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Garantas procesales en procesos de expulsin de migrantes

Estndares internacionales y su recepcin en el derecho interno argentino. Por Lucas Ramn Mendos y Rosario Muoz
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La migracin, an la irregular (mejor dicho, especialmente la irregular) es una decisin extrema que se dirige, precisamente, a intentar ejercer de manera efectiva el derecho a la vida en condiciones dignas Pablo Ceriani Cernadas ( )
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(1) Introduccin En los albores de la segunda dcada del siglo XXI puede afirmarse con seguridad que los Estados miembros de la comunidad internacional han perdido la potestad absoluta y totalmente discrecional de expulsar a los extranjeros que se encuentren en su territorio. La facultad soberana que tiene cada Estado para disear sus polticas migratorias y el consecuente derecho a regular la entrada, permanencia y salida de personas de su territorio es una norma consuetudinaria de derecho internacional raramente cuestionada, aunque no absoluta. En este sentido, la normativa internacional contempornea en materia de derechos humanos ha tenido una importante influencia en las normas migratorias, en lo que respecta al desarrollo de requisitos sustantivos y procesales especficos al momento de aplicar las polticas migratorias. A travs de la firma y ratificacin de tratados, los Estados han ido asumiendo compromisos de respeto y garanta de determinados derechos bsicos respecto de toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin, quedando pues vinculados a nivel internacional por el principio de pacta sunt servanda. Pero inclusive los Estados que se han mantenido al margen de la ratificacin de tales instrumentos encuentran hoy limitaciones a su completa discrecin en materia migratoria, al menos en el campo terico, por virtud de normas consuetudinarias de derecho internacional y principios generales de derecho. En otras palabras, el derecho internacional confiere en la 4 actualidad al extranjero un mnimo de garantas que los estados deben reconocer . Adquiere forma, de esta manera, un Derecho Internacional de las Migraciones, que refuerza la subjetividad internacional del individuo, ahora migrante, y trata de superar la influencia que tuvo la preeminencia en el siglo XIX de un positivismo jurdico de neto corte voluntarista en el que no se 5 reconocan ms derechos al individuo que aquellos que el Estado decida concederle . En el presente trabajo nos concentraremos especficamente en el anlisis de los derechos al debido proceso y a la proteccin judicial que debe gozar toda persona migrante, los cuales se yerguen como derechos autnomos pero al mismo tiempo constituyen derechos fundamentales
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Abogado cum laude por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, actualmente se desempea en la Comisin para la Asistencia Integral y Proteccin al Refugiado y Peticionante de Refugio de la Defensora General de la Nacin. Participante del XIV Concurso Interamericano de Derechos Humanos, American University, Washington DC, 2009. Abogada cum laude por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, actualmente se desempea en el Consejo de los Derechos de Nios, Nias y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Participante del XIV Concurso Interamericano de Derechos Humanos, American University, Washington DC, 2009. Ceriani Cernadas, P., Control migratorio europeo en territorio africano: la omisin del carcter extrateritorial de las obligaciones de derechos huma nos en Sur - Revista internacional de Derechos Humanos, Ao 6, Nro. 10, Junio de 2009, pg. 196. Cf. Asamblea General de Naciones Unidas, Informe preliminar sobre la expulsin de los extranjeros presentado por el Sr. Maurice Kamto, Relator Especial, A/CN.4/554, 4 de abril de 2005, prrs. 14 y 15. Cf. Prez Gonzlez, C., La expulsin de los extranjeros en los trabajos de la Comisin de Derecho Internacional en Revista Electrnica de Estudios Internacionales, Nmero 20, Ao 2010, pg. 4.

que habilitan a toda persona a peticionar a las autoridades ante la vulneracin de cualquier otro derecho. A lo largo de todo el estudio, procuraremos analizar los pronunciamientos ms relevantes en la materia emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte Interamericana o la Corte), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, Tribunal Europeo o el Tribunal) y los distintos rganos de supervisin de tratados del Sistema Universal. Asimismo, haremos referencia a algunos pronunciamientos propios de la rbita del incipiente Sistema Africano. Es cierto que, para el caso de la Repblica Argentina, tanto el europeo como el africano resultan sistemas forneos cuyos antecedentes no forman parte de la construccin progresiva de estndares aplicables a nivel interno, al menos directamente. Sin embargo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH), ha puesto de manifiesto que la jurisprudencia de otros rganos internacionales de supervisin puede ofrecer informacin constructiva para la interpretacin y aplicacin de derechos que son comunes a todos los sistemas 6 de derechos humanos, regionales e internacionales . Por lo tanto, es sumamente apropiado (y es una prctica establecida para la CIDH), considerar autoridades que se originan en la Corte Europea, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas u otros mecanismos internacionales, en la medida que las decisiones sean pertinentes con las obligaciones que tiene el 7 Estado con las supuestas vctimas . En consecuencia, interpretar dinmicamente los derechos humanos consagrados en los 8 instrumentos aplicables en nuestro pas requerir, en la medida adecuada, analizar su alcance tambin a la luz a los avances de otros sistemas de proteccin de derechos humanos, de modo tal de incorporar de manera integral la evolucin jurdica existente al da de hoy. Excede notoriamente las posibilidades de este trabajo el poder analizar el fenmeno de las migraciones desde un punto de vista poltico o sociolgico. Por ello, en primera instancia nos limitaremos a resear brevemente cmo la Comunidad Internacional, a travs de la celebracin de tratados de Derechos Humanos a nivel universal y/o regional, ha ido regulando y dando cuenta, en mayor o menor medida, de la existencia de una realidad que atraviesa y afecta la vida de millones de personas en todo el mundo: verse obligado a dejar su patria debido a condiciones polticas, econmicas y sociales adversas para asentarse en el extranjero y procurarse un futuro mejor. Seguidamente, abordaremos la cuestin de la regularidad migratoria como categora sospechosa, con especial detenimiento en los estndares interamericanos. Por ltimo haremos referencia al marco normativo argentino como punto de partida para el anlisis pormenorizado de las garantas procesales especficas y genricas que deben ser respetadas en todo proceso de expulsin de migrantes consagradas a nivel internacional y cmo han sido incorporadas en el ordenamiento interno. (2) Los derechos de los migrantes en la evolucin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos Sin lugar a dudas, en los albores de la segunda mitad del siglo XX y en la gnesis del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el grupo de los migrantes no se encontraba como tal entre los destinatarios de mayor atencin por parte de la Comunidad Internacional. Consecuentemente, el reconocimiento progresivo de sus derechos comenzar a gestarse tmidamente algo ms de una dcada ms tarde.

Cf. CIDH, Informe 98/03, Caso 11.204, Statehood Solidarity Committee v. Estados Unidos, OEA/Ser./L/V/II.114 Doc. 70 rev. 1 en 725 (2003), prrs. 91 a 93. 7 CIDH, Informe 81/10, Caso 12.562, Wayne Smith, Hugo Armendariz, y otros vs. Estados Unidos, 12 de julio de 2010, prr. 46. 8 Tanto la Corte Interamericana como el Tribunal Europeo han desarrollado la teora de la interpretacin dinmica de los tratados de derechos humanos, denominndolos instrumentos vivos. Ver, inter alia, Corte IDH, Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prrs. 124 y 125; TEDH, Tyrer vs. Reino Unido, Sentencia del 25 de abril de 1978, Serie A No. A26, prr. 31.

Puede decirse que ello se debi a la conjuncin de un conglomerado de causas, entre las que podemos destacar las siguientes: por un lado, el hecho de que en aquel momento la discrecin absoluta de los Estados al momento de disear polticas migratorias no haba sido an fuertemente cuestionada y, por el otro, el hecho de que el fenmeno de las migraciones a nivel mundial no haba alcanzado la magnitud a la que lleg con el auge de la globalizacin y la 9 integracin del mundo multipolar de hoy en da . Es recin a partir de la dcada del setenta que va a poder hablarse de la existencia de una incipiente y paulatina concientizacin a nivel internacional sobre la temtica, momento a partir del cual distintos tratados de derechos humanos comenzarn a ser interpretados de forma tal de reconocer ciertos derechos y garantas especficas aplicables a personas migrantes. Sin embargo, faltara mucho an para que viera la luz una convencin especfica sobre la materia. En 1985 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob una cauta resolucin en la que reconoca que la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales establecidos en los instrumentos internacionales debe garantizarse tambin para los individuos 10 que no son nacionales del pas en que vive . En este punto es dable que nos detengamos a hacer el siguiente ejercicio lgico. Es sabido que todos los instrumentos de derechos humanos, al hacer referencia a las obligaciones de respeto y garanta en cabeza de los Estados, establecen que stas son debidas a todas las personas bajo su jurisdiccin. Una lectura inocente y desapercibida pero a la vez fruto de la ms impecable lgica nos llevara a concluir que, en tanto y en cuanto una persona migrante (ya sea que est en situacin migratoria regular o irregular) es una persona que se encuentra bajo la jurisdiccin de un Estado dado, tal Estado estara necesariamente obligado a respetar y garantizar sus derechos. Sin embargo, esto que se presenta como un ejercicio de lgica bsico, es un razonamiento 11 al que gran parte de la Comunidad Internacional se ha resistido y an se resiste a arribar . (3) La clusula restrictiva de la legal estancia De manera congruente con el paradigma del Estado como soberano absoluto de sus polticas migratorias, los primeros instrumentos de Derechos Humanos que consagran garantas para la expulsin de extranjeros lo hacen de manera acotada, por cuanto sus disposiciones contienen clusulas que restringen su aplicacin a quienes se encuentran en situacin migratoria 12 regular . En otras palabras, reconocen derechos y garantas procesales al momento de ser expulsados slo a quienes tienen la autorizacin expresa del Estado para entrar y permanecer en su territorio. El claro efecto prctico de estas clusulas es la inobservancia de las obligaciones estatales de respeto y garanta de los derechos humanos de quienes se encuentran en situacin migratoria irregular y, consecuentemente, la denegacin lisa y llana de toda garanta procesal en casos de expulsin.
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Cf. Canado Trindade, A. A., Reflexiones sobre el desarraigo como problema de Derechos Humanos frente a la Conciencia jurdica Universal, en Cancado Trindade, A. A., Ruiz de Santiago, J., La nueva dimensin de las necesidades de proteccin del ser humano en el siglo XXI, 3 ed., ACNUR, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Costa Rica, 2004, pg. 34. 10 Asamblea General de Naciones Unidas, Resolucin 40/144: Declaracin sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del pas en que viven, 13 de diciembre de 1985, prr. 7 del prembulo. 11 En efecto, la CIDH debi anoticiar a los Estados Unidos de Amrica sobre esta verdad de Perogrullo. El argumento estadounidense presentado como respuesta a numerosas peticiones al respecto (rechazado por completo por la Comisin) estribaba sobre el hecho de que los migrantes indocumentados, si bien pueden de facto estar bajo la jurisdiccin del Estado, carecen de autorizacin para ello, lo que los torna excluibles de las obligaciones en cabeza del Estado impuestas por la Declaracin Americana o de otro instrumento. Ver: CIDH, Informe 51/01, Caso 9.903, Rafael Ferrer-Mazorra y otros vs. Estados Unidos de Amrica, 4 de abril de 2001, prrs. 178, 179 y 183. 12 Esta clusula restrictiva se encuentra presente en los siguientes instrumentos: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Artculo 13; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Artculo 22; Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, Artculo 12; Protocolo No. 7 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, Artculo 1.

As lo corrobora de manera expresa el Comit de Derechos Humanos y as lo refleja ntidamente la jurisprudencia del Tribunal Europeo, la cual rigurosamente excluye del mbito del 14 15 Protocolo 7 a los migrantes indocumentados . Incluso el Informe Explicativo de dicho Protocolo especifica, adems, que las garantas procesales en caso de expulsin tampoco se aplicarn a casos de personas que se encuentren en puertos o puntos de entrada sin haber sido an admitidos, a personas que estn en trnsito ni a las que hubieran sido admitidas legalmente pero su permiso de 16 permanencia haya vencido . En efecto, no es excepcional que en muchos casos sobre migrantes indocumentados que tramitaron ante organismos internacionales, algunos Estados hayan 17 argumentado sin hesitaciones que tales personas no tienen derecho procesal alguno . Con una simple lectura a contrario sensu, estas clusulas se traducen en una desproteccin lisa y llana afincada en el mismo instrumento de proteccin, valga la paradoja que genera un agravamiento de la vulnerabilidad en que ya de por s se encuentran las personas migrantes, pudiendo stas ser expulsadas sin ms. Tomemos como ejemplo de referencia el artculo 22(6) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el cual establece que el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convencin, slo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una decisin adoptada conforme a la ley. As redactado, el artculo concede la proteccin contra una expulsin dictada al margen de la ley nicamente a las personas que puedan acreditar legal estancia en el territorio de un Estado. Y quienes no puedan acreditar dicha legalidad pueden ser expulsados en cumplimiento de decisiones adoptadas al margen de la ley? En tales casos quedan, habilitadas las vas de hecho? Puede un Estado deshacerse de esas personas a su libre arbitrio? No es difcil advertir, por lo tanto, que dichas clusulas restrictivas incorporadas a los instrumentos de Derechos Humanos pueden legitimar un accionar Estatal discriminatorio 18 respecto de los migrantes en situacin irregular ya sea que se lo entienda en punto a su nacionalidad, como por su estatus migratorio. Preocupantemente, tal como lo reflejan los debates en el seno de la Comisin de Derecho Internacional de la Naciones Unidas sobre la expulsin de migrantes, la legitimidad de la prctica de reconocer proteccin solo a quienes se encuentren legalmente en el territorio de un Estado 19 parece estar ampliamente arraigada en la prctica de los Estados , lo que torna an ms frrea la oposicin a cualquier forma de desarrollo progresivo que procure extender las mismas garantas a los migrantes en situacin irregular en el marco del Proyecto de artculos sobre la proteccin de 20 derechos humanos de la persona expulsada o en vas de expulsin . En este contexto, se presenta como un logro el hecho de que se haya logrado cierto consenso para incluir un tibio prrafo que establece que los Estados pueden aplicar las garantas incorporadas a quienes no ostenten una

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Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 15: La situacin de los extranjeros con arreglo al Pacto , 22 de julio 1986, prr. 9 14 El Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales no consagraba el derecho de circulacin y residencia. Este derecho fue incorporado al mbito de proteccin a travs del Protocolo Nro. 7, firmado el 22 de noviembre de 1984, que entr en vigor el 1 de noviembre de 1984. 15 Ver, inter alia: TEDH, Shchukin y otros vs. Chipre, Sentencia del 29 de julio de 2010, prr. 151; Ahmed vs. Rumania, Sentencia del 13 de julio de 2010, prr. 45; Sultani vs. Francia, Sentencia del 20 de septiembre de 2007, prr. 87; Kaya vs. Rumania, Sentencia del 12 de octubre de 2006; Lupsa vs. Rumania, Sentencia del 8 de junio de 2006, prr. 52. 16 Cf. Consejo de Europa, Informe explicativo - Protocolo 7 al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (ETS N 117), prr. 9. 17 Ver posicin de los Estados Unidos de Amrica en: CIDH, Informe 51/01, supra nota 11, prr. 176 18 Ceriani Cernadas, Pablo, Polticas migratorias y garantas procesales ante la Corte Europea de Derechos Humanos. Una crtica a la no aplicacin del artculo 6 CEDH en los procesos de admisin, residencia y expulsin de extranjeros, Trabajo realizado en el marco del Doctorado en Derechos Fundamentales, Universidad de Valencia, Valencia 2007, indito, pg. 17. 19 Asamblea General de las Naciones Unidas, Informe de la Comisin de Derecho Internacional, 62 perodo de sesiones, 3 de mayo a 4 de junio y 5 de julio a 6 de agosto de 2010, A/65/10, prrs. 162 y ss. 20 Este proyecto de artculos se encuentra an en temprana etapa de elaboracin. Para un pormenorizado anlisis del progreso del trabajo en cuestin recomendamos visitar la Gua Analtica sobre Expulsin de Extranjeros de la Comisin de Derecho Internacional disponible en lnea http://untreaty.un.org/ilc/guide/9_12.htm [ltima consulta 28/2/2011]

estancia regular pero que hayan residido durante cierto tiempo en el Estado que pretender 21 expulsarlos . (4) El estatus migratorio como categora sospechosa para la restriccin de derechos El primer instrumento internacional que vino a romper con esta lgica restrictiva de amparar slo a los que tuvieran sus documentos en regla es la Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familias, la cual incorpora las garantas procesales propias del debido proceso para casos de expulsin en el apartado que regula los derechos de los trabajadores migrantes que se encuentren tanto en situacin regular como irregular. No ha de causar gran sorpresa el hecho de que la Convencin haya atravesado trece aos de trabajoso camino hacia su entrada en vigor y que la abrumadora mayora de los pases 22 receptores de flujos migratorios brillen por su ausencia entre los Estados que la han ratificado . El Sistema Interamericano, por su parte, demorara algunos aos ms en determinar un estndar mnimo a seguir por los Estados americanos en relacin a sus obligaciones de respeto y 23 garanta de los derechos humanos de los migrantes indocumentados bajo su jurisdiccin . En 1996, se dispuso la creacin de la Relatora Especial de Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el mbito de la Comisin Interamericana teniendo en cuenta la situacin de vulnerabilidad en la que stos se encuentran y la necesidad de otorgar una proteccin especial a 24 sus derechos . Lo cierto es que en el ao 2003, la Corte Interamericana le dio el golpe de gracia a la clusula restrictiva de la legal estancia contenida en el artculo 22(6), legndole al hemisferio occidental y al mundo entero su Opinin Consultiva nmero 18 sobre la condicin jurdica y 25 derechos de los migrantes indocumentados . Su carcter ntidamente progresivo, la eximia forma en que ha traducido el principio pro homine a la realidad cotidiana del migrante y la simpleza de sus proposiciones evitando las maraas gramaticales y las frases complejamente elaboradas a las que viciosamente se suele recurrir en cuestiones jurdicas controvertidas hicieron que este documento se haya convertido en el documento por antonomasia y de referencia en materia de derechos humanos de migrantes indocumentados. Asimismo, la Corte consagr all claramente al estatus migratorio como una categora sospechosa, aadiendo una ms a la lista de categoras incluidas en la clusula abierta del artculo 1.1, pasando a integrar el elenco de criterios objetados al que desde hace unos se han ido sumado 26 27 28 la discapacidad , la orientacin sexual e identidad de gnero , la adultez mayor , etc. Esta mencin expresa deja sentado que, si bien los Estados pueden establecer ciertas 29 diferenciaciones respecto de los migrantes como en el caso de los derechos polticos , stos no pueden discriminar a las personas bajo su jurisdiccin por su condicin migratoria. Se zanj as
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Asamblea General de las Naciones Unidas, Informe de la Comisin de Derecho Internacional, supra nota 19, definicin A1, nota 1.262. 22 Las nicas dos excepciones destacables son las ratificaciones de Mxico (8 de marzo de 1999) y Argentina (23 de febrero de 2007). 23 Olmos Giupponi, M. B., Los derechos de los extranjeros en situacin irregular: reflexiones a luz de la prctica de los sistemas de proteccin de proteccin de derechos humanos en el mbito europeo y americano , EUI Working paper, MWP 2009/03, pg. 20 24 Asamblea General de la OEA, Aprobacin del Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, AG/RES. 1404 XXVI-0/96, 7 de junio de 1996, prr. 20 ; Los derechos humanos de todos los trabajadores migratorios y de sus familias, AG/RES. 1480 XXVII-O/97, 5 de junio de 1997, resol. 4. 25 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18 26 Convencin Interamericana para la eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad , Adoptada en Ciudad de Guatemala, Guatemala el 7 de junio de 1999, en el vigsimo noveno perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General. 27 Cf. Asamblea General de la OEA, Derechos Humanos, Orientacin Sexual e Identidad De Gnero, AG/RES. 2504 (XXXIXO/09), Aprobada en la cuarta sesin plenaria, celebrada el 4 de junio de 2009. 28 Cf. OEA, Comunicado de Prensa C-409/10, OEA convoca a debatir creacin de Convencin Interamericana para los Derechos de las Personas Mayores, 28 de octubre de 2010. 29 Cf. Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. supra nota 25, prr. 119

