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El juez de las sentencias ejemplares

Muchos grandes hombres tienen un pasado oscuro y el juez de menores ms famoso de este pas no se libra de l. Joven difcil, atraves ms de una vez la lnea de la legalidad. Quiz por ello Emilio Calatayud sabe mejor que nadie cmo redimir al delincuente. Su frmula es la menos habitual, pero ha resultado ser la ms efectiva: los delitos se pagan sirviendo a la sociedad. Sus sentencias educativas han bajado la delincuencia en Granada. Y desde los centros de internamiento, muchos jvenes le piden por carta su intercesin. Calatayud es el juez de las sentencias ejemplares, el mismo que sent a un raterillo en un pupitre hasta que aprendi a leer. Cada vez sus decisiones van ms lejos, en un siempre sorprendente alio de sentido comn e imaginacin. Su justicia peregrina tanto por las piedras milenarias de la vieja cultura que representa el Camino como por las intangibles redes cibernticas en las que la vieja figura del bandido toma nuevo nombre: hacker. A uno de estos piratas cibernticos que desde Madrid entr en el ordenador de varias empresas granadinas y provoc daos de unos 2.000 euros, el magistrado conden meses atrs a impartir 100 horas de clases a estudiantes de informtica. Dice que casi el 80% de los chavales que pasan por su Juzgado aprovechan la oportunidad de toparse con un juez como l y dan para siempre o casi esquinazo al delito. Ahora tiene 48 aos, tres quinquenios largos de experiencia como salvador de menores y ms de 8.000 sumarios resueltos. Desde hace tiempo, adems, la sensacin de no haberle negado esa segunda oportunidad que puede cambiar la vida a gente abocada a ser carne de presidio. No olvida que l mismo, cuando tena 13 aos, fue enviado por su padre a un colegio malagueo (Campillos) sobre el que recaa una oscura leyenda de correccional y las cuitas de sus rebeldes moradores se resolvan con juicios sumarsimos. Si reconsideris lo que habis hecho, lleg a decir en una ocasin a un grupo de jvenes que asaltaron una casa de veraneo como gamberrada, lo peor que os puede pasar es llegar a juez de menores. Como l. La de Emilio Calatayud (Ciudad Real, 1955) es una historia que desde hace aos se viene escribiendo sobre legajos y mucho ms. A cada poco, su nombre resuena en los peridicos a golpe de sentencia ejemplar, y en muchas casas de Granada, su ciudad adoptiva, se ha ganado el sobrenombre respetuoso de el padrazo. En las fiestas del Corpus, unas letrillas populares (carocas) le retrataron ya hace aos as: Calatayud, juez prudente / hombre cabal y complejo / que redime al delincuente / e instruye al analfabeto / vaya un ejemplo excelente. l se encoge de hombros y medio sonre: Tengo la suerte de que hasta los que condeno se van contentos. En la Justicia que l imparte no cabe la venganza. Tampoco la condescendencia sin ms. El que la hace la paga, est claro, pero ah no nos podemos quedar... Yo estudio mucho qu es lo que ha llevado a un chaval a ser delincuente. Todas nuestras sentencias son educativas... Tambin cuando condeno a internamiento (medio centenar de casos en 2003, frente a las 650 medidas en rgimen abierto), incluyo medidas tendentes a que el joven pueda en un futuro reintegrarse en la sociedad.

O integrarse, porque quizs nunca tuvo esa oportunidad ... De lo que se trata siempre es de saber si lo que queremos es slo castigar o tambin reinsertar. Palo a secas o justicia. l est convencido de que con su apuesta por la filosofa reinsertadora y educativa de la Ley del Menor todos ganamos. En Granada llevamos ya tres aos seguidos bajando la delincuencia juvenil. Desde la entrada en vigor de la gran reforma de la Ley del Menor, en 2001, el nico juez de menores de Granada resuelve cada ao alrededor de 800 casos, desde un pequeo hurto o una infraccin de trfico a un asesinato o una violacin. En 2003, el suyo fue el juzgado de delitos juveniles ms resolutivo al sur de Despeaperros, como acaba de reconocer el Tribunal Superior de Justicia de Andaluca. En total, 1.323 asuntos resueltos, el triple de lo que el Consejo General del Poder Judicial considera normal por juzgado (450 asuntos al ao). Hay das que se baten rcords. Ocurri, el pasado 4 de mayo: el juez Calatayud despach 42 casos en hora y media. En lo que va de 2004, ya ha superado las 350 medidas en medio abierto: incluyen tanto las libertades vigiladas como las prestaciones de servicio en beneficio de la comunidad, resoluciones en las que este magistrado aparece como el gran innovador de la Justicia. Que lo de enviar a chavales a un centro de internamiento, cuando se trata de delitos graves, es moneda comn e insoslayable del oficio de juzgador. l lo asume sin especial orgullo. Internamos demasiado, cree sinceramente. Le parecen muchos los alrededor de 600 jvenes que actualmente llenan los 15 centros de menores abiertos en Andaluca. Se trabaja poco con medio abierto, sentencia. Y echa cuentas: cada plaza de internamiento cuesta unas 40.000 pesetas diarias. Con ese dinero se podran pagar a muchos pedagodos y educadores... Porque, aunque estamos en un derecho coercitivo, en nuestra actuacin no debe haber nimo de venganza. Y eso yo lo percibo especialmene cuando se trata de menores. Si son moldeables para lo malo, tambin lo son para lo bueno. Cuando ves resultados, no puede haber cosa mayor. Yo siempre digo que la Justicia de menores te da satisfacciones que difcilmente encuentras en la de adultos. A veces ocurre el milagro de la redencin. Es lo que dice, y quiere creer, el juez Calatayud. Su frmula: justicia y sentido comn. Si maltratas a un sin techo, repartirs comida entre indigentes; si pegas a otro chaval porque te mir mal, limpiars cristaleras de edificios pblicos para que sepas de verdad lo que es que te miren mal; si te gusta prender fuego, te irs de turno con los bomberos... Miles de historias tristes y unas pocas con final feliz. Y entonces el juez nadador, cuando se seca al salir de la piscina y se dispone a ir a su despacho o a la sala de juicios, se siente un poco aquel Tarzn (Johnny Weissmuller) que tanto idolatraba cuando era nio y algo gamberro. Mucho antes de ni siquiera soar con hacerse todo un seor juez. EJEMPLOS DE SENTENCIAS * Te condeno a dibujar un cmic El error de Enrique fue conducir su ciclomotor sin el seguro obligatorio por las calles de Granada. Ocurri en agosto de 2002. Apenas un ao despus, el joven aceptaba la sentencia del juez Emilio

Calatayud: dedicar 50 horas de trabajo a contar en vietas, su gran pasin, la historia de los hechos y realizar un par de visitas a la planta de traumatologa del hospital de Granada. El juez no slo pretendi que el adolescente demostrara sus dotes creativas. Tambin, que reflexionara sobre la barbaridad que supone conducir sin seguro. El resultado, satisfactorio para todos, fue un cmic de 15 folios. Y Andrs ya tiene seguro. * En el pueblo de Darro, por ejemplo, el nico polica local, Antonio Morillas, tiene desde hace unos meses un compaero de patrulla. Se trata de un menor detenido reiteradamente por conduccin temeraria y sin permiso de circulacin. Calatayud le conden a 100 horas de servicio a la comunidad, adems de prohibirle conducir ningn vehculo en seis meses. Con el agente Morillas entregado tambin a la causa rehabilitadora, empiezan a verse los progresos del joven. Se est mejor en el otro bando, ha llegado a admitir el pupilo. * Robo en un cibercaf: condenado a realizar el traslado y vigilancia del equipo informtico del juzgado a una nueva sede. * Quema de papeleras: dos fines de semana con los bomberos. * Atraco a un anciano: servir la comida durante un mes en un centro de indigentes. * Pequeas infracciones con ciclomotor: curso de seguridad vial. * Destrozos en vagones y vas de Renfe: pintar toda la estacin. * Fomentar el absentismo escolar de sus hijos: varios fines de semana en prisin

"La reinsercin del menor choca con una sociedad que pide venganza" El juez Emilio Calatayud atribuy algunos comportamientos de los jvenes en la sociedad actual a un desconocimiento de la Ley del Menor, que recoge sus derechos, pero tambin sus deberes. "Los menores en proteccin no son queridos, no son recibidos con los brazos abiertos y se espera cualquier error para acudir a los medios para pedir su cierre". Esta realidad, referida a la dificultad para abrir un centro de menores en proteccin en la Isla, expresada por la consejera insular de Asuntos Sociales del Cabildo, Cristina Valido, vino a justificar la necesidad del debate celebrado ayer sobre los menores y los medios de comunicacin. El encuentro, auspiciado por el Cabildo, a travs del Instituto de Atencin Social y Sociosanitaria (IASS), fue descrito por Valido como un "intento de bajar el clima de crispacin que perjudica a los menores" y que, dijo, llega a conseguir que stos se sientan "despreciados".

Entre los intervinientes se encontraba el juez del Menor de Granada, Emilio Calatayud, conocido por sus sentencias ejemplarizantes, quien se refiri a que la Ley de Proteccin del Menor es la "gran desconocida para padres, profesores y medios de comunicacin". Insisti en que estos ltimos son "los grandes ignorantes" de una ley que, opin, "si se conociera, quiz no haran falta tantas comisiones". Calatayud subray que la ley les concede a los menores muchos derechos, pero tambin les exige obligaciones. En ese contexto, se refiri al artculo 154 del Cdigo Civil, que recoge que los padres podrn "corregir razonablemente y moderadamente a los hijos, que se ha perdido", valor, y al 155 del mismo cdigo, "que se ha derogado socialmente, acerca de que los hijos deben obedecer y respetar a sus padres e, incluso, contribuir equitativamente si es posible a las cargas familiares". Calatayud destac la diferencia que hay entre un menor en proteccin -"que su nico delito es haber nacido donde naci"- y otro en reforma, "lo que no siempre es bien definido por los medios". A estos ltimos les critic que son a menudo los que generan alarma social, ms que el delito en s, por cmo dan la informacin. En cambio, asegur que no dan a conocer "al 70 80 por ciento de los que salen adelante gracias a la Ley de Reforma del Menor". El juez explic que, en Espaa, a un menor de 14 aos no se le puede exigir responsabilidad judicial, aunque l se mostr partidario de que haya "medidas legales desde los doce, porque la proteccin a veces falla, pues la Administracin no tiene el mismo poder que la Justicia". Calatayud reconoci que el hecho de no dar publicidad a los centros ha influido negativamente en el trato que les han dado los medios. "La transparencia es una garanta y ah ha fallado la Administracin", valor el juez, quien dijo estar "luchando porque se conozca lo bueno y lo malo de los centros de menores". En todo caso, el juez se declar un firme defensor de la Ley Penal del Menor, como una ley que busca "la insercin". Pero no ocult que el espritu de esta ley choca a menudo con una sociedad "que parece pedir venganza". As, plante que cuando se pide alargar el tiempo de internamiento de los menores que delinquen, "cunto es se tiempo?". En contra de incrementar las penas a los menores que delinquen, argument que el cmputo del tiempo de un joven es distinto al de un adulto, o su experiencia con individuos que al cabo de quince aos son irrecuperables y se convierten en "parsitos de la sociedad". En cuanto a los que cumplen medidas en el medio abierto, defendi que "igual que la sociedad pone fcil el camino para cometer el delito, tambin debe ponerlo para su reinsercin". Y agreg que "no cuesta tanto poner a chavales a trabajar en jardines o a aprender a leer y escribir", como son sus condenas, que le han hecho famoso.

Por su parte, Javier Urra, psiclogo de la Fiscala del Menor de Madrid y asesor de Unicef, hizo hincapi en que el derecho a la informacin no debe avasallar el derecho a la intimidad, en relacin a la forma de transmitir una noticia donde un menor sea el protagonista. Urra, que participa en varios programas de radio y televisin, indic que es necesario que los medios potencien la creatividad para que, sobre todo los audiovisuales, sean un canal de informacin que enriquezca en valores. Incluso, lleg a aconsejar a los padres "que den vacaciones a la televisin", para que no sea el eje sobre el que gira la vida del menor. El ex defensor del Menor de la Comunidad de Madrid consider que la informacin que se transmite sobre menores "no son noticias, sino sucesos", que ligan a los jvenes con problemas o el "botelln". En contra de ello, abog por hacer programas "desde los nios", aunque tuvo que reconocer que algunos intentos por hacer una franja infantil o juvenil en televisin han sido rechazados sin ms explicaciones de sus responsables. Para Urra, las televisiones parecen ser el "nuevo circo romano", aunque admiti que "se estn dando pasos muy importantes de autorregulacin". En otro momento, aplaudi la sentencia contra "Crnicas Marcianas" y en favor de un discapacitado tinerfeo, "porque no todo vale y la sociedad debe levantar la voz del respeto". La autorregulacin de las televisiones centr buena parte de la intervencin de la directora de RNE en Canarias, Mara Luisa Arozarena, quien subray el "cuidado aadido" que hay que poner en dar noticias que tengan a menores como protagonistas. Para la representante de los medios en este foro, stos "deben informar, pero no acrecentar los temas, porque a veces se nos utiliza para engordar el rechazo a los centros de menores" Sobre los centros de menores en proteccin, la psicloga de la Asociacin de Reinsercin Social de Menores Anchieta Eligia Rodrguez estim "que se est creando una opinin pblica desfavorable" y confirm el rechazo municipal y vecinal que con ello se consigue. Rodrguez indic que el lenguaje "es la clave", tras reprochar que los menores son "vctimas de las palabras". Por ello, reclam que no se generalice ni se sobrevalore el nmero de los jvenes que delinquen.

Delito informtico. Bloqueo de un sitio de Internet y borrado de datos


Autor: Tomasi, Susana Noem

Publicado en: LA LEY 22/10/2007, 5 Fallo comentado: Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 24 de la Capital Federal (TOralCrim)(Nro24) ~ 2007/04/11 ~ Debandi, Natalia y otros Hechos: Existen en la actualidad empresas que son abastecedoras para los usuarios de Internet de un sistema que permite el almacenamiento de informacin, imgenes, videos y dems contenidos que son accesibles a travs de Internet, a otras empresas, o usuarios en general, y que proveen de un servicio de alojamiento en la Web. Este almacenamiento se efecta proporcionando un espacio a cada cliente en un servidor. Este servicio se llama Hosting. Fibertel es una de las empresas proveedoras de servicios de Internet y pginas WEB. A raz de haber tenido ataques informticos, inicia la causa (Debandi Natalia y otros) contra ex empleados de su empresa, que se retiraron voluntariamente por ofertas laborales mejores, analistas de sistemas que trabajaban en el rea de contenidos de la misma, y a los que se los contrataba para solucionar distintos problemas del rea, como profesionales independientes, y les imputa el delito de estafa en concurso real con el de dao agravado. Resumen de los antecedentes de la causa incluidos en el fallo: La empresa Fibertel alega haber resultado impedida en brindar los servicios a sus clientes, por culpa de los imputados, a raz de una maniobra defraudatoria que consisti en el dao producido a diversos sitios de Internet a los que Fibertel prestaba el servicio de hosting (hospedaje). Mediante la introduccin de programas denominados b1.asp. y b2. asp., se produca el borrado de datos y otras anomalas, que impedan la utilizacin de tales sitios por parte de los usuarios, y tornaba imposible el acceso de estos a la pgina. En la demanda expresa que a raz de los ataques informticos se borraban los archivos magnticos y las bases de datos almacenadas en las computadoras que se utilizaban para brindar el servicio de hosting de diversos sitios, generando la inutilizacin de los mismos o daos parciales, con el consabido menoscabo a sus intereses, ya que como proveedora del servicio de hosting en Internet no pudo reestablecer el servicio de los clientes en forma inmediata y estos ltimos se encontraron sin poder utilizar el servicio que haban contratado para que sus usuarios pudieran visualizar la pgina Web, esto signific el bloqueo de dicho sitio de Internet y el borrado de los datos incluidos en el mismo. El fiscal de instruccin imput a los demandados haber causado interrupciones en los accesos a la pgina web de la empresa Torneos y Competencias, Dynamo y Cablevisin, publicadas por

intermedio de Fibertel, mediante la intromisin de programas de software denominados b1.asp y b2.asp., daando de esta forma los registros informticos de las mismas, para luego cobrar por su reparacin, ya que los mismos se desempearon en Fibertel y desarrollaron los programas de los sitios de dichas empresas, y el proceder indicado constitua el delito de estafa, por el cual deberan responder los imputados como coautores (arts. 45 y 172 del Cdigo Penal). Las defensas de los imputados expresaron que se estaban ventilando en este juicio conductas atpicas y que no se pudo demostrar quin carg esos programas en el servidor, tampoco quin los activ y menos que despus de que se borraron, se percibieran honorarios por tareas realizadas. Los defensores de los imputados argumentaron que la nica carga probada era la del 24 de enero del ao 2000, segn lo admiti el propio perito oficial y que no podan ejecutarse los archivos o programas b1 y b2 por s mismos. Expresamente indic que con esa conexin no se los poda ejecutar. Que fue la empresa la que les ofreci continuidad en las tareas luego de haberse retirado de la misma y que los imputados jams negaron que debieron borrar informacin para mantener el sitio, se trataba de una tarea normal. Adems no se acompa una sola prueba que indicara cules archivos resultaron borrados o eliminados y los propios peritos admitieron que es un extremo que no se poda conocer. A este respecto ni siquiera la querella haba acompaado un back up de la informacin supuestamente perdida, ni los logs de la PC. y cuestion severamente los logs entregados por Fibertel a la escribana, y dijo que el propio perito oficial haba afirmado que no era normal la informacin all consignada. Sum a esta argumentacin que el debate permiti demostrar que el rea de contenidos de Fibertel se estaba desarmando. Concretamente en febrero del ao 2000 permaneca un solo empleado, un diseador grfico con conocimientos rudimentarios de programacin y que esto demostraba que la empresa no mantuvo el servidor, mxime el testimonio de personal de la empresa dando cuenta de esta situacin y aclarando que era imposible mantener el rea sin programadores. La verdad aleg que era que la situacin de la acusadora se haba tornado insostenible frente a las empresas contratantes y el problema que present la pgina era que no permita volver a cargar contenidos, lo cual lejos estaba de tener relacin con los programas b1 y b2 y ms bien tenan vinculacin con la falta de mantenimiento. En punto a esta situacin recurre a la prueba acompaada por l que acredita que diez das despus de formulada esta denuncia, y detectado supuestamente el origen del problema, la

pgina segua con problemas tcnicos, y el testimonio brindado por personal de empresas contratantes demuestra que estuvo dentro de los planes de estas ltimas rescindir el contrato con Fibertel y recurrir a la instancia judicial. Todo ello lo lleva a concluir que Fibertel tena necesidad de demostrar que la culpa no era de la empresa, sino de supuestos empleados infieles. Las defensas de los imputados pidieron la absolucin de sus defendidos. El fiscal general, aclar que no se iba a referir a cuestiones tcnicas informticas, sino a la lgica que debe contener todo razonamiento, analizando las pruebas ofrecidas por la acusadora determin que no encontr pruebas suficientes para acusar a los demandados los hechos que se les imputan A su entender, si bien Fibertel sostuvo que se trataba de una banda, y para sostener tal extremo recurri a correos electrnicos, de stos no surgieron tales circunstancias, y adems para efectuar las tareas de reparacin desde sus domicilios particulares, como efectivamente lo hacan, deban contar con las claves para acceder al sitio, y se les tuvo que haber facilitado el uso de los protocolos: no puede alegar la damnificada desconocer estos hechos. Expresa que partiendo de la base que no ha existido una confabulacin o manipulacin de la informacin suministrada, dice que la prueba rendida no alcanza para demostrar la materialidad del hecho, y que los archivos detectados en las computadoras de los imputados no eran dainos de por s, conforme lo expresado por los especialistas tcnicos, como tampoco pudo determinarse que esos programas b1 y b2 sirvieran para cargar informacin y no para daar, y que nadie ha demostrado que los programas detectados en el servidor sean los mismos que los hallados en las PC de los imputados ni siquiera el perito de la parte actora poda establecer coincidencia. Por lo tanto y como no se haba podido determinar si esos programas fueron los que provocaron el dao, o si en definitiva estos archivos existentes en las computadoras de los imputados servan para reparar el sitio, requiri la absolucin de los imputados. Resumen del fallo: El Tribunal Oral nro. 24 absolvi a los imputados, en el fallo del 11-04-2007, y los fundamentos de las conclusiones, pilar de una sentencia razonable, dicen, fueron los siguientes: La verificacin primaria de la ocurrencia del suceso en todo delito de resultado (como sin duda lo son los atribuidos por la querella) implica la determinacin del nexo de causalidad entre la accin y aquella modificacin del mundo exterior. Como lo afirman Zipf y Gossel en el Tratado de Derecho Penal de Maurach de Editorial Astrea,

pargrafos 40 y 105, "la relacin de causalidad es slo una condicin mnima en el problema de la imputacin, en primer lugar, debe examinarse la causalidad emprica que llev al resultado y, una vez afirmada sta, analizar la atribucin normativa del resultado". Para ello, es lgico, legtimo y necesario recurrir a la opinin de los expertos, pues el juez no se encuentra habilitado a pronunciarse sobre estas cuestiones (ver al respecto el contundente contenido del art. 253 del Cdigo de rito y las esclarecedoras opiniones de un especialista Friedrich Stein en "El conocimiento privado del juez", Segunda Edicin de Editorial Temis, Bogot 1999). Pues bien, esta necesaria ligazn, relacin de causalidad o nexo de determinacin entre los programas b1 y b2 no se ha visto verificado en el presente, de tal forma que pudieran concluir con certeza que resultara ser la causa necesaria o eficiente del resultado. Esta afirmacin la realizan ms all de todo posicionamiento ideolgico en la construccin de una teora del delito, sin importar si el anlisis se realiza a nivel del estamento accin o del de tipicidad, y maguer la adscripcin a la teora de la equivalencia de las condiciones, causa adecuada, causa eficiente o imputacin objetiva, pues todas deben reconocer que el lmite de cualquier imputacin del hecho se encuentra en la relacin fsica o natural entre la accin y el resultado. Admitieron que, ms all de los cuestionamientos defensistas, una de las conexiones realizadas al servidor de Fibertel a travs de la cual se subieron los programas asp, fue realizada desde el usuario asignado a Ignacio Vittori por la propia empresa. La informacin obtenida de su direccin de IP necesariamente acredita este extremo. Tambin que la prueba no fue completa como para establecer que el segundo acceso se realiz desde la computadora de Debandi. Se lleg s al proveedor INEA, pero ste nunca indic el usuario del servicio. Ms all de la existencia de esa conexin desde la direccin asignada a Vittori, no fue posible establecer el contenido de los archivos subidos. Y no se prob la necesaria relacin de causalidad entre estos archivos "asp" y las falencias o fallas sufridas por el sitio de TyC. Ha existido coincidencia en los expertos en cuanto a que no se pudo establecer la identidad de los archivos subidos al servidor con los efectivamente detectados en las computadoras de Vittori y Debandi. No se cont con la informacin necesaria para determinar este aspecto.

Tambin hubo consenso en relacin a que no se trata de virus o programas de por s dainos. Se sabe s, merced a la opinin aunada del perito oficial y el de la parte acusadora, la que aceptaron, que estos archivos se ejecutaron en el servidor y transmitieron una serie de rdenes de borrado o "delete" en la terminologa informtica. Pero ellos ignoraban cul fue el alcance y extensin de tales comandos, pues ninguno de los peritos estuvo en condiciones de informarlo con base en el material recibido. Tampoco se ha podido determinar certeramente que este procedimiento de "borrado" de informacin que reiteraron no se estableci su alcance y dimensin haya sido la causa del bloqueo o desperfecto del sitio que ilustrara la querella en el anexo presentado. Sobre todo cuando la defensa haba demostrado por constatacin actuarial que los problemas permanecieron an despus de concretados los allanamientos y sometidos los incusos a este proceso. Si a todo esto le sumamos que fueron supuestamente ms los sitios afectados (compulsar los testimonios de los gerentes Lpez de Lagar y De la Mano) sobre los que no se aport informacin ni se concret imputacin y que tanto Vittori, como Debandi y Diez a pedido de la quejosa estuvieron realizando tareas de reparacin y remodelacin del sitio, la prueba de cargo se presenta como harto frgil como para predicar o construir la existencia de una causalidad natural entre estos archivos y los desperfectos o bloqueos del sitio web de la empresa Torneos y Competencias por los que se les dirige acusacin. Como corolario puede coincidirse con la defensa en que la desmembracin del otrora grupo integrante del sector y la falta de personal idneo pueden vlidamente sostenerse como hiptesis de algunos de los problemas suscitados. Al respecto debe repararse en el testimonio de quien fuera gerente del sector, el Sr. Moreyra, y la ingente contratacin de trabajos extras a cargo de empleados ya renunciantes, para cubrir esas falencias. Esta situacin de duda, fundada en la propia opinin de los expertos se presenta como insuperable y necesariamente lleva a la absolucin de los acusados. Como lo afirma Armin Kaufmann en "Tipicidad y causacin en el caso Contergan", publicado en Nuevo Pensamiento Penal, ao 1973, pg. 24, "la certeza subjetiva del juez no puede sustituir el conocimiento general", por lo cual si no hay elementos cientficos que avalen la postura causal, se debe absolver (conf. Donna, Edgardo en su "Teora del delito y de la pena", Editorial Astrea, tomo I, pg. 43).

No se podra aqu recurrir al argumento esbozado por Palazzi en la obra citada (pg. 160) cuando seala "desde un punto de vista formal se podra considerar como irrelevante esta duda, dado que lo que se pretende establecer es la peligrosidad y por tanto ilegalidad de utilizar virus en perjuicio de terceros"; no estamos hablando aqu de "virus", ni de tipos penales construidos en base al peligro, sino que exigen un resultado. Por otra parte como el mismo autor admite "existen multitud de posibilidades de investigacin y persecucin tanto nuevas y exclusivamente informticas, como las policacas tradicionales, sin embargo este mbito que ya incumbe al Derecho procesal penal ha tenido pocas y nulas reformas en el Derecho comparado". Como resulta obvio destacar dijeron, "no somos nosotros los jueces los encargados de llenar tal vaco y jams esa pretendida oscuridad podr justificar la vulneracin del principio constitucional de inocencia. Es que los jueces debemos estar atentos a la advertencia que formula Edgardo Donna en su obra "Derecho Penal, Parte General, tomo I, Fundamentos y teora de la ley penal", Editorial Rubinzal Culzoni, pg. 74 en donde cuestionando los principios de este autodenominado "derecho penal moderno" seala que "la consecuencia es el reemplazo de los delitos de lesin y de resultado que tienen el problema de la prueba de la relacin de causalidad por los delitos de peligro abstracto o presunto, y con ello la disolucin de otros principios bsicos del Derecho Penal, como el de legalidad, la retroactividad de la ley penal, la indeterminacin en la construccin de estos tipos delictivos, la disolucin del principio de culpabilidad, del de proporcionalidad, entre otros"." Las consideraciones efectuadas, atento la falta de acreditacin de la materialidad del ilcito, los inhibe de ingresar en el plano de la tipicidad, pues siguiendo un orden lgico no es posible sealar la adecuacin de un hecho no comprobado a una figura legal. Y agregan que huelga destacar que si el basamento de la imputacin por fraude consisti en el despliegue de una maniobra no probada, jams puede entrarse a discutir la materialidad de este episodio. Por otro lado, y como ya se seal, no existi un ofrecimiento de tareas sino un pedido expreso de Fibertel para que las concretaran. Por todo ello, y de acuerdo a lo establecido por los arts. 399, 403 y concordantes del cdigo de rito, el Tribunal resolvi: absolver por el delito de estafa en grado de tentativa en concurso real con dao agravado por el que fuera acusada (art. 3 del C.P.P.N),..." a los demandados. ANLISIS: Los hechos denunciados en la causa configuran un delito informtico?

Un delito informtico, es una conducta en contravencin con las leyes, que se efecta utilizando como medio un equipo informtico, afectando la seguridad informtica, (como en el caso de que se trata), obteniendo datos que involucran la privacidad de personas, instituciones o empresas, violando correos electrnicos, robando la identidad, etc. Los jueces en el fallo expresan: "Es una realidad admitida por la doctrina en general, las dificultades que plantea a la dogmtica penal el abordamiento de los denominados "delitos informticos", y remiten a la consideracin de especialistas consultados" En Delitos informticos, piratera, computacin e Internet, se expresa: "... Los delitos informticos son: "cualquier comportamiento crimingeno en que la computadora est involucrada como material, objeto o mero smbolo... Los delitos informticos surgen en primera instancia, por la aparicin de las computadoras, es un hecho que sin ellas los delitos no seran informticos. Segundo, por la propia naturaleza del ser humano, es decir, que el ser humano es egosta y tiene una ambicin desmedida, o sea, que siempre quiere ir ms all del uso del normal de las cosas y perjudicar a alguien ms (recordemos que estamos hablando de delitos informticos y que al que le quede el saco que se lo ponga). Y por ltimo, los delitos informticos surgen por la misma ociosidad,.. Existen diferentes tipos de delitos informticos en los que se utiliza a la computadora como un medio; stos varan desde lo que se conoce como ciberporno, piratera, falsificacin de documentos mediante una computadora, lectura, sustraccin o copiado de informacin confidencial, uso no autorizado de programas de cmputo, acceso a reas informatizadas en forma no autorizada, difamacin por Internet o hasta los temibles virus informticos, por nombrar algunos. ...". En Introduccin al Derecho de Carlos Mouchet y Ricardo Zorroaqun Bec, se expresa: "...Los elementos clsicos del derecho penal son el delito y la pena. Con la escuela positiva se asigna al delincuente la verdadera situacin que le corresponde como protagonista en el campo del derecho penal... Los delitos son hechos antijurdicos que el Estado considera que afectan gravemente el orden de la comunidad. Por ello se previenen y reprimen con una sancin enrgica y peculiar la pena que importa un sufrimiento para el responsable del dao, ya que afecta su libertad o su patrimonio..." En cuanto a los hechos expuestos, Fibertel los caracteriza fundamentalmente por la accin ocurrida, es decir, la inutilizacin de servidores y consiguientemente de los sitios de Internet, mediante el borrado de archivos y la imputacin a los ex empleados de ser responsables de dichos sucesos, agravados segn la demandante porque contrataba a los imputados para reparar los daos ocasionados teniendo en cuenta que los acusados haban trabajado para la empresa, habiendo tenido a su cargo la programacin de los sitios a la postre inutilizados por los ataques

informticos y que los imputados ofrecan sus servicios de reparacin a los dueos de los sitios perjudicados esgrimiendo que Fibertel no tena capacidad tcnica ni conocimiento su personal para prestar el servicio en forma adecuada, por lo cual el hecho as descripto, configurara el delito de estafa en concurso real con el de dao agravado por el que deberan responder los acusados, como autores (arts. 172, 183 inciso 5, 55 y 45 del Cdigo Penal). La afectacin a la seguridad informtica de Fibertel configura un delito informtico, si se afect la seguridad informtica por medio de programas y el borrado de archivos, y estos programas fueron diseados o utilizados especialmente para efectuar estos hechos y fueron los imputados los que cumplieron esta finalidad, pero realmente fueron estos programas los que afectaron la seguridad informtica del Hosting lo demostr claramente Fibertel?, los jueces entendieron que no. En Derecho Penal Argentino de Soler, se expresa: "... La realizacin de un hecho que rena las apariencias externas de una figura delictiva no alcanza a integrar un verdadero delito, sino cuando, como lo decimos en la definicin de ste, ese hecho sea tpicamente culpable...Si, por una parte, el estudio de la culpabilidad supone el anlisis previo de la antijuricidad del hecho; por otra parte, presupone tambin establecida la atribucin fsica de ese hecho a determinada persona, pues la culpabilidad comprende el estudio del contenido interno de un hecho que ya se ha declarado ilcito y del cual el sujeto es ya considerado autor... No se es culpable en general, sino y solamente con relacin a un determinado hecho ilcito, a la naturaleza del cual no le agrega ni le quita una coma el carcter de la persona que lo cometi. Paralelamente a esa duplicidad de temas hay dos gneros de reflexiones referidas al sujeto, y que conviene distinguir en una correcta sistemtica: a) las que se refieren genricamente al posible autor de un hecho, para que se lo considere culpable o no; b) las que se refieren especficamente al autor de un hecho cometido y que tienen por fin adaptar la sancin en la forma concretamente ms eficaz. El primer punto est integrado por el estudio de la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad y el de las causas que las excluyen...". El hecho que aparentemente configura un delito es el que Fibertel les imputa a sus ex empleados: Una maniobra defraudatoria que consisti en el dao producido a diversos sitios de Internet a los que la acusadora prestaba el servicio de hosting (hospedaje), y ese hecho ocurri segn la acusadora mediante la introduccin de programas denominados b1.asp. y b2. asp., a travs de los cuales se produca el borrado de datos y otras anomalas, que impedan la utilizacin de tales sitios por parte de los usuarios, y tornaba imposible el acceso de stos a la pgina, e impeda a Fibertel el brindar los servicios a sus clientes, por culpa de los imputados.

Ahora bien qu medios de prueba utiliz Fibertel para comprobar los hechos que imputa a sus ex empleados: 1. La empresa utiliz impresiones de pantalla incorporadas en el momento de la denuncia, certificadas por escribano 2. La empresa present las facturas con que pag a los imputados los nuevos contratos de trabajo solicitados a los mismos. 3. Solicit el secuestro de las computadoras y dems elementos utilizados por los demandados, efectuando un allanamiento en el domicilio de stos, aunque uno de ellos no se encontraba en el lugar se orden violentar la cerradura para efectuar dicha orden. 4. Solicit pericias informticas para avalar los hechos que imput. y 5. Declaraciones de testigos. Respecto al: Punto 1: En cuanto a las impresiones de pantalla, que demuestran, "que se inutiliz el sistema informtico en su totalidad, dado que el hardware no tiene utilidad sin la lgica del software y el servidor fue atacado en su conjunto, pues ambos componentes estn unidos", pero no identifican a travs de que procedimiento ocurrieron estos hechos, si hubo un dao intencional a travs de los programas b1 asp y b2 asp, o que el hecho ocurri por fallas tcnicas inherentes al sistema en s y a su falta de mantenimiento. Si ocurri el primer hecho, acaeci un delito informtico, pero si aconteci lo segundo, slo fue una falla tcnica de procesos complejos, como lo son los que se llevan a cabo a travs de equipos de computacin. Si adems la firma desactiv el sector que se ocupaba del mantenimiento del sistema, agrav el problema. Que es ASP ( Active Server Page) en Curso Asp Captulo 1 Introduccin en Internet, se explica que es un mtodo para crear programas que se ejecutan en un servidor de Web, y permiten desarrollar pginas que muestren informacin que se ir actualizando constantemente, sin tener ya que dirigirnos a un editor y generar nuevo texto para la nueva pgina HTML, sino que

simplemente, los redactores terminan sus artculos y stos son ingresados a los campos respectivos de la Base de Datos e inmediatamente se genera una nueva pgina, con nuevo contenido. O sea que los programas ASP como el b1 y el b2, no son programas dainos, no contienen virus ni ninguna faceta que pueda afectar de tal forma un Hosting, como para hacer desaparecer su imagen de la Web. Primer punto: con estos programas Fibertel no prob el delito informtico que quiso imputar a los demandados. Pero podra ser que igual a travs de otro medio y desde sus equipos informticos hubieran cometido el delito. Punto 2: El fiscal expresa que "el total de las facturas acompaadas totaliza alrededor de $3.900 y la empresa da cuenta de un perjuicio de $ 5.000. A travs de la instruccin suplementaria solicit expresamente que se aclarara el punto, pero Fibertel respondi que no exista un registro contable". Fibertel no puede no contar con los registros contables de las facturas que abona a sus proveedores. La defensa dice que "en tren de analizar la calificacin adoptada por el acusador particular, dice que no se demostr la existencia de ardid ni de perjuicio. Los pagos que se realizaron no fueron consecuencia de ardid, por lo tanto no existe tipicidad. Si se pag, no fue por engao." Los jueces dicen: "Que exista coincidencia en que los inconvenientes arreciaron, lo que motiv la contratacin de Natalia Debandi y Matas Diez, cuando ellos ya se haban alejado por motivos particulares de la empresa, abonndole horas extras para que solucionarn los desperfectos de la pgina web, incluso para que agregaran contenidos, todo ello merced a los especiales conocimientos tcnicos que posean al haber participado en la creacin del sitio, y que qued descartado que la tarea realizada por Dez y su primo Gambarruta tenga algn punto de conexin con un ofrecimiento de servicios tcnicos". Y adems, se comprob, con la prueba reunida, que la generacin de contenidos para Torneos y Competencias fue del sitio dedicado al Pre-olmpico Sub-23 (los jueces dicen que las facturas

emitidas son harto elocuentes). Por lo tanto a travs del segundo punto, tampoco Fibertel comprob el delito informtico que quiso imputar a los demandados. Punto 3: Seala la defensa "la falencia de la prueba, en cuanto no se demostr que la computadora de uno de los demandados poseyera el acceso "extremes". En este aspecto tampoco hay datos que demuestren desde qu acceso telefnico se accedi al servidor. Continuando con este anlisis indica que uno de los imputados se encontraba de vacaciones y le rompieron la cerradura de su casa. All ingres gente de seguridad de Fibertel y supuestamente detect que los programas tenan la orden de borrar "Salas" y "Jugadores". La carpeta "Salas" debera estar indicando salas de cine, pero ninguna de stas fue mencionada en la pericia como informacin faltante, ni la querellante ha hecho alusin al punto. Finalmente que no existe constancia de la fecha de creacin de los archivos b1 y b2 en dicha computadora." Punto 4: De los antecedentes analizados por los jueces, se determina que del testimonio rendido por los peritos de parte y el oficial no surge que los programas asp b1 y asp b2 se hubieran ejecutado a travs de las computadoras secuestradas, es decir, que los imputados hubieran activado los mismos a fin de causar el dao en la compaa proveedora de Internet, e incluso se admiti que podran haberse ejecutado solos o ser subidos por cualquier usuario que los poda activar. El nombre de usuario "natalia", que se utilizaba para ingresar al sistema, corresponda a una clave general que empleaban muchos usuarios que accedan al mismo y que sigui vigente an despus que los imputados se retiraran de la empresa, y cuando Fibertel pretendi hacer creer que se trataba de una clave de alta seguridad se comprob que tena caracteres extremadamente simples: el nombre de pila de una de las imputadas y como clave nat.123. Tampoco se determin que la IP fuese utilizada por una de las imputadas, ya que la investigacin slo permiti afirmar que ese IP corresponda al proveedor INEA quien a su vez la haba adjudicado a Infosud, pero no se determin quin se conect a la red.

Para completar el punto debi recurrirse a informacin suministrada por la empresa telefnica o a los logs de INEA. Inferir entonces que como ella posea una pgina web de INEA fue la que realiz la conexin es llenar una suposicin. El perito oficial, expres que "para la realizacin del estudio tuvo a la vista los equipos secuestrados y los elementos suministrados por la denunciante, aunque no entraron a la base de datos de Fibertel, ni tuvo los logs de la empresa. Respecto a los programas asp b1 y asp b2 estn en archivos y permitan una vez subidos al servidor activar ciertas indicaciones para contactarse, y posibilitaban al usuario habilitar dos valores para borrar registros. El estudio pudo determinar que se borraron registros en el directorio de noticias y en clubes, aunque no pudo precisar de qu informacin se trataba. En cuanto al protocolo FTP es un protocolo de transferencia de archivo que ejecutan programas que no puede afirmar si se ejecutaron, slo que fueron transferidos; dice que no verific que se hubiesen ejecutado y precis que la ejecucin en este caso acontece en el servidor. Teengamos en cuenta que en el momento de secuestro de las computadoras en los domicilios de los imputados se "congelaron" los registros utilizados en las mismas por los imputados en un determinado instante; ante esta circunstancia, los peritos oficial y de partes no pudieron determinar que los hechos que la actora imput en la demanda se podan verificar efectivamente en los registros de las computadoras, no existiendo para un perito mejor medio de prueba que sta, ya que: 1. los imputados desconocan la causa y no podan borrar los archivos utilizados ni cambiar el disco rgido de la computadora por otro, en el cual no estuvieran dichos registros. 2. qued en la memoria de la computadora grabado todo lo actuado desde ese equipo que pudiera servir como prueba del delito. 3. el equipo no fue utilizado nunca ms y no fue daado a propsito. Si as y todo no se pudo comprobar que los imputados hubieran accedido a los equipos informticos de la actora para efectuar con los programas denominados asp b1 y asp b2 los delitos de que se los acusa, es que realmente, Fibertel no ha podido comprobar los puntos 3 y 4 que les imputa a los demandados.

Punto 5: De las declaraciones de testigos surge que: 1. Existieron problemas con el sitio de TyC, pero que nunca lleg a caerse la pgina, con anterioridad a los hechos expuestos en este juicio, 2. La firma no tena una poltica de alta seguridad. 3. Fue la empresa Fibertel la que se comunic con Diez para ofrecerle tareas de programacin y reparacin del sitio y que jams medi un ofrecimiento de su pupilo. 4. Fibertel efectu un achicamiento del rea de contenidos. 5. Hubo anteriores quejas de TyC por la pgina. 6. Existan claves generales para subir informacin al sitio. Por lo cual Fibertel a travs de las declaraciones de testigos de su propia empresa y de las damnificadas no pudo comprobar el punto 5. O sea que no ha podido comprobar a travs de la prueba ofrecida en la causa el delito informtico del que acusa a los imputados. Debe tenerse en cuenta que las polticas de prevencin de los delitos informticos sirven para mitigar el riesgo, buscando las vulnerabilidades que las empresas tienen en sus sistemas informticos y a travs del diagnstico correspondiente minimizar las fallas que puedan contener sus sistemas, se detectan las fallas en las configuraciones de la seguridad, y que tener claves de acceso comunes a muchos usuarios y muy sencillas, como las que se demostraron en esta causa, con acceso a pginas Web de clientes, no es razonable. Adems, los sistemas no se mantienen solos, si desactivaron el sector que efectuaba el mantenimiento de las pginas Web es lgico suponer que ante cualquier problema no iban a poder resolverlo, salvo que contrataran el personal adecuado para las tareas o subcontrataran dicho servicio tcnico. Existi el nexo causal?: El delito informtico es difcil de probar, y para ser imputado un sujeto o entidad, debe existir una relacin causal, entre el hecho y el resultado producido. En la Ponencia Nexo Causal Perspectivas Jurdicas expuesto en la I Jornadas Valoracin del dao

corporal derivadas de accidentes de circulacin, Francisco Jos Carrillo Vinader, Magistrado de la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, expresa: "... Qu deba entenderse por relacin de causalidad es una de las cuestiones que todava no est totalmente perfilada en nuestro Derecho, encontrndonos en una fase de indefinicin, donde se mezclan concepciones pasadas y novedosas, pues partiendo de una idea de nexo causal como hecho (se considera como tal la relacin causa efecto propia de las ciencias de la naturaleza) aparece otra que la considera insuficiente, y exige conceptos jurdicos, para deslindar cul de las posibles causas concurrentes es la que tiene trascendencia a fin de determinar que nace una obligacin de responder de resultado daoso..." En este caso no se prob el nexo causal, porque: 1. No existi la necesaria relacin de causalidad entre los programas asp b1 y asp b2 y las falencias o fallas sufridas por el sitio de TyC. 2. No se demostr que fueran los ex empleados quienes desde sus equipos informticos y a travs de una conexin hubieran accedido al sitio de TyC y efectuado el borrado del mismo. 3. Hubo ms sitios afectados, segn los testimonios de los gerentes de Fibertel, y la empresa no aport informacin, respecto a las fallas de los mismos, y no imput en las mismas a los demandados. 4. Los demandados haban estado realizando tareas de reparacin y remodelacin del sitio, para lo cual se necesita el acceso al lugar y se puede efectuar borrado de archivos y datos, y no necesariamente deben ser dainos. 5. Fibertel desmembr el grupo integrante del sector y no reemplazo al personal por tcnicos idneos que solucionaran los problemas que se suscitaran. 6. La empresa TyC estuvo por terminar el contrato que la ligaba con Fibertel e iniciarle acciones legales. 7. Los jueces en tienden en la sentencia que "a prueba de cargo se presenta como harto frgil como para predicar o construir la existencia de una causalidad natural entre estos archivos y los desperfectos o bloqueos del sitio web de la empresa Torneos y Competencias por los que se les dirige acusacin." Bibliografa: Delitos informticos, piratera, computacin e Internet.

Introduccin al Derecho de Carlos Mouchet y Ricardo Zorroaqun Bec. Derecho Penal Argentino de Soler. Curso Asp Captulo 1 Introduccin en Internet. Ponencia Nexo Causal Perspectivas Jurdicas expuesto en la I Jornadas Valoracin del dao corporal derivadas de accidentes de circulacin, Francisco Jos Carrillo Vinader, Magistrado de la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Murcia.

Defraudaciones cometidas por piratas informticos: Hackers: delincuentes por naturaleza o delincuentes por su inteligencia?
Autor: Arbeo, Pablo J. Publicado en: La Ley Sup. Act. 12/07/2007, 1 SUMARIO: I. Introduccin. II. La nueva reforma del art. 173 ltima parte del C.P. III. El engao a los usuarios de Internet. IV. Diferencias entre el hurto y robo con la defraudacin por Internet. V. Conclusiones. VI. Bibliografa. I. Introduccin El siguiente trabajo es referido a la investigacin sobre la nueva incorporacin que se ha hecho a nuestro ordenamiento jurdico en materia de defraudaciones, especialmente al art. 173 de nuestro Cd. Penal, lograda por la ley 25.930 (1). Sobre este orden de ideas, hemos desarrollado en forma ejemplificativa diferentes supuestos en que una persona puede ser defraudada mediante engaos por un grupo de personas que tienen amplios conocimientos en el uso de una computadora y su eventual conexin a Internet. De esta manera proponemos informarle al lector que mientras se encuentre dispuesta a realizar trabajos de diferente ndole en una computadora, puede ser interceptado por la magia y la astucia de estos genios denominados "hackers", los cuales intentarn apoderarse ilegtimamente de todo o parte de su patrimonio. Con los aos la tecnologa va creciendo, y a su vez las ideas, van evolucionando de forma tal que nunca nos hubiramos imaginado hace algunos aos que "alguien podra estar conectado ante una simple caja electrnica mandando correos e informacin hacia cualquier parte del mundo" (2). As, estos piratas informticos (hackers) nombrados ut supra, se apoderan de la informacin o datos de terceros mediante sus amplios conocimientos sobre la informtica, creando con el

transcurso del tiempo nuevos virus o programas que por el uso de Internet, o incluso por otros medios, se apoderan en forma ilegtima de aquellos datos que pueden lograr en la figura del sujeto pasivo un perjuicio patrimonial. Cabe recordar que la utilizacin de Internet es nuestro principal punto de referencia para este trabajo, ya que existen millones de personas conectadas las 24 hs. del da, y es por este medio que los hackers comienzan a realizar sus trabajos para estafar a las personas, o en su caso tambin a personas jurdicas. De todo lo expuesto, en la Argentina se ha tomado en cuenta que la bsqueda, recepcin y difusin de informacin por va Internet, ha sido considerada una garanta constitucional que ampara la libertad de expresin (3). Por ello, el hacker tiene todo el derecho constitucional de poder recibir, buscar y difundir cualquier tipo de informacin, pero si lo hiciere de una forma no autorizada y perjudica el patrimonio de un tercero, entonces entraramos en la figura del art. 173 inc. 15 del Cdigo penal. II. La nueva reforma del artculo 173 ltima parte del Cdigo Penal Tomamos en cuenta que estamos dentro de la figura de una defraudacin especial, por el cual la expresin "defraudacin" es el gnero y la estafa es una especie de la defraudacin. Por consiguiente, estafar es una forma determinada de defraudar (4), pero gran parte de la doctrina ha tomado en cuenta que los trminos estafa y defraudacin son sinnimos y utilizan ambos trminos en forma indistinta. Uno de los supuestos de defraudaciones especiales ha logrado ser incorporado en forma reciente en el articulado del Cdigo Penal, refirindose al uso o utilizacin de los datos o informacin perteneciente a un sujeto sin que exista autorizacin. En estos supuestos hay un ataque a la propiedad que consiste en una disposicin patrimonial perjudicial, por el cual el sujeto activo persigue un beneficio indebido para s o para un tercero (5). El uso de estos datos o informacin se recaban, en forma ilegtima, a travs de medios mecnicos u operaciones electrnicas o telefnicas (6). Entendemos por datos a aquellos antecedentes necesarios para llegar al conocimiento exacto de una cosa. Tanto los medios mecnicos u operaciones electrnicas son consideradas como "operaciones automticas", por las cuales estas ltimas deben entenderse como toda transaccin que se hace no de forma tradicional, abarcando las hiptesis de operaciones comerciales realizadas por Internet o va telefnica (7). Un ejemplo de esta ndole por va telefnica lo dara quien hurta una tarjeta de crdito o dbito perteneciente a un tercero y compra artculos varios. Pero vamos a encaminarnos especialmente a la figura dolosa utilizada por va Internet. III. El engao a los usuarios de Internet Al efectuarse una compra por va Internet el usuario debe comprobar que la empresa, con quien realiza operaciones comerciales, posea algn tipo de informacin para que pueda conectarse con ella, incluyendo domicilio y nmero de telfono, dado que los piratas informticos crean pginas

virtuales para que las personas al hacer compras de productos no sospechen que pueden ser defraudados mediante los ardides u engaos destinados a adquirir parte de su patrimonio. En algunos casos suele suceder que el usuario se conecte a la red para chequear informacin personal, en estos casos los denominados "delincuentes informticos" (8) utilizan una tcnica conocida como correo electrnico Phishing. Phishing significa "pescar" por el trmino ingls Fishing ya que las dos primeras letras significan la "p" de password o contrasea, y la "h" de hacker (9). El Phishing consiste en el uso de E-mails (correos electrnicos) falsos que engaan a los individuos y lo hacen enviar informacin tales como contraseas, nmero de tarjetas de crditos, nmeros de cuentas corrientes bancarias, nmeros de cajas de ahorro, entre otros ejemplos ms. Estos E-mails logran engaar a los usuarios haciendo creer que vienen de una empresa en la cual la persona confa y as obtienen ilegtimamente sus datos. Puede suceder que en el correo electrnico Phishing se le exija al titular de la cuenta corriente, por ejemplo, que "verifique su cuenta", o que "su cuenta ser cerrada si no es activada" cada cierto tiempo; as de esta manera el individuo ingresa su nmero de su clave y los delincuentes informticos perciben dicho password para lograr el perjuicio patrimonial correspondiente. Esta clase de comunicacin nunca sera enviada va correo electrnico por un comercio responsable. Con respecto a estos supuestos hemos encontrado dos diferentes tipos de casos: Por un lado sabemos que para que exista defraudacin debe haber cuatro elementos objetivos que son la "accin de engaar a la vctima" por parte del sujeto activo; la produccin de un "error en la persona del engaado"; la "disposicin patrimonial del engaado" o del patrimonio de un tercero, como consecuencia de su error; y el "dao a este patrimonio" como consecuencia de la disposicin efectuada (10). Aqu vemos que el pirata informtico lo engaa al usuario, produce un error en l, y es el propio sujeto pasivo el que realiza las compras a un sitio clon va Internet, disponiendo de su propio patrimonio y entregndoselo a un tercero desconocido. Por otro lado tenemos el supuesto del Phishing donde desaparece el elemento objetivo de la disposicin patrimonial por parte de la vctima, que es el propio hacker que dispone del patrimonio del sujeto pasivo utilizando los datos que ha extrado mediante una accin engaosa (11). Al conectarse a Internet el cliente de un Banco, lo puede hacer desde su computadora u otra a la pgina del Banco, consultando su cuenta corriente, paga facturas de gas, luz, telfono, hace transferencias de dinero, etc., pudiendo suceder que haya un programa oculto que espa cada letra o nmero que tipea. Luego aparece el individuo que maneja ese programa oculto y obtiene todos sus datos, los cuales podr disponer de ellos defraudando al titular de la cuenta. Cada vez que un sujeto se conecta a Internet se le asigna un numero de identificacin al usuario, por el cual ese nmero es nico en el mundo. Este nmero se lo asigna quien provee el servicio de Internet (Servidor) y se llama IP (Protocolo de Internet). Un ejemplo de IP podra ser 201.164.1.30. Todas las direcciones IP asignadas a cada usuario son guardadas en una base de datos (repositorio de datos) para saber a quin corresponde cada IP para un da y horario determinados.

Cuando una mquina o dispositivo, por ej. PC, Celulares, Palms, etc., se conectan a Internet, se le otorga un nombre de usuario y contrasea para acceder al servicio de conexin proporcionado por una empresa como por ejemplo La Capital Net, Speedy, etc. Esta empresa, lleva un registro de conexin a Internet de cada usuario que se conecta y al mismo tiempo tambin guarda la direccin IP que le asign a cada usuario cada vez que se ha conectado, de manera tal que cuando se solicita informacin respecto de una defraudacin, por ejemplo a una cuenta corriente o caja de ahorro, el Banco o la entidad perjudicada tiene que exigir al servidor el nmero de IP desde la computadora que se realiz la accin delictiva (12). Acto seguido, el servidor de Internet que trabaja con el rango de IP, deber establecer quin fue el usuario que se conect de acuerdo al da y hora de cometido el delito en dicha institucin. Las conexiones a Internet que utilizan los usuarios gratuitos pueden dificultar la identificacin de los usuarios cuando stos se conectan desde un telfono que no ha sido publicado en gua, dando referencia al caso de aquellos telfonos que aparecen como annimos frente a los identificadores de llamadas. Del mismo modo, algunos sistemas de conexin a Internet gratuitos (13), tienen que recurrir a mtodos alternativos de identificacin de usuarios (14), ya que no los pueden identificar porque todos los usuarios utilizan el mismo nombre (por ejemplo Yahoo). En la Red se encuentran un sinnmero de programas cuya funcin es obtener datos de terceros, siendo los ms utilizados aquellos que se denominan "key loggers" (registradores o guardadores de teclas), que almacenan o guardan cada tecla presionada en la computadora de la vctima en un archivo de tipo texto que puede ser automticamente enviado al hacker, por ej. por va E-mail peridicamente. Uno de los programas que almacena todas las teclas que se introducen en una computadora es el conocido "Ghost keylogger" que es un programa que est a la venta por 35 U$D pero que obviamente un hacker conseguira de manera gratuita descargndolo ilegtimamente de Internet (15). Tambin puede suceder que el hacker con un diskette o un disco compacto instale el programa en una mquina de un ciber, locutorio, o incluso en una maquina de una persona que puede o no conocer previamente. Luego del lapso de un tiempo, que pueden ser horas o incluso das, regresa y al verificar los datos, por medio de estos programas registradores de teclas, sabe quines operaron desde esa computadora (16) obteniendo la informacin tal como nmeros de cuenta corriente, claves de ingreso a programas, etc. Otro ejemplo claro es cuando estos datos llegan a la PC por medio de Internet junto con un correo electrnico con invitaciones a descargar juegos o archivos ejecutables, o escondido en otras pginas que se ofrecen gratuitamente en la web, y al ser ejecutados ponen en funcionamiento un virus. Estos virus se denominan "troyanos", que son utilizados por los hackers para obtener datos de terceros. Estos programas quedan guardados generalmente en los registros del sistema operativo como es el ejemplo de Windows, por lo cual cada vez que comienza a funcionar el sistema operativo, el programa se ejecuta y realiza siempre la misma actividad, es decir, enva los datos de todo lo que se ha tecleado en una computadora denominada "vctima" de modo que, si

el usuario no tecle la informacin correspondiente sobre una cuenta bancaria o datos confidenciales, el programa seguir enviando indefinidamente los datos guardados previamente. Una vez que el pirata informtico recibe estos archivos, investiga dentro de ellos y busca nombres de sitios de bancos, sitios de compras, etc. que fueron tecleados cuando entraron al navegador, por ejemplo www.deremate.com. Tambin existen tcnicas ms complejas que almacenan no slo lo que el usuario tipea, como en el supuesto de los programas key loggers, sino que tambin se puede almacenar el texto que hay en los navegadores como por ejemplo las tcnicas del usuario para acceder directamente al navegador sin teclear la direccin (17). Luego el hacker encontrar posiblemente en el archivo los datos correspondientes a las cuentas de un usuario como es el nombre, contrasea, D.N.I., expiration date (fecha de expiracin de la tarjeta de crdito), etc., y utilizar estos datos para realizar la defraudacin correspondiente por el uso de datos no autorizados como pueden ser compras por Internet, transferencias bancarias, entre otras ms. Habitualmente los hackers son personas que tienen amplios conocimientos de informtica, y tienen por sabido que sus cuentas estn monitoreadas y que se le asigna una direccin de IP cada vez que se conectan a Internet por lo cual evitarn acceder a la red con cuentas reales. Lo normal es que accedan con cuentas obtenidas ilegtimamente, o acceden desde un ciber, locutorio, o incluso por medio de mquinas de terceros allegados a l. Tambin hay tcnicas informticas para engaar a los sistemas haciendo registrar un IP que no es el legtimo del usuario, pero es de muy poco uso. Algunos ejemplos de estos programas son MMIP Anonymity - Hide IP Address 1.1, Max Secure AnonySurf 1.2 (18), entre otros. Basta con realizar una bsqueda simple en Google o en Yahoo del tipo "fake IP" (19) para encontrar millones de resultados, de los cuales muchos programas no sern legtimos, sino que hay muchos que dicen ser ocultadores de IP y en realidad, cuando son ejecutados, son programas desarrollados por hackers que obtendrn nuestra informacin. Otro modo de engaar al usuario vctima con E-mails de hackers es el envo de tarjetas postales falsas en las cuales la vctima hace clic en un enlace para supuestamente ver la postal que un amigo le envi y la direccin de Internet a la cual lo lleva el enlace contiene un cdigo malicioso que instala el troyano (20). De este modo ahora la computadora vctima ya est infectada y el pirata informtico ya puede empezar a obtener su informacin en forma ilegtima. Estas tcnicas son llamadas Ingeniera Social y son las tcnicas que ms estn de moda en la actualidad, utilizadas por los hackers, para as luego perjudicar el patrimonio de terceros. Algunos delincuentes informticos utilizan el mtodo de propagacin por E-mail, donde el cdigo incluye adems un mdulo que se encarga de reenviar automticamente el E-mail recibido por la vctima a todas las personas que estn en la libreta de direcciones de la misma. Es el ejemplo del programa que enva E-mails de manera oculta a todos los contactos que se encuentran en la libreta de direcciones, sin que la vctima se d cuenta de lo sucedido. Estos programas tambin suelen aprovechar los datos encontrados en la cuenta del usuario vctima para titular al remitente como

una persona conocida y engaar as ms fcilmente a los contactos de su libreta de direcciones. En pocas horas, la propagacin del virus habr sido efectiva y el hacker seguir colectando informacin de nuevos datos, tales como cuentas corrientes, cajas de ahorro, etc., pertenecientes a contactos conocidos de la vctima primera, y as sucesivamente. En el supuesto del "Phishing", no hay disposicin patrimonial alguna por la vctima, sino que es el propio autor el que dispone del patrimonio de la vctima utilizando los datos que ha extrado mediante la accin ardiosa, en beneficio del propio autor o de un tercero (21). IV. Diferencias entre el hurto y robo con la defraudacin por Internet Podemos destacar sobre este punto que el hurto y el robo son delitos contra la propiedad como tambin se dan en los diferentes supuestos de defraudaciones, delito de dao, extorsin, usura, etc., pero hay una diferencia que se toma en cuenta, ya que en el hurto y el robo existe el apoderamiento de una cosa, y "en la estafa no es necesario dicho apoderamiento porque este delito de defraudacin por va Internet se consuma con el solo hecho de salir el patrimonio de la esfera de poder del usuario" (22). Es dable mencionar que Gladys Romero toma en cuenta que la estafa no es un delito de enriquecimiento como es el hurto y el robo (23), pero nosotros disentimos en este supuesto en el nico caso de que el pirata informtico pueda lograr su cometido, incluyendo en su propio patrimonio aquello que obtuvo por medio de la defraudacin. V. Conclusiones Concluiremos con este ltimo punto del art. 173 inc. 15 de nuestro Cdigo Penal que es un delito de resultado material, por el cual ese resultado requerido ser, como en las dems defraudaciones, el perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo (24); adems es un delito instantneo, porque el dao se consuma en el instante en que la disposicin patrimonial se opera (25). El delito exige dolo directo nicamente, ya que el sujeto activo debe conocer que los datos son obtenidos ilegtimamente y adems debe conocer que no est autorizado para utilizar los datos del sujeto pasivo, no obstante ello tener la voluntad de continuar con el emprendimiento de defraudacin a fin de lograr un perjuicio en el patrimonio de la vctima. Para este tipo de delito no se admite ni la culpa ni el dolo eventual (26). La consumacin de este delito se produce mediante el perjuicio patrimonial, consecuencia de la realizacin de la accin tpica (27). Finalizamos este trabajo refirindonos a la tentativa, que es indudablemente admitida, dando un claro ejemplo cuando un intento de compra va Internet se ha efectuado utilizando la identidad y tarjeta de crdito de otra persona (28). VI. Bibliografa Bacigalupo, Enrique, "Estafa de Seguro y Apropiacin indebida", Ed. Pennedille, Bs. As., 1971.

Cdigo Penal Comentado y Anotado, Parte Especial, Director Andrs Jos D'Alessio, ed. La Ley, Bs. As., 2004. Creus, Carlos, "Derecho Penal-Parte Especial", T.1, Ed. Astrea, Bs. As. Diccionario de las Amricas, Plaza y Jans S.A., Barcelona, 1971. Diccionario Enciclopdico Ilustre, Ed. Dilecto S.A., Bs. As., 1990. Garca Berro, Santiago y Recalde, Jorge, "Defraudacin, apropiacin indebida o hurto?". La Ley, Bs. As., Ao 9, N1, Feb. de 2002. Nez, Ricardo C., "Manual de Derecho Penal", Parte Especial, 1999, Marcos Lerner Editora, Crdoba. Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias jurdicas, Polticas y Sociales, Ed. Heliasta S.R.L., 1997. Romero, Gladys, "Delito de Estafa", Ed. Hammurabi S.R.L., Bs. As., Argentina, 1998. Tazza, Alejandro Osvaldo, "Estafas con tarjetas de crdito y falsificacin de moneda extranjera y otros papeles", en Temas de Derecho Penal, La Ley, Bs. As. 05/05/05. Soler, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", T. IV. Vaninetti, Hugo Alfredo y Gustavo Juan, "Estafa en Internet", ED, 14/02/05. Walker de Tuler, Mara Cristina, "Contratos Bancarios Segunda parte", U.N.L. Ediciones, Santa Fe, 2005, Cap. VII. (1) Ley 25.930 B.O. 21/09/2004 (Adla, LXIV-E, 5406). (2) El entrecomillado nos pertenece. (3) Es tomado en cuenta por la ley 26.032 (Adla, LXV-E, 4667) en su art. 1. Sancionada el 18/05/2005. L.A. Fascculo 9, 2005-B, Bs. As., junio 2005. (4) ROMERO, Gladis, "Delito de Estafa", Ed. Hammurabi S.R.L., Bs. As., Argentina, 1998, p. 41. (5) FONTAN BALESTRA, Carlos, "Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, t. IV, p. 35, Ed. AbeledoPerrot, bs. As. 1969. (6) TAZZA, Alejandro Osvaldo, "Estafas con tarjetas de crdito y falsificacin de moneda extranjera y otros papeles", LA LEY, 2005-C, 1037. (7) TAZZA, op. cit. p. 2. (8) El entrecomillado nos pertenece. (9) VANINETTI, Hugo y Gustavo, "Estafa en Internet", ED, 14/02/2005, p. 4, citado por TAZZA, op.

cit., p. 2. (10) ROMERO, Gladys, op. cit., p. 102. (11) VANINETTI, op. cit., p. 4, citado por TAZZA, op. cit., p. 2. (12) El apoderamiento del monto del dinero por defraudaciones va Internet a las entidades bancarias siempre va a ser mayor que los robos o hurtos ocasionados a las mismas. (13) Otros ejemplos de esta ndole seran Ciudad Internet, Intrada, Fibertel, Multicanal, Velocom, Atlntida digital, Uol Sinectis, entre otros. (14) Uno de los mtodos ms utilizados y efectivos es el "Tracert" o Traceo de Ruta, que son herramientas bsicas para la verificacin de conectividad. Este Traceo de Ruta se utiliza para localizar la zona donde se ha conectado el estafador y as poder aprehenderlo. Sucede tambin de idntica manera cuando se realizan llamadas telefnicas y as localizar en pocos segundos de donde proviene la llamada. (15) Dos ejemplos claros por los cuales un pirata informtico adquiere ilegtimamente por Internet este tipo de programas son por medio de un Bit Torrent que es un programa tal como el Kazaa; o por medio del Warez que es una comunidad. Definimos comunidad a un conjunto de piratas informticos que se ofrecen entre s programas, juegos, libros, msica, pelculas, etc., sin copyright. (16) TAZZA, op. cit., p. 2-3. (17) Son aquellos sitios que se encuentran en "mis favoritos", o que tengan "acceso directo". No es necesario que el usuario tipee la direccin sino que los programas ocultos verifican todos los movimientos que haya hecho el usuario y toda la informacin que haya investigado en esos sitios. (18) Este programa se puede comprar por Internet legalmente por el mdico precio de U$D 29,95. (19) "Fake IP" significa falso IP. (20) Los ejemplos ms claros de estos cdigos que vienen ocultos dentro del troyano son los archivos "scr" o Script files. (21) VANINETTI, op. cit., p. 4, citado por TAZZA, op. cit., p. 3. (22) El entrecomillado nos pertenece. (23) ROMERO, Gladys, op. cit., p. 266. (24) Cdigo Penal Comentado y Anotado, Parte Especial, Director Andrs Jos D'Alessio, ed. La Ley, Bs. As., 2004, p. 505. (25) C.N. Crim. y Corr., sala IV, 03/09/1987, "Rosean, Claudio", DJ, 1988-1-634; LA LEY, 1988-A, 353. (26) ROMERO, Gladys, op. cit., p. 337. (27) Cdigo Penal Comentado y Anotado, op. cit., p. 505. (28) CNCrim. y Corr., sala V, 30/06/2003, "Domnguez y Gaita, Pablo J.", LLBA, 2004-949.

La Vctima en el juicio oral


INTRODUCCIN El presente trabajo tiene como intencin exponer la situacin de la vctima en la celebracin del juicio oral y para ello proceder a definirla, ver su importancia y participacin dentro de la audiencia de juicio oral, tenindola en especial consideracin como medio de prueba (Testigo), y como parte querellante o simplemente como vctima. Revisaremos al respecto, la normativa jurdica y doctrinaria, para finalmente detenernos y reflexionar sobre las posibles propuestas que enriquezcan su participacin en el tema procesal que esperamos sea de inters y utilidad en nuestro quehacer jurdico. Cualquier sistema judicial moderno, a tono con los cambios actuales, debe otorgar importancia a la proteccin del ofendido, que es el que ha sufrido en su persona o en su patrimonio el menoscabo o dao producto del delito. El artculo 109 de la Ley Procesal Penal vigente, obliga al Ministerio Pblico a velar por la proteccin a la vctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal, debiendo por su parte el tribunal, garantizar conforme a la ley, la vigencia de sus derechos durante el procedimiento. As mismo, la polica y los dems organismos auxiliares deberan otorgarle un trato acorde con su condicin de vctima, procurando facilitar al mximo su participacin en los trmites en que debiera intervenir. Sin embargo, la ley no resea en ningn lugar del procedimiento como se materializa esta disposicin o mandato legal para el fiscal, ni tampoco, cual debe ser el trato de los dems participantes del proceso. Como vemos, las facultades contenidas en este artculo, son bastante amplias a fin de asegurar y hacer realidad la proteccin de la vctima en todo el procedimiento penal, pero para que ello pueda llevarse a cabo, es indispensable la determinacin en el proceso, de quienes se consideran como tales. El derecho protegido por la DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS de que toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y pblico, siendo este derecho, no slo para el enjuiciado, sino tambin para la vctima, ya que la narrativa de este procedimiento es el que ofrece ms garantas y transparencia para todos los intervinientes, al aprobarse, se limit solo al acusado pues su redaccin expresa que es solo "... para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal"... es decir, la limito al acusado y siendo la norma internacional la protectora de los derechos del hombre, victimiz en su texto, los derechos del otro protagonista del evento jurdico.

CONCEPTO Dentro del mbito conceptual podemos sealar que el tema de las vctimas es tan antiguo, como la existencia del hombre en el planeta, por ejemplo, la Biblia, nos seala como primera vctima del

homicidio, a Abel, quien fue asesinado por su hermano Can. Mediante este relato bblico nos aclara la cosmovisin de la vctima que se repite en la preferencia divina, quien no se subleva contra el victimario y no le contesta en el mismo sentido, dejando adems salvo el juicio final, sin una critica necesaria. Fue el positivismo criminolgico el que rescat la cuestin de una manera impropia, cuando por intermedio de FERRI1 incluy a la vctima y a la reparacin, entre las funciones y tareas del derecho penal, pero ni este se intereso, por llevarla al proceso penal con derechos pues al haberle confiscado sus derechos es decir, arrancado sus facultades procesales en el proceso inquisitivo, la olvid y nadie ms le intereso su entrada o participacin procesal. Para los efectos de su intervencin en el procedimiento, la ley no ha construido un orden o espacio, de manera que la intervencin de la vctima no existe, salvo en escasos procesos o en los delitos contra el honor o perseguibles a instancia de parte, sin embargo a pesar que la ley dice proteger los intereses de la vctima, de la sociedad y el estado, consideramos que se excluye tambin de ese derecho procesal a las personas jurdicas las cuales tambin son vctimas de un delito.

ROL DE LA VCTIMA Si la misin del derecho penal es la de todo derecho, a saber, la regulacin de la convivencia humana. La convivencia social requiere preceptos jurdicos y un orden en que un individuo pueda vivir sin ser lesionado por otros.2 Durante largos aos los diversos sistemas penales han centrado su actividad en la investigacin de los delitos, y en conceptos de que la motivacin preeminente es el inters punitivo del estado. Con ello se ha desplazado a la vctima a un rol secundario restringido habitualmente a prestar su colaboracin en la produccin de prueba y perseguir su inters reparatorio por medio de acciones que frecuentemente ocupan un espacio marginal dentro del proceso penal. Atendido lo antes expuesto, los objetivos que se propone el sistema penal actual, entra en un proceso de cambio, atendiendo a que los intereses de la vctima difieren de los estatales y que la ayuda a quienes se encuentran en esta condicin, aparece como uno de los efectos beneficiosos, reales y verificables que el sistema puede producir. Asmismo, una concepcin moderna de la seguridad ciudadana, se vincula ya no slo a mantener el orden y el respeto por un cierto conjunto de normas, sino que a la promocin de las condiciones que permitan a las personas el goce de sus derechos. En tal sentido, una de las formas de promover la seguridad de los ciudadanos, tiene que ver con la preocupacin por quienes se han visto privados de derechos a consecuencia de un delito. La sociedad y el estado existen, para que las personas garanticen su dignidad y su libertad. Los derechos fundamentales del hombre, que provienen de la idea misma de la dignidad humana, deben ser la preocupacin esencial de la administracin de justicia. Si la justicia no est preparada para defender al simple ciudadano de los abusos de sus semejantes, de los poderosos y del propio estado, entonces la administracin de justicia, no cumple papel preponderante alguno, por tanto, el estado debe cambiar de penalidad respecto a su finalidad en el proceso, esto es, dejar de lado el

poder punitivo de perseguir al delito y convertirlo en una facultad punitiva, solamente ah podemos decir que vivimos en una sociedad democrtica.

LA VCTIMA EN EL JUICIO ORAL Y LA ACTUAL NORMATIVA A pesar de los estudios y modificaciones sucesivas de nuestra ley procesal no se ha mejorado sustancialmente la situacin de la vctima en comparacin a nuestras anteriores leyes procesales. A continuacin analizaremos el rol de la vctima en el juicio oral, debiendo distinguir sus derechos y obligaciones, su participacin en el proceso como parte, como medio de prueba, como querellante o simplemente como vctima. Primero en que procesos judiciales puede participar la vctima?; tres son los procesos en que la vctima puede participar por derecho propio. El primero lo es, en los juicios cuya competencia discurre desde 3 meses a un ao, en los procesos en que el fiscal insista en la solicitud de sobreseimiento y el ltimo en el que se establezca demanda en los procesos seguidos a instancia de parte. El Profesor, Jorge Bodes Torres, en su trabajo "Principios del procedimiento penal Cubano en la fase judicial" 3 en lo tocante al tema de los juicios en los Tribunales Municipales, de penas entre 3 meses y 1 ao de privacin de libertad, nace la salomnica frase de que... ( tienen los tribunales en estos procesos jurisdiccin sin accin"..., aludiendo a la no existencia de la acusacin pblica obligatoria en otros procesos, sino como expresa, rige el principio acusatorio, en que las partes aportan directamente la prueba, es decir que [JLRI3] a diferencia del articulo 118 [JLRI4] el denunciante presentar las pruebas para demostrar el evento denunciado sin que sea obligatorio la comprobacin sino su remisin al tribunal para que verifique el dicho de la denuncia por ello se afirma, que ciertamente se ha llevado este proceso al cumplimiento de garantas esenciales del nacimiento del derecho y an ms se afilia al principio de oportunidad participativa del estado, slo en los asuntos de su inters y no como disposicin judicial, pues si bien no es fcil entender la presencia del Fiscal en los procesos penales por infracciones leves, por ello cuando asiste, es slo por el inters estatal en el asunto controvertido, pero la denuncia, la promocin del proceso, las pruebas le corresponden a la victima o perjudicado y se ratifica su importancia, al garantizar desde el juicio municipal, hasta el de apelacin con la sola declaracin del denunciante resolver la verdad del proceso, sin la presencia estatal del acusador. Sin embargo la vctima tiene el derecho original de presentar la denuncia y las pruebas para acreditar su razn, aunque luego se ofrece el procedimiento alejado de ella e inclusive, contradiciendo la Declaracin de los derechos humanos, al no poder ni presentar un recurso efectivo[JLRI5]. En el otro proceso que se admite la participacin de la vctima como parte procesal, lo es, cuando a opinin del Tribunal no este suficientemente justificado la solicitud del sobreseimiento libre[JLRI6]. Es menester apuntar, que el juicio oral como parte decisoria del proceso en manos del Tribunal, le ha permitido a este, apoyarse en la vctima, contra la solicitud del Fiscal de sobreseimiento y su discrepancia con tal solicitud, sin embargo slo se utiliza para que el proceso pueda moverse con la anticipada opinin del rgano juzgador. Si el Tribunal ha entendido que debe dar luz verde al juicio oral, sin la anuencia del representante estatal, se apoya en la vctima,

pero entonces la obliga a disponer de un interprete jurdico, como es lo apropiado, pero no le ofrece proteccin, por que no esta regulada la asistencia jurdica gratuita, como recomienda la Declaracin Sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General en su resolucin 40/34, de 29 de noviembre de 1985 en su articulo 4... " Las vctimas sern tratadas con compasin y respeto por su dignidad. Tendrn derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparacin del dao que hayan sufrido, segn lo dispuesto en la legislacin nacionales"4 y las Reglas de Mallorca 1992 que en su apartado CUADRAGSIMO SEGUNDO recomienda" Las victimas y los perjudicados por el delito, tendrn derecho a ser odos, a ser asistidos por abogados, que en casos graves podrn ser de oficio. El tema ms conocido de participacin activa en el juicio oral de la victima, es en la persecucin de los delitos de Injuria y Calumnia, en el que proceslmente limit la actuacin de la acusacin publica, no slo al derecho privado, sino adems a su participacin y en la prctica realmente el acusador pblico rechaza estos actos judiciales por no ser de su inters, pero si an lo fuere le est vedado en el proceso actual. En este caso especfico en los delitos contra el honor, los legisladores trasladaron a la vctima, la autoridad perseguible, pero no se limit slo a ello, sino que le exigi que ese derecho que deseaba ser reparado, necesitaba de un interprete jurdico obligatorio, no le permiti alternativa y adems debe cumplir con determinados requisitos sin subsanacin posterior, lo que llama a la reflexin. En este proceso denominado DELITOS PERSEGUIBLES A INSTANCIA DE PARTE, el legislador autoriz a la victima, para accionar a travs del defensor de sus intereses, llamado por el exponente interprete jurdico, exigindole mas formalidades que al acusador publico, es decir, se le exige adems cumplir con formalidades mas all de cualquier proceso, al ser obligada, no solo que tenga interprete jurdico, sino adems que cumpla con los rituales procsales, so pena que pueda decaer el proceso, y ello se afirma por que conforme al articulo 263 de la ley procesal, se le admite al Fiscal, la posibilidad de devolver la causa, para que subsane los defectos que pueda advertir la sala en el pliego acusatorio, tal derecho no le asisten al letrado y a la victima; si su interprete jurdico, le faltan habilidades o conocimiento del tema,i su demanda decae y es rechazada pasando tal resolucin al principio de cosa juzgada, marginndose el derecho por las formalidades, lo que confirma que la vctima lo es adems del proceso. Cierto es que estos delitos tienen sus peculiaridades y necesario es apuntar, que a veces se muestran victimas, sujetos tozudos e increbles pero la legislacin no debe estar redactadas para las exclusividades sociales sino para la mayora, es decir, redactada no para ellos sino para todos, y nuestro legislador, cerr de manera esmerada a quien resulta perjudicado por acciones ajenas y an mas para garantizarse la funcin judicial lo oblig a ser representado legalmente, limitndole el derecho de acceso a la justicia, lo que nuestra ley no permite en los trminos actuales, expresndose de manera rgida en su narrativa judicial. Contrariamente, el procedimiento militar, permite a la vctima tener acceso a sus derechos sin interprete judicial. El procedimiento de los aforados, ha trado al juicio oral, el acceso de la vctima an cuando no la denominen parte, sino perjudicado y de forma nica y total, se le permite participar por derecho propio, con las mismas posibilidades de las partes, es decir, interrogar a los

acusados y testigos, discutir la prueba pericial, revisar por s, las actuaciones, as como proponer pruebas en el juicio, recusar a jueces y fiscales, proponer calificacin y la pena a infligir al acusado y el monto de la responsabilidad civil, adems de recurrir, tanto, las decisiones de los rganos judiciales en el proceso del juicio, como la sentencia que ponga punto final al proceso, [JLRI8]por ello en el procedimiento actual, en los asuntos al que tiene acceso directo la Victima esta obligada a contratar los servicios de un letrado y escasa de recursos, obligada a abandonar la posibilidad de su reivindicacin pblica y legal, lo que puede motivar buscarla de distinta manera o de forma mas violenta. Rol preponderante cumple la vctima dentro del juicio oral, cuando se toma en calidad de testigo privilegiado, su tratamiento pasa a ser, el de un testigo ms mientras dure el juicio como tal, para ser un testigo decisorio del proceso, por que se ha introducido el proceso conciliatorio entre partes para evitar la intervencin punitiva. En efecto en varios delitos ( 6 ) si la vctima o perjudicado desisten del proceso y lo dejan como constancia dentro de la celebracin del juicio se termina el asunto, es decir, que en estos procesos judiciales quien domina y decide la celebracin y la terminacin, es el otro participante del proceso marginado, en los dems, cuando ha declarado, ha sido interrogado y contra interrogado y ya no es necesaria su presencia para un nuevo interrogatorio, vuelve a tomar nuevamente la calidad de vctima, es obligada al igual que los dems testigos a estar fuera del juicio, no participando ni como espectador en las audiencias que se celebran en cumplimiento de los artculos 314 al 331 de la Ley procesal referidos al examen de testigos y slo se le permite escuchar los informes conclusivos de las Partes, sin ofrecerle ningn tipo de proteccin por su colaboracin al debate penal, bien cierto es, que luego de las modificaciones introducidas en el Cdigo penal en el Delito de atentadoii, se incluyo la proteccin genrica a los testigos, pero no est protegida en especial la vctima o perjudicado por estos actos o es opinin del exponente que un tratamiento diferenciado penal con esta figura de distinto matiz del testigo o del perito debera incluirse. No es concebible que a la luz del avance del juicio oral, el legislador cubano, pueda mantener tan distante los derechos de este sujeto del proceso penal del proceso judicial. Otro aspecto de la marginacin a la vctima o perjudicado del proceso penal aparece en el artculo 349 de la ley rituaria en el que dispone que, practicadas las pruebas, el Fiscal, el acusador particular y el Defensor con vista del resultado de las mismas, pueden mantener como definitivas sus conclusiones provisionales o modificarlas en todo o en parte y tambin lo grave......" puede la parte acusadora retirar la acusacin....." texto controvertido, por que de existir acusador particular la victima estara como parte en el proceso y determinara la continuacin o no, otro particular a analizar en su momento, pero como durante el debate no puede estar, porque en ese momento procesal la sala de audiencia no le ofrece acceso al plenario a los testigos, sino que solo, cuando se ha culminado la prueba y todava los testigos o peritos estn en la parte exterior de la sala de audiencia, no pueden escuchar la retirada, desconociendo de las razones para ello y slo lega a odos de la vctima, cuando el tribunal regresa de deliberar la solicitud, sin embargo la ley no dispone se le trasmita al perjudicado, tal solicitud para escuchar su opinin al respecto y es cierto que el Tribunal puede hacer uso de la formula y sostener la acusacin violando el principio de imparcialidad por el de la justicia, pero se trata del espacio obligatorio que debe tener la victima, igualmente confiscado, es decir la solicitud de continuar debe ser de la vctima o perjudicado del

proceso, no de la sala, por la dudosa imparcialidad que sienta, afirmndose la frase, .. Quien tiene al juez como fiscal, que busque a dios por defensor..... pero como mnimo debera escuchar que valoracin del proceso pudiera tener esta, tratamiento que no ocurre igual cuando se solicita el sobreseimiento por el acusador publico, en que el rgano judicial, traslada a la victima o sus familiares el derecho a sostener la acusacin, sin embargo aqu, cuando se termina el proceso, por la retirada del acusador estatal, en desprecio de la vctima, el legislador le abri el espacio al juez por el inters punitivo, pero no por el derecho de quien result afectado y margin a la victima tan al extremo que si la sala de instancia admite la retirada, el que result perjudicado no tiene cauce procesal ni para discutir esta decisin. En el artculo 356 dispone que las actas del juicio se firman por el Presidente, el Fiscal, los Defensores y el acusador particular, si lo hubiere y protestar los testigos incomparescientes cuya asistencia se haya estimado necesaria y el Tribunal haya prescindido de los mismos, pero este derecho tampoco se le facilita a la vctima que pueda tener nuevos elementos de pruebas que pudiere ayudar a la bsqueda de la verdad, se observara que en el articulo 340, no se pueden practicar pruebas distintas a las admitidas oportunamente en sentido genrico, pero tal derecho procesal es dado slo a los participantes, si la vctima tiene nuevos elementos probatorios, tendr que utilizar el interprete jurdico estatal asignado, para que este logre la venia de la sala y su admisin y prctica en cuyo caso, en la mayora de las ocasiones, quien determina la importancia del medio de prueba aportado es el defensor publico. A diferencia de nuestra legislacin procesal, la entrada de la vctima al proceso es recogida en el articulo 117 de la Ley procesal venezolana, con definicin y espacio al definir: Artculo 117. Derechos de la vctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Cdigo sea considerado vctima, aunque no se haya constituido como querellante, siempre que lo solicite, podr ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: 1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Cdigo; 2. Ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en l; 3. Solicitar medidas de proteccin frente a probables atentados en contra suya o de su familia; 4. Adherirse a la acusacin del fiscal o formular una acusacin propia contra el imputado; 5. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible; 6. Ser notificada de la resolucin del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; 7. Ser oda por el tribunal antes de la decisin de sobreseimiento o de otra que ponga trmino al proceso o lo suspenda condicionalmente; 8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere intervenido en el proceso, siempre que el fiscal haya recurrido. Si bien la situacin de la victima ha sido ampliamente mejorada desde el punto dogmtico no lo ha sido de igual manera en la reforma procesal penal, pensamos que para que sta no quede en una mera declaracin de papel, deben existir organismos instrumentales que hagan posible la concrecin de estos principios en la prctica. Para esto debera tener una asistencia tcnica profesional. Hay que reconocer que en el actual sistema no se hace efectivo el derecho a la vctima a la informacin ni se le ofrecen facultades para su participacin procesal para ejercer la accin penal,

atorgndole especial valor en este sentido a la libre expresin de su voluntad.

CONCLUSIONES Pensamos que debemos esforzarnos para evolucionar, hasta llegar a un derecho para los tiempos que corren en atencin preferencial hacia las personas, ms que al sistema. - Someter la ley procesal a la revisin de la participacin de la victima en el proceso penal, acudiendo a la legislacin militar o a las legislaciones andinas - Orientar al personal que participa en la fase procesal, una mayor atencin a las victimas del proceso, en obediencia a las disposiciones del articulo 109. - Crear las normas jurdicas adecuadas que permitan la asistencia de oficio de la victima en de los delitos contra el honor, asumiendo el presupuesto del estado los gastos, en cumplimiento de las Reglas de Mallorca y otras de carcter internacional que somos signatarios. - Profundizar en el estudio de la victima y la participacin con interprete jurdico, lo que crea un reto para la Organizacin de Bufetes Colectivos al aumentar la contratacin penal. BIBLIOGRAFA * Cdigo Penal anotado, Editorial de Ciencias Sociales, La habana 1998 * La participacin de la vctima en el proceso penal, Viviana Ibarra Mendoza, Santiago julio de 1997. * Dr. Jngen Baumann, Derecho Penal, conceptos fundamentales y sistema, traduccin del a 4 edicin alemana ao 1972 por el Dr. Conrado A. Finzi, traductor del Instituto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdova, Ediciones Depalma, 1981. * Ferri Enrico, Sociologa Criminal, Editorial centro editor de Gngora, Madrid s/ao, tomo 2. * Antonio Beristain, Nueva criminologa desde el derecho penal y la victimologa, Editorial Tirant la Blanch, ao 1994. * Declaracin Sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder * Principios del procedimiento penal Cubano en la fase judicial Bodes Torres Jorge Pg. 44 Edit. Ciencias Sociales 2001

*El autor es Abogado del Bufete de Servicios Legales de Varadero. Ponencia presentada en el "TALLER SOBRE EL JUICIO ORAL" 11 Y 12 DE NOVIEMBRE DE 2002. Ciudad Habana. Tema del Taller: "Comunicacin Y Desafos Futuros De La Aplicacin De La Reforma Procesal Penal En El Juicio Oral".http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=14,127,0,0,1,0

Ttulo: Prescripcin de la accin de simulacin Autor: Gagliardo, Mariano Publicado en: LA LEY 29/10/2008, 9
Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I (SCMendoza)(SalaI) SC Mendoza, sala I ~ 2008-02-28 ~ Crculo de Suboficiales FAA Asocicin Mutual 1. En materia de simulacin, toda la disciplina en s misma, tiene matices y suscita interpretaciones que no son siempre unvocas, las que en el supuesto de resultar dispares, pueden hasta controvertir la vigencia o exigibilidad de las acciones emergentes del instituto citado. La prescripcin extintiva, una de las cuestiones a la que nos estamos refiriendo, en su debate abarca no slo el cmputo de aqulla, sino el momento inicial y elementos configurativos. En orden a los ltimos, la prescripcin liberatoria que es la que estamos considerando, requiere la confluencia de: a) transcurso del tiempo que dispone la ley; b) inaccin del titular del derecho creditorio y, c) posibilidad de actuar. De cualquier manera la prescripcin (liberatoria) en la hiptesis, supone el transcurso del tiempo existencial, el que influye en el tiempo jurdico de diversas maneras por caso, rgimen del plazo, art. 567 y sigtes. Cdigo Civil, etc. y en ciertos supuestos extingue derechos. Y en funcin del factor tiempo, cabra decir que la prescripcin es la prdida de un derecho acaecido por su no uso durante un cierto lapso. Es en la esfera patrimonial donde la prescripcin tiene su campo fecundo de aplicacin, autonoma que no es absoluta, pues no existe tal figura sin ley que la establezca (1), aun cuando existan hiptesis de simulacin presumida por la ley (vase: art. 3604, 1297 y 3741, Cdigo Civil). 2. Conceptualmente, la simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aqullas para quienes en realidad se constituyen o transmiten (art. 955 Cdigo Civil), o, en fin cuando el acto presenta las apariencias de tal, pero en realidad no hay tal acto ni ningn otro (2), segn sea la simulacin relativa o absoluta. De acuerdo con esta nocin que antecede, la simulacin puede revestir aspectos diversos y formas ms o menos graves, siendo los mviles y moralidad del acto de entidad variable. Lo concreto es que en la simulacin relativa, existe un acto inicialmente serio, verdadero, querido, que los contratantes han modificado aparentemente slo en parte, alterndose algunos recaudos

esenciales. En la simulacin absoluta, por el contrario, todo es falaz y engaoso; es un no acto; donde las partes no desean el acto que exteriorizan, el que traduce una mera ilusin. En trminos legales, tal son los conceptos que derivan del art. 956 Cdigo Civil. 3. En nuestro rgimen positivo, salvo los singulares casos del art. 4019 del Cdigo Civil, todas las acciones son pasibles de prescripcin, ms all de la esforzada y valiosa elaboracin de Acua Anzorena (3). Lo cierto es que el plazo de prescripcin de un acto fuere la simulacin absoluta o relativa, ejercida por las partes o terceros, es de dos aos (art. 4030 Cdigo Civil y doc. de tal precepto). El trmino "se computar desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulacin". Ahora bien: la precedente formulacin, requiere de algunas precisiones un poco ms circunstanciadas, pues es obvio que el cmputo del lapso de la prescripcin, requiere que haya nacido el derecho del acreedor; adems, se impone que la obligacin sea exigible. Asimismo, para que opere la prescripcin extintiva se exige que haya transcurrido el tiempo determinado en la ley; es decir, el tiempo debe haber empezado a transcurrir, y haberse agotado el lapso contemplado en el orden jurdico. Por ltimo, lo cual parece obvio, el curso de la prescripcin no debe haber sido interrumpido ni suspendido. 4. La sentencia que motiva estas breves lneas, es clara, contundente y docente. El decisorio, no puede hacerse cargo de la inaccin del acreedor, conocedor de la cuestin que controvierte. Sin embargo, la lectura de la resolucin llevada a recurso de casacin, ante la fatalidad del plazo de prescripcin, nos conduce a ciertas clarificaciones: no siempre el conocimiento de la realizacin del acto simulado o su conocimiento efectivo, pleno y cabal, son aptos para el transcurso o inicio del trmino de prescripcin. Por el contrario, son condicin necesaria ms no suficiente, pues la virtualidad de lo antes dicho, depender de manera inexorable que el interesado est legitimado para obrar, aspecto no menor. Y ello no siempre acontece -por ejemplo- en materia sucesoria, donde la muerte del causante, es un hecho cierto, ms no necesariamente si hubiere actos simulados, puede ser relevante para el cmputo del trmino de prescripcin, por ausencia de condiciones procesales para actuar vlidamente. El Derecho requiere seguridad, adems de justicia, ante incertidumbres en el campo de las

relaciones jurdicas, lo que se logra con el instituto de la prescripcin y su adecuada operatividad. (1) Fallos 196-261. (2) SALVAT, R. M., "Tratado de Derecho Civil Argentino", La Ley, Buenos Aires, 1947, nm. 2509, p. 485. (3) "Imprescriptibilidad de la accin de simulacin absoluta", LA LEY, 19-872.

Consejos Para Jvenes Abogados


Jvenes Abogados: Cmo diferenciarse positivamente en el mercado jurdico?

La experiencia: El talento no entiende de edades. La juventud puede ser una fuente de oportunidades. La principal oportunidad para los jvenes abogados es que estos no suelen tener tantos prejuicios como algunos mayores. Las opiniones preconcebidas limitan en el mundo de los negocios. Qu es la experiencia? Es la capacidad de aprender de la vida, de cada caso de los clientes. Esa capacidad depende de uno mismo, ms que de la edad. Pensar que un abogado veterano es experto slo por la edad es absurdo y una autolimitacin mental para los jvenes abogados. Aparque el miedo, su otra posible barrera de papel. La capacidad de pensar a lo grande no cuesta dinero y slo quien piensa a lo grande encuentra oportunidades. Piense a lo grande calculando bien como invierte su dinero y su tiempo. Si usted tiene buenos valores, que nadie le robe sus sueos. Los primeros pasos

Los primeros pasos Imagnese a un joven licenciado que ha recibido formacin en prctica jurdica y decide incorporarse a la profesin. Normalmente lo primero que se le ocurre es intentar incorporarse a un despacho o bien asociarse con otros compaeros y abrir despacho. No es lo esencial. Lo fundamental es tener una estrategia propia de mercado; una estrategia definida, por escrito, y optar por una de las anteriores opciones. Actualice permanentemente sus conocimientos y reflexione, no obstante, sobre lo siguiente. El conocimiento, aunque es esencial, sin estrategia de mercado no le va a llevar muy lejos. Como dijo George Bernard Shaw: Those who can, do; those who cant, teach *Los que pueden, hacen; los que no pueden, dan clases+.

La actitud: La actitud es la base. Para conseguir nuevos resultados, usted debe hacer cosas diferentes. Si no lo hace, el motivo de su techo profesional es usted mismo. No eche la culpa a los dems. Aprender a ser ms fuerte mentalmente, ganar autoestima es esencial para hacerse un nombre en la profesin. Mejorar la autoestima, aceptarse a uno mismo es bsico para vender mejor los servicios jurdicos.

Admire: Admire, no envidie. Por ejemplo, si usted aspira a tener una gran empresa de servicios jurdicos, lo mejor que puede hacer es admirar a los grandes despachos de abogados. As podr aprender de ellos. Si les envidia, perder energas intilmente.

Los valores: Qu es lo que diferencia? Los valores y su estilo. Usted debe conocer explcitamente sus valores, definirlos y comunicarlos.

La visin: Cul es su visin de futuro? Quiere ser una alternativa a despachos de abogados que apoyan la internacionalizacin de las empresas de su pas? Un ejemplo: durante aos he ido creando una amplia red internacional de contactos, despachos de abogados influyentes y autctonos de los principales mercados internacionales. Son despachos dispuestos a apoyar a las asociaciones empresariales europeas y a mis clientes en su expansin internacional. Si yo lo he hecho, usted tambin lo puede hacer. Tener un rumbo (visin) es trascendental. Sus sueos (visin) empiezan a ser realidad en el momento que los plasma por escrito, define objetivos, estrategias, acciones, responsables de su consecucin y un calendario.

Su estudio de mercado: El mundo est lleno de conquistadores que intentan cambiar a los dems, cuando lo primero que hay que hacer es cambiar o mejorar uno mismo. Si usted mejora, empezar a obtener nuevos resultados. Por ello el epicentro de su estudio de mercado es usted y su despacho. Es bsico que usted conozca sus virtudes y sus aspectos a mejorar. Pregunte a sus colaboradores cmo le perciben. Potencie su marca personal sobre la base de sus virtudes o puntos fuertes. El perfil profesional - En un mundo hipercompetitivo, el perfil ms valorado es el abogadoconsultor, es decir, un abogado orientado a ayudar al cliente y capacitado para detectar las necesidades de sus clientes e incluso a adelantarse a las mismas. Un abogado con perfil comercial, un profesional que aporta valor al cliente.

La imagen: Somos una imagen. Hasta que nos conocen, para las personas somos una imagen:

agradables, confiables, capacitados, listos, antipticos, etc. Por ello son tan importantes las primeras impresiones, cuando se forman las percepciones. Cuide su lenguaje verbal, gestual y los detalles. El lenguaje crea percepcin, la puerta de los negocios.

Los honorarios: Cualquiera puede competir en honorarios bajos. Usted debe ser capaz de dar un servicio que justifique unos honorarios en consonancia con la capacidad de los profesionales. Para conseguirlo, entienda bien las necesidades de los clientes, valrese ms, gane marca y d a los clientes un servicio a medida.

Socios: Seleccione a sus socios con criterios profesionales, no slo de amistad o sintona interpersonal. Asociese con profesionales que le complementen no slo en aptitudes (especialidades) sino tambin, y sobre todo, en actitudes. Asesores o proveedores: Seleccionelos segn su calidad, no tomando como criterio bsico el precio. Trteles con respeto, tan bien como a sus mejores clientes. Un proveedor de calidad le ahorrar tiempo, problemas y aportar valor aadido a su marca.

Proyectos: Desde el inicio de su carrera profesional, a parte de realizar tareas (impulso de los casos) concntrese en proyectos, es decir, en ser referencia en algn mercado. Concentrarse en proyectos implica elegir a nuestros clientes y trabajar para conseguirlos, luchar por vivir la vida profesional que uno quiere vivir.

Plan comercial: Tenga claro quines son sus clientes potenciales y elabore un plan para atraerlos (plan de marketing y comercial). Cmo facilitar nuevas contrataciones de servicios? Aumente su lista de contactos. Haga un seguimiento de la prensa econmica, conozca las necesidades de las empresas, personalice su oferta de servicios para las mismas y vistelas, sin presionar. Ante una oferta personalizada, la decodificacin de nuestro mensaje por parte del cliente potencial es evidente: este despacho se ha preocupado por conocer y entender mis necesidades. Participe activamente en ferias y congresos que le permitan conocer a ms clientes potenciales. Divida el trabajo entre sus socios. Participe tambin activamente en alguna asociacin. Esa participacin debe ser coherente con su estrategia personal y de despacho. Piense. Si por ejemplo pertenece a una asociacin de jvenes abogados, aprovchelo: a parte de dedicar su tiempo al progreso de la profesin, dedquese tambin a crear, por ejemplo, una red internacional de contactos entre despachos de jvenes abogados.

Los contactos: Los contactos son esenciales en el mundo de los negocios. Pero, atencin: es

necesario que le ayuden a transmitir la imagen que usted quiere transmitir. Por ejemplo, una de mis clientas es la abogada de un peridico. Cuando participaba en reuniones de negocios con el medio y empresarios, era presentada por el medio como la abogada del peridico. Cul era el problema? Mi clienta desaprovechaba posibles oportunidades de negocio, dado que los empresarios podan llegar a imaginar que incluso trabajaba como empleada, abogada en plantilla del peridico. Coment a mi clienta que la presentarn de la siguiente manera: socia de X, un despacho de abogados con capacidad para ayudar a las empresas a internacionalizarse. Adems, es nuestra asesora jurdica. El mensaje es muy diferente y abre las puertas a nuevos clientes. Los clientes: Acurdese de los clientes. Hay firmas profesionales que slo se acuerdan cuando reciben de aqullos el pago de la iguala o cuota peridica. Es la mejor manera para acabar perdindoles. Haga seguimiento: tenga por lo menos un contacto cada quince das con los clientes. Enveles artculos de inters, pregnteles por su satisfaccin, felicteles por su cumpleaos, invteles a eventos a los que sepa que estarn interesados en asistir, d seminarios en exclusiva para clientes y sus conocidos, etc. Seleccione responsables de clientes. Su objetivo no debera ser tanto la venta de los servicios jurdicos como consolidar la relacin de confianza con los clientes. La oferta debe ser diferente a la de los competidores, pero atencin, por oferta no entendemos slo la oferta de servicios (siempre copiable), sino el concepto y la imagen del despacho, la calidad tcnica y relacional de los abogados y el servicio prestado al cliente, personalizado. Comunique unas bajas expectativas al cliente: si da al cliente ms de lo esperado, se ganar su confianza.

