Le prcis Dalloz 2011, Droit des Srets

Introduction gnrale! !

Le droit des srets est une matire trs transversale car elle fait appel de nombreuses notions de droit des obligations, de droit des contrats, de droit bancaire. Cest une matire prsente dans les affaires. La sret est un outil qui a un impact sur la vie conomique importante. Les changements en matire de rgles des srets sont frquents. Le pouvoir lgislatif en fonction des priodes de prosprit, de crise, va choisir de privilgier la scurit du crancier en garantissant leur crance. A linverse, le lgislateur va prfrer favoriser le particulier et cre un droit de la consommation trs protecteur. On oscille entre la scurit des souscripteurs et la scurit des cranciers. Une interrogation se pose sur lintervention du lgislateur concernant le rgime juridique de ces srets.

! Section 1 : Le rle des srets !

Ces srets soutiennent le crdit et ont pour objet de rgler les crances futures des prts octroys un emprunteur. Elles assurent le dveloppement du crdit et constituent des instruments conomiques. Le lien existant entre ces instruments de crdit repose sur linfluence quelles ont avec dautres figures juridiques. Par exemple, la SARL. Un dirigeant dune SARL quand il demande un crdit, doit souscrire un cautionnement titre personnel auprs du banquier.

! Section 2 : Lvolution historique des srets (relles et personnelles) ! !

Cette volution sexplique par le mcanisme de la sret. En droit civil, la sret est une garantie confre aux cranciers contre le risque dinsolvabilit de son dbiteur. Cela signifie que ces srets sont trs larges car les srets comprennent le droit aux recours lexcution force (article 2284 et 2285 du code civil). Un crancier chirographaire est un crancier qui na pas de sret particulire cest dire un droit de gage gnral. Lide de la sret va tre dapporter une garantie supplmentaire au crancier par rapport celle dont benficie le crancier chirographaire.

! Paragraphe I - Les srets relles et personnelles ! ! ! !

Il y a deux faons dobtenir une garantie supplmentaire par rapport ce droit de gage gnral : les srets relles et les srets personnelles. La sret personnelle confre au crancier un droit de poursuite contre une ou plusieurs personnes autre que les dbiteurs obligs. Cest un droit personnel confr au crancier contre un tiers la dette. La sret relle a pour objet daccorder aux cranciers un droit prfrentiel sur un ou plusieurs biens voir sur tous les biens du dbiteur, bien affect prioritairement au paiement de la crance. On cre en faveur du crancier un droit rel accessoire sur une chose. Cest le gage.
!1

Dans la sret relle, il y a directement un lien entre la crance et lobjet. La dtention de lobjet tend au paiement de la crance. A la diffrence de la sret personnelle, dans laquelle on considre que la garantie de la sret personnelle ne tend pas directement au paiement de la crance mais elle tend suppler linexcution de la crance en donnant des avantages spcifiques au crancier. On veut proposer un droit personnel au crancier mais fondamentalement la caution na pas dobligation au paiement, ne doit pas tre appele supporter la charge dfinitive du paiement. La sret relle consiste mettre en gage un de nos objets. Il ny a pas de relation de crance.

! Paragraphe II - Lvolution des srets personnelles et relles ! ! !

Au fur et mesure du temps, il y a eu une volution lgislative et historique qui a favoris selon les poques soit le dveloppement des srets personnelles soit des srets relles. Cette volution est marque lorigine par une prvalence des srets personnelles. En effet, elles sont voques dans lAncien Testament. Cest lorganisation sociale qui explique ces srets personnelles. De plus, la faible valeur des biens matriels explique cette prvalence des srets personnelles. Les srets relles ont commenc se dvelopper au XIX ime sicle sous linfluence de deux phnomnes : lenrichissement des patrimoines et lvolution de lcrit et de la conservation des documents. Ces srets relles furent malmenes par le dveloppement des rgles remettant en cause leur utilisation en matire de procdures collectives. Cette fragilisation du XX ime sicle a profit aux srets personnelles qui se sont diversifies avec les lettres dintention et les garanties autonomes. Aujourd'hui, les auteurs considrent quon est dans une situation de rquilibrage depuis les rformes de 2006 et 2009. La cour de cassation sest assouplie dans lutilisation des rgles du droit de la consommation.

La fiducie fait son apparition en droit franais et est une forme de sret. La fiducie est un acte juridique par lequel une personne transfre la proprit dun bien corporel une autre personne, appele le fiduciaire, soit titre de garantie dune crance, charge de la rtrocder au paiement, soit pour le raliser titre de libralit.

! Section 3 : La dtermination des srets relles et personnelles en droit positif !

De nombreuses rformes en la matire sont intervenues et aussi en droit de la consommation. Par exemple, lordonnance du 23 mars 2006. Deux lois du 10 et 20 fvrier 2007. Et lordonnance du 30 janvier 2009. Ces textes ont consacr en tant que srets le droit de rtention (article 2286 du code civil). Et ils ont textualis des crations de la pratique commerciale : la garantie autonome et les lettres dintention (article 2287-1).

! ! ! !

Cette distinction doit tre vue sous un premier angle : savoir si ces figures sont limitativement prvues par le code civil. Lenjeu est celui du rgime juridique. Peut-il y avoir une cration conventionnelle de sret personnelle ?

!2

Paragraphe I - Les srets personnelles

Pour les srets personnelles, la rponse dpend de la vision maximaliste ou minimaliste quon va en avoir. La vision minimaliste consiste dire que les srets sont prvues dans le code civil. Cela peut tre critiqu. Sur la vision maximaliste, cela consiste dire que toutes les techniques contractuelles procurent au crancier une garantie supplmentaire consistant en lobligation de plusieurs personnes, peut constituer une sret personnelle.

! !

Dans ces diffrentes pratiques contractuelles, la jurisprudence exige deux critres pour qualifier une sret personnelle : dune part, ladjonction dun dbiteur supplmentaire par rapport au dbiteur principal. Dautre part, labsence de contribution la dette du dbiteur principal. Sur ces deux lments, on peut infrer quil existe deux srets personnelles : les srets personnelles accessoires (cautionnement : article 2288). Cest le fait que la caution ne sera oblige la dette que si le dbiteur ne satisfait pas la dette. Lengagement de la caution est accessoire par rapport au contrat principal. Et, les srets personnelles autonomes (lettre dintention, garantie autonome). Dans certaines circonstances, ce sont les dlgations en paiement. Les garanties autonomes se dfinissent comme lengagement pris par un tiers la dette en qualit de garant dun dbiteur titre autonome ou principal. Il va sagir dexcuter une obligation nouvelle et indpendante dont la finalit demeure la sret du crancier. Les lettres dintention ont comme particularit dexprimer la volont dun tiers la dette non pas de payer la dette du dbiteur, mais de faire en sorte que celui-ci soit en mesure de payer sa dette. Par exemple, les lettres dintention sont courantes dans les groupes de socits. Dans un groupe, la socit mre peut pour une filiale faire bnficier de son aide pour que la filiale obtienne un crdit par le biais dune lettre dintention. Cest une obligation de faire.

La doctrine considre que dautres mcanismes existent pouvant rpondre ce double critre : la dlgation qui est un procd de simplification de paiement des crances (article 1675). Elle permet au dbiteur-dlgant, lui-mme crancier dun tiers dobtenir lextinction de sa dette envers son propre crancier, le dlgataire grce lengagement dun tiers appel le dlgu. On est entre la vision minimaliste et maximaliste car il peut exister dautres srets personnelles en dehors de celles du code civil.

! Paragraphe II - Les srets relles ! !

Les srets relles peuvent revtir plusieurs caractres. Premirement, une sret relle avec ou sans dessaisissement. Une sret relle peut tre gnrale ou spciale. Et des srets relles peuvent tre mobilires ou immobilires. On peut tablir un classement des srets relles en fonction de leur nature avec tout dabord, les srets relles qui portent sur des meubles et/ou des immeubles. Cela fait rfrence aux privilges gnraux mobiliers ou immobiliers portant sur tout le patrimoine saisissable. Cest galement le droit de rtention spciale portant sur la dtention matrielle dune chose. Cest le nantissement mobilier (gage) ou immobilier (antichrse). Ensuite, les garanties relles portant sur la proprit.

!3

Au titre des garanties portant exclusivement sur les immeubles, on a des privilges tels que les privilges immobiliers spciaux soumis la publicit foncire, lantichrse avec dpossession, l'hypothque qui a pour particularit daffecter un ou plusieurs immeubles la garantie dune dette sant entraner le dessaisissement du constituant.

! !

Sur les srets portant exclusivement sur les meubles, on a les privilges mobiliers spciaux ou gnraux. On a les gages sans dpossession sur les biens corporels et incorporels mais aussi le gage. Sajoutent des srets hors catgories telles que les srets hybrides et ngatives. Les srets ngatives sont des engagements pris par le dbiteur envers son crancier de ne pas compromettre sa solvabilit. Par exemple, larticle 900-1 faisant rfrence la clause d'inalinabilit. Les srets hybrides comprennent le cautionnement rel. Cest une sret mixte qui a pour objet de fournir une garantie de la dette du crancier par un tiers portant exclusivement sur un bien dsign du tiers. Dans un arrt de chambre mixte du 2 dcembre 2005, la cour de cassation a pris position pour la nature de sret relle pour le cautionnement rel.

! Section 4 : Dfinition des srets relles et personnelles ! ! !

Lobjectif des srets est laugmentation des chances de paiement lchance du crancier. Cest aussi laffectation dun bien ou dun groupe de biens au paiement dune crance. La sret est dfinie comme une prrogative superpose aux prrogatives ordinaires du crancier par le contrat, la loi, un jugement ou une dmarche conservatoire et qui a pour finalit juridique exclusive de le protger contre linsolvabilit de son dbiteur. La sret personnelle est tout engagement de payer dun tiers la dette, souscrit titre accessoire, titre principal, ou encore titre indemnitaire dans le but de garantir lobligation du dbiteur.

! Paragraphe I - Le contrat de cautionnement !

Ce contrat de cautionnement est dfini larticle 2288. Il donne une dfinition accessoire prcise permettant de mettre en lumire que la caution se soumet au crancier satisfaire cette obligation. La caution ne sengage et ne paye que sil y a une dfaillance avre du contrat de base. Dans la pratique, il y a des amnagements ce caractre accessoire : il est admis que le crancier peut demander le paiement la caution en premier lieu sans avoir appel son dbiteur naturel. Il sagit dun amnagement pratique. Cet amnagement fut tolr par la jurisprudence car il est favorable la caution. Si le crancier nappelle pas son dbiteur cest quil sait quil est insolvable donc il se tourne directement vers la caution. Les amnagements admis par la jurisprudence le sont car ils sont supposs tre favorables la caution.

! !

Il y a des mcanismes lgaux permettant la caution de conforter son statut de dbiteur de second rang comme le bnfice de discussion. Quand la caution est appele en premier lieu, elle peut bnficier de cela. Elle dit au crancier qui la saisit de rechercher le dbiteur. Par ailleurs, la caution a un recours contre le dbiteur.

!4

La caution sengage vis vis un crancier satisfaire une obligation qui nest pas la sienne. Le cautionnement est une sret relle accessoire constitue par la conclusion dun contrat unilatral qui oblige la caution excuter la dette du dbiteur et donnant un droit la caution au remboursement contre le dbiteur.

! !

Ce contrat est innerv par le droit commun des contrats mais aussi par des droits spciaux en fonction de la qualit des parties au contrat. Par exemple, le Code de la consommation, le Code montaire et financier, le Code de commerce et le Code des marchs publics. Il y a trois acteurs dans le contrat de cautionnement et donc trois liens dobligations naissent de ce contrat de cautionnement. Dune part, le lien entre le dbiteur et la caution. Le dbiteur nappartient pas au sens strict du terme lopration de cautionnement. Cest d'autant plus vrai que le cautionnement peut tre donn linsu du dbiteur (article 2291).

! A) Lopration de cautionnement ! Elle met au prise trois personnes. ! 1) Les relations entre le crancier et la caution !

Ces relations dpendent de la qualit du crancier mais aussi de la qualit de la caution. On doit faire la distinction entre les contrats de cautionnement concernant les cranciers professionnels. Parmi eux, on doit diffrencier les cranciers professionnels du crdit (tablissements bancaires dont lobjet social est de dlivrer un crdit). Ils se voient appliquer le CMF. Et les cranciers professionnels (il a conclu le contrat dans le cadre de lexercice de sa profession). Ce statut de crancier professionnel implique, sil est conjugu avec lengagement dune personne physique de la caution qui se porte son profit, lapplication du Code de la consommation (protger toute caution, personne physique contre le crancier professionnel => articles L.341-1 et s du code de la consommation).

! !

La caution, personne physique, bnficie dune protection plus ou moins importante. Les personnes morales se portant caution bnficient dune protection moindre. Ces dispositions vont tenir dans un formalisme au titre de la validit mme du contrat. Les cranciers ont une obligation dinformation lgard de la caution. La caution doit tre informe du devenir du contrat de base pour la raison tenant au fait que la caution sengage en considration de lintrt du dbiteur et sans pour autant connatre au pralable le crancier. Lobligation dinformation est une protection.

! 2) Les relations entre le crancier et le dbiteur principal ! !

Ce sont les relations issues du contrat de base cest dire cest le contrat qui nat entre le dbiteur et le crancier justifiant la dette qui sera ensuite lobjet dun cautionnement. Cest cette relation qui va tre sous-tendue par le crancier par la prsentation dune caution par lexigence quaura le crancier envers le dbiteur dobtenir une scurit supplmentaire. La demande par le crancier de prsenter une caution a deux objets. Dune part, pour obtenir son crdit. Et dautre part, pour le crancier, cest le moyen de faire pression sur le
!5

dbiteur afin que celui ci procde au paiement. Il y a un facteur psychologique dans le contrat de cautionnement.

! 3) Les relations entre la caution et le dbiteur principal !

Ces relations vont dpendre de la nature de la caution. Dabord, son statut. On doit distinguer les cautions, personnes physiques (savoir si lensemble de ces cautions mritent la mme protection car on diffrencie diffrentes cautions) et les cautions, personnes morales ou cautions professionnelles de crdit (celles ci ne bnficient pas des mesures protectrices du droit des procdures collectives). Cest la bancarisation du cautionnement.

Il existe trois catgories de caution, personnes physiques : dune part, les cautions profanes qui sont des cautions services-amis. Cest une caution qui se dfinit par rapport et en contraste la caution avertie. Et dautre part, les cautions averties qui sont les dirigeants sociaux. Enfin, les cautions au fait de la vie des affaires du dbiteur. Ce sont les cautions intgres. Cest par exemple lpouse du dirigeant social ou encore les socits appartenant au mme groupe (Mre/ filiale). Certaines dispositions du Code de la consommation ne visent pas cette distinction.

! 4) Les relations entre les cautions ! !

Cest le cas dune pluralit de cautions intervenant pour un dbiteur envers un mme crancier. Chacune des cautions a un engagement personnel envers le dbiteur et envers le crancier. En gnral, ces cautions plurales sont engages non solidairement. Elles sont appeles des cofidjusseurs (article 2310). A ct de ces cofidjusseurs, on a le certificateur de caution qui a pour objet de garantir la crance contre la dfaillance de la caution. Cette figure est prvue larticle 2291 alina 2. Si le certificateur de caution paye, il a un recours contre la caution. Enfin, le sous cautionnement scurise la caution par rapport la facult de remboursement du dbiteur. Cest une caution qui se fait garantir par une tierce personne le remboursement que le dbiteur principal lui doit. Cest une contre garantie que prend la caution car le cautionnement ouvre la caution un recours personnel supplmentaire lencontre du dbiteur principal. Cela suppose que la caution a assez dinfluence pour obtenir lengagement dune autre personne.

! B) Le caractre accessoire du contrat de cautionnement !

Ce caractre accessoire daprs larticle 2288, est un critre de distinction subsidiaire entre le contrat de cautionnement et le contrat principal ou contrat de base mais aussi un critre de qualification du contrat. Si ce caractre accessoire est contredit dans le contrat par une disposition alors cette contradiction entranera la requalification du contrat ou la nullit de la clause en question. Si la disposition du contrat est majeure pour les parties, le juge procdera la requalification. Mais si la disposition prive le contrat de lautonomie voulue par les parties, cest la nullit du contrat qui en rsultera.

! ! !

!6

1) La thorie de laccessoire

La thorie de laccessoire est la reconnaissance de linterdpendance entre lobligation du dbiteur et lobligation de la caution. Cest lunicit de la dette et la dualit du lien dobligation. Cest propre de lengagement de substitution du cautionnement. Lunicit de la dette signifie que cest la dette ne du contrat de base. Il y a une seule dette mais le crancier se trouve en prsence de deux dbiteurs : un droit personnel sur son dbiteur et un droit personnel sur la caution.

Ce caractre accessoire impose un rgime particulier au contrat de cautionnement : il existe la ncessit dun recours de la caution contre le dbiteur. Ce recours doit exister mme si la caution est une caution solidaire. La caution solidaire nest pas en contradiction avec le caractre accessoire. Quand la caution sengage solidairement envers le crancier principal avec le dbiteur, elle se positionne comme dbiteur de premier rang. La caution aura toujours lavantage de se retourner contre le dbiteur.

! 2) Les consquences de la thorie de laccessoire !

Elles sont prvues par larticle 2289. Ce cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. La validit du contrat de base est une condition sine qua non du contrat de cautionnement. A dfaut, si on constate que le contrat de base est nul, la caution tombe car prive du support valable. Le contrat de cautionnement devient caduc rtroactivement. La premire consquence est la ncessit de la validit du contrat de base.

Ensuite, lidentit de lobligation de cautionner. Elle est textualise dans larticle 2290. Cette identit entre la dette cautionne et la dette de la caution envers le crancier limite les possibilits dengagement de la caution. Elle ne peut sengager au del de l'engagement qua le dbiteur lgard du crancier. Il y a donc impossibilit pour la caution de sengager plus dans des conditions plus onreuses que ce quest engag le dbiteur. En revanche, la caution peut sengager pour moins que lengagement du dbiteur envers le crancier. Sengager moins est favorable pour la caution. En sus, la question de lopposabilit des exceptions. Lopposabilit des exceptions rpond une problmatique sur le rgime et aux exceptions dont peuvent faire lobjet le contrat principal. Est ce que les exceptions ont des consquences directes sur le contrat de cautionnement ? Est ce que la caution peut opposer au crancier les exceptions affectant le contrat principal ? Cette question est rsolue par larticle 2313 et par la jurisprudence. Ce texte fait une diffrence entre les exceptions inhrentes au contrat et les exceptions purement personnelles au dbiteur. Les exceptions purement personnelles du dbiteur ne peuvent pas tre invoques par la caution. La caution peut se prvaloir des exceptions qui touchent la dette pour refuser de payer le crancier. La jurisprudence est restrictive par rapport cette notion dexception purement personnelle. Elle considre comme purement personnelles les exceptions tenant l'incapacit du dbiteur (minorit). Restent opposables, les exceptions telles que les vices du consentement.

! 3) Les limites de la thorie de laccessoire !

Malgr cette proximit extrme entre la dette principale et lengagement de la caution, la jurisprudence na jamais exig une identit totale entre la dette principale et la dette cautionne.
!7

Elle admet que chacun des contrats puisse dpendre dune comptence juridictionnelle diffrente pour le contrat de base et le contrat de cautionnement. Elle admet quil y ait des rgles diffrentes en matire de procdure collectives et en droit de surendettement qui sappliquent au contrat de base et au contrat de cautionnement.

! Ce contrat de cautionnement va pouvoir prendre, insr dans ses rgles, plusieurs visages. ! C) Les varits du contrat de cautionnement ! 1) Le cautionnement des personnes physiques et le cautionnement des personnes morales ! Le rgime de protection diffre en fonction de la nature du statut de la caution. !

Trois distinctions. Dune part, labsence de bnfices des dispositions du Code de la consommation pour les personnes morales. Dautre part, un allgement des obligations du crancier en matire dinformation lgard des personnes morales. Enfin, les lois relatives la procdure collective sont plus protectrices lgard des cautions personnes physiques qu lgard des personnes morales.

! 2) Le cautionnement titre gratuit ou titre onreux ! !

Le contrat de cautionnement tait considr comme un contrat titre dami sans contrepartie. La libralit nexiste que si la caution paie. La jurisprudence considre que le contrat de cautionnement, mme sil ny a pas de contrepartie, est un contrat titre onreux. Cela lui permet dchapper au formalisme de larticle 1422 du code civil prvoyant que lpoux outre ses biens propres peut engager les biens de la communaut. Toutefois, si le contrat de cautionnement est un cautionnement-libralit, alors cest un cautionnement contenant une clause de renonciation au recours contre le dbiteur. Cest donc un cautionnement titre gratuit.

! 3) Le cautionnement civil et le cautionnement commercial ! Le cautionnement commercial par nature est celui souscrit par un tablissement de crdit. ! Le cautionnement commercial par sa forme est celui de laval dun effet de commerce. ! !