de una vez y para siempre la cuestin sobre la ilegitimidad de la restriccin de los derechos humanos de las personas extranjeras que no se hallan de manera legal en el territorio de un Estado. En palabras del juez Garca Ramrez, se desautoriza el criterio que sugiere restricciones y reducciones en los derechos de las personas, cuando stas trascienden las fronteras de su pas y se trasladan al extranjero, como si ese trnsito erosionara el estatuto humano y restara dignidad y, 30 por lo tanto, derechos y libertades a los migrantes . Las implicancias de esta Opinin Consultiva son enormes, por cuanto su texto y su espritu avanzaron abiertamente sobre prerrogativas estatales celosamente defendidas y porque toman un camino marcadamente distinto al que ha seguido el Tribunal Europeo al otro lado del Atlntico. Se trata de una de las contadas circunstancias en las que rganos internacionales de proteccin de derechos humanos adoptan visiones encontradas sobre una cuestin, teniendo bases jurdicas 31 similares . Ya hemos hecho referencia a casos contenciosos en los que el Tribunal Europeo excluy de las garantas consagradas en el sptimo protocolo del Convenio Europeo a los migrantes 32 indocumentados . Analicemos ahora los prrafos ms relevantes de la Opinin de la Corte Interamericana que colisionan abiertamente con esa postura restrictiva. Al llegar al prrafo nmero 121, la Corte afirma: El debido proceso legal es un derecho que debe ser garantizado a toda persona, independientemente de su estatus migratorio [nfasis propio]. La claridad de esta proposicin es incuestionable. Como sugerimos anteriormente, una aseveracin como sta no es ms que el resultado de la aplicacin de la lgica ms bsica. Sin embargo el contexto y la situacin histrico-geogrfica en que tiene lugar la dotan de un contenido especial: es una categrica afirmacin que, lamentablemente, fue necesario verla escrita y plasmada en claros trminos para que finalmente pudiera afirmarse con seguridad que no cabra, en lo venidero, duda al respecto. E incluso, tan slo un prrafo ms abajo (prrafo 122), la Corte se permite insistir con palabras prcticamente idnticas diciendo: el derecho al debido proceso legal debe ser reconocido en el marco de las garantas mnimas que se deben brindar a todo migrante, independientemente de su estatus migratorio [nfasis propio]. As pues, por si acaso afirmarlo una sola vez no hubiera resultado suficiente, la Corte tuvo la deferencia de reiterar sus palabras y despejar toda duda de cul es el estndar mnimo de aplicabilidad y efectividad que los Estados americanos deben garantizar. En ocasiones suele decirse que las opiniones consultivas, al carecer del efecto vinculante que tienen las sentencias, son tan slo guas o meras recomendaciones a seguir de buena fe por los Estados. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la doctrina del control difuso de 33 convencionalidad desarrollada por la Corte a lo largo de su jurisprudencia , incorpora expresamente el contenido de las opiniones consultivas al bloque de convencionalidad que todos los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles de los 34 Estados americanos deben aplicar ex officio al momento de emitir sus sentencias . Por
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dem anterior, voto del juez Garca Ramrez, prr. 23 Si bien la formulacin no es idntica, las garantas consagradas en el artculo 22(6) de la Convencin Americana son equiparables a las reconocidas en el Artculo 1 del Protocolo Nro. 7 del Convenio Europeo. 32 Ver supra, nota 15 33 Ver, inter alia, Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, prr. 124; Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162, prr. 173; Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169, prr. 78; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros). vs. Per. Solicitud de Interpretacin de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de Noviembre de 2007 Serie C No. 174, prr. 128. 34 Cf. Corte IDH, Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010 Serie C No. 216, prr. 219; Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010 Serie C No. 217, prr. 202; Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 Serie C No. 220, Voto del juez Ferrer Mac-Gregor, prrs. 49 y 50.

consiguiente, las interpretaciones dadas por la Corte a las disposiciones de la Convencin 35 adquiere[n] la misma eficacia que poseen stas . En lo que hace a su competencia contenciosa, la Corte tuvo su primera oportunidad de pronunciarse al respecto en el reciente caso Vlez Loor vs. Panam. All la Corte, hizo referencia al principio del efecto til, a las necesidades de proteccin en casos de personas y grupos en situacin de vulnerabilidad y a la interpretacin dinmica de los tratados de derechos humanos (instrumentos vivos) en relacin con los derechos humanos de los migrantes, poniendo de resalto que la comunidad internacional ha reconocido la necesidad de adoptar medidas 36 especiales para garantizar la proteccin de los derechos humanos de este grupo . La Corte advierte que ello no significa que no se pueda iniciar accin alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento jurdico estatal, sino que al adoptar las medidas que correspondan, los Estados deben respetar sus derechos humanos as como garantizar un apego estricto a las garantas del debido proceso y al respeto de la dignidad 37 humana, cualquiera que sea la condicin jurdica del migrante . Incluso, la misma sentencia resalta la importancia del debido proceso como derecho que debe ser garantizado a todo extranjero, an cuando fuere un migrante en situacin irregular de manera tal de asegurar que estos tengan la posibilidad de hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en 38 condiciones de igualdad procesal con otros justiciables . (5) Derogacin implcita del texto de la Convencin? Todo lo expuesto hasta aqu nos lleva a concluir que la evolucin jurisprudencial de la Corte Interamericana ha tornado inaplicable o bien tcitamente derogada la clusula restrictiva de la legal estancia contenida en el artculo 22(6) de la Convencin. A los fines de ilustrar esto ms claramente, proponemos el siguiente esquema escalonado de razonamiento: 1. El artculo 22(6) consagra el derecho de todo extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte a ser expulsado nicamente en cumplimiento de una decisin adoptada conforme a la ley. 2. As expresado, esto implica que el proceso de expulsin de un migrante en situacin regular debe adecuarse a todos los requisitos sustantivos (existencia de una ley compatible con la Convencin) y procedimentales (observancia del debido proceso) exigidos por la ley. 3. Dado que ahora ha quedado claro que el debido proceso es un derecho que los Estados deben garantizar a toda persona independientemente de su estatus 39 migratorio, todo migrante en situacin irregular podr ser expulsado nicamente como consecuencia de un procedimiento en el que se haya dado cabal cumplimiento a las garantas procesales (requisito procedimental). 4. No existe ya diferencia vlida entre las garantas legales a ofrecer a un migrante en situacin regular o a uno en situacin irregular. As, el concepto de instrumentos vivos adquiere una peculiar manifestacin al tirar por tierra los efectos restrictivos de la letra misma del instrumento. (6) El caso argentino: breve resea y nuevo punto de partida
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Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 Serie C No. 220, Voto del juez Ferrer Mac-Gregor, prr. 52 36 Corte IDH. Caso Vlez Loor vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, prr. 99 37 dem anterior, prr. 100 38 dem anterior, prr. 143 39 Valga decir, una persona que no se encuentra legalmente en el territorio de un Estado

Nos permitimos en este momento hacer un alto en el anlisis de la evolucin jurdica a nivel internacional para hacer referencia a la situacin particular argentina. La Repblica Argentina ha sido histricamente un pas receptor de flujos migratorios y ha sido, mayoritariamente, la inmigracin europea la que ha ido conformando el grueso de la poblacin del naciente Estado hacia fines del siglo XIX. Desde entonces fueron sancionadas numerosas leyes que estuvieron orientadas a lograr la plena inclusin de esa gran afluencia de 40 migrantes . Sin embargo, no debe perderse de vista que las primigenias polticas migratorias argentinas fueron forjadas en una poca en que la Argentina miraba hacia Europa como modelo de civilizacin. Esta visin perme incluso a la normativa vigente en aquel entonces e incluso 41 hasta al texto mismo de la Constitucin Nacional , orientando la apertura migratoria a atraer flujos migratorios europeos. Los avatares poltico-econmicos por los que comenz a atravesar el pas a partir de 1930 y el cambio en los pases de proveniencia arribando ahora los mayores flujos desde los pases limtrofes, hizo que paulatinamente operara un cambio considerable en la normativa migratoria. Es as que, a comienzos de la dcada del 80, fue sancionada la ley 22.439, coloquialmente conocida 42 43 como "Ley Videla" que derog la histrica Ley Avellaneda . So color de alentar el crecimiento de la poblacin mediante el desarrollo de una poltica migratoria activa, el mal llamado Proceso de Reorganizacin Nacional reedit la cosmovisin pro-europea asociada al proceso colonizador de alta selectividad, lo cual a todas luces result incompatible con la realidad migratoria argentina de entonces. A estas polticas migratorias subyaca la doctrina de la seguridad nacional, abordando el fenmeno migratorio desde una 44 ptica casi exclusivamente policial . Puede afirmarse, sin hesitaciones, que el rgimen impuesto por esa ley consideraba a la persona migrante como un peligro para la seguridad nacional y el orden pblico. En efecto, negaba expresamente a todo migrante en situacin irregular el acceso a derechos fundamentales 45 garantizados a nivel constitucional, como lo son el derecho a la salud y el derecho a la 46 educacin . En esta misma lnea, la ley obligaba a todo funcionario, empleado pblico o personal de instituciones privadas a denunciar los datos filiatorios y el domicilio de toda persona que se 47 hallare en situacin irregular . Esa exigencia agravaba an ms la situacin de vulnerabilidad en que ya de por s se encontraban los migrantes en situacin irregular, por cuanto el solo temor a ser denunciados y a la postre retenidos y deportados los mantena lejos de acudir a los tribunales, acceder a la educacin o procurarse asistencia sanitaria.

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A modo de ejemplo: la implementacin de la enseanza primaria obligatoria en 1884; la ley de matrimonio civil de 1889; la Ley Saenz Pea del sufragio obligatorio y secreto que permiti el acceso a un mecanismo de participacin democrtica que inclua a los inmigrantes, entre otras. 41 Constitucin de la Nacin Argentina, Artculo 25: El Gobierno federal fomentar la inmigracin europea; y no podr restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y ensear las ciencias y las artes. 42 Ley 22.439 (B.O. 27/3/1981) Derogada por artculo 124 de la ley 25.871. Jorge R. Videla era quien ocupaba de facto la presidencia de la Nacin, de all el apelativo. 43 Ley 817. Ley de Inmigracin y Colonizacin (R.N.1874/77, p. 491). Nicols Avellaneda ocupaba la primera magistratura en el momento de la sancin de la ley, de all el apelativo. 44 Novick, Susana, Evolucin reciente de la poltica migratoria argentina. Ponencia presentada a la XXV Internacional Population Conference, Tours, France, 18 al 23 de julio 2005, pg. 7 (disponible en lnea en: http://www.iigg.fsoc.uba.ar/pobmigra/archivos/iussp.pdf) [ltimo acceso: 5 de marzo de 2011] 45 Cf. Ley 22.439, Art. 103. Las instituciones hospitalarias o asistenciales, ya sean pblicas, nacionales, provinciales o municipales, o las privadas, cualquiera sea la forma y estructura que tengan, debern exigir a los extranjeros que solicitaren, o a aqullos a quienes se les prestare, asistencia o atencin, que acrediten identidad y justifiquen, mediante constancia hbil, su permanencia legal en la Repblica. 46 Cf. Ley 22.439, Art. 102. Los institutos de enseanza media o superior, ya sean pblicos o privados, nacionales, provinciales o municipales, solamente podrn admitir como alumnos, a aquellos extranjeros que acrediten, para cada curso lectivo, su calidad de "residentes permanentes" o "residentes temporarios", debidamente habilitados a tales efectos. 47 Cf. Ley 22.439, Arts. 101 a 107.

Asimismo, el corte restrictivo y dictatorial se vea reflejado en la implementacin de mecanismos de control migratorio en los que la Direccin Nacional de Migraciones poda ordenar y ejecutar detenciones y expulsiones, con total prescindencia de intervencin o control del Poder 48 Judicial y la observancia mnima de garantas procesales. Todo ello, trajo aparejado la adopcin de prcticas discriminatorias y una lgica de funcionamiento que se fueron arraigando a lo largo de las dcadas de vigencia de la hoy derogada Ley Videla. Entre ellas podemos mencionar la convalidacin de notificaciones completamente nulas en casos de expulsin, deportacin de personas discapacitadas, ritualismo y prescindencia de informes sociales llevados a cabo en los expedientes administrativos y el cobro de tasas para la interposicin de recursos contra las decisiones de las Direccin Nacional de Migraciones, entre 49 otros . El avenimiento de la democracia pareci, en un primer momento, prometer un cambio en 50 este tipo de polticas con el dictado de una amnista de radicacin que se extendera hasta el ao 51 1985 . Sin embargo, durante el gobierno del Dr. Ricardo Alfonsn no slo conserv plena vigencia 52 la Ley Videla sino que adems fue reglamentada de manera restrictiva , prcticamente delegando la cuestin migratoria en manos de la Direccin Nacional de Migraciones. La dcada del noventa traera consigo la emisin de una nueva reglamentacin de la ley, an ms restrictiva (que incluso creaba la categora de migrantes absolutamente inhabilitados para regularizar su situacin) as como la delegacin de la facultad de modificar los lineamientos 53 de la poltica migratoria en el Ministerio del Interior . En este contexto de completa discrecionalidad, lejos de adoptarse medidas que abordaran integralmente la cuestin de la migracin, se procedi al aumento y complejizacin de los requisitos formales para la regularizacin y la obtencin de una radicacin, lo cual llevara al crecimiento de la poblacin de migrantes en situacin irregular a niveles preocupantes. El primer hito en el cambio de rumbo lleg con la sancin de la ley 25.871, sancionada hacia fines del ao 2003, en el contexto de recuperacin de la crisis que estall en el ao 2001. Esta ley pudo ver la luz luego de arduos aos de cabildeo de numerosas organizaciones de la sociedad civil, y una ardua labor parlamentaria que incluy la celebracin de audiencias pblicas y convocatorias abiertas. La sancin de la nueva ley de migraciones, que mereci la calificacin de Buena Prctica en el hemisferio por la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias de la 54 CIDH , vino a derogar la ley legada de la ltima dictadura militar, dando un verdadero giro en pos del reconocimiento en materia de derechos de los migrantes. Con la instauracin de esta reforma se oficializa una reconfiguracin de los discursos y polticas del Estado frente a las migraciones internacionales y la diversidad cultural inaugurando una retrica de la inclusin, basada en la perspectiva de los derechos humanos, la ciudadana comunitaria y el pluralismo cultural, dejando atrs la retrica de la exclusin predominante durante 55 la vigencia del rgimen previo . A diferencia de las dcadas anteriores, el discurso oficial del Estado actual no se apoya, al menos abiertamente, en la figura de la inmigracin limtrofe como problema o amenaza. Por el contrario, ahora se destaca el aporte o la contribucin que han
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Cf. CELS, Migrantes, una deuda pendiente. Veinte aos de vigencia de la Ley Videla en democracia en Derechos Humanos en Argentina, Informe 2002-2003, Buenos Aires, Siglo XXI, 2005, pg. 521 49 Cf. Ceriani Cernandas, P. y Asa, P., Migrantes: ley inconstitucional y prctica arbitraria en CELS Informe Anual 2002, disponible en lnea en http://www.cels.org.ar/common/documentos/ia2002.pdf [ltimo acceso: 28 de febrero de 2011] 50 Cf. Decreto 780/84 51 Cf. Decreto 3627/84 52 Cf. Decreto 1.434/87 53 Cf. Decreto 1.023/94 54 CIDH, Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Quinto Informe de Progreso de la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio , OEA/Ser.L/V/II.118, 29 diciembre 2003, prr. 135. 55 Domenech, Eduardo E., La agenda poltica sobre migraciones en Amrica del sur: el caso de la Argentina, Revue Europenne des Migrations Internationales, vol. 23 - N1, 2007, prr. 13 (Disponible en lnea en: http://remi.revues.org/3611) [ltima consulta: 20 de febrero de 2011].

hecho y hacen los inmigrantes, principalmente en el campo de la economa y la cultura, 56 reconociendo la inmigracin como una necesidad . La sancin de la ley fue, de por s, un primer gran paso hacia el objetivo de mxima de pleno respeto y garanta de los derechos de los migrantes e incluso como el puntapi inicial para consagrar efectivamente el derecho humano a migrar. Un ao ms tarde, sera aprobado el programa Patria Grande para abordar la coyuntura de la migracin irregular en el marco de la nueva ley. Este programa permiti que los nacionales de los Estados miembros del MERCOSUR (Brasil, Paraguay y Uruguay) o los Estados asociados (Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Per, y Venezuela), que no tuvieran antecedentes penales, pudieran obtener residencia en Argentina. Congratulado a nivel 58 internacional , Patria Grande benefici a al menos 800.000 migrantes irregulares y ha contribuido a reducir tanto el nmero de migrantes indocumentados como la tasa de desempleo. A su turno, sera habilitado el programa de regularizacin para migrantes fuera de la rbita del 59 MERCOSUR . Excede las posibilidades de trabajo el analizar pormenorizadamente las crticas constructivas que podran hacrsele a esta ley y a su reglamentacin. Sin embargo, nos permitiremos deslizar la idea que no debe entenderse a esta ley como la solucin final y definitiva a la cuestin de la migracin en la Argentina. De hecho, para llegar a un pleno reconocimiento del derecho a migrar queda pendiente, entre muchas otras cuestiones, la remocin de ineludibles impedimentos para el ingreso con requisitos de visa y la regularizacin migratoria de muchos flujos de migrantes no beneficiados con los programas lanzados oportunamente, en especial para quienes no provienen de Amrica Latina. En este sentido, creemos que debe darse un serio debate sobre la legitimidad de la distincin en el otorgamiento de beneficios migratorios en atencin al pas de proveniencia de la persona migrante, teniendo presente que hoy en da la ley reconoce expresamente facilidades para la radicacin de personas migrantes provenientes de la rbita del MERCOSUR y sus estados 60 asociados , excluyendo de ellas a quienes provienen del resto de los pases del mundo. Entendemos que a los fines de integracin es dable y conveniente que los Estados establezcan polticas diferenciadas a nivel poltico y econmico respecto de los pases con los que se pretende reforzar vnculos estratgicos. Sin embargo, creemos que la diferenciacin con base en el pas de proveniencia a los efectos de garantizar el derecho humano a migrar que se 61 encuentra expresamente consagrada en el artculo 28 de la ley , no resiste los parmetros que objetividad y razonabilidad que debe superar toda distincin hecha por un Estado en materia de derechos humanos. Contando con una ley que reconoce como derecho humano el derecho a 62 migrar sobre la base de los principios de igualdad y universalidad , resulta pues cuestionable que las facilidades de poder radicarse en el pas no sean concedidas a todos los migrantes sin tener en cuenta el pas de su procedencia. (7) Garantas procesales en procesos de expulsin de migrantes
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dem anterior, prr. 13. Cf. Decreto N 836/04; Decreto N 578/05 y Disp. DNM N 53253/05 58 Cf. Asamblea General de Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Bustamante, A/65/222, 8 de abril de 2010, prrs. 60 y 61 59 Cf. Decreto nm. 1169/04. 60 Ley 25.871, Artculo 23, inc. (m). Criterio de radicacin para el accesos a una residencia temporaria por nacionalidad de Estados del MERCOSUR y asociados. 61 Ley 25.871, Artculo 28. ARTICULO 28. (...) El principio de igualdad de trato no se considerar afectado por la posibilidad que tiene el Estado, conforme a los procedimientos establecidos en la Constitucin y las leyes, de firmar acuerdos bilaterales de alcance general y parcial, que permitan atender fenmenos especficos, como el de la migracin laboral fronteriza, ni por la posibilidad de establecer esquemas diferenciados de tratamiento entre los pases que con la Argentina forman parte de una regin respecto de aquellos pases que resulten terceros dentro del proceso de regionalizacin, priorizando las medidas necesarias para el logro del objetivo final de la libre circulacin de personas en el MERCOSUR. 62 Ley 25.871, Artculo 4.

