) Hchstpersnliche Akte wertender Erkenntnis Bei hchstpersnlichen Akten wertender Erkenntnis geht es um solche Behrdenentscheidungen, die aufgrund persnlichen Eindrucks unter Bercksichtigung besonderer fachlicher Erfahrung der Amtswalter getroffen werden. Aufgrund dieses persnlichen Eindrucks und der besonderen Kompetenz des Amtswalters, steht der Behrde ein Beurteilungsspielraum zu und die gerichtliche Kontrolle ist eingeschrnkt. b) Grenzen der gerichtlichen berprfbarkeit bei unbestimmten Rechtsbegriffen mit Beurteilungsspielraum Die gerichtliche Kontrolle der behrdlichen Anwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen mit Beurteilungsspielraum ist auf folgende Kriterien beschrnkt: Ist die Behrde von falschen Tatsachen ausgegangen? Sind Verfahrensvorschriften nicht eingehalten worden? Hat sich die Behrde von sachfremden Erwgungen leiten lassen? Sind allgemeingltige Bewertungsmastbe nicht eingehalten worden? Ist die Entscheidung ausreichend begrndet? Denn nur mit Hilfe einer ausreichenden Begrndung kann das Gericht wirksam berprfen, ob ein Beurteilungsfehler aus den vorgenannten Kategorien vorliegt. Chancengleichheit

24 5. Ermessen Ermessen liegt vor, wenn bei Verwirklichung eines Tatbestands die Behrde eigenverantwortlich zwischen mehreren Rechtsfolgen whlen kann, ihr also ein gewisser Handlungsspielraum zugewiesen wird. Das Ermessen kann sich dabei auf das Ob des Einschreitens (Entschlieungsermessen) und/oder auf das Wie (Auswahlermessen) beziehen. a) Einrumung von Ermessen Der Behrde wird Ermessen typischerweise durch Formulierungen wie kann, darf oder ist befugt/berechtigt eingerumt. Jedoch bedarf es im Einzelfall einer Auslegung der Ermchtigungsgrundlage, ob eine Ermessensermchtigung vorliegt oder nicht. - Exkurs Einer klaren Einordnung in die Kategorien Ermessensvorschrift bzw. gebundene Entscheidung entziehen sich sog. Soll-Vorschriften (Intendiertes Ermessen). Diesen Vorschriften ist gemein, dass grundstzlich eine bestimmte Rechtsfolge einzutreten hat bzw. eine bestimmte Regel anzuordnen ist (womit sie hnlichkeit zu gebundenen Entscheidungen aufweisen). Jedoch sehen Soll-Vorschriften Ausnahmetatbestnde vor, die die behrdlichen Handlungsmglichkeiten ber die Anordnung der Rege lrechtsfolge hinaus erweitern (was sie den Ermessensvorschriften annhert). b) Ermessenskontrolle / Grenzen des Ermessens Gem 40 VwVfG muss die Behrde ihr Ermessen in den gesetzlichen Grenzen und entsprechend dem Zweck der Ermchtigungsgrundlage ausben. Die gerichtliche Kontrollbefugnis von Ermessensentscheidungen, ist gem 114 S. 1 VwGO auf die Kontrolle der Einhaltung dieser Anforderungen beschrnkt. Da 40 VwVfG und 114 S.1 VwGO nicht przise genug sind, erfolgt die Ermessenkontrolle anhand von Literatur und Rechtsprechung auf Grundlage dieser Vorschriften entwickelten Grundstze. Danach ist zunchst der bergeordnete Grundsatz zu beachten ist, dass ausschlielich die Behrde selbst und letztverantwortlich ber die Zweckmigkeit ihres Verhaltens entscheidet. D. h. das Gericht darf nur die Rechtmigkeit des VAs, nicht aber dessen Zweckmigkeit berprfen, also insbesondere kein eigenes Ermessen ausben. Die Rechtmigkeitskontrolle der Gerichte nach 114 S. 1 VwGO ist vielmehr auf die anerkannten Ermessensfehler beschrnkt. c) Ermessensfehler Ein Ermessenfehler liegt vor, wenn die Behrde ihr Ermessen gar nicht gebraucht (Ermessensnichtgebrauch), die Entscheidung der Behrde den gesetzlichen Rechtsfolgenrahmen berschreitet (Ermessensberschreitung) oder die Behrde von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermchtigungsgrundlage (nicht zu verwechseln mit der Zweckmigkeit der Manahme) nicht entsprechenden Weise Gebrauch macht (Ermessensfehlgebrauch).

25 Fr die Feststellung des Vorliegens eines Ermessenfehlers ist insbesondere die Begrndung, die die Behrde bzgl. des Erlasses des VAs gem. 39 VwVfG abgegeben hat, ein wichtiges Indiz. Gem. 114 S. 2 VwGO knnen die Ermessenserwgungen im Prozess noch ergnzt werden, sofern die Behrde bereits von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht hat. Nicht erfasst ist demnach eine erstmalige Ermessensbettigung. aa) Ermessensnichtgebrauch und Ermessensunterschreitung Bei der Entscheidung bettigt die Behrde ihr Ermessen gar nicht. Die Behrde verkennt also, dass ihr ein Ermessensspielraum eingerumt wird. Stattdessen fhlt sich die Behrde verpflichtet, eine bestimmte vom Gesetz vorgegebene Entscheidung zu treffen. Bei der Ermessensunterschreitung erkennt die Behrde zwar, dass ihr ein Ermessensspielraum zusteht, verkennt jedoch dessen Grenzen und verkrzt unbewusst den ihr offenstehenden Entscheidungsspielraum. Somit ist der Ermessensnichtgebrauch ein Unterfall der Ermessensunterschreitung. bb) Ermessensfehlgebrauch Im Rahmen der Kontrolle steht die Frage, ob die Behrde in einer dem Zweck der Ermchtigung entsprechenden Weise von ihren Befugnissen Gebrauch gemacht hat, 114 S. 1 VwGO. Dabei ist zwischen zwei Varianten zu unterscheiden: - Ermessensdefizit: Ein solches liegt vor, wenn die Behrde nicht alle Umstnde des Einzelfalls in die Abwgung mit einbezieht, die nach Lage und nach Magabe des Gesetzes htten bercksichtigt werden mssen. - Sachfremde Erwgungen: Sachfremde Erwgungen liegen schon dann vor, wenn die Entscheidung (auch) aufgrund von Gesichtspunkten erlassen wurde, die nicht zweckdienlich i. S. d. Ermchtigungsgrundlage sind. Dies ist insbesondere bei Willkr, bser Absicht, Missbrauch oder unangemessener Bercksichtigung privater Interessen der Fall. Im Rahmen der berprfung hat in beiden Fllen eine Ermittlung der Zwecke der Ermchtigungsgrundlage zu erfolgen und ob diese Zwecke hinreichend bei der Entscheidung durch die Behrde beachtet wurden. cc) Ermessensberschreitung Die Behrde berschreitet mit ihrer Entscheidung die Grenzen des ihr eingerumten Ermessens, also den gesetzlichen Rechtsfolgerahmen. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn gegen das Verhltnismigkeitsprinzip oder den Gleichheitssatz verstoen wurde. Demnach drfen durch die Ermessensentscheidung die rechtlich geschtzten Interessen des Betroffenen nicht in unverhltnismiger Weise beeintrchtigt werden. Zudem darf die Behrde ohne sachlichen Grund nicht von ihrer bisherigen Verwaltungspraxis abweichen (Selbstbindung der Verwaltung).