Le cautionnement commercial par accessoire est lacte de commerce souscrit par un commerant pour les besoins de son activit commerciale professionnelle. A contrario il peut y avoir des cautionnements souscrits par un commerant de nature civile. Le cautionnement commercial intress est un cautionnement souscrit par une caution qui a un intrt direct et dterminant de nature patrimoniale dans laffaire loccasion de laquelle il est intervenu. Cette dfinition fut donne par un arrt de la chambre commerciale du 7 fvrier 2006. Cette dfinition permet de distinguer la comptence de la chambre commerciale et celle civile concernant le cautionnement commercial. Cette nature intresse du cautionnement va avoir un impact sur la dfinition de la caution avertie ou non avertie, mme si ces dfinitions ne se regroupent pas. La jurisprudence commerciale est plus svre que la jurisprudence civile.
!8

La preuve va tre essentielle puisquen matire commerciale, la preuve est libre. Les exigences de formalisme (article L.341-2 du Code de la consommation) visent la personne physique quelle soit avertie ou non avertie.

Si lacte est mixte cest dire quil concerne civilement une personne et commerciale pour lautre, cest le dfendeur qui choisit la juridiction.

! 4) Le cautionnement simple ou solidaire !

La solidarit dans le cautionnement vient mettre en cause larticle 2288 du Code civil. Le caractre subsidiaire de larticle signifie que la caution est dbiteur de second rang pour le crancier. Lillustration de ce caractre est la chose suivante : le crancier peut demander le paiement en premier lieu la caution car dans cette situation, la caution peut chapper des frais supplmentaires. Si le dbiteur est insolvable, le crancier le sait et donc il a intrt demander paiement la caution.

! ! !

Du rgime mme de ce caractre accessoire du cautionnement, un double droit apparat : la caution peut opposer le bnfice de discussion et le bnfice de division au crancier. Le bnfice de discussion est la possibilit qua la caution dopposer au crancier la solvabilit du dbiteur (article 2298 du Code civil). Le bnfice de division signifie que la caution peut opposer le fait quil y a dautres cautions. En sus, la caution peut renoncer ce bnfice de discussion en se portant solidaire de la dette du dbiteur envers le crancier. Cette solidarit va repousser le caractre accessoire du contrat de cautionnement cest dire lengagement de la solidarit de la caution avec le dbiteur principal va rendre la caution dbiteur de premier rang. Elle dispose dun droit de recours contre le dbiteur car in fine elle nest pas cense payer la dette.

Ces affirmations doivent tre modres car la conclusion de clauses par la caution sont encadres de faon stricte par le Code de la consommation limitant pour la caution la possibilit de se porter caution solidaire (article L.341-2 et s du Code de la consommation). Le champ dapplication de la Loi Dutreil va concerner les cautionnements souscrits par les personnes physiques envers un crancier professionnel.

Deux dispositions limitent lefficacit des clauses de solidarits que peuvent souscrire les cautions : article L.341-3. Il y a une mention manuscrite ad validitatem impose la caution qui veut se porter solidaire. Et article L.341-5 du Code de la consommation. Cette disposition fait rfrence la notion sur la nature du cautionnement cest dire sur le quantum sur lequel le contrat de cautionnement va porter. La clause de solidarit ne peut tre valable que sur des engagements limits, dtermins pour un montant ne pouvant tre dpass. Elle exclut les clauses de solidarit pour les cautionnements indtermins et indfinis.

! ! !

Lefficacit des clauses de solidarit sapplique aussi pour le cautionnement de dette professionnelle par une personne physique en faveur dun entrepreneur individuel (article 47-2 de la Loi Madelin du 11 fvrier 1994).

!9

5) Le cautionnement par acte sous seing priv ou par acte authentique

! !

Le cautionnement par acte sous seing priv est le plus rpandu et a une particularit car sil rentre dans le cadre de la Loi Dutreil, il va alors imposer le formalisme de la Loi Dutreil. Ce formalisme a pour but dattirer le souscripteur sur le danger de son engagement. A contrario, lacte authentique permet dchapper au formalisme de la Loi Dutreil dans la mesure o ce rle de protection doit tre jou par le notaire. Et permet aussi de prendre un cautionnement solidaire indtermin. On peut engager la responsabilit du notaire pour dfaut de son devoir de mise en garde.

! 6) Le cautionnement rel !

Cest un cautionnement hybride constitu par un tiers la dette sur un de ses biens et non pas sur lensemble de son patrimoine. Le tiers offre une scurit sur un de ses biens. Ce cautionnement hybride a donn lieu des joutes jurisprudentielle entre la chambre commerciale et la chambre civile au sujet de la qualification du cautionnement. La difficult est nourrie par la diffrence de rgime que reoivent ces srets en terme des rgimes matrimoniaux. La chambre mixte a tranch la question en nonant dans un arrt du 2 dcembre 2005 que le cautionnement rel nest pas un cautionnement car le souscripteur ne souscrit aucun engagement personnel. Le cautionnement rel est une sret relle. Cette dcision est confirme par une ordonnance du 23 mars 2006 larticle 2334 du Code civil faisant partie des dispositions relatives aux srets relles. Le gage peut tre consenti par le dbiteur ou par un tiers. Le crancier na daction que sur le bien affect en garantie . Il ny a pas de droit personnel du crancier sur lensemble du patrimoine.

! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! !

!10

! !

Partie 1 : La formation du contrat de cautionnement !

Chapitre 1 : Les conditions de validit du droit commun des contrats!

Les contrats de cautionnements sont soumis aux dispositions de larticle 1134 du Code civil et 1341. Les conditions font rfrence au consensualisme cest dire que le contrat nat de laccord des parties. Ce contrat est soumis en terme dexigence malgr ce caractre consensuel un accord exprs (article 2292). Le cautionnement ne se prsume point. Ce cautionnement doit donner lieu un crit. Ce contrat est un contrat caractre unilatral ce qui le distingue dun acte juridique unilatral. Il y a la ncessit dobtenir le consentement du crancier. Le consentement du dbiteur principal nest pas exigible. On peut se porter caution linsu du dbiteur principal. Le contrat unilatral par la volont des parties peut devenir synallagmatique lorsque le crancier y consent. Avec le dveloppement des obligations lgales dinformation pesant sur le crancier envers la caution, sest pos la question propos des cautionnements sils devenaient synallagmatiques. La jurisprudence a rpondu par la ngative. Elle y attache une forme d'apprciation des engagements rciproques. En ralit, il ny a pas de relle contre partie ces obligations. Le crancier professionnel doit informer la caution du premier incident de paiement du dbiteur. Il faut une contrepartie relle du crancier lgard de la caution pour que le contrat devienne synallagmatique.

Ces caractristiques renvoient larticle 1108 auquel le contrat de cautionnement est soumis comme tout contrat. Quatre conditions sont essentielles pour la validit : capacit, cause licite, objet, consentement. Les dispositions de larticle 1108-2 sont exclues pour le cautionnement effectu sous forme lectronique.

! Section 1 : Le consentement au contrat de cautionnement !

Au titre de larticle 2292 du Code civil, le consentement doit tre exprs. Le consentement doit tre clair et non vici. Avant 2003, la jurisprudence rejetait lapplication des vices du consentements au contrat de cautionnement. Elle tait svre lgard de la caution. Cette jurisprudence explique le durcissement avec la Loi Dutreil avec les dispositions introduites dans le Code de la consommation. La jurisprudence a commenc appliquer la thorie des vices du consentement au contrat de cautionnement en raison de la multiplication des obligations dinformations pesant sur le crancier.

! Paragraphe I - Lerreur sur le fondement de larticle 1110 du Code civil ! !

Lerreur nest cause de nullit quand elle porte sur la substance de la chose. La caution ne doit pas avoir eu conscience de la nature de son consentement. Cest lerreur obstacle. Lerreur sur la substance peut elle tre admise quand elle porte sur lapprciation de la solvabilit du dbiteur ? Si on admet quil y ait une erreur sur la solvabilit du dbiteur, ne seraitce pas vider le cautionnement de sa substance ? Au dpart la jurisprudence refuse que la solvabilit
!11

constitue une erreur sur la substance. Mais par un arrt de la chambre commerciale du 1er octobre 2002, la solvabilit du dbiteur est considre comme une condition tacite de lengagement de la caution.

Par un arrt du 19 novembre 2003, la chambre commerciale reconnat lerreur de la substance sur la personne du dbiteur cautionne quand le crancier a connaissance de ce vice. Lerreur sur cette personne a un impact sur la facult du dbiteur rembourser le prt.

! Paragraphe II - Le dol subi par la caution ! Larticle 1116 du Code civil consacre le dol comme vice de consentement. !

Le dol implique soit un comportement dolosif (manoeuvres dolosives) soit une rticence dolosive (non information de la caution) et par la volont du crancier de dterminer la caution contracter. La jurisprudence est exigeante lgard des cranciers et retient la rticence dolosive du crancier en considrant quil y a un fort devoir dinformation voir un devoir de mise en garde pesant sur le crancier. Du coup, cela attnue de manire importante le devoir de renseignement qua la caution.

Dans un arrt du 11 avril 2012, la chambre commerciale considre que la preuve du crdit fautif est rapporte par la caution si elle tablit que ltablissement de crdit a manqu son devoir dinformation sur la situation du dbiteur. Ce dol peut jouer pour la jurisprudence en fonction de la connaissance de la caution. Par un arrt du 22 mai 2013, la chambre commerciale considre que la connaissance de la situation difficile du dbiteur suffit qualifier le dol, bien que les cautions taient averties. Elles ne sont pas en mesure dapprcier le risque quelles prennent en sengageant. En fonction de la gravit du dol ou de la rticente, la protection sera accorde.

Le dol est reconnu car il y a eu tromperie du crancier sur lexistence dautres garanties. Par exemple, cest le crancier qui demande la caution de sengager et en mme temps demande au dbiteur de consentir une sret relle. Le crancier va commettre une tromperie lgard de la caution portant sur lobjet rel du financement accord. Par un arrt de la CA de Versailles du 16 mai 2013, la banque est condamne pour dol lgard de la caution. Le dbiteur a obtenu le soutien du OSEO (fonds de soutien) condition que la banque maintienne louverture des comptes courants. Les cautions se sont engages au financement partiel OSEO soustendu par lide que le prt avait pour objet de soutenir lactivit dentreprise. La banque a utilis les fonds au moment de louverture pour se rembourser. La CA a considr que la clture du compte constitue de la part de la banque un dol sur lobjet rel de lobtention du cautionnement. On constate que lapprciation se fait en fonction de la tromperie et la nature avertie ou non de la caution. Cela dit la nature de la caution avertie nexclut pas la reconnaissance du dol.

La jurisprudence admet aussi que le dol dun tiers peut entraner la nullit du contrat lorsquil provoque une erreur sur la substance du contrat. Lerreur sur la substance devra tre dmontre. Le dol peut entraner la nullit du contrat si le dol mane du dbiteur principal la condition expresse que le crancier soit complice du dol. La jurisprudence nadmet pas que le dol du dbiteur hors complicit du crancier entrane la nullit.
!12

! Paragraphe III - La violence !

Le dol dun cofidjusseur peut entraner la nullit du contrat souscrit par la caution.

La jurisprudence sest demande si la violence morale pouvait constituer une cause de nullit et de quelles manires. Un arrt de la chambre commerciale du 22 janvier 2013 refuse la violence morale commise au dtriment dune caution, personne physique. Dans cette espce, la caution se considrant comme victime dun appel tlphonique dun banquier pour le prt de son fils, la violence morale est carte. Il nest pas exclu de retenir la violence morale car les documents nont pas t trouvs prouvant cette violence. Si les juges avaient pu retenir des lments probants de la violence, la nullit du contrat sur ce fondement naurait pas t exclu. Ce qui semble ncessaire est de produire une preuve de la dtresse psychologique ou morale de la caution, mais aussi dmontrer la relation cause effet entre la dtresse et le comportement du crancier. A ces conditions, on peut admettre la violence conomique, morale comme cause de nullit du contrat de cautionnement.

! Section 2 : La capacit de contracter des parties !

Les parties doivent tre dotes de la capacit de contracter. Cette capacit renvoie au rgime de protection des mineurs et des majeurs protgs. Cela signifie que les majeurs ne doivent pas tre soumis ce rgime de protection. La validit du contrat dpend du respect des dispositions propres ces capacits et aux disposions propres aux mineurs et majeurs protgs (article 414 et article 464 du Code civil).

! Section 3 : Le pouvoir de sengager ! Le pouvoir de sengager concerne deux thmatiques nourrissant un contentieux abondant. ! Paragraphe I - Le pouvoir des poux communs en biens de se porter caution !

Cest la question de la possibilit des poux communs en biens dengager au del de leurs biens propres des biens communs qui se rfrent larticle 1415 du Code civil. Le primtre de larticle tient au consentement exprs des deux poux tout en continuant exclure les biens propres de lpoux qui na pas souscrit lengagement. La ralit du droit du crancier sur le patrimoine du dbiteur dpend du rgime matrimonial. Chacun des poux qui nest pas caution peut opposer au crancier labsence de consentement lacte.

Au del de cette question dopposition, ce rgime matrimonial a des consquences sur les facults et les modalits de poursuite du crancier. Si le cautionnement donn par un poux na pas reu le consentement exprs, alors laction envers le crancier est rduit. Sont exclues toute saisie sur des comptes joints car le crancier ne pourra pas faire la distinction entre les biens propres de lpoux signataire et les biens communs.

! ! ! Paragraphe II - Les pouvoirs des personnes morales ayant souscrit des cautionnements !
A) Les cautionnements souscrits par des SCI

!13

On considre que le cautionnement souscrit par une personne morale lengage condition de respecter lobjet social de la socit. Cet objet social est opposable au tiers dans une SCI. Pour ces SCI, il faut une communaut dintrt entre la SCI caution et le dbiteur. Cette communaut dintrt est facilement admise quand il y a une identit entre les associs des deux socits. La jurisprudence mme dans ces cas o il a identit entre les associs des deux socits, considre quil faut vrifier que le cautionnement est donn dans le respect de lobjet de lintrt social de la socit (Civ 3 me, 12 septembre 2012). Le cautionnement mme accord avec le consentement unanime des associs dune SCI nest pas valide sil est contraire son intrt social. Cet arrt fut prcd de frmissements jurisprudentiels. Cet arrt publi apporte la confirmation et semble ajouter cette unanimit lobligation dun respect de lintrt social de la SCI comme validit. A dfaut de dmonstration de cette conjonction (respect de lintrt social) le cautionnement mme unanimement consenti pourrait tre annul. Ds lors, on va protger la forme sociale.

Le contentieux du cautionnement sur la question des pouvoirs a une application relle sur ces formes de socits que sont les SCI.

! B) Les rgles applicables au SA et SARL ! 1) La question du statut du contrat de cautionnement dans les SARL ! ! !

Pour les SARL, un certain nombre dinterdictions en terme de cautionnement sont prvues larticle L.223-21 du Code de commerce. Il interdit les cautionnements des dirigeants par la socit de leur propre engagement, interdit que la socit cautionne les engagements des reprsentants lgaux des personnes morales et de toutes personnes lies ou interposes. En revanche, les personnes morales associes peuvent cautionner la socit. Il ny a pas dinterdiction sil sagit d'oprations normales de commerce menes par un tablissement financier. Le non respect entrane la nullit absolue. Ces interdictions expliquent le dveloppement des lettres dintentions puisquelles ne sont pas interdites.

! 2) La question du statut du contrat de cautionnement dans les SA ! ! !

Pour les SA, la rgle mentionner est la prohibition des cautionnements fournis au profit de certains dirigeants sociaux. Elle ne concerne pas les associs ni les administrateurs, personnes morales de la socit. Une filiale peut cautionner lengagement de la socit mre qui en est administrative (articles L.225-43 et L.225-91 du Code de commerce). Ensuite, on a linterdiction pour une SA de souscrire des srets en vue de la souscription ou lachat de ses propres actions par un tiers (article L.226-16 du Code de commerce). Une socit cible ne peut cautionner le prt consenti la socit acheteuse. On a aussi les cautionnements soumis autorisations. Ce sont les cas o lon admet que la SA va pouvoir fournir un cautionnement au bnfice dun tiers dbiteur qui sera soumis une autorisation du CA ou du Conseil de surveillance (article L.225-35 L.225-38 du Code de
!14

commerce). Pour admettre la validit, deux systmes : le systme dune autorisation globale annuelle cest dire quannuellement le CA fixe une enveloppe pouvant tre ddie la SA pour des tiers. Le montant est opposable en tant que plafond mais sil est dj utilis en partie au moment de la souscription, il ne sera pas opposable. Dautre part, le systme de lautorisation spcifique au cas par cas obtenue auprs du CA ou Conseil de surveillance jouant quand le cautionnement demand dpasse lautorisation globale ou encore jouant quand il s'agit dun cautionnement omnibus (cautionnement de toutes les dettes dun dbiteur lgard dun crancier). Cest une autorisation ncessairement pralable et qui lorsquelle est donne protge le crancier qui pourra lopposer la socit car ce sera la socit de dmontrer que lautorisation nest pas valable ou nest pas opposable celle ci. En revanche en cas de dfaut dautorisation, la sanction pour le crancier est linopposabilit du cautionnement la socit. La jurisprudence considre que cette inopposabilit entrane labsence de responsabilit du dirigeant qui a donn ce cautionnement sans autorisation car il ne sagit pas dun acte spar des fonctions de dirigeant social.

! Section 4 : Lobjet du contrat de cautionnement !

La jurisprudence sur le fondement de l'article 1130 du code civil considre que lobjet du contrat est la garantie apporte. Lobjet de lobligation du dbiteur est lobligation au paiement de la crance (article 1129). La dterminabilit de lobjet de lobligation doit tre trouve dans la description de la dette du dbiteur principal car on considre que lobjet de lobligation de la caution nest dterminable quen relation avec lobjet de lobligation du dbiteur principal. Cest le caractre accessoire selon le principe laccessoire suit le principal. La jurisprudence est souple. La seule limite se trouve larticle 2289 du Code civil disant que le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Seule une obligation valable peut tre cautionne. La nullit de lobligation principale faute dobjet entrane la caducit du cautionnement. La caution garantit lexcution des obligations conscutives lannulation. Larticle 2289 prcise quon peut nanmoins cautionner une obligation susceptible dtre annule pour une exception purement personnelle du dbiteur. Ce caractre personnel se retrouve dans larticle 2313 du Code civil. Lobligation de la caution reste valable quant son objet mme si lobligation peut tre annule.

La question va tre de savoir comment dfinir lexception purement personnelle. La jurisprudence considre que nest une exception purement personnelle, la minorit du dbiteur principal.

! Section 5 : La cause !

La cause de lengagement de la caution rside dans lexistence de la dette garantie. Cest une cause objective. A contrario, la cause subjective de lengagement de la caution nest pas une cause de nullit du cautionnement pour disparition et cela pour deux raisons : dune part, quand un crancier demande une caution de sengager, le crancier recherche une garantie supplmentaire. Dautre part, la cause subjective nest quune cause de nullit que si elle nest inexistante ou trompe au moment de lengagement.

Chapitre 2 : Les conditions de preuve du cautionnement !

!15

Le droit de la preuve est un droit utilis diffremment. Si on parle dun formalisme par ad validitatem, les rgles de preuve deviennent des conditions de validit de lengagement. A linverse, les rgles peuvent tre une condition ad probationem. On se rfre larticle 1326. Lengagement doit tre un acte unilatral. Larticle 2292 nonce que lengagement doit tre exprs.

Ces dispositions ont t consacres comme un moyen de protection. Ad probationem, elles furent riges ad validitatem. Ce mouvement jurisprudentiel avait le mrite de montrer que la jurisprudence avait coeur de protger les cautions contre le cautionnement qui apparat comme dangereux. Les cranciers taient donc dfavoriss car la caution tait fragilise. Mais la jurisprudence est revenue une interprtation plus conforme aux dispositions. Cette souplesse rintroduite a fait place un nouveau renforcement de la caution. Le lgislateur par la loi Dutreil du 1er aot 2003 impose un formalisme ad validitatem pour une partie des contrats de cautionnement. Les actes sont devenus solennels. Ce sont les articles L.341-2 du Code de la consommation.

Section 1 : Le droit particulier de la preuve pour les cautionnements soumis titre ad validitatem

! Paragraphe I - Les cas de formalisme antrieurs la Loi Dutreil ! Il sagit des formalismes lis des oprations particulires cautionnes par des personnes. ! A) Les oprations de crdit la consommation !

Cest larticle L.311-7 L.311-10 du Code de la consommation. Cest un formalisme qui concerne un certain nombre de dmarches que doit remplir le crancier pour rendre valable lengagement de la caution. Ainsi, le crancier doit remettre la caution loffre de prt transmise au dbiteur permettant la caution de connatre la nature du contrat. La caution bnficie dun droit de rtractation de son engagement dans les 7 jours.

! !

