Mtro.

Elas Gerardo Cepeda Morado Secretario del Primer Tribunal Unitario del Quinto Circuito

Propuesta de un concepto material de juez de ejecucin

Debido al reciente ingreso de la potestad jurisdiccional en el mbito de la ejecucin de penas, resulta muy valiosa y oportuna la celebracin del seminario denominado La Reforma Penitenciaria: un eslabn clave de la Reforma Constitucional en Materia Penal, que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, con el apoyo de un selecto grupo de expositores nacionales y extranjeros, realizar a finales del presente mes. La razn es que dicho coloquio servir para escuchar, en la voz de funcionarios y acadmicos directamente relacionados con el tema, los antecedentes, el desarrollo y el estado actual del control judicial de las penas en otras latitudes. Y esto servir para entender y cumplir de la mejor manera posible la tarea que, por razones sociales, jurdicas y humanitarias, todos estamos obligados a cumplir en ese campo. Desde mi perspectiva, el tema del llamado juez de ejecucin, que es uno de los que se analizarn en el seminario, se puede abordar desde muchos puntos de vista: (1) desde el concepto de Estado de Derecho; (2) a partir de la Teora Tripartida de la Divisin de Poderes; (3) con base en la teora del derecho procesal, etctera. Por obvias razones, el punto de partida que se elija para abordar el tema determina el concepto de juez de ejecucin. Por ejemplo, quienes parten de la definicin del Estado de Derecho concluyen, mutatis mutandis, que el juez de ejecucin es el encargado de velar por el respeto del marco constitucional previamente establecido; quienes lo hacen desde la teora de la divisin tripartida de poderes, sostienen que es el encargado de mantener el respeto de la esfera de competencia del poder judicial en la fase de ejecucin de penas; y quienes lo

hacen desde la teora del derecho procesal, afirman que el juez de ejecucin es el encargado de aplicar las normas adjetivas en la etapa final del proceso penal.

En mayor o menor medida, en todas esas definiciones existe un defecto que las hace totalmente inconvenientes para servir como eje central de una reglamentacin. El defecto consiste en que el gobernado (interno), aunque es el titular de la garanta constitucional consistente en el derecho a la jurisdiccin prevista en el artculo 17 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, juega un papel notoriamente secundario. En la definicin basada en la nocin del Estado de Derecho, el juez de ejecucin se presenta como un rgano al servicio del propio estado, porque su funcin consiste en proteger la correcta aplicacin del marco establecido por el legislador; en la basada en la teora tripartita de la divisin tripartida de poderes, cumple una funcin eminentemente poltica, porque su objetivo principal es evitar que el poder ejecutivo realice tareas materialmente jurisdiccionales; y, en la basada en la teora procesal, se reduce a un simple instrumento de aplicacin de las normas de enjuiciamiento, porque su marco referencial es el derecho procesal. La diversidad de criterios, sumada a la ineludible responsabilidad de todo Estado Constitucional de Derecho de que el gobernado constituya el eje central de la potestad jurisdiccional en la fase de ejecucin, hace necesario construir un concepto material (sustancial) de juez de ejecucin que nos sirva para determinar con precisin las funciones, las facultades y las obligaciones que debe tener, y no simplemente discutir si debe denominrsele juez de vigilancia o juez de ejecucin, pues la nomenclatura es totalmente irrelevante. En nuestra situacin concreta, no debemos caer en el error de limitarnos a citar los antecedentes del llamado juez de ejecucin en otros pases. No basta decir que Brasil fue el primer pas que regul la figura del juez de ejecucin en la Ley Federal de 1922; que en Portugal, en la Ley de 16 de Mayo de 1944 y Decretos, el juez de ejecucin qued circunscrito a las medidas de seguridad; que en Francia, las Comisiones de Vigilancia, creadas en 1810, han evolucionado hasta