26 d) Ermessensreduzierung auf Null Das behrdliche Ermessen ist auf Null reduziert, wenn nur eine Ermessensentscheidung zu einem rechtmigen Ergebnis fhrt, die Behrde also keinen Ermessensspielraum mehr hat. Eine solche Reduktion des Ermessens kann beispielsweise aufgrund von Selbstbindung der Verwaltung oder aufgrund des Verhltnismigkeitsgrundsatzes entstehen. e) Folgen von Ermessensfehlern Ein VA, der unter einem Ermessensfehler leidet, ist rechtswidrig. aa) Anfechtungssituation Falls der Klger eine Anfechtungsklage erhoben hat und der VA an einem Ermessensfehler leidet, muss er vom Gericht aufgehoben werden, wenn er aufgrund seiner Rechtswidrigkeit in die Rechte des Klgers eingreift ( 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Eine Ausnahme liegt vor, wenn das behrdliche Ermessen auf Null reduziert ist, also der VA erlassen werden musste. Dann ist der VA rechtmig und kann gerichtlich zumindest dann nicht aufgehoben werden, wenn die Behrde nur sac hfremde Erwgungen mit einbezogen hat (Ermessensfehlgebrauch) oder Umstnde nicht bercksichtigt hat, die in das Ermessen mit einbezogen htten werden mssen (Abwgungsdefizit), da die fehlerfreie Ermessensausbung an der Verpflichtung den VA zu erlassen nichts gendert htte. Eine weitere Ausnahme von diesem Grundsatz liegt vor, wenn die Regelung des VA innerhalb behrdlichen Ermessens liegt und objektiv und ohne Zweifel feststeht, dass die Behrde auch ohne Ermessensfehler entsprechend entschieden htte. Auch dann ist ein Ermessensfehler ausnahmsweise unbeachtlich. Die Beweislast fr das Vorliegen dieser Ausnahme, liegt bei der Behrde. Fr Verfahrens- und Formfehler gilt 46 VwVfG, wenn offensichtlich ist, dass die Verfahrens- und Formfehler die Entscheidung nicht beeinflusst haben. Kleinste Zweifel an dieser offensichtlichen Nichtbeeinflussung fhren zum Fehlen der Offensichtlichkeit. bb) Verpflichtungssituation Ein Anspruch auf die Vornahme oder Nichtvornahme einer Handlung oder einer bestimmten Entscheidung besteht bei Ansprchen, welche auf Erlass einer Ermessensentscheidung gerichtet sind, nicht. Grundstzlich hat der Betroffene aber einen Anspruch darauf, dass die Behrde eine ermessensfehlerfreie Entscheidung trifft. Anderes gilt nur, wenn das behrdliche Ermessen im Einzelfall auf Null reduziert ist. Daraus folgt, dass der Anspruch des Brgers auf Erlass eines ermessensfehlerfreien VA nicht erfllt wird, wenn die Behrde ermessensfehlerhaft entscheidet/entschieden hat. Hat der Klger bei Vorliegen eines ermessensfehlerhaften VA eine Verpflichtungsklage erhoben, unterliegt die Behrde im Prozess und

27 wird zur erneuten Entscheidung ber das Begehren des Brgers, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verurteilt (Bescheidungsurteil 113 Abs. 5 S. 2 VwGO). VI. Nebenbestimmungen Nebenbestimmungen sind behrdliche Anordnungen, welche einem VA beigefgt werden, um ihn sachlich oder zeitlich zu beschrnken. Der Erlass von Nebenbestimmungen richtet sich sofern nicht spezialgesetzlich geregelt nach 36 VwVfG. 1. Arten In 36 Abs. 2 VwVfG werden grundstzlich fnf Arten von Nebenbestimmungen geregelt. Diese bilden einen deklaratorischen (offenen) Katalog an Nebenbestimmungen. a) Befristung Nach 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG handelt es sich bei der Befristung um eine Nebenbestimmung, der zufolge die Wirksamkeit des VAs in zeitlicher Hinsicht modifiziert wird. Die Befristung kann aufschiebend (z. B. ab 01.01.2012), auflsend (z. B. bis zum 31.12.2011) oder in Form einer Zeitraumbefristung (z. B. ab 15.10.2011 bis zum 07.02.2012) ergehen. b) Bedingung Eine Bedingung ist eine Bestimmung, welche die Wirksamkeit der Regelung an den ungewissen Eintritt eines zuknftigen Ereignisses knpft. Eine Bedingung ist aufschiebend, wenn die Wirksamkeit mit Eintritt des Ereignisses beginnt und sie ist auflsend, wenn sie mit Eintritt des Ereignisses wegfllt. c) Widerrufsvorbehalt Mit einem Widerrufsvorbehalt behlt sich die Behrde vor, den erlassenen VA zu einem spteren Zeitpunkt zu widerrufen. d) Auflage Mit der Auflage kann dem Adressaten eines begnstigenden VAs ein Tun, Dulden oder Unterlassen auferlegt werden. Sie sind eigenstndig mit den Mitteln der Zwangsvollstreckung durchsetzbar. e) Auflagenvorbehalt Der Auflagenvorbehalt dient dazu, der Behrde die Mglichkeit zu erhalten, zu einem spteren Zeitpunkt Auflagen aufzunehmen, zu ndern oder zu ergnzen. 2. Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen Klassisches Problem im Zusammenhang mit Nebenbestimmungen ist die Frage nach den zur Verfgung stehenden Rechtsbehelfen: Kann eine Nebenbestimmung isoliert (vom Haupt-VA) angefochten werden, oder muss Verpflichtungsklage auf Erlass eines nebenbestimmungsfreien VAs erhoben werden? Inzwischen muss dieser Streit nicht mehr gefhrt werden. Es hat sich die folgende Meinung durchgesetzt:

28 Jede Nebenbestimmung ist isoliert mit einer sog. Teilanfechtungsklage anfechtbar, sofern sie vom Haupt-VA im logischen Sinne teilbar ist (h.M.).21 Die logische Teilbarkeit wird verneint, wenn eine Inhaltsbestimmung vorliegt. Die Abgrenzung zwischen Neben- und Inhaltsbestimmung erfolgt anhand der Leitfrage: Handelt es sich um eine zustzliche Regelung zu einem inhaltlich bestimmten Haupt-VA oder legt die Regelung erst den Gegenstand oder die Grenzen des Haupt-VA fest? 3. Rechtmigkeitsprfung von Nebenbestimmungen im Rahmen der Teilanfechtungsklage Die Teilanfechtungsklage ist begrndet, soweit die Nebenbestimmung rechtswidrig ist und der Klger dadurch in seinen Rechten verletzt wird und der Hauptverwaltungsakt ohne die Nebenbestimmungen rechtmigen Bestand haben kann. Bei der Prfung ist zwischen den verschiedenen Haupt-VAen (gebundene oder Ermessensentscheidung) zu differenzieren. a) Gebundene Entscheidung Handelt es sich um eine gebundene Entscheidung, so sind Nebenbestimmungen gem. 36 Abs. 1 VwVfG nur rechtmig, sofern sie sicherstellen sollen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Haupt-VAs erfllt werden. Hypothetisch muss hier also geprft werden, ob die Tatbestandsvoraussetzungen auch dann erfllt wren, wenn der mit der zustzlichen Regelung bezweckte Erfolg nicht eintritt. Beispiel fr eine zulssige Nebenbestimmung: - Auflage der Sicherung der Erschlieung eines Grundstcks als zustzliche Regelung einer Baugenehmigung. b) Ermessensentscheidung Handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, so sind Nebenbestimmungen in den Grenzen des pflichtgemen Ermessens (Ermessensfehlerlehre) zulssig. Beispiele fr zulssige Nebenbestimmungen: - Aufschiebend bedingte Aufnahme in ein Postgraduierten Programm anknpfend an das Bestehen der Abschlussprfung des Erststudiums.