Gestione bien su tiempo: Sea valiente: evite centrarse en temas poco rentables desde el inicio de su carrera profesional. Si acepta todo tipo de encargos, acabar hipotecado: trabajar muchas horas por poca rentabilidad. Aprenda a decir no. Cntrese en clientes y casos ms rentables. Menos horas de trabajo + ms honorarios = calidad de vida.

Gestione bien el tiempo: concntrese en el 20 % de sus clientes, aquellos que suponen el 80 % de sus ventas. Al resto de clientes deles un servicio tambin profesional, pero dedqueles menos tiempo.

Consejo final: A menudo las oportunidades estn all donde los dems consideran que no existen. Hace unas semanas un joven abogado europeo me consult lo siguiente. Voy a ir a vivir a China. Me he puesto en contacto con grandes despachos de abogados con oficina en China para ofrecerles mis servicios. No obstante no ha sido efectivo. No s que hacer.

Respuesta: Modifique el enfoque: Usted estar en una ciudad de ms de 7 millones de habitantes, en la que no hay ningn despacho de su pas. Su oportunidad es mantener, en mnimos, su oficina en Europa o bien establecer una alianza con un despacho de su pas. Invierta (baja inversin): abra un microdespacho en China. D a conocer su disponibilidad a los expatriados de su pas en el Dragn Asitico, a los medios de comunicacin de su pas y, por extensin, a las empresas. Inicie, con paciencia y el mximo respeto, relaciones de confianza con la comunidad empresarial china en China y con la residente en su pas. Posicinese como una alternativa a otras firmas de abogados. Fuente http://www.abogada.com/abogados/Marketing/Abogacia/Jovenes_Abogados_Mercado_Juridico/

Ttulo: Software propietario y software libre opciones compatibles o posiciones irreductibles? Autor: Carranza Torres, Martn - Bruera, Horacio Publicado en: Sup. Act. 14/10/2008, 1
I. Categoras de software Cuando se plantea el tema de la compatibilidad o incompatibilidad entre el software propietario y el software libre, muchas veces no se tiene claro el marco conceptual y jurdico en el cual debe plantearse y resolverse la cuestin, y es por eso que resulta frecuente observar a interlocutores de distintas disciplinas defender denodadamente las ms diversas tesis, a veces hasta el lmite de contradecirse a s mismos. Informticos, filsofos, economistas, juristas, etc., se animan a dar su veredicto en torno a este debatido tpico. No obstante, es posible arribar a una tesis bien fundamentada, si, previo a dictaminar a favor o en contra de uno u otro tipo de software o de la compatibilidad o incompatibilidad entre las mencionadas categoras, se tiene en cuenta ese marco conceptual y jurdico del que estamos hablando. Lo primero que es necesario tener en cuenta, entonces, es que, desde el punto de vista jurdico, hay mltiples categoras de software, que rebasan la dicotoma hoy de moda entre software propietario y software libre. Por slo mencionar las ms conocidas, se habla de software

propietario, libre, de dominio pblico, semilibre, freeware, shareware, entre otros (1). La diferencia entre las mencionadas categoras radica en la manera en que se relacionan con el derecho de propiedad, en general, y de propiedad intelectual, en particular. En ese sentido, es til recordar la tradicional clasificacin de los bienes en res nullius, dominio pblico (bienes pblicos) y dominio privado (bienes privados). Y decimos que es til esta clasificacin de los bienes porque muchas veces se confunden los trminos y se afirma, desde la propia comunidad OSS (comunidad del software libre), que el software de dominio pblico es un caso especial de software libre (2), con la diferencia de que con el primero cualquiera puede hacer lo que quiera. Entonces, cuando hablamos de los bienes y su relacin con el derecho de propiedad podemos ilustrar el tema de la siguiente manera: CUADRO Es importante destacar que en materia de creaciones intelectuales, tales como software, no existe la categora res nullius, atento que, en virtud del artculo 5.3 del Convenio de Berna, desde el momento mismo de la creacin de una obra intelectual su autor adquiere la titularidad, y en caso de cese del dominio privado, por ejemplo por la muerte del autor sin dejar herederos o por la prdida de los derechos de explotacin por el transcurso del tiempo, la obra no queda sin dueo, sino que pasa al dominio pblico (3). Entonces, una primera clasificacin del software desde el punto de vista del derecho de propiedad es la de software de dominio pblico y software de dominio privado, presentando aqul los siguientes caracteres bsicos: i. la titularidad de los derechos de propiedad est en cabeza de la sociedad en su conjunto y no en una persona o grupo de personas determinadas; ii. ninguna persona o grupo de personas puede apropiarse la obra (pasarla al dominio privado); iii. ninguna persona o grupo de personas puede monopolizar su utilizacin. La consecuencia de esto es que nadie puede arrogarse la exclusividad de los derechos de explotacin del software y que cualquiera puede utilizarlo como lo crea conveniente, siendo posible, respecto de las obras derivadas, ponerlas bajo el dominio privado. La pregunta que se plantea a partir de esta primera clasificacin es: en cul de estas dos categoras encuadran el software libre y el software propietario? Es importante definir este punto porque, como dije, hay algunos que sostienen que el software de dominio pblico es un caso especial de software libre, lo cual, a nuestro entender, es una posicin errnea.

Para responder a esta pregunta es preciso analizar las caractersticas del licenciamiento libre y del licenciamiento propietario, porque, en definitiva, desde el punto de vista jurdico, el software libre y el software propietario no tienen ms diferencia que el tipo o modalidad de licenciamiento empleada. A este respecto el artculo 55 bis de la Ley 11.723 (Adla, 1920-1940, 443) dispone que "la explotacin de la propiedad intelectual sobre los programas de computacin incluir entre otras formas los contratos de licencia para su uso o reproduccin". La licencia es, pues, un contrato en virtud del cual el titular de los derechos de explotacin de un software autoriza a terceros a realizar alguna o varias de las acciones que, en principio y salvo ese tipo de autorizacin, slo l est legalmente facultado a realizar. La ley enumera dos de esas acciones: usar, que significa ejecutar el programa, y reproducir, que en los trminos del artculo 9 de la ley implica hacer una copia. Y bien, el licenciamiento propietario presenta las siguientes notas caractersticas: 1) Autor de obra original: a) Conserva la titularidad de los derechos; b) Generalmente slo autoriza a terceros a usar el software y distribuye la obra en cdigo objeto, no en cdigo fuente (4); 2) Autor de obra derivada: a) Debe solicitar autorizacin al titular de la obra original; b) Conserva la titularidad de los derechos sobre la obra derivada; c) Es libre de renunciar voluntariamente a la exclusividad de los derechos sobre la obra derivada. En el caso del licenciamiento libre (en su versin copyleft), la situacin se presenta as: 1) Autor de obra original: a) Conserva la titularidad de los derechos; b) Autoriza a terceros a usar, copiar, modificar y distribuir el software (las llamadas cuatro libertades) y distribuye la obra en cdigo fuente y cdigo objeto; 2) Autor de obra derivada:

a) Est autorizado en la misma licencia de la obra original; b) Conserva la titularidad de los derechos sobre la obra derivada; c) Est obligado, por los trminos de la licencia de la obra original, a renunciar a la exclusividad de los derechos de explotacin de la obra derivada, de modo que no puede distribuir su propia obra bajo licenciamiento propietario. Esto claramente nos indica que tanto el software libre como el software propietario encuadran dentro de la categora de software de dominio privado, no en la de software de dominio pblico, porque en ambos casos el titular de los derechos de propiedad intelectual, trtese de la obra original o de la obra derivada, es una persona o grupo de personas determinadas y no la sociedad en su conjunto. En consecuencia, cuando se habla del software propietario y el software libre hay que tener bien presente que el tema se plantea nicamente desde el punto de vista de los derechos de propiedad intelectual, no desde lo tcnico ni desde lo funcional, y que, en trminos de los derechos de propiedad, ambas categoras encuadran dentro del dominio privado. En el software libre no se trata de obras respecto de las cuales los autores han renunciado a la titularidad de los derechos de propiedad intelectual y las han puesto a disposicin de la comunidad, libre de restricciones, sino, al contrario, se est ante obras que, lo mismo que en el caso del software propietario, tienen uno o varios propietarios perfectamente determinados y que, tambin lo mismo que el software propietario, a los usuarios se los faculta para realizar ciertas acciones, pero no otras. II. Los dos campos polticos de la comunidad del software libre Otro punto importante a tener en cuenta cuando se aborda la temtica del software libre, es que no se trata de un fenmeno histrico, ideolgico y polticamente uniforme, sino que lo entrecruzan diferentes corrientes, muchas veces abiertamente opuestas y hostiles entre s, unidas solamente por el tipo de licenciamiento elegido para explotar las obras desarrolladas. De entre estas corrientes, las dos principales son las que podemos llamar 'free software' y 'open source', a las que designaremos con las siglas de las dos organizaciones que ms las representan: FSF (Free Software Foundation) y OSI (Open Source Innitiative) respectivamente (5). Ms all de la diferencia en cuanto a sus orgenes histricos (la FSF naci a mediados de los '80 y la OSI a fines de los '90), puede decirse que ambas corrientes presentan un desacuerdo filosfico fundamental con relacin a la valoracin que hacen del software libre y las llamadas cuatro libertades. Puede afirmarse que el planteamiento de la FSF es tico o axiolgico con respecto a las libertades,

en el sentido de que considera que las facultades de usar, copiar, modificar y distribuir software son moralmente valiosas y la ausencia de esas cuatro facultades es moralmente disvaliosa, mientras que cuestiones como costo y tiempo de desarrollo, calidad tcnica, seguridad, eficiencia, etc., son secundarias. Para esta postura, el software libre es preferible al software propietario por cuestiones ticas, por otorgar esas cuatro facultadas y no por sus ventajas tcnicas, econmicas o comerciales. Al contrario, la posicin de la OSI es agnstica con respecto al valor moral de las cuatro libertades, porque para esta corriente lo importante de las cuatro libertades es que permiten desarrollar ms cantidad de software, de mejor calidad, en un plazo ms corto y a ms bajo costo que el modelo de licenciamiento propietario. Es un tema de modelo econmico de desarrollo de software que compite a un mismo nivel que el software propietario. Esta diferencia bsica entre las dos corrientes trae como consecuencia la distincin entre ambas en otros cuatro aspectos: CUADRO III. El copyleft y la GPL Como dijimos, estas diferencias no impiden que la estrategia de licenciamiento sea similar, en el sentido de que ambas corrientes se valen del llamado copyleft y de su implementacin prctica, la General Public License (GPL), y que bsicamente consagra lo que se conoce como 'viralidad' (6): toda distribucin de un software originalmente licenciado bajo la GPL debe ser hecha bajo la GPL, de manera que los trminos de la licencia original se extienden a toda distribucin de ese software o de cualesquiera distribuciones de versiones derivadas de l. "Una vez libre, siempre libre" (7), dice un aforismo de la comunidad OSS. Pero es importante tener en cuenta que esto ocurre solamente cuando se decide distribuir el software, es decir, cuando se decide entregar una copia a un tercero. La viralidad no implica obligacin de distribuir el software, sino de hacerlo bajo GPL si el autor resuelve distribuirlo. Desde el punto de vista de los derechos de propiedad intelectual, el copyleft y la GPL ameritan dos observaciones. La primera de ellas es que trasuntan la ideologa de la FSF (de hecho fue diseada por la FSF) y, precisamente por ello, no son ms que una estrategia elaborada para eludir las consecuencias del rgimen de propiedad intelectual en un mundo en que dicho rgimen es ampliamente reconocido. Queremos decir con esto que el ideal jurdico de la FSF es un mundo en el que los derechos exclusivos de explotacin de las obras intelectuales no tengan reconocimiento legal; pero como eso no existe, el copyleft pretende actuar como un sucedneo, prohibiendo el ejercicio exclusivo de esos derechos para cualquiera que distribuya software bajo GPL.

La segunda observacin tiene que ver con las obras derivadas, con lo que les sucede a los derechos de propiedad intelectual de los desarrolladores de obras de software derivadas de un software licenciado bajo GPL. Y lo que les sucede es que la licencia los obliga a renunciar a partir del momento mismo de su aceptacin al derecho de explotar exclusivamente su obra. De este modo, la viralidad alcanza incluso a obras distintas de la versin original, abarcando la totalidad de distribuciones que tienen que ver con el software originalmente licenciado bajo GPL. Y sta es la manera concreta en que el copyleft opera la simulacin de un mundo sin derechos exclusivos de explotacin sobre los desarrollos de software y lleva a la prctica el principio de que "todo el software publicado debera ser software libre" (8). A diferencia de la GPL, la viralidad no se encuentra presente en otro tipo de licencias empleadas por la comunidad OSS y reconocidas por la OSI: el licenciamiento tipo BSD (Berkeley Software Distribution), proveniente del mbito acadmico y que da amplia libertad a los licenciatarios para redistribuir el software bajo el licenciamiento que prefieran, sea ste libre o propietario, respetando as realmente los derechos de propiedad intelectual de los autores de obras derivadas. Para confirmar la posicin negativa que tienen la FSF y la licencia GPL con relacin a la propiedad intelectual en general, basta con analizar las modificaciones que trajo la versin 3 de la GPL y que abrieron aun ms la brecha ideolgica en la comunidad OSS (9). Nos referimos a las nuevas clusulas que se ocupan de las patentes de software y de las medidas de proteccin tecnolgica. En materia de patentes la GPL v.3 dispone que si alguien distribuye un software licenciado bajo GPL, debe renunciar a todo beneficio derivado del licenciamiento de las patentes que tenga sobre el software (incluidas las regalas) y extender la licencia sobre dichas patentes a todo aquel a quien le distribuya la copia del software. Adicionalmente establece que si alguien distribuye software bajo GPL y tiene celebrado un acuerdo de patentes con un tercero para hacer esa distribucin, ese tercero debe extender la autorizacin a cualesquiera otros usuarios posteriores. Claramente, un intento de neutralizar el ejercicio de los derechos que reconoce el sistema de patentes al titular de la misma. Por otra parte, respecto de las medidas de proteccin tecnolgica (los DRM), la licencia establece la inaplicabilidad del artculo 11 del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor (10) a las obras licenciadas en sus trminos y la correspondiente renuncia al ejercicio del derecho que confiere ese tratado para perseguir a quienes eluden ese tipo de medidas, que han sido diseadas, precisamente, para garantizar los derechos de propiedad intelectual ante su eventual violacin en redes digitales. IV. Polticas pblicas para la innovacin tecnolgica Vamos a referirnos ahora a otra de las estrategias empleadas por la comunidad OSS: el software libre en el Estado, que tambin es una estrategia jurdica con claras y definidas connotaciones

polticas, razn por la cual, antes de abordar de lleno la cuestin, es conveniente enmarcarla en lo poltico y es por eso que empezaremos planteando lo que, entendemos, debieran ser las polticas pblicas en materia de innovacin tecnolgica, tema que, de por s, est ntimamente vinculado a los derechos de propiedad.En el siglo XIX, Malthus, el famoso economista ingls, llam la atencin sobre el hecho de que, en su poca, mientras la poblacin humana creca en progresin geomtrica, los recursos alimenticios lo hacan en progresin aritmtica. Malthus infiri que tarde o temprano se producira lo que se dio en llamar la catstrofe maltusiana, en virtud de la cual la vida humana terminara como consecuencia de la falta de medios materiales de subsistencia. Un siglo ms tarde, Garret Hardin, un zologo y ecologista norteamericano, public un polmico artculo titulado The Tragedy of the Commons, en el que afirmaba que, dado el hipottico caso de un predio comn en el que un grupo de pastores acostumbrara a llevar sus ovejas a pastar, cada uno de los pastores se vera incentivado a llevar cada vez ms ovejas, sin preocuparse por cuidar el terreno, al menos no en mayor medida de lo que se preocupara el resto, lo cual, al poco tiempo, desembocara en que todos los pastores debern emigrar porque lo que antes fue un productivo pastizal, se habr convertido en un desierto. Hardin sostena que, en lo que hace a la tierra (que era la preocupacin de Malthus), el problema se haba solucionado gracias al diseo de un eficiente mecanismo de derechos de propiedad privada, pero que aun haba zonas en que la cuestin persista, como el alta mar y el aire, y postulaba que, en este aspecto, el problema no tena una solucin tcnica, sino moral: disminuir la cantidad de poblacin, por ejemplo, controlando la cantidad de hijos que las personas pueden tener. Creemos que tanto Malthus como Hardin se han equivocado en cuanto a sus previsiones, pero no por ello han dejado de sealar algo muy importante: las consecuencias negativas a que conduce la falta de un sistema institucional slido en el que estn claramente delimitados y eficazmente garantizados los derechos de propiedad privada. Porque es un hecho que la catstrofe maltusiana no se produjo, y la razn por la que no se produjo fueron las innovaciones tecnolgicas, que permitieron que los recursos de subsistencia de la humanidad crecieran geomtricamente, en paralelo con el crecimiento poblacional. Pero es un hecho tambin que no todas las comunidades innovaron de la misma manera. Algunas sociedades tuvieron mayores niveles de tecnologa que otras, algunas fueron ms exitosas que otras para lograrlo. Henri Lepage explica que el secreto de las diferencias radica en la manera en que cada comunidad reglament los derechos de propiedad: las sociedades que fueron ms eficientes estableciendo derechos de propiedad lograron mejores resultados en innovaciones tecnolgicas que otras que no lo fueron tanto (11). El libre mercado como mquina de la innovacin, en los trminos de William Baumol, tuvo en el estado de derecho, como garante de los derechos de propiedad privada, a uno de sus estandartes (12). Entonces, cuando se habla de polticas pblicas para la innovacin tecnolgica es importante tener en cuenta que la historia ensea que la explosin acontecida en materia de innovaciones desde el siglo XVIII a esta parte ha tenido que ver, en buena medida, con el establecimiento de un sistema

de derechos de propiedad que estimula a los innovadores reconocindoles y garantizndoles el derecho a apropiarse de los beneficios econmicos provenientes de su actividad. Que el sistema institucional y los derechos de propiedad intelectual contribuyen al crecimiento econmico de los pases es algo que confirman los datos. El International Property Rights Index 2008 Report (IPRI) seala lo siguiente (13): * En la categora IPR (Intelectual Property Rights) el promedio general es de 5.1; Latinoamrica tiene 4.4 (Argentina 4.8); el puntaje ms alto es Europa Occidental con 7.5; el ms bajo es CEE y Rusia con 3.9 * El top 10 en IPR lo ocupan: 1. Finlandia, 2. Alemania, 3. Reino Unido y Japn, 5. Dinamarca, Luxemburgo y Francia, 8. Holanda y Suiza, 10. Nueva Zelanda, Australia, EE.UU., Austria y Blgica. * Los 25 primeros pases del ranking (entre los que no figura ningn latinoamericano) tienen un PNB per capita promedio de U$S 35.638; los 23 ltimos pases (entre los cuales se encuentran 6 latinoamericanos) tienen un PNB per capita promedio de U$S 3.817. La diferencia entre ambos es de casi 10 veces. * Un punto de crecimiento en el IPRI14 representa aproximadamente U$S 7.616 de crecimiento en el PNB per capita. * De los elementos del IPRI los IPR son los que presentan un ms alto retorno de ganancia producto de la mejora en ese rubro. Las polticas pblicas en materia de innovacin tecnolgica debieran estar centradas, por ende, en hacer la ley reconociendo y garantizando los derechos de propiedad intelectual de los creadores e innovadores y estableciendo reglas de juego claras y transparentes, basadas en criterios objetivos, razonables y que respeten plenamente los principios constitucionales. Y esto nos da pie para entrar en el tema del software libre en el Estado, como estrategia poltica empleada por la comunidad OSS (15). El punto en cuestin es que la poltica de implementacin del software libre en el Estado est orientada a consagrar legalmente una preferencia a favor de este tipo de software, cuando no una lisa y llana prohibicin de contratar software propietario. Y la razn, la nica razn, esgrimida para hacerlo no puede ser sino las diferentes formas de licenciamiento entre ambas categoras de software, porque, como dijimos al principio, sa es la nica diferencia entre el software libre y el software propietario. Es fundamental remarcar este punto. Cuando se habla de una poltica orientada a implementar software libre en el Estado lo nico que se est proclamando es que consagre legalmente que, a la hora de adquirir o contratar tecnologa (en este caso software), el Estado se inclinar por, o

directamente estar obligado a optar por, software licenciado de determinada manera (GPL o BSD), descartando cualquier otro producto de cualquier empresa que est licenciado bajo el modelo propietario. Y esto, independientemente de cualquier consideracin relativa a costos, calidad, tiempo de desarrollo, seguridad, soporte, garanta, adecuacin de la solucin a contratar, eficiencia, eficacia, etc. Es decir, en ese tipo de polticas los criterios objetivos de adquisicin, consagrados por la Constitucin y las leyes de contrataciones pblicas, son sustituidos por la sola consideracin al tipo de licenciamiento, que, como sealamos, en el caso de la GPL est teido de una ideologa que se opone abiertamente a los derechos de propiedad intelectual. La simulacin del ideal de un mundo sin derechos exclusivos de propiedad intelectual hace nuevamente su aparicin en escena, pero esta vez no bajo la modalidad de un contrato celebrado entre partes, sino de una pretendida ley o normativa emanada del poder pblico. No podemos dejar de sealar que este tipo de polticas, a ms de los reproches constitucionales que amerita, est en manifiesta oposicin con el sistema de propiedad intelectual y, en este sentido, es incompatible con el software propietario. Pero tampoco se puede obviar el hecho de que una poltica de este calibre, lejos de estimular la innovacin tecnolgica, socava los cimientos mismos de lo que hasta el presente ha sido el motor de la mquina de innovacin, desincentivando la innovacin y contrariando la poltica que el Estado Nacional y la mayora de las Provincias vienen impulsando desde hace aos con la sancin de las Leyes 25.856 (Adla, LXIV-A, 111), de industria del software, y 25.922 (Adla, LXIV-E, 5393), de promocin de esa industria. Y es que no puede haber crecimiento de una industria del software slida y de alto valor agregado (tal es el objetivo de ambas leyes), si el Estado se obliga, por ley, a preferir una solucin tecnolgica por sobre otra, no por considerarla tcnicamente mejor o menos costosa, sino porque los desarrolladores de ambas soluciones han decidido ejercer de determinada manera los derechos que las leyes les reconocen y garantizan. Lo correcto en materia de polticas pblicas para la innovacin tecnolgica es implementar el Principio de Neutralidad Tecnolgica (PNT), que se refiere a la libertad que poseen personas, instituciones, organizaciones, empresas y organismos del Estado para elegir qu tipo de tecnologa se implementar, con el objetivo de conseguir ms valor agregado y con una mejor adaptacin a las necesidades especficas que se desean satisfacer. En ese sentido, el PNT supone: 1. Evitar polticas que exijan o prefieran soluciones tecnolgicas especficas; 2. Evitar polticas que exijan o prefieran modelos especficos de otorgamiento de licencias; 3. Garantizar que las polticas de adquisicin de tecnologas estn centradas en criterios objetivos basados en el costo y los aspectos tcnicos de la tecnologa adquirida.

El PNT est consagrado por la legislacin argentina, entre otras, por la Declaracin de la Honorable Cmaras de Diputados de la Nacin, aprobada el 22/11/2007, que establece "que vera con agrado que el Estado Nacional, a travs del organismo que corresponda, promueva el apoyo al sector de las Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin y recomiende que en las adquisiciones de este tipo de tecnologas que se realicen en el mbito del sector pblico, se evale y decida en cada caso concreto teniendo en cuenta criterios objetivos de costo y calidad de la solucin a contratar (neutralidad tecnolgica)" (16). Ntese que el PNT no implica consagracin de preferencia alguna ni a favor del software libre ni del software propietario, sino que, por el contrario, posibilita la convivencia armnica de ambas categoras, que es lo que sucede en la actualidad en donde el Estado Nacional puede adquirir la solucin tecnolgica que ms se adecue a su presupuesto y sus necesidades sin cortapisas de ningn tipo. V. Conclusiones Luego del desarrollo anterior, quedan claros los siguientes puntos en este tema de la compatibilidad o incompatibilidad entre el software propietario y el software libre. En primer lugar, desde el punto de vista de los derechos de propiedad intelectual, el correcto planteo del tema requiere que se distingan claramente las diferentes corrientes ideolgicas que atraviesan transversalmente a la comunidad OSS. Hechas las distinciones que hemos planteado, entendemos que se puede decir que el software propietario y el software libre son compatibles e incompatibles, segn cul sea la posicin ideolgica de quienes defienden a este ltimo. Si se trata de la FSF, claramente hay incompatibilidad, porque el sentido ltimo de la prdica tica y axiolgica de esta corriente es eliminar del sistema jurdico el reconocimiento del derecho exclusivo a explotar las obras de software por parte de los autores de las mismas, tal como lo hacen actualmente la Constitucin Nacional, los tratados de derechos humanos, los tratados de propiedad intelectual y la Ley 11.723. Y si se elimina ese derecho, entonces el software propietario desaparece como tal, porque nadie va a poder licenciar el software en cdigo objeto, concediendo, dentro de los lmites que autoriza la ley, solamente la facultad de ejecutarlo y reservndose todas las dems facultades que conforman el derecho de explotacin de una obra intelectual. Tambin hay incompatibilidad entre el software propietario y las estrategias de software libre en el Estado, porque stas pretenden implementar un esquema de contrataciones pblicas favorable al software libre, excluyendo a priori al software propietario sin ms razones que el esquema de licenciamiento (no por criterios objetivos de costo y calidad tcnica) y violentando, de este modo, los criterios bsicos que rigen en materia de adquisiciones y compras por parte del sector pblico y

los derechos y garantas bsicas de la Constitucin Nacional. En cambio, si hablamos de la OSI, puede afirmarse que hay compatibilidad entre ambos modelos, porque la OSI no pretende eliminar del rgimen de derechos de autor la exclusividad para explotar las obras, sino que nicamente plantea que el modelo de software libre permite desarrollar software de mejor calidad, en menor tiempo y a ms bajo costo. Es un modelo comercial que de ninguna manera se opone al rgimen de propiedad intelectual. De todas maneras, el modelo comercial de la OSI arrastra consigo una carga negativa, cual es la del empleo de la licencia GPL que, como sostuvimos, es un trasunto de la ideologa de la FSF. Tampoco hay incompatibilidad entre el software propietario y el esquema de licenciamiento BSD, precisamente porque en este esquema la licencia se aplica solamente al software originalmente distribuido bajo sus trminos, no a posteriores distribuciones ni a posteriores obras derivadas, que pueden ir bajo licenciamiento propietario. Finalmente, a diferencia de la poltica de software libre en el Estado, tampoco hay incompatibilidad cuando se reconoce e implementa, como ocurre actualmente, el principio de neutralidad tecnolgica, el cual, en lugar de conceder arbitrariamente una preferencia a favor del software libre o excluir arbitrariamente al software propietario, posibilita que el Estado adquiera la solucin tecnolgica ms acorde a sus necesidades y posibilidades. Para concluir volvemos a remarcar que, previo a cualquier discusin en torno al tema, es preciso aclarar adecuadamente los trminos del debate a fin de no caer en errores producto de las diferentes ideologas y posiciones agrupadas bajo el ambiguo y elusivo concepto de software libre.

(1) Para el tema de las categoras de software y sus diferencias respecto de los derechos de propiedad ver CARRANZA TORRES, M., Problemtica jurdica del software libre, LexisNexis, 2004, c. III. (2) FREE SOFTWARE FOUNDATION, Categoras de Software Libre y No Libre, 2006, http://www.gnu.org/philosophy/categories.es.html. Para la explicacin de esta confusin ver CARRANZA TORRES, M., Problemtica jurdica del software libre, LexisNexis, 2004, pgs. (3) Ver el artculo 5 de la Ley 11.723. (4) Recordar que, conforme al artculo 1 de la Ley 11.723, "las obras cientficas, literarias y artsticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensin, entre ellos los programas de computacin fuente y objeto". Ver tambin el artculo 10 del ADPIC y el artculo 4 del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor. (5) Para el tema de los dos campos polticos de la comunidad OSS ver Carranza Torres, M., "Problemtica jurdica del software libre", LexisNexis, 2004, c. II. (6) Para un anlisis del copyleft, la GPL y la viralidad como estrategias jurdicas de la comunidad OSS ver CARRANZA TORRES, M., Problemtica jurdica del software libre, LexisNexis, 2004, c. IV.3.1, IV.3.2 y V.2 (7) WEBBINK, M., "Understanding Open Source Software", Groklaw, 2003, http://www.groklaw.net/article.php?story=20031231092027900 (8) STALLMAN, R. M., "Software libre: libertad y cooperacin", conferencia dictada en la New York University el 29 de mayo de 2001, en Software libre para una sociedad libre, c. 20, pg. 197, www.gnu.org/philosophy/fsfs/free_software.es.pdf (9) Un anlisis de la GPL v. 3 puede verse en IGLESIAS, G., "Licencias de Uso No Propietarias: Software Libre y Software

de Cdigo Abierto", en Revista de Derecho Informtico: Alfa-Redi, N 120, Julio de 2008. (10) El tratado fue aprobado por Argentina en 1999 y entr en vigencia el 06/03/2002. El artculo 11 dispone: "Las Partes Contratantes proporcionarn proteccin jurdica adecuada y recursos jurdicos efectivos contra la accin de eludir las medidas tecnolgicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relacin con el ejercicio de sus derechos en virtud del presente Tratado o del Convenio de Berna y que, respecto de sus obras, restrinjan actos que no estn autorizados por los autores concernidos o permitidos por la Ley". (11) Cf. LEPAGE, H., "Maana, el Capitalismo", Alianza Editorial, 1979, c. 4, pgs. 128-36. (12) Cf. BAUMOL, W., The free-market innovation machine. Analizing the growth miracle of capitalism, Princeton University Press, 2002, c. 1, pg. 5. (13) International Property Rights Index 2008 Report, Property Rights Alliance, study conducted by Satya Thallam, 2007 Hernando de Soto Fellow, with contributions by: Karol Boudreaux, Richard Epstein, Sebastian Galiani and Ernesto Schargrodsky, http://www.internationalpropertyrightsindex.org/UserFiles/File/022508ot-report%20(2).pdf (14) Son tres: 1) Legal and Political Environment, 2) Physical Property Rights y 3) Intellectual Property Rights. (15) Para un anlisis de este tema ver CARRANZA TORRES, M., "Problemtica jurdica del software libre", LexisNexis, 2004, c. IV .3.3 y V.1.3.2 (16) Tambin ha sido reconocido por las Resoluciones 838/1997 y 161/2005 de la Secretara de Comunicaciones, la Ley 25.506 de Firma Digital, el Decreto 1023/2001 sobre Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional y el Decreto 436/2000 sobre Reglamento para la adquisicin, enajenacin y contratacin de bienes y servicios del Estado Nacional.

Ttulo: Internet, buscadores de sitios web y libertad de expresin Autor: Gini, Santiago Luis Publicado en: Sup. Act. 23/10/2008, 1
Recientemente se han dictado varias resoluciones judiciales en las que se les exige a los responsables de algunos buscadores de sitios en Internet (no a todos) bloquear cualquier tipo de informacin respecto de personas concretas, lo cual parece grave al tratarse de personas pblicas pero ms grave aun cuando son personas que conforman el Poder Judicial, resoluciones como estas (1) motivan a hacer un esfuerzo para tratar de esclarecer algunos temas relacionados con Internet. El presente comentario procura rever temas clsicos como la censura previa en el marco del derecho constitucional y temas ms modernos como los relacionados con los buscadores de sitios web y la legislacin sobre Internet, dejando de lado por cuestiones de espacio temas importantes

como propiedad intelectual o cuestiones de economa y mercado para citar algunos a modo de ejemplo. I. Derechos constitucionales, censura previa y tutela judicial efectiva Antes de avanzar en el campo del derecho constitucional creemos que es necesario hacer una breve resea de la importancia de evitar la censura previa (distinta de la tutela judicial efectiva), de lo importante que es para la democracia la libre circulacin de informacin, de su importancia en un sistema de poderes que a veces parece desequilibrado, de cmo en todo el mundo es reconocido como un derecho fundamental, de cmo la sociedad se ve enriquecida por el intercambio de ideas para la formacin de opiniones y para el bien comn en general. En este sentido el artculo 13 del pacto de San Jos de Costa Rica sostiene que: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la Ley y ser necesarias para asegurar: a) El respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o a la salud o la moral pblica. Deja aun ms en evidencia lo grave de estas medidas la declaracin de principios sobre la libertad de expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que reza: "Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigacin y difusin de informacin de inters pblico. La proteccin a la reputacin debe estar garantizada slo a travs de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario pblico o persona pblica o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de inters pblico. Adems, en estos casos, debe probarse que en la difusin de las noticias el comunicador tuvo intencin de infligir dao o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la bsqueda de la verdad o falsedad de las mismas" (2). En el 2004 la Corte Interamericana de Derechos Humanos orden dejar sin efecto una sentencia de un tribunal de Costa Rica por violar la libertad de expresin: en la sentencia se orden a un peridico que retirara el "enlace" existente en su versin digital entre el apellido de un funcionario y los artculos querellados, y que estableciera una "liga" en su versin digital entre los artculos querellados y la parte resolutiva de la sentencia. La CIDH en un fallo unnime sostuvo que el

Estado viol el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, no slo dej sin efecto la sentencia sino que estableci una indemnizacin a favor de quien fue querellado (3). Considerando, por un lado, la norma de jerarqua constitucional que reafirma el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole por cualquier procedimiento de su eleccin y, por el otro, a la tutela judicial efectiva de derechos, la cual se concretara con interdicciones judiciales (a las cuales el artculo no hace referencia) que sirven para prevenir daos en casos excepcionales donde haya un peligro claro y presente de generar daos irreparables graves, pero sobre todo teniendo en cuenta que las personas que solicitaron estas medidas son personas que trabajan en cargos pblicos que deben tutelar los derechos de la sociedad y en otros casos son personas pblicas, creemos que al encontrarnos con resoluciones como la que comentamos nos encontramos con resoluciones poco acertadas. En este sentido ordenar el bloqueo de toda la informacin referente a unos nombres sin hacer distincin alguna sobre los diferentes tipos de contenidos en los cuales esos nombres estn involucrados o quienes son las personas involucradas parece no slo desproporcionado y as inconstitucional por violar el principio constitucional de razonabilidad (4), sino que es adems un tipo moderno de censura previa. En otro sentido no parece razonable que para lograr una supuesta tutela efectiva de algunos derechos como el honor e intimidad de unas pocas personas concretas se sacrifiquen derechos de toda una sociedad, derechos como lo son el derecho a informar e informarse, la libertad de expresin y pensamiento cuya importancia para la democracia ya hemos destacado. La medida adems de violar derechos constitucionales y ser desproporcionada en la relacin medios fines muestra ineficacia e ineficiencia, dado que si se quiere evitar que se difundan los agravios que los demandantes sostienen que existen, deberan sealar en qu sitios estn. La ineficiencia resulta de que con una medida menos restrictiva se podra lograr el mismo supuesto objetivo y la ineficacia se refleja en que el supuesto objetivo de evitar la lesin de derechos no es realmente alcanzado, dado que los contenidos daosos an pueden ser vistos, llegando a ellos de forma directa, si es que se conoce el nombre del dominio o de forma indirecta a travs de otros buscadores (los cuales no fueron denunciados) o de hipervnculos desde otros sitios. En este sentido creemos que en la Argentina se est generando un escenario injusto en el cual los principales actores, los autores de los contenidos daosos, se estn riendo de los meros intermediarios que vendran a ser quienes pagaran por los delitos que otros cometen impunemente. Una impunidad avalada por quienes pretenden que los daos sean reparados por empresas generalmente solventes sin que nada se haga sobre los verdaderos responsables. Por razones de desproporcin o excesiva amplitud (5) y violaciones a la libertad de expresin, en los Estados Unidos se han declarado inconstitucionales leyes que protegan a menores en temas de notoria gravedad como pornografa infantil, acceso a contenidos perjudiciales para menores, filtros, etc. (6) Como ya sabemos, aun cuando los fines son buenos, no todos los medios se ven justificados.

Desde el punto de vista de los usuarios creemos que estas medidas restringen la libertad de pensamiento y expresin, porque se priva a los usuarios de Internet a buscar informacin respecto a personas concretas, que en casos como los miembros del poder judicial pueden ser los mismos que otorgan las medidas, es decir, que ellos terminan decidiendo qu es lo que los usuarios pueden saber de ellos, lo cual es claramente inconstitucional. II. Internet, buscadores de sitios web y libertad de expresin No son pocos los aspectos de Internet en los cuales las lagunas legislativas parecen ms bien ocanos, pero en lo relativo a la libertad de expresin e Internet nos encontramos ante una escueta y contundente norma como lo es la ley 26.032 (Adla, LXV-C, 2704), la cual establece: "La bsqueda, recepcin y difusin de informacin e ideas de toda ndole, a travs del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garanta constitucional que ampara la libertad de expresin". Esta ley aclara que la difusin de informacin a travs de Internet se halla al igual que la difusin clsica dentro del rgimen constitucional de las responsabilidades posteriores. En este sentido si se considera a los buscadores como difusores (cuestin que no consideramos estrictamente acertada), se les debera aplicar el rgimen de las responsabilidades ulteriores. Tal vez antes de preguntarnos si los buscadores son difusores, debemos hacer una breve explicacin de qu son. Los buscadores o motores de bsqueda son un software al que se puede acceder desde un sitio web: estos buscadores facilitan a los usuarios de Internet la bsqueda de sitios Web, a travs de sistemas informticos automticos de actualizacin constante que rastrean la informacin que se va agregando a la www. En estos motores de bsqueda los usuarios escriben palabras "clave" y el buscador, de forma automtica indica en cules sitios web se encuentran tales palabras objeto de la bsqueda del usuario, ya sea que estn en forma visible, dentro de su contenido o, en forma oculta, dentro de su cdigo fuente. En este sentido es importante destacar que los buscadores no son proveedores del contenido y en general no tienen ninguna relacin contractual con los sitios que indican (con la excepcin de los "enlaces patrocinados" que son la gran minora, que son otra forma de publicidad y que operan de otra forma sin alterar los resultados de la bsqueda que el usuario hace). De hecho slo se muestran unas breves palabras que contiene el sitio encontrado y si el usuario desea leer ms, debe abandonar el sitio del buscador para entrar al que tiene el contenido que est interesado en seguir leyendo. En este sentido creemos que los buscadores informan o difunden dnde hay informacin, es decir, dan a conocer en qu sitios se encuentran las palabras buscadas, con la notable caracterstica de que se hace en forma automtica sin un anlisis subjetivo de esa informacin, es decir, que salvo que se pruebe lo contrario, no se puede alegar que los buscadores tienen conocimiento de la informacin que surge en los resultados de las bsquedas. Sera prcticamente imposible que una empresa haga un control subjetivo de todos los contenidos que se van subiendo a la red, los costos no podran ser soportados y siempre se estara varios pasos atrs, debido a la inmensa

cantidad de documentos que se suben por da. En otro sentido no parece justo que el mismo Estado que exige a los ISPS (Prestadores de Servicios de Internet) en la Resolucin 1235/1998, incluir en las facturas la inscripcin: "El Estado Nacional no controla ni regula la informacin disponible en INTERNET...", sea el mismo Estado que despus obligue a entidades privadas a hacer un control sobre contenidos de terceros a los que se puede acceder de mltiples formas. As las cosas queda claro que los buscadores no alteran los contenido de los sitios web, no los crean, de hecho en su grandsima mayora no los conocen y no los editan, por lo cual creemos que no pueden ser responsables de los contenidos que terceros suben a la red, salvo que una autoridad competente ordene dentro de un proceso concreto el bloqueo de un sitio especfico donde los derechos de personas se estn violando, no siendo los casos arriba citados, pues en stos se orden un bloqueo genrico de informacin relacionada a personas que ejercen funciones dentro del Poder Judicial. III. Internet y derecho Comparado La Argentina a diferencia de otros pases se encuentra en un vaco legislativo, si bien estuvo cerca de dar un paso en el 2006 con el proyecto de Ley de Comercio Electrnico, la realidad es que hoy la legislacin brilla por su ausencia. Estados Unidos dio el primer gran paso en 1996 con la Communications Decency Act que estableci que: "Ningn proveedor ni usuario de un servicio informtico interactivo ser tratado como un editor o locutor de la informacin provista por otro proveedor de informacin" (7). A sta le siguieron en 1998 la Digital Millenium copyright ACT (Si bien es ms especifica de derechos de propiedad intelectual, en las violaciones de estos derechos el supuesto de hecho es muchas veces el mismo; Usuarios de Internet que usan buscadores para acceder a sitios web donde se violan los derechos de propiedad intelectual.) y la Children's Online Privacy Protection Act (8) (COPA). Dos aos ms tarde en Europa la Directiva 2000/31 del Parlamento Europeo y del Consejo de la Comunidad Europea (DCE) que desde el 8 de junio del 2000 sostiene: "Los Estados miembros garantizarn que en el caso de un servicio de la sociedad de la informacin que consista en transmitir en una red de comunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a una red de comunicaciones, no se pueda considerar al prestador de servicios de este tipo responsable de los datos transmitidos, a condicin de que el prestador de servicios: a) no haya originado l mismo la transmisin; b) no seleccione al destinatario de la transmisin; y c) no seleccione ni modifique los datos transmitidos. 2. Las actividades de transmisin y concesin de acceso enumeradas en el apartado 1 engloban el almacenamiento automtico, provisional y transitorio de los datos transmitidos siempre que dicho almacenamiento sirva exclusivamente para ejecutar la transmisin en la red de comunicaciones y

que su duracin no supere el tiempo razonablemente necesario para dicha transmisin. La directiva reseada fue bien recibida en casi todos los pases de la UE (Austria (Ley 152/2001 del 21 de diciembre del 2001), Dinamarca (Ley 227/2002 del 22 de abril del 20002), Francia (Ley 719/2000 del 1 de agosto del 200), Espaa (Ley 24/2002 del 11 de julio del 2002, LSSICE, etc.); cuestin que en el presente trabajo no tratamos por cuestiones de espacio. IV. Conclusiones Los buscadores no deben ser responsables por los contenidos que terceros suben a la red. Las medidas judiciales ya mencionadas son inconstitucionales por desproporcionadas, ineficaces, ineficientes y por violar derechos de los actores de Internet, derechos de rango constitucional como la libertad de expresin. Creemos que sera positivo que en forma previa a la resolucin de casos que involucren a los buscadores de Internet u otros intermediarios, los jueces deberan considerar las disposiciones internacionales, sobre todo aquellas establecidas en pases donde en cuestiones jurdicas relacionadas a Internet y sus problemticas se encuentran ms desarrollados.

(1) Entre ellas citamos: Expte 7183/08 Servini de Cubra c. Yahoo de Argentina SRL y otro s/ medidas cautelares. Expte 7181/08 Miragaya c. Yahoo de Argentina SRL y otro s/ medidas cautelares. (2) http://www.cidh.org/Basicos/Basicos13.htm (3) http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.doc (4) Conf. CIANCIARDO, Juan, "El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad", Buenos Aires. Abaco 2004. Coleccin Universidad Austral. (5) SCHWARTZ, John, "Internet filtres block many useful sites, study finds" The New York Times 11/12/2002. http://query.nytimes.com/gst/fullpage.html?res=9D07E1DE143AF932A25751C1A9649C8B63 (6) Reno v. American Civil Liberties Union. Texto disponible en: http://www.aclu.org Aschcroft v American Civil Liberties Union. Texto disponible en: http://www.aclu.org (7) Es conveniente tener en cuenta que a pesar de este artculo la norma fue declarada inconstitucional (Reno v. American Civil Liberties Union) por violar la libertad de expresin. (8) La COPA tambin fue declarada inconstitucional por violar la libertad de expresin (Aschcroft v American Civil Liberties Union).

Acerca de la legitimidad y los lmites del control judicial de constitucionalidad


Autor: Ardoy, Leandro A. Fecha: 29-oct-08

Cita: MJ-DOC-4172-AR | MJD4172 Sumario: I. Introduccin. II. Por qu no un control judicial. III. Por qu s un control judicial. IV. El problema de la prctica. V. A modo de conclusin. V. Ponencia.

Doctrina: I. INTRODUCCIN Es tradicin en el hombre, desde tiempos pretritos, la preocupacin por la limitacin del poder. Es decir, poner lmites, de una u otra forma tan solo a la posibilidad de abuso por parte de quien tiene en sus manos, la facultad de tomar decisiones que impacten ms all de su propia persona. La evolucin de la Escuela Clsica del derecho natural tiene directa relacin con este punto. As, en un primer momento busc limitar el poder absoluto del soberano apelando a su bondad. En una segunda instancia, protegiendo una serie de derechos, particularmente el derecho de propiedad, pero una versin amplsima, comprensiva por ejemplo del derecho a la vida. Y finalmente, busc limitar el poder mediante la divisin del mismo (1). Esta ltima posicin, que no es otra cosa que la teora de la divisin de poderes formulada por MONTESQUIEU, tuvo una marcada influencia en el nacimiento del constitucionalismo, aunque con formulaciones diferenciadas que respondieron a su vez a visiones dismiles acerca del origen de los derechos. En este sentido dice ZAGREBELSKY que en los Estados Unidos de Amrica, cuya Constitucin tiene una profunda ascendencia en la nuestra, los derechos tienen un origen pre-estatal, subjetivo y jurisdiccional; mientras que en Europa, y ms especficamente en Francia, el origen de los derechos es estatal, objetivo y legislativo (2). Ahora bien, se podra lograr un consenso ms que importante si a lo que se le pretende poner lmites es a un Estado autocrtico, o a determinados sectores concentrados de poder no estatal. Pero parece bastante ms complicada esta empresa si los lmites pretendemos colocrselos a una mayora de voluntades, es decir, al propio pueblo. Aun ponindonos de acuerdo con este punto, quedan varios otros por resolver, y no menos, sino quizs, ms importantes aun, esto es quien pone esos lmites.Este es precisamente el problema que enfrenta el control judicial de constitucionalidad, esta tensin entre la idea de democracia y lo que ella representa, entre nuestra capacidad de autogobernarnos, para decidir colectivamente, y la idea de Constitucin, representativa de derechos, de esferas de proteccin contra el propio Estado y los dems particulares (3). Podemos darle una vuelta de tuerca ms, como si ya no hubiese suficientes, y ver

que el control judicial enfrenta adems la falta, como en nuestra Constitucin histrica, de normas que as lo establezcan, y de pautas que lo perfilen. Pero a su vez, esta carencia de pautas y contornos acarrea otro problema, cual es el lmite en el ejercicio de poner lmites. Vale decir que, so pretexto de proteger un determinado derecho, el Poder Judicial no termine en realidad coartando nuestra libertad. Porque de algo podemos estar seguros, la tentacin por ir un poco ms lejos siempre va a estar en los gobernantes. Y es por ello que debemos estudiar el control judicial. Porque no podemos creer que ellos mismos, nuestros gobernantes, sean quienes se controlen a s mismos. Sostiene con meridiana claridad ZAFFARONI cuando dice que "la pretensin de que el control sea 'auto-control' es un mesianismo contrario a la condicin humana y a la competitividad intrnseca a la naturaleza de la actividad poltica" (4). II.POR QU NO UN CONTROL JUDICIAL Claro que la idea de control judicial no es pacfica, y no slo tiene legtimos (y slidos) contradictores, sino que hasta cierto punto muchos de sus planteos no pueden ser contestados en puros trminos racionales-argumentativos, sino que hay que optar, tomar una decisin y elegir qu riesgo correr (5). Pero antes de llegar a ese punto, veamos por qu no deberamos tener un Poder Judicial que controle y limite de algn modo la capacidad de decisin de los rganos polticos de nuestro sistema (legislativo fundamentalmente, pero tambin al ejecutivo). En diversos trabajos (6), GARGARELLA analiza los diversos fundamentos que se han expuesto en defensa del control judicial y uno a uno los va respondiendo. As por ejemplo, el primer argumento de defensa lo proporciona HAMILTON (7), cuando afirma que en realidad al declarar inconstitucional una norma, el Poder Judicial no prevalece sobre el Legislativo, sino que lo que hace es hacer primar la voluntad del pueblo, plasmada en la Constitucin por sobre lo afirmado por los representantes del mismo, declarado en la ley. Sin embargo, esta idea esconde algunos puntos bastantes importantes, como que en realidad, el concepto de "pueblo" era considerablemente estrecho al momento de la sancin de la Constitucin, ya que no inclua mujeres, negros ni indios. Adems, no explica por qu ms de doscientos aos despus de la sancin de la misma, deberamos tener que seguir usando ese corset. Es frecuente tambin leer que el control es un instrumento ms que necesario para proteger fundamentalmente a las minoras que no necesariamente estn representadas polticamente. Sin embargo, es un poco ingenuo creer, dice GARGARELLA, que uno, o un grupo de personas que no han sido electas directamente por el pueblo y que en la mayora de los casos, no tienen ningn contacto directo con esas minoras, tiendan a protegerlas. Esta defensa no impidi que en tiempos histricos, y no tan histricos, se dictaran fallos aberrantes.Tambin se ha sostenido que en realidad la actividad de los jueces implica la utilizacin de la razn, frente al carcter pasional de la poltica, y adems de ello, imparcialidad e independencia frente a la resolucin de los problemas. Pero esto significa adoptar una clara posicin elitista, por cuanto no es otra cosa que sostener que

los jueces estn preparados y mejor calificados para tomar mejores decisiones que el pueblo en general, y los representantes en particular. Esta posicin es difcil de mantener frente a ciertos fallos como veremos ms adelante. Adems, la independencia judicial es ciertamente relativa. De hecho, muchas de las ltimas reformas constitucionales, tanto en nuestras provincias como en el resto de los pases de Latinoamrica, tuvieron como objetivo reforzar esta independencia, frente a claras muestras de su inexistencia. Pero falta an resolver un problema ms. Cuando John Marshall da partida de nacimiento al control judicial en "Marbury vs. Madison" (8), lo hace a partir de ciertas premisas que pueden fundadamente ponerse en duda. All sostiene bsicamente que "o bien la Constitucin es una ley de superior importancia, invariable por medios ordinarios, o bien est al mismo nivel que los actos legislativos ordinarios y es alterable cuando a la legislatura le place hacerlo". Es decir, argumento no muy diferentes del que sostendra un siglo ms tarde KELSEN (9), cuando desarrollara su teora de la pirmide jurdica. No hay aqu otra cosa que la aplicacin de un silogismo, una premisa mayor constituida por la Constitucin, una menor, conformada por la ley que la violenta, y una conclusin, la declaracin de inconstitucionalidad de esta ltima. Pero en realidad, esto no es necesariamente as. Pocas veces en verdad los choques, las antinomias se dan de manera tan clara.Adems, la determinacin de la premisa menor es una operacin intelectual, por cuanto la subsuncin en una u otra categora es discrecional, mientras que la determinacin de la premisa mayor es una "construccin", una norma expresada de manera vaga y que debe ser interpretada (10). Vale decir, la aplicacin de la Constitucin no es una cuestin ni tan obvia, ni tan sencilla. Ejemplos de ello hay muchos. As, nuestra Corte Suprema expres con diferencia de escasos cinco aos que la tenencia de estupefacientes para consumo personal poda ser penada y que no poda (11). III. POR QU S UN CONTROL JUDICIAL NINO (12) reconoce el problema de la justificacin del control judicial, pero aun as insiste con l en determinados supuestos. En realidad habla de excepciones, porque el mbito deliberativo de los rganos polticos se encuentra, desde el punto de vista epistmico de la democracia, por encima del de los jueces. Estas excepciones se aplican si la ley deja de lado los presupuestos del proceso democrtico; para dejar de lado leyes fundadas en razones perfeccionistas, y si la ley cuestionada afecta negativamente una prctica jurdica moralmente aceptable (13). Existe asimismo otra fundamentacin del control judicial que proviene de diversos autores que coinciden bsicamente, en la necesidad de preservar los denominados "derechos fundamentales". Pero volviendo a sus excepciones, NINO intenta demostrar la viabilidad de las mismas a travs de algunos fallos, a los que se podran sumarle muchos ms. Veamos brevemente cada uno de los supuestos. a) Los jueces como controladores del sistema democrtico (14). Los jueces en este caso tendran que controlar las posibilidades reales de participacin ciudadana, en condiciones de igualdad, que

todos tengan derecho a expresarse. Es decir, un proceso de participacin donde todas las corrientes ideolgicas estn representadas y se promueva la formacin de mayoras simples y no de abrumadoras mayoras superiores, donde prime el consenso mayoritario y se respeten las minoras.Por ejemplo, en 1954 la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la causa "Brown vs. Board of Education I" (15), dio una muestra ms que importante de cmo debe ejercerse ese rol de guardin. Dicha sentencia es la que comenz a poner fin a siglos de discriminacin en contra de los negros. Con esta resolucin adems, se deja de lado la doctrina de "separados pero iguales" (16), y las escuelas norteamericanas comienzan a ser integradas interracialmente. En "Baker vs. Car" (17) dej de lado un ejemplo habitual de cuestin poltica no justiciable, y modific el diseo de los circuitos uninominales para la eleccin de legisladores, con el fundamento de que, si no se respetaban ciertas pautas, la representacin de los ciudadanos no era igualitaria. b) Los jueces como garantes de la autonoma individual. En este supuesto se tiene en cuenta que existe u na zona de reserva, que permite la libre eleccin de la forma de vida que cada persona elija, que aleja toda posibilidad de imposicin de un modelo perfeccionista. As, en 1986, en "Sejean" (18), nuestra Corte declar inconstitucional el art. 63 de la ley de matrimonio civil que tena casi 100 aos, en cuanto impeda el divorcio vincular. En "Portillo" (19) la Corte admiti la objecin de conciencia y permiti que una persona que profesaba la fe catlica no hiciera el servicio militar. El accionante sostuvo que dicho ejercicio iba contra sus convicciones religiosas, especficamente contra uno de los mandamientos, "no matars". c) Los jueces como garantes de la continuidad de la prctica constitucional. Por cuanto deben respetar y garantizar la continuidad de una determinada prctica y las lgicas expectativas en el seguimiento de esa lnea, y el sentido con el que se puede interpretar una norma. Un ejemplo de este caso son los indultos de Menem, quien al momento de dictarlos posea indudablemente legitimidad democrtica, ya que recientemente haba sido elegido presidente.Sin embargo, sus facultades de indultar chocan contra la prohibicin de arrogarse el conocimiento de causas judiciales pendientes, adems de no tener en cuenta la necesidad del informe del tribunal que dict la pena. d) La proteccin de los derechos fundamentales. GIL DOMNGUEZ(20), FERRAJOLI (21), MORESO (22), BOVERO (23), entre otros, destacan como cuarto motivo, la necesidad de tutelar los derechos fundamentales, los derechos que definen al hombre como tal y hacen a su esencia, sean estos individuales o colectivos. Todos ellos coinciden en la existencia de ciertos derechos que no pueden ser afectados por las mayoras. BOVERO por ejemplo seala con toda claridad que "las materias reguladas por normas constitucionales, y sobre todo las que confieren derechos fundamentales, no es algo disponible por los rganos democrticos. Por lo tanto, y justamente por ello, las varias clases de derechos fundamentales no son (definibles oportunamente como) correspondientes a articulaciones internas de la democracia, sino son, ms bien, lmites externos a la misma" (24). Vale decir, sin derechos fundamentales, y alguien que los tutele, la realizacin de la democracia se vuelve sumamente compleja, cuando no, directamente imposible.

IV. EL PROBLEMA DE LA PRCTICA Pero el problema que se nos presenta es que no siempre los jueces defienden los derechos que tendran que defender, es decir, ni tutelan la autonoma de las personas, ni se constituyen en rbitros del proceso democrtico, ni protegen derechos fundamentales. No siguen ni las excepciones de NINO, ni quienes defienden la tarea de los jueces en la medida de que ellos tutelen ciertos derechos especialmente garantidos. As, en 1856, en la causa "Dred Scott vs. Stanford", la Corte de los Estados Unidos sostuvo que los negros no eran personas, y que como tales no podan estar frente a los tribunales. Afirm que eran seres inferiores y que de ninguna manera haban sido tenidos en cuenta al momento de la sancin de la Constitucin. A fines del siglo XIX, en el caso "Plessy vs.Ferguson" (25), la Corte afirm el criterio opuesto al mencionado en "Brown", es decir que si bien todas las personas eran iguales, negros y blancos, esto no quiere decir que tengan que estar juntas. No es violatorio del principio de igualdad que tengan que ir a escuelas y hospitales separados. Lo que no dijo es que sostuvo esto aun siendo fcilmente demostrable que las diferencias entre las escuelas y hospitales de unos y otros eran abismales. Ya bastante ms cerca en el tiempo, en el precedente "Bowers vs. Hardwick" (26)de 1986, la Corte del pas del norte afirm que el estatuto del Estado de Georgia que puna la prctica de la homosexualidad, aun en el interior de la casa propia, era vlido. Es decir que, para esa prctica, no hay lugar a donde no pueda llegar el Estado. El nuestro pas las cosas no son muy diferentes. Un punto de partida nos puede llevar a 1930. All, de oficio, sin que nadie se lo pidiese, la Corte dict una acordada (27) por la que, con fundamentos en la teora de la revolucin triunfante, reconoca el gobierno de facto surgido del golpe de Estado de 4 das antes.Pero la Corte no slo reconoci los gobiernos de facto -todos los que le siguieron al mencionado-, sino que le otorg la misma jerarqua a las normas por ellos dictadas que a las leyes emanadas por el Congreso de la Nacin, cuyos miembros eran electos democrticamente (28). En "C.H.A." (29), fallada en 1992, se confirm una sentencia de la Cmara Nacional Civil por la que se le negaba la personera a la asociacin Comunidad Homosexual Argentina, con fundamento en que no existira el pretendido fin de bien comn, en que chocara contra la moral media representada por la moral cristiana-, que afecta la familia y que si bien en el estatuto dice que el fin de la asociacin es terminar con la discriminacin, en la realidad esto se transformara en una defensa pblica de la homosexualidad, lo que es intolerable. Es dable resaltar que entre los fallos que citan algunos de los jueces que conforman la mayora, Boggiano en particular, se encuentran el recin mencionado de la Corte de Estados Unidos, "Bowers vs. Hardwick". En disidencia quedan Petracchi y Fayt, quienes afirman, entre otros conceptos que, este tipo de fallos no es sino una nueva aplicacin del tambin mencionado "Plessy vs. Ferguson".

Esta lista podra seguirse indefinidamente con solo recordar el triste papel que jug nuestra Corte durante el ltimo gobierno militar. Pero tambin puede decirse lo mismo de la anterior composicin, con el agravante de que sus miembros fueron elegidos por los rganos democrticos previstos en la Constitucin nacional (30). V. A MODO DE CONCLUSIN Luego de lo que hemos visto en el punto anterior, cabe preguntarnos si vale la pena tener el control de constitucionalidad de las leyes en manos de los jueces. Porque muchas veces los jueces han cumplido un papel ms que negativo, desde su supuesto rol como rbitros del proceso democrtico o como guardianes de las garantas constitucionales. Y pese a todo, la respuesta debe ser afirmativa.Hay un dato que necesariamente nos tiene que llamar la atencin. Pese a toda su tradicin de supremaca del Parlamento, luego de terribles experiencias autoritarias, pero de indudable consenso popular, tanto Italia como Alemania decidieron en sus pases, y siguiendo el esquema de Kelsen, consagrar Cortes constitucionales que velen nada ms ni nada menos, que por la supremaca de la Constitucin (31). Y lo mismo sucede en los pases de Europa del este, tras la cada del Muro de Berln (32). Existe una propuesta diferente, que se podra situar en medio de quienes defienden y quienes atacan el control judicial. Es la postura que desarrolla BURT en "Constitucin y conflicto" (33) siguiendo fundamentalmente las ideas de James MADISON. All sostiene que lo que debe buscarse es el avenimiento de las partes, acercarlos, ejercitando la razn, y evitando en la medida de lo posible, la coercin de unos sobre otros. Esto, aun cuando signifique no dictar sentencias "definitorias" del conflicto, sino simplemente, permitir que se siga discutiendo (34). Pero el problema de esta posicin es que no siempre las partes estn en condiciones de seguir discutiendo indefinidamente, sino que necesitan de medidas radicales, y de la derrota del adversario. Pinsese sino en la situacin de los negros en el sur de los Estados Unidos. Esto es lo que pone de resalto Courtis cuando se dice, frente a "Brown" que "la paradoja de la democracia republicana madisoniana cobra forma nuevamente: cul de los dos procedimientos ha reforzado la democracia en el caso?, el mantenimiento por los rganos electivos del sistema de segregacin racial escolar, o la decisin -debida a un rgano no electivo- de eliminar la segregacin racial (35). Pero ms all de todo lo anterior, es razonable sostener que siempre que acta el Poder Judicial cumple un rol contramayoritario? Veamos.Cuando en 1986 la Corte dicta el fallo "Sesean", lo que hace, adems de resolver el caso concreto, es destrabar una discusin que se hallaba empantanada en el Congreso debido a las presiones de los sectores ms conservadores de la sociedad que vean en el divorcio la disolucin de la familia, y como consecuencia de la misma, de la propia sociedad. Mucho ms cercano, por no decir de manifiesta actualidad, es el caso de la movilidad de los haberes jubilatorios. Frente a la omisin del Congreso en resolver este problema, la Corte

Suprema, en un primer momento, lo exhorta a que lo haga, debido a que su omisin era inconstitucional (36). Pasado un tiempo prudencial, y frente a la inaccin del Congreso, la Corte resuelve finalmente el planteo concreto de Badaro (37). Pero esto trae como consecuencia lo que vemos hoy en da por los medios de comunicacin, que finalmente la cuestin sea tratada por quien debera haberlo hecho, es decir, por los propios legisladores. Lo mismo se podra decir de los denominados "procesos estructurales", es decir, aquellos que buscan modificaciones sustanciales de nuestras instituciones, como "Verbitsky" (38), o poner fin a situaciones harto complejas en materia ambiental, que requieren de esfuerzos prolongados de distintos niveles de gobierno, como el caso del Riachuelo ("Mendoza planteado por "Superficiarios de la Patagonia", y que no se resuelven con una sola sentencia. Pero aun en supuestos tradicionales, que se declare inconstitucional una norma, esto no quiere decir que sea contramayoritario, as no se trate de casos como los anteriores donde se generan nuevos espacios de discusin.Un profesor norteamericano, Robert DAHL, public hace muchos aos un excelente artculo donde demuestra, estadsticamente, que en realidad, son muy pocos los casos en donde la opinin de la Corte norteamericana se termina imponiendo, siendo que en la mayor cantidad de oportunidades, con el correr de los aos, es la propia Corte quien muta de parecer (39). Y, amn de todo lo anterior, slo se conoce un momento histrico de enfrentamiento entre una Corte y los poderes polticos y la voluntad popular. Fue el enfrentamiento entre la Corte Suprema de los Estados Unidos y el programa de reformas de Roosvelt conocido como "New Deal", y dur tan slo cuatro aos (19331937). Y cuatro, para ms de doscientos aos de historia comparada, es demasiado poco. Queda todava un argumento por contestar y es el fracaso demostrado en la utilizacin de este poder por parte de los jueces para tutelar minoras y cumplir su rol de rbitro. Pero este argumento del fracaso es peligroso. Si se hicieron las cosas mal, debe buscarse que no se repitan los errores. De seguir ese argumento en materia poltica, tendramos que decir que nuestros dirigentes, aun los elegidos en elecciones populares no han sabido construir una Nacin econmicamente libre, socialmente justa y polticamente soberana, y en definitiva la democracia no nos ha dado de comer, ni nos ha permitido vivir ni nos ha educado a todos. Y de esto no se sigue ni por casualidad que debamos renunciar a vivir en democracia. Al contrario, debemos mejorarla, y un paso sustancial para ello, es mejorar los mecanismos de control, y dentro de ellos, el control judicial, estableciendo de la mejor manera posible cundo se debe utilizar, y hasta dnde pueden afectar los jueces nuestra capacidad de decidir. Esto no significa darles a los jueces un cheque en blanco ni mucho menos. Ellos debern demostrar y argumentar acabadamente por qu debe dejarse de lado lo que decide el Congreso.Justificando, tanto interna como externamente (40), el por qu del apartamiento de lo decidido por los rganos polticos, y demostrar en qu supuesto de los que hemos visto, que amerite esta solucin, caen los hechos. Porque en definitiva, como dice Petracchi "el juez no tiene otro medio de imposicin que el derivado del reconocimiento de la autoridad argumentativa y tica de sus fallos, y del decoro de su actuacin" (41).

En una genial obra de teatro de Henrik Ibsen, "Un enemigo del pueblo", el mdico del pueblo descubre que las aguas del balneario del que vive, por razones de turismo, la mayor parte del mismo, se encuentran contaminadas, y la nica solucin es el cierre del mismo. Sin embargo en la asamblea popular, su posicin queda en franca minora. De hecho, queda solo. Y la playa queda abierta para que se enfermen los dems, cosa que no importaba, ya que quienes la iban a usar no eran del pueblo. Esto debera hacernos reflexionar acerca de cuntos peligros corremos si pensamos que la democracia se mide solamente en trminos cuantitativos, en nmeros, en puras y simples mayoras. V. PONENCIA Los jueces tienen la facultad, y aun el deber, de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, pero siempre que sea en aras de tutelar la autonoma del sujeto, de garantizar el normal desenvolvimiento del proceso democrtico, de resguardar una prctica constitucional o de proteger derechos fundamentales. Y dando para ello razones y argumentaciones valederas, que exceden largamente el tradicional silogismo (premisa mayor - premisa menor - conclusin), con el fin de evitar, en la medida de lo posible, que hagan valer sus propias visiones de la vida y del derecho. (*) Extrado de la ponencia presentada al V Encuentro Nacional de Jvenes Procesalistas, La Plata, 10 y 11 de octubre de 2008. (1) BODENHEIMER, Edgar, "Teora del derecho", 2 ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994, p. 158 y siguientes.Claro que esta idea de limitacin del poder sirvi (y sirve) para poner coto a las decisiones de mayoras que avallasen derechos individuales. (2) ZAGREBELSKY, Gustavo, "El derecho dctil", 6 ed., Madrid, Trotta, 2005, p. 58. Para este autor, los americanos consideraban que los derechos formaban parte del patrimonio de las personas independientemente de lo que pudiese decir, primero el Parlamento ingls, y luego, algn legislador omnipotente. Mientras que en las concepciones europeas la fuerza del Parlamento proviene directamente de la soberana (sin interesarle mayormente cul es el origen de esa soberana -divino o de la Nacin-pueblo-). (3) GARGARELLA, Roberto, "Democracia y Constitucin", en Albanese, Susana y otros, "Derecho constitucional", Bs. As., Universidad, 2004, p. 70 y siguientes. (4) ZAFFARONI, Eugenio R., "Dimensin poltica de un Poder Judicial democrtico", ED, 149-860. (5) Por supuesto que el riesgo por el que se opte no es una eleccin que se toma de una vez y para siempre, sino tambin, como veremos, sujeta a lmites, y a sus respectivos controles.

(6) GARGARELLA, "Democracia y Constitucin", p. 633 y ss.; "La dificultad de defender el control judicial de las leyes", en Isonoma n 6, abril 1997, p. 55 y ss.; "Los jueces frente al 'coto vedado'", en "Discusiones. Derechos y justicia constitucional", ao 1, n 1, y "Crtica de la Constitucin. Sus zonas oscuras", Bs. As., Capital Intelectual, 2004, p. 68 y siguientes. (7) HAMILTON, Alexander, El Federalista n 78, en Hamilton, Alexander -Madison, James - Jay, John, "El Federalista", 2 ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2001, p. 332. (8) 5 US, 1 Cranch 137, 1803. Para un anlisis de esta "lgica", vase el trabajo de Bouzat, Gabriel, La argumentacin jurdica en el control constitucional, Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, ao 2, n 1 y 2, p. 203 a 205. (9) Ver KELSEN, Hans, "El control de la constitucionalidad de las leyes", ED, 156-793 y ss., tr. de Domingo GARCA BELAUNDE.(10) TROPER, Michel, "El Poder Judicial y la democracia", en Isonoma n 18, abril 2003. (11) En "Bazterrica" , declar la inconstitucionalidad de la tenencia para consumo (Fallos, 308:1392), mientras que pocos aos ms tarde, en "Montalvo" , declar que esta conducta era punible (Fallos, 313:1333). (12) NINO, Carlos S., "Fundamentos de derecho constitucional", Bs. As., Astrea, 2005, p. 657 y ss.; La Constitucin en la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 258 y siguientes. (13) NINO, "Fundamentos de derecho constitucional", p. 292. (14) Esta es la posicin que defiende John H. Ely en "Democracia y desconfianza", tr. Magdalena Holgun, Bogot, Siglo del Hombre, 1997. (15) 347 US 483, 1954. (16) Esta lamentable doctrina se haba plasmado en el fallo "Plessy vs. Ferguson", 163 US 537, 1896. Esto sucedi pese a que la enmienda XIV se haba sancionado luego de la Guerra Civil con el objeto de asegurar la igualdad de todos los hombres. (17) 369 US 186, 1962. (18) Fallos, 308:2268. (19) Fallos, 312:496. (20) GIL DOMNGUEZ, Andrs, "Neoconstitucionalismo y derechos colectivos", Bs. As., Ediar, 2005, p. 89 y siguientes.

(21) FERRAJOLI, Luigi, "Galantismo", Madrid, Trotta, 2006, p. 103 y ss.; Juspositivismo crtico y democracia constitucional, en Isonoma n 16, abril de 2002; Democracia y derechos fundamentales frente al desafo de la globalizacin, LL, 2005-F-1199 y siguientes. (22) MORESO, Jos J., "Derechos y justicia procesal imperfecta", p. 15 y ss. y "Sobre el alcance del precompromiso", p. 95 y ss., ambos artculos en "Discusiones", ao 1, n 1, "Derechos y justicia constitucional". (23) BOVERO, Michelangelo, "Democracia y derechos fundamentales", en Isonoma n 16, abril de 2002. En este artculo BOVERO aclara alguna de las diferencias que tiene con FERRAJOLI, ya que para l, mucho de lo "sustancial" que tiene el concepto de FERRAJOLI, en realidad habra que colocarlo en la rbita del constitucionalismo. (24) BOVERO, "Democracia y derechos fundamentales", p. 32. (25) 60 US 393, 1857. (26) 487 US 186, 1986. (27) Fallos, 158:290.Esta postura se repetira con el golpe del 43, y es el origen de la doctrina de facto. Es muy interesante la obra de OTEIZA, Eduardo, "La Corte Suprema. Entre la justicia sin poltica y la poltica sin justicia", La Plata, Platense, 1994, especialmente el captulo 2, para estudiar la actuacin de la Corte Suprema durante todo el perodo de profunda inestabilidad poltica en nuestro pas (1930/1983). (28) Esta doctrina recin cambiara con la nueva Corte conformada luego de la vuelta de la democracia en los fallos "Aramayo" y "Dufourq". Sin embargo, con el cambio de composicin fruto a su vez del cambio de gobierno en 1989, se volvi al criterio tradicional en la causa "Godoy". (29) Fallos, 314:1531. (30) Es lisa y llanamente lapidario, pero al mismo tiempo excelente (y definitivamente triste) el artculo de GARGARELLA, "Inconsistencia y parcialidad. Un examen histrico de la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina", JA, 2003-IV-1175 y ss., donde analiza profundamente la actuacin a lo largo de la historia de nuestra Corte. (31) CAPPELLETTI, Mauro, "Proceso, ideologa y sociedad", tr. Santiago Sents Melendo y Toms A. Banzhaf, Bs. As., Ejea, 1974, p. 453 y siguientes. Otro tanto sucedera en Espaa, luego de la muerte de Franco, y en Portugal, tras la dictadura de Salazar. (32) ACKERMAN, Bruce, "El futuro de la revolucin liberal", tr. Jorge Malem, Bs. As., Ariel, 1996, p.

103 y siguientes. All relata el ms que positivo rol (no sin algn paso atrs) que vienen cumpliendo estas Cortes en la (re)construccin de las prcticas constitucionales. (33) BURT, Robert, "Constitucin y conflicto", Bs. As., Eudeba, 2000. (34) Dems est decir que la discusin sobre la posicin de BURT requiere de un espacio que excede largamente el espacio de este trabajo. (35) COURTIS, Christian, "Reyes desnudos. Algunos ejes de caracterizacin de la actividad poltica de los tribunales", en "Filosofa, poltica, derecho. Homenaje a Enrique Mar", Bs. As., Prometeo, 2003, p. 325. (36) CSJN, 8/8/06, "Badaro c/Anses". (37) CSJN, 26/11/07, "Badaro c/Anses". (38) CSJN, 25/8/05. (39) DAHL, Robert, "La toma de decisiones en una democracia: la Cor te Suprema como una institucin que crea polticas pblicas", en Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, ao 8, n 1 (publicado originariamente en 1957). (40) ATIENZA, Manuel, "Las razones del derecho. Sobre la justificacin de las decisiones judiciales", en Isonoma n 1, octubre 1994. (41) PETRACCHI, Enrique S., "Control judicial en la Argentina", LL, 1987-E-731.

Inexistencia de los actos jurdicos


Autor: Prieto Molinero, Ramiro J. Publicado en: LA LEY 01/04/2008, 1 SUMARIO: I. Introduccin. - II. Algunas reflexiones crticas para descartar el distingo. - III. La

verdadera razn de ser del acto inexistente. I. Introduccin A) La tesis de la inexistencia La llamada "inexistencia del acto jurdico" sigue dividiendo a la doctrina argentina (1) y ciertamente no se trata de una cuestin que se circunscriba a un mero inters acadmico. Por el contrario, la admisin de esta tesis importa encontrarnos frente a un virtual rgimen de invalidez todava ms agravado que el de la propia nulidad absoluta, pero, ello, sin consagracin legal alguna. Gran parte de sus defensores alegan que tal consagracin es innecesaria, dado que estaramos frente a una nocin ajena a las categorizaciones jurdicas y que simplemente se deducira del pensamiento lgico. A nuestro modo de ver, no slo es evidente que esto no es as, sino que trataremos de demostrar que los pretendidos argumentos en su defensa son ms bien sofismas que no resisten un mnimo anlisis ms o menos metdico. Y todo ello, para justificar un instituto legal tan innecesario como contrario al ordenamiento vigente. Como sea, somos conscientes de que esta postura suscita grandes apoyos en la doctrina y jurisprudencia argentina; de manera que bien vale ser sistemtico a la hora de abordar su tratamiento. As, en primer lugar, haremos un esbozo de los argumentos de quienes defienden al tambin llamado "acto inexistente" y, slo entonces, pasaremos a resear los argumentos lgicos, jurdicos e histricos que, a nuestro entender, tornan a la nocin en una mera excusa para violar la ley so pretexto de no hacerlo. Empecemos, pues, por el principio y, aqu, lo que se sostiene en lneas generales es que la inexistencia del acto jurdico no debe ser confundida con la nulidad, puesto que mientras en la primera no hay acto por faltarle alguno de sus elementos configurantes en la nulidad, en cambio, el acto est, aunque viciado. La distincin adquiere fuerza en Francia durante el siglo XIX y, en un principio, iba referida al matrimonio. De hecho, proviene del Derecho cannico, donde se distingua entre matrimonium nullum y matrimonio non existens y se consideraba que el consentimiento era parte esencial del acto; de forma tal, que su falta llevaba a algo existente slo en apariencia (2). Al parecer, el paso de esta distincin al Cdigo francs de 1804 se debe al propio Napolen Bonaparte y su insistencia conducira al artculo 146, que, sin mayor depuracin tcnica, expresa que "no hay matrimonio cuando no hay consentimiento" (3). A partir este precepto, ZACHARIE empezar a distinguir entre condiciones esenciales y de validez del matrimonio (4); todo lo cual, llevara a considerarlo como "non avenu" si se celebraba en ausencia del jefe del Registro Civil, faltando el consentimiento de alguno de los contrayentes o en

el caso en que stos fueran del mismo sexo (5). Con el paso del tiempo, la inexistencia se expandira a otros actos hasta llegar a la idea de que poda predicarse respecto de cualquier negocio que careciera de los elementos de hecho que forzosamente hacan a su naturaleza u objeto (6). En esa lnea, AUBRY y RAU sostendrn que cuando un acto no rene tales elementos y su ausencia no hace posible concebir de manera lgica su existencia; entonces, no estamos frente a algo nulo, sino frente a algo que no lleg a ser: la misma nada (7). La distincin es adoptada tambin por la doctrina y jurisprudencia de otros pases donde se alega que el acto inexistente es una categora ajena a la nulidad o invalidez. El argumento aqu es que la invalidez se refiere a actos que existen, pero que, por algn motivo, no producen o dejan de producir sus efectos propios. En la inexistencia, en cambio, no habra acto; de manera que el negocio ni siquiera puede ser considerado como vlido o invlido. Tambin se aduce que la inexistencia no es algo que pueda ser tenido en cuenta por el Derecho y, aqu, suele citarse invariablemente a Moyano, quien dijera que "ms que un principio jurdico, es una nocin primordial del razonamiento y de la lgica" (8). En un sentido similar, Llambas nos dir que "la "inexistencia" es una nocin conceptual no legal que nuestro entendimiento aplica a cierto hechos, que, no obstante tener la apariencia de actos jurdicos, no son tales por carecer de algn elemento esencial, sea el sujeto, sea el objeto, sea la forma especfica (..) es slo nuestro entendimiento el que nos demuestra que si algo no es acto jurdico, aunque aparente serlo, no es posible tratarlo como lo que no es ni imputar a ese algo los efectos propios de los actos jurdicos efectivos y reales" (9). La diferenciacin esencial entre nulidad e inexistencia se dice que es entonces la siguiente: la nulidad neutraliza los efectos de un acto celebrado, pero que adolece de vicios en cualquiera de los presupuestos o condiciones esenciales; ello, mientras la inexistencia directamente importa que el acto carezca directamente de cualquiera de esos presupuestos esenciales (10). As, un acto sera inexistente cuando carece de sujeto, objeto o forma y, al faltar uno de esos elementos estructurales, la idea es que ese acto no es tal. De hecho, se aduce que no es nada y, de all, su calificacin como inexistente (11). Esta idea suele resumirse diciendo que una cosa es existir con vicios y otra directamente no existir (12) y, en esa lnea, Lpez Mesa nos dir que "un acto que no existe, que constituye slo una apariencia de tal, no es nulo ni puede anularse; lisa y llanamente es un "acto inexistente", cuya inviabilidad jurdica slo debe constatarse" (13). Como consecuencia de esto se sostiene que lo razonable es distinguir en primer lugar entre actos inexistentes y existentes y, slo entonces y a partir de esta clasificacin bsica, pasar a hablar de "acto existente nulo" y "acto existente vlido" (14). O lo que es lo mismo: actos de "existencia imperfecta" y actos de "existencia perfecta" (15). B) Las consecuencias jurdicas En base a las argumentaciones precedentes, la doctrina favorable a la tesis de la inexistencia tambin ha desarrollado cules seran sus consecuencias jurdicas. Al menos en la Argentina, se

mencionan las siguientes (16): -La inexistencia puede ser pedida por cualquier persona interesada, incluso por aquella que actu de mala fe, y en cualquier estado del proceso; aunque, esto, en tanto aqulla sea manifiesta o resulte de la prueba producida. Se sostiene, entonces, que constituira una cuestin de hecho susceptible de ser acreditada en el perodo de prueba (17). -Los jueces pueden verificarla y aplicarla de oficio. -No se aplican las regulaciones en materia de efectos de la nulidad y, en consecuencia, no son aplicables los artculos 1050 CC y siguientes del Cdigo Civil. El resultado primordial de esto ser la no aplicacin del 1051 CC; de manera que la inexistencia ser oponible incluso contra terceros subadquirientes de buena fe a ttulo oneroso. -La inexistencia es imprescriptible. -No es posible su confirmacin. -No es posible la conversin del acto. II. Algunas reflexiones crticas para descartar el distingo A) Sobre la razn de ser de las nulidades 1) La nulidad como inexistencia jurdica Acabamos de ver que el criterio bsico para distinguir la nulidad de la inexistencia pasa por alegar que en el primer caso el acto existe, pero adolece de algn vicio que lleva a su invalidez; mientras que en la segunda ni siquiera podramos hablar de un acto jurdico, dado que no se habran reunido los elementos necesarios para que sea tal y, en consecuencia, no podr considerarse existente. Ahora bien, no es el propsito esencial de la nulidad el privar de efectos al acto que carece de los requisitos para jurdicamente ser tal? Y es ms: acaso el acto anulado no es un acto jurdico que ha dejado de existir como tal? Hay un error bsico entre los defensores de la inexistencia y ste pasa por estar equiparando existencia e inexistencia real con existencia e inexistencia jurdica. En el punto siguiente desarrollaremos la cuestin; sin embargo, aqu no est de ms concentrarnos en cul es la funcin misma de la nulidad y sta ciertamente no es otra que la de producir a ttulo de sancin la inexistencia jurdica del acto viciado. Al fin y al cabo, qu otra cosa quiere decirse con la clsica expresin de que un precepto legal "fulmina con nulidad" un determinado acto ms que el hecho de que, en principio, lo que se busca

es que se lo tenga como si jams hubiera tenido lugar? De hecho, esta idea se encuentra latente en el origen mismo de la palabra "nulidad". El trmino proviene del latn nullus, que, a su vez, est conformado por los vocablos ne, es decir, "no"; y ullus, o sea, "alguno" (18). De la combinacin de ambas palabras surge "ninguno" y, con ello, ciertamente se est haciendo referencia a la nocin bsica de que el acto jurdico objeto de la misma no producir ningn efecto. No obstante, aqu hay que matizar. En efecto, desde la celebracin del acto viciado y hasta su anulacin pueden haber sucedido cosas que no permitan que todo vuelva a ser exactamente como era y, en ese caso, aparecern los efectos legales alternativos (19). Lo que se acaba de decir es la razn por la cual la doctrina suele contentarse con definir a la nulidad como la sancin legal que priva al acto jurdico de sus efectos normales, en virtud de una causa originaria existente al tiempo de su celebracin (20). En definitiva, al menos es seguro que el acto no producir los efectos que las partes se haban propuesto al celebrarlo. O lo que es lo mismo: la nulidad se encargar de que el acto jurdico, en tanto instituto legal destinado a producir los efectos que determinados individuos se haban propuesto en ejercicio de su autonoma de la voluntad, no exista y, ello, por la simple razn de que el acto anulado no es un acto jurdico. La declaracin de nulidad conduce, pues, a que el pretendido acto jurdico deje de ser tal y a que, en los hechos, se lo trate como si nunca hubiera existido, salvo que esto no fuera imposible (21). Una idea que, por otra parte, tambin es consecuente con el propsito de dotarle de coherencia al sistema legal; el cual, al ser un todo armnico, procura rechazar cualquier acto que se haya celebrado contrariando sus prescripciones (22). Por esa razn, la nulidad debe verse como la reaccin bsica del ordenamiento jurdico contra aquellos actos que desde un comienzo son contrarios a sus prescripciones y que lleva a que ste les niegue la posibilidad de producir los efectos exactos que se perseguan con su otorgamiento (23). Aqu, la piedra angular del sistema es el artculo 18 CC, que expresa que "los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin". En virtud de este precepto, la regla es que los actos contrarios a las leyes estn sujetos a nulidad; salvo, que el ordenamiento haya previsto algn otro efecto especfico como, por ejemplo, cuando el negocio anulado, en tanto acto ilcito, causa daos; en cuyo caso, el resultado tpico ser tambin la accin de daos y perjuicios. Por lo dems, la funcin de toda nulidad es de neutralizacin, dado que lo que se procura es impedir que un acto jurdico defectuosamente celebrado pueda producir los efectos que le corresponderan de haber sido realizado en forma regular (24). En palabras de Spota: "el acto nulo o el acto anulable implica tornar a la nada el negocio jurdico en cuanto la ley le niega "eficacia"" (25). 2) Sobre la pretendida no aplicacin de los artculos 1051 CC y siguientes

Acaba de verse que esa lgica de "vuelta atrs" que predica la nulidad no siempre es posible, dado que en el transcurso de tiempo que va desde la celebracin hasta la efectiva supresin de efectos pueden haber sucedido cosas que compliquen lo absoluto de esta primera idea bsica. Es aqu donde aparece la afirmacin, ms acorde con lo que sucede en la prctica, de que el acto anulado queda privado de los efectos previstos por sus partes; sin embargo, esto no debe apartarnos de la esencia del instituto, es decir, del hecho de que lo que idealmente se persigue con la nulidad es que el acto jurdico se tenga como si no hubiera tenido lugar por haberse violado aquellos requisitos que la ley exige para que aquel sea tenido por tal. Y llegados a esta altura, bien podemos decir que se trata de prcticamente lo mismo que se pretende que ocurra con el acto inexistente. Ahora bien, aqu cualquier defensor de la tesis de la inexistencia nos dir que no se dan los mismos efectos, dado que, a diferencia de lo que pasa con la nulidad, no resultan aplicables los artculos 1051 CC y siguientes y, ello, como consecuencia de que, precisamente, no estamos ante una nulidad. Es casi seguro que eso sera lo primero que se nos replicara y, sin embargo, no se tratara ms que de una falacia. En efecto, si los artculos 1051 CC, 1052 CC, 1053 y 1054 CC existen en el ordenamiento argentino, esto no se debe a que regulen alguna cuestin que haga a la esencia misma de la nulidad, sino a un simple error de mtodo de Vlez Sarsfield, que incluy preceptos relativos a la restitucin de cosas a la hora de regular la nulidad cuando bien poda haber unificado criterios y tratado de una sola vez todo lo relativo al poseedor de buena o mala fe. De esta manera, el cuadro de situacin que vamos encontrando es el siguiente: los efectos de la nulidad absoluta y los que, se pregonan, tiene la inexistencia son virtualmente los mismos. La nica distincin notoria pasara por la aplicacin de regmenes legales distintos, pero ni siquiera aqu la diferencia es tal. En efecto, acaba de verse que es accesoria y que no se funda en un verdadero criterio que permita distinguir entre nulidad e inexistencia, sino a un problema de mtodo legislativo que se le ha endilgado al Cdigo Civil argentino de manera general: su excesivo casuismo y su sobreabundancia de preceptos. De esta manera, el da que se realice una reforma integral seguramente se tratar de depurar aun ms el mtodo, de concentrarse en ir de lo general a lo particular para evitar repeticiones innecesarias y, cuando ello ocurra, es casi seguro que preceptos como el 1052 CC y el 1053 CC sern suprimidos en aras de una unificacin del rgimen de restituciones (26). La supuesta no aplicacin de los preceptos mencionados en el caso de los llamados actos inexistentes no constituye, pues, una caracterstica especial que permita definir esta pretendida categora, sino una cuestin netamente coyuntural. De hecho, la prueba ms concluyente de que no se justifica distinguir entre nulidad e inexistencia se deriva del hecho de que, aun con esta diversidad de regmenes, la nica diferencia que existe entre una y otra se refiere a la oponibilidad o no frente a terceros de buena fe (27). No obstante, aqu tampoco estamos frente a una verdadera caracterstica del acto inexistente, sino, ms bien, ante una situacin que se da a la inversa. Qu queremos decir con esto? Que el acto inexistente es un recurso al que se ha echado mano para aplicar una nulidad con efectos incluso respecto de terceros adquirientes de buena fe a

ttulo oneroso y, ello, en violacin del Derecho vigente, pero bajo la excusa de no estarse aplicando nulidad alguna. Ya trataremos esta cuestin en detalle. Por ahora, creemos importante que el lector se quede con la siguiente idea: aducir que en el acto inexistente no se aplicarn los preceptos relativos a las nulidades equivale a decir que en la inexistencia, al igual de lo que ocurre con la nulidad, se tratar de tener al acto como si no hubiera existido; salvo, que hubiera habido principio de ejecucin y entrega de cosas; en cuyo caso, habr que acudir a las normas relativas a restituciones y verificar si stas permiten volver las cosas a su estado inicial. En definitiva, en uno y otro caso ocurre virtualmente lo mismo, con la diferencia de que con la idea de una inexistencia se excluyen convenientemente las normas de restitucin especficamente previstas para el caso de las nulidades; o, lo que es lo mismo, se excluye concretamente al artculo 1051 CC y la consecuente inoponibilidad de la nulidad para el caso de terceros subadquirientes de inmuebles de buena fe a ttulo oneroso. Ahora bien, por qu motivo se quiere excluir este precepto? La cuestin ser motivo de examen en la parte final de este trabajo. B) Sobre la realidad fsica y la realidad jurdica En funcin de lo expresado, no es incorrecto afirmar que, en lneas generales, los efectos que se pretenden obtener a travs de la inexistencia se pueden lograr sin mayor inconveniente a travs de la nulidad, dado que, en esencia, ambas nociones importan la supresin de los efectos del acto afectado que, en razn de ello, deja de existir como acto jurdico y conduce a efectos retroactivos. Ahora bien, si esto es as, por qu molestarse en hacer la distincin? Dejando de lado por un momento la verdadera explicacin que se vincula con el artculo 1051 CC, bien podemos decir que una de las razones se vincula, sin duda, a cierto deslumbramiento que ha habido en nuestro pas durante el siglo XIX y gran parte del XX a todo lo que viniera de Francia. Algo que, no en pocas ocasiones, ha llevado a incorporar institutos y distinciones aparecidas en el pas galo, pero que no eran necesarias en un ordenamiento mucho ms completo y avanzado como el argentino. Un ordenamiento que, no hay que olvidarlo, se vincula mucho ms con el BGB alemn a travs de las enseanzas que nos llegaran de Savigny y del Cdigo Prusiano de 1794 va el Esboo de Freitas, que con el Code francs. El otro motivo que ha llevado a la distincin entre nulidad e inexistencia es que directamente se est confundiendo la realidad fsica con la realidad jurdica. Cmo es esto? Ya se ha visto que los defensores de la inexistencia alegan que debe distinguirse, por un lado, los supuestos de hecho que determinan la existencia real del acto jurdico y, por otra parte, las categoras jurdicas normativas que hacen a su validez; de manera que todo acto jurdico tiene dos existencias, una real y una jurdica, y, as, primero tendra que darse la existencia real y, slo a partir de ese hecho de la realidad concreta, pasar a evaluar la vida jurdica del acto en cuestin (28). Siempre segn esta tesis, la existencia o inexistencia del acto se vincula con la realidad misma y la

validez o nulidad con su vida jurdica. Pues bien, aqu ya nos encontramos con una contradiccin bsica. En efecto, un acto jurdico no es un objeto de existencia material tangible, sino un supuesto terico previsto por el ordenamiento para comparar hechos de la realidad que, cuando coincidan con el molde jurdico, la denominada fattispecie o tatbestand, dar lugar, adems de sus efectos materiales, a los resultados jurdicos propuestos (29). En definitiva, un acto jurdico es, tal como su nombre lo indica, algo "jurdico"; de forma tal, que su existencia o inexistencia deber ser juzgada, valga la redundancia, "jurdicamente". Se hace aqu evidente, pues, que, a pesar de que la inexistencia se suele justificar dndole un aire de construccin intelectual irrefutable, lo nico que en realidad se est haciendo es confundir cuestiones lgicas bien diferentes y muchas veces, al parecer, sin darse cuenta siquiera que se estn mezclando. Pero tratemos de ir desarrollando las ideas gradualmente. En razn a lo que acaba de sealarse, bien podemos decir que no hay duda de que, si existe una realidad jurdica, esto se debe a la simple razn de que tambin hay una realidad fsica y lo que hace la primera es tratar de aprehender a la segunda en un intento por regularla. En resumen, el Derecho no es ms que una realidad terica del deber ser a partir de la cual se tratan de reglar los fenmenos materiales que ocurren en la realidad fsica. Como es obvio, tal vinculacin no tiene por qu importar una correspondencia completa entre lo real y lo jurdico y, as, muchas veces el Derecho en tanto sistema regulador deber acudir a ciertos recursos que no cuentan con un smil en el mundo real. Tal es el caso, por ejemplo, del uso de las ficciones jurdicas en virtud de las cuales y, para garantizar la lgica del sistema, se da por cierto algo que no necesariamente habr sucedido en la realidad fsica. Pues bien, llegados a este punto, resulta razonable afirmar que la "inexistencia jurdica" no es otra que la nulidad, mientras que la idea de un acto inexistente habr que pregonarla en el mbito de la realidad fsica, pero no en la jurdica. Qu se quiere decir con esto? Que el concepto de nulidad es en el plano normativo, es decir, en el del deber ser, lo que el concepto de inexistencia es el plano de la causalidad material, es decir, del ser (30). En definitiva, si digo que un determinado acto es nulo, esto se debe a que lo estoy privando de las consecuencias que deba producir de acuerdo con su naturaleza legal; de manera que, jurdicamente hablando, lo estoy reduciendo a la nada (31). A su vez, si se predica la inexistencia de un determinado acto, lo que estoy diciendo es que el mismo, materialmente hablando, jams tuvo lugar; en efecto, encontrndonos aqu en el terreno de lo fctico y lo causal, las nicas alternativas son o bien que las cosas fueron o bien que no fueron, pero nunca ambas cosas. Hemos dicho que el Derecho, si bien pretende aprehender y regular la realidad, al llevar adelante esa tarea no tiene por qu lograr una coincidencia exacta con aqulla y esto incluye, por ejemplo, el intentar no darle existencia jurdica a actos que tuvieron lugar en la realidad material (32). En efecto, si un acto ha existido en la realidad, estamos frente a una verdad concreta que no puede

negarse; sin embargo, lo que s puede hacerse desde el mundo del Derecho es negarle a tal acto virtualidad jurdica declarndolo nulo y tratar, dentro de lo posible, de que estos efectos jurdicos se trasladen al mundo real. As, por ejemplo, jurdicamente no puede haber un contrato compraventa si no hay cosa vendida. Sin embargo, qu ocurre si dos partes simularon celebrar una compraventa? Los defensores de la inexistencia dirn que el negocio no existe; sin embargo, es un hecho concreto que ese negocio simulado existi materialmente hablando (algo hicieron las supuestas partes en el mundo real para tratar de procurar un efecto jurdico) y, en principio, existe jurdicamente hasta tanto no se haga algo para suprimir esa "vida legal" derivada de su apariencia. En efecto, desde el momento en que se hizo aparecer a ese falso negocio como verdadero, el mismo comenz a "vivir" legalmente hablando; de all, que no se lo pueda tener por inexistente sin ms, sino como algo frente a lo cual habr que recurrir a las formas prevista por el ordenamiento para despojarlo de virtualidad y declararlo ineficaz (33). La nulidad es, pues, el instituto por el cual se procura entonces que un acto jurdico "no sea" en su terreno, es decir, el de las imputaciones jurdicas (34). Por esa razn, no se puede confundir la no existencia de un acto en el mundo fsico con la nulidad de un acto que pretenda ser calificado como jurdico y al que se le quita su condicin de tal. En ese sentido, ya hemos visto que hasta quienes pregonan la teora del acto inexistente admiten la necesidad de acudir a la normativa relativa a la restitucin de las cosas. En efecto, no aplican los artculos 1051 CC y siguientes, pero s las normas relativas a posesin de buena o mala fe (35). Ahora bien, es indudable que, si algo realmente no ha existido, entonces tampoco habra que recurrir a ninguna clase de normativa, dado que no habra nada para restituir. Por el contrario, si se recurre a aqulla, esto se debe a que, en definitiva, en el plano real est existiendo algo que se ha proyectado al plano jurdico y est produciendo efectos que deben ser suprimidos por ser contrarios a las exigencias legales de la normativa vigente. Resumiendo, el acto inexistente pretende trasplantar cuestiones que hacen a la existencia o inexistencia fctica de las cosas al plano jurdico, sin comprender que se trata de dos dimensiones diferentes y con reglas propias. En el mbito jurdico, lo ms parecido a la inexistencia fctica es la nulidad y con ella se pretende tender a cosas que efectivamente han tenido lugar en el mundo real y que, de no adoptarse las medidas del caso, van a producir los efectos jurdicos queridos, como si no hubiesen ocurrido, pero, ello, claro est dentro de lo posible. C) Inexistencia y fraude a la ley 1) Una "importacin" innecesaria a) El dogma "pas de nullit sans texte" En virtud de su importancia en el sistema y de la gravedad de sus efectos, existe un principio

bsico en materia de nulidades que nadie cuestiona: todas ellas deben tener un origen legal. Vinculado con esta exigencia, la doctrina ha debatido si este origen legal se traduce en la necesidad de establecer en forma literal que el no cumplimiento de determinadas prescripciones acarrea la nulidad del acto; o si, por el contrario, basta con que esto surja de la prohibicin o deber impuestos por la norma, aun cuando no se aluda a nulidad alguna. En el primer caso se hablar de "nulidades expresas"; en el segundo, de "nulidades implcitas", y la controversia radica en que un sector sostiene que el origen legal de la nulidad slo se cumple cuando sta es expresa; mientras que el otro considera que en ambas clases, la expresa y la implcita, la nulidad surge de la ley. El debate pasa en gran medida por una cuestin de seguridad jurdica donde se procura prevenir que los jueces puedan inventar causas de invalidez all donde no existen. Hoy da, las opiniones parecen haberse inclinado mayoritariamente a favor de aceptar tanto las nulidades expresas como las implcitas y, sin duda, se trata de la solucin correcta. En efecto, aun cuando un precepto no mencione que determinado requisito exigido lo es "bajo pena de nulidad", es indudable que ello es as, puesto que, de lo contrario, se dara el contrasentido de estar frente a una norma jurdica no obligatoria. Y aqu, frente a la evidencia de que el Derecho es, ante todo, un orden coactivo y constituyendo la nulidad una de las formas bsicas de garantizar esa coaccin, difcilmente pueda sostenerse que la ley no est estableciendo como mnimo una invalidez cuando requiere el cumplimiento de determinados requisitos obligatorios. Por otro lado, la tesis que vincula el origen legal de la nulidad con el hecho de que sta sea expresa tambin importara un problema metodolgico, dado que lleva a tener que ir disponiendo precepto por precepto cada vez que se quiera una nulidad. Todo lo cual, conduce a un casuismo que resulta incompatible con la precisin lgica que debe tener un sistema codificado donde lo razonable es establecer reglas generales que sern de aplicacin a los casos especficos, salvo prescripcin en contrario (36). De all, que Boffi Boggero sostenga que "si la ley no establece la anulacin, los jueces no pueden declararla por mucho que a ellos les pudiese parecer que debi hacerlo. Pero de esto no debe seguirse que la ley est forzada a emplear palabras solemnes. Se le pide claridad, no solemnidad formal" (37). Ahora bien, qu tiene que ver todo esto con la teora de la inexistencia? Mucho, dado que la inexistencia fue el recurso al que acudi la doctrina francesa para justificar la aplicacin de nulidades implcitas. Cmo es esto? Pues bien, el Code es muy precario en materia de nulidades y, no obstante esto, a mediados del siglo XIX predominaba el mtodo exegtico. La idea dominante era entonces que no poda haber nada ms all de la ley; ello, en razn de que el legislador era omnisciente y haba previsto todas las variantes posibles. Cul era el corolario de esto en materia de nulidades? Muy simple: un acto slo poda ser nulo cuando as lo dispusiera expresamente la ley. La regla en Francia era la "pas de nulit sans texte". No haba, pues, nulidad sin texto expreso y, sin embargo, apareca el problema de aquellos casos donde la invalidez no apareca en forma literal, pero, no obstante, resultaba absurdo sostener que el acto era vlido. En este panorama, la

"inexistencia" deviene entonces en una suerte de "llave mgica" a la que lleg la doctrina francesa para salir de la encerrona en la que ellos mismos se haban metido. En definitiva, la doctrina francesa comenz aplicar nulidades implcitas, pero como tampoco se trataba de confesar que se estaba contrariando el propio ordenamiento jurdico (toda una contradiccin, puesto que, como se ha visto, las nulidades importan sanciones contra la violacin al ordenamiento); entonces, se las llam de otra forma y as hace su aparicin el "acto inexistente". Una construccin que, si bien puede ser justificable en la coyuntura de la pas de nullit sans texte que rega en Francia hace ciento cincuenta aos, no contribuye precisamente a brindarle certezas al sistema y, de all, que Buteler se refiera despectivamente a la misma como "el engendro francs" (38). b) Las nulidades implcitas y el artculo 18 CC La teora de la inexistencia es completamente innecesaria en un ordenamiento como el argentino. En efecto, aun con sus deficiencias, nuestro Cdigo Civil es ms moderno que el Code y aqu hace su aparicin el ya mentado artculo 18 CC. Un precepto que hace que todo acto contrario a la ley sea, como mnimo, pasible de invalidez y que acta como norma de clausura de un sistema que cubre cualquier posible laguna que pudiera darse por falta de alguna mencin expresa. Metodolgicamente hablando, el artculo 18 CC es brillante y bien puede decirse, si se nos permite el juego de palabras, que con l Vlez Sarsfield ha consagrado a las nulidades implcitas en forma expresa. En definitiva, el sistema cubre cualquier eventualidad relacionada con la validez o invalidez de actos jurdicos y, as, Guarinoni seala que "se nos dice que los actos jurdicamente inexistentes "estn fuera del Derecho". En este sentido, pareceran ser actos no mencionados por las normas, a los cuales las reglas de un sistema no les asignan carcter dentico. Pero es claro que si el sistema aparece cerrado por una regla de clausura, no hay actos de este tipo. En un sistema que contuviera la regla "todo lo que no est prohibido est permitido", no habra actos inexistentes, ya que todo acto que no fuera obligatorio, prohibido o permitido en sentido fuerte (es decir permitido expresamente), sera permitido en sentido dbil (por no hallarse prohibido). No habra actos fuera del Derecho" (39). De hecho, es el propio Vlez Sarsfield, quien nos confirma en la nota al artculo 1038 CC, en su sistema, la nulidad tambin puede resultar de la falta de las condiciones necesarias a la esencia del acto (40). Dicho esto, resulta cuando menos paradjico que haya doctrina que, procurando justificar al acto inexistente, sostenga que la asimilacin de la inexistencia con las nulidades importa una postura conservadora que slo busca aferrase a una tradicin histrica ya superada (41). Ms bien parece lo contrario: la subsistencia de la teora del acto inexistente tiene lugar, porque no se entiende que la misma surgi como un recurso para dar solucin a una teora de las nulidades aun en estado embrionario y con preceptos legales tan deficientes como el ya mentado 146 del Code. Y la paradoja es aun mayor en la Argentina, dado que, sin tenerse en cuenta las necesidades que

llevaron a la doctrina francesa a desarrollar la idea de inexistencia y sin comprender que tales falencias no se dan en el ordenamiento nacional, se ha introducido una categora jurdica que no slo es ajena y contraria a nuestro sistema, sino directamente redundante (42). Todo esto, en tanto la propia Francia se ha ido distanciando cada vez ms de la teora de la inexistencia. As, mientras en Argentina se siguen planteando cuestiones que nunca fue necesario haber planteado, ya a mediados de la dcada del cuarenta el anteproyecto para un nuevo Cdigo Civil francs, el Avant-Projet de Code Civil, descartaba de plano la teora del acto inexistente y se pronunciaba por la aplicacin lisa y llana de la nulidad absoluta (43). 2) Una "nulidad solapada" En razn de lo expresado, lo que en la prctica sucede con la inexistencia es que pretorianamente se ha creado un rgimen agravado de nulidad absoluta, pero, dado que hace a la esencia de la nulidad el hecho de que slo puede surgir de la ley, se aduce entonces una pretendida diferencia lgica hartamente discutible para que la nulidad absoluta agravada que se ha creado en forma paralela no sea tenida por tal. Una situacin que, claro est, no favorece ni la seguridad jurdica, ni la igualdad ante la ley. En efecto, si casi toda la doctrina, aun aquella a favor del acto inexistente, coincide en que, en razn de su gravedad, la nulidad es una sancin que amerita un origen legal aunque slo sea implcito; entonces, ciertamente no parece un buen mtodo el terminar aplicando una nulidad sin consagracin expresa por el expediente de llamarla de "otra manera" y as hacer un by pass para saltarse el rgimen legal vigente. Dicho mal y pronto, el cuadro de situacin en la Argentina es el siguiente: se aplica una nulidad absoluta, pero se la llama de otra manera para que rija la solucin del artculo 1051 CC; con lo cual, en la prctica, estamos frente a un verdadero caso de fraude a la ley. Por si esto fuera poco, ni siquiera los autores que defienden el acto inexistente se ponen de acuerdo sobre los alcances exactos de la nocin que, ellos dicen, surge de pura inferencia lgica; con lo cual las cosas no parecen ser tan racionales como se sostenan en principio. De all, que se diga que la teora "resulta un buen ejemplo de cmo los tericos del Derecho introducen elementos valorativos en forma pretendidamente descriptiva, y luego infieren conclusiones tericas y prcticas de esa introduccin" (44). Todo ello, sin contar con una contradiccin adicional: si la inexistencia es una categora que surge, como se alega, de la mera lgica y es ajena al mundo jurdico; entonces, tampoco se explica que la misma quede sometida a la apreciacin por parte de los jueces. En efecto, se ha sealado que "en la medida en que la inexistencia es un concepto propio del mundo del ser y no del deber ser, no necesitara de norma alguna para su operatividad, la que surge de la propia lgica de las cosas" (45). Pues bien, el deber de los magistrados es aplicar el Derecho vigente al caso concreto bajo su juzgamiento atenindose al sistema de fuentes normativas que slo debe ser completado en caso de lagunas. En virtud de las nulidades implcitas que surgen del juego de los artculos 18 CC y 1037 CC, en el ordenamiento argentino lagunas no existen; con lo cual, y de aceptarse por un momento lo alegado por los

defensores de la inexistencia, lo que tenemos es que cuando los jueces aplican las supuestas consecuencias del acto inexistente, lo que en realidad estaran haciendo sera aplicar cualquier cosa menos el Derecho que deben aplicar. O lo que es lo mismo, estaran cumpliendo cualquier funcin menos la de jueces. Aqu, no est de ms recordar otra alusin que suele hacerse a la hora de referirse a la cuestin; esto es, la inexistencia como "nada jurdica". La frase es indudablemente muy grfica y, sin embargo, a la luz de lo que se ha venido explicando, carece de toda lgica y es una contradiccin en s misma. En efecto, cmo la nada va a producir alguna clase de efecto? La nada no produce, valga la redundancia, nada y, mucho menos, claro est, efectos jurdicos. En resumidas cuentas, la cuestin de la inexistencia puede simplificarse en dos posibilidades: o bien los tribunales estn violando el Derecho y no estn aplicando la normativa que realmente corresponde al caso de nulidad bajo su juzgamiento. O bien, y si realmente estamos frente a un supuesto netamente fctico como lo sostienen quienes defienden la categora, los jueces, cuya funcin es aplicar la ley y no "hacer otras cosas" estaran excedindose en sus atribuciones. III. La verdadera razn de ser del acto inexistente A) Las transmisiones "a non domino" Acaba de verse que la inexistencia es en la prctica un recurso al que se echa mano para violar la ley bajo la excusa de que no se la est violando. Como es lgico, los defensores de esta tesitura no suelen poner la cuestin en trminos tan obvios, pero, al respecto, no est de ms citar el caso de Boffi Boggero; autor que, sin tomar verdadero partido terico por la nocin, sostena que "otro caso donde quiz la teora de la inexistencia puede auxiliar al investigador es el que se vincula con el problema de la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la accin para declarar la nulidad absoluta" (46). En definitiva, como la nulidad absoluta en la Argentina es, en contra de lo que se dice casi unnimemente, prescriptible y, ello, en virtud del texto taxativo del artculo 4019 CC, se propone el recurso a la inexistencia para saltarse tal previsin legal (47). En una lnea similar se expresa Alterini, slo que esta vez para ampliar el crculo de legitimados activos de la nulidad absoluta. En efecto, este autor afirma que "un buen argumento para el ingreso de la teora de la inexistencia en nuestro sistema estara dado por la restriccin que el art. 1047, C. C. establece en cuanto al accionante por nulidad absoluta, porque la nulidad absoluta no es "absoluta" en cuanto a la legitimacin activa para alegarla" (48). Frente a ejemplos como los que se han dado, coincidimos plenamente con lo que hace aos expresara Buteler, en el sentido de que la teora de la inexistencia "es tan slo una frmula literaria, un recurso de expresin del que se echa mano a menudo para encarecer la gravedad del defecto de que adolece el acto jurdico, o bien, el rigor extremo que en ciertos casos puede asumir la sancin" (49).