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Habiendo dejado en claro anteriormente que tanto los migrantes en situacin migratoria regular como los que estn en situacin irregular son por igual beneficiarios de las garantas del debido proceso y la proteccin judicial, pasaremos a analizar cules son las garantas especficas que deben garantizarse en todo proceso de expulsin as como las garantas comunes a otros procesos que cobran especial relevancia en el caso de estos procesos. Identificaremos como garantas especficas de los procesos de expulsin: (1) Principio de no-devolucin (non-refoulement); (2) Individualidad de procesos ( prohibicin de expulsin colectiva); Entre las comunes a otros procesos que cobran especial relevancia en estos procesos desarrollaremos particularmente: (3) El derecho a la asistencia letrada en todo el proceso de expulsin; (4) El derecho a la asistencia por un intrprete; (5) El derecho a la informacin sobre la asistencia consular; (6) El derecho a contar con una decisin fundada; (7) El derecho a recurrir (apelar) la orden de expulsin. Por ltimo, en el apartado (8) haremos mencin al deber de sopesar el respeto por la vida privada y familiar al momento de expulsar a un migrante. Si bien este ltimo no ostenta la naturaleza de garanta judicial propiamente dicha, la proteccin de este derecho obliga a los Estados a llevar a cabo una prueba de equilibrio de modo tal de garantizar el derecho de toda persona a no sufrir injerencias arbitrarias en su vida privada y familiar. Cabe en este momento aclarar que estas garantas deben aplicarse a procesos de expulsin, incluso en sede administrativa si acaso el ordenamiento interno del Estado contempla la existencia de dicho tipo de procesos como parte del proceso de expulsin. La Corte Interamericana y la CIDH han abordado esta cuestin a lo largo de su jurisprudencia y ha establecido un alto estndar en materia de garantas procesales. En este sentido, ha dicho la Corte que las sanciones administrativas son, como las penales, una expresin del poder punitivo del estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de 63 stas , por lo que las garantas mnimas del artculo 8 se aplican tambin a los procesos 64 65 administrativos , incluidos los de expulsin de migrantes . Por su parte, la CIDH ha recientemente vuelto a poner de manifiesto que, dadas las consecuencias que pueden derivarse de los procesos migratorios, corresponde la aplicacin 66 estricta de todas las garantas del debido proceso . En definitiva, se trata de reconocer los mismos derechos y garantas a todas las personas en todos los procesos en los que sean parte. Tal como afirma Ceriani, el hecho de que una persona se encuentre en una situacin migratoria irregular no justifica que se vea desposeda de un nivel

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Cf. Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, voto razonado juez Garca Ramrez, prr. 8 y Caso Baena Ricardo y otros vs. Panama. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, prrs. 106 y 124. 64 Cf. Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, prr. 105 y Caso del Tribunal Constitucional vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, prr. 69; CIDH, El acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos , 7 de septiembre de 2007, prr. 99; TEDH, Campbell y Fell vs. Reino Unido, Sentencia del 28 de junio de 1984, Serie A No. 80, prr. 68; Deweer vs. Blgica, Sentencia del 27 de febrero de 1980, Serie A No. 35, prr. 49. 65 Cf. CIDH, Informe 64/08, Caso 11.691, Admisibilidad, Raghda Habbal e Hijo vs. Argentina, 25 de julio de 2008, prr. 54; Informe 56/06, Caso 8/03, Admisibilidad, Wayne Smith vs. Estados Unidos, OEA/Ser.L/V/II.127 Doc. 4 rev. 1 (2007), prr. 51 e Informe 49/99, Caso 11.610, Loren Laroye Riebe Star y otros vs. Mxico, OEA/Ser.L/V/II.95 Doc. 7 rev. en 724 (1998), prr. 71. 66 CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos: detenciones y debido proceso, 30 de diciembre de 2010, prrs. 57.

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mnimo de proteccin, sin perjuicio de que el resultado ltimo en cada caso fuera igualmente la 67 devolucin a su pas, ello no legitima la eliminacin de estos derechos bsicos . Una vez ms, advertimos una saludable divergencia con los estndares restrictivos de su 68 par europeo, el cual ha establecido una evaluacin de al menos tres requisitos mnimos que deben superarse en cada caso particular para poder extender la operatividad de las garantas 69 procesales en procesos que no sean penales . Sin embargo, debemos mencionar que dentro del mbito americano algunos pases, entre ellos EE.UU., adoptan esta postura restrictiva, no reconociendo muchas de las garantas propias de los procesos penales a casos fuera de esa 70 rbita . En lo que hace a la aplicacin a nivel local, no ha de caber duda alguna de que en el proceso reglado en los artculos 61 y siguientes de la nueva ley de migraciones que tiene como autoridad de aplicacin a la Direccin Nacional de Migraciones debern regir, sin excepcin alguna, todas las garantas del debido proceso legal y, en especial, las que hemos antes enumerado. (7.1) Principio de no devolucin Una de las garantas fundamentales que debe regir todo el proceso de expulsin de un migrante es el respeto al principio de no devolucin (tambin conocido en su denominacin en idioma francs non-refoulement) principio que ostenta el carcter de norma consuetudinaria 71 internacional . Si bien no existe una nica definicin aceptada, puede decirse que, en trminos generales, este principio prohbe la expulsin o devolucin de: (i) una persona para ponerla en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones polticas, independientemente de que se les haya otorgado o no oficialmente la condicin de refugiado, una persona respecto de la cual haya razones fundadas para creer que estaran en peligro de ser sometidas a tortura o tratos crueles, inhumanos o 72 degradantes si acaso fueran expulsadas o extraditadas .
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Este principio ha sido caracterizado como perteneciente al dominio del ius cogens , lo cual refuerza an ms el deber de todo Estado de observarlo con especial diligencia. Sin embargo, tal
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Ceriani Cernadas, P., Control migratorio europeo en territorio africano: la omisin del carcter extrateritorial de las obligaciones de derechos huma nos, supra nota 3, pg. 202. 68 Se trata del denominado Test Engel (elaborado por el Tribunal en el caso homnimo, de all su nombre). Los tres elementos del test son (a). La calificacin legal que le otorga al hecho el derecho interno del Estado (b). La naturaleza de la ofensa y (c). La naturaleza y severidad de la sancin prescripta. Ver: TEDH, Engel y otros vs. Pases Bajos, Sentencia del 8 de junio de 1976, Serie A No. 22, prr. 82. 69 Excede las posibilidades de ste trabajo analizar pormenorizadamente la cuestin del estndar de cumplimiento en el Europeo. Sin embargo, nos permitimos afirmar que la expulsin de un migrante, en la gran mayora de los casos, reviste un carcter asimilable a una pena y que todo el proceso de detencin por irregularidad migratoria y posterior deportacin presentan caracteres altamente similares al de un proceso criminal (amn de la perspectiva de criminalizacin de la migracin imperante en muchos Estados). Esto ha llevado a que muchas peticiones ante el Tribunal Europeo alegaran violaciones al principio del ne bis in idem como consecuencia de la imposicin de una doble sancin por el mismo hecho (pena + deportacin). E incluso hasta podra hablarse de una triple sancin (pena + deportacin + prohibicin de regreso). Naturalmente, estos argumentos no han prosperado en aquel foro. Convalidando estas prcticas, existir siempre una desigualdad ineludible que afectar a todo migrante por el slo hecho de ser extranjero, por cuanto los nacionales que cometen delitos nunca podran ser deportados, abrindose as una rica lnea de debate en torno a la discriminacin por nacionalidad e igualdad ante la ley de todo migrante. 70 Cf. Gindin, W. S., (Potentially) Resolving the Ever-Present Debate over Whether Noncitizens in Removal Proceedings Have a Due-Process Right to Effective Assistance of Counsel en Iowa Law Review, Vol 96, 2011, pg. 671. Para un anlisis de las cuestiones que plantea el restrictivo test Engel y los estndares de cumplimiento en el mbito interno de los EE.UU., recomendamos la lectura integral de este trabajo. 71 AA.VV., El principio de no devolucin: Resumen de las conclusiones de la Mesa redonda de expertos en Cambridge , ACNUR, 2001. Disponible en lnea en: http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/01151.pdf [ltimo acceso: 28 de febrero de 2011] 72 Cf. ACNUR, Conclusin General sobre la Proteccin Internacional N 81 (XLVIII), 1997 (48 perodo de sesiones del Comit Ejecutivo), prr. (i).

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como lo ponen de resalto otros autores , la existencia de excepciones a este principio, incluso 75 expresamente contempladas en instrumentos internacionales , planteara algunos reparos con esta caracterizacin. Esta contradiccin llama a un nuevo anlisis de dichas clusulas, o bien, considerarlas como tcitamente derogadas. Asimismo, otro sector de la doctrina, ha puesto de resalto que en la prctica, incluso los llamados derechos absolutos e inderogables son sometidos a un severo escrutinio e interpretaciones restrictivas que pueden legitimar excepciones en la praxis 76 cotidiana . Para comprender cabalmente la operatividad de este principio y la necesidad de su plena aplicacin a todo proceso de expulsin de migrantes es preciso comprender sus orgenes y su evolucin en la jurisprudencia internacional. La gnesis de dicho principio puede encontrarse en la rbita del Derecho Internacional de los Refugiados, especficamente consagrado en el artculo 33 de la Convencin de Naciones 77 Unidas sobre el Estatuto del Refugiado de 1951 . Dicho artculo consagra la garanta en virtud de la cual los Estados se obligan a no poner en modo alguno, ya sea por expulsin o devolucin, a un refugiado en las fronteras de los territorios [de ah el trmino refouler, en francs devolver, hacer recular] donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religin, nacionalidad, 78 pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones polticas . El principio sera incorporado en diversos instrumentos internacionales en materia de 79 proteccin de refugiados , pero paulatinamente se ira reconociendo su trascendencia ms all mbito de los peticionantes del reconocimiento de la condicin de refugiado o quienes hubieran sido reconocido como tales, para transformarse en un principio consuetudinario aplicable en materia de derechos humanos a toda persona sujeta a la jurisdiccin de un Estado que se pretenda 80 expulsar o extraditar . En este sentido, el juez Canado Trindade ha analizado en profundidad la convergencia que ha existido entre el campo especfico del Derecho Internacional de los Refugiados y el mbito general del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es as que el principio del non-refoulement, identificado en el marco del primero como la prohibicin del rechazo en frontera, pas tambin a asociarse, en el marco del segundo, con la prohibicin absoluta de la

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Cf. ACNUR, Conclusin del Comit Ejecutivo Nro. 25, 20 de octubre de 1982, prr. (b); Canado Trindade, A. A., Reflexiones sobre el desarraigo como problema de Derechos Humanos frente a la Conciencia jurdica Universal, supra nota 9, pg. 29; Garretn, R., Principio de no devolucin. Fuerza normativa, alcances, aplicacin en lo pases no partes en la Convencin, 10 aos de la Decalaracin de Cartagena sobre Refugiados - Memoria del Coloquio Internacional, San Jos, ACNUR/IIDH, 1995, pg. 229; 74 Cf. Gortzar Rotaeche, C., Derecho de asilo y no rechazo del refugiado, Universidad Pontificia Comillas, Dykinson, 1997, pg. 362 y 363; Farmer, Alice, Non-refoulement and Jus Cogens: limiting anti-terror measures that threaten refugee protection en Georgetown Immigration Law Journal, Volumen 23, No. 1, pg. 2. 75 Especficamente, en el artculo 33(2) de la Convencin de Naciones Unidas sobre el Estatuto del Refugiado de 1951. 76 Cf. Pirjola, J., Shadows in Paradise Exploring Non-Refoulement as an Open Concept en International Journal of Refugee Law (2007) 19(4), pgs. 643, 657 y 659. Para un pormenorizado anlisis de las tendencias interpretativas del principio del non-refoulement, reseas de casos de aplicacin concreta y estudio comparativo de posturas polticas al respecto se recomienda la lectura integral de este trabajo. 77 Lauterpacht, E., Bethlehem, D., The scope and content of the principle of non-refoulement: Opinion, en Feller, E., Trk, V., Nicholson, F. (ed.), Refugee Protection in International Law: UNHCR's global consultations on international protection , Cambridge University Press, UNHCR, 2003, pg. 90. Disponible en lnea en http://www.unhcr.org/publ/41a1b51c6.html [ltimo acceso: 20 de febrero de 2011]. 78 Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, Adoptada en Ginebra, Suiza, el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el Estatuto de los Refugiados y de los Aptridas, artculo. 33. 79 Ver inter alia: Asamblea General de Naciones Unidas, Declaracin sobre el Asilo Territorial, Res. 2312(XXII), Doc. A/6716 (1967), artculo 3; Convencin de la OUA por la que se regulan los aspectos especficos de problemas de los refugiados en frica, Aprobada por la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno en su sexto perodo ordinario de sesiones, Addis Abeba, 10 de setiembre de 1969, artculo 2(3); Declaracin de Cartagena sobre Refugiados, Adoptado por el "Coloquio Sobre la Proteccin Internacional de los Refugiados en Amrica Central, Mxico y Panam: Problemas Jurdicos y Humanitarios", celebrado en Cartagena, Colombia, del 19 al 22 de noviembre de 1984, conclusin 5a y The Addis Ababa Document on Refugees and Forced Population Displacements in Africa, Adoptada por el Simposio de la OUA/ACNUR sobre Refugiados y Desplazados Internos en frica, 8 de septiembre de 1994, Addis Ababa, Etiopa, Recomendacin Nro. 5 80 Cf. Asamblea General de las Naciones Unidas, Informe de la Comisin de Derecho Internacional, supra nota 19, prrs. 124; Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, Discussion paper on expulsions of aliens in international human rights law, Geneva, Septiembre de 2006, pg. 2.

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tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes, revistiendo una naturaleza de tipo 81 preventiva . Es as que el principio de no devolucin, garanta neurlgica de la que goza todo refugiado reconocido como tal, se irgue como proteccin a toda persona, y en especial respecto de quienes se les ha denegado su condicin de refugiado. Vale aqu destacar que la operatividad de este principio no se circunscribe al mbito 82 territorial de un Estado . En otras palabras, se impone la obligacin en cabeza de todo Estado sea que la persona que se pretende expulsar o devolver se encuentre dentro de su territorio o en sus fronteras, e incluso vincula a los agentes estatales an cuando se hallen fuera del territorio del 83 Estado . Este razonamiento no es ms que la derivacin lgica y necesaria del principio de la aplicacin de las obligaciones estatales a las personas bajo su jurisdiccin, como hemos mencionado anteriormente. Este punto reviste suma importancia por cuanto algunos Estados pretenden eludir esta obligacin devolviendo personas mediante la interceptacin en altamar o en 84 casos de personas que no han sido admitidos en su territorio . Tristemente, esta prctica ha sido 85 86 convalidada a nivel interno por los ms altos tribunales de Australia y EE.UU. . La Unin Europea, por su parte, ha reforzado an ms los controles fronterizos de interceptacin 87 FRONTEX/RABIT (Rapid Border Intervention Teams) , implementando un mecanismo que evita la confrontacin explcita y directa con este principio procurando legitimar su accionar contra la inmigracin ilegal, mayormente africana. En efecto, para dar mayores visos de legalidad a su accionar, se pretende desvirtuar el principio de la jurisdiccin europea mediante la participacin de oficiales de nacionalidad de pases africanos en sus patrullas, por virtud de convenios 88 celebrados con dichos Estados . En trminos prcticos, para poder hacer operativa la garanta que ofrece el principio de no devolucin, todo Estado debe ofrecer una oportunidad razonable a las personas para que demuestren su condicin de refugiado o para formular una peticin de asilo, y si tal condicin les fuera denegada, permitir que la persona presente las razones por las cuales teme ser torturada o recibir tratos crueles, inhumanos o degradantes de ser enviada a determinado pas, incluyendo el 89 de origen . Asimismo, debe tenerse presente que tanto la jurisprudencia europea como la interamericana han avanzado en la interpretacin de lo que puede asimilarse a los tratos crueles de los que deber protegerse al migrante a deportar, contemplando no slo actos eventualmente atribuibles a agentes del Estado, terceros particulares y, ms interesante an, la deportacin de 90 una persona a un pas donde no podr proseguir con el tratamiento de una enfermedad grave .

