LOS DERECHOS HUMANOS EMERGENTES BIOCULTURALES: EL CAMINO HACIA NAGOYA.

Dr. David Bonda Garca*

I.- Introduccin; II.- D r c!o" !u#$no" # r% nt ": &o" d r c!o" 'iocu&tur$& "; III.R cur"o" n$tur$& " ( % n)tico" d &o" *u '&o" ind+% n$"; I,.- D r c!o int rn$cion$& ( *u '&o" ind+% n$"; ,.- Con- nio "o'r Di- r"id$d Bio&%ic$; ,I.- E& c$#ino !$ci$ N$%o($; ,II.- Con"id r$cion " .in$& ".

I.- Introduccin Se calcula que ms del 90% de la diversidad biolgica que subsiste en el planeta se encuentra en las regiones tropicales subtropicales de !"rica# $sia $m%rica del Sur. &n la conservacin de esta diversidad biolgica de la tierra desempe'an un papel "undamental los pueblos indgenas# aunque no se limitan a este campo puesto que# adems de ello# sus conocimientos ancestrales tradicionales constitu en la base de muc(os de nuestros $&i# nto" # dicin$". &n este sentido# se calcula que el )0% de la poblacin mundial contin*a dependiendo del conocimiento indgena para satis"acer sus necesidades m%dicas. &n la misma lnea de argumentacin# se puede comprobar que de las especies vegetales del mundo +,-.000 de las cuales# por lo menos# tienen valor medicinal.# ms de dos tercios son originarias de los &stados subdesarrollados o de &stados en vas de desarrollo. $dems# ms de /.000 compuestos medicinales utili0ados por la medicina occidental son derivados del conocimiento de las plantas. 1eniendo en cuanta estos datos# es "cil# concluir que a lo largo de los *ltimos a'os las comunidades indgenas (an contribuido signi"icativamente# entre otros mbitos# a la agricultura industrial# a la industria "armac%utica tambi%n a la industria biotecnolgica. $unque# no es casualidad que buena parte de la biodiversidad del planeta se encuentre en los territorios de los pueblos indgenas. 2ara ellos# la naturale0a nunca "ue un recurso natural# "ue siempre parte de su propia naturale0a como pueblos indgenas # en consecuencia# la preservaron siempre que pudieron para escapar de la destruccin que (a caracteri0ado al mundo occidental3. Sin embargo# (o en da# puede que esto est% cambiando puesto que las empresas transnacionales# vinculadas sobre todo al mbito "armac%utico# biotecnolgico de la ingeniera gen%tica# estn adoptando polticas empresariales que se orientan a intentar trans"ormar visuali0ar a los indgenas como recursos# pero no de traba4o sino como "uentes de recursos gen%ticos# es decir# en instrumentos de acceso no a a los minerales que albergan sus territorios sino# a trav%s del conocimiento tradicional# a la "lora la "auna ba4o la "orma de biodiversidad5.

* 2ro"esor titular de Derec(o internacional p*blico# 6niversitat de Barcelona7Director del Institut de Drets Humans de Catalunya. 8os "uertes la0os entre los pueblos indgenas su medio ambiente demuestra que los recursos biolgicos culturales deben de ser tratados 4untos como una mani"estacin (olstica de la vida su diversidad en la tierra. 5 &n este sentido# ver9 D& S:6S$ S$;1:S# B.9 El milenio hurfano. Ensayos para una nueva cultura poltica, <8S$7&ditorial S.$.# =adrid# 500-# pg. 3>9.

De esta "orma# podemos concebir que la biodiversidad puede constituir una 0ona de dilogos# pero tambi%n de con"lictos# entre el conocimiento biotecnolgico el conocimiento de los c(amanes o m%dicos tradicionales en comunidades indgenas o rurales de $m%rica latina# !"rica# $sia e# incluso# &uropa. Depende de cmo se lleve a cabo este dilogo o con"licto se (ar compatible o no la biodiversidad con la biotecnologa. &n suma# se trata de con"lictos dilogos posibles entre di"erentes "ormas de conocimiento. ?a e@periencias enriquecedoras en este dominio que se dan# por e4emplo# en la biodiversidad Aentre la biotecnologa los conocimientos indgenas tradicionalesB# en la 4usticia Aentre 4urisdicciones indgenas o autoridades tradicionales 4urisdicciones nacionalesB# en la agricultura Aentre la agricultura industrial la agricultura campesina o sostenibleB# en los estudios de impacto ambiental tecnolgico Aentre el conocimiento t%cnico los conocimientos ancestralesB,. &n el presente estudio# nos centraremos en el dilogo# ms que en el con"licto# que se (a generado sobre el concepto de derec(os (umanos emergentes bioculturales a ra0 de la adopcin del 2rotocolo de ;ago a sobre el acceso a los recursos gen%ticos reparto 4usto equitativo de los bene"icios que se deriven de su utili0acin. &n inter%s de "ocali0ar nuestro estudio# tenemos que destacar que el ,0 de octubre de 5030 se aprob en ;ago a ACapnB# en el conte@to de la d%cima Don"erencia de las 2artes AD:2.30B del Donvenio sobre Diversidad Biolgica# el re"erenciado 2rotocolo. Don ello se pona "in a ms de seis a'os de negociaciones se cumpla con la peticin contenida en el 2lan de <mplementacin de la Dumbre =undial sobre Desarrollo Sostenible# celebrada en Co(annesburgo ASud"ricaB en el a'o 5005# consistente en negociar un r%gimen internacional de reparto de bene"icios derivados de la utili0acin de los recursos gen%ticos A$BSB>. $s# como intentaremos demostrar# con la adopcin del 2rotocolo de ;ago a se abre una nueva etapa en la que el intercambio de los recursos gen%ticos no podr seguir siendo# en la ma ora de los casos# como (asta a(ora# sino que e@igir que los &stados usuarios- acrediten el estatus legal de sus recursos gen%ticos compartan los bene"icios derivados de su utili0acin con los &stados proveedores con las comunidades que les (an "acilitado el acceso a los mismos. Domo comprobaremos# el 2rotocolo de ;ago a presenta retrocesos +en relacin a los estndares establecidos por la Declaracin sobre Derec(os de los 2ueblos <ndgenas. pero tambi%n ciertos avances signi"icativos +con respecto a los derec(os de las comunidades en relacin con sus conocimientos tradicionales sus recursos gen%ticos. Desde esta perspectiva# el 2rotocolo de ;ago a es el resultado de una luc(a constante para (acer valer los derec(os de los pueblos indgenas de las comunidades locales sobre sus recursos naturales. Si destacamos aspectos como# por e4emplo# el reconocimiento de los derec(os comunitarios sobre los recursos naturales o el reconocimiento de "ormas de pluralismo 4urdico# podremos a"irmar que el te@to resultante parece o"recer nuevas oportunidades para los pueblos indgenas las comunidades locales en las reivindicaciones de sus derec(os sobre los conocimientos tradicionales asociados a los recursos gen%ticos# como estrategia de resistencia "rente a la apropiacin indebida o biopiratera. &ntre los
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<bid.# pg. 3/5. &l acceso a los recursos gen%ticos reparto de bene"icios se conoce como ABS por la utili0acin de su acrnimo en ingl%s de Access and Benefit Sharin . Se consideran &stados usuarios aquellos en cu as 4urisdicciones se encuentran un n*mero signi"icativo de usuarios comerciales de recursos gen%ticos.