VII. Aufhebung von Verwaltungsakten Die Behrde, die einen VA erlassen hat, kann diesen VA gem der 48, 49, 51 VwVfG aufheben.22 1. Allgemeines Soweit die Behrde einen rechtswidrigen VA aufheben will, richtet sich dies nach 48 VwVfG und wird als Rcknahme bezeichnet. Will die Behrde einen rechtmigen VA aufheben, richtet sich die Aufhebung nach 49 VwVfG und wird Widerruf genannt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2000, Az. 11 C 2/00. Siehe zu der Thematik im Ganzen z. B. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Auflage, 11, Rn. 1 ff.

29 Innerhalb der Tatbestnde der 48, 49 VwVfG wird zwischen der Rcknahme bzw. dem Widerruf eines belastenden VAs ( 48 Abs. 1 S. 1, 49 Abs. 1 VwVfG) und der Rcknahme bzw. dem Widerruf eines begnstigenden VAs ( 48 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 bis 4, 49 Abs. 2 bis 4 VwVfG) unterschieden. Die Aufhebung des VAs steht im Ermessen der Behrde. Die Regelungen der 48, 49 VwVfG gelten sowohl fr bestandskrftige (also nicht mehr anfechtbare VAe) als auch fr nicht bestandskrftige VAe. Statthafte Klageart gegen die Rcknahme oder den Widerruf eines VAs ist regelmig die Anfechtungsklage. Angegriffen wird die Aufhebung, die nach der actus contrarius-Lehre selbst ein VA ist. Mit Beseitigung der Aufhebung lebt sodann der Ausgangs-VA wieder auf (vgl. 43 Abs. 2 VwVfG). 2. Abgrenzung von rechtmig und rechtswidrig Ein VA ist rechtswidrig, wenn er gegen hherrangiges Recht verstt. Soweit er gegen Verwaltungsvorschriften verstt, ist er nur rechtswidrig, soweit diese ausnahmsweise Auenwirkung haben oder ihre Nichtbeachtung gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstt. Mageblicher Zeitpunkt fr die Bestimmung der Rechtmigkeit bzw. der Rechtswidrigkeit bei der Aufhebung von VAen gem 48, 49 VwVfG23 ist der Erlass des VAs. ndert sich beispielsweise die Rechts- oder Sachlage nach Erlass eines rechtmigen VA, so dass dessen Erlass nun rechtswidrig wre, so kann ihn die Behrde dennoch nur widerrufen 49 VwVfG.24 Es gibt jedoch Ausnahmen von diesem Grundsatz. Zum einen dann, wenn eine nach VA-Erlass erfolgte Rechtsnderung aus besonderen Grnden auf den Zeitpunkt des VA-Erlasses zurckwirkt (z. B. bei Rckwirkung der Aufhebung des Gesetzes auf dem der VA beruht). Dann wird der Ausgangs-VA rckwirkend rechtswidrig und eine Aufhebung muss gem 48 VwVfG erfolgen. Des Weiteren in den Fllen, in denen der VA auf eine laufende behrdliche Geldleistung gerichtet ist und die tatbestandlichen Voraussetzungen fr die Leistung wegfallen (nderung der Sachlage). Dann richtet sich ab dem Zeitpunkt des Wegfalls der tatbestandlichen Voraussetzungen die Aufhebung des Ausgangs-VA nach 48 VwVfG, soweit dieser durch die nderung der Sachlage rechtswidrig wird. Eine weitere Besonderheit betrifft sog. Dauer-VAe, z.B den Fhrerschein. Ein ursprnglich rechtmig erlassener Dauer-VA kann rechtswidrig werden, da an seiner Stelle eigentlich regelmig ein neuer VA erlassen werden knnte. In diesen Fllen ist der magebliche Zeitpunkt fr die Feststellung der Rechtswidrigkeit des VA die letzte mndliche Verhandlung.
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Dies gilt nur im Rahmen der Aufhebung von VAen. Normalerweise ist fr die Feststellung der Rechtswidrigkeit von VAen der Zeitpunkt der letzte behrdliche Entscheidung magebend. Siehe dazu: BeckOK, Decker, VwGO 113, Rn. 21 ff. 24 Siehe dazu Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage, Rn. 680 ff.; BeckOK, Mller, VwVfG 48, Rn. 31 ff.

30 Zu beachten ist zudem, dass ein materielles Gesetz, welches durch das BVerfG, LVerfG oder das OVG fr nichtig bzw. ungltig erklrt wird, ex tunc rechtswidrig bzw. nichtig ist. Derartige gerichtliche Entscheidungen sind rein deklaratorischer Natur, d. h. sie stellen die schon vorher bestehende Rechtslage verbindlich fest. Somit sind auch die auf diesem Gesetz beruhende VAe bereits im Zeitpunkt ihres Erlasses mangels wirksamer Ermchtigungsgrundlage rechtswidrig (nicht nichtig!). 3. Abgrenzung zwischen belastenden und begnstigenden VAen Mageblich ist die Sicht des Betroffenen, d. h. wird ein belastender VA aufgehoben, um einen noch belastenderen VA zu erlassen, gelten die Vorschriften ber die Aufhebung eines begnstigenden VAs. Umgekehrt gelten die Vorschriften ber die Aufhebung eines belastenden VAs soweit ein begnstigender VA aufgehoben wird, um einen begnstigenderen VA zu erlassen. Soweit ein begnstigender VA eine belastendende Drittwirkung entfaltet oder ein belastender VA eine begnstigende Drittwirkung, richtet sich die Bewertung, ob es sich um einen belastenden oder begnstigenden VA handelt nach der Sicht des Adressaten des VA. 4. Zwischenfazit Damit ergeben sich fr die Aufhebung von VAen vier verschiedene Konstellationen: a) Die Rcknahme von rechtswidrigen belastenden VAen. ( 48 I 1 VwVfG) b) Die Rcknahme von rechtswidrigen begnstigenden VAen. ( 48 I 2 i.V.m. 48 II IV VwVfG) c) Der Widerruf von rechtmigen belastenden VAen. ( 49 I VwVfG) d) Und der Widerruf von rechtmigen begnstigenden VAen. ( 49 II VwVfG ff.)