Aqu, precisamente, llegamos a la razn misma por la cual parte de la doctrina y de la jurisprudencia argentina se ha empeado en seguir afirmando la viabilidad del acto inexistente como categora jurdica y, tal como se adelantara, la misma se relaciona con el artculo 1051 CC. En efecto, la teora del acto inexistente aparece como un recurso de facto al que se recurre como forma de prevenir las posibles injusticias que puedan darse como consecuencia de haberse consagrado un precepto sin sopesar todas sus consecuencias jurdicas. Qu queremos decir con esto? Pues bien, ya se ha visto que en Francia el acto inexistente vino a paliar la evidente deficiencia de un Code que no contaba con nulidades implcitas. En ese sentido, en Argentina puede decirse que se est dando una situacin similar, slo que la misma se vincula con una falencia en la redaccin del artculo 1051 CC que, por no distinguir adecuadamente, termina dando proteccin aun en el caso de aquellas transmisiones que se realizaran ilegtimamente sin la autora del verdadero titular del derecho transmitido. Entramos aqu en el terreno de las llamadas "transmisiones a non domino" y las mismas tienen lugar, por ejemplo, cuando, sin el conocimiento del titular, se falsifica su firma, o comparece alguien hacindose pasar por aqul o alegando representarlo sobre la base de un poder falsificado (50). En definitiva, al no haberse distinguido de la manera apropiada, el actual 1051 CC puede servir de escudo para proteger la persistencia de situaciones originadas como consecuencia de un delito penal y as, por ejemplo, bastara con que alguien falsificara la escritura de una propiedad y la transfiriera a un tercero desconocedor de tal situacin para poner al verdadero propietario en la paradoja de no poder recuperar su propiedad de manos del nuevo adquiriente. Un supuesto a todas luces injusto que se ha tratado de solucionar a travs de la inexistencia y su pretendido carcter oponible aun frente a terceros de buena fe, cuando ciertamente lo correcto era hacerlo a travs de una mnima reforma legislativa. B) La va legislativa Con relacin a las transmisiones a non domino la doctrina est una vez ms dividida. De hecho, hasta ha habido autores como, por ejemplo, Lloveras de Resk a favor de que la solucin sea la indemnidad de los terceros incluso en tales casos (51). No obstante, la postura mayoritaria considera que la situacin es a todas luces abusiva. Se trata de la postura correcta y, en ese sentido, no hay que olvidar que la lgica detrs de la inoponibilidad del acto anulado que establece el artculo 1051 CC a favor de terceros adquirientes de buena fe a ttulo oneroso se funda en garantizar un equilibrio entre el derecho de propiedad y la certeza en las relaciones jurdicas. Y si bien aparece como razonable el privilegiar la certeza en las relaciones en casi todos los supuestos donde hay terceros de buena fe, ciertamente las transferencias a non domino no es uno de esos casos. Es ms, el garantizar operaciones realizadas con una total y absoluta falta de instrumentos jurdicos no slo est contrariando esta idea de seguridad jurdica que se procura favorecer con la proteccin a los terceros, sino que directamente importa privilegiar lo espurio. Se podr argumentar aqu que los terceros de buena fe no tienen por qu padecer los resultados negativos de una nulidad aun en tales casos; a lo que se le puede replicar exactamente lo mismo: el propietario legtimo tampoco tiene por qu tolerar tal situacin; aun menos, cuando ni siquiera

tuvo una mnima participacin material o conocimiento posible de la transaccin (52). En casos como ste se ha sealado que "una cosa es la ausencia total de la voluntad por no haber sido expresada de ninguna manera y otra una viciada, que aunque totalmente, haya sido expresada" (53). En definitiva, de nuevo la enunciacin clsica del acto inexistente que, en razn a todo lo que se ha venido expresando, incluso aqu mismo carece de razn de ser, dado que "el acto afectado de falsedad ideolgica o instrumental, no es vlido, pero existi. Lo que no hay en tal caso es autora del titular del derecho y ese defecto, que versa sobre un elemento esencial, lo torna nulo o anulable, de nulidad absoluta" (54). La situacin de la transferencia a non domino es, pues, perfectamente conjurable por la va de la nulidad y nada obsta que pueda establecerse una nulidad absoluta que sea oponible aun frente a terceros de buena fe en tales casos; algo para lo cual basta una mnima reforma legislativa y no el recurso incierto a un pretendido acto inexistente que no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurdico. Compartimos entonces la opinin de Zannoni cuando descarta la teora del acto inexistente expresando que "no valdra torturar la teora de las ineficacias para resolver un problema concreto suscitado en la interpretacin de una norma que implementa una excepcin al nemo plus iuris" (55). Ejemplos en ese sentido no faltan y, as, podemos citar el caso de Alsina Atienza, quien, participando de la Comisin de reformas al Cdigo Civil de la que luego se retirara, haba propuesto que en el artculo 1051 CC se dejara aclarado que se exclua la proteccin del subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso cuando el acto "se hubiera realizado sin intervencin alguna del titular del derecho o consistiera en actos dolosos de terceros" (56). Algo similar a lo que dispona el artculo 319 del Proyecto de 1998 cuando expresaba que "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud de un acto invlido, quedan sin ningn valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, salvo contra el subadquiriente de derechos reales de buena fe y a ttulo oneroso. Los sub adquirientes no pueden ampararse en su buena fe y a ttulo oneroso si el acto se ha realizado sin intervencin del titular del derecho" (57) (58). En definitiva, se trata de ser metdico, pero tambin de respetar la ley y de rectificarla en aquellos casos donde es evidente que esto es necesario. Y en un pas donde se viene hablando de un nuevo Cdigo Civil desde 1926, donde han fracasado seis proyectos de reforma por razones "extrajurdicas" y donde, bajo el pretexto de que esa reforma nunca llega, se viola sistemticamente la ley, la inexistencia aparece como uno de esos muchos recursos a los que se ha echado mano para lograr ese "Derecho paralelo" y aleatorio que rige en la actualidad (59). De esta forma, el problema en la Argentina no es tanto el de la inexistencia como pretendido instituto legal o "alegal, pero con efectos jurdicos", sino, ms bien, esa idea omnipresente hoy da de que ley puede ser dejada de lado cada vez que se crea necesario. La seguridad jurdica no es equiparable a la justicia, pero sin la mnima certeza que garantiza

aqulla, la segunda ciertamente pierde su base de sustentacin. Por esa razn, es de esperar que esta tendencia de improvisar en lugar de legislar algn da se revierta.

(1) A favor, entre otros, LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho civil. Parte general", tomo II, decimonovena edicin, Abeledo-Perrot, 2001, p. 505 a 510. BELLUSCIO, "La teora de la inexistencia y su aplicacin al testamento", en Estudios de Derecho privado. Homenaje al doctor Pedro Len, p. 73. BORDA, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil. Parte general", Tomo II, dcima edicin, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 427 y 428. NEGRI, Hctor, Voz "Nulidad del negocio jurdico (doctrina germano-italiana)" en Enciclopedia jurdica Omeba, tomo 20, Editorial bibliogrfica argentina, 1965, pag. 528. CIFUENTES, Santos, "Negocio Jurdico", Astrea, 1986, pags. 582 y 583. SAUX, Edgardo, "Disgreciones elementales sobre la ineficacia de los actos jurdicos", LA LEY, 1985-A, 862, p. 6 y 7 (edicin electrnica). LOPEZ OLACIREGUI, Jos M., "Una firma inslita. Reflexiones sobre firmas falsificadas o disimuladas", JA 1971-12, p. 583 y 584. ROJINA VILLEGAS, Rafael, Voz "existencia e inexistencia de los actos jurdicos", en Enciclopedia Jurdica Omeba, tomo XI, Editorial bibliogrfica argentina, 1960, p. 575 a 582. En contra, entre otros, SPOTA, Alberto, Derecho Civil. Parte general, tomo I, Vol. 8, nro 1956. NIETO BLANC, Ernesto, "Inexistencia y nulidad", LA LEY, 94-806. LLOVERAS DE RESK, Mara E., Tratado terico prctico de las nulidades, Depalma, 1985, pag. 50. ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, 4 reimpresin de la primera edicin de 1986, Astrea, 2007, p. 138 a 146. BREBBIA, Roberto H., "Hechos y actos jurdicos", tomo II, Astrea, 1995, p. 559 a 564. CARDINI, Eugenio O., "Nocin y calificacin de la nulidad en el derecho civil", LA LEY, 138-1314. BUTELER, Jos A., Nulidad e inexistencia, LA LEY, 104-886. GUARINONI, Ricardo V., "La inexistencia jurdica", LA LEY, 2004-A, 1408. (2) GUARINONI, Ricardo V., op. cit., pag. 1 (edicin electrnica). (3) Loc. cit. (4) Conf. BUTELER, Jos A., op. cit., p. 886 y 887. GUARINONI, Ricardo V., ibidem, pag. 2 edicin electrnica. (5) Vide CIFUENTES, Santos, "Elementos del Derecho civil", Astrea, 1988, p. 282. AGLIANO, Humberto, "Clasificacin de las nulidades", LA LEY, 143-882. ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 20. (6) CARDINI, Eugenio O., op. cit., pag. 1313. CIFUENTES, Santos, ibdem, p. 283. (7) Cit. BUTELER, Jos A op. cit., p. 886. (8) MOYANO; J.A., "Efectos de la nulidad de los actos jurdicos", Nro 77. Cit. LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 506. (9) Loc. cit. (10) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 20. (11) CIFUENTES, Santos, "Elementos...", op. cit., p. 283. (12) ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., p. 575. (13) LOPEZ MESA, Marcelo J., "La doctrina del acto inexistente y algunos problemas prcticos", LA LEY, 2006-C, 1421, p. 1 (edicin electrnica). (14) Conf. ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., p. 575. (15) Loc. cit.

(16) Conf. CIFUENTES, Santos, "Elementos...", op. cit., p. 283. CIFUENTES, Santos, "Negocio...", op. cit., pag. 584. ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 143. LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 508, 509 y 510. (17) LLAMBIAS, Jorge J., ibdem, p. 508. (18) CIFUENTES, Santos, "Elementos...", op. cit., p. 280. (19) Vide AGLIANO, Humberto, op. cit., p. 875. MIGUEL, Jorge, ibdem, p. 872. (20) LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 491. BORDA, Guillermo, op. cit., p. 406. Tambin, CIFUENTES, Santos, Elementos.., op. cit., p. 280. Vide tambin, con algunas variantes, BREBBIA, Roberto H., op. cit., p. 568. SAUX, Edgardo, op. cit., p. 3 (edicin electrnica). MIGUEL, Jorge, "Introduccin a un estudio de los regmenes legales de invalidez", ED 120-871. (21) Vide BUTELER, Jos A., op. cit., pag. 885. (22) Vide BOFFI BOGGERO, Lus M., Voz "nulidad de los actos jurdicos" en Enciclopedia jurdica Omeba, tomo 20, Editorial bibliogrfica argentina, 1965, p. 455. (23) Vide ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), Ediciones Lerner, 1973, p. 21 y 22. (24) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 8. (25) SPOTA, Alberto G., "Rescisin, anulabilidad e ineficacia de los negocios jurdicos", JA 1955-I233. (26) De hecho, estamos frente a una cuestin que se ha tratado de solucionar en los intentos de reforma al Cdigo Civil. As, por ejemplo, el Proyecto de 1954 reenviaba la cuestin de las restituciones de la nulidad a las reglas de pago de lo indebido (art. 206, prr. 2), y el Proyecto del Poder ejecutivo de 1993 se remita a las obligaciones del poseedor de buena o mala fe (art. 700). Esto ltimo, algo que tambin haca el Proyecto de 1998 (art. 387). (27) En realidad, tambin habra que sumar que la nulidad absoluta, en contra de lo que sostiene la prctica unanimidad de la doctrina y jurisprudencia argentina, es prescriptible. De hecho, basta con leer un artculo claro, como el artculo 4019 CC, para darse cuenta de ello. No es el momento para desarrollar la cuestin; por eso, slo agregaremos un par de cuestiones bsicas: la pretendida imprescriptibilidad se infiere del hecho de que la nulidad absoluta no es susceptible de ser confirmada. Sin embargo, una cosa es el instituto de la confirmacin y otra el de la prescripcin, cada uno con sus propias reglas y criterios, y, en ese sentido, no est de ms recordar que hasta cuestiones mucho ms graves que la nulidad como los delitos penales estn sujetos a prescripcin; de manera que la regla es la prescripcin de las acciones y cualquier excepcin debe surgir expresamente de la ley y ser de interpretacin restrictiva. Otra cuestin que se alega en defensa de la imprescriptibilidad de la nulidad absoluta es que sa es la solucin adoptada en gran parte del Derecho comparado. Este argumento no resiste mayor anlisis: una cosa es la realidad legislativa en otros pases y otra la que exista en nuestro pas, donde, de considerarse razonable la no prescripcin, habr que hacer la correspondiente reforma legislativa y no crear, como es costumbre, un Derecho paralelo contrario al existente. Como sea, y volviendo a la cuestin de la inexistencia, la cuestin de la prescripcin no es ms que otra diferencia accesoria, puesto que, como acaba de sealarse, la nulidad absoluta es imprescriptible en la mayora de las legislaciones. (28) NIETO BLANC, Ernesto, op. cit., p. 819. Cabe destacar que este autor es contrario a la tesis de la inexistencia de los actos jurdicos. (29) Vide CUIAS RODRIGUEZ, Manuel, "De nulidad, inexistencia y prescripciones", JA 1999-I-901, pag. 4 (Documento Lexis 0003/000262). BUTELER, Jos A., op. cit., p. 888.

(30) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 21. (31) Loc. cit. (32) Al respecto, creemos que resulta esclarecedor lo expresado por Nieto Blanc cuando, luego de destacar que la nulidad se refiere exclusivamente a los actos jurdicos, seala que "ninguna legislacin ni autor hablan de un nacimiento nulo, de una muerte nula, de un aluvin anulable, ni de la invalidez del descubrimiento de un tesoro o del hallazgo de una cosa perdida, ni de un homicidio nulo o de un hurto anulable. En estas situaciones no se razona en trminos de invalidez (o su anverso: validez), sino de existencia e inexistencia del supuesto de hecho ("previsto por la respectiva norma jurdica aplicable a cada caso" [NIETO BLANC, Ernesto, "Consideraciones sobre el concepto de invalidez (nulidad) de los actos jurdicos", LA LEY, 104-1015 y 1016]. (33) Vide NIETO BLANC, Ernesto, ibidem, p. 1024 y 1025. Tambin, ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 22. (34) Vide NIETO BLANC, Ernesto, "Inexistencia..", op. cit., p. 822 y 823. (35) LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 510. (36) Todo ello, sin contar que no puede preverse todo; de manera que la nulidad expresa tambin lleva a que existan lagunas en el sistema. (37) BOFFI BOGGERO, Lus M., op. cit., p. 460. (38) BUTELER, Jos A., op. cit., p. 886. (39) GUARINONI, Ricardo V., op. cit., pag. 3 (edicin electrnica). Agrega este autor que "en general, los autores definen a la inexistencia jurdica (..), pero no definen a la existencia jurdica. Claro est que no podra definirse como jurdicamente existente a todo acto mencionado en una norma (..), ni podra decirse que existe todo acto que tenga consecuencia jurdicas, dado que si el sistema es cerrado, todo acto tiene consecuencias jurdicas" [Loc. cit.] (40) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 18 y 144. (41) ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., p. 575. (42) Cabe destacar que la distincin lleg a tener consagracin legislativa en el artculo 14 de la ley 2393 de matrimonio, pero esto no es una prueba de que la inexistencia sea una categora jurdica vlida, sino, ms bien, un ejemplo de cmo introducir por la va legislativa una construccin doctrinaria que haba nacido para remediar ciertas deficiencias de un sistema legal que no se quera reformar por la va legislativa. Como puede verse, una verdadera contradiccin que, para colmo de males, se incorpor a un sistema como el argentino donde ni siquiera se daban las deficiencias que se procuraban resolver con aqulla. Como sea, y en ltima instancia, tal incorporacin no importa ms que consagrar de una nulidad absoluta agravada, pero dndole otro nombre. (43) Conf. AGLIANO, Humberto, op. cit., p. 882, 883 y 884. BUTELER, Jos A., op. cit., p. 887, nota 8. (44) GUARINONI, Ricardo V., op. cit., p. 11 (edicin electrnica). (45) SAUX, Edgardo, op. cit., p. 6 (edicin electrnica). (46) BOFFI BOGGERO, Lus M., Voz "nulidad de los actos jurdicos" en Enciclopedia jurdica Omeba, tomo 20, Editorial bibliogrfica argentina, 1965, p. 458. (47) op. cit., p. 458 y 459. (48) ALTERINI, Jorge, "Asambleas. Nulidad. Mandato. Un nuevo planteamiento sobre un tema

polmico", JA 1969-4, p. 396. (49) BUTELER, Jos A., op. cit., p. 889. (50) BREBBIA, Roberto H., op. cit., p. 641. (51) LLOVERAS DE RESK, Mara E., op. cit., p. 499. (52) ALTERINI, Jorge, "El art. 1051 del Cdigo Civil y el acto inoponible", JA 1971, p. 640 (doctrina). (53) KRAUSE, Bernardo R., "imprescriptibilidad de la accin de nulidad absoluta. La inexistencia", LA LEY, 1080-A, 105. Cabe sealar, no obstante, que apenas dicho esto, el mismo autor expresa que "desde un punto de vista prctico, sea el acto nulo o inexistente, no altera el resultado a que se arriba" [Ibdem, p. 105 y 106]; con lo cual en forma implcita, y quizs en forma inadvertida, el autor est reconociendo lo que venimos sealando: que, jurdicamente hablando, la figura no tiene razn de ser, dado que todo queda cubierto por la teora de las nulidades. (54) BREBBIA, Roberto H., "La teora de la inexistencia en la reforma del Cdigo Civil", LA LEY, 1993-E, 1125, p. 3 (edicin electrnica). (55) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 22 y 143. (56) Ibdem, p. 187. (57) La bastardilla es nuestra. (58) A falta de una reforma legislativa, y descartada la teora del acto inexistente como pretendida solucin, se ha sealado que en el rgimen vigente la situacin de los adquirientes "a non domino" deber analizarse teniendo especialmente en cuenta los artculos 2776 CC, 2777 CC y 2778 CC; es decir, los preceptos que regulan la reinvindicacin de inmuebles aun respecto de poseedores de buena fe. Aqu, y ms all de la nulidad, empezara a jugar otra cuestin: que nos encontramos frente a un acto ilcito de despojo que, segn la manera en que se haya instrumentado, importar haber incurrido en diversos delitos penales. Entraran, pues, a jugar los preceptos del Cdigo Civil en materia de reinvindicacin y el cuadro de situacin pasa entonces a ser el siguiente: el artculo 1051 CC regula los casos en que procede o no la reinvindicacin contra terceros de buena fe a raz de una declaracin de nulidad. Sin embargo, en un caso de enajenacin a non domino lo lgico ser que el propietario legtimo primero ejerza las acciones reinvindicatorias que le acuerda el Cdigo Civil; en cuyo caso, la cuestin ser primero objeto de una accin real autnoma contra los otorgantes del acto y, recin entonces y slo cuando prospere sta, podr hablarse de una accin de nulidad fundado en dicho despojo y en el que entrar a jugar el 1051 CC. En definitiva, la reinvindicacin del verdadero propietario ser la condicin necesaria y previa que eventualmente podra llevar a demandar la nulidad del acto de transferencia a non domino; sin embargo, para ese momento el actual propietario ya habr recuperado su propiedad en virtud de la accin de reinvindicacin; motivo por el cual, la necesidad de articular la nulidad deviene cuestin abstracta y, en tanto tal, lleva a que ni siquiera haya que plantearse si corresponde la aplicacin del 1051 CC ni preocuparse por las injusticias que se derivan del mismo en este caso [Vide ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 195 a 200]. Adhiere a la solucin de este autor, BREBBIA, Roberto H., "Hechos...", op. cit., tomo II, Astrea, 1995, p. 645 y 646. Este autor agrega [Ibidem, pag. 647] que la nica excepcin posible a esta salida es que no haya operado en cabeza del tercero la usucapin de los artculos 3999 CC a 4014 CC, que exige justo ttulo y buena fe, o la prescripcin del 4015 CC, que no requiere ni el ttulo ni la buena fe. En ambos casos, el poseedor ha pasado a ser propietario y puede repeler cualquier accin persecutoria de tipo real o posesoria iniciada en su contra.

(59) Aqu se puede decir que Argentina no es el nico pas en crear un Derecho paralelo aun contando con un Cdigo Civil, siendo Francia el ejemplo ms paradigmtico. Hay dos cosas que se le pueden replicar a esto: en primer lugar, acaba de verse que Francia no es un buen ejemplo de legislacin de vanguardia en materia civil como tampoco ha sido precisamente beneficiosa la influencia de sus doctrinarios en un sistema como el nuestro que, en gran medida, es de inspiracin germnica. En segundo lugar, Francia al menos cuenta con el Recurso de Casacin a travs del cual por lo menos se unifican criterios. De esta forma, el apartamiento de lo que dice el Derecho es por lo menos conocido de antemano por todos; algo que no se da en la Argentina, donde los fallos plenarios no son exactamente numerosos, ni tampoco obligatorios para todo el territorio nacional.

El derecho a la intimidad y su relacin con las comunicaciones electrnicas


Autor: Fornari, Mara Julia - Lavalle Cobo, Jorge Publicado en: LA LEY 27/11/2007, 1 SUMARIO: I. El derecho a la intimidad. II. El descubrimiento de un principio general de derecho a la intimidad. III. Concepto de intimidad. IV. La proteccin civil del derecho a la intimidad. V. El derecho a la intimidad frente a la tecnologa actual. VI. Afectacin de la intimidad a travs de comunicaciones electrnicas. El inters por los temas relacionados con el derecho a la intimidad ha renacido en nuestro medio, como consecuencia de las agresiones que el mbito privado de las personas sufre en la actualidad, provenientes de la utilizacin de las ms recientes tcnicas electrnicas, que permiten penetrar impunemente en todos los ambientes habitualmente reservados a la privacidad. Los medios tcnicos han ampliado enormemente las posibilidades de trasgresin de la intimidad de las personas y, en consecuencia, las leyes deben adaptarse para protegerla eficazmente. Esta sofisticacin de las posibilidades de trasgresin hace que en la actualidad el derecho a la intimidad deba ser estudiado en forma multidisciplinaria: constitucional, penal, administrativa, civil y procesal, pues su naturaleza participa de todas esas ramas del derecho, y requiere tanto la proteccin de una ley especial, en el derecho interno, como un nuevo derecho internacional en la materia, que regule la transferencia de datos entre los pases, as como las restantes injerencias arbitrarias a la vida ntima de las personas que se cometen desde pases extranjeros.

Haremos una rpida revista de las principales cuestiones que plantea actualmente esta problemtica. I. El derecho a la intimidad 1. Antecedentes constitucionales: Las primeras manifestaciones del derecho de las personas a gozar de un mbito ntimo se presentan histricamente frente al poder del Estado. Ante los allanamientos arbitrarios de domicilio, se plantea la proteccin del mbito domstico, limitando los poderes estatales con garantas jurisdiccionales. Es as que al otorgar la monarqua inglesa la Carta Magna, en el ao 1215, se establece la inviolabilidad del domicilio, y es a partir de este antecedente que el constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX establece la proteccin de las libertades fundamentales. En nuestro derecho constitucional originario, la proteccin de la intimidad de los habitantes frente a los poderes pblicos se concreta en dos direcciones: por una parte, se consagra la inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados (CN, artculo 18); y por otra, se establece el inters pblico como lmite a la injerencia en la vida privada de las personas (CN, artculo 19), disposicin esta ltima que protege, aunque sin mencionarlo, el derecho de las personas a la autonoma, es decir, a conducirse libremente en todas aquellas materias que no afecten el inters social. La reforma de 1994, al incorporar al texto de la ley suprema, las disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica (Convencin Americana sobre Derechos Humanos), le ha conferido al derecho a la intimidad el rango de libertad constitucionalmente garantizada. El artculo 11 de la convencin establece: "1.- Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2.- Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3.- Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques." 2. Derecho penal: La proteccin de la intimidad de las personas pas al derecho penal, en el cual se tipificaron diversos delitos que la afectan: la violacin del domicilio; la violacin de la correspondencia y la violacin del secreto profesional. En materia de correspondencia, el artculo 153 del Cdigo Penal tipifica como delito la conducta de quien "abriera indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza que no le est dirigido". Asimismo, en el artculo 154 se pena al "empleado de

correos o telgrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, lo entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto". El artculo 155 incrimina a quien estando en posesin de una correspondencia no destinada a ser publicada, "la hiciere publicar indebidamente aunque haya sido dirigida a l ... si el hecho causare o pudiere causar perjuicio a terceros". Por su parte los secretos profesionales estn protegidos por la disposicin del artculo 156 del Cdigo Penal, cuando la divulgacin "pueda causar dao" y se los revelare "sin justa causa". En todos estos casos, la doctrina es conteste en que se afecta el derecho a la intimidad del sujeto. Lo mismo ocurre frente a la violacin de los correos electrnicos y/u otras comunicaciones realizadas por medios electrnicos o digitales. Pero la tipicidad caracterstica del derecho penal (nulla poena sine lege) impide aplicar las penas previstas a la violacin de la correspondencia a estos supuestos. 3. Cdigos procesales: Los cdigos de procedimientos penales, por su parte, reglamentan los casos en los cuales los jueces pueden disponer allanamientos de domicilios. El artculo 224, segundo prrafo del Cdigo Procesal Penal de la Nacin prescribe a ese respecto que cuando el juez delegue la diligencia, "expedir una orden de allanamiento escrita, que contendr: la identificacin de causa en la que se libra; la indicacin concreta del lugar o lugares que habrn de ser registrados; la finalidad con que se practicar el registro y la autoridad que lo llevar a cabo." En cuanto al secuestro de correspondencia, el artculo 224 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin establece que: "Siempre que lo considere til para la comprobacin del delito el juez podr ordenar, mediante auto fundado, la interceptacin y el secuestro de la correspondencia postal o telegrfica o de todo otro efecto remitido por el imputado o destinado a este, aunque sea bajo nombre supuesto", y en el artculo184 se dispone que "Los funcionarios de la polica y fuerzas de seguridad no podrn abrir la correspondencia que secuestren, sino que la remitirn intacta a la autoridad judicial competente, sin embargo, en los casos urgentes, podrn ocurrir a la ms inmediata, la que autorizar la apertura si lo creyere oportuno." 4. Leyes especiales: En cuanto a las comunicaciones telefnicas, la ley de Telecomunicaciones N 19.798, establece la inviolabilidad de las mismas, salvo su interceptacin por orden de juez competente. Al respecto, en el artculo 236 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, se dispone que "El juez podr ordenar, mediante auto fundado, la intervencin de comunicaciones telefnicas o cualquier otro medio de comunicacin del imputado, para impedirlas o conocerlas. Bajo las mismas condiciones, el juez

podr ordenar tambin la obtencin de los registros que hubiese de las comunicaciones del imputado o de quienes se comunicaran con l". Por su parte, la ley de Inteligencia Nacional establece en su artculo 5 que "Las comunicaciones telefnicas, postales, de telgrafo o facsmil o cualquier otro sistema de envo de objetos o transmisin de imgenes, voces o paquetes de datos, as como cualquier tipo de informacin, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al pblico, son inviolables en todo el mbito de la Repblica Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario." En el art. 18 de la misma ley se establecen los recaudos para la interceptacin: "Cuando en el desarrollo de las actividades de inteligencia o contrainteligencia sea necesario realizar interceptaciones o captaciones de comunicaciones privadas de cualquier tipo, la Secretara de Inteligencia deber solicitar la pertinente autorizacin judicial. Tal autorizacin deber formularse por escrito y estar fundada indicando con precisin el o los nmeros telefnicos o direcciones electrnicas o de cualquier otro medio, cuyas comunicaciones se pretenda interceptar o captar." Asimismo, la intimidad puede ser violada por la actuacin de agentes encubiertos, la cual est prevista en la ley de Estupefacientes 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692), por cuya razn la misma solamente puede realizarse por resolucin fundada del juez interviniente (artculo 31 bis). Y finalmente, la ley 25.873 (Adla, LXIV-A, 151) dispone en su artculo 1: Incorprase el artculo 45 bis a la Ley 19.798 (Adla, XXXII-C, 3422) con el siguiente texto: "Todo prestador de servicios de telecomunicaciones deber disponer de los recursos humanos y tecnolgicos necesarios para la captacin y derivacin de las comunicaciones que transmiten, para su observacin remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Pblico de conformidad con la legislacin vigente." 5. Derecho Internacional: En lo que al Derecho Internacional se refiere, la Declaracin Universal de Derechos del Hombre, de 1948, estableci en su artculo 12 que "Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques". Tambin se protege el derecho a la intimidad en la Convencin para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma, 1950, artculos 6 y 8, siendo similares las enunciaciones que al respecto contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, artculo 14 (Adla, XLVI-B, 1107). Y entre los estados americanos rige el Tratado de San Jos de Costa Rica, arriba mencionado. II. El descubrimiento de un principio general de derecho a la intimidad

La proteccin de la intimidad de las personas evolucion siempre en base a casos especiales, cada vez ms diversos y aparentemente heterogneos. No fue sino hasta fines del siglo XIX en que se public el famoso artculo de Warren y Brandeis en la Harvard Law Revue (1), en el cual estos jueces de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos delinearon el perfil genrico del derecho a la intimidad, derivndolo del reconocimiento del derecho de los individuos a "ser dejados solos", es decir, a la necesidad de protegerlos de la injerencia indebida de la prensa. A la mayor potencia de los medios periodsticos, le oponen los autores la necesidad de preservar la privacidad de los individuos, que se considera esencial para su pleno desarrollo. El enfoque de Warren y Brandeis permiti calificar a los atentados a la intimidad como actos ilcitos (torts), que deban ser objeto de resarcimiento pecuniario. A partir de ese artculo, comenzaron a ser reconocidas diversas manifestaciones del derecho a la intimidad, conceptualizado como el derecho "a ser dejado solo" que tiene todo individuo, como complemento necesario de su personalidad dictndose numerosas leyes al respecto en los Estados americanos. De esa manera, y sin perjuicio de la proteccin constitucional y penal de diversas especies, el derecho a la intimidad pas a la esfera de las leyes civiles, mediante acciones tendientes a obtener el resarcimiento de los daos morales producidos por mltiples formas de intromisiones, pblicas y privadas, en la vida de las personas. III. Concepto de intimidad En la actualidad, el derecho a la intimidad se incluye entre los derechos llamados personalsimos, es decir, todos aquellos que el ser humano tiene por el hecho mismo de existir. Se incluyen como tales: el derecho de nacer, derecho de vivir, derecho al cuerpo, derecho a la libertad, derecho al nombre, derecho al honor, derecho a la propia imagen, derecho a la intimidad. Creado por induccin de mltiples situaciones especiales, de origen ms pretoriano que legislativo, el derecho a la intimidad es de difcil sntesis conceptual, ya que deben protegerse mediante el mismo mltiples situaciones. En general, podemos decir que la intimidad es todo aquello que el individuo tiene derecho de sustraer al conocimiento pblico. Es un rea protegida en torno a su persona fsica, a su crculo familiar, a su tranquilidad personal y a su autonoma de accin, que le confiere acciones para evitar toda intromisin en la misma. Incluye, adems, el derecho de controlar la informacin que se ha puesto en poder de terceros, el cual es protegido mediante el habeas data. Es el "derecho personalsimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras

turbaciones ala vida privada, el cual est limitado por las necesidades sociales y los intereses pblicos" (2). Su caracterstica multifactica hace que, adems de encerrar a la intimidad en un concepto definitorio, sea interesante establecer las acciones u omisiones que constituyen atentados contra la intimidad de las personas, estableciendo de esa forma el perfil concreto de este derecho. Los atentados a la intimidad son de diversos tipos. Entre otros, podemos mencionar: a) Violacin del domicilio; b) Violacin de la correspondencia y de los papeles personales; c) Violacin de secretos profesionales; d) Violacin de la autonoma individual; e) Publicacin de imgenes, voces u otras manifestaciones de los individuos (pertenencia a cultos o sectas; ideas polticas; nmeros de telfono; direcciones de correo electrnico, bases de datos, etc.); f) La intromisin mediante dispositivos electrnicos. El derecho a la intimidad cede o se atena en diversos casos: si media un inters superior en resguardo de la libertad de los dems, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen, o si el propio interesado consiente en levantar o atenuar su proteccin, y la intromisin en la vida privada solamente puede ser realizada con base en una autorizacin legal (3). Y existen personas que por sus actividades estn sometidas a la difusin de stas por la prensa: funcionarios pblicos, polticos, economistas, deportistas, actores, etc., respecto de los cuales se debe presumir que por desempearse en las mismas, han declinado voluntariamente parte de su intimidad. IV. La proteccin civil del derecho a la intimidad Como resultado de la evolucin reseada, en nuestro pas se produce el reconocimiento de la existencia de un derecho a la intimidad, como especie dentro de los derechos personalsimos, que se plasma en la sancin del artculo 1071 bis del Cdigo Civil, por la ley 21.173 (Adla, XXXV-D, 3594). De acuerdo con lo establecido en el mencionado artculo, "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a los otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr este, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin". La exigencia de "arbitrariedad" en la intromisin en la vida ajena indica que, o bien se trata de actos ilcitos delitos o cuasidelitos civiles o bien se ha ejercido en forma irregular un

determinado derecho, siendo el caso ms frecuente el abuso cometido por los medios de prensa en sus funciones informativas. La exclusin de los delitos penales ha sido motivo de varias interpretaciones. Por nuestra parte, entendemos que esa mencin no excluye la proteccin civil en los casos en que la conducta constituye un delito penal, sino que dicha proteccin existe en todos los casos, teniendo los afectados por estas conductas ilcitas una opcin por una va civil o penal para la defensa de sus derechos, cuando la ilicitud constituya delito penal. Interpretamos nuestra ley conforme el texto del segundo prrafo del art. 1 de la ley espaola de 1982: "Cuando la intromisin sea constitutiva de delito, se estar a lo dispuesto en el Cdigo penal. No obstante, sern aplicables los criterios de esta ley para la determinacin de la responsabilidad civil derivada de delito". La proteccin civil se complementa, en el caso de la informacin incluida en bases de datos, con las acciones previstas en la ley 25.326 de Hbeas Data (Adla, LX-E, 5426), cuyas disposiciones no se aplican solamente a las bases de datos pblicas, sino tambin a las privadas. V. El derecho a la intimidad frente a la tecnologa actual La evolucin constante de las tecnologas dirigidas a la comunicacin, la telefona, las cmaras de vigilancia, los dispositivos de escucha, la computacin, los correos electrnicos, la Internet, las bases de datos pblicas y privadas y la posibilidad de su comercializacin, ha obligado a establecer nuevos medios de proteccin de la intimidad de las personas. No cabe hoy da la menor duda que los medios electrnicos actualmente disponibles permiten todo tipo de intromisiones en la vida ntima de las personas, a punto tal que debemos reconocer que, de una forma u otra, se ha restringido el mbito concreto en que se puede gozar de intimidad. Por ello, no puede limitarse la investigacin del fenmeno nicamente a las comunicaciones electrnicas, pues el mbito en que las nuevas tecnologas permiten invadir las reas de intimidad es mucho mayor, y por ello, las personas deben contar con adecuada proteccin de la misma frente a todas las tecnologas actualmente disponibles. VI. Afectacin de la intimidad a travs de comunicaciones electrnicas Podramos limitar el alcance del trmino comunicaciones electrnicas a su forma ms corriente y masiva de trascender en la sociedad, es decir, a los correos electrnicos. Pero las comunicaciones electrnicas son mucho ms. Los correos electrnicos resultan slo una especie dentro del gnero "mensajes de datos" entendidos como toda informacin generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por

medios electrnicos, pticos o similares (4). Frente a los avances tecnolgicos se abre un vasto e inasible abanico de posibilidades que permiten intromisiones en la vida ntima de las personas, que obligan a establecer nuevos y adecuados sistemas de proteccin, tanto tcnicos como jurdicos. As y conforme adelantamos, la privacidad de los individuos puede verse afectada tanto por: a) la violacin de sus correos electrnicos; b) el almacenamiento de sus datos personales en bases pblicas o privadas; c) la transmisin de tales datos personales; d) la captacin y derivacin de comunicaciones remotas; e) la publicacin en Internet de informacin vinculada a su esfera ntima, o la aparicin de fotografas reales o adulteradas por procesos tcnicos, entre otros. El ordenamiento jurdico debe adecuarse a estos desafos y regular las conductas disvaliosas que estos avances tecnolgicos conllevan, lo que no siempre es posible. Analizaremos en particular diferentes formas de lesin del derecho a la intimidad a travs de las comunicaciones electrnicas y las soluciones que ofrece nuestro plexo normativo. 1. Correo electrnico: su equiparacin al correo tradicional Nuestra Constitucin Nacional dispone en el artculo 18 la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados. La clusula constitucional es muy clara: la correspondencia y los papeles privados son inviolables, salvo que una ley determine lo contrario. Con la inclusin de los Tratados Internacionales, a partir de la ltima reforma constitucional, la proteccin de los derechos personalsimos se ha jerarquizado. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos aprobada por Ley nacional 23.054 (Adla, XLIV-B, 1250) dispone, en su artculo 11 inciso 2, que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia o en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. Consideramos que estos principios constitucionales resultan operativos y de aplicacin a las nuevas formas que adquiere la correspondencia epistolar, a partir de las nuevas tecnologas: los correos electrnicos. En ese sentido ha dicho nuestra jurisprudencia: "... que la Constitucin no puede aparecer como un obstculo para eludir la resolucin de conflictos provocados por la irrupcin de las nuevas tecnologas de la informacin cuando puede estar comprometida una garanta por aquella protegida. Si bien la letra del artculo 18 de la Carta Magna, al consagrar la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados, no pudo referirse a las comunicaciones telefnicas -ni tampoco electrnicas- es evidente que analgicamente cabe extender a stas la inviolabilidad prevista para aqullas..." (5).

"Corresponde declarar la nulidad de la introduccin al proceso de las impresiones de correos electrnicos...si no ha mediado orden judicial que autorice la adquisicin de tales elementos probatorios, ya que el trmino "correspondencia" previsto en el art. 18 de la Constitucin Nacional resulta abarcativo del correo electrnico, a cuyo respecto es aplicable la garanta de la inviolabilidad..." (6). Por su parte, el artculo 1071 bis del Cdigo Civil dispone que el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, difundiendo correspondencia o perturbando de cualquier modo su intimidad, ser obligado a cesar en sus actividades y a pagar una indemnizacin que equitativamente fijarn los jueces. Este precepto incluido por ley 21.173 en el Cdigo Civil, resulta palmaria proteccin a la privacidad y dentro de ella a la correspondencia: vehculo de pensamiento humano y mxima expresin de los propios sentimientos y emociones. No dudamos que el marco de proteccin brindado por esta normativa, resulta lo suficientemente verstil para adecuarse tanto a los cambios tecnolgicos producidos, como a los inimaginados por venir. Nada impide elongar el concepto de "correspondencia" utilizado por el reformador, para amparar las nuevas formas de comunicacin humana, en las que la correspondencia epistolar ha sido reemplazada por el envo de correos electrnicos, resultando equiparable un e-mail a una carta misiva. As lo ha entendido nuestra jurisprudencia: "...el denominado 'correo electrnico' es equiparable a la correspondencia epistolar y por ello merece una igual proteccin constitucional..." (7). Y aun la jurisprudencia laboral ha hecho prevalecer, en su propio mbito, el derecho personalsimo de la intimidad al disponer que: "...El empleador que provey a su dependiente de correo electrnico concedindole una clave personal de acceso no puede justificar su despido por el hecho de su uso para fines personales, agravindose por el volumen del material y su contenido pornogrfico, si procedi a revisar la cuenta sin que el empleado estuviese presente, ni brindar su consentimiento, ni se le hubiera comunicado el propsito y la necesidad de la apertura o existiera algn peligro grave e inminente en relacin al sistema informtico..." (8). Por su parte, como quedara expuesto, el Cdigo Penal en sus artculos 153 a 156 protege este mbito del derecho a la intimidad. En esa materia la cuestin presenta aristas particulares, toda vez que el principio de legalidad prohbe la analoga "in malam parten" y se plantea el interrogante entonces, de si el tipo penal previsto en las citadas normas puede aplicarse a los correos electrnicos.

Para un sector de la doctrina la respuesta debe ser la negativa, requirindose una adecuacin de la legislacin penal que recepte esta necesidad, a travs de la incorporacin de un especfico tipo penal. Se ha resuelto en ese sentido que: "El indebido acceso a una cuenta de correo electrnico, mediante la utilizacin de un mecanismo tendiente a sortear la clave, y la posterior presentacin en juicio civil de informacin que se encontraba archivada en esa cuenta, no encuadra en el delito de violacin de correspondencia consignado en el art. 153 del Cdigo Penal, pues lo violado no fue una correspondencia sino simplemente datos almacenados en una casilla de correo... tampoco puede alcanzar la proteccin de los papeles privados porque en ningn momento, y por el mecanismo propio de esa clase de informacin, los datos informticos dejaron de encontrarse bajo el mbito de vigilancia de su creados..." (9). Para otros la redaccin del actual artculo 153 del Cdigo Penal se adapta lisa y llanamente a los delitos cometidos con correos electrnicos, por referir " ...violacin de despachos de cualquier naturaleza" entre los que stos quedaran incluidos (10). "...Corresponde equiparar a los fines de la proteccin de los papeles privados y la correspondencia prevista en los arts. 153 al 155 del Cd. Penal al correo electrnico "email" con el correo tradicional, dado que aqul posee caractersticas de proteccin de la privacidad ms acentuadas que la inveterada va postal, en tanto que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre de usuario y un cdigo de acceso que impide a terceros extraos la intromisin en los datos que a travs del mismo puedan emitirse o archivarse..." (11). Sin perjuicio de aceptar o no la necesidad de actualizar la legislacin penal, el derecho debe dar respuesta punitiva a este tipo de conductas (12). Lo contrario importara reconocer la presencia omnmoda de los medios de difusin masivos y la tecnologa sin control, invadiendo nuestra vida cotidiana, nuestros propios domicilios, afectando deliberada y flagrantemente distintos planos existenciales en nuestra vida (13). 2. Las nuevas figuras de la era informtica: Hackers, crackers, phreakers La era informtica ha generado nuevas figuras en materia de delitos contra la intimidad, la libertad, la propiedad y la fe pblica: los hackers, crakers y phreakers. Se denomina hacker a la persona que, valindose de medios informticos y de telecomunicaciones, accede remotamente y en forma no autorizada a sistemas de informacin cuyo acceso le est vedado. Su motivacin es el simple deseo de quebrantar el sistema y ve en ello un desafo a su intelecto.

Realiza esta actividad sin intencin de provocar dao en las cosas, aunque ocasionalmente y de manera accidental puede destruir informacin o daar los sistemas. Por el contrario, se utiliza el trmino cracker para denominar a la persona que, por idnticos medios, accede a sistemas de informacin que le son vedados, pero con la intencin de provocar un dao o apoderarse indebidamente de informacin. Por ltimo, phreacker es la persona que, para llevar a cabo la actividad de hacker o de cracker, utiliza indebidamente lneas telefnicas puesto que, ms all del valor de los pulsos telefnicos utilizados, su motivacin es evitar ser rastreado por el software especfico diseado al efecto. Uno de los problemas fundamentales relacionados con estas actividades es la casi imposibilidad de probar que el sistema ha sido vulnerado y de identificar al autor (14). Tampoco existe en nuestra legislacin previsiones al respecto, si bien en el Congreso de la Nacin se encuentran en consideracin proyectos de ley relacionados con la materia. Existen legislaciones especficas que contemplan este tipo de actividad en otros pases, aunque, por el momento, no han demostrado ser suficientemente efectivas en el control de este tipo de actividades ilcitas. 3. El almacenamiento de datos personales: el habeas data a) Antecedentes del Hbeas Data. Fue la Constitucin de Portugal de 1976 la que introdujo en el derecho constitucional la novedad que luego sera conocida como "Hbeas Data" estableciendo que: "1. Todos los ciudadanos tendrn derecho a tomar conocimiento de lo que conste en forma de registros mecanografiados acerca de ellos y de la finalidad a que se destinan las informaciones y podrn exigir la rectificacin de los datos, as como su actualizacin; 2. No se podr utilizar la informtica para el tratamiento de datos referentes a convicciones polticas, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se trate de la elaboracin de datos no identificables para fines estadsticos". La esencia de la norma portuguesa fue recibida por la Constitucin de Brasil de 1988 que le incorpor la va procesal sumaria y la denominacin de hbeas data, en tanto que en el mbito europeo la Constitucin de Espaa de 1978 mantuvo la idea de considerar en una sola norma todos los aspectos de la intimidad. La reforma constitucional Argentina de 1994 adopt una forma eclctica entre el objeto de la norma de Portugal ("tomar conocimiento de los procesal proveniente de Brasil ("Hbeas Data (15). La ley 25.326 de Proteccin de Datos Personales que regula su ejercicio, define en el artculo 1 su objeto, estableciendo la proteccin integral de los datos personales asentados en archivos,

registros, bancos de datos, sean stos pblicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, as como tambin el acceso a la informacin que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artculo 43, prrafo tercero de la Constitucin Nacional. b) El derecho a la intimidad como objeto del hbeas data. El derecho a la intimidad constituye entonces, el objeto propio de la accin de Hbeas Data. Encuentra su fundamento en el referido artculo 18 de la Carta Magna en cuanto recoge la tradicin inglesa de "la casa de un hombre es su castillo", al consagrar que el domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados. c) Transmisin de datos: obligatoriedad de registro de las bases de datos. Conforme lo antedicho, la Ley de Proteccin de Datos Personales es una norma de orden pblico que regula la actividad de las bases de datos que almacenan informacin de carcter personal y garantiza al titular de esos datos la posibilidad de controlar su uso. Para el cumplimiento de tal cometido establece en el artculo 3 que la formacin de los archivos de datos slo se considerar lcita cuando: 1) se encuentren debidamente inscriptos en el Registro Nacional de Base de Datos, previsto en el artculo 21; 2) observen en su operacin los principios de la ley; y 3) no tenga una finalidad contraria a las leyes o a la moral pblica. Consideramos que el primero de los requisitos legalmente exigidos, la obligatoriedad de registro de toda base de datos, resulta una efectiva herramienta en la proteccin del derecho a la intimidad. Debe entenderse como banco de datos destinado a proveer informes -conforme reza el artculo 1 de la normativa- a aqul archivo que permita obtener informacin de las personas, se trasmita o no a terceros tal informacin. Si consideramos que se define la palabra "informe" como la descripcin oral o escrita de las caractersticas o circunstancias de un suceso o asunto (16), los bancos de datos destinados a dar informes equivalen a los bancos de datos destinados a describir caractersticas o circunstancias de personas. De esta manera cuando se accede a una base que interrelaciona datos o produce informaciones acerca de una persona determinada, se configura la accin requerida por el legislador de "brindar informe". Tampoco es un requisito legal que el destino de la base de datos sea brindar informes exclusivamente.

Por resultar el derecho protegido un derecho personalsimo como la intimidad, la interpretacin de la norma debe resultar amplia, en favor del titular de los datos. En consecuencia colegimos que cualquier base de datos que permita obtener descripcin o informe de una persona determinada o determinable se encuentra alcanzada por la disposicin que exige su registro. Basta con considerar que la totalidad de las personas se encuentran registradas en algn banco de datos, para comprender la importancia de este requisito de obligatoriedad de registro. La inclusin en un archivo de datos la mayora de las veces opera sin el previo y expreso conocimiento ni consentimiento de la parte, lo que puede dar lugar a la afectacin de su privacidad y aun de su honor. Las empresas que manejan tales archivos, transmiten las bases de datos -por lo general onerosamente- sin que el titular siquiera tome conocimiento. Y la transmisin de los datos almacenados en estas bases, puede lesionar el derecho a la intimidad, bajo otro matiz an ms sutil: cuando ciertos datos aisladamente considerados, conforman una base pblica y fueron autorizados por sus titulares, pero son agrupados segn criterios distintos, en otros archivos informticos. Por ejemplo, nadie considerara violentada su intimidad frente a la inclusin de su nombre, domicilio y telfono impresos en una base pblica, como una gua telefnica. Sin embargo, la lesin se configurara si junto a tales datos, se agregaran otros de igual naturaleza e igualmente pblicos como su estado civil, el nombre de sus hijos, su nmero de licencia de conducir, su fecha de nacimiento, las sociedades que integra, la titularidad registral de inmuebles o automotores, los estudios cursados y/o sus fotografas. No son esos datos pblicos u obrantes en registros pblicos, aquellos que, aisladamente considerados unos de otros, podran significar una violacin al derecho a la intimidad, sino su agrupamiento y relacin en bancos o archivos de un modo tal que, al acceder a ellos se tiene una imagen muy precisa de una persona, su mbito familiar y en definitiva su vida privada (17). Debe mediar consentimiento de la persona para la creacin de bancos de datos sobre sus aspectos ntimos y, en particular, a aquellos que se elaborasen a partir de relacionar los consumos domsticos que podran realizarse habitualmente y que la informtica actual permitira determinar a partir, por ejemplo, de las compras en el supermercado, pero cuya potencialidad discriminatoria conlleva a interpretarlos amparados en el derecho a la intimidad de las personas. Otra circunstancia que result especialmente tenida en cuenta tanto por la legislacin extranjera

(18) como por el constituyente argentino de 1994, con relacin al manejo de datos personales, fue su "exactitud", toda vez que una mnima distorsin de ellos es susceptible de generar desmesuradas consecuencias para su titular. 4. Captacin y derivacin de comunicaciones para su observacin remota La mencionada ley 25.873, sancionada el 17 de diciembre de 2003, modificatoria de la ley 19.798, en relacin a la prestacin de servicios de telecomunicaciones, tambin importa una flagrante lesin al derecho a la intimidad. La referida normativa exige a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, disponer de los recursos humanos y tecnolgicos necesarios para la captacin y derivacin de las comunicaciones que transmiten, para su observacin remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Pblico. Asimismo dispone la registracin y sistematizacin de los datos filiatorios y domiciliarios de usuarios y clientes, y el registro del trfico de comunicaciones cursadas por los mismos, para su consulta por parte del Poder Judicial o el Ministerio Pblico, de conformidad con la legislacin vigente, debiendo conservarse dicha informacin por el plazo de diez aos. Obviamente la captacin, derivacin y observacin de llamadas y/o mensajes de texto y/o correos electrnicos enviados/recibidos desde telfonos celulares o fijos, quedan abarcados por esta normativa. Y es la propia ley la que reconoce a priori que, frente a cualquier investigacin, la privacidad de terceros no investigados por el Poder Judicial requirente se ver seriamente vulnerada. Su artculo tercero que incorpora el artculo 45 quter a la ley 19.798 refiere que el Estado Nacional asume la responsabilidad por los eventuales daos y perjuicios que pudieran derivarse para terceros, tanto de la observacin remota de sus comunicaciones, como de la utilizacin de la informacin de los datos filiatorios y domiciliarios y trfico de comunicaciones de clientes y usuarios, provista por los prestadores de servicios de telecomunicaciones. Nuevamente el personalsimo derecho a la intimidad, cede ante las comunicaciones electrnicas, desde dos ngulos diferentes, aunque igualmente lesivos: la intervencin estatal en las comunicaciones privadas de los individuos y la manipulacin de bases de datos personales, privados y an sensibles. 5. Internet y el derecho a la intimidad Internet se presenta en la actualidad no slo como un nuevo paradigma de la comunicacin humana, sino tambin como una nueva forma de expresin artstica y cultural. Sin pretender desconocer las innumerables ventajas que presenta en materia de comunicaciones y de bsqueda

de informacin, a lo largo de estos ltimos aos han surgido ciertas complicaciones motivadas por la falta de control de sus contenidos (19). Estos problemas fueron consecuencia de una apertura anrquica que permiti la propagacin no slo de informacin til y enriquecedora, sino tambin de imgenes y contenidos discriminatorios, propagandas terroristas, difamacin de personajes pblicos, que en muchos casos importan una manifiesta violacin a ciertos derechos personalsimos tales como la intimidad, el honor y la propia imagen. Uno de los problemas que genera Internet con relacin al contenido de la informacin que circula por la red es la reproduccin de informacin sensible, la inclusin de videos o grabaciones, los tocamientos de imgenes por mtodos digitales, que menoscaban la privacidad y el honor de personas famosas y de gran popularidad, pero que podra tambin afectar a personas ignotas, vctimas de stos u otros actos lesivos. No existe en nuestro medio una normativa especfica relativa a Internet. En consecuencia, ante una situacin de este tipo, y de conformidad con las disposiciones del artculo 16 del Cdigo Civil, habra que indagar en los principios de leyes anlogas, adquiriendo nuevamente virtualidad el hbeas data, herramienta constitucionalmente incorporada a nuestra legislacin y ampliamente desarrollada por la ley 25.236. Cifuentes considera que frente a la lesin a la privacidad ocurrida en Internet, existen adems otros mecanismos alternativos tales como la proteccin a travs de medidas precautorias, acciones de cese o abstencin y acciones inhibitorias comunes (20). 6. La publicacin de padrones electorales en Internet Al respecto ocurri en nuestra jurisprudencia un caso para analizar: la Cmara Nacional Electoral con fecha 9 de setiembre de 2002 resolvi disponer la publicacin de las listas provisionales de los padrones electorales, en un sitio web de Internet provisto al tribunal por el Poder Judicial de la Nacin. Asimismo dispuso que la medida referida tena por "fin de garantizar la mayor difusin de esa informacin -que incluye a los afiliados de las agrupaciones polticas y a los electores no afiliados- con el objeto de que la ciudadana pueda formular las correcciones que correspondan en los plazos fijados a ese efecto, esto es, desde el 15 de setiembre, y por quince das, y requerir al Poder ejecutivo Nacional que -por intermedio de las dependencias que pudieran corresponderextreme los medios necesarios a su alcance para facilitar el acceso gratuito a esa informacin. Con idntico objeto, los juzgados electorales y esta Cmara evacuarn las consultas que los ciudadanos formulen ante sus estrados". La acordada de la Cmara Nacional Electoral decidi abrir el juego de la informacin sobre las listas de electores -tanto de afiliados a las diversas agrupaciones polticas como a los electores no

afiliados o independientes- y ponerla a disposicin de toda la ciudadana a travs de Internet, solicitando al Poder Ejecutivo que extreme las medidas para posibilitar su acceso gratuito. Esta resolucin fue cuestionada por considerarla una invasin a la privacidad de los ciudadanos. En un recurso de amparo presentado por una diputada nacional, se dict una medida cautelar limitando el acceso a Internet por parte de la ciudadana, con el presunto objetivo de resguardar los datos sensibles referidos a la afiliacin poltica. El ciudadano a partir de entonces pudo constatar en la pgina web, previa introduccin del nmero de su documento, si su nombre figuraba en los padrones provisorios electorales. Si el nombre apareca en pantalla, era un elector independiente y poda votar en las siguientes elecciones internas; por el contrario, si no figuraba, poda obedecer a dos circunstancias que no le era posible constatar a travs de Internet: o tena un problema en el listado de los padrones o se encontraba afiliado a un partido poltico. En ambos casos deba acercarse a la Secretara Electoral para conocer exactamente su situacin; y si as lo decida, solicitaba la desafiliacin. Es decir, del sistema implementado por la Cmara Electoral, de fcil acceso por Internet a la informacin, se pas a otro, mucho ms limitado, con el objetivo de resguardar aquellos datos, que si bien eran provisorios, estaban referidos a la presunta afiliacin a un determinado partido poltico. Desde estos datos de la realidad, cabe el interrogante acerca de si la exhibicin por Internet de las listas de electores afiliados a las agrupaciones polticas invade la esfera de privacidad, de tal manera que el uso de la informtica pueda lesionar el honor o la intimidad de las personas que en esas listas figuren. Creemos que no, por entender que la afiliacin a un partido poltico no constituye un "dato sensible" que por ello quede bajo la proteccin especial establecida en el art. 7 de la ley de Hbeas Data. Quizs el concepto "opiniones polticas" contenido en la norma puede provocar confusiones, pero ello no se compadece con el espritu de la ley, porque est claro que cuando un ciudadano toma la decisin de incorporarse a un partido poltico como afiliado autodetermina su zona de reserva abandonando de manera libre y voluntaria la privacidad que le es propia respecto sus ideas polticas. Pertenecer como afiliado a un partido poltico y figurar en el registro de electores partidarios es un derecho de carcter poltico a tomar parte activa en la vida de las agrupaciones y est resguardado por la Constitucin Nacional, en especial en el art. 37: "Esta Constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos con arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que se dicten en consecuencia..."; de all que la exhibicin de los padrones de electores partidarios por los medios reglados en la ley, e inclusive por Internet como lo haba dispuesto la Cmara Nacional Electoral, de ninguna manera est reido con el derecho a la privacidad de los ciudadanos que all figuren.

La apretada resea precedente demuestra que el derecho a la intimidad no puede ser protegido nicamente por la ley civil, sino que requiere proteccin constitucional, as como del derecho penal, administrativo, comercial, civil y procesal; y por ello su adecuada comprensin requiere un tratamiento multidisciplinario, que permita coordinar las normas legales de las diferentes ramas del Derecho. (1) Vol. IV, n 5, diciembre 15 de 1890. (2) CIFUENTES, Santos, "Derechos Personalsimos", Buenos Aires, 1995, pgina 544. (3) CSN, in re "Ponzetti de Balbn, Indalia c. Editorial Atlntida S.A.", LA LEY, 1986-C, 411. (4) Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, art. 2 1996. (5) CNCom., Sala D, 18/05/1989, "Sananes Jos F. c. Unifarma S.A." LA LEY, 1989-D, 329. (6) CNCrim yCorr., Sala IV, 15/11/2004, "Redruello Fabin", JA, 2005 III 706. (7) JuzNacPrimera Inst Com 18, "G, D.E. c. C.S.A." con nota de Federico Vibes 23/10/2001 LA LEY, 2002-B, 3. (8) CN Trabajo, Sala X, 17/11/2003, "Villarruel Roxana c. Vestiditos S.A.", LA LEY, 2004-C, 455. (9) CNCrimCorrec., Sala I, "Calleja, Martha H. y otra", 18/05/2005, La Ley online; "Redruello, Fabin L. y otros", 15/11/2004, LA LEY, 03/05/2005, 44737-S. (10) WEGBRAIT, Pablo, "Privacidad del correo electrnico en el ordenamiento jurdico argentino", LA LEY, 2001-D, 1302. (11) CNCrim y Correc., Sala VI, marzo 4 1999, "Lanata Jorge", LA LEY, 1999-C, 458 con nota de Marcelo A. Riquert. (12) Han existido diversos proyectos de reforma que propugnan esta solucin, como el proyecto de la diputada Martha Carmen Alarcia. (13) LELLO SANCHEZ, Sergio E., "El derecho a la intimidad de la propia imagen y las conversaciones telefnicas e informticas como bienes jurdicos penalmente protegidos. Propuesta de incorporacin al Cdigo Penal". LLNOA, 2003-317. (14) SARRA, Andrea Viviana, "Comercio electrnico y derecho", pg. 167, Editorial Astrea 2001. (15) EGES, Alberto, "The right to privacy y el habeas data comercial", LA LEY, 2000-C, 1272. (16) Conforme Diccionario de la Real Academia espaola. (17) DIAZ SOLIMINE, Omar y MASCIOTRAS, Mario, "Comentario al Hbeas data", LA LEY, 2004-A, 1526. (18) Caso Rogan, en los EE.UU. que se incurri en un error al incluir en el Registro de antecedentes penales (19) VIBES, Federico "Internet y privacidad" LA LEY, 2000-D, 1013. (20) CIFUENTES, Santos, "Acciones procesales del artculo 43 de la Constitucin Nacional", LA LEY, 1999-A, 258.

LEYES INEXORABLES
1. Cuando necesites abrir una puerta con la nica mano libre, la llave estar en el bolsillo opuesto". (Ley de Fant) 2. La nica vez que la puerta se cierra sola es cuando has dejado las llaves dentro". (Ley del destino).

3. Cuando tengas las manos embadurnadas de grasa, te comenzar a picar la nariz". (Ley de mecnica de Lorenz). 4. El seguro lo cubre todo. Menos lo que te sucedi". (Ley de Seguros de No pay) 5. Cuando las cosas parecen ir mejor, es que has pasado algo por alto". (Segundo Corolario de Chisholm). 6. Siempre que las cosas parecen fciles es porque no atendemos todas las instrucciones". (Don Reed). 7. Si mantienes la calma cuando todos pierden la cabeza, sin duda es que no has captado la gravedad del problema". (Ley de la Gravedad). 8. Los problemas ni se crean, ni se resuelven, slo se transforman". (Ley de la persistencia de Einstein). 9. Llegars corriendo al telfono justo a tiempo para or como cuelgan". (Principio de Ring a Bell). 10. Siempre que te vayas a conectar a Internet, se producir la llamada que habas estado esperando durante todo el da". (Principio de Dialer). 11. Si solo hay dos programas en la tele que valgan la pena ver, sern a la misma hora". (Ley de Jones) 12. El precio total a pagar siempre es superior al del presupuesto, exactamente 3.14 veces lo presupuestado. De ah la importancia del nmero Pi". (Ley

de Pi Yao). 13. La probabilidad de que te manches comiendo, es directamente proporcional a la necesidad que tengas de estar limpio". (Ley de Soup) 14. Todo cuerpo sumergido en la tina har sonar el telfono". (Ley de Omay God) 15. Todo cuerpo sentado en el inodoro har sonar el timbre de la puerta". (Ley de Ooh Shit) 16. La velocidad del viento aumenta proporcionalmente al precio del peinado". (Ley meteorolgica de Reynold tambin conocida como Principio de Llongueras) 17. Cuando tras aos de haber guardado una cosa sin usarla decides tirarla, no pasar ms de una semana que la necesites de verdad" (Ley de la fatalidad irreversible). 18. Siempre que llegues puntual a una cita no habr nadie all para comprobarlo, y si por el contrario llegas tarde, todo el mundo habr llegado antes que t". (Principio de Delay). 19. No te tomes tan en serio la vida, al fin y al cabo no saldrs vivo de ella". (Teorema de la seguridad absoluta)

La Tabla De Hammurabi
El cdigo de Hammurabi esta constituido por un conjunto de leyes y edictos escritos en acadio (que era la lengua oficial de la diplomacia internacional a travs de la cual se trasmiti la escritura cuneiforme de origen sumerio a otras lenguas) por el rey Hammurabi. Fue el sexto rey de la dinasta de Babilonia y rein aproximadamente entre los aos 1728 - 1686 a. C. Diviniz todo su poder y se proclam a si mismo "dios de los reyes". Antes de que reinara Hammurabi, eran los sacerdotes del dios Shamash los que administraban la justicia. Pero este rey estableci que fueran sus subordinados quienes realizaran este trabajo, fortaleciendo as su monarqua y evitando la subjetividad de cada juez.

La civilizacin babilnica era muy compleja. Esta civilizacin empez a observar la naturaleza e introdujo un nuevo concepto: la agricultura. De aqu surgi la necesidad de implantar una cierta tecnologa de regado, cosa que implic que pasaran de ser nmadas a ser sedentarios. Con la aparicin de este nuevo invento, el regado, surgi otro concepto nuevo: el mercado, ya que intercambiaban los productos entre los habitantes. Todo esto cre la necesidad de inventar algn cdigo numrico y, a su vez, la invencin de operaciones para calcular. Todos estos hechos empezaban a crear serios problemas para relacionarse entre s, por lo que dicho rey hizo pblicas unas leyes, ya que haba nacido la necesidad de regular una organizacin (en este caso una civilizacin). Este cdigo fue escrito alrededor del ao 1700 antes de Cristo y est grabado sobre una estela de diorita de unos dos metros de altura. Fue colocado en el templo de Sippar, aunque se pusieron otros ejemplares repartidos por todo el reino. Esta escultura se convirti en un monumento para la civilizacin babilnica. El cdigo contiene las 282 leyes que el rey recibi del dios Shamash, dios de Sol y la Justicia. Est compuesto por 16 columnas horizontales en el anverso y 18 en su reverso. Todas estas columnas se leen de arriba abajo y utilizan una escritura cuneiforme. Ese tipo de escritura se compone de signos con forma de cua, escritos mayoritariamente sobre arcilla o piedra. Aunque en Mesopotamia exista otro tipo de escritura compuesta por trazos largos y continuos que expresaban las palabras de forma grfica y esquemticamente haciendo referencia a seres y objetos. Estos textos, junto con los egipcios, son la mejor fuente de informacin de la que se dispone para reconstruir la historia del III y II milenio antes de Cristo. En la parte superior de la figura (Cdigo), se representa por un bajorrelieve al dios Shamash dictando las leyes a Hammurabi que se haya de pie, postura que representa claramente que la ley real era palabra divina. El texto comienza con un prlogo que explica los cultos religiosos de Asiria y Babilonia. Seguidamente aparece una gua de procedimientos legales, imposicin de penas por acusaciones injustificadas, errores judiciales y testimonios falsos. Tambin se recogen aspectos relacionados con el derecho de propiedad, deudas, prstamos, depsitos, derechos familiares y propiedad domstica. Siempre protegiendo a dbiles y menesterosos, mujeres, nios y esclavos de la injusticia impuesta por ricos y poderosos. Adems, fijaba los precios de diferentes tipos de servicios en algunas ramas del comercio. Hay que destacar que este conjunto de leyes no contena ninguna norma jurdica referida a temas religiosos. La mayor parte de los preceptos protegan a los propietarios de las tierras y regulaban los casos en los que sus intereses no correspondan con los de otras personas de diferentes clases sociales. Adems contena preceptos especiales para los pastores donde se fijaban legalmente sus responsabilidades. El cdigo de Hammurabi, fue uno de los primeros escritos hallados y mejor conservados de la antigua Mesopotamia. Constituan un conjunto de leyes que no distinguan entre derecho civil y penal. Su objetivo era homogeneizar el reino de Hammurabi. Se pretenda dar a todas sus partes una cultura comn y un mejor control de la sociedad. Pretenda establecer leyes que pudieran ser

aplicadas en todas las situaciones y evitar as que cada uno se tomase la justicia a su manera, proporcionando as una mejor estabilidad en la sociedad. Adems, daban a conocer la estructura social de la poca, dividida en tres clases, que dejando de lado la realeza y el clrigo eran: los hombres libres, los subordinados y los esclavos. Los primeros eran patricios que posean el derecho de la propiedad y el del comercio, aunque tenan que pagar unos tributos. Los subordinados eran hombres libres que haban perdido su antigua posicin y slo poseen el derecho de la propiedad mobiliaria. Esta categora intermedia tambin llamada muskenu, pudiendo referirse a los siervos. Por ltimo, los esclavos que lo eran por nacimiento, en consecuencia de guerras o temporalmente por deudas. Exista una escala de penas en la que esta se determinaba por el dao ocasionado a toda la sociedad. Como por ejemplo la pena mxima, que consista en la muerte, se daba en caso de ataques a la propiedad de palacio o falsos testimonios, entre otras cosas. Mientras que por ocasionar fracturas o diversas agresiones, bastaba con aplicar una multa. No se sabe con certeza si este cdigo lleg a sustituir por completo al derecho local. Tampoco se conoce si se aplic en toda la Mesopotamia, aunque se cree que fue utilizado en las principales ciudades del Imperio. Esta es la conclusin que se extrae, ya que la estela se diriga a las personas oprimidas pero no a los jueces, que seguan basndose en costumbres locales. Este cdigo no siempre ha permanecido en el templo de Sippar. Durante las diferentes invasiones de Babilonia, ste fue trasladado a la ciudad de Susa (lo que corresponde en la actualidad a Jusistn, Irn) donde ejerci una gran influencia en todo Oriente Prximo. En este lugar fue descubierto por una expedicin en el ao 1901. Fue trasladado haca Pars (Francia), donde se estudi y tradujo el cdigo ntegramente al francs. Posteriormente lo adquiri el museo del Louvre donde se expone en la actualidad.

Imagenes

FUENTE: http://www.iua.upf.es/~berenguer/recursos/fig_calc/_1_/estampas/3_4.htm

lvaro Uribe, uno de los nuestros Decio Machado


Diagonal El mandatario colombiano fue recibido entre otras personalidades por el rey Juan Carlos, los ex jefes de gobierno Jos Mara Aznar y Felipe Gonzlez, as como por el lder de la oposicin Mariano

Rajoy. Pero como si el apoyo de los lderes espaoles fuera poco, tambin Javier Solana, ministro de Relaciones Exteriores de la UE, quiso dejar constancia de cmo se sita Europa en el conflicto colombiano: Todas las ideas que ponga Uribe en la mesa sern apoyadas por la UE. Tenemos plena confianza en l y tiene todo nuestro apoyo. La relacin del Estado espaol y la UE con el actual Gobierno colombiano est siendo cuestionada por el conjunto de organizaciones sociales y defensoras de los derechos humanos del planeta, y de manera especial por las que actan y sufren la represin sobre el terreno. Este respaldo, adems, viola todas las clusulas internacionales que los pases de la UE tienen establecidas para no colaboracin con Gobiernos implicados en el trfico internacional de estupefacientes. Narcoparamilitarismo y Uribe La relacin de Uribe Vlez con el paramilitarismo y el narcotrfico viene de lejos. A principios de los 80, cuando el actual mandatario colombiano ejerci durante 28 meses como director del Departamento de Aviacin Civil, apoy con mltiples licencias areas, hangares y pistas de aterrizaje en fincas privadas a diferentes capos del narcotrfico, entre los que destaca Jaime Cardona (considerado el nmero dos del crtel de Medelln en aquella poca), segn denunci el escritor colombiano Fabio Castillo en su libro Los jinetes de la cocana. Los negocios turbios en su entorno tampoco son nuevos. El periodista Nelson Snchez Abanza escribi una documentada crnica en la revista Cromos, en la que seal cmo se haba extrado 43 millones de pesos (aproximadamente unos 550.000 dlares) del Departamento de Aviacin Civil, a travs de la firma de un contrato fantasma que Uribe estableci con la entidad Colasesores, la cual meses antes haba sido embargada por el Banco Real de Colombia. Otro episodio alarmante de la biografa de Uribe tuvo lugar el 15 de junio de 1983: cuando falleci su padre (Alberto Uribe Sierra, un conocido especulador de fincas y caballos, muy bien relacionado con los lderes del narcotrfico en Antioquia y que muri en un tiroteo con las FARC), el actual presidente colombiano se desplaz a la finca Guacharacas, lugar de los sucesos, en un helicptero propiedad de Pablo Escobar. Preguntado por este hecho, Uribe se limit a decir que fue fruto de la casualidad. Sin embargo, en el sepelio de su padre, destacaban entre los invitados tanto Pablo Escobar, lder del crtel de Medelln, como el clan de los Ochoa. En su libro Mi confesin, el difunto lder narco-paramilitar, Carlos Castao, jefe de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), afirma que la base social de las Autodefensas lo considera *a Uribe+ su candidato presidencial, y prosigue: Es el hombre ms cercano a nuestra ideologa y filosofa. Castao describe: Como gobernador de Antioquia, Uribe Vlez logr sacar adelante 59 cooperativas de seguridad con las cuales nunca estuve de acuerdo (las Convivir). No voy a negar que a las Autodefensas les sirvi, pero no tanto se avanz con ellas. Quienes las aprovecharon fueron los traficantes, que se dedicaron a montar pequeas Convivir en sus fincas. Era habitual ver cinco camionetas Toyota, con un narco adentro escoltado de manera impresionante y sus guardaespaldas portando armas amparadas por el Estado. Uribe fue el autor de la frmula Convivir: cooperativas de seguridad, agrupacin de ciudadanos, un comit coordinador y una central privada de comunicaciones, todo ello con dotacin de armas. Se crearon 690, de ellas 70 en Antioquia, donde comenzaron. Segn la Secretara de Derechos Humanos y Libertades: Estas organizaciones se convirtieron en bandas de maleantes y asesinos,

transformndose en grupos punitivos, que terminaron asesinando y secuestrando. Fueron utilizadas por los terratenientes y narcotraficantes para aplicar la poltica contrainsurgente de tierra arrasada en numerosas zonas campesinas y en la misma capital de Antioquia. Segn la ONG internacional Pax Christi: Signific la plasmacin prctica de una visin fascista del Estado, con fundamental aplicacin en las zonas de cultivo ilegal. En muchos casos, la relacin de Uribe con el narcotrfico y la parapoltica se ha dado a travs de intermediarios. Destaca en ese sentido el papel del senador Mario Uribe, primo hermano del mandatario. Fue amigo incondicional de Pablo Escobar: lo visit en la represa del Peol cuando el capo estaba en la clandestinidad, y lo previno en alguna oportunidad para que lograra eludir la accin de la Justicia. Mario Uribe es el lder fundador del partido uribista Colombia Democrtica y en la actualidad se encuentra investigado junto a otros 40 congresistas por vnculos con la parapoltica. El entorno de Uribe Con Uribe estn alineados polticamente la mayora de los congresistas y polticos vinculados al Proceso 8.000. Aunque se trata de individuos a quienes las autoridades judiciales han dejado fuera de la poltica, muchos de ellos han expresado en diversas formas su respaldo al presidente de la Repblica. El primero de todos es Fernando Botero Zea, quien ha asesorado a Uribe en temas especficos de su campaa electoral. Botero estuvo implicado en el robo de millones de dlares girados por el crtel de Cali a la campaa de Ernesto Samper, que l desvi hacia sus cuentas en el exterior. En la actualidad vive exiliado en Mxico, aunque se sabe que entra en Colombia cada vez que Uribe lo requiere. Tambin destaca el apoyo de Alberto Santofimio Botero, el ex controlador Rodolfo Gonzlez Garca, los ex parlamentarios Csar Prez Garca, Tiberio Villareal, Fuad Char y el empresario Carlos Nder. Santomifio, Prez Garca y Villareal pasaron varios aos en la crcel por sus vinculaciones con el narcotrfico. Gonzlez Garca fue absuelto en un caso similar por razones de tipo tcnico, pero jams demostr su inocencia. EE.UU. retir la visa a la familia Char y los introdujeron en la famosa Lista Clinton (personas relacionadas con el narcotrfico), cuando comprobaron que estaba implicado en lavado de dinero producto del narcotrfico. Uribe sigue apoyando a estos personajes. Recientemente indicaba que Fuad Char es un hombre respetable en su vida pblica y privada, a la vez que apoyaba a su hijo Alex (gran especulador inmobiliario) en su candidatura a la alcalda de Barranquilla. El empresario Carlos Nder, tambin en la Lista Clinton, tampoco puede entrar en territorio norteamericano. Sobre l recae una condena de seis aos de prisin por trfico de drogas. Tanto su esposa como l mismo, brindan alojamiento en sus casas particulares de Miami y Madrid respectivamente cuando el mandatario se desplaza a estos territorios. Pero el caso ms complejo de las personas que apoyan a Uribe es el de su segundo de abordo en la gobernacin de Antioquia, Pedro Juan Moreno Villa (fallecido misteriosamente en accidente de avin el 24 de febrero de 2006). En 1997 y 1998 agentes de la DEA decomisaron 50 toneladas de permangnato de potasio. Las investigaciones demostraron que estos insumos, suficientes para fabricar 500 toneladas de hidroclorato de cocana, con un valor de 15 millones de dlares en el mercado, fueron importados por la empresa GMP Productos Qumicos, con sede en Medelln,

propiedad de Moreno Villa. Segn denuncia Joseph Contreras, corresponsal de Newsweek y autor del libro El Seor de las Sombras Biografa no autorizada de lvaro Uribe Vlez en agosto de 2001, Donnie R. Marshall, jefe de la DEA, denunci que GMP fue el ms grande importador de permangnato de potasio en Colombia. Segn Marshall, quien controle el mercado de permanganato de potasio en Colombia, controla el trfico global de cocana procesada. Segn la DEA, 200 toneladas fueron vendidas por la compaa GMP en el tiempo en que Moreno era secretario de gobierno de Uribe en Antioquia. De igual manera, el actual presidente de Colombia fue relacionado con el narcotrfico durante su desempeo por tan slo cuatro meses, como alcalde de Medelln. Segn Joseph Contreras, su salida del cargo fue debida a que el entonces presidente Betancur detect su presencia en una cumbre (finales del 1982) de los cuatro grandes del crtel de Medelln (Pablo Escobar, los Ochoa, Carlos Lehter y Gonzalo Rodrguez Gacha). Los servicios de inteligencia detectaron varios testigos, y para colmo Uribe incluso fue llevado a esa reunin clandestina en un helicptero propiedad de los capos. Al presidente no le qued otro camino que ordenar que lo sacaran sigilosamente de la alcalda. El 11 de marzo de 1984, un ao despus de que Uribe dejara de ser alcalde, y en plena campaa electoral al Senado, durante un operativo de las autoridades antinarcticos, se decomis un helicptero Hughes-500, modelo 369D, con matrcula HK 2704-X. El 21 de abril, Uribe se entrevista con Enrique Parejo, en aquel momento ministro de Justicia, para explicarle que su familia, propietaria del helicptero, no estaba implicada en el narcotrfico, y que simplemente lo haban prestado a un amigo. Entre 7.000 y 15.000 desaparecidos desde 1977 El Gobierno de Uribe representa la necesidad de centralizar el poder ejecutivo para lograr una unidad de mando en la guerra contra la insurgencia y contra cualquier tipo de oposicin popular que se genere. Su modelo econmico se caracteriza por una gran acumulacin y concentracin de capital y tierras en pocas manos, mientras el capital financiero controla las arterias vitales de la economa. Hoy, el 50% de los colombianos viven por debajo de la lnea de miseria, y el 10% en condiciones de indigencia. Mientras tanto, unos pocos concentran en sus manos una altsima proporcin de la riqueza. Tan slo en los dos primeros aos de su mandato, dos de los ms grandes grupos econmicos del pas ya haban triplicado su riqueza. Segn denuncian las ONG de derechos humanos en Colombia, su proyecto de Estado es fascista, sustentado en elementos como centralizacin del poder ejecutivo, el control y disminucin del Congreso, el fortalecimiento del aparato militar, el desarrollo de la estructura paramilitar y la negacin de las libertades democrticas. Segn la Asociacin de Familiares Desaparecidos (Asfades) se supera la cifra de 7.300 desaparecidos en Colombia desde 1977. Sin embargo Gloria Gmez, directora de esta asociacin, indica que la cifra real podra superar los 15.000, dado que en muchas ocasiones las familias no denuncian por miedo a las posibles represalias. Para Asfades, el principal actor represivo en Colombia es el paramilitarismo, seguido por el Ejrcito y de lejos la insurgencia. Uribe ha extraditado a delincuentes comunes y a presuntos guerrilleros hacia EE.UU., pero se comprometi a no extraditar a los paramilitares, es decir, a los ms peligrosos miembros del crimen organizado.

Fuente: http://www.diariocolatino.com/es/20080213/perspectivas/52121/?tpl=71 USA invadi Afganistn con la excusa de llevar la democracia y terminar con los Talibanes, invadi Irak con la excusa de las armas qumicas. El verdadero motivo es el petrleo. Lleg el momento de Amrica del Sur, donde hay petrleo, gas, reservas de agua dulce. Violaron la soberana de Ecuador bombardeando su suelo e ingresando tropas del ejrcito Colombiano para retirar los cuerpos masacrados de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia. Esa fue la excusa para violar la soberana de un pas democrtico. Que excusas vendrn en un futuro cercano?

En Uribe, perfecto; en Chvez, terrible


Si en Colombia el uribismo logra controlar el congreso (Senado y Cmara), el Banco de la Repblica, los organismos de control, la rama de la justicia y de contera cuenta con el beneplcito de todos los medios masivos de informacin eso es producto del carisma del presidente y la fuerza de las instituciones; mientras que en Venezuela, ello mismo, es producto del abuso de poder del autoritarismo chavista. En Colombia debe permitirse la reeleccin continua del presidente Uribe porque as lo quieren millones de colombianos que firmaron un pedido de referendo y su vocacin democrtica no puede ser burlada, adems lo certifican las encuestas. En Venezuela no, porque el populista se dedicar a exportar su revolucin y a engullir lo poco que queda de institucionalidad. Los estudiantes de universidades pblicas y privadas que se expresan en las calles de Caracas cada vez que lo desean son hroes libertarios, mientras que sus pares de la Nacional, la Pedaggica y la Distrital no son ms que instrumentos del terrorismo de las FARC. Ser incondicionales de la poltica militarista del presidente gringo ms desprestigiado de toda la historia, acompaar la invasin a Irak, tolerar el paramilitarismo, arremeter a la insurgencia son polticas de un estadista. Distanciarse y confrontar el discurso neoconservador de Bush Jr., acercarse a China, Rusia y privilegiar el comercio con Amrica Latina no solo es demaggico sino belicoso e incontinente.

Si Uribe reparte cheques del erario para Familias en Accin es poltica redistributiva, si Chvez apropia bolvares para las Misiones es soborno electoral. Es la vieja tradicin de la doble moral de la dirigencia. Tenemos (en Colombia) un Congreso copado por el paramilitarismo, igual que el poder local en vastas regiones; un ambiente social, econmico y cultural cruzado por los dineros fciles del narcotrfico y el casino piramidal que ha permeado tanto a los prohombres del poder como el paisano ms humilde, desde la urbe hasta la aldea ms remota y sin embargo, nos damos la licencia de decirle a nuestro vecino (segundo cliente comercial) que su sistema de vida y modelo no es decente. Todo lo que Chvez ha hecho es modificar la tradicin de gobiernos latinoamericanos. Resolvi llevarles servicios (salud, educacin y mercados) al 70 por ciento de los negros venezolanos que fueron amontonados en las lomas de las ciudades y mirados como cucarachas por los blanquitos que durante 100 aos disfrutaron a discrecin de la renta petrolera. Eso lo ha hecho en estos 10 aos obteniendo cada mandato en las urnas observando la democracia y la constitucin. Su gran pecado es contar con el apoyo masivo de los excluidos que nunca fueron considerados ni ciudadanos ni seres humanos. Pero es que Chvez tiene una Asamblea (Legislativo) de bolsillo, pero no se explica que fue la misma oposicin la que consagrada al saboteo a la economa y al golpe de Estado resolvi marginarse y abstenerse en las elecciones al hemiciclo. An con todo y su condicin de desplazada del gobierno central, cuenta con poderosos medios de informacin; canales de televisin, decenas de peridicos de circulacin nacional y regional, cadenas de radio AM y FM. Dirige amplias regiones claves. Es propietaria de la totalidad de zonas exclusivas del pas y mantiene una presencia determinante en la Iglesia, estratos altos y medios; y sigue tutelando la iniciativa social y cultural de la infraestructura comercial, residencial, empresarial, universitaria y ldica de la nacin, adems que cuenta con la cobertura multiplicadora y nica de las transnacionales de la prensa. En ese orden de ideas vale la pena preguntar Cuntos medios masivos controla la oposicin en Colombia? Y qu espacios y mbitos domina distintos al sealamiento y amenaza constantes del Ejecutivo? En el fondo el encono y pugnacidad contra el proceso bolivariano esconde un temor: Que los desheredados comprendan que hay un camino alternativo al gobierno de los notables y principales y que por fuera de la orbita del mercado y la adulacin a las entidades de los Estados Unidos es posible practicar un modelo cercano a la solidaridad. Los ilustrados seoritos con aspiraciones a ministros y embajadores que transpiran odio chavista deberan reconocer que los miserables (ya no pobres) tienen una opcin distinta, en democracia, que insistir en la torpeza rebelde de los fusiles. Lo anterior no pretende ocultar las fallas y equvocos, que los hay, del proceso bolivariano y que merecen otro artculo, lo que no es razonable es pretender que en Uribe todo es perfecto, pero en

Chvez, eso mismo, es terrible. Fuente:http://www.rebelion.org/noticia.php?id=81289&titular=en-uribe-perfecto;-ench%C3%A1vez-terrible%E2%80%A6-

Chvez advierte que responder militarmente a eventual incursin colombiana

El presidente venezolano Hugo Chvez advirti el domingo que responder con su arsenal de guerra ante una eventual incursin militar de Colombia en su territorio en persecucin de guerrilleros, al rechazar declaraciones del ministro colombiano de Defensa Juan Manuel Santos. "Lamentablemente, con todo el dolor de mi alma, yo mandara inmediatamente a prender los aviones sukhoi y los tanques de guerra, pero la soberana, la dignidad de Venezuela no voy a permitir que se irrespeten por nada del mundo", dijo Chvez en su programa semanal de televisin 'Al, presidente'.

Chvez tild a Santos de "amenaza para la paz de Suramrica" y lo acus de querer "convertir a Colombia en el Israel de Amrica Latina", afirmando haber tratado el tema telefnicamente con su par colombiano Alvaro Uribe.

"Yo habl ayer (sbado) con el presidente Uribe para ratificar que nosotros no queremos conflictos con Colombia", indic Chvez en su primera alusin al tema, luego de que la cancillera venezolana rechazara las declaraciones del ministro el pasado martes. "Cuidado presidente Uribe con esta corriente de extrema derecha, porque yo no quiero ni pensar que al ministro Santos se le ocurra la locura de hacerle a Venezuela lo que le hicieron a Ecuador", agreg, anotando que Santos se ha declarado "enemigo" de su pas. El ministro defendi como un "derecho a la legtima defensa" atacar a "terroristas que sistemticamente estn atentando contra la poblacin de un pas, as estos no se encuentren dentro de su territorio", en un entrevista el 1 de marzo con el diario El Tiempo. El funcionario evocaba la incursin hace un ao en Ecuador, cuando tropas colombianas atacaron un campamento de las Fuerzas Armadas Revolucionarias (FARC) matando a una veintena de personas, entre ellas el nmero dos guerrillero Ral Reyes. Chvez extendi su advertencia a Estados Unidos, al que acus de estar detrs de las declaraciones de Santos, que ha expresado su intencin de postularse a la presidencia colombiana en 2010. "Debo alertar tambin al gobierno de Estados Unidos, cuyas corrientes imperialistas estn detrs de todo esto. Para ellos sera ideal una guerra entre Colombia y Venezuela, entre Colombia y Ecuador para justificar una intervencin", afirm. "Espero que el presidente (Barack) Obama cumpla su palabra y respete la soberana de los pueblos del mundo", dijo. Chvez se declar extraado de que Santos se d el "lujo de decir lo que le da la gana y siga en su cargo", y llam la atencin acerca de que sus comentarios coincidieran con denuncias periodsticas de que nueve comandantes de las FARC se esconden en Venezuela. "Eso es gasolina y un fsforo. Cuidado presidente Uribe, por ms diferencias que tengamos debemos ser responsables y preservar la paz", sostuvo. FUENTE. http://noticias.latam.msn.com/articulo.aspx?cp-documentid=18435526

Presidente Chavez...... si quiere paz deje de esconder guerrilleros en venezuela, lo mismo el presidente Correa.... no lo nieguen, de alli sacamos a Simon Trinidad, y a Raul Reyes, si no son capaces de cuidar sus fronteras nosotros las cuidaremos.... Colombia, venezuela, ecuador, son hermanos

pero un hermano no puede darle la espalda a otro. que Viva Colombia y su seguridad Democratica.

Las leyes ms inslitas y absurdas de todo el mundo

En el resto del planeta tambin se aclaran cosas tan absurdas como prohibirle a un taxista

trasladar un cadver. Tampoco permiten llamar de determinada forma a los chanchos. Conozca el desopilante listado

Que el mundo est loco es una de las frases ms repetidas sin sentido por cuanto analista precoz quiera justificar escenarios complicados de explicar. Sin embargo, tendran razn aquellos que pronuncian esa oracin siempre y cuando acompaen la misma con la lista de las normas que genios de la legislacin crearon para sus pases. Es que en todo el planeta pueden conocerse leyes tan desopilantes como inexplicables. Lea cules son y deslmbrese: 1- La cabeza de cualquier ballena muerta que aparezca en las costas britnicas pertenece al rey. En tanto, la cola es de la reina, siempre y cuando necesite los huesos para su vestimenta. 2- Un gineclogo ingls no puede mirar directamente los genitales de su paciente, sino slo por medio de un espejo. Eso s, puede tocarlos. 3- En Colorado, en los EEUU, nadie puede matar un pjaro en los lmites de la ciudad de Boulder. Incluso tampoco a las propias mascotas. 4- En Vermont, para que las mujeres puedan tener una dentadura postiza deben contar con el permiso de sus maridos. 5- En Kentucky es ilegal portar armas ocultas de ms de "seis pies" de largo. 6- En la ciudad britnica de York an es legal matar a un escocs, siempre y cuando se efecte en los muros citadinos, aunque el "enemigo" deber portar arco y flecha. 7- En la pennsula de Florida, en los Estados Unidos, las mujeres solteras no podrn arrojarse en paracadas los domingos. 8- En Gran Bretaa un hombre que quiera orinar en la va pblica slo podr hacerlo teniendo en cuenta reglas bsicas. Deber "apuntar" a la rueda de su vehculo y tener la mano derecha sobre el techo del auto. 9- En San Salvador, uno de los pases con mayor violencia en el mundo, un conductor borracho podra ser penado con la pena de muerte, antes que algn escuadrn de asesinos. 10- En Indonesia, la pena por masturbarse es nada menos que perder la cabeza: la decapitacin. 11- En Miami est prohibido andar en skate en una comisara.