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Canado Trindade, A. A., Reflexiones sobre el desarraigo como problema de Derechos Humanos frente a la Conciencia jurdica Universal, supra nota 9, pg. 59 82 Cf. ACNUR, Opinin Consultiva sobre la aplicacin extraterritorial de las obligaciones de no devolucin en virtud de la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967 , 26 de enero de 2007, prrs. 24 y ss.; Background Note on the Protection of Asylum-Seekers and Refugees Rescued at Sea (Final version, including Annexes), 18 de marzo de 2002, prr. 18. 83 Cf. Cases and Comment, The Haitian Refoulement Case: A Comment en International Journal of Refugee Law, Vol. 6, No. 1, 1994, pg. 105; Lauterpacht, E., Bethlehem, D., The scope and content of the principle of non-refoulement: Opinion, supra nota 77, pg. 160. 84 CIDH, Informe 51/96, Caso 10.675, Comit Haitiano de Derechos Humanos y otros vs. Estados Unidos, 13 de marzo de 1997, OEA/Ser.L/V/II.95 Doc. 7 rev. at 550 (1997), prrs. 71 y 182. 85 High Court of Australia, Minister for Immigration and Multicultural Affairs v. Haji Ibrahim, Sentencia del 26 de octubre de 2000, prr. 136. 86 Corte Suprema de los Estados Unidos, Sale v. Haitian Ctrs. Council, Sentencia del 21 de junio de 1993, apartado V (disponible en lnea en: http://laws.findlaw.com/us/509/155.html) 87 Fischer-Lescano, A.; Lhr, T.; Tohidipur, T., Border Controls at Sea: Requirements under International Human Rights and Refugee Law, en International Journal of Refugee Law, Vol. 21(2), 2009, pg. 266. 88 Para un anlisis pormenorizado de la ilegitimidad de la ficcin jurdica que implican los mecanismos de FRONTEX, recomendamos la lectura integral de: Ceriani Cernadas, P., Control migratorio europeo en territorio africano: la omisin del carcter extrateritorial de las obligaciones de derechos humanos, supra nota 3, pg. 191. 89 CIDH, Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Quinto Informe de Progreso de la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio, supra nota 54, prr. 278. 90 Todos estos supuestos sern analizados infra, en los apartados correspondientes a cada rgano en particular.

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Ahondando en el anlisis que debe hacerse de la situacin que eventualmente encontrara el migrante en caso de ser deportado, reviste cabal importancia enfatizar que la proteccin que concede el non-refoulement no se limita estrictamente a la situacin que encontrar en el pas al cual ser deportado en primera instancia. Vale decir, los Estados debern adems analizar si acaso existe la posibilidad concreta y factible de que una vez puesto bajo la jurisdiccin del Estado al cual se pretende devolver, la persona corra el riesgo de ser posteriormente devuelta o expulsada a otro 91 Estado donde efectivamente ser objeto de tortura o persecucin (refoulement indirecto) . En otras palabras, este principio protege integralmente a la persona de las consecuencias de la 92 expulsin . Numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos consagran de manera explcita el principio de non-refoulement, entre los que podemos mencionar los siguientes: (a). Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes . En base al artculo 3(1) de este instrumento el Comit contra la Tortura resolvi, entre 93 94 95 otros, los casos Tahir Hussain Khan vs. Canada , Balabou Mutombo vs. Suiza y A. vs. Pases Bajos . En ellos desarroll el test a tener en cuenta al momento de determinar la posible existencia a una violacin del principio de non-refoulement, enfatizando el enfoque subjetivo que debe darse al anlisis de las circunstancias imperantes en el Estado al cual se pretende deportar a una persona. As, el Comit verifica en cada caso: (i) la situacin general de los derechos humanos en el pas (aunque, valga aclarar, la existencia de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, 96 patentes o masivas de los derechos humanos no es, de por s, suficiente ); las circunstancias personales del autor de la denuncia o comunicacin, quien debe estar personalmente en peligro de ser sometido a tortura en el pas al que 97 fuera devuelto y si acaso existe peligro de concreto tortura, como consecuencia previsible y 98 necesaria de la devolucin .

(ii)

(iii)

Asimismo, en el caso Gorki Ernesto Tapia Paez vs. Suecia, el Comit dej en claro que el 99 principio del non-refoulement es absoluto y no admite excepciones (ntese la divergencia con la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de Refugiado que s admite excepciones).

91

Cf. TEDH, M.S.S. vs. Blgica y Grecia, Sentencia del 21 de enero de 2011, prr. 342; K.R.S. vs. Reino Unido, Decisin sobre la admisibilidad del 2 de diciembre de 2008, s/n; T.I. vs. Reino Unido, Decisin sobre la admisibilidad del 7 de marzo de 2000, s/n; Comit contra la Tortura, Avedes Hamayak Korban vs. Suecia, Comunicacin No 88/1997, CAT/C/21/D/88/1997, prrs. 6.5 y 7. 92 Lauterpacht, E., Bethlehem, D., The scope and content of the principle of non-refoulement: Opinion, supra nota 77, pg. 160 93 Comit contra la Tortura, Tahir Hussain Khan vs. Canada, Comunicacin No. 15/1994, U.N. Doc. A/50/44 (1994). 94 Comit contra la Tortura, Mutombo vs. Suiza, Comunicacin No. 13/1993, CAT/C/12/D/13/1993. 95 Comit contra la Tortura, A. vs. Pases Bajos, Comunicacin No. 91/1997, U.N. Doc. CAT/C/21/D/91/1997 (1998). 96 Ver, inter alia, Comit contra la Tortura, A.A. y otros vs. Suiza, Comunicacin No. 285/2006, U.N. Doc. CAT/C/41/D/285/2006 (2008), prr. 7(2); X. vs. Australia, Comunicacin No. 324/2007, U.N. Doc. CAT/C/42/D/324/2007 (2009), prr. 7(3); N.P. vs. Australia, Comunicacin No. 106/1998, U.N. Doc. CAT/C/22/D/106/1998 (1999), prr. 6(4) 97 As, por ejemplo, el Comit consider que no haba sustento suficiente para la aplicacin del non-refoulement una peticin en la que la persona alegaba que al ser deportado a EE.UU., donde sera encarcelado, estara expuesto a las condiciones de violencia, mal trato a minoras raciales y la falta de implementacin de medidas concretas contra la perpetracin de abusos sexuales en los presidios estadounidenses. En esos trminos, el Comit consider que los elementos presentados describan una situacin de natural general y no exista constancia alguna de que sera personalmente afectado por ese estado de cosas. Ver: Comit contra la Tortura, L.J.R. v. Australia, Comunicacin No. 316/2007, U.N. Doc. CAT/C/41/D/316/2007 (2008), prr. 7(5) 98 Cf. Comit contra la Tortura, S. P. A. vs. Canada, Comunicacin No. 282/2005, U.N. Doc. CAT/C/37/D/282/2005 (2006), prr. 7(7); A. R. vs. Pases Bajos, Comunicacin No. 203/2002, U.N. Doc. CAT/C/31/D/203/2002 (2003), prr. 7(6). 99 Cf. Comit contra la Tortura, Gorki Ernesto Tapia Paez vs. Suecia, Comunicacin No. 39/1996, U.N. Doc. CAT/C/18/D/39/1996 (1997), prr. 14.5

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En lo que respecta al nivel de prueba que debe producir la persona que se pretende deportar, el Comit ha determinado a lo largo de su jurisprudencia que el riesgo de tortura debe 100 presentarse ms all de la teora o la mera sospecha . Adicionalmente, se ha aclarado que no es 101 necesario demostrar que el riesgo es muy probable . (b) Convencin Americana sobre Derechos Humanos La Convencin Americana consagra explcitamente en su artculo 22(8) el derecho de todo migrante a no ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal est en riesgo de violacin a causa de raza, nacionalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas. Si bien la Corte no ha desarrollado jurisprudencialmente el contenido especfico de este inciso, la CIDH ha hecho referencia a este principio en muchos de sus informes anuales y temticos y ha recibido peticiones en muchos decretando medidas cautelares en casos en los que estaba en juego el principio del non-refoulement, en ocasiones con base en disposiciones en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Entre ellos podemos destacarlos siguientes: a) Informe Anual 1984-1985. En este informe la CIDH hizo un temprano llamamiento a fin de que los Estados reconocieran y respetaran el principio de no-devolucin como principio de ius cogens, tal como fuera consagrado en la Declaracin de Cartagena de 1984. La Comisin recomend adems extender el mbito de proteccin de este principio para incluir a personas que huyen de situaciones 102 generalizadas de violencia . Caso de la Interdiccin de Haitianos (1993/1996). En 1993 la CIDH decret medidas cautelares y exhort a EE.UU. a revisar, con carcter urgente, su prctica de detener en alta mar navos en los que viajaban haitianos y hacerlos regresar a Hait. Asimismo, le inst a tomar medidas para que los haitianos que ya se encontraban en Estados Unidos no fueran devueltos a Hait sin que se establezca 103 si tienen derecho a ser calificados como refugiados . Adicionalmente, en su informe sobre el fondo del asunto, la Comisin encontr que Estados Unidos actu en contravencin del principio del non-refoulement y lo declar responsable por la violacin del derecho a la vida, el derecho a la libertad y seguridad de la persona, el derecho de igualdad de la persona, el derecho a recurrir a los tribunales y el derecho a buscar y recibir asilo. La Comisin recomend al Estado proveer indemnizacin apropiada para las vctimas por las anteriores 104 violaciones . Informe de la CIDH sobre la situacin de Derechos humanos en Hait (1993) En este informe la CIDH recoge, una vez ms, las crticas al Gobierno de EE.UU. por la prctica de interceptacin y retorno de los haitianos conocidos como los boat people y recuerda la obligacin de los pases de afrontar conjuntamente los 105 problemas que resulten de las crisis de gran magnitud como la haitiana . Informe sobre la situacin de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco del sistema canadiense de determinacin de la condicin de refugiado (2000). En este informe la CIDH seal que la prohibicin de la tortura como norma de derecho imperativo --codificada en la Declaracin Americana de manera general

b)

c)

d)

100 101

Ver, inter alia, Comit contra la Tortura, X. vs. Australia, Comunicacin No. 324/2007, supra nota 96, prr. 7(4) Cf. Comit contra la Tortura, Observacin general N 1: Aplicacin del artculo 3 en relacin con el artculo 22 de la Convencin, A/53/44, 16 perodo de sesiones (1996), prr. 6. Dicha observacin contiene adems un cuestionario modelo sugerido para determinar los elementos que deberan constar en el acervo probatorio (prr. 7). 102 CIDH, Informe Anual 1984-1985, Apartado IV - Desplazamientos humanos en la regin y proteccin de refugiados [prrafos sin numeracin], 103 Cf. CIDH, Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Hait, 11 febrero 1994, prr. 304 104 Cf. CIDH, Informe 51/96, supra nota 84. 105 Cf. CIDH, Informe sobre la situacin de Derechos humanos en Hait, supra nota 103, Captulo IV.

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y en el artculo 3 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Tortura en el contexto de la expulsin-- se aplica ms ampliamente que los trminos de la Convencin de 1951. Asimismo, hizo una referenc ia tangencial al tema del terrorismo afirmando que el hecho de que se sospeche o considere que una persona est relacionada con el terrorismo no modifica la obligacin del Estado de abstenerse de devolverla en los casos en los cuales existen elementos substanciales que indiquen la existencia de un verdadero riesgo de trato 106 inhumano e) Caso de los 120 ciudadanos cubanos y 8 ciudadanos haitianos detenidos en Las Bahamas (2002). La CIDH orden la suspensin de la deportacin de 120 cubanos detenidos en Bahamas, quienes haban solicitado el status de refugiados e iban a ser devueltos a Cuba. El Estado desacat las medidas y desoy las 107 recomendaciones de la CIDH . Nacionales Colombianos en Panam (2003). En este caso la CIDH analiz la garanta del derecho de no devolucin de los ciudadanos colombianos que se encontraban en la zona del Darin panameo que habran sido objeto de operaciones de repatriacin por parte del Gobierno panameo. La Comisin recibi una solicitud de medidas cautelares en relacin con dichos ciudadanos colombianos y en particular, sobre seis personas que se encontraban en territorio panameo bajo el control de las autoridades, entre quienes se encontraban 3 menores de edad (quienes habran sido separados de sus padres cuando stos fueron expulsados a Colombia). El 25 de abril de 2003 la CIDH otorg medidas cautelares a favor de estas seis personas, y solicit al Estado panameo establecer el paradero de Magdalena Medrano y Juan Berrio y adoptar medidas para salvaguardar su integridad, establecer el paradero de las tres nias, proteger su seguridad y salud, y asegurar la reunificacin con sus padres, y garantizar el derecho de no devolucin del que gozan las personas de nacionalidad colombiana en las 108 comunidades mencionadas . Caso Operacin Gatekeeper (2005). La CIDH recibi una singular peticin en la que se responsabilizaba a EE.UU. por las consecuencias de una poltica de control fronterizo, la Operacin Gatekeeper. Dicha operacin consista, en gran parte, en aprovechar lo inhspito de una gran extensin del lmite con Mxico como barrera natural para la disuasin de la migracin irregular. Esto llev a muchas personas a arriesgar su vida y perderla en el intento por entrar al territorio norteamericano. La peticin fue rechazada por la falta de determinacin de algunas de las presuntas vctimas y por la falta de agotamiento de los recursos internos en sede estadounidense. Sin embargo, el entonces presidente de la Comisin emiti una opinin concurrente en la que hizo referencia al principio del non-refoulement, entre otras garantas establecidas por la CIDH en casos de migrantes, dejando en claro que el caso bajo anlisis no implicaba una situacin 109 que llamara a su aplicacin . Caso de Andrea Mortlock (2005). Este es uno de los casos ms ricos en la jurisprudencia de la Comisin en relacin con el principio del non-refoulement. El 19 de agosto de 2005, la Comisin dict medidas cautelares a favor de Andrea Mortlock, una mujer jamaiquina de 41 aos detenida en la Crcel de New Jersey, Estados Unidos. Adicionalmente, en julio de 2008 emiti su informe sobre la

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g)

h)

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CIDH, Informe sobre la situacin de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco del sistema canadiense de determinacin de la condicin de refugiado, 28 de febrero de 2000, prr. 154 107 Cf. CIDH, Informe 6/02, Admisibilidad, Caso 12.071, 120 ciudadanos cubanos y 8 ciudadanos haitianos detenidos en Las Bahamas, 3 de abril de 2002, prrs. 6 a 10 108 Cf. CIDH, Informe Anual 2003, 29 diciembre 2003, Captulo III, prr. 61. 109 Cf. CIDH, Informe 104/05, Peticin 65-99, Inadmisibilidad, Vctor Nicols Snchez y Otros vs. Estados Unidos (Operacin Gatekeeper), 27 de Octubre de 2005, Opinin Concurrente del Presidente Clare K. Roberts, prr. 3.

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admisibilidad y el fondo del asunto . La seora Mortlock haba vivido en Estados Unidos desde 1970 y en 1989 fue diagnosticada con VIH/SIDA y sufre de varias enfermedades graves relacionadas, tales como neuropata y agotamiento extremo. Mortlock afrontaba el riesgo inminente de ser deportada a Jamaica sumado al hecho de que su vida e integridad personal corran peligro porque muchas de las drogas que estaba recibiendo no estaban disponibles en aquel pas. Adems, all corra el riesgo de no recibir tratamiento mdico alguno, ser discriminada por su enfermedad y que se le negara el acceso a transporte pblico y privado, e incluso de ser vctima de violencia fsica. Por todas esas razones, y 111 siguiendo la lnea de un peculiar fallo del Tribunal Europeo , la CIDH entendi que deportarla conscientemente sera violatorio de sus derechos y constituira 112 una sentencia de facto a un sufrimiento prolongado y una muerte prematura . Si bien una decisin como esta parecera erguirse a primera vista como un nuevo gran criterio de restriccin a la discrecin de los estados en materia de salud, debe tenerse en cuenta que el criterio utilizado por la CIDH es altamente excepcional. En efecto, el parmetro aplicado consisti en determinar si la deportacin creara penurias extraordinarias a la deportada y su familia, hasta el punto de equivaler a una sentencia de muerte, habida cuenta de dos aspectos fundamentales: la disponibilidad de atencin mdica en el pas receptor; y la disponibilidad de 113 servicios sociales y apoyo, en particular, la presencia de parientes cercanos . Asimismo, existen otros instrumentos internacionales que, si bien no lo consagran de manera explcita, la labor hermenutica llevada a cabo por sus rganos de aplicacin ha llevado a 114 su incorporacin por va de interpretacin dinmica . Entre ellos podemos destacar los siguientes: (c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Si bien el Pacto no contiene una clusula expresa aplicable a casos de expulsin de migrantes, en 1986 el Comit de Derechos Humanos emiti una Observacin General en la que, si bien cautamente, expres que el pacto podra aplicarse a casos de circulacin y residencia de 115 migrantes cuando hubieran cuestiones de discriminacin o vida familiar . Algunos aos ms tarde, en su Observacin General 20, el Comit entendi por primera vez que el artculo 7 (que consagra el derecho a no ser sometido a tortura) lleva implcita la prohibicin de exponer a una persona a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes en casos de extradicin, deportacin o 116 devolucin . En esta lnea, el Comit estableci por primera vez, en el caso Kindler vs. Canad, que si un Estado remueve a una persona de su jurisdiccin para ponerla bajo la de otro Estado en el que corra riesgo real de que sus derechos consagrados en el Pacto fueran vulnerados, entonces ese 117 Estado [expulsor] violara el Pacto . Esta interpretacin fue confirmada en los casos Judge v. Canada (en relacin a la extradicin de una persona a un pas donde le sera impuesta la pena de

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CIDH, Informe 63/08, Caso 12.534, Admisibilidad y Fondo, Andrea Mortlock vs. Estados Unidos, 25 de julio de 2008. TEDH, D. vs. Reino Unido, Sentencia del 2 de mayo de 1997. 112 CIDH, Informe 63/08, supra nota 110, prr. 94 113 CIDH, Informe 63/08, supra nota 110, prr. 91 114 Llama la atencin que la Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares se encuentre entre este segundo grupo de instrumentos y no entre los primeros. 115 Cf. Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 15, supra nota 13, prr. 5 116 Cf. Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 20: Prohibicin de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, 3 de abril de 1992, prr. 9. 117 Cf. Comit de Derechos Humanos, Kindler vs Canad, CCPR/C/48/D/470/1991, 5 de noviembre de 1993, prr.13(2).