31 Daraus ergeben sich folgende Prfungsschemata fr die Begrndetheit einer Anfechtungsklage: Zu a) Rcknahme eines rechtswidrigen belastenden VAs Begrndetheit: 1. Ermchtigungsgrundlage fr den Rcknahme-VA ( 48 Abs. 1 S. 2 statt 2 S, 1 VwVfG) 2. Formelle Rechtmigkeit des Rcknahme-VAs a) Zustndige Behrde (fr Rcknahme-VA) b) Ordnungsgemes Verwaltungsverfahren aa) Anhrung bb) Begrndung c) Form 3. Materielle Rechtmigkeit des Rcknahme-VAs a) Tatbestandsvoraussetzungen der Ermchtigungsgrundlage des Rcknahme-VAs aa) Rechtswidrigkeit des Ausgangs-VAs (1) Ermchtigungsgrundlage fr den Erlass des Aus gangs-VAs (2) Formelle Rechtmigkeit des Ausgangs-VAs (a) Zustndige Behrde (b) Ordnungsgemes Verwaltungsverfahren (aa) Anhrung (bb) Begrndung (c) Form (3) Materielle Rechtmigkeit des Ausgangs-VAs (a) Tatbestandsvoraussetzungen der Ermchti gungsgrundlage des Ausgangs-VAs (b) Hinreichende Bestimmtheit des Ausgangs-VAs (c) Richtiger Adressat des Ausgangs-VAs (d) Verhltnismigkeit / Ermessen hinsichtlich des Ausgangs-VAs bb) Belastende Regelung des Ausgangs-VAs b) Hinreichende Bestimmtheit des Rcknahme-VAs c) Richtiger Adressat des Rcknahme-VAs d) Verhltnismigkeit / Ermessen hinsichtlich des Rcknahme-VAs

32 Zu b) Rcknahme eines rechtswidrigen begnstigenden VAs Begrndetheit: 1. Ermchtigungsgrundlage fr den Rcknahme-VA ( 48 Abs. 1 S. 2, Abs. 1 S. 1, Abs. 2 bis 4 VwVfG) 2. Formelle Rechtmigkeit des Rcknahme-VAs a) Zustndige Behrde b) Ordnungsgemes Verwaltungsverfahren aa) Anhrung bb) Begrndung c) Form 3. Materielle Rechtmigkeit des Rcknahme-VAs a) Tatbestandsvoraussetzungen der Ermchtigungsgrundlage des Rcknahme-VAs aa) Rechtswidrigkeit des Ausgangs-VAs (1) Ermchtigungsgrundlage fr den Erlass des Aus gangs-VAs (2) Formelle Rechtmigkeit des Ausgangs-VAs (a) Zustndige Behrde (b) Ordnungsgemes Verwaltungsverfahren (aa) Anhrung (bb) Begrndung (c) Form (3) Materielle Rechtmigkeit des Ausgangs-VAs (a) Tatbestandsvoraussetzungen der Ermchti gungsgrundlage des Ausgangs-VAs (b) Hinreichende Bestimmtheit des Ausgangs-VAs (c) Richtiger Adressat des Ausgangs-VAs (d) Verhltnismigkeit / Ermessen hinsichtlich des Ausgangs-VAs bb) Begnstigende Regelung des Ausgangs-VAs cc) Kein schutzwrdiges Vertrauen des betroffenen Brgers in den Bestand des Ausgangs-VAs ( 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG) dd) Jahresfrist ( 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG) b) Hinreichende Bestimmtheit des Rcknahme-VAs c) Richtiger Adressat des Rcknahme-VAs d) Verhltnismigkeit / Ermessen hinsichtlich des Rcknahme-VAs

33 Zu c) Widerruf eines rechtmigen belastenden VAs Begrndetheit: 1. Ermchtigungsgrundlage fr den Widerrufs-VA ( 49 Abs. 1 VwVfG) 2. Formelle Rechtmigkeit des Widerrufs-VAs a) Zustndige Behrde (Annexkompetenz 49 V VwVfG) b) Ordnungsgemes Verwaltungsverfahren aa) Anhrung bb) Begrndung c) Form 3. Materielle Rechtmigkeit des Widerrufs-VAs a) Tatbestandsvoraussetzungen der Ermchtigungsgrundlage des Widerrufs-VAs aa) Rechtmigkeit des Ausgangs-VAs (1) Ermchtigungsgrundlage fr den Erlass des Aus gangs-VAs (2) Formelle Rechtmigkeit des Ausgangs-VAs (a) Zustndige Behrde (b) Ordnungsgemes Verwaltungsverfahren (aa) Anhrung (bb) Begrndung (c) Form (3) Materielle Rechtmigkeit des Ausgangs-VAs (a) Tatbestandsvoraussetzungen der Ermchti gungsgrundlage des Ausgangs-VAs (b) Hinreichende Bestimmtheit des Ausgangs-VAs (c) Richtiger Adressat des Ausgangs-VAs (d) Verhltnismigkeit / Ermessen hinsichtlich des Ausgangs-VAs bb) Belastende Regelung des Ausgangs-VAs cc) Ausschluss des Widerrufs, 49 I 1 VwVfG b) Hinreichende Bestimmtheit des Widerrufs-VAs c) Richtiger Adressat des Widerrufs-VAs d) Verhltnismigkeit / Ermessen hinsichtlich des Widerrufs-VAs

34 Zu d) Widerruf eines rechtmigen begnstigenden VAs Begrndetheit: 1. Ermchtigungsgrundlage fr den Widerrufs-VA ( 49 Abs. 2 VwVfG) 2. Formelle Rechtmigkeit des Widerrufs-VAs a) Zustndige Behrde b) Ordnungsgemes Verwaltungsverfahren aa) Anhrung bb) Begrndung c) Form 3. Materielle Rechtmigkeit des Widerrufs-VAs a) Tatbestandsvoraussetzungen der Ermchtigungsgrundlage des Widerrufs VAs aa) Rechtmigkeit des Ausgangs-VAs (1) Ermchtigungsgrundlage fr den Erlass des Aus gangs-VAs (2) Formelle Rechtmigkeit des Ausgangs-VAs (a) Zustndige Behrde (b) Ordnungsgemes Verwaltungsverfahren (aa) Anhrung (bb) Begrndung (c) Form (3) Materielle Rechtmigkeit des Ausgangs-VAs (a) Tatbestandsvoraussetzungen der Ermchti gungsgrundlage des Ausgangs-VAs (b) Hinreichende Bestimmtheit des Ausgangs-VAs (c) Richtiger Adressat des Ausgangs-VAs (d) Verhltnismigkeit / Ermessen hinsichtlich des Ausgangs-VAs bb) Begnstigende Regelung des Ausgangs-VAs cc) Vorliegen eines der Widerrufsgrnde des 49 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 VwVfG cc) Jahresfrist ( 49 Abs. 2 S. 2 i. V. m. 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG) b) Hinreichende Bestimmtheit des Widerrufs-VAs c) Richtiger Adressat des Widerrufs-VAs d) Verhltnismigkeit / Ermessen hinsichtlich des Widerrufs-VAs