12- En el Reino Unido, las embarazadas pueden orinar en cualquier lugar que deseen. 13- Los barcos de la Armada Real Britnica debern proveer de un barril de ron a los miembros de la Torre de Londres al ingresar al puerto de la capital inglesa. 14- En Ohio est prohibido tener un pez borracho. 15- En el estado de Alabama va contra la ley vendarle los ojos a una persona mientras conduce su auto. 16- En Francia est prohibido bautizar Napolen a un chancho. 17- Es ilegal morirse en el Parlamento britnico. 18- Los taxistas de Londres no podrn transportar cadveres o perros rabiosos. Fuente:http://www.infobae.com/contenidos/332229-100796-0-Las-leyes-ms-inslitas-yabsurdas-todo-el-mundo

Declaracin Universal de los Derechos Humanos

La Declaracin Universal de los derechos humanos es uno de los documentos mas citados en todo el mundo, pero a su vez es uno de los menos conocidos en su contenido real.. Prembulo Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado, como la aspiracin mas elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la

libertad de creencias, Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un rgimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin, Considerando tambin esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones, Considerando que los pueblos de las naciones Unidas han reafirmado en su carta la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor del ser humano y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto mas amplio de la libertad.. Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperacin con la organizacin de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos del hombre, y considerando que una concepcin comun de estos derechos y libertades es vital importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso. LA ASAMBLEA GENERAL: Proclama la presente Declaracin Universal de Derechos Humanos como ideal comun por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirndose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseanza y la educacin, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, que medidas progresivas de carcter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicacin universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios bajo su juridiccion. Articulo 1 Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y , dotados como estan de razon y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Articulo 2. 1. toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin , sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra indole, origen nacional o social, posicin economica, nacimiento o cualquier otra condicion. 2. ademas, no se haran distincin alguna fundada en la condicion poltica, jurdica o internacional del pais, o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona, tanto si se trata de un pais independiente, como de un territorio bajo administracin fiduciaria. No autnomo o sometido a cualquier otra limitacin de soberania. Articulo 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Articulo 4. Nadie estara sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos estan prohibidos en todas sus formas. Articulo 5. Nadie sera sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Articulo 6.

Todo ser humano tiene derecho en todas, al reconocimiento de su personalidad juridica. Articulo7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincion, derecho aigual protecciones de la ley. todos tienen derecho a igual proteccion contra toda provocacion a la discriminacion. Articulo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley. Articulo 9. Nadie podra ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado. Articulo 10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oida pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia de penal. Articulo 11. 1.Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma inocente mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio publico en el que se le hayan asegurado todas las garantias necesarias para su defensa. 2.Nadie sera condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondra pena mas grave que la aplicable en el momento del delito. Articulo 12 1. Nadie sera objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques. Articulo 13. 1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pais, incluso del propio, y a regresar a su pais. Articulo 14 1. En caso de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de el, en cualquier pais. 2. Este derecho no podra ser invocado contra una accion judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propsitos y principios de las Naciones Unidas. Articulo 15. 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se privara arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.

Articulo 16. 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nubil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia; y disfrutaran de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucion del matrimonio. 2. Solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podra contraerse matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. Articulo 17. 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie sera privado arbitrariamente de su propiedad. Articulo 18. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho incluye la libertad de cambiar de religin o de creencia, asi como la libertad de manifestar su religin o su creencia, individual y colectivamente, tanto en publico como en privado, por la enseanza, la practica, el culto y la observancia. Articulo 19. Todo individuo tiene derecho a la libertas de opinin y de expresin, este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, y el de investigar y recibir informacin y opiniones, y el de difundirlas sin limites de fronteras, por cualquier medio de expresin. Articulo 20. 1. toda persona tiene derecho a la libertad de reunion y de asociacin pacificas. 2. Nadie podra ser obligado a pertenecer a una asociacin. Articulo 21. 1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su pais, directamente o por medio de representantes librementes escogidos. 2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones publicas de su pais. 3. . La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder publico; esta voluntad se expresara mediante elecciones autenticas que habran de celebrarse peridicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto. Articulo 22. 1. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos economicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Articulo 23. 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo. A condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo.

2. Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna , a igual salario por otro trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracin equitativa y satisfactoria, que le asegure, asi como a su familia, una existencia conforme a la dignidad por cualesquiera otros medios de proteccin. Articulo 24. Toda persona tiene el derecho al decanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitacion razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas. Articulo 25. 1. Toda persona tiene derecho a una nivel de vida adecuado que le asegure , asi como a su familia, la salud y el bienestar , y en especial la alimentacin , el vestido, la vivienda, la asistencia medica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos en perdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho de igual proteccin social. Articulo 26. 1. Toda persona tiene derecho a la educacin. La educacin debe ser gratuita , al menos en lo concerniente a la instruccin elemental y fundamental. La instruccin elemental sera obligatoria; el acceso a los estudios superiores sera igual para todos , en funcion de las meritos respectivos. 2. La educacin tendra por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales ; favorecera la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los rasgos tnicos o religiosos; y promovera el desarrollo de las actividades de las naciones Unidas para el mantenimiento de la paz. 3. Las padres tendran derecho preferente a escoger el tipo de educacin que habra de darse a sus hijos. Articulo 27. 1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y participar en el progreso cientfico y en los beneficios que de el resulten. 2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses morales y materias que le correspondan por razon de las producciones cientficas, literarias o artsticas. Articulo 28. 1. Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamadas en esta Declaracin se hagan plenamente efectivos. Articulo 29. 1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que solo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley, con el unico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de

los derechos y libertades de las demas , y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden publico y del bienestar general en una sociedad democratica. 3. Estos derechos y libertades no podran en ningun caso ser ejercidos en oposicin a los propsitos y principios de las naciones Unidas. Articulo 30. Nada en la presente declaracin podra interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o una persona , para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a las supresin de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin.

Las leyes mas absurdas del Mundo

Europa
Francia:

* Entre las 8 de la maana y las 8 de la tarde el 70% de la msica ha de ser de artistas franceses. * Est prohibido besar a alguien en el ferrocarril. * Esta prohibido bautizar a un cerdo con el nombre de Napolen. * Prohibido fotografiar policas o a sus vehculo incluso cuando salgan en segundo plano. Alemania * Una almohada puede ser considerada como una arma "pasiva". * Est prohibido llevar mscaras por la calle. * En toda oficina se ha de poder ver el cielo, "aunque sea poco". Dinamarca * Intentar escapar de la prisin no es ilegal, sin embargo, si se le atrapa tendr que cumplir el resto de la condena. * Nadie puede poner en marcha su vehculo si hay alguien debajo de el. * Si se le cala su vehculo y sale del mismo, ha de sealarlo con un triangulo rojo reflectante. Este triangulo es obligatorio slo en caso que se cale el vehculo. (si le revienta el motor no hace falta). * Los restaurantes no cobrarn por el agua a menos que no est acompaada con algo ms, como hielos o un trozo de limn. Suecia * Mientras que la prostitucin es ilegal, es legal usar el servicio de la prostitucin. * Est prohibido repintar tu casa sin una licencia del gobierno que lo permita. Suiza * Si te dejas las llaves dentro del coche y la puerta sin el pestillo sers multado. Noruega * No puedes castrar a tu perro o gato, pero si a cualquier otra especie. (No dice nada de los hombres). * Las bebidas que contengan ms de 4,75% de alcohol no pueden ser vendidas en poca de elecciones. Finlandia * Los taxistas han de pagar derechos si ponen msica en su coche cuando llevan a clientes. Inglaterra * La ley autoriza a las vendedoras hacer topless en Liverpool, Inglaterra, pero solamente en negocios de peces tropicales. * Es ilegal colgar la cama de la ventana. * En Hereford, se puede disparar a un Gals todos los das, pero solo los Domingos, con un arco, en el Recinto de la Catedral. * Prohibido pescar salmn los domingos. * Es ilegal estar borracho en posesin de una vaca. * Todos los hombres mayores de 14 aos deben de practicar con arco al menos 2 horas a la semana bajo la supervisin del clrigo.

* Est penado que dos hombres tengan sexo con una tercera persona en una misma casa (ni siquiera es necesario que sea simultneamente). Irlanda * Si usted est en Cork, y ve a un escocs, todava es legal asestarlo con arco y flecha, excepto en los Domingos.

Amrica
Canad * Es ilegal quitarse un vendaje en pblico. * En la localidad de Alberta, si Ud. estuvo preso y lo liberan, tiene derecho a pedir un arma de mano con balas y un caballo para huir de la ciudad. * En Ottawa la ley prohbe comer helados el domingo en la vereda del Banco. * Est prohibido intentar aprender brujera. Colombia, Cali * Una mujer solo puede tener relaciones con su marido, pero la primera vez que eso ocurre, su madre debe estar en el cuarto para testimoniar el acto. Mexico * No se permiten quemar muecas. Bolivia, Santa Cruz * Es ilegal para un hombre tener relaciones con una mujer y su hija al mismo tiempo.

Asia
Lbano * Los hombres pueden legalmente tener relaciones sexuales con animales, siempre que estos sean hembras. Tener relaciones sexuales con machos esta castigado legalmente con la muerte. Indonesia * La pena para la masturbacin en Indonesia es la decapitacin. China, Hong Kong * Una mujer engaada puede legalmente matar a su Marido Adultero, mas debe hacerlo solo con sus manos. En contrapartida, la mujer adultera puede ser asesinada de cualquier manera por su Marido. * Es ilegal inscribirse a la Universidad, a menos que usted sea inteligente. Israel

* Est prohibido meterse el dedo en la nariz los Sbados. * En Haifa esta prohibido llevar osos a la playa. Tailandia * Si te pillan tirando un chicle al suelo recibes una multa de 600 dlares y si no la puedes pagar sers encarcelado. Camboya * Est prohibido el uso de pistolas de agua para las celebraciones de ao nuevo. Singapur * Est prohibida la venta de chicle. * A los homosexuales se les prohbe vivir en el pas. * El sexo oral tambin esta prohibido a menos que se realice como entretenimiento. * Est prohibida la pornografa. Filipinas * Los coches con matricula terminada en 1 o 2 no pueden circular los lunes de 7 de la maana a 7 de la tarde. Los que terminan en 3 o 4 los martes, y as hasta los que terminan en 9 o 0 los viernes. Al menos los sabados y domingos no hay restricciones.

frica
Bahrein * Un medico puede legalmente examinar los genitales femeninos, pero esta prohibido mirarlos directamente durante el examen. Solo los puede mirar a travs de un espejo.

Oceania
Guam * Hay hombres en Guam cuyo nico empleo que pueden tener es viajar por el pas para desflorar vrgenes, Y que aparte les pagan por el privilegio de tener sexo con ellas por primera vez. La razn: Por las leyes de Guam, esta prohibido que las vrgenes se casen. Australia, Victoria * No se puede cambiar un foco fundido si uno no es electricista. * Untarse pomada negra para zapatos en la cara es ilegal. * Los bares estn obligados a darle agua y comida a su caballo.

Leyes de Estados Unidos

- En Atlanta va contra la ley atar una jirafa a un poste del telfono o a una farola es ilegal. (A los perros si, pero a las jirafas no, verdad? Que discriminacion!) - Carmel, Nueva York, tiene una ordenanza que prohbe a los hombres llevar chaquetas y pantalones que no vayan a juego. Recordemos que en Carmel fue alcalde Clint Eastwood, no se si fue el quien establecio la ordenanza... - La ley de Chicago prohibe comer en un lugar que est ardiendo. (Un buen churrasco nunca viene mal, digo yo!) - Los peatones del Distrito de Columbia que salten sobre los coches en movimiento para evitar que los atropellen, y golpeen el coche al caer, son responsables de cualquier dao inflingido al vehculo. (Es que algunos peatones van como locos!) - Las peleas entre perros y gatos estn prohibidas por decreto en Barber, Carolina del Norte. (Lo de "se llevan como el perro y el gato", alli no funciona) - Ley de Kentucky: "Ninguna mujer deber aparecer en traje de bao en ningn aeropuerto de este Estado a menos que sea escoltada por dos oficiales o a menos que vaya armada con una porra. Las disposiciones de este decreto no sern aplicadas a mujeres que pesen menos de 90 libras (aprox. 40kg.) o ms de 200 libras (aprox. 90 kg.), ni sern aplicadas a yeguas". (Un alivio para las yeguas quedar libre de la norma!) - En Marshalltown, Iowa, los caballos tienen prohibido comer bocas de incendio. (Qu falta de respeto, estos caballos de Iowa) - Segn la ley del estado de Idaho es ilegal que un hombre le regale a su amada una caja de bombones que pese menos de 50 libras (aprox. 23 kg). (Habra que regalarle la tienda entera) - En Blythe, California, una ordenanza declara que una persona debe poseer al menos dos vacas parapoder llevar botas de cowboy en pblico. (Es que si no, menudo vaquero estaria hecho!) - En Columbia, Pennsylvania, va contra la ley que un piloto haga cosquillas a una estudiante de pilotaje bajo la barbilla con un plumero para atraer su atencin. (Claro, la chica podria ser alergica al plumero, y se armaria una buena!) - En Corning, Iowa, es un delito menor que un hombre pida a su mujer que monte en cualquier vehculo a motor. (Menor? deberia ser mayor, vamos, hombre! A quien se le

ocurre...) - En Denver es ilegal prestar la aspiradora al vecino. (Lo ilegal tendria que ser no devolverla). - En Devon, Connecticut, es ilegal andar hacia atrs tras la puesta del sol. (Claro, es que te pones a andar hacia atras como un loco, y acabas a mediodia cuando deberia ser medianoche) - En Greene, Nueva York, es ilegal comer cacahuetes y andar hacia atrs por las aceras cuando hay un concierto. (Eso es porque hay algunos que no saben hacer dos cosas a la vez). - En Lexington, Kentucky, es ilegal llevar un cucurucho de helado en el bolsillo. (no especifican si con bola de helado o sin ella, que ley mas poco concreta) - En Menphis, Tennesee, es ilegal que una mujer conduzca un coche a menos que haya un hombre ya sea corriendo o andando delante de ella agitando una bandera roja para avisar a los motoristas y peatones que se acercan. (Quien dijo que las mujeres son un peligro al volante?) - En Pocataligo, Georgia, es un delito que una mujer de mas de 200 libras (aprox. 90 kg.) en pantalon corto pilote o vaya en avin. (Directamente deberian prohibir que saliese a la calle, aaaaahhhhhhhhh!!!!!!!!) - En Pocatello, Idaho, una ley que se remonta a 1912 decreta que "llevar armas ocultas esta prohibido, a menos que se exhiban publicamente". (Lleva lo que quieras, pero que se vea, aunque sea un bazooka) - En Seattle, Washington, es ilegal llevar un arma oculta que mida mas de seis pies (aprox, 1'8 metros) de largo. (Pero... donde voy a esconder un arma mas grande que yo???) - En Tulsa, Oklahoma, va contra la ley abrir una botella de soda sin la supervisin de un ingeniero con ttulo. (Es que esas cosas necesitan un supervisor, si no, puede pasar cualquier cosa!) - Va contra la ley que un monstruo entre en los limites de Urbana, Illinois. (Ya podrian aprender otros lugares y aplicar esta ley) - Es ilegal decir "Oh, Boy" en Jonesboro, Georgia. (Pero cualquier palabrota si esta permitida, como debe ser) - Segn la ley de Texas, cuando dos trenes se juntan en un cruce de vas, ambos deben parar completamente, y ninguno debe seguir adelante hasta que el otro se haya ido. (ninguno debe seguir hasta que el otro se haya ido? y... como se hace eso?) - Es ilegal en Wilbur, Washington, montar un caballo feo. (Es que algunos caballos tiran

para atras del susto, logico) - La ley de Kansas obliga a los peatones que crucen las autopistas por la noche a que lleven luces de cola. (El tipico efecto luciernaga de Kansas) - La ley de Kirkland, Illinois, prohbe a las abejas volar sobre el pueblo o por cualquiera de sus calles. (Y todavia algunas avejas se resisten e incumplen la ley... voy a denunciarlas!) - A los menores de Kansas City, Missouri, no se les permite comprar pistolas de juguete; sin embargo pueden comprarlas de verdad. (Ya que hacen algo, que lo hagan bien. Y cuando jueguen, que sea con balas de verdad, por supuesto) - La ley de New Hampshire prohbe dar golpecitos con los pies o mover la cabeza o de cualquier forma seguir el ritmo a la msica en una taberna, restaurante o cafetera. (Y eso que aun no han reparado en el karaoke) - La ley de Texas prohbe poseer unas tenazas. (Alli los clavos se sacan con los dientes) - En las leyes de Arkansas hay una que dispone que el ro de Arkansas no puede crecer ms alto que el puente de Main Street de Little Rock. (Y que se atreva a incumplir la ley!) - El Distrito de Columbia tiene una ley que prohbe ejercer presin sobre un globo y de esta forma provocar un sonido agudo por la calle. (Es que alli los peatones son muy sensibles a ciertos ruidos) - La ley del Estado de Pennsylvania prohbe cantar en la ducha. (Deberia prohibir a algunos cantar tambien sobre el escenario) - Hay una ley del Estado de Massachusetts obligando a los perros a llevar las patas traseras atadas durante el mes de abril. (Es que en abril, patas mil. Ya lo dice el refran!) - La ley de Virginia prohbe tener una baera en casa; debe estar en el jardn. (Asi evitamos inundaciones innecesarias). (Las Leyes son reales, constate muchas de ellas, es humor ya que me da gracia las boludeces que pueden implementar

Recopilacion de leyes bizarras del mundo

Europa
Francia: * Entre las 8 de la maana y las 8 de la tarde el 70% de la msica ha de ser de artistas franceses. * Est prohibido besar a alguien en el ferrocarril. * Esta prohibido bautizar a un cerdo con el nombre de Napolen. * Prohibido fotografiar policas o a sus vehculo incluso cuando salgan en segundo plano. Alemania * Una almohada puede ser considerada como una arma "pasiva". * Est prohibido llevar mscaras por la calle. * En toda oficina se ha de poder ver el cielo, "aunque sea poco". Dinamarca * Intentar escapar de la prisin no es ilegal, sin embargo, si se le atrapa tendr que cumplir el resto de la condena. * Nadie puede poner en marcha su vehculo si hay alguien debajo de el. * Si se le cala su vehculo y sale del mismo, ha de sealarlo con un triangulo rojo reflectante. Este triangulo es obligatorio slo en caso que se cale el vehculo. (si le revienta el motor no hace falta).

* Los restaurantes no cobrarn por el agua a menos que no est acompaada con algo ms, como hielos o un trozo de limn. Suecia * Mientras que la prostitucin es ilegal, es legal usar el servicio de la prostitucin. * Est prohibido repintar tu casa sin una licencia del gobierno que lo permita. Suiza * Si te dejas las llaves dentro del coche y la puerta sin el pestillo sers multado. Noruega * No puedes castrar a tu perro o gato, pero si a cualquier otra especie. (No dice nada de los hombres). * Las bebidas que contengan ms de 4,75% de alcohol no pueden ser vendidas en poca de elecciones. Finlandia * Los taxistas han de pagar derechos si ponen msica en su coche cuando llevan a clientes. Inglaterra * La ley autoriza a las vendedoras hacer topless en Liverpool, Inglaterra, pero solamente en negocios de peces tropicales. * Es ilegal colgar la cama de la ventana. * En Hereford, se puede disparar a un Gals todos los das, pero solo los Domingos, con un arco, en el Recinto de la Catedral. * Prohibido pescar salmn los domingos. * Es ilegal estar borracho en posesin de una vaca. * Todos los hombres mayores de 14 aos deben de practicar con arco al menos 2 horas a la semana bajo la supervisin del clrigo. * Est penado que dos hombres tengan sexo con una tercera persona en una misma casa (ni siquiera es necesario que sea simultneamente). Irlanda

* Si usted est en Cork, y ve a un escocs, todava es legal asestarlo con arco y flecha, excepto en los Domingos.

Amrica
Canad * Es ilegal quitarse un vendaje en pblico. * En la localidad de Alberta, si Ud. estuvo preso y lo liberan, tiene derecho a pedir un arma de mano con balas y un caballo para huir de la ciudad. * En Ottawa la ley prohbe comer helados el domingo en la vereda del Banco. * Est prohibido intentar aprender brujera. Colombia, Cali * Una mujer solo puede tener relaciones con su marido, pero la primera vez que eso ocurre, su madre debe estar en el cuarto para testimoniar el acto. Mexico * No se permiten quemar muecas. Bolivia, Santa Cruz * Es ilegal para un hombre tener relaciones con una mujer y su hija al mismo tiempo.

Asia
Lbano * Los hombres pueden legalmente tener relaciones sexuales con animales, siempre que estos sean hembras. Tener relaciones sexuales con machos esta castigado legalmente con la muerte. Indonesia * La pena para la masturbacin en Indonesia es la decapitacin. China, Hong Kong

* Una mujer engaada puede legalmente matar a su Marido Adultero, mas debe hacerlo solo con sus manos. En contrapartida, la mujer adultera puede ser asesinada de cualquier manera por su Marido. * Es ilegal inscribirse a la Universidad, a menos que usted sea inteligente. Israel * Est prohibido meterse el dedo en la nariz los Sbados. * En Haifa esta prohibido llevar osos a la playa. Tailandia * Si te pillan tirando un chicle al suelo recibes una multa de 600 dlares y si no la puedes pagar sers encarcelado. Camboya * Est prohibido el uso de pistolas de agua para las celebraciones de ao nuevo. Singapur * Est prohibida la venta de chicle. * A los homosexuales se les prohbe vivir en el pas. * El sexo oral tambin esta prohibido a menos que se realice como entretenimiento. * Est prohibida la pornografa. Filipinas * Los coches con matricula terminada en 1 o 2 no pueden circular los lunes de 7 de la maana a 7 de la tarde. Los que terminan en 3 o 4 los martes, y as hasta los que terminan en 9 o 0 los viernes. Al menos los sabados y domingos no hay restricciones.

frica
Bahrein * Un medico puede legalmente examinar los genitales femeninos, pero esta prohibido mirarlos directamente durante el examen. Solo los puede mirar a travs de un espejo.

Oceania

Guam * Hay hombres en Guam cuyo nico empleo que pueden tener es viajar por el pas para desflorar vrgenes, Y que aparte les pagan por el privilegio de tener sexo con ellas por primera vez. La razn: Por las leyes de Guam, esta prohibido que las vrgenes se casen. Australia, Victoria * No se puede cambiar un foco fundido si uno no es electricista. * Untarse pomada negra para zapatos en la cara es ilegal. * Los bares estn obligados a darle agua y comida a su caballo.

Ley de Murphy
Si hay posibilidad de que algo salga mal, saldr mal. Corolarios: Nada es tan fcil como parece Todo lleva ms tiempo del que usted piensa Las cosas que se dejan para que se arreglen por s solas, tienden a empeorar Si existe la posibilidad de que varias cosas vayan mal, la que cause ms perjuicios ser la nica que vaya mal. Si usted intuye que hay cuatro posibilidades de que una gestin vaya mal y las evita, al momento aparecer espontneamente una quinta posibilidad.

En cuanto se ponga a hacer algo, se dar cuenta de que hay otra cosa que debera haber hecho antes. Cualquier solucin entraa nuevos problemas. Es intil hacer cualquier cosa a prueba de tontos, porque los tontos son muy ingeniosos. La naturaleza siempre est de parte de la imperfeccin oculta. La Madre Naturaleza es una perezosa Lema de Murphy: Sonra. Maana puede ser peor. Comentario de O'Toole: Murphy era un optimista Ley de la gravedad selectiva: Los objetos tienden a caer en el punto en que ms dao ocasionen. Constante de Murphy: La Materia se daa en proporcin a su valor Ley de la dinmica rotacional de la tostada que cae: La tostada caer con la cara que contenga la mermelada hacia abajo. Ley de Chisholm: Cuando las cosas vayan bien, algo habr que haga que vayan mal. Corolarios: Cuando parece que ya nada puede ir peor, empeora.

Cuando le parezca que las cosas van mejor, es que se le ha pasado algo por alto Mxima de Manly: La Lgica es un mtodo sistemtico para llegar con absoluta certeza a la conclusin equivocada. Paradoja de Murphy: Siempre es ms fcil hacerlo de la forma ms difcil Ley de Murphy sobre la Termodinmica: Todo empeora a altas presiones Ley de Gumperson: La probabilidad de que ocurra un evento E es inversamente proporcional a la conveniencia de E De la distancia mnima: El camino mas corto entre dos puntos est prohibido o se encuentra inaccesible

Revisin cuantificada de la ley de Murphy Todo va mal a la vez Ley de Pudder: Todo lo que empieza bien, acaba mal. Lo que empieza mal, acaba de la puta pena. Principio de Incertidumbre de Heissemberg: La localizacin de todos los objetos no se puede conocer

de forma simultnea. Corolario: Si se encuentra un objeto que estaba perdido, desaparecer otro. Ley de Maryann: Siempre se puede hallar lo que no se busca Observacin de Oiens: La forma ms rpida de encontrar algo es empezar a buscar otra cosa Ley de Boob: Las cosas siempre se encuentran en el ltimo sitio en que se mira Fenmenos Telefnicos de Frank: Si tiene lpiz, no tiene papel Si tiene papel, no tiene lpiz Si tiene papel y lpiz, nadie le dejar recados Sntesis de Schnatterly sobre los corolarios: Si algo no puede salir mal, saldr mal Paradoja de Siverman: Si la ley de Murphy tiene que salir mal, saldr mal. Extencin a la ley de Murphy: Si una serie de sucesos puede salir mal, saldr mal en la peor secuencia posible Corolario de Farndick del quinto corolario:

Despus que las cosas hayan ido de mal en peor, el ciclo se repetir. Extensin de Gattusso de la ley de Murphy Nada es tan malo nunca como para que no pueda empeorar Anexo a la ley de Murphy En trminos matemticos precisos, 1+1=2, donde "=" significa "rara vez, si acaso" Cita de Grossman sobre Mencken Los problemas complejos, tienen soluciones errneas sencillas y fciles de entender Ley de Imbesi sobre la conservacin de la suciedad Para limpiar algo, hay que ensuciar otra cosa. Extensin de Freeman Pero se puede ensuciar todo sin limpiar nada Ley Inaplicable Lavar el carro para que llueva, suele no dar resultado Ley de Perrusel No hay tarea tan simple que no pueda hacerse mal Leyes de Lackland Nunca sea el primero Nunca sea el ltimo Nunca se ofrezca de voluntario

Ley de Allen Casi siempre es ms fcil entrar que salir Ley de Frothingham La urgencia de algo es inversamente proporcional a su importancia Ley de Young sobre la movilidad inanumada Todos los objetos inanimados, pueden moverse lo suficiente como para estorbar. Postulado de Harrison Para cualquier accin, exite una crtica igual y opuesta Ley de la perversidad de la naturaleza No se puede determinar de antemano de que lado del pan se unta la manteca (Colaboracin de Go,Ve,F4) Principio de Pfeifer Nunca tome una decisin si puede lograr que la tome otro en su lugar Corolario: Nadie lleva un registro de las decisiones que usted pudo haber tomado, pero se evitaron. Todo el mundo lleva un registro de las que tom y resultaron un desastre Ley de Wellington sobre la Autoridad La crema sube a la superficie La mierda, tambin

Placebo de Peter Un gramo de imagen equivale a un kilo de rendimiento Axioma de Vail En cualquier empresa humana, el trabajo busca el nivel jerrquico inferior. Problemtica. LEY DE SMITH. * Ningn problema verdadero tiene solucin. LEY DE HOARE SOBRE LOS GRANDES PROBLEMAS. * En cada problema grande hay un problema pequeo que lucha por salir. LEY INVERSA DE SCHAINKER A LA LEY DE HOARE SOBRE LOS GRANDES PROBLEMAS. * En cada problema pequeo hay un problema grande que lucha por salir. OBSERVACION DE BARUCH. * Si todo lo que tiene es un martillo, cualquier cosa que vea le parecer un clavo. LEY DE BIONDI. * Si su proyecto no funciona, investigue la parte que pens que no tena importancia. REGLA ROMANA.

* El que afirma que no se puede hacer, no debe interrumpir al que lo est haciendo. OBSERVACION DE BLAIR. * Los mejores proyectos realizados por hombres y por ratones, suelen ser casi iguales. LEY DE SEAY. * Nada sale nunca como se plane LEY DE RUCKERT. * No hay nada tan pequeo que no pueda explotar violentamente. LEY DE VAN HERPEN. * La solucin de un problema consiste en encontrar a alguien que lo resuelva. LEY DE BAXTER. * El error en la premisa aparecer en la conclusin. LEY DE McGEE. * Es sorprendente el tiempo que se necesita para terminar algo en lo que no se est trabajando. LEY DE SEVAREID. * La causa principal de los problemas son las soluciones.

Leyes de Murphy en la Ciencia e Investigacin

Ley de Maier Si los hechos no coinciden con la teora, deben ser descartados Corolarios Cuanto ms amplia sea una teora, mejor Se puede considerar que el experimento ha sido un xito cuando (para que se ajuste a la teora) no hay que eliminar ms del 50% de las mediciones. Ley de Williams y Holland Si se renen suficientes datos, se puede demostrar cualquier cosa con ayuda de la estadstica 1a Ley de Finagle Si un experimento resulta, es porque algo ha salido mal 2a Ley de Finagle No importa el resultado de un experimento, siempre habr alguien impaciente por: Malinterpretarlo Imitarlo Creer que apoya su teora favorita 3a Ley de Finagle En cualquier grupo de datos, la cifra que es evidentemente correcta, sin necesidad de comprobacin es la errnea. Corolarios: Si le pide ayuda a alguien, no sabr ver el error Cualquiera que eche un vistazo, sin que usted se lo pida, lo ver inmediatamente

4a Ley de Finagle Si un trabajo se ha atascado, todo lo que se haga para arreglarlo slo conseguir empeorarlo Reglas de Finagle Para estudiar mejor un asunto, entindalo a profundidad antes de empezar Lleve un registros de datos, as demostrar que ha trabajado Primero dibuje curvas y despus elabore el texto En caso de duda, que suene muy convincente Los experimentos deben ser anlogos; es decir, deben fallar de la misma manera No crea en los milagros, confe en ellos Reformulamiento de Ginsberg de las leyes de la termodinmica No podemos ganar No podemos empatar No podemos salirnos del juego Ley de Schopenhauer sobre la entropa Si se aade una cucharada de vino a un barril lleno de deshechos, se obtienen deshechos. Si se aade una cucharada de deshechos a un barril lleno de vino, se obtienen deshechos Ley de Peer La solucin a un problema cambia el problema

Wyszowski's Ningn experimento es reproducible. Ley de Fett Nunca reproduzca un experimento exitoso. Ley de la Exactitud Cuando se est trabajando para encontrar la solucin a un problema, resulta de gran ayuda conocer la respuesta. 1a Ley de trabajo en Laboratorio El vidrio caliente tiene la misma apariencia que el vidrio fro Regla Bsica para el trabajo en Laboratorio Si no sabe lo que est haciendo, hgalo ntidamente Regla de Finagle El trabajo en equipo es escencial, le permitir echarle la culpa a otro Credo de Finagle La ciencia es verdica, no se deje engaar por los hechos Gua para la ciencia moderna Si es verde o se mueve, es biologa Si huele mal, es qumica Si no sirve, es fsica Si no se entiende, es matemtica Si no tiene sentido, es filosofa Corolario de Weinberger

Un experto es la persona que evita los errores pequeos mientras sigue su avance inexorable hacia la gran falacia. 1a Ley de Clarke Cuando un famoso, aunque anciano cientfico, asegura que algo es posible, suele tener razn. Cuando afirma que algo es imposible, suele estar equivocado. 2a Ley de Clarke La nica forma de descubrir los lmites de lo posible es traspasarlos en direccin de lo imposible Ley de Clarke sobre las ideas revolucionarias Todo campo revolucionario - ciencia, poltica, arte o cualquier otro - produce tres formas de reaccin. Se pueden resumir en tres frases: "Es imposible, no me haga perder el tiempo." "Es posible, pero no vale la pena." "Siempre dije que era una idea magnfica." Teora de Hawkins sobre el progreso: El progreso no consiste en sustituir una teora equivocada por otra correcta, sino en sustituir una teora falsa por otra ms sutilmente errnea. Ecuaciones de Snafu En cualquier problema con n ecuaciones, siempre habr n+1 incgnitas La informacin ms necesaria, siempre ser la ms inaccesible Cuando haya agotado todas las posibilidades y fracase,

aparecer una solucin simple y evidente que estaba delante de sus narices. Lo malo siempre viene a oleadas. Constante de Skinner Es esa cantidad que cuando se multiplica, divide, suma o resta del resultado que usted ha obtenido, le proporciona el resultado que debera haber obtenido. Regla de Vesilind Si se requiere un ajuste lineal, halle solamente dos puntos de referencia Ley de Gordon Si una investigacin no vale la pena, tampoco vale la pena hacerla bien. Ley de Murphy sobre la Investigacin Las investigaciones que realice, sobre todo si son muchas, tendern a apoyar sus teoras. Ley de Young Todos los grandes descubrimientos se hacen por error Corolario: Cuanto mayor es la subvencin, ms tiempo hace falta para cometer el error Constante de Inutilidad Ningn experimento es un fracaso absoluto. Al menos puede servir de anti-ejemplo Ley de Parkinson El progreso de la ciencia es inversamente proporcional al

nmero de revistas especializadas que se publican Ley de Brooke Cuando un sistema est completamente definido, siempre hay algn estpido que encuentra algo que, o bien lo anula, o bien lo expande hasta que no haya Dios que lo reconozca. Ley de Sounder La repeticin de un experimento no asegura la validez del mismo Principio de Barr sobre la Inercia Pedirle a un grupo de cientficos que revisen sus teoras es lo mismo que pedirle a un grupo de policas que revisen la ley Falacia de Sagan Decir que un ser humano no es ms que un conjunto de molculas, es como decir que una obra de Shakespeare no es ms que un conjunto de palabras. 1a Ley de la fsica de partculas Cuanto ms corta es la vida de una partcula, ms caro resultar producirla 2a Ley de la fsica de partculas Los bloques bsicos que constituyen la materia no se dan en la naturaleza 1a Ley del Progreso Cientfico

El avance de la ciencia se puede medir por la velocidad con que se acumulan las excepciones a las leyes anteriormente establecidas. Corolarios Las excepciones son siempre ms numerosas que las reglas Siempre hay excepciones para las excepciones establecidas Cuando se llegan a dominar las excepciones, nadie recuerda a qu regla corresponden Ley de Jones Cualquier persona que haga una contribucin significativa en cualquier campo y permanezca en este campo el tiempo suficiente, se convierte en un obstculo para su progreso y esto es directamente proporcional a la importancia de su contribucin original. Ley de Mann Si un cientfico descubre un hecho publicable, ste pasar a ser el centro de su teora. Corolario: Y, a la vez, su teora se convertir en el centro de todo su pensamiento cientfico. Ley de Berman El error de un hombre es la informacin de otro. Filosofa de Murphy El papel adhesivo se adhiere a s mismo mejor que a cualquier otra cosa.

Exclusiones de Golomb a los modelos matemticos 1-No crea en las consecuencias de 33er orden a un modelo de 1er orden Lema publicitario: Cum grano salis 2. No extrapole ms all de la regin indicada. Lema publicitario: "No se pase de la raya". 3. No aplique ningn modelo hasta que no entienda los supuestos simplificados sobre los que se fundamenta y compruebe que es aplicable. Lema publicitario: "Utilcese segn las indicaciones". 4. No crea que el modelo es la realidad. Lema publicitario: "No coma el men". 5. No distorsione la realidad para que se ajuste al modelo. Lema publicitario: "El Mtodo Procusto". 6. No se limite a un solo modelo. Emplear ms de uno puede ser til para entender los distintos aspectos de un mismo fenmeno. Lema publicitario: "Legalizacin de la poligamia". 7. No defienda un modelo desprestigiado. Lema publicitario: "No pida peras al olmo". 8. No se enamore de su modelo. Lema publicitario: "Pigmalin".

9. No aplique la terminologa del Tema A al Tema B si no es para enriquecer alguno de los dos. Lema publicitario: "Renovarse o morir". 10. No piense que ha destruido un demonio slo porque le ha puesto nombre. Lema publicitario: "Rumpelstiltskin". Leyes de Murphy en el amor Belleza*Inteligencia=Constante Si la igualdad anterior no se cumple, la ecuacin debe reescibirse as : Belleza*Inteligencia*Simpata=Constante Si eres heterosexual... solo los de tu mismo sexo se fijaran en t. Si eres homosexual... solo los del sexo opuesto. Y si eres bisexual... Nadie se fijar en t. La probabilidad de salir con la chica que te gusta es directamente proporcional al sentimiento de repudio que te tiene... Cuando dos hombres compiten por el amor de una mujer... no lo ganar ninguno de los dos, sino el idiota que se meti y que no tena nada que ver en el asunto. Si durante un largo tiempo no has tenido posibilidades, apareceran varias a la vez pero solo podrs elegir una.

Cuando estas libre, nadie se te arrima. Si tienes novio(a) te salen prospectos por todo lado. La intensidad con que se cumple la regla anterior depende de que tan fiel le seas a tu pareja. La probabilidad de que, estando con su novia(o) en su casa, aparezcan sus padres, es directamente proporcional a qu tan bien la estn pasando El da que te deja tu novia, todas las mujeres con las que intentas desahogarte tienen su mismo nombre Cuando lo de abajo se para... lo de arriba no piensa Si hay posibilidad de que un condn se rompa... se romper.

Leyes de Murphy sobre el hogar, el matrimonio y la vida Ley sobre los regalos a las esposas Los regalos que tu haces a tu mujer nunca estn tan bien escogidos como los que le hace a la vecina su marido. PARA ELLAS Cuarta ley de Hadley sobre la compra de ropa Si te gusta, tienen tu medida, te queda bien y lo pagas: se te estropear al primer lavado. Cuarta ley de Murphy para las esposas Tu marido sale siempre ms favorecido en las fotografas

que t le haces de las que sales t en las que l te hace. Cuarta ley sobre la confusin en la cocina Tu invitado es siempre alrgico a aquellos ingredientes que ms te ha costado encontrar. Ley de Mr. Gold Si unos zapatos son cmodos, son feos Ley de Pope Los platos agrietados, nunca se rompen. Ley de los Alimentos Si se ve bien, sabe mal. Si sabe bien, hace dao. Si no hace dao engorda. Primera ley de Hadley sobre la compra de ropa Si te gusta, no habr ninguna a tu medida. Principio de Fimman sobre las rebajas Lo que buscas nunca est. Segunda ley de Hadley sobre la compra de ropa Si te gusta y tienen tu medida, no te quedar bien. Tercera ley de Hadley sobre la compra de ropa Si te gusta, tienen tu medida y te queda bien: ser demasiado caro. Cuarta ley de Murphy de los maridos Los hobbies de tu mujer siempre requerirn tres veces

ms tiempo que los tuyos. La ley de las corbatas Una corbata limpia atrae la sopa. Ley de la vida La probabilidad de que un hombre joven encuentre una chica deseable y receptiva crece proporcionalmente cuando l est: (1) esperando a otra chica, (2) con su mujer, (3) con un amigo mejor plantado y ms rico. Primera ley de Murphy para los maridos Un da despus del cumpleaos de tu esposa, vers que el regalo que le hiciste est marcado un 50% ms barato. Primera ley del bridge Siempre es culpa del compaero. Ley de Murphy para esposas Si pides a tu marido que compre cinco artculos y a ltimo momento aades uno ms, l se olvida de los cinco primeros (Colaboracin de Go,Ve,F4). La mujer de tu vida La posibilidad de encuentres a la mujer de tus sueos es inversamente proporcional a los esfuerzos que hagas para encontrarla.

Leyes de Murphy sobre la informtica y la tecnologa

Cuarta ley de Gilb sobre las computadoras Las inversiones para mejorar la precisin de un sistema crecern hasta que sean superiores al probable coste de los errores, o hasta que alguno proponga hacer algo til. Cuarta ley de la programacin Si un programa no sirve para nada, te lo harn documentar. Ley de Bit sobre el estado actual de la electrnica Si lo entiendes, ya es obsoleto. Ley de Naeser Puedes construirlo a prueba de bombas, pero no a prueba de idiotas. Postulado de Horner La experiencia aumenta directamente segn la maquinaria destrozada. Primera ley de Gilb sobre las computadoras Las computadoras son poco seguras, pero las personas lo son menos. Primera ley de la tecnologa Cuando intentes demostrar a alguien que una mquina no funciona, funcionar. Quinta ley de la programacin Cualquier programa se va extendiendo hasta ocupar toda la memoria disponible.

Quinto postulado de la programacin de Troutman Si la base de datos est hecha de manera que rechace todos los datos incorrectos, un imbcil ingenioso encontrar la manera de introducirlos a posteriori. Segunda ley de Golub sobre computadoras Cualquier sistema que dependa de la precisin humana, es impreciso.
FUENTE http://usuarios.arnet.com.ar/ngiunta/murphy.htm#LG

Leyes inexorables
"Cuando necesites abrir una puerta con la nica mano libre, la llave estar en el bolsillo opuesto". "La nica vez que la puerta se cierra sola es cuando has dejado las llaves dentro". "Cuando tengas las manos llenas de grasa, te comenzar a picar la nariz". "Cuando las cosas parecen ir mejor, es que has pasado algo por alto". "Si mantienes la calma cuando todos pierden la cabeza, sin duda es que no has captado la gravedad del problema". "Los problemas ni se crean, ni se resuelven, slo se transforman". "Llegars corriendo al telfono justo a tiempo para or como cuelgan". "Si solo hay dos programas en la tele que valgan la pena ver, sern a la misma hora". "La probabilidad de que te manches comiendo, es directamente proporcional a la necesidad que tengas de estar limpio".

"Todo cuerpo sumergido en la baera har sonar el telfono". "Todo cuerpo sentado en el inodoro har sonar el timbre de la puerta". "La velocidad del viento aumenta proporcionalmente al precio del peinado". "Cuando tras aos de haber guardado una cosa sin usarla decides tirarla, no pasar ms de una semana que la necesites de verdad". "Siempre que llegues puntual a una cita no habr nadie all paracomprobarlo, y si por el contrario llegas tarde, todo el mundo habrllegado antes que t". "No te tomes tan en serio la vida, al fin y al cabo no saldrs vivo de ella".

Derecho a la intimidad o censura indiscriminada?


Funcionarios pblicos, tambin han solicitado por la va judicial a los principales buscadores de Internet la remocin de todo resultado de bsqueda, que pueda estar asociado con su nombre, eliminando as cualquier vinculacin a medios periodsticos, pginas de opinin, publicaciones en lnea, sitios del gobierno nacional donde exista informacin pblica del funcionario o inclusive el mismo sitio Web del poder judicial donde el funcionario en cuestin desempee sus funciones (todos estos sitios totalmente ajenos a los buscadores que se demandan). Esta medida cautelar resulta a todas luces desproporcionada, ya que niega a toda la sociedad de la posibilidad de informarse sobre el actuar de un funcionario pblico, sin hacer un anlisis previo de que contenidos pueden resultar difamatorios y ordenar especficamente la remocin de ciertos contenidos que puedan vulnerar los derechos del funcionario. De esta manera, un funcionario judicial intenta de manera indirecta censurar todo contenido existente o por ser publicado que pueda estar relacionado con las tareas que desempea cmo funcionario pblico, vulnerando derechos tan importantes como el acceso a la informacin, la libertad de prensa, la libertad de expresin, la abolicin de la censura previa y la transparencia en la funcin pblica. Resulta sorprendente que un funcionario judicial haya iniciado esta accin y que otro funcionario judicial la haya acogido en flagrante violacin nuestra Constitucin Nacional, la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica)1, tambin de rango constitucional, leyes nacionales que consagran a Internet amparada en el principio de Libertad de expresin, entre otras normativas. Resulta interesante rescatar lo establecido en la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en particular los principios 5 y 10:

Principio 5. La censura previa, interferencia o presin directa o indirecta sobre cualquier expresin, opinin o informacin difundida a travs de cualquier medio de comunicacin oral, escrito, artstico, visual o electrnico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la circulacin libre de ideas y opiniones, como as tambin la imposicin arbitraria de informacin y la creacin de obstculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresin. Principio 10. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigacin y difusin de informacin de inters pblico. La proteccin a la reputacin debe estar garantizada slo a travs de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario pblico o persona pblica o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de inters pblico. Adems, en estos casos, debe probarse que en la difusin de las noticias el comunicador tuvo intencin de infligir dao o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la bsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.

La Estrategia del Avestruz Por qu la solicitud de remocin de un resultado de bsqueda, por si sola, no soluciona el problema de un contenido daino a los intereses de una persona determinada y puede generar mayores problemas para la persona en cuestin? Solicitar la remocin de una resultado de bsqueda a un motor de bsqueda determinado, sin remover el contenido del servidor o los servidores de Internet donde se encuentra alojado, no solucionar el problema, ya que el contenido lesivo seguir estando disponible en la red y podr ser ubicado por otros buscadores o a travs de hipervnculos desde otras pginas, banners, e-mails y spam. Las medidas cautelares que ordenan este tipo de remocin no solucionan el problema de la persona afectada, el contenido daino sigue existiendo, los autores del mismo cada vez se sienten ms impunes ya que la justicia est enfocando sus esfuerzos hacia el lugar equivocado, y se favorece la generacin de buscadores especficos para contenidos ilegales. Las investigaciones que posibilitaran desmantelar redes de prostitucin no se inician, a expensas de empresas establecidas que no tienen responsabilidad alguna ni control sobre stos contenidos Estas decisiones, adems de generar grandes inconvenientes y costos a las empresas de Internet tienen un efecto distorsivo del mercado y sientan un precedente muy peligroso que puede redundar en el desaliento de la inversin en el sector. En un pas donde necesitamos fomentar el desarrollo de Internet, decisiones como estas conspiran claramente contra estos objetivos. Lo nico que se est haciendo aqu es guardar el polvo bajo la alfombra. Se crea esta ilusin de que lo que no encuentro fcilmente no existe. De la misma manera que hace el avestruz que cuando algo lo aqueja esconde su cabeza en el piso, sin darse cuenta que deja a merced de sus predadores otras partes ms vulnerables. Ademas se trata de responsabilizar a alguien que no cre el contenido, que no tiene responsabilidad por su generacin, que no tiene la capacidad ni le corresponde juzgar si un contenido determinado falta a la verdad u ofende a alguna persona determinada y que adems

est prestando un servicio muy valioso a la comunidad. Solamente los rganos competentes (los jueces), son quienes deben declarar la ilicitud de los contenidos, ordenar su retiro o imposibilitar su acceso, o declarar la existencia de la lesin de derechos, comunicando dichas resoluciones al intermediario de Internet para que este pueda tener un conocimiento efectivo de un contenido daoso y proceder a la remocin de los mismos. Asimismo, los buscadores resultan una herramienta fundamental para permitirles a los supuestos damnificados identificar donde se estn y quines son los verdaderos generadores del problema. Entre los principios que rigen el actuar de Google est el principio de que es posible obtener ingresos actuando de forma tica, y dentro de Google honramos ste principio brindndole a los usuarios diferentes herramientas para que su experiencia en Internet sea lo ms placentera posible. Asimismo, colaboramos con la justicia ante pedidos de remocin de contenidos dainos o lesivos que sean acorde a derecho. Sin embargo, cuando detectamos que ciertas decisiones judiciales: (i) no tienen un fundamento adecuado; (ii) son de imposible cumplimiento (debido por ejemplo a un desconocimiento tcnico); (iii) son desproporcionados para el fin buscado (Por ejemplo, se solicita eliminar toda referencia al mejor jugador de ftbol de todos los tiempos, para evitar que pueda accederse a algn contenido daino, privando as a la sociedad toda de conocer su trayectoria); (iv) o afectan derechos de nuestros usuarios que son universalmente protegidos como el de la libertad de expresin, abolicin de la censura previa, acceso a la informacin o privacidad, en esos casos nos arriesgamos a apelar estas decisiones, incluso cuando nos sera ms simple obedecerlas. Esto no se trata de una simple e injustificada desobediencia, sino es parte del proceso de educar a nuestros magistrados, legisladores y funcionarios sobre los nuevos desafos legales y regulatorios que presenta este nuevo paradigma de la sociedad de la informacin, preservar a Internet como una plataforma libre y abierta para el intercambio de ideas e informacin, garantizar la libertad de expresin y el libre pensamiento y a su vez cumplir con el primero de nuestros principios Lo ms importante es pensar en el usuario.

1 Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresin 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.

Por: Pedro Less Andrade, Gerente de Asuntos Gubernamentales y Polticas Pblicas, Latinoamrica

fuente: http://googleamericalatinablog.blogspot.com/2008/10/la-censura-previa-nunca-es-unbuen.html

Dao medioambiental, patrimonial y gobiernos corruptos


Ence remover un campamento de 4.000 aos con su instalacin Patrimonio. Esto "no es negativo porque la empresa permiti estudiarlo" Un estudio arqueolgico solicitado por la empresa Ence hizo resurgir el recuerdo del desaparecido pueblo Punta Pereira. Estos trabajos de "afectacin patrimonial" son comunes, pero no tanto en obras del Estado, dijo el arquelogo Antonio Lezama. Un equipo de la Facultad de Humanidades y Ciencias realiz un estudio para determinar el patrimonio de la zona de Punta Pereira y Conchillas donde se instalar la empresa papelera Ence, de origen espaol. Con los resultados de esta investigacin -hecha entre diciembre de 2007 a octubre de 2008se puede saber si las obras de Ence van a afectar el patrimonio de esa zona de Colonia. Un estudio para ver la afectacin patrimonial es un requisito legal, debera hacerse siempre que hay una gran obra; "cada vez se est haciendo ms, por suerte", indic Lezama, coordinador de la investigacin. "En general, las grandes empresas extranjeras son bastante estrictas con el cumplimiento de estos estudios", indic. Hoy, ese tipo de trabajos es uno de los destinos laborales ms importante para los egresados de la Facultad. "Todas las empresas forestales precisan un estudio de impacto. Donde se aplica poco este tipo de estudio de afectacin del patrimonio es en el propio Estado. En las obras que hace el Ministerio de Obras Pblicas no hay afectacin patrimonial", ironiz el arquelogo.

El subsecretario del Ministerio de Transporte, Luis Lazo, explic a El Pas que el organismo realiza este tipo de estudio slo cuando entienden que es pertinente de acuerdo a la zona adonde se har la obra. Lezama explic que "frente a estos impactos se intenta compensar lo que se va a romper, con la generacin de conocimiento y la posibilidad de traslado de objetos o la creacin de una muestra de lo que haba". HALLAZGOS. Las 69 personas que trabajaron en el estudio encontraron 35.161 vestigios arqueolgicos, piezas que pueden ser expuestas, y fragmentos, que slo sirven para la investigacin arqueolgica. A travs de estos vestigios descubrieron ocupaciones de poblaciones prehistricas, de 7.000 aos de antigedad en la zona de estudio (Punta Pereira, Puerto Ingls, Conchillas, Pueblo Gil y la ruta 21). Es posible afirmar que existi esta ocupacin prehistrica por objetos de piedra tallada que aparecieron, indic Lezama. Hubo una segunda ocupacin prehistrica de hace 4.000 aos, que corresponde a otra lnea de costa, que est un kilmetro ms adentro que la margen actual, inform. Cont que de esta poca encontraron fogones, boleadoras, objetos de piedras tallada, cuchillos y otros. Algunos de estos vestigios estn expuestos en la Casa de la Cultura de Conchillas, desde el sbado pasado. "En una etapa ms reciente, unos 2.000 aos, quiz an despus de la conquista europea, encontramos la fabricacin de cermica indgena", dijo. A esa cermica no pudieron hacerle anlisis como objetos en s mismo porque los sitios donde estaba depositada fueron destruidos por el retroceso de la costa, "encontramos toda la cermica adentro del agua, en los primeros 20 metros de costa", afirm Lezama. La extraccin de arena en esta zona desde hace 100 aos puede explicar el hundimiento de la margen costera. No encontraron nada de la poca colonial. El siguiente hallazgo de acuerdo a pocas fue la explotacin de arena en Pueblo Pereira, a comienzos del siglo XX (entre el 1900 y 1949). En el pueblo, hoy deshabitado, haba varios cientos de personas, tena escuela y comisara. Estos datos surgieron de los testimonios de antiguos habitantes de Punta Pereira. Encontraron un tambo que abasteca el pueblo. "Logramos reconstruir la vida de ese pueblo que haba desaparecido de la memoria colectiva de los pobladores de Conchillas", dijo. Hallaron una pava de tomar mate con 10 litros de capacidad, ampollas de las primeras vacunas y botellas de bebidas alcohlicas Monte Cudine (hoy slo produce especias). Del estudio surgi que las obras de Ence van a borrar la zona de campamentos de hace

4.000 aos. El arquelogo opin que "el beneficio de haber podido estudiarla es ms importante que su destruccin". Un equipo de la Facultad controla hoy las remociones que hace Ence por si aparecen otros vestigios. Las cifras 35.161 Es la cantidad de vestigios arqueolgicos encontrados por investigadores en la zona adonde se instalar la planta de Ence. 14 Es el nmero de excavaciones que se hizo en la zona prehistrica. Tambin hubo otras remociones en la parte industrial. Desalojos por la bonanza de Ence Daniel Rojas. La empresa de celulosa Ence empuja los precios de las viviendas en la localidad de Conchillas y en Carmelo (Colonia), lo que causa preocupacin a sus habitantes. La empresa espaola est en fase de preparacin del terreno, tarea que desarrolla con dificultades mayores a las previstas originalmente. Viviendas sobrevaluadas, aumento del trnsito y preservacin del patrimonio histrico fueron algunas de las preocupaciones planteadas por los vecinos de Conchillas que asistieron a la conformacin de la Comisin de seguimiento de Ence, esta semana. Los propietarios de viviendas, sean nuevas o antiguas, parecen vivir una verdadera fiebre y, en algunos casos, buscan afanosamente desalojar a sus actuales inquilinos con tal de no perderse la oportunidad histrica de arrendar a quien paga hasta 10 veces ms que el valor actual. Doris Guerrero es una de las vecinas del pequeo poblado que padece este tipo de situaciones. En la audiencia a la que asisti el ministro de Vivienda, Carlos Colacce, el intendente de Colonia Walter Zimmer y autoridades de ENCE plante que el martes recibi una orden de desalojo. "Le pido (al ministro) agilizar los planes de vivienda", dijo ante la concurrencia estimada en 70 personas. En Carmelo se registra un panorama similar. "El tema de vivienda se complic enormemente. Por un alquiler ahora se paga $ 10.000 y hasta US$ 1.500", dijo la vecina Elizabeth Banchero. Colacce reconoci la existencia de esta problemtica que deriva en muchos casos en desalojos compulsivos. El Ministerio va a responder con planes "de tipo Mevir, canastas de materiales y el sistema SIAV", anunci.

http://www.elpais.com.uy/081011/pciuda-374944/ciudades/ence-removera-un-

campamento-de-4-000-anos-con-su-instalacion

HACIA UNA DEFINICIN POLTICOCRIMINAL Y SISTEMTICA DE LOS DELITOS DE PELIGRO.


"El Derecho Penal debe ocuparse no slo del dao real producido a los bienes jurdicos, sino tambin a la posibilidad del mismo y, con ello, del peligro como objeto importante de la investigacin criminal" - W. Von Rohland

LA FRONTERA DE LO PUNIBLE EN EL DERECHO PENAL Dr. Mario Eduardo Corigliano. 1. Elementos para la definicin de la concrecin del peligro. El objetivo del presente artculo es el de arrojar algo de luz sobre tan trascendente criterio legislativo, ya que ciertos actos que normalmente debieran considerarse preparatorios, en nuestra legislacin han sido previstos y sancionados como delitos independientes. Es un hecho la creciente importancia que los delitos de peligro han alcanzado en el ordenamiento jurdico-penal. Su incorporacin al Cdigo Penal responde a la necesidad de proteccin de ciertos bienes jurdicos ms all de la conducta lesiva de los mismos, ya sea por su relevancia, bien por ser fcilmente susceptibles de lesin mediante una determinada conducta, o debido a que los medios tcnicos actualmente necesarios para la vida social pueden ocasionar, indebidamente utilizados, riesgos intolerables. Tal aumento de los tipos de peligro ha llevado a considerar que esta realidad "se ha convertido casi en el hijo predilecto del legislador". Este auge en la legislacin no siempre fue acompaado por adecuados estudios doctrinales. Durante las discusiones de la Gran Comisin en el "X Congreso Internacional de Derecho Penal" Roma en 1969-, surgieron grandes divergencias sobre la cuestin por la repercusin que tiene el tema en la interpretacin jurisprudencial, marcando una clara incertidumbre sobre la materia. Incertidumbre que, como pone de relieve DELITALA en el "Raport General", afecta una multiplicidad de cuestiones: al concepto mismo de peligro, los distintos aspectos que reviste el peligro segn los diferentes tipos de delito, la justificacin terica y criminolgica de los delitos de peligro, etc. Dado que la ley no ofrece una definicin de peligro, es necesario establecer una nocin vlida a los

efectos de una mejor comprensin de este artculo. Ser preciso identificar el concepto de peligro desde un punto de vista antijurdico y luego analizar si es posible aplicarlo a los llamados delitos de peligro. As las caractersticas esenciales a tener en cuenta cuando se habla de peligro son: a). La posibilidad o probabilidad de la produccin de un resultado. b). El carcter daoso o lesivo de dicho resultado. Como indica V. ROHLAND "si falta una de esas dos notas, falta tambin el peligro". No hablaremos de peligro cuando la produccin de un acontecimiento es imposible o, por el contrario, cierta. Tampoco cuando el mismo concuerda con nuestros intereses o no los afecta. "El peligro es, por tanto, la mayor o menor probabilidad de un acontecimiento daoso, la posibilidad ms o menos grande de su produccin". As es posible admitir una situacin o una conducta peligrosa sin que en ella nuestros intereses se vean en absoluto involucrados y respecto a la segunda caracterstica admite, sin discusin, que el resultado a que puede conducir el peligro ha de ser un resultado daoso. Los delitos de peligro suponen un adelantamiento de la barrera penal a momentos previos a la lesin en aquellos mbitos en los que la experiencia ha permitido tipificar suficientemente los lmites de la norma de cuidado. En caso contrario -cuando no sea posible determinar tales lmitesel legislador ha optado por tipificar la produccin imprudente de efectos no deseados. 1.1 Delitos de peligro y el dolo En trminos generales se dice que el delito doloso se ha consumado cuando concurren todos los elementos del tipo objetivo en la realizacin de un hecho, como as que los extremos menores y mayores de las penas, previstas en la Parte Especial de nuestro Cdigo Penal para cada delito, presuponen tal consumacin. Pero esto no significa que la punibilidad no pueda extenderse a hechos dolosos no consumados aunque comenzados a ejecutar, pues as lo ha contemplado la Parte General de ese mismo texto legal, al establecer en su artculo 42 cundo existe la tentativa. Como se puede apreciar, esta frmula deja fuera del mbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la ejecucin del hecho. Tampoco significa que aquellos puedan resultar impunes puesto que por excepcin, en la Parte Especial han sido tipificados algunos actos, que normalmente seran preparatorios, como delitos independientes. Es as que podemos encontrar una serie de descripciones penales que pretenden castigar el ilcito en un rea muy anterior a la efectiva lesin de un bien jurdico tutelado. La doctrina alemana lo ha denominado "Criminalizacin de un estadio anterior" o en las avanzadas (im Vorfeld) de la lesin de un bien jurdico. Este tipo de tcnica legislativa tiene su origen en la dcada del 70 y signific un abierto abandono de las races liberales del derecho penal. La criminalizacin en fases muy anteriores a la lesin de un bien jurdico surge a partir del inters del legislador por aprehender momentos de la conducta criminal que preparan aunque de manera muy poco precisa y unvoca, la realizacin de otra u otras conductas criminales. El inters del anlisis se traslada entonces a un mbito de la tutela del bien jurdico donde por las reglas del derecho penal liberal no habra de

llegarse, por cuanto all donde se quiere incidir ahora no hay una efectiva proteccin de bienes jurdicos, y no la puede haber ya que el objeto protegido no sufre, en forma directa, siquiera el peligro de ser lesionado. Las herramientas utilizadas para trasladar la tutela tradicional de bienes jurdicos a estos mbitos "preparatorios" de una conducta criminal son muy variadas, la ms comn es acudir a la construccin de tipos penales que castigan el planeamiento exteriorizado por la sola posesin de objetos conocidamente utilizados para la realizacin de un cierto tipo de delitos, o incluso la manifestacin de voluntad para realizar hechos criminales por la va de una asociacin ilcita, la que se comprueba con la decisin de dos o ms personas que se renen para cometerlos pero sin realizar todava ninguna accin lesiva de bienes jurdicos. Si el derecho penal debe garantizar la tutela de bienes jurdicos entonces debe asegurar igualmente un mnimo tico y esto no es posible si se pretende, por un lado, construir un derecho penal que desee castigar actitudes por la posesin de objetos o intencin de delinquir aun fuera del mbito del control estatal. 1.2 Relacin entre dolo de lesin y dolo de peligro Dolo de lesin y dolo de peligro no son conceptos idnticos, mientras que el dolo de lesionar implica necesariamente dolo de poner en peligro, puede existir dolo puro de peligro sin dolo eventual de lesionar. La diferencia entre ambos conceptos radica en el "elemento volitivo" no entendido por la doctrina en forma mayoritaria como consentimiento, sino como "tomarse en serio" o "conformarse" / "confiar en". Al respecto existen modernas teoras que renuncian ese elemento de voluntad, pero exigen en el elemento cognitivo una especial toma de posicin o actitud del autor. Resulta necesario establecer lmites objetivos a las posibilidades de confianza del sujeto (grado de peligro, dominabilidad o posibilidad de control del riesgo, proteccin), lmites que sean especialmente estrictos en el dolo de peligro e imperativo el real conocimiento y toma de posicin del autor ante el peligro, que el sujeto sea consciente de que su accin pone en concreto peligro un bien jurdico, sin poder confiar ya en la evitacin del peligro mismo, pero que no se conforme con el eventual resultado lesivo sino que confe fundamentalmente en poder controlar el peligro y evitar la lesin. Este criterio diferenciador es el mismo utilizado para delimitar el dolo eventual y la imprudencia consciente, por lo que se impondr igualmente en el caso, el anlisis de la relacin de ambos conceptos. "Dolo es el conocimiento de la accin y sus consecuencias" Con esta definicin se sita JAKOBS entre los modernos defensores de la reduccin de este concepto al elemento intelectivo prescindiendo por completo del elemento volitivo. Sin embargo, pese a esa contundencia inicial, tal afirmacin es matizada al abordar la cuestin del dolo eventual y su diferenciacin con la imprudencia consciente, pues, si bien tan slo exige para el dolo eventual el conocimiento de que la realizacin del tipo no sea improbable como consecuencia de la accin, ha matizado previamente que las condiciones del acto de conocimiento no son slo de tipo intelectual, esta teora intelectiva no debe entenderse como que el dolo es una situacin psquica dependiente slo del intelecto. No basta la pura representacin de la posibilidad del resultado, sino que es exigible un juicio vlido para el autor en el momento de la accin. "Quin no

se ha decidido entre la representacin del peligro y la esperanza de que la accin no tenga consecuencias no ha juzgado an el resultado como no improbable". El solo "pensar en ello" sin calidad de juicio puede llamarse imprudencia consciente, pero si el autor tiene el conocimiento "vlido para l" de que el resultado puede producirse, desde ese momento puede actuar inmediatamente el motivo de evitacin y, por tanto, acta dolosamente. En cuanto al dolo de peligro, JAKOBS afirma que se da en cuanto el autor consuma el juicio de peligro exigido por el delito de peligro concreto, existiendo al mismo tiempo dolo de lesin, si el peligro es de una densidad / proximidad relevante en la decisin. "Un dolo de peligro sin dolo de lesin slo es posible si el autor conoce el juicio de peligro objetivo, sin que para l sea razonable, o cuando el peligro no es de una densidad / proximidad relevante en la decisin". 1.3 Delitos de peligro concreto y de peligro abstracto Es clsica la distincin entre dos clases de peligro: el concreto y el abstracto. En los primeros el tipo requiere la concreta puesta en peligro del bien jurdico, el peligro concreto es el resultado tpico. En los de peligro abstracto, por el contrario, se castiga una accin "tpicamente peligrosa" o peligrosa "en abstracto", en su peligrosidad tpica, sin exigir como en el caso concreto que se haya puesto efectivamente en peligro el bien jurdico protegido. El criterio clave es, pues, la perspectiva ex ante (peligrosidad de la accin) o ex post (resultado de peligro) adoptada para evaluarlos. La doctrina espaola expone como ejemplo de los primeros al delito de conduccin temeraria cuyo tipo exige; junto a la conduccin con "temeridad manifiesta"; que se pusiere en concreto peligro la vida o integridad de las personas. Patrn de delito de peligro abstracto sera la conduccin bajo influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, conducta generalmente muy peligrosa, pero sin exigir una concreta puesta en peligro. Esta diferente configuracin del tipo objetivo (la exigencia en los primeros del peligro como resultado separado de la accin peligrosa, frente a la peligrosidad de la conducta como elemento caracterizador de los segundos) impone un tratamiento diferenciado de ambas clases de delitos tambin en el anlisis del tipo objetivo, lo que explica el esquema de trabajo que se expone. La tesis predominante en la doctrina moderna en que el objeto del peligro comn es la colectividad, aunque esto no signifique poner en peligro, necesariamente, a una pluralidad de personas sino que esa colectividad puede estar representada por una sola persona, indeterminada ex ante, como parte de esa colectividad. Por ejemplo, el delito de conduccin temeraria es un delito de peligro comn, exige peligro concreto para la vida o integridad de las personas pero no significa que haya de ponerse en concreto peligro a una pluralidad de personas para que se realice el tipo, basta con el peligro de una sola, considerada no en su individualidad sino en cuanto representante del colectivo de participantes en el trfico, cuya seguridad se ve menoscabada en cuanto colectivo, por la actuacin peligrosa del conductor temerario. Ejemplo de peligro lo constituye el abandono de un menor de cuatro aos con puesta en peligro de su vida (art. 106 del CP argentino); primer juicio de peligro concreto y caso de omisin impropia por la posicin de garanta; el incendio o inundacin, un estrago mayor (art. 186 inc. 1), la destruccin total o parcial de un objeto cualquiera por medios explosivos hace viable el deterioro de la seguridad pblica (pargrafo 311 CP alemn). Si la destruccin de un objeto mediante un medio explosivo puede producir un dao en la tranquilidad pblica (pargrafo 311 del CP alemn) efecto de naturaleza social- lgico es suponer

que los eslabones precedentes de la relacin causal tambin tienen total o parcialmente idntica condicin. En nuestro Cdigo Penal son formas de delito preterintencional y consideradas peligrosas slo por imperio legislativo: las lesiones graves del art. 90, el duelo (art. 97) por el solo quebrantamiento de la norma al margen del resultado, caso de peligro abstracto, la instigacin a provocar un duelo (art. 99) vale por s misma aunque ste no se produzca (peligro abstracto), promover o facilitar la entrada o salida del pas de menores para que ejerzan la prostitucin (art. 127 bis) conducta que se halla en el tipo subjetivo del dolo sin perjuicio del resultado y nuevo caso de peligro abstracto. Contraer matrimonio con impedimentos legales (art. 134) delito de peligro abstracto, ya antinormativo en otro mbito y por ello su criminalizacin podra vulnerar la garanta de "non bis in idem", entre otras figuras. Pocos ejemplos bastan para observar que el desencadenamiento fctico, originado por el peligro, no slo abarca fenmenos naturales sino tambin sucesos de ndole social en los que intervienen como protagonistas los hombres colectivamente considerados. Por su parte la categora de los llamados "delitos de peligro abstracto" ha sido creada de un modo contrario a las normas constitucionales que exigen, como presupuesto de imposicin de toda pena estatal, la prueba de la afectacin a bienes jurdicos de terceras personas. Ello sucede por cuanto suele pretenderse que los citados delitos "son tales por el hecho de presumirse, sin admitir prueba en contrario, que afectan un bien jurdico ajeno (aunque en verdad ello no ocurra). Con ello no slo se violenta el derecho a la "presuncin de inocencia" (que exige el Estado como condicin para imponer penas, la prueba de todas y cada uno de los presupuestos de punibilidad y que correlativamente no requiera al imputado la prueba de ninguna circunstancia de no punibilidad) sino que adems se permite la punicin sin afectacin alguna a la disponibilidad de derechos de terceras personas. 1.4 El problema de los bienes jurdicos legalmente tutelados Es una cuestin completamente diferente un sistema jurdico que satisfaga el principio de ofensividad, es decir, que tutele legalmente los bienes, en particular constitucionales y ms an los que interesan a las personas. La respuesta por dems negativa equivale a una pesada carga de ilegitimidad poltico constitucional del ordenamiento penal positivo. Nuestro sistema penal, como tantos otros, desde hace muchos aos ha sufrido una creciente crisis inflacionista. Esta crisis se ha manifestado en una expansin inflacionista de cantidad de bienes jurdicos penalmente tutelados. Por un lado a travs del incremento (expresin de una concepcin autoritaria del Estado) de delitos sin dao, tal los que ofenden entidades abstractas como la personalidad del Estado, la moral pblica, etc.; por el otro, a travs del aumento incontrolado, provocado por la incapacidad del Estado de intervenir con sanciones administrativas, de los delitos contravencionales, con frecuencia consistentes en infracciones de poca monta o en meros ilcitos de desobediencia. En segundo lugar ha habido una extensin indeterminista del campo de denotacin de los bienes tutelados, a travs del uso de trminos vagos, imprecisos o peor an valorativos que derogan la estricta legalidad o taxatividad de los tipos penales, permitiendo amplios espacios de discrecionalidad o de inventiva judicial: pinsese, para dar slo dos ejemplos, en los diversos delitos asociativos y en las variadas figuras de peligrosidad social. En tercer lugar tenemos una cada vez ms difundida anticipacin de la tutela de los bienes, mediante la

configuracin de delitos de peligro abstracto o presunto; distinguido por el carcter altamente hipottico y hasta improbable de la lesin del bien; con un reflejo inmediato sobre la taxatividad de la accin que se desvanece en figuras abiertas o indeterminadas del tipo de los "actos preparatorios" o "dirigidos a" o "idneos para poner en peligro" o similares. Sin contar con la persistencia en nuestro ordenamiento de residuos pre-modernos como las previsiones de delitos consistentes en hechos dirigidos contra uno mismo, desde la ebriedad al uso de estupefacientes. El resultado de semejante inflacin, apenas afectada por las distintas leyes de penalizacin promulgadas en aos pasados, es puramente la vanificacin del concepto de "bien penal" como criterio axiolgico de orientacin de las opciones penales. Una innumerable cantidad de bienes del todo casual y contingente equivale, en efecto, a la falta total de valor asociado a la idea del bien como lmite axiolgico del Derecho Penal y seala la sobrecarga de funciones del todo impropias que pesan una vez ms sobre nuestra justicia penal. El anlisis de los bienes, valores o privilegios legalmente tutelados revista por otra parte una importancia no slo cientfica sino tambin poltica, formando el presupuesto de toda valoracin crtica del Derecho vigente y de toda consiguiente perspectiva de reforma. Si como escribi IHERING, "la tarifa de la pena mide el valor de los bienes sociales" y que "poniendo en un lado los bienes sociales y en el otro las penas se obtiene la escala de valores de una sociedad" resulta difcil negar el carcter pletrico, antiliberal, irracional y tendencialmente clasista de la escala de los bienes tutelados por nuestro Derecho Penal y el escaso valor que ste asocia a la libertad personal, privada por virtud de penas detentivas, an por infracciones levsimas, y es fcil reconocer el contraste entre esta escala de valores y la sugerida por nuestra Constitucin, que, en cambio, confiere el primer rango a la libertad personal y la dignidad de la persona. Estndar constitucional La Constitucin Argentina consagra como estndar vigente en nuestro orden jurdico que no puede haber castigo penal sin la ofensa a un inters -bien jurdico- individual de la persona humana en s misma o de su proyeccin social. La jurisprudencia nacional y nuestra dogmtica registran la regulacin de este estndar constitucional en distintos roles en funcin de garanta frente a la potestad estatal de castigar. El estndar constitucional del bien jurdico prohbe al legislador la estructuracin de supuestos de hecho (tipo penal) que no supongan necesariamente una afectacin del bien jurdico, en grado de peligro o de lesin, siendo axioma inequvoco en el tema de los casos de peligro que el riesgo dimane por s solo de ese comportamiento, pues si para que nazca ste, es necesario otro comportamiento futuro, conculca la garanta. Conforme a los arts. 1, 16, 28 y 33 de la Constitucin Nacional, el estndar que expresa la nocin del bien jurdico constituye el instrumento imprescindible para que el juez pueda declarar inconstitucional para el caso concreto la conminacin de la escala penal en abstracto, cuando en relacin a todo el sistema represivo y los valores de la Constitucin, sta aparezca como irrazonablemente desproporcionada frente a la naturaleza del bien jurdico objeto de la proteccin y su forma conmisiva de ataque. 1.5 Delitos de peligro e imprudencia

El recurso a tipos de peligro plantea importantes problemas dogmticos y prcticos en relacin a la prueba del resultado y a la relacin de causalidad. Las dificultades aumentan cuando hemos de determinar si estos tipos de peligro pueden ser cometidos de forma imprudente en la medida en que ambas modalidades -delitos de peligro y delitos imprudentes- tienen como finalidad comn, en ltima instancia, sancionar conductas que infrinjan "el cuidado mnimo" exigible al autor. El incremento del riesgo permitido es elemento esencial en la determinacin de la tipicidad de la conducta tanto respecto de la creacin del peligro -pues slo ser tpico aqul que exceda el permitido en un mbito donde la tecnologa no logra descartar un riesgo restante- como de la existencia de una conducta imprudente. En principio no parece que se pueda oponer objecin a la descripcin del contenido de los delitos imprudentes de peligro como creacin de un peligro tpico de forma imprudente. Sin embargo, la conjugacin "delito de peligro-imprudencia" dogmticamente se enfrenta a cuestiones abiertas. "La infraccin del deber de cuidado ha de tener como resultado la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico-penal". Dicho resultado puede consistir tanto en un resultado separado de la conducta ("resultado" en el sentido estricto de los delitos de resultado que constituyen la inmensa mayora de los delitos imprudentes) como en la parte objetiva de la conducta descripta en un tipo de "mera actividad". Segn esta tesis, se pueden cometer de forma imprudente tanto delitos de lesin (aquellos que menoscaban el bien jurdico protegido) como delitos de peligro (aquellos que no lesionan, menoscaban o destruyen el bien jurdico protegido sino que simplemente lo ponen en peligro) y, tanto en delitos de resultado (aquellos en los que para la consumacin del delito se exige la produccin de un efecto o la creacin de un estado de cosas independiente y separable de la accin en el mundo exterior) como en delitos de mera actividad (aquellos en los que el tipo se consuma con la simple realizacin de la accin tpica). Es en la conjugacin de ambos criterios de distincin (en atencin a la afectacin al bien jurdico protegido y en atencin a la estructura tpica) donde surgen las principales cuestiones. Una tercera va, absolutamente minoritaria, para fundamentar la identidad entre el dolo (eventual) de lesin y el dolo de peligro es la que considera a ambos y a la imprudencia consciente como una categora intermedia entre el autntico dolo (la intencin -absicht- en la terminologa alemana o dolo directo o directo de primer grado, en la espaola) y la imprudencia. La tesis es defendida en la doctrina antigua por STOOB, v. LILIENTHAL y MIRICKA, entre otros, articulada como propuesta de lege ferenda. Esta idea de insuficiencia de la comn dicotoma dolo / imprudencia en la elaboracin de los marcos penales que la acogen en la doctrina moderna, autores como ESER, WEIGEND y SCHNEMANN, quienes proponen de lege ferenda la creacin de tres grados diferentes, incluyendo juntos en el grupo intermedio al dolo eventual y a la imprudencia consciente. Esta regulacin simplificara las cosas, al obviar las dificultades derivadas de la delimitacin entre el dolo eventual y la imprudencia consciente y de stos respecto del dolo de peligro, pero, como seala ROXIN, olvidara la diferencia cualitativa entre el comportamiento doloso y el imprudente y, por tanto, no parece recomendable. 1.6 Delitos de peligro y dolo eventual En cuanto al dolo eventual propiamente dicho, la posibilidad es aceptada en su solucin y parece

el supuesto muy ilustrativo ante los requisitos exigidos por la figura de "tentativa con dolo eventual". La cuestin parte de una teora eclctica del dolo eventual, la cual, a pesar de referirse a la necesidad de consentimiento o aceptacin del resultado, se acerca mucho a una teora cognitiva, pues para la delimitacin entre el dolo y la imprudencia se acude al criterio de si el sujeto ha previsto o "ha contado con" el resultado. As se afirma que en el dolo eventual se presenta el dao al infractor ex ante como probable y pese a ello consiente en realizar la accin aceptando o consintiendo sus eventuales consecuencias, en tanto que en los casos de culpa consciente tal posibilidad se ofrece a los conocimientos del autor pero contando conque tal resultado no se producir. Esta cuestin produjo amplia discusin en la doctrina antigua donde se poda apreciar la existencia de varias posturas al respecto. Dolo de peligro y dolo de lesin no son compatibles, salvo que uno de ellos sea eventual, y el dolo de lesionar lleva implcito necesariamente el dolo de poner en peligro el bien jurdico que se lesiona. BINDING afirma la existencia de dolo de peligro puro, referido a la puesta en peligro consciente, y que el dolo de lesin y el dolo de peligro se excluyen entre s en la medida que ambos tienen como objeto el mismo bien jurdico, pues "es completamente imposible que alguien quiera, al mismo tiempo, destruir o no destruir, sino slo poner en peligro el mismo objeto". Por su parte V. LISZT sostuvo una postura intermedia, al admitir la compatibilidad entre el dolo de peligro y el dolo de lesin, siempre que al menos uno sea eventual, siendo indiferente cul de ellos lo fuera. Pero considera imposible que ambos concurran como dolo directo. La doctrina mayoritariamente entendi que el dolo de lesionar lleva implcito forzosamente el dolo de poner en peligro, partiendo de presupuestos contrapuestos a los de BINDING, esto es, que el peligro es un estadio previo a la lesin, que la precede necesariamente y, por tanto, quin quiere lesionar ha de querer la puesta en peligro concreto del bien jurdico al que se refiere el dolo de lesionar. En la doctrina moderna es tambin prcticamente unnime esta tesis en atencin a la estructura y el contenido de injusto de estos delitos. La cuestin de los criterios conforme los cuales hay que determinar el peligro requerido en cada caso, con la creciente importancia de los delitos de peligro, ha llegado a ser tan controvertida en los ltimos tiempos que necesitara un tratamiento separado en el marco de la imputacin. Los ejemplos clsicos los proporcionan el incendio agravado y la conduccin en estado de embriaguez, pero tambin pertenecen a esta clase de delitos los "delitos de actitud". 1.7 Conducta peligrosa ex ante en la "Teora del delito" Nuestro modelo de Estado sugiere decidir sobre una alternativa bsica de prevencin que combine la necesidad de proteger a la sociedad no slo con garantas sino tambin con alternativas que ofrezcan otros principios limitadores. "Slo una prevencin limitada podr desarrollar un efecto positivo de afirmacin del derecho propio de un Estado social y democrtico de derecho, y slo as podrn ser conciliadas las exigencias de prevencin general positiva".

La funcin del derecho penal, en este caso, no se manifestar solamente en la funcin de la pena y en la medida de seguridad sino al prohibir los delitos. Las normas primarias buscan motivar al ciudadano a no delinquir y que respete los lmites que exige la doctrina penal al determinar los requisitos mnimos para conceptuar el delito como infraccin de la norma. En este caso, tambin la "teora del delito" y no slo de la pena, se deber basar en la funcin de una prevencin limitada del derecho penal. El injusto penal ha de ser imputable a la infraccin personal de una norma primaria. El derecho penal constituye un conjunto de normas dirigidas a desalentar la comisin de ilcitos mediante prohibiciones o mandatos constituidos por normas primarias las cuales tratan de prevenir la produccin de lesiones o puesta en peligro de bienes jurdicos y previstas en los tipos penales, no justificadas. Un derecho penal que se dirija al sujeto mediante prescripciones intenta impedir resultados lesivos prohibiendo las conductas voluntarias que aparezcan ex ante como capaces de producir dichos resultados (disvalor de la conducta). Esto supone toma de posicin en el concepto de antijuricidad y su relacin con la tipicidad. As la antijuridicidad penal se distinguir, de otras formas de antijuridicidad, por exigir un disvalor de resultado especialmente grave y / o peligroso: una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico penal en condiciones determinadas. Este resultado ha de ser imputable a una conducta desvalorada por su peligrosidad. La antijuridicidad deber comenzar por exigir la comprobacin ex post de la realizacin del tipo penal. Los tipos penales describen siempre hechos efectivamente acaecidos, ya sea el resultado de una conducta, ya se trate de conductas no necesitadas de resultado y en la medida en que la conducta resultare efectivamente tpica. As podremos decir que todos los tipos describen resultados (separados o no de la conducta) y que la antijuridicidad objetiva parte de la valoracin negativa de tales resultados, es decir, el disvalor de resultado. Ser distinto el disvalor en los delitos en que el resultado es una lesin de un bien jurdico que en aquellos cuyo resultado es una puesta en peligro ya que en los primeros la afectacin del bien jurdico es mayor que en los segundos, o a su vez y por esta misma razn, los delitos de peligro concreto contienen un disvalor de resultado mayor que los delitos de peligro abstracto y los hallamos ms cercanos a la lesin. Ahora bien, en los delitos de resultado (como el de homicidio) el disvalor del mismo presupone que aqul pueda ser imputado a una conducta peligrosa como resultado de ella y para decidir la peligrosidad de la conducta causante de la lesin es necesaria la utilizacin de un punto de vista ex ante. A fines del adelantamiento de la punicin, si la funcin del derecho penal es evitar los resultados tpicos, slo podr lograrlo desvalorando y, en su caso, prohibiendo conductas humanas cuya capacidad para producir aqullos pueda ser apreciada en el momento de ir a realizarlas y mientras no ha concluido su realizacin, es decir ex ante. Desde un punto de vista (exclusivamente ex post) se desvalora toda accin efectivamente causal de lesin, aunque ex ante aparezca como absolutamente inadecuada para producir la lesin. Ello lleva a los conocidos inconvenientes que trat de superar la "teora de la adecuacin" primero, y la "teora de la imputacin objetiva" posteriormente.

Si hubo disvalor de resultado valorado ex post se presupone tambin existi disvalor de la conducta (a valorar ex ante), y se debe a la peligrosidad para el bien jurdico advertida en la conducta en el momento de ser realizada, ex ante. En tanto, el disvalor de la conducta ex ante exige que aquella situacin se deba a una conducta suficientemente peligrosa situada en la real posicin de autor. Si la lesin de un bien jurdico no aparece como resultado de la elevacin de riesgo o de la realizacin del riesgo propio de una conducta disvaliosa, no se podr desvalorar como resultado objetivamente imputable. Cuando la valoracin jurdico penal objetiva de un hecho depende de si ste se realiz voluntariamente y a conciencia de los elementos que lo hacen tpico o, por el contrario, sin voluntad o sin dicho conocimiento, el derecho penal distingue tipos dolosos y tipos culposos sealando mayor pena para los primeros. Ello se debe no slo a la imposibilidad de reprochar un hecho a quin no es consciente de sus actos, perspectiva que importar a la hora de imputar una infraccin personal a la norma, sino tambin a la mayor peligrosidad que en principio supone el hecho de que la conducta se dirija intencionalmente a lesionar un bien jurdico-penal, estaremos as ante un caso de dolo directo de primer grado, o de que se realice pese a saber seguro que producir ese resultado (dolo directo de segundo grado) o de que se acepte como capaz de producir la lesin sin intentar o esperar no poder hacer nada por evitarlo (dolo eventual). En cambio, ha de ser considerado como factor que disminuye la peligrosidad de la conducta el hecho de que el sujeto no quiera la lesin y trate de evitarla o pueda confiar en hacer algo para evitarla, como sucede en las conductas imprudentes. Todo ello explica que las conductas se valoren objetivamente y de forma distinta ante una lesin voluntaria y consciente a la de una lesin no deseada, aunque sea imprudente. Ante el disvalor de la conducta, como peligrosa ex ante y como dolosa o imprudente, ser necesario para completar el juicio de disvalor, propio de la antijuridicidad, que tambin pueda ser afirmada la infraccin de una norma, de esta forma se dar la primera condicin de la imputacin personal, segunda parte de la teora del delito. Dicha antijuridicidad de un hecho requiere de la realizacin de un tipo imputable a una conducta peligrosa ex ante voluntaria y la ausencia de causas de justificacin. Slo coincidiendo ambos aspectos podr completarse la antijuridicidad material de un hecho ilcito. Por su parte las causas de justificacin suponen la concurrencia de ciertas razones que conducen al legislador a valorar en forma adelantada y en estadios muy remotos el ataque a un bien jurdico y requiere tanto la efectiva concurrencia ex post de un inters superior (falta de disvalor de resultado), como su apariencia ex ante (falta de disvalor de la conducta). As, la incapacidad de evitacin del hecho puede proceder de alguna de las causas de inimputabilidad (art. 34 C.P.) cuando lleguen al grado de excluir por completo la posibilidad de evitar materialmente el hecho. Por ltimo, en este captulo, debemos remarcar que la punibilidad aunque adelantada en su control a un estadio previo a la lesin afecta a todas las categoras del delito como hecho punible. La decisin acerca de si la conducta daosa es imputable a su autor estar determinada por el disvalor de la conducta peligrosa anterior (delitos de mera actividad) y el disvalor de resultado exigir que la conducta tpica resulte lesiva o peligrosa. Aunque tambin en estos casos ser

necesario que la conducta aparezca ex ante como idnea para realizar el tipo. 1.8 Enjuiciamiento del peligro y estructura del injusto Si bien ha sido rechazada la identificacin realizada normalmente por la doctrina entre juicio ex ante / ex post y accin / resultado como objeto de enjuiciamiento del peligro, sobre la base que cabe constatarse un peligro ex post sin que ello suponga un "resultado de peligro" momento consumativo de los delitos de peligro concreto-, sino un peligro como atributo de la conducta, el paralelismo entre perspectiva ex ante / ex post y disvalor de la accin / disvalor del resultado, respectivamente, puede ser asumido como criterio de ordenacin sistemtica del tipo del injusto, a partir de la metodologa teolgico-valorativa que comienza a ser mayoritaria en la doctrina. El enjuiciamiento del peligro no depende nicamente de la perspectiva a adoptar para su determinacin, sino que, partiendo de un grado objetivo de conocimientos ha de tomarse en cuenta otro criterio de concrecin del mismo, y combinarse con el anterior, lo cual puede llamarse "momento del juicio". Consecuentemente dicho criterio tendr que manifestarse tambin en la estructura del injusto, operando adems como elemento gradual de ste y por tanto del merecimiento de pena, de la misma forma que lo es del grado de peligro. 1.9 Disvalor de la accin y disvalor de resultado Para establecer esta estructura ser preciso, no obstante, plantear algunas cuestiones previas. En primer lugar, negar el paralelismo ex post / resultado de peligro y afirmar en cambio el que vincula un juicio ex post con el disvalor de resultado implica diferenciar el contenido de resultado de peligro (o de lesin) con el disvalor de resultado. ste no ser concebido, as, como resultado natural separable fcticamente de la accin, sino como "peligro ex post o lesin del bien jurdico". Por tal concepcin no se entender una idea de resultado tpico, segn la cual, en la medida en que tambin la conducta tpica ha de "resultar" efectivamente, puede decirse que todos los tipos describen resultados. De forma que la tentativa inidnea tambin poseer un disvalor de resultado al ser tambin la realizacin de una conducta tpica. Por el contrario, el disvalor de resultado de que se parte es de carcter esencialmente material, basado en la idea de peligro. Pero este peligro tampoco vendr configurado a partir de la peligrosidad estadstica, ese grado de peligro es absolutamente indiferente para el Derecho Penal, tanto en el aspecto material de merecimiento de pena como en el sistemtico en lo inherente a su plasmacin en la estructura del injusto. El peligro a travs del cual podemos hablar de un disvalor de resultado no es, en suma, ni el resultado de peligro propio de los delitos de peligro concreto ni el peligro estadstico, sino el peligro de la accin contemplado ex post al comienzo de la accin. Este disvalor de resultado podr darse tanto en los delitos de resultado como en los de actividad y en la tentativa, si bien nicamente en la idnea no as en la inidnea, definida precisamente como la ausencia de peligro ex post. Respecto a los delitos de peligro abstracto la cuestin es ms compleja. La presencia de un disvalor de resultado: peligro o lesin del bien jurdico, depender de cmo se conciba el bien jurdico protegido. Si el protegido se entiende como bien jurdico colectivo (por ejemplo, la seguridad del trfico en el delito de conduccin bajo influencia de bebidas alcohlicas), la realizacin de la conducta tpica implicar ya la consumacin: la lesin del bien jurdico, pudiendo afirmarse entonces un disvalor de resultado en los mismos. Si en cambio, el bien jurdico protegido se concibe en forma personal, vinculado a los bienes esenciales de la persona, podr negarse la existencia de un disvalor de resultado, puesto que para su punicin bastar la peligrosidad ex ante de la conducta, objeto del disvalor de accin.

Como se ha dicho, segn dicha configuracin del disvalor de resultado, la tentativa inidnea ex ante peligrosa, o idnea ex ante o inidnea ex post, carecer de disvalor de resultado. Debe plantearse entonces una correccin poltico criminal de la exigencia, segn la cual slo las acciones en las que se d un disvalor de resultado podrn ser sometidas a una pena y plantearse el lmite de la punicin en la tentativa. Por otra parte, un Derecho Penal que pretenda cumplir su fin preventivo no debe dejar impunes las conductas cuya peligrosidad sera apreciada por cualquier ciudadano situado en el momento inicial de su realizacin. Si la norma pretende motivar negativamente a los ciudadanos debe dirigir la prohibicin o el mandato en el momento en que stas fueran a realizarse, desde el aspecto positivo de la norma la confianza del ciudadano en la seguridad de las expectativas, en el libre disfrute de sus intereses, no se vera protegida si la norma no estuviera capacitada para evitar dicha realizacin de conductas lesivas. Si conductas que supusieran ya la vulneracin de la norma no fueran sometidas a una sancin penal, tanto el mensaje negativo de la norma (prohibicin) como el positivo (garanta de seguridad en sus expectativas de no agresin por terceros) perdera su vigencia, menguando as el fin ltimo del Derecho Penal: garantizar el disfrute pacfico de los intereses esenciales de la persona. Sin duda que la presencia de un disvalor de resultado implicar un mayor menoscabo de tal finalidad, el mximo quebrantamiento de dicha garanta, y ello se ver reflejado en un mayor merecimiento y necesidad de pena; pero la peligrosidad ex ante aparece como el lmite mismo imprescindible de dicho merecimiento y necesidad de pena. La punicin de acciones sin un disvalor de resultado podra plantearse, si se quiere, como una excepcin sistemtica a la regla de punicin de acciones con disvalor de resultado, dotadas de un peligro ex post, o incluso como una excepcin material, al igual que la punicin de la tentativa idnea es a su vez excepcin material a la regla de punicin del delito consumado: ello es una cuestin de grado. Carcter excepcional que vendra a resaltar dicha situacin de margen mnimo de punicin y no supondra una incoherencia poltico criminal pues la tentativa inidnea conlleva ya un peligro para el bien jurdico y supone por ello mismo un quebrantamiento de la vigencia de la norma. Dicho argumento posee siempre un componente de azar no dependiente del sujeto, ya que contradice la misma esencia de la teora de la imputacin objetiva, cuyo fin ltimo puede verse precisamente en la exclusin del azar en la atribucin de responsabilidad por la lesin. Dicho de otra forma, la imputacin de un resultado a una conducta peligrosa implica que ese resultado no es fruto del azar, sino fruto de la conducta del sujeto. En suma el disvalor de accin es condicin siempre necesaria, pero en ocasiones tambin suficiente para la punicin. Injusto personal Quienes adoptaron la concepcin del injusto o ilcito como puro disvalor de accin persiguen bsicamente como finalidad la de lograr un sistema tericamente correcto, aunque no resulte prctico, y siguen la lnea dogmtica "estructural" (en lo que mucho tuvo que ver la actitud cientfica del finalismo) que desconfa de la obra legislativa y procura imponerse a ella. Estas posiciones cientficas han motivado las crticas generales ms graves que ha recibido este modo de concebir el contenido del injusto. Esta tesis parte de la idea que la tradicional teora del delito que separa el injusto (medido como disvalor del resultado lesin del bien jurdico) de la culpabilidad (medida por el disvalor de la accin) donde los mismos elementos subjetivos del tipo han procurado ser construidos desde un punto de vista objetivo (BERING), o como "excepciones" (MEZGER), que implica una ficcin en

cuanto se apoya en un concepto de resultado tan amplio como incorrecto. El resultado slo puede ser concebido como lesin del objeto del bien jurdico. Pero se reconocen acciones antijurdicas penalizadas que no se caracterizan como tales por el solo resultado, en las que ese resultado (restringido) directamente no existe, lo que indica que el injusto o ilcito est co-determinado por el proceso de lesin en s mismo y obliga a asignar al elemento de la voluntad un lugar y funcin sistemtica en el ilcito. Si el concepto de ste est integrado por el acto humano que persigue su realizacin, el resultado que es obra de la causalidad (y de la casualidad) no lo integra, sino slo el lado asumido por el hombre, disvalioso frente a la norma y como tal asumido. Ilcito o injusto es el acto formal contrario al deber, es decir, se comprende como disvalor de la accin. El disvalor de resultado no lo integra como fundamento, ste puede elevar el ilcito, pero elevando el disvalor de la accin, no funcionando con sentido autnomo. Asimismo, cambian el punto de inflexin en la distincin entre delito consumado y delito tentado, para considerar ms grave el primero. "En resumidas cuentas la teora jurdica del delito se resuelve en una teora del delito de peligro". Tipos de emprendimiento: Consumacin - Tentativa Mientras que la "consumacin" y la "tentativa" son tratadas en mltiples aspectos de modo diferente por el legislador, en el caso de los delitos de emprendimiento se trata de tipos que equiparan tentativa y consumacin. Su importancia prctica estriba en que desaparece la atenuacin para la tentativa y no rige la disposicin sobre el efecto eximente del desistimiento voluntario, en su lugar algunas regulaciones especficas admiten en el caso concreto una atenuacin o una dispensa de pena para el "arrepentimiento activo". La cuestin de hasta que punto y en qu tipos pueden trasladarse las reglas de la tentativa a los delitos de arrepentimiento es muy polmica y precisa de ulterior discusin en el contexto de la tentativa. 1. Dispares opiniones acerca de delitos de peligro concreto-abstracto Las mayores dificultades se hallan, quizs, en la distincin que divide a los delitos de peligro abstracto y concreto. La mayor parte de la doctrina entiende por delito de peligro concreto a aqul donde la exigencia del peligro viene contenida en el tipo, como elemento del mismo, mientras que en los delitos de peligro abstracto, ste constituye el motivo de su introduccin por el legislador, pero en el tipo no aparece la exigencia de un peligro como elemento tpico. Por tanto, en los delitos de peligro abstracto no se exigira una comprobacin del peligro por parte del Juez, mientras que tal comprobacin sera necesaria en los delitos de peligro concreto. De ah que la doctrina italiana, a partir de la crtica de ANTOLISEI, prefiera hablar de "peligro presunto" en lugar de peligro abstracto, considerando que lo que realmente se da es una presuncin "juris et de jure" de peligro, de tal manera que no importa que realmente se d un peligro efectivo en el supuesto concreto. La opinin de ANTOLISEI es compartida en nuestro pas por RODRGUEZ MOURULLO. Igualmente CRDOBA prefiere la distincin entre delitos de peligro presunto y delitos de peligro efectivo, aplicando la primera calificacin a aquellos hechos castigados por la ley "a causa del riesgo que su comisin comporta, pero sin necesidad de que un peligro efectivo y real haya tenido lugar en el caso concreto". RODRGUEZ DEVESA afirma que "desde un punto de vista tcnico no es posible ms que la configuracin del peligro concreto". O se exige para que una conducta constituya delito que se haya producido efectivamente una situacin peligrosa o no se exige. Pero en este ltimo caso la existencia del delito es independiente de que haya habido,

efectivamente, un peligro. El tipo del injusto no admite ms que delitos de peligro concreto. Lo cual no es obstculo para que el llamado peligro abstracto constituya el motivo que induce al legislador a incriminar una determinada conducta. Por peligro abstracto se entiende un peligro estadsticamente demostrado que se da en una mayora de casos, aunque falta en el supuesto concreto. Tambin DEL ROSAL Y BERISTAIN se ocupan de esta distincin siguiendo, en general, los criterios preponderantes en la doctrina alemana. Para DEL ROSAL, en los delitos de peligro abstracto la responsabilidad penal viene estimada en la descripcin tipificada del hecho, sin que se requiera la comprobacin por parte del juez de si efectivamente existe el peligro. En los de peligro concreto s "compete al juez comprobar si en la realidad se ha producido un peligro concreto". BERISTAIN, por su parte, diferencia ambas clases en base a la mencin o no mencin en el texto legal de modo expreso de la exigencia del peligro, estimando que los delitos de peligro abstracto presuponen una presuncin "juris et de Jure", criterio que no es compartido por QUINTANO, pues incluye la conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas entre los delitos de peligro efectivo (es decir, concreto), aun admitiendo la tesis de la presuncin para los delitos de peligro abstracto: "Los llamados delitos de peligro abstracto son presuntivos y de estructura formal y de desobediencia, ms bien que de riesgo efectivo". En efecto, al repudiarse en ellos la prueba en contrario de la no peligrosidad como acontece en el caso ms claro de conduccin ilegal el riesgo deja de desempear papel alguno, en cambio se acreditara decisivo en los de peligro concreto al determinar caso por caso, as, en el de conduccin bajo el influjo de bebidas alcohlicas, que al probarse la ineficacia de la dosis para la seguridad real, esto es, la ausencia de peligro efectivo, no se cumpliran las previsiones del tipo. BARBERO SANTOS se ocupa de esta distincin rechazando la denominacin de peligro presunto y estimando que "segn que la situacin de peligro se produzca en la realidad, o que el legislador la defina de acuerdo con los datos de la experiencia, los delitos a que corresponda sern de peligro concreto o de peligro abstracto". Junto a los delitos de peligro abstracto y los de peligro concreto, SCHRDER ha llamado la atencin sobre algunos tipos en los que se combinan los elementos de carcter abstracto y los de carcter concreto. As ocurre particularmente con aquellos tipos donde la propia ley establece que la existencia de peligro se ha de juzgar en base a criterios generales y no a los particulares del supuesto de hecho concreto. La calificacin de peligro abstracto-concreto estara justificada porque si bien el juez tendra que decidir acerca de la peligrosidad de la conducta, esta decisin la tomara por prescripcin de la ley en base a la experiencia general. En particular recoge SCHRDER, dentro de este grupo de delitos, a aquellos en que la ley hace referencia a la "aptitud" para la produccin de un dao, como por ejemplo, el pargrafo 3 de la Ley de Productos Alimenticios alemana, en donde se prohbe la elaboracin de alimentos cuyo consumo pudiera perjudicar la salud humana. 1.11 Delitos de peligro. Influencia sobre el medio ambiente En la tutela penal del medio ambiente, como en tantos otros terrenos que se ha dado en llamar nuevos mbitos de proteccin, el punto lgido del control se ha anticipado temporalmente: la proteccin procurada por el Derecho Penal espaol ha avanzado lejos de la lesin efectiva de los bienes jurdicos en juego de manera que el primer plano no lo ocupa tanto la evitacin de lesiones en s mismas sino la prevencin de stas, interviniendo en fases muy tempranas a travs del

control de una cada vez mayor cantidad de funciones o de actividades que tienen alguna relacin con el surgimiento de efectos lesivos. Ms all del efecto la propia configuracin o delimitacin del bien protegido en el respectivo sector tiene sobre la conceptuacin de los tipos como delitos de lesin o como delitos de peligro un cambio de tendencia hacia un control preferente sobre la realizacin de ciertas conductas que no se atienen a determinados parmetros, en lugar de la mera prohibicin de determinados resultados lesivos, resulta manifiesta, y no parece que pueda negarse. La anticipacin de la tutela penal mediante la criminalizacin en el terreno previo a la lesin se alcanza fundamentalmente a travs de dos vas complementarias. Por un lado, all donde se quiere adelantar la frontera de la punibilidad se construyen bienes colectivos "previos" a los bienes jurdicos individuales, ya sea por considerar que partir de la tutela de bienes jurdicos individuales supone una intervencin que llega muy tarde y que es insuficiente desde la perspectiva "egocntrica" que parece ir imponindose, sea por evadir las dificultades que puedan existir en cuanto a la prueba de la causalidad o del aspecto subjetivo en relacin con los eventuales efectos finales. Por otro lado se recurre a la construccin de tipos delictivos que convierten en penalmente relevantes esas fases previas a la lesin, e incluso previas al propio peligro en s, con el objetivo de minimizar de este modo el riesgo para los bienes en juego Muestra de esta tendencia -aunque tal vez el proceso evolutivo est todava menos avanzado en el derecho positivo espaol- es la creacin de delitos que slo pueden interpretarse como lo denominado por la doctrina alemana "delitos por acumulacin", es decir, tipos delictivos en los que se tipifica una conducta que no puede llegar a afectar al bien jurdico protegido sino slo en la medida en que sea realizada o repetida de forma masiva. Evidentemente, esto apunta en una direccin que va ms all de la tipificacin preferente de delitos de peligro abstracto que, como reiteradamente se recuerda, constituye en principio el modelo de referencia para la punicin de comportamientos en este terreno. Todo ello plantea no slo la cuestin relativa al contenido de injusto de los hechos punibles, y las posibles inconsistencias respecto al principio de lesividad, sino que en una materia como la ambiental la utilizacin creciente de referentes indeterminados, remisiones normativas y tipos penales en blanco, crea innumerables problemas, entre los que destacan la posible friccin con el mandato de determinacin y, en ltima instancia, el de legalidad. En suma, lo dicho compone un cuadro en el que se refleja, como algunos han sealado, la paradoja del Derecho Penal ambiental que supone la toma de conciencia y necesidad de una eficaz salvaguarda de los recursos ambientales y conduce a recurrir a tcnicas que se consideran tericamente necesarias por su mayor efectividad o adecuacin para proceder a tal tutela. Los problemas fundamentales relacionados con la determinacin del injusto en estos delitos, como puede ser la afirmacin de la peligrosidad de la accin aunque se desconozca realmente su virtualidad, debilitan los presupuestos para la afirmacin de la imputacin objetiva aunque sea en un primer estadio y en otro orden, la presencia de tipos en blanco suscitan la posibilidad que el ncleo de la infraccin constitutiva de delito no tenga carcter uniforme. La conformacin de los tipos en materia medioambiental Frente a la exigencia, era demandada por un sector doctrinal la creacin de un delito de peligro abstracto, que lo mximo exigiera la mera potencialidad nociva respecto de las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o protegidos etc., remitiendo los supuestos de creacin de un peligro concreto para la salud de las personas a un tipo cualificado.

