ltimos Dictmenes CGR relativos a la Ley 19.

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Junio 2008

Materias
Principio de igualdad de los proponentes Prinicipio de libre concurrencia Prinicipio estricta sujecin a las bases Prinicipio de impuganbilidad de los actos administrativos Prinicipio de enriquecimiento sin causa Resolucin aprobatoria de bases Fundamentacin del TD Garantas Duracin del contrato Renovacin automtica del contrato Responsabilidad administrativa Competencia Contralora - Tribunal de Contratacin Pblica

Principio de Igualdad de los Oferentes

No se ajusta al principio de igualdad de los oferentes que respecto de una oferta se haya estimado que uno de los requisitos solicitados en las bases y cuya presentacin dicha oferta omiti, se encontraba cumplido por contar la Entidad Licitante con ese antecedente, producto de contratos suscritos con dicho oferente en el pasado. Ello pone al oferente en una posicin privilegiada respecto del resto de los proponentes, quienes acompaaron en la oportunidad prevista en las bases el legajo completo de la documentacin requerida, a travs del portal Chilecompra. (Dictamenes N 298 y 15492, de 2008). Si las bases de licitacin establecen como aspecto a considerar en la evaluacin tcnica, la metodologa y plan de trabajo, el oferente adjudicado lo ser en consideracin a dicha programacin, entre otros factores, los que no pueden ser alterados con posterioridad sin afectar el principio de igualdad de los proponentes. (Dictamen N 2920, de 2008).

Princicipio de libre concurrencia

No es admisible limitar la participacin de oferentes en una licitacin pblica estableciendo como requisito una determinada cantidad de aos de experiencia, acorde con el artculo 4 de la ley N 19.886. Sin embargo, la experiencia puede establecerse como un factor a evaluar. (Dictamen N 7.300, de 2008) No procede sealar que en una licitacin slo podrn participar empresas dedicadas a un determinado rubro, porque conforme a los artculos 4 y 7, letra a), de la ley 19.886 toda persona, natural o jurdica, que no se encuentre inhabilitada por la ley, puede presentar ofertas en los procesos licitatorios regidos por dicha ley.(Dictamen N 14.552, de 2008)

Princicipio de libre concurrencia

No se ajusta a derecho la norma de las bases de licitacin que permite a la Comisin Evaluadora no considerar la oferta de aquel proponente que no conteste, dentro de plazo que le fije al efecto, las consultas o aclaraciones que le formule, pues si bien el decreto N 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, admite contactos entre los oferentes y la Entidad Licitante durante la evaluacin, no permite a sta dejar de considerar la oferta respectiva, en una hiptesis como la sealada. (Dictamen N 18525, de 2008) Se objeta clusula de las bases de licitacin que seala que no podrn participar en la licitacin quienes tengan conflictos de intereses con el Ministerio, toda vez que las nicas inhabilidades para contratar con el Estado se encuentran contempladas en el artculo 4 de la ley N 19.886. (Dictamen N 19534, de 2008)

Princicipio de libre concurrencia

No procede restringir la participacin en una licitacin pblica Restringen slo a personas jurdicas ni exigir para participar una experiencia determinada. La experiencia puede ser considerada como un criterio de evaluacin de las propuestas. (Dictamen N 20401, de 2008) La libre concurrencia de los oferentes dispuesta en los artculos 4 y 6 de la ley N 19.886, no obsta a la participacin de personas naturales. (Dictamen N 15925, de 2008) No se advierte fundamento legal que sustente que slo puedan participar en la propuesta pblica quienes no tengan obligaciones pendientes con el Ministerio por las deficiencias mencionadas en las bases de licitacin. (Dictamen N 17886, de 2008)