35 5. Die Rcknahme von Verwaltungsakten nach 48 VwVfG a) Rcknahme eines rechtswidrigen belastenden VA nach 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG Wie dem obigen Prfungsschema zu entnehmen ist, enthlt die Prfung der Tatbestandsvoraussetzungen fr die Rcknahme denknotwenig eine vollstndige Rechtmigkeitsprfung des zurck zu nehmenden VAs (Ausgangs-VA). Abgesehen von der Schachtelprfung ergeben sich in dieser Konstellation ke ine Besonderheiten. b) Rcknahme eines rechtswidrigen begnstigenden VAs nach 48 Abs. 1 S. 2, Abs. 1 S. 1, Abs. 2 bis 4 VwVfG Zustzlich zu der Schwierigkeit der Schachtelprfung gilt es hier, folgende Besonderheiten zu beachten: aa) Kein schutzwrdiges Vertrauen des begnstigten Brgers in den Bestand des rechtswidrigen Ausgangs-VAs Damit die materielle Rechtmigkeit der Rcknahme des VAs nicht wegen Vertrauensschutz ausgeschlossen ist, muss einer der folgenden drei Flle vorliegen. Der Betroffene kann sich berhaupt nicht auf den Vertrauensschutz berufen, er hat nicht auf den Bestand des Ausgangs-VAs vertraut oder, das Vertrauen, das der Betroffene auf den Bestand des Ausgangs-VAs hatte, ist nach Abwgung mit dem ffentlichen Rcknahmeinteresse nicht schutzwrdig: Fall 1: Ausschlussgrnde des 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG Auf Vertrauensschutz kann sich der begnstigte Brger nicht berufen, wenn einer der in Satz 3 genannten Tatbestnde erfllt ist. Liegt ein solcher Fall vor, ist die Prfung des Vertrauensschutzes an dieser Stelle beendet und die Rcknahme ist insoweit rechtmig. Darber hinaus wird die Rechtsfolge des 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG in Form einer Soll-Vorschrift eingeschrnkt ( 48 Abs. 2 S. 4 VwVfG). In den Fllen des 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG ist der Ausgangs-VA i. d. R. mit ex tunc-Wirkung zurckzunehmen. Es sind gravierende Umstnde notwendig, um keine Rcknahme des VAs oder lediglich eine Rcknahme mit ex nunc-Wirkung zu erreichen. Fall 2: Kein tatschliches Vertrauen auf den Bestand des Ausgangs-VAs, 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG In der Regel hat der Betroffene auf den Bestand des Ausgangs-VAs vertraut. Etwas anderes kommt nur dann in Betracht, wenn er von dem Erlass des Ausgangs-VAs noch keine Kenntnis hatte oder er Erklrungen abgegeben hat, aus denen objektiv zu entnehmen ist, dass er an der Richtigkeit des Ausgangs-VAs zweifelt (z. B. die ihm zugebilligte Summe zu hoch sei). Liegt kein Vertrauen auf den Bestand des Ausgangs-VAs vor, ist die Rcknahme insoweit rechtmig.

36 Fall 3: Keine Schutzwrdigkeit des Vertrauens unter Abwgung mit dem ffentlichen Rcknahmeinteresse, 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG normiert eine gesetzliche Vermutung fr die Schutzwrdigkeit des Vertrauens, soweit der Betroffene dieses objektiv bettigt hat. Objektiv bettigt ist das Vertrauen, wenn die gewhrte Leistung verbraucht wurde oder der Betroffene im Vertrauen auf den Bestand des Ausgangs-VAs eine Vermgensdisposition getroffen hat, die nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rckgngig gemacht werden kann. Ein Verbrauch einer Leistung liegt nicht vor, wenn sich das durch die Leistung Erlangte bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise noch im Vermgen des Begnstigten befindet. Diese Prfung orientiert sich an den zu 818 Abs. 3 BGB entwickelten Mastben (beispielsweise der Saldotheorie). D. h., dass das durch die Leistung Erlangte beispielsweise dann nicht verbraucht ist, wenn es zur Schuldentilgung oder zur Anschaffung von Gertschaften oder hnlichem verwendet wurde.25 Eine Vermgensdisposition ist jedes Verhalten, das Auswirkungen auf den Vermgensstand hat. Eine solche Vermgensdisposition ist nicht mehr oder nur unter Hinnahme unzumutbarer Nachteile rckgngig zu machen, wenn z. B. das einschlgige Zivilrecht einer Rckabwicklung entgegensteht oder wenn die Rckabwicklung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise mit ganz erheblichen Verlusten verbunden wre. 26 Soweit das Vertrauen des Betroffenen schutzwrdig ist, muss eine Abwgung des schutzwrdigen Vertrauens des Betroffenen mit dem ffentlichen Interesse an einer Rcknahme erfolgen, wobei allerdings nach der Vermutung des 48 Abs. 2 VwVfG regelmig das Vertrauen des Betroffenen dem ffentlichen Interesse berwiegt. In die Abwgung sind insbesondere der Grad der Rechtswidrigkeit des VAs und die Auswirkungen einer Rcknahme oder Nichtrcknahme auf den Betroffenen und auf Dritte einzubeziehen. Soweit eine Ausnahme vorliegt und das ffentliche Interesse dem Vertrauen des Betroffenen berwiegt, steht der Vertrauensschutz einer Rcknahme nicht im Weg. - Exkurs Sowohl Behrden als auch Gemeinden (oder andere Krperschaften des ffentlichen Rechts) knnen sich grundstzlich nicht auf Vertrauensschutz berufen, da sie an den Grundsatz der Rechtmigkeit der Verwaltung gebunden sind.

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Siehe dazu vertiefend z. B. BeckOK, Mller, VwVfG, 48, Rn. 63 ff. Siehe dazu auch die Beispiele in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 48, Rn 109

37 bb) Jahresfrist, 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG Fr begnstigende VAe gilt eine einjhrige Rcknahmefrist, die ab dem Zeitpunkt der Kenntnis der Behrde von den die Rechtswidrigkeit des Ausgangs-VAs begrndenden Tatsachen zu laufen beginnt. Belastende VAe knnen ohne die Einhaltung einer Frist zurckgenommen werden. Streitig ist, in welchem Zeitpunkt Kenntnis der Behrde vorliegt und auf welche Tatsachen sich die Kenntnis beziehen muss. Nach dem BVerwG ist dies grds. dann der Fall, wenn der zustndige Sachbearbeiter die Rechtswidrigkeit des VAs tatschlich erkannt hat und alle fr die Ausbung des Rcknahmeermessens relevanten Tatsachen kennt. Das bedeutet, dass die bloe Mglichkeit der Kenntnisnahme (z. B. aus den Akten des zustndigen Sachbearbeiters) nicht ausreicht. Deutlicher: Selbst grob fahrlssige Unkenntnis z. B. aufgrund fehlender Akteneinsicht schadet nicht. Bitte beachten Sie, dass es Ausnahmen von diesem Grundsatz gibt (z. B. in Fllen mit Bezug zum europischen Beihilfenrecht). -Exkurs Tatsachen sind Begebenheiten der Gegenwart oder Vergangenheit, die dem Beweis zugnglich sind. Der Begriff der Tatsachen umfasst nach Ansicht des BVerwG im Rahmen des 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG ausnahmsweise auch Rechtsanwendungsfehler. Problem dieser Ansicht ist, dass durch die hohe Schwelle Kenntnis aller relevanten Tatsachen inkl. Rechtsanwendungsfehler die Jahresfrist praktisch umgangen wird. Nach einer verbreiteten Gegenansicht soll deshalb das Merkmal der Kenntnisnahme enger ausgelegt werden. Demnach ist Kenntnisnahme zu bejahen, wenn nach objektiver Betrachtung keine Notwendigkeit der weiteren Aufklrung mehr besteht. - Exkurs Besonderheiten des Unionsrechts bei staatlichen Subventionen27 Aufgrund der wirksamen Durchsetzung des Unionsrechts (Effektivittsgrundsatz) findet sowohl eine Modifikation des Vertrauensschutzes als auch eine Einschrnkung der Ausschlussfrist nach 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG bei der Rckforderung von rechtswidrigen staatlichen Subventionen bzw. Beihilfen statt.