El motivo principal aducido para esta transformacin era el deseo de anticipar a estadios ms tempranos la tutela penal, como tambin las dificultades asociadas a la utilizacin de tipos de peligro concreto, de modo especial las ligadas a la prueba de la relacin de causalidad entre la conducta aislada individual y la produccin de un peligro concreto. Si bien es cierto que el paradigma de eleccin suele ser el de los delitos de peligro abstracto, el legislador espaol en 1995 ha preferido no recurrir al modelo "puro" de peligro abstracto y dar entrada a tipos que demandan que la conducta tpica sea capaz de afectar, aun potencialmente, al objeto de tutela, exigiendo el tipo bsico que la provocacin o realizacin de las emisiones, vertidos etc. "puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales" o, en su caso, la salud de personas. La inclusin de tal exigencia permite en principio reputar tal delito -dentro de la categora de los delitos de peligro abstracto "lato sensu", entre los llamados delitos de aptitud o idoneidad- o, conforme a la denominacin propia de la doctrina espaola, delitos de "peligro hipottico", en la medida que no requiere la constatacin de la produccin de una situacin de efectivo peligro concreto pero tampoco se conforma con la simple realizacin de una conducta slo presunta o generalmente peligrosa. La falta de garanta de una suficiente seguridad jurdica en la delimitacin del mbito de lo tpico, junto con la eleccin de la tcnica de tipificacin de los delitos de peligro abstracto para la tutela de un bien de contenido difuso, ha llevado a plantear la posible inconstitucionalidad del tipo as configurado por considerarlo vulneratorio del principio de taxatividad. Pero incluso, aunque no se llegara a estimar la plena inconstitucionalidad del precepto o se auspiciara una interpretacin distinta del mismo, no cabe duda que la configuracin del tipo hace surgir fricciones no slo con el principio de legalidad sino tambin con el de lesividad que debe permitirnos una adecuada caracterizacin del injusto penal y su delimitacin frente al mero injusto administrativo. Por otro lado la absoluta dependencia de la relevancia tpica de la conducta a la existencia de una infraccin administrativa, como se ha sealado, provoca otras consecuencias cuyos efectos perversos tambin han sido ya destacados por la doctrina. Con todo ello podra reforzarse la tendencia cada vez ms palpable para construir el injusto penal, especialmente en ciertos mbitos relacionados con la tutela de bienes supraindividuales de contornos difusos, con referencia a la infraccin de determinados estndares de comportamiento que, en este sector en concreto puede acabar siendo constituido por el mero incumplimiento o desobediencia a mandatos de la Administracin, por la superacin de ciertos lmites o la infraccin de baremos reglamentariamente establecidos, en definitiva, delitos de mera desobediencia respecto de los que resultara ms que discutible merezcan ser elevados a la categora de injusto criminal. Algunas consideraciones finales La nocin de peligro no est definida por la ley. Se trata de una nocin que no tiene autonoma propia y ha de ser referida en forma exterior a ella misma. Una nocin antijurdica y general construida por dos componentes bsicos, la posibilidad o probabilidad de la produccin de un resultado y el carcter daoso o lesivo de dicho resultado. En aquellos casos en que no se explicita la exigencia del peligro en el tipo ni se recurre a la frmula de aptitud para la produccin de un dao, simplemente castiga ciertas conductas en base al riesgo que en s comportan, contentndose el tipo con la descripcin del obrar prohibido.

Conclusin Tomar como exclusivo punto de partida la proteccin del bien jurdico conduce sin duda a un exceso puesto que ello deja fuera la perspectiva del concepto de autor. Por otra parte, el adelantamiento de la pretensin punitiva en estadios previos a la lesin (a veces muy remotos) tambin puede constituir un peligro para el bien jurdico. Para limitar esas consecuencias perniciosas, alcanzara con recordar cul es el origen de la idea del bien jurdico, es decir, remarcar que el concepto se encuentra absolutamente enmarcado por su funcin de garanta. Ello dara fundamento suficiente para asegurar que el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos no debe encontrarse vinculado con una tendencia expansiva del mbito de proteccin de la norma, ello marca un abandono paulatino del dogma causal y un cambio en el concepto de riesgo y en la teora de la imputacin objetiva. Habindose despersonalizado el bien jurdico para motivar la intervencin estatal, estimo que al tipificar ciertos actos preparatorios, el legislador maximiza la proteccin de ciertos bienes jurdicos produciendo un grave adelantamiento de la punicin -no ms ltima ratio- con la consiguiente generacin de problemas en la dosimetra de la pena y llevndonos irremediablemente al interrogante de hasta dnde es posible adelantar la punibilidad sin que ello sea ilegtimo. FUENTE http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=13,278,0,0,1,0

Atencin y Asistencia a la Vctima


Informacin institucional La Direccin General de Asistencia a la Vctima, dependiente de la Subsecretara de Derechos Humanos, tiene como objetivo generar polticas pblicas que permitan subsanar las situaciones crticas a las que se ven sometidas las personas que son vctimas de delitos y de abuso del poder. En esta Direccin General se brinda asistencia jurdica, psicolgica y social a todas aquellas personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido lesiones, daos o abusos fsicos o psquicos, padecimiento emocional o prdida econmica. Ello, como consecuencia de acciones u omisiones abusivas cometidas por autoridad pblica en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires que resultaren violatorias de la legislacin vigente en materia de derechos humanos. Al mismo tiempo, se asiste a todas aquellas personas residentes en la Ciudad que hayan sido vctimas de un delito previsto en la legislacin penal vigente. La asistencia que se brinda desde este Centro est orientada a atender las consecuencias directas del delito, es decir el proceso de victimizacin primaria, y a prevenir la victimizacin secundaria y terciaria. Estos propsitos delimitan tres niveles de intervencin. El primero se centra en la atencin

de los efectos derivados del ilcito. El segundo, en la victimizacin secundaria, entendiendo por tal el desamparo que experimenta la vctima en su encuentro con los controles formales (polica, administracin de justicia, etc.) y en algunos casos con otras instituciones pblicas, como los hospitales. El tercer nivel de intervencin se focaliza en la victimizacin terciaria, que refiere a la falta de contencin e incomprensin que experimenta la vctima en sus relaciones informales (barrio, trabajo, amigos, ncleo familiar, etc.). El servicio brindado desde la Direccin General de Asistencia a la Vctima consiste en asesoramiento y apoyo en las siguientes reas: rea Jurdica: Hacer saber a la vctima de manera sencilla y accesible sus derechos Informar sobre los procedimientos que se deben seguir Dar a conocer la forma legal de reclamar la reparacin del dao Recepcionar y tramitar denuncias Realizar un acompaamiento del procedimiento judicial Ofrecer, cuando ambas partes lo consientan y en aquellos conflictos que no afecten el orden pblico- una instancia de mediacin a los fines de resolver en forma inmediata el conflicto, con un efecto reparador para el ofendido y educativo para ambos

rea Psicolgica: Contener a la vctima y a su grupo familiar en la situacin de crisis Asistir durante el transcurso de los procedimientos judiciales que requiera la causa Elaborar con la vctima los recursos que le permitan un reposicionamiento subjetivo frente a las nuevas circunstancias en las que se encuentra Recomendar e implementar tratamiento en caso que sea necesario Derivar a la institucin correspondiente, en aquellos casos que lo ameriten, realizando un seguimiento del tratamiento

rea Social: Trabajar conjuntamente con la persona afectada y su grupo familiar las posibles soluciones a los problemas sociales ocasionados por el delito Fortalecer los vnculos de la vctima y su familia con el entorno social recurriendo a redes informales de sostn Ahondar sobre la dinmica familiar y el contexto en que se desenvuelve con el objeto de favorecer la reorganizacin de la misma frente al dao sufrido Gestionar el acceso a los recursos disponibles, tanto estatales como no gubernamentales Registro de Bsquedas de Personas Adultas con Padecimientos Mentales e Incapaces Este registro centraliza la informacin de personas mayores de 18 aos con padecimientos mentales que estn extraviadas, con el fin de impulsar acciones tendientes a su localizacin. Asimismo, asume la responsabilidad de velar por los derechos de estos sujetos.

Informacin, Difusin y Capacitacin La Direccin General de Asistencia a la Vctima tiene a su cargo el diseo de polticas de prevencin de la revictimizacin. Entre ellas, adquiere particular importancia la capacitacin de agentes de gobierno y referentes comunitarios en derechos de las vctimas y procedimientos para hacerlos efectivos. A travs de la capacitacin se busca promover el compromiso de los agentes pblicos para garantizar los derechos de los ciudadanos y prevenir posibles situaciones de abuso de poder en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires. Asimismo, se pretende estimular la participacin de las organizaciones comunitarias y de los ciudadanos en la defensa de sus derechos, en particular cuando han sido vctimas de abuso del poder o cuando han padecido graves daos fsicos, emocionales o materiales como consecuencia de delitos cometidos por particulares.

Justicia Ciega.
ANTE SEMEJANTE PARLISIS HABR QUE ACTUAR POR MANO PROPIA?

La seguridad de la Argentina est en crisis. Los ciudadanos se quejan de los mal accionar policiales, los barrios alejados de la ciudad parecen zona de nadie y cada vez se hace mas necesario el contratar una empresa de seguridad privada. A su vez, cuando alguien es detenido la burocracia lleva a que pase meses completos en la comisara debido a la sobrepoblacin de las crceles. Perdn, nos equivocamos de allanamiento Esta gente de la DDI entr en mi casa por la fuerza, maltrataron a mi esposa, revolvieron todo, buscaban armas de fuego, no s qu buscaban, pero al no encontrar nada se fueron dejando a mi esposa mal. Contaba el Pastor Gabriel Maldonado. Esta historia, aunque parezca lo contrario, no relata un robo, sino un allanamiento equvoco realizado por la Direccin Departamental de Investigaciones de Baha Blanca el pasado viernes 1 de junio. Mientras Maldonado se encontraba en Buenos Aires, requisaron su casa, ubicada en la calle Chaco 402, cuando en realidad buscaban a alguien de diferente nombre, direccin y aspecto. Junto con el procedimiento errneo, se efectu otro en forma paralela que finaliz con la detencin de Jorge Alberto Chiavetta (22), de Ro Atuel al 1900, quien se presume que estara relacionado con los robos efectuados a una farmacia local, durante la semana. Lo tremendo de esto es que a esta polica, que entra as, la mandan a la calle; es la misma polica que hace zonas liberadas, la misma que hace poquito fue acusada y condenada por violacin a menores y por coimas, es la misma polica que se mete con la gente comn,

como nosotros, gente de bien y hace lo que se le da la gana. Contaba Maldonado mientras en su voz se notaba una mezcla de tristeza y bronca. El lugar requisado por error funciona desde hace 8 aos como iglesia y comedor comunitario, bajo el nombre de "Templo de Restauracin". Si bien la DDI y la fiscala admitieron su error, prometindole al seor Maldonado que se tomaran medidas disciplinarias en contra de las personas involucradas, el afectado aclar que no quiere eso porque implica dejar gente en la calle, slo pide que se limpie su nombre y que la situacin se aclare pblicamente. La historia de Maldonado es moneda corriente en el pas. Acusan al excesivo trabajo que hay y el poco personal. Ante la gran ola de inseguridad que est afectando al pas en los ltimos aos hay un robo cada tres minutos, segn informaron desde el Ministerio de Seguridad se vio la necesidad de tomar otras medidas. El 6 de junio de 2004 la Legislatura Provincial aprob la creacin de la Polica comunal. Esta nueva fuerza estar formada por policas de carrera o civiles sin antecedentes penales, mayores de 35 aos de edad, y ser aplicado APRA lugares con menos de 700.000 habitantes. Segn afirman quienes estn a favor de la comunal sta es la mejor opcin para implementar mayor seguridad, ya que nadie cuidar mejor bienestar, que los mismos ciudadanos. A su vez, en forma casi inmediata la nueva modalidad recibi crticas, denominndolo como chantaje y acto de salvajismo, ya que el por entonces Ministro de Seguridad Len Arslanian prometi grandes beneficios para aquellas intendencias que decidan unirse al proyecto. Sin embargo, la seguridad sigue igual. nosotros no, ellos si Nicols, un nio de 11 aos de edad, volva de estudiar ingles y visitar a su abuela cuando fue sorprendido por dos delincuentes de aproximadamente 18 aos de edad. stos, lo obligaron a recorrer diez cuadras en bicicleta, amenazndolo con un revlver. Una vez que llegaron a un descampado en la calle Terrada al 3300, lo ataron y dejaron tirado, llevndose el vehculo y su ropa. Una vez que Nicols pudo liberarse intent regresar a su domicilio, para cuando un vecino de la zona vio el estado en el que se encontraba (semidesnudo y llorando) y decidi llamar a los padres del menor. Cuando Rodrigo, el padre del nio asaltado, se dirigi a realizar la denuncia de lo que haba sucedido, en la comisara le respondieron que ellos estaban para el traslado de detenidos y que deba llamar al 911cont. Ironiz al respecto diciendo Menos mal que no iba con una persona herida, porque sino me decan que no trasladaban heridos sino detenidos. Ah, y que al 911 deba llamar yo El 911 es el telfono oficial de emergencias utilizado en el pas. En l se atienden emergencias ambientales, mdicas, policiales o de defensa civil. Si bien el 911 no siempre responde correctamente a los llamados, tiene que ver tambin que muchos jvenes pasan su tiempo realizando falsas alarmas, por lo que las personas que llamen a la lnea de emergencias, para hacer bromas o denunciar falsos delitos, podrn ser castigadas con multas de hasta 40 mil pesos y arrestos de hasta 60 das. 25, pero no al mismo tiempo

Cuando en la ciudad de Baha Blanca, al igual que en cualquier punto del pas, hay partidos de ftbol, la seguridad debe ser reforzada. En la tercera semana del mes de mayo, en la cancha local de Villa Mitre hubo varios disturbios que los efectivos policiales no pudieron controlar. Los vecinos y concurrentes al partido sabatino declararon que slo haba 4 agentes policiales para controlar a ms de 500 personas. Mas tarde, cuando se le pregunt al Capitn de polica, principal responsable del operativo donde se encontraban los efectivos destinados al procedimiento simplemente respondi si, es verdad, tena que haber 25 policas en el lugar, pero nunca dijeron que deban estar los 25 al mismo tiempo. Con estas tres historias podemos tener un panorama general de lo que sucede con la polica, pero no slo ellos cometen errores, tambin bomberos, fiscales y vigiladores privados. Solamente durante el 2002 y 2004 se realizaron ocho purgas (exoneracin policial) en las cuales de despidieron ms de 1004 efectivos, de los cuales slo 40 eran oficiales. Se les dio el retiro obligatorio 72 jefes de alto cargo, debido a que en sus expedientes haban causas penales, mientras que varios efectivos policiales de menor categora fueron pasados a disponibilidad. apaguen el fuego, pero sin agua Es muy habitual que en la Argentina los bomberos no tengan agua, ya sea por cortes, fallas en las redes problemas con los coche bombas o distraccin. El 12 de mayo del corriente ao se incendi una vivienda ubicada en la esquina de Maip y Necochea y como es de suponer fueron llamados los bomberos. Luego de diez minutos, a pesar de la cercana el cuartel se encuentra a slo 15 cuadras lleg un coche bomba y los bomberos comenzaron a trabajar en el lugar, cuando se dieron cuenta que olvidaron llenar el camin y debieron volver por agua. El Sistema Nacional de Bomberos, en lo que respecta a su estructura Operativa y de Capacitacin, est organizado en 19 Federaciones Provinciales y 5 Delegaciones de otras tantas provincias que representan 660 Cuerpos de Bomberos, integrados por 40.000 efectivos y 10 escuelas de Capacitacin, con sus centros regionales. Cmo puede ser que les falte su mayor herramienta, el agua? No salgamos! afuera golpean En una casa del Barrio San Miguel, cercano a Punta Alta Provincia de Buenos Aires deba permanecer custodia permanente debido a algunas amenazas que haban recibido los propietarios de la vivienda. El 14 de noviembre a las 3 AM el custodio les pregunt a los dueos de la finca si lo que se senta fuera eran golpes. Cuando se dieron cuenta que realmente alguien estaba golpeando la ventana de muy malas maneras, el custodio sugiri que todos permanezcan en el interior, ya que de ese modo estaran a salvo. El dueo de la casa insisti en salir, por lo que el vigilador no tuvo ms remedio que acompaarlo. Al recorrer el frente de la vivienda sin ver nada, pensaron que posiblemente haya sido el viento ya que era una noche tormentosa. Al otro da con el cambio de turno descubrieron algo que dej a todos sorprendidos: los ruidos de la noche anterior haban sido provocados por una persona, que a su vez, se haba escondido en la parte trasera del vehculo perteneciente a la empresa de seguridad, dejando como nica prueba las pisadas de barro.

Amor a los animales? En el ao 2002 dos vecinos tuvieron un problema que finaliz con la muerte de la mascota de uno de ellos, un perro mestizo. El dueo de la infortunada mascota hizo la denuncia correspondiente en Fiscalia, sin pensar que el fiscal, del que no trascendi el nombre, ordenara un allanamiento, la autopsia del canino y el arresto temporal del vecino asesino. El caso rpidamente fue conocido en todo el pas como ejemplar, por ser la primera vez que se le realizaba una autopsia a un animal para determinar una pericia forense. Finalmente, una semana despus, el secretario de la Unidad Funcional de Instruccin nmero 1 reconoci que todo se haba tratado de un mal entendido del fiscal al leer la denuncia. Si no pago, me roban Ante la ola de inseguridad que afecta al pas y el mal accionar policial, los ciudadanos se vieron obligados a recurrir a las empresas de seguridad privadas, quienes, por medio de un circuito cerrado protegen la vivienda o comercio no slo de asaltos. Esto fue la mejor solucin o un nuevo problema? Descbranlo a continuacin. Las agencias de seguridad privadas, bsicamente, tienen un sistema antirrobo que consta de sirenas, sensores de movimiento que detectan la presencia de intrusos, cmaras de vigilancia, barreras perimetrales, cercos electrificados, seales luminosas y un sinfn de novedosos productos. Adems, protegen al usuario ante otros acontecimientos como por ejemplo, incendios o emergencias mdicas. Por lo general cuentan con una sala de monitoreo, donde llegan las seales emitidas por la lnea telefnica o el sistema de radio desde la casa del abonado. Esos cdigos son los activados, desactivados, batera baja, cortes de luz, de lnea telefnica o disparos de zonas especificas de la casa. Adems de detectar los disparos, se puede enviar, ante una seal de peligro, el pnico. Esta es una clave utilizada para detectar episodios de riesgo cuando no es posible el disparo de la alarma. Se emite por el cliente, ya sea por medio del pulsador inalmbrico que se le proporciona o por el teclado numrico, donde adems, se encuentran tres teclas destinadas a emergencias mdicas, bomberos y polica. Al ingresar una activacin o desactivacin, un operador llama desde la sala de monitoreo, identificndose con una clave personal alfanumrica que slo el cliente conoce y a la cual debe responder con otra. Si sucediera lo denominado una emboscada (engao por el cual el delincuente logra que se desactive la alarma), esa clave ofrecida por el cliente, deber ser cualquier otra, de modo que se sabra que sucede algo y al finalizar la comunicacin se procede a enviar personal de vigilancia, polica y de ser necesario, una ambulancia. Lo mismo sucede cuando existen disparos de alarma o fallas de sistema (incomunicacin entre cliente-empresa). Existen varios tipos de empresas, por ejemplo las que tienen sede en una ciudad metropolitana, manejando desde all todo el pas por medio de acuerdos policiales y equipos especializados; empresas locales, con vigiladores y mviles propios que se ocupan de la seguridad comercial y local de determinadas regiones; distribuidoras, quienes como su nombre lo indica, se dedican a distribuir e instalar equipos y empresas especializadas,

dedicadas a productos innovadores como Circuitos Cerrados de TV y cmaras para albercas . Las empresas locales, se manejan con mviles propios, que, adems de asistir a los clientes en caso de emergencia, realizan recorridas peridicas para verificar el estado de la vivienda o el comercio protegido, permaneciendo en el lugar, en caso de una larga ausencia del titular. Un problema habitual es la falta de apoyo de las fuerzas policiales para con las compaas de seguridad ante una emergencia. Durante los primeros meses del 2006, voceros de la empresa argentina Rastros tecnologa S.R.L, confirmaron que la polica no asistira ms a los eventos robos, seales de pnico o individuos sospechosos si se lo solicitaban empleados de la firma. A su vez, los jefes policiales pretenden que sea el cliente que llame al 911 para confirmar la veracidad de los hechos. Hasta el momento, esta reglamentacin no se llev a cabo totalmente, pero siguen existiendo esas luchas interminables, donde se llegan a realizar carreras para llegar primero la polica y desprestigiar as a las empresas, olvidando, por ambas partes, la seguridad de los ciudadanos. Otra problemtica por la cual los ciudadanos sienten desconfianza es el hecho de que existe un sinfn de empresas ilegales. Segn la Cmara Argentina de Seguridad, el nmero total de empresas de seguridad que operan dentro del pas en forma legal son 250, asociadas a la mencionada cmara. Funcionan adems, otras 200, no asociadas de las cuales algunas son legales y un nmero indeterminado no lo son. Segn esta misma fuente, slo el 20% porta armas legalmente habilitados por el organismo oficial correspondiente llamado Registro Nacional de Armas (RENAR). En 1971, segn archivos brindados por el peridico La Nacin, en total existan 20 empresas, donde se empleaban a 6000 personas. Actualmente, dicha fuente menciona que hay 60000 agentes registrados de los cuales, 12.000 son mujeres. A su vez, es destacable el hecho de que el 57% de los vigiladores est trabajando en negro o en forma ilegal. Esto asciende el nmero de agentes de seguridad privada a casi 150.000, y es alarmante el hecho de que la Repblica Argentina cuenta con slo 120 mil policas. Entonces, Quin cuida la seguridad de la ciudadana? La irregularidad laboral es reprochable en todos los casos pero ms lo es en un rubro donde el trabajador est exponiendo su vida para preservar la de los dems, afirm el director nacional de Fiscalizacin, Guillermo Zuccotti durante una inspeccin realizada en la zona norte del Gran Buenos Aires. En una reconocida empresa mundial de seguridad y vigilancia de transportes de caudales, existen entregadores, quienes, por medio de informes obtenidos en la empresa venden los datos de aquellos abonados que manejan grandes cantidades de dinero. Este riesgo, es el mayor temor de quienes estn por contratar un servicio de este tipo. Para evitar enfrentarse a esos riesgos, lo mas recomendable es averiguar todo lo posible acerca de la prestadora del servicio, pedir referencias a otros abonados que ya hayan probado el sistema e informarse acerca del proceder de la empresa ante casos de emergencias, ya que las compaas de seguridad pasan a ser parte de la vida del nuevo abonado. Barrios privados, otra alternativa Los barrios privados y country son conjuntos de viviendas alejados de la ciudad. En ellos

vive un grupo de personas, se realizan deportes y actividades de diverso tipo, pero por sobre todo, aquellos que pueden vivir en esta especie de villa privada los costos son muy elevados eligen este estilo de vida por la seguridad que deberan ofrecer. Sin embargo, en las ltimas semanas los titulares de los peridicos argentinos slo hacen referencia a los repetidos asaltos a countrys. En el Barrio Privado La Barra Village ubicado en Septiembre y Fausto, de la localidad bonaerense de Escobar durante el ltimo fin de semana se cometieron dos asaltos con diferencia de horas. El primer robo ocurri en la casa 59, propiedad del matrimonio integrado por Fabian Birckenstaedt, de 49 aos, y su esposa Claudia Accurso, de 45. Segn relat el hombre, a las 6.15 hs fueron sorprendidos por dos hombres que ingresaron por una ventana sin rejas ni trabas para luego intimidarlos con armas de fuego. Explic que luego los inmovilizaron con cordones y tras robarles los 100 dlares que haba en ese momento en la vivienda, los ladrones se quedaron una media hora, lapso en el que registraron el lugar en busca de ms dinero o joyas. El segundo asalto se produjo antes de las 7 en la casa 24 donde los ladrones amedrentaron a Claudio Martiani, de 30 aos, y a su esposa Laura Gagliardi. En este caso sustrajeron 2.000 pesos, una cmara digital de fotografa, una computadora porttil, los telfonos celulares y relojes. Agentes policiales comprobaron que el alambre tejido que da a un campo lindero estaba cortado y explicaron que el barrio cuenta con seguridad privada, cuyo personal realiza rondas por el predio. Mientras la polica compite con las empresas de seguridad por llegar mas rpido, las compaas contratan vigiladores ilegales y los barrios privados tienen todos los lujos, menos privacidad y seguridad, los ciudadanos deben recurrir a hacer justicia por mano propia.

Romina Soledad Giuffr

Fuente: http://periodicotribuna.com.ar/Articulo.asp?Articulo=4561

Los Medios no son la Causa


Para empezar es una buena investigacion la que se hizo en el post: Inseguridad y Manipulacin Meditica: Lo que debemos sabe http://www.taringa.net/posts/info/2237592/Inseguridad-y-Manipulaci%C3%B3nMedi%C3%A1tica:-Lo-que-debemos-saber.html Pero...que tiene que ver....

que un nio muera por desnutricion.. a que un tipo de 20 aos o mas viole y mate a una nia o nio O que un joven muera por causa del tabaco o sobredosis de droga.. a que venga un tipo de 15 aos y pege unos tiros al pecho, cabeza o espalda de otra persona

si creen que la desnutricion no es noticia...pues se quedaron dormidos.. la desnutricion es noticia desde muchos aos atras.. todo el mundo sabe eso.. capaz esta noticia no te llego: unicef y miles de personal influyentes estan estan reduciendo las muertes de nios por desnutricion en el Africa y otras partes del mundo asi como el sida.. la lucha contra el tabaco tiene muchisimos aos de noticia: tiene una fecha internacional.. para intentar tomar conciencia.. los mismo con las drogas y el sida.. tiene una fecha para recordarla... y si todos los dias mueren personas por esa causa.. ya lo sabemos... en ARGENTINA quienes son responsables de la desnutrucion de los nios el gobierno ? las noticias ?los vecinos? no.. los padres que traen al mundo hijos(no hablo de solo 1 ) sin condiciones para criar uno y esperan que el gobierno solucione su problema (que hizo la madre para traer al mundo a un nio que pronto morira de desnutrucion) 20 minutos de placer. porque esos padres son irresponsables ? porque los padres de ellos no los mandaron a la escuela ?... no nos engaemos... es mas divertido ir a jugar, fumar o tomar en el parke.. a estar sentado horas escuchando a gente que ni sabemos quien es.... pensas que trabajo no hay ? si en realidad necesitas dinero porque tu hijo muere de desnutricion trabaja de lo que sea.. incluso limpiando las calles o baos.. pero que buscamos los argentinos...un trabajo de oficina con 8 horas o menos y todo los beneficios(y no digo que este mal. pero tenemos que aceptar trabajo deacuerdo a nuestra necesidad) si te diste una vuelta por las calles o los trenes y ves nios pidiendo un moneda... te compadeces..? le das 1 peso ? apuesto a que pasas de largo y lo dejas (morir de desnutricion) claro que muchos de ellos son explotados... por amigos ? no.. los propios padres... incluso se explotan ellos mismos.. para comprar drogas... si en vez de una moneda le das una galleta te miran mal xDD el otro dia vi una imagen graciosa... de un hombre con 4 nios pidiendo limosna y en ves de darles una moneda le dieron un condon.. y eso tiene muchisimo sentido hospitales regalan condones... como podes saber eso... solo si vas a la escuela...

SOBRE LA DESNUTRICION... lo que acabo de decir es noticia ? todos sabemos como es esa sociedad... II: quienes son responsables de la muerte por causa del tabaquismo el gobierno? las noticias? tu vecino? el cigallo se vende hace mas de 200 aos tu abuelo tu bisabuelo tu tatarabuelo lo conocio acaso nunca se hablo en casa del cigarro ? en la escuela no te dijeron que el cigarro es malo para la salud.. tu madre no te lo dijo ? que te hace mier.a los pulmones.. eso no lo sabian ? o tambien quieren que salga en las noticias compra una paquete de cigarrillos.. cualquiera...el mismo empaque te advierte que FUMAR ES DAINO PARA LA SALUD incluso EL MISTERIO DE SALUD PUBLICA LO ADVIERTE Los altos paneles, comerciales de radio y telivicion publicitarios lo informan.. QUE ES DAIDO PARA LA SALUD me pregunto esto debe ser noticia de todos los dias?????????? incluso yo deje de fumar, ahora sentir el olor ya me da asco.. y lo deje por conciencia.. no porque lo vi en las noticias o porque le di importacia los avisos.. lo hize por mi salud por mi bienestar yo me mismo me estaba destruyendo incluso en argentina prohibieron fumar en lugar publicos, y eso fue noticia... 3 dias de noticia fue... lo recuerdo.. fue terrible para mi..xD hasta subieron los costos de cigarrillos... y eso AYUDO MUCHO... miles e argentinos dejaron de fumar.. quisas esos miles hoy estubieran muriendo por causa del tabaquismo SOBRE LA MUERTE POR TABAQUISMO.... esto deberian pasar toos los dias en las noticias.. acaso nadie sabe esto ? que solo una base sobre el tabaquismo

El calentamiento global.. la destruccion del planeta... es noticia vieja.. y ya se sabe que en 50 aos tendremos graves concecuencias... todos lo estamos destruyendo.. es inevitable y si esta controlando... ya estamos presos por ese delito...y digo que estamos presos.. porque vivimos en este mundo...y pronto pagaremos esas consecuencias III: No quieren que las noticias sean manipuladas.. que ayer, que hoy, que maana... maten violen a un familar tuyo.. la culpa es del GOBIERNO? Las noticias? tu vecino? TALVEZ y es mas seguro que SI Que es mas averrante... morir por tabaquismo?.. desnutricion? o por que a alguien no le

caes bien o le gusta tu auto o quiere gastar el dinero que llevas en la cartera.? si 2 personas roban matan y violan estan libres.... es importante saber quienes son.. porque puede ser tu vecino.. y tu familia puede estar en peligro si hay 20 robos en la zona.. es importante saberlo... para cuando pases por ahi... no saques tu celular o te pongas a contar el dinero de la renta, jubilacion o lo que cobraste en el trabajo...

que son los derechos humanos internacioneles... a que llamamos justicia... no hace falta explicarlos ya lo saben.. somos cristianos, no esclavos de los asesinos los que asesinan por violacion y robo = deben morir. mucho aun no lo entienden.. y el comportamiento de estas personas es como la justicia esperan que pase algo para poder actuar NO SEAMOS EGOISTAS DA UNA MANO AL QUE SUFRE.. MEJOREMOS EL PAIS QUE EN 5 AOS SE FUE A LA MIERDA LA PAZ SE CONSIGUIO CON GUERRA Queres una estadistica al vuelo y simple en una semana se registran 10 asesinatos 10 personas de bien murieron 10 asesinos estan sueltos en menos de 1 mes moriran 10 personas de bien por los mismo asesinos y asi solo quedaran asesinos... y menos personas de bien personalmente no eh sido victima de este tipo de cosas pero pienso y opino por las personas que lo pasan y sienten indignacion eh impotencia por no poder hacer nada a las personas que creen que todo esto esta mal.... el dia que su familia o vos mismo sea victima de un asesinato o un robo gritaras al cielo.. por hacer jucticia.. y talvez quieras agachar la cabeza , mientras quien tubo la culpa esta afuera riendose de vos si las NOTICIAS te parecen crudas o tienen poco sentido ... hay canales de novelas, dibujos animados que aparentemente son mas importante y mas entretenidas. PARA VOS SI TU VIDA NO VALE. NO MIRES NO ESCUCHES NO HABLES.. PD: no soy periodista de por si no soy mas que un chico mas de esta sociedad... que cada dia se ve afectada por la inseguridad... porque los malvivientes no tiene miedo de ir a prision y si llegan a caer presos.. en menos de 1 ao saldran... a cometer mas delitos... porque muchos son reincidentes...

Inseguridad o Impunidad o Complicidad


Muchas cosas se dicen sobre la "inseguridad". Inclusive, hablar de "inseguridad" es estar diciendo ya muchas cosas, se sepa o no. Como todos los temas sociales, el de la violencia social es un tema muy complejo tanto por la variedad de los sujetos involucrados en l, como por la diversidad de los actores sociales que reclaman su derecho a participar de l: o sea, ni Radio 10 ni Crnica ni el notero que manda al aire el relato del portero del edificio donde vive un tipo que tiene una prima a la que el novio le cont que haba odo sobre una violacin en Recoleta son las nicas voces que deben escucharse para entender algo sobre el tema. Es cierto, a nadie ( me incluyo ) le gusta que lo roben, que lo golpeen o que lo meten, a uno o a un ser querido. Y tampoco es bueno vivir con miedo. Pero tambin es cierto que es mucho peor para cualquier sociedad el no saber si el ladrn que le rob a punta de pistola no es el mismo que le va a tomar la denuncia del robo del otro lado del mostrador. El tema es muy complejo y los medios hacen mas hincapi en una de las partes afectadas ( algunas vctimas ) y en una de las partes interesadas ( las de los que viven, directa o indirectamente, del miedo ). Aqu les paso una notita que me pareci interesante como para pensar en lo complejo del tema. Los que quieran dejar comentarios al estilo "hay que meterles tiros a esos guachos" y sus equivalentes, les recomiendo que vayan a los muchos post que abordan el mismo tema desde el punto de vista de Radio 10. Saludos.

Los policas les dan armas a los chicos

Nelly Baldano, docente de la escuela de la villa Puerta de Hierro, asegura que es un secreto a voces que los uniformados reclutan a los chicos y despus liberan las zonas para que puedan robar. La historia de Bardito. La gente tiene mucho miedo de hablar y contar lo que sabe sobre la connivencia entre la polica y los pibes de la villa, pero ya estamos cansados de tanta impunidad, asegur Nelly Edith Baldano, docente de la Escuela 162 de la villa Puerta de Hierro, donde estudiaba Brian, uno de los menores detenidos por el asesinato del ingeniero Ricardo Barrenechea. Por el crimen fueron detenidos otros dos menores, Kitu y Jonatan, y permanece prfugo Chuna, a quien todos refieren como el cerebro de la banda. Es un secreto a voces que son policas los que reclutan a pibes de diferentes villas, los arman y despus les liberan zonas para que puedan robar y huir sin inconvenientes, agreg la docente en dilogo con Crtica de la Argentina. El viernes a las 7.20 de una Cross Fox se baj corriendo un chico de 11 aos y detrs se baj otra persona que lo alcanz, lo moli a palos y dej tirado un buzo en medio de la avenida Crovara, justo frente a la escuela. Esto es un claro mensaje mafioso para la gente del barrio de que queremos vivir en paz, relat Valdano. Cmo es posible que la polica no detenga al Chuna, que todos saben que nunca sali de la San Petesburgo y sigue operando como si nada hubiera ocurrido? Est claro que alguien lo protege, afirm la maestra. Y agreg: Lamentablemente, creo que esta situacin se agrava porque hay fiscales y jueces corruptos que garantizan la impunidad. LA HISTORIA DE BARDITO. Valdano envi una carta a este diario donde relata la historia de un menor que va a la escuela y que goza del beneficio de la proteccin policaca. Bardito es un menor en riesgo que habita en la Villa de Puerta de Hierro de La Matanza y que fue descubierto por las cmaras de C5N. Como tantos otros que hay en nuestro pas, est destruyndose a costa del consumo de paco. Frente a la escuela, en la calle, suelen estar estacionados los automviles de algunos docentes. El viernes 5 de diciembre, alrededor de las tres de la tarde, Bardito ingres por el bal de uno de los autos, tom algo y volvi a salir corriendo. Inmediatamente salimos a la calle. Bardito ya no estaba, pero un grupo de personas que pasaba por la escuela nos coment que les haba llamado la atencin lo sucedido porque el chico descendi de un patrullero, corri hacia el auto, lo abri, se llev algo y volvi a subirse al

vehculo policial. Otra compaera llam al 911 para informar el hurto y narrar lo que los vecinos haban dicho. Nadie se acerc al establecimiento ni se vieron ms mviles en la zona. Considero que en todos los mbitos sociales y laborales hay personas decentes y comprometidas. Evitemos que personas corruptas de la polica capten a menores para su exclusivo beneficio personal y el perjuicio de todos los que integramos esta sociedad.
Fuente: http://www.criticadigital.com/impresa/index.php?secc=nota&nid=17037

La impunidad alimenta tragedias


El ttulo de la nota lo dice todo: "La impunidad alimenta tragedias". Esto es vlido en todos los rdenes de la vida social. As, mientras en Colombia se discute si pagarle una recompensa al ex miembro de las FARC que vendi a su jefe ( al mejor estilo del lejano oeste ), en Argentina se comienza a juzgar a los responsables de la Matanza de Trelew, continuacin de otras matanzas impunes anteriores ( bombardeo a Plaza de Mayo por la aviacin naval, fusilamientos de Jos Len Surez ) y prlogo de las perpetradas por la dictadura. La justicia debe cumplir con su papel, juzgando tambin a posibilitadores ( por accin u omisin ) de las matanzas, a los cmplices y a todos los responsables, empresariales o polticos, para que sto no vuelva a repetirse.

La impunidad alimenta tragedias


Por Ral Kollmann La misma compaa que protagoniz el accidente del domingo es responsable por la muerte de cinco jvenes en un lago, cerca de Bariloche, hace siete aos. Por el caso no hay condenados y las familias no terminaron de cobrar las indemnizaciones. En el caso del colegio Ecos, ocurrido en octubre de 2006, recin habra sentencia penal a fin de ao.

La empresa El Rpido Argentino, uno de cuyos micros protagoniz el accidente de Dolores, sufri en octubre de 1999 otro accidente, aunque de caractersticas distintas. Su seccin de turismo estudiantil organiz una excursin en Bariloche y llevaron a los adolescentes a nadar a un arroyo que de-semboca en un lago, algo explcitamente prohibido. Cuatro estudiantes y un coordinador se ahogaron. Hasta el da de hoy, transcurridos ocho aos y medio, todava no hay fallo en el juicio penal. La tragedia en la que murieron los chicos del colegio Ecos ocurri en octubre de 2006. Se calcula que, con suerte, el fallo de primera instancia estar a fines de ao. Pero despus vendr un largo perodo de apelaciones. En el caso de Bariloche, la indemnizacin rond los 62.500 dlares por cada joven fallecido, pero El Rpido termin pagando con cheques de 600 pesos semanales, muchos de los cuales fueron rechazados. El juicio civil por el accidente de los estudiantes y la profesora del Ecos todava no empez. Est en etapa de conciliacin. Algunos abogados sostienen que la aseguradora ofrece 110.000 dlares a cada familia, pero los padres de los chicos afirman que la propuesta de indemnizacin es mucho menor. Otro caso emblemtico fue el protagonizado por Sebastin Cabello, quien en una picada mat a Celia Gonzlez Carman y a su hijita de tres aos: en 2005 la Cmara de Apelaciones redujo la pena de Cabello a tres aos de prisin en suspenso. Y el juicio civil est lejos de terminarse. El abogado Marcelo Parrilli represent a los familiares de los jvenes que se ahogaron en el lago Moreno, a 18 kilmetros de Bariloche, en el marco de la excursin adicional organizada por El Rpido Argentino, la misma empresa del accidente de Dolores. En aquel momento, El Rpido slo tena un seguro contratado por 60.000 pesos por persona y esa compaa, Provincia Seguros, pag el monto de la cobertura y nada ms. El resto fue parte de una negociacin con El Rpido. Pese a que operaba una enorme cantidad de micros, la empresa se present ante la Justicia como absolutamente insolvente. Los autobuses no estaban a su nombre, sino que eran prendados, las instalaciones alquiladas, la AFIP le pidi la quiebra en tres oportunidades y la empresa estaba en convocatoria de acreedores. Despus de una larga y difcil negociacin aceptaron pagar un total de 250.000 dlares como indemnizacin a las familias de las cuatro vctimas, o sea unos 62.500 por chico. Cobrar esa cifra fue una verdadera odisea. Hubo semanas en que El Rpido entregaba cheques de 625 pesos y lo asombroso es que volvan rebotados por falta de fondos. De esa

manera le cerraron las cuentas en el Banco Credicoop y el Nacin, ambos de la zona del Abasto. En la causa penal hasta hoy no hay sentencia. El expediente est trabado desde hace aos en la Cmara de Apelaciones de Viedma y hubo sucesivos planteos de que el delito est prescripto. En casi nueve aos no se lleg a ninguna condena penal. La tragedia en la que murieron nueve estudiantes del colegio Ecos, una profesora y dos camioneros ocurri en octubre de 2006, hace un ao y medio. El principal responsable fue el chofer que manejaba el camin en visible estado de ebriedad, pero los padres vienen protagonizando una dura batalla judicial en la que lograron el procesamiento del chofer del micro por homicidio culposo. Por ahora no hay sentencia. Se calcula que, con suerte, el Juzgado Correccional de Reconquista dictar un fallo de primera instancia antes de fin de ao. En la causa civil, el mbito en el que se debaten las indemnizaciones, por ahora slo hubo un proceso de mediacin. Segn algunos letrados consultados por este diario, la aseguradora ofreci 110.000 dlares por cada fallecido. Los padres de los estudiantes desmienten esta cifra: Proponen muchsimo menos. En el sistema judicial argentino las indemnizaciones se fijan en proporcin a una supuesta expectativa de ingresos que la persona fallecida iba a producir. El criterio es resarcir el dao provocado. Abogados que tienen larga experiencia en casos como stos cuentan que se suelen pagar mayores indemnizaciones por la muerte de jvenes de clase media que chicos que vienen de hogares ms humildes, supuestamente, porque tienen mayor expectativa de ingresos los de clase media. Cuando se trata de chicos de cinco aos, por ejemplo, la indemnizacin es baja porque no se puede probar la expectativa de ingresos. De todas maneras, las cosas varan segn cada caso en particular porque intervienen numerosos actores que no tienen conductas idnticas: los abogados de una y otra parte, los jueces y las cmaras de apelaciones. Sebastin Cabello atropell a Celia Gonzlez Carman y a su hija de tres aos con un Honda Civic preparado para correr picadas. Fue el 30 de agosto de 1999. Un tribunal conden a Cabello a doce aos de prisin en noviembre de 2003, o sea que el juicio tard cuatro aos en realizarse. Sin embargo, seis aos despus del accidente, en septiembre de 2005, la Cmara de Casacin Penal, hoy en da el mximo rgano judicial en material penal, cambi la calificacin por la de homicidio culposo, que es matar por impericia o negligencia. La pena fue reducida a tres aos de prisin y Cabello sali en libertad. El rumor es que la indemnizacin podra rondar el milln de pesos, pero eso es motivo de una batalla judicial que se est desarrollando. Fuente: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/subnotas/100478-31686-2008-0311.html

Seguridad Ciudadana.
PASES EXITOSOS PREFIRIERON LA EXCLUSIN CERO ANTES QUE LA TOLERANCIA CERO

Para los latinoamericanos y los argentinos, la inseguridad ciudadana es uno de sus principales problemas diarios; por eso, exigen soluciones. Se ha difundido la idea de que se deben apoyar polticas de "mano dura" y esa visin significa un tratamiento bsicamente policial de todo el problema, enfatizado en medidas como dar ms facultades a la polica, bajar la edad de encarcelamiento, acelerar los juicios, implantar penas ms severas, etc. Sin embargo, los pases que han aplicado "mano dura" han fracasado en reducir el delito. En El Salvador, Guatemala y Honduras, que la aplicaron, las cifras de inseguridad ascendieron y el nmero de miembros de las maras (pandillas juveniles) aument. Por qu? Hay que diferenciar diversos tipos de delincuencia. Est por un lado el crimen organizado, las bandas del narcotrfico, el secuestro, el trfico de personas y otras. Es imprescindible que la sociedad se defienda y las desarticule, aplicando el mximo peso de la ley. Ello requiere apoyar una renovacin profunda de las instituciones policiales, modernizndolas, dotndolas de recursos y de capacidades tcnicas. Pero hay otro problema muy diferente: la delincuencia juvenil. Los delitos de menores, que pueden comenzar por robos pequeos e ir escalando. El fenmeno est profundamente ligado a que uno de cada cuatro jvenes latinoamericanos est fuera del sistema educativo y del mercado de trabajo. Carecen, en muchos casos, tambin de un marco familiar. La pobreza caus su desercin escolar y desmembr sus familias. Su acorralamiento social los hace vulnerables al delito. La delincuencia juvenil en Amrica latina requiere polticas activas de trabajo para jvenes desfavorecidos, ms educacin, ms proteccin de sus familias y servicios. A la misma conclusin se lleg en los EE.UU. Dice el New York Times que "la poltica pblica debera desestimular a los jvenes de formar parte de gangs, retenindolos en la escuela, consiguindoles trabajos y dndoles programas de servicios sociales y de consejera". El Congreso estadounidense aprob, por otra parte recientemente, la "Ley de la Segunda Oportunidad", que obliga al Estado a apoyar y a tratar de insertar a los que salen de las prisiones. La mano dura agrava el problema en lugar de solucionarlo. Ha llevado a empujar an ms lejos de la sociedad a los jvenes en riesgo y a llenar las crceles de ellos.

Los pases exitosos en seguridad ciudadana no han sido los de tolerancia cero, sino los de exclusin cero. Las menores tasas de delincuencia las tienen pases como Noruega, Finlandia, Suecia y Dinamarca. Sin embargo, tienen el menor nmero de policas por habitante. Su xito est en que han logrado abrirles plenas oportunidades de inclusin a los jvenes. Tienen garantizados salud, educacin, posibilidades de trabajo y hay fuerte proteccin a la familia. Hay que renovar el debate nacional sobre el tema. Es necesario pasar a polticas ms integrales. Junto a fortalecer a la Polica para enfrentar el crimen organizado, sanearla y profesionalizarla es imprescindible plantear alternativas a la juventud excluida. El presidente Lula termina de lanzar un programa en gran escala en esa direccin: "Tierra de Paz". Con l se propone enfrentar la grave situacin de criminalidad en las favelas de Ro, con una inversin de ms de 580 millones de dlares, dedicada a inundarlas de servicios de salud, escuelas, oportunidades de capacitacin, de deportes y desarrollo cultural. En la Argentina, el ministerio de Educacin ha ofrecido a los jvenes que no terminaron la secundaria apoyos de toda ndole para que puedan completarla; hubo una estimulante respuesta. Amrica latina est en una encrucijada frente al fundamental problema de garantizar seguridad a sus ciudadanos: mano dura, que significa "ms de lo mismo" que viene fracasando, o una respuesta integral. Bernardo Kliksberg

Derecho -Extincin del contrato de trabajo por jubilacin


Algunos aspectos de la extincin del contrato de trabajo por jubilacin del trabajador

Por Moreno, Jorge Ral

1. Introduccin Una de las causas de extincin del contrato de trabajo es la que se refiere a la jubilacin del trabajador. Esto se puede producir por decisin del empleador, que practica la intimacin prevista en el art. 252 de la LCT; por renuncia del empleado que se jubila, o por el despido directo del empleador o indirecto del trabajador, en los casos controvertidos. Para examinar esta causal de disolucin del contrato, deben valorarse disposiciones legales contenidas en el derecho individual del trabajo y otras vinculadas con el derecho de la seguridad social. Guillermo Cabanellas en su Tratado (1) formula diversas reflexiones sobre esta causal de extincin. As expresa "Cuando el trabajador se acoge voluntariamente a los beneficios jubilatorios, en realidad no hace sino renunciar a su empleo, sin que de tal hecho derive obligacin alguna al patrono. Pero cuando la jubilacin se impone al trabajador, la disolucin del contrato es forzada para ste, y se plantea una situacin jurdica de naturaleza especial. Pero es que, de acuerdo con la ley argentina, el eximir de la indemnizacin por antigedad al trabajador puede dar origen a un posible conflicto de derechos, por cuanto queda al arbitrio del patrono el poner en situacin de cesanta o despido al trabajador por acto unilateral de su parte, cosa que la ley no debe consentir, y menos autorizar. Lo esencial para eximir al empresario de la obligacin de indemnizar por antigedad al trabajador despedido es que ste se encuentra en condiciones de obtener su jubilacin ordinaria ntegra. Este problema se obscurece y complica cuando el trabajador, al jubilarse, experimenta una merma considerable en sus ingresos y resiste a ella si no encuentra ulterior actividad compensatoria".(2) Jorge Bermdez seala sobre el tema: "La mera observacin de las circunstancias actuales permite advertir sin mayores investigaciones que los haberes jubilatorios se han visto por diferentes razones degradados en su valor originario, lo que de alguna forma y ms all del cambio integral del rgimen de jubilaciones y pensiones, que pudiera provocar una actitud ms esperanzada, la mayora de los trabajadores activos conciben el cambio de la situacin a la pasividad como un castigo y no como un premio, ya que el beneficio a cobrar dista de constituir aquella renta de reemplazo que consagraban las leyes vigentes a la sazn".(3) 2. La estabilidad en el contrato de trabajo. Los derechos en general recorren un ciclo dentro del tiempo, que podemos visualizar en distintos momentos: uno, el de su nacimiento o adquisicin, generado por una determinada causa; otro, el de su ejercicio, durante el cual pueden sufrir modificaciones, y por ltimo, el de su extincin, con el cual desaparecen del mundo del derecho. Los principios generales sobre la extincin de las relaciones jurdicas en general y de los contratos en particular, se aplican al campo de nuestra disciplina; sin embargo muchos de ellos han sufrido importantes modificaciones para hacer efectivo el principio de la estabilidad, en virtud del cual se procura la vigencia de las relaciones laborales en exclusivo inters del trabajador. En una primera etapa la relacin de trabajo se configur como una locacin de servicios o de obra, regulados por el derecho comn, segn las normas del derecho civil. Las relaciones de trabajo por tiempo indeterminado se hallaban sujetas a la libre denuncia de las partes, con lo cual el trabajador quedaba sujeto al acto resolutorio del empleador. En una segunda etapa, la jurisprudencia reconoci valor normativo a los usos y costumbres profesionales, tales como el preaviso y la exigibilidad de las clusulas contractuales

individuales, en los casos de contratos a plazo fijo. En la tercera etapa, con la cual se inaugura el derecho del trabajo, el legislador interviene mediante leyes inderogables de orden pblico, imponiendo lmites al ejercicio de la facultad resolutoria del empleador. Puede afirmarse que este proceso culmina con la incorporacin de los derechos sociales en la Constitucin Nacional, con la reforma de 1957 (art. 14 bis). La estabilidad puede tener distintos grados de intensidad. En el sentido "propio o estabilidad absoluta" consiste en el derecho del empleado de conservar el puesto durante su vida de trabajo laboral, no pudiendo ser declarado cesante antes de dicho momento, sino por algunas causas taxativamente determinadas. Ello importa la ineficacia (nulidad) del despido y la posibilidad del trabajador de ejercer la accin de reinstalacin en el cargo con ms los salarios cados durante la tramitacin judicial. La estabilidad impropia o relativa es aquella en la cual el empleador puede ejercer su facultad rescisoria del contrato, an sin mediar justa causa, mediante el pago de una indemnizacin. La Constitucin Nacional, al ser reformada en el 1957, asegura expresamente "la estabilidad del empleado pblico", y en cuanto al empleo privado lo protege "contra el despido arbitrario" (art. 14 bis).(4) De acuerdo al art. 91 de la LCT el derecho que tiene el trabajador a la estabilidad cesa cuando est en condiciones de jubilarse. Dice el citado art. 91 que "el contrato de trabajo por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentra en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regmenes de seguridad social, por lmites de edad y aos de servicios, salvo que se configuren algunas de las causales previstas en la presente ley". 3. Regulacin legal de la extincin del contrato de trabajo por jubilacin. 3.1. Evolucin legislativa Como ya tuviramos oportunidad de expresar en un trabajo anterior sobre este tema(5) la legislacin argentina sobre la disolucin del contrato de empleo por razones jubilatorias se inicia con los decretos 31.665/44 y 13.937/46. El art. 58 del decreto-ley 31.665/44 y el art. 81 del decreto-ley 13.937/46, exigan que el trabajador estuviera en condiciones de obtener "jubilacin ordinaria ntegra" para que el empleador pudiera extinguir el contrato de trabajo sin obligacin de pagar la indemnizacin por antigedad. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin estableci al respecto que "El art. 58 del dec. 31.664/44 exima al empleador del pago de la indemnizacin por antigedad que prevea la ley 11.729, si el empleado despedido a la fecha de la separacin estaba en condiciones de obtener jubilacin ordinaria ntegra, circunstancia que debe acreditarse en autos mediante el reconocimiento del Instituto Nacional de Previsin Social o la Caja Nacional de Previsin correspondiente.(6) Con la sancin de la Ley de Contrato de Trabajo, el art. 273 (ley 20.744) y el art. 252 (ley 21.297), requeran "jubilacin ordinaria". Con la modificacin introducida por la ley 21.659(7) el art. 252 exigi "el porcentaje mximo del haber de la jubilacin ordinaria" con lo que se compatibiliz la norma laboral con la reforma incorporada en materia previsional por la ley 21.451, permitiendo al trabajador la posibilidad de obtener mejoras en el haber previsional con motivo de la mayor edad al cese de actividad (art. 49 de la ley 18.037). Por ltimo, a travs del art. 6 de la ley 24.347(8) la exigencia se redujo "a que el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241". En consecuencia, la evolucin legislativa revela que se han reducido las condiciones para extinguir el contrato por jubilacin, lo que no result beneficioso para el trabajador. Adems, con la sancin de la ley de solidaridad previsional (ley 24.463, actualmente modificada por la ley 26.153) se afect la movilidad de los haberes jubilatorios.(9) El art. 34 de la ley 24.241 en su actual redaccin(10) habilita al

trabajador privado para desempear tareas en relacin de dependencia, sin restriccin en el goce de su beneficio previsional, exceptuando al jubilado por invalidez y a los que resultan beneficiarios de regmenes especiales. Distinta situacin se plantea con la Administracin Pblica Nacional, por efecto del dec. 894/2001, que crea un sistema de incompatibilidades para los jubilados que quieran desempear una funcin o cargo remunerado o prestacin contractual con o sin relacin de dependencia con la Administracin Pblica Nacional.(11) 3.2. El artculo 252 de la L.C.T. En el Ttulo XII (De la extincin del contrato de trabajo), Captulo X (De la extincin del contrato de trabajo por jubilacin del trabajador), el art. 252 de la LCT en su versin actual, posibilita que el empleador extinga el contrato sin consecuencias indemnizatorias. La citada norma legal expresa: "Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador podr intimarlo a que inicie los trmites pertinentes extendindole los certificados de servicios y dems documentacin necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deber mantener la relacin de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo mximo de un ao. Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedar extinguido sin obligacin para el empleador del pago de la indemnizacin por antigedad que prevean las leyes o estatutos profesionales. La intimacin a que se refiere el primer prrafo de este artculo implicar la notificacin del preaviso establecido por la presente ley o por disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerar comprendido dentro del trmino durante el cual el empleador mantuvo la relacin de trabajo". La tcnica legislativa no ha resultado en el caso satisfactoria, lo que ha obligado a la jurisprudencia a un exhaustivo estudio sobre las diversas cuestiones legisladas, supliendo las ambigedades y lagunas normativas. 3.3. La jubilacin como requisito del art. 252 de la L.C.T. A diferencia de la legislacin anterior en la materia, que se refera especficamente a "la jubilacin ordinaria", "la jubilacin ordinaria ntegra", o "al porcentaje mximo del haber de la jubilacin ordinaria", el art. 252 en su redaccin actual se remite a la legislacin previsional, exigiendo que se reunieren los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241. Siendo ste un recaudo esencial para poder ejercer la facultad extintiva de la relacin por jubilacin, esta directriz del art. 252 provoca incertidumbre sobre los alcances de la norma, ya que la ley 24.241 admite dos sistemas jubilatorios: el pblico de reparto, y el privado de capitalizacin, con pautas que no siempre coinciden para la concesin y goce del beneficio. El art. 5 del decreto 679/95 circunscribe esta facultad del empleador al caso en que el trabajador reuniere los requisitos para obtener la prestacin bsica universal. En consecuencia, como principio general, debe concluirse que estn comprendidos en el mbito del art. 252 de la LCT y cumplen los recaudos previsionales de esta norma, la jubilacin llamada "prestacin bsica universal" (PBU) del rgimen pblico de reparto y la "ordinaria" del rgimen de capitalizacin (que comprende la PBU). 3.4. La intimacin del art. 252 de la L.C.T. El empleador debe intimar al trabajador para que inicie los trmites jubilatorios pertinentes. Si bien es potestativo del empleador utilizar esta causal de extincin del contrato laboral, para que pueda eximirse del pago de la indemnizacin por despido debe cumplir con las obligaciones y cargas que le impone la ley. La intimacin debe ser efectuada por escrito y por medio de comunicacin fehaciente, e implicar la notificacin del preaviso (art. 252, tercer prrafo, de la L.C.T.). En el art. 252

el preaviso est subsumido en el plazo que el empleador debe otorgar al trabajador para que realice los trmites jubilatorios. Producida esa intimacin y la entrega de la documentacin necesaria (arts. 80 y 252 de la LCT), el contrato de trabajo queda sujeto a una condicin: el otorgamiento del beneficio jubilatorio, o en su defecto, que haya transcurrido el plazo de un ao a par-tir de la notificacin y entrega de la documentacin. El empleador debe formular el emplazamiento previsto en el art. 252 de la LCT slo cuando est en conocimiento de que el trabajador se encuentra habilitado para conseguir el beneficio previsional, no pudiendo hacerlo por clculos ligeros.(12) Es decir, que el empleador tiene la carga de la prueba de que el trabajador rene los requisitos para jubilarse.(13) Pero de acuerdo con los principios generales del derecho, el empleado tiene el deber de buena fe (arts. 62, 63 y concs. LCT) de informar al empleador que no rene los requisitos necesarios para jubilarse, una vez recibida la intimacin y dentro del plazo anual fijado por la norma legal.(14) 3.5. La entrega de la documentacin necesaria para promover la jubilacin. "El contrato de trabajo expresa Krotoschin; se rige por normas coactivas (imperativas, inderogables) y no coactivas (integrativas o complementarias, derogables por la voluntad de las partes). Pero hay otras normas intermedias, llamadas a veces ordenatorias que no son coactivas ni simplemente complementarias y de cuya observancia depende el ejercicio de un derecho o su adquisicin. Quiere decir que el obligado puede impunemente no observarlas, pero entonces se perjudica a s mismo por la prdida de ventajas que habra tenido observndolas. Tales obligaciones, que no lo son en sentido jurdico estricto, suelen llamarse cargas. Su cumplimiento no puede ser exigido, pero es condicin o presupuesto para que el ejercicio de un derecho sea eficiente".(15) La entrega de la documentacin necesaria para que el trabajador pueda iniciar el trmite jubilatorio, es una carga de diligencia impuesta por la ley al empleador. Debe otorgar, por lo tanto, la certificacin de servicios, aportes y remuneraciones (art. 80 de la L.C.T.), para la promocin de este trmite, debiendo estar debidamente informado de los requisitos exigidos por los organismos de seguridad social. Mientras no cumpla con esa carga no comenzar a correr el plazo de un ao fijado por el art. 252 de la LCT(16) y la denuncia del contrato de trabajo ser injustificada, dando nacimiento a las obligaciones indemnizatorias por despido arbitrario.(17) 3.6. Carga de espera. Extincin del contrato Informada la empresa que el empleado se encuentra en condiciones de jubilarse, practicada la intimacin y entregados los certificados pertinentes, el empleador debe cumplir su carga de mantener la relacin laboral hasta tanto se otorgue el beneficio jubilatorio y por un plazo mximo de un ao. No obstante que la intimacin cumple los efectos de la notificacin del preaviso, considerando que el plazo de un ao del art. 252 de la LCT fue fijado en beneficio del empleador y que dicho plazo no comienza a correr hasta la entrega efectiva de la documentacin, concluimos que estamos en presencia de una obligacin sujeta a plazo suspensivo (art. 566 del cd. civil) por lo que no rige la disolucin automtica de la relacin. En consecuencia, por aplicacin de los principios de buena fe y continuidad del contrato (arts. 62, 63, 10 y conc. de la LCT), es preciso que el empleador enve una comunicacin fehaciente al trabajador notificando el cese de la relacin, para que se produzca la extincin de la relacin por causa de jubilacin.(18) 3.7. La extincin del contrato con posterioridad al vencimiento del ao del art. 252 de la

L.C.T. 3.7.1. Tal como lo hemos sealado precedentemente, el plazo del ao establecido por el art. 252 de la LCT, no extingue automticamente el contrato de trabajo. En consecuencia, cabe examinar qu pasara si el empleador decidiera mantener la relacin, si an no se otorg el beneficio jubilatorio, transcurrido ese plazo. La situacin no est prevista en el art. 252, ni tampoco est comprendida en el art. 253 de la LCT. No existiendo regulacin legal especfica sobre el tema, y tratndose de una "situacin compleja"(19) sera conveniente que las partes instrumentaran por escrito y formalmente una prrroga sobre la continuidad del contrato dentro del plazo que se fije y hasta el otorgamiento del beneficio jubilatorio. Debe tenerse en cuenta que ante la extincin del contrato sin jubilacin, cumplido el plazo de un ao, el trabajador deber afrontar la falta de una prestacin remuneratoria inmediata y de asistencia mdica de una obra social. Por lo tanto, la prrroga del plazo legal beneficia en este caso al trabajador. 3.7.2. En los casos en el que el contrato contina a pesar de la jubilacin, deber examinarse la conducta del trabajador, ya que ste debe dar aviso fehaciente de la concesin del beneficio, conforme al deber de buena fe (arts. 62, 63 y concs. LCT). A su vez el empleador, adems del deber de buena fe, tambin tiene una carga de diligencia para conocer por los medios legales el otorgamiento de la jubilacin. Con anterioridad a la vigencia de la actual legislacin previsional, se exiga que se acompaara al expediente administrativo, el certificado de cese del servicio, lo que ya no se requiere por la legislacin actual. En tales condiciones, puede ocurrir que el contrato contine por ignorar el empleador, el otorgamiento de la jubilacin, por lo que resulta importante para resolver cualquier controversia jurisdiccional, el anlisis de la conducta de las partes (arts. 902, 919 y concs. del cd. civil; arts. 62, 63 y concs. de la LCT). 3.7.3. El contrato de trabajo se extingue por jubilacin del dependiente, causal autnoma de disolucin del vnculo laboral (art. 252 de la LCT). No modifica lo expuesto que segn el rgimen jubilatorio no resulte incompatible el reingreso o continuidad laboral con otros empleadores (art. 34 de la ley 24.437), ya que ello es posible siempre y cuando el empleador quiera mantener el vnculo, pues no est obligado a ello. En consecuencia, el efectivo cese del servicio, una vez concedida la jubilacin, slo significa el cumplimiento del dispositivo legal de los arts. 91 y 252 de la LCT, sin que las prrrogas otorgadas por el empleador en beneficio del trabajador, puedan operar en contra del primero.(20) 3.7.4. Queda en claro, pues, que para que el empleador pueda extinguir el contrato de trabajo por causa de jubilacin, eximindose del pago de las indemnizaciones por preaviso y antigedad, debe seguir y cumplir con el mecanismo previsto en el art. 252 de la LCT. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin no ha admitido cuestionamientos constitucionales al art. 252 de la LCT, precisando que no cabe argir que el texto del artculo citado es violatorio de garantas constitucionales, so pretexto que el rgimen previsional desprotege al trabajador y lo lleva a la indigencia, pues tal interpretacin conducira a hacer recaer sobre el empleador una situacin a la que resulta obviamente ajeno y cuya incidencia lesiva sobre el patrimonio del trabajador debera remediarse por otras vas.(21) 4. La edad jubilatoria de la mujer.

Reitero que el art. 252 de la LCT determina que "Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador podr intimarlo a que inicie los trmites pertinentes extendindole los certificados de servicios y dems documentacin necesaria a esos fines". A su vez la ley 24.241, en el Ttulo II (Rgimen previsional pblico), Captulo II (Prestacin bsica universal), art. 19, expresa: "Tendrn derecho a la prestacin bsica universal (PBU) y a los dems beneficios establecidos en esta ley, los afiliados: a) Hombres que hubieren cumplido 65 aos. b) Mujeres que hubieren cumplido 60 aos de edad;". En consecuencia, de conformidad con lo expuesto por el art. 252, el empleador quedara habilitado para practicar la intimacin all prevista, cuando la mujer cumpliere los 60 aos. Sin embargo, el segundo prrafo del citado art. 19 de la ley 24.241, manifiesta: "En cualquiera de los regmenes previstos en esta ley, las mujeres podrn optar por continuar su actividad laboral hasta los 65 aos;". Esto ha originado controvertidas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales, consecuencia de la diversidad de fuentes normativas, lo que provoca respuestas contradictorias. Sin perjuicio de sealar que en casos como el presente, en el que interaccionan diversos institutos jurdicos ubicados en campos normativos distintos, es preciso un tratamiento integral y coherente por va legislativa, pensamos que el art. 19 de la ley 24.241 no perdi eficacia por la reforma introducida por la ley 24.347 al art. 252 de la LCT. En consecuencia, tanto por la interpretacin de la normativa laboral y de la seguridad social, como por aplicacin del "principio protectorio" del Derecho del Trabajo, concluimos que la mujer trabajadora puede ejercer la opcin de continuar en actividad laboral hasta los 65 aos, lo que debe comunicar fehacientemente al empleador, en caso de ser emplazada en los trminos del art. 252 de la LCT.(22) 5. La jubilacin del trabajador y la indemnizacin por incapacidad absoluta. 5.1. Ni el art. 212, ni el art. 254, ni ninguna otra disposicin de la LCT, definen el concepto de incapacidad absoluta a los fines de la indemnizacin prevista en el cuarto prrafo del art. 212. Interpretamos que la incapacidad absoluta es aquella que imposibilita al trabajador la prestacin de tareas dentro de la empresa, y que por su importancia, permanencia y gravedad, le impiden reinsertarse en el mercado laboral. 5.2. La jubilacin obtenida en los trminos del art. 252 de la LCT exime al empleador del pago de la indemnizacin por antigedad (art. 245 de la LCT), pero no resulta incompatible con la indemnizacin por incapacidad absoluta del art. 212, cuarto prrafo, de la LCT. Para ello es preciso que la verdadera causal de la extincin del contrato sea la "incapacidad absoluta del trabajador", y que sta haya ocurrido vigente el contrato.(23) 5.3. Si bien el monto de la indemnizacin por antigedad y por incapacidad absoluta es el mismo, y ambas indemnizaciones no son acumulables, las causas que originan una y otra son distintas. La indemnizacin por incapacidad absoluta no es una tpica indemnizacin por cese, sino que resulta determinada por la imposibilidad total, permanente y definitiva del trabajador de realizar tareas. Mientras que en la incapacidad absoluta lo que la ley protege es la imposibilidad futura del trabajador de obtener tareas redituables, en la ley jubilatoria se mantiene la posibilidad de continuar la actividad laboral.(24)

6. La jubilacin y los dirigentes gremiales 6.1. Si bien todos los trabajadores son alcanzados por lo dispuesto por los arts. 91 y 252 de la L.C.T., los dirigentes gremiales gozan de una proteccin especial en razn de sus funciones. La estabilidad en sentido propio que les confiere la ley 23.551 (arts. 48, 49, 50, 52 y concs.) no es absoluta, ya que no podr ser invocada "en los casos de cesacin de actividades del establecimiento o de suspensin general de las tareas del mismo;" (art. 51 de la ley citada). De cualquier forma es cierto que los dirigentes gremiales gozan de estabilidad durante el perodo de su mandato y hasta transcurrido un ao del vencimiento del mismo (art. 48). 6.2. Sin embargo, la jurisprudencia plenaria de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, ha sealado que "Dada una garanta temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que el contrato se extinga una vez vencida dicha garanta".(25) De ello se deduce que la empresa podr practicar la intimacin del art. 252 de la LCT, una vez que se haya producido el vencimiento del plazo de estabilidad conferido al dirigente gremial por la ley 23.551, o para que se aplique una vez vencido dicho plazo. Lo importante es comprender que an tratndose de un dirigente gremial, y de la tutela especial conferida por la legislacin vigente, no existe norma legal alguna que asegure la continuidad del contrato de trabajo "sine die". 7. El despido del trabajador jubilado. 7.1. El art. 253 de la LCT expresa que "en caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier rgimen volviera a prestar servicios en relacin de dependencia, sin que ello implique violacin a la legislacin vigente, el empleador podr disponer la extincin del contrato invocando esa situacin, con obligacin de preavisarlo y abonar la indemnizacin en razn de la antigedad prevista en el art. 245 de esta ley o en su caso, lo dispuesto en el art. 247. En este supuesto slo se computar como antigedad el tiempo posterior al cese". 7.2. El texto originario del art. 34 de la ley 24.241 haba establecido la incompatibilidad como pauta para el reingreso a la actividad dependiente por parte del jubilado, lo que fue modificado por la ley 24.347 primero, y por la ley 24.463 despus. Esta ltima permiti a los jubilados reingresar a la actividad sin reduccin de su haber previsional, salvo algunas incompatibilidades. Conforme a lo establecido por el art. 13 de la ley 24.241, el jubilado que reingrese a la actividad debe presentar a su empleador una declaracin jurada acerca de su situacin previsional, lo que debe actualizar cuando se produzca alguna modificacin. 7.3. En caso de incumplimiento, y existiendo alguna incompatibilidad legal, el ANSeS cuenta con facultades suficientes para suspender el pago de la prestacin jubilatoria.(26) En consecuencia, conforme a la normativa laboral vigente, si el empleador decide despedir sin causa al trabajador jubilado, debe abonar las indemnizaciones legales correspondientes. Con la salvedad que con la reforma introducida por el art. 7 de la ley 24.347 al art. 253 de la LCT, se ha modificado lo dispuesto por el art. 18 de esta LCT, por lo que en el caso que

el trabajador reingrese a la misma empresa, slo puede computar como tiempo de servicio, el posterior al primer cese. 7.4. La jurisprudencia ha precisado que "la reforma introducida por el art. 7 de la ley 24.347, como prrafo segundo del art. 253 LCT, pone de relieve que cuando se reingresa a trabajar para el mismo empleador slo se computar como antigedad el tiempo de servicios posterior al cese, directriz que desplaza sin hesitacin la operatividad del art. 18 del citado cuerpo legal. Esta solucin est destinada, sin ninguna salvedad, a no resarcir perodos de antigedad tenidos en cuenta para otorgar el beneficio previsional ordinario".(27) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado que "Si se demuestra que el trabajador ocult la concesin del beneficio jubilatorio contrariando la buena fe laboral, y no se acredit la existencia de un acuerdo de continuidad de la relacin con posterioridad a la concesin del citado beneficio, vencido el trmino de intimacin del art. 252, carece de trascendencia el conocimiento por el empleador de la concesin del beneficio para considerar que medi continuidad del vnculo y no una desvinculacin en los trminos del art. 252 LCT".(28)

Notas: 1 - (1) Cabanellas, Guillermo, Tratado de Derecho Laboral, Editorial Bibliogrfica Omeba, Bs. As., 1964, Contrato de Trabajo, parte general, vol. III pgs. 267 y sgtes. 2 - (2) Cabanellas, Guillermo, ob. citada, T. II, vol. III, pgs. 267, 270 y 271. 3 - (3) Bermdez, Jorge G., La extincin del contrato de trabajo por jubilacin del trabajador, en Revista de Derecho Laboral, 2000-2, Extincin del Contrato de Trabajo, Rubinzal Culzoni, pg. 194. 4 - (4) En lo referente a trabajadores de entidades privadas, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a partir del caso "De Luca Jos E. c/Banco Francs del Ro de la Plata" (Fallos 237:87), slo ha reconocido al trabajador la denominada estabilidad impropia o relativa (en el mismo sentido: Fallos 280:254; 281:223; 283:201; 306:1208; 315:1441; 316:699; 321:3081). En recientes pronunciamientos el Alto Tribunal ha ratificado la estabilidad absoluta de empleados de la Administracin Nacional al declarar la nulidad del art. 7 del C.C.T. 56/92 "E", que permita el despido sin causa de empleados de la Administracin Nacional de Aduanas, con el solo requisito de una indemnizacin sustitutiva ("Madorrn Mara C. c. Administracin Nacional de Aduanas s. reincorporacin", sentencia del 3/5/07, en TySS, 2007-488 y sgtes.). En el mismo sentido respecto de empleados de AFIP se declar la nulidad del art. 11 inc. C) del C.C.T. 44/75 "E" (CSJN, "Ruiz Emilio c. D.G.I. s. despido, 15/5/07, en TySS, 2007-501). 5 - (5) Moreno, Jorge Ral, La disolucin del contrato de trabajo por causa de jubilacin, en "Estudios de Derecho Individual y Colectivo del Trabajo y la Seguridad Social", en homenaje al 30 aniversario del Instituto de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social del Colegio de Abogados de San Isidro, impreso en la Imprenta del citado Colegio, San Isidro, Septiembre de 2004, pgs. 219 y sgtes. 6 - (6) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa "Proz Pedro c. Corporacin Argentina de Productores de Carne", sentencia del 3/4/67, en LL, 15/9/67.

7 - (7) B.O. 26/10/77. 8 - (8) B.O. 29/6/94. 9 - (9) Sobre el tema: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa "Chocobar Sixto Celestino c. Caja Nacional de Previsin para el Personal del Estado y Servicios Pblicos", del 27/2/96, en Fallos 319:324; "Snchez Mara del Carmen c. ANSeS s. reajustes", 17/5/05, S.2758.XXXVIII en TySS, 2005-389; "Badaro Adolfo V. c. Anses s. reajustes", 8/8/06, en TySS, 2006-654. 10 - (10) Art. 34 de la ley 24.241 con las modificaciones del art. 1 de la ley 24.347. El art. 6 de la ley 24.463 ha mantenido en lo sustancial la reforma del art. 1 de la ley 24.347, y las modificaciones de la ley 26.153 no se refieren a este tema. 11 - (11) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado a favor de la constitucionalidad del rgimen de incompatibilidades de los arts. 1 y 2 del dec. 894/01 en la causa "Saralegui Francisco c. Poder Ejecutivo Nacional", del 14/2/06, en LL, 1/6/06; DJ, 22/3/06, 753. 12 - (12) CNAT, Sala X, "Gottfried Pinjos c. Grimberg Sal", 22/4/02, en Manual de Jurisprudencia de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Lexis Nexis Laboral y Seg. Social, ao 2003, N 1605, pg. 265. 13 - (13) CNAT, Sala IX, "Sosa Jess c. Therapianorte S.A.", 18/9/98, en el citado Manual de Jurisprudencia, Lexis Nexis Laboral y Seg. Social, ao 2003, N 1605, pg. 265; Sala I, "Pontarollo Remigia c. La Paalera S.A.", SD 80.974 del 29/8/03; Sala IV, "Zrate Ernesto c. Consorcio de Propietarios Anchorena 1238/40", SD 75.722 del 19/7/96. 14 - (14) Sobre el tema: Ral H. Ojeda, De la extincin del contrato de trabajo por jubilacin del trabajador, comentario al art. 252 de la L.C.T. en Ley de Contrato de Trabajo Comentada, dirigida por Antonio Vzquez Vialard, Ed. "Ad hoc", T. III, pg. 535. Asimismo, CNAT, Sala VI, "Leguizamn Celina c. Teambril SRL", del 3/5/02, en el Manual de Jurisprudencia Lexis Nexis Laboral y Seg. Social, ao 2003, N 1605, pg. 264. 15 - (15) Krotoschin, Ernesto, Deberes de diligencia del empleador, nota a fallo, Rev. de Derecho del Trabajo, ao 1975, pg. 281. 16 - (16) CNAT, Sala VI, "Lascar Angel c. Rod Hogar S.A., 15/3/99, en TySS, 2000-125 y sgtes.; Sala X, "Gonzlez Granda Jos c. Instituto San Agustn", 30/4/97, en DT, 1998-A61; Sala I, "Priede Amancia c. Mario A. Salles S.A.", 23/4/01, en TySS, 2003-117; Sala V, "Mangieri Ral c. Metalrgica Pastoriza S.A.", 30/9/02, en TySS, 2003-146. 17 - (17) CNAT, Sala III, "Quiroga Crescencio A. c. Consorcio de Propietarios del Edificio Mendoza 1849/53", 21/12/05, en Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, 2006B Lexis Nexis, Jurisprudencia Sintetizada, pg. 2158. 18 - (18) CNAT, Sala VI, "Abalos Camilo c. Transportes Olivos S.A.", 16/11/04, SD 56.627. 19 - (19) Cfr. Ojeda, Ral H., op. cit. en Ley de Contrato de Trabajo Comentada, T. III, pg. 544. 20 - (20) Sobre el tema, CNAT, Sala VI, "Abalos Camilo c. Transportes Olivos S.A.", ya citada; Sala IV, "Mandarino Luis y otros c. Aerolneas Argentinas SA s. despido", SD 86051 del 25/10/00; Sala III, Giardi Edgardo y otros c. Aerolneas Argentinas SA s. despido", SD 75.079 del 29/10/97; Sala III, "Prez Lidia c. Consorcio Edificio Piedras 643 s. despido", SD 84.775 del 30/4/05; Sala I, "Olano Manuel c. Editorial La Capital s. despido", SD 84.260 del 20/4/07; Sala X, "Moral Ruth c. Artear SA", del 17/8/99, en Manual de Jurisprudencia de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Lexis Nexis Laboral y Seg. Social, ao 2003, pg. 263. En el Ttulo III, Rgimen de Capitalizacin, Captulo IX

art. 111 de la ley 24.241, se admite la posibilidad de un convenio de comn acuerdo entre el empleador y el afiliado, para postergar el inicio de la percepcin de la jubilacin ordinaria para que el trabajador contine en actividad. Con la modificacin del art. 34 por la ley 24.347 se limit la importancia de esta disposicin. 21 - (21) CSJN, "Fernndez Eduardo c. Transporte Automotor Estrella SA", del 10/6/92, en Carpetas DT, 4274; DT, 1993-A-505. 22 - (22) En el mismo sentido, CNAT, Sala VIII, "Fugardo Hayde c. Ca. De Transporte de Energa Elctrica en Alta Tensin Transener S.A. s. cobro de salarios", SD 29.738 del 8/5/01; Sala V, "Spedrog Caillon S.A. c. Diez Alba s. accin declarativa", SD 68.618 del 22/2/99; y del voto en minora de la Dra. Porta, Sala III, "Wanbaum Rosa c. Asociacin Israelita de Beneficencia y Socorros Mutuos EZRAH s. despido", SD 78.871 del 14/5/99. En sentido contrario: Brito Peret Jos, Trabajadores en condicin de jubilarse. Opcin por parte de las mujeres, prevalencia de la norma laboral, en TySS, 2003-200; y CNAT, Sala III, voto de la mayora, causa "Wanmbaum" ya citada. 23 - (23) Moreno, Jorge Ral, La extincin del contrato de trabajo por incapacidad absoluta del trabajador, en L.T. XXX-B-1057. 24 - (24) CNAT, Sala III, "Ayala c. Astramar S.A.", del 18/3/98, en Manual de Jurisprudencia, Lexis Nexis Laboral y de la Seguridad Social, Ao 2003, pg. 269, N 1640. 25 - (25) CNAT, Fallo Plenario N 286, "Vieyra Iris c. Fiplasto S.A.", del 13/8/96, TySS, 96-789. 26 - (26) Sobre el tema cfr. Francisco J. Verd, La continuidad o reingreso a la actividad del trabajador jubilado y sus implicancias en el mbito laboral y previsional, en Lexis Nexis Laboral y de la Seguridad Social, ao 2003, N 15, pg. 995. Sobre la situacin en la Administracin Pblica Nacional, me remito a la cita N 11 de este trabajo. 27 - (27) CNAT, Sala III, "Salazar Alejo c. Talleres Navales Drsena Norte", 27/3/02. 28 - (28) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa "Gmez Ricardo c. Consorcio OHiggins 1785", del 8/5/01, en DT, 2001-B-2106. Fuente: Publicado en TySS, 2007-929

Alcances tpicos de la insignificancia.


Derecho Penal Parte General - Jurisprudencia Nacional Causa nro. 32.365 Morales Sandoval, Sergio Maximiliano y otro. Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correcional - Sala V, rta. 20 de junio 2007. Buenos Aires, 20 de junio de 2007. Y VISTOS Y CONSIDERANDO: I. Concierne conocer y decidir a los suscriptos en la presente causa, en virtud del recurso de apelacin deducido por la defensa contra el auto de fs. 88/91, mediante el cual se decret el procesamiento de Sergio Maximiliano Sandoval -o Luis Aranda, o Sergio Maximiliano, o

Sergio Morales, o Sergio Maximiliano Sandoval-, en orden al delito de robo simple, ms la calificante prevista en el art. 41 quter del C.P. II. Dos han sido los motivos sobre los cuales la defensa ha estructurado su objecin a la decisin revisada. En primer trmino adujo que la prueba incorporada al expediente resultaba insuficiente para arribar al procesamiento de su asistido y, en segundo lugar, breg por la aplicacin al caso del denominado principio de insignificancia, pues, a su juicio, la conducta desplegada sobre el objeto en el cual recay el delito investigado -estuche de una cmara fotogrficahaba significado una afectacin tan nimia que no llegaba a vulnerar el bien jurdico tutelado propiedad. Cit, en apoyo a su postura, jurisprudencia de esta Cmara y reconocida doctrina nacional. III. En primer trmino, cumple manifestar que los elementos de cargo reunidos durante la instruccin son suficientes para sustentar una decisin que no requiere, como parece exigirlo la defensa, un grado de conviccin absoluto sobre la existencia de un hecho delictivo y la intervencin del imputado en l. Por caso, y en esa lnea, cabe reparar en los dichos del polica Marcelo Liva (fs. 1), quien, a instancias de ambas vctimas, detuvo a los dos sujetos que sustrajeron el elemento antes mencionado, y, adems, en las declaraciones ofrecidas por stas ltimas (fs. 11 y 13), quienes relataron el hecho de manera clara, luego describieron y finalmente indicaron al personal policial, a los agresores que llevaron adelante el robo. Las fotografas de fs. 30/31 y las actas de fs. 4 y 5, permiten concluir que los sujetos finalmente habidos -en las inmediaciones y poco tiempo despus, por cierto- se ajustan perfectamente a la descripcin que efectuaran las damnificadas en las ya apuntadas declaraciones de fs. 11 y 13. En dicho contexto, la versin exculpatoria ensayada por el individuo encausado no puede ser admitida por esta Sala de Cmara. IV. Resta, pues, abordar el restante motivo de agravio. La cuestin -para nada novedosa-, es similar a aquella que este Tribunal tratara, con la actual conformacin, en la causa n 29.197 (Rivas, Mara Beatriz, rta. 26/5/06). Los argumentos, pues, sern anlogos a los esgrimidos en aquella ocasin. Con carcter liminar, es de remarcar que la figura en anlisis -robo-, a los fines de su aplicacin, no distingue graduacin alguna en lo que respecta a la lesin del bien jurdico tutelado -propiedad-. Es que la proteccin hacia tal derecho es tan amplia que ste se ver afectado, ms all del valor econmico que la cosa en s posea. En definitiva, el bien jurdico se lesiona o no se lesiona y, si se lesiona, la accin quedar subsumida, en principio, en el tipo penal. Y eso ocurrir ms all del valor econmico que el bien posea. Ello as dado que el bien jurdico que protege el tipo penal del artculo 164 del C.P. es la propiedad y sta se afecta con la simple sustraccin de la cosa: es indiferente el mayor o menor valor que posea; ste, en todo caso, har que la vulneracin sea mayor o menor en el patrimonio, pero en nada obsta a la afectacin de la propiedad que, como se dijo, no acepta graduacin. Ha dicho Soler en este sentido -analizando la figura de hurto-: Este delito, segn lo hemos visto, est calificado por la ley como delito contra la propiedad, y este derecho es independiente del valor econmico de cambio que el bien mismo pueda tener. No interesa en este punto averiguar si el patrimonio de una persona se integra o no con puros valores econmicos; pero es indudable incluso desde el punto de vista civil, que la presencia o

ausencia de valor de cambio en una cosa no altera la relacin dominical. Para nosotros, basta, por lo tanto, que una cosa tenga el carcter de tal, y que est en el patrimonio de alguien, para que pueda ser objeto de hurto, aun cuando ella carezca de valor para los dems, incluso para el ladrn. (Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino, T. IV, Tea, Buenos Aires, 1956, p. 213). Sin embargo, tal afirmacin no significa que las particulares circunstancias del caso concreto, entre las que se hallar el valor econmico del objeto sustrado o que se intent sustraer, no sean tenidas en cuenta para determinar la pena aplicable al caso concreto; de hecho es un requisito establecido normativamente. Mas tal determinacin corresponde a una etapa posterior del proceso penal, y ser all donde los principios de proporcionalidad y razonabilidad debern ser aplicados, teniendo en cuenta -como ya se dijo-, entre otras cosas, el valor pecuniario del objeto sustrado. Quedar para la ancdota que, en rigor de verdad, el estuche fue sustrado bajo la indudable creencia de que en su interior se hallaba la cmara fotogrfica -su posterior descarte lo corrobora-, y que, en este sentido, cabra efectuar un serio anlisis en torno a si el nimo del autor -que no se hallaba dirigido a apoderarse de un objeto insignificante, por cierto-, no debera ser objeto de ineludible anlisis en el caso presentado por la defensa. Por fuera de ello, en el sentido expuesto prrafos ms arriba se ha expedido nuestra Corte Suprema en el caso Adami. En esa oportunidad, si bien respecto del hurto mas con argumentos de aplicacin al caso, se sostuvo: La manera como se encuentra legislado el hurto, cualquiera que sea la magnitud de la afectacin del bien tutelado que resulte como consecuencia del apoderamiento ilegtimo, en tanto no se prevn grados ni lmites, hace que la conducta quede comprendida en el referido art. 162. La insignificancia slo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de ese carcter. Es que no se atiende a la entidad de la lesin patrimonial, sino a la violacin al derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante slo a los fines de graduar la pena. (C.S., Fallos 308:1796). Por otra parte, como ya lo sostuvo este Tribunal con otra integracin, el principio de insignificancia, por ms loable que sea la finalidad con la cual es utilizado por la doctrina y la jurisprudencia, resulta incompatible con las exigencias de la seguridad jurdica al dejar la delimitacin de los casos que entran bajo su rbita en manos de quienes estn llamados a decidir y de los doctrinarios, por lo que su aplicacin por parte del intrprete generara incertidumbre, ya que la dogmtica se asienta en puntos de vista lgicos pero muy personales (C.C.C., Sala V, c. 12.435, rta. 11/11/99 y c. 28.155, rta. 30/11/05). Ms all de ello, reiterando lo dicho ms arriba: una lesin escasa sigue siendo una lesin para quien la sufre, aunque su existencia no se altere por ello. Se tratara de un criterio vlido para graduar la penalidad pero no para determinar la insignificancia. Con todo, el caso contrario debe tenerse en cuenta, a efectos de no agudizar la victimizacin selectiva: una lesin usualmente insignificante puede ser significativa para el sujeto pasivo concreto cuando alguna circunstancia particular de ste o de su situacin le haga cobrar significacin para su existencia (Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, pg. 472 -4,5-). La conducta atribuida a Morales Sandoval, en sntesis, no puede considerarse atpica como se pide. La discusin gira en si aquella actividad luce indiferente o no al sistema punitivo. Todo muestra que estamos en presencia de un hecho contrario a la norma jurdica y que ofrece

encuadre en una descripcin incriminatoria. En mrito a lo expuesto y sin perjuicio de la calificacin legal que en definitiva corresponda aplicar, el Tribunal resuelve: Confirmar la resolucin de fs. 88/91, mediante el cual se decret el procesamiento de Sergio Maximiliano Sandoval -o Luis Aranda, o Sergio Maximiliano, o Sergio Morales, o Sergio Maximiliano Sandoval-, en orden al delito de robo simple, ms la calificante prevista en el art. 41 quter del C.P. Devulvase al Juzgado de origen para que se efecten las notificaciones de rigor. Sirva la presente de atenta nota. Mara Laura Garrigs de Rbori (en disidencia) Mario Filozof Rodolfo Pociello Argerich Ante m: Federico Maiulini La jueza Garrigs de Rbori dijo: I. Concuerdo plenamente con la valoracin efectuada por la mayora en torno a la existencia de prueba para vincular prima facie al imputado, a la comisin del hecho que motivara el inicio de esta causa. Me remito, pues, a los argumentos expuestos ms arriba. Distinta es mi posicin en torno al restante de los agravios, pues, a mi juicio, cabe receptar el planteo de la defensa. II. Ya tuve oportunidad de expresar mi opinin con relacin a la aplicacin del principio de insignificancia como integrante de la Sala IV de esta Cmara (c. 25.788, rta.14/3/05), e incluso como miembro de este Tribunal (c. 29.197, rta. 26/5/06) Tengo dicho al respecto, que el principio republicano que se desprende del artculo 1 de nuestra Constitucin Nacional -pilar fundamental de nuestro Estado de derecho-, impone la necesidad de respetar al mximo otros principios que de l derivan, cuales son los de proporcionalidad y razonabilidad que deben regir entre la lesin a bienes jurdicos penalmente protegidos y la punicin que se implementar como consecuencia de ella. Es en ese sentido que la doctrina nacional expuso que dado que el derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor contenido, no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agregue una nota de mxima irracionalidad, por la que se afecten bienes de una persona en desproporcin grosera con el mal que ha provocado. (Zaffaroni, Ral Eugenio; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro; Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 123). Precisan adems estos autores que La consideracin conglobada de las normas que se deducen de los tipos penales, es decir, su anlisis conjunto, muestra que tienden en general, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. No se trata slo de una manifestacin del principio de ultima ratio, sino del propio principio republicano, del que se deriva directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relacin entre la lesin al bien jurdico y la punicin. (Ibdem, p. 472). Por su parte, del art. 19 de nuestra Constitucin Nacional se deriva el principio de lesividad, conforme al cual, no puede haber delito que no reconozca como soporte fctico un conflicto que afecte bienes jurdicos ajenos. (Ibdem, p. 120) Ahora bien, expuestos que fueron los principios que regulan el ejercicio del poder punitivo estatal, parece claro que es al amparo de ellos que deben evaluarse los postulados del

principio de insignificancia en cuanto limitador del aparato punitivo en un Estado de derecho. Y esto es as ya que, de aceptarse una actuacin al margen de estos criterios se aceptara un ejercicio ilegtimo de ese poder estatal que se manifiesta a travs del derecho penal. Es precisamente por la existencia de los principios analizados en los prrafos precedentes que, al momento de estudiar los casos concretos que ingresan a consideracin del aparato judicial, no basta con realizar una subsuncin mecnica de los hechos en los elementos del tipo penal, desprovisto de las circunstancias concretas que rodean al caso. Es que, si bien no debe renunciarse al invalorable aporte que brinda la ciencia jurdico penal a travs de la teora del delito para el anlisis de los casos que entran a la rbita de la justicia penal, no pueden aislarse en el anlisis de ellos los criterios de poltica-criminal que, cada vez con mayor frecuencia, son incluidos en la dogmtica penal para que deje de ser un sistema de compartimentos estancos de carcter abstracto que deban ser automticamente rellenados por el juez. Como lo seala Roxin, precisamente uno de los doctrinarios que mayores aportes ha realizado a la teora del delito, cuando se trata de explicar cmo hay que tratar a alguien que se ha equivocado, de algn modo, con respecto a la prohibicin de su accin o ha desistido de consumar un delito, los problemas son de naturaleza poltico-criminal y no pueden ser resueltos adecuadamente con el -para decirlo con Jescheck- automatismo de los conceptos tericos. (Roxin, Claus; Poltica criminal y sistema del derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 44). Pues bien, segn el principio de insignificancia, principio interpretativo limitador de la tipicidad, las mnimas afectaciones a bienes jurdicos deben quedar excluidas del tipo objetivo aun cuando formalmente quedaran encerradas por l. Ello as, en virtud de que las afectaciones insignificantes de bienes jurdicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva. (Zaffaroni-Alagia-Slokar, op. cit., p. 471). Es que cuando la afectacin a un bien jurdico es nfima, ninguna reaccin de carcter penal puede presentarse como razonable y proporcional. Por ello, un juego armnico de los presupuestos que se desprenden de los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad y lesividad, impiden que aquellas lesiones de carcter mnimo a los bienes jurdicos puedan considerarse como lesiones jurdicamente relevantes a los fines del derecho penal. Finalmente, habr de manifestar que la alegada inseguridad jurdica que acarreara la utilizacin de este principio en tanto sera el intrprete quien, sin reglas claras -y lase por ello escritas por el legislador decidira qu casos se encuentran contenidos por l y por lo tanto fuera del sistema penal, no resulta bice para su utilizacin. Ello es as dado que, a diario, el juez se encuentra utilizando categoras que han sido creadas y desarrolladas por la doctrina penal nacional e internacional, a veces con reglas muy claras pero otras no tanto, y no por ello se crea inseguridad jurdica si las pautas son claras y las conclusiones son una derivacin razonable de ellas. Represe por ejemplo en el error en derecho penal, no hay hasta el momento reglas que sean indiscutibles para la determinacin del carcter evitable o inevitable del error y, sin embargo, nadie discute lo correcto de su utilizacin en el anlisis de la teora del delito. Porque siempre es el juez quien, con su tarea interpretativa, no slo de las normas sino tambin de las pruebas, conforma y dice cul ha de ser el hecho objeto del proceso y cul la norma aplicable al caso. Sin despreciar las capacidades tcnicas de los juzgadores, es obvio

que cualquier conocimiento estar influido de subjetividad y, por tanto, la pretensin de seguridad absoluta y esttica, es una quimera, impropia de las ciencias sociales como el derecho. Es por lo expuesto precedentemente que entiendo que en el caso trado a estudio del tribunal corresponde revocar la resolucin impugnada y sobreseer al imputado, pues el objeto del cual se apoder Morales Sandoval junto a un menor -esto es, un estuche de una cmara fotogrfica-, es, por insignificante, inidneo para llenar la tipicidad objetiva del artculo 164 del Cdigo Penal.