diversos aspectos# nosotros nos centraremos los grandes aportes de los pueblos indgenas las comunidades locales# en clave de derec(os (umanos emergentes bioculturales# a la redaccin "inal del 2rotocolo de ;ago a. 2ara poder abordar este punto antes nos detendremos# aunque sea brevemente# en re"erir la trascendencia de los derec(os (umanos emergentes los derec(os bioculturalesE apreciaremos la importancia de los recursos naturales gen%ticos de los pueblos indgenasE valoraremos la incidencia del Derec(o internacional en la luc(a de los pueblos indgenas. &stas cuestiones previas nos van a permitir percibir con ma or conocimiento de causa el transito reali0ado desde el Donvenio sobre la Diversidad Biolgica al 2rotocolo de ;ago a# en el (ori0onte de las reivindicaciones de los pueblos indgenas las comunidades locales. II.- D r c!o" !u#$no" # r% nt ": &o" d r c!o" 'iocu&tur$& ". Di"cilmente se entendera el concepto de derec(os bioculturales si no nos remontramos a las trans"ormaciones sociales su repercusin en el mbito de los derec(os (umanos a la nocin de derec(os (umanos emergentes. $s# resulta evidente que desde la aprobacin de la D c&$r$cin Uni- r"$& d D r c!o" Hu#$no" # en 39>)# la Sociedad internacional en su con4unto gran parte de las sociedades nacionales (an su"rido trans"ormaciones de gran calado9 cambios polticos# sociales# ideolgicos# culturales# econmicos# tecnolgicos cient"icos que (an comportado la aparicin de nuevos retos que demandan el reconocimiento de nu -o" d r c!o". &n rigor# el conc *to d d r c!o" !u#$no" # r% nt " responde al dinamismo de esta Sociedad internacional contempornea del Derec(o internacional# de manera que se pueda dar respuesta a esos nuevos retos necesidades. $s# este concepto +derec(os (umanos emergentes. surge debido a que el reconocimiento de los derec(os in(erentes al ser (umano es un proceso en permanente evolucin actuali0acin# que avan0a en "uncin de las necesidades de las reivindicaciones de cada tiempo lugar. &ste resultado es "ruto de la consideracin de los derec(os (umanos como la construccin no esttica de una teora %tica aplicable a la condicin naturale0a (umana. &sa teora %tica cuenta con "undamentos centrados en los valores *ltimos que estn detrs de cada tipo de derec(os F. 6nos otros tienen una g%nesis un desarrollo (istrico que se'alan que ni estn de"initivamente proclamados# ni se (a cerrado su proceso evolutivo. De este modo# constantemente se e@ploran nuevos problemas o# por lo menos# nuevas perspectivas desde las que en"ocar problemas tradicionales. &llo no es ms que la e@presin de la tensin e@istente en el desarrollo (istrico de los derec(os9 la que e@iste entre los problemas morales polticos que 4usti"ican determinadas reivindicaciones que tienen orgenes remotos# por una parte# las cambiantes circunstancias sociales# culturales econmicas en las que aqu%llos se plantean replantean# siempre con per"iles apariencias novedosasE pues# si bien la (istoria condiciona el discurso de los derec(os# %ste es un discurso que siempre tiene que estar abierto al "uturo # en este sentido# el futuro son los derechos humanos emer entes# quienes# entre otras cosas# estn llamados a "omentar grandes cambios. 2odramos decir que los derec(os (umanos emergentes son Gun buen e4emplo de que la renovacin del discurso "undamentador de los derec(os es imprescindible no slo
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B$HB<&H<# C.9 De !u ha"lamos cuando ha"lamos de valores, Donsultorio 2aids# Buenos $ires# 500)# pg. 5-.

para adecuar las e@igencias morales a nuevas circunstancias# sino tambi%n para 4usti"icar nuevas pretensiones moralesI# en este sentido# Glos derec(os estn llamados a ser e"ectivos en escenarios cambiantes desde mu diversos puntos de vista el cambio parece cobrar en nuestro tiempo un ritmo no conocido (asta el momentoI/. De esta "orma# los derec(os (umanos emergentes constitu en un discurso renovador# porque cuestionan# remueven# revolucionan el cdigo de valores que (asta a(ora (emos mane4ado# con ello# cuestionan tambi%n el concepto de derec(os (umanos al que tal cdigo (a dado lugar). 8os derec(os (umanos emergentes pueden adoptar "ormas mu dispares# desde derec(os que a tienen alg*n tipo de reconocimiento 4urdico a aquellos que consisten en "ormulaciones novedosas e incluso la e@tensin de derec(os a determinados colectivos que tradicionalmente no (an podido dis"rutar de ellos 9. Desde este punto de vista se debe tener en cuenta una tri*& di# n"in de los derec(os (umanos emergentes. &n esta triple dimensin# los derec(os no aparecen slo como posibles elementos integrantes de un pretendido catlogo de derec(os (umanos# sino tambi%n como un espacio desde el que denunciar las de"iciencias del sistema poltico.econmico nacional # sobre todo# internacional30. Domo veremos a lo largo del presente estudio# esta triple dimensin aparece claramente plasmada en la conceptuali0acin de los d r c!o" # r% nt " 'iocu&tur$& "
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$;S6!1&G6< H:<G# J..C.#9 G<ntroduccinI. &n9 H:DHKG6&L 2$8:2# =..&.9 Claves para entender los nuevos derechos humanos# 8os 8ibros de la Datarata# =adrid# 5033# pg. 3F. $unque $;S6!1&G6< H:<G no se re"iere en concreto a los derec(os (umanos emergentes# sus ra0onamientos sobre las pretensiones morales los escenarios cambiantes son per"ectamente e@trapolables al concepto de derec(o (umano emergente. ) &l carcter dinmico de los derec(os (umanos emergentes (ace que no (a a un *nico te@to# muc(o menos uno que tenga carcter de"initivo# que pueda recoger todos cada uno de ellos de "orma completa. Don todo# un instrumento de re"erencia es la Declaraci#n $niversal de Derechos Humanos Emer entes # "ruto de una codi"icacin privada# aprobada en la Don"erencia de =onterre de 500/ en el marco del Jorum =undial de las Dulturas# que desarrolla per"ecciona la Carta de Derechos Humanos Emer entes adoptada en Barcelona# en el a'o 500>. Sobre la nocin# el "undamento la viabilidad de los derec(os (umanos emergentes en los sistemas regionales de proteccin de los derec(os (umanos# ver9 S$6H$ &S1$2M# C.9 G;ocin# "undamento viabilidad de los derec(os (umanos emergentes9 una apro@imacin desde el Derec(o internacionalI , Derecho internacional y comunitario ante los retos de nuestro tiempo. Homena%e a la profesora &ictoria A"ell'n Honru"ia # =arcial 2ons# Barcelona.=adrid# 5009# pgs. F/9.F9). 9 $s# Gcon la nocin de Nderec(os (umanos emergentesO no (acemos sino un elenco de reivindicaciones morales "uertes que pretendemos se conviertan en Derec(o positivo. 1al como apunta Gloria Hamre0# la etimologa del verbo emerger proviene del latn emer ere que signi"ica salir a la super"icie# en sentido literal o "iguradoI AS$6H$ &S1$2M# C.9 op. cit. # pg. F)-B. 30 Domo a"irma S$6H$ &S1$2M# G...pareciera que en la %poca que nos (a tocado vivir# los derec(os (umanos son omnipresentesE que vivamos la era de los derec(os. &n realidad# algunos de nosotros# una minora a escala planetaria# dis"rutamos de ellos con normalidad # a veces# sin conciencia de las responsabilidades que de ellos se derivan. Sin embargo otros# la ma ora estn privados de derec(os "undamentales como la vida# la integridad "sica mental o la alimentacin. Don todo# su su"rimiento no nos resulta indi"erente precisamente porque# entre otras ra0ones# vivimos un momento (istrico de reconocimiento de los derec(os como patrimonio universal de todos cada uno de los seres (umanos que pueblan la 1ierraI A<bid.# pg. F/9B.

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puesto que se trata de unos derec(os nuevosE a la ve0 pueden constituir la e@tensin de derec(os que a tienen alg*n tipo de reconocimientos 4urdico Aderec(o a la seguridad vital# derec(o a la salud# a la asistencia sanitaria a los medicamentos derec(o a la interculturalidad# entre otrosBE # al mismo tiempo# suponen la e@tensin de determinados derec(os a colectivos que tradicionalmente no (an podido dis"rutar de ellos Alos pueblos indgenas las comunidades localesB. Cunto a la triple dimensin# otro de los aspectos destacados de los derec(os (umanos emergentes es que entre los grandes cambios que aportar este concepto ser el de su consideracin como el "undamento del inicio del !uinto proceso hist#rico de consolidaci#n de los derechos humanos# es decir# el *roc "o d int r$ccin. Si bien# como es sabido# es com*n re"erirse a cuatro grandes procesos (istricos en la consolidacin de los derec(os (umanos Apositivacin# generali0acin# internacionali0acin especi"icacinB# consideramos que con la conceptuali0acin de los derec(os (umanos emergentes se abre un nuevo proceso (istrico# en el siglo PP<# en la "undamentacin de los derec(os (umanos9 el *roc "o d int r$ccin33. &s decir# de"endemos que en el siglo PP<# para ir ms all de los grandes avances que a se (an logrado en la (istoria de la ?umanidad en materia de derec(os (umanos# se nos (ace necesario "omentar "ortalecer las estructuras e@istentes # sobre todo# apostar por una complementariedad# real no slo terica# que permita el accionar recproco entre varios conceptos# categoras# planteamientos# mbitos de actuacin# etc.# que conviven en el mundo de los derec(os (umanos. &n rigor# los derec(os (umanos emergentes son el punto de arranque de este quinto proceso (istrico en la consolidacin de los derec(os (umanosE "ase que cali"icamos como el *roc "o d int r$ccin. &ntre las m*ltiples interacciones posibles# regresando al ob4eto de este estudio# los derec(os (umanos bioculturales# nos pueden servir de marco de re"erencia para apreciar la interaccin entre el &stado la sociedad civil al tener que ir de la mano en la construccin de polticas p*blicas que centren su "oco de atencin en velar por la garanta de los derec(os (umanos las libertades "undamentales. $s# esta interaccin entre la sociedad civil los &stados en determinadas luc(as en materia de derec(os (umanos la podemos ver en las negociaciones para la adopcin del (rotocolo de )a oya de *+,+ so"re acceso a los recursos enticos y participaci#n %usta y e!uitativa en los "eneficios !ue se deriven de su utili-aci#n al Convenio so"re la diversidad "iol# ica. Domo veremos# los pueblos indgenas las comunidades locales +sociedad civil. se unieron a determinados &stados para proceder al nombramiento de e@pertos que con"iguraron el Grupo de 1raba4o sobre $cceso 2articipacin en los Bene"icios con el resultado "inal a conocido al (aber conseguido una e"ectiva proteccin en ese tratado internacional de los d r c!o" # r% nt " "o'r &o" r cur"o" % n)tico" o d r c!o" # r% nt " 'iocu&tur$& ". &s decir# estamos ante el resultado de las luc(as de los pueblos indgenas de las comunidades locales que se plasma en el discurso sobre los derec(os bioculturales. &s por ello que se (ace necesario delimitar los derec(os (umanos emergentes bioculturales de los pueblos indgenas de las comunidades locales en el marco del Donvenio sobre la Diversidad Biolgica con ello tambi%n tra0ar el mapa de las luc(as dentro del Grupo de
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&ntendi%ndose por interaccin la accin que se e4erce recprocamente entre dos o ms ob4etos# agentes# "uer0as# "unciones# etc.