27

Vertiefend dazu z. B. Tilmann/Schreibauer, in GRUR 2002, S. 212 ff: BVerwG, Urteil vom 16.12.2010, Az. 3 C 44.09, 3 C 44/09.

38 Die Modifikation betrifft diejenigen Flle, in denen staatliche Beihilfen gegen das im Rahmen des Notifizierungsverfahren geltende Durchfhrungsverbot (Art. 108 Abs. 3 AEUV) verstoen. Der Empfnger der Beihilfe kann sich dann regelmig nicht auf schutzwrdiges Vertrauen berufen, da ein sorgfltiger Gewerbebetreibender die Nichteinhaltung des Durchfhrungsverbots htte erkennen mssen. Solche Beihilfen mssen zwingend nach nationalem Recht zurckgenommen werden (in Deutschland: 48 ff. VwVfG). Zudem ist in solchen Fllen die Jahresfrist des 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG aufgrund des Vorrangs des Unionsrechts nicht anwendbar. - Exkurs Ausgleichsanspruch nach 48 Abs. 3 VwVfG Ein Ausgleichsanspruch steht dem Betroffenen zu, soweit sein Vertrauen auf den Bestand des VAs schutzwrdig ist und keiner der in 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG genannten Ausschlussgrnde vorliegt. Begrenzt ist der Ausgleichsanspruch auf das schutzwrdige Vertrauen des Betroffenen ( 48 Abs. 3 S. 1 VwVfG), also das negative Interesse. Der Betroffene muss so gestellt werden, als wre der VA nie erlassen worden. Die Obergrenze fr den Anspruch ist das positive Interesse ( 48 Abs. 3 S. 3 VwVfG), d. h., der Betroffene darf nicht besser stehen, als wenn der VA erfllt worden wre. Die Festsetzung des Ausgleichs erfolgt durch VA auf Antrag des Betroffenen innerhalb der Jahresfrist. c) Rechtsfolge des Vorliegens der Rcknahmevoraussetzungen Das Vorliegen der Tatbstandsvoraussetzungen des 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG hat auf Rechtsfolgenseite zur Folge, dass der Behrde ein Ermessensspielraum ber die Rcknahme des konkreten rechtswidrigen Ausgangs-VAs erffnet wird. Die Entscheidung darber, ob der VA ganz oder nur teilweise zurckgenommen werden soll, mit ex nunc- oder ex tunc-Wirkung liegt im Ermessen der Behrde. Eine Ermessensreduzierung kommt in Betracht, wenn die (Teil-) Aufrechterhaltung des belastenden VAs fr den betroffenen Brger unzumutbar wre. 6. Widerruf von rechtmigen Verwaltungsakten nach 49 VwVfG a) Widerruf eines rechtmigen belastenden VAs, 49 Abs. 1 VwVfG Der Widerruf eines rechtmigen belastenden VAs ist ganz oder teilweise mglich, wenn sich die Sach- oder Rechtslage nach dem Erlass des VAs gendert hat und dieser jetzt nicht mehr erlassen werden drfte, auch wenn der VA noch rechtmig ist (fr die Bestimmung der Rechtmigkeit ist der Zeitpunkt des VAErlasses entscheidend). Der VA kann nur mit Wirkung fr die Zukunft widerrufen werden. Zudem ist ein Widerruf ausgeschlossen, wenn ein VA gleichen Inhalts erneut erlassen werden msste oder der Widerruf aus anderen Grnden unzulssig ist (z. B. wegen spe-

39 ziellen Vorschriften, die den Widerruf nur unter bestimmten Voraussetzungen dulden). b) Widerruf eines rechtmigem begnstigenden VAs, 49 Abs. 2 VwVfG Der Widerruf eines rechtmigen begnstigenden VAs ist nur zulssig, wenn einer der in 49 Abs. 2 VwVfG abschlieend aufgezhlten Grnde vorliegt. Wenn der VA eine einmalige oder laufende Geldleistung gewhrt, findet stattdessen 49 Abs. 3 VwVfG Anwendung. Der Widerruf gem. 49 Abs. 2 S. 1 VwVfG Nr. 1: Der Widerruf eines rechtmigen begnstigenden VAs ist mglich, sofern der Widerruf in einer spezialgesetzlichen Vorschrift vorgesehen ist. Diese Tatbestandsalternative der Nr. 1 ist praktisch nicht anwendbar. Wenn der Widerruf bereits in einem Spezialgesetz vorgesehen ist, so findet auch nur dieses fr den Widerruf Anwendung (lex specialis derogat legi generali). Der Begriff der Rechtsvorschrift umfasst dabei auch Satzungen, Rechtsverordnungen oder einen Widerrufsvorbehalt im VA selbst (vgl. 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG). - Exkurs Im Fall des Widerrufsvorbehalts mssen zudem sachliche Grnde vorliegen, die mit dem Sinn und Zweck des Widerrufsvorbehalts in Zusammenhang stehen. Liegt diese Voraussetzung nicht vor, ist ein Widerruf, den die handelnde Behrde erlsst, ermessensfehlerhaft. Problematisch sind die Flle, in denen der Widerrufsvorbehalt rechtswidrig, aber in Bestandskraft erwachsen ist. Das BVerwG hat hierfr entschieden, dass die Behrde grundstzlich von einem rechtswidrigen Widerrufsvorbehalt Gebrauch machen darf. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird jedoch dann gemacht, wenn der dem Ausgangs-VA beigefgte Widerrufsvorbehalt gegen ein gesetzliches Verbot verstt. Nr. 2: Der Widerruf eines rechtmigen begnstigenden VAs ist mglich, wenn eine mit dem VA verbundene Auflage nicht oder nicht rechtzeitig erfllt wurde. Zu bercksichtigen ist allerdings, dass die Behrde bei Nichterfllung einer Auflage zunchst versuchen muss, die Durchsetzung der Auflage anderweitig z. B. durch Androhung eines Widerrufs des VAs zu erreichen. Der Widerruf selbst ist ultima ratio. Soweit der Auflage im Hinblick auf den HauptVA nur geringfgige Bedeutung zukommt, ist der Widerruf nach der Nr. 2 nicht mglich. Ist die Auflage rechtswidrig, gelten die Ausfhrungen zum rechtswidrigen Widerrufsvorbehalt entsprechend. Nr. 3: Der Widerruf eines rechtmigen begnstigenden VAs ist mglich, wenn nachtrglich Tatsachen eintreten, aufgrund derer die Behrde nunmehr zum Nichterlass des VAs berechtigt wre und ohne den Widerruf eine Gefhrdung des ffentlichen Interesses droht.