Debe considerarse cumplimiento efectivo de la pena, a los fines del art. 50 del Cd. Penal, el tiempo que el condenado cumpli en detencin y prisin preventiva. Derecho Penal Parte General - Jurisprudencia Nacional Causa Guzmn, Miguel F.s/ Reincidencia. FALLOS PLENARIOS DE LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL, rta. 8 de agosto 1989. Guzmn, Miguel F.s/ Reincidencia. Buenos Aires, agosto 8 de 1989. Cuestin: "Si debe considerarse cumplimiento efectivo de la pena, a los fines del art. 50 del Cd. Penal, el tiempo que el condenado cumpli en detencin y prisin preventiva, y, en caso negativo, si cualquier lapso cumplido bajo rgimen de condenado basta para ser considerado cumplimiento parcial de la pena". El doctor Elbert dijo: I. Respecto al tema planteado, corresponde hacer algunas disquisiciones previas, no slo por su trascendencia, sino porque la sala que presido se ha pronunciado reiterada y unnimemente al respecto. La ley 23.057 modific el art. 50 del Cd. Penal, introduciendo la llamada reincidencia real en lugar de la ficta que rigi precedentemente. No por reiterado en doctrina y jurisprudencia conviene dejar de subrayar este cambio, ya que lo que pareciera una verdad de perogrullo al comenzar el anlisis de la cuestin, se vuelve luego una candente cuestin interpretativa, en pleno estadio de discusin, a la que, sin duda contribuir de modo trascendente este acuerdo plenario. Reincidencia real significa que la recidiva del autor en el delito se produce luego de que el mismo hubiese cumplido de modo real, esto es efectivo, una pena anterior. Este es el punto a partir del cual comienzan las desinteligencias interpretativas ya que no todos los juristas coinciden en la misma definicin de cumplimiento de pena, y las diferencias de concepcin afectan tanto la ontologa, o sea la "sustancia" del cumplir pena, como el

alcance que debe darse al concepto. Personalmente entiendo que es inadmisible o al menos anacrnico, concebir el cumplimiento de pena como mero encierro segregatorio, ya que ello ha sido superado de modo concluyente en el terreno cientfico, merced al aporte de la llamada penologa, y en mayor medida an por el fructfero aporte de las investigaciones criminolgicas. Sin querer ser excluyente y al solo fin de dar un encuadre cronolgico moderno al problema de la ejecucin penal, me permito recordar el trabajo de Hilde Kaufmann "Principios para la reforma de la ejecucin penal", que publicara Depalma en 1977. En este volumen se recogen las cuatro conferencias que la autora diera en Buenos Aires en 1975, haciendo hincapi en la necesidad de humanizar la ejecucin penal, desde su particular enfoque del tratamiento, basado en una cosmovisin cristiana. Casi todas esas propuestas estuvieron ya receptadas en 1980 en el VI Congreso de las Naciones Unidas para Prevencin del delito y tratamiento del delincuente, y no son sino proyeccin de propuestas que haban sido plasmadas anteriormente, en 1969, al aprobarse la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San Jos de Costa Rica. En sntesis, tanto en el orden internacional, como en nuestro medio, podemos afirmar que toda concepcin absoluta de la pena estaba contradicha cuando menos desde hace unos 20 aos. Sin embargo, estos antecedentes tan valiosos empalidecen frente al texto de nuestra Constitucin Nacional, que estaba indicndonos a mediados del siglo pasado, cul era el sentido que deba darse a la privacin de libertad en las crceles de la Nacin. Por fin, ninguna duda puede quedar acerca de la naturaleza y sentido del cumplimiento de pena, conforme a las leyes 14.467, complementaria del Cd. Penal y sustentada en las "Reglas mnimas por el tratamiento de los reclusos" del Primer Congreso Mundial de las Naciones Unidad en materia de prevencin del delito y tratamiento del delincuente y la 23.054, por la que se aprueba la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. De acuerdo a lo expuesto, slo cabe, a mi entender, la interpretacin conforme a la cual cumplimiento de pena es un tratamiento asegurativo, destinado a promover la readaptacin social del condenado. Y si, como dije al principio, el sistema de reincidencia en vigor es real, no puede sino coincidir exactamente con un cumplimiento efectivo capaz de promover la readaptacin social mediante un empleo sustancial de los mtodos y tratamientos de cualquier carcter, con los que se estime poder alcanzar la aspirada readaptacin. De la precedente afirmacin puede colegirse que excluyo por completo toda otra forma de detencin, efectiva o ficta a la que se pretenda hacer aparecer como cumplimiento de pena mediante cmputos o compensaciones procesales, que como puede ya verse, no alcanzarn jamas, en el mundo del ser, el carcter de penas, conforme lo hemos definido jurdicamente. Coincido con los rigurosos anlisis que sobre el tema ha efectuado el doctor Miguel Arnedo ("La reforma penal y el nuevo rgimen de la reincidencia" y "La declaracin de reincidencia y el cumplimiento de pena segn el nuevo artculo 50 del Cdigo Penal", ambos en E. D., t. 115, ps. 929 y 119, 26/8/86) y muy especialmente cuando en su publicacin ms reciente afirma que sostener que la pena compurgada es pena, implica reconocer que puede imponerse pena a quien an no ha sido condenado, olvidando de paso

la presuncin de inocencia y afectando gravemente las garantas consagradas por el art. 18 de la Constitucin Nacional. Este autor destaca tambin, con meridiana claridad, el grave error interpretativo que surge de asimilar el encierro procesal, de mero aseguramiento, con el penal, que como vimos, es de naturaleza y fines totalmente diversos, que an cuando en los hechos no se cumplan, o solo de modo muy imperfecto, no pueden servir de base para imponer agravios al justiciable. Queda dicho y lo reitero, a fin de ser ms claro, que excluyo del art. 50 a la prisin preventiva, cuando es compurgada "como cumplimiento de pena" ("el tngase por" revela el carcter ficto de este procedimiento) y tambin la condena condicional. II. Los problemas interpretativos a que da lugar el art. 50 no se agotan en la determinacin del cumplimiento de pena, sino que continan con el de la determinacin del lmite temporal a que obliga la frmula "total o parcialmente" del citado precepto. En este aspecto de la problemtica puedo ya apoyarme en la posicin de la sala VI, a que hice referencia al comienzo. En la causa 10.734 "Jurez H., latrocinio", del 19/6/84, se fij por primera vez posicin en la materia, con primer voto del doctor Zaffaroni, al que adhiriera el doctor Donna, y que me permito glosar por su claro planteo. Las posibilidades barajadas por el doctor Zaffaroni fueron las siguientes: Cumplimiento parcial podra ser: a) Cualquier tiempo que el penado haya estado privado de libertad, sea como procesado o condenado. b) Cualquier tiempo que el penado hubiese estado cumpliendo pena como condenado. c) Un tiempo que exceda de la mitad del tiempo de la pena, en que haya permanecido el penado cumpliendo pena como condenado. d) Un tiempo que exceda de los dos tercios del tiempo de la pena, en que haya permanecido el penado cumpliendo pena como condenado.

Se descarta la primera, por las razones que antes he dado sobre la sustancia real que se asigna ahora en nuestra ley penal a los institutos bajo anlisis. La segunda tesis debe descartarse conforme al concepto que hemos delimitado para el cumplimiento de pena y porque, como dice el doctor Zaffaroni, aceptar cualquier tiempo puede implicar retrotraernos al sistema de reincidencia ficta. Este es tambin el punto de vista del voto mayoritario de la Cmara en lo Penal de San Martn, del 3/7/86, nm. 39.585. La tercera posibilidad se basa en una intencin ms equitativa, pero debe descartarse, por su falta de sustento legal al apoyarse slo en lo estimativo. Por fin, se apoya el ltimo criterio porque est tomado analgicamente de la ley penal, en lo referente a la libertad condicional, institucin ahora fuertemente vinculada al instituto de la reincidencia. Cabe pensar que los dos tercios de la pena anterior sean el mnimo relevante de la eficacia del cumplimiento de la pena en cuanto tratamiento, y que este criterio sirve tambin para determinar cuando se alcanza una magnitud importante de prevencin especial. Por fin, es la ms garantizante de las posibilidades, conforme a la Constitucin, para proteger los

intereses del justiciable. En el caso "Jurez" se estaba ante una pena que no superaba los 3 aos, y se resolvi respetar los dos tercios como criterio frente al ao o los 8 meses del art. 13 del Cd. Penal, porque esos supuestos atenan las consecuencias de una pena menor, y por ende no puede servir para fundar un agravamiento de consecuencias, en lo referente a reincidencia. En lo que a m se refiere, adhera a la concepcin general, expuesta en al causa nm. 12.720, "Menndezestafa" del 12/11/85, y desde entonces mantengo el criterio, que propongo al pleno como adecuada respuesta al problema planteado. III. En conclusin, doy respuesta al tema planteado, del siguiente modo: a) A la primera cuestin, negativamente. b) A la segunda tambin negativamente, propicindose los dos tercios del cumplimiento real de la pena, como interpretacin del lapso temporal adecuado y congruente con la sistemtica del Cd. Penal. El doctor Navarro dijo: La primer parte del tema propuesto no ofrece dificultad, pues resulta evidente que la adopcin de la "reincidencia real" impide considerar reincidente a quien no fue sometido al tratamiento del dec.ley 412/58, ratificado por ley 14.467. As lo he venido sosteniendo en todos los casos que llegaron sometidos a decisin de la sala que integro, ratificando la opinin que dej expuesta previamente (ver "La excarcelacin en las leyes nacionales 23.050 y 23.057", ps. 84 y 85). Por ello votar negativamente en cuanto que el tiempo de encarcelamiento preventivo debe considerarse cumplimiento efectivo de la pena. La segunda parte de la pregunta, si basta que el condenado hubiere estado sometido a tratamiento durante cualquier lapso para considerarlo cumplimiento de la pena, ofrece mucha mayor dificultad. La mencionada ley penitenciaria, en su cap. II, "Progresividad del rgimen penitenciario" divide a ste en tres etapas que no tienen fijados lmites temporales, salvo el de la pena impuesta por la sentencia condenatoria. De estos perodos el de "Tratamiento" sucede al de "Observacin" y antecede al de "Prueba", de tal manera que recin al terminar esta segunda etapa podra sostenerse que se ha cumplido, el fin socializador del encarcelamiento. Y como dicho final coincide con la iniciacin del perodo de prueba, en el que se abre la posibilidad de libertad condicional (art. 8 ibdem), resulta que al arribar a l es cuando se produce la posibilidad de reincidencia por haber sido cumplida parcialmente la pena. Por todo ello voto porque: 1) El encarcelamiento preventivo no es cumplimiento efectivo de la pena. 2) La iniciacin del perodo de prueba abre la posibilidad de reincidencia.

El doctor Tozzini dijo: En primer lugar, y al igual que lo hice en plenarios anteriores entre ellos, "Mollo", "Ledesma" y "Costas", dejo a salvo mi opinin sobre la inconstitucionalidad de los fallos plenarios, en cuanto revisten la obligatoriedad de una ley, y, "brevitatis causae", me remito a los fallos premencionados en lo referente a la fundamentacin jurdica de mi posicin. En cuanto al tema en debate, tal y como perfectamente lo sealan los dos colegas preopinantes, el cuestionario para este acuerdo plantea dos problemas bien diversos. No cabe duda de que el primero de ellos, esto es, si para que proceda la declaracin de reincidencia puede bastar con la privacin de la libertad sufrida por un sujeto en virtud de detencin o por prisin preventiva anteriores, parece ser de no dificultosa solucin, no slo por las correctas razones expuestas en los votos precedentes, a los que adhiero, sino tambin porque el art. 50 del Cd. Penal nicamente se refiere a "pena" privativa de la libertad y a "condena", con lo cual est exigiendo expresamente una sentencia condenatoria firme, y no meramente un estado previo de sujecin fisica que, en vez, no se transforme posteriormente en una pena de efectivo cumplimiento. El verdadero problema se plantea en cuanto al tratamiento del segundo interrogante. Resulta imposible de soslayar la situacin que ha creado el legislador de la ley 23.057, al introducir el requisito del cumplimiento "parcial" de la pena, en el Proyecto del Poder Ejecutivo que slo prevea su cumplimiento "total". Ha puesto, de este modo, en manos del intrprete y del encargado de la aplicacin de la ley, determinar ese lapso, que podra ser sustentado jurdicamente como menor, inclusive, que el aprehendido por el de la liberacin anticipada (libertad condicional e indulto), tras el cumplimiento de los dos tercios de la condena, puesto que esto es, en puridad, una forma legalmente prevista de agotamiento total de la pena, en este caso, por haberse tornado innecesaria su efectividad restante. En tales condiciones, no puede sino concluirse en que la exigencia de mayores tiempos de cumplimiento de pena, para agravar la situacin de un sujeto con la reincidencia, entraara, en lo profundo, la aplicacin de un castigo ms severo a quien, por mandato legal, se ha visto ms tiempo sometido a influencias no del todo favorables. Al contrario, en las legislaciones que prevn la semimputabilidad o la imputabilidad disminuida, esta condicin es tratada con mayor benignidad punitiva. En nuestro ordenamiento parecera que el legislador slo permitira poner una solucin a este problema en el juicio de adecuacin de la pena a la culpabilidad en las condenas siguientes. Nuestra llamada ley penitenciaria (dec.ley 412/58, ratificado por ley 14.467) contiene, en este sentido, una autocontradiccin que no ha sido salvada ni siquiera por el Reglamento Interno sobre la Progresividad, del 24/6/86. Hace ya unos cuantos aos puse de manifiesto (en "Los procesos y la efectividad de las penas de encierro", ps. 37 y sigtes., Ed. Depalma, 1978) que, mientras el art. 1 de la ley penitenciaria fijaba la readaptacin social del condenado como objeto de la ejecucin de las penas privativas de libertad, prcticamente

todo el sistema de progreso en el cumplimiento de la sancin se asentaba sobre las clasificaciones del interno en materia de "conducta" y "concepto", regidas directamente por la adaptacin del individuo a los reglamentos internos de las unidades, pensados ms para la disciplina que para la "resocializacin". Esto, repito, no ha sido modificado an, puesto que el art. 11 del mencionado reglamento interno se apoya todava, a partir de las fases de preconfianza, confianza y de perodo de prueba, en tales patrones y no, en cambio, en una verdadera personalizacin de un tratamiento progresivo para la reinsercin social, cuyas exigencias son del todo opuestas a una permanente y vigilada reglamentacin de la voluntad. Tampoco este desfase, no ya conceptual sino de fondo, lo puede arreglar la supervisin de los progresos por parte del Consejo Correccional, compuesto ntegramente por funcionarios del Servicio Penitenciario. Sin que en lo personal comparta absolutamente todos los cuestionamientos al sistema penal y penitenciario, creo que, a no dudarlo, la ley 23.057 ha cambiado el sistema de la "reincidencia ficta" por un sistema de "reincidencia real", que logr el objetivo de ralear las crceles de sujetos otrora considerados reincidentes, pero que, en el fondo, no deja de ser un sistema tan ficto como el derogado, al no procurar soluciones ms que a los problemas actuales, en vez de enfocar los que exige la realidad polticocriminal, como la que llev en Alemania a la directa supresin de la institucin de la reincidencia. Mientras esto no ocurra en nuestra legislacin, y el intrprete o el juzgador se vean liberados de tener que ubicar dogmticamente a la reincidencia, sea entre las calidades de autor, sea como particular estructura caracterolgica de la reprochabilidad, no cabe, a mi juicio, otra solucin al tema planteado que la de considerar por cumplimiento parcial de la pena todo tiempo de encierro que, tras el dictado de una condena firme de prisin o reclusin, incluyendo las perpetuas, de cumplimiento efectivo, permita al condenado solicitar su liberacin condicional, a cuyo efecto corresponde tambin computar el tiempo transcurrido en prisin preventiva (art. 13, 14 y 24 del Cd. Penal). Cabe asimilar a estos casos de liberacin condicional los supuestos de indulto parcial y de conmutacin de pena. Este criterio atiende, como dije, a la consideracin jurdica de otorgar al nuevo art. 50 del Cd. Penal una interpretacin ms acorde con su verdadero espritu de crear una reincidencia real, a diferencia de la puramente ficticia que impona la "ley 21.338", al exigir nicamente la preexistencia de una condena firme anterior, aunque el individuo hubiese estado detenido slo el plazo, en ocasiones, de la incomunicacin y la condena hubiese sido dictada en suspenso. El plazo de cumplimiento en sujecin fisica, entonces, en el sistema del Cd. Penal, busca afirmar un tiempo suficiente de encarcelamiento del sujeto, que demuestre que ste, lejos de dejarse intimidar y contramotivar por acciones adecuadas a derecho, se ha rebelado nuevamente contra la norma incriminadora, con total menosprecio del conocimiento, as adquirido, del disvalor ticosocial de la nueva accin de sus consecuencias penales.

Tal lo que surge, a mi juicio, de las instituciones de nuestra ley penal, puesto que, como dije, la concepcin legal penitenciaria, al no poderse tomar como modelo de poltica "resocializante", no permite determinar, ms all de lo enunciativo, etapas de "cumplimiento". Si esto no fuese sustentado sobre estas consideraciones la exigencia de cumplir un slo da de condenado, sin consideracin a un mnimo tiempo, se transforma en un enfoque encubridor de la reincidencia "ficta", tanto como la intepretacin de que los dos tercios de la pena infligida haya transcurrido totalmente en cumplimiento de condena, implica una abrogacin judicial tcita de la institucin de la reincidencia. Por estos fundamentos, en sntesis, voto: 1) En forma afirmativa a la primera cuestin, siempre que se den los requisitos del dictado de una condena privativa de libertad de cumplimiento efectivo, para que rija el art. 24 del Cd. Penal, pues, como dije, dbese descartar la condena en suspenso, y 2) Como consecuencia, y no "en caso negativo", considerar que cumpli pena parcialmente, a fin de aplicar el art. 50 del Cd. Penal, el condenado que haya estado privado de su libertad durante los lapsos establecidos, para cada caso, por el art. 13 del Cd. Penal, computados tambin conforme al art. 24 del mismo Cdigo, o al que se lo haya indultado parcialmente o se le haya conmutado la pena. La doctora Catucci dijo: 1. Coincido con mis distinguidos colegas en respuesta a la primera parte del temario en debate. En efecto, de la misma letra de la ley surge que el tiempo que el justiciable estuvo detenido o bajo prisin preventiva no puede asimilarse a la "pena privativa de libertad" establecida en el art. 50 del Cd. Penal. En virtud del principio de inocencia consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional slo puede sufrir pena quien ha sido condenado por sentencia firme. As lo anticip el senador De la Ra en la sesin del 15/2/84 (Diario de Sesiones del Honorable Senado de la Nacin, p. 578) al decir que "debe quedar en claro, que no debe computarse la prisin preventiva como parte de la pena, es decir como pena efectivamente cumplida, a los fines de la reincidencia". Voto pues por la negativa. 2. Con la segunda parte de la temtica sometida a discusin plenaria se pretende poner lmite temporal al "cumplimiento parcial de la pena", de modo tal que un individuo pueda ser considerado reincidente segn lo dispuesto en el art. 50 del Cd. Penal. Anticipo que a pesar de las estudiadas ponencias de los seores magistrados que ya han votado, he de disentir respetuosamente con la solucin a que arribaron. Los trminos "total o parcialmente" incluidos en el citado artculo no estaban originalmente en el proyecto del Poder Ejecutivo Nacional, sino que fueron introducidos

por la Cmara Baja en sustitucin del adverbio "efectivamente". El fundamento fue evitar en casos de indulto, conmutacin de penas o libertad condicional una interpretacin equivocada (Diario de Sesiones de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin del 12/1/84, p. 631). Vale decir entonces que ni se pens ni discuti en un perodo mnimo para entender configurada la reincidencia. Frente al debate motivado por la reforma de este instituto en la ley 23.057, y en especial ante el agregado del vocablo "parcialmente" por el legislador al proyecto del ejecutivo, no es lgico suponer que de haberse tenido en mira algn tiempo mnimo, lo hubieran omitido en la letra de la ley. Pero nada se expres. Quedaron sin embargo otras causas de exclusin de la reincidencia, a saber, las condenas sufridas en el extranjero por delitos que no dan lugar a la extradicin, la cumplida por delitos polticos, por los exclusivamente previstos en el Cd. de Justicia Militar, los amnistiados, los cometidos por menores de 18 aos, y aquella condena desde cuyo cumplimiento hubiere transcurrido un trmino igual al de la pena privativa de la libertad impuesta y otro tanto ms que no podr exceder de 10 ni ser inferior a 5 aos (art. 50, Cdigo citado). No estuvo pues en el espritu de los legisladores establecer el cumplimiento de un lapso determinado de pena para poder considerar al justiciable como reincidente. La ley no efecta distincin alguna, por lo que la propuesta importa a mi juicio una verdadera creacin legislativa, tarea impropia del juzgador, ya que excede el marco de una interpretacin. Pero ms all de los dos tercios del cumplimiento de la condena propiciada por mis ilustres colegas, observo que se supedita la posibilidad de declarar la reincidencia a la efectividad de un tratamiento penitenciario a los fines de la readaptacin social. O sea que el fundamento del instituto vendra a reposar en la insuficiencia preventiva especial del rgimen penitenciario. Considero que no debe confundirse ese indiscutible y humano propsito atinente a la ejecucin penal, que es resorte del poder administrador, con la declaracin jurdica de la reincidencia. Por supuesto que participo y hago votos para que los ms modernos avances en materia de criminologa y penologa tendientes a la humanizacin y resocializacin de la pena y del delincuente, puestas de relieve en los ltimos congresos internacionales, tengan inmediata recepcin en nuestra legislacin. Pero ese es otro tema. De lo que aqu se trata es determinar si nuestro Cdigo de fondo debe ser completado a los fines del instituto en examen con un lapso o con el control de la posibilidad de resocializacin que tuvo el condenado de acuerdo al tiempo que sufri por la condena

anterior. Aceptar esto ltimo sera sujetar la reincidencia a la comprobacin de la verdadera eficacia del tratamiento penitenciario a que haba estado sometido, condicin, por cierto muy difcil de verificar y lo que es peor an, no prevista en la ley. En sntesis, la reincidencia tendra como fundamento el fracaso del tratamiento penitenciario anterior, que para ser computable debera al menos haber alcanzado las dos terceras partes de la condena, perodo tomado por analoga del previsto para los casos ms frecuentes de libertad condicional (art. 13, Cd. Penal). Para ello habra que comprobar si cumpli con los reglamentos carcelarios, o mejor an si haba llegado al perodo de prueba, indicado en los arts. 8 a 10 del dec. ley 412/58, ratificado por la ley 14.467, nico apto a los fines de la resocializacin, ya que est basado en el principio de la auto disciplina. Mltiples y variados seran los problemas que en tal sentido podran presentarse. Valga como ejemplo el caso de que la condena anterior haya emanado de un tribunal extranjero donde no estn previstas pautas de resocializacin en la ejecucin de la pena; o que an siendo condenado en el pas, siga procesado por otro hecho, situacin que lo priva del rgimen propio de los condenados, o bien que por cualquier otra razn no se le haya dado el correspondiente tratamiento penitenciario. Hacer depender la reincidencia de la efectividad del anterior tratamiento penitenciario a que se sometiera estando condenado, sera impregnarla de una casustica incompatible con la seguridad jurdica necesaria para mantener los pilares de un estado de derecho. Todo ello conducira, como lo ha sostenido la Corte Suprema recientemente el 16/3/86 "in re" "G198XX Gmez Dvalos, Sinforiano s/ recurso de revisin", prcticamente a eliminar la reincidencia de nuestro derecho positivo. Ilustrativo resulta el anlisis de hecho contenido en ese precedente donde se seal que "si la libertad condicional se concede como regla al cumplir el condenado los dos tercios de la pena, pero en ese perodo se computa el tiempo de la detencin y de la prisin preventiva (art. 24, Cd. Penal) resultara en general casi imposible que se aplicara efectivamente un perodo de tratamiento penitenciario superior a los dos tercios porque ste slo podra comenzar a practicarse a partir de la condena firme, de modo que antes de que se agotara tal perodo, el interno ya habra recuperado su libertad en funcin del art. 13 del referido Cdigo. Es lgico suponer que esta consecuencia no ha sido querida por el legislador, ya que de lo contrario bastaba con suprimir la reincidencia". "Por otra parte sigue el fallo si la reincidencia dependiera de la existencia de suficiente tratamiento anterior, podra discutirse siempre no slo la circunstancia misma de la efectiva aplicacin de dicho tratamiento en el caso, sino tambin su idoneidad a los fines de la resocializacin del individuo en particular, con lo que se desvirtuara el rgimen de la ley, que ha considerado suficiente el dato objetivo de la condena anterior, con el nico

requisito de que haya mediado cumplimiento total o parcial". Seala asimismo el ms alto tribunal que "el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta as el fracaso del fin de prevencin especial de la condena anterior, total o parcialmente padecida. En el mismo sentido nuestro destacado colega doctor Alberto Campos en su artculo sobre "reincidencia" publicado en la Enciclopedia Jurdica Omeba (t. XXIV, p. 546) expres que quien ha conocido la justicia o la ha experimentado (segn Alimena en "Concorso di reati e di pene", all citado) vuelve a la senda delictual, demuestra que no se ha dejado intimidar por la condena precedente. Tambin G. Maggiore en "Derecho penal" (t. II, ps. 197 y sigtes., Ed. Temis, Bogot, 1972), destac que "quien sordo a los llamamientos de la ley recae en el delito, despus de una condena anterior demuestra ...incapacidad de adaptacin al orden constituido". Comparto pues la doctrina de la Corte, sentada en el caso citado donde estableci que "a los efectos de la reincidencia es suficiente contar con el antecedente objetivo de que se haya cumplido una condena anterior a pena privativa de libertad independientemente de su duracin, ya que el tratamiento penitenciario es slo un aspecto del fin de prevencin especial de la pena". Y en las situaciones lmites de uno o pocos das de cumplimiento de condena ha de recurrirse a la solucin propuesta por el senador De la Ra ("Diario de Sesiones" citado) que otorga al juez cierta elasticidad para esos casos. Concreto pues mi respuesta a la temtica propuesta en los siguientes trminos: No debe considerarse cumplimiento efectivo de la pena a los fines del art. 50 del Cd. Penal el tiempo que el condenado cumpli en detencin y prisin preventiva; y cualquiera que sea el lapso cumplido bajo el rgimen de condenado basta para ser considerado cumplimiento parcial de la pena, dejando librado al juez aquellos supuestos de excepcin de uno o pocos das. El doctor Piombo dijo: La reforma que la ley 23.057 introdujo al texto del art. 50 del Cd. Penal, al dar nuevos perfiles a la tradicional reincidencia, tuvo la virtud de generar una vida polmica acerca de los alcances que corresponda acordar al nuevo texto, de modo de no interrumpir la tradicin de una institucin controvertida desde siempre en su naturaleza. No abrigo dudas en cuanto a que el fundamento que nutre la nueva frmula legal estriba en el aspecto preventivo, de orden especial, que conlleva toda sancin. Mi opinin parte de atender a la circunstancia de que, supeditada como hoy en da se halla su existencia al cumplimiento total o parcial de una pena privativa de libertad, no

podr desconocerse que el legislador ha juzgado que la primera sancin result insuficiente para disuadir al sujeto de conductas antisociales, y que, exteriorizacin de una definida poltica criminal ha instaurado el rgimen de la reincidencia verdadera, informado, precisamente, de aquellos objetivos dentro de su sistema. Nuestra inferencia, juzgamos, no queda librada a la suerte de su propio andamiaje dialctico, ya que por el contrario, la reputamos sustentada en los juicios con que el Poder Ejecutivo fundamenta el pertinente proyecto al remitirlo al Congreso de la Nacin y tambin en los criterios que diversos legisladores expusieron a lo largo del debate parlamentario vid, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin correspondiente a las sesiones de los das 16/12/83 y 12/1/84 y Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores del 15/2/84 todos ellos coincidentes en proclamar la finalidad que enunciramos. Smase a ello el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin recado en los autos "Gomez Dvalos, Sinforiano s/ recurso de revisin", resuelto el 16/10/86, en el que el alto tribunal sostiene que "... el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en este aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta, as el fracaso del fin de prevencin especial de la condena anterior, total o parcialmente padecida. Es suficiente, entonces contar con el antecedente objetivo de que se haya cumplido una condena anterior a pena privativa de libertad, independientemente de su duracin, ya que el tratamiento penitenciario es slo un aspecto del fin de prevencin especial de la pena...". Determinada la naturaleza que la reforma ha conferido a la reincidencia, el camino para deducir las respuestas se ve allanado. As, en cuanto a la primera de las cuestiones, he de coincidir con mis distinguidos colegas en el sentido de que los perodos que el condenado cumpli en detencin y prisin preventiva no pueden considerarse cumplimiento efectivo de la pena, fundamentalmente porque en dicho lapso no se observan los requerimientos del art. 9 del Cd. Penal, ni se somete al recluso al tratamiento instaurado por el dec. 412/58. Suscribo, por tanto las buenas razones aportadas por aquellos en sustento de esta proposicin. En lo relativo al restante tema concerniente a "si cualquier lapso cumplido bajo el rgimen de condenado basta para ser considerado cumplimiento parcial de la pena", su dilucidacin se torna ms compleja y las posiciones alcanzan mayor enfrentamiento. Aprecio que la ley al acudir al vocablo "parcialmente", habida cuenta de la indefinicin que el mismo lleva implcito, ha desechado el propsito de establecer una regla de carcter absoluto y universal, atribuyendo as al juzgador la individualizacin en cada caso, del lapso que resultar necesario para que la coercin cumpla su cometido disuasorio. Entiendo que en el recordado fallo, nuestro ms alto tribunal as lo ha admitido

tcitamente al analizar el tema, cuando prev "...que podran presentarse supuestos extremos en los que la escasa magnitud de la pena cumplida ofreciera alguna dificultad en la solucin, pero esta hiptesis no pas por alto en el debate parlamentario, donde el senador De la Ra expres: "Entendemos que esto no es del todo claro para ciertas situaciones intermedias, lmites o excepcionales cuando, por ejemplo, el tiempo de cumplimiento parcial es muy breve, casi insignificante. Con todo, reafirma el sistema de reincidencia real que se adopta. Hay que reconocer que el juez puede tener cierta elasticidad para situaciones excepcionales cuando, por ejemplo, se trata de una diferencia de un solo da o incluso pocos das de prisin..." (Diario de Sesiones de la H. Cmara de Senadores de la Nacin, 15/2/84, p. 578). Fundado en tales circunstancias me hallo persuadido que resulta imposible establecer "a priori" y con carcter general el lapso que comprende la parte final de la consulta. El doctor Escobar dijo: Que adhiere el voto del doctor Tozzini. El doctor Madueo dijo: Que adhiere el voto de la doctora Catucci. El doctor Massoni dijo: Con la sancin de la ley 23.057 se ha introducido una reforma parcial dentro de un cuerpo legal complejo, en el que juegan muchos institutos. En estos casos la interpretacin sistemtica se torna ms que aconsejable, imprescindible, y la opinin del legislador reformista, con ser de relevancia, pasa a un plano secundario en punto al esclarecimiento de su intencin parcial. Es que ha sido su obra introducir un elemento nuevo entre muchos otros anteriores que tcitamente y sin reparo ha decidido mantener, de donde la armona del funcionamiento del complejo entero y el consecuente respeto a la voluntad de la ley toda slo deviene de la observacin del conjunto, que deber hacerse manejando la pauta interpretativa primordial de que en principio rigen todos los preceptos legales vigentes. La letra del art. 50 en su redaccin actual, recientemente reformada, es clara en cuanto a que slo podr ser considerado reincidente quien es condenado a privacin de libertad luego de haber cumplido pena de igual ndole. Trtase de un sistema de reincidencia real en el sentido opuesto a la ficcin que exige que quien recae en el delito haya, por el anterior, cumplido pena "efectivamente", tal como deca el proyecto del Poder Ejecutivo que recuerda la doctora Catucci en su voto. El problema radica casi exclusivamente, tal como se perfila en lo que va de este acuerdo, en que bastando el cumplimiento parcial, no aparece respuesta literal al interrogante sobre la significacin cuantitativa de ese fragmento de pena. En primer lugar creo firmemente que esa repuesta debe encontrarse, porque la

reincidencia es instituto que opera directamente en la medida de la pena, sea porque impide la liberacin anticipada (art. 14), sea porque puede llegar a provocar seversima reclusin accesoria (art. 52). Esas consecuencias imponen que debe haber pauta general y abstracta marcada por la ley de manera previa al asunto que se juzgue (art. 18, Constitucin Nacional), no pudiendo en modo alguno derivarse las soluciones a la discrecionalidad de los jueces atendiendo a casos concretos, pues sera esto significativo de que podra aparecer, de manera mediata pero segura, represin penal sin que hubiera sancin previa establecida por la ley y con certeza. Discrepo, por ello, con la interpretacin autntica del senador De la Ra de la que se han hecho eco los colegas que lo citan inclusive acudiendo al fallo de la Corte Suprema de Justicia "Gmez Dvalos, S." del 16/10/86, que dejara las situaciones "intermedias, lmites y excepcionales" en manos del juez que podra actuar con "cierta elasticidad", pues a mi modo de ver trtase de conceptos de significacin indeterminable "exante" que no ocultan una permisin para la arbitrariedad inconstitucional por va de agresin al principio de legalidad de la represin. Compelidos a la bsqueda del criterio legal dentro del sistema del Cdigo, est claro que debe encontrarse uno meramente formal, en el sentido de que se limite a la comprobacin de la existencia de la cantidad de tiempo de condena que hace lo "parcial" a que se refiere el art. 50, sin que deba desprenderse el resultado de un juicio sustancial sobre la eficacia concreta de la aplicacin de la pena desarrollada. Tomado ese rumbo tenemos que la postura del colega propinante de que se entienda por "cumplimiento parcial" el de la privacin de libertad de dos tercios del tiempo de la condena cumpliendo pena como condenado llevara a la abrogacin judicial del instituto de la reincidencia como bien lo seal la Corte Suprema en el caso mencionado y ello es argumento ms que suficiente para desecharla. En vez del aludido ha sido propuesto como criterio dogmtico de cumplimiento parcial el mnimo legal de privacin de libertad previsto por el Cdigo (Guillermo Ledesma, en "La reforma penal y de procedimientos"), pero en principio aparece irrazonable cuando se trata de casos de condena a graves penas de reclusin o prisin, pues no se puede vincular con sentido 4 das con, p. ej., 10 aos, pues "cumplir pena" debe ser algn modo de que la pena se realice, y no es bastante un encarcelamiento fugaz en comparacin con lo impuesto por la sentencia. A todo esto, sigue negro sobre blanco en los textos del Cdigo de fondo el art. 24 que dispone que los lapsos de prisin preventiva integran las penas de prisin y reclusin equivaliendo un da de prisin a uno de prisin preventiva y 1 de reclusin a 2 de prisin preventiva. Ya puso el acento sobre ello Nuez en Doctrina Penal, 1985, p. 715. Con este bosquejado panorama, y atendiendo a todo cuanto ha sido dicho por los colegas que me preceden, a mi modo de ver la congruencia sistemtica aparece de modo que refleja la propuesta del doctor Tozzini. El art. 50 debe entenderse en el sentido de que es requisito para la reincidencia que la persona haya sufrido privacin de libertad habiendo habido decisin judicial de condena

que establezca que es de cumplimiento efectivo. Esto es, que figure como antecedente que se formul norma particular, luego de un juicio, que estableci que la persona procesada mereca reproche penal con sancin de privacin de libertad efectiva, no suspendida, porque no se daban los presupuestos para la mera amenaza de pena, y que sta se cumpli de modo a lo menos parcial.

El legislador que se halla desaforado no puede evitar este extremo por la va de postularse como candidato para el mismo cargo. Derecho Penal Parte General - Jurisprudencia Nacional Causa Muiz Barreto Juana Mara y otros s/impugnan candidatura a diputado nacional (Expte. N 4648/09 CNE). Cmara Electoral. rta. 18 de junio 2009. BUENOS AIRES Fallo 4195/09 ///nos Aires, 18 de junio de 2009.Y VISTOS: los autos Muiz Barreto Juana Mara y otros s/impugnan candidatura a diputado nacional (Expte. N 4648/09 CNE), venidos del juzgado federal con competencia electoral de Buenos Aires en virtud del recurso de apelacin interpuesto y fundado a fs. 54/75 contra la resolucin de fs. 46/50 vta., obrando el dictamen del seor fiscal actuante en la instancia a fs. 86/88, y CONSIDERANDO: 1) Que a fs. 46/50 el seor juez federal con competencia electoral del distrito Buenos Aires resuelve no hacer lugar a las impugnaciones deducidas -a fs. 1/26contra la candidatura a diputado nacional del ciudadano Luis A. Patti, postulado por la Alianza Con Vos Buenos Aires y el Movimiento por la Dignidad y la Independencia.-

Tales impugnaciones se fundan, esencialmente, en que el nombrado se encuentra sometido a proceso penal y privado de su libertad por graves violaciones a los derechos humanos.Para resolver del modo en que lo hace, el a quo seala que el art. 33 de la ley 23.298 dispone que no pueden ser candidatos los excluidos del padrn electoral y que

si bien el art. 3 del Cdigo Electoral Nacional estableca -en su inciso d)- que deban excluirse del padrn a los detenidos por orden de juez competente mientras no recuperen su libertad, esa previsin fue declarada inconstitucional por esta Cmara (Fallo 2807/2000 CNE) en decisin que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos 325:524).Explica que la norma de mencin fue finalmente derogada por la ley 25.858 y concluye de all que a la fecha, no existe impedimento legal alguno para la presentacin como candidato a Diputado Nacional del ciudadano Patti (fs. 48).Destaca, luego, que el inc. e del art. 3 del Cdigo Electoral Nacional dispone la exclusin de los condenados por delitos dolosos a pena privativa de la libertad y por sentencia ejecutoriada, por lo que entiende que no existiendo condena alguna respecto del [candidato impugnado] resulta claro que la impugnacin impetrada no encuadra en las previsiones objetivas normadas en la ley (fs. 48).Agrega, asimismo, que no corresponde que la justicia electoral valore si el candidato rene la idoneidad prevista en el art. 16 de la Constitucin Nacional, pues -de acuerdo con un precedente de la Corte Suprema de Justicia, que invoca (cf. Bussi, Fallos 330:3160)- la valoracin de la idoneidad del candidato corresponde exclusivamente al Pueblo, a travs del libre ejercicio del voto (fs. 49).Finalmente, recuerda que el art. 23 del Pacto de San Jos de Costa Rica establece que el ejercicio de los derechos polticos solo puede ser reglamentado por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso penal. Destaca, a este respecto, que si bien la Comisin Interamericana de Derechos Humanos admiti -en el caso Ros Montt- que era posible la reglamentacin del derecho de participacin poltica por motivos diversos a los all previstos, ello alude a la facultad de los Estados miembros de dictar normas que puedan ir ms all de las exclusivamente contempladas en el art. 23 inc. 2 de la Convencin (fs. 49 vta.) pero en el caso, no existe, a la fecha, disposicin legal alguna en nuestro plexo normativo que pueda fundamentar la prohibicin al ciudadano Luis Abelardo Patti para postularse al cargo que pretende (fs. 49 vta./50).Esta decisin es apelada a fs. 54/75 vta.Sostienen los recurrentes que el a quo no ha considerado la situacin concreta del candidato que impugnan, que se encuentra sospechado de participacin en graves violaciones a los derechos humanos cometidos durante la ltima dictadura militar, sobre las que se ci un contexto de impunidad que impidi el desarrollo y conclusin de procesos penales que determinasen la responsabilidad o no de aquellas personas que participaron en aquellas violaciones graves a los derechos humanos (fs. 56).Afirman que lo que debe determinarse es si una persona en particular, que se halla procesada y sobre quien existen pruebas suficientes de participacin en graves violaciones a los derechos humanos puede ser candidato en las prximas elecciones (fs.

57).Refieren que, de conformidad con las Observaciones Finales del Comit de Derechos Humanos en un informe de noviembre de 2000, el Estado argentino debe desarrollar esfuerzos y medidas necesarias para determinar la separacin de personas sospechadas de participacin en graves violaciones a los derechos humanos (fs. 57/58).Manifiestan, luego, que en la sentencia atacada se omite considerar lo peticionado por su parte, con relacin a la necesidad de producir pruebas que dan cuenta de la inhabilidad constitucional de Luis Patti para ser candidato a Diputado Nacional (fs. 58 vta.).Aaden que la sentencia se encuentra fundada exclusivamente en las prescripciones del Cdigo Electoral Nacional y de la ley 23.298, en tanto exigen una condena firme a los fines de inhabilitar a una persona como candidato, pero esta fundamentacin no toma en cuenta y omite referencia alguna al plexo de obligaciones jurdicas emanadas del derecho internacional de los derechos humanos (fs. 59 vta.).Expresan, por otra parte, que no es aplicable al caso el precedente Bussi de la Corte Suprema de Justicia -invocado por el a quo-, ya que en ese caso el Alto Tribunal analiz la facultad de la Cmara de Diputados para juzgar la idoneidad de sus miembros, mientras que lo que se discute en este caso es sustancialmente diferente, ya que aqu se trata de las obligaciones legalmente impuestas a la justicia electoral (fs. 60 vta.) de juzgar la habilidad constitucional de [un candidato] [...] en un procedimiento previo al acto eleccionario (fs. cit.).Consideran que se ha vulnerado el debido proceso legal, ya que la mera constatacin de la existencia -o no- de una condena judicial, deja a los impugnantes hurfanos de sus derechos a una tutela judicial efectiva (fs. 62).Relatan, seguidamente, los casos constitutivos de las violaciones a los derechos humanos que alegan como impedimento de la oficializacin de la candidatura Cambiaso y Pereira Rossi; Gonalves; Muniz Barreto; Souto; Lagarone; Chorobik de Mariani; Gerez y Stola (fs. 62/66)- y solicitan que se d cuenta del estado procesal de las causas judiciales correspondientes y diversas circunstancias vinculadas con ellas (fs. 66 vta./68). Igualmente, ofrecen prueba documental y testimonial (fs. 68 vta./69 vta.) y piden la realizacin de una audiencia pblica (69 vta./70 vta.).Sostienen, ms adelante, que el Estado argentino tiene obligaciones emanadas del derecho internacional que se veran incumplidas con la oficializacin de la candidatura que objetan (fs. 70 vta./75).En sustento de sus dichos, afirman -entre otras cuestiones- que el Comit de Derechos Humanos, al analizar la situacin en Argentina, consider que el Estado deba adoptar las medidas necesarias para la exclusin de cargos estatales de personas sospechadas de participacin en graves violaciones de los derechos humanos a fin de

modificar la sensacin de impunidad (fs. 72). Aaden que los rganos supranacionales de proteccin de los derechos humanos han considerado legtimas aquellas medidas que permiten la impugnacin y eventual separacin de aquellas personas implicadas en graves violaciones a los derechos humanos, lo cual particularmente en el caso argentino, esta legitimidad viene reforzada por el marco de impunidad y falta de investigacin judicial que acarre el proceso iniciado en la ltima dictadura militar (fs. 73).Alegan, tambin, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido la exclusin de un determinado grupo de personas para postularse a la funcin pblica y que precis -en el caso Zdanoka v. Latvia, de 2006- que no era de central importancia el hecho de que la candidata no hubiere sido procesada penalmente (fs. 73 vta.). Incluso sostuvo que esta situacin poda ser tomada como un indicativo de cierta flexibilidad por parte de las autoridades del pas para lidiar con el problema (fs. cit.).Expresan, luego, que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos tambin ha considerado, en el caso Ros Montt, que las medidas de separacin de rganos del Estado de personas que han atentado contra el orden constitucional resultan compatibles con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (fs. 74).Manifiestan, luego, que todos los rganos del Estado argentino -entre ellos, la justicia electoral- tienen la obligacin, derivada de los compromisos internacionales en la materia, de recabar toda la informacin pertinente y realizar un minucioso y exhaustivo anlisis sobre los antecedentes de personas que pudieran estar implicadas en los crmenes cometidos durante el terrorismo de Estado (fs. 74 vta.).A fs. 81/82 vta. contestan agravios los representantes de las agrupaciones postulantes del candidato cuestionado, cuyas expresiones ste hace propias a fs. 101.Refieren que del art. 23 de la Convencin Americana de Derechos Humanos se extrae ntidamente [...] que solo la sentencia condenatoria en causa penal [...] inhibe la postulacin a cargos electivos (fs. 81).Afirman que las recomendaciones de las comisiones internacionales a las que aluden los recurrentes no son derecho vigente y que tampoco se refieren a cargos electivos (fs. 81 vta.). Agregan que si se entendieran de otro modo, dichas recomendaciones seran contrarias a las disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica (fs. cit.).Manifiestan que no existe norma que le otorgue a la justicia electoral jurisdiccin para investigar, probar y resolver los hechos que los apelantes pretenden ventilar (fs. cit.) y que no puede analizar la idoneidad ms all de las normas positivas vigentes (fs. cit.).A fs. 86/88 emite dictamen el seor fiscal actuante en la instancia, quien estima que en virtud de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Patti Luis Abelardo s/promueve accin de amparo c/Cmara de Diputados de la

Nacin -Capital Federal- corresponde habilitar al ciudadano Patti como candidato a Diputado Nacional.2) Que al hallarse en discusin las condiciones de elegibilidad de un ciudadano propuesto para conformar la oferta poltica al cuerpo electoral, el Tribunal no se encuentra limitado en su decisin por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe una declaratoria sobre el punto, ya que asegurar la legalidad de la composicin de las listas presentadas es un deber ineludible de la justicia electoral (Fallos CNE 3196/03; 3303/04; 3741/06 y Ac. 32/09 y sus citas).3) Que la trascendencia de las cuestiones involucradas en esta causa y el adecuado tratamiento de la cuestin objeto de debate, impone resear -en primer trminolos antecedentes legales y jurisprudenciales, as como las regulaciones vigentes, que ataen a la titularidad y al ejercicio del derecho de sufragio de las personas privadas de su libertad por encontrarse sujetas a un proceso penal.A tal efecto, debe recordarse que en relacin con el derecho a votar -en el ao 2000 (cf. Fallo 2807/00 CNE)- esta Cmara declar la inconstitucionalidad del inciso d del artculo 3 del Cdigo Electoral Nacional, que prevea la exclusin del padrn electoral de los ciudadanos detenidos por orden de juez competente mientras no recuperen su libertad.Destac el Tribunal, en esa ocasin, que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 CN) establece -en su artculo 23, 2- que la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que ser refiere el apartado 1 -entre los cuales el de votar- 'exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena por juez competente en proceso penal' (Fallo cit., consid. 7).Concluy, luego, que dicha norma solo admite la reglamentacin del derecho a votar por razn de condena por juez competente en proceso penal y que ello excluye, claramente, toda restriccin que no derive de una condena, como es el caso de los detenidos sometidos a proceso, quienes se encuentran amparados por la presuncin de inocencia que deriva del art. 18 de la Constitucin Nacional (Fallo cit., consid. 7).No obstante ello, la Cmara aclar que -pese a la inconstitucionalidad que declaraba- para que los detenidos pudieran efectivamente votar era necesario que los poderes polticos dictaran una reglamentacin y que mientras ello no ocurra quienes se hallan detenidos sin condena, si bien no se encuentran jurdicamente impedidos de votar, se vern impedidos de ejercer ese derecho por razones de fuerza mayor al estar privados de su libertad y no poder entonces egresar de los lugares en que estn detenidos para acudir a las mesas de votacin (Fallo cit., consid. 9). En una decisin aclaratoria posterior precis que, para que los detenidos pudieran votar, era menester modificar el Cdigo Electoral Nacional, de manera que contemple un mecanismo apto para posibilitar la emisin del voto de esa categora de personas, en condiciones de seguridad adecuadas y

teniendo en cuenta el domicilio electoral de cada una de ellas (Fallo 2812/00 CNE).4) Que, apelado el pronunciamiento del Tribunal, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi urgir al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo a que adopten las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho a votar de los detenidos no condenados (cf. Fallos 325:524).Tiempo despus, el Poder Legislativo sancion la ley 25.858, mediante la que se derog la norma declarada inconstitucional y se incorpor al Cdigo Electoral Nacional el artculo 3 bis, que establece que los procesados que se encuentren cumpliendo prisin preventiva, tendrn derecho a emitir su voto en todos los actos eleccionarios que se celebren durante el lapso en que se encuentren detenidos.Ms adelante, el Poder Ejecutivo Nacional reglament esa nueva disposicin -mediante el decreto 1291/06, del 25 de septiembre de 2006- y esta Cmara, por su parte, dispuso las medidas necesarias para posibilitar la emisin del voto de los ciudadanos que se hallaren en las condiciones descriptas por las normas citadas (cf. Acordadas N 17/07, 35/07, 56/07 y 57/07 CNE).5) Que, como resulta de lo expuesto hasta aqu y del propio texto de las regulaciones vigentes (art. 3 bis, del Cdigo Electoral Nacional, arts. 1, 2, 10 y cc. del Dto. 1291/06 y fundamentos del Dto. 295/09), la declaracin de inconstitucionalidad del inc. d, del art. 3 del Cdigo Electoral Nacional, tuvo consecuencias claras en lo que se refiere al derecho de sufragio activo, traducidas en la sancin del rgimen jurdico que actualmente permite que los ciudadanos privados de libertad voten en los establecimientos de detencin.6) Que con relacin al derecho de sufragio pasivo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tambin haba considerado inconstitucional el inc. d del art. 3 del Cdigo Electoral Nacional, en tanto impeda -por remisin del art. 33 de la ley 23.298- la postulacin como candidatos de quienes se encuentran en prisin preventiva (Fallos 324:3143, caso Romero Feris, del 27 de septiembre de 2001).Sostuvo en tal sentido, el Alto Tribunal, que la expresin condena por juez competente en proceso penal tipificada en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 23, 2) como uno de los exclusivos supuestos que autoriza a reglamentar los derechos polticos reconocidos en el art. 25, no genera dificultades de interpretacin (Fallos cit., consid. 8), y constituye una patente restriccin impuesta a los Estados parte en sus facultades reglamentarias [que] se armoniza con el estado de inocencia que ampara a toda persona a quien se le haya imputado la comisin de un delito (cf. cit.).Record, adems, que la prisin preventiva es una medida cautelar y que no debe imponerse a quien la sufre restricciones que no estn estrictamente justificadas para los fines de la detencin o para evitar que se entorpezca el proceso de instruccin o la administracin de justicia, o para el mantenimiento de la seguridad y el orden en el lugar

de detencin (cf. cit.).7) Que a diferencia de lo que ha ocurrido con el tratamiento legislativo del derecho a elegir reconocido a las personas detenidas en proceso penal (cf. ley 25.858 y sus decretos reglamentarios) la derogacin del inc. d del art. 3 del Cdigo Electoral Nacional, no fue acompaada por una reglamentacin sobre las condiciones y modalidades del ejercicio del derecho a ser elegido de quienes se encuentran en esa situacin, ni tampoco se ha previsto legislativamente qu consecuencias corresponde asignarle a la participacin poltica en tales supuestos.Para advertir las dificultades que ello representa, basta con recordar respecto de lo primero- que durante las elecciones adquieren mayor trascendencia las garantas de las libertades de expresin, opinin, informacin, reunin, circulacin y asociacin (cf. Naciones Unidas, Centro de Derechos Humanos, Los Derechos Humanos y las Elecciones. Manual sobre los aspectos jurdicos, tcnicos y de derechos humanos referentes a las elecciones, 1994, pto. 115).En efecto, la libertad de expresin, la libertad de reunin y la libertad de asociacin [...] en conjunto, hacen posible el juego democrtico (cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Castaeda Gutman, sentencia del 6 de agosto de 2008).Las personas que se encuentran en prisin -aun con carcter preventivotienen, naturalmente, restringidos esos derechos, tan esenciales a la participacin poltica como lo es la postulacin de una candidatura, por lo que su intervencin en las contiendas electorales presenta evidentes particularidades que mereceran un rgimen jurdico especial o una norma que ponderara esta peculiar situacin -pero que en este caso no existe-, como la que este Tribunal seal imprescindible para que los detenidos pudieran ejercer el derecho a votar (Fallo 2807/00 CNE) y cuyo dictado requiri la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a los poderes polticos (Fallos 325:524).No menos dificultades representa lo que hace a las consecuencias jurdicopolticas de la eleccin de un candidato que se encuentra detenido.Esto fue advertido por la doctrina, que ha diferenciado las limitaciones que pueden fijarse al derecho a ser elegido respecto de las que puede tolerar el derecho a elegir (cf. Bidart Campos G. J., El derecho a ser elegido y la privacin de libertad sin condena. Las interpretaciones literales rgidas, LL, 2001-F, p. 539; Lo, F. R. y Morello, A. M., La Corte Suprema y el candidato con prisin preventiva, LL, 2001-F, p. 881; Pascual, F. J., A propsito de las candidaturas de los procesados con prisin preventiva, ED, 193-901; Midn, M. A., Posibilidad de plebiscitar la inocencia de las personas privadas de libertad en elecciones populares, LL. 2002-B, 66; Aquino Britos, A. R., La posibilidad de las candidaturas de los procesados y el pacto de San Jos de Costa Rica, LL Litoral, 2001-1121).Sobre el punto, se ha sealado que permitir que un candidato detenido y procesado por orden de juez competente sea candidato sera provocar un potencial

conflicto entre el poder legislativo y el poder judicial, toda vez que si se entiende que la inmunidad del legislador opera desde que es electo [...] debe disponerse su libertad y esperar el desafuero (cf. Aquino Britos, A. R., La posibilidad de las candidaturas de los procesados y el pacto de San Jos de Costa Rica, LL Litoral, 2001-1121).Se dijo, tambin, que en caso de que el candidato detenido resultara electo, habra que liberarlo primero para que pueda ejercer el cargo (cf. Pascual, F. J., A propsito de las candidaturas de los procesados con prisin preventiva, ED, 193-901); con lo cual -se afirm- se estara permitiendo que una persona, procesada con auto de prisin preventiva y sobre la cual pesa semiplena prueba de haber cometido delitos no excarcelables, pueda sustraerse de la accin de la Justicia, evitar la prosecucin de la causa y lograr as que impere la impunidad (cf. Sabsay, D. A., La controversia merece un delicado anlisis, diario La Nacin, 7 de julio de 2001).Asimismo, se entendi que tal proceder podra constituir un medio eficiente para que [...] cualquier persona tiente escapar a los dictados de la jurisdiccin apelando al fcil expediente de plebiscitar su mentada inocencia (cf. Midn, M. A. Posibilidad de plebiscitar la inocencia de las personas privadas de libertad en elecciones populares, LL 2002-B, 66).8) Que ms all de cules sean los contornos precisos del ejercicio del derecho a ser elegido de quienes se encuentran detenidos en proceso penal, debe sealarse que la relacin del presente caso con el que dio lugar al pronunciamiento dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Fallos 324:3143, guarda una analoga solo aparente.Como es sabido, un criterio jurisprudencial solo puede reiterarse en la medida en que se presenten circunstancias fcticas equivalentes y un anlogo marco jurdico (Fallos 323:1669). Un pleito puede ser resuelto a la luz de cierto precedente judicial siempre que las circunstancias de ambos, tales como los hechos, los planteos y las normas involucradas sean anlogos entre s (CSJN, sentencia del 10 de diciembre de 1997, S. 152 XXXII, Sociedad Annima Azucarera, voto del juez Petracchi).Dicho en otros trminos, para que un caso sea anlogo a otro es necesario acreditar que existe una semejanza entre los hechos del primer caso y los hechos del segundo en virtud de que ambos comparten las mismas propiedades relevantes esenciales, lo cual permite aplicar la misma consecuencia jurdica a ambos casos (cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Castaeda Gutman, sentencia del 6 de agosto de 2008).En el sub lite, no puede sostenerse que exista identidad entre las circunstancias de hecho y el conflicto subyacente en el precedente de Fallos 324:3143 y las circunstancias y pretensiones de este caso, para poder concluir que a este ltimo le es aplicable la consecuencia jurdica del primero.En aquel caso, en efecto, se cuestionaba la constitucionalidad del art. 3 inc.

d, del Cdigo Electoral Nacional -actualmente derogado- por un candidato que se vea impedido de participar en los comicios locales por encontrarse detenido en el marco de un proceso penal en su contra. En cambio, en la presente causa se trata de un ciudadano cuya candidatura es impugnada con fundamento -esencialmente- en que permitir su acceso a dicho cargo significara un incumplimiento del Estado argentino de normas de derecho internacional que le imponen identificar, juzgar y sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos durante la ltima dictadura militar (fs. 70 vta./74 vta.).De all que si se remitiera a la solucin del precedente de Fallos 324:3143, fundada en el principio de inocencia que ampara a las personas detenidas sin condena, se estaran desatendiendo aspectos relevantes que caracterizan el debate planteado en esta causa.9) Que a efectos de considerar adecuadamente los antecedentes de hecho y de derecho que singularizan la presente controversia, corresponde recordar que el ciudadano cuya candidatura se objeta result electo en los comicios del 23 de octubre de 2005 como diputado nacional por la provincia de Buenos Aires; es decir, para el mismo cargo al que se postula en el proceso electoral en curso. De modo que, atento a que ese mandato dura cuatro aos (art. 50 de la Constitucin Nacional), se trata de un supuesto de reeleccin (art. cit.).Ahora bien, dicho ciudadano no pudo asumir el mencionado cargo desde su proclamacin como diputado electo, en dos ocasiones, por diferentes motivos cada vez.Primero, porque -el 23 de mayo de 2006- la Cmara de Diputados de la Nacin rechaz su incorporacin como miembro del Cuerpo, invocando el artculo 64 de la Constitucin Nacional. Esta decisin fue cuestionada por el electo, quien solicit que se la dejara sin efecto, mediante una accin de amparo a la que este Tribunal hizo lugar -el 14 de septiembre de 2006- en decisin (Fallo 3741/06 CNE) que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos 331:549).Luego de esta sentencia del Alto Tribunal -del 8 de abril de 2008- el seor Patti tampoco pudo asumir el ejercicio del mandato, en razn de que a esa altura se encontraba sometido al proceso penal que en estos autos invocan los recurrentes entre los fundamentos de su impugnacin (fs. 63/65), que se desarrolla en la causa Riveros, Santiago Omar y otros por privacin ilegal de la libertad, tormentos , homicidios, etc (cf. Fallo 4043/08 CNE).En virtud de dicho proceso, el juez de la causa requiri a la Cmara de Diputados -el 17 de abril de 2008- el desafuero del nombrado. En respuesta a dicho requerimiento judicial, el Cuerpo legislativo dispuso el desafuero el 23 de abril de 2008 (cf. Reunin N 6, 3a sesin ordinaria, 23 de abril de 2008, disponible en http://www.diputados.gov.ar).En sustento de esta decisin, en el debate pblico del que fue objeto el

requerimiento, se explic -sustancialmente- que el juez que lleva adelante la investigacin ha calificado los hechos investigados como delitos de lesa humanidad (cf. intervencin de la diputada Graciela Caamao) y que el ciudadano Patti tiene suspendida su prisin preventiva por crmenes de lesa humanidad, en razn de una pretendida interpretacin de los fueros parlamentarios (cf. cit.).Contra esta decisin tambin accion judicialmente el seor Patti, solicitando que se disponga su incorporacin a la Cmara de Diputados, en cumplimiento de la sentencia que -en el proceso de amparo- haba dictado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos 331:549) confirmando el pronunciamiento que haba adoptado el Tribunal (Fallo 3741/06 CNE).Dicha pretensin fue rechazada por esta Cmara, el 1 de septiembre de 2008 (Fallo 4043/08 CNE), que explic -entre otras cuestiones- que la decisin parlamentaria que actualmente impide que el nombrado asuma las funciones de diputado nacional -el desafuero- es totalmente ajena a las cuestiones de hecho y de derecho que fueron objeto de debate en el [...] proceso de amparo, relativo a los alcances de la atribucin que el art. 64 de la Constitucin Nacional le confiere a las cmaras del Congreso (Fallo 4043/08 CNE).Destac tambin el Tribunal que toda vez que [...] la inmunidad de arresto rige desde que el legislador es electo [...] [para proceder a la detencin] es necesario que previamente sea desaforado. Con esa comprensin, sera un contrasentido, pues, que operado el desafuero en esas circunstancias -como ocurri en el caso- el legislador sea incorporado al cargo de cuyo ejercicio lo separ el cuerpo, mientras esa medida se encuentra vigente (Fallo cit., consid. 12).10) Que para resolver sobre la procedencia de la candidatura objeto de estas actuaciones es necesario, entonces, determinar si subsistiendo actualmente el estado de detencin del seor Patti y, por lo tanto, los efectos del desafuero que lo separ de la Cmara de Diputados, es viable su postulacin a la reeleccin como miembro de dicho Cuerpo, o si, por el contrario, atento a que aqul no podra asumir el cargo mientras esa medida [el desafuero] se encuentre vigente (cf. cit.), ello impide la participacin electoral del nombrado ciudadano.Liminarmente debe aclararse que no cabe resolver sobre la base de una hipottica liberacin futura de dicho ciudadano, puesto que -adems de que las sentencias deben ceirse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas (cf. arg. Fallos 307:2483; 308:1489; 310:670; 311:870 y 1810; 312:555 y 819; 316:723; 331:1869 y sus citas)- esta Cmara tiene dicho que es inadmisible que el pueblo de una provincia vea menoscabada su presencia en [...][el Congreso de la Nacin], supeditndola al resultado de una eventual y posterior resolucin judicial sobre [la] situacin procesal de quien pretende postularse como candidato para representar a ese pueblo (Fallo 3267/03 CNE).El Tribunal no puede en modo alguno crear una situacin que origine tal posibilidad, pues frente al inters particular de las partes debe priorizar el inters poltico

general (cf. arg. Fallos CNE 227/85, 1059/91, 1908/95, 3194/03 y entre otros) (Fallo 3571/05, consid. 3).11) Que es regla de hermenutica constitucional que ninguna de las normas de la ley fundamental puede interpretarse en forma aislada, desconectndola del todo que compone, sino que -por el contrario- la interpretacin debe hacerse integrando las normas en la unidad sistemtica, comparndolas, coordinndolas y armonizndolas, de forma tal que haya congruencia y relacin entre ellas (cf. Fallos 320:875, Fallo 2239/97 CNE y Bidart Campos, "Manual de Derecho Constitucional Argentino", EDIAR 1972, p. 53). En este sentido, tiene reiteradamente dicho la Corte Suprema de Justicia que la Constitucin debe ser analizada como un conjunto armnico, dentro del cual una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las dems (Fallos 167:121; 190:571; 194:371; 240:311, 312:496, entre muchos otros), pues es misin del intrprete superar las antinomias frente al texto de la ley fundamental, que no puede ser entendido sino como coherente (Fallos 211:1628 y 315:71).Tambin record el Alto Tribunal la doctrina que asent -y que persiste como gua confiable- en el sentido de que la Constitucin es una estructura coherente y, por lo tanto, ha de cuidarse en la inteligencia de sus clusulas, de no alterar [...] el delicado equilibrio entre la libertad y la seguridad. La interpretacin del instrumento jurdico que nos rige no debe, pues, efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por l enumerados, para que se destruyan recprocamente (Fallos 312:496 y sus citas).12) Que, en el caso, no requiere ningn esfuerzo interpretativo advertir el contrasentido que significara suponer que la Constitucin Nacional exige privar del ejercicio de su cargo de diputado al ciudadano que deba ser arrestado, pues para que esto proceda requiere el desafuero (art. 70), y que al mismo tiempo admite (art. 48) que quien ya ha sido separado de su cargo y permanece detenido -por la misma causa que motiv el apartamiento- puede, no obstante, postularse como candidato para ejercer aquellas funciones de las que est apartado.Por ello, las previsiones citadas deben armonizarse a fin de hallar su unidad coherente -de acuerdo con la doctrina citada-; y para obtener esa unidad, deben privilegiarse las opciones hermenuticas que maximicen su eficiencia (Fallos 321:885, voto del juez Fayt).En este sentido, la nica interpretacin aceptable es que el legislador que se encuentra suspendido en sus funciones a raz de un desafuero y permanece detenido en el proceso penal que motiv dicha medida institucional, no puede postularse como candidato para cubrir ese mismo cargo hasta tanto se resuelva su situacin penal y sea liberado.Lo contrario importara restarle valor a los trminos del artculo 70 de la Constitucin Nacional y a los efectos de su aplicacin, los cuales solo pueden entenderse agotados con la culminacin definitiva del proceso penal para el cual se llev adelante el

procedimiento de desafuero que dicha norma establece.Adems, admitir la postulacin en tales condiciones implicara supeditar la representacin del pueblo de una provincia a la eventual liberacin del candidato propuesto, lo que ya se dijo es inadmisible -consid. 10 y Fallo 3267/03 CNE-, y traducira un comportamiento incoherente del Estado, pues carecera de toda lgica que mientras un tribunal del Poder Judicial insta el desafuero del legislador y la Cmara de Diputados acepta el requerimiento, otro rgano jurisdiccional ignore esos antecedentes y, persistiendo sus efectos, oficialice una candidatura dirigida a que aqul acceda a ese mismo cargo del que fue apartado por iniciativa del Poder Judicial.Esto ltimo no puede soslayarse en el presente caso, atento a la naturaleza de los delitos por los cuales se est juzgando penalmente al seor Patti, pues -como habr de verse- en materia de violaciones a los derechos humanos los tres poderes tienen la responsabilidad de actuar coordinadamente para cumplir con las normas internacionales que le imponen al Estado argentino evitar cualquier medida que pudiera entorpecer la investigacin de esa clase de crmenes y el juzgamiento -conforme a las reglas del debido proceso- de las personas imputadas en las causas que por tal motivo se llevan adelante.Es particularmente aplicable, aqu, lo que en forma reiterada se ha sostenido acerca de que dentro del sistema republicano de gobierno establecido por la Constitucin Nacional, el accionar de los tres poderes del Estado debe ser armnico y coordinado pues, aunque cada uno de ellos tiene algunas atribuciones exclusivas, deben asistirse complementarse y controlarse entre s. De lo contrario se descompensara el sistema constitucional, que no est fundado en la posibilidad de que cada uno de dichos poderes acte obstruyendo la funcin de los otros, sino en que lo haga con el concierto que exige el cumplimiento de los fines del Estado (Fallos 319:2641, entre muchos otros).13) Que no es bice para arribar a la anterior conclusin el hecho de que el art. 33 de la ley 23.298 no contemple la singularsima circunstancia que se est refiriendo, toda vez que lo que dicha norma regula son condiciones genricas de inelegibilidad para cualquier cargo pblico electivo y no las condiciones que deben reunir y las causales en las que no deben incurrir los ciudadanos que pretendan ocupar cargos determinados, que es de lo que se trata en la especie.La limitacin del derecho a ser elegido como diputado nacional que afecta al seor Patti resulta de las propias normas constitucionales antes citadas (arts. 48 y 70 de la ley fundamental) -interpretadas conforme a la clsica regla sistemtica- que establecen las condiciones requeridas para el cargo de mencin (art. 48) y la causal que impide su ejercicio (art. 70), as como de la obligacin asumida por el Estado argentino respecto de la investigacin y el juzgamiento de violaciones a los derechos humanos, lo cual se adelant y se desarrollar ms abajo.No debe perderse de vista que en el caso no se trata de una causal de inelegibilidad genrica no prevista por el legislador, sino de la aplicacin de una norma constitucional (art. 70) que le impide al nombrado ciudadano desempearse como

diputado nacional , hasta tanto sea liberado en el proceso penal que se desarrolla en su contra, sin perjuicio del principio de inocencia que lo ampara.Es decir, dicha previsin constitucional es directamente operativa, por lo que no es preciso que una reglamentacin legal aclare lo que su interpretacin armnica y coherente muestra con evidencia.14) Que tampoco obsta a la solucin que aqu se adopta lo previsto en el artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.En efecto, respecto de las causales por las que esa norma autoriza a restringir el ejercicio de los derechos polticos (art. 23.2), la Corte Interamericana de Derechos Humanos -cuya jurisprudencia constituye una imprescindible pauta de interpretacin de la Convencin (Fallos 328:2056 y dems all cit., 330:3248)- ha establecido en uno de sus pronunciamientos ms recientes, que la disposicin del art. 23.2 tiene como propsito nico -a la luz de la Convencin en su conjunto y de sus principios esenciales- evitar la posibilidad de discriminacin contra individuos en el ejercicio de sus derechos polticos (cf. Castaeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, Sentencia del 6 de agosto de 2008, pto. 155). En tal sentido, agreg que siempre que [las restricciones] no sean desproporcionadas o irrazonables, se trata de lmites que legtimamente los Estados pueden establecer para regular el ejercicio y goce de los derechos polticos (cf. cit.).Tambin tiene dicho esa Corte que la participacin mediante el ejercicio del derecho a ser elegido supone que los ciudadanos puedan postularse como candidatos en condiciones de igualdad y que puedan ocupar los cargos pblicos sujetos a eleccin si logran obtener la cantidad de votos necesarios para ello (Caso Yatama vs Nicaragua, Sentencia del 23 de junio de 2005).En el caso, mal puede interpretarse que la restriccin a la reeleccin del seor Patti sea desproporcionada, irrazonable o discriminatoria, toda vez que no es esa limitacin lo que le impide ocupar el cargo que pretende, dado que -como se dijo- ya se encuentra actualmente imposibilitado de ejercer dicho cargo, a raz del proceso penal que se est llevando adelante en su contra, a cuyo efecto la Cmara de Diputados de la Nacin dispuso su desafuero en los trminos del art. 70 de la Constitucin Nacional.No puede, por ello, entenderse que constituya una discriminacin arbitraria ni que carezca de justificacin objetiva, la limitacin de su derecho a ser elegido nuevamente para ese mismo cargo hasta que tenga resolucin final el proceso penal que motiv el desafuero, derivada del citado art. 70 de la ley fundamental.15) Que, por otra parte, en materia de igualdad respecto de las garantas que hacen al pleno ejercicio de los derechos polticos, este Tribunal ya ha dejado sentado que debe distinguirse entre el derecho poltico de sufragio activo, de elegir que tienen los ciudadanos electores y el del sufragio pasivo de ser elegidos -elegibilidad- (cf. Fallo

3275/03 CNE y sus citas).En tal sentido, seal que el derecho pasivo de sufragio o derecho a ser elegido aparece estrechamente ligado a una determinada concepcin de la representacin; precisamente, porque se espera de los elegidos cualidades singulares, se les exigen condiciones distintas y ms estrictas que las que se requieren para el ejercicio del sufragio activo, ya que no es solamente un derecho, sino tambin constituye la oferta electoral (Fallo cit.).Con tal fundamento, estableci que no eran aplicales los precedentes en los que se declar la inconstitucionalidad de la privacin del derecho a elegir de los detenidos sin condena (Fallos 325:524 y Fallos CNE 2807/00 y 3142/03) respecto de la postulacin al cargo de senador nacional de un ciudadano condenado penalmente, mediante decisiones que no se encontraban firmes (Fallo 3275/03 CNE, consid. 3 y 8).Destac all el Tribunal -con cita de Bidart Campos- que de los artculos 53, 59, 70 y 115 (referidos al juicio poltico y al enjuiciamiento de los diputados y senadores) puede inferirse fcilmente que la constitucin no quiere, como principio, que quien se halla en ejercicio de los cargos previstos en las normas citadas sea sometido a proceso penal, todo lo cual permite vislumbrar con bastante claridad que, sin perjuicio del principio constitucional de presuncin de inocencia, el desempeo de determinadas funciones parece incluir en el recaudo de idoneidad el no tener pendiente una causa penal (Fallos cit., consid. 4).Sobre esa base, teniendo en cuenta el requisito de idoneidad previsto en el art. 16 de la Constitucin Nacional, resolvi que no era viable oficializar la candidatura de una persona sobre la cual pesaban dos sentencias condenatorias de primera instancia, puesto que, aunque las decisiones no estuvieran firmes, su situacin no era asimilable a la de un ciudadano que no se halla incurso en proceso penal o sobre el que pesara solamente una sospecha sobre la comisin de un hecho ilcito que no pasara an de tramitar la etapa instructoria (Fallo cit. 3275/03 CNE).Ms all de todo lo dicho en los considerandos que anteceden acerca de la especial situacin del ciudadano cuya candidatura aqu se cuestiona, el criterio expuesto tambin debe tenerse presente en el caso, en el que no solo se ha dispuesto ya la clausura de la etapa instructoria y la consecuente elevacin de la causa para el juzgamiento por el Tribunal Oral competente -segn se expresa a fs. 63/65, en afirmacin no controvertidasino que -como antes se vio- existe actualmente un impedimento del seor Patti para ejercer el cargo de diputado nacional derivado de ese mismo proceso penal, que motiv el desafuero resuelto por la Cmara de Diputados en abril de 2008.16) Que, como se advierte, en la valoracin que hasta aqu se ha hecho de la cuestin planteada se consider que la imposibilidad actual que afecta al seor Patti para desempear el cargo que pretende impide su asuncin en caso de resultar electo y que ello

obsta, por lo tanto, a su participacin electoral (cf. consid. 9, ltimo prrafo y consids. sigs.).Ahora, corresponde sealar que una interpretacin basada en la hiptesis contraria, es decir que -no obstante la falta de conclusin del proceso penal- admita la liberacin del candidato en razn de resultar electo y a los fines de su incorporacin al Cuerpo legislativo, no mejora la situacin del propuesto sino que conduce igualmente a la improcedencia de la postulacin.En tal hiptesis, en efecto, se producira una inadmisible obstruccin al proceso penal, incompatible con el propio razonamiento que habilitara la candidatura, basado -precisamente- en que la prisin preventiva no admite ms restricciones que las necesarias para evitar que se frustre el proceso penal (cf. consid. 6 de la presente).17) Que con relacin a la categora de delitos por los cuales se juzga penalmente al seor Patti, no es posible aceptar que se configure una posibilidad como la enunciada, puesto que ello implicara contravenir el deber internacional del Estado de investigar las violaciones a los derechos humanos para establecer las responsabilidades penales.En efecto, ha dejado sentado nuestra Corte Suprema de Justicia -aplicando, a su vez, la interpretacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que el art. 25, en relacin con el art. 1.1 de la Convencin Americana, obliga al Estado a garantizar a toda persona el acceso a la administracin de justicia para lograr, entre otros resultados, que los responsables de las violaciones de derechos humanos sean juzgados (Fallos 330:3248, consid. 22).En particular, respecto de las obligaciones derivadas de la Convencin, nuestro Alto Tribunal ha resaltado -entre otras cuestiones- (cf. cit.), lo siguiente: I. Que el principio general que recae sobre los Estados de esclarecer los hechos y responsabilidades correspondientes debe entenderse concretamente como un deber estatal que asegure recursos eficaces a tal efecto (CIDH - Velsquez Rodrguez, Serie C N 4, 29 de julio de 1998, consids. 50 a 81); II. Que es deber de los estados garantizar los derechos de acceso a la justicia y de proteccin judicial (CIDH - "Loayza Tamayo", Serie C N 33, del 17 de septiembre de 1997, considerando 57 y CIDH - "Castillo Pez", Serie C N 43, del 27 de noviembre de 1988, considerando 106); III. Que es obligacin de los estados atender a los derechos de las vctimas y de sus familiares y que los delitos de desaparicin y muerte de personas sean debidamente investigados y castigados por las autoridades ("Blake", Serie C N 36, 24 de enero de 1998 prr. 97; "Surez Rosero", considerandos 107 y 108, 12 de noviembre de 1997; "Durand y Ugarte", Serie C N 68, 16 de agosto de 2000, considerando 130; "Paniagua Morales", CIDH, Serie C N 37, del 8 de marzo de 1998, considerando 173;

"Barrios Altos", prr. 42, 43, y 48); IV. Que la imposicin de los deberes de investigacin y sancin a los responsables de serias violaciones a los derechos humanos no se encuentra sujeta a excepciones ("Villagrn Morales", CIDH - Serie C N 63, del 19 de noviembre de 1999, considerandos 225 y 226; "Velsquez Rodrguez", Serie C N 1, 29 de julio de 1988, prr. 176).18) Que, en afn orden de ideas, ha explicado la Corte Interamericana, en decisiones que nuestra Corte Suprema ha receptado en su propia jurisprudencia (Fallos 330:3248, consid., 23), que los crmenes de lesa humanidad dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, sern objeto de una investigacin, y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisin de tales crmenes sern buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas (cf. cit.).Seal que por ello los Estados no adoptarn medidas legislativas ni tomarn medidas de otra ndole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contrado con respecto a la identificacin, la detencin, la extradicin y el castigo de los culpables de crmenes de guerra o de crmenes de lesa humanidad (Caso Almonacid Arellano y otros. CIDH - Serie C N 154, sentencia del 26 de septiembre del 2006).19) Que respecto del caso argentino, en particular, el Comit de Derechos Humamos aclar que las violaciones graves de los derechos civiles y polticos durante el gobierno militar deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario [...] para lograr el enjuiciamiento de sus autores (Observaciones Finales del Comit de Derechos Humanos: Argentina 3 de noviembre de 2000 CCPR/CO/70/ARG).Dicho Comit expres, adems, su inquietud ante la sensacin de impunidad de los responsables de graves violaciones de los derechos humanos bajo el gobierno militar en la Argentina, pese a las medidas tomadas recientemente para reparar injusticias pasadas, incluida la abolicin en 1998 de la Ley de obediencia debida y la Ley de punto final (cf. cit.).Cabe recordar aqu, que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido como fuentes del derecho constitucional argentino las Observaciones Finales a los informes peridicos de los Estados Partes y las decisiones del Comit de Derechos Humanos (cf. Petracchi, E. S., Jurisdiccin constitucional y derechos humanos, LL 2006-A, 905 Derecho Constitucional, Doctrinas esenciales T. IV, 275).20) Que con base en las referidas consideraciones, la Corte Suprema de Justicia aclar que los estados nacionales tienen la obligacin de evitar la impunidad; la que ha sido definida -por la Corte Interamericana- como la falta en su conjunto de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convencin Americana (Fallos cit., consid.

25).Bajo las premisas que anteceden, el Alto Tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final (Fallos 328:2056); ha reconocido el carcter imprescriptible de los delitos de lesa humanidad (Fallos 327:3312); ha reconocido el derecho a la verdad sobre los hechos que implicaron graves violaciones de los derechos humanos (Fallos 321:2767); le ha otorgado un rol protagnico a la vctima en ese tipo de procesos (Fallos 326:3268); ha replanteado el alcance de la garanta de cosa juzgada compatible con los delitos investigados (Fallos 326:2805) y ha declarado la inconstitucionalidad del indulto presidencial sobre esa categora de delitos (Fallos 330:3248).21) Que no se ha discutido en estos autos que los hechos por los que se est juzgando en sede penal al seor Patti se refieren a violaciones a los derechos humanos. As lo aclar el a quo (fs. 47 vta.) sin que su afirmacin fuera controvertida por el impugnado ni por los representantes de las agrupaciones que presentaron su candidatura.Por lo dems, ello fue precisamente objeto de tratamiento en el juicio de desafuero (cf. Reunin N 6, 3a sesin ordinaria, 23 de abril de 2008, disponible en http://www.diputados.gov.ar), en cuya oportunidad se consign: a) que esta sesin se realiza por el pedido que el acusado de delitos de lesa humanidad, Luis Abelardo Patti, hiciera al juez de su causa penal invocando sus fueros parlamentarios; b) que el juez que lleva adelante la investigacin ha calificado los hechos investigados como delitos de lesa humanidad (cf. cit.) y c) que el ciudadano Patti tiene suspendida su prisin preventiva por crmenes de lesa humanidad, en razn de una pretendida interpretacin de los fueros parlamentarios.22) Que todas las consideraciones expuestas en los considerandos 17 a 21 de la presente llevan a concluir que el deber internacional asumido por el Estado argentino en materia de investigacin y juzgamiento de violaciones a los derechos humanos -como las que se le adjudican al seor Patti- obsta a autorizar cualquier medida que pudiera derivar en una obstruccin o renuncia a la persecucin penal de ese especial tipo de delitos.Por ello, como se adelant, tambin corresponde desestimar la oficializacin de la candidatura impugnada desde la perspectiva de una hipottica liberacin del candidato impugnado en caso de resultar electo, con motivo de esta circunstancia y no por la culminacin del proceso penal (cf. consid. 16).En este punto, cabe recordar que el cumplimiento de la voluntad nacional de cumplir las normas internacionales a cuya observancia se someti en pleno ejercicio de su soberana requiere del funcionamiento armnico de los tres poderes del Estado (arg. Fallos 328:2056, voto del juez Zaffaroni, consid. 36), lo cual ya ha sido destacado precedentemente (consid. 12)-.-

23) Que, por ltimo, pese a desprenderse de todo lo que se lleva expuesto, no es ocioso aclarar que el sentido en el que se resuelven estas actuaciones no implica, en modo alguno, desconocer la presuncin de inocencia que ampara al seor Patti (art. 18 de la Constitucin Nacional).Dicha presuncin, en efecto, en nada incide en la aplicacin del artculo 70 de la Constitucin Nacional, que impide que un ciudadano ejerza el cargo de diputado nacional si debe ser arrestado, precisamente para su juzgamiento penal, conforme a las reglas del debido proceso. Tampoco ponderar la naturaleza de los hechos que se le adjudican a dicho ciudadano implica invertir la presuncin de inocencia, segn el tipo de delito de que se trate, sino nicamente contemplar que en una especial categora de delitos -violatorios de los derechos humanos- el Estado ha asumido un compromiso internacional especfico de investigacin y juzgamiento.24) Que no es desacertado sostener que la solucin global de problemas como el que suscita esta controversia incumbe a la decisin del legislador, por cuanto es de su resorte la reglamentacin general de los derechos polticos. Pero no es menos atinado expresar que la solucin individual de esos problemas, cuando son formulados ante los tribunales en causas de su competencia, es propia del Poder Judicial, no para legislar al respecto, sino para resolverlos en el caso y para el caso, con el propsito de afianzar la justicia enunciado en el Prembulo (cf. arg. Fallos 312:496).Por todo lo expuesto, odo el seor fiscal electoral actuante, la Cmara Nacional Electoral RESUELVE: revocar la sentencia apelada, declarando que el seor Luis A. Patti no puede ser candidato a diputado nacional en las elecciones del prximo 28 de junio de 2009, disponindose, en consecuencia, el corrimiento de las listas oficializadas de la Alianza Con Vos Buenos Aires y el partido Movimiento por la Dignidad y la Independencia.Regstrese, notifquese y vuelvan los autos al juzgado de origen.FDO: Santiago H. Corcuera - Alberto R. Dalla Via - Rodolfo E. Munn Felipe Gonzlez Roura (Secretario).-

Extincin de la accin penal por prescripcin, interrupcin por auto que cita a prestar declaracin indagatoria. Derecho Penal Parte General - Jurisprudencia Nacional Causa N 26.811, Armando, Ricardo A.. Sala II Cmara Nacional de Casacin Penal, rta. 30 de octubre 2008. Buenos Aires, 30 de octubre de 2008. El Dr. Garca dijo: I.- 1) La sala 2 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

Federal de Capital Federal, en la causa 26.811 de su registro, con fecha 25/7/2008, resolvi confirmar el auto de fs. 34/36 mediante el cual se decidi no hacer lugar a la excepcin de prescripcin de la accin penal interpuesta por la defensa de Ricardo A. Armando (conf. fs. 95/97 vta.). Contra esa decisin, el Dr. Nicols D'Albora, asistiendo al imputado, interpuso recurso de casacin a fs. 107/114, el que fue concedido a fs. 119/120. 2) El recurrente sustent la admisibilidad de la impugnacin argumentando que la decisin atacada acarrea perjuicios de imposible o tarda reparacin ulterior y que, en las condiciones de este proceso, implica una violacin de la garanta constitucional a ser juzgado en un plazo razonable, cuestin federal que impone la intervencin de esta Cmara en su carcter de tribunal intermedio. Indic que el pronunciamiento impugnado carece de la fundamentacin exigida por el art. 123, CPPN. en tanto se apart de las constancias de la causa al prescindir arbitrariamente de los trminos utilizados por el magistrado instructor al suscribir el auto obrante a fs. 2048/2049 de la causa principal, de fecha 25/11/2002. En tal sentido, explic que si bien en dicho auto se seal en primer trmino que se citara a prestar declaracin indagatoria su asistido, en el siguiente prrafo se decidi "llmese slo por el momento" a otros imputados, descartando de ese modo llamar al resto, entre quienes se encuentra el nombrado Armando. A base de ello, afirm la defensa que "no existi siquiera una convocatoria aprestar declaracin indagatoria, con lo cual las disquisiciones efectuadas por V.E. en cuanto a que el llamado no se halla condicionado a su notificacin, ni a que sea en el mismo auto que se fije da y hora de la citacin, ni tampoco a la materializacin de la audiencia (...) no resultan aplicables a este proceso porque, sencillamente, el juez decidi no llamar a indagatoria al defendido (...)". Tambin aleg el recurrente la errnea aplicacin del art. 67, prr. 4, inc. b, CPen., por entender que se consider llamado a indagatoria a una providencia que no reuna las caractersticas exigidas por el legislador. En esa direccin, seal que la accin de "llamar" prevista en la norma mencionada "importa un acto de transmisin de un dato citacin- por parte de una persona -juez- a otra -imputado-. Si el dato nunca se transmite, por decisin unilateral del transmisor en ciernes, no hay llamado". Y agreg que "si el legislador hubiese querido atribuir efecto interruptivo al decreto que ordena la indagatoria, ms all de su comunicacin al imputado, no hubiese utilizado el vocablo llamado sino simplemente mencionado, por ejemplo, al decreto de citacin". En apoyo de su postura, invoc la decisin de la Corte Suprema en la causa 1740, U. XLII, "Cuatrn, Gladys M. y otros s/ contrabando", sent. de 8/4/2008. Sostiene que all la Corte habra establecido doctrina segn la cual se entiende que para que el llamado a prestar declaracin indagatoria interrumpa la accin penal debe haber tenido efectos concretos sobre el justiciable. Y tach de aparentes los fundamentos expuestos por la Cmara a quo para apartarse de dicha doctrina. Por ltimo, indic el recurrente que el examen efectuado por los sentenciantes para estimar que no existi en el caso una violacin al plazo razonable de duracin del proceso carece de la fundamentacin exigida por el art. 123, CPPN., en tanto la referencia a la complejidad del sumario resulta ser un conjunto de afirmaciones genricas y dogmticas, adems de que el proceso avanz con relacin a otros imputados. Agreg que se soslay el examen de la conducta del imputado y la diligencia de las autoridades competentes en la

conduccin del proceso. Hizo reserva del caso federal. 3) Que se dej debida constancia de haberse realizado la audiencia prevista en el art. 465 bis, CPPN., con la presencia del doctor Nicols D'Albora por la defensa y el doctor Claudio Fernndez en representacin del Banco Central de la Repblica Argentina. II.- Ya he tenido oportunidad de sealar que si bien las decisiones que deniegan la excepcin de prescripcin de la accin no son susceptibles de revisin por la va del recurso de casacin en tanto no estn comprendidas entre las enunciadas en el art. 457, CPPN., no puede invocarse ese bice cuando la cuestin de prescripcin se presenta en relacin con el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y la duracin del proceso penal permite considerar prima facie la posibilidad de su afectacin (conf. mi voto en la causa 9166 de esta sala, "Berazategui, Jos M. y otro s/ recurso de casacin", Reg. n. 13.063, resuelta el 12/8/2008). Entiendo que en el caso el recurrente ha dado prima facie suficientes argumentos para considerar admisible el recurso de casacin. III.- Segn surge de las constancias de la causa, se imputa a Ricardo A. Armando el delito de administracin fraudulenta en perjuicio de la Administracin Pblica, previsto en el art. 173, inc. 7, y 174, inc. 5, CPen., hecho que habra se habra ejecutado entre los meses de marzo y junio de 1998 (conf. fs. 34/34 vta.). Conforme a dicha calificacin legal, el plazo de la prescripcin de la accin penal es en el caso de 6 aos segn el reenvo que el art. 62, inc. 2, CPen. hace a aquellas disposiciones. La cuestin debatida remite a resolver si el decreto dictado por el magistrado instructor el 25/11/2002 (obrante a fs. 2048/2049 vta. de la causa principal y en copias a fs. 146/147 del presente), constituye el acto interruptivo del curso de la prescripcin previsto en el art. 67, inc. b, prr. 4, CPen., texto segn ley 25990. En ese acto el juez dispuso, en cuanto aqu interesa: "(h)abindose concluido con la sistematizacin y anlisis exhaustivo de la totalidad de la documentacin remitida oportunamente por la Fiscala Federal n. 4 y existiendo elementos de conviccin suficientes para entender que las personas imputadas en el requerimiento de indagatorias de fs. 1382/1416, deben ser escuchadas en declaracin indagatoria, conforme el grado de sospecha requerido en el art. 294, CPPN., ctese a las siguientes personas a dichos fines, en orden al delito previsto y reprimido en el art. 174, inc. 5, en funcin del art. 173, inc. 7, CPen.: (....) 42) Ricardo A. Armando (...) Advirtiendo que la abultada cantidad de imputados imposibilita la fijacin de todas las audiencias en un mismo acto, llmese slo por el momento a Elas Farah, Enzo Ignazi, Jess Asiain, Jorge Armando y Oscar Federico, decretando la celebracin de dichos actos los das 10, 12, 16, 18 y 20 de diciembre, a las 10:00 hs...". En total haba dispuesto all recibir declaracin como imputados a 71 personas, pero fijado audiencias slo respecto de 5 de ellas. Al rechazar la excepcin de prescripcin opuesta, el tribunal a quo asign efecto interruptor del curso de la prescripcin a esa decisin judicial afirmando que "el efecto que la ley vigente acuerda a la primera convocatoria del imputado en los trminos del art. 294 del cdigo de forma no se halla condicionado por su notificacin, ni a que sea en el mismo auto que se fije da y hora de la citacin, ni tampoco a la materializacin de la audiencia (...). Ello, por cuanto ninguna de estas circunstancias priva a la decisin del carcter que le es propio, ni de su innegable aptitud para enderezar la investigacin e impulsar procesalmente el sumario respecto del encausado a cuyo respecto se dispone".

IV.- Sin perjuicio de que no se ha suscitado controversia en torno a la ley aplicada, observo que al momento de los hechos objeto del presente proceso rega el texto del art. 67, CPen. segn ley 23077, cuyo prr. 4, segn ley 13569, dispona que "(l)a prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por la secuela del juicio". Sin embargo, al momento de dictarse la resolucin que rechaz la prescripcin, y del pronunciamiento de la recurrida queda confirm, haba entrado ya en vigencia el nuevo texto legal introducido por ley 25990, que fue el aplicado al presente. La sucesin de leyes en el tiempo impone determinar, de manera previa al estudio de la cuestin debatida, cul es la ley aplicable a tenor del art. 2, CPen., porque slo fijado el alcance de las leyes sucesivas podra decidirse si debe aplicarse la vigente al momento del hecho, o si es ms favorable a la situacin del imputado la ley que la sucedi. Y ello es imperioso aun cuando en el caso no se ha suscitado controversia en torno a la ley aplicada, pues por imperio de su deber de sujecin a la ley, el tribunal debe establecer la recta interpretacin y alcance de cada ley sucesiva con independencia de las alegaciones de las partes, segn lo sintetiza el principio iura curia novit. En esa tarea, comienzo por recordar que de acuerdo a la interpretacin del alcance del concepto "secuela de juicio" que expuse por primera vez en esta Cmara en la causa 9166 de esta sala, "Berazategui, Jos M. y otro s/ recurso de casacin" (reg. n. 13.063, resuelta el 12/8/2008) -a cuyas consideraciones remito en razn de brevedad- el curso de la prescripcin admite "una nica oportunidad de interrupcin ", la que identifiqu con "el momento en que un rgano del Estado formula oficialmente cargos contra el imputado, notificndolo de los hechos de la imputacin ". E incluso admit que puede haber actos anteriores que tengan igual contenido de informacin y de promocin de la persecucin contra una persona determinada, como por ejemplo, el acto de la aprehensin misma con motivo de la imputacin, en tanto "como declaracin formal del Estado, presenta al imputado por primera vez una imputacin circunstanciada dirigida contra l". Conforme a esa interpretacin, la decisin dictada por el magistrado instructor el 25/11/2002 podra tener efecto interruptor del curso de la prescripcin de la accin penal, en tanto all se dispuso citar a todos los imputados para comunicarles los hechos imputados y darles oportunidad de prestar declaracin indagatoria, sin perjuicio de que ante la imposibilidad de fijar todas las audiencias en un mismo acto, se llam slo a 5 de ellos, entre los cuales no se encontraba Ricardo A. Armando. Es que aun cuando en el decreto mencionado no fue fijada concretamente la oportunidad en que el nombrado deba presentarse a fin de prestar declaracin indagatoria, se trat de un acto formal declarativo de la existencia de sospecha a su respecto y, por lo tanto, de la formulacin oficial de cargos en su contra. Por su parte, el art. 67, prr. 4, CPen., texto segn ley 25990, establece como uno de los actos interruptivos del curso de la prescripcin que taxativamente enumera "(e)l primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado" (conf. inc. b). A diferencia de la interpretacin que he sostenido respecto del concepto "secuela de juicio" en el marco del anterior texto legal, el texto hoy vigente se refiere a un llamado concreto a prestar declaracin y no a la simple decisin oficial de formular la imputacin y dar noticia de ella. En esas condiciones, una decisin de citacin que no fija fecha para la audiencia no puede considerarse un "llamado". Partiendo de una interpretacin desde el lenguaje mismo "llamado" es la accin de llamar,

o sea, "dar voces a alguien o hacer ademanes para que venga o para advertirle algo" ("Diccionario de la Lengua Espaola", 22 ed., www.rae.es). Desde esta perspectiva, resulta claro que si el juez ordena la recepcin de declaracin pero no determina concretamente el da y la hora en que el imputado debe comparecer para ser odo en indagatoria, ni dispone que se lo cite, no puede sostenerse, conforme a la buena fe en el uso del lenguaje que lo "ha llamado" a tal efecto (conf. en similar sentido, Pravia, Alberto, "Los actos de corrupcin y la nueva ley sobre interrupcin de la prescripcin de la accin penal", ED 211-851; Hairabedian, Maximiliano y Zurueta, Federico, "La Prescripcin en el Proceso Penal", Ed. Mediterrnea, Crdoba, 2006, p. 162). Tal como sostiene la defensa, la decisin de llamar a Ricardo A. Armando con el objeto de recibirle declaracin indagatoria se produjo recin mediante el decreto dictado el 27/8/2007 (conf. fs. 5153/5155 del principal y fs. 148/150 del presente), en el que el juez instructor, en cuanto aqu interesa, dispuso "(...) con el objeto de prestar declaracin indagatoria, ctese a las siguientes personas: (...) 20) Ricardo A. Armando, audiencia para el da 10/10/2007 a las 10:00 hs.". En la misma direccin en que me vengo expresando, cabe apuntar tambin que la interpretacin de las normas concernientes a la prescripcin de la accin penal debe ser restrictiva a fin de no desnaturalizar la voluntad del legislador de establecer un rgimen de extincin de aqulla. Por lo tanto, no cabe efectuar interpretaciones analgicas para considerar subsistente la accin penal en perjuicio del imputado. Asimismo, observo que el auto del 25/11/2002 no surta ningn efecto respecto del imputado porque no lo citaba a comparecer ni lo emplazaba a realizar ninguna conducta ni cumplir con ninguna carga. Sus facultades para comparecer al proceso y designar defensor estaban concedidas por la ley, con independencia de ese decreto, desde mucho antes, a saber, desde el mismo momento en que haba sido indicado en la causa (conf. arts. 72 y 73, CPPN.). Por otra parte, nada le impona proveer a su defensa, ni el juez estaba obligado a proveerle defensor si el imputado no lo requera (art. 107, prr. 2, CPPN.). Con lo dicho me aparto de los precedentes de esta Cmara (conf. sala 1, causa 7790, "Miguel, Nstor R. s/ rec. de casacin", reg. n. 10.454, resuelta el 9/5/2007; sala 2, -con diferente integracin-, causa 5965, "Bossi, Carlos s/ rec. de casacin", resuelta el 11/10/2005, reg. n. 8004), pues si bien podra concordar con su doctrina en lo que respecta al antiguo texto del art. 67, CPen., cuando se trata de la redaccin incorporada por la ley 25990, la restriccin interpretativa impone una solucin contraria. Por otro lado, las consideraciones efectuadas resultan adems una buena precaucin contra el desvo de poder (conf. Corte Sup., Fallos 316:365, voto del doctor Petracchi), porque si bien la ley no exige que el decreto de citacin a prestar declaracin indagatoria sea fundado (conf. arts. 122, 123 y 294, CPPN.), se previene a los jueces de que debern disponer la audiencia de declaracin indagatoria slo cuando tengan elementos suficientes para llamar al imputado a tales fines, en los trminos aqu expuestos, y se inhibe que el dictado de la decisin de recepcin de declaracin indagatoria tenga por nico fin provocar el efecto interruptor del curso de la prescripcin y no el fin intimacin del hecho y de oportunidad de defensa que la ley asigna a la declaracin misma. Finalmente observo que en la audiencia el letrado que se ha presentado por la querella representando al Banco Central ha invocado y pretendido que la cuestin deba ser resuelta segn lo declarado por esta misma sala -con otra integracin- en la causa 5106, "Agnese, Hugo s/ recurso de casacin" (resuelta 14/7/2004, Reg. n. 6739). Sin embargo, entiendo

que la doctrina de esa sentencia no es conducente para la decisin del presente caso, pues mientras que en aqulla se trataba de determinar el alcance del anterior texto legal, y en particular, del trmino "secuela de juicio", de lo que aqu se trata es de establecer el alcance del art. 67, inc. b, CPen., introducido por ley 25990, que ha modificado el rgimen de interrupcin del curso de la prescripcin, y que expresamente se refiere al primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado. Slo una vez que se establece el alcance de esta disposicin puede decidirse si es igual o distinto que el alcance del trmino "secuela de juicio", y en su caso, cul es la .disposicin ms benigna en los trminos del art. 2, CPen. V.- En virtud de lo expuesto, concluyo que el texto vigente del art. 67, CPen. -segn la interpretacin propuesta- resulta ms favorable al imputado en el caso, dado que el auto dictado por el magistrado instructor el 25/11/2002 no puede ser considerado, respecto de aqul, un llamado efectuado a una persona a prestar declaracin indagatoria y, por lo tanto, no puede asignrsele el efecto interruptivo de la prescripcin sealado en el prr. 4, inc. b de la disposicin mencionada. Por estas razones, habida cuenta de que en la decisin recurrida no se ha invocado la existencia de otros actos procesales o hechos con efecto interruptor o suspensivo del curso de la prescripcin, entiendo que la accin penal debe tenerse por extinguida respecto de Ricardo A. Armando, pues desde la comisin de los hechos objeto del presente -entre los meses de marzo y junio de 1998- hasta que se seal fecha para que prestase declaracin por decisin de 27/8/2007, haba transcurrido y se haba agotado el plazo de prescripcin de 6 aos que resulta del reenvo del art. 62, inc. 2, a los arts. 173, inc. 7, y 174, inc. 5, CPen. VI.- En virtud de lo expuesto propongo al acuerdo: hacer lugar al recurso de casacin interpuesto por la defensa, sin costas, casar la decisin de fs. 95/97 vta., declarando que se ha extinguido la accin penal, por prescripcin, promovida contra Ricardo A. Armando y, en consecuencia, dictar sobreseimiento en la causa, a su respecto, por la imputacin que el Ministerio Pblico le dirigi bajo la calificacin de administracin fraudulenta en perjuicio de la administracin pblica (arts. 62 inc. 2, 67, 173 inc. 7 y 174 inc. 5, CPen.; arts. 336 inc. 1, 470, CPPN.). Entiendo que en el caso cabe hacer excepcin al principio de la derrota fijado como regla general en el art. 530, CPPN., atendiendo a las dificultades que entraa la sucesin de leyes en el tiempo, y a las distintas interpretaciones que hay sobre la ley vigente, a lo que se suma la inexistencia de una jurisprudencia uniforme, lo que pudo haber llevado a la querella a creerse con razn plausible para sostener sus pretensiones contrarias a las del recurrente, por lo que a tenor de la ltima parte propongo se impongan en el orden causado. Tal es mi voto. El Dr. Yacobucci dijo: Que adhiere al voto que antecede. El Dr. Mitchell dijo: Aun cuando la expresin "llamado" contenida en el art. 67, prr. 4, inc. b, CPen. no corresponda interpretarla literalmente exigiendo una efectiva citacin sino, a mi ver, como

afectacin de la persona a la causa en carcter de imputado por decisin del instructor, coincido con el voto que antecede que ese auto debe expresar una voluntad de realizacin actual y concreta, no pudiendo tenerse por tal una oportunidad futura e incierta. Adhiero pues a la propuesta del Dr. Garca. En mrito al resultado habido en la votacin que antecede, la sala 2 de la Cmara Nacional de Casacin Penal resuelve: Hacer lugar al recurso de casacin interpuesto por la defensa, sin costas, casar la decisin de fs. 95/97 vta., declarando que se ha extinguido la accin penal, por prescripcin, promovida contra Ricardo A. Armando y, en consecuencia, dictar sobreseimiento en la causa, a su respecto, por la imputacin que el Ministerio Pblico le dirigi bajo la calificacin de administracin fraudulenta en perjuicio de la administracin pblica, con costas en el orden causado (arts. 62 inc. 2, 67, 173 inc. 7 y 174 inc. 5, CPen.; arts. 336 inc. 1, 470, 530 y 531, CPPN.). Regstrese, notifquese en la audiencia designada a los fines del art. 455, ltimo prrafo, CPPN. y remtase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.Luis M. Garca.- Guillermo Yacobucci.- W. Gustavo Mitchell. (Sec.: Gabriela Garca).