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muerte) y C. v. Australia (en relacin a la expulsin de una persona a Irn, donde su enfermedad 119 no podra ser tratada) . (d) Convencin para la Eliminacin de la Discriminacin Racial Esta convencin tampoco consagra expresamente el principio del non-refoulement, pero el Comit contra la Discriminacin Racial ha emitido una Recomendacin General en la que se refiri a los aspectos propios de su competencia en relacin a expulsin de migrantes. En este sentido, puso de manifiesto que los regmenes migratorios no deben establecer diferencias con base en la 120 etnia de los migrantes y llam a la estricta observancia del principio de no devolucin . Asimismo, en dicha Recomendacin General hizo referencia a la garanta contra las expulsiones colectivas, al derecho de recurrir las rdenes de expulsin y a las posibles interferencias con la vida familiar de los migrantes asentados en un Estado por un prolongado perodo de tiempo, cuestiones que analizaremos ms adelante en detalle. (e) Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales El Tribunal Europeo ha desarrollado una vasta jurisprudencia en torno al principio de no 121 devolucin a partir del caso Soering . En este caso el Tribunal sigui la posicin previamente 122 adoptada por la hoy extinta Comisin Europea de Derechos Humanos en relacin a que la extradicin de una persona puede comprometer la responsabilidad del Estado cuando existen serias razones para creer que la persona ser sometida, en el pas al cual se lo enva, a tratos 123 contrarios al artculo 3 del Convenio Europeo (que consagra la prohibicin de tortura y tratos inhumanos y degradantes). Asimismo, el Tribunal consider que entrara en colisin con el artculo 6 del Convenio (que consagra las garantas del debido proceso) el hecho de que se extradite a una persona a un Estado en el que haya sufrido o corra el riesgo de sufrir una denegacin flagrante de las garantas 124 125 mnimas del debido proceso , estndar que fue retomado en numerosos casos subsiguientes . Si bien este primer caso giraba en torno a un proceso de extradicin, el Tribunal tuvo la oportunidad de dejar en claro que el estndar era de aplicabilidad en casos de deportacin, tanto 126 127 en lo que se refiere a una eventual violacin del artculo 3 , como del artculo 6 del Convenio . En el caso Chahal vs. Reino Unido, el Tribunal abord la cuestin del non-refoulement como derecho absoluto, reconociendo expresamente que el artculo 3 del Convenio Europeo reconoce una proteccin ms amplia que el artculo 33 de la Convencin de 1951, por cuanto no admite excepciones. En este sentido, rechaz la postura britnica sobre la existencia de excepciones 128 implcitas basadas en razones de seguridad nacional y afirm que las actividades en las que haya participado la persona a la que se pretende expulsar, por ms indeseables o peligrosas que sean, no pueden ser tenidas en cuenta como elemento para flexibilizar la proteccin absoluta contra la
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Cf. Comit de Derechos Humanos, Judge v. Canada, CCPR/C/78/D/1086/2002, 4 de agosto de 2003, prr. 10(9). Cf. Comit de Derechos Humanos, C. v. Australia, CCPR/C/76/D/990/1999, 28 de octubre de 2002, prr. 8(5). Ntese que esta decisin lleva una fuerte opinin disidente de los miembros Ando, Klein y Yalden respecto de las consideraciones sobre qu debe entenderse como base suficiente para considerar procedente la aplicacin del nonrefoulement. 120 Cf. Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, Recomendacin General No. 30: La Discriminacin contra los no ciudadanos, 1 de Octubre de 2004, prr.27. 121 Cf. TEDH, Soering vs. Reino Unido, Sentencia del 7 de julio de 1989. 122 Cf. Comisin Europea de Derechos Humanos, Altun vs. Repblica Federal Alemana, Aplicacin 10308/83, Decisin del 3 de mayo de 1983, pgs. 219 y 232; M. vs Francia, Aplicacin 10078/82, Decisin del 13 de diciembre de 1984, pg. 111 y 120; Kirkwood v. Reino Unido, Aplicacin 10479/83, Decisin del 12 de marzo de 1984, pgs. 173 y 205 123 Cf. TEDH, Soering vs. Reino Unido, supra nota 121, prr. 91 124 Cf. dem anterior, prr. 113 125 Cf. TEDH, Mamatkulov y Abdurasulovic vs. Turqua, Sentencia del 6 de febrero de 2003, prr. 85; Bader y Kanbor vs. Suecia, Sentencia del 8 de noviembre de 2005, prr. 42; Ismoilov y otros vs. Rusia, Sentencia del 24 de abril de 2008, prr. 100; Baysakov y otros vs. Turqua, Sentencia del 18 de febrero de 2010, prr. 61; 126 Cf. TEDH, Cruz Varas y otros vs. Suecia, Sentencia del 20 de marzo de 1991, prr. 70; Vilvarajah y otros vs. Reino Unido, Sentencia del 30 de octubre de 1991; Chahal vs. Reino Unido, Sentencia del 15 de noviembre de 1996, prr. 74; 127 Cf. TEDH, Muminov vs Rusia, Sentencia del 11 de diciembre de 2008, prr. 130. 128 Cf. TEDH, Chahal vs. Reino Unido, supra nota 126, prrs. 75 y 76.

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tortura y los tratos inhumanos y degradantes . De esta manera, constatada fehacientemente la existencia del riesgo, no hay cabida para sopesar si cuestiones de seguridad nacional justificaran 130 an as la expulsin . Adicionalmente, en H.R.L. vs. Francia el Tribunal tuvo la oportunidad de ampliar el mbito de proteccin de esta garanta al considerar que el riesgo de sufrir tortura o trato inhumano puede provenir de terceros particulares. En tales casos, adems de probar la existencia de tal riesgo, se debe demostrar la imposibilidad del Estado de poder garantizar la seguridad de la persona en 131 cuestin . En lo que hace a los requisitos establecidos por el Tribunal Europeo para la evaluacin y constatacin del riesgo que correr la persona en el pas de destino, podemos identificar los siguientes aspectos ms salientes en la jurisprudencia del tribunal: (a). (b). El anlisis del riesgo debe hacerse a la luz de todo lo establecido por el tribunal en 132 materia de tortura y tratos inhumanos y degradantes . El trato inhumano debe presentar cierto grado de severidad para caer dentro del espectro del artculo 3 y su anlisis ser relativo, teniendo en consideracin las 133 condiciones personales de la persona y del caso concreto . La mera posibilidad de que la persona encuentre un riesgo eventual no satisface el 134 estndar probatorio requerido . Corresponde, en primer lugar, a la presunta vctima arrimar los elementos de conviccin necesarios para probar que, de ser adoptada la medida de expulsin, ser expuesta a un riesgo real de sufrir tratos contrarios al artculo 3 del 135 Convenio . Si la persona aporta elementos de prueba que hacen referencia a un cuadro general, debe poder probar que esa situacin le afectar personalmente mediante 136 otros medios de prueba . En caso de duda, debe estarse por la credibilidad de la prueba y los testimonios ofrecidos por la persona en cuestin. Sin embargo, cuando la informacin presentada ofrezca razones considerables para poner en tela de juicio su credibilidad, la persona deber poder explicar satisfactoriamente los diferendos y 137 discrepancias que surjan en su caso . En algunos casos, la coexistencia de inferencias concretas, claras y concordantes o de presunciones de hecho no controvertidas pueden ser prueba suficiente para 138 acreditar el riesgo . Aportada prueba suficiente, opera una inversin del onus probandi, quedando en 139 cabeza del Estado que pretende deportar el desvirtuar la prueba arrimada .

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(g).

(h).

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Cf. dem anterior, prr. 80. Cf. dem anterior, prr. 81 131 Cf. TEDH, H.R.L. vs. Francia, Sentencia del 29 de abril de 1997, prr. 40; Ammari vs. Suecia, Decisin sobre la admisibilidad del 22 de diciembre de 2002, s/n; 132 Cf. TEDH, Mamatkulov y Askarov vs. Turqua, Sentencia del 4 de febrero de 2005, prr. 67; Elmuratov vs. Rusia, Sentencia del 3 de marzo de 2011, prr. 76. 133 Cf. TEDH, Hilal vs. Reino Unido, Sentencia del 6 de marzo de 2001, prr. 60. 134 Cf. TEDH, Vilvarajah y otros vs. Reino Unido, Sentencia del 30 de octubre de 1991, prr. 111; Saadi vs. Italia, Sentencia del 28 de febrero de 2008, prr. 131; N.M. y M.M. vs. Reino Unido, Decisin sobre la admisibilidad del 25 de enero de 2011, prr. 66. 135 Cf. TEDH, Saadi vs. Italia, Sentencia del 28 de febrero de 2008, prr. 129 136 Cf. TEDH, Mamatkulov y Askarov vs. Turqua, Sentencia del 4 de febrero de 2005, prr. 73; Saadi vs. Italia, Sentencia del 28 de febrero de 2008, prr. 131. 137 Cf. TEDH, F.H. vs. Suecia, Sentencia del 5 de junio de 2009, prr. 95. 138 Cf. TEDH, Shamayev y otros vs. Rusia y Georgia, Sentencia del 12 de abril de 2005, prr. 338. 139 Cf. TEDH, NA. vs. Reino Unido, Sentencia del 17 de julio de 2008, prr. 111 y Garayev vs. Azerbaiyn, Sentencia del 10 de junio de 2010, prr. 69.

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(i).

El anlisis de la situacin debe encontrar sustento en documentos del Estado en cuestin y documentos internacionales de fuentes confiables tales como las agencias de Naciones Unidas u organizaciones no gubernamentales de 140 renombre . La fecha crtica a tomar en consideracin para el anlisis ser el momento mismo en el que se sopesa la cuestin (exmen ex nunc). Si bien las situaciones pasadas pueden arrojar cierta luz respecto de las perspectivas de cambio, o no, lo cierto es que no se puede determinar la existencia del riesgo en relacin a situaciones que 141 no se presentan en el presente . La existencia de un cuadro generalizado de violencia en un Estado determinado puede ser prueba suficiente para la aplicacin del principio si acaso la persona puede demostrar que estar en riesgo con el solo hecho de ser expuesto a esa 142 violencia . El anlisis debe hacerse en relacin a todo el territorio del Estado sin 143 circunscribirse a una zona conocida como conflictiva .
144

(j).

(k).

(l).

De particular inters resulta el caso D. vs. Reino Unido que fuera considerado con detenimiento por la CIDH en el caso Andrea Mortlock, en relacin al trato inhumano que significara la deportacin a San Cristobal y Nieves de un hombre que padeca VIH/SIDA. Asimismo, creemos interesante destacar el caso N. vs. Suecia, en el se tuvo en cuenta el maltrato domstico que recibira una mujer afgana en caso de ser deportada, por cuanto, si bien no haba prueba concreta del riesgo personal y concreto de la peticionante, se sopes el patrn de sumisin de las mujeres fuertemente arraigado en la sociedad afgana y el hecho de que en aquel pas la violencia contra las mujeres es considerada parte de la cultura y no es perseguida 145 penalmente por el Estado . En relacin al denominado refoulement indirecto, resulta de inters el reciente fallo del 146 tribunal M.S.S. vs. Blgica y Francia . En esta decisin el Tribunal encuentra por primera vez una violacin al principio de no devolucin por el hecho de que un Estado (Blgica) haya devuelto a una persona (un peticionante de refugio afgano cuya solicitud de refugio haba sido rechazada) hacia otro Estado (Grecia) en el que sera subsiguientemente devuelto a Afganistn. Si bien el Tribunal 147 haba abordado esta cuestin en decisiones anteriores , en todos ellos hubo de desechar la responsabilidad internacional del primer estado que devuelve, por cuanto en ausencia de prueba en contrario, en ninguno de esos casos poda presumirse sin ms que el Estado al que estaba siendo deportada la persona no dara fiel cumplimiento a sus obligaciones respecto de la tramitacin de su peticin de asilo o que violara el principio de non-refoulement. Sin embargo, en M.S.S., el tribunal toma en consideracin una extensa lista de informes nacionales e internacionales sobre la situacin de los peticionantes de refugio en Grecia (entre ellos informes del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados y del Consejo de 148 Europa) que daban cuenta de violaciones sistemticas a los estndares internacionales de cumplimiento en materia de refugiados en dicho Estado. Incluso, consider que las comunicaciones diplomticas entre la diplomacia griega y la belga sobre el asunto particular no podan ser tomadas como un compromiso para el caso de especie, por cuanto las calific de

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Cf. TEDH, Garabayev vs. Russia, Sentencia del 7 de junio de 2007, prr. 74. Cf. TEDH, Salah Sheekh vs. Pases Bajos, Sentencia del 11 de enero de 2007, prr. 136. 142 Cf. TEDH, S.S. y otros vs. Dinamarca, Sentencia del 20 de enero de 2011, prr. 86 143 Cf. TEDH, Chahal vs. Reino Unido, supra nota 126, prr. 98. 144 Cf. TEDH, D. vs Reino Unido, supra nota 111. 145 Cf. TEDH, N. vs. Suecia, Sentencia del 20 de julio de 2010. 146 Cf. TEDH, M.S.S. vs. Blgica y Grecia, supra nota 91. 147 Cf. TEDH, K.R.S. vs. Reino Unido, supra nota 91, s/n; T.I. vs. Reino Unido, supra nota 91, s/n. 148 Cf. TEDH, M.S.S. vs. Blgica y Grecia, supra nota 91, prr. 160.

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estereotipadas y de ninguna manera demostrativas de garantas especficas para el caso 149 concreto . As, el Tribunal concluy que, al momento de expulsar a la persona de Blgica, los agentes belgas saban o deberan haber sabido que en Grecia no contara con las garantas mnimas de que 150 su peticin de asilo fuera seriamente considerada por las autoridades griegas . Por ltimo, resulta importante destacar que el Tribunal puso en cabeza del Estado el deber de constatar la situacin en el pas de destino, rechazando el argumento belga de que el peticionante no habra 151 alegado tal situacin en sede interna . (f) Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos De manera similar a la interpretacin europea, la Comisin Africana ha entendido que el artculo 5 de la Convencin que prohbe la tortura, los tratos inhumanos y degradantes lleva 152 implcita la garanta de la no devolucin . En lo que hace a la recepcin de este principio en la legislacin interna argentina, el 153 decreto reglamentario a la nueva ley de migraciones recepta expresamente el principio al 154 reglamentar el criterio de radicacin por Razones Humanitarias . Si bien en aras de una mejor tcnica legislativa podra haberse optado por consagrar el principio de manera expresa en la ley misma (de modo tal de poner en claro la vigencia del principio por fuera del derecho de los refugiados), lo cierto es que an si no hubiera sido incluido ni en la reglamentacin de la norma interna, la ratificacin de muchos de los tratados que consagran el principio a nivel internacional hace automticamente operativa la aplicacin del non-refoulement para casos de migrantes ante los tribunales argentinos. En efecto, en el caso R., C. R. (de fecha anterior a la sancin de la nueva ley de migraciones y su reglamentacin) un tribunal argentino fund en el artculo 22(8) de la Convencin Americana, entre otros preceptos jurdicos, la revocacin de una orden de expulsin 155 dictada contra un migrante de nacionalidad boliviana que padeca una enfermedad mental . (7.2) Individualidad de procesos Es posible que una garanta como esta resulte a primera vista de particular extraeza para quienes no se especializan en cuestiones migratorias. Si bien la multiplicidad de personas involucradas en un proceso unificado no es algo jurdicamente anmalo ( v.g. acumulacin por conexidad subjetiva u objetiva, en el mbito penal; la litis-consorcio, en el mbito civil), lo cierto es que, en los casos de expulsin, la garanta de la individualidad de procesos viene a garantizar que el caso particular de cada migrante sea analizado aisladamente, con las circunstancias y antecedentes propios y personales, y no en forma conjunta con otras personas. Se trata nada ms y nada menos de la garanta que protege a los migrantes de las expulsiones colectivas. Esta prohibicin est ntimamente ligada al derecho al debido proceso y a la tutela judicial, dada su funcin de evitar que una persona sea deportada sin que se analice su

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Cf. dem anterior, prr. 354. Cf. dem anterior, prr. 359. 151 Cf. dem anterior. 152 Comisin Africana de Derechos Humanos, Modise v. Botswana, Comunicacin 97/93 (1997 y 2000), prr 91. 153 Decreto 616/2010 (Reglamentacin de la Ley de Migraciones N 25.871 y sus modificatorias - 3 de mayo de 2010) 154 As, el artculo 23(m)(1) establece que se otorgar residencia temporaria con base en ese criterio a Personas necesitadas de proteccin internacional que, no siendo refugiadas o asiladas en los trminos de la legislacin aplicable en la materia, se encuentran amparadas por el Principio de No Devolucin y no pueden regularizar su situacin migratoria a travs de los restantes criterios previstos en la Ley N 25.871 y en la presente Reglamentacin. 155 Cmara Nacional en lo Civil, Sala D, R., C. R., 28 de abril de 1998, LL-1998-E, 405.

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situacin particular, explicitndose las razones de tal decisin, las pruebas y garantizndose el 156 derecho a cuestionar la orden con un recurso efectivo . El artculo 22(9) de la Convencin Americana, artculo 4 del Protocolo 4to al Convenio Europeo y el artculo 12(5) de la Carta Africana consagran esta prohibicin de manera expresa. Por su parte, el Comit de Derechos Humanos tiene dicho que esta garanta, si bien no explcitamente, se encuentra consagrada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos al conceder a cada extranjero el derecho a que se adopte una decisin en su caso, al prescribir que 157 toda expulsin debe llevarse a cabo conforme a la ley . El Tribunal Europeo, ha definido la expulsin colectiva como una medida que conmina a un grupo de extranjeros (como tal) a hacer abandono de un Estado, salvo los casos en los que se pueda constar de que de alguna manera ha existido un anlisis objetivo y razonable del caso 158 particular de cada individuo miembro de ese grupo . En este sentido, el Tribunal aclar que el hecho de que un grupo de extranjeros sea objeto de decisiones similares no lleva necesariamente 159 a la conclusin de que ha existido una expulsin colectiva . Hoy en da, se llama la atencin acerca de los controles en aguas y costas africanas, en los cuales no habra evidencia alguna de que se est evaluando individualmente la situacin de cada persona. En este sentido, Ceriani seala que los controles fronterizos FRONTEX importan una grave amenaza a esta garanta, por c uanto prioriza la eficacia y celeridad del control frente a 160 derechos fundamentales de miles de personas . La Corte Interamericana, por su parte, ha decretado medidas provisionales en el caso de Haitianos y Dominicanos de origen haitiano en Repblica Dominicana ordenando la suspensin de expulsiones colectivas. En ese asunto, la CIDH refera que en aquel Estado estaban teniendo lugar expulsiones realizadas mediante redadas colectivas, sin procedimiento legal que permitiera identificar adecuadamente la nacionalidad de los expulsados, ni su status migratorio, ni sus vnculos familiares. Simplemente, eran separados de sus hogares, sin previo aviso, sin permitirles llevar sus pertenencias, alegndose adems que las autoridades migratorias seleccionaban a las 161 personas a ser deportadas por el color de piel . El contexto de un pronunciamiento sobre medidas cautelares no se presenta quizs como el ms propicio para hacer elaboraciones jurisprudenciales y an no ha existido un caso contencioso que involucre este tipo de medidas, por lo que la jurisprudencia de la Corte no es prdiga en desarrollos progresivos en la materia. Sin embargo, la Relatora de Migrantes abord esta cuestin en su Segundo Informe de Progreso, en el que reforz la obligatoriedad del anlisis individual de cada migrante destacando que sera un contrasentido que un Estado pudiera burlar la prohibicin de deportar un alto nmero de personas en un solo acto, simplemente repitiendo muchas veces la expulsin de varias decenas de personas a la vez, y as alcanzando el mismo nmero de expulsiones a lo largo de un 162 perodo ms o menos corto . La Comisin Africana, por su parte, ha entendido en casos de deportaciones colectivas pero no ha elaborado estndares propios.
163

156

Cf. Ceriani Cernadas, P., Control migratorio europeo en territorio africano: la omisin del carcter extrateritorial de las obligaciones de derechos humanos, supra nota 3, pg. 202. 157 Cf. Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 15, supra nota 13, prr. 10. 158 Cf. TEDH, onka vs. Blgica, Sentencia del 5 de junio de 2002, prr. 59 159 Cf. TEDH, Andric vs. Suecia, Sentencia del 23 de febrero de 1999, prr. 58 160 Cf. Ceriani Cernadas, P., Control migratorio europeo en territorio africano: la omisin del carcter extrateritorial de las obligaciones de derechos humanos, supra nota 3, pg. 202. 161 Corte IDH, Caso de haitianos y dominicanos de origen haitiano en la Repblica Dominicana , Medidas provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto de la Repblica Dominicana, 18 de agosto de 2000, prr. 2(d) 162 CIDH, Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Segundo Informe de Progreso de la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio, 16 de abril de 2001, prr. 97(5) 163 Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, Rencontre Africaine pour la Defense des Droits de l'Homme vs. Zambia, Comm. No. 71/92 (1996), prr. 31; Union Inter Africaine des Droits de lHomme, Federation Internationale des Ligues des Droits de lHomme and Others v. Angola, Comm. No. 159/96 (1997).