40 Das ffentliche Interesse ist gefhrdet, wenn bei Fortbestand des AusgangsVAs eine konkrete Gefahr fr wichtige Individualrechte oder Gemeinschaftsgter bestnde. Nr. 4: Der Widerruf eines rechtmigen begnstigenden VAs ist mglich, soweit sich die einschlgigen Rechtsvorschriften derart ndern, dass die Behrde nunmehr zum Nichterlass des VAs berechtigt wre. Der Widerruf nach Nr. 4 ist nicht mglich, wenn der Begnstigte von der Begnstigung bereits Gebrauch gemacht hat oder aufgrund des Ausgangs-VAs Leistungen erhalten hat. Auch hier muss eine Gefhrdung des ffentlichen Interesses drohen (siehe hierzu die Ausfhrungen zu Nr. 3). Der Widerruf eines begnstigenden VA in allen vier Varianten wird zudem durch die Ausschlussfrist gem. 49 Abs. 2 S. 2 VwVfG i. V. m. 48 Abs. 4 VwVfG (ein Jahr) eingeschrnkt. c) Rechtsfolgen des Vorliegens der Widerrufsvoraussetzungen Das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des 49 VwVfG hat auf Rechtsfolgenseite zur Folge, dass der Behrde ein Ermessensspielraum ber den Widerruf des konkreten rechtmigen Ausgangs-VAs erffnet wird. Anders als bei der Rcknahme erstreckt sich dieses Ermessen jedoch nur auf die Mglichkeiten ganz oder nur teilweise zu widerrufen. Zeitlich ist die Behrde an einen Widerruf ex nunc gebunden. Lediglich in den Fllen des 49 Abs. 3 VwVfG ist ein Widerruf mit ex tunc-Wirkung mglich. Zudem stehen dem Betroffenen ggf. gem 49 Abs. 6 S. 2 VwVfG Entschdigungsansprche zu. - Exkurs Ausnahmsweise kann auch ein rechtswidriger VA, wenn die Voraussetzungen des 49 VwVfG vorliegen, nicht aber die des 48 VwVfG, nach 49 VwVfG analog widerrufen werden. Diese Analogie beruht auf dem Gedanken, dass, wenn schon ein rechtmiger VA widerrufen werden knnte, erst recht auch die Mglichkeit erffnet sein muss, einen rechtswidrigen VA zurckzunehmen. 7. Erstattungspflicht nach 49a VwVfG Wird ein VA mit ex tunc-Wirkung aufgehoben, sind die gewhrten Leistungen zu erstatten gem. 49a VwVfG. Die Vorschrift erfasst nur Ansprche der Verwaltung gegen den Brger und nicht umgekehrt. Die Regelung gilt sowohl fr die Rcknahme eines VAs nach 48 VwVfG als auch fr den Widerruf nach 49 Abs. 3 VwVfG. Der Umfang der Erstattungspflicht richtet sich gem. 49a Abs. 2 VwVfG nach den 818 ff. BGB. Die zu erstattende Leistung ist durch schriftlichen VA festzusetzen, 49a Abs. 1 S. 2 VwVfG.

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D. Der ffentlich-rechtliche Vertrag


I. Begriff und Bedeutung An die Stelle eines VAs kann grundstzlich eine einvernehmliche Vereinbarung gem. 54 VwVfG zwischen der Verwaltung und dem Brger treten. Ausgeschlossen ist ein ffentlich-rechtlicher Vertrag dort, wo ein Vertragsformverbot vorgesehen ist. Dies ist z. B. in Leistungs- oder Eignungsprfungen der Fall sowie im Steuerrecht. Der Vertrag kommt wie im Zivilrecht durch bereinstimmende Willenserklrungen zustande. An die Stelle eines VAs kann grundstzlich eine einvernehmliche Vereinbarung gem. 54 VwVfG zwischen der Verwaltung und dem Brger treten. Der Vertrag kommt wie im Zivilrecht durch bereinstimmende Willenserklrungen zustande. Ausgeschlossen ist ein ffentlich-rechtlicher Vertrag dort, wo die Handlungsform des Vertrages verboten ist. Dies ist z. B. in Leistungs- oder Eignungsprfungen der Fall sowie im Steuerrecht. Als weiteres Beispiel kann das Verbot des ffentlich-rechtlichen Vertrags bezglich der Beamtenbesoldung im Beamtenrecht genannt werden. Streitig ist jedoch ob im Bereich der Landesbauordnung ffentlich-rechtliche Vertrge geschlossen werden knnen ( 75 BauO NW). Aus der Rechtsnatur der Baugenehmigung als gebundener Erlaubnis folgt, dass ihre Erteilung nicht von Gegenleistungen abhngig gemacht werden darf, somit keine Austauschvertrge bezglich der Genehmigung geschlossen werden knnen oder sollen. Dies gilt vor allem dann, wenn der Antragsteller ohnehin einen uneingeschrnkten Rechtsanspruch auf die Baugenehmigung hat. Die Genehmigung darf nicht von etwas abhngig gemacht werden, worauf der Anspruch auch ohne Austausch bestand htte28. Heute weicht die Rechtsprechung ab, da sie vor allem das Vertragsinhaltsverbot bercksichtigt. Als Beispiel eines koordinationsrechtlichen ffentlich-rechtlichen Vertrags zwischen Lndern knnen die Vertrge ber Sportwetten und der Glcksspielstaatsvertrag genannt werden, die fr beide Bereiche ein Staatsmonopol einrichten.

II. Arten verwaltungsrechtlicher Vertrge Zu unterscheiden sind Vertrge im Bereich des Vlkerrechts oder Verfassungsrechts von den Vertrgen im Bereich des Verwaltungsrechts. Zu den Vertrgen im Bereich des Verwaltungsrechts gehren auch sog. Verwaltungsabkommen, die zwischen ffentlichen Rechtstrgern geschlossen werden und keine Auenwirkung entfalten, wie z. B. Rundfunkstaatsvertrge.

28

Gdtke, Czepuck, Johlen, Plietz, Wenzel BauO NRW Kommentar, 12. Aufl. Kln 2011.