Homicidio agravado por el vnculo justificado por el ejercicio de legtima defensa. Derecho Penal Parte General - Jurisprudencia Nacional Causa 23.734 caratulada D., A. I. s/ Recurso de Casacin. Sala I del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, rta. 18 de febrero 2009 En la ciudad de La Plata a los dieciocho das del mes de febrero del ao dos mil nueve, siendo las.................horas, se renen en Acuerdo Ordinario los Seores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Horacio Daniel Piombo y Benjamn Ramn Sal Llargus (arts. 47 y 48 ley 5827), bajo la Vicepresidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N 23.734 de este Tribunal, caratulada D., A. I. s/ Recurso de Casacin. Practicado el sorteo de ley, result que en la votacin deba observarse el orden: SAL LLARGUES PIOMBO (art. 451 in fine del C.P.P. ley 13.812-), procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes: ANTECEDENTES I.- Llega la presente causa a esta sede por recurso de casacin interpuesto por el seor defensor particular de A. I. D., doctor Carlos Eduardo Adrin, contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nro. 4 del Departamento Judicial San Martn, en la cual se conden a su asistida a la pena de 10 aos y 8 meses de prisin, accesorias legales y

costas, por haberla hallado autora penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el vnculo, mediando circunstancias extraordinarias de atenuacin. Denuncia errneo tratamiento de lo alegado en punto a la ausencia del dolo requerido por la figura aplicada. Considera que dicha cuestin debi tratarse en otro tramo del fallo. Sostiene que no se ha valorado debidamente la prueba rendida, tildando de ausente de fundamentacin la sentencia, por valorar absurdamente el material probatorio producido. Finalmente, se agravia del rechazo al planteo subsidiario oportunamente introducido, referido a la concurrencia de una causal de justificacin (art. 34 inc. 6to. del C.P). Cita doctrina y jurisprudencia en respaldo de su reclamo. Solicita se case la sentencia en crisis y se absuelva a su defendida, y subsidiariamente, se encuadre su conducta en legtima defensa o en exceso de dicha justificante. Formula reserva de recurrir por ante el Superior Provincial y del caso federal. II.- A la audiencia de informes oportunamente fijada, compareci el doctor Adrin, y, por la Acusadora ante esta instancia, la seora Fiscal Adjunta, doctora Alejandra Marcela Moretti. II.- El doctor Adrin se expidi en los mismos trminos que en el recurso de origen; mientras que la doctora Moretti, peticion tanto en la audiencia como en el memorial presentado- el rechazo del mismo. III.- Hallndose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala I del Tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes: CUESTIONES 1ra.) Es admisible el recurso trado? 2da.) Es fundado? 3ra.) Qu pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestin planteada el seor Juez, doctor Sal Llargus, dijo: Se controvierte sentencia definitiva en los trminos del art. 450, se han dado los pasos que postula el art. 451 y se invocan motivos de los contenidos en el art. 448, todos del ceremonial penal. Voto por la afirmativa. A la misma primera cuestin planteada el seor Juez, doctor Piombo, dijo: Adhiero al voto del Dr. Sal Llargus, expidindome en igual sentido y por los mismos fundamentos. Voto por la afirmativa. A la segunda cuestin planteada el seor Juez, doctor Sal Llargus, dijo: Creo que el fallo exhibe dos yerros que lo hacen vulnerable a la queja. El primero de ello se verifica en la consideracin sociolgica de la violencia de gnero. El segundo

derivacin lgica de aquel descansa en la faz normolgica al dar errada recepcin tpica al factum verificado en estos autos. Debo explicar esta perspectiva del caso. Para descartar la concurrencia de la legtima defensa, el a quo ha dicho: analizando la mecnica de produccin del hecho, no se verifica que la misma haya corrido un serio peligro real e inminente que justificara su accionar. En efecto, la discusin iniciada en el cuarto matrimonial no era sino una ms de las que la acusada lamentablemente padeca de antigua data. No existi en mi criterio un plus que aumentara el peligro de la encartada ms all de su integridad fsica sin afectarse otros bienes jurdicos.. Esto corresponde a una visin de la situacin en que se ha normalizado la golpiza del varn a la mujer (no era sino una ms). Esa normalidad es tomada en cuenta para sealar que no haba un serio peligro real e inminente. Esto, que no est explicado en el fallo, puede significar que no mediaba peligro de muerte, cosa que excede el reclamo de la justificante que slo exige la agresin ilegtima y no suficientemente provocada. Pero el caso es que contingentemente, cundo y por qu podra haberse descartado un ataque que resultara letal?. El dormitorio donde se desencadena el final de esa historia de recurrentes palizas estaba en la planta alta y hay un registro de una cada de la mujer por la escalera de la que result una internacin por la rotura de una vena. Qu debe esperarse en un caso como el presente para que pueda operar un permiso de salvaguarda de la integridad fsica, no ya de la devastada integridad psquica? El discurso de la imputada habla a las claras de una agresin en curso de impredecibles consecuencias (pisar la cama para saltarle encima corroborable por la trayectoria del proyectil) y nada en el fallo permite sostener que la imputada haya mentido un pice en el relato de esa vida en clave de Via Crucis. El arraigo de razones como esta para sustentar que la acusada debi esperar estoicamente la abyecta agresin de quien se sabe superior desde la fuerza bruta el derecho de las bestias es pavoroso y alimenta la subsistencia de la lenidad en la consideracin poltica, en el caso judicial, de la violencia de gnero. El voto sigue afirmando que el agresor emprendi ese nuevo captulo que podra terminar con una vena o la espina dorsal rotas a manos limpias: ni una cuchilla ni ningn otro elemento que importara un plus en su poder ofensivo que hiciera correr objetivamente peligro su vida justificante a su vez del empleo del arma de fuego para repeler tal agresin. dice. Y remata afirmando que el peligro corrido en definitiva no era sino el mismo que vena atravesando desde varios aos ya, su incolumnidad (sic) fsica.. Otra vez, lo esperable para el a quo era la resignacin y la esperanza de que esta vez no fuera ms grave que siempre. Desde el abordaje dogmtico se acude a un paradigma arqueolgico tributario del dolo malo distinguiendo lo que sera el nimo defensivo del dolo de homicidio negando el primero y afirmando el segundo. Cuando uno asume una actitud defensiva (imagnese la que reclama el a quo) lo que quiere es invalidar al agresor, lo que en los trminos de la propia ley, bien que referida a las defensas presuntas importa legitimarla cualquiera sea el dao ocasionado al agresor. En la moderna doctrina el dolo es un dato avalorado que revela el querer del sujeto y que si se da en el contexto de una defensa legtima es de herir o matar para conjurar el peligro. La necesidad racional del medio empleado es como siempre- un dato a valorar

contingentemente y entonces es cuando le juega en contra al a quo haber sostenido que las palizas eran normales y no quedaba ms que tratar de salir corriendo asumiendo el peligro de ser perseguida an por una escalera hacia abajo. El anlisis del caso en el hic et nunc reproduce completamente la exigencia legal del permiso: medi agresin ilegtima y no provocada (ni suficiente ni insuficientemente), una constante en el caso de los golpeadores y el medio elegido una pistola de calibre menor dirigida al vientre aparece como necesario (no se puede reclamar que se exponga a la huida desde la planta alta para afrontar la bajada de la escalera con una agresin en curso) y racional, porque slo por el derrotero del proyectil componente de azar el disparo fue mortal. El protocolo de autopsia detalla la presencia de una herida contuso perforante circular de 4 mm. de dimetro de bordes invertidos, con halo de contusin localizada en hemiabdmen derecho, a 20 cm de lnea media y a 10 cm por debajo de reborde costal, sin tatuaje o ahumamiento compatible con herida de proyectil de arma de fuego. En el contexto de lo probado, el auxilio mdico, que precede a la presencia policial, lleg rpido a estar a los dichos de D. A. D. L. Creo que no merece ms consideraciones el caso. Propicio de mis colegas la casacin del fallo y la absolucin por la concurrencia de la legtima defensa propia. Voto por la afirmativa. A la misma segunda cuestin planteada el seor Juez, doctor Piombo, dijo: Adhiero al voto del Dr. Sal Llargus, expidindome en igual sentido y por los mismos fundamentos. Voto por la afirmativa. A la tercera cuestin planteada el seor Juez, doctor Sal Llargus, dijo: Conforme han quedado resueltas las cuestiones precedentes, corresponde: 1) declarar admisible el recurso de casacin interpuesto por el Defensor Particular, Dr. Carlos Eduardo Adrian, en favor de su asistida A. I. D., contra la sentencia dictada en causa N 1136 del registro del Tribunal Criminal N4 del Departamento Judicial San Martn; 2) casar la sentencia de grado y absolver a A. I. D. del delito de homicidio agravado por el vnculo por la concurrencia de la legtima defensa propia; disponiendo la libertad de la mencionada la que deber hacer efectiva el Tribunal a quo; sin costas (arts. 448, 450, 454, 456 primera parte,459, 460, 463, 530, 531 ss. y ccs. del C.P.P.; art. 34 inc. 6 del C.P) 3) regular los honorarios profesionales al letrado interviniente, doctor Carlos Eduardo Adrian (Tomo XXV, Folio 14 CASI), por la labor profesional desplegada en esta sede, en la cantidad de (21) veintin unidades jus con ms los aportes de ley (artculos 171 de la Constitucin Provincial; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley N 8904; 1 y 12 inciso a) de la ley N 8455 y artculo 534 del C.P.P. -ley N 11.922- debiendo procederse como lo determina el artculo 22 de la ley N 6716, modificado por el artculo 12 de la ley N 10.268); 4) tener presente la reserva del caso federal incoada por el Defensor Particular (art. 14, ley 48). As lo voto. A la misma tercera cuestin planteada el seor Juez, doctor Piombo, dijo:

Adhiero al voto del Dr. Sal Llargus, expidindome en igual sentido y por los mismos fundamentos. As lo voto. Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dictndose la siguiente: SENTENCIA Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, la Sala I de este Tribunal, resuelve: I.- Declarar admisible el recurso de casacin interpuesto por el Defensor Particular, Dr. Carlos Eduardo Adrian, en favor de su asistida A. I. D., contra la sentencia dictada en causa N 1136 del registro del Tribunal Criminal N4 del Departamento Judicial San Martn. II.- Casar la sentencia de grado y absolver a A. I. D. del delito de homicidio agravado por el vnculo por la concurrencia de la legtima defensa propia; disponiendo la libertad de la mencionada la que deber hacer efectiva el Tribunal a-quo; sin costas. Arts. 448, 450, 454, 456 primera parte, 459, 460, 463, 530, 531 ss. y ccs. del C.P.P.; Art. 34 inc. 6 del C.P. III.- Regular los honorarios profesionales al letrado interviniente, doctor Carlos Eduardo Adrian (Tomo XXV, Folio 14 CASI), por la labor profesional desplegada en esta sede, en la cantidad de (21) veintin unidades jus con ms los aportes de ley. Artculos 171 de la Constitucin Provincial; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley N 8904; 1 y 12 inciso a) de la ley N 8455 y artculo 534 del C.P.P. -ley N 11.922- debiendo procederse como lo determina el artculo 22 de la ley N 6716, modificado por el artculo 12 de la ley N 10.268 IV.- Tener presente la reserva del caso federal incoada por el Defensor Particular. Art. 14, ley 48. V.- Regstrese. Notifquese. Remtase copia certificada de lo aqu resuelto al Tribunal Criminal N 4 del Departamento Judicial San Martn. Oportunamente remtase. FDO.: HORACIO DANIEL PIOMBO - BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES ANTE MI: CARLOS MARUCCI

La insignificancia no configura atipicidad. Derecho Penal Parte General - Jurisprudencia Nacional 32.365 Morales Sandoval, Sergio Maximiliano y otro procesamiento. Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correcional - Sala V, rta. 20 de junio 2007. 32.365 Morales Sandoval, Sergio Maximiliano y otro procesamiento 13/140 - Sala V ///nos Aires, 20 de junio de 2007. Y VISTOS Y CONSIDERANDO: I. Concierne conocer y decidir a los suscriptos en la presente causa, en virtud del recurso

de apelacin deducido por la defensa contra el auto de fs. 88/91, mediante el cual se decret el procesamiento de Sergio Maximiliano Sandoval -o Luis Aranda, o Sergio Maximiliano, o Sergio Morales, o Sergio Maximiliano Sandoval-, en orden al delito de robo simple, ms la calificante prevista en el art. 41 quter del C.P. II. Dos han sido los motivos sobre los cuales la defensa ha estructurado su objecin a la decisin revisada. En primer trmino adujo que la prueba incorporada al expediente resultaba insuficiente para arribar al procesamiento de su asistido y, en segundo lugar, breg por la aplicacin al caso del denominado principio de insignificancia, pues, a su juicio, la conducta desplegada sobre el objeto en el cual recay el delito investigado -estuche de una cmara fotogrfica- haba significado una afectacin tan nimia que no llegaba a vulnerar el bien jurdico tutelado propiedad. Cit, en apoyo a su postura, jurisprudencia de esta Cmara y reconocida doctrina nacional. III. En primer trmino, cumple manifestar que los elementos de cargo reunidos durante la instruccin son suficientes para sustentar una decisin que no requiere, como parece exigirlo la defensa, un grado de conviccin absoluto sobre la existencia de un hecho delictivo y la intervencin del imputado en l. Por caso, y en esa lnea, cabe reparar en los dichos del polica Marcelo Liva (fs. 1), quien, a instancias de ambas vctimas, detuvo a los dos sujetos que sustrajeron el elemento antes mencionado, y, adems, en las declaraciones ofrecidas por stas ltimas (fs. 11 y 13), quienes relataron el hecho de manera clara, luego describieron y finalmente indicaron al personal policial, a los agresores que llevaron adelante el robo. Las fotografas de fs. 30/31 y las actas de fs. 4 y 5, permiten concluir que los sujetos finalmente habidos -en las inmediaciones y poco tiempo despus, por cierto- se ajustan perfectamente a la descripcin que efectuaran las damnificadas en las ya apuntadas declaraciones de fs. 11 y 13. En dicho contexto, la versin exculpatoria ensayada por el individuo encausado no puede ser admitida por esta Sala de Cmara. IV. Resta, pues, abordar el restante motivo de agravio. La cuestin -para nada novedosa-, es similar a aquella que este Tribunal tratara, con la actual conformacin, en la causa n 29.197 (Rivas, Mara Beatriz, rta. 26/5/06). Los argumentos, pues, sern anlogos a los esgrimidos en aquella ocasin. Con carcter liminar, es de remarcar que la figura en anlisis -robo-, a los fines de su aplicacin, no distingue graduacin alguna en lo que respecta a la lesin del bien jurdico tutelado -propiedad-. Es que la proteccin hacia tal derecho es tan amplia que ste se ver afectado, ms all del valor econmico que la cosa en s posea. En definitiva, el bien jurdico se lesiona o no se lesiona y, si se lesiona, la accin quedar subsumida, en principio, en el tipo penal. Y eso ocurrir ms all del valor econmico que el bien posea. Ello as dado que el bien jurdico que protege el tipo penal del artculo 164 del C.P. es la propiedad y sta se afecta con la simple sustraccin de la cosa: es indiferente el mayor o menor valor que posea; ste, en todo caso, har que la vulneracin sea mayor o menor en el patrimonio, pero en nada obsta a la afectacin de la propiedad que, como se dijo, no acepta graduacin. Ha dicho Soler en este sentido -analizando la figura de hurto-: Este delito, segn lo hemos visto, est calificado por la ley como delito contra la propiedad, y este derecho es

independiente del valor econmico de cambio que el bien mismo pueda tener. No interesa en este punto averiguar si el patrimonio de una persona se integra o no con puros valores econmicos; pero es indudable incluso desde el punto de vista civil, que la presencia o ausencia de valor de cambio en una cosa no altera la relacin dominical. Para nosotros, basta, por lo tanto, que una cosa tenga el carcter de tal, y que est en el patrimonio de alguien, para que pueda ser objeto de hurto, aun cuando ella carezca de valor para los dems, incluso para el ladrn. (Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino, T. IV, Tea, Buenos Aires, 1956, p. 213). Sin embargo, tal afirmacin no significa que las particulares circunstancias del caso concreto, entre las que se hallar el valor econmico del objeto sustrado o que se intent sustraer, no sean tenidas en cuenta para determinar la pena aplicable al caso concreto; de hecho es un requisito establecido normativamente. Mas tal determinacin corresponde a una etapa posterior del proceso penal, y ser all donde los principios de proporcionalidad y razonabilidad debern ser aplicados, teniendo en cuenta -como ya se dijo-, entre otras cosas, el valor pecuniario del objeto sustrado. Quedar para la ancdota que, en rigor de verdad, el estuche fue sustrado bajo la indudable creencia de que en su interior se hallaba la cmara fotogrfica -su posterior descarte lo corrobora-, y que, en este sentido, cabra efectuar un serio anlisis en torno a si el nimo del autor -que no se hallaba dirigido a apoderarse de un objeto insignificante, por cierto-, no debera ser objeto de ineludible anlisis en el caso presentado por la defensa. Por fuera de ello, en el sentido expuesto prrafos ms arriba se ha expedido nuestra Corte Suprema en el caso Adami. En esa oportunidad, si bien respecto del hurto mas con argumentos de aplicacin al caso, se sostuvo: La manera como se encuentra legislado el hurto, cualquiera que sea la magnitud de la afectacin del bien tutelado que resulte como consecuencia del apoderamiento ilegtimo, en tanto no se prevn grados ni lmites, hace que la conducta quede comprendida en el referido art. 162. La insignificancia slo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de ese carcter. Es que no se atiende a la entidad de la lesin patrimonial, sino a la violacin al derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante slo a los fines de graduar la pena. (C.S., Fallos 308:1796). Por otra parte, como ya lo sostuvo este Tribunal con otra integracin, el principio de insignificancia, por ms loable que sea la finalidad con la cual es utilizado por la doctrina y la jurisprudencia, resulta incompatible con las exigencias de la seguridad jurdica al dejar la delimitacin de los casos que entran bajo su rbita en manos de quienes estn llamados a decidir y de los doctrinarios, por lo que su aplicacin por parte del intrprete generara incertidumbre, ya que la dogmtica se asienta en puntos de vista lgicos pero muy personales (C.C.C., Sala V, c. 12.435, rta. 11/11/99 y c. 28.155, rta. 30/11/05). Ms all de ello, reiterando lo dicho ms arriba: una lesin escasa sigue siendo una lesin para quien la sufre, aunque su existencia no se altere por ello. Se tratara de un criterio vlido para graduar la penalidad pero no para determinar la insignificancia. Con todo, el caso contrario debe tenerse en cuenta, a efectos de no agudizar la victimizacin selectiva: una lesin usualmente insignificante puede ser significativa para el sujeto pasivo concreto cuando alguna circunstancia particular de ste o de su situacin le haga cobrar significacin para su existencia (Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, pg. 472 -4,5-). La conducta atribuida a Morales Sandoval, en sntesis, no puede considerarse atpica como

se pide. La discusin gira en si aquella actividad luce indiferente o no al sistema punitivo. Todo muestra que estamos en presencia de un hecho contrario a la norma jurdica y que ofrece encuadre en una descripcin incriminatoria. En mrito a lo expuesto y sin perjuicio de la calificacin legal que en definitiva corresponda aplicar, el Tribunal resuelve: Confirmar la resolucin de fs. 88/91, mediante el cual se decret el procesamiento de Sergio Maximiliano Sandoval -o Luis Aranda, o Sergio Maximiliano, o Sergio Morales, o Sergio Maximiliano Sandoval-, en orden al delito de robo simple, ms la calificante prevista en el art. 41 quter del C.P. Devulvase al Juzgado de origen para que se efecten las notificaciones de rigor. Sirva la presente de atenta nota. Mara Laura Garrigs de Rbori (en disidencia) Mario Filozof Rodolfo Pociello Argerich Ante m: Federico Maiulini La jueza Garrigs de Rbori dijo: I. Concuerdo plenamente con la valoracin efectuada por la mayora en torno a la existencia de prueba para vincular prima facie al imputado, a la comisin del hecho que motivara el inicio de esta causa. Me remito, pues, a los argumentos expuestos ms arriba. Distinta es mi posicin en torno al restante de los agravios, pues, a mi juicio, cabe receptar el planteo de la defensa. II. Ya tuve oportunidad de expresar mi opinin con relacin a la aplicacin del principio de insignificancia como integrante de la Sala IV de esta Cmara (c. 25.788, rta.14/3/05), e incluso como miembro de este Tribunal (c. 29.197, rta. 26/5/06) Tengo dicho al respecto, que el principio republicano que se desprende del artculo 1 de nuestra Constitucin Nacional -pilar fundamental de nuestro Estado de derecho-, impone la necesidad de respetar al mximo otros principios que de l derivan, cuales son los de proporcionalidad y razonabilidad que deben regir entre la lesin a bienes jurdicos penalmente protegidos y la punicin que se implementar como consecuencia de ella. Es en ese sentido que la doctrina nacional expuso que dado que el derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor contenido, no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agregue una nota de mxima irracionalidad, por la que se afecten bienes de una persona en desproporcin grosera con el mal que ha provocado. (Zaffaroni, Ral Eugenio; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro; Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 123). Precisan adems estos autores que La consideracin conglobada de las normas que se deducen de los tipos penales, es decir, su anlisis conjunto, muestra que tienden en general, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. No se trata slo de una manifestacin del principio de ultima ratio, sino del propio principio republicano, del que se deriva directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relacin entre la lesin al bien jurdico y la punicin. (Ibdem, p. 472). Por su parte, del art. 19 de nuestra Constitucin Nacional se deriva el principio de

lesividad, conforme al cual, no puede haber delito que no reconozca como soporte fctico un conflicto que afecte bienes jurdicos ajenos. (Ibdem, p. 120) Ahora bien, expuestos que fueron los principios que regulan el ejercicio del poder punitivo estatal, parece claro que es al amparo de ellos que deben evaluarse los postulados del principio de insignificancia en cuanto limitador del aparato punitivo en un Estado de derecho. Y esto es as ya que, de aceptarse una actuacin al margen de estos criterios se aceptara un ejercicio ilegtimo de ese poder estatal que se manifiesta a travs del derecho penal. Es precisamente por la existencia de los principios analizados en los prrafos precedentes que, al momento de estudiar los casos concretos que ingresan a consideracin del aparato judicial, no basta con realizar una subsuncin mecnica de los hechos en los elementos del tipo penal, desprovisto de las circunstancias concretas que rodean al caso. Es que, si bien no debe renunciarse al invalorable aporte que brinda la ciencia jurdico penal a travs de la teora del delito para el anlisis de los casos que entran a la rbita de la justicia penal, no pueden aislarse en el anlisis de ellos los criterios de poltica-criminal que, cada vez con mayor frecuencia, son incluidos en la dogmtica penal para que deje de ser un sistema de compartimentos estancos de carcter abstracto que deban ser automticamente rellenados por el juez. Como lo seala Roxin, precisamente uno de los doctrinarios que mayores aportes ha realizado a la teora del delito, cuando se trata de explicar cmo hay que tratar a alguien que se ha equivocado, de algn modo, con respecto a la prohibicin de su accin o ha desistido de consumar un delito, los problemas son de naturaleza poltico-criminal y no pueden ser resueltos adecuadamente con el -para decirlo con Jescheck- automatismo de los conceptos tericos. (Roxin, Claus; Poltica criminal y sistema del derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 44). Pues bien, segn el principio de insignificancia, principio interpretativo limitador de la tipicidad, las mnimas afectaciones a bienes jurdicos deben quedar excluidas del tipo objetivo aun cuando formalmente quedaran encerradas por l. Ello as, en virtud de que las afectaciones insignificantes de bienes jurdicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva. (Zaffaroni-Alagia-Slokar, op. cit., p. 471). Es que cuando la afectacin a un bien jurdico es nfima, ninguna reaccin de carcter penal puede presentarse como razonable y proporcional. Por ello, un juego armnico de los presupuestos que se desprenden de los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad y lesividad, impiden que aquellas lesiones de carcter mnimo a los bienes jurdicos puedan considerarse como lesiones jurdicamente relevantes a los fines del derecho penal. Finalmente, habr de manifestar que la alegada inseguridad jurdica que acarreara la utilizacin de este principio en tanto sera el intrprete quien, sin reglas claras -y lase por ello escritas por el legislador-,decidira qu casos se encuentran contenidos por l y por lo tanto fuera del sistema penal, no resulta bice para su utilizacin. Ello es as dado que, a diario, el juez se encuentra utilizando categoras que han sido creadas y desarrolladas por la doctrina penal nacional e internacional, a veces con reglas muy claras pero otras no tanto, y no por ello se crea inseguridad jurdica si las pautas son claras y las conclusiones son una derivacin razonable de ellas. Represe por ejemplo en el error en derecho penal, no hay hasta el momento reglas que sean indiscutibles para la determinacin del carcter evitable o inevitable del error y, sin embargo, nadie discute lo

correcto de su utilizacin en el anlisis de la teora del delito. Porque siempre es el juez quien, con su tarea interpretativa, no slo de las normas sino tambin de las pruebas, conforma y dice cul ha de ser el hecho objeto del proceso y cul la norma aplicable al caso. Sin despreciar las capacidades tcnicas de los juzgadores, es obvio que cualquier conocimiento estar influido de subjetividad y, por tanto, la pretensin de seguridad absoluta y esttica, es una quimera, impropia de las ciencias sociales como el derecho. Es por lo expuesto precedentemente que entiendo que en el caso trado a estudio del tribunal corresponde revocar la resolucin impugnada y sobreseer al imputado, pues el objeto del cual se apoder Morales Sandoval junto a un menor -esto es, un estuche de una cmara fotogrfica-, es, por insignificante, inidneo para llenar la tipicidad objetiva del artculo 164 del Cdigo Penal.

Teora del dominio funcional. Coautora. Omisin de describir cul fue el aporte concreto -la funcin dentro del plan global- de cada uno de los que compartieron el hecho. Principio de culpabilidad.
Derecho Penal Parte General - Jurisprudencia Nacional Inexistencia de un estado de necesidad absoluto ni relativo. Derecho penal como "ultima ratio". Causa "Perna, Leonardo E. y otros s/ apela procesamientos". CNCRIM Y CORREC FED, rta. 3 de febrero de 2009 (Extracto- El Dial-)
"La poltica universitaria, al igual que la gremial, la partidaria, etctera, posee notas que le son caractersticas. Una de ellas es el uso de frmulas de democracia directa, tales como la asamblea, para tomar decisiones. Otra, particularmente desde los estudiantes, es el recurso a medidas de accin directa. Existe una suerte de tradicin en este terreno, poco ortodoxa para otros mbitos, que es posible reconocerla, cuanto menos, desde uno de los hitos ms sobresalientes de la historia del pas: la reforma universitaria de 1918. Desde all hasta hoy las luchas estudiantiles pretenden, en algunos casos con mayor suerte que en otros, liderar cambios en estructuras que son consideradas por esos jvenes actores como conservadoras y reaccionarias." "No se trata de hacer equivocadas traspolaciones ni de trazar superficialmente identidades sino tan slo de tener en cuenta la vigencia de esa tradicin reformista para explicar ciertos comportamientos que no pueden ser aprehendidos en forma descontextualizada. Mucho menos puede pasarse por alto, o tomarse a la ligera, el concepto de autonoma universitaria, ligado a un fuerte componente democrtico, crtico y de cambio social, que impide abordar lo que sucedi en el Consejo Superior aquel 28 de mayo como si se tratase de una protesta de clientes en un mercado. Ello implica, al mismo tiempo, comprender que una dimensin de la autonoma universitaria es el autogobierno y, dentro de l, el cogobierno estudiantil." "Vemos que la teora del dominio funcional aparece invocada por el magistrado frente a su reconocimiento de que ninguno de los procesados se interpuso fsicamente entre los consejeros y las salidas; y se condice con la afirmacin de que, no obstante, "debe destacarse que fueron ellos

quienes dirigieron la protesta estudiantil, quienes ingresaron al saln mientras an se desarrollaba la sesin del Consejo Superior, quienes hicieron entrar a los manifestantes, quienes daban indicaciones a los que bloqueaban las puertas y quienes exigan a los consejeros retenidos la firma del acta"." "Sin embargo, la frmula cae en saco roto cuando se contrasta con la prueba reunida, pues desde ya no alcanza para fundar la coautora el razonamiento que parte de la premisa de que los imputados eran dirigentes estudiantiles ("ninguno de ellos resulta ser estudiante del Ciclo Bsico Comn, sino que son todos estudiantes de las diferentes facultades de la Universidad, miembros de los rganos de gobierno, de los centros de estudiantes y de la Federacin Universitaria de Buenos Aires" -fs. 554vta-) para de all concluir que eran quienes dirigieron la protesta hacia el resultado considerado lesivo. Claro est, semejante reduccionismo explica la escassima importancia que le dio el juez a los comportamientos singulares de los imputados y el terreno frtil generado para que sus defensas desconfen de una persecucin dirigida en funcin de lo que sus asistidos son, ms all de sus actos. Al mismo tiempo hace sospechar que se est considerando la manifestacin en s misma como delictiva, contingencia intolerable y sumamente peligrosa para el pleno ejercicio demcratico de derechos constitucionales." "Resulta practicamente imposible hablar de un dominio del acontecer global, tal como exige la teora del dominio funcional. Si bien ello hubiese resultado suficiente para desalentar la lectura que realiza el juez, su posicin resulta directamente inexplicable si se contrasta con la descripcin que realizan los testigos respecto de cmo se comportaron los imputados." "El juicio de autora importa una necesaria referencia al hecho y establecer si es posible su atribucin personal a una persona. Descartado un dominio de accin o de voluntad, el Dr. Aroz de Lamadrid acudi a la frmula de coautora ligada a la nocin del reparto funcional del dominio del hecho, aunque sin describir cul fue el aporte concreto -la funcin dentro del plan global conocido por todos- de cada uno de los que compartieron el hecho. De cara a este escenario, y ante el riesgo de caer en la responsabilidad objetiva respecto de todos aquellos que estuvieron presentes en el saln de reuniones del Consejo Superior, la actividad revisora de este Tribunal se orient a buscar los fundamentos del razonamiento lgico deductivo que debi informar el auto de procesamiento. As llegamos al anlisis realizado ut supra, suficientemente demostrativo de la incapacidad del juicio de autora propuesto por el juez de grado para resistir su confrontacin con la prueba reunida, con la plataforma terica invocada en su apoyo y con principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurdico constitucional." "No es posible pensar a la figura prevista por el artculo 142 bis del Cdigo Penal -secuestro coactivo- ("Se impondr prisin o reclusin de cinco a quince aos, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la vctima o un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad") como si estuviera concebida en los trminos del artculo 95 -homicidio o lesiones en ria- ("Cuando en ria o agresin en que tomaren parte ms de dos personas, resultares muerte o lesiones de las determinadas en los artculos 90 y 91, sin que constare quines las causaron, se tendr por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido....")." "El texto de esta ltima norma ha llevado a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a sostener: "Ciertamente, ya a simple vista, la formulacin de la ley ("se tendr por autores") da pie a cuestionar su legitimidad constitucional en tanto consagrara una presuncin de culpabilidad a partir de un precepto de responsabilidad objetiva, vedado por el principio de culpabilidad: si no se sabe quin lo mat, que respondan todos, siguiendo el modelo del versanti in re illicita imputantur omnia quae sequntur ex delicto: quien comete un hecho ilcito es responsable por todo lo que se siga de l (A. 2450 XXXVIII "Antiir, Omar M. y otros s/ homicidio en ria y lesiones eleves en ria" [Fallo en extenso: elDial - AA3620] , rta. 4/7/06). Pero an asumiendo las precauciones contra el versari in re illicita, lo cierto es que estamos frente a figuras de ningn modo equiparable pese a que en el razonamiento del juez instructor as lo parezca."

"La figura empleada en el auto de procesamiento reclama un autor concreto -nico o pluraldiscernido por alguno de los modos de prueba que el rgimen procesal acepta. As las cosas, slo se tuvo por probado que los imputados estuvieron en el lugar y, en el peor de los casos pero con las salvedades que hiciramos, que formaron parte de la manifestacin, por lo que ni una frmula de delito preterintencional, y menos de licuacin de autora -al estilo de la figura con la que trazamos la comparacin-, es admisible de acuerdo a la calificacin jurdica ensayada por el juez a quo para englobar sus conductas." "No menos importante es reparar en que a ningn consejero se le impidi hablar por telfono ni salir al balcn que daba a la calle donde esperaban apostados los efectivos policiales, que muchos de ellos ni siquiera pretendieron salir del recinto, y que varias personas que participaban del reclamo adoptaron posturas conciliadoras y respetuosas hacia los consejeros." "Este marco descarta de plano la figura del secuestro coactivo a la que se ha referido el fallo pues no puede hablarse en esas condiciones de un estado de necesidad absoluto, producto de la imposibilidad absoluta de ejecutar la voluntad de abandonar la sala del Consejo, ni de un estado de necesidad relativo -por vis compulsiva, segn sus propias palabras-." "De haberse verificado la realidad fctica de ese delito, no habra explicacin posible a la falta de intervencin de la autoridad policial conforme al necesario cumplimiento del deber de evitar y reprimir los delitos." "La sorpresa ante la significacin jurdica dada por el juez es exponencial si se piensa en las penalidades para el tipo agravado -10 a 25 aos-. La jurisprudencia revela un antecedente de aplicacin de esta figura que ha tenido gran trascendencia meditica bajo el pseudnimo del caso de "Los doce apstoles", donde los imputados -internos de la Unidad Carcelaria 2 del Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires- con el propsito de fugarse tomaron de rehn a los funcionarios encargados de su custodia y los mantuvieron cautivos bajo la exigencia de asegurarse impunidad y, luego, mejoras en la situacin carcelaria (L.L. 2000-E-832). Es prcticamente imposible encontrar algn grado de similitud entre dicho hecho y el que le ha tocado juzgar al a quo." "No es posible concluir del confronte de la prueba reunida en la causa la existencia de una lesin penalmente relevante como consecuencia de los hechos ocurridos el 28 de mayo de 2008 en la sede del Rectorado de la UBA. La regla para la deliberacin de los rganos universitarios -ms all de los reparos adoptados ese da- era la publicidad y que los estudiantes cogobiernan la universidad. Es cierto que este cogobierno se ejerce por medio de representantes pero el hecho de que as sea no permite desconocer el inters real que est detrs de ellos, en este caso, el de cientos de estudiantes que teman que su derecho constitucional a la educacin perdiese operatividad con el cierre de la sede de Merlo. Ese inters se hizo cuerpo de manera abrupta, desprolija e irreverente, mas no delictiva." "Existi un conflicto, pero no un conflicto de los que le interese al derecho penal como instrumento de ultima ratio sino un conflicto universitario, entre autoridades y estudiantes y a partir de un asunto claramente de la incumbencia de la universidad, y que se solucion entre esos mismos actores sin necesidad de recurrir al aparato punitivo del Estado."

Viabilidad de la suspensin de juicio a prueba en delitos tributarios. Causa Nro. 8894, caratulada: UGOLINI, Adriano s/recurso de casacin.

Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, rta. 23 de julio 2008.

AUTOS Y VISTOS: //la ciudad de Buenos Aires, a los 23 das del mes de julio del ao dos mil ocho, se rene la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente y los doctores Augusto M. Diez Ojeda y Mariano Gonzlez Palazzo como Vocales, asistidos por el Secretario de Cmara Matas Sebastin Kallis, a los efectos de resolver el recurso de casacin interpuesto a fs. 41/61vta. de la presente causa Nro. 8894 del Registro de esta Sala, caratulada: UGOLINI, Adriano s/recurso de casacin; de la que RESULTA: I. Que el Tribunal Oral en lo Penal Econmico Nro. 1 de la Capital Federal, en la causa Nro. 678 de su Registro, con fecha 5 de diciembre de 2007, resolvi - en lo que aqu interesa - hacer lugar a la suspensin a prueba del juicio seguido a Adriano Ugolini, por el trmino de un ao (art. 76 bis y 76 ter del C.P.) - (fs. 35/40 vta.). II. Que contra dicha decisin interpuso recurso de casacin la doctora Mara Lujan Rodrguez Oliva, letrada apoderada de la parte querellante, Administracin Federal de Ingresos Pblicos - Direccin General Impositiva (fs. 41/61 vta.), el que fue concedido (fs. 65/66 vta.) y oportunamente mantenido en esta instancia (fs. 75/75 vta.), sin adhesin por parte del seor Fiscal General ante esta Cmara, doctor Juan M. ROMERO VICTORICA (fs. 76). III. Que la impugnante fund su recurso en los incisos 1 y 2 del art. 456 del C.P.P.N.. Consider, en primer lugar, que, en la decisin impugnada, se efectu una errnea aplicacin de la ley sustantiva, toda vez que el a quo interpret errneamente el art. 76 bis del Cdigo Penal, otorgndole un significado diverso al que corresponda asignarle, en virtud de lo establecido en el Plenario Nro. 5 KOSUTA, Teresa s/ recurso de casacin. En tal sentido, afirm que resulta aplicable al sub judice el criterio restrictivo, que fuera establecido en el plenario aludido, segn el cual cuando un delito de accin pblica tiene prevista una pena de reclusin o prisin cuyo mximo en abstracto excede los tres aos, no procede el otorgamiento del beneficio de la probation. Temperamento que, entiende, es el que debi haberse adoptado en autos, en tanto el monto de pena mximo correspondiente al tipo penal en el que fuera subsumida la conducta endilgada a UGOLINI supera el monto indicado. En segundo lugar, agreg que, en funcin de lo establecido por la C.S.J.N. en in re SANTILLN, la conformidad del representante del Ministerio Pblico Fiscal en modo alguno puede considerarse vinculante para el Tribunal Oral, siendo que del propio plenario KOSUTA tambin se desprende que lo vinculante -en tanto se encuentre fundamentadoes su oposicin y no su conformidad para la concesin del beneficio previsto en el art. 76 bis del C.P. Sobre este aspecto, destac, adems, que la conformidad del Ministerio Pblico Fiscal estuvo, en el caso, condicionada a la aceptacin del pago voluntario por parte del imputado como regla de conducta; condicin que no se cumpli, en tanto tal requerimiento fiscal fue rechazado.

En tercer lugar, aleg que, en virtud de lo dispuesto por el art. 14 de la ley 23.771, no es viable la suspensin del juicio a prueba en los delitos tributarios, pues stos tienen un rgimen extintivo propio. Al respecto, sostuvo que la ley 24.316, no obstante no modificar el rgimen extintivo de la ley penal tributaria, tuvo en cuenta la existencia de ste en su artculo dcimo. Por tal motivo se puede decir que, en la inteligencia del legislador al incorporar los artculos 76 bis, ter y quater, dej a salvo el rgimen extintivo propio de la ley penal tributaria, razn por la cual, entiende, se puede interpretar que el legislador nunca previ ni quiso que el instituto de la suspensin del juicio a prueba fuera aplicable a los delitos tributarios. En cuarto lugar, y ligado al anterior planteo, postul que en el decisorio impugnado se haba hecho una errnea interpretacin y aplicacin del art. 10 de la ley 24.316. Pues, de acuerdo con el alcance de su texto, sostuvo, es claro que la intencin del legislador fue la de excluir tal clase de delitos del beneficio que nos ocupa. En quinto lugar, expres que, en tanto el organismo recaudador es una figura diferente a la del actor civil, que debe seguir un procedimiento propio para la determinacin y cobro de la deuda, la estructura prevista por el art. 76 bis del C.P. no es aplicable a los delitos tributarios. Sobre esa base, sostuvo que el a quo parece confundir las vas administrativa y penal como as tambin sus objetivos y alcances. Y explic que, en el marco de un juicio penal no se persigue el cobro de la deuda y la A.F.I.P.-D.G.I. (ya no en el rol de querellante), tiene expedita la va administrativa an por imperio legal. As, cuestion al sentenciante de grado, pues, a su juicio, parece encuadrar los delitos penales regidos por la ley penal tributaria como un fin netamente recaudatorio cuando no lo tienen en absoluto. Acot que se opuso a la concesin del beneficio por entender que, cualquier convenio de pago implicara, a criterio de esta parte, renunciar a la accin criminal en virtud de lo normado por el art. 1097 del Cdigo Civil. Que, por el citado artculo se establece que si los ofendidos renunciaron a la accin civil o hicieron convenios sobre el pago del dao, se tendr por renunciada la accin criminal. Por ltimo, afirm que la sentencia criticada resulta arbitraria y que, en el caso de marras, no es viable la aplicacin del instituto de la suspensin del juicio a prueba, contemplado en el art. 76 bis y ss. del C.P.. Hizo reserva del caso federal. IV. Que durante el trmino de oficina previsto por los arts. 465, primer prrafo, y 466 del C.P.P.N., se present el seor Defensor Pblico Oficial, doctor Juan Carlos SAMBUCETTI (h), asistiendo a Adriano Ugolini, oportunidad en la que solicit fundadamente se declare inadmisible el recurso de casacin impetrado y, en subsidio, se lo rechace. V. Que, renunciada la audiencia para informar prevista en los arts. 465, 466 y 468 del C.P.P.N., quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los seores jueces emitan su voto, result el siguiente orden sucesivo de votacin: doctores Augusto M. Diez Ojeda, Mariano Gonzlez Palazzo y Gustavo M. Hornos. Y CONSIDERANDO: El seor juez Augusto M. Diez Ojeda dijo: I. Liminarmente, es menester recordar que, segn surge del decisorio impugnado, las presentes actuaciones se iniciaron a raz de la denuncia formulada por el Sr. Jefe del

Departamento de Fiscalizacin Externa de Aportes sobre la Nmina Salarial de la D.G.I., en virtud de la sospecha, suscitada a partir de las tareas de inteligencia e inspeccin llevadas a cabo por personal a cargo de la fiscalizacin, de que distintas sociedades, entre ellas Conjunto S.A., pagaran parte de las remuneraciones en negro. Posteriormente, se decret el procesamiento del aqu imputado, en su calidad de responsable de la firma antes aludida, por considerarlo prima facie autor responsable de los delitos previstos en los arts. 3 y 8 de la ley 23.771, en relacin a los perodos fiscales all detallados y, asimismo, se le imput la comisin del mismo delito como representante de la firma Estin S.A., por un perodo en particular. Oportunamente, el representante del Ministerio Pblico Fiscal, requiri la elevacin a juicio de las actuaciones respecto de UGOLINI, por los antes aludidos delitos, en relacin a las firmas y perodos fiscales que individualiz en el pertinente dictamen. A raz de ello, el magistrado instructor declar clausurada la instruccin y dispuso la elevacin a juicio de las actuaciones. Con posteridad, la defensa del imputado solicit la suspensin del juicio a prueba, en los trminos de lo normado por el art. 76 bis del C.P., y la fijacin de la audiencia prevista por el art. 293 del C.P.P.N.. El enjuiciado ofreci en concepto de reparacin por el dao causado la suma de $ 5.000.- a pagar en 20 cuotas de $250 -. A su vez, ofreci realizar tareas comunitarias de mantenimiento en un determinado Hogar de Ancianos. Durante la audiencia celebrada, de acuerdo con lo previsto por el art. 293 del C.P.P.N., la parte querellante, D.G.I.-A.F.I.P.-, expres que no analizara el monto de reparacin del dao ofrecido respecto del monto evadido porque el mismo era en razn de las reales posibilidades del imputado para afrontarlo. Sin perjuicio de ello, expres que no comparta el criterio emergente de la jurisprudencia del Tribunal Oral en cuanto a que la opinin del fiscal es vinculante, dado que en la causa la querella haba requerido la elevacin a juicio, encontrndose, por tanto, habilitada a pedir pena. Sostuvo, adems, que la ley 23.771 tiene su rgimen de extincin propio y que la ley 24.316 deba ser interpretada en virtud de lo dispuesto en el art. 4 del C.P., toda vez que un rgimen especial desplaza a uno general. Acot que, en tanto esta Cmara Nacional de Casacin Penal rechazaba todos los casos de suspensin de juicio a prueba en funcin del mximo de pena previsto por la ley en abstracto, la concesin del beneficio solicitado en el sub examine sera un dispendio jurisdiccional, puesto que el recurso casatorio que se interpondra resultara concedido. Expres que no comparta que la hacienda pblica no se viera afectada en el caso ya que ese inters se vea afectado por la mera circunstancia de no pagarse en tiempo y forma una obligacin tributaria impuesta por la ley y que cualquier otro ofrecimiento de reparacin del dao sera extraordinario y que si fuera aceptado se entendera como un consentimiento en los trminos del art. 1097 del Cdigo Civil. Finalmente, concluy que, en virtud de los argumentos expuestos, se opona a la concesin del beneficio solicitado. En la misma audiencia, el Sr. Fiscal, doctor Mariano BORINSKY, manifest que, en virtud de los hechos del proceso, deba tenerse en cuenta lo prescripto por el art. 55 del C.P. y que adoptaba la tesis amplia para la aplicacin del instituto, segn la cual debe ponderarse la pena en concreto, dado lo dispuesto en los dictmenes 24/00 y 86/04 de la P.G.N., sin perjuicio de lo dispuesto en el plenario KOSUTA. Por tal motivo, seal que

deban ponderarse los antecedentes penales que registraba UGOLINI, toda vez que posea una pena de tres aos de prisin por el delito de estafa y falsa denuncia, unificada con la pena prevista por la conducta prevista en el art. 302 del C.P. (cfr. sentencia de fecha 31/10/94). Refiri que el art. 27 del C.P. estableca un plazo que deba transcurrir entre la sentencia firme y los nuevos hechos, el cual no se haba cumplido en estas actuaciones, pero que los hechos de esta causa eran anteriores a la fecha de la sentencia. Postul que, a partir de lo resuelto por la Corte in re GASOL, no era posible que quien cometiera un delito luego de la sentencia firme se encuentre mejor posicionado que quien cometiera un delito antes de la misma. Seal que deba considerarse que, sin perjuicio de que hubiera un concurso real, la pena podra ser de ejecucin condicional. Asimismo, expres que en la ley exista un instituto de extincin por pago en la ley penal tributaria y toda vez que, en este caso, el perjuicio fiscal seran montos astronmicos, cualquier ofrecimiento realizado por un monto menor sera rechazado por la A.F.I.P., en tanto se encuentra imposibilitada de aceptar pagos parciales. Adun que el ofrecimiento deba ser en la medida de lo posible para el imputado, motivo por el cual, si bien el ofrecimiento era exiguo, era tambin razonable. Y que, adems, ste deba hacerse por un mecanismo alternativo, acudiendo a los arts. 23, 26 y 32 de la ley 11.683 y, en funcin de ello, el imputado deba realizar un pago voluntario como pauta del art. 27 del C.P.. Agreg que, eventualmente, el pago puede hacerse a un organismo de bien pblico y que las tareas comunitarias en ambas causas (nros. 678 y 1099) pueden unificarse. Por todo lo expuesto, prest su conformidad para la concesin de la suspensin del juicio a prueba, condicionada a que se aceptara el pago voluntario por parte del enjuiciado como regla de conducta. A su turno, la Defensa ratific la presentacin oportunamente efectuada y agreg que UGOLINI prestaba su conformidad para realizar el pago voluntario y ofrecimiento de pago a un organismo de bien pblico. Por otra parte, manifest que deba tenerse en cuenta lo dispuesto en los arts. 2 y 4 del C.P. y 2 del C.P.P.N. y, por ende, hacerse la interpretacin menos severa para su pupilo. Pues, si se exiga un pago total se le daba prioridad a las personas que pudieran afrontarlo, en violacin a lo dispuesto por el art. 16 de la Constitucin Nacional. Y, adems, que deba considerarse que la razonabilidad de lo ofrecido no era vinculante para el Tribunal sino una facultad exclusiva de ste. Con ese marco, para resolver, el a quo, consider que lo dispuesto por el art. 10 de la ley 24.316 no impeda la concesin del beneficio respecto de los delitos tipificados en la ley 23.771, por cuanto cuando la ley ha querido establecer los casos de improcedencia del instituto, los ha regulado estableciendo que el beneficio no proceder como sucede en los prrafos anteltimo y ltimo, en vez de no alterar con en el art. 10 citado" (cons. I). Luego, partiendo de la significacin jurdica que a los hechos imputados se le asign en el requerimiento de elevacin a juicio, seal que [c]on relacin a la viabilidad del instituto desde el ngulo de las penas de prisin prevista[s] por las figuras resulta pertinente dejar constancias que este Tribunal sostiene que la ley prev dos hiptesis distintas de procedencia del beneficio. Una, la de los dos primeros prrafos del art. 76 bis, donde slo se exige que la pena de prisin o reclusin no supere, en abstracto, los tres aos y la otra, establecida en el prrafo cuarto, aplicable cuando supere tal tope, cuya viabilidad deber analizarse a la luz de lo normado por el art. 26 C.P. (cons. III). A partir de tales premisas, sostuvo que resulta palmario que en el presente caso

podra eventualmente imponerse al imputado una condena de ejecucin condicional, tal como lo exige el art. 76 bis parr. 4to. como uno de los requisitos de viabilidad; ello en atencin a la escala penal de la pena de prisin prevista por el delito imputado, las dems condiciones personales que surgen del informe socio ambiental de fs. 2270 como as tambin que no posee antecedentes computables a los efectos de impedir la posible aplicacin de una pena cuyo cumplimiento sea dejado en suspenso, de conformidad con los argumentos expresados por el Sr. Fiscal durante la audiencia, que este Tribunal comparte y da por reproducidos en homenaje a la brevedad. Por ello, desde este ngulo, el pedido de suspensin del juicio a prueba impetrado resulta procedente a la luz del art. 76 bis. del C.P., pues el mnimo de pena de prisin prevista para el delito aqu enrostrado resulta menor a los tes aos previsto como lmite para que su cumplimiento pueda ser dejado en suspenso, a lo que debe sumarse su condicin de primario, su personalidad, la naturaleza de los hechos y dems pautas previstas por el art. 26 del C.P. (cons. IV). Advertido que el criterio sustentado para la procedencia del beneficio era contrario a la doctrina del Plenario Nro. 5 de esta Cmara KOSUTA, seal que si el pedido de absolucin del representante del Ministerio Pblico Fiscal obliga al Tribunal a dictar un pronunciamiento absolutorio, con ms razn resulta vinculante para el Tribunal la renuncia condicionada del Agente Fiscal a la prosecucin de la accin pblica; (conf. criterio de la C.S.J.N. in re Quiroga rta. el 23/12/04). As, la solucin propuesta, no recurre a la declaracin de inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 24.050 ni ingresa a la cuestin atinente a lo resuelto en Kosuta en relacin a la interpretacin del artculo 76 bis del C.P. que cabe adoptar para la concesin del beneficio (cons. VI). En cuanto al ofrecimiento de reparacin del dao como requisito de procedencia del instituto, consider que [l]a conformidad o no del damnificado con la reparacin ofrecida, slo est enderezada a brindar a la administracin una oportunidad de reparacin extraordinaria, fuera de la va administrativa, la cual siempre le queda expedita y a la cual podr recurrir con slo negarse a aceptar la reparacin ofrecida. Es de hacer notar que la aplicacin del presente instituto no afecta la hacienda pblica, ya que al margen de la imposicin de las reglas de conducta educativas, la percepcin de tributos queda salvaguardada por las vas administrativas no penales, ya que la causal extintiva de la accin penal que pudiera haber en el futuro al cumplirse las reglas impuestas, al no sustentarse en el anlisis de la materialidad de los hechos, mantiene inclume la deuda que deber ser valorada por la autoridad administrativa para la oportuna determinacin y cobreo del tributo. Consecuentemente la oposicin de la parte Querellante, no obsta a la concesin del instituto, ya que la objecin en cuanto a la no reparacin total del dao no conmueve al otorgamiento del beneficio por los argumentos expresados precedentemente. El resarcimiento ofrecido, analizado a la luz del 3er. prrafo del art. 76 bis del C.P., rene la caracterstica de razonabilidad, teniendo en cuenta la situacin econmica del imputado expresada durante la audiencia celebrada -que se encuentra constatada en el informe socio ambiental obrante en autos- y que el ofrecimiento en concepto de reparacin del dao fue realizado a ttulo personal y no en forma conjunta con la contribuyente

Conjunto S.A. o Estin S.A.. En consecuencia, dentro de este marco, cabe decir que este Tribunal encuentra razonable lo ofrecido por Ugolini. (cons. VII). Con relacin a las reglas de conducta, consider adecuado la realizacin por parte del imputado de tareas no remuneradas en el Hogar de Ancianos [...], durante el trmino de un ao, por seis horas semanales y en horario a combinar con el instituto mencionado. Cabe destacar que el Sr. Fiscal ha dado su conformidad para la aplicacin de las reglas de conducta oportunamente ofrecidas por el interesado cuando solicit el beneficio en cuestin. Sucede en el caso, que el Sr. Fiscal solicit que se imponga una nueva regla de conducta consistente en el pago a la A.F.I.P. de la suma de dinero ofrecida como reparacin del dao, que se podra imputar al juicio de ejecucin fiscal, de acuerdo con lo establecido por el art. 26 de la ley 11.683. En cuanto a esta ltima regla de conducta, postul su rechazo, con fundamento en que en tanto [el Fiscal] ya ha prestado su consentimiento incluyendo en ello el ofrecimiento del encartado, lo cual indica que lo ha estimado razonable en el caso concreto, sin perjuicio de sealarse que el juicio sobre la razonabilidad del ofrecimiento es facultad exclusiva del Tribunal (art. 76 bis, 3er. prrafo del C.P.) pero al mismo tiempo pretende sustituir la voluntad de la damnificada -que ya se ha expresado por el rechazo de la indemnizacin- y obligarla, por la va de la regla de conducta a recibir un depsito que puede no resultarle conveniente. Es inaceptable que estos Magistrados puedan torcer tal voluntad, ya que no se encuentra entre sus facultades, tal como surge de la normativa del instituto que estamos tratando. Desde otro ngulo, es cierto que el Dr. Borinsky reclam esta imposicin de pago a cuenta de la suma reclamada por la presunta damnificada y que ella podra reclamar en un juicio civil; pero ello presupone que tal juicio, de cuya existencia al momento no se tiene conocimiento, habr de resultarle favorable a la A.F.I.P.-D.G.I. En otro orden de ideas ha de tenerse en cuenta que de aceptar la A.F.I.P.-D.G.I. tales pagos a cuenta se le tendra por revocada la accin penal (art. 1097 del C.C.), por lo cual se estara ocasionando un perjuicio a la presunta beneficiada [damnificada] por la medida solicitada por el Sr. Fiscal. (cons. VIII). Con abono en tales argumentos, el a quo resolvi hacer lugar a la suspensin del juicio a prueba, en los trminos de lo plasmado en los resultandos de la presente. II. Hecha la precedente resea, entiendo oportuno formular una serie de consideraciones en torno al instituto de la suspensin del juicio a prueba, para, sobre esa base, analizar si la parte querellante en autos se encuentra legitimada para impugnar la resolucin aqu puesta en crisis. Extremo, en relacin al cual, adelanto mi posicin adversa. Con ese cometido, comenzar por precisar las caractersticas del instituto de la suspensin del juicio a prueba, de conformidad con su especfica regulacin en el art. 76 bis y ss. del C.P.. En funcin de ello, habr de determinar el alcance de las facultades con que cuenta cada una de las partes en el marco del procedimiento que hace a su procedencia. Seguidamente, me ocupar de explicar porqu la parte querellante carece de facultades para recurrir el decisorio que concede el beneficio bajo anlisis. En ese contexto, dar las razones que me llevan a considerar que la doctrina del precedente de

Corte SANTILLN, no puede ser extrapolada al caso de autos, para reconocerle la legitimacin para recurrir que, con su invocacin, reclama. Y, finalmente, brindar los motivos que me conducen a considerar no vinculante lo resuelto, oportunamente, por esta Cmara en el Plenario KOSUTA, en relacin al tema que nos convoca. a. Las caractersticas del instituto de la suspensin del juicio a prueba. Liminarmente, corresponde aclarar que el instituto en cuestin nada tiene que ver con el de la probation del derecho anglosajn y, an cuando guarde mayor semejanza con el de la diversion estadounidense, lo cierto es que tampoco presenta tantas similitudes con este ltimo (cfr. Bovino, Alberto, La suspensin del juicio a prueba en el Cdigo Penal argentino y la diversion estadounidense. (Un anlisis comparativo),La Ley, T 1997-A, pg. 1081 y ss.). En su valioso estudio, el citado autor seala que nuestra legislacin adopt un modelo de solucin reparatoria, no punitivo, opuesto a la lgica que informa a la sancin punitiva, que es aplicado en el interior de la justicia penal. Circunstancia que, comporta una paradoja, en sentido inverso, precisamente, a la que presenta el sistema de la diversion. Pues, sta conlleva un modelo de intervencin que, al mismo tiempo que expresa una profunda preocupacin por retirar al individuo de la justicia penal y de la lgica que informa su intervencin, ofrece, ya fuera del mbito penal, una respuesta rehabilitadora sustentada en la misma lgica que pretende evitar. Con acierto, destaca, adems, que el instituto de la suspensin del juicio a prueba est regulado como un derecho del imputado, en los dos supuestos contemplados por el art. 76 bis., en sus prrafos primero y cuarto (criterio que resulta compatible con el sustentado por la Corte in re ACOSTA, Alejandro Esteban s/infraccin art. 14, 1 prrafo ley 23.737 causa n 28/05-", Recurso de hecho A. 2186. XLI, rta. el 23/04/08), an cuando, se encuentre condicionado, en cierta medida por la opinin del fiscal (sobre esta cuestin volver infra, al abordar el alcance de las facultades de las partes en el trmite previo a la concesin o rechazo de la solicitud del beneficio). Se trata, por otra parte, de un mecanismo orientado al individuo infractor. La posibilidad de suspender la persecucin penal est dirigida, principalmente, a beneficiar al imputado, pues le ofrece una solucin no punitiva al conflicto que atiende a los intereses de la vctima, aunque tambin los limita en favor del imputado. En efecto, si bien es cierto que prev como requisito ineludible que el imputado ofrezca una reparacin (art. 76 bis., prr. 3), ste est obligado a reparar slo en la medida de sus posibilidades, an cuando el procedimiento se reanude si no cumple con la reparacin ofrecida (art. 76 ter, prr. 3). Asimismo, considera slo residualmente las necesidades estatales de control, a travs de la posibilidad de aplicar las condiciones adicionales contempladas en el art. 27 bis. (art. 76 ter, prr. 1). b. La procedencia del instituto y las facultades de las partes. En los dos supuestos abarcados por la norma, en tanto se trata de un derecho del imputado, es necesario que ste formule la solicitud para que se suspenda el procedimiento (art. 76 bis, prr. 1, in fine). En el primer supuesto (art. 76 bis, prr. 1 y 2), la tarea del juez consiste en verificar el cumplimiento de los requisitos objetivos (imputacin de un delito o concurso de delitos cuyo mximo en abstracto no exceda de tres aos de prisin y que la solicitud contenga la

oferta de reparacin del dao) e informar a la parte damnificada sobre la oferta de reparacin. Cumplidos estos requisitos, el juez tiene competencia exclusiva para analizar la razonabilidad de la oferta y decidir, fundadamente, si suspende el procedimiento. Respecto del universo de casos de escasa gravedad abarcados en este supuesto, no se requiere el consentimiento del fiscal, ya que, el juicio de oportunidad sobre la conveniencia poltico-criminal de suspender la persecucin penal fue formulado por el legislador. Recortando, de este modo, el mbito de aplicacin del principio de legalidad procesal (art. 71). El segundo supuesto (art. 76 bis, prr. 4) comprende aquellos casos en los cuales la pena del delito imputado excede en abstracto los tres aos pero que, por las circunstancias del caso, podra, ante el eventual dictado de una condena, de todos modos, ser dejado en suspenso el cumplimiento de la pena. Por tanto, adems de cumplir con las exigencias del primero, requiere consentimiento fiscal, ya que abarca un universo de casos heterogneos que reclama un concreto y casustico juicio de oportunidad poltico criminal acerca de la conveniencia de continuar o interrumpir la persecucin penal, que el legislador confi al representante del Ministerio Pblico Fiscal. Opinin que, sin embargo, debe ser fundada. El esquema adoptado por nuestro cdigo coloca en un lugar central a la vctima, ya que, como se dijo, no slo no se puede suspender el juicio si el imputado no formula oferta de reparacin sino que, adems, el procedimiento se reanuda si l no cumple con la ofrecida, aunque slo est obligado en la medida de sus posibilidades. Ahora bien, si la vctima considera insuficiente la reparacin ofrecida, cuenta con la accin civil para demandar la reparacin ntegra del dao que ha sufrido, careciendo de facultades para impedir que el imputado evite la persecucin penal. En este sentido, el art. 76 bis, segundo prrafo, in fine, textualmente prescribe: La parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si la realizacin del juicio se suspendiere, tendr habilitada la accin civil correspondiente. En funcin de lo hasta aqu manifestado es posible formular las siguientes conclusiones preliminares: 1) La suspensin del juicio a prueba regulada por el Cdigo Penal es una solucin alternativa al ejercicio de la pretensin punitiva estatal, es una respuesta no punitiva instrumentada a travs del sistema penal. 2) A travs del instituto que nos ocupa, se ha visto morigerado el mbito de aplicacin del principio de legalidad procesal que rige nuestro sistema, segn el cual el representante del Ministerio Pblico Fiscal debe, en todos los casos, promover la pretensin punitiva estatal (art. 71). Respecto de un grupo de casos (art. 76 bis, prr. 1 y 2), el juicio de oportunidad fue hecho -sin que al respecto el acusador pblico tenga injerencia alguna-, quedando a cargo del juzgador, como en todo caso de ejercicio de la jurisdiccin, la aplicacin en concreto de la norma. En relacin al resto (prr. 4, ibdem), para la realizacin de tal juicio, el legislador habilit al rgano constitucionalmente facultado para promover la accin de la justicia (C.N., art. 120). En ese contexto, no se le reconoce a la parte querellante facultades para oponerse a la concesin del beneficio, puesto que la decisin sobre la solucin que procede adoptar ante un delito de accin pblica, esto es, resolverlo por la va del ejercicio de la pretensin punitiva estatal o por la va formal alternativa no punitiva que la suspensin del juicio a prueba comporta, es competencia exclusiva del Estado, a menos que, claro est, se trate de

delitos de lesa humanidad, conforme los principios consagrados por el derecho internacional. Por ello es que, frente a un conflicto atrapado por el sistema penal, slo cuando el Estado decide llevar adelante su pretensin punitiva, o cuando abdica de tal facultad -pero sin adoptar otra solucin formal no punitiva- (cfr. C.S.J.N., in re SANTILLN, Francisco Agustn s/recurso de casacin, rta. el 13/08/98, Fallos: 321:2021), la regulacin legal le atribuye facultades a la parte querellante para promover una respuesta punitiva estatal. 3) La suspensin del juicio a prueba brinda una solucin reparadora (no punitiva) al conflicto, motivo por el cual su reglamentacin slo se refiere a la vctima o parte damnificada, y no al rol procesal de querellante, con sus consecuentes derechos, que aqulla puede asumir cuando el Estado, decide que la nica y eventual solucin formal para el caso es la punitiva. 4) Dado el lugar especfico en el que la regulacin legal expresamente coloca a la vctima, un reconocimiento de facultades al querellante, por fuera de la letra de la ley, resultara contrario a los principios sentados por la Corte, en materia de interpretacin de la ley penal, en el precedente ACOSTA, ya citado. En efecto, tras recordar que para determinar la validez de una interpretacin, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exgesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonizacin de sus preceptos (Fallos: 313: 1149; 327:769). Este propsito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones tcnicas en la redaccin del texto legal, las que se le asigne no pueda llevar a la prdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484), destac que: Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretacin de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitucin Nacional) exige priorizar una exgesis restrictiva dentro del lmite semntico del texto legal, en consonancia con el principio poltico crimin al que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurdico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal. (consid. 6, el subrayado me pertenece). c. Resolucin que concede el beneficio. Falta de legitimacin del querellante para recurrirla. Con abono en lo hasta aqu manifestado, y sin ignorar que la Corte reconoci el derecho a recurrir de la vctima del delito o de su representante a partir de las normas internacionales sobre garantas y proteccin judicial previstas en los arts. 8, ap. 1 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (cfr. JURI, Carlos Alberto s/homicidio culposo -causa N 1140-, J. 26. XLI), adelanto que, a mi juicio, como consecuencia de que la parte querellante carece de facultades ya para oponerse a la suspensin del juicio a prueba, tampoco tiene legitimacin para recurrir por esta va casatoria la decisin por la que, como en el sub examine, se hace lugar a la solicitud del imputado. Por los mismos fundamentos, la legitimacin reconocida por la Corte al Ministerio Pblico Fiscal para impugnar la decisin que hace lugar a la suspensin del juicio a prueba, por considerarla a su respecto una resolucin equiparable a definitiva (cfr. MENNA, Luis s/recurso de queja, M. 305. XXXII, rta. el 25/09/97), tampoco puede ser extrapolada para extenderle tal legitimacin a la parte querellante, en funcin de lo

normado por el art. 460 del C.P.P.N.. Pues, conforme lo puntualizado en tal caso por el Procurador General, el perjuicio de insusceptible reparacin ulterior para el Ministerio Pblico Fiscal se encontraba vinculado a las particulares caractersticas de su funcin y a la concreta intervencin que en el trmite previo al otorgamiento del beneficio le reconoce la ley. Ninguna de las cuales, acoto, posee la parte querellante. En ese orden de ideas, sostuvo: El ministerio fiscal es titular de un inters legtimo frente a la aplicacin del instituto de la suspensin del juicio a prueba; inters derivado del ejercicio de la accin penal que le es propio (arts. 5 y 65 del Cdigo Procesal Penal) y de la obligacin de velar por el cumplimiento de la ley y la persecucin del delito. Es por ello que la intervencin del fiscal en el trmite previo al otorgamiento del beneficio, como lo contempla el art. 76 bis del Cdigo Penal, no slo se presenta como la ms adecuada forma de garantizar el control que debe ejercer en esa instancia, sino que resulta coherente con el espritu de la ley procesal y con el rol asignado a los encargados de ejercer la pretensin punitiva del Estado (art. 117, inc. 2 de la ley 1893). En consecuencia, omitir dicha intervencin, restringe injustificadamente las facultades otorgadas por la ley al ministerio pblico fiscal, lesionando las garantas de la defensa en juicio y el debido proceso que deben ampararlo de acuerdo a la conocida doctrina sentada por V.E. en Fallos: 268:266, segn la cual la garanta del art. 18 de la Constitucin Nacional ampara a toda persona a quien la ley le reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos, sea que acte como querellante o acusado, actor o demandado. Dicho esto en cuanto al necesario consentimiento que debe recabarse del fiscal, corresponde analizar la posibilidad de revisin en trmite ulterior de la decisin contraria adoptada por el magistrado a cargo del proceso. (El subrayado no obra en el original). El destacado en el extracto del dictamen antes reseado tiene el propsito de avalar la tesis de que, tampoco la doctrina de Fallos: 268:266 habilita a reconocerle a la parte querellante inters legtimo para recurrir una decisin como la aqu cuestionada, puesto que, la regulacin del instituto no le reconoce una intervencin en el trmite previo al otorgamiento del beneficio, parangonable a la asignada al Ministerio Pblico Fiscal. En sntesis, la circunstancia apuntada, as como tambin el sentido y finalidad asignados por el legislador al instituto, me llevan a concluir en que el derecho a recurrir en casacin, reconocido al querellante por el art. 460 del C.P.P.N., no abarca las decisiones que, como en el caso de autos, conceden la suspensin del juicio a prueba. Pues, sin desconocer los derechos que la vctima puede ejercer en el curso del proceso penal, mediante su constitucin como parte querellante, lo cierto es que corresponde exclusivamente a los rganos del Estado Nacional (Poder Legislativo, Ministerio Pblico Fiscal y Poder Judicial), optar por una solucin al conflicto no punitiva, cuando sta es concebida como la ms beneficiosa para los objetivos de la comunidad. En estos casos, se antepone al comprensible inters vindicativo de la vctima el inters social de recuperar, para la comunidad, individuos que aparecen sospechados de un delito, sin afectar eventuales derechos personales resarcitorios. Por otra parte, no logra demostrar la recurrente, ni advierto, que la tesis que postula, en cuanto a que la parte querellante tiene facultades autnomas para oponerse con carcter

vinculante a la procedencia de la suspensin del juicio a prueba, pueda derivarse de la doctrina sentada por la Corte en el precedente SANTILLN (ya citado), que invoca en su apoyo. Ello es as porque sus circunstancias relevantes no resultan anlogas a las del sub lite, de modo tal que ste deba regirse por la doctrina de aqul. En el precedente de mencin, el Mximo Tribunal, tras sealar que la exigencia de acusacin, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del carcter pblico o privado de quien la formula (Fallos: 143:5). (cons. 10), sostuvo: 11) Que si bien incumbe a la discrecin del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la accin penal y la participacin asignada al querellante particular en su promocin y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a la ms acertada organizacin del juicio criminal (Fallos: 253:31), todo aquel a quien la ley reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma (Fallos: 268:266, considerando 2). 13) Que el tribunal apelado deriv de una serie de preceptos contenidos en la ley procesal penal vigente que estim como regulatorios de la intervencin que le corresponde al representante del ministerio pblico, y su incidencia en el ejercicio de la accin pblica desde su impulso hasta el dictado de una sentencia, consecuencias respecto de la intervencin reconocida al querellante particular en el proceso penal y, especficamente, en la etapa prevista por el art. 393 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que significaron privar de jurisdiccin al tribunal oral para formular un juicio final de culpabilidad o inocencia con apoyo en la pretensin punitiva de la parte citada en ltimo trmino. 14) Que es principio aceptado que jams la inconsecuencia o falta de previsin pueden suponerse en el legislador, por lo que el a quo debi, frente a los diversos intereses en juego que surgen de la normativa constitucional a aplicarse en el sub examine, interpretar las normas del Cdigo Procesal Penal de la Nacin de modo que armonizasen con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas de la Constitucin, evitando darles un sentido que pone en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos: 297:142; 300:1080; 301:460; 310:192, entre otros), 15) Que ello es as aun cuando el a quo estimase, en el marco de atribuciones que le competen en materia no federal, que la norma procesal ofrece distintas interpretaciones posibles, en el cual no debi optar por aqulla que -como en el sub lite- ha ido en desmedro de una adecuada hermenutica de las normas en juego, con serio menoscabo de los derechos asegurados por la Constitucin Nacional al privar al particular querellante, a quien la ley le reconoce el derecho a formular acusacin en juicio penal, de un pronunciamiento til relativo a sus derechos, pues esta interpretacin dejara a aqul vacuo de contenido. El caso resuelto por la Corte en el precedente invocado por la quejosa, por un lado, se diferencia del presente por el hecho de que en ste el Ministerio Pblico Fiscal no ha

abdicado de promover una solucin formal al conflicto ingresado al sistema penal, sino que, tan slo ha avalado la procedencia de una solucin no punitiva, conforme lo prev el art. 76 bis y ss. del cdigo ritual. Por otro lado, la norma sujeta a interpretacin -el art. 393 del C.P.P.N.- en aqul, expresamente reconoce tanto a la parte querellante como al ministerio fiscal la facultad para que formulen sus acusaciones. De ah que, con la mera concurrencia de la acusacin del particular damnificado, la Corte haya entendido que es posible dictar sentencia condenatoria, como pronunciamiento til relativo a sus derechos. Distinto es el caso en el sub examine, donde la norma cuya aplicacin viene cuestionada slo reconoce al Ministerio Pblico Fiscal facultad para oponerse a la suspensin del juicio, cuando supedita la viabilidad de tal hiptesis a la concurrencia de su consentimiento. Pues al no reconocer una facultad equivalente en favor de la parte querellante, sta carece de legitimacin para oponerse a la concesin del beneficio como pronunciamiento til relativo a sus derechos. Legitimacin que tampoco puede ser deducida de la facultad que se le atribuye a la vctima para aceptar o no la reparacin ofrecida por el imputado, por las razones supra mencionadas. Incluso, no podra ser de otra manera, dado el inters pblico que nutre la pretensin punitiva y, por ende, de exclusivo resorte de los rganos de la comunidad. Por ltimo, debo sealar que no habr de seguir lo resuelto en el Plenario Nro. 5 de esta Cmara KOSUTA (rta. el 17/08/99), en punto a que el querellante posee legitimacin autnoma para recurrir el auto de suspensin del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento til relativo a sus derechos (punto D), pues, por las razones que infra expondr, advierto que result un obiter dictum. En consecuencia, no me vincula para emitir el presente pronunciamiento, en los trminos de lo previsto por el art. 10 de la ley 24.050 -sin que, por ello, resulte necesario expedirme sobre la constitucionalidad de la jurisprudencia plenaria-. En el caso que motiv el plenario de referencia, el Juzgado Nacional en lo Correccional Nro. 2 de esta ciudad resolvi suspender el juicio a prueba e imponer a Teresa Ramona Kosuta el cumplimiento de los incisos 1, 3 y 8 del art. 27 bis del C.P.. Contra tal decisin, el representante Pblico Fiscal interpuso recurso de casacin, el que fue denegado. Ante tal rechazo, ocurri en queja ante esta Cmara, la que, mediante el pronunciamiento de la Sala III, declar que el remedio intentado era inadmisible. Contra esta resolucin, el seor Fiscal General interpuso recurso extraordinario, el que habiendo sido concedido en esta instancia, tuvo favorable acogida en el Alto Tribunal en virtud de lo resuelto el 25/09/97 in re MENNA, Luis s/rec. de queja (ya citado), por lo que se dej sin efecto el pronunciamiento apelado. Llegadas nuevamente las actuaciones a esta Cmara, se hizo lugar a la queja, se concedi el recurso de casacin deducido y se orden al a quo decretar el pertinente emplazamiento. El recurso fue mantenido por el seor fiscal de cmara, quien en los trminos del art. 465, primera parte y 466 del cdigo de rito, ampli fundamentos, expresando que a su entender no corresponde que se haga lugar a la suspensin del proceso a prueba, en tanto aduce la errnea aplicacin del art. 76 bis del C.P., en su prrafo cuarto. Celebrada la audiencia prevista en el art. 468 del digesto ritual, la Sala III resolvi: PROMOVER la reunin plenaria del tribunal a los fines de fijar jurisprudencia

sobre los extremos planteados (artculos 10 incisos b y c de la ley 24.050 y 113 del reglamento para la Justicia Nacional) (cfr. causa Nro. 1403, Kosuta, Teresa Ramona s/recurso de casacin, Reg. Nro. 442/98). As las cosas, an cuando el plenario haya tenido su origen en una autoconvocatoria, no puede entenderse, al menos a partir de lo resuelto por la Corte in re CASAL, Matas Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa -causa N 1681- (C. 1757. XL, rta. el 20/09/05), que por tal circunstancia hubiera quedado habilitada su jurisdiccin para expedirse ms all de las concretas caractersticas del caso que motivara su intervencin. En el citado precedente, el Mximo Tribunal sostuvo que el llamado objetivo poltico del recurso de casacin [la unificacin de los criterios jurisprudenciales], slo en muy limitada medida es compatible con nuestro sistema, pues en forma plena es irrealizable en el paradigma constitucional vigente, dado que no se admite un tribunal federal que unifique la interpretacin de las leyes de derecho comn y, por ende, hace inevitable la disparidad interpretativa en extensa medida. La ms fuerte y fundamental preocupacin que revela el texto de nuestra Constitucin Nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve siempre su imperio la ley constitucional. Slo secundariamente debe admitirse la unificacin interpretativa, en la medida en que la racionalidad republicana haga intolerable la arbitrariedad de lesiones muy groseras a la igualdad o a la correccin de interpretaciones carentes de fundamento. Pero resulta claro que no es lo que motiv centralmente a los constituyentes a la hora de diagramar el sistema judicial argentino (cfr. cons. 13). En ese orden de ideas, entiendo que la limitada y secundaria admisin hecha por la Corte de la actividad de unificacin de interpretacin de las leyes debe estar ligada a un caso. Pues, para determinar si la interpretacin de una norma comporta una violacin grosera al principio de igualdad o resulta carente de fundamentos, es necesario partir en el anlisis de la consideracin de las concretas circunstancias de un caso. En palabras de Joaqun V. Gonzlez, expresadas con referencia al alcance de los vocablos causa y asunto del art. 100 de la Constitucin histrica (hoy art. 116) -aunque de indudable extensin al ejercicio de la jurisdiccin en general-, el poder judicial no puede tomar por s una ley o una clusula constitucional, y estudiarlas e interpretarlas en teora, sin un caso judicial que provoque su aplicacin estricta. No pueden, pues, los jueces de la Corte y dems inferiores, hacer declaraciones generales ni contestar a consultas sobre el sentido o validez de las leyes; su facultad para explicarlas o interpretarlas se ejerce slo aplicndolas a las cuestiones que se suscitan o se traen ante ellos por las partes, para asegurar el ejercicio de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones (citado por Bidart Campos, Germn J., en Tratado de Derecho Constitucional Argentino, T II, Ediar, 1992, pg. 381). En tal sentido, advierto que las disposiciones de los incisos b y c, del citado art. 10, admiten una interpretacin compatible con la perspectiva supra esbozada, de conformidad con el criterio rector en la materia, en cuanto a que es regla de interpretacin de las leyes dar pleno efecto a la intencin del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con todas las normas del ordenamiento jurdico vigente y del modo que mejor concuerden con los principios y garantas de la Constitucin Nacional (Fallos: 314:1445), sin que pueda suponerse la inconsecuencia o falta de

previsin del legislador (del dictamen de la Procuracin General al que se remiti la C.S.J.N. in re CEBALLOS, Graciela Mabel c/E.N. - E.M.G.A. s/daos y perjuicios, C. 3422. XLI, rta. El 06/11/07). En el caso del inc. b, la norma prev la reunin en pleno del Tribunal [p]ara unificar la jurisprudencia de sus salas o evitar sentencias contradictorias. A mi entender, una recta hermenutica impone entender que la autoconvocatoria puede ser hecha con el fin de resolver un caso concreto, cuando para de su posible solucin preexisten sentencias de distintas salas con criterios discordantes. En el caso del inc. c, la norma delimita la facultad que regula, con la expresa alusin a un caso, cuando puntualmente prescribe que la autoconvocatoria es [p]ara fijar la interpretacin de la ley aplicable al caso cuando la Cmara a iniciativa de cualquiera de sus salas, entendiera que es conveniente (el subrayado me pertenece). A diferencia del supuesto del inc. b, ste contempla la hiptesis en que, si bien no hay precedentes sobre el thema decidendum, s existen diferencias a nivel doctrinario que justifican la unificacin de criterio, claro est, siempre teniendo en cuenta las particularidades del caso en el que se fija. Por otra parte, no puedo dejar de advertir que los dos supuestos que segn la Corte justificaran la unificacin de jurisprudencia conllevan, a su vez, una cuestin federal y, por tanto, resultan objeto de anlisis por parte de esta Cmara Nacional de Casacin Penal, en el esquema de control de constitucionalidad difuso establecido por la Constitucin Nacional (art. 116), en su particular calidad de tribunal intermedio (cfr. DI NUNZIO, Beatriz Hermida s/ excarcelacin D.199.XXXIX, causa n 107.572, resuelta el 3 de mayo de 2005). Al respecto, es preciso destacar que, como ya se dijo, la norma en cuestin alude al conocimiento y decisin de todas las causas y asuntos, lo que presupone la existencia de un caso para el ejercicio de la competencia all asignada a los tribunales federales. En concordancia con ello, cuando la Corte Suprema, en su carcter de ltimo intrprete de la Constitucin, declara la inconstitucionalidad de una norma, los efectos de su decisin quedan limitados al litigio en el que ha sido pronunciada (Fallos: 183:76; 247:700; 253:253; entre muchos otros). Por tal motivo, la doctrina del acatamiento establecida por la Corte no impone una pura y simple adhesin a su jurisprudencia, sino que su imperio se halla supeditado a la existencia de un caso cuyos hechos relevantes sean sustancialmente anlogos a los del caso pendiente de decisin. En efecto, conforme la mentada doctrina, los jueces inferiores deben conformar sus decisiones a las conclusiones arribadas en las sentencias del Alto Tribunal, a menos que sustenten sus discrepancias en razones no examinadas o resueltas en ellas (Fallos: 307:1094; 312:2007; 316:221; 318:2060M 319:699; 321:2294, entre muchos otros) . Y, para distinguir tales razones, es imprescindible analizar los precedentes de la Corte en funcin de la singularidad del caso (Fallos: 212:251), que llega conformado a la jurisdiccin extraordinaria por un determinado supuesto de hecho, condicionado por la ineludible variedad de las circunstancias de tiempo y lugar (Fallos: 304:1459), y por las teoras o argumentos que fundamentan las decisiones tomadas en las instancias que la preceden y las posiciones asumidas por las partes en el proceso. Pues, slo a partir del examen conjunto de esa multiplicidad de factores es posible determinar si existe sustancial similitud (Fallos: 307:240) con las cuestiones planteadas y resueltas por la Corte con anterioridad, para poder corroborar si existen hechos diferentes a los

examinados entonces o cuestiones legales nuevas que autoricen la revisin de aquella jurisprudencia (Fallos: 231:447). En esa inteligencia, hace ms de cien aos, in re Municipalidad de la Capital c/Elortondo, al distinguir los hechos de ese caso de los otros anteriores, para poder as sortear los principios establecidos en esos precedentes, la Corte sostuvo que [c]ualquiera sea la generalidad de los conceptos empleados por el Tribunal en esos fallos, ellos no pueden entenderse sino con relacin a las circunstancias del caso que los motiv, siendo, como es, una mxima de derecho que las expresiones generales empleadas en las decisiones judiciales deben tomarse siempre en conexin con el caso en el cual se usan, y que en cuanto vayan ms all, pueden ser respetadas pero de ninguna manera obligan el juicio del Tribunal para los casos subsiguientes (1988, Fallos: 33:162, consid. 22). La razn de ser de un principio como el transcripto, se basa, primordialmente, tal como lo sostiene Garay, en dos aspectos: Uno es que, como regla general, un tribunal, an en Estados Unidos, slo puede resolver el caso que le es sometido a decisin, conforme las circunstancias de hecho (relevantes) que ste presenta. De modo tal que la decisin se ajusta a los hechos considerados relevantes. Todos los casos posteriores que presentan hechos relevantes similares, interpretados reflexivamente y de buena fe, sern solucionados del mismo modo. El segundo aspecto es una regla elemental de prudencia y sabidura. Nadie puede imaginar, seriamente, todas la variantes posibles que la aplicacin de un principio dado (vgr.: la igualdad) podra ofrecer. Es ms prudente ceir la aplicacin de dicho principio a las circunstancias relevantes del caso donde se lo estableci y, a partir de all, extender o no su aplicacin al nuevo caso. El respeto a estas dos caractersticas en el proceso de interpretacin y creacin judicial del Derecho es ineludible. (Garay, Alberto F., La Corte Suprema debe sentirse obligada a fallar conforme sus propios precedentes, J.A., 1991-II, pg. 870-892). Conforme lo hasta aqu manifestado, a mi entender, no es posible asignar a los pronunciamientos que esta Cmara emite, en el ejercicio de la competencia que el art. 10 de la ley 24.050 le atribuye para el dictado de jurisprudencia plenaria, un efecto de mayor alcance que el que la Corte, como ltimo intrprete de la Constitucin Nacional, puede darle a sus fallos. En consecuencia, sin perjuicio de los trminos en los que se hizo su oportuna convocatoria, el Plenario Kosuta de esta Cmara no puede considerarse vinculante respecto de las cuestiones ajenas al caso que motiv su dictado. En lo que al sub examine concierne, entonces, no lo es en cuanto le reconoce legitimacin a la parte querellante para impugnar la decisin que concede la suspensin del juicio a prueba. III. En atencin a las precedentes consideraciones, propicio al acuerdo declarar mal concedido el recurso interpuesto en autos, con costas (C.P.P.N., art. 530 y 531). As voto. El seor juez Mariano Gonzlez Palazzo dijo: Que, en lo sustancial, coincido con los argumentos expuestos por mi colega en el voto preopinante en cuanto a la falta de legitimacin del acusador particular para recurrir la concesin de la suspensin del juicio a prueba. Por este motivo, adhiero a la solucin all propuesta de declarar mal concedido el recurso interpuesto, con costas (art. 530 y 531 del C.P.P.N.).

El seor juez Gustavo M. Hornos dijo: I. Sobre el derecho del querellante a recurrir la suspensin del juicio a prueba, habr de disentir con la propuesta negativa propiciada en el voto que lidera el presente acuerdo. La tendencia procesal moderna se orienta a abrirle ampliamente la puerta al acusador particular, no slo extendiendo los casos de acusacin particular privada (es decir, los casos de delitos de accin privada, y permitiendo la participacin del acusador particular en todos los casos de accin pblica), sino tambin hacia un sistema de querellante conjunto con mayor grado de autonoma, que tenga anlogas facultades que el Ministerio Pblico, al punto de que pueda acusar y recurrir aunque el Ministerio Pblico Fiscal no lo haga (tal como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo Santilln -citado en la ponencia anterior-, caso en el que me haba expedido en disidencia en idntica forma que la posterior doctrina sentada por el Alto Tribunal). En general, se describe su funcin mediante una equiparacin de facultades con las de la fiscala (an cuando, lgicamente, no posee las atribuciones coercitivas ni ejecutivas de las que goza el Ministerio Pblico Fiscal), lo que incluye tambin a los recursos contra las decisiones jurisdiccionales, salvo el recurso en favor del imputado, en tanto carece de sentido para el querellante (cfr.: Maier, Julio B.J. Derecho procesal penal. II. Parte general. Sujetos procesales, Editores del Puerto, pg. 689). En el plenario Kosuta se ha destacado con acierto que dentro del procedimiento penal se procura garantizar la persona del damnificado con su reconocimiento como efectivo sujeto de derecho, en una concepcin igualitariamente digna con la de la persona del encausado, en un balance que indica una valorizacin equivalente que les asegure el carcter de protagonistas del proceso penal..., en consonancia con las recomendaciones dirigidas por los organismos internacionales en el sentido de dotar de mayor participacin a la vctima dentro del sistema penal (con cita de la resolucin 40/34 y la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos.... aprobadas por la Asamblea General de la O.N.U.). Asimismo se evalu que esta preocupacin por la vctima debe ser correlativa con la adopcin de criterios eficaces que resguarden de modo til la exigencia de la tutela judicial de sus derechos. Con esa orientacin, debe tenerse en cuenta asimismo que en materia de interpretacin de la ley procesal rige, en principio, la regla contenida en el artculo 17 del Cdigo Civil, que no slo admite la interpretacin extensiva, sino que, antes bien, aclara que es posible la aplicacin analgica de la ley y el recurso a los principios generales del Derecho. Clsula de apertura que la ley procesal recepta en el artculo 2 del C.P.P.N. cuando seala que toda disposicin que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Cdigo...deber ser interpretada restrictivamente, lo cual equivale a decir que deben ser interpretados extensivamente y an ser aplicados analgicamente aquellos textos legales que conceden una facultad o un derecho en el procedimiento, entre ellos la facultad de querellar (cfr.: Maier: ob. Cit., pg. 682) y an la posibilidad de recurrir en procura de justicia y obtener del rgano jurisdiccional una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera sea la naturaleza del procedimiento -civil o criminal- de que se trate. Es en tal sentido que se ha tomado en cuenta, vlidamente, en el plenario Kosuta, el

reconocimiento expreso efectuado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en cuanto afirm que todo aqul a quien la ley reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrada por el artculo 18 de la Constitucin Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho de obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma (con la cita del famoso fallo Otto Wald: Fallos 268:266, considerando 2, entre otros). Y que ello lo era en el marco del derecho a la jurisdiccin consagrado implcitamente en el artculo 18 de la Carta Magna, y cuyo alcance, como posibilidad de ocurrir ante algn rgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de l sentencia til relativa a los derechos de los litigantes (con la cita de Fallos: 199:617; 305:2150, entre otros), indiscutiblemente, es coincidente con el que reconocen los artculos 8, prrafo primero, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Lo cierto es que, ms all de las facultades que tenga la Corte para interpretar una ley o una clusula constitucional por fuera del caso judicial que provoc su estricta aplicacin, lo que no se encuentra ahora en cuestin, esta Cmara de Casacin hizo suyas aquellas consideraciones efectuadas en los fallos en cita en tanto las comparti. En ningn momento se hizo referencia a su aplicacin en el caso en razn de la teora del acatamiento, por lo que resulta irrelevante, respecto de la posibilidad de aplicacin de esas referencias a la resolucin de idntica cuestin a la que ahora se estudia, que no estuvieran directamente relacionadas con el caso judicial que provocara dichos pronunciamientos. Ello, pues nada impide que esta Cmara comparta la interpretacin de una clusula constitucional efectuada por la Corte Suprema de Justicia en sus fallos, amn de que el Alto Tribunal pueda haberse excedido, al hacerla, del planteo estrictamente efectuado, en su caso. Es ms, se podran haber desarrollado los mismos argumentos sin la cita de los precedentes en cuestin, lo cual no habra alterado la validez del anlisis sobre el cual se concluy la legitimidad del querellante para recurrir la resolucin que dispone la suspensin del juicio a prueba, amn de que dicha interpretacin pueda o no compartirse. Y creo que esto ltimo es lo sustancial. Ya he sostenido reiteradamente la tesis de que en el procedimiento penal el concepto de ley vigente no se limita al Cdigo Procesal Penal de la Nacin, sino que abarca a la Constitucin Nacional y a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos con jerarqua constitucional (C.N.C.P. Sala IV: causa Nro. 335: SANTILLN, Francisco, Reg. Nro. 585.4, del 15/5/96; causa Nro. 1619: GALVAN, Sergio Daniel s/recusacin, Reg. Nro. 2031.4, del 31/8/99 y Causa Nro. 2509: MEDINA, Daniel Jorge s/recusacin, Reg. 3456.4, rta. el 20/6/01; y mi voto en el Plenario Nro. 11 de esta Cmara: ZICHY THYSSEN, rto. el 23/6/06; entre varias otras). Es que, aquella prerrogativa afirmada por la Corte Suprema, inicialmente en el clebre caso Otto Wald (reiterado luego en diversos pronunciamientos) se ha visto reafirmada con el fuerte impacto en el sistema de fuentes del ordenamiento jurdico argentino producido por la reforma constitucional de 1994, al otorgarle jerarqua constitucional a los Tratados de Derechos Humanos enunciados en el inc. 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional. Los derechos y garantas expresados en ellos deben ser considerados complementarios de los reconocidos en la Constitucin. Y expresamente sealan que

Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley (art. 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos); Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un Tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones (cfr. Art. 10 idem); y en el mismo sentido la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en el artculo 8 Garantas Judiciales establece el derecho a ser odo por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial para la determinacin de sus derechos. La esencia de la garanta se repite en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos art. 14-. En fin, continuando, y en coherencia con lo expuesto, y partiendo de que el querellante est tambin amparado por la garanta constitucional del debido proceso, como derivacin del derecho de defensa en juicio pensado en forma bidimensional (cfr. Cafferata Nores, Jos I.: Proceso Penal y derechos humanos, Editores del puerto/CELS, Bs. As. , 2000, pg. 27), tampoco puede desconocerse que el derecho al recurso es un medio imprescindible para que los que son parte puedan colaborar y coadyuvar en el referido proceso, controlando a travs del recurso, tanto este conjunto de actividades que posibilitarn, en el tiempo y en el espacio la sentencia, como la adaptacin a derecho de este acto jurisdiccional (Suau Morey: Tutela constitucional de los recursos en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 1995, pg. 29). En efecto, la normativa constitucional le brinda al ofendido el derecho a una tutela efectiva que deviene de la obligacin del Estado de perseguir el delito para garantizar el derecho a la justicia de la vctima (informe 34/96 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos) y el derecho a una debida proteccin judicial en el sentido de que toda persona debe contar con un recurso sencillo y rpido ante los jueces o tribunales competentes que debe sustanciarse de acuerdo con las normas del debido proceso. Lo cual requiere que el rgano interviniente produzca una conclusin razonada sobre los mritos del reclamo (Cafferata Nores, Jos I.: ob. Cit., pg. 45). Es decir que, como se adelant, ...si se asegura el acceso a la justicia mediante la garanta de la tutela judicial, mal podra negarse el derecho al recurso de la vctima que asume el rol de parte querellante en el proceso penal -pues sin el control sobre lo que se decida, tal tutela judicial lejos de ser efectiva, podra resultar meramente ilusoria- (Solimine, Marcelo A. El derecho fundamental del ciudadano a querellar y su facultad recursiva, en Rev. La Ley, del 8/2/05). Es en coincidencia con este criterio, como lo consider al votar en el plenario en cita, que los artculos 458 a 462 del C.P.P.N. clara y expresamente establecen qu sujetos procesales -que revisten la calidad de partes legalmente constituidas- estn facultados para intentar el remedio recursivo casatorio, entre los que se encuentra el querellante, a quien se reconoce personera para actuar en juicio criminal por delito de accin pblica (art. 82 del C.P.P.N.). Por lo que, entendido su derecho a la jurisdiccin, en acatamiento de la garanta del debido proceso que tambin le corresponde, del modo antes referido, cabe concluir, reitero, que tiene aptitud subjetiva para recurrir las decisiones que hacen imposible, an mediante la suspensin del proceso en aras de la extincin de la accin penal, la

continuacin de las actuaciones (artculo 457 del C.P.P.N.). Entonces, la tutela de los derechos que se invocan no podra hacerse efectiva en una oportunidad procesal posterior. Ha sido tambin clara la Corte Suprema en cuanto a la razn por la cual resulta recurrible en casacin la resolucin que hace lugar a la suspensin del juicio a prueba, en tanto a la luz de dicho artculo la citada decisin impide que el proceso contine hasta el dictado de la sentencia definitiva, con la consecuencia de que se extinguir la accin penal al cumplirse las condiciones establecidas en el cuarto prrafo del artculo 76 ter (Cfr. Fallos: 320:1919); y tambin el voto del Ministro Petracchi, al evaluar que conforme al artculo 457 del C.P.P.N. son recurribles por va de casacin los autos que pongan fin a la accin, y el instituto de suspensin del juicio a prueba (arts. 76 bis, ter y quater, y remisin al artculo 27 bis, todos del Cdigo Penal; arts. 293 y 515 del C.P.P.N.) implica, justamente, que no contine la tramitacin del proceso si se cumplen determinadas condiciones, por lo que constituye, aun condicionalmente, un medio de extincin del proceso. En tal sentido, no advierto que la circunstancia de que la vctima carezca de facultades para impedir que el imputado haga efectivo su derecho de suspensin del juicio a prueba (an cuando considere insuficiente la reparacin ofrecida), pueda derivar, de algn modo, en quitarle legitimacin para recurrir cuando considera aplicado el instituto por fuera de los supuestos establecidos legalmente. Lo sustancial es que su impugnacin, en definitiva, fue interpuesta contra una de las resoluciones a las que se refiere el artculo 457 del C.P.P.N. y se apoya en la afectacin del debido proceso legal. En el caso, la querellante cuestiona, en esencia, que la suspensin del juicio a prueba ha sido dispuesta en el caso en contravencin de las reglas que regulan el instituto, en tanto el artculo 76 bis del C.P. ordena su improcedencia respecto de delitos que tengan prevista una pena cuyo mximo supere los tres aos de prisin, y el artculo 10 de la ley 24.316, hace lo propio en relacin a los delitos tributarios; y debido a que lo que resulta vinculante a los fines de su concesin no es la conformidad del representante del Ministerio Pblico Fiscal, sino su oposicin fundada. Entonces, y en atencin a que, en definitiva, la recurrente cuestiona que la suspensin del juicio ha sido dispuesta en el caso en violacin de las disposiciones que definen su procedencia, otorgndola para supuestos no previstos legalmente, el recurso de casacin interpuesto resulta claramente admisible. II. Habindose formado mayora en el sentido de considerar inadmisible el recurso de casacin interpuesto, en cuanto se le ha negado legitimacin a la parte querellante para impugnar en casacin la resolucin por la cual se concede la suspensin del juicio a prueba, no tendr lugar en esta oportunidad una deliberacin acerca de los especficos agravios planteados por la recurrente; lo que torna improcedente que, pese a la disidencia antes expuesta, me pronuncie aisladamente sobre los planteos en los que se sustent la impugnacin incoada. Por ello, en mrito del acuerdo que antecede, por mayora, el Tribunal RESUELVE: I. DECLARAR MAL CONCEDIDO el recurso de casacin interpuesto a fs. 41/61vta. por la doctora Mara Lujan RODRGUEZ OLIVA, letrada apoderada de la parte querellante, Administracin Federal de Ingresos Pblicos - Direccin General Impositiva ,

con costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.). II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por la parte recurrente. Regstrese, notifquese y, oportunamente, remtase la causa al Tribunal Oral en lo Penal Econmico Nro. 1 de la Capital Federal, sirviendo la presente de muy atenta nota de envo.