Ces obligations concernent tous les cautionnements relatifs des oprations de crdit la consommation pour des oprations consenties titre habituel par des personnes physiques ou morales quel que soit la qualit de la caution. Cest la dfinition du champ dapplication des rgles de la consommation. Une double exception existe dans lapplication de ce formalisme : ces obligations ne sappliquent pas quand le crdit est infrieur une dure de 3 mois ou quand le crdit est infrieur un montant de 21 500 ! (article L.311-3 du Code de la consommation).

! B) Les dispositions des articles L.312-7 du Code de la consommation ! Ce sont les oprations de prt immobilier avec un formalisme ad validitatem. ! ! ! ! C) Les cautionnements des obligations lies un contrat de location !

!16

La loi du 21 juillet 1994 exige une mention manuscrite pour le contrat de cautionnement dun bail dhabitation sous peine de nullit de ce cautionnement.

! Paragraphe II - Le formalisme de la loi Dutreil !

Les rgles lies la preuve titre ad probationem deviennent ad validitatem. L'article L. 341-2 du Code de la consommation rgit le primtre prvu par la Loi Dutreil. Il sagit de tous les cautionnements souscrits sous seing priv par des cautions personnes physiques au profit de cranciers professionnels. Ces dispositions imposent un formalisme ad validitatem avec la mention manuscrite.

! ! ! !

Ce formalisme protge aussi bien les cautions personnes physiques profanes que les cautions personnes physiques averties. Sont laisss de cot les cautionnements par acte authentique, les cautionnements raliss par des personnes morales, les cautionnements souscrits au profit de cranciers non professionnels. Les consquences du formalisme vont limiter la libert des parties de diffrentes faons.

A) Lidentit de la mention manuscrite par rapport celle de larticle L.341-2 du code de la consommation Le contentieux est abondant. La jurisprudence a cre un corps de rgles. Dabord, la chambre commerciale dans un arrt 5 avril 2011, admet que le principe de formalisme ne soppose pas admettre la validit du contrat malgr une simple erreur matrielle. En lespce, il sagit dune mention supplmentaire par rapport la mention exige par le texte. La chambre commerciale par un arrt du 10 avril 2013, considre que le remplacement dun terme par un autre nentrane pas la nullit de lengagement si ce terme est quivalent. La jurisprudence a eu loccasion dexiger que lexigence de la mention manuscrite portait sur le souscripteur lui mme cest dire que cest la caution elle mme qui doit rdiger la mention manuscrite et que la simple signature au pied de la mention manuscrite ne suffit pas rendre lengagement valable (Ch Com, 13 mars 2012). Quelque temps, la Cour dappel de Toulouse dans un arrt du 22 mai 2012 a apport une prcision en considrant quun cautionnement revtu que des initiales de la caution sans signature mais bien au pied de la mention manuscrite crite par elle mme est nul.

La mention manuscrite doit tre crite de la main de la caution et signe. Seules les erreurs matrielles sont acceptes. Ce sera au magistrat dapprcier cela.

! B) Les questions de la jurisprudence de l'application la personne physique de larticle L.341-2 !

Le texte vise la personne physique sans faire de distinction entre la caution personne physique profane ou avertie. La cour de cassation malgr la rsistance dune partie des juges du fonds a toujours considr que cette disposition protgeait les cautions personnes physiques averties. C) Les consquences du formalisme

!17

Deux types de consquences : la consquence immdiate au non respect du formalisme. La jurisprudence a eu loccasion de confirmer que le formalisme de larticle L.341-2 entranait en cas de mconnaissance la nullit relative du contrat de cautionnement car il sagit dune rgle lie un ordre public de protection. La cour de cassation dans un arrt du 5 fvrier 2013 de la chambre mixte admet la confirmation de la nullit relative en cas de non respect pour le contrat de cautionnement du formalisme prvu larticle L.341-2.

Ensuite, les incidences du formalisme sur ltendue du contrat de cautionnement. Une rgle de protection va avoir une influence sur le choix que les personnes pourront faire soumises cette rgle. Au jour o lon souscrit lengagement, il faut mentionner clairement pour quelle somme on sengage. Cela interdit un engagement de caution pour un montant indtermin. En sus, traditionnellement on considrait que quand on sengageait indfiniment, les intrts de la somme dus taient ajouts la somme initiale. Cette question des intrts de la somme principale est rgle car du moment o lon fixe un plafond, les intrts sont dj inclus. De plus, dans dautres dispositions avec larticle L.341-3, on limite les cautionnements souscrits solidairement. Cette mention manuscrite suit les mmes mandres que larticle L.341-2 lexception prs quun cautionnement souscrit solidairement mais pour lequel la mention manuscrite nest pas respecte, nest pas nul en tant que tel et il devient un cautionnement simple. Un arrt de la Chambre commerciale du 10 mai 2012 reconnat que lengagement de caution solidaire dans le respect des dispositions de larticle L.341-2 ne comportant pas la mention prvue larticle L.341-3 demeure valable en tant que cautionnement simple. La substitution de terme na pas dimpact sur le contenu de la clause de solidarit et nentrane pas la nullit de la clause (Ch Com, 10 avril 2013).

! ! !

Le crancier professionnel au titre de la jurisprudence est dfini par un arrt de la premire chambre civile du 9 juillet 2009 comme celui dont la crance est ne dans lexercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec lune de ses activits professionnelles mme si elle nest pas principale.

Section 2 : Le rgime rsiduel du droit commun de la preuve : exceptions certains contrats de cautionnements
Il sagit de toutes les rgles qui vont rester applicables aprs la Loi Dutreil. Elles sont vocation sappliquer pour les cautionnements commerciaux souscrits par un commerant en faveur dun crancier non professionnel. Il sagit aussi des cautionnements souscrits par acte authentique. Et les cautionnements souscrits entre cautions, personnes physiques et le crancier non professionnel. Cette preuve est soumise une preuve rapporte par les mentions manuscrites de lacte autour de lapplication de larticle 1326 du code civil.

! Paragraphe I - La preuve des cautionnements chiffrs ou non chiffrs ! !

La jurisprudence sest interroge sur l'existence dun cautionnement dans lequel le montant serait indiqu en lettres mais pas en chiffres. Elle considre que sil ny a une dissonance entre les chiffres et la lettre, lacte prsent par le justiciable vaut commencement de preuve par crit et devra tre complt par des lments extrinsques. Pour les cautionnements non chiffrs, on a d sadapter aux exigences de larticle 1326. La jurisprudence exige que les cranciers rapportent la preuve certaine dune relle
!18

connaissance de la nature de son engagement par la caution et au besoin le juge demandera un complment de preuve extrinsque lacte.

! Paragraphe II - La preuve de la garantie des intrts et des accessoires ! !

Cette question fut traite par larticle 2293 du Code civil nonant que le cautionnement indfini dune obligation principale stend tous les accessoires de la dette (...) . Ds quon garantit indfiniment une dette dtermine, on ajoute les intrts. Comment lgalement on peut appliquer larticle 1326 en terme de preuve ? Comment doiton prouver que la caution sest engage au paiement de ces intrts ? La jurisprudence a voulu protger les cautions et limiter le poids de leur engagement. Les intrts doivent-ils tre mentionns dans la mention manuscrite prvue au cautionnement ? La jurisprudence dans un arrt de la chambre commerciale du 3 avril 2002 et un arrt de la premier chambre civile du 29 octobre 2002, considre que le cautionnement indfini dune dette dtermine ou indtermine comprend le paiement des intrts sans ncessit dune mention manuscrite. Seul doit tre mentionn laccord du taux dintrt applicable. Sil ny a pas de prcision sur le paiement des intrts ni sur le taux, les intrts seront dus mais au taux dintrt lgal.

! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! !

On revient une orthodoxie juridique.

!19

Partie 2 : Le rgime du contrat de cautionnement ! !

Il existe dans le Code civil un certain nombre de rgles qui vont dfinir le rle de la caution et les rgles applicables en fonction de ltendue du cautionnement. En sus, on peut trouver des rgles propres au contrat de cautionnement textualis.

Chapitre 1 : Les conditions propres la caution !

Ces conditions sont relatives au contractant. Et il existe des conditions prvues par larticle 2295 et 2296 du Code civil. Il y a des conditions lies la capacit de contracter et lies la solvabilit de contracter. Larticle 2296 conforte cela. Ces articles sont suranns. Ils ont un primtre. Elles concernent deux types de cautionnements : les cautionnements lgaux et les cautionnements judiciaires.

En dehors ces cas prcis, les conditions propres la caution ne sont que des conditions lies la libert de choix du crancier. Il va devoir dterminer les qualits quil attend de la caution.

! Section 1 : Le principe de proportionnalit ! Paragraphe I - Le principe pos par le Code de la consommation !

Les conditions propres la caution sont des conditions particulires du Code de la consommation la protgeant. Ce sont les rgles en terme de formalisme relatif au statut de caution. Cest une condition lie la solvabilit de la caution quest la condition de proportionnalit ne larticle L.313-10 du Code de la consommation. En matire de prt immobilier, larticle L. 313-10 exige la dmonstration dune proportion entre lengagement de la personne physique et son patrimoine. Le principe de proportionnalit est repris par la loi Dutreil larticle L.341-4 du Code de la consommation. Cette disposition gnralise cette exigence de proportionnalit. Il faut un crancier professionnel qui se prvaut dun contrat de cautionnement conclu par une personne physique. On proscrit au jour de la conclusion du contrat une disproportion manifeste entre les biens et les revenus de la caution et le quantum de son engagement. Cette sanction est carte si le crancier dmontre quau jour o la caution est appele en paiement, son patrimoine lui suffit de faire face. Le principe de proportionnalit est un moyen de dfense de la caution contre la demande en paiement. La sanction de larticle L.341-4 constitue une dcharge totale de la caution. Cette disproportion est apprcie au regard du patrimoine et des ressources de la caution. Dans un arrt du 14 novembre 2012, la premire chambre civile prcise que le caractre manifeste disproportionn du cautionnement quand il est souscrit solidairement par les poux doit sapprcier au regard de leur revenu propre mais aussi commun.

! ! ! !

Paragraphe II - Le principe consacr par la jurisprudence

!20

! A) Larrt Macron : la non distinction entre caution avertie et non profane !

Cette gnralisation du principe de proportionnalit par la loi a t suivie par une conscration parallle du principe de proportionnalit dans la jurisprudence. Cest une rgle qui sest impose avec une origine ancienne. Larrt Macron du 17 juin 1997 a commenc introduire lide de proportionnalit en considrant que le fait pour une banque de faire souscrire un cautionnement disproportionn est constitutif dune faute et que cette faute ouvre un droit de la caution engager la responsabilit civile de la banque et obtenir contre la banque l'octroi de dommages-intrts. Cet arrt a ouvert la porte tout un contentieux qui a permis des cautions dchapper leur engagement.

! Le mcanisme de dommages-intrts permet au juge daffiner la sanction. ! B) Larrt Nahoum : lexclusion de la caution dirigeant social !

Larrt Nahoum du 8 octobre 2002 a pour but dexclure les cautions, dirigeants sociaux de la protection de larrt Macron qui ne faisait pas la distinction entre caution profane et caution avertie. Le principe de proportionnalit doit tre respect mais en ralit, ces cautions dirigeants sociaux ne peuvent linvoquer que si elles dmontrent que le crancier avait sur les revenus, le patrimoine et les facults de remboursements de la caution des connaissances que la caution navait pas elle mme.

! ! ! ! ! ! !

C) Lvolution jurisprudentielle : la protection de la caution profane lgard des cranciers professionnels Aprs cet arrt Nahoum, la jurisprudence a tendu le bnfice du principe de proportionnalit en faveur des cautions profanes car le principe peut tre invoqu par la caution profane lgard de tout crancier professionnel et plus seulement lgard dun tablissement de crdit. Par un arrt du 10 mai 2005, la premire chambre civile consacre cela. Par un arrt de la premire chambre civile du 10 juillet 2003 sont viss les sanctions du principe. Elle se prononce sur une apprciation de la sanction qui va tre prononce en fonction de la disproportion subie. Elle considre que le prjudice va tre la diffrence entre la disproportion constate du patrimoine et lengagement de la caution. Cette inspiration du lgislateur va venir de la loi Dutreil.

Paragraphe III - La conscration du principe de proportionnalit par la loi Dutreil et sa gnralisation

Cette conscration est le fait de larticle L.341-4 du Code de la consommation. Il consacre le mcanisme de la dcharge totale de la caution par une apprciation objective de la disproportion. Dans le droit du cautionnement, on est dans un droit favorable la caution et dfavorable pour le crancier.
!21

Cet article est dfavorable pour le crancier et simpose entre des parties qui sont un crancier professionnel (tablissement de crdit ou non) et une caution, personne physique. On utilise cet article que la caution soit profane ou avertie. Larticle L.341-4 tend donc le champ dapplication.

! !

Ce principe de proportionnalit vit dans le contrat deux moments : au moment de la conclusion du contrat et le juge estime quune meilleure fortune de la caution au moment de son appel ne permet pas de rectifier le caractre disproportionn. Sont laisss hors de cette protection, les cautionnements conclus par acte authentique. Les conditions de la dcharge vont tre apprcies au jour de lengagement et au jour o la caution est appele.

! Section 2 : Les rgles lies ltendue du contrat de cautionnement ! !

Ces contrats seront interprts en fonction des dispositions du Code civil (articles 1156 1162). En vertu de larticle 1162, les doutes sur linterprtation du contrat bnficieront au dbiteur. Ces rgles sont celles appliques pour interprter la volont des parties. Par la Loi Dutreil, des nouvelles dispositions sont souligner. Larticle L.341-2 du code de la consommation impose de mentionner le montant pour lequel la caution sengage titre de validit.

! Paragraphe I - Les cautionnements indfinis par rapport au quantum ! ! !

Le cautionnement est indfini quand la caution garantit sans restriction le paiement dune ou plusieurs dettes dtermines ou dterminables du dbiteur principal. Cela signifie que le cautionnement indfini peut porter sur une dette unique dun montant dtermin, ou encore sur des dettes dterminables du dbiteur principal. Cet adjectif indfini se distingue du cautionnement limit qui lui va faire rfrence sur le montant chiffr de lengagement. Ladjectif indfini fait rfrence la nature de lengagement de la caution et non la dette.

! A) Le cautionnement indfini dune ou plusieurs dettes dtermines ! ! !

Le cautionnement indfini dune ou plusieurs dettes dtermines est la situation dans laquelle la caution garantit le paiement de ces dettes dtermines en les dsignant sans limiter le montant ou les conditions de son engagement. Exemple : on cautionne le bail quon prend pour cet appartement. Cest cette dette de loyer quon va cautionner. Le cautionnement indfini de ces dettes dtermines comprend le cautionnement des accessoires de la dette (article 2293 du Code civil). Lengagement du principal sur lengagement indfini va porter sur ce qua voulu la caution. La jurisprudence a eu loccasion dinterprter ces contrats en considrant que la caution qui sengage indfiniment sur une dette dtermine ne sengage quaux suites normales du contrat. Elle ne sengage que pour les obligations qui sont
!22

la suite de l'excution normale de l'obligation de la convention. La caution est-elle tenue en cas de reconduction tacite du bail ? Cest un nouveau contrat mme si la dette est la mme et cela ne peut pas engager la caution sans nouvel accord de sa part.

En revanche, la jurisprudence admet dans un arrt de l'assemble plnire du 26 octobre 1999 que le cautionnement dun bail tait en cas de vente de limmeuble transmis de plein droit au nouveau propritaire en tant quaccessoire de la crance de loyer. On se fonde sur larticle 1743 du Code civil. Dans la deuxime situation, seul le contrat est transfr. La situation de la caution ne change pas. La caution sest engage cautionner le bail. Le changement de crancier est neutre.

! B) Les cautionnements indfinis de toutes les dettes dun dbiteur ! !

Dans cette situation, la caution garantit lensemble des dettes prsentes et venir du dbiteur sans limitation de montant ou de dure. Cest ce quon appelle le cautionnement omnibus ou encore le cautionnement gnral ou indtermin. Ces cautionnements omnibus ont aujourdhui un primtre restreint car ils concernent les personnes morales. Ils trouvent leur place hors du champ dapplication de la Loi Dutreil.

! Paragraphe II - Les cautionnements limits par rapport au quantum ! !

On parle de cautionnement limit ou dfini qui correspond la situation dans laquelle la caution sengage dans une moindre mesure que le dbiteur principal. La caution va tre limite dans la dure, dans le montant et concerne une fraction de la dette en impliquant lexistence dun plafond maximum pour la caution. Cela explique la pratique des cofidjusseurs lorsque chacune des cautions limite son engagement un plafond correspondant qu une partie de la dette. En additionnant lensemble, le crancier peut garantir le paiement de sa dette (article 2290 du code civil). Cet article prvoit la facult de limiter lengagement par rapport la dette principale.

! Paragraphe III - Le cautionnement limit ou illimit dans le temps ! ! !

Deux choses souligner : dune part, lorsquon est dans un cautionnement indfini dune dette dtermine ou dans un cautionnement limit, il est rare que le cautionnement soit dure limite. Cela naurait aucun intrt pour le crancier. On les retrouve dans les cas o lchance de la dette est indtermine. Dautre part, sagissant des cautionnements omnibus, lintrt pour le crancier est que le cautionnement soit illimit dans le temps ou limit un vnement certain (tel que la clture du compte courant). Si on est illimit, on peut avoir une facult de rsiliation car on ne peut pas sengager indfiniment. Lobligation de couverture est une obligation de cautionner les oprations de compte courant. Lobligation de rglement correspond ce qui est du au jour o lon cristallise le solde provisoire ou dfinitif du compte courant.
!23

A partir du jour o on rsilie, on est tenu dune obligation de rglement mais on nest plus tenu pour le futur.

! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! !

!24

! Section 1 : Les rapports entre la caution et le crancier !

Chapitre 2 : Les e"ets de lopration de cautionnement entre les di"rentes parties!

Deux situations. Dune part, ces rapports dpendent de lissue de lopration cautionne. La caution est libre. Lopration se termine par l'excution des obligations des deux parties au contrat. Un rgime commun concerne ces contrats se terminant normalement. Dautre part, il y a une absence de paiement de la part du dbiteur principal. Du coup, cela entrane lengagement de la responsabilit de la caution. On fait appel la caution.

! Paragraphe I - Un rgime commun du contrat de cautionnement ! !

Le crancier pendant la vie du contrat pse sur lui des obligations sexpliquant par la situation incertaine de la caution. Ce rgime commun comprend du droit des contrats et des rgles spcifiques au contrat de cautionnement. Sur le droit des contrats, le crancier a la facult de demander des mesures conservatoires sur le patrimoine de la caution. La caution peut demander un dlai de grce (article 1244 du Code civil). La caution peut engager la responsabilit du crancier. Et les rgles spcifiques propres au cautionnement.

! A) Lobligation dinformation de la caution pesant sur le crancier !

Cette obligation sexplique par lobligation de bonne foi dans lexcution des contrats (article 1134 alina 3). Il faut une bonne foi dans la conclusion du contrat et dans son excution. Sur cette obligation d'excution de bonne foi, le lgislateur a dcid dimposer des obligations dinformation particulires au crancier en faveur de la caution. 1) Linformation annuelle de larticle L.313-22 du Code montaire et financier

! !

Cette disposition de larticle L.313-22 du CMF impose aux tablissements de crdit qui octroient un concours financier accord une entreprise sous condition dun cautionnement, une obligation dinformation en faveur de toutes les cautions sur le montant des sommes dues par le dbiteur et les modalits de rsiliation du contrat de cautionnement. Cette information annuelle doit tre donne chaque anne avant le 31 mars dans les formes libres. La forme libre a pos la question de la dmonstration de la ralisation de cette obligation dinformation. Pour la banque, la meilleure preuve est denvoyer une LRAR. Mais cest un cot. La banque ou tablissement de crdit peut dmontrer son engagement dobligation dinformation annuelle en prsentant les listings denvoi de ces lettres dinformation.

! !

Lide est dalerter la caution sur la somme et sur le risque quelle prend. Cela va attirer lattention de la caution et elle va peut tre aller demander des comptes au dbiteur. On se rend compte que des cautions sengagent et oublient compltement.

!25

La sanction en cas de mconnaissance de cette obligation dinformation est la dchance des droits aux intrts conventionnels, dchance entre le 1er avril et la date o linformation fut donne. Pendant cette priode, les intrts sur la caution ne sont pas pris en compte.

Cette absence dobligation peut-elle se cumuler avec une responsabilit civile du crancier ? En plus de la dchance peut-on demander des dommages-intrts ? Le cumul de la responsabilit lgale et contractuelle nest pas possible sauf dol ou faute lourde du crancier (Com, 21 avril 2001). La seule sanction est la dchance des droits aux intrts conventionnels. Le simple dfaut dinformation ne permet pas de constituer un dol.

! !

2) Lobligation dinformation impose par larticle 47-II de la Loi du 11 fvrier 1994 dite Loi Madelin Larticle 47-II de la Loi Madelin prvoit deux obligations : dune part, larticle 47 II alina 2 impose une obligation annuelle dinformation tous les cranciers notamment aux cranciers professionnels et institutionnels (URSAFF). Cet largissement du champ dapplication va tre compense en ne concernant que les cautionnements de dettes professionnelles dun entrepreneur individuel donns par une personne physique.