el Juez de Aplicacin o Ejecucin de Penas; y que en Italia aparece por primera vez en el Cdigo Penal de 1930, ampliando sus competencias hasta llegar a la Ley Penitenciaria de 1975. No es momento de engalanarse con exposiciones histricas. Desde mi perspectiva, el concepto de Democracia ofrecido por Ferrajoli es un buen punto de partida para determinar la esencia del llamado juez de ejecucin, porque permite determinar con absoluta precisin la funcin que le corresponde cumplir y hace que el gobernado se traslade al centro de la funcin jurisdiccional. Ferrajoli sostiene que el progreso del Estado de Derecho es simultneo y paralelo al desarrollo de la jurisdiccin; que esto es un fenmeno comn en todas las democracias avanzadas; y que a toda expansin del principio de legalidad -a todo paso dado en la tarea de limitacin y sujecin al derecho del poder-, inevitablemente ha correspondido un aumento en los espacios de jurisdiccin1. La jurisdiccin, agrega, interviene en presencia de violaciones del derecho y, por lo tanto, entre ms se expande con la imposicin de obligaciones y prohibiciones a los poderes pblicos, ms se extiende el rea de las posibles violaciones del derecho mismo: violaciones que, en las democracias avanzadas, ya no son slo las que cometen los ciudadanos, sino tambin, y cada vez ms, las que realizan los poderes pblicos. Existen, dice, dos razones que explican la expansin del derecho y la jurisdiccin: (1) el cambio de estructura del sistema jurdico ocurrido en la segunda mitad de nuestro siglo, con su evolucin de las formas del Estado Legislativo de Derecho a las formas de Estado Constitucional de Derecho; y ( 2) el cambio de estructura del sistema poltico producido por el desarrollo del Estado Social y, por lo tanto, de la intervencin del Estado en la economa y en la sociedad.

Manuel Atienza y Luigi Ferrajoli, Jurisdiccin y argumentacin en el Estado Constitucional de Derecho, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Serie Estado de Derecho y Funcin Judicial, Mxico, 2005.

 De esa manera, aade, se descubre entonces el valor de la Constitucin como un conjunto de meta reglas impuestas a los titulares de los poderes pblicos, aunque sean mayora, obligados por la misma al respeto de los derechos fundamentales de todos. En el Estado Constitucional de Derecho, contina, el legislador no es omnipotente, en el sentido de que las leyes que produce son vlidas slo porque son vigentes, o sea, producidas en las formas establecidas por las normas en relacin con su produccin, sino que nicamente lo son si, adems, son coherentes con los principios constitucionales. De tal manera, sigue explicando, la democracia no consiste ya slo en la dimensin poltica que le confiere la forma representativa y mayoritaria de la produccin legislativa que, a su vez, condiciona la vigencia de las leyes, sino tambin en la dimensin sustancial que le imponen los principios

constitucionales, mismos que vinculan su validez sustancial a la garanta de los derechos fundamentales de todos. En una verdadera democracia -dice-, que se caracteriza por otorgar mayor importancia a lo que se puede decir (decidible) y no a quin lo puede decidir (mayora), hay dos cosas que se deben sustraer a las decisiones de la mayora porque son condiciones de la vida civil y razones del pacto de convivencia: ( 1) la tutela de los derechos fundamentales, que no se pueden sacrificar a ninguna voluntad de mayora ni inters general o bien comn; y (2) la sujecin de los poderes pblicos a la ley, que es la garanta mxima contra el arbitrio y contra las violaciones de la misma voluntad de la mayora que produjo a ley. Este es, pues, el mbito de lo no decidible en un democracia. Por lo tanto, concluye, es en esos dos valores, expresiones ambos del principio de igualdad, donde reside el carcter democrtico de la jurisdiccin como garanta, por un lado, de los derechos humanos de todos y, por el otro, del ejercicio legal de los poderes pblicos.

 A partir de las explicaciones de Ferrajoli, yo me atrevera a proponer, sin el nimo de establecer una base inalterable o totalmente a acabada, la siguiente definicin:

El juez de ejecucin es el garante, en la etapa de ejecucin de penas, de los dos elementos no decidibles en una democracia, que son (1) el respeto irrestricto de los derechos humanos y (2) el sometimiento de la autoridad al principio de legalidad, con absoluta independencia de los intereses de la mayora

En esa definicin, que de ninguna manera considero acabada y que me atrevo a proponer con el nico propsito de establecer un puto de partida firme, el eje central de la funcin del juez de ejecucin es ahora s- el propio gobernado, pues ste es el titular de los dos elementos no decidibles en una verdadera Democracia. Y, de esta manera, se supera totalmente la deficiencia comn de las definiciones a que me refer lneas arriba. Adems, como el acceso a la administracin de justicia y la limitacin de la pena de prisin a la reinsercin social son dos de las prerrogativas del gobernado, la definicin que propongo permite que el Estado cumpla lo establecido en los artculos 17, prrafo segundo y 18, prrafo segundo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que a fin de cuentas es el objetivo de la reforma publicada el 18 de Junio de 2008. En mi opinin, lo ms importante es que la definicin lograda a partir de la nocin de Democracia ampla el campo de actuacin del llamado juez de ejecucin y pone de manifiesto la insuficiencia de las reglamentaciones que, bajo el ttulo de integrales, se reducen a la simple concentracin de las normas que actualmente se aplican en la etapa de ejecucin de penas. El casuismo, contrariamente a lo que pudiera pensarse, limita ampliamente a funcin del juzgador, cuya actuacin, entre ms libre, ms legtima y eficaz.