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En el ordenamiento interno argentino, esta garanta se encuentra expresamente receptada por el artculo 66 de la ley 25.817. (7.3) Asistencia letrada en todo el proceso de expulsin El derecho a contar con asistencia legal efectiva adquiere especial relevancia en los casos de expulsin de migrantes por cuanto la posibilidad de acceder a ella muchas veces incide de 164 manera determinante en un procedimiento migratorio . La situacin agravada de vulnerabilidad en la que suelen encontrarse los migrantes a la que ya hemos hecho referencia supra y las gravosas consecuencias que acarrea toda expulsin, requiere que el Estado receptor tome en cuenta las particularidades de su situacin y garantice sin excepciones que el migrante cuente con asistencia tcnica de calidad para que pueda gozar de un acceso efectivo a la justicia en trminos igualitarios. El deber del estado de garantizar la asistencia gratuita en estos casos emana, en gran medida, del principio de que los derechos deben ser implementados a travs de mecanismos que 165 sirvan para hacer valer los derechos consagrados en la Convencin y del derecho a la igualdad 166 de proteccin de la ley y ante la ley . En este sentido, si bien la Corte Interamericana ha sabido elaborar una progresiva jurisprudencia celosa de esta garanta, como enseguida analizaremos, recientemente ha tenido la oportunidad de desarrollar an ms el estndar de cumplimiento en un caso que tuvo como vctima a una persona migrante: el caso antes referido, Vlez Loor vs. Panam. Por su parte, el Comit de Derechos Humanos ha adoptado un estndar que, si bien no 167 est a la misma altura que el interamericano , resulta de interesante anlisis, por cuanto ha 168 establecido que la asistencia legal debe proveerse siempre que el inters de la justicia lo exija . Habiendo previamente puesto de relevancia lo trascendental de esta garanta para casos de expulsin, entendemos que todo lo elaborado por el Comit cae dentro del estndar mnimo de cumplimiento exigible a los estados en materia de asistencia letrada. Podemos afirmar que, conforme lo han establecido la Corte y la CIDH a lo largo de su jurisprudencia, la asistencia letrada a la que toda persona debe poder acceder debe reunir los siguientes caracteres: a) Efectividad . En palabras del juez Garca Ramrez tener defensor nombrado no es 170 contar, ya, con defensa en el enjuiciamiento . Bien por el contrario, debe existir una actividad por parte del abogado defensor encaminada a batallar por los derechos de su asistido y sta debe ser llevada a cabo de manera competente y diligente.
169

164

CIDH, Cuarto informe de progreso de la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el hemisferio , 7 marzo 2003, prr. 207. En igual sentido: CIDH, Loren Laroye y otros vs. Mxico, supra nota 65, prrs. 65 a 71 y 75 165 Cf. Corte I.D.H., Excepciones al agotamiento de los recursos internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990. Serie A No. 11, prr. 30; Comit de Derechos Humanos, Currie vs. Jamaica, Comunicacin No. 377/1989, CCPR/C/50/D/377/1989 (1994), prr. 10 166 Cf. CIDH, Informe sobre la situacin de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco del sistema canadiense de determinacin de la condicin de refugiado, supra nota 106, prr. 126 167 Como hicimos referencia supra, en el marco del Sistema Interamericano todas las garantas procesales son aplicables tambin a procesos fuera de la rbita penal. 168 Cf. Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 32: El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, 23 de agosto de 2007, prr. 38; Anthony Currie vs. Jamaica, Comunicacin No. 377/1989, CCPR/C/50/D/377/1989, prr. 13(4); Steve Shaw v. Jamaica, Comunicacin No. 704/1996, U.N. Doc. CCPR/C/62/D/704/1996 (1998), prr. 7(6) 169 Cf. Corte IDH. Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. vs. Ecuador . Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, prr. 159 y Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad, adoptadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia, 4-6 de marzo de 2008, regla 30. 170 Cf. Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, Voto del juez Sergio Garca Ramrez, prr. 49

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Fuera de la rbita interamericana, tanto el Tribunal Europeo como el Comit de Derechos Humanos, han dado especial relevancia a la efectividad de la defensa y han decretado violaciones al derecho a contar con un abogado defensor en casos donde, si bien exista formalmente un abogado designado para la persona, se 171 corrobor la falta de comunicacin con el defendido , se constataron situaciones en las que el abogado no consult sobre la voluntad de apelar 172 decisiones contrarias a los intereses de su defendido o se advirtieron graves 173 deficiencias en el actuar del letrado . En casos que involucran personas migrantes, es esencial que el abogado que lleve el caso pueda brindar asesora especializada sobre los derechos que asisten al 174 inmigrante y est familiarizado no slo con la regulacin migratoria nacional sino con los derechos consagrados a nivel internacional y con los estndares de respeto y garanta de derechos humanos desarrollados por rganos internacionales de aplicacin de dichos tratados. En relacin a casos fuera de la rbita estrictamente penal, como puede ser el caso de una expulsin de un migrante, la CIDH sostuvo hace una dcada que tal vez no sea exigible que el Estado provea defensa profesional gratuita como en materia 175 penal , dejando cierto margen de apreciacin respecto de cmo cada Estado garantizar el acceso a la asistencia letrada de las personas bajo su jurisdiccin que enfrentan procesos de deportacin. En este sentido, esos trminos parecen no exigir que en todos los casos los letrados sean provistos por organismos pblicos, sino que los Estados podran convenir la provisin de dicha asistencia con organizaciones de la sociedad civil. Sin embargo, la Corte ha sido categrica al afirmar que la asistencia que puedan prestar las organizaciones no gubernamentales no sustituye la obligacin del 176 Estado de brindar asistencia legal gratuita . En este sentido, la obligacin de garantizar la efectividad de la defensa quedar siempre en cabeza del Estado por virtud del artculo 8(2)(e) de la Convencin Americana, y ser pues el Estado el que deber velar por que la asistencia que provean las organizaciones o los organismos pblicos, segn sea el caso, sea competente y eficaz. De lo contrario, la tutela de los derechos del migrante tropezar una y otra vez con las deficiencias de la defensa, que se traducen, en fin de cuentas, en violacin del derecho, mal disimuladas por un ejercicio aparente que no resiste el menor 177 anlisis . Como corolario, en el caso Vlez Loor, la Corte ha despejado toda duda respecto de cmo debe garantizarse este derecho en casos en los que est en juego la expulsin de un migrante: en procedimientos administrativos o judiciales en los cuales se pueda adoptar una decisin que implique la deportacin, expulsin o privacin de libertad, la prestacin de un servicio pblico gratuito de defensa legal a favor

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Cf. TEDH, Artico vs. Italia, Sentencia del 13 de mayo de 1980, prr. 3 Cf. Comit de Derechos Humanos, Collins v. Jamaica, Comunicacin No. 356/1989, U.N. Doc. CCPR/C/47/D/356/1989 (1993), prr. 8(2); Wright v. Jamaica, Comunicacin No. 459/1991, U.N. Doc. CCPR/C/55/D/459/1991 (1995), prr. 10(5). 173 Cf. Comit de Derechos Humanos, Carlton Reid vs. Jamaica, Comunicacin No. 250/1987, U.N. Doc. CCPR/C/39/D/250/1987 (1990), prr. 11(4); Lawrence Chan v. Guyana, Comunicacin No. 913/2000, U.N. Doc. CCPR/C/85/D/913/2000 (2006), prr. 6(3). Ntese que en este ltimo caso, el Comit entendi que el tribunal debera haber suspendido el curso del proceso, al constatar que en el primer da de audiencia, el abogado defensor no se haba hecho presente (empero, las opiniones en disidencia que lleva esta comunicacin versan sobre este aspecto). 174 Cf. CIDH, Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Segundo Informe de Progreso de la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio , supra nota 162, prr. 99(d) 175 dem anterior. 176 Corte IDH. Caso Vlez Loor vs. Panam. supra nota 36, prr. 137 177 Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador, supra nota 170, Voto del juez Sergio Garca Ramrez, prr. 49.

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de stas es necesaria para evitar la vulneracin del derecho a las garantas 178 del debido proceso . b) Oportunidad. La asistencia letrada debe garantizarse desde las primeras etapas del procedimiento, ya que de lo contrario carecer de idoneidad por su falta de 179 oportunidad . As es que la Corte ha establecido que Si el derecho a la defensa surge desde el momento en que se ordena investigar a una persona o la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectacin de derechos, la persona sometida a un proceso administrativo sancionatorio debe tener acceso a la defensa tcnica 180 desde ese mismo momento . A nivel universal, el Comit de Derechos Humanos adscribe al mismo estndar de 181 oportunidad . c) Independencia . El abogado defensor debe tener como nico mandato los intereses de su asistido, poder contar con el tiempo necesario para entrevistarse con l y poder preparar su defensa. En este sentido, no satisfacen este requisito las intervenciones que pueden llegar a tener las Defensoras del Pueblo y/o 183 instituciones pblicas con mandatos generales o de contralor . d) Gratuidad. La cuestin de la gratuidad de la defensa ha sido motivo de debate a nivel local e internacional y ha ido de la mano del debate sobre la obligatoriedad o no de la provisin de asistencia pblica. Incluso ha si abordado en una Opinin Consultiva de la Corte en relacin al agotamiento de los recursos internos por 184 parte de personas indigentes . En efecto, en los casos en los cuales la persona no se defiende a s mismo o no nombra defensor dentro del plazo establecido por la ley, sta tiene el derecho de que el Estado le proporcione uno, que ser remunerado o no segn lo establezca la legislacin interna. Es as como la Convencin garantiza el derecho de asistencia legal. Pero como no ordena que la asistencia legal sea gratuita, un indigente se vera discriminado por razn de su situacin econmica si, 185 requiriendo asistencia legal, el Estado no se la provee gratuitamente , lo cual a su vez importa una violacin del artculo 8 de la Convencin si se puede probar 186 que esa circunstancia afect el debido proceso a que tiene derecho . La obligacin del estado de proveer asistencia gratuita en casos de imposibilidad de costersela por la persona ha sido tambin acogida por el Comit de Derechos 187 Humanos . e) Accesibilidad. El derecho a la representacin legal se hace efectivo cuando existen los 188 medios para obtener esa representacin legal , de lo contrario se estar ante
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Corte IDH. Caso Vlez Loor vs. Panam. supra nota 36, prr. 146 Cf. dem anterior, prr. 133. 180 Corte IDH. Caso Vlez Loor vs. Panam. supra nota 36, prr. 132. 181 Cf. Comit de Derechos Humanos, Pagdayawon Rolando vs. Filipinas, Comunicacin No. 1110/2002, U.N. Doc. CCPR/C/82/D/1110/2002 (2004), prr. 5(6); Abduali Ismatovich Kurbanov vs. Tayikistn, Comunicacin No. 1096/2002, U.N. Doc. CCPR/C/79/D/1096/2002 (2003), prr. 7(3); Robinson LaVende vs. Trinidad y Tobago, Comunicacin No. 554/1993, U.N. Doc. CCPR/C/61/D/554/1993 (1997), prr 5(8). 182 Cf. Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador, supra nota 170, Voto del juez Sergio Garca Ramrez, prr. 49. 183 Cf. Corte IDH. Caso Vlez Loor vs. Panam, supra nota 36, prr. 133; CIDH, Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Quinto Informe de Progreso de la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio, supra nota 54, prr. 303 184 Cf. Corte IDH. Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b, Convencin Americana sobre Derechos Humanos). supra nota 165. 185 Cf. dem anterior, prr. 25. 186 Cf. dem anterior, prr. 27. 187 Cf. Comit de Derechos Humanos, Fillastre, Bizouarn v. Bolivia, Comunicacin No. 336/1988, U.N. Doc. CCPR/C/43/D/336/1988 at 96 (1991), prr. 6(3) 188 Cf. CIDH, Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Quinto informe de progreso de la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el hemisferio , supra nota 54, prr. 303.

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una consagracin terica de un derecho que no puede ser ejercido en la prctica. Es importante insistir en la necesidad de que las personas detenidas cuenten con medios de comunicacin, particularmente telfonos, a travs de los cuales puedan buscar asistencia legal. De la misma forma, es fundamental que se le garantice el acceso a las organizaciones no gubernamentales y defensores oficiales a los 189 albergues o lugares donde se encuentran detenidas las personas migrantes . En lo referente a la recepcin de esta garanta para los casos de migrantes en el ordenamiento argentino, el artculo 86 de la nueva ley de migraciones consagra expresamente el derecho a contar con un abogado provisto por el Estado en aquellos procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegacin de su entrada, al retorno a su pas de origen o a la expulsin del territorio argentino. La reglamentacin del artculo establece que la Direccin Nacional de Migraciones, ante el planteo que efecte un extranjero, dar inmediata 190 intervencin al Ministerio Pblico de la Defensa , disponiendo la suspensin de cualquier trmite y de los plazos en curso en las actuaciones administrativas, hasta que el referido Ministerio tome intervencin o el interesado reciba la asistencia jurdica necesaria para la salvaguarda de sus intereses. (7.4) Asistencia por un intrprete Uno de los factores que pueden agravar la vulnerabilidad de una persona migrante sometida a un proceso de expulsin es el desconocimiento del idioma en que ste se lleve a cabo. Ello as por cuanto si no se le garantiza el derecho a contar un intrprete, encontrar una barrera absoluta no slo para comprender el proceso que se est incoando en su contra sino tambin para poder defenderse, comunicarse con su defensor y ofrecer su versin de los hechos. Considerando que la lengua es el principal medio de comunicacin en el proceso legal, la capacidad de la persona llevada a juicio para comprenderla y hablarla es crucial para la 191 imparcialidad del proceso . Es primordial entonces, a los efectos de que el proceso reconozca y resuelva los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia y en aras de garantizar la igualdad de armas, que se provea un intrprete si el migrante no conoce el idioma del 192 tribunal , conforme lo establece el artculo 8(2)(a) de la Convencin Americana. Slo de esa manera el Estado asegurar el pleno acceso y capacidad de actuar de la persona en todas las 193 etapas de la investigacin y el juzgamiento . Es preciso asegurar que el migrante entienda cabalmente los cargos que se le formulan y el contenido exacto de los derechos procesales que tiene a su disposicin, tenindose particularmente en cuenta que el lenguaje propio de un proceso judicial --en el que abundan los tecnicismos y trminos ajenos al lenguaje cotidiano-- puede incluso de por s revestir alta complejidad para las personas que hablan el idioma oficial. Esto debe tenerse presente en casos de migrantes de quienes pueda decirse que tienen cierto dominio del idioma. Muchas veces la comprensin de la lengua es ligeramente constatada por los agentes estatales al percibir que una persona puede establecer una conversacin en el idioma oficial del tribunal. Esos rudimentos son generalmente adquiridos por los migrantes de manera informal, y muchas veces de manera autodidacta, a lo largo de su cotidiana interaccin con el resto de las personas y suelen habilitarles a un intercambio coloquial bsico. Sin embargo debe
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Cf. CIDH, Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Cuarto informe de progreso de la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el hemisferio , supra nota 164, prr. 371 190 Tambin denominado Defensora General de la Nacin. rgano extra-poder consagrado en el artculo 120 de la Constitucional Nacional como integrante del Ministerio Pblico, junto con el Ministerio Pblico Fiscal. 191 Cf. Felming, Thomas M., Right of accused to have evidence or court proceedings interpreted, because accused or other participant in proceedings is not proficient in the language used, American Law Reports, 32 A.L.R.5th 149, prr. 1. 192 Cf. Corte IDH, Caso Tiu Tojn vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 26 de noviembre de 2008, prr. 100 y CIDH, Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Segundo Informe de Progreso de la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio , supra nota 162, prr. 99(b). 193 Cf. Corte IDH, Caso Fernndez Ortega y Otros vs. Mxico, Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 30 de agosto de 2010, prr. 230.

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tenerse presente que el poder establecer una comunicacin en situaciones cotidianas dista mucho de tener un dominio pleno del idioma que permita a la persona expresarse con la precisin y exactitud que requiere una defensa adecuada. Para ello, es importante asegurar la traduccin y 194 explicacin de conceptos jurdicos a un idioma que el acusado entienda, a costa del Estado . Nos animamos a esbozar el principio procesal por el cual, ante la duda, debe estarse por la provisin de un intrprete. En el ordenamiento interno argentino, esta garanta se encuentra receptada en el artculo 86 de la ley de migraciones. (7.5) Derecho a la informacin sobre la asistencia consular En sus orgenes, la asistencia consular fue concebida como la facilitacin de la comunicacin entre el nacional privado de la libertad y las representaciones consulares, de manera que stas ltimas colaboraran en la defensa del detenido y sirvieran de punto de enlace con sus familiares. En la prctica, sin embargo, la asistencia consular se fue desarrollando y adaptando a las necesidades de los nacionales privados de la libertad y expandiendo a otros grupos de migrantes en condiciones vulnerables diferentes a quienes se encuentran privados de 195 libertad . La Corte Interamericana ha sido el primer tribunal internacional que consagr el derecho a 196 la informacin sobre la asistencia consular como derecho individual en su Opinin Consultiva 16 sobre El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal. En efecto, all la Corte declar inequvocamente que el derecho del detenido extranjero a la informacin sobre la asistencia consular, consagrado en el artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, es un derecho individual y una garanta 197 mnima protegida dentro del sistema interamericano y ha sido categrica al determinar que la comunicacin debe efectuarse al momento de privar de la libertad al inculpado y, en todos los 198 casos, antes de que ste rinda su primera declaracin ante la autoridad . Este principio fue 199 posteriormente adoptado por la Corte Internacional de Justicia en el caso LaGrand . As, debe asegurarse que la persona sepa que tiene derecho a contactar la oficina consular de su pas de origen o la misin diplomtica del Estado del que sea nacional o de aquel al que, por 200 otras razones, competa recibir esa comunicacin . Esta garanta cobra cabal importancia a los fines de concederle a la persona la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y contar 201 202 con un juicio justo , mitigando las desigualdades que se puedan presentar en la prctica . De hecho, dicho contacto puede ser la va por la cual la persona reciba patrocinio letrado, pueda obtener pruebas en el pas de origen, y contar con un medio adicional a travs del cual se

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CIDH, Informe Anual 1996, 14 marzo 1997, prr. 92 Cf. CIDH, Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Sptimo Informe de Progreso de la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio , 27 febrero 2006, prr. 164. 196 Cf. Canado Trindade, A.A., Los aportes latinoamericanos al derecho y a la justicia internacionales en Doctrina Latinoamericana Del Derecho Internacional, San Jos de Costa Rica, 2003, Tomo I, pg. 51. 197 Corte IDH. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal . Opinin Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, prrs. 84 y 124. 198 Cf. dem anterior, prr. 106. 199 Cf. Corte Internacional de Justicia, LaGrand Case (Alemania vs. Estados Unidos de Amrica), I.C.J. Reports 2001, Sentencia del 27 de junio de 2001, para. 77. 200 Cf. Asamblea General de Naciones Unidas, Resolucin 43/173, Conjunto de Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin, 9 de diciembre de 1988, principio 16.2. 201 Cf. Corte IDH. Caso Acosta Caldern vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, prr. 125; Bueno Alves vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 164, prr. 116; El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal, supra nota 197, prr. 121 202 Cf. CIDH, Informe 52/02, Caso 11.753, Ramn Martinez Villareal vs. Estados Unidos, 10 de octubre de 2002, prr. 64.