1raba4o sobre el acceso a los recursos gen%ticos reparto de bene"icios el Grupo de 1raba4o sobre el $rtculo ) A4B sus disposiciones cone@as# puesto que as podremos percibir la tra ectoria del activismo de los pueblos indgenas las comunidades locales en el proceso del respeto de la diversidad biolgica. &n nuestra pretensin de concretar a*n ms# deberamos a"irmar que los derec(os bioculturales son los derec(os de un grupo o de un colectivo# pero di"erentes a la categora general de los com*nmente catalogados como derec(os de la Gtercera generacinI debido a su e@plcito vnculo con la conservacin el uso sostenible de la diversidad biolgica. &n rigor# su conceptuali0acin obedece a tres importantes ra0ones9 &n primer lugar# la 4usti"icacin de los derec(os bioculturales tiene menos que ver con los derec(os de grupo que con las crisis "ruto de la p%rdida de diversidad biolgica sus rami"icaciones en la alimentacin# la salud la seguridad econmica. &n el "ondo# se propone un cambio poltico que asegure la conservacin el uso sostenible de la diversidad biolgicaE as# los &stados debern a"irmar garanti0ar los derec(os de las comunidades que (an sido las guardianas de los ecosistemas para las generaciones presentes "uturas. &n segundo lugar# los derec(os bioculturales nacieron a la sombra de la Gtercera generacinI de Gderec(os de grupoI pero a di"erencia de estos suponen marcados cuestionamientos al concepto de &stado7nacin al e4ercicio de la soberana sobre el territorio puesto que reivindican que los recursos naturales no slo pertenecen al &stado# sino que tambi%n# principalmente# a las comunidades que estn asentadas preservan estos recursos. Q# en tercer lugar# los derec(os bioculturales se propugnaron en las negociaciones internacionales sobre el medio ambiente como una de"ensa contra la GbiopirateraI# con las comunidades esencialmente e@igiendo la proteccin del &stado contra el robo por parte de las empresas de sus conocimientos de sus recursos35. De esta "orma# los pueblos indgenas las comunidades locales que rea"irman sus derec(os bioculturales# basan sus reclamaciones en un doble "undamento9 por un lado# puesto que la conservacin el uso sostenible de la diversidad biolgica de las comunidades depende de una G"orma de vidaI# los derec(os bioculturales deben proteger esa "orma de vidaE # por otro lado# la G"orma de vidaI relevante para la conservacin la utili0acin sostenible de la diversidad biolgica est vinculada a la tenencia de la tierra# a los derec(os de uso los derec(os a la cultura# a los conocimientos a las prcticas. $s# los derec(os bioculturales establecen el vnculo entre la comunidad# es decir# la pertenencia a un pueblo el respeto a sus ecosistemas. &n sntesis# podemos a"irmar que el espritu de los derec(os bioculturales no es una mera reclamacin de propiedad por un grupo (asta a(ora e@cluidoE es la reivindicacin de las comunidades biodiversas en el interior de sus &stados tambi%n "rente a &stados biotecnolgicos que no se caracteri0an
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Sirva se'alar que la biopiratera comen0 a e@tenderse globalmente# en algunos casos en &stados que no (aban regulado en acceso a sus recursos gen%ticos# sin que se pudiera distinguir mu bien entre aquellos que (acan las cosas bien (aban integrado normalmente el acceso a los recursos gen%ticos el reparto de bene"icios en sus polticas de actuacin los que ignoraban completamente estos requisitos.

por el respeto de los legtimos recursos gen%ticos. Jruto de las anteriores a"irmaciones# podemos observar que otro de los ob4etivos principales en la "undamentacin 4usti"icacin de los derec(os bioculturales consiste en reducir la distancia tecnolgica entre &stados biodiversos &stados biotecnolgicos. 2or tanto# los derec(os emergentes bioculturales estn estrec(amente ligados a la proteccin de los recursos naturales los recursos gen%ticos a las t%cnicas para preservarlos. III.- R cur"o" n$tur$& " ( % n)tico" d &o" *u '&o" ind+% n$" Domo (emos visto anteriormente# no es casualidad que buena parte de la biodiversidad del planeta se encuentre en los territorios de los pueblos indgenas. 1ampoco podemos olvidar que los recursos gen%ticos siguen siendo (o en da la base de la me4ora de las variedades de semillas agrcolas o de las medicinas para un )0% de la poblacin mundial que sigue utili0ando la medicina tradicional Abasados principalmente en tratamientos que utili0an plantas de "orma directaB como base de su sanidad primaria. $dems de esos usos tradicionales# la moderna biotecnologa (a convertido a los recursos gen%ticos en la materia prima de importantes progresos de creacin de productos con un altsimo valor a'adido. $l "rente de estos mercados biotecnolgicos est la industria "armac%utica# seguida por la agroindustrial# la "itosanitaria la cosm%tica# entre otras. $ pesar de estar basados todos ellos en la utili0acin de recursos gen%ticos como su materia prima# no generaban usualmente retorno alguno de bene"icios a la "uente de dic(o desarrollo. &n otras palabras# mientras los recursos gen%ticos procesados ganaban la proteccin de derec(os de propiedad intelectual +las patentes. nada retribua la base de aquel desarrollo# sin el cual no podra (aber tenido lugar/0. 8a industria biotecnolgica las nuevas biotecnologas en las que se basa (an producido un cambios signi"icativos en el tratamiento de los recursos gen%ticos 3> ello (a incidido en el territorio en los que se encuentran. $s# por e4emplo# slo en los territorios indgenas se encuentran organismos bacterianos (ongos que contribu en a la "abricacin de testosterona# antimicticos# antibiticos# antidepresivos# etc. &s por ello que las grandes empresas multinacionales "armac%uticas biotecnolgicas (an venido# particularmente en la *ltima d%cada# apropindose de las plantas los conocimientos indgenas con una ine@istente o una mnima contrapartida para los pueblos autctonos# procesando luego estas sustancias patentando los procesos al mismo tiempo los productos que a partir de ellas lan0an al mercado. 8a revolucin biotecnolgica la ingeniera gen%tica (an con"erido un

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6no de los e4emplos ms paradigmticos es el descubrimiento de la planta .osy per/in0le en =adagascar# de la cual se obtuvieron dos alcaloides# &incristine &in"lastine. &stos productos (an demostrado ser potentes productos anti.cancergenos a la ve0 e@tremadamente lucrativos. ;inguna parte del proceso de investigacin desarrollo de estos productos tuvo lugar en =adagascar por supuesto ninguno de los importantes ingresos generados por ese descubrimiento posteriores desarrollos (a supuesto bene"icio alguno para ese &stado# sus (abitantes o su biodiversidad. 3> 2or e4emplo# la separacin entre alimentos medicamentos desparece# dando origen a una nueva gama de productos nutrace*ticos.