! !

Dautre part, larticle 47-II alina 3 impose une obligation d'information annuelle tous les cranciers et concernent toutes les cautions si le contrat de cautionnement est un cautionnement sans terme extinctif comme un cautionnement omnibus ou de compte courant. Cela concerne les cautionnements dune personne physique consentie une socit. Lobjet de lobligation dinformation va tre lobligation dinformer la caution ds le premier incident de paiement de la dette principale non rgularise dans le mois suivant lincident. Le premier incident de paiement marque concrtement que le contrat finira par un non paiement du dbiteur, do lintrt pour la caution dtre informe de la situation dfaillante du dbiteur.

! ! ! ! !

Exemple : On cautionne une entreprise individuelle dans un contrat fournisseur avec X. La caution, si le dbiteur ne rgle pas sa facture de fourniture le 15 octobre et quil na pas rgularis le 15 novembre, le crancier doit informer la caution de ce dfaut de paiement. Cela permet de se rapprocher du dbiteur et la caution a un intrt car elle peut arrter les frais le plus vite possible en payant immdiatement. La sanction de la non ralisation de cette information par le crancier est la perte des pnalits et des intrts de retard chus entre le jour o linformation aurait du tre donne (incident de paiement + 30) au jour o celle ci la effectivement t. La forme de linformation est libre et en pratique, elle est donne par LRAR. 3) Lobligation dinformation impose par larticle 101 de la Loi du 29 juillet 1998 sur lexclusion sociale Tout crancier se voit imposer par larticle 101 de la loi du 29 juillet 1998 une obligation dinformation annuelle de la caution, personne physique ayant consenti un cautionnement indfini.
!26

Cette obligation dinformation va porter sur linformation relative aux montants de la crance et ses accessoires. Cest aujourd'hui, larticle 2293 alina 2 du Code civil. Cette information doit tre donne une date convenue entre les parties ou dfaut de prvision particulire, la date d'anniversaire du contrat.

La sanction de ce dfaut d'information est la dchance des droits aux intrts, frais et pnalits. Se pose la question de cette rgle qui dans la sanction prvoit cette dchance sans limitation de temps. A partir du moment o on nest pas inform, le crancier perd-il les droits aux intrts pour toute la dure du contrat ? Or, on pense que cest un oubli du lgislateur de ne pas avoir mentionn de dure. La sanction totale du droit aux intrts serait une sanction svre par rapport lenjeu de la caution.

! ! ! ! ! !

4) Lobligation dinformation pose par la loi du 31 dcembre 1989 (article L.313-9 du Code de la consommation) dite Loi Neiertz Larticle L.313-9 concerne la caution, personne physique qui sest porte caution lgard dun tablissement crdit, lequel a une obligation dinformation relative la dfaillance du dbiteur dans le paiement de son crdit. La sanction porte sur les pnalits et intrts chus entre la date de lincident et la date de linformation relle de la caution. Il sagit doprations de crdit la consommation et de crdits immobiliers. Cest une LRAR qui sera utilise en raison du caractre ponctuel de lobligation. 5) Lobligation dinformation pose par larticle L.341-1 du Code de la consommation issu de la loi du 29 juillet 1998 Larticle L.313-9 du Code de la consommation fut largie par la loi du 29 juillet 1998 qui instaure le nouvel article L.341-1 du Code de la consommation ayant pour objet de gnraliser lobligation dinformation pesant sur le crancier professionnel en cas de dfaillance du dbiteur dans le contrat principal. Il concerne les cranciers professionnels et toutes les cautions, personne physique, avertie ou non.

! !

6) Lobligation dinformation pose par larticle L.341-6 du Code de la consommation issu de la Loi Dutreil Inspir par larticle L.313-22 du CMF, larticle L.341-6 du Code de la consommation pose une obligation dinformation annuelle au crancier professionnel avant le 31 mars de chaque anne au bnfice de la caution, personne physique et ce quel que soit la personne du dbiteur ou la nature du crdit consenti.

! Il y a donc un largissement de lobligation d'information. ! B) Le caractre exigible de la crance : rgle de droit commun !

On ne peut rechercher le dbiteur ou le crancier que si la crance principale est exigible. On a une synchronisation entre la dette cautionne et la crance principale.
!27

Des amnagements conventionnels existent car les parties au cautionnement peuvent prvoir que lobligation de la caution sera exigible postrieurement lobligation principale. Il nest pas possible de prvoir une exigibilit de la dette de la caution antrieure la dette principale. Ce serait place la caution dans une situation plus lourde que le dbiteur principal.

! 1) La prorogation conventionnelle du terme de lobligation principale !

La question qui se pose est celle de savoir la prorogation du terme de lobligation principale. Il sagit de situations dans lesquelles le crancier proroge et reporte la date dexigibilit de la dette principale en accordant son dbiteur un dlai supplmentaire. Deux choses alors : le report de lchance de la dette principle bnficie la caution. L'accessoire suit le principal. En revanche, la caution na pas subir la prorogation si elle ne le souhaite pas. En cas de prorogation de lobligation du terme principal, la caution peut demander au dbiteur dexcuter et de payer.

! 2) La prorogation lgale ou judiciaire de lexigibilit de la crance !

A cot de cette prorogation conventionnelle, se pose la question de la prorogation lgale ou judiciaire de l'exigibilit de la crance. Cest la question de savoir si la suspension du droit de poursuite du crancier lgard du dbiteur profite la caution ou non. Cette question est rsolue diffremment par le droit des procdures collectives et suivant les priodes. La rforme a pris en compte en 2005 le fait quune entreprise qui est au bord de la cession de paiement, plus son dirigeant ragit tt en se mettant sous un systme de protection, plus la possibilit de survie sera grande. Mais le dirigeant peut tre caution de son entreprise. Sil dclare la cessation des paiements au RCS, il prvient les cranciers et donc son capital personnel peut tre recherch. Cest un choix de stratgie entre la protection de lentreprise et la protection du crancier qui est mis mal car le droit de poursuite est bloqu.

! Paragraphe II - Le rgime propre au contrat de cautionnement ! A) Le rgime du cautionnement simple ! ! 1) Le bnfice de discussion ! !

Un cautionnement souscrit simple est un cautionnement subsidiaire par rapport l'engagement du dbiteur principal.

Ce bnfice de discussion est accorde toute caution non solidaire dun engagement. Il est prvu larticle 2298 du Code civil. Cest le symbole du caractre subsidiaire de lengagement de la caution. Si la jurisprudence admet par faveur envers la caution qu lchance de la dette, le crancier puisse demander paiement soit au dbiteur soit la caution, cela ne change rien au caractre subsidiaire de lengagement de la caution. La caution, appele en premier, peut opposer le bnfice de la discussion au crancier qui lui demande paiement. Cest requrir le bnfice de discussion en dsignant au crancier les biens sur lesquels le crancier pourra se payer (articles 2299 2301 du Code civil). Cest la suspension des poursuites du crancier contre les cautions. Cette suspension invite au crancier dagir contre le dbiteur. Larticle 2301 transfre le risque au
!28

crancier cest dire qu partir du moment o la caution a fait office de son bnfice de discussion lgard du crancier et que ce dernier na pas agi envers le dbiteur, il perd son droit dagir vers la caution.

! 2) Le bnfice de division ! Voir cours PDF ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! !

!29

! !

Partie 3 : Les garanties autonomes et les lettres dintention !

Ce sont des instruments qui vont avoir pour objet dtre complmentaires au cautionnement et elles illustrent la libert et de la scurit par rapport au cautionnement. Furent introduites les garanties autonomes et les lettres dintention par lordonnance du 23 mars 2006. Les garanties autonomes sont nes de la pratique du commerce international. Cette pratique a coexist avec le cautionnement sans tre textualise et peu peu, sest bti un rgime jurisprudentiel. Larticle 2287-1 du Code civil nonce ces srets relles. Deux dispositions se poursuivent : l'article 2321 concerne la garantie autonome et larticle 2322 concerne la lettre dintention. Le rgime reste celui construit par la jurisprudence.

La fourniture dune garantie autonome est une condition sine qua non la soumission du march dans les grands contrats dappel doffre internationaux. On est dans une opration triangulaire : un bnficiaire qui est donc loffrant cest dire la personne qui lance lappel doffre et demande lexcution du march, le garant qui souscrit la garantie autonome et le donneur dordre cest dire lentreprise qui veut soumissionner un march dappel doffre.

! ! ! !

Cest le donneur dordre qui soumet au bnficiaire, un garant qui sengage envers le bnficiaire payer la garantie de la bonne excution du contrat si le donneur dordre ne satisfait pas son obligation. Cest une garantie premire demande cest dire que le bnficiaire pourra se voir payer ds la premire demande au garant sans justifier sa demande. A cot de la garantie de premire demande, il y a la garantie documentaire montrant si le projet a t fait ou non. Cest une sorte de justification.

Chapitre 1 : La garantie autonome !

Les garanties autonomes sont consacres par larticle 2321 et les alinas reprennent toute la jurisprudence antrieure. Il y a une dichotomie entre le contrat de base (contre dexcution entre le bnficiaire et le donneur dordre donnant lieu la dette) et le contrat de garantie. Le critre de distinction de la garantie avec le cautionnement est labsence de substitution au dbiteur principal. Cette absence de lien entre le contrat de base et le contrat de garantie est un critre de qualification de la garantie autonome. En pratique, la jurisprudence admet quil y ait dans la garantie autonome une rfrence au contrat principal. Les vices du contrat principal nont pas lieu daffecter le contrat de garantie. Le garant est un dbiteur de premier rang pour le bnficiaire de la garantie.

! Section 1 : Dfinition ! !

La garantie autonome est un engagement de payer une somme dtermine, donn loccasion et en garantie dune opration conomique mais rendu indpendant de cette opration par linopposabilit des exceptions inhrentes cette opration.
!30

La garantie autonome va avoir pour objet de protger le bnficiaire contre trois risques : protection contre les garanties en matire de garantie de soumission. Cela fait rfrence aux situations de fausses soumissions d'entreprises un march sans volont de donner suite. Lenjeu est une relle concurrence sur les critres choisis. Le but est davoir lentreprise la moins chre et la plus comptitive. Lors dun appel doffre, on doit avoir plusieurs choix. Les fausses soumissions sont souvent des accords entre les marchs ou encore, montrer que lentreprise est capable de soumissionner un appel doffre afin dexister sur le march. Cela fausse le choix du bnficiaire et occasionne de cots. Ensuite, la garantie de restitution dacompte. Cest la situation selon laquelle lentreprise a t choisie et reoit un acompte. Cest la garantie que lacompte soit restitu par la banque quand le contrat nest pas excut.

Enfin, la garantie de bonne fin. Elle protge le bnficiaire des risques de la mauvaise excution ou du retard dans lexcution du march.

! Section 2 : Les diffrents types de garanties autonomes ! Paragraphe I - La garantie premire demande ! ! Paragraphe II - La garantie justifie !

La garantie premire demande permet au bnficiaire de faire appel au garant tout moment, sans justification et sans dlai, la demande de remboursement. Cest la scurit maximale pour le bnficiaire.

La garantie justifie permet au bnficiaire dappeler le garant en paiement mais le conduira motiver lappel en garantie. Cette motivation natteint pas le degr de la dmonstration du bien fond de lappel en garantie. Il suffit juste de donner les raisons de lappel en garantie.

! Paragraphe III - La garantie documentaire ! !

La garantie documentaire permet un appel en garantie subordonne la prsentation de documents prouvant la dfaillance du dbiteur. Ces garanties premire demande, justifie et documentaire peuvent toutes tre des garanties classiques ou tre des garanties glissantes.

! Paragraphe IV - La garantie glissante !

La garantie glissante est une garantie qui se dduit au fur et mesure de lavancement des travaux ou de lexcution du march.

! Paragraphe V - Les lettres de crdit stand by !

Les lettres de crdit stand by sont des garanties dun matre doeuvre dans un contrat de construction industrielle, que le constructeur excutera les obligations du contrat. Cest lengagement pris par une personne appele, lmetteur, gnralement un tablissement de crdit,
!31

de payer sur linstruction dun donneur dordre, une certaine somme dargent contre la remise par le bnficiaire de documents conformes aux stipulations de la lettre de crdit.

Cest une technique qui a pour objet de remplacer le dpt de garantie dans les contrats internationaux permettant de garantir lexcution de bonne foi du contrat et le remboursement dacompte.

! Section 3 : Les lments distinctifs des garanties autonomes !

Llment distinctif est lautonomie entre le contrat de garantie et le contrat de base excut. Lautonomie se traduit par une inopposabilit du contrat de base au bnficiaire de la garantie. Mais cette autonomie nempche pas un lien avec lobligation garantie notamment pour fixer le quantum de cette garantie autonome. Il peut avoir une rfrence au contrat de base mais elle nest pas de nature disqualifier la garantie autonome.

Lenjeu de cette garantie est la distinction entre le contrat de garantie et le cautionnement. Toute garantie autonome sera requalifie en cautionnement si la garantie a pour objet la propre dette du dbiteur. On le voit dans les arrts illustrant ce contentieux. Le juge recherche la nature de lobligation principale et lautonomie par rapport cette obligation principale. L'ambigut de la qualification de la garantie est due deux choses : manque de diligence du rdacteur du contrat et volont par les deux parties de cette ambigut car sil y a un conflit, on peut faire interprter dans un sens favorable.

Le double critre de la garantie est son autonomie par rapport au contrat principal et sa consquence est l'inopposabilit des exceptions du contrat principal.

Section 4 : Le rgime des garanties autonomes

! Paragraphe I - La formation ! ! !

Ce rgime des garanties autonomes est relatif au rgime du droit commun des contrats. Les intervenants sont des banques et des entreprises. Ds lors, cela exclut les rgles protectrices du droit de la consommation. Larticle 1134 et suivants du code civil ont lieu de sappliquer. La cause de lengagement du garant pour le bnficiaire est le contrat principal. Lobjet du contrat est la somme dargent garantit par le garant lgard du bnficiaire. La preuve de ce contrat de garantie est soumise soit aux rgles de larticle 1326 ou 1341 du Code civil en fonction du caractre unilatral ou non de lengagement du garant et larticle L. 110-4 du Code de commerce quand la garantie est de nature commerciale.

! Paragraphe II - La mise en oeuvre ! !

Le bnficiaire peut faire un appel en garantie envers le garant. Cest la demande dexcution de la garantie par le bnficiaire. Cette demande devra prendre la forme des conditions prvues au contrat. Le garant va alors avertir le donneur dordre quil paie le bnficiaire.

!32

Il existe deux cas dans lesquels le donneur dordre peut empcher lexcution de la garantie, prvus larticle 2321 alina 2. Dune part, la facult pour le donneur dordre de sopposer au paiement par le garant malgr la demande dexcution par le bnficiaire lorsquil existe un appel manifestement abusif de la garantie. Cest lhypothse selon laquelle il y a des motivations politiques lies un moyen de pression du bnficiaire et donc des raisons lies aux mauvaises relations entre le bnficiaire et le donneur dordre. Lordonnance du 23 mars 2006 dans larticle 2321 alina 2 a prvu la soupape de scurit. Ce caractre abusif ou frauduleux de lappel en garantie doit tre dmontr par le donneur dordre devant le juge. Dautre part, la collusion manifeste entre le bnficiaire et le donneur dordre. Il sagit dune fraude dans laquelle ce sont deux parties qui vont sentendre contre lintrt du garant.

! ! ! !

Section 5 : Les recours possibles des parties Paragraphe I - Le recours du garant contre le donneur dordre
Cest la question du recours du garant contre le donneur dordre cest dire la personne qui a demand ce garant dintervenir en sa faveur lgard du bnficiaire. Ce recours est personnel et va tre prvu au contrat. Il garantit le garant ou le contre garant au paiement ou le remboursement de la crance quil a pay au bnficiaire. Ce garant va pouvoir demander le remboursement de la somme verse au bnficiaire mais aussi le remboursement des intrts et des frais exposs par lui. Le recours subrogatoire est exclu en faveur du garant car la dette nest pas en rfrence directe avec la dette de la caution. Etant dbiteur de premier rang, le garant na pas se substituer.

! Paragraphe II - Le recours du donneur dordre contre le bnficiaire ! !

Cest le droit qua le donneur dordre de remettre en cause lappel en garantie du bnficiaire. Une fois pay, le donneur dordre peut contester lappel injustifi du bnficiaire. Cet appel est judiciaire. Ds quil y a un recours personnel du donneur dordre contre le bnficiaire, le garant et le contre garant bnficient dun recours subrogatoire pour cette action du donneur dordre contre le bnficiaire. Ce recours subrogatoire fut consacr par un arrt de la chambre commerciale du 24 juin 2008.

! Les recours permettent le paiement dun contrat. ! Section 6 : Lextinction de la garantie autonome !

La garantie autonome ne va steindre que par voie principale. Cette annonce ne se comprend quau regard du contrat de cautionnement car dans ce cas, lextinction de la caution est due lextinction de lobligation principale. Or, lextinction du contrat principal nentrane pas lextinction de la garantie autonome. A priori, il ny a pas d'automatisme dextinction de la garantie autonome. La date dextinction du contrat principal ne concide pas avec la date dextinction de la garantie autonome.
!33

Quand la garantie autonome a un terme, lextinction se fera au terme de lextinction de la garantie principale.

! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! !

Le garant peut-il se voir imposer une prorogation du terme avec le risque dtre tenu plus longtemps ? La jurisprudence a une expression qui est en cas de demande de prorogation de la part du bnficiaire qui intervient au prs du grant. Cest proroger ou payer . Ni le donneur dordre, ni le bnficiaire ne peuvent imposer au garant la prorogation.

!34

! ! ! ! !

Chapitre 2 : La lettre dintention!

Les lettres dintention sont consacres larticle 2322 du Code civil. Elles sont issues de la pratique internationale mais aussi interne. La lettre dintention est lengagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet dapporter un soutien au dbiteur dans son obligation envers le crancier. Cet article va tre la base textuel de la jurisprudence antrieure. Cest une jurisprudence dmontrant que les lettres dintention prennent des formes varies dans la pratique commerciale et du droit des socits donnant lieu des engagements juridiques de nature diffrente. Elle est cre par l'ordonnance du 23 mars 2006. Exemple : La lettre dintention est souvent une socit mre qui souscrit en faveur de ses filiales une lettre dintention pour que celles-ci bnficient dun crdit. Ces lettres dintention vont se distinguer des garanties autonomes et du cautionnement. Au contraire de ces deux srets, la lettre dintention na pas pour objet de contraindre excuter l'obligation du destinataire, ni pour objet de verser une somme dargent mais la lettre dintention a pour objet dindemniser le crancier de son prjudice en cas dinexcution de son obligation par le dbiteur.

! !

Cette lettre dintention va tre en relation avec une obligation de faire ou de ne pas faire du souscripteur. Cest une obligation qui se distingue des engagements dhonneur non juridiques. La lettre dintention est une obligation plus forte quun simple engagement dhonneur. Cest un instrument contractuel soumis au rgime des articles 1134 et suivants du Code civil. Malgr son caractre indtermin de lobligation de moyen ou de rsultat quelle constitue, cette lettre dintention est soumise au rgime des conventions rglementes du droit des socits (articles L.225-35 L.225-68 du code de commerce).

! Section 1 : Dfinition de la lettre dintention ! !

La lettre dintention est le document par lequel un tiers exprime un crancier dans des termes variables et volontairement imprcis son intention de soutenir son dbiteur afin de lui permettre de remplir ses engagements. Il sagit pour le souscripteur de la lettre dintention, dengager son unit de solvabilit quil peut avoir sur le march et dengager son honorabilit commerciale.

! Section 2 : La qualification de la lettre dintention ! !

Existe une gradation en fonction de la nature et de lintensit de l'engagement du souscripteur de la lettre en faveur du bnficiaire de la lettre dintention. Le premier stade est lengagement dhonneur qui est une lettre de prsentation dune banque recommandant une socit un acheteur potentiel. Cest la situation de la banque
!35

connaissant les comptes et la solvabilit de lacheteur. Cest un engagement moral ne se rsolvant pas judiciairement.

Ensuite, le deuxime stade concerne une lettre dintention contenant une obligation de faire constituant une obligation de moyen. Cest lide pour le souscripteur de la lettre dapporter un soutien au bnficiaire de la lettre, soutien qui est une obligation de faire de moyen. je vais faire en sorte de payer . Cette obligation se rsout par loctroi de dommagesintrts en faveur du crancier sur le fondement de larticle 1142 du code civil. Il faut dmontrer linexcution par le souscripteur de son obligation de faire. On retrouve les termes soutien de la filiale , on sengage rechercher les dbouchs pour la filiale ou on sengage lui faciliter loctroi dun nouveau crdit . Sont galement voqus des engagements tenant pour le souscripteur apporter son appui dans lengagement de la filiale ou encore faire tout son possible pour que la filiale excute ses engagements l'gard du bnficiaire . Cest trs casuistique.