42 Bei den Vertrgen im Bereich des Verwaltungsrechts wird zwischen koordinationsund subordinationsrechtlichen Vertrgen nach den am Vertragsschluss Beteiligten differenziert. Inhaltlich wird zudem zwischen Austausch- und Vergleichsvertrgen unterschieden. Subordinationsrechtliche Vertrge sind solche, die an die Stelle eines VAs treten knnen. Da ein VA nur vorliegt, wenn unter anderem das Merkmal der Auenwirkung bejaht werden kann, knnen solche ffentlich-rechtliche Vertrge also nur zwischen einer Behrde und einem Privatrechtssubjekt geschlossen werden. D. h., die Verwaltung whlt statt der Handlungsform des VAs die des ffentlich-rechtlichen Vertrages. Aufgrund der ungnstigeren Position des Brgers (Drohung des VA-Erlasses als Handlungsalternative der Behrde), gelten hier besondere Schutzvorschriften wie 56, 59 Abs. 2 VwVfG. Koordinationsrechtliche Vertrge sind solche, die zwischen Hoheitstrgern geschlossen werden. Hier stehen sich die Vertragspartner gleichberechtigt gegenber. Mit einem Austauschvertrag verpflichtet sich die Gegenpartei der Behrde gegenber zu einer Gegenleistung, 56 VwVfG. Der Vergleichsvertrag wird geschlossen, um durch ein gegenseitiges Nachgeben eine bei verstndiger Wrdigung des Sachverhalts oder der Rech tslage bestehende Ungewissheit zu beseitigen, 55 VwVfG. III. Abgrenzung zu anderen Handlungsformen Abzugrenzen ist der ffentlich-rechtliche Vertrag von Absprachen, die keine Rechtsbindungswirkung entfalten, privatrechtlichen Vertrgen oder einem mitwirkungsbedrftigen VA. Bei Absprachen ohne Rechtsbindungswirkung (sog. gentlemens agreements), ve rtraut jede Partei darauf, dass die andere sich trotz mangelnder Bindungswirkung an den Inhalt der Absprche halten wird. Exkurs: Dies ist in der Praxis insbesondere bei wettbewerbsschdlichen Kartellabsprachen relevant. ffentlich-rechtliche und keine privatrechtlichen Vertrge liegen vor, wenn sich mindestens ein wesentlicher Teil der Vereinbarung auf Feststellung, Konkretisierung oder Gestaltung eines ffentlich-rechtlichen Rechtsverhltnisses bezieht. Dies ist unproblematisch dann der Fall, wenn der Vertragsgegenstand auch Gegenstand einer Regelung durch VA sein knnte. Bei einem mitwirkungsbedrftigen VA ist die Handlung des Brgers nicht von einem rechtsgeschftlichen Bindungswillen getragen. Vielmehr ist der Brger von dem Ziel geleitet, die Behrde zu einem einseitigen Regelungsakt zu veranlassen. Im Einzelnen knnen die uere Gestalt als Vertrag oder Bescheid, das Verfahren bei Zu-

43 standekommen oder die sonst bliche Handlungsform der Behrde in gleich gelagerten Fllen zur Abgrenzung dienen. Ein solcher VA liegt beispielsweise bei Beamtenernennungen vor.

IV. Wirksamkeit des ffentlich-rechtlichen Vertrags Gem. 59 VwVfG ist ein ffentlich-rechtlicher Vertrag wirksam, wenn er nicht nichtig ist. 1. Zustandekommen des Vertrags Ein ffentlich-rechtlicher Vertrag kommt wie ein privatrechtlicher Vertrag durch bereinstimmende Willenserklrungen zustande, die auf den Abschluss des Vertrags gerichtet sind. Die Regelungen des BGB sind in Bezug auf die Wirksamkeit der Willenserklrungen, Zugang, Vertretung usw. grundstzlich anzuwenden. Folgende Modifizierungen finden sich im VwVfG: - Handlungsfhigkeit von Beteiligten, 12 - Vertretungsmacht, 114 ff. 2. Schriftform, 57 VwVfG Ein ffentlich-rechtlicher Vertrag kommt nur zustande, wenn er schriftlich geschlossen wird. Alle mndlichen Absprachen oder Nebenabsprachen sind unwirksam. Fr die Schriftform gilt 126 BGB bzw. die besonderen Vorschriften wie z. B. 311b BGB bei Grundstcksgeschften. 3. Zustimmungserfordernis Die Wirksamkeit des Vertrages, der in Rechte Dritter eingreift, ist von der Zustimmung dieses Dritten abhngig, 58 Abs. 1 VwVfG. 4. Keine Nichtigkeit nach 59 VwVfG Die in 59 VwVfG aufgefhrten Nichtigkeitsgrnde sind abschlieend, so dass andere Rechtsverste allein nicht zur Nichtigkeit des Vertrags fhren (wie die Rechtswidrigkeit des Vertragsinhalts oder ein Versto gegen ein Handlungsformverbot i. S. d. 54 VwVfG).29 Systematisch wird Absatz 2 zuerst geprft, da er spezieller ist. Schutzvorschrift des 59 VwVfG Zwischen 59 I, III und II ist zu differenzieren. 59 I, III VwVfG finden fr alle Vertrge Anwendung, ebenso fr subordinations- wie fr koordinationsrechtliche. 59 II hingegen ist ausdrcklich nur fr subordinationsrechtliche Vertrge i.S.d. 54 S. 2 VwVfG anwendbar.

29

Andere Ansicht vertretbar, siehe Erichsen, Jura 1994, 47, 50.

44 a) Nichtigkeit nach Absatz 2 Ein ffentlich-rechtlicher Vertrag ist dann nichtig, - wenn auch ein VA mit entsprechendem Inhalt nichtig wre. Dies ist der Fall, wenn einer der Tatbestnde des 44 VwVfG erfllt ist. - wenn durch die Vertragsparteien wissentlich ein Gesetzesversto vereinbart wird, also den Beteiligten die materielle Rechtswidrigkeit des Vertragsinhalts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannt ist. Dagegen ist fahrlssige Unkenntnis der materiellen Rechtswidrigkeit nicht ausreichend. - wenn die Voraussetzungen des 55 VwVfG fr einen Vergleichsvertrag nicht vorliegen, also keine Ungewissheit ber die Sach- oder Rechtslage, kein gegenseitiges Nachgeben oder keine pflichtgeme Ermessensbettigung. - wenn sich die Behrde eine nach 56 VwVfG unzulssige Gegenleistung versprechen lsst. Dies ist der Fall, wenn die Gegenleistung nicht ausdrcklich zur Erfllung ffentlicher Aufgaben vereinbart worden ist, nicht im Sachzusammenhang mit der behrdlichen Leistung steht oder die Gegenleistung den gesamten Umstnden nach nicht angemessen ist (insbesondere der Hhe nach). Eine besondere Einschrnkung gilt fr die Flle, in denen der ffentlichrechtliche Vertrag an die Stelle eines VAs tritt, auf dessen Erlass der Brger einen Anspruch hat. In diesen Fllen ist eine Gegenleistung des Brgers in ihrem Umfang auf solche Gegenleistungen begrenzt, die dem Brger auch im Rahmen einer Nebenbestimmung htten auferlegt werden knnen. b) Nichtigkeit nach Absatz 1 Die Nichtigkeit eines ffentlich-rechtlichen Vertrags ergibt sich zudem aus einer entsprechenden Anwendung der Vorschriften des BGB: - Sittenwidrigkeit, 138 BGB - Geschftsunfhigkeit, 105 BGB - Scheingeschft, 117 BGB - Mangel an Ernstlichkeit, 118 BGB - Versto gegen Formvorschriften, 125 BGB (sowie 57 VwVfG) - Versto gegen Treu und Glauben, 242 BGB - Versto gegen ein gesetzliches Verbot, 134 BGB. Dieser soll jedoch nur dann zur Anwendung kommen, wenn es sich um einen besonders qualifizierten Fall der Rechtswidrigkeit handelt.30 5. Wegfall der Geschftsgrundlage Der Wegfall der Geschftsgrundlage kommt bei ffentlich-rechtlichen Vertrgen genauso in Betracht wie bei privatrechtlichen Vertrgen: Die zivilrechtlichen Grundstze kommen hier zur Anwendung.

30

BVerwG, NJW 1996, 608, 609.

45 V. Vollstreckung vertraglicher Pflichten Die Behrde kann die vertraglichen Pflichten des Brgers nicht durch einen VA festsetzen und vollstrecken. Die Parteien mssen Klage vor dem VG erheben. Ausnahmsweise kann ohne gerichtliche Entscheidung vollstreckt werden, wenn eine Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung erfolgt nach 61 VwVfG.