valor estrat%gico cada ve0 ma or a los recursos gen%ticos de los pueblos indgenas# as como un potencial de valori0acin econmica di"cilmente cuanti"icable. $nte estas circunstancias# se estn generando evidentes consecuencias. &n primer lugar# (o en da las comunidades indgenas a no controlan el material gen%tico que necesitan para su supervivencia. =uc(o de esta material gen%tico est a almacenado en los &stados desarrollados ba4o el control de sus di"erentes industrias. Dasi el /0% de todas las semillas recolectadas en los &stados subdesarrollados o en vas de desarrollo se encuentran en el poder de los &stados occidentales poseedores de centros internacionales de investigacin agrcola. &n segundo lugar# la proteccin de la propiedad industrial salvaguarda el conocimiento generado por las multinacionales pero de4a sin proteccin alguna el conocimiento indgena a partir del cual es obtenido el conocimiento cient"ico. 8as solicitudes de patentes de biodiversidad se multiplican cada da# # a este paso# en breve# los campesinos de los &stados del Sur tendrn que pagar patentes por productos que originariamente "ueron su os. $nte esta perspectiva# un tema clave en estos aspectos es el de la 'io*ro"* ccin. &n la ma ora de los casos# la bioprospeccin inicial utili0a la puerta del saber tradicional de agricultores o comunidades indgenas o locales. $ ese saber tradicional previo# que normalmente es com*n no e@clu ente# no le protege todava (o ning*n derec(o de propiedad intelectual se estn produciendo numerosos casos de apropiacin indebida de dic(o conocimiento por parte de empresas multinacionales que llegan a patentar ese conocimiento como innovacin propia. &s por ello que las negociaciones sobre el acceso a los recursos gen%ticos reparto de bene"icios que intentan regular las actividades de bioprospeccin a nivel internacional (an tratado de encontrar un compromiso un equilibrio entre las diversas "ormas en que la diversidad biolgica puede ser valorada# privati0ada comerciali0ada # lo que es ms importante# en qu% t%rminos. Si nos detenemos en el anlisis del concepto de bioprospeccin observamos que se basa en el reconocimiento de la importancia del descubrimiento de productos naturales para el desarrollo de nuevos cultivos medicamentos# a menudo basados en el conocimiento tradicional. $s# deberamos poder describir la bioprospeccin como la e@ploracin de la diversidad biolgica de los recursos gen%ticos bioqumicos de valor comercial. 2or ende# si se reali0a de "orma adecuada puede contribuir en gran medida al desarrollo ecolgicamente racional regresar bene"icios a los custodios de los recursos gen%ticos. &n este sentido# una visin positiva de esta t%cnica nos permite apreciar un escenario en el que Gtodos gananI +en el que la participacin de los bene"icios los conocimientos indgenas o tradiciones son respetados la investigacin cient"ica aporta grandes bene"icios para la (umanidad.E sin embargo# (a (abido casos en los que la e@plotacin de los recursos (a tenido e"ectos insigni"icantes o nocivos para la conservacin de la diversidad biolgica las comunidades locales. 2ensar la e"icacia *nicamente en "uncin de los &stados desarrollados# o de intereses cient"icos o empresariales puede conducir a regmenes demasiado "le@ibles que no impongan lmite alguno a la apropiacin de la biodiversidad ni mecanismos de control# eventualmente puedan producir erosiones o impliquen el retorno al r%gimen de acceso libre )

e irrestricto que tampoco parece (aber propiciado las alian0as cient"icas# o la trans"erencia tecnolgica# ni (aber generado ma or conservacin# conocimiento de la biodiversidad o soluciones a necesidades de nutricin salud3-. Se (a intentado cambiar esta situacin# de "orma que la utili0acin de los recursos gen%ticos pueda generar bene"icios no slo a las empresas en &stados en desarrollo# que elaboran sus productos a partir de dic(os recursos# sino que redunden en los &stados de origen# donde se (an obtenido# dado que la diversidad biolgica mundial est distribuida en proporcin inversa a la capacidad cient"ica tecnolgica. 2or tanto# el ob4etivo "inal tambi%n debera consistir en reducir esa brec(a tecnolgica conseguir un incentivo directo para la conservacin la utili0acin sostenible de la biodiversidad. &n sntesis# la cuestin del acceso a recursos gen%ticos reparto de bene"icios derivados de su utili0acin "undamenta su aspiracin en la necesidad de generar oportunidades para todos# de continuar el desarrollo de nuestro planeta# pero que ese desarrollo repercuta en toda la poblacin mundial. &s# en cierta medida# una cuestin de 4usticia socialE dar valor a recursos de aquellos que conservan la biodiversidad de nuestro planeta# creando incentivos para que su modelo de desarrollo no se base# como as (a sido en las culturas occidentales# en la destruccin de los ecosistemas en la p%rdida de especies# sino que se estructure a partir de la conservacin el uso sostenible de su biodiversidad# al deber a ella# a su subsistencia# parte de la rique0a econmica del &stado. &sta cuestin social para los pueblos indgenas# 4unto con otras de sus muc(as reivindicaciones# (a encontrado apo os en el actual Derec(o internacional. I,.- D r c!o int rn$cion$& ( *u '&o" ind+% n$". &l Derec(o internacional# durante muc(o tiempo instrumento del colonialismo# (a evolucionado durante las *ltimas d%cadas (asta convertirse en estrec(o colaborador de la luc(a de los pueblos indgenas de todo el mundo por sobrevivir desarrollarse dentro de sus tierras ancestrales o tradicionales. &n el mundo contemporneo# los pueblos indgenas viven generalmente ba4o condiciones de gran desventa4a dentro de los &stados que "ueron construidos en torno a ellos. Hesulta notorio de rabiosa actualidad que los "enmenos (istricos motivados por la discriminacin racial %tnica no son meras in4usticias del pasado# sino que se traducen en desigualdades presentes. ?istricamente# los pueblos indgenas se (an visto privados de abundantes e@tensiones de tierras del acceso a los recursos necesarios para la subsistencia# (an padecido el e"ecto de las "uer0as que (an intentado (acer desaparecer sus instituciones polticas culturales. 2or tanto# los pueblos indgenas (an sido discriminados# no slo en t%rminos sociales# sino tambi%n econmicosE su co(esin como comunidades se (a visto quebrantada o amena0ada la integridad de sus culturas (a intentado ser socavada. 1anto en los &stados desarrollados como en los &stados menos adelantados# los sectores indgenas se encuentran en el *ltimo eslabn de la escala socioeconmica su e@istencia se (a visto ninguneada por el poder.
3-

8<L$H$L:# :. $.9 G2rotocolo de ;ago a9 RJreno a la biopiratra o soberana de papelSI# Eco (erspectiva, Eco12ua, 5033# pg. 39.

Jrente a esta adversidad# los pueblos indgenas (an resurgido como comunidades di"erenciadas dentro de sus tierras ancestrales# luc(ando contra las desigualdades generadas# bsicamente# por los e"ectos originados durante la coloni0acin. 8a resistencia el Derec(o +tanto el internacional como el propio de las comunidades indgenas. (an sido instrumentos de esta luc(a por para la supervivencia. Sin embargo# en los *ltimos a'os# paralelamente a otros es"uer0os en el interior de los &stados en los que viven# los pueblos indgenas (an apelado a la Sociedad internacional (an puesto sus o4os en el Derec(o internacional como un instrumento susceptible de apo ar su causaE un e4emplo de esto# como veremos# (a quedado re"le4ado en su incidencia en la negociacin posterior adopcin del (rotocolo de )a oya so"re acceso a los recursos enticos y sus posteriores "eneficios. &s de constatar que el creciente inter%s del Derec(o internacional por los principios %ticos los actores no estatales implica (asta cierto punto el resurgimiento del esquema iusnaturalista .el mismo esquema que los primeros tericos (icieron valer ante los soberanos europeos en su tratamiento a los pueblos indgenas.. Sin embargo# a di"erencia de aqu%l# las nuevas tendencias (an provocado que el Derec(o internacional se (a a visto liberado progresivamente de perspectivas euroc%ntricas. &ste cambio# impulsado en gran parte por el movimiento en de"ensa de los derec(os (umanos# (a permitido que el Derec(o internacional revitalice la cuestin de los pueblos indgenas# convirti%ndose# de "orma paulatina# en una "uer0a que de"iende las aspiraciones designios de estos pueblos3F. Durante los *ltimos a'os# el Derec(o internacional no (a sido inmune a los es"uer0os de los pueblos indgenas por asegurarse un "uturo en el que puedan mantener las caractersticas que les (acen di"erentes desarrollarse libremente 4unto con el resto de la (umanidad. ?o podemos ver que el Derec(o internacional contemporneo cuenta con un con4unto de normas procedimientos que bene"ician las reivindicaciones de los pueblos indgenas3/. &ntres estas normas# al margen de la a conocidas como el Donvenio 3F9 de la :<1 la Declaracin de las ;aciones 6nidas sobre los 2ueblos <ndgenas# consideramos que las aspiraciones de las comunidades indgenas tambi%n (an encontrado acomodo en el Donvenio sobre Diversidad Biolgica # sobre todo# posteriormente# en el 2rotocolo de ;ago a. ,.- Con- nio "o'r Di- r"id$d Bio&%ic$. 8as luc(as de los pueblos indgenas las comunidades locales por a reivindicacin de sus recursos naturales gen%ticos es antigua aunque# (asta antes de la Dumbre de Ho de
3F

&l nuevo Derec(o internacional marca todo un cambio respecto a normas prcticas que en el pasado intentaron (acer desaparecer o reprimir las identidades indgenas. &l nuevo r%gimen internacional de derec(os indgenas surge dentro del marco del Derec(o internacional de los derec(os (umanos instaurado a partir de la Darta de las ;aciones 6nidasE un marco que# en buena medida# (a ale4ado al Derec(o internacional de posiciones e@clusivamente estatoc%ntricas AC$=&S $;$Q$# S.9 3os pue"los ind enas en el derecho internacional# &ditorial 1rotta# =adrid# 500-# pg. ,/>B. 3/ $ lo largo de la (istoria# los pueblos indgenas (an sido ob4eto de ataques "sicos de discriminacin# sus culturas (an sido socavadas# sus tierras e@poliadas sus economas colapsadas# (asta el punto que su propia e@istencia como comunidades di"erenciadas se (a visto se ve todava amena0ada. &l Derec(o internacional (a evolucionado# aunque sea de "orma limitada# para oponerse al legado de esta (istoria a las "uer0as que ambicionan perpetuarlo.