Le troisime stade de lengagement qui est une lettre dintention concerne la lettre dintention contenant une obligation de faire de rsultat. Comme toutes les obligations de rsultats, le souscripteur devient responsable de plein droit en cas dinexcution de l'obligation par le dbiteur du prjudice caus par la dfaillance du dbiteur. La charge de la preuve ventuelle dune absence de dfaillance de lobligation, est allge pour le crancier qui naura qu dmontrer la ralit de lexigibilit de sa crance. Ce sont des expressions telles le souscripteur sengage faire tout le ncessaire pour que le dbiteur rgle sa crance ou encore de tout mettre en oeuvre pour que le dbiteur puisse rgler sa crance , la promesse que le dbiteur tiendra ses engagements . Ces expressions emportent cette qualification dobligation de faire de rsultat dans la jurisprudence. Enfin, sajoutent toutes les obligations de ne pas faire qui sont aussi des obligations de rsultat.

! ! !

La difficult est lie la qualification de linstrument car quand il sagit dune obligation de rsultat, on se demande sil ne sagit pas dun contrat de cautionnement. Dans un arrt de la chambre commerciale du 18 avril 2000, la lettre dintention contenant un engagement ferme de rembourser la dette est en ralit un contrat de cautionnement. Les lettres dintention doivent tre publies au bilan des socits qui les ont souscrites (article L.232-1 du Code de commerce).

Section 3 : Le rgime des lettres dintention

Ce sont les rgles du droit commun qui sappliquent lexception de larticle 1136. La raison de cette obligation de moyen ou de rsultat carte la notion dobligation dinformation. Le rgime est largement soumis au droit des contrats. Il est beaucoup plus souple que le contrat de cautionnement. Ce rgime est soumis lautorisation du CA dans les SA et les SARL en droit des socits. Cette lettre mme si ce nest pas un cautionnement est une garantie et donc est soumises aux articles L.225-38 et suivants du code de commerce.

La qualification de la lettre dintention, quelle soit de rsultat ou de moyen, ouvre son souscripteur une action contre le bnficiaire. Ce recours est fond sur la gestion daffaires au titre de larticle 1372 et ouvre en faveur du souscripteur la voie de la subrogation aux droits du crancier (article 1251, 3).
!36

Partie 4 : Le droit de rtention ! !

! ! !

Chapitre 1 : Le principe du droit de rtention !

Le droit de rtention a donn lieu une difficult de qualification.

Le droit de rtention est le droit reconnu au dtenteur dune chose den refuser la restitution tant que ce dernier na pas excut son obligation. Le droit de rtention na pas t impact par la rforme de 2006. Elle na pas tranch la question de son statut par rapport aux srets relles ou personnelles. Le statut interrogeait par rapport sa nature de droit rel. La jurisprudence sest interroge sur ce statut et a refus le statut de rel pour le droit de rtention en raison de labsence dlments essentiels que sont le droit de prfrence (ne dpend pas de la possession matrielle de la chose et ne survit pas au dessaisissement de la chose par le rtenteur) et le droit de suite (il nexiste pas pour le rtenteur). Les deux facteurs qualificatifs de la sret relle ne se retrouve pas dans ce droit de rtention. Dans un arrt du 20 mai 1997 de la chambre commerciale, est considr que le droit de rtention ne constitue pas une sret relle.

Larticle 2286 du Code civil dmontre que ce droit de rtention nest pas proprement parler une sret relle. Il dfinit le droit de rtention. Cet article reprend l'organisation que la pratique et la jurisprudence ont donn au droit de rtention. Aprs la rforme de lordonnance de 2006, le lgislateur par la loi du 4 aot 2008 est intervenu pour faire bnficier les cranciers gagistes sans dpossession dun droit de rtention fictif.

! !

Le droit de rtention est une sret sui generis qui fut consacr au fil du temps. Elle est qualifi de sret frustre cest dire grossire qui ne ncessite pas l'organisation dune publicit. Dans le code civil, l'article 1612 prvoit que le vendeur au comptant peut garder la chose tant quil na pas t pay. Le droit de rtention est reconnu implicitement au sein de certaines relations contractuelles prvues dans le code civil. Larticle 1948 en matire de dpt prvoit le droit de rtention par le crancier. Il est reconnu aussi dans les relations extra contractuelles telles que larticle 545 relatif lexpropriation et en matire de succession larticle 862.

Ces reconnaissances ont donn lieu lmergence dun principe juridique du droit de rtention. Aubry et Hrault soutiennent que le droit de rtention existe lgitimement en dehors des cas prvus par la loi. Il fut dgag explicitement au dbut du XX ime sicle dans la jurisprudence. La jurisprudence conditionne lexistence de ce droit de rtention deux conditions alternatives : dune part, lexistence dune connexit matrielle entre lobjet retenu et la crance, et dautre part, l'existence dune connexit juridique cest dire la crance nat en raison dun rapport juridique pralable entre le rtenteur et le dbiteur.

! ! !

Larticle 2286 consacre le droit de rtention dans lordonnance du 23 mars 2006.

!37

Chapitre 2 : Lassiette du droit de rtention !

Ce droit de rtention va porter au dpart sur un bien corporel car existe lide de main mise sur la chose. Lvolution de la lgislation admet un droit de rtention sur un droit incorporel. Cest la rtention fictive en matire de gage sans dpossession.

! Section 1 : La chose, assiette du droit de rtention ! Paragraphe I - La rtention rapporte sur des droits corporels !

La rtention sur des droits corporels peut porter sur des biens meubles ou immeubles. On pense aux cranciers antichrsistes dun immeuble. Ces biens peuvent tre aussi des biens dans le commerce. Cette qualification est une exigence pesant sur le rtenteur pour justifier la lgitimit de sa rtention. Ce bien dans le commerce peut donner lieu une vente. Au-del de ce caractre commercial, le droit corporel peut tre une chose hors commerce la condition quelle nintente pas lordre public.

Exemple : La rtention dun dossier juridique par un avocat qui na pas t pay de ses honoraires. Autre exemple : De la mme faon, la carte grise peut tre retenue par un garagiste jusqu'au paiement de sa crance. En revanche, la limite est lie au respect de lordre public. Ds lors, on ne peut pas retenir des papiers ou un titre de sjour qui privent dun lment essentiel le dbiteur. Autre exemple : Les biens matriels sont considrs comme non susceptible dun droit de rtention tels que les produits de prothse dentaire.

! Paragraphe II - Le droit de rtention rapport sur les biens incorporels ! ! ! !

Cest la nouveaut de larticle 2286-4 du Code civil. Ces biens incorporels excluent une dtention physique. Mais ce droit de rtention sur les biens incorporels donne le pouvoir au crancier de paralyser les droits du propritaire ou du titulaire dun droit de mettre en oeuvre les prrogatives attaches ce biens incorporels. Exemple : le lgislateur a admis la rtention dinstrument financier.

Section 2 : Le rgime du droit de rtention : lexigence de la conservation de chose pesant sur le rtenteur
Ce rgime du droit de rtention exige la conservation de la chose pesant sur le rtenteur. Cette exigence est la consquence du dernier alina de larticle 2286. Le droit de rtention se perd par le dessaisissement volontaire de la chose. Il ny a donc pas de droit de prfrence et de droit de suite accords au rtenteur. A contrario, un dessaisissement involontaire ne fait pas perdre le droit de rtention.

! !

!38

Chapitre 3 : Les cranciers, bnciaires du droit de rtention !

Le rtenteur doit avoir la dtention de la chose. Le droit de rtention ne peut tre invoqu par un crancier que sil existe un lien de connexit matrielle ou juridique avec la crance. Cest la dfinition donne par larticle 2286.

! Section 1 : La connexit conventionnelle de larticle 2286-1 du Code civil ! ! Section 2 : La connexit juridique !

Le crancier gagiste avec dpossession et le crancier antichrsiste sont viss. On considre quil existe une source de connexit conventionnelle pour ce droit de rtention en vertu de larticle 2286-1. Le contexte est le suivant : y-a-t-il la possibilit de crer un droit de rtention de manire conventionnelle ?

Elle est mentionne larticle 2286 alina 2. La connexit juridique est reconnue ds quil y a un lien entre la crance due et le bien qui sera reconnu. Cest un lien de nature contractuelle. Cette situation vise les cas dans lesquels les biens objets de la rtention sont prts, dposs dans le cadre de l'excution dun contrat.

! Section 3 : La connexit matrielle ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! !

Elle justifie le droit de rtention et prvue larticle 2286 du code civil. Cest lexemple du garagiste ou teinturier qui intervient sur une chose la demande du dbiteur et qui refuse de rendre la chose tant quil na pas t pay. Cette connexit peut se doubler dune connexit juridique. Il peut y avoir un contrat comme il peut, ne pas en avoir.

!39

Chapitre 4 : Lexercice du droit de rtention par le crancier!

Cet exercice quand il est lgitime, donne au crancier des pouvoirs importants, une position enviable car on ne peut pas le forcer se dessaisir. Le droit de rtention joue de faon indivisible sur le bien. Cette rtention joue tant que le crancier nest pas entirement dsintress.

! Section 1 : La porte du droit de rtention en dehors de toute procdure collective ! Paragraphe I - Lopposabilit erga omnes du droit de rtention ! ! Paragraphe II - L'indivisibilit du droit de rtention !

Le droit de rtention va tre opposable erga omnes et est opposable tout crancier saisissant. Dans le concours ventuel avec dautres cranciers, le crancier rtenteur va primer.

Le droit de rtention est indivisible cest dire que le rtenteur peut valablement retenir la chose tant que le crancier na pas t dsintress. On sinterroge sur la sanction de la mauvaise foi du crancier rtenteur. En jurisprudence, elle nest pas sanctionne jusqu prsent cette mauvaise foi du crancier rtenteur.

! Paragraphe III - Le caractre accessoire du droit de rtention ! ! ! !

Le droit de rtention a un caractre accessoire qui implique que celui ci se transmette avec la crance garantie. De facto, il steint avec elle. On met fin alors au caractre lgitime du droit de rtention. On nest plus oblig de dtenir la chose. A dfaut, on peut tre sanctionn. Le droit de rtention se transmet par une rtention qui nest pas interrompue significativement.

Paragraphe IV - La limite de la porte du droit de rtention en dehors de toute procdure collective

Une limite existe la porte de ce droit de rtention lie lentre en vigueur des gages sans dpossession avec lordonnance du 23 mars 2006. Ces gages sont l pour permettre une meilleure efficacit des srets en autorisant un gage sans dpossder le dbiteur de lutilit conomique de son bien. Ce gage doit prserver la scurit des tiers. Malgr ce principe de scurit, le gage sans dpossession pour tre efficace sera protg de tout droit de rtention ultrieur la constitution du gage. On va faire prvaloir la scurit du crancier gagiste sans dpossession sur la scurit ventuelle dun crancier qui aurait pu dans dautres circonstances retenir le bien sur le fondement dune connexit juridico-matrielle. La seule scurit pour le second crancier est daller vrifier lexistence de ce gage sans dpossession.

! Section 2 : La porte du droit de rtention en cas douverture dune procdure collective !

Le droit de rtention occupe une trs forte place au regard de larticle L.622-7 et L.641-3 du Code de commerce. Ces articles imposent ladministrateur de dsintresser le crancier rtenteur dans le cas dune poursuite de l'activit quand le bien est ncessaire la poursuite.
!40

Cest la situation dans laquelle o le crancier rtenteur prime sur les autres cranciers. Il retient un bien essentiel la poursuite de lactivit lors dun plan de continuation de lentreprise.

! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! !

!41

! !

Partie 5 : Les srets relles !

Titre 1 : Les srets ncessairement mobilires! Chapitre 1 : Le gage!

Avec lordonnance du 23 mars 2006, le gage a subi deux innovations : il est rserv aux biens meubles corporels et il a perdu son critre de contrat rel supprimant toute rfrence la remise de la chose.

Le gage est prvu larticle 2333 du Code civil. Ce gage va pouvoir tre un gage avec ou sans dpossession. Au sein de ces gages, on a le gage du droit commun quest le gage avec dpossession et le gage spcial appel gage sans dpossession.

Section 1 : Le droit commun du gage

Avec les gages avec dpossession, les gages sont une consquence de la rforme du droit des srets. Sajoutent des gages avec dpossession existant hors du Code civil et constituant des gages dexception.

! Paragraphe I - Le gage avec dpossession de droit commun !

2006.

Cest le gage au sens classique et historique du terme et repris par lordonnance du 23 mars

! A) Les modalits de la constitution du gage ! !

Depuis 2006, cette constitution du gage peut avoir lieu sans remise de la chose en raison de la perte du caractre rel du gage avec dpossession. Il peut tre valablement pass et avoir une date certaine sans que la chose soit remise. La dpossession est devenue depuis 2006 une condition dopposabilit du gage mais non une condition de validit de celui-ci. Cette validit va tre fonde sur lexistence dun crit constatant le contrat de gage. Cet crit rpond larticle 2336 du code civil le gage est parfait par ltablissement dun crit contenant la dsignation de la dette garantie.... Cet article prvoit llaboration dun contrat solennel. Ce contrat va prvoir les conditions minimales requises dans lacte pour que ce contrat soit valablement form : dsignation de la dette garantie comme condition sine qua non la validit du contrat. On va trouver aussi la quantit des biens donns en gage. Ensuite, les conditions vont tenir lidentification de la nature ou de lespce et de la quantit des biens qui seraient donns en gage. Cet article indique le caractre solennel du contrat cest dire lexigence dun crit pour la validit du contrat.

! B) Lassiette de la garantie !

Lassiette de la garantie est le substrat ou la chose sur laquelle peut porter la garantie quest le gage.
!42

Il peut porter sur un ou plusieurs biens mobiliers prsents ou futurs, soumis au principe de spcialit. Ces biens gags peut tre des biens portant sur des choses fongibles lexclusion de la monnaie. La seule exception est largent. Il existe le gage espce qui est un gage rpondant des conditions particulires.

! C) Le constituant du gage ! Quelle personne peut valablement constituer un gage de droit commun ? !

Le constituant doit tre le propritaire de la chose gage. Lexigence sine qua non du code civil est fixe larticle 2335 qui frappe de nullit absolue tout gage constitu par une personne qui nest pas propritaire de la chose. Le crancier est donc protg relativement en cas de bonne foi car on peut imaginer que le crancier de bonne foi soit protg par ladage en possession de meuble, la possession vaut titre nonc larticle 2276. Le crancier peut demander des dommages-intrts son dbiteur.

Lordonnance du 23 mars 2006 admet une seconde rgle : le constituant peut tre un tiers. Larticle 2334 du code civil prvoit cela le gage peut tre consenti par le dbiteur ou par un tiers. Dans ce dernier cas, le crancier na daction que sur le bien garanti . Dans un arrt du 2 dcembre 2005, la chambre mixte a considr que le cautionnement rel est un engagement valable mais non une sret relle. Depuis 2006, dans le mouvement de cette dcision de la chambre mixte, le lgislateur confirme que le cautionnement rel est une sret relle. Le tiers peut donc ne pas engager son patrimoine mais juste le bien sur lequel le gage va porter.

! Paragraphe II - Lopposabilit du gage avec dpossession du droit commun ! ! !

Le rle de la dpossession est un rle li l'opposabilit du gage au tiers. A contrario, pour les gages sans dpossession, seule la publicit pourra rendre la garantie opposable au tiers. Le gage avec dpossession est le plus ancien. La dpossession pour tre valable intervient selon deux modalits : elle intervient de la part du dbiteur dans les mains du crancier. Et, la dpossession du dbiteur intervenu dans les mains dun tiers. Cest lentiercement cest dire le dpt du gage au tiers. Cet entiercement se manifeste dans les magasins gnraux que sont les dpts de marchandise de dbiteur au tiers.

Paragraphe III - Les effets du gage avec dpossession du droit commun

Ces effets sont guids par des constatations et des difficults lies un gage avec dpossession. Le constituant rencontre deux risques : dune part, le risque que le bien remis ait perdu de sa valeur ou soit abm. Dautre part, le risque quau moment de la ralisation de la sret, le crancier obtienne plus que ce quil lui est du. Cest lhypothse selon laquelle le crancier entendrait garder la chose en labsence de paiement par son dbiteur. Cette chose reprsenterait une valeur suprieure la crance due par le dbiteur.

! !

Pour viter ces situations, lordonnance a maintenu la prohibition des clauses de voie pare qui taient des clauses permettant au crancier lissue de contrat dobtenir la proprit du bien sans procdure dattribution du bien.
!43

A) Les droits et les obligations du crancier avant lchance de la crance garantie

! Ce crancier pse sur lui des obligations lies la prservation du bien. ! 1) Lobligation de conservation du crancier ! a) Lobligation de conservation !

Le crancier a une obligation de conservation sur le bien en contrepartie dun droit ventuel au remboursement des frais quil aurait ventuellement effectu. Cette rgle est pose par larticle 2343 le constituant doit remboursement au crancier ou au tiers convenu, les dpenses utiles ou ncessaires que celui ci a faites . Ce sont des dpenses utiles ou ncessaires. Il faut dmontrer lutilit ou la ncessit du bien.

La sanction de l'inexcution de cette obligation est pose larticle 2344. Il sagit de la responsabilit engage du tiers ou du crancier en cas de non respect de lobligation. Des dommages-intrts peuvent tre octroys. Le constituant doit dmontrer la faute du conservateur.

! b) Le cas particulier du gage portant sur des choses fongibles !

La difficult de la fongibilit est le transfert de proprit. Le contrat de gage est un transfert de possession. Le contrat doit prvoir une obligation de conservation de la chose. Lobligation lgale de conservation implique labsence de transfert de proprit de la chose fongible. Cest larticle 2341. La chose fongible avec son rgime de transfert de proprit, donne au crancier qui ne serait pas identifie aux choses fongibles entrane transfert de proprit. Le bien gag, chose de fongible doit ncessairement tre spar des biens de mme nature appartenant au crancier.

Une des caractristiques du contrat de gage avec dpossession pour viter le risque du dbiteur de la perte de la chose est lexistence dune obligation lgale. Ds quil y a une dpossession, le crancier ou tiers qui entre en possession, a une obligation de conservation. A ces rgles, sajoute le fait quune chose peut tre fongible. Pour ces choses fongibles, afin quelles ne deviennent pas la proprit du crancier, il y a cette obligation de conservation de la chose mais aussi une obligation de sparation des biens de mme nature appartenant au crancier.

Une fois que les choses spares, pse sur les choses appartenant au dbiteur, une obligation de conservation.

! 2) Le droit du crancier de percevoir les fruits de la chose !

Cest une solution dgage par larticle 2345 du code civil. Cette solution est une solution de rationalit conomique dans la mesure o finalement on rserve ce droit de crance contre le dbiteur au crancier. Les fruits perus sont avantageux au crancier mais aussi au dbiteur car cela va simputer sur la dette. L'article prvoit que le crancier et le dbiteur peuvent exclure la perception des fruits. Ce nest pas une rgle de droit commun.

! !

!44

3) Lobligation de restitution du crancier

Larticle 2341 montre que le crancier est un simple possesseur de la chose et non son propritaire. Seul le transfert de possession a lieu dans la constitution du contrat de gage sauf des cas de gage portant sur une chose fongible.

! B) La spcificit du contrat de gage avec dpossession : le caractre indivisible du gage !

Le crancier gagiste a le droit de garder la chose gage tant quil na pas t entirement dsintress en principal et en intrts. Cest larticle 2349 du code civil prvoyant que le gage est indivisible (...) . Hors le cas dun dfunt dbiteur, il y a une indivisibilit qui va permettre au crancier de demander le paiement de la dette. Cette rgle dinvisibilit fait exception la divisibilit entre les hritiers. Lhritier dun dbiteur qui aurait pay la part du dfunt ne pourra pas rclamer la restitution du gage tant que le crancier naura pas t pay par lautre dbiteur.

! Paragraphe IV - La mise en oeuvre du gage avec dpossession du droit commun ! ! A) Le droit de prfrence du crancier gagiste !

Cest ltude des prrogatives dont va bnficier le crancier en cas de dfaillance du dbiteur. La volont est de faciliter les modalits de ralisation de la garantie selon lordonnance du 23 mars 2006. Ces modalits se retrouvent dans la libert instille par la rforme que les parties pourront prvoir par des clauses.

Ce droit de prfrence est un droit qui se portera sur le prix de vente du bien gag avec la facult en cas de dfaillance du dbiteur faire ordonner en justice la vente du bien gag. La demande en justice permet de raliser ce droit de prfrence. Cette vente se ralisera selon les modalits des voies civiles dexcution qui sont dites indrogeables. Cest larticle 2246 nonant dfaut de paiement de la dette garantie, le crancier peut faire ordonner la vente en justice (...) . Cela fait rfrence la prohibition des clauses de voie pare qui sont des clauses ayant pour objet dattribuer le droit au crancier gagiste de vendre le bien par lui mme sans passer par une procdure judiciaire.

! ! ! ! !