GUSTAVO M. HORNOS

AUGUSTO M. DIEZ OJEDA GONZLEZ PALAZZO Ante m: MATAS SEBASTIN KALLIS Secretario de Cmara

MARIANO

Inconstitucionalidad del pago del mnimo de la multa para acceder a la suspensin de juicio a prueba en el delito de lesiones culposas. Derecho Procesal Penal - Jurisprudencia de Bahia Blanca Causa Nro. 850/06 "VIOLA, Carlos Alberto por lesiones culposas". Juzgado en lo Correccional nro. 1 de Baha Blanca, rta. 9 de febrero de 2007. Causa Nro. 850/06 "VIOLA, Carlos Alberto por lesiones culposas" Libro de Interlocutorias nro. IX Nro. de Orden: //ha Blanca, 9 de febrero de 2.007.AUTOS Y VISTOS: Los de la presente causa nro. 850/06 para resolver las cuestiones planteadas en la audiencia nica dispuesta por el art. 338 del Cdigo Procesal Penal. Y CONSIDERANDO: I. En la audiencia nica que prescribe el art. 338 del Cdigo Procesal Penal (ley 11.922), el representante de la Defensora Oficial, Dr. Agustn Saulnier solicit en beneficio de su asistido la aplicacin del instituto de la suspensin del juicio a prueba, a la que adhiri el imputado, ofreciendo la suma de treinta pesos ($30) en concepto de reparacin del dao causado, en atencin a carecer de trabajo estable, como as tambin se compromete a no conducir vehculos automotores por el trmino exigido por la ley. Asimismo, respecto a la obligatoriedad del pago del mnimo de la multa exigida por la norma, solicit que se declare la inconstitucionalidad de dicha exigencia atento tratarse de un caso de similar

caractersticas al resuelto por ste Juzgado en la causa Nro. 401/06 caratulada "Torres, Pablo Damin por tenencia de arma de fuego de uso civil sin autorizacin legal". Por su parte, el representante del Ministerio Pblico Fiscal, doctor Guillermo Pazos Crocitto manifest no tener objeciones que formular al pedido de suspensin del juicio a prueba formulado por la defensa. Asimismo, solicita que se rechace el pedido de declaracin de inconstitucionalidad por los argumentos ya esgrimidos en la apelacin presentada en la causa Torres y por que dicha declaracin debe ser entendida como ltima ratio y para los supuestos de extrema gravedad e irrazonabilidad. En relacin a los fundamentos respecto a la procedencia del citado instituto en cuanto a los delitos con pena conjunta de inhabilitacin me remito a lo expuesto en la causa nro. 1465 "Duca, Pablo Andrs por lesiones culposas en B. Bca." resolucin de fecha 30/4/01, en cumplimiento a las finalidades del presente instituto. En dicha resolucin el suscripto indic que realizar una interpretacin meramente literal de la norma, afectara el juicio de razonabilidad toda vez que el delito ms leve recibira un tratamiento jurdico ms grave, violentndose de sta manera el principio de proporcionalidad. Debo anticipar que a mi juicio, en el caso, el pago del monto mnimo de la multa resulta inconstitucional y por ello no debe ser exigido. II. Control de constitucionalidad.A) Sabido es que en nuestro pas existe un control de constitucionalidad difuso o desconcentrado, ya que no funcional un fuero constitucional especializado. As, la doctrina ms calificada ha entendido que el control constitucional lo ejercen todos los jueces (Bidart Campos, Vanossi, Dromi, Quiroga Lavi). En ese sentido ha resuelto la Corte Nacional: "Es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a decisin, comparandolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella constituyendo esta atribucin moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial..." (CSJN, Fallos 33:194). Tambin ha dicho el Alta Tribunal: "Todos los jueces, de cualquier categora y fuero pueden interpretar y aplicar la Constitucin y leyes de la Nacin en las causas cuyo conocimiento le corresponda" (Fallos 149:126; 254:437; 263:297). Es decir, que como seala Sags, se trata de un derecho y un deber para la judicatura; de una tarea suprema y fundamental de los magistrados judiciales; y de una funcin moderadora a cargo del Poder Judicial (Nstor Pedro Sags. "Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario", tomo 1, pg. 100). En esta lnea de pensamiento sostiene el maestro Bidart Campos que el control de constitucionalidad hace parte esencial e ineludible de la funcin judicial de interpretacin y aplicacin del derecho vigente para cada proceso y que el juez tiene que aplicar bien el derecho y para eso, en la subsuncin del caso concreto dentro de la norma, debe seleccionar la que tiene prioridad constitucional ("Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Tomo II, "El Derecho Constitucional del Poder", Germn J. idart Campos, pg. 500). Tal control judicial de constitucionalidad si bien no surge expresamente del texto de la Ley Fundamental, emana tcitamente de las disposiciones de los arts. 30, 31 y 116. Los magistrados judiciales deben aplicar primero la ley prevaleciente -la Constitucin- por sobre la ley subordinada -la norma infraconstitucional- (cfr. Sages, ob. y tomo cit., pg. 101).

Si la constitucin establece cierta condiciones para sancionar las normas inferiores y establece asimismo ciertas prohibiciones, si estas no son respaldadas por el remedio de la revisin judicial no sera una verdadera prohibicin, por lo que una Ley Fundamental que no estuviera apoyada en ese remedio no sera ms que un "mero juguete vistoso". El control judicial de constitucionalidad es lgicamente inevitable; toda decisin judicial implica ejercer un control de constitucionalidad (cfr. Carlos S. Nino, "Fundamentos de Derecho Constitucional", pgs. 678 y 681). El control de constitucionalidad que la ley encomienda en ltimo trmino a la Corte Suprema, tiende a asegurar la observancia del orden jerrquico de las normas que rigen en el Repblica, tanto en el mbito nacional como provincial; pero tal facultad de contralor corresponde a todos los jueces de cualquier jerarqua y fuero (CSJN, Fallos 257:99). Los tribunales locales no solo pueden sino que deben efectuar dicho control de constitucionalidad en sus respectivas jurisdicciones (CSJN, "Strada", consid. 9, Fallos 308:490 -1986-. La Ley 1986-b-476). En el mbito de la Provincia de Buenos Aires, el control de constitucionalidad aparece expresamente previsto en los arts. 20.2, ltimo prrafo y 57 de la Constitucin Provincial. B) El control de constitucionalidad importa una cuestin de derecho, y en ella el juez no est vinculado por el derecho que la partes le invocan por aplicacin del principio iura novit curia, es decir que el juez suple el derecho que las partes no le invocan o le invocan mal. En consecuencia, configurada la causa judicial, la declaracin de inconstitucionalidad es procedente sin peticin expresa, cuando en el derecho aplicable el juez descubre la inconstitucionalidad; es que la supremaca de la Constitucin es de orden pblico (cfr. Bidart Campos, ob. cit. pg. 500); as lo entiende tambin Vanossi, Hugo Alsina, Morello, Haro. Lo que s se encuentra vedado es la declaracin abstracta, es decir fuera de una causa concreta. La declaracin de oficio no altera el equilibrio de los tres poderes porque no implica arrogarse atribuciones legislativas sino ejercer la facultad de control propia de la divisin de poderes. Pareciera absurdo que el silencio de una de las partes del proceso prive al tribunal de cumplir con el mandato constitucional de asegurar la superioridad de la Constitucin Nacional por sobre las normas infraconstitucionales. Resulta a mi juicio jurdica y lgicamente insostenible que un juez, cuya tarea es sustancialmente valorativa y que al asumir su cargo ha jurado por la patria, y si las tuviere, por sus creencias religiosas, cumplir y hacer cumplir la Constitucin, tenga ante s -al disponerse a resolver un caso- una norma evidentemente inconstitucional, que adems perjudica al imputado, se vea impedido de declarar la invalidez de dicha norma simplemente porque ste omiti efectuar el planteo. A Esto se refiri la Corte Suprema de Estados Unidos en el celebre caso "Marbury vs. Madison" de 1803 en el que creara en forma pretoriana el control de constitucionalidad, cuando sostuvo que el mentado juramento del juez constituira algo peor que una solemne burla. En el sentido indicado, ha sostenido la Corte Nacional que los jueces estn facultados para ejercer de oficio el control de constitucionalidad sin que se afecte el principio de divisin de poderes ni el derecho de defensa en juicio (CSJN, "Mill de Pereyra, Rita A. y otros c. Pcia. de Corrientes", 27/09/01, La Ley, 2001-F-886). En igual sentido: Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As., causas L. 77.011 y L. 80.156; Tribunal de Casacin Penal de esta provincia, Sala III, causa 4523. Es que como ensea Luigi Ferrajoli la sujecin del juez a la ley ya no es como en el viejo

paradigma positivista, sujecin a la letra de la ley cualquiera que fuera su significado, sino sujecin a la ley cuando es vlida, es decir coherente con la constitucin ("El derecho como sistema de garantas", ponencia expuesta en las Jornadas sobre la crisis del Derecho y sus alternativas, organizadas por el CGJP, Madrid, 30 de noviembre a 4 de diciembre de 1992). II. El principio de razonabilidad es una garanta innominada que fluye de los arts. 1, 14, 28 y 33 de la Constitucin Nacional. Las leyes que reglamentan los derechos consagrados constitucionalmente, no pueden alterar sustancialmente esos derechos, desnaturalizandolos o suprimindolos. Por ello la funcin reglamentaria tiene lmites, y si las atribuciones concedidas por la Ley Fundamental son sobrepasadas debe funcionar el control de constitucionalidad a cargo del Poder Judicial, que deber velar para que las normas infraconstitucionales se mantengan en adecuada coherencia con las directrices constitucionales, sin que se produzcan situaciones inequitativas o irrazonables, en la resolucin de los casos concretos. La doctrina y la jurisprudencia han elaborado el principio de razonabilidad como un intento de delimitacin entre la reglamentacin legtima y la que altera los derechos y garantas. Se trata de una norma operativa, ineludible de aplicar por todos los rganos de poder en un Estado de Derecho, pues lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario (cfr. M. A. Gelli, "Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada", pg. 329). Ha resuelto el Tribunal de Casacin Penal de sta provincia que una norma legal puede ser inconstitucional por incompatibilidad lgica con el texto supremo o por colisionar con sus principios bsicos, y que la tarea de dictar normas generales se ve restringida por el principio de razonabilidad que exige que el legislador determinen fundadamente los lmites al ejercicio de los derechos (TCP, Sala I, sent. del 10/03/05 en causa 15.875). En igual direccin ha sostenido el Tribunal Cimero de nuestro pas que el control de constitucionalidad que le compete al Poder Judicial exige garantizar que las decisiones legislativas respeten el principio de razonabilidad, segn el cual debe cuidarse especialmente que los preceptos legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicacin concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Constitucin Nacional (CSJN, Fallos 316:3104, 317:756; 319:3241). Se ha sostenido que "el principio constitucional de necesaria racionalidad de los actos de gobierno (art. 1 CN) impone que los imputados de delitos reprimidos con penas ms leves no sean tratados de un modo ms severo que aquellos a quienes se atribuyen delitos sancionados con penas de mayor gravedad. Una elemental exigencia de racionalidad lleva a que a menor gravedad del delito imputado corresponda un trato penal menos severo resultando lo inverso un acto estatal incluso desigualitario, por no tratar en forma menos severa la situacin procesal de quien resulta imputado de un delito ms leve, mientras que la igualdad ante la ley otorga el derecho a ser tratado de diferente forma ante distinta circunstancia, lo que implica reconocer el derecho de toda persona a recibir del Estado un trato menos severo (y, ms claro an, no ms gravoso) que aquel que ese mismo Estado brinda a quien se encuentra ante una circunstancia menos grave que otra" (Gustavo Vitale, "Suspensin del juicio a prueba", 2da. edicin, 2004, pgs. 191/192). En el caso resulta evidente que ante la presunta comisin del delito de lesiones culposas, que resulta menos grave en cuanto al peligro ocasionado y a la sancin prevista que el delito de homicidio culposo, de exigirse el pago del monto de la multa se estara dando

una respuesta ms grave a una conducta mas leve de igual naturaleza, con lo cual se afectara el principio de razonabilidad y el de proporcionalidad, adems de la igualdad ante la ley (arts. 16 CN y 11 Const. Pcia. de Bs. As.). Respecto a esta ltima garanta la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido reiteradamente que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias, y que no se debe excluir a algunos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos 127:18; 118:401, etc; en igual sentido: SCBA, I. 2019, "Devia" DJJ del 01/03/04, pg 1067); por eso seala Mara Anglica Gelli que el Alto Tribunal "ha examinado la categora normativa hacia adentro, para evaluar si a alguno de los integrantes de aquella se los excluye del goce de los derechos que se reconocen a los otros. Una garanta mayor de la igualdad exige un anlisis de razonabilidad ms intenso para controlar las pautas con las que se construyeron las categoras" (ob. cit., pgs. 182/183). En el caso bajo anlisis se da un supuesto discriminatorio irrazonable y absurdo desde que la categora que presenta menor lesividad recibe un trato ms severo. Se trata de una inconsecuencia de la ley en su aplicacin al caso concreto que produce situaciones inequitativas que deben entenderse como no deseadas ni previstas por el legislador, por lo que debe funcionar el control constitucional por parte del Poder Judicial, en una tarea moderadora y esencial que tiende a asegurar el orden jerrquico de las normas que rigen en la Repblica. Por lo expuesto, RESUELVO: Declarar -en el caso- la inconstitucionalidad de la exigencia del pago del mnimo de la pena de multa prevista en la figura en cuestin como requisito imprescindible para acceder a la suspensin del juicio a prueba. III. Como fuera anticipado, al causante Viola, conforme surge de la requisitoria de citacin a juicio de fs. 38/40 se le imputa la comisin del delito de lesiones culposas en los trminos del art. 94 del Cdigo Penal, por lo que dada la penalidad prevista en la citada figura y la carencia de antecedentes penales computables del acusado (fs. 54), el beneficio solicitado resulta procedente. IV. Por lo dems, no corresponde fijar la reparacin del presunto dao pues la incomparecencia de la vctima Estela Yolanda Ramos a la audiencia preliminar estando debidamente notificada (fs. 69), hace presumir su desinters en la misma. POR TODO ELLO, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 76 bis, 76 ter. y concordantes del Cdigo Penal, y 404 del Cdigo Procesal Penal, RESUELVO: 1) Decretar la SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA EN LA PRESENTE CAUSA POR EL TERMINO DE UN (1) AO a favor del imputado CARLOS ALBERTO VIOLA, en orden al delito de lesiones culposas (art. 94 del Cdigo Penal, segn Ley 25.189), hecho acaecido el 12 de diciembre de 2004. 2) Establecer que dicha suspensin se otorga bajo las siguientes reglas de conducta -bajo apercibimiento de llevarse el juicio adelante- durante el trmino fijado en el punto anterior: a) fijar residencia dentro de la jurisdiccin de este Juzgado, de la que no podr ausentarse por ms de veinticuatro (24) horas sin conocimiento previo del mismo, fijando domicilio en calle Arturo Illia N 920 de Crmen de Patagones; b)someterse al cuidado del Patronato de Liberadosde esta provincia, Delegacin Baha Blanca, debindose presentar en Accin Social del Municipio de Crmen de Patagones dentro de los diez (10) das de notificarse de la presente; c) abstenerse de conducir todo tipo de vehculos automotores por el trmino de un (1) ao (art. 27 bis del Cdigo Penal). 3) No establecer reparacin econmica alguna, atento lo indicado en el IV) considerando.

4) Eximir al imputado de abonar el mnimo de la multa prevista por la figura que se le atribuyera por las razones expuestas anteriormente. NOTIFIQUESE, regstrese copia para el protocolo, practquese las comunicaciones que correspondan y dse oportuna intervencin al Seor Juez de Ejecucin Penal (art. 25 y 404 del CPP).

El trib. de Casacin no es alzada de las medidas cautelares en las causas del fuero de menores (pcia. Bs. As.).
Derecho Penal Juvenil - Jurisprudencia Provincial Causa N35.865, caratulada C., L. M. s/recurso de casacin (art. 417 C.P.P.). Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires. rta. 24 de abril 2009. C.35865 En la ciudad de La Plata, a los 24 das del mes de abril de dos mil nueve, se renen en Acuerdo Ordinario los Seores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Jorge Hugo Celesia y Carlos Alberto Mahiques (art. 451 in fine del C.P.P., segn ley 13.812), con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la causa N35.865, caratulada C., L. M. s/recurso de casacin (art. 417 C.P.P.). Practicado el sorteo de ley, result que en la votacin deba observarse el orden siguiente: MAHIQUES CELESIA. La Sala II de la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal de Morn resolvi con fecha 30 de septiembre de 2008 rechazar el habeas corpus articulado por el doctor Carlos Alberto Miceli a favor de L. M. C., con costas. Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casacin el seor defensor oficial departamental de referencia, doctor Carlos Miceli. Cumplidos los trmites de rigor, esta causa se encuentra en condiciones de ser resuelta, por lo que el Tribunal decidi tratar y votar las siguientes cuestiones: Primera: Es admisible el recurso de casacin interpuesto? Segunda: Qu pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestin planteada el seor juez doctor Mahiques dijo: I) El impugnante denunci la violacin y errnea aplicacin de los artculos 14, 16, 18 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional; como as tambin la errnea aplicacin de los artculos 43 y 95 de la ley 13.634; 4 inciso 2 de la ley 12.059; y 144, 157, 158, 163 y ss. del Cdigo Procesal Penal. Seal que el menor L. C. se encuentra privado de su libertad desde el 6 de julio de 2007, sujeto a prisin preventiva en orden a los delitos de robo agravado por el uso de armas, robo agravado por el uso de armas tentado, y homicidio criminis causa tentado, encontrndose an el proceso seguido al nombrado en estado de sumario, sin que se haya deducido acusacin fiscal. Destac que lejos se encuentra el proceso de alcanzar el dictado de una sentencia definitiva que ponga fin a la situacin de detencin cautelar, la cual excedi ya el plazo mximo de duracin de ciento ochenta das, establecido en el artculo 43 de la ley 13.634. Adujo que lo resuelto por la Cmara import la violacin de las garantas de pronto juzgamiento y de libertad durante el proceso, destacando que las demoras que conllevan estos autos no son imputables a su asistido, resultando propias del trmite de la causa. Por otro lado, sostuvo que los derechos reconocidos por las leyes 13.634 y 26.061 se encuentran plenamente vigentes, indicando en el caso de la primera de ellas que lo que no ha adquirido vigencia es la implementacin de la totalidad de los rganos del fuero minoril, por cuestiones fsicas que en nada se relacionan con la validez temporal de dicho cuerpo normativo. El recurrente consider que, segn lo establecido en el artculo 95 de la ley 13.634, los procesos de transicin, o sea, tramitados bajo el rgimen de la ley 3.589, debern adecuarse a la normativa contenida en la ley 13.634 y sus modificatorias, en particular salvaguardando las garantas all consagradas y atendiendo el inters superior del nio, y sin perjuicio de que no se implemente el Fuero de Responsabilidad Minoril. Dijo finalmente que resulta vulneratoria del principio de igualdad ante la ley la conclusin de que la ley 13.634 no tiene vigencia en el departamento judicial de Morn, destacando una vez ms que lo que no la tiene es la implementacin de los rganos en ella establecidos. Aadi que la decisin en cuestin implica que existan dos ordenamientos distintos dentro de la provincia de Buenos Aires, y que segn la ubicacin territorial los menores sometidos a proceso en otros departamentos judiciales contarn con mayores garantas respecto del encarcelamiento preventivo. II) Ahora bien, a los efectos de determinar la admisibilidad formal de este recurso, debo comenzar sealando que, segn surge claramente de la fecha de detencin consignada por la propia parte -2/7/2007- la causa seguida contra el menor L. M. C. se encuentra sometida al procedimiento establecido en la ley 3.589, ello en virtud de lo establecido en el artculo 95 de la ley 13.634 (texto segn ley 13.797, art. 1), que dispone

que las causas en trmite y las que se inicien hasta el 1 de junio de 2008 continuarn sustancindose, hasta su finalizacin, segn lo dispuesto en la citada ley 3.589 y sus modificatorias. Siendo ello as, cabe recordar que, segn lo dispuesto en el artculo 1 de la ley 12.956, en las causas penales correspondientes al Fuero de Menores, regulado por el decreto ley 10.067/83 (T.O. decreto 1304/95, se continuarn aplicando supletoriamente las disposiciones de la ley 3.589, mientras dure la vigencia de dicho decreto ley. Mencionar adems que la aplicacin supletoria del anterior cdigo de forma y del decreto ley 10.067/83 a las causas tramitadas ante el Fuero de Menores ya haba sido fijada a travs de las leyes 12.160, 12.339, 12.505, 12.666, 12.772, 13.064 y 13.162. De tal manera, en lo que hace al instituto del habeas corpus, rigen el caso los artculos 403 y concordantes de dicho ordenamiento procesal. Por otra parte, no debe obviarse que en el rgimen establecido en el Captulo VII De los recursos del referido Decreto Ley 10.067/83 se encuentra excluido el Tribunal de Casacin Penal, no encontrndose all previsto el recurso de casacin. III) Es atinente asimismo mencionar que la ley 13.634, que regula el proceso bajo el cual tramitarn las causas correspondientes al Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil, no prev la posibilidad de interponer recurso de casacin contra las resoluciones que hayan sido dictadas en dichas causas, ni prev la intervencin del Tribunal de Casacin Penal en tales procedimientos. As surge claramente de la armnica lectura del artculo 18 de la citada ley 13.634, que prev cules son los rganos judiciales que integran el Fuero de la Responsabilidad Juvenil, omitiendo toda mencin al Tribunal de Casacin Penal; como as tambin de los artculos 26, 59, 60 y 61 de dicho cuerpo legal, que al fijar el rgimen recursivo, hacen expresa alusin al recurso de apelacin y a la accin de revisin, en los cuales entendern las Cmaras de Apelacin y Garantas en lo Penal departamentales. A su vez, en el artculo 61 in fine de la ley 13.634 se establece expresamente que la decisin que se dicte como consecuencia del recurso de apelacin all previsto ser considerada sentencia definitiva a los efectos de la interposicin de los recursos extraordinarios ante la Suprema Corte de Justicia. Por otra parte, la no intervencin de este Tribunal de Casacin Penal en las causas tramitadas bajo este rgimen legal surge tambin clara de los propios fundamentos de la ley 13.634, pues all, al delinearse la conformacin del nuevo fuero minoril, es notoria la falta de mencin de este rgano. All se dice: En lo que respecta a la Justicia Penal de la Niez, se dispone que estar a cargo de las actuales cmaras de Apelacin y Garantas en lo Penal, los tribunales Penales del Nio (que se integran solo para juzgar causas penales graves), los juzgados Penales del Nio, los juzgados de Garantas del Nio y el Ministerio Pblico del Nio. Queda as en claro que en el marco de los carriles de impugnacin ordinarios la

interposicin del recurso de casacin en los procesos tramitados ante el Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil resulta inadmisible, quedando abierta solamente la va de los recursos extraordinarios por ante la Suprema Corte de Justicia previstos en la Constitucin Provincial (artculos 161 inciso 3, 172 y 216 de dicho cuerpo normativo). IV) Ciertamente no ignoro que en el supuesto que nos ocupa la intervencin de esta sede casatoria es intentada con sustento en lo establecido en el artculo 417 del Cdigo Procesal Penal. La cuestin a decidir es entonces si dicho cauce procesal torna admisible la impugnacin intentada. Amn del concreto contenido que respecto del instituto del habeas corpus determina el artculo 403 del Cdigo de Procedimientos Penales (ley 3.589), ya he sealado a su vez en varias oportunidades que aunque a travs de la reforma operada al Cdigo Procesal Penal mediante la ley 13.252 se ha reincorporado a nuestro ordenamiento procesal provincial la posibilidad de que las resoluciones de los jueces naturales de la causa puedan ser impugnadas mediante el habeas corpus, este instituto no puede funcionar de una manera tal que implique una irrazonable duplicacin de las vas recursivas contra una idntica resolucin judicial. Y por cierto, debe evitarse que su utilizacin por las partes pueda llevar a una desnaturalizacin de la estructura de aquellos procesos que son previstos bajo regmenes especiales, como son, sin lugar a dudas, los correspondientes a causas seguidas ante los Fueros de Menores (decreto ley 10.067/83) o de la Responsabilidad Penal Juvenil (ley 13.634). V) As entonces, una interpretacin armnica y teleolgicamente direccionada de las normas procesales en juego me llevan a la conviccin de que, cuando se trata de causas tramitadas ante los Fueros de Menores o de la Responsabilidad Penal Juvenil, deben quedar excluidos del mbito de revisin ante el Tribunal de Casacin Penal, en los trminos del artculo 417 del ordenamiento ritual, aquellos casos en los que a travs del recurso all previsto se pretenda impugnar un pronunciamiento del juez natural de la causa, tal como ocurre en el caso que nos ocupa, donde se cuestiona la detencin cautelar del imputado por considerar irrazonable su duracin. Lo contrario importara, insisto, dejar en la prctica sin efecto la decisin legislativa de excluir a este Tribunal de Casacin Penal de las instancias de revisin de las decisiones judiciales adoptadas en las causas seguidas contra menores de edad, segn surge de las disposiciones previstas en los especiales regmenes consagrados tanto en el decreto ley 10.067/83 como en la ley 13.634. Ntese, recapitulando, que la idea de nuestro legislador provincial de que el Tribunal de Casacin Penal no tenga competencia para intervenir en la revisin de las decisiones judiciales adoptadas en las causas penales seguidas contra menores de edad, que ya se verificaba en el anterior rgimen aplicable, ha sido reafirmada al establecer las particularidades del nuevo sistema, actualmente vigente.

En puridad, la nica experiencia legislativa de nuestra provincia en la cual se prevea al recurso de casacin en los procedimientos tramitados ante el fuero minoril fue la de la ley 12.607 (que lo estableca en su artculo 156). No obstante, es sabido que ese cuerpo normativo nunca tuvo efectiva vigencia, ya que tras las sucesivas suspensiones en su aplicacin iniciadas con el dictado del acuerdo 292/2000 por parte de nuestra Suprema Corte, y ratificadas luego a travs de las leyes 13.064 y 13.162-, dicha ley fue finalmente derogada por el artculo 67 de la ley 13.298. As entonces, no parece razonable que una lnea directriz tan claramente trazada pueda ser soslayada simplemente echando mano del instituto del habeas corpus, para as tornar operativa la clusula impugnativa contenida en el artculo 417 del cdigo de rito segn ley 11.922 y sus modificatorias- y provocar la intervencin de esta sede. VI) No huelga a esta altura del anlisis recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido que la inconsecuencia no se supone en el legislador y por ello se reconoce como principio que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todos con valor y efecto (Fallos 310:195). Adems, que uno de los ndices ms seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema del que forma parte, es la consideracin de sus consecuencias (Fallos 310:267). VII) De tal manera, he de postular al acuerdo la inadmisibilidad del recurso de casacin en trato, aunque sin imposicin de costas, ya que el propio contenido de las normas en juego muestran que la defensa tena una razn plausible para litigar ante esta instancia (artculos 405 segn ley 13.252-, 417, 421, 450 segn ley 13.812-; 465 inciso 2, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal; 403 y ccdtes. de la ley 3.589; 1 de la ley 12.956; 49 y ccdtes. del decreto ley 10.067/83; 18, 26, 59, 60, 61 y 95 de la ley 13.634; 161 inciso 3, 172 y 216 de la Constitucin de la Provincia). As lo voto. A la primera cuestin el seor juez doctor Celesia dijo: Adhiero al voto del seor juez doctor Mahiques, en igual sentido y por sus mismos fundamentos. As lo voto. A la segunda cuestin el seor juez doctor Mahiques dijo: En atencin al resultado que arroja el tratamiento de la cuestin precedente corresponde rechazar por inadmisible el recurso de casacin interpuesto, sin costas (artculos 405 segn ley 13.252-, 417, 421, 450 segn ley 13.812-; 465 inciso 2, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal; 403 y ccdtes. de la ley 3.589; 1 de la ley 12.956; 49 y ccdtes. del decreto ley 10.067/83; 18, 26, 59, 60, 61 y 95 de la ley 13.634; 161 inciso 3,

172 y 216 de la Constitucin de la Provincia). As lo voto. A la segunda cuestin el seor juez doctor Celesia dijo: Adhiero al voto del seor juez doctor Mahiques, en igual sentido y por sus mismos fundamentos. As lo voto. Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal de Casacin Penal resuelve: I) RECHAZAR POR INADMISIBLE, sin costas en esta instancia, el recurso de casacin interpuesto por el seor defensor oficial departamental, doctor Carlos Alberto Miceli, contra el pronunciamiento dictado por la Sala II de la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal de Morn con fecha 30 de septiembre de 2008, por el cual se resolvi rechazar el habeas corpus articulado por dicho letrado a favor de L. M. C. Rigen los artculos 405 segn ley 13.252-, 417, 421, 450 segn ley 13.812-; 465 inciso 2, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal; 403 y ccdtes. de la ley 3.589; 1 de la ley 12.956; 49 y ccdtes. del decreto ley 10.067/83; 18, 26, 59, 60, 61 y 95 de la ley 13.634; 161 inciso 3, 172 y 216 de la Constitucin de la Provincia. Regstrese, notifquese, y oportunamente devulvase a la instancia de origen. CARLOS ALBERTO MAHIQUES JORGE HUGO CELESIA Ante mi: Gonzalo Santilln Iturres

Extremos de la prisin preventiva para menores.


Derecho Penal Juvenil - Jurisprudencia Provincial G., L. O. s/. inf. art. 189 bis C.P. . Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas n x Ciudad Autnoma de Buenos Aires, rta. 27 de febrero 2008. Buenos Aires, 27 de febrero de 2008. AUTOS y VISTOS: Para resolver en la presente causa n XXXX/08 (interno n XXXX/D) G., L. O. s/.

inf. art. 189 bis C.P. en trmite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas n x. RESULTA: En la fecha con la presencia de la Dra. XX, a cargo de la Fiscala en lo Contravencional y de Faltas n XX, de la Asesora General Tutelar Dra. L. C. M., del imputado L. O. G., asistido por el Sr. Defensor Oficial Dr. X. X. se llev a cabo la audiencia de prisin preventiva prevista en el art. 173 del CPPCABA, que se instrumenta en el acta precedente y que ha sido registrada en soporte informtico. I. Aportada por las partes se tiene por incorporada la siguiente prueba: acta secuestro y acta de detencin y notificacin de derechos, actas de las declaraciones de los preventores: Subinspector C. A. y Agente D. M., actas de las declaraciones de los testigos del procedimiento, informe mdico que indica que G. estaba en estado de normalidad al momento del hecho, informe pericial llevado a cabo por la Comisara 32 que dice que el arma es apta para el disparo. Informe actuarial de la fecha, respecto de la captura dispuesta por el Tribunal Oral de Menores 3, el informe del Registro Nacional de Reincidencia respecto de L. O. G. o C. I. G. o C.I.M. y constancias de las diligencias llevadas a cabo por la Comisara de Lans para constatar el domicilio denunciado por el imputado. Durante el transcurso de la audiencia, a pedido del Defensor Oficial se le recibi declaracin testimonial a X.X., paraguaya, nacida el 23 de junio de 1962, soltera, empleada domstica, con domicilio XX 784 L. O., Pcia. de Buenos Aires, quien fue interrogada por el Sr. Defensor Oficial y por la Sra. Fiscal, en tanto la Sra. Asesora General Tutelar se abstuvo de hacerlo, conforme se registra en el archivo de audio reservado en soporte magntico. II. La Sra. Fiscal solicit se dicte la prisin preventiva de L. O. G. con relacin al hecho ocurrido el 27 de febrero de 2008, aproximadamente a las 5,00 hs. en S. e I. de esta ciudad, oportunidad en la cual en presencia de dos testigos a G. se le secuestr de la cintura de la bermuda que llevaba puesta el revolver calibre 32 largo, marca Pasper n 11914, con cuatro balas del mismo calibre, dos de ellas percutadas, sin que tuviera autorizacin legal para portarlo. El hecho fue calificado como portacin de armas de uso civil sin la debida autorizacin legal art. 189 bis, inc. 2 prrafo tercero del Cdigo Penal-. Para acreditar, con el grado de provisoriedad propio de esta etapa procesal, la materialidad del hecho y la responsabilidad del imputado G., requiri que se incorporara como prueba las constancias del caso, que son: acta secuestro y acta de detencin y notificacin de derechos, actas de las declaraciones de los preventores: Subinspector C. A. y Agente D. M., actas de las declaraciones de los testigos del procedimiento, informe mdico que indica que G. estaba en estado de normalidad al momento del hecho, informe pericial llevado a cabo por la Comisara 32 que dice que el arma es apta para el disparo. Con relacin a la existencia del suceso objeto de anlisis, afirm que en base a la flagrancia en la que haba sido aprehendido G., ninguna duda le caba al respecto, como

as tampoco y en virtud de la misma flagrancia no le caban dudas sobre la autora de G.. Luego de haber acreditado la existencia del hecho, justific el pedido de la medida cautelar objeto de la audiencia, con la solicitud de incorporacin como prueba del: informe actuarial de la fecha, respecto de la captura dispuesta por el Tribunal Oral de Menores 3, que da cuenta adems que L. O. G estuvo alojado en el Instituto M. Rocca hasta el 24 de noviembre de 2007, fecha en la que le fue otorgada una licencia y que nunca se reintegr. Los informes del Registro Nacional de Reincidencia y las constancias relativas a la constatacin del domicilio del imputado, llevadas a cabo por la Comisara de Lans que sealan que es desconocido en el lugar. Seal tambin como requisito para la procedencia de la medida impetrada que previamente L C G haba sido impuesto del hecho, y se haba negado a declarar. En fundamento de su postura argument que la conducta procesal desarrollada por el imputado en el Tribunal Oral de Menores 3 y su fuga del Instituto Manuel Rocca, al que deba haberse reintegrado luego de la licencia, eran indicios suficientes que le permitan suponer, en los trminos previstos por los arts. 170 del CPPCABA y del art. 50 de la ley penal juvenil, el peligro de fuga y la procedencia de la medida pedida. A ello, segn su postura, hay que agregar que el menor G carece de arraigo, pues personal policial se haba constituido en el domicilio que el propio imputado aport (xxx 554 Villa J., L., Pcia. de Buenos Aires), y no hubo persona que dijera conocerlo, y que pudiera verosmilmente darle la idea que tuviera una familia. Afirm que le result imposible contactarse con la madre, con quien dijo el menor que viva. Tambin estim que era una circunstancia relevante para justificar la medida solicitada, que en el proceso en trmite por ante el Tribunal Oral de Menores 3 hubiera dado tres nombres distintos, y que careciera de documentacin personal, pues con ello se haca ms difcil an su identificacin y la posibilidad cierta de someterlo al proceso. Por ltimo indic que lo dicho por la testigo M. B, durante la audiencia, le planteaba interrogantes sobre la existencia de un ncleo familiar, pues si bien puede ser que exista un domicilio, tiene serias dudas en cuanto a la posibilidad del supuesto ncleo familiar para contener al menor, a lo que debe sumar que tampoco tiene acreditado el vinculo familiar que se relata. Y que le quedaba la sensacin de que no hay pertenencia a un grupo familiar que lo pueda contener. Adems seal que hay discrepancia en lo que manifest anteriormente el imputado, que dijo que viva con la mam, y ahora, de los dichos de la testigo, aparecen hermanos convivientes. Ratific entonces el pedido de la prisin preventiva. III. A su turno el Sr. Defensor Oficial, en la presentacin de su caso, dijo que se opona al pedido de prisin preventiva, porque a su entender la fiscala no haba probado ninguno de los presupuestos necesarios para el dictado de esa medida excepcional, ni haba acreditado la vinculacin de su asistido G con el hecho descrito, ni haba justificado debidamente la existencia del peligro de fuga. Ofreci como prueba el testimonio de A. M, quien dijo era la ta del imputado, ex esposa del hermano de la madre. Seal que no se acredit el grado de vinculacin del menor con el hecho, no vinieron a la audiencia los testigos del procedimiento. Slo existen papeles por escrito, lo que impide conocer los pormenores del procedimiento. La fiscal no acompa informes del RENAR, ni pericial sobre el arma, ni sobre las balas secuestradas, que a su modo de ver es la nica forma de acreditar la aptitud para el disparo, pues el informe del armero de la

Comisara 32 es insuficiente para ello. Tambin dijo que discrepaba en cuanto a que se haya acreditado el peligro de fuga, toda vez que el imputado desde el principio de esta causa dijo que vive donde efectivamente lo hace. Vino a la audiencia Agripina Maqueda Bentez, ta del imputado y ella fue suficientemente clara en cuanto al tema de la constatacin del domicilio y el problema de la numeracin, quien adems acredit suficientemente donde vive su asistido L. G. Tampoco se advierte, que sentido tendra que la defensa se ocupe de traer a la Sra. A M. B. a la audiencia, si no es que ella tiene algn vnculo con L. G., el cual ha explicado suficientemente, el que adems se infiere porque slo de esa nica manera se puede entender que una persona viaje desde Lans hasta el lugar de la audiencia casi inmediatamente, cuando fue llamada por la Defensora, con las complicaciones y gastos que ello implica. A su entender no se dan los supuestos previstos por los arts., 170 del CPPCBA y 50 LPJ, primero porque no se acredit suficientemente la falta de arraigo, segundo porque resulta fundamental, para resolver la cuestin, lo previsto en el art. 170 inc. 2 que habla de la magnitud de la pena y de la imposibilidad de ejecucin condicional como elementos, y en este caso no se dan ninguno de los dos requisitos, porque la posible pena que en todo caso se le pueda llegar a imponer, claramente puede ser de ejecucin condicional. Adems, como es un proceso contra un menor, debemos esperar para la imposicin de condena por lo menos un ao, por lo cual la imposicin de pena, aparece ms que remota y lejos est de una imposibilidad de ejecucin condicional. A ello se le debe sumar que el tipo penal imputado tiene establecido un mximo de cuatro aos, por lo que entonces no supera los ocho aos previsto en el mismo inciso como otro de los requisitos necesarios para que prospere la medida. Pero adems, el art. 50 de la ley 2451, claramente nos dice que la detencin cautelar de una persona menor de dieciocho aos solo procede cuando no apareciere suficiente la adopcin de otra medida menos grave y por un perodo mnimo necesario, siempre que el delito prevea pena privativa de libertad y el juez estimare que no proceder condena de ejecucin condicional, cuestin que obsta a la aplicacin de la prisin preventiva. Por ltimo el Sr. Defensor indic que en la Ciudad de Buenos Aires no existen lugares de alojamiento adecuados a la normativa vigente para poder cumplir con la medida restrictiva de libertad respecto de un menor. IV. La Sra. Asesora General Tutelar de la Ciudad, Dra. L. M. indic, que comparta en un todo lo expresado por el Sr. Defensor Oficial, que no hay caso que se le pueda imputar al menor L.G.. Adems que el pedido de prisin preventiva excede las medidas restrictiva de la libertad, sin cumplir con los requisitos de proporcionalidad, en un sistema de responsabilidad penal juvenil. Dijo que la Convencin de los Derecho del Nio claramente plantea la inconveniencia del dictado de una medida de esta especie y que se deba hacer una interpretacin restrictiva del art. 26 de la ley penal juvenil. Los argumentos que se han sostenido en cuanto a los diferentes nombres no es un indicio de peligro de fuga, porque ello adems sucedi en otro proceso. En cuanto al domicilio, est probado, por los dichos de A. M. que si tiene un domicilio, las constancias de la polica son que tocaron el timbre y nadie respondi, pero nada ms. Advirti que este sera el primer caso en la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en la que se pide la prisin preventiva de un menor de edad, que es la medida ms gravosa, la

que hizo saber que no podra operar, porque el pedido se tornara abstracto, ya que no existe institucin donde llevarla a cabo. Agreg que no esta probado el peligro de fuga ni el entorpecimiento en el proceso, pues cualquiera que haya caminado por un barrio pobre del conurbano sabe lo difcil que es hasta notificar una cdula, lo que resulta un hecho de la realidad. Dijo que le pareca muy peligroso que cuando se sospecha que no hay un ncleo familiar, se dude porque no se entiende cual es el tipo de familia y los vnculos, que se clarifica si se entiende al ncleo familiar en sentido extenso, como lo hacen las normas no solo de derecho de infancia sino tambin las de derechos humanos y an en el derecho de familia, entendiendo como el vnculo con el que las personas se relacionen entendindolas como su familia, ms all del vnculo legal que entre ellos exista. Indic que la Sra. Fiscal no acredit las condiciones excepcionales para solicitar la prisin preventiva, ni tampoco la proporcionalidad que justifique su adopcin con relacin a las dems medidas alternativas previstas en el conjunto de la legislacin vigente. V. Invitado a manifestarse, el imputado L. O. G., dijo que no quera decir nada. Y CONSIDERANDO: VI. A fin de dar respuesta al pedido de la Sra. Fiscal y a fin de resolver sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, corresponde primero analizar la verosimilitud del hecho invocado y luego la posibilidad de peligro de frustracin del proceso que la adopcin de la cautelar pretende evitar, todo ello conforme la prueba producida en la audiencia, en atencin a los alegatos formulados por las partes, que sucintamente se refirieron en los prrafos anteriores, pero que de forma ms extensa se encuentran registrados en el archivo de audio, conservado en soporte magntico y analizado conforme las reglas de la sana crtica, esto es un razonamiento que respete las reglas de la lgica y la experiencia. VII. Por ello, con las pruebas aportadas por la Sra. Fiscal, es decir, las actas de procedimiento y de secuestro, las actas de las declaraciones del personal policial que previno en el hecho y de los testigos del procedimiento, tengo por cierto, con el grado de certeza propio de esta etapa del proceso, que el da 27 de febrero de 2008, aproximadamente a las 5,00 hs. en S. D. e I. de esta ciudad, L. O. G. llevaba puesta en la cintura del pantaln bermudas que vesta, el revolver calibre 32 largo, marca Pasper n 11914, con cuatro balas del mismo calibre, dos de ellas percutadas, sin que tuviera autorizacin legal para portarlo. La aptitud para el disparo del arma descrita surge de momento suficientemente acreditada con el informe pericial producido por el armero de la Polica Federal E. La flagrancia que ha motivado la accin preventora de la Polica Federal, de momento, resulta una circunstancia ms que relevante para suponer, en principio, que LOG podra ser el autor del hecho endilgado y que conforme lo informado por el mdico legista en el informe pericial incorporada no existen elementos para suponer que no hubiere comprendido el acto o dirigido sus acciones. Tampoco resulta necesario, por lo menos en esta etapa procesal, acreditar que LOG no tena autorizacin legal para portar armas, pues por el solo hecho de ser menor de

edad le est impedido obtenerla. No alcanza la objecin formulada por el Sr. Defensor Oficial en cuanto a la ausencia de testigos, primero porque el Sr. Defensor no plante una clara objecin al procedimiento policial, pues tan solo esboz la posibilidad de la existencia de un procedimiento irregular, hiptesis que no justific ms que con argumentos retricos, ajenos a los hechos precisos vinculados al proceso. Entiendo al respecto que la mera suposicin hipottica, carente de sustento fctico, sobre la irregularidad procesal no resulta de entidad suficiente como para enervar por si la legalidad del proceso. En este sentido, la amplia facultad probatoria con que la defensa tambin cuenta, le permite acercar a la audiencia elementos de prueba que sostuvieran su tesis, lo que no hizo, por cuanto entonces su idea qued solo amparada por supuestos carentes de sustento material, que de momento no tendrn acogida favorable. Es as que no se advierte, conforme la prueba producida, elementos que permitan invalidar la actuacin policial. As entonces tengo por acreditada, en principio, la materialidad del hecho y la responsabilidad de LOG y la calificacin legal que al hecho le asign la representante del Ministerio Pblico Fiscal, portacin de armas de uso civil sin la debida autorizacin legal art. 189 bis, inc. 2 prrafo tercero del Cdigo Penal-, VIII. Corresponde analizar el peligro de fuga para que la medida requerida tenga acogida favorable. En consonancia con lo alegado por la Sra. Fiscal, los elementos aportados no son suficientes para tener por cierto el arraigo de LOG en el domicilio de P , Villa J., Pdo. de L., Pcia. de Buenos Aires. Los dichos de la testigo A, quien dijo fue pareja de R, hermano de la madre de LG, y que el domicilio de LG efectivamente es el de P. 544. Que la madre de Leandro actualmente est en la localidad balnearia de S. B. cuidando a la persona con quien trabaja y que L vive con la mam, y con sus hermanos E (21 aos), C (18 aos), E (8 aos) y D (2 aos). He de sealar que la testigo refiri que conoca que L G se haba fugado del Instituto Rocca. No resultan suficientes para tener por cierto el arraigo del nombrado y sobre todo la certeza de que se someter al proceso y no intentar eludir la accin de la justicia. De la impresin que recog en la audiencia ninguna duda me cabe que la testigo no dijo ms que lo que la defensa le solicit que dijera, para poder con ello el esforzado defensor, sostener su oposicin al pedido fiscal. Adems de la falta de arraigo, esto es un domicilio cierto donde efectivamente LG pueda ser hallado cada vez que sea necesario para el proceso, existen serios y fundados motivos para suponer que en caso de mantenerlo en libertad intentar eludir la accin de la justicia, pues esa fue la conducta que recientemente llev a cabo en el proceso en trmite por ante el Tribunal Oral de Menores 3, que adecuadamente certific la fiscala y que el Sr. Defensor Oficial claramente omiti referir, por cuanto no existe siquiera alguna explicacin que la justifique y con la cual se invalide la idea de que esa conducta tuvo como nica finalidad la de substraerse de la accin judicial. Con estos elementos considero que se encuentra debidamente justificada la procedencia de la prisin preventiva, pues no aparece ninguna otra medida alternativa de las enumeradas en el art. 170 del CPPCABA, que resulte suficiente como para asegurar

la presencia de G. en el proceso, con lo cual, y atento a lo reclamado por la Sra. Asesora Tutelar, la cautelar sealada aparece como proporcional con los elementos valoradas y la conducta procesal demostrada por G y justifica sobradamente la aplicacin de esta medida excepcional. Tngase en cuenta que LG, ms all de la esforzada intencin de la testigo y la defensa, carece de un ncleo familiar suficientemente estable, como para suponer que se va a mantener en un domicilio, en la actualidad su madre no est all, y no se sabe cundo puede regresar, lo cual desaconseja una medida alternativa. Es ms , ni la madre de G, ni la ta sabiendo que se haba fugado del Instituto Rocca el 24 de noviembre de 2007, tomaron alguna medida como para que el imputado estuviera sometido al proceso, y de ello nada dijeron ni la Defensa Oficial ni la Asesora Tutelar. IX. Ahora bien, como dice Gnther Jakobs es fcil llegar a un acuerdo acerca de un mundo ideal, pero con ello nada se ha ganado para la vida en el mundo real , descripcin que lamentablemente seala con claridad la situacin que se presenta en este caso. La ley, mundo ideal, estableci la posibilidad de la aplicacin de la medida cautelar de prisin preventiva, y con buen tino tambin dispuso la forma y el lugar en el que, en caso de menores, ella deba llevarse a cabo, centros especializados (arts. 83 y 84 ley 2451), pero lo cierto es que a ms de cuatro meses de su promulgacin, nada se ha hecho en el mundo real, los centros especializados no existen en el mbito de esta ciudad y entonces no hay lugar adecuado donde ejecutarla. Ello me lleva a considerar que, si bien como dije la prisin preventiva en este caso es procedente, en caso de disponerla se tornara abstracta porque no hay donde ejecutarla, por lo que me veo en la obligacin de disponer la libertad del detenido y optar por una medida alternativa, que si bien considero que no es la ms adecuada al caso, es la nica posible. Entre las medidas propuestas en el art. 170 y atento a la cautelar subsidiaria propuesta por la Sra. Fiscal, considero que resulta adecuado, en los trminos sealados en los prrafos precedentes, obligar a Leandro Omar G. a someterse a la vigilancia de la Asesora General Tutelar, pues, por lo ya referido, carece de un ncleo familiar que pueda llevara cabo esa tarea, con tambin la obligacin de presentarse en la Fiscala cada diez das y la de no ausentarse del domicilio que denunci por ms de veinticuatro horas. El Ministerio Pblico Tutelar estimo es un organismo especializado en la temtica con los recursos humanos y materiales adecuados para dar adecuado cumplimiento a lo dispuesto. Sin perjuicio de todo lo sealado, la falencia que se advierte entre el mundo ideal y el mundo real sealada en el prrafo con el que inici este apartado me obligan a advertir

a las autoridades ejecutivas, legislativas y judiciales de esta Ciudad, para que en el marco de sus competencias arbitren los medios necesarios para resolverlas, pues es claro, y est de ms argumentar al respecto, que situaciones como las que aqu se nos plantea no pueden perdurar por mucho ms tiempo, mxime atento al inminente traspaso de mayor competencia penal. X. Por ltimo atento al pedido de captura y la orden de internacin emanada del Tribunal Oral en lo Criminal n 3, as habr de procederse. Por el mrito de los argumentos expuestos, y conforme la normativa legal citada, corresponde transcribir lo ya decidido y que consta en el acta de audiencia, as; RESUELVO: I) NO HACER LUGAR a la PRISIN PREVENTIVA de L.O.G. II) ORDENAR LA INMEDIATA LIBERTAD de L.O.G. en esta causa n xxxx/08 (interno xxxx/D); III) IMPONER a L.O.G. las siguientes medidas restrictivas a) SOMETERSE A LA VIGILANCIA de la ASESORA GENERAL TUTELAR de la CIUDAD AUTNOMA de BUENOS AIRES, b) PRESENTARSE CADA DIEZ (10) DIAS en la sede de la Fiscala en lo Contravencional y de Faltas n XX, c) NO AUSENTARSE POR UN TRMINO MAYOR A VEINTICUATRO HORAS (24 hs.) DEL DOMICILIO SITO EN P. 544, Barrio V J., L., Pcia. de Buenos Aires, debindose labrar el Acta Respectiva (art. 174 incs. 1, 2 y 3 CPPCABA y art. 51 ley 2451); IV) REMITIR a L O G al Instituto Centro de Admisin Manuel Rocca V) Hacer saber lo resuelto al Tribunal Oral de Menores 3, con oficio de estilo. VI) Librar oficio al Sr. Ministro de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, al Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a la Sra. Presidenta de la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la Sra. Presidenta de la Cmara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a fin de hacerles saber que en el mbito de esta Ciudad Autnoma no existen centros especializados, conforme lo previsto en el ttulo XIII Control de las Medidas Privativas de Libertad de la ley 2451 y a fin de que, en el mbito de sus respectivas competencias, arbitren los medios necesarios para dar cumplimiento con la normativa legal. VII) Siendo las 21,50 hs. y atento lo avanzado de la hora, los fundamentos de la presente resolucin sern notificados va correo electrnico el da veintiocho de febrero del corriente ao.

Necesidad del menor de contar con el Asesor de Incapaces en todo trmite procesal.
Derecho Penal Juvenil - Jurisprudencia Provincial Causa 53.566, caratulados:H. Gustavo. P. Mariano. Recurso de Queja. Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Penal de Mar del Plata en pleno, rta. 5 de marzo 2008. En la ciudad de Mar del Plata a los cinco das del mes de marzo del ao dos mil ocho, se rene la Excma. Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Penal, en acuerdo plenario, (art. 37 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Pcia. de Bs.As. n 5827), con el objeto de dictar sentencia en la causa 53.566 en los autos caratulados:H. Gustavo. P. Mariano. Recurso de Queja y habindose practicado el sorteo de ley, el mismo result que la votacin deba efectuarse en el orden siguiente: Seores Jueces Doctores Marcelo Augusto Madina, Walter Jorge Fernando Dominella, Reinaldo Fortunato, Marcelo Alfredo Riquert y Ricardo Silvio Favarotto. El Tribunal resuelve plantear y votar las siguientes C U E S T I O N E S: 1 Resulta apelable el decisorio mediante el cual la Sra. Jueza de Menores declara que el imputado sea asistido por el Defensor Oficial, haciendo cesar al mismo tiempo la intervencin del Ministerio Pblico Pupilar? 2 En su caso, corresponde que siga interviniendo el defensor Oficial o el Ministerio Pblico Pupilar en la asistencia del menor? A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEOR JUEZ MARCELO A. MADINA DIJO: Toca expedirme respecto de la primer cuestin sometida a plenario relativa a la posibilidad de impugnar mediante recurso de apelacin la resolucin de la Sra. Juez de Menores que dispuso el cese de la intervencin de la Sra. Asesora de Menores y la asuncin por parte de la defensa pblica en la representacin penal de los menores en conflicto con la ley penal. An para esta cuestin es determinante establecer la normativa aplicable puesto que el procedimiento penal de menores viene sufriendo una serie de vaivenes legislativos que torna difusa la ley aplicable al caso concreto. De este modo la ley 13.634, modificada por la 13.645, estableci la derogacin del decreto ley 10.067 y la aplicacin en todos los casos de menores del cdigo procesal superado, segn ley 3589, cuyo art. 299 establece que el recurso de apelacin slo se otorgar de las sentencias definitivas. Las dems resoluciones slo son apelables cuando expresamente se declara procedente el recurso por el Cdigo o se acuerde el de nulidad. Fuera de estos supuestos taxativos, la posibilidad de apelar se enmarca dentro del parmetro gravmen irreparable, receptado en el art. 439 del C.p.p., Ley 11.922 , (segn arts. 3, 3 bis y 5 de la ley 12.059), concepto que ya la doctrina y jurisprudencia haban desarrollado en relacin a la norma citada del Cdigo procesal penal de vigencia

anterior (ver causa de esta Sala II, n 53.164, Leguizamn, Walter, s/ recurso de queja ) Dicho ello, surge evidente que no existe en el cartabn procesal una norma especfica que determine la recurribilidad del cese de la intervencin del Asesor de Menores o en su caso de la designacin del Defensor, como es dable esperar de un ordenamiento procesal que no puede preveer todas las incidencias que se suscitan en el proceso .Ello habilita la integracin con otras normas y principios procesales para tratar de dar una solucin a una cuestin no prevista. En primer lugar debemos entonces determinar si al Ministerio Pblico de la defensa le causa gravamen la decisin de la Sra. Jueza de Menores y luego si el mismo es irreparable. El concepto de gravamen se identifica con la diferencia existente entre lo pedido por la parte y lo resuelto por el Magistrado. Es obvio que la resolucin en crsis va en contra de los intereses del impugnante y el mismo deviene irreparable en la medida que no es susceptible de reparacin posterior, ya que la designacin es definitiva y no existe otro remedio procesal para lograr el fin perseguido por la defensa, a saber, la continuidad de la intervencin de la Asesora de Menores. As se ha entendido que El gravamen irreparable aparece como una cuestin de hecho que debe ser considerada en cada caso. Se configura cuando aparece un perjuicio jurdico que no puede ser reparado durante el trmite del juicio ni en la sentencia definitiva. ( NavarroDaray, CPP. Nacin, t II, Pensamiento jurdico Editora, p. 186) Por su parte el art. 22 del C.p.p. (segn ley 3589) establece que las resoluciones que se dicten en cuestiones de competencia, an cuando se resolvieran de oficio, sern apelables en relacin, pudiendo aplicarse dicha norma por analoga ante la similitud existente entre el supuesto que encierra dicha norma y el caso de autos, mxime cuando dicho ordenamiento procesal no prev la posibilidad de recusar a los defensores, por lo que no parece desacertado aplicar las normas generales en la materia, que deben permitir la revisin de lo decidido en orden a la intervencin o remocin de las partes (ver Bertolino, Pedro ,CPP comentado, 1987,p. 52, comentario al art. 26 del C.p.p.). A su vez, no se pude desconocer que el tema central a resolver en este plenario involucra la intervencin, asistencia y representacin del imputado y que como tal su afectacin implica una nulidad de orden general, evidenciando de este modo la posible lesin de derechos fundamentales susceptibles de control por parte de la Cmara de apelaciones y garantas. (arts. 202 inc. 3 del C.p.p., ley 11.922; arts.3,3bis y 5 de la ley 12.059) De todo lo expuesto se desprende que la resolucin por la cual se dispone el cambio de representacin del menor en el proceso penal minoril constituye un auto importante, en el lenguaje de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que debe estar amparado por la garanta de la doble instancia o doble conforme segn surge del Caso 11.086, donde seal el derecho previsto por el art. 8 2.h requiere la disponibilidad de un recurso de revisin que al menos permita la revisin legal, por un tribunal superior, del fallo y de todos los autos procesales importantes,...que permita con relativa sencillez al tribunal de revisin examinar la validez de la sentencia recurrida en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y el debido proceso (SJP, LL,27/2/2004, p.31). Asi lo voto.

A la misma cuestin planteada los Seores Jueces Walter J. Dominella y Reinaldo Fortunato votaron en igual sentido por aducir los mismos fundamentos. A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SEOR JUEZ MARCELO A. RIQUERT DIJO: 1. Por resolucin del 23 de noviembre pasado (reg. 597R), la primera cuestin ha quedado planteada del siguiente modo: resulta apelable el decisorio mediante el cual la Sra. Jueza de Menores declara que el imputado sea asistido por el Defensor Oficial, haciendo cesar al mismo tiempo la intervencin del Ministerio Pblico Pupilar? 2. Entre otras, en causas N 53518 de la Sala 1 y N 53413 de la Sala 3, se ha entendido que resultaba inadmisible el recurso de apelacin y el de reposicin, respectivamente. Interesa ahora el primero, aclarando que la variacin que anuncia la recurrente a fs. 1vta. (cuando remite a la causa N 53551 Luquez), no se ha verificado: la resolucin registrada bajo el N 603, de fecha 25 de octubre pasado, declar inadmisible el recurso de apelacin intentado por la Dra. Boeri. 3. Coincido con el voto preopinante en orden a la vigencia para la solucin del caso de las reglas de la ley 3589 (Cdigo Jofr), particularmente su art. 299, en el que a contrario se ha fundado por la Sala que integro aquella decisin. Vale decir, la diferencia se cie segn proponen los distinguidos colegas al parmetro de gravamen irreparable como habilitante del conocimiento del recurso, ciertamente indeterminado en los modernos digestos procesales, tratndose de supuestos en que la apelabilidad no est fijada estticamente en la ley (cf. Irisarri, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Astrea, Bs.As., T. 2, p. 322), sino que debe apreciarse en el caso concreto. Con relacin al texto legal especfico, su literal no mencionaba al gravamen irreparable (como s lo hace el art. 439 del actual), y el mismo codificador lo criticaba por falta de claridad como lo demuestra el hecho de que jams nadie ha acertado a resolver en abstracto o en concreto cundo un auto es apelable... Para convencerse... basta abrir las colecciones de fallos, en donde un mismo punto ha sido resuelto de diversas maneras segn el tribunal que ha conocido de l. Es por eso que el propio Jofr, aclarando el sentido del entonces art. 295, dice: El Cdigo slo otorga el recurso de las sentencias definitivas, cuya calificacin no puede ofrecer duda. Las dems resoluciones slo son apelables cuando expresamente se declara procedente el recurso (Toms Jofr, Cdigo de Procedimiento Penal de la provincia de Buenos Aires, Depalma, Bs.As., 2 edicin inalterada, 1966, p. 229). Naturalmente, el interlocutorio que aqu se pretende atacar no se encuentra dentro de los supuestos taxativos que recoge el propio cdigo, lo que dentro de su sistemtica sellara la discusin por la negativa. Afirmaba Jofr que En cada caso concreto que se presente, las partes y los magistrados pueden fcilmente resolver la duda sobre la apelabilidad o inapelabilidad de la resolucin de que se recurra, con slo investigar si se trata de sentencia definitiva, o si el auto es de los enumerados en las diversas disposiciones del Cdigo que hemos puesto como concordantes (ob.cit., pg. 230). Sin perjuicio de ello, atendiendo a una posible lectura en clave actualizada de la norma, la interpretacin dinmica de las leyes al decir de Creus (en El miedo a la analoga y la creacin de vacos de punibilidad en la ley penal..., pub. en J.A., 1999-IV-869), no eludir el anlisis propuesto bajo la difuminada silueta del concepto receptado en forma

expresa en el rito moderno. 4. S es claro, a mi modo de ver, que la mera discrepancia con lo resuelto no abastece tal estndar del gravamen irreparable. Menos, cuando aquella es respecto de la simple letra de la ley, a menos, naturalmente, que se demuestre el agravio concreto que produzca su aplicacin en clave de afectacin constitucional (en otras palabras, no basta que me resulte molesto el cumplir la ley en tanto esta no demande algo que el sistema constitucional no permita, es decir, que el legislador hubiere excedido el marco de sus posibilidades reglamentarias). Este es, en mi modesta opinin, el caso de autos. La titular de la Defensora General Departamental reclama la intervencin de la instancia por razones que, en ltima instancia, aluden a que cumplir con la regla del art. 1 de la Ley 3589 (Todo imputado ser defendido por el Defensor Oficial...) genera dificultades operativas que traduce como gravamen irreparable. No es ste el sentido que corresponde asignar a esta pauta indeterminada de apertura de la va de impugnacin. El gravamen irreparable debe serlo, bsicamente, para la parte (que es el imputado, no su representante). Se debe ser particularmente cuidadoso en este aspecto porque como, en su momento, destac Hortel, el imperativo de la redaccin del art. 1 del CPP ser defendido, nos est diciendo que la ley vela por la proteccin del imputado, an en contra de la voluntad de ste (cf. su Cdigo de Procedimiento Penal de la provincia de Buenos Aires, Ed. Universidad, Bs.As., 7 edicin, 1994, pg. 406). Ninguna razn vinculada al inters o a la mejor calidad de representacin para el imputado menor nos ha brindado la incidentista que justifique la existencia del gravamen irreparable. Si la pauta legal (art. 1, Ley 3589) es clara y los criterios de interpretacin normativo (art. 95 de la ley 13634, mod. por ley 13645) y jurisprudencial (SCJBA in re A.,R.N. s/privacin de la libertad, P. 80933, fallo del 21/3/07), aluden a una adecuacin procurando la salvaguarda de las garantas y atendiendo al inters superior del nio o la armonizacin del viejo cdigo ritual con el sistema internacional de proteccin del menor, respectivamente, no ha sido expuesto por la recurrente con claridad en los trminos explicitados al menos, hasta ahora, cul es el agravio irreparable para el interesado que provoca el decisorio que se ataca (que, por contraposicin, s aporta por la Dra. Darmandrail buenas razones para considerar que es el inters superior del menor lo que se ha tenido en cuenta al momento de declarar que ser asistido por quien indica el ritual), sino slo reconocibles y, seguramente, no insalvables dificultades operativas del prestador del servicio de defensa pblica que manda la ley. 5. En funcin de lo expuesto, voto a la primera cuestin por la negativa. A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SEOR JUEZ RICARDO S. FAVAROTTO DIJO: Si bien los argumentos expuestos por el colega que abre el debate pueden parecer categricos y decisivos (de hecho lo son, al menos, desde una perspectiva cuantitativa, para resolver este primer aspecto sometido al acuerdo plenario), tengo en el tema una posicin contraria a la del Dr. Madina. Ya sea integrando la Sala I, junto al Dr. Riquert (a partir de la causa n 53.508, Kaigar Herve, E., resol. del 21/IX/2007, reg. n 547-R), o bien la Sala III, con el Dr. Laborde (desde la causa n 53.538, Porto, Fernando A., resol. del 30/X/2007, reg. n

501-R), particip del criterio de considerar inapelable el auto interlocutorio de la jueza del fuero minoril que dispona que la asistencia jurdicopenal del imputado quedara a cargo de los funcionarios del Ministerio Pblico de la Defensa (M.P.D.), en vez de la representante del Ministerio Pblico Pupilar (M.P.P.). No advierto motivos para cambiar de opinin; mxime cuando los fundamentos que informan el primer voto no alcanzan a doblegar, a mi parecer, la fuerza conviccional de la argumentacin jurdica del Dr. Riquert en el sufragio precedente al que, brevitatis causae, me adhiero. En consecuencia, expido mi voto por la negativa. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEOR JUEZ MARCELO A. MADINA DIJO: Atento como fuera resuelta la cuestin primera de este acuerdo plenario corresponde expedirme en relacin al funcionario que debe asistir como defensor pblico de oficio de los menores en conflicto con la ley penal. Al respecto tuve oportunidad de expedirme en la causa 53.494 de esta Sala II, Gimnez, Nstor Fabian, en el siguiente sentido: ... En el voto que me precede , elaborado por el Sr. Juez , Dr. Reinaldo Fortunato, se ha efectuado un pormenorizado anlisis de las normas de aplicacin, as como de los principios que gobiernan esta particular etapa de transicin legislativa que , es necesario reconocer, ha trado mas problemas que soluciones en torno a los menores en conflicto con la ley penal, concluyendo que debe revocarse la resolucin materia de apelacin , disponiendo en consecuencia que contine interviniendo en la presente causa la Sra. Asesora de Menores como representante del menor. Si bien coincido con la fundamentacin y la resolucin propuesta por el distinguido colega preopinante, debo expresar con carcter prioritario un argumento que no puedo soslayar , que no es contrario a los expuesto en el voto que me precede , sellando la suerte del acuerdo con el debido respeto a las incumbencias especficas en el sistema de enjuiciamiento . En este orden de ideas entiendo que la resolucin obrante en copia a fs. 2/4 por la cual la Sra. Jueza de Menores ha dispuesto el cese de la intervencin de la Asesoria de Menores, y la remisin a la Defensora General departamental para que se asigne un Defensor al imputado menor Gimnez, fundado en las normas de aplicacin transitoria al procedimiento de menores, excede las facultades que le son propias a la jurisdiccin . Un esquema procesal respetuoso de la independencia del Ministerio Pblico, y dentro de l de las distintas reas de la defensa y fiscala, impone que sean sus propios miembros, de acuerdo a las competencias especficas, los que regulen la distribucin de funciones., de conformidad con lo establecido en la propia ley 12.061 y dems normas de aplicacin. No es posible pensar en un modelo de enjuiciamiento respetuoso del sistema acusatorio a jueces o fiscales atribuyendo competencia o haciendo cesar la intervencin de la defensa o de la asesora de menores, por cuanto ello lesiona seriamente su independencia funcional, sin que se haya verificado en esta causa afectacin a la defensa en juicio en la medida que , de conformidad con lo dispuesto por la SCJBA, in re A.R.M. s/ Privacin ileg. de lib. viol. etc ( P. 80.933 del 21/3/2007), el actual proceso minoril cuenta con un Juez, un Fiscal y un contradictor (Asesor de Menores), asegurndose por lo tanto ,la imparcialidad, contradiccin y el efectivo derecho de defensa en juicio. El Estado bonaerense a travs de la propia Ley de

Ministerio Pblico (12061), es tributario de dicha ideologa en la medida que ha organizado el funcionamiento de ste, estableciendo asignacin de funciones especficas, con clara independencia del rgano jurisdiccional. En el mismo sentido el cdigo procesal penal , segn ley 11.922, es respetuoso de dicho reparto funcional al no preveer la intervencin de la jurisdiccin para la atribucin de competencias o rgimen de subrogancias. En este orden de ideas se orienta la Resolucin de fecha 24 de abril del 2007 de la procuracin general por la cual la Procuradora General ante la Suprema Corte de Justicia hace saber a los Sres. Fiscales Generales la imposibildad de formular instrucciones dirigidas a reglar u orientar la actividad jurisdiccional de las Asesorias de Menores e Incapaces. Asi las cosas, las formas esenciales del debido proceso exigen que los tres sujetos procesales, juez, fiscal y defensor acten con independencia funcional, y dicho esquema debe respetarse no slo en su actuacin procesal sino tambin en la organizacin de sus funciones, atribuciones, ,subrogancias, etc. ... A lo expuesto slo puedo agregar una sola aclaracin. Entiendo que la crtica que ha recibido la actuacin de la Asesoria de incapaces en los procesos de menores hasta la fecha radicaba en su carcter promiscuo, es decir una suerte de Fiscal y Defensor al mismo tiempo, que no slo resultaba conceptualmente contradictorio, sino que puesto a intervenir en el proceso penal, lo obligaba a representar intereses antagnicos con clara lesin al efectivo derecho de defensa del imputado. Ahora bien, habindose resuelto que en el proceso de menores debe intervenir el Fiscal a los fines de concretar la accin desde el punto de vista material, desaparece aquel conflicto y ahora s, el Asesor puede asumir un slo rol , el de representar y asistir al menor respecto de la imputacin, es decir , se le ha quitado su desempeo como Fiscal del proceso de menores. De aqu que no encuentro inconvenientes funcionales para que desempee el rol de defensor. Por todo lo expuesto entiendo que, no habiendo denuncia de lesin concreta al derecho de defensa en la intervencin del Asesor de incapaces, como defensor de los menores en los procesos de trmite por ante el fuero minoril ,corresponde que siga interviniendo como hasta la fecha, pero con funcin exclusiva de defensor. As lo voto. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEOR JUEZ WALTER J. F. DOMINELLA DIJO: Que analizada la cuestin que convoca a este decisorio pleno, voy a apartarme de la conclusin a la que arriba mi estimado colega preopinante, en cuanto a que no existen inconvenientes funcionales para que la Asesora de Menores desempee el rol de defensor en los procesos penales iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia del rgimen procesal que transitoriamente rige el procedimiento minoril. Previo a desarrollar los fundamentos que me llevan a discrepar con la solucin propuesta en el voto precedente, debo insistir a esta altura en que entiendo la preocupacin explicitada por la Sra. Defensora General sobre el efecto nocivo para la eficacia y eficiencia de la labor defensista que acarrea la circunstancia de recibir un inusitado cmulo de expedientes que fueron tramitados a la luz de la legislacin derogada que no prevea la actuacin de este ministerio y que corre el riesgo de saturar y desbordar las ya esforzadas y actualmente diezmadas huestes de los miembros de la Defensa Publica en este Departamento Judicial, tanto ms cuando se ha prorrogado la implementacin definitiva de la ley de rito en relacin a la responsabilidad penal de los

menores Es indudable que si ya se hubiera designado la planta necesaria de defensores pblicos establecidos para intervenir especficamente en el fuero juvenil, no se hubiera generado la incidencia que nos toca resolver. Tambin es evidente que, sin capitalizar los errores del pasado, nuevamente se ha implementado una reforma procesal que, sin dotar de los recursos necesarios para llevarlas a cabo sus premisas, provoca la necesidad de adoptar medidas de emergencia para impedir la disfuncionalidad del nuevo dispositivo procesal. Las breves reflexiones que anteceden solo aspiran a dejar traslucir que mi posicin sobre la cuestin -ya adelantada en decisin que he adoptado integrando la Sala III de esta Cmara en causa 53.486. Gonzlez Alejandro s/ tent. rob. calif. del 13/9/07 r. 418/07- no se halla enarbolada en una irreflexiva interpretacin sistemtica que desconoce la realidad y dificultades diarias que padecen los operadores del procedimiento de enjuiciamiento de menores en este periodo de transicin, sino en una cuestin de principios y en la conviccin que se debe acabar con las soluciones de emergencia, que tienden a anquilosarse en nuestro sistema judicial y que terminan desnaturalizando los fines contemplados al preverse una reforma como la que se intenta en el fuero de menores.Tampoco se pone en tela de juicio la aptitud jurdica y el destacable esmero y tesn demostrado por la Sra. Asesora de Menores y los funcionarios que la asisten en la custodia de los derechos e intereses de los menores reconocidos por los pactos internacionales y en la legislacin nacional. Pero es evidente que el Asesor de Menores no se haya investido en el nuevo modelo de enjuiciamiento penal de menores, como tampoco lo estuvo en el que prevea la derogada ley 10.067, de la obligacin de parcialidad que es inherente a la misin encomendada al defensor tcnico ante la imputacin penal dirigida contra l o los menores enjuiciados. Al respecto, en forma concluyente, calificada y especializada doctrina sostiene que "En este punto, es importante sealar que en nuestro orden jurdico no hay otra asistencia adecuada para defenderse de una acusacin penal que la asistencia legal. Esto hace a la garanta de la defensa en su dimensin tcnica. Tambin es importante tener en cuenta que la figura del Asesor de Menores -que vela al mismo tiempo por los intereses del menor y por la defensa de la sociedad- no satisface de modo adecuado la garanta de los arts. 40.2.b. y 37.d de la CDN" (Mary Beloff. Los derechos del nio en el sistema interamericano. Editores del Puerto,2004 p g. 54 nota 8)".Es notorio que el legislador provincial ha considerado que el procedimiento concebido conforme a las pautas de la denominada doctrina de la "situacin irregular" deba acabar, y por lo tanto, drsticamente, derog la normativa que imperaba en nuestra jurisdiccin que era la ley de patronato de menores nro. 10.067. Ello evidentemente se vio compelido por la impostergable necesidad de amoldar la legislacin relativa a los menores, al nuevo paradigma de la proteccin integral de derechos que emana de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, que por su parte integra nuestro bloque constitucional desde el ao 1994. La injustificable demora en mantener un procedimiento inconstitucional

(aproximadamente 13 aos), ha influido notoriamente en el modo en que se llev adelante el cambio de modelo ya que en forma asimtrica con el modo en que se procedi en el ao 1998 con relacin a la implementacin del nuevo cdigo de procedimientos penal para mayores de edad (ley 11.922), no se estableci en este caso la ultra actividad de la ley derogada (ley 10.067, de la que el Asesor de Menores resultaba uno de sus pilares) para el juzgamiento de los delitos cometidos con anterioridad a la vigencia de la nueva ley que regir el nuevo fuero de responsabilidad juvenil (13.634), sino que incluso se estableci una normativa distinta para regir en el perodo de transicin la cual es aplicable a los procesos en trmite y los que se inicien hasta la fecha en que entre en vigencia aquella normativa. Es as que establece el art. 95 de la ley 13634 modif. por ley 13.645 concerniente al Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil "Las causas en trmite y las que se inicien hasta dicha fecha, continuarn sustancindose hasta su finalizacin por ante los mismos rganos en que tramitan y segn lo dispuesto en la ley 3589 y sus modificatorias. Los rganos intervinientes adecuarn los procesos a la normativa y principios que se estatuyen en la presente con la salvaguarda de las garantas y atendiendo al inters superior del nio, asegurando el pleno ejercicio del derecho a ser odo en cualquier etapa del proceso, a peticionar, a expresar sus opiniones, y a que stas se tengan en cuenta, considerando su desarrollo psicofsico en las decisiones que afecten o hagan a sus derechos" Es innegable entonces, que el legislador consider menos aflictivo para los derechos del menor aplicar un procedimiento concebido originariamente para mayores como era el previsto por la ley 3589, armonizado con los principios receptados por la nueva regulacin legal, pero que asegurar el cumplimiento de las etapas que hacen al debido proceso penal, que mantener la validez de una legislacin especializada en la tutela de menores pero gestada bajo la influencia de criterios criminolgicos de tinte tutelar insostenibles en la actualidad, por contravenir palmariamente pactos internacionales de raigambre constitucional. Por todo lo expuesto, y a modo de conclusin a este respecto, considero que conforme a la normativa vigente si bien el Asesor de Menores tiene la trascendente funcin de resguardar los intereses superiores del nio, su actuacin en el proceso penal aplicable a las causas que se hallaban en trmite no es equiparable a la que debe ser llevada a cabo por el defensor del imputado. Con respecto a esto ltimo es incontestable que la nica ley que autorizaba la intervencin de la Asesora en un rol asimilable al de un defensor, esto es, asistiendo, asesorando y representando a menores imputados en un proceso penal para contrarrestar la imputacin de apariencia delictiva que se dirige en su contra, se encuentra derogada, y nada justifica, legal o constitucionalmente, su ultra-activa aplicacin a este respecto. Si su funcin fuera equivalente, no se entendera cual es el motivo por el que la nueva legislacin relativa al fuero de responsabilidad juvenil (tributaria del paradigma de la proteccin integral de derechos), no mantuvo la asistencia jurdico-penal del imputado en el procedimiento en cabeza del asesor de menores rgano que se supone especializado y con experiencia en el tema-, sino que estableci la intervencin del defensor oficial para la asistir tcnicamente al imputado cuando este careciera de un

letrado de confianza (art. 31 ley 13634 en relacin al art. 22 ley 12.061) Tampoco estimo que una solucin como la que propongo implique el avasallamiento a la independencia del Ministerio Publico, sino simplemente un control de la legalidad procesal, que imponen el art. 71 inc. 3 B de la ley 3589 y 206 en relacin al 201 y 202 de la ley 11.922. Quien debe instituir y organizar los rganos encargados de la funcin judicial penal del Estado es el legislador a travs de leyes que fijan las incumbencias de los sujetos procesales. En el especial caso de la ley 12.061, si bien se otorga ciertas prerrogativas a la Procuracin General para administrar sus recursos funcionales (ej. Arts. 22 bis y 22 ter de la ley 12.061), no existe ninguna autorizacin para que se asignen a los cuerpos que integran el Ministerio Pblico (Fiscales, Defensores y Asesores), atribuciones distintas a las legalmente dispuestas. Es ms, establece la mencionada ley en su art. 3 que El servicio de la Defensa Oficial se prestar por los defensores oficiales. Como colaboradores de estos podrn incorporarse a las defensora abogados de la matrcula con las condiciones y responsabilidades que establezca la reglamentacin Es por ello que la actuacin del ministerio pupilar que se pretende carece de sustento normativo, y por ende no debe ser admitida. Por ltimo, no puedo desconocer que existe entre los operadores del sistema cierta inquietud sobre la eventual validez de los actos procesales en que intervino la Asesora de Menores, en caso de prevalecer la postura que propicio. Al respecto, para evitar conflictos sobre el tema, debe recurrirse a la pauta que establece la teora general en materia de vigencia temporal de la ley: Las leyes siempre rigen para el futuro (CC,art. 3) pues esa es la nica manera de concebir la ley como regla de calculo del comportamiento humano y como forma de equipara el trato que la autoridad brinda a los seres humanos (Maier Julio. Derecho Penal. T. I Fundamentos 1996 pag. 245). El mencionado autor, sostiene adems sobre el punto que El proceso es una secuencia de actos singulares, determinados por la ley. Es perfectamente posible que la ley nueva rija los actos que, en el procedimiento, sean llevados a cabo con posterioridad a su vigencia y que la ley antigua contine rigiendo los actos realizados segn ella, con anterioridad a su derogacin, y que, consecuentemente, cada uno de esos actos sea valorado conforme a la ley vigente a la poca de su realizacin: incluso, sta sera la situacin ideal (ob. cit. pg 246) Tambin se ha sostenido que el principio de irretroactividad de la ley Procesal significa que una vez vigente la nueva ley, se aplica en todos los proceso que se inicien y en la continuacin de los que ya estuvieren iniciados; por ello todos los procedimientos y actos procesales cumplido por la ley derogada, mantiene su eficacia frente a la nueva ley, Sobre este principio la doctrina es unnime (Washington Abalos. Derecho Procesal Penal Tomo I Ediciones Jurdicas Cuyo, 1993 pg 106) Respecto a ello deben recordar que precisamente que el art.95 de la ley 13634 modif. por ley 13.645, dispone la aplicacin de las reglas procesales transitorias a las causas en trmite y a las que se inicien con posterioridad a su vigencia. No obstante, es evidente que ello debe ceder cuando en el caso particular se verifique,

la aplicacin de la disposiciones procesales derogadas implicaron una afectacin al debido proceso o de la garanta de la inviolabilidad de defensa en juicio, ocasionando en este caso un puntual perjuicio concretamente verificable. Por lo expuesto, considero que en las causas en trmite ante los Tribunales de Menores, a partir vigencia del art. 95 de la ley 13634 modif. por ley 13.645, debe continuar interviniendo el Defensor Oficial. As lo voto. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEOR JUEZ REINALDO FORTUNATO DIJO: Sobre el particular ya tuve ocasin de expedirme, creo yo con la necesaria amplitud que el tema exiga (v. fs. 22/25 del presente incidente) por lo que para evitar repeticiones y por economa me remito a lo ya expresado en el voto indicado. Ahora bien, la cuestin que nos convoca es resolver si quien representa a la Asesora de Menores e Incapaces puede actuar en el proceso de menores en conflicto con la ley penal revistiendo el rol de defensor pblico. Adelantando mi adhesin a las conclusiones del distinguido colega preopinante doctor Marcelo A. Madina, entiendo que todo se limita al actual perodo de transicin entre la derogacin del decreto ley 10.067 y la entrada en vigencia de la ley 13.634 y su modif. Ley 13.645, que organiza el Fuero Penal del Nio, por lo que, puesto en funcionamiento el nuevo sistema la actual discusin quedar en el olvido. Mientras tanto, aquella discusin y crtica respecto del rol que cumpla la Asesora de incapaces, en cuanto contradeca su actuacin entre la defensa del menor y por otro lado ejerca una suerte de representante de la sociedad, comprometiendo el inalienable derecho de defensa, tambin ha cado en abstracto. Ello as, a partir de la inclusin del Fiscal para que formule su acusacin, por lo que, queda en claro que slo la Asesora de Incapaces podr actuar en defensa de los intereses del menor. Con estas aclaraciones y reiterando los fundamentos dados en mi voto anterior ya citado, adhiero al criterio que considera que corresponde que la Asesora de Incapaces siga asumiendo la defensa de los menores, en los actuales procesos penales. As lo voto. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEOR JUEZ MARCELO A. RIQUERT DIJO: 1. Que, anticipo, por compartir sus fundamentos y ser mi sincera y razonada conviccin, adhiero al voto emitido en esta cuestin por el Dr. Dominella. 2. Que habida cuenta la exhaustividad de su desarrollo, nada sustancial queda, a mi juicio, por agregar. Slo, insistir en que, desde un primer momento, en causa N 53413 del registro de la Sala III, Argaaraz, resolucin del 20/7/07 (ver fs. 21), entiendo que claramente se seal que, lejos de mediar la intencin de inmiscuirse en mbitos de discrecionalidad organizativa del Ministerio Pblico (que, si as fuera, coincido sera un grave quebrantamiento del sistema acusatorio), se trat, simplemente, de ordenar el trmite del proceso atendiendo al baremo que dimana de la letra de la ley, como bien ahora expone el Dr. Dominella con mayor extensin. No nos hallamos frente a un ajeno (en el caso, el rgano jurisdiccional) a la oficina de la parte (ese gigantesco estudio jurdico que constituye el Ministerio Pblico Fiscal), cuya intromisin en la distribucin

de tareas internas atenta contra su independencia. Es que la independencia encuentra su lmite en el texto de la ley, no en la voluntad del juez, que slo se atiene a aplicarla y exigir su cumplimiento. Con relacin a un posible vaco de contenido en la funcin del Asesor de Menores, entiendo no es tal. Ya se ha ocupado el Dr. Fortunato de recordar las normas que lo detallan y no es otro que el mismo que tena naturalmente en el sistema anterior, cuando su intervencin estaba limitada por la actuacin en el aspecto penal de un defensor de confianza. Finalmente, comparto la reflexin de los colegas que me precedieran en orden a que la desprolijidad legislativa y la imprevisin que dilata este desordenado perodo de transicin, multiplica este orden de discusiones que poco favorece el mejoramiento de la prestacin del servicio de justicia en un segmento de grave preocupacin, como es el del sistema penal juvenil. As lo voto. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEOR JUEZ RICARDO S. FAVAROTTO DIJO: 1. Ministerio Pblico Pupilar para la representacin (no slo promiscua, segn el art. 59 del C.C., sino tambin) jurdica y la asistencia tcnica del menor en conflicto con la ley penal, durante la transicin al sistema instituido por la ley 13.634, o slo defensa profesional ejercida desde el Ministerio Pblico de la Defensa? As expuesto el interrogante que motiva esta segunda y crucial cuestin de la convocatoria al acuerdo plenario, la paridad hasta ahora existente entre los jueces de este tribunal hace que quien deba desempatar sea, extraamente, uno de los magistrados que -en minora, cabe recordarlo- se pronunciara por la negativa en el captulo inicial, es decir, en el relativo a la admisibilidad formal de la apelacin deducida. Sin embargo, que as haya sufragado en la primera cuestin del acuerdo no slo no me inhabilita para tener que hacerlo, ahora, sobre la procedencia material del recurso de mentas (habida cuenta que acatando la voluntad mayoritaria de este rgano colegiado, debo presumir como jurdicamente correcta la solucin adoptada, marginando mi convencimiento personal en contrario), sino que adems este voto tiene la particularidad de dirimir, en esta coyuntura, la divergencia de opiniones sobre el tema. 2. Ello sentado, considero que no debe perderse de vista que los asuntos relativos al adecuado funcionamiento y ejercicio del M.P.P. y del M.P.D. -al igual que el del M.P.F., aunque el de ste no atae al caso que nos ocupa- es un tema institucional concerniente a la Procuracin General de la Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (C.P.B.A., art. 189 in fine; L.O.M.P., art. 12), lo cual impide que la judicatura pueda interferir en lo que son atribuciones organizacionales de carcter general que le competen a la otra rama que integra del Poder Judicial bonaerense (regladas en el art. 13, ley 12.061); a menos, que se est ante una situacin de indefensin jurdica, incompatible con el mandato constitucional histrico del art. 18 (1853), luego, reforzado por la recepcin del derecho internacional de los derechos humanos (1994), a travs del denominado bloque de constitucionalidad federal (CSJN., Rojas Molina de 1941 -Fallos, 189:34-; Fernndez de 1987 -Fallos, 308:1386-; Ojer Gonzlez de 1992 -Fallos, 315:2.984-; Scilingo de 1992 -Fallos, 320:854-; y Albarenque de 1999 -Fallos, 322:1.329-; reactualizados, con su nueva

integracin en el caso "Domnguez, Alcdes Armando, sent. del 11/XII/2007). En ese orden de ideas, la salvedad opera con alcance particularizado tanto si se verifica que no existi defensa alguna (indefensin jurdica, en su significado estricto), cuanto si la garanta de la defensa en juicio ha sido observada de manera -solo- formal (defensa aparente), con lo cual no es bastante que el imputado tuviera, en la especie, la oportunidad de recibir asesoramiento legal (defensa ficticia, potencial), pues se requiere que en concreto lo haya recibido (defensa real) y, ms an, que el mismo haya sido tcnicamente idneo (defensa real y efectiva). 3. Establecidas esas premisas estructurales es necesario apontocar, todava, que el tema no puede ser resuelto desde una perspectiva meramente operativa, que slo tome en consideracin una equitativa distribucin de la carga laboral entre dos reas del Ministerio Pblico -ambas bajo la superintendencia de la Procuracin General, como quedara expuesto-, sino que preeminentemente tenga en cuenta al constitucionalizado inters superior del nio (C.N., art. 75 inc. 22: C.D.N. del 20/XI/1989 -art. 3 n 1-, aun antes aprobada por ley 23.849 del 27/IX/1990, con reservas y declaracin interpretativa), esto es, acorde a una de las cardinales directrices de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que se erige, tal como expresa el Comit de los Derechos del Nio, en principio rector y gua de la Convencin. Obsrvese que, a menudo, se ha incurrido en la errnea creencia de que el inters superior del nio consiste en una regla vaga, indeterminada y sujeta a mltiples interpretaciones, tanto de carcter jurdico como psicosocial, que constituira una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razn de un etreo inters superior de tipo extra-jurdico... La Convencin ha elevado el inters superior del nio al carcter de norma fundamental, con un rol jurdico definido que, adems, se proyecta ms all del ordenamiento jurdico hacia las polticas pblicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura ms igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas... (cfr. Cillero Bruol, Miguel en El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, publ. en el n 1 de la revista Justicia y Derechos del Nio, de Unicef, Santiago de Chile, 1999, pgs. 46/7). 4. A todo evento, creo de gran utilidad resear el zigzagueante derrotero de la legislacin minoril bonaerense, conforme la exhaustiva y axiologizada descripcin que Gabriel M. A. Vitale, Cecilia balos y Flavia Centurin hicieran en su trabajo titulado Entre suspensiones y prrrogas. El sinuoso camino hacia el Estado de Derecho en materia de infancia y adolescencia en la Provincia de Buenos Aires, que se public en el portal jurdico elDial.com del 13 de febrero ltimo. Por mi parte, advierto que es posible demarcar tres perodos evolutivos. As, en la etapa primitiva y conforme la fidedigna exposicin de esos autores, ...la Provincia de Buenos Aires fue la primera en adaptar su legislacin procesal a la nacional. Es por ello que en el ao 1938 sanciona la ley 4.664, de creacin de los Tribunales de Menores, incorporando toda la ideologa especializada nacional del patronato de menores, importada de los salvadores del nio y la escuela de Chicago de los Estados Unidos... Esta ley se mantiene vigente hasta la llegada del ltimo acto de la dictadura militar (1976/1983) que sanciona el decreto/ley 10.067/83. Este modifica la competencia de los Tribunales de Menores y realiza un mayor desarrollo de la normativa procedimental...

(donde) el Asesor de menores seguir representando al menor de edad y a la sociedad, y la designacin de un abogado defensor no hace cesar la intervencin del ministerio pblico tutelar... Refirindose a lo que he dado en clasificar como la segunda fase, los citados aaden que ...los entuertos y maraas legales en los que se ha envuelto el traspaso de un sistema acorde a la proteccin integral en la provincia de Buenos Aires, recuerdan a la sancin de la ley 12.607, como la primera en ver la luz de la vigencia, pero asimismo, se visualiza como el icono del conflicto entre el status quo minoril y los movimientos desertores en busca de cambios legislativos y de prcticas diferenciadas con la infancia. En aquella ocasin el Procurador General ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, logr la suspensin parcial de la ley, por considerar algunos de sus artculos como inconstitucionales. Argumentos que fueron desterrados por sentencia de la Suprema Corte y por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, para luego de una serie ininterrumpida de suspensiones legislativas contraponerse con la recin nacida ley 13.298, De la Promocin y Proteccin Integral de los Derechos de los Nios... La ley 13.298 dispone la expresa derogacin del Patronato de Menores y de todos sus cmplices primarios y secundarios, y otorga un papel preponderante a la cuestin social y al poder ejecutivo para llevar adelante, lo histricamente denominado competencia asistencial por los Tribunales de Menores... (Sin embargo,) el 7 de febrero de 2005, al da siguiente de su entrada en vigencia, la Sra. Procuradora ante la Suprema Corte de Justicia, reproduce la estrategia de su predecesor e interpone una accin de amparo para que el Mximo Tribunal Jurisdiccional Provincial, dicte una medida cautelar y suspenda la aplicacin de esta nueva ley. La Suprema Corte decide en marzo de 2005 suspender la puesta en vigencia y convocar a una audiencia pblica, con el objetivo de que expongan sus respectivos argumentos los distintos actores involucrados, si bien la misma, lamentablemente nunca pudo realizarse. El Poder Ejecutivo, fortaleciendo el direccionamiento de la poltica pblica de infancia en la Provincia, profundiza la reforma y dicta la reglamentacin de la ley 13.298, an suspendida, a travs del Decreto n 300/05. Dicha reglamentacin representa un avance en la voluntad de dotar a la ley de factibilidad, ya que materializa todos aquellos artculos que no fueron observados por el decreto de promulgacin... Por fin, en lo concerniente al ltimo peldao del extenso proceso aludido, Vitale, balos y Centurin sostienen que ...el 18 de enero se promulga la ley 13.634, sobre los fueros de familia y de responsabilidad penal del joven realizando importantes cambios, en los organismos judiciales y administrativos de la Provincia de Buenos Aires. La ley es complementaria de la -en ese momento- suspendida ley 13.298, pero su principal caracterstica es dar aire de renovacin y vigencia a la suspendida ley. En este mismo sentido, en marzo de 2007, la Suprema Corte de Justicia levanta la medida cautelar de suspensin sobre la ley 13.298, cuando se rechaza el recurso de revocatoria in extremis presentado por la Sra. Procuradora, la cual mediante la resolucin 179/07 se allana a lo resuelto por la Suprema Corte, y reconoce la plena vigencia de las leyes 13.298 y 13.634, y de esta forma colabora en el sepelio del definitivamente derogado decreto-ley 10.067/83 En sntesis y siempre acorde a la obra consultada, ...el nuevo sistema implementado cambia las bases de las intervenciones del modelo del riesgo social, del peligro moral y

material y del tristemente clebre artculo 10 del decreto ley 10067/83, hacia un camino sin retorno, en el cual el nio, nia y adolescente es reconocido como sujeto de derecho, y los principios rectores de la intervencin para la satisfaccin de derechos son el respeto por la palabra del nio, el inters superior y la autonoma progresiva... 5. Ahora bien; el trascendente axioma convencional del inters superior del nio, as interpretado por la legislacin bonaerense vigente, deber ser aplicado, en las singulares circunstancias del caso, procurando orientar este decisorio hacia la mayor satisfaccin posible de los derechos reconocidos en la Convencin, en lo posible, sin desmedro de las incumbencias funcionales de unos y otros -me refiero a las del M.P.P. y M.P.D.prefijadas por la normativa estadual (ley 12.061) y, en definitiva, instrumentadas segn las polticas generales para el Ministerio Pblico que se adopten en el mbito de la Procuracin General, quien tiene a su cargo el gobierno y la titularidad de ese sector del Poder Judicial. Todo ello, claro est, supeditado a la intergiversable condicin de que se asegure en cada caso una defensa tcnica real y efectiva, conforme la inveterada doctrina de la Corte Federal. Y es aqu donde no encuentro argumentos relevantes para sostener in genere que la asistencia jurdica a los adolescentes en conflicto con la ley penal que, inveteradamente, se ha venido ejerciendo desde la Asesora de Incapaces (con especializacin en el fuero minoril) no satisfaga con la suficiencia debida aquellas notas esenciales que caracterizan al mandato constitucional del art. 18, es decir, la defensa tcnica real y efectiva. Esa misma inteleccin informa, en mi concepto, lo prescripto por la Procuracin General de la S.C.B.A. (Resol. N 179/07, del 23/IV/2007), en tanto dispone, en lo que aqu interesa destacar, que: Los Asesores de Incapaces deben asumir o continuar ejerciendo la defensa de los imputados en los procesos iniciados durante la vigencia u operatividad del decreto ley 10.067, hasta su respectiva finalizacin (art. 2). 6. Compendiando: me pliego en este segmento del fallo al voto concurrente de los jueces Madina y Fortunato pues -sin dejar de reconocer la excelsa argumentacin jurdica respaldatoria de la mocin del juez Dominella, que ya fuera resaltada por el juez Riquert- considero que lo establecido por la Procuradora General de la Suprema Coste de Justicia, Dra. Mara del Carmen Falbo, en el estricto marco competencial de sus atribuciones constitucionales (C.P.B.A., art. 189 in fine) y legales (L.O.M.P., arts. 12/3), nos impone el republicano deber de acatar sus decisiones de superintendencia -en concreto, la Resolucin n 179/07 del 23/IV/2007-, lo que decide la situacin planteada en favor de la pretensin esgrimida por la peticionante de este acuerdo plenario (fs. 4/6 vta.), es decir, por la Defensora General deptal., Dra. Cecilia Margarita Boeri. As lo voto. Con lo que finaliz el presente acuerdo plenario, en mrito de cuyos fundamentos y de conformidad con lo previsto en el art. 37 de la ley orgnica 5827 t.o. dto 3702/92), el Tribunal, por mayora, resuelve: 1) Resulta apelable el decisorio mediante el cual la Sra. Jueza de Menores declara que el imputado sea asistido por el Defensor Oficial, haciendo cesar al mismo tiempo la intervencin del Ministerio Pblico Pupilar. 2) Corresponde que la Asesora de Incapaces siga asumiendo la defensa de los menores en los actuales procesos penales hasta su finalizacin.

Regstrese en lo libros de esta Sala, notifquese y vuelvan los autos al Acuerdo para el tratamiento definitivo de la presente. MARCELO A. MADINA MARCELO A. RIQUERT RICARDO S. FAVAROTTO ANTE MI: NANCY M. ALTAMURA Secretaria REINALDO FORTUNATO WALTER J. F. DOMINELLA

Viabilidad de la incorporacin por lectura de las declaraciones de los menores vctimas de abusos.
Derecho Penal Juvenil - Jurisprudencia Provincial Causa N 22.056, caratulada "C., N. O. s/ recurso de Casacin". Sala I del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, rta. 29 de mayo 2008. En la ciudad de La Plata a los 29 das del mes de mayo del ao dos mil ocho, siendo las ............. horas, se renen en Acuerdo Ordinario los seores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Benjamn Ramn Sal Llargus, Carlos ngel Natiello y Horacio Daniel Piombo bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N 22.056 de este Tribunal, caratulada "C., N. O. s/ recurso de Casacin". Practicado el sorteo de ley, result que en la votacin deba observarse el orden siguiente: SAL LLARGUES NATIELLO - PIOMBO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes: ANTECEDENTES Llega la presente causa a esta sede por recurso de casacin interpuesto por el Seor Defensor Oficial del Departamento Judicial Necochea, Dr. Daniel Oscar Surgen, contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nro. 1 de la mencionada circunscripcin judicial, en la cual se conden a N. O. C. a la pena de 10 aos de prisin, accesorias, y costas del proceso por encontrarlo autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante por su duracin, abuso sexual gravemente ultrajante por las circunstancias de su realizacin, y desobediencia, todos en concurso real. Varios son los puntos de la sentencia sobre los que se agravia. Motiva el presente recurso la inobservancia y errnea aplicacin de los arts. 18 CN, 151, sexto prrafo y 338 in fine del CPP.

El primer motivo de agravio gira en torno a la oposicin por parte de la Sra. Agente Fiscal y del Asesor de Menores -que solicitaron su incorporacin por lectura, durante el debate oral- a la declaracin testimonial de los menores C. J. B. y G. M. G. en la audiencia conforme al art. 338 CPP. Se queja por cuanto a pesar de que el a quo hizo lugar a la peticin de la defensa, durante el debate se admite la incorporacin por lectura de las declaraciones testimoniales antes mencionadas, por lo que entiende, se violara de este modo el derecho de defensa, por no poder confrontarse dichos testimonios y por desvirtuar la estrategia preparada para el debate. Aade que tambin el a quo, con esta decisin, ha conculcado la garanta constitucional de la cosa juzgada por revocar una resolucin que haba sido consentida por la Sra. Fiscal. Seala que la materialidad del hecho I se encontrara acreditada solamente con la declaracin de los menores, por lo que entiende que resulta insuficiente la prueba reunida. Respecto del hecho Nro. II, repite las mismas crticas que esboz con respecto al hecho anterior: falta de prueba suficiente para tenerlo por acreditado. Aduna que tambin se han violado en autos los principios de contradiccin, de igualdad de armas y el derecho de defensa. Pone de resalto que la condena solo se sustent en la prueba recibida unilateralmente por la Fiscala. Trae en apoyo de sus dichos, citas doctrinarias. Solicita se declare la nulidad de la incorporacin por lectura de las declaraciones de los menores ut supra mencionados y se absuelva, en consecuencia a su defendido. El segundo motivo de queja gira en torno a la falta de acreditacin de los hechos I y II, dado que el a quo se bas solamente, sostiene, en las denuncias de las supuestas vctimas menores. Hace hincapi en que la resolucin del Tribunal conculca el art. 151, sexto prrafo del CPP, toda vez que se basa solo en los dichos de los menores, siendo que, a su entender, la materialidad de los ilcitos imputados no ha sido demostrada. Critica que con la sola denuncia de los menores, la tarea de la defensa se encuentra coartada, mxime cuando sus dichos se encuentran