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verifiquen las condiciones en que se ejerce la asistencia legal e, incluso, la observacin de la 203 situacin que guarda el procesado mientras se halla en prisin . En el reciente caso Vlez Loor, la Corte Interamericana ha elaborado an ms su estndar de cumplimiento e identific puntualmente tres componentes esenciales del derecho debido al individuo por el Estado Parte: (i) el derecho a ser notificado de sus derechos bajo la Convencin de Viena; (ii). el derecho de acceso efectivo a la comunicacin con el funcionario consular, y (iii) el 204 derecho a la asistencia misma . En la prctica, ha constatado la Relatora de Migrantes de la CIDH que, dependiendo del volumen de nacionales y de los recursos con que cuenta el Estado emisor, la proteccin consular se ha concretado en el ofrecimiento de servicios de representacin jurdica para personas procesadas penalmente. En algunos casos, se da prioridad a las personas que afrontan procesos penales con penas particularmente severas pena de muerte o cadena perpetua. No obstante, en razn del volumen de casos y de las consecuencias migratorias que algunas veces acarrean las condenas penales, algunas representaciones consulares del hemisferio americano ofrecen capacitacin a abogados y asistencia jurdica a personas acusados de delitos con penas 205 menores . (7.6) Derecho a contar con una resolucin fundada El deber que pesa sobre los funcionarios pblicos de motivar las resoluciones que dicten, 206 es una de las garantas establecidas para salvaguardar el derecho a un debido proceso . Al respecto, ha dicho la Corte Interamericana que la motivacin es la exteriorizacin de la 207 justificacin razonada que permite llegar a una conclusin sin la cual las decisiones seran 208 arbitrarias . De este modo, la argumentacin de un fallo o de una resolucin administrativa debe mostrar que han sido debidamente consideradas las posiciones de las partes, que el conjunto de pruebas ha sido analizado y, cuando las decisiones son recurribles, proporcionar la posibilidad de 209 criticar la resolucin y lograr un nuevo examen de la cuestin ante las instancias superiores . En definitiva, ya sea que se trate de una resolucin administrativa o una sentencia judicial, el instrumento por el que se decrete la expulsin de una persona, debe exponer claramente cules son las razones de hecho y de derecho que llevan a tal decisin, debe demostrar que se han considerado los argumentos de defensa del migrante y los motivos por los cuales no alcanzan estos para desvirtuar la decisin administrativa de expulsin. En dicha resolucin debern considerarse, asimismo, otros derechos que se ponen en juego con tal decisin, en el sentido que sern estudiados ms adelante en el presente trabajo, efectundose un anlisis de necesidad y razonabilidad de la medida en relacin con ellos. De esta forma, existiendo una exposicin clara de los fundamentos a partir de los cuales se arriba a la decisin de expulsar a un migrante, sta podr ejercer otro derecho en el marco del debido proceso, como es el derecho de recurrir del fallo. (7.7) Derecho de recurrir (apelar) la orden de expulsin
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Cf. Corte IDH. Caso Bueno Alves vs. Argentina. supra nota 201, prr. 116; Baluarte, D., The Implications of Sentencing Aliens without Consular Notification, News From The Regional Human Rights Systems, 10-SPG Hum. Rts. 39., prr. 5 204 Cf. Corte IDH. Caso Vlez Loor vs. Panam, supra nota 36, prr. 153 205 Cf. CIDH, Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Sptimo Informe de Progreso de la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio , supra nota 195, prr. 165. 206 Cf. Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros. (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, prr. 78. 207 Corte IDH, Caso Tristn Donoso vs. Panama. . Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193, prr. 152 y TEDH, Hadjianstassiou vs. Grecia, Sentencia del 16 de diciembre de 1992, prr. 23. 208 Cf. Corte IDH, Tristn Donoso vs. Panama, supra nota 207, prr. 153 y Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. vs. Ecuador, supra nota 169, prr. 107. 209 Cf. TEDH, Suominen vs. Finlandia, Sentencia del 1 de julio de 2003, prr. 37.

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El derecho de recurrir las decisiones judiciales o administrativas ante un juez o superior se encuentra reconocido en los artculos 8(2)(h) y 25, donde se consagra el derecho-garanta de contar con un recurso sencillo y rpido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes para obtener la proteccin o tutela judicial de los derechos humanos. La trascendencia de esta garanta ha generado amplios debates en el seno de organismos de proteccin de derechos humanos a los fines de determinar el alcance y las implicancias de la misma. En este sentido, tanto la Corte como la CIDH, han establecido que no basta con la mera existencia de un recurso, en trminos enunciativos, sino que resulta necesario que se trate de un recurso efectivo en el sentido de dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron 210 concebidos . Para su efectiva garanta entonces, se vuelve imperativo contar con la posibilidad de que 211 un rgano distinto y de superior jerarqua orgnica que satisfaga las exigencias de 212 competencia, imparcialidad e independencia examine o reexamine la legalidad de toda sentencia adversa. Asimismo, ese rgano superior debe estar legitimado para controlar la 213 correccin de la decisin, tanto material como formalmente , para llevar a cabo un nuevo 214 examen integral de la cuestin, de la totalidad de los hechos y el acervo probatorio . Todo ello ha 215 216 de estar garantido a todo migrante , ms all de la denominacin que se le d al recurso . En lo que hace especficamente a las decisiones administrativas o judiciales que tengan como resolutivo la expulsin de un migrante, resultar adems de suma importancia que los efectos de la interposicin del recurso sean siempre suspensivos. Esa ser la nica manera de asegurar que la orden de expulsin no sea ejecutada hasta tanto haya sido revisada integralmente y hayan quedado agotadas todas las instancias de revisin disponibles para el caso, recayendo sobre el mismo decisin firme y definitiva. De esta guisa, el Tribunal Europeo ha entendido que no se da cumplimiento a la garanta de contar con un remedio efectivo si ste no goza de efecto suspensivo para impedir la 217 deportacin en virtud de una decisin que no se encuentra firme . Por un lado, ello podra producir la lesin a otros derechos (proteccin de la familia, derecho al trabajo, a la integridad fsica entre otros) de manera irreversible; y por otro, la salida del territorio con un expediente en trmite equivaldra, seguramente, a la afectacin del debido proceso (administrativo y/o judicial), 218 al no poder estar presente durante el proceso de decisin . En el mbito interno argentino, la nueva ley de migraciones establece que Al constatar la irregularidad de la permanencia de un extranjero en el pas, y atendiendo a las circunstancias de profesin del extranjero, su parentesco con nacionales argentinos, el plazo de permanencia acreditado y dems condiciones personales y sociales, la Direccin Nacional de Migraciones
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Corte IDH, Castaeda Gutman vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, prr. 78; Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prr. 177; CIDH, Informe 28/96, Caso 11.297, Hernndez Lima vs. Guatemala, prr. 72. 211 Cf. Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, prr. 158. 212 Cf. Corte IDH, Caso Lori Berenson Meja vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119, prr. 193; Rodrguez Pinzn, Diego, The victim requirement, the fourth instance formula and the notion of person in the individual complaint procedure of the Inter-American Human Rights System, ILSA Journal of International and Comparative Law, 2001, prr. 51. 213 Cf. CIDH, Informe 59/07, Caso 12.293, Carlos Roberto Moreira vs. Brasil, OEA/Ser.L/V/II.130 Doc. 22, rev. 1 (2007), prr. 53. 214 Cf. Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, voto concurrente juez Roux Rengifo, prr. 11. 215 Cf. CIDH, Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Tercer Informe de Progreso de la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio, 16 abril 2001, prr. 77(b) 216 Cf. Corte IDH, Caso Herrera Ulloa, vs. Costa Rica, supra nota 211, prrs. 165 y 167; CIDH, Informe No. 55/97, Caso 11.137, Juan Carlos Abella vs. Argentina, OEA/Ser.L/V/II.95 Doc. 7 rev. en 271 (1997), prr. 259. 217 Cf. TEDH, K.R.S. vs. Reino Unido, supra nota 91, s/n; Gebremedhin vs. Francia, Sentencia del 26 de abril de 2007, prr. 58; onka vs. Blgica, supra nota 158, prr. 79. 218 Ceriani Cernadas, P., La Directiva de Retorno de la Unin Europea: apuntes crticos desde una perspectiva de derechos humanos, Universidad de Chile, Anuario de Derechos Humanos 2009, pg. 89.

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deber conminarlo a regularizar su situacin en el plazo perentorio que fije para tal efecto, bajo apercibimiento de decretar su expulsin. Vencido el plazo sin que se regularice la situacin, la Direccin Nacional de Migraciones decretar su expulsin con efecto suspensivo y dar intervencin y actuar como parte ante el Juez o Tribunal con competencia en la materia, a 219 efectos de la revisin de la decisin administrativa de expulsin . Por tanto, la ley exige que el rgano de aplicacin conmine al migrante a regularizar su situacin migratoria. De no ocurrir ello en el plazo otorgado, se decretar la expulsin con efecto suspensivo: vale decir, la medida no ser ejecutada hasta tanto se considere firme, agotadas todas las vas posibles de defensa con las que cuenta el sujeto. Para ello, se activa ex officio un proceso de revisin jurisdiccional de la medida, dando intervencin a un juez competente del fuero contencioso administrativo federal, que revisar y declarar si la decisin administrativa se ajusta a derecho. Por tanto, en contraposicin con lo que ocurra durante la vigencia de la Ley Videla, la ley garantiza la existencia de un procedimiento administrativo que ser revisado, a instancia misma de la Administracin Pblica, en sede judicial, lo que evidencia el respeto y apego que la nueva normativa posee en relacin con las garantas determinadas en la Convencin Americana. (7.8) El derecho a la proteccin de la vida privada y familiar como lmite a la potestad soberana de los Estados de decretar una expulsin Una de las fases de la vigencia plena de los derechos humanos reconocidos en distintos instrumentos de derecho internacional consiste en que estos acten como un lmite al poder discrecional de los Estados. En este sentido, los derechos a la proteccin de la vida familiar y el respeto por la vida privada actan como lmite al momento de considerar la posibilidad de 220 expulsar una persona . La Corte Interamericana no ha tenido an oportunidad de expedirse en su jurisprudencia contenciosa sobre las injerencias a la vida privada y familiar que puede generar especficamente la expulsin de un migrante. Sin embargo, la CIDH ha abordado la cuestin en el caso Wayne Smith, 221 Hugo Armendariz y otros vs. Estados Unidos . All, la CIDH recept los desarrollos jurisprudenciales del Tribunal Europeo y del Comit de Derechos Humanos poniendo de resalto que, al momento de aplicar sus polticas migratorias, los Estados deben llevar a cabo una prueba de equilibrio en la cual se sopese el inters legtimo del Estado de proteger y promover el bienestar general con respecto a los derechos fundamentales de 222 los residentes no ciudadanos, tales como el derecho a la vida privada y familiar . Esta prueba de equilibrio, sostiene la CIDH, es el nico mecanismo que se puede utilizar para lograr una decisin justa que contemple tanto los derechos humanos del individuo como las 223 necesidades fijadas por el Estado . Este mtodo tiene adems la virtualidad de garantizar que, cuando la toma de decisiones implique la potencial separacin de una familia, esta interferencia sea justificada por una necesidad apremiante de proteger el orden pblico y que los medios son 224 proporcionales al fin buscado . Para ello deber atenderse a una lista no exhaustiva de criterios a tener en cuenta al momento de decidir sobre la expulsin de una persona. Esta enumeracin surge, en gran medida, de los avances jurisprudenciales del Tribunal Europeo, el cual en cada caso realiza un anlisis de la
219 220

Ley 25.871 (B.O. 21/1/2004), artculo 61. Cf. van Djik, P., Protection of integrated aliens against expulsion under The European Convention on Human Rights en Guild, Elspeth; Minderhoud, Paul (eds), Security of residence and expulsion: protection of aliens in Europe , Kluwer Law International, The Netherlands, 2001, pag. 24; Comit de Derechos Humanos, Winata v. Australia, CCPR/C/72/D/930/2000, 21 July 2001, para.7(1) 221 CIDH, Informe 81/10, supra nota 7. 222 Cf. dem anterior, prr. 51. 223 dem anterior, prr. 58. 224 Cf. CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos de los Solicitantes de Asilo en el Marco del Sistema Canadiense de Determinacin de la Condicin de Refugiado, supra nota 106, prr. 166.

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legitimidad de la medida, la necesidad de la misma en una sociedad democrtica y su proporcionalidad. Entre dichos criterios (no taxativos) podemos destacar los siguientes (y algunos de los casos en los que fueron particularmente tenidos en cuenta por el Tribunal): a) La duracin de la estada del migrante en el pas que pretende deportarlo. En este sentido, debern ser ms contundentes los argumentos para justificar la expulsin de migrantes que cuenten con una estancia prolongada en el pas que pretende 225 226 deportarlos , incluso si esta estancia ha sido de manera irregular .

b) La edad que tena el migrante cuando ingres al pas que pretende deportarlo y el alcance de los vnculos del migrante en su pas de origen . Al tomar en cuenta estos elementos, la prueba de equilibrio sopesa las posibilidades del migrante a poder restablecer y/o recomenzar su vida en su pas de origen o en un tercer estado. Es decir, si el migrante ha ingresado al pas que pretende deportarlo a una corta edad, es altamente probable que se haya educado, adquirido la cultura y el idioma de ese 227 pas . Por ello, mientras menor sea la edad del ingreso, mayores son las posibilidades de que sus vnculos con el pas de origen sean mnimos o inexistentes, lo cual puede llegar a resultar un obstculo infranqueable para poder restablecerse. c) La capacidad del migrante para hablar los idiomas principales de su pas de origen. ntimamente relacionado con el criterio anterior, las posibilidades de readaptarse del migrante sern extremadamente difciles si acaso no hablara el idioma de su pas de 228 origen o del pas al cual ser deportado .

d) Los vnculos familiares forjados por el migrante. ste es el criterio por antonomasia que debe analizarse cuidadosamente al momento de sopesar la injerencia, atendiendo 229 siempre al concepto amplio de familia . Esto har necesario considerar vnculos que exceden la rbita de la familia nuclear clsica, incluso abarcando noviazgos 230 prolongados . e) El alcance de las penurias que constituye la deportacin del migrante para su 231 familia . Este criterio incorpora al anlisis el grado de afectacin que sufrir la familia a raz de la expulsin de uno de sus miembros, considerando cules seran las consecuencias en sus dos fases posibles: i. Si acaso permanecieran a pesar de la expulsin de dicho familiar. As, deber analizarse el grado de dependencia que ostentan los familiares 232 respecto del integrante del cual sern separados , teniendo en 233 cuenta la edad de los hijos , la existencia de situaciones especiales 234 de dependencia, como en el caso de nios de corta edad , 235 enfermedades , etc. Si acaso decidieran acompaar al familiar expulsado. Este elemento incorpora el anlisis de los vnculos de los familiares del migrante que

ii.

225

Cf. TEDH, Berrehab vs. Pases Bajos, Sentencia del 21 de junio de 1988, prr. 29; Maslov vs. Austria, Sentencia del 23 de junio de 2008, prr. 73 226 Cf. TEDH, Zakayev y Safanova vs. Rusia, Sentencia del 11 de febrero de 2010, prr. 42; Rodriguez Da Silva vs. Pases Bajos, Sentencia del 31 de enero de 2006, prr. 44. 227 Cf. TEDH, ner vs. Pases Bajos, Sentencia del 18 de octubre de 2006, prr. 58; Maslov vs. Austria, supra nota 225, prr. 75; Ezzouhdi vs. Francia, Sentencia del 13 de febrero de 2001, prr. 34 228 Cf. TEDH, Maslov vs. Austria, supra nota 225, prr. 97; Nasri vs. Francia, Sentencia del 13 de julio de 1995, prr. 45 229 Cf. TEDH, Berrehab vs. Pases Bajos, supra nota 225, prr. 21 230 Cf. TEDH, Khan A.W. vs. Reino Unido, Sentencia del 12 de enero de 2010, prr. 44; Lupsa vs. Rumania, supra nota 15, prr. 21 231 Cf. Comit de Derechos Humanos, Madafferi v. Australia, CCPR/C/81/D/1011/2001, 26 July 2004, para.9(8). 232 Cf. TEDH, Zakayev y Safanova vs. Rusia, supra nota 226, prr. 45 233 Cf. TEDH, Berrehab vs. Pases Bajos, supra nota 225, prr. 29 234 Cf. TEDH, Lupsa vs. Rumania, supra nota 15, prr. 27 235 Cf. TEDH, Zakayev y Safanova vs. Rusia, supra nota 226, prr. 46; Khan A.W. vs. Reino Unido, supra nota 230, prr. 43

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se pretende expulsar con el pas al cual sera expulsado. Vale decir, si los familiares fueran completamente extraos y ajenos a la cultura e idioma de ese pas y carecieran de todo vnculo con otras personas, entonces mayores sern las penurias que debern enfrentar si acaso 236 debieran acompaar a su familiar expulsado . f) La naturaleza y severidad del delito (o delitos) cometido(s) por el migrante. Cuando la expulsin de un migrante tiene como antecedente de hecho la comisin de un delito (que incluso en algunos Estados la mera irregularidad migratoria est contemplada en el mbito penal), debe analizarse la gravedad del delito. Mientras menos grave sea el delito, mayor sern los argumentos que se necesitarn para justificar la expulsin. En este sentido, si bien algunos Estados prevn expresamente en su legislacin interna cules son los delitos que consideran particularmente graves (y con ello pretender justificar la deportacin por la mera corroboracin de la comisin de dicho delito), deben poder analizarse las circunstancias propias de cada caso concreto, con sus 237 circunstancias atenuantes como puede ser la pobre salud mental del migrante y agravantes que correspondan. En este sentido, no pueden extraerse parmetros prefijados para determinar la gravedad de los delitos y su correlacin con la justificacin de la deportacin por cuanto existen antecedentes en los que, an habindose probado la comisin de delitos que pueden considera rse graves, como lo 238 son los delitos contra la integridad sexual o el comercio o importacin de 239 estupefacientes , en ellos el Tribunal entendi que no estaba probada la necesidad apremiante del Estado para deportarlos. La edad del migrante en el momento que cometi el delito. La edad a la que el migrante incurri en la conducta delictiva puede ofrecer uno de los elementos atenuantes que consideramos en el apartado anterior. En este sentido si los delitos fueron cometidos a una corta edad, puede que se requieran mayores elementos para 240 justificar la expulsin .

g)

h) El perodo transcurrido desde que el migrante tuvo actividad delincuencial y su conducta desde entonces. Este criterio permite analizar en extensin del lapso de tiempo entre la conducta delictiva y el momento en que se pretende expulsar al 241 migrante, si acaso ha reincidido en su conducta delictiva y/o si ha mostrado 242 voluntad de mantener buen comportamiento sin reincidir . Si se tratare pues de una persona con un solo o pocos antecedentes que daten de un tiempo considerablemente anterior a la deportacin y luego de los cuales mostr buena conducta, entonces se necesitarn ms argumentos para justificar la expulsin. i) Pruebas de la rehabilitacin del migrante, con respecto a su actividad criminal. ntimamente ligado al criterio anterior, todo lo que el migrante haya hecho en pos de rehabilitarse y reinsertarse a la sociedad debe ser tenido en cuenta al momento de analizar la necesidad de expulsarlo, por cuanto este elemento puede desvirtuar el argumento de que la persona representa un peligro o una amenaza para la seguridad del Estado o el orden pblico.