Le crancier gagiste a un privilge efficace mais relatif dans la mesure o cest un privilge qui va tre dpass par le privilge du conservateur de la chose quand les frais de conservation sont postrieurs la naissance des autres privilges. Le privilge est une sret que le lgislateur va accorder au crancier en fonction du montant de sa crance. Ce crancier gagiste prime sur les dtenteurs de privilges spciaux sur les meubles et les dtenteurs de privilges mobiliers gnraux. On tablit une hirarchie entre les cranciers. Le rang se fait en fonction de la qualit de la crance, ou encore par la rgle du concours cest dire le premier inscrit.

!45

Louverture dune procdure collective entrane la paralysie du droit de poursuite du crancier gagiste (article L.622-21 du Code de commerce). Aprs la priode douverture et en cas dadoption dun plan de continuation, le crancier pourra mettre en oeuvre sa sret. Le crancier sera pay en fonction de lordre de prfrence prvue par larticle L.626-22. Louverture dune procdure de redressement judiciaire, lui permet de faire jouer sa sret. En cas de liquidation judiciaire, le crancier gagiste peut mettre en oeuvre sa sret en vertu de larticle L.643-2 mais il est mis en concurrence avec les cranciers munis de privilges (article L.641-13-111). Si louverture de la procdure dbouche sur un plan de cession, le bien grev peut tre transfr au cessionnaire sil fait partie des choses cdes, et les droits du crancier gagiste sont alors protgs par larticle L.642-12.

Pour chacune des srets relles, on regarde leur place et leur force hors procdure collective. En cas de procdure collective, on a des interfrences entre les srets. De plus, des rgles seront diffrentes suivant le temps de la procdure.

! B) Le droit du crancier gagiste de se faire attribuer le bien gag ! !

Ce droit est issu de larticle 2347. Cette rgle de lattribution judiciaire impose en cas de contestation, lexpertise du bien afin dviter labus de la part du crancier. Lexpertise peut chapper aux biens qui font lobjet dune cotation officielle. Ce sont les dispositions de larticle 2348 qui octroie la possibilit aux cranciers de se faire attribuer le bien conventionnellement. Cest une drogation la prohibition du pacte commissoire qui est un pacte prvoyant l'attribution du bien en proprit en cas de non paiement de la part du dbiteur. Il peut tre convenu lors de la constitution du gage ou postrieur (...) le crancier deviendra propritaire du bien (...) toute clause contraire est rpute non crite . Le mcanisme protecteur par rapport au pacte commissoire prvoit le recours un expert choisi par les parties. Cette estimation en cas de la valeur du bien estime par le crancier et la valeur relle protge le dbiteur.

! Cest une innovation de lordonnance du 23 mars 2006. ! C) La reconnaissance du droit de rtention du crancier gagiste !

Cest un des lments fort du rgime du gage avec dpossession. Cest larticle 2286. Le crancier gagiste va lgalement pouvoir bnficier de ce droit de rtention car il dtient la chose. Ce droit de rtention nest pas affect par louverture de la procdure collective. Si le bien gag est retenu et ncessaire la poursuite de lactivit, le crancier sera dsintress par le mandataire judiciaire (article L.622-7). Tandis que larticle L.642-25 du code de commerce, il prvoit quen cas de vente du bien, le droit de rtention sera report sur le prix de vente.

! Section 2 : Les gages avec dpossession spciaux !

Paragraphe I - Le gage commercial

Par opposition au droit commun, il subsiste des gages avec dpossession spciaux drogeant aux rgles voques prcdemment.
!46

! ! ! !

Le gage commercial est une crance garantie par un gage ayant un caractre commercial pour le dbiteur. Le rgime du gage commercial est prvu aux articles L.521-1 et suivants du code de commerce. Comme le gage de droit commun, il a perdu son caractre rel. Il peut tre constitu valablement soit par la remise soit par la publicit qui en est faite au registre de publicit foncire. Ses modalits et la spcificit de ce gage tiennent aux modalits de ralisation de la garantie car larticle L.521-3 dispose quen cas de dfaut de paiement de la crance lchance, le crancier peut huit jours aprs cette date dexigibilit faire procder la vente du bien sur simple signification au dbiteur. Le crancier pourra demander lattribution judiciaire du gage ou son appropriation en vertu des articles 2347 et 2348 du code civil. A la diffrence du gage droit commun, ce gage est soumis au principe de la libert de la preuve.

! Paragraphe II - La rglementation du prt sur gage ! ! Paragraphe III - Le gage automobile !

Le prt sur gage est le monopole des caisses de crdit municipal qui dispense du crdit en fonction de la valeur marchande des produits dposs. Ce rgime rpond des rgles particulires (article 2354). Les biens mis en gage sils ne sont retirs lchance du prt cest dire si le prt nest pas rembours, font lobjet dune vente aux enchres.

Le gage automobile a t intgr au code civil aux articles 2351 2353. Cest une remise fictive. Cest un gage class aux gages spciaux avec dpossession mais pour lesquels la dpossession est fictive portant sur la dlivrance dun reu de la dclaration de constitution de gage. La dlivrance implique que le crancier gagiste sera rput avoir conserv le bien remis en gage en sa possession. Il sagit dun gage avec dpossession fictive de la chose. La dtention du reu revient la dtention de lautomobile. Cela donne au crancier gagiste les droits trs forts attribus au crancier gagiste du droit commun.

! Section 3 : Les gages sans dpossession ! ! ! ! ! !

Les gages sans dpossession vont faire une entre textualise dans le code civil mme sils existaient avant leur textualisation dans lordonnance du 23 mars 2006. Ils existaient en terme de nantissement. Ce gage sans dpossession va porter sur biens corporels mobiliers et il va reposer sur la publicit qui en est faite au registre ad hoc. Lapparence et la ralit de labsence de dpossession ne peut se voir que par la publicit. Un dveloppement sest fait.

Paragraphe I - Le gage sans dpossession de droit commun

!47

! A) Les rgles de sa constitution ! La rdaction dun crit ad validitatem est ncessaire. ! !

Le gage sans dpossession est susceptible de porter sur les biens meubles prsents ou futurs du dbiteur et susceptible de porter sur des corps certains que sur des choses fongibles. Ce gage rend possible la constitution de gage successif sur un mme bien. En cas de constitution de gage successif sur un mme bien, le classement entre les diffrents cranciers se fait en fonction de lordre dinscription de ces gages (article 2340). Sil est rgulirement publi, le crancier gagiste sans dpossession prime sur le gagiste avec dpossession fut-il dtenteur dun droit de rtention (article 2286 alina 1, 4).

! B) Lopposabilit du gage sans dpossession de droit commun ! ! 1) Les droits et obligations du constituant ! !

Cette opposabilit tient la publicit faite de la constitution du gage (article 2337). Le gage est opposable au tiers par la publicit qui en est faite . La publicit dun gage sans dpossession entrane la fin de ladage en fait de meuble, la possession vaut titre .

Le dbiteur constituant de la chose garde la chose. Lobligation de conservation pse sur le constituant cest dire le dbiteur qui doit prserver la valeur de la chose mise en gage. Si le crancier saperoit que le constituant dbiteur ne rpond pas cette obligation de conservation ou lexcute mal, le crancier a la facult de demander la dchance du terme de la dette garantie ou encore demander un complment de gage pour prserver la valeur conomique de lassiette du gage sans dpossession (article 2344 alina 2). Cest une scurit donne au crancier.

Si le gage sans dpossession porte sur des choses fongibles, larticle 2342 du code civil prvoit que le constituant peut les aliner si la convention le prvoit, charge de les remplacer par une chose quivalente. Cest intressant pour les denres prissables car on a tout intrt les vendre et les reconstituer par la suite. Il faut une clause explicite.

! 2) Les prrogatives du crancier ! !

Le crancier dispose dun droit de prfrence et dun droit de suite sur les biens gags avec la facult de se faire attribuer le gage par une dcision judiciaire soit la facult de prvoir un pacte commissoire permettant au crancier conventionnellement de devenir propritaire du bien gag (article 2348). Lexercice de son droit de gage donne une efficacit sa garantie relativement importante. Le lgislateur fait primer le crancier gagiste sans dpossession antrieure sur le crancier gagiste avec dpossession postrieure (article 2341 alina 2). Il y a un chec du droit de rtention du crancier gagiste postrieur.
!48

Le crancier gagiste sans dpossession bnficie dun droit de suite. Si le constituant dcide de vendre le bien un tiers, le crancier gagiste est protg par larticle 2337 alina 3.

! Paragraphe II - Les gages sans dpossession spciaux ! ! A) Le gage sur stock de marchandises !
! 1) La constitution de gage sur stock de marchandises

L'ordonnance du 23 mars 2006 a laiss subsist en droit interne, des dispositions hors du Code civil, chappant au rgime commun.

Il a subsist alors qu'il est quivalent au gage sans dpossession de droit commun.

Il a pour champ d'application des marchandises en fonction de la nature du crdit garanti. L'assiette de la garantie porte sur des stocks de marchandises en rapport avec l'activit de la personne qui l'tablissement de crdit consent un crdit ou un dblocage de fonds. C'est l'article L.527-3 du Code de commerce.

Il peut donc s'agir de matires premires ou de matires dapprovisionnement, de produits intermdiaires (appels se transformer nouveau) dont l'estimation est une estimation en nature et en valeur, ralise la date du dernier inventaire ralis par la socit. De plus, le stock de marchandises peut porter sur des choses futures. Ce sont les articles L.527-1 et L.527-5 du Code de commerce.

! ! !

Or, les marchandises avec clause de rserve de proprit ne sont pas comprises dans cette catgorie. Par ailleurs, la constitution de ce gage ncessite la constitution d'un crit, qui peut tre sous seing priv et qui doit contenir des mentions ad validitatem. L'acte sous seing priv doit mentionner quil s'agit d'un gage sous stock, les deux parties que sont le crancier gagiste et le bnficiaire, la soumission du contrat aux dispositions des articles L.527-1 L.527-9 du Code de commerce, la crance garantie, le lieu de conservation des stocks par le dbiteur gagiste, la dure de l'engagement, le nom de l'assureur qui garantie le crancier contre la destruction des stocks.

Si une de ces mentions fait dfaut, la nullit absolue de l'acte est prononce. Cette nullit n'est pas rgularisable.

! 2) L'opposabilit du gage sur stock de marchandises ! !

Ce gage s'inscrit sur le registre du greffe du Tribunal de commerce, du sige du domicile du dbiteur. Cette inscription doit se faire sous les 15 jours de la constitution du gage peine de nullit.

!49

Dans le cas de concurrence entre plusieurs cranciers gagistes, il y a un classement de ces cranciers en fonction de leur date d'inscription, avec une concurrence entre les cranciers inscrits le mme jour.

Le gage sur stock de marchandises dclar pendant la priode suspecte, c'est dire la priode de cessation de paiement, peut tre annul la demande du mandataire judiciaire, en raison des risques de fraude.

! 3) Les effets de la garantie ! a) Les obligations du constituant dans la prservation des biens ! !

Le constituant est responsable de la conservation des stocks, en qualit et en quantit. Le crancier peut, tout moment, faire constater l'tat des stocks ses frais. Le dbiteur est donc tenu la disposition du crancier. Si, lors de l'un de ces contrles, le crancier constate qu'il y a une baisse de valeurs de 20 % du stock, le crancier peut mettre le dbiteur en demeure de rtablir le quantum initial de la garantie, ou il peut demander le remboursement de la quote part perdu de la valeur du stock, ou bien le remboursement de la valeur totale des sommes dues. La rgle qui s'applique est que le crancier a un droit sur le stock tant qu'il n'a pas t compltement dsintress.

! b) La facult de remboursement anticipe de la crance ! !

Le Code de commerce prvoit que le constituant peut rembourser de faon anticipe le crdit, sans tre tenu des intrts restants jusqu' l'chance du terme. C'est l'article L.527-9 du Code de commerce. Si le crancier refuse ce remboursement anticip, le dbiteur peut concilier la somme auprs du Tribunal de commerce.

! c) La ralisation de la garantie !

Si l'chance du contrat, le crancier n'est pas dsintress c'est dire que la crance n'est pas rgle par le dbiteur, il sera soumis aux articles 2346 et 2347 du Code civil, qui reconnaissent un droit de prfrence au crancier sur le prix de vente des stocks gags, ou lui octroie la facult de demander une attribution des stocks en proprit aprs valuation de ces derniers.

! ! ! ! !

Cette attribution est ncessairement judiciaire. C'est l'article L.527-2 du Code de commerce, qui rpute non crite toutes clauses prvoyant que le crancier devient propritaire de la chose l'chance du contrat. Par consquent, pour ces gages sans dpossession sur stock de marchandises, il y a un maintien de la prohibition du pacte compromissoire.

!50

d) Le constat du conflit du gage sans dpossession sur stock de marchandises avec d'autres srets Trois cas de figures : Cest lhypothse dun conflit avec un crancier disposant d'une clause de rserve de proprit publie. Le gage n'est pas constitu valablement sur un bien faisant l'objet d'une clause de proprit. En effet, le crancier qui constitue le gage sans dpossession sur stock de marchandises ne peut pas jouer sur la rgle de bonne foi du possesseur. En revanche, la rserve de proprit sera ensuite l'objet d'un gage sans dpossession de mauvaise foi du dbiteur. Ainsi, c'est le propritaire muni de la clause de rserve de proprit qui primera sur le crancier gagiste.

Deuximement, lhypothse dun conflit entre un crancier gagiste sans dpossession sur stock, avec un crancier gagiste avec dpossession. La loi, pour favoriser ces gages avec dpossession, considre que le crancier gagiste sans dpossession antrieur prime le crancier gagiste avec dpossession postrieure, et ce, mme si le crancier gagiste avec dpossession a un droit de rtention rel. L'alina 4 de l'article 2286 du Code civil prvoit un droit de rtention fictif pour le crancier gagiste sans dpossession.

Enfin, lhypothse dun conflit entre deux cranciers gagistes sans dpossession. Le premier crancier gagiste prime sur les autres cranciers.

! B) Les warrants ! ! ! ! ! ! ! ! !

Les warrants sont des gages pour lesquels le constituant n'a pas mettre le crancier en possession effective des biens grvs. Les warrants sur marchandises conduisent le constituant se dpossder en faveur d'un magasin gnral. Un titre de warrant sera remis au crancier, qui peut porter sur des marchandises lambda ou des produits agricoles, qui sont des gages entiercement, c'est dire qui font appel une tierce personne. Le titre de warrants constitue un titre ordre, transmis par endossement. Ce titre ordre est cens mettre le crancier en possession relle de la chose, le crancier disposant d'un droit de crancier gagiste. Ces warrants sont massivement utiliss en matire agricole. Le warrant agricole porte tant sur les outils, que sur les productions agricoles. Exemple : animaux, agricole...

Il existe donc une inscription sur un fichier ad hoc de la constitution de ce titre de warrant. La jurisprudence reconnat un droit de rtention au constituant. Lorsque le warrant porte sur des choses fongibles, les choses peuvent tre remplaces l'identique par le constituant sans prjudice. Il faut tout de mme que ces choses fongibles soient de mme nature, de mme quantit et de mme identit. Pour finir, il y a une obligation de conservation.

!51

C) Le gage sur matriel et outillage

Il est issu de la Loi du 18 janvier 1951 et est qualifi d'un gage soumis au droit commun des gages sans dpossession.

! 1) La constitution du gage ! ! !

Le gage ncessite un crit, et porte sur un gage dont le bnfice est rserv au vendeur ou au prteur de deniers, pour des sommes finanant l'acquisition de matriels ou d'outillages, ncessaires une exploitation commerciale. Cet crit prcise la qualit respective des parties et l'objet de la garantie, c'est dire la nature du financement octroy au dbiteur. Le gage ncessite galement une publicit du nantissement, qui est faite sur un registre ad hoc spcial du Tribunal de commerce. Cette publicit est une obligation ad validitatem du gage. Il y a galement une seconde publicit qui est l'apposition d'une plaque incorpore sur le matriel qui fait l'objet du gage. Cette publicit permet au crancier d'avoir un droit de suite complet. 2) Les effets de la garantie

! a) Les effets l'gard du constituant ! ! b) Les droits du crancier gagiste ! ! ! ! ! ! ! ! ! !

Les effets de la garantie sont lourds pour le constituant, puisqu'il a tout d'abord un devoir de conservation de la chose, et une interdiction d'aliner la chose ou de dplacer la chose sans l'accord de son crancier. Cela permet de maintenir la scurit du crancier par rapport aux biens.

Le crancier gagiste dispose d'un droit de prfrence important, puisqu'il ne va tre prim que par les privilges des frais de justice, de conservation de la chose et par le privilge des salaires. Le droit de suite du crancier permet, en cas d'apposition de la plaque, de primer tout tiers acqureur de bonne foi postrieur. C'est l'article 2276 du Code civil. Or, au moment de l'ouverture de la procdure collective, il y a une suspension des droits du crancier sur les matriels et outillages, avec cependant, une facult d'attribution spciale du bien. Il peut ainsi demander au mandataire le retour du bien.

!52

Chapitre 2 : Le nantissement de biens incorporels!

Le nantissement de biens incorporels existaient avec l'ordonnance du 23 mars 2006 et portait sur des crances, des fonds de commerce, des logiciels ou des instruments financiers. Ces gages qui portaient sur des biens incorporels sont, depuis l'ordonnance du 23 mars 2006, regroups sous le nom de nantissement. Or, cette unification de rgime n'est pas totale puisqu'il subsiste toujours des nantissements de choses incorporelles notamment dans le Code montaire et financier.

! !

Or, l'ordonnance du 23 mars 2006 a tout de mme unifi le rgime des nantissements de biens incorporels, prsent l'article 2355 du Code civil. Le nantissement est l'affectation en garantie d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels prsents ou futurs.

! Section 1 : Le nantissement de crances ! ! ! !

Le nantissement de crances est conu sur le rgime des biens corporels classiques, et est mis en place pour garantir le crdit ou la crance de son propre crancier. Le nantissement de crance peut se faire par deux moyens : par une signification du nantissement au dbiteur par acte authentique soumise son acceptation ou par une remise du titre de crance au crancier. Ce type de nantissement classique interfre avec la cration des bordereaux issus de la Loi Dailly de 1981 qui constituent un nantissement ou une cession de crance professionnelle, et sont rgis par le Code montaire et financier. Ces cessions constituent une transmission au profit des tablissements de crdit, de certaines crances. Il y a deux types de nantissement : le nantissement de crance de droit commun et le nantissement de compte.

! Paragraphe I - Le nantissement de crance de droit commun ! !

L'assiette du nantissement dune crance de droit commun est une crance dont est titulaire une personne, le constituant envers un tiers. Par consquent, le droit du crancier bnficiant de ce nantissement de crance, est un droit personnel contre la crance du dbiteur du constituant.

! A) L'assiette de la garantie ! !

Ces crances qui peuvent tre nanties peuvent tre prsentes ou futures, et peuvent porter sur une crance ou un ensemble de crances. Pour les crances futures, une prcision suffisante doit tre indique dans l'crit de nantissement sur la nature des crances futures, afin qu'elles soit identifiables.
!53

B) L'exigence d'un crit

! !

Le nantissement de crance ncessite un crit ad validitatem, qui permet notamment la dsignation et lindividualisation des crances concernes par la garantie. C'est l'article 2356 du Code civil. Il y a l'exigence d'une date certaine sur cet crit qui permet d'assurer l'opposabilit de ce nantissement. La dure de la garantie dpend de la date dtermine dans l'crit. De ce fait, le nantissement doit tre dure dtermine.

! C) L'opposabilit des nantissements de crance de droit commun ! ! ! !

Les nantissements de crance de droit commun sont opposables au dbiteur de la crance nantie, et aux tiers, la date de l'acte. C'est l'article 2361 du Code civil. Le dbiteur de la crance nantie doit tre soit destinataire d'une notification de ce nantissement, soit tre partie prenante un acte. La notification permet au crancier de recouvrer le montant de la crance entre les mains du dbiteur. C'est l'article 2362 du Code civil. D) La mise en uvre de la garantie Si le crancier n'est pas pay de la dette principale, la mise en uvre de la garantie permet au crancier de demander paiement au dbiteur de son dbiteur. La situation doit tre double puisque dans plusieurs cas, la crance nantie n'est pas exigible la mme date que la crance garantie.

! 1) La crance nantie arrivant chance avant la crance garantie ! Il y a un droit du crancier recouvrer sa crance sur la crance nantie. ! !

Les sommes payes au titre de la crance nantie vont s'imputer sur la crance garantie, lorsqu'elle sera chue. C'est l'article 2364 du Code civil. En revanche, si la crance garantie n'est pas chue, le crancier garde ses droits sur la crance nantie, mais ils seront conservs dans un tablissement de crdits particulier qui conserve cette somme jusqu' chance de la crance garantie. Si l'chance de la crance garantie, le crancier n'est pas pay, l'tablissement va attribuer la somme au crancier.

! 2) Le droit du crancier en cas de dfaillance du dbiteur ! ! ! ! !