Princicipio de libre concurrencia

Exigir que los proponentes deban estar inscritos en el registro de contratistas y proveedores al formular su oferta vulnera lo dispuesto en el inciso cuarto del artculo 16 de la aludida ley N 19.886 y 66 de su reglamento, los que facultan a los organismos pblicos contratantes para requerir a los proveedores su inscripcin en el registro de contratistas y proveedores a cargo de la Direccin de Compras y Contratacin Pblica, una vez adjudicado el certamen, a fin de suscribir el pertinente contrato. (Dictamen N 15925, de 2008)

Principio Estricta Sujecin a las Bases

Uno de los principios fundamentales de toda propuesta es el de estricta sujecin a las bases -consagrado en el artculo 10 de la ley N 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios-, de modo que, en caso de producirse alguna discrepancia entre lo estipulado en el contrato y las bases de la licitacin, debe estarse a lo que se establezca en estas ltimas, ya que tienen preeminencia sobre aqul, por cuanto en ellas se especifica cul es el objeto de la contratacin y las condiciones del proceso de seleccin del contratante, adems de establecerse las clusulas y estipulaciones contractuales, razn por la cual su incumplimiento implica, asimismo, una vulneracin del principio de igualdad de los licitantes. (Dictamen N 11788, de 2008)

Principio Estricta Sujecin a las Bases

Se objeta clusula "consultas y aclaraciones" de bases de licitacin que dispone las respuestas que el Ministerio entregue "prevalecern por sobre el punto consultado de las bases de licitacin y sern publicadas en el Portal ", toda vez que ello implica admitir la posibilidad de que, a travs del mecanismo de consultas, se introduzcan modificaciones a las bases sin que, por otra parte, se establezca que estas ltimas deban ser aprobadas por el pertinente acto administrativo. (Dictamen N 17539, de 2008) Se objeta clusula que seala que la licitacin y el contrato que de ella emane se regirn por las normas contenidas en los documentos que indica, entre los cuales se menciona "Otros antecedentes documentados que solicite a los oferentes el Ministerio de Relaciones Exteriores", toda vez que los procesos licitatorios y los contratos que al efecto se celebren se rigen por las bases administrativas y tcnicas respectivas, las consultas y aclaraciones de las mismas y la oferta, sin que sea dable que dicha Secretara de Estado ample dichos documentos a otros adicionales. (Dictamen N 19534, de 2008)

Principio de Impugnabilidad
Contraviene el principio de impugnabilidad de los actos de la Administracin, consagrado en los artculos 10 de la ley N 18.575 y 15 de la ley N 19.880, lo establecido en las siguientes clusulas de bases de licitacin pblica; "la se reserva el derecho a aceptar o rechazar cualquier oferta, o desistirse de la licitacin sin que la aplicacin de esta medida de motivo o reclamacin en contra del Ministerio o de cualquiera de los participantes en la evaluacin..." y "Toda discrepancia entre distintos documentos del Contrato as como toda diferencia de interpretacin de su contenido, ser resuelta sin ulterior recurso por la Directora Nacional de Aeropuertos...". (Dictamen N 16943, de 2008).

PrincipiodeEnriquecimientosinCausa

No obstante el proceso licitatorio no se ajust a los principios de estricta sujecin a las bases y se vulner el principio de igualdad de los proponentes, en el caso que la empresa adjudicataria haya comenzado a prestar los servicios pactados en el contrato, la Entidad Licitante deber pagar las facturas correspondientes a los servicios que ya se hubieren ejecutado, lo cual no configura una validacin del referido proceso, sino que solamente evita, para dicha reparticin pblica, un enriquecimiento sin causa, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar a los funcionarios que participaron en la aludida licitacin. (Dictamen N 298, de 2008) En caso que la empresa adjudicataria haya prestado todo o parte de los servicios pactados en el convenio, antes de la total tramitacin del acto aprobatorio del mismo, el Ministerio deber pagar las facturas correspondientes a los servicios que se hubieren ejecutado, lo cual no configura una validacin de la referida contratacin, sino que solamente evita, para dicha reparticin pblica, un enriquecimiento sin causa, sin perjuicio de la procedencia de hacer efectivas las responsabilidades que pudieren derivar de las irregularidades mencionadas. (Dictamen N 23616, de 2008)