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Caneiro el Donvenio sobre la Diversidad Biolgica# el paradigma imperante era que la biodiversidad Arecursos gen%ticos no (umanosB era patrimonio com*n de la (umanidad. &sto en la prctica supona que cualquiera poda tomar material biolgico o gen%tico no (umano en cualquier territorio# para "ines cient"icos o comerciales. &l Donvenio de ;aciones 6nidas sobre Diversidad Biolgica que se aprueba en el conte@to de la Dumbre de Ho de Caneiro de 3995 supone un cambio en este sentido. 8as negociaciones de este convenio paraguas surgen en el seno del 2rograma de las ;aciones 6nidas para el =edio $mbiente A2;6=$B en el a'o 39)/ con la intencin de abordar de una manera ms (olstica la proteccin de la biodiversidad incorporndose por ello nuevos mecanismos conducentes a tal "in. Si bien es verdad que (asta esa "ec(a se (aban desarrollado algunos convenios sobre biodiversidad# todos ellos se (aban en"ocado en problemas mu concretos Aproteccin de especies amena0adas por el comercio internacional# la proteccin de especies migratorias# o ciertos ecosistemasB no llegaron a o"recer una visin transversal de la biodiversidad. 2or tanto# con esta nueva iniciativa se pretenda dar una ma or visibilidad una respuesta ms articulada a uno de los grandes problemas globales de carcter ambiental9 la prdida de "iodiversidad. 8a negociacin de este Donvenio dio un vuelco inesperado al e@igir los &stados en vas de desarrollo que se reconociera las soberanas de los &stados# no a sobre sus recursos naturales# sino sobre sus recursos gen%ticos# los cuales (asta entonces se consideraban como de libre acceso# que# a los ob4etivos generales de conservacin uso sostenible de la biodiversidad# se a'adiera el reparto 4usto equitativo de los bene"icios derivados de la utili0acin de recursos gen%ticos3). 8uego de arduos debates# el Donvenio sobre Diversidad Biolgica supuso un cambio al menos nominal en el paradigma 4urdico# pues desde su entrada en vigor en 399,# se reconoci la soberana de los &stados sobre su biodiversidad# consecuentemente su autonoma para regular el acceso a %sta. Sin embargo# el Donvenio tiene un problema de e"icacia de legitimidad. 2or e4emplo# el ob4etivo de preservar la diversidad sociocultural de las comunidades indgenas locales# no se alcan0 a nivel mundial los progresos "ueron mu escasos. 8os bene"icios derivados de la utili0acin comercial de otra ndole de los recursos gen%ticos no acostumbran a distribuirse entre los &stados que aportan esos recursos. &sta situacin de relativa desproteccin de la diversidad biolgica# principalmente locali0ada en &stados tropicales del GsurI de los conocimientos tradicionales de los pueblos indgenas comunidades locales# contrasta con la consolidacin de la proteccin 4urdica de desarrollos biotecnolgicos a trav%s de derec(os de propiedad intelectual. &n este sentido# podemos apreciar que para los pueblos indgenas# el gran problema sobre la disposicin de sus recursos gen%ticos sobre la participacin 4usta equitativa en los bene"icios# resida en la redaccin vigente del $rtculo ) A4B del Donvenio sobre la Diversidad Biolgica# al establecer que9
3)

$unque# como veremos# tuvieron que transcurrir casi 50 a'os despu%s de la aprobacin del Donvenio# para que un te@to como el 2rotocolo de ;ago a se centrara en la implementacin de ese tercer ob4etivo del Donvenio.

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4Cada (arte Contratante, en la medida de lo posi"le y se 5n proceda6 ...%7 Con arre lo a su le islaci#n nacional, respetar', preservar' y mantendr' los conocimientos, las innovaciones y las pr'cticas de las comunidades ind enas y locales !ue entra8en estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservaci#n y la utili-aci#n sosteni"le de la diversidad "iol# ica y promover' su aplicaci#n m's amplia, con la apro"aci#n y la participaci#n de !uienes posean esos conocimientos, innovaciones y pr'cticas, y fomentar' !ue los "eneficios derivados de la utili-aci#n de esos conocimientos, innovaciones y pr'cticas se compartan e!uitativamente9. Domo es "cilmente perceptible# el contenido de esta disposicin est repleto de clusulas indeterminadas A4en la medida de lo posi"le y se 5n proceda: con arre los a su le islaci#n nacional: promover' su aplicaci#n m's amplia con la apro"aci#n y la participaci#n de los titulares de esos conocimientos, innovaciones y pr'cticas, y fomentar' la participaci#n e!uitativa de los "eneficios9B dise'adas para debilitar la obligacin del &stado. Q# de esta "orma# en ning*n momento se (ace re"erencia al Gconsentimiento in"ormado previoI a la Gparticipacin en los bene"iciosI con carcter vinculante. De "orma esquemtica# podramos decir que el primero de ellos signi"ica la autori0acin o"icial del &stado como soberano sobre esos recursos al acceso sobre ellosE # el segundo es el contrato en el que se plasma la relacin entre las partes# tanto las condiciones de acceso "sico a los recursos como cundo cmo se proceder al reparto de bene"icios o las posibles limitaciones o restricciones que puedan (aber en relacin a la utili0acin o incluso transmisin de dic(os recursos. $simismo# tampoco el artculo 3- del Donvenio sobre la Diversidad Biolgica (ace mencin alguna a los derec(os de los pueblos indgenas las comunidades locales puesto que establece que9 4,. En reconocimiento de los derechos so"eranos de los Estados so"re sus recursos naturales, la facultad de re ular el acceso a los recursos enticos incum"e a los o"iernos nacionales y est' sometida a la le islaci#n nacional9. Se desprende# por tanto# que los &stados eliminaron cualquier reivindicacin indgena establecieron de "orma clara sus derec(os absolutos sobre sus recursos naturales. $s# el artculo 3- establece un delicado equilibrio entre los intereses de los &stados proveedores de los &stados usuarios de recursos gen%ticos al disponer la obligacin de los primeros de "acilitar el acceso a sus recursos gen%ticos los segundos a promover el reparto 4usto equitativo de los bene"icios derivados de la utili0acin de recursos gen%ticos en su 4urisdiccin# siguiendo lo establecido en los Gt%rminos mutuamente convenidosI. 2ero sin (acer mencin alguna a los legtimos propietarios de estos recursos9 los pueblos indgenas las comunidades locales. Donstatada esta laguna# la luc(a de los pueblos indgenas las comunidades locales consisti en ver re"le4adas sus legtimas pretensiones en los traba4os tendentes a corregir los desa4ustes e@istentes alrededor de la proteccin de los recursos gen%ticos en el mbito de las sociedades nacionales de la Sociedad internacional. 8as participacin de estos actores encuentra su punto lgido en la reuniones previas a la adopcin del 2rotocolo de ;ago a.

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,I.- E& c$#ino !$ci$ N$%o($. &l 2rotocolo de ;ago a surge como medio para materiali0ar los ob4etivos del Donvenio sobre Diversidad Biolgica como medida ante un problema como es el de la biopiratera. De esta "orma# este 2rotocolo pretende que los &stados proveedores las comunidades se bene"icien del uso de sus recursos gen%ticos. &l modus operandi consista en reiterar desarrollar en cierta medida dos reglas de 4uego bsicas establecidas desde la Dumbre de Ho en 39959 el consentimiento in"ormado previo de los &stados proveedores Abrindar in"ormacinB las condiciones mutuamente acordadas Acontratos de acceso. autori0aciones ambientalesB. Desde esta perspectiva# el 2rotocolo de ;ago a es# sin duda# entre otros aspectos# un paso adelante para poner "reno a la biopiratera# entendida %sta como la apropiacin indebida de recursos gen%ticos sin la autori0acin de los &stados de los cuales proceden# una apuesta por reducir la brec(a tecnolgica entre &stados en vas de desarrollo# ricos en biodiversidad Aproveedores de recursos gen%ticosB# &stados desarrollados Ausuarios de recursos gen%ticosB conseguir incentivos reales para la conservacin utili0acin 39 sostenible de la diversidad biolgica . $nte estas realidades# el ob4etivo principal de este 2rotocolo era asegurar la participacin 4usta equitativa en el reparto de los bene"icios que se derivaran de la utili0acin de los recursos gen%ticos. De esta "orma# su mbito de aplicacin abarca los recursos gen%ticos cubiertos por el Donvenio sobre Diversidad Biolgica# es decir# en principio quedan "uera del mismo los recursos gen%ticos (umanos los recursos gen%ticos que se encuentran "uera de la 4urisdiccin nacional Aen particular alta marB abarca tambi%n los conocimientos tradicionales asociados a recursos gen%ticos. <gualmente# el 2rotocolo reconoce su carcter general # por tanto# nada impide que e@istan acuerdos internacionales ms espec"icos que se apliquen a cierto tipo de recursos gen%ticos50. $dems de re"or0ar el cumplimiento de los marcos nacionales de acceso a recursos gen%ticos# a previstos por el propio Donvenio sobre Diversidad Biolgica# el 2rotocolo de ;ago a# donde verdaderamente innova en su re ulaci#n, es en la co"ertura de los conocimientos tradicionales asociados a esos recursos enticos . $s# el 2rotocolo establece la obligacin de obtener el consentimiento "undamentado previo o la aprobacin participacin de las comunidades indgenas locales siempre que se acceda a conocimientos tradicionales asociados a recursos gen%ticos# as como a negociar con estas comunidades condiciones mutuamente acordadas. &n este sentido# los &stados se comprometen a establecer medidas de cumplimiento para e@igir que estas obligaciones sean debidamente observadas por sus usuarios.