Le crancier peut se faire attribuer les crances donnes en nantissement, et les droits qui y sont attachs, et ce soit sur autorisation judiciaire, soit en vertu d'une clause du contrat.

!54

Paragraphe II - Le nantissement de comptes

! ! !

Le nantissement de compte est prvu l'article 2360 du Code civil et a la particularit d'avoir pour assiette de la monnaie scripturale, qui a perdu son caractre corporel. Le nantissement portant sur un compte sont des comptes ouverts par le constituant dans des tablissements de crdit. Le droit du crancier se cristallise sur le solde de ce compte. Le nantissement de compte donne un droit sur un solde crditeur provisoire, qui est un droit en terme de monnaie scripturale. Le nantissement de compte donne lieu des interrogations sur la facult de l'tendre un nantissement de comptes bloqus, qui ne peuvent tre utiliss par le constituant.

! Section 2 : Les nantissements spciaux sur les biens incorporels ! Paragraphe I - Le nantissement de fonds de commerce et de fonds artisanal ! ! ! ! !

Le nantissement de fonds de commerce est prvu l'article L.242-1 du Code de commerce, qui prcise que chaque lment du fonds peut, l'exclusion de la clientle, tre l'assiette de ce nantissement. Le nantissement de fonds de commerce conforte la situation du vendeur du fonds qui va, avec ce nantissement, tre titulaire du privilge de vendeur du fonds de commerce. Le nantissement peut donc porter sur l'enseigne du fonds commercial, sur le nom commercial, sur le droit au bail mais galement sur les brevets dtenus par le commerant. La constitution du nantissement de fonds de commerce, n'est valable que si le constituant est propritaire du fonds. Elle se fera par acte authentique ou par acte sous seing priv enregistr, sur un registre spcial. L'enregistrement devra tre ralis dans les 15 jours de la constitution de l'acte. L'objet mme du nantissement de fonds de commerce va permettre d'accorder au crancier un droit de prfrence et de suite sur les lments de fonds dvolus de cette garantie. Le crancier ne peut cependant demander l'attribution judiciaire des biens, et ne se voit pas reconnatre de droit de rtention sur le bien.

! Paragraphe II - Les autres srets ! A) Les srets relatives au cinma ! !

Ce sont des techniques permettant la valorisation des investissements faits dans ce domaine, tels que : le nantissement sur un film, la dlgation sur des recettes d'exploitation et la prvision lie sur des nantissements portant sur des biens corporels tels que les nantissements spciaux sur les pellicules de film. Ces nantissements feront l'objet d'une inscription sur un registre spcial du Centre national de la cinmatographie. Cela quivaut galement pour les recettes.
!55

B) Le nantissement de logiciel

! !

Il va porter sur les logiciels et sur leurs droits d'exploitation.

Ce nantissement de logiciel peut tre faites de deux faons : elle est incorpore en tant que droit de proprit intellectuelle dans le nantissement de fonds et c'est un nantissement part, hors fonds de commerce, qui porte exclusivement sur le logiciel. C'est l'article L.132-34 du Code de la proprit intellectuelle, relatif au rgime de ce nantissement. Les prix sont imposs ad validitatem avec une inscription sur le registre spcial de l'INPI (Institut National de la Proprit Intellectuelle). Cette inscription va donner un rang de prfrence au crancier puisque le premier arriv est le premier inscrit.

! C) Les srets judiciaires ! ! ! !

Les srets judiciaires forment, avec les saisies conservatoires, les mesures conservatoires.

Les saisies judiciaires vont rendre un ou plusieurs biens indisponibles. Les srets judiciaires vont confrer leur bnficiaire un droit de suite et de prfrence. Elles sont rgies par la Loi du 9 juillet 1991, et peuvent porter sur toutes les valeurs mobilires et les parts sociales du dbiteur. Les srets judiciaires vont permettre de conserver la valeur conomique des biens en faveur du crancier, en lui donnant un droit de suite au crancier en cas de remploi de vente ou de transmission de la chose par le dbiteur. Lorsque les srets judiciaires portent sur des valeurs mobilires, elles doivent faire l'objet d'une publicit pour l'information du march.

! D) Le nantissement de parts sociales ! ! ! !

Le nantissement de parts sociales rpond des rgimes spciaux en fonction de la nature des parts sociales concernes. Ces rgimes spciaux concernent les SCI, SNC, SARL et il pourra y avoir une obligation d'inscrire ces nantissements par la voie d'un acte authentique ou d'un acte sous seing priv, qui doit tre signifi la socit ou accept par elle, dans l'acte authentique. Cette acceptation permet le dpt de cet acte authentique au registre du commerce et des socits, qui a pour objet de donner un rang au crancier nanti avec un droit de prfrence. E) Le nantissement de comptes d'instruments financiers Le nantissement de comptes d'instruments financiers a t cr par la Loi du 2 juillet 1996, et intgr au Code montaire et financier. Il tient compte de la dmatrialisation des titres
!56

financiers. L'assiette du nantissement de compte d'instruments financiers va tre le compte possd par le dbiteur et va se substituer au nantissement de valeurs mobilires.

Cet instrument a t renforc par l'ordonnance du 24 fvrier 2005, relative aux garanties financires, qui reconnat un droit de rtention au crancier.

! 1) Les rgles de constitution de ce nantissement ! ! !

Ces rgles vont imposes in fine un crit, puisque dans cet crit, le magistrat peut vrifier l'existence d'instruments essentiels. De plus, doit tre prvue une identification prcise de ce compte. Il y a deux possibilits : soit il existe dj un compte au nom du titulaire, tenu par un intermdiaire ad hoc, soit le compte est cre ad hoc. C'est le compte gag, cr exprs pour tre nanti. Ce nantissement est soumis une exigence de dpossession du dbiteur en faveur du crancier. Cette exigence est ralise concrtement par une dclaration de constitution du nantissement. C'est l'article L.431-4 du Code montaire et financier, qui prcise que la constitution va tre ralise erga omnes, par une dclaration signe du constituant, c'est dire du titulaire du compte.

! 2) Les effets de la garantie ! !

Pour qu'un compte d'instrument financier garde sa valeur, il peut tre ncessaire que l'oprateur fasse un certain nombre d'ordres d'achat. Ainsi, il est prvu que le portefeuille de valeurs mobilires que contient ce compte d'instruments financiers continue fonctionner afin de s'ajouter au march, avec l'ide de prserver la valeur. Cette facult d'ajustement est prvue l'article L.431-1 du Code montaire et financier. Cette facult que dtient le dtenteur du compte via les ordres que l'oprateur donne l'intermdiaire, va se doubler d'une clause qui va imposer au constituant de complter la valeur du portefeuille si celui-ci descend au del d'un certain plancher. Cette clause permet de rvaluer la garantie.

! !

Le constituant garde le droit d'exercer ses droits de vote attachs aux valeurs mobilires qu'il possde dans son portefeuille. Ce contrat qui prvoit la scurit pour le crancier aura pour effet de donner un pouvoir rel et d'apporter une protection relle au crancier au moment de l'exigibilit de la crance garantie. Ces effets vont tenir l'octroi au crancier d'un droit de prfrence sur la constitution des valeurs contenues dans l'instrument financier. Ce droit de prfrence se double d'un droit de rtention reconnu au crancier gagiste.

! ! !

Fort de ces deux droits, le crancier gagiste peut se faire attribuer les instruments financiers gags hauteur de sa crance.

!57

F) Le nantissement d'un contrat d'assurance vie

! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! !

Le contrat d'assurance vie peut faire l'objet d'un nantissement notamment par la voie de la dlgation. C'est pour l'assureur dlgu le fait d'accepter la demande du souscripteur, de s'engager payer la crance, au crancier du constituant qui va devenir bnficiaire du contrat d'assurance. Cette facult de donner une police d'assurance en nantissement est prvue l'article 132-10 du Code des assurances, et pour les modalits de constitution de l'acte, aux articles 2355 et 2356 du Code civil.

!58

Chapitre 3 : L'utilisation du droit de proprit titre de garantie : la clause de rserve de proprit !

La clause de rserve de proprit signe l'utilisation de la proprit pour garantir le paiement d'une crance. Il va s'agir de retenir cette proprit titre de garantie, aux titres des articles 2329 et 2367 du Code civil. Il y a une double possibilit, portant sur les meubles et sur les immeubles. Avec l'article 2329 du Code civil, on reconnat donc la qualification de sret cette retenue de proprit titre de garantie. La rserve de proprit va avoir pour particularit de mettre en chec l'article 1583 du Code civil, relatif au transfert de proprit.

! Section 1 : La nature juridique de la clause de rserve de proprit ! !

La nature juridique est celle d'une clause entranant une suspension du transfert de proprit. Ce mcanisme est fix par l'article 2367 du Code civil, qui donne la clause de rserve de proprit la qualification de sret. Ce mcanisme a pour spcificit d'tre un lment constitutif essentiel du contrat. Cette clause de rserve de proprit est acquise par la jurisprudence et par l'ordonnance de 2009.

! Paragraphe I - Le caractre accessoire de la clause de rserve de proprit ! ! Paragraphe II - L'assiette de la clause de rserve de proprit ! ! Section 2 : L'opposabilit de la clause de rserve de proprit ! Paragraphe I - La ncessit d'un crit ad validitatem ! ! ! ! ! !

Le caractre accessoire de la clause de rserve de proprit est constitu, puisque l'on considre que c'est un accessoire de la crance. La particularit est que la clause ne peut garantir que la crance qui constitue la contrepartie du transfert de proprit.

Cette assiette est constitue par l'article 2367 du Code civil, qui considre que l'assiette peut porter sur tous les biens, tous les contrats portant sur des biens mobiliers.

L'article 2368 du Code civil nonce que la rserve de proprit est convenue par crit. Un crit ad validitatem est donc exig, et doit tre insr au plus tard au moment de la livraison du bien. C'est l'article L.624-16 du Code de commerce. La jurisprudence admet que l'crit peut figurer non seulement dans un contrat de vente isol, que dans un instrumentum contenant plusieurs oprations commerciales, et notamment dans les conditions gnrales de vente ou d'achat.

!59

Paragraphe II - L'action du propritaire de la chose

Une fois l'crit constitu, la clause de rserve de proprit va donner un certain nombre de droits au vendeur impay. Ainsi, le propritaire de la chose peut agir en action de revendication de la chose ou en action en restitution des biens si la clause a t publie.

! A) Laction du propritaire en revendication de la chose ! L'article 2370 du Code civil prvoit que cette revendication porte sur les marchandises. ! !

L'article 2369 du Code civil est relatif la revendication portant sur des biens fongibles. Ainsi, la rserve de proprit tient compte de la fongibilit, et la fongibilit entrane une facult de substitution par un bien de mme valeur ou de mme qualit. L'article 2371 du Code de civil prcise qu' dfaut de paiement, le crancier peut demander la restitution du bien, grce son droit de prfrence et de suite. C'est donc le double mcanisme des articles 2371 et 2372 du Code civil. Lorsque le dbiteur n'a pas totalement dsintress le crancier, un balancement va tre fait entre la valeur du bien et la dette du dbiteur.

L'article 2372 du Code civil prvoit la situation dans laquelle le crancier aurait revendu le bien, ou aurait fait perdre le bien. Ainsi, il y a un droit de suite du vendeur propritaire par rapport au sous-acqureur, et un droit de subrogation dans les droits de l'indemnit d'assurance en cas de perte de la chose.

! B) Laction de restitution des biens si la clause a t publie ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! !

En effet, la clause de rserve de proprit peut faire l'objet d'une publication, permettant la dclaration du vendeur vis vis des tiers.

!60

! ! !

Titre 2 : Les privilges!

Les privilges sont des mcanismes purement lgaux, des prvisions du lgislateur qui constituent une faveur faite au crancier en raison de la qualit de sa crance. Ces privilges sont de plusieurs natures : des privilges gnraux portant sur l'ensemble du patrimoine du dbiteur, des privilges spciaux qui peuvent tre des privilges spciaux mobiliers portant sur l'ensemble des meubles du dbiteur ou des privilges spciaux immobiliers portant sur l'ensemble des immeubles du dbiteur. Ce sont des srets lgales immobilires. Et des privilges plus spciaux portant sur un meuble ou immeuble du dbiteur.

Ce rgime de privilges a t transform dans le sens d'une restriction importante des privilges gnraux mobiliers et immobiliers, en raison de leur caractre occulte qui les rend dangereux pour les autres cranciers. De plus, l'avnement du rgime de la publicit foncire a transform une partie des privilges gnraux, qui sont devenus des hypothques lgales, qui sont donc soumises une obligation d'inscription. Ils ont donc t transform en privilges mobiliers gnraux.

! Section 1 : Les privilges gnraux portant sur les biens mobiliers et immobiliers ! !

Ces privilges gnraux ont pour objet de protger un crancier en fonction de la qualit d'une crance particulire. Les faits dterminants pour le lgislateur est la dtermination des cranciers que l'on souhaite privilgier. Au titre de ces cranciers, il y a trois cranciers que le droit veut particulirement protger.

! Paragraphe I - Les crances de salaire garanties par le privilge !

C'est la dclaration par le lgislateur de l'importance que revt le salaire en tant que crance alimentaire. De ce fait, la volont de protger les salaris cranciers d'un dfaut de paiement de l'employeur, entrane la cration par le lgislateur, d'un privilge gnral sur l'employeur. Ces privilges sur les salaires revts deux formes : soit il s'agit d'un privilge simple sur les salaires, soit il s'agit d'un super privilge sur les salaires, qui s'applique en cas d'ouverture d'une procdure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

! A) Le privilge simple de salaire ! !

Le privilge simple de salaire octroie un droit issu de la conclusion du contrat de travail, pour le salari d'avoir sur les salaires et l'ensemble des accessoires des salaires, c'est dire notamment les congs pays et la clause de rsiliation du contrat, une priorit par rapport aux autres cranciers.

!61

Ce droit est prvu l'article 2331 du Code civil, et garantit au salari le paiement prioritaire de ses salaires et de leurs accessoires. Cette garantie porte sur les six derniers mois de salaire touchs par le salari.

Il y a des dispositions spcifiques sur les auteurs compositeurs, qui se voient reconnatre des privilges l'article L.131-8 du Code de la proprit intellectuelle.

! B) Le super privilge des salaires ! ! ! !

Ce super privilge a pour objet de s'imposer aux cranciers dans le cadre d'une procdure de redressement ou de liquidation judiciaire. Il est prvu l'article L.622-17 du Code de commerce. Il s'applique sur les 60 derniers jours de travail du salari, dans la limite du plafond mensuel gal deux fois le plafond mensuel pour le calcul des cotisations de scurit sociale. Cette limitation rpond la volont de limiter le droit l'indemnisation pour les salaires les plus importants. Le paiement va se faire en priorit sur les fonds dont disposent l'administrateur, ou alors sur les premires rentres de fonds aprs le dbut de la procdure. C'est l'article L. 143-11-7 1 du Code du travail. Le lgislateur a mis en place pour obtenir une efficacit de ce super privilge, un organisme public ayant pour objet de prendre en charge le super privilge des salaris par le systme d'une assurance obligatoire laquelle les employeurs doivent souscrire lorsqu'ils sont in bonis. C'est l'article L.143-11-1 du Code du travail. Cet organisme est l'AGS (Association pour la Gestion du Rgime d'Assurance des Salaires), qui a pour objet de couvrir l'ensemble des sommes dues au salari pour la rupture du contrat de travail pendant la priode d'observation ou de liquidation, ainsi que l'ensemble des sommes dues au salari postrieurement l'ouverture du jugement.

Lorsque l'AGS a pay les salaris, elle est subroge dans les droits des salaris l'gard de l'employeur. Le super privilge des salaires a une force juridique l'gard des cranciers trs importante, puisqu'il se place derrire le droit de rtention.

! Paragraphe II - Le privilge des frais de justice ! ! ! ! ! !

Le privilge des frais de justice porte sur les frais de justice engags par le crancier afin de sauvegarder l'actif du dbiteur ou de le raliser. Ce privilge est prvu pour les biens meubles l'article 2231, 1 du Code civil et pour les biens immeubles l'article 2375, 1 du Code civil. Ce privilge accorde au crancier une priorit sur les autres cranciers, condition que l'opposabilit par rapport aux autres cranciers, ne joue qu' l'gard des cranciers qui ont bnfici galement des mesures prises par le crancier initial.

!62

Paragraphe III - Les crances de l'article L622-17 du Code de commerce

! !

Ces cranciers sont ceux qui sont postrieurs l'ouverture d'une procdure de redressement ou de liquidation judiciaire. Cette action a pour objectif de privilgier les cranciers qui sont postrieurs au jugement. Ces crances postrieures au jugement ont pour objet le droulement de la procdure, ou une prestation fournie par le crancier. Ces crances doivent rpondre un certain nombre de conditions. Elles doivent tre nes rgulirement. Elles doivent avoir un fait gnrateur situ aprs le jugement d'ouverture. C'est un fait gnrateur postrieur au jugement d'ouverture, et non pas une exigibilit postrieure au jugement d'ouverture. Elles doivent avoir t prises pour les besoins de la procdure. Les crances cres doivent avoir, au moment ou elles sont passes, une utilit potentielle pour la procdure. L'utilit du contrat, de la crance cre, est apprcie par le magistrat.

En cas de plan de continuation, les cranciers perdent leur privilge gnral, donc ils ne sont pas prioritaires aux autres cranciers. De plus, ce privilge ne renat pas en cas de rsolution du plan de continuation. Ainsi, en cas d'ouverture d'un procdure de redressement judiciaire, et lorsqu'un plan de continuation est pris et choue, le crancier postrieur l'ouverture du redressement ne peut avoir la qualit de crancier privilgi, puisque le privilge ne renat pas en cas de rsolution du plan de continuation.

Paragraphe IV - Les effets des privilges gnraux portant sur les meubles et les immeubles

! A) Un droit de prfrence ! Le droit de prfrence est un droit sur la valeur du bien affect en garantie. !
bien.

Ce droit va porter sur la facult de vente du bien, ou sur la valeur de remplacement du

! !

Exemple : l'indemnit d'assurance.

Si le droit de prfrence joue sur un bien mobilier, le droit de prfrence va, par priorit, s'exercer sur les biens meubles, ce qui signifie qu'il existe un principe de subsidiarit pour les immeubles. Ce principe est inscrit l'article 2376 du Code civil. Ainsi, le crancier privilgi va d'abord exercer son action sur un bien meuble et dfaut, il l'exercera sur un bien immeuble. Le crancier, qui va se trouver en concurrence avec d'autres cranciers sur l'immeuble, va primer sur ces derniers en raison de ce privilge gnral.

! ! ! ! !

!63

B) Un droit de suite

! !

Le droit de suite n'est pas reconnu par le lgislateur, dans la mesure o le dbiteur, malgr les privilges gnraux, peut continuer disposer de ces biens en raison du fait que le lgislateur reconnat l'application de l'article 2376 alina 1 du Code civil, opposable aux cranciers privilgis. Le droit de suite ne protge pas le crancier d'un comportement frauduleux de son dbiteur, et ne lui donne pas un droit de recouvrement en cas de mauvaise foi.

! Section 2 : Les privilges portant sur les meubles !

Les privilges portant sur les meubles ont pour objet de reconnatre un droit de prfrence sur les biens qui figurent ou qui figureront dans l'actif du dbiteur, au jour de la ralisation de la sret.

! Paragraphe I - Les diffrents privilges mobiliers ! ! A) Les privilges mobiliers gnraux !

Il y a deux catgories de privilges mobiliers : les privilges mobiliers gnraux et les privilges mobiliers spciaux.

Ce sont ceux prvus l'article 2331 du Code civil qui liste l'ensemble des privilges gnraux mobiliers, c'est dire les privilges portant sur l'ensemble des meubles prsents et venir du dbiteur.

! On distingue, au sein de ces privilges deux situations. ! 1) Les privilges issus du Code civil !

Ce sont les frais funraires, qui vont porter sur les frais d'enterrement, d'inhumation, frais d'une personne qui dcderait sans famille. Ce sont galement les frais de dernire maladie, qui recoupe la maladie la plus rcente du dbiteur selon la jurisprudence, et non pas la maladie dont le dbiteur est dcd.

! 2) Les privilges issus de lgislations particulires !

Ce sont de plus les fournitures de subsistance essentielle la vie du dbiteur et de sa vie.

L'article 2331 du Code civil liste galement des privilges issus de lgislations particulires, tels que les privilges du Trsor, mentionn l'article 2327 du Code civil et qui sont prvus et intgrs l'article 1926 du Code gnral des impts. La faveur faite aux finances publiques, est dcline par cet article, qui nonce que la faveur n'est pas automatique pour les dettes fiscales puisque le Trsor Public doit dterminer rgulirement la liste des socits ayant un arrir d'impts payer. Cette publication permet aux cranciers privs d'avoir une ide de l'endettement fiscal de la socit. La publication fait l'objet d'une inscription au greffe
!64

du Tribunal de Commerce, car dfaut de publication, le Trsor Public ne peut se prvaloir de ce privilge.