236

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Cf. TEDH, ner vs. Pases Bajos, supra nota 227, prr. 64; Amrollahi vs. Dinamarca, Sentencia del 11 de julio de 2002, prr. 41; Omojudi vs. Reino Unido, Sentencia del 24 de noviembre de 2009, prr. 46; Boultif vs. Suiza, Sentencia del 2 de agosto de 2001, prr. 53 Cf. TEDH, Nasri vs. Francia, supra nota 228, prr. 43 Cf. TEDH, Omojudi vs. Reino Unido, supra nota 236, prr. 44; Nasri vs. Francia, supra nota 228, prr. 42 Cf. TEDH, Mehemi vs. Francia, Sentencia del 26 de septiembre de 1997, prr. 37; Amrollahi vs. Dinamarca, supra nota 236, prr. 36; Khan A.W. vs. Reino Unido, supra nota 230, prr. 40 Cf. TEDH, Maslov vs. Austria, supra nota 225, prr. 95 Cf. TEDH, ner vs. Pases Bajos, supra nota 227, prr. 63; El Boujadi vs. Francia, Sentencia del 26 de septiembre de 1997, prr. 40; Bouchelika vs. Francia, Sentencia del 29 de enero de 1997, prr. 47; Joseph Grant vs. Reino Unido, Sentencia del 8 de enero de 2009, prr. 40. Cf. TEDH, Boultif vs. Suiza, supra nota 236, prr. 51; Khan A.W. vs. Reino Unido, supra nota 230, prr. 41

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j)

Los esfuerzos realizados por el migrante para obtener la ciudadana en el Estado receptor. El hecho de que la persona haya regularizado su situacin migratoria o haya hecho todo lo que estuviera a su alcance da muestras claras de su voluntad de cumplir con las normas internas y estabilizar su situacin en el pas. En muchos casos, el descuido o la desidia respecto de la irregularidad migratoria ha servido como un elemento que complica la situacin del migrante, aportando un elemento ms para 243 justificar su extraamiento .
244

Fue a partir del caso Boultif vs. Francia que el Tribunal Europeo fue desarrollando progresivamente la mayor parte de estos criterios. Asimismo, a partir del caso ner vs. Pases Bajos, el tribunal puntualiz dos criterios adicionales: k) El inters superior y el bienestar del nio, y en particular las dificultades que encontrara en el pas al cual se pretende deportar a su padre y/o madre. El tribunal mencion el hecho de que este criterio poda encontrarse implcito en los detallados 245 aqu arriba . Sin embargo, dadas las consecuencias que puede tener una medida de 246 expulsin para un nio , el Tribunal consagr este elemento como un criterio autnomo. El grado de solidez de los vnculos sociales, culturales y familiares que ha desarrollado el migrante el pas que pretende deportarlo (en contraste con aqullos 247 que tiene en el pas al cual se lo deportar) . Este ltimo criterio plantea un examen de contraste entre los vnculos del migrante en el pas en el que se encuentra y aquellos que mantiene con su pas de origen, considerando no slo los lazos familiares sino de manera amplia todos aquellos que pueda haber establecido a nivel 248 social y cultural, como parte de su vida privada . En relacin a este ltimo punto, es dable destacar la diferenciacin hecha por el Tribunal Europeo en relacin a la proteccin de la vida privada y la proteccin de la vida familiar, tambin a partir del caso ner vs. Pases Bajos. En este sentido, el Tribunal puso de manifiesto que no todos los migrantes, hayan tenido o no una prolongada estada en el pas que pretende deportarlos, desarrollan necesariamente vnculos que puedan encuadrarse dentro del concepto de vida familiar. Sin embargo, la proteccin a la vida privada viene a resguardar el derecho de toda persona a establecer vnculos con otros seres humanos y el entorno en general, pudiendo abarcar aspectos de la identidad social de la persona. Por ello, la totalidad de los vnculos sociales establecidos por el migrante con la comunidad en la que vive forman parte del mbito de su vida privada y son merecedores de igual proteccin y debern ser analizados al momento de sopesar la proporcionalidad y necesidad de 249 una expulsin . Una vez ms, esto no implica que el Estado haya perdido toda potestad de expulsar al migrante que haya generado un vnculo familiar, social o cultural a lo largo de los aos, pero s ser condicin necesaria para expulsarlo en legal forma el realizar un ejercicio de ponderacin o balance para analizar la convencionalidad de tal decisin.

l)

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Cf. TEDH, Omojudi vs. Reino Unido, supra nota 236, prr. 45 TEDH, Boultif vs. Francia, supra nota 236, prr. 48. Cf. TEDH, ner vs. Pases Bajos, supra nota 227, prr. 58. Cf. TEDH, Maslov vs. Austria, supra nota 225, prr. 82 Cf. TEDH, ner vs. Pases Bajos, supra nota 227, prr. 62; Onur vs. Reino Unido, Sentencia del 17 de febrero de 2009, prr. 54; Joseph Grant vs. Reino Unido, supra nota 241, prr. 37; Maslov vs. Austria, supra nota 225, prr. 48; Chair y J. B. vs. Alemania, Sentencia del 6 de diciembre de 2007, prr. 59 y Kaya vs. Alemania, Sentencia del 28 de junio de 2007, prr. 55. Cf. TEDH, Kaftailova vs. Letonia, Sentencia del 22 de junio de 2006, prr. 63; Shevanova vs. Letonia, Sentencia del 15 de junio de 2006, prr. 66; Sisojeva y otros. vs. Letonia, Sentencia del 16 de junio de 2005, prr. 102 Cf. TEDH, ner vs. Pases Bajos, supra nota 227, prr. 59; Maslov vs. Austria, supra nota 225, prr. 68; Sisojeva y otros vs. Letonia, supra nota 248, prr. 103

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En atencin a todo ello, Canado Trindade sostiene que los Estados ya no tienen discrecionalidad total de expulsar de su territorio extranjeros que ya hayan establecido un vnculo 250 genuino con ellos . No obstante lo expuesto, no debe perderse de vista que el criterio utilizado por el Tribunal Europeo deja un amplio margen de apreciacin -e incluso de discrecionalidad- a los Estados, dentro del cual casos que presenten circunstancias similares podran ser resueltos en sentido contrario, no slo al interior del propio Estado sino incluso en la jurisprudencia del Tribunal 251 Europeo . Respecto de aquellos casos en los que la deportacin genera la deportacin del ncleo familiar integrado por nios, debe tenerse particularmente en cuenta que el disfrute mutuo de la 252 convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida familiar . Por ello, en tales casos la normativa aplicable comprender, adems, todas las normas de proteccin de nios, y en particular deber tenerse en cuenta que, en funcin del inters superior del nio, la 253 separacin de su ncleo familiar slo debe ser excepcional . Teniendo en cuenta especialmente este ltimo criterio, en el caso Lupsa vs. Rumania se determin que, contando con una completa integracin del migrante a la vida del pas y teniendo una familia genuina, su deportacin implicara una interferencia en su vida privada y familiar 254 imposible de ser subsanada siquiera con visitas regulares de su hijo . Por otra parte, as como en la proteccin de la vida familiar va nsita la proteccin de todo nio o nia, los derechos del nio concebido como sujeto titular de los mismos y que tiene un inters concreto en la resolucin que se adopte, tambin debern ser especficamente ponderados al momento de resolver en sede interna la expulsin de una persona. En esta inteligencia, no puede dejar de mencionarse que la Convencin sobre los Derechos del Nio prev expresamente en sus artculos 9 y 10 que los Estados Partes debern velar por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos. Asimismo, prev que Cuando esa separacin sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detencin, el encarcelamiento, el exilio, la deportacin o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona est bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del nio, o de ambos, o del nio, el Estado Parte proporcionar, cuando se le pida, a los padres, al nio o, si procede, a otro familiar, informacin bsica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del nio. Los Estados Partes se cerciorarn, adems, de que la presentacin de tal peticin no entrae por s misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas. La Convencin prev tambin que cualquier solicitud de un nio o sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de l a los efectos de la reunin de la familia ser atendida de manera positiva, humanitaria y expeditiva; se garantizar, adems, que la presentacin de tal peticin no traer consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares. En el caso de que el nio y sus padres residan en Estados diferentes tendr derecho a mantener

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Canado Trindade, Antnio A., Reflexiones sobre el desarraigo como problema de Derechos Humanos frente a la conciencia Jurdica Universal, supra nota 9, p. 46; Beldjoudi vs. Francia, Sentencia del 26 marzo de 1992, prr. 79; Redpath, Jillyanne, Legislacin migratoria, soberana estatal y derechos humanos en AA.VV., Compilacin de trabajos del Seminario sobre legislacin migratoria, Infoterra Editores S.A., San Jos, 2008, p. 20. As el tribunal ha convalidado injerencias en la vida privada y familiar dando crdito a la aplicacin del magen de apreciacin de los Estados en los siguientes casos, entre otros: TEDH, Kamaliyevy vs. Rusia, Sentencia del 3 de junio de 2010, prrs. 62 a 65 (con una opinin disidente en sentido contrario sobre este aspecto); Miah vs. Reino Unido, Decisin sobre admisibilidad del 27 de abril de 2010, s/n. Cf. TEDH, Saviny vs. Ucrania, Sentencia del 18 de diciembre de 2008, prr. 47; Buchberger vs. Austria, Sentencia del 20 de diciembre de 2001, prr. 35; T y K vs. Finlandia, Sentencia del 12 de julio de 2001, prr. 151; Elsholz vs. Alemania, Sentencia del 13 de julio de 2000, prr. 43; Bronda vs. Italia, Sentencia del 9 de junio de 1998, prr. 51; Johansen vs. Noruega, Sentencia del 7 agosto de 1996, prr. 52 y McMichael vs. Reino Unido, Sentencia del 24 de febrero de 1995, prr. 86. Corte IDH, Condicin jurdica y derechos humanos del nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 77. Cf. TEDH, Lupsa vs. Rumania, supra nota 15, prr. 27.

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peridicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. De esta manera, el accionar discrecional de los Estados se ve limitado por la obligacin de atender los requerimientos de unificacin familiar en forma positiva y humanitaria. De la misma forma que la persona sujeta a proceso tiene derecho a que se respeten los vnculos familiares y de otra ndole que haya generado a lo largo del tiempo, el nio o nia que pueda llegar a verse afectado tiene derecho a solicitar no ser separado de sus padres y mantener el contacto con ellos. Tales previsiones deben necesariamente leerse de la mano del artculo 12(1) de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el cual establece que el nio tiene derecho a participar en los procedimientos en que se discuten sus propios derechos y cuya decisin es relevante para 255 su vida futura, lo que implica necesariamente que sus intereses sean tomados en cuenta . La Corte Interamericana ha precisado que las condiciones en las que participa un nio en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto, por lo cual debern tomarse en consideracin a los fines de acordar tal participacin, el grado de desarrollo fsico e intelectual, la experiencia y la informacin que posee el nio y en dicha ponderacin se procurar su mayor acceso -en la medida 256 de lo posible- al examen de su propio caso . En este sentido, ha establecido que la capacidad de decisin de un nio de 3 aos no es igual a la de un adolescente de 16 aos, en virtud de lo cual debe matizarse razonablemente el alcance de la participacin del nio en los procedimientos, con 257 el fin de lograr la proteccin efectiva de su inters superior . Mas en ese marco de actuacin deber procurarse escuchar al nio, sopesar sus intereses, dar intervencin a los funcionarios designados en la estructura judicial para resguardar sus intereses y finalmente, orientar tambin la decisin final en funcin del inters superior del nio. De existir nios o nias en el grupo familiar y no hacer referencia alguna a ellos en la resolucin, podr generar una violacin al derecho a contar con una sentencia fundada como ya ha sido analizado, adems de ser susceptible de generar la responsabilidad internacional del Estado de que se trate. De esta forma, en cada acto administrativo donde se resuelve la expulsin de un sujeto, la autoridad de aplicacin debe efectuar un balance entre los intereses que el Estado persigue y los derechos del sujeto que entran en crisis con tal resolucin. Ntese que el artculo 61 de la ley de migraciones argentina que hemos transcripto en el apartado anterior, enumera, como factores a tener en cuenta al momento de conminar a un migrante a regularizar su situacin migratoria, las circunstancias de profesin del extranjero, su parentesco con nacionales argentinos, el plazo de permanencia acreditado y dems condiciones personales y sociales. Este apartado, por tanto, pretende analizar cmo son analizados tales factores a la luz de la normativa del derecho internacional, qu se entiende por dems condiciones personales y sociales (o que podra llegar a entenderse) y cul es el balance de ponderacin que debe realizarse entre tales factores en relacin con el derecho de una persona a permanecer en un pas y la potestad soberana de los Estados de resolver quin ingresa y quien permanece en su territorio. (8) Conclusiones Todo lo hasta aqu desarrollado da cuenta de las innumerables herramientas a las que se puede, y se debe, recurrir al momento de peticionar, bregar y, bien valga, batallar por los derechos humanos de las personas migrantes. Hemos humildemente pretendido facilitar estos contenidos a todo quien que pueda interesarle, albergando la esperanza de que logren ofrecer una hoja de ruta sugerida para la accin concreta en los diversos foros en los que tiene el lugar el constante debate sobre la cuestin migratoria.
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Cf. CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos de los Solicitantes de Asilo en el Marco del Sistema Canadiense de Determinacin de la Condicin de Refugiado, supra nota 106, prr. 163. Cf. Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, supra nota 253, prrs. 93, 101 y 102; Beloff, M., Los derechos del nio en el sistema interamericano, Del Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 109 y 110. Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, supra nota 253, prr. 101.

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En lo que hace a los defensores de los derechos humanos de personas migrantes, sean abogados, antroplogos, socilogos, asistentes sociales o, mejor an, seres humanos con sed de justicia, creemos firmemente de que es vital que su labor cotidiana est siempre impregnada por el convencimiento indubitable de que la condicin migratoria no puede ser, en ningn caso, obstculo alguno para que sean observadas, de manera estricta, todos los estndares del debido proceso, en especial los desarrollados en este trabajo, en todo caso en el que se discuta una eventual expulsin. Y de la mano de ese mpetu, se debe poder mirar ms all de la disquisicin forense de si una expulsin es acaso una sancin administrativa, una pena accesoria, una pena per se. Lo que se debe tener siempre como pauta, quizs recobrando algo de la sabidura de la Antigua Grecia, es que una expulsin es uno de los castigos ms dolorosos que una persona puede sufrir. Ya de por s la palabra misma, y el uso que suele drsele en el lenguaje cotidiano, nos da una idea de las connotaciones que puede adquirir. As como a quien se atora, se le hace expulsar el cuerpo extrao alojado en su trquea, se expulsa lo indeseado, lo nocivo y lo que sobra. Todos esos eptetos formarn parte del imaginario bien concreto, valga la paradoja, con el que convivir una persona que pueda ser alcanza por una orden de deportacin. No es nada menos que un castigo que es capaz de arrancarlo de cuajo de un lugar al que mucho esfuerzo hubo de costarle llegar, como un huracn que arranca un rbol aoso y expone sus races a la luz del da, truncando de manera permanente todo su porvenir. An no ha llegado, y lejos parece estar, la hora en que los vientos huracanados que arrancan rboles de cuajo hayan dejado de soplar. De hecho, en ocasiones, se los oye ms fuertes que nunca y los pronsticos no son alentadores. Por eso, en este vendaval imperante, el mpetu incansable en la batalla por la exigibilidad los derechos de las personas que se han visto en la necesidad de migrar es la herramienta por antonomasia para que todos los desarrollos tericos en los que hemos profundizado en este trabajo se traduzcan en hechos concretos que logren cambiar la realidad, demasiadas veces precaria. Una gota de agua es endeble y efmera en su existencia. Pero si tan slo logra penetrar en alguna de las grietas de una enorme roca, congelarse y aumentar de volumen, ser capaz de resquebrajarla y terminar por hacerla pedazos. As ha de verse la defensa de los derechos de los migrantes. Una labor en la que cada gota logre cristalizarse y paulatinamente corroa ms las rigideces de las regulaciones migratorias. Una labor en la que la interaccin entre los mbitos locales, regionales y universales cobra estratgica relevancia. Canado Trindade sostiene que en esta materia se impone el desarrollo de respuestas a nuevas demandas de proteccin, aunque no estn literalmente contempladas en los instrumentos 258 internacionales de proteccin del ser humano vigentes . As pues, debe darse, nos atrevemos a decir, una lectura apasionada de los progresivos avances jurisprudenciales en materias como sta, en las que se ponen en tela de juicio prcticas estatales arraigadas a lo largo de dcadas. Sern las contiendas pacficas dadas en los campos del cabildeo incansable y el litigio en foros nacionales e internacionales las que llevarn, poco a poco, a poder ver realizado el objetivo de mxima que acalle de una vez los vientos huracanados y d a todos la posibilidad de vivir donde slo soplen las brisas que uno ms prefiera disfrutar. Ser ese el da en que hayamos logrado la consagracin expresa, el pleno respeto y la garanta concreta del derecho a migrar como derecho humano inalienable.

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Corte IDH, Caso de haitianos y dominicanos de origen haitiano en la Repblica Dominicana , supra nota 161, Voto del juez Canado Trindade, prr. 7

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