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Sin duda# la regulacin de los recursos gen%ticos en el mbito internacional es un gran e4emplo de la comple4idad e intercone@in de distintos mbitos negociadores Aagricultura alimentacin# propiedad intelectual# comercio# sanidad# investigacin# entre otrosB. 50 &n ese sentido# el propio 2rotocolo destaca la importancia de los recursos "itogen%ticos para la alimentacin la agricultura la e@istencia del 1ratado internacional sobre recursos "itogen%ticos para la alimentacin la agricultura de la J$: en cual se aplicar en dic(o mbito entre 2artes que lo (a an rati"icado.

3,

2ero para llegar a estos logros# el camino reali0ado por los pueblos indgenas las comunidades locales estuvo plagado de di"icultades de reticencias por parte de los &stados puesto que supona reconocer que el principio de la soberana estatal sobre los recursos naturales los recursos gen%ticos no era absoluto a que debera contar# para cualquier tipo de decisin que versara sobre estos recursos# con el consentimiento in"ormado previo de sus legtimos propietarios. Sirva se'alar que el punto de partida de esta luc(a lo podemos situar en la decisin de la S%ptima Don"erencia de las 2artes AD:2B del DDB en 500> en Tuala 8umpur puesto que supuso la clave para impulsar las negociaciones de lo que en un "uturo sera el 2rotocolo de ;ago a. &n este sentido# el prra"o que desencadena todo el proceso las comunidades indgenas locales establece que9 abre la particpacin de

4Decide !ue el mandato del 2rupo de ;ra"a%o especial de composici#n a"ierta so"re Acceso y (articipaci#n en los Beneficios con la cola"oraci#n del 2rupo de ;ra"a%o especial de composici#n a"ierta entre perodos de sesiones del 2rupo de ;ra"a%o so"re el Artculo < =%7 y disposiciones cone>as, ase urando la participaci#n de las comunidades ind enas y locales, las or ani-aciones no u"ernamentales, la industria y las instituciones cientficas y acadmicas, as como las or ani-aciones inter u"ernamentales para ela"orar y ne ociar un r imen internacional so"re acceso a los recursos enticos y distri"uci#n de "eneficios con el o"%etivo de adoptar un instrumento?instrumentos para aplicar efectivamente las disposiciones del artculo ,@ y del artculo < =%7 del Convenio y los tres o"%etivos del Convenio9. 8a decisin de la S%ptima Don"erencia de las 2artes "ue el resultado de las intensas presiones de los &stados en desarrollo# que cobraron impulso con la adopcin de las Dir ctric " d Bonn por la Se@ta Don"erencia AD:2.FB en 8a ?a a en 5005. Su principal preocupacin era que los &stados usuarios (aban (ec(o poco por cumplir con sus obligaciones en virtud del Donvenio sobre Diversidad Biolgica# lo que anulaba su tercer ob4etivo# que era la participacin 4usta equitativa en los bene"icios. Hecordemos que el uso sostenible de la diversidad biolgica (i0o que el te@to del Donvenio sobre Diversidad Biolgica inclu era elementos de acceso participacin en los bene"icios despu%s otros documentos# tales como las Dir ctric " d Bonn "o'r Acc "o $ R cur"o" G n)tico" ( &$ 1$rtici*$cin 2u"t$ ( E3uit$ti-$ n &o" B n .icio" D ri-$do" d "u Uti&i4$cin53# (an sido utili0ados para clari"icar los criterios %ticos para el consentimiento "undamentado previo las condiciones mutuamente acordadas como base para poder adquirir el acceso compartir los bene"icios derivados de los recursos gen%ticos de los conocimientos tradicionales asociados. Sin embargo# la naturale0a voluntaria de las Directrices de Bonn comport que muc(os usuarios de recursos gen%ticos conocimientos tradicionales asociados no se (ubieran sentido obligados a seguir los principios del consentimientos "undamentado previo
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;$D<:;&S 6;<D$S9 Documento 6;&27DBD7D:27F750 A5005B# de 5/ de ma o de 5005.

3>

la participacin en los bene"icios. 8a principal limitacin de estas directrices es su carcter no vinculante# lo cual (ace que se queden en un primer paso en la de"inicin de muc(os elementos# que esto se considerara insu"iciente. 2or e4emplo# se solicitaba que los &stados usuarios adoptaran Gmedidas para promover la revelacin del pas de origen de los recursos gen%ticos origen de los conocimientos# innovaciones prcticas tradicionales de las comunidades indgenas locales en las solicitudes de derec(os de propiedad intelectualI. Se'alemos que# de (ec(o# si los &stados (ubiesen sido ms consecuentes con esta recomendacin (ubiesen implementado plenamente esta cuestin de la divulgacin del origen .cuestin todava pendiente en el seno de la :=2< de la :=D. tal ve0 no (abra (ec(o "alta aprobar un 2rotocolo de ;ago a. $nte esta co untura# como (emos se'alado# en "ebrero de 500> el Donvenio sobre Diversidad Biolgica# en la S%ptima reunin de la Don"erencia de las 2artes AD:2./B# asume el mandato del 2lan de <mplementacin de Co(annesburgo comien0a la negociacin del r%gimen internacional sobre el acceso a los recursos gen%ticos reparto de bene"icios. Desde el primer momento de la negociacin se produ4o un "uerte c(oque de visiones entre los que consideraban que la biopiratera no era un problema real que# por tanto# simplemente (aba que aplicar los instrumentos e@istentes los que consideraban que (aba que avan0ar adoptar medidas 4urdicamente vinculantes para asegurar que los recursos gen%ticos (aban sido obtenidos respetando los marcos legales nacionales de acceso. Despu%s de di"erentes tensiones# la Decisin <P735 55 de la ;ovena Don"erencia de las 2artes del Donvenio sobre Diversidad Biolgica marc un cambio radical de esta situacin al plantearse temas cruciales como# entre otros# el establecimiento de tres grupos de e@pertos t%cnicos 4urdicos para asesorar al Grupo de 1raba4o sobre acceso a recursos gen%ticos reparto de bene"icios ADonceptos# t%rminos# de"iniciones "uncionales en"oques sectorialesE DumplimientoE # Donocimientos tradicionales asociados a los recursos gen%ticosB. De esta "orma# la primera oportunidad crucial para los pueblos indgenas las comunidades locales de in"luir en las negociaciones del Grupo de 1raba4o sobre acceso a recursos gen%ticos reparto de bene"icios se present en ? derabad# en 4ulio de 5009# en la reunin del Grupo de &@pertos 1%cnicos Curdicos AG18&B sobre los conocimientos tradicionales asociados a los recursos gen%ticos# establecido en la ;ovena Don"erencia de las 2artes5,. &n e"ecto# de "orma progresiva# los pueblos indgenas las comunidades locales "ueron allanando el camino para llegar a la recta "inal en una situacin no claramente des"avorable. $s# en la *ltima ronda de negociaciones que se inici en ;ago a# despu%s
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Secretara del Donvenio sobre Diversidad Biolgica9 Decisin adoptada por la Don"erencia de las 2artes en el Donvenio sobre Diversidad Biolgica en su novena reunin A39.,0 ma o 500)B# <P735. $cceso 2articipacin en Bene"icios A6;&27DBD7D:27D&D7<P735# de 9 de octubre de 500). 5, De esta "orma# a los &stados otras partes interesadas Asociedad civil# pueblos indgenas comunidades locales# el sector de la investigacin el sector empresarialB se les pidi nombrar Ge@pertosI en temas relacionados con el conocimiento tradicional para la reunin del G18& sobre conocimientos tradicionales. 8a Secretara del DDB eligi a los candidatos conocedores de las preocupaciones de las comunidades en lugar de las personas con slo conocimiento t%cnico o que representaban los intereses del &stado. $dems# un n*mero considerable de e@pertos designados por los &stados elegidos eran de las comunidades indgenas algunos de ellos presidieron las di"erentes sesiones del G18&.