Par ailleurs, les privilges gnraux avec une lgislation particulire regroupent galement les privilges de la scurit sociale, prvus l'article L.243-4 du Code de la scurit sociale qui prvoit un privilge pour garantir le paiement des cotisations dues aux caisses de scurit sociale. Ce privilge va jouer pour une priode d'un an compter de leur date d'exigibilit, et ces dettes de cotisations de scurit sociale doivent faire l'objet, pour que le privilge soit accord, d'une inscription au greffe du Tribunal de Commerce pour toute dette suprieure 12 000 !.

! B) Les privilges mobiliers spciaux !

Ces privilges mobiliers spciaux sont prvus l'article 2332 du Code civil, et sont fonds sur l'ide d'un gage tacite accord au crancier, en raison de l'entre d'une valeur dans le patrimoine du dbiteur. C'est donc une ide de conservation du patrimoine du dbiteur.

! 1) Les privilges mobiliers spciaux et le gage tacite ! ! ! ! !

Ces privilges sont fonds sur l'ide de gage tacite reconnu au crancier par le dbiteur, et sont prvus l'article 2332 du Code civil. Ce privilge mobilier spcial joue sur les loyers et fermages, ou sur l'indemnit d'occupation que lui doit un dbiteur qui loue son fonds. L'assiette du privilge du bailleur d'immeuble en matire agricole porte sur les fruits de la rcolte de l'anne, sur les biens de locations qui ne sont pas des fermages et sur ce qui sert l'exploitation agricole. La limite l'assiette de ce bien est le droit que garde le locataire sur tous les biens ncessaires la vie courante ou au travail du locataire. C'est la Loi du 9 juillet 1991. Les biens se trouvant dans l'appartement sont considrs comme appartenant au locataire mme s'il n'en est que possesseur. Ce privilge entrane un droit de prfrence du crancier sur le prix de vente des biens, qui va devoir demander une saisie conservatoire qui va tre demande par le bailleur avant la demande de vente judiciaire des biens, ou une saisie apprhension des biens.

! a) Le privilge htelier !

Le privilge htelier est prvu l'article 2332, 5 du Code civil, qui octroie l'htelier un droit de rtention rel sur les effets dposs par le voyageur au sein de son htel.

! b) Le privilge du transporteur !

Le privilge du transporteur est prvu l'article L.133-7 du Code de commerce, et donne le droit au transporteur de se faire payer en priorit sur les marchandises transportes si le commanditaire n'a pas pay la facture.
!65

Ce privilge est peu utilis car il fait double emploi avec le droit d'action directe du transporteur contre la destination des marchandises.

! c) Le privilge du commissionnaire ! !

Le commissionnaire est la personne qui organise une opration de transport, de vente, d'achat ou de franchissement d'une douane. Il bnficie au titre de l'article L.132-2 du Code de commerce, d'un privilge sur la valeur des marchandises.

! d) Le privilge du syndicat de coproprit !

Ce privilge du syndicat de coproprit est prvu par la Loi du 10 juillet 1965, et assure un droit de priorit sur les biens mobiliers du dbiteur pour le paiement des charges lies la proprit du dbiteur, ou des charges du propritaire.

! 2) Les privilges mobiliers spciaux et l'entre d'une valeur dans le patrimoine du dbiteur ! ! a) Le privilge du vendeur de meuble ! !

Ces privilges sont fonds soit sur lide de gage soit sur lentre dans le patrimoine du dbiteur.

Il est dict larticle 2332-4 alina 1. Il octroie au vendeur de meuble un privilge et ce mme hors clause de rserve de proprit raison du titre quil avait sur le meuble. Si le dbiteur nayant pas pay et se dessaisit, le privilge du vendeur de meuble ne peut plus jouer. La question de la revendication est prvue par larticle 2332-4 alina 2. Cette revendication va tre le fruit de la dtention de la chose qui fait naitre au profit du crancier un droit de rtention. Cette facult permet de revendiquer les meubles et de les faire revenir dans le patrimoine dans le crancier sils nont pas t pay. Cette revendication peut se faire dans les 8 jours de cette vente ou dans le cadre dune vente au comptant. Cest un privilge fond sur lentre dans le patrimoine du dbiteur et le non paiement du crancier.

! b) Le privilge des frais de rcoltes !

Il est prvu larticle 2332 alina 4. Ce privilge prime le propritaire et ce dernier peut se faire payer en priorit.

! 3) Les privilges fonds sur la conservation du patrimoine du dbiteur ! ! !

Cest larticle 2332-3. Ce sont les frais de conservation de la chose vitant la dprciation de la valeur de la chose bnficiant de ce privilge. La jurisprudence nonce que des frais de modernisation de la chose nentre pas dans le privilge prvu par larticle 2332-3.
!66

Paragraphe II - Lefficacit des privilges

! !

Leur efficacit dpend des autres privilges gnraux.

En cas de procdure collective, vont primer le droit de rtention suivi du super privilge des salaires, des privilges de salaires de larticle L.622-17, les privilges des frais de justice qui vont primer hors procdure les privilges de salaires de larticle L.622-17, les privilges fiscaux, les privilges spciaux de droit civil. Larticle 2332 attribue de rang les loyers, baux, semences. Et les privilges gnraux de droit civil (article 2331).

Pour le droit de rtention, sa force tient la dtention de la chose. Cette force contraint le mandataire a dsintress le crancier retenant la chose. Le super privilge a lieu dtre en cas de procdure collective. Sagissant des privilges fiscaux, le CGI prime les privilges existant sur les contributions directes et le chiffre daffaire des entreprises, puis les privilges portant sur les taxes et droit denregistrement, les privilges portant sur les contributions indirectes.

! ! ! !

Au sein de chacune de ces catgories, existent des conflits. Ce sont les articles 2325 et 2326 et larticle 2332-1.

!67

! ! !

Titre 3 : Les srets relles immobilires ! Chapitre 1 : Lhypothque !

Lhypothque nest pas la seule sret immobilire. Larticle 2373 la rgit.

Larticle 2374 est le privilge de prteur et de vendeur dimmeubles et de deniers. Cest un privilge spcial immobilier.

! Le gage immobilier est lancienne antichrse. ! Section 1 : La publicit foncire ! Paragraphe I - Dfinition de la publicit foncire ! ! !

La publicit foncire est un lment essentiel pour leur existence. Cest un systme mis en place pour inscrire les transferts et les crations de droit sur les immeubles auprs la conservation des hypothques. Elle a pour objet de trancher des litiges entre des droits concurrents et va donner lieu deux lments : dune part, elle assure lopposabilit de ces droits sur les immeubles et dautre part, elle constitue une source dinformation pour un prteur potentiel ou lacqureur du propritaire de limmeuble. Elle permet au FISC ltablissement des taxes foncires. Le systme de publicit foncire a t organis sous lempire de deux textes : dcret du 4 janvier 1955 et dcret 14 octobre 1955. Ces textes sont introduits dans le code civil aux articles 2449 et suivants. Ils crent un conservateur des hypothques qui exerce son office et est responsable personnellement des fautes commises dans lexercice de ses fonctions. Ces conservateurs ont pour mission denregistrer les transferts et les crations de droit et informer les tiers. La rgularit formelle du statut est prvue larticle 2449 et larticle 2452.

! Paragraphe II - Les diffrents outils du conservateur des hypothques !

Le conservateur dispose de diffrents outils. Le registre des hypothques est une liasse dactes passs par ordre chronologique. Ces actes vont contenir des inscriptions dhypothques, des publications ou encore des actes de saisie. Ce registre est l'lment important du conservateur. Il y a aussi le fichier immobilier. Il facilite lutilisation et la consultation des registres. Du ficher, on extrait par immeuble une fiche par titulaire de droit rel et une fiche de droit rel.

! Paragraphe III - Les actes inscrits dans le registre des hypothques !

Les actes inscrits dans ce registre et donc soumis la publicit foncire sont les actes soumis la publicit sous peine dinopposabilit. Ce sont les actes de mutation comme la donation, la vente, lchange. Ce sont les actes de constitution dun droit rel sur un bien immobilier. On vise la cration dun droit dusage, dun usufruit. Le bail construction est vis car la publicit vise les baux qui ont une dure suffisamment significative pour grever la proprit de limmeuble.
!68

Enfin, les actes soumis sont ceux qui restreint la libre disposition dun bien immobilier. Il sagit des clauses dinalinabilit. Sont exclus de ces actes les pactes de prfrence. Un pacte de prfrence donnant un droit de prfrence ne constitue pas un droit restreignant la libre disposition dun bien immobilier.

Le tiers dans la publicit foncire est le tiers disposant dun droit concurrent sur limmeuble. Ces actes leur sont inopposables. Les actes pour lesquels la publicit foncire est facultative ou obligatoire mais dont labsence de publicit nentraine pas linopposabilit au tiers sont les conventions pour lexercice de servitude lgale. Ces actes sont soumis une publicit facultative. Cela conforte la situation du dtenteur par rapport des cranciers concurrents.

! Section 2 : Lhypothque conventionnelle !

Lhypothque a beaucoup dintrt pour les trois parties lacte : le dbiteur qui garde lusus, le fructus et labusus de son bien. Il va pouvoir inscrire plusieurs hypothques sur son bien. Ensuite, intrt pour le crancier car cela le place par rapport aux autres dans une position favorable avec un droit de suite et de prfrence sur limmeuble.

! ! ! !

Enfin, cette hypothque a un intrt pour les tiers notamment ceux qui sont intresss limmeuble pour deux raisons : leur bonne utilisation et une bonne connaissance de cette sret. De plus, le tiers acqureur peut dsintresser le crancier cest dire purger lhypothque. Lintrt de lhypothque est de garder une efficacit conomique de limmeuble.

Larticle 2393 dfinit lhypothque. Cette disposition parle de sa nature. Lhypothque est indivisible. Elle suit le bien immobilier. Cette hypothque a plusieurs caractristiques. Dabord, cest un droit rel portant sur la valeur dun bien, un droit accessoire pour la garantie dune crance, un droit indivisible portant sur tous les immeubles ou toutes les portions dimmeubles rpondant sur lhypothque. A noter, chaque crancier peut saisir la totalit de limmeuble. Ce caractre indivisible prime la rgle de la division active (plusieurs hritiers pour le crancier) en droit des successions ou la division passive (le dbiteur a plusieurs hritiers). Chacun des hritiers a un droit sur le tout ou est tenu sur le tout.

! Paragraphe I - La constitution de lhypothque ! A) Les conditions de fond ! 1) Le principe de spcialit !

Il est vis larticle 2418. Le caractre spcial de la dsignation de limmeuble et de sa nature est lillustration de ce principe. Le titre de crance doit dclarer spcialement la nature et la situation de chacun des immeubles sur lesquels lhypothque est consentie. Cette dsignation sera adjointe de la dtermination du montant et de la cause de la dette. Par hypothse, une hypothque ne peut grever de faon indistincte et gnrale le patrimoine dun
!69

dbiteur. Cest la spcialit dune protection du dbiteur et puis, une condition de lefficacit de lhypothque. Ces lments sont ncessaires lefficacit et la ralit de la publicit foncire.

! 2) Les conditions relatives la crance garantie ! ! !

Ces conditions vont tre prvues aux articles 2421 et 2423 alina 2. Cela signifie quon va avoir la ncessit dune crance existante, prsente ou future. Cette crance si elle est future doit pouvoir tre dterminable. Cest lachat dun bien pour telle frquence. Cette crance peut tre dure indtermine. En ce cas, larticle 2423 alina 3 nonce que dans ce cas de la crance future, le constituant peut tout moment la rsilier mais en respectant un pravis de 3 mois. Cette dure ouvre un droit au constituant quest le droit rsiliation avec un pravis de 3 mois. Ds lors, le constituant de lhypothque reste tenu des dettes nes au jour de la rsiliation mais ne sera plus tenu pour lavenir. Il est tenu dune obligation de rglement mais nest pas tenu une obligation de couverture. Ces rgles tiennent la nature de la crance garantie.

Exemple : une pratique courante quest lhypothque couvrant lventuelle garantie des vices cachs.

! 3) Lhypothque rechargeable et lhypothque inverse ! a) Lhypothque rechargeable ! !

La caractristique de lhypothse rechargeable en vertu de larticle 2422 est que la crance peut tre remplace par dautres crances que celles mentionnes dans lacte. On peut passer de seconde main sur dautres garanties. Cette garantie doit tre prvue dans lacte initial. Lhypothque rechargeable a pour particularit de faire glisser lhypothque sur des crances non garanties lorigine et par rapport un crancier non partie lacte. Le but est de pouvoir donner toute sa valeur conomique au bien car si la crance garantie lorigine ne couvre pas entirement la valeur cela permet de reprendre une partie de la valeur de cet immeuble.

! !

Cette convention dhypothque rechargeable doit faire lobjet dun acte notari publi en vertu de larticle 2430. Cette publication doit tre ralise peine dinopposabilit au tiers. Cette hypothque est applicable au crdit de la consommation (article L.313-14 du code de la consommation).

! b) Lhypothque inverse !

Lhypothque inverse a pour particularit de garantir une crance terme. Larticle L. 314-1 du code de la consommation la prvoit. C'est un tablissement de crdit qui consent une personne physique un prt garanti par une hypothque constitue sur un bien immobilier de lemprunteur usage exclusif dhabitation et dont le remboursement ne peut tre exig quau
!70

dcs de lemprunteur ou lalination du bien. Cest une sorte de prt viager hypothcaire. Cela permet une protection du lieu dhabitation du dbiteur.

Si au jour du dcs de lemprunteur, lemprunt nest pas rembours, le crancier pourra entamer une saisie de droit commun de limmeuble, demander une attribution judiciaire du bien ou encore bnficier dun pacte commissoire.

! 4) Les conditions tenant au bien hypothqu ! ! ! !

Ces conditions sont prvues larticle 2358. Il distingue entre les immeubles et les droits immobiliers dont il sagit des baux construction, des dmembrements du droit de proprit notamment. Il va sagir dimmeubles qui devront tre des immeubles prsents et pour lhypothque, il y a une exclusion des hypothques portant sur les meubles. On se rfre aux articles 2397 et 2398. A lannonce selon laquelle les biens doivent tre des immeubles prsents, cette rgle est fixe larticle 2419. Il est fait des exceptions prvues par larticle 2420. Lhypothque par exception peut tre consenti sur des immeubles venir dans les cas et conditions ci aprs . Donc possibilit pour le dbiteur de consentir une hypothque sur des immeubles venir en cas dabsence ou dinsuffisance des biens prsents. Ensuite, lalina 2 de larticle 1420 prvoit une seconde exception. Cest le cas de substitution sur un bien prsent dtrior en sa valeur, dgrad ou dtruit qui permet au crancier de retirer son droit sur un immeuble venir. En sus, le droit de construire sur un terrain peut permettre lhypothque des btiments dont la construction est commenc.

! 5) Les conditions tenant au constituant ! ! !

Ces conditions vont tre classiques. Dabord, larticle 2413. Il faut une capacit daliner imposant la proprit de limmeuble devant tre relle. Il y a nullit de lhypothque conclue sur la chose dautrui et en principe, nullit de lhypothque constitue sur une chose indivis sauf accord de tous les indivisaires dans lacte dhypothque. La jurisprudence admet que le constituant de lhypothque peut ne pas tre le dbiteur de la crance garantie. Cest le cautionnement rel.

! B) Les conditions de forme ! !

Lhypothque est un acte solennel. Larticle 2396 prvoit cela. Il doit contenir la dtermination de la crance principale, la nature et la situation de limmeuble et le constat du consentement du constituant.

!71

Cependant, la promesse dhypothque peut tre constitue par acte sous seing priv car en cas de non respect, la rsolution se fera par loctroi de dommages-intrts et non par la passation obligatoire de lacte.

! Paragraphe II - Linscription de lhypothque la conservation des hypothques ! ! A) ! ! !

Les conditions de linscription Cest une condition dopposabilit au tiers.

Le deuxime acte de viabilit et defficacit de lhypothque passe par linscription. Elle se fait dans le ressort de situation de limmeuble.

Linscription non inscrite reste valable au dbiteur. Les formalits sont prvues larticle 2426 et 2428. Elle doit se faire le plus tt possible partir de lacte notari car cest la date de linscription que le crancier hypothcaire prend rang. On parle dinscription attributive de rang. Quatre vnements vont arrts le cours des inscriptions fixant les droits des tiers. Ils sont prvus larticle 2427. Dabord, la vente de limmeuble par le dbiteur un tiers ds que lacqureur a publi son droit. Le premier inscrit est le crancier prfr. Ensuite, la mort du dbiteur et ce lorsque la succession est accepte sous bnfice dinventaire. Le patrimoine du dbiteur est gel et rend impossible toute inscription postrieure sur le registre. Ensuite, la publication par le crancier dun commandement valant saisie. Enfin, louverture dune procdure collective ou dune procdure de traitement de situation de surendettement.

! B) Les effets de linscription ! 1) La premption de lhypothque !

Ces effets sont limits dans le temps. On a donc dj la premption de lhypothque. Cest le mcanisme de premption de lhypothque. Cela implique une rinscription de la part du crancier qui sera attributive dun nouveau rang. Cest le crancier qui dispose dune facult pour fixer la dure de validit de son inscription dans la limite dpendant de lchance de la dette. On peut renouveler la dure avant la premption. Cest larticle 2434. Le lgislateur laisse la libert au crancier avec des limites maximums. La stratgie pour le crancier dpend de ses relations avec le dbiteur et en fonction du cot car linscription a un cot.

! 2) La radiation ! ! !

Cest la question de la radiation de lhypothque dite mainleve de lhypothque. Cette radiation peut tre volontaire ou judiciaire. La radiation est prvue larticle 2440. La radiation volontaire passe par un acte unilatral du crancier qui a t soit pay soit renonce cette garantie.
!72

La radiation peut tre aussi judiciaire. Il y a le constat du juge dune irrgularit de lhypothque. Larticle 2443 prvoit cela. La dcision judiciaire simpose au conservateur des hypothques devant mentionner cette dcision en marge de lacte (article 2440).

Cette radiation va avoir pour effet la libration de limmeuble sous forme dacte authentique prvue par larticle 2441.

! Paragraphe III - Les effets de lhypothque ! A) Les relations entre le crancier hypothcaire et le constituant ! 1) Avant sa ralisation (avant que la crance devienne exigible) ! ! !

Une limitation du droit de jouissance et de disposition du bien est pratique lgard du constituant. On peut administrer le bien librement et normalement sauf lorsque le constituant accorde un bail suprieur 12 ans. Ds lors, il doit en faire la publicit au registre des hypothques. Les fruits du bien peuvent tre perus. En tant que constituant, il peut vendre le bien car le crancier hypothcaire dispose dun droit de suite sur le bien.

! 2) Aprs sa ralisation (au jour o la crance est exigible) ! !

Le crancier hypothcaire a un droit sur le prix quest un droit de prfrence. Ce droit porte sur lindemnit dassurance en cas de disparition du bien, sur le prix du bien ou encore sur lindemnit dexpropriation en cas dexpropriation du propritaire du bien (article L.12-3 du code de lexpropriation et article L.121-13 du code des assurances). Le crancier peut diligenter une saisie immobilire sa demande. Un commandement au dbiteur est fait et une publication sur le registre est faite. A dfaut deffet de commandement, le crancier peut demander lexcution au tribunal et donc lattribution du bien en paiement et sa saisie (article 2458 et 2460). Louverture dune procdure lencontre des dbiteurs bloque la saisie.

! B) Les relations entre le crancier hypothcaire et les autres cranciers ! ! ! ! !

Le crancier hypothcaire jouit dun droit de prfrence fort. Quand le crancier se trouve en concurrence avec dautres cranciers, il existe une procdure de collocation cest dire une procdure dattribution du prix de vente de limmeuble en fonction dun critre dantriorit. Le crancier hypothcaire a deux solutions : soit il convient une collocation soit il convient une distribution conventionnelle. Le rang de prfrence est fix suivant lantriorit (article 2425 et article 2475).

!73

C) Les relations entre le crancier hypothcaire et lacqureur de limmeuble (ayant droit titre particulier

! !

Cest le droit de suite dont bnficie le crancier hypothcaire prvue larticle 2461. Ce droit joue lgard dun tiers dtenteur de bonne foi. Sil y a un tiers, lchance de la crance, le crancier hypothcaire fait une sommation au tiers acqureur qui aura deux possibilits : dune part, payer ou dautre part, dlaisser. Cest la purge de lhypothque. Cest le paiement du prix de limmeuble entre les mains du crancier hypothcaires. Cette purge permet au tiers acqureur de ne pas perdre ses droits sur limmeuble. Elle est prvue aux articles 2475 et suivants.

! Paragraphe IV - Les cas dextinction ! !

Lhypothque steint par voie principale. Cest le cas de larticle 2488-2 qui prvoit la renonciation du crancier hypothcaire ou encore le cas de la rsiliation pour une dette future ou indtermine (article 1423). Ou par voie accessoire (article 2488). Cest le cas de la novation qui entraine lextinction.

!74