Resolucin aprobatoria de Bases

En los considerandos del acto que aprueba las bases que regirn la licitacin pblica respectiva, se debe dejar constancia de la circunstancia de no haber encontrado disponible el bien o servicio requerido en el catlogo de bienes y servicios ofrecidos en el Sistema de Informacin Chilecompra, en la modalidad de Convenios Marcos vigentes, acorde a lo dispuesto en el artculo 14 del decreto N 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. (Dictamen N 11788, de 2008) Por razones de certeza jurdica, los documentos de la licitacin deben transcribirse en la resolucin aprobatoria, resultando insuficiente la sola mencin de que forman parte integrante de la misma. (Dictamen N 21881, de 2008)

Fundamentacin del Trato Directo

El trato directo es una modalidad excepcional de contratacin, por lo cual no basta la sola referencia a las disposiciones legales y reglamentarias que contienen la causal que fundamenta la contratacin directa, sino que requiere acreditar efectiva y documentadamente las razones que motivan su procedencia. (Dictamen N 2368, de 2008) El trato directo requiere fundamentar expresamente en el cuerpo del acto administrativo que lo aprueba dicha forma excepcional de contratacin, en trminos tales que permitan justificar la omisin de una propuesta pblica previa. (Dictamen N 11189, de 2008)

Garantas
Garanta de Seriedad de la Oferta: las bases deben establecer la glosa que la garanta debe contener y si la misma tendr o no el carcter de irrevocable. (Dictamen N 2920, de 2008) Garanta Fiel Cumplimiento del Contrato: debe tener el carcter de irrevocable y pagadera a la vista. (Dictamen N 2920, de 2008) Para determinar si la garanta de fiel y oportuno cumplimiento del mismo se encuentra dentro de los mrgenes contemplados en el art/68 del reglamento, esto es, entre un 5 y 30 por ciento del precio del contrato, salvo lo dispuesto en el artculo 42 y 69 del referido decreto, se debe acompaar una certificacin, emanada del servicio, donde conste el gasto estimado del convenio que se licita. (Dictamen N 14552, de 2008)

Duracin del contrato

Los actos administrativos rigen a contar de su total tramitacin. Sin embargo, se puede establecer, en el mismo acto, que por razones de buen servicio las prestaciones que derivan del contrato se iniciarn con anterioridad, no obstante que su pago slo puede efectuarse una vez concluida su tramitacin. (Dictmenes 11.189 y 14.362, de 2008) No corresponde establecer en un contrato que ste "se extender hasta el inicio del nuevo contrato de suministro, originado en el proceso de licitacin pblica que llamar el Ministerio, con el objeto de proveerse de iguales servicios", por cuanto se le est otorgando al presente contrato una duracin de carcter indefinido, lo que no se condice con lo previsto en el artculo 64 del reglamento de la Ley de Compras Pblicas, segn el cual el plazo de duracin del contrato debe consignarse en el mismo contrato. (Dictamen N 11189, de 2008) No establecen el plazo de entrega del servicio adjudicado ni se establecen parmetros que permitan determinarlo, circunstancia que no se aviene a lo previsto en el artculo 22, nmero 5 del decreto N 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la ley N 19.886. (Dictamen N 20401, de 2008) Debe existir claridad en las bases acerca del modo en que se deber computar el plazo para la ejecucin de la consultora. (Dictamen N 24863, de 2008)