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diversas reuniones de los Grupos de 1raba4o de propuestas de te@tos de tratado internacional# los pueblos indgenas las comunidades locales tenan claro que queran ver re"le4ados varios puntos clave en un posible 2rotocolo sobre acceso a los recursos gen%ticos reparto de bene"icios para que %ste tuviera alg*n potencial en cuanto a derec(os de las comunidades. $nali0aremos a continuacin algunos de los puntos clave que a"ectaban a cuestiones estructurales claramente vinculadas con reivindicaciones de los pueblos indgenas las comunidades locales con respecto a los recursos gen%ticos. 8os temas ms controvertidos "ueron los siguientes9 aB 3a menci#n 4su%eto a le islaci#n nacional99 8a redaccin "inal del $rt+cu&o 5 d & 1rotoco&o d N$%o($ estableci que9 4De conformidad con las leyes nacionales, cada (arte adoptar' medidas, se 5n proceda, con miras a ase urar !ue se acceda a los conocimientos tradicionales asociados a recursos enticos !ue est'n en posesi#n de comunidades ind enas y locales con el consentimiento fundamentado previo o la apro"aci#n y participaci#n de dichas comunidades ind enas y locales, y !ue se hayan esta"lecido condiciones mutuamente acordadas9. 2ara conseguir este redactado "inal# la eliminacin del t%rmino Gsu4etos a legislacin nacionalI "ue un obstculo importante a superar. $nte el estancamiento de los di"erentes planteamientos# el Grupo $"ricano de &stados propuso una salida mediante la sustitucin de este t%rmino por una redaccin ms amplia consistente en la a"irmacin 4de conformidad con la le islaci#n nacional9# con la intencin de mantener el papel del &stado como "acilitador e intermediador en situaciones en las que las 2artes alegaban que las comunidades# dentro de su 4urisdiccin# necesitaban la proteccin del &stado contra la e@plotacin. De esta "orma# se content las reticencias estatales sin desatender las pretensiones de los pueblos indgenas las comunidades locales. "7 .econocimiento de las leyes consuetudinarias y de los protocolos comunitarios. 8a redaccin "inal del $rt+cu&o /6. / d & 1rotoco&o d N$%o($ estableci que9 4En el cumplimento de sus o"li aciones en virtud del presente (rotocolo, las (artes, conforme a las leyes nacionales, tomar'n en consideraci#n las leyes consuetudinarias, protocolos y procedimientos comunitarios, se 5n proceda, con respecto a los conocimientos tradicionales asociados a recursos enticos9. <nicialmente# el obstculo era la retencin de las re"erencias a las Gle es consuetudinarias los protocolos comunitariosI en el te@to del 2rotocolo. &staba claro que la aceptacin directa completa del Gpluralismo 4urdicoI en lo que concerna a determinados &stados era una cuestin altamente pol%mica. &n rigor# se puede decir que se alcan0 un acuerdo sobre la retencin de las Gle es consuetudinarias los protocolos comunitariosI a cambio de la supresin de la re"erencia a las le es de las comunidades indgenas locales. &n contrapartida# determinados &stados tuvieron que aceptar el uso del t%rmino G2artesI en el articuladoE por lo tanto# es una 3F

obligacin vinculante para las 2artes tener en consideracin las le es consuetudinarias los protocolos de la comunidad en aplicacin de sus obligaciones ba4o el 2rotocolo. De esta "orma# la puerta del Derec(o internacional sobre el pluralismo 4urdico quedaba e@pedita. c7 3a protecci#n de los derechos so"re los recursos enticos. Despu%s de largas negociaciones# se consigui re"le4ar en el $rt+cu&o 7.6 d & 1rotoco&o d N$%o($ un te@to de compromiso al disponer que9 4Conforme a las leyes nacionales, cada (arte adoptar' medidas, se 5n proceda, con miras a ase urar !ue se o"ten a el consentimiento fundamentado previo o la apro"aci#n y participaci#n de las comunidades ind enas y locales para el acceso a los recursos enticos cuando estas ten an el derecho esta"lecido a otor ar acceso a dichos recursos9. 8as 2artes estaban dispuestas a reconocer los derec(os de las comunidades sobre los recursos gen%ticos# sin embargo# este derec(o deba quedar estrictamente limitado a la discrecionalidad nacional. 2or su parte# las comunidades consideraban que (aba derechos emer entes so"re los recursos enticos a trav%s de la Declaracin de las ;aciones 6nidas sobre los 2ueblos <ndgenas que# a pesar de ser una resolucin de la $samblea General de las ;aciones 6nidas # por lo tanto# 4urdicamente no vinculante# tena la autoridad moral de obligar a los &stados a seguirla. De esta "orma# de la redaccin "inal se entiende que la obligacin de las 2artes se e@presa de una "orma que denota la obligatoriedad A 4cada (arte adoptar'9B teniendo en cuenta un lmite A4cuando stas ten an el derecho esta"lecido a otor ar acceso a dichos recursos9B. ;o obstante# a pesar de este lmite# se puede (acer una lectura positiva de la redaccin del artculo F.5 del 2rotocolo de ;ago a puesto que se (a ampliado el alcance del artculo ) A4B se (a creado un vnculo inseparable entre los recursos gen%ticos los conocimientos tradicionalesE (ec(o que se reconoce e@plcitamente en el 1r 8#'u&o# al a"irmar que9 4;eniendo en cuenta la interrelaci#n entre recursos enticos y conocimientos tradicionales, su car'cter indisocia"le de las comunidades ind enas y locales, la importancia de los conocimientos tradicionales para la conservaci#n de la diversidad "iol# ica y la utili-aci#n sosteni"le de sus componentes, y para los medios de vida sosteni"les de estas comunidades9. Uemos# pues# una ve0 ms# que la tensin entre la soberana de los &stados los derec(os de las comunidades indgenas locales se pudo resolver buscando equilibrios que pudieran satis"acer a ambas partes. Sirva se'alar que estos equilibrios# una ve0 conseguidos# abren perspectivas de "uturo a las aspiraciones de aquella parte que parta inicialmente de una situacin des"avorable +en este caso# los pueblos indgenas las comunidades locales.. d7 3a referencia a la Declaraci#n de las )aciones $nidas de los Derechos de los (ue"los Ind enas. :tro tema complicado durante las negociaciones consisti en la mencin o no en el 2rotocolo de ;ago a de alg*n instrumento sobre el reconocimiento de los derec(os de los pueblos indgenas. $s# en cuanto a la re"erencia a la Declaracin de las ;aciones 6nidas 3/

de los Derec(os de los 2ueblos <ndgenas# al "inal se acept que "igurara la siguiente redaccin en el 1r 8#'u&o9 4.econociendo adem's las circunstancias 5nicas en !ue los pases poseen conocimientos tradicionales asociados a recursos enticos, ya sea orales, documentados o de al una otra forma, refle%ando una rica herencia cultural pertinente para la conservaci#n y utili-aci#n sosteni"le de la diversidad "iol# ica, ;omando nota de la Declaraci#n de las )aciones $nidas so"re los Derechos de los (ue"los Ind enas, y Afirmando !ue nada de lo contenido en este (rotocolo se interpretar' en el sentido de !ue menosca"a o suprime los derechos e>istentes de las comunidades ind enas y locales...9. Don ello se consegua que el 2rotocolo de ;ago a no reba4ara estndares a consolidados en cuanto a los derec(os de los pueblos indgenas en el mbito 4urdico internacional. e7 Aedidas de cumplimiento relativas a los conocimientos tradicionales. 2osiblemente# nos encontremos aqu ante el punto m's d"il del resultado final del (rotocolo de )a oya5>. &n particular# las disposiciones relativas a la vigilancia que tratan sobre el conocimiento del cumplimiento e incumplimiento quedaron mu vagas en cuanto a los puntos de veri"icacin adecuados para recoger in"ormacin# inclu endo los certificados de cumplimiento5-. $ pesar de los es"uer0os de los Estados Ae adiversos Afines# donde residen la ma ora de pueblos indgenas comunidades locales# para mencionar a las o"icinas de patentes como puntos designados para la veri"icacin esto no "ue incluido en la versin "inal. ?ubiese podido a udar a aumentar la presin para mitigar los muc(os casos de biopiratera relacionados con las patentes# puesto que la divulgacin del origen de los recursos gen%ticos el origen de los conocimientos# las innovaciones las prcticas en las solicitudes de los derec(os de propiedad intelectual a udaran en este sentido. &n este aspecto# el 2rotocolo de ;ago a cedi ante las pretensiones los &stados desarrollados#
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&l te@to acordado en el artculo 3F establece9 G3. Dada 2arte adoptar medidas legislativas# administrativas o de poltica apropiadas# e"icaces proporcionales# seg*n proceda# para asegurar que se (a a accedido a los conocimientos tradicionales asociados a recursos gen%ticos utili0ados dentro de su 4urisdiccin de con"ormidad con el consentimiento "undamentado previo o con la aprobacin participacin de las comunidades indgenas locales que se (a an establecido condiciones mutuamente acordadas como se especi"ica en la legislacin o los requisitos reglamentarios nacionales de acceso participacin en los bene"icios de la otra 2arte donde se encuentran dic(as comunidades indgenas locales. 5. Dada 2arte adoptar medidas apropiadas# e"icaces proporcionales para abordar situaciones de incumplimiento de las medidas adoptadas de con"ormidad con el prra"o 3 supra. ,. 8as 2artes# en la medida posible seg*n proceda# cooperarn en casos de presuntas in"racciones de la legislacin o los requisitos reglamentarios nacionales de acceso participacin en los bene"icios a los que se (ace re"erencia en el prra"o 3 supra9. 5&ste certi"icado lo emite la autoridad nacional del &stado proveedor una ve0 que comprueba que se (a cumplido con su marco nacional de acceso# convirti%ndose de esta manera el certi"icado en la evidencia de que los recursos gen%ticos en cuestin (an sido adquiridos de "orma legal. &ste certi"icado nacional de cumplimiento pasa a ser un certi"icado internacional una ve0 que la autoridad nacional emisora lo noti"ica al =ecanismo de Jacilitacin de <n"ormacin sobre el acceso a los recursos gen%ticos el reparto de bene"icios del 2rotocolo.

3)

signi"icando un triun"o de los &stados biotecnolgicos "rente a los &stados biodiversos obstculo para (acer "rente en el "uturo a la biopiratera.

un

&"ectivamente# con este nuevo 2rotocolo se intenta re"or0ar el cumplimiento de las normas nacionales de acceso de los &stados proveedores de recursos gen%ticos mediante la e@igencias de medidas de cumplimiento seguimiento en los terceros &stados donde se utilicen dic(os recursos gen%ticos. 1odos los &stados se comprometen a establecer medidas 4para ase urar !ue el acceso a los recursos enticos utili-ados dentro de su %urisdicci#n hayan sido de conformidad con el marco nacional del Estado proveedor9 # comprometi%ndose# por tanto# a luc(ar en su 4urisdiccin contra la biopiratera. 2ara ello todos los &stados que se (an comprometido a establecer puntos de control ba4o su 4urisdiccin a e@igir a los usuarios de recursos gen%ticos que pasen ba4o dic(os puntos de control a que aporten in"ormacin sobre los recursos gen%ticos# principalmente a trav%s del certi"icado de cumplimiento# en caso de e@istir5F. &n sntesis# si tenemos en cuenta los puntos clave que se plantearon por parte de los pueblos indgenas las comunidades locales antes de la adopcin del 2rotocolo de ;ago a# podemos considerar# siguiendo a B$U<T$11& H:B<;S:;# que el Grupo de &@pertos 1%cnicos Curdicos logr una (a0a'a Ge@pandiendo la interpretacin del $rtculo ) A4B de una manera que nunca se (aba (ec(o antesI 5/. $s# podemos considerar que los derec(os que "ueron ganados por las comunidades en el 2rotocolo de ;ago a pueden no ser per"ectos# pero son sin lugar a dudas# un gran salto en comparacin a las disposiciones poco concretas de los artculos ) A4B 3- AcB del Donvenio sobre Diversidad Biolgica. Sin duda# ser necesario (acer un seguimiento de la e"icacia del 2rotocolo de ;ago a para ver los avances en la prevencin de la biopiratera en los pr@imos a'os valorar si las reivindicaciones de los pueblos indgenas las comunidades locales a propsito de los derec(os emergentes bioculturales se concretan de "orma e"ectiva ms all del reconocimiento logrado en el te@to de este 2rotocolo. ,II.- Con"id r$cion " .in$& ". $ modo de recapitulacin# se pueden reali0ar las siguientes consideraciones "inales sobre las reivindicaciones de los pueblos indgenas las comunidades locales a lo largo de las negociaciones adopcin "inal del 2rotocolo de ;ago a sobre el acceso a los recursos gen%ticos el reparto de los bene"icios en aras de reclamar la garanta de sus derec(os (umanos emergentes bioculturales9 3.. 8a triple dimensin in(erente a los derec(os (umanos emergentes queda claramente plasmada en la conceptuali0acin de los d r c!o" # r% nt " 'iocu&tur$& " puesto que se trata de unos derec(os nuevosE a la ve0 pueden constituir la e@tensin de
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6no de los principales problemas de este sistema# sobre todo en los primeros a'os de su "uncionamiento# es que no todos los recursos gen%ticos van a ir acompa'ados de certi"icados de cumplimiento# puesto que muc(os de esos recursos se (abrn obtenido con anterioridad a la entrada en vigor de estos certi"icados o bien procedern de &stados en los que no est regulado el acceso a los recursos gen%ticos. 5/ B$U<T$11&# T.7H:B<;S:;# D. J.9 G?acia una (istoria de la le de los pueblos a trav%s de la 4urisprudencia biocultural el 2rotocolo de ;ago a sobre acceso participacin en los bene"iciosI , /73 3a/, Environment and Development Bournal A5033B# pg. 3,.

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derec(os que a tienen alg*n tipo de reconocimientos 4urdico Aderec(o a la seguridad vital# derec(o a la salud# a la asistencia sanitaria a los medicamentos derec(o a la interculturalidad# entre otrosBE # al mismo tiempo# suponen la e@tensin de determinados derec(os a colectivos que tradicionalmente no (an podido dis"rutar de ellos Alos pueblos indgenas las comunidades localesB. &n nuestra pretensin de concretar a*n ms# deberamos a"irmar que los derec(os bioculturales son los derec(os de un grupo o de un colectivo# pero di"erentes a la categora general de los com*nmente catalogados como derec(os de la Gtercera generacinI debido a su e@plcito vnculo con la conservacin el uso sostenible de la diversidad biolgica. &n rigor# su conceptuali0acin obedece a tres importantes ra0ones9 &n primer lugar# la 4usti"icacin de los derec(os bioculturales tiene menos que ver con los derec(os de grupo que con las crisis "ruto de la p%rdida de diversidad biolgica sus rami"icaciones en la alimentacin# la salud la seguridad econmica. &n segundo lugar# los derec(os bioculturales nacieron a la sombra de la Gtercera generacinI de Gderec(os de grupoI pero a di"erencia de estos suponen marcados cuestionamientos al concepto de &stado7nacin al e4ercicio de la soberana sobre el territorio puesto que reivindican que los recursos naturales no slo pertenecen al &stado# sino que tambi%n# principalmente# a las comunidades que estn asentadas preservan estos recursos. Q# en tercer lugar# los derec(os bioculturales se propugnaron en las negociaciones internacionales sobre el medio ambiente como una de"ensa contra la GbiopirateraI# con las comunidades esencialmente e@igiendo la proteccin del &stado contra el robo por parte de las empresas de sus conocimientos de sus recursos. &ntre los dos ob4etivos ms evidentes que persiguen los derec(os emergentes bioculturales podramos destacar# por un lado# la "inalidad de proteger una "orma de vida + la propia de los pueblos indgenas de las comunidades locales. # por otro lado# el ideal de reducir la distancia las brec(as e@istentes# de diversos tipos# entre &stados biodiversos &stados biotecnolgicos. 5.. Durante los *ltimos a'os# el Derec(o internacional no (a sido inmune a los es"uer0os de los pueblos indgenas por asegurarse un "uturo en el que puedan mantener las caractersticas que les (acen di"erentes desarrollarse libremente 4unto con el resto de la (umanidad. ?o podemos ver que el Derec(o internacional contemporneo cuenta con un con4unto de normas procedimientos que bene"ician las reivindicaciones de los pueblos indgenas. &ntres estas normas# al margen de la a conocidas como el Donvenio 3F9 de la :<1 la Declaracin de las ;aciones 6nidas sobre los 2ueblos <ndgenas# consideramos que las aspiraciones de las comunidades indgenas tambi%n (an encontrado acomodo en el Donvenio sobre Diversidad Biolgica # sobre todo# posteriormente# en el 2rotocolo de ;ago a. ,.. Donstatadas las lagunas e@istentes en el Donvenio sobre Diversidad Biolgica# la luc(a de los pueblos indgenas las comunidades locales consisti en ver re"le4adas sus legtimas pretensiones en los traba4os tendentes a corregir los desa4ustes e@istentes alrededor de la proteccin de los recursos gen%ticos en el mbito de las sociedades nacionales de la Sociedad internacional. 8as participacin de estos actores encuentra su punto lgido en la reuniones previas a la adopcin del 2rotocolo de ;ago a.

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$dems de re"or0ar el cumplimiento de los marcos nacionales de acceso a recursos gen%ticos# a previstos por el propio Donvenio sobre Diversidad Biolgica# el 2rotocolo de ;ago a# donde verdaderamente innova en su re ulaci#n, es en la co"ertura de los conocimientos tradicionales asociados a esos recursos enticos . $s# el 2rotocolo establece la obligacin de obtener el consentimiento "undamentado previo o la aprobacin participacin de las comunidades indgenas locales siempre que se acceda a conocimientos tradicionales asociados a recursos gen%ticos# as como a negociar con estas comunidades condiciones mutuamente acordadas. &n este sentido# los &stados se comprometen a establecer medidas de cumplimiento para e@igir que estas obligaciones sean debidamente observadas por sus usuarios. >.. 2uede parecer que el 2rotocolo de ;ago a presenta retrocesos +en relacin a los estndares establecidos por la Declaracin sobre Derec(os de los 2ueblos <ndgenas. pero tambi%n introduce ciertos avances signi"icativos +con respecto a los derec(os de las comunidades en relacin con sus conocimientos tradicionales sus recursos gen%ticos. Hesulta evidente que el te@to adoptado es un documento de compromiso entre diversos intereses puntos de vista. &l te@to "inal es ambiguo o guarda silencio en algunos puntos importantes .la regulacin de los productos derivados# la retroactividad de sus medidas# la divulgacin de origen en solicitudes de derec(os de propiedad intelectual# etc.# pero# al mismo tiempo# "i4a unas reglas internacionales de 4uego mnimas que pueden contribuir a garanti0ar de "orma e"ectiva el acceso a los recursos gen%ticos el reparto real de bene"icios. Si bien son grandes los retos que deber en"rentar el 2rotocolo de ;ago a# no nos cabe la menor duda que la celebracin de sus logros pasar por la promocin# proteccin garanta de los derec(os emergentes bioculturales in(erentes a los pueblos indgenas las comunidades locales.

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