Renovacin automtica de contrato

La renovacin automtica de un contrato es una materia por completo distinta a la prrroga de ste, la cual se encuentra regulada en el artculo 10 N 7 letra a) del Reglamento de la Ley N 19.886. La renovacin automtica de los contratos de suministro y prestacin de servicios cuyos montos excedan las 1.000 UTM es admisible en la medida que tal posibilidad se encuentre prevista en el instrumento que rige el concurso, y existan motivos fundados para establecer dichas clusulas y as se hubiese sealado en las bases. Los motivos fundados que deben explicitarse en las bases deben consistir en razones especficas y acotadas que justifiquen establecer una clusula de renovacin y no causales de carcter genrico. Los motivos son las razones por las cuales se acta de determinada manera, las que deben estar respaldadas por circunstancias reales -que puedan ser determinadas, conocidas y comprobadas-. Que los motivos sean fundados se traduce en el imperativo de que en las bases se expresen los antecedentes que los configuran. Los motivos de que aqu se trata han de existir al momento de elaborar las bases, de suscribir los contratos que contengan las clusulas de renovacin automtica o de opciones de renovacin, y adems al tiempo de hacerse efectiva la potestad de renovar la convencin correspondiente. El monto de 1.000 UTM que seala el artculo 12 en examen, se encuentra establecido en relacin al contrato que se pretende renovar y no a la renovacin aisladamente considerada. (Dictamen N 9023 de 2008)

Responsabilidad Administrativa
Dado que el trmino efectivo de los anteriores contratos era un hecho conocido por el organismo pblico, es procedente establecer las eventuales responsabilidades administrativas derivadas de la omisin del proceso licitatorio con la antelacin necesaria. (Dictamen N 11189, de 2008) Se abstiene de dar curso a resolucin que aprueba un convenio celebrado y adjudicado en el marco de una licitacin pblica, por cuanto las bases administrativas y tcnicas aprobadas por resolucin exenta, no se ajustaron a derecho y, por tanto, no pudieron dar origen a un procedimiento licitatorio vlido, y del mismo modo, el contrato a suscribir, al fundarse en dichas bases, no se ajusta a la normativa aplicable sobre la materia. En consecuencia, procede dejar sin efecto el procedimiento concursal de que se trata y convocar a una nueva licitacin, debiendo aprobarse, al efecto, las bases administrativas pertinentes que se ajusten a derecho, sin perjuicio de hacerse efectivas las eventuales responsabilidades que pudieren afectar a los funcionarios que intervinieron en la aludida licitacin. (Dictamen N 20401, de 2008)

Responsabilidad Administrativa
En consideracin a que el acto administrativo sometido a toma de razn se dict el 26 de octubre de 2007 y slo el 17 de marzo de 2008 ingres a trmite ante la Contralora, se hace presente que esa Secretara de Estado debe arbitrar las medidas pertinentes en orden a evitar una demora como la acontecida en la remisin de sus actos para el cumplimiento del control preventivo de legalidad, pues de ese modo se infringen los principios de economa procedimental y celeridad, consagrados en los artculos 8 de la ley N 18.575, y 7 de la ley N 19.880, sin perjuicio de la procedencia de hacer efectivas las responsabilidades que pudieren derivar de las irregularidades mencionadas. (Dictamen N 23616, de 2008)

Competencia CGR vs Tribunal de Contratacin Pblica

La Contralora se abstiene de emitir el pronunciamiento requerido por un particular, toda vez que la materia reclamada se vincula con la legalidad de un proceso de contratacin regido por la ley N 19.886 que, acorde con el artculo 24 de dicho cuerpo legal, es de competencia del Tribunal de Contratacin Pblica. Hace presente que lo dispuesto en la Ley 19.886, no limita el ejercicio de las restantes atribuciones que corresponden a la Contralora, como por ejemplo, las relativas al examen preventivo de juridicidad de aquellos actos administrativos que emita .la autoridad pertinente durante los procedimientos concursales de que se trat, y que se encuentren sometidos al trmite de toma de razn, las concernientes a la fiscalizacin posterior a travs de las funciones de inspeccin y auditora, y las relacionadas con la emisin de pronunciamientos de carcter general en todas las materias a que se refiere la ley N 19.886, y que se encuentren en el mbito de su competencia. (Dictamen N 17222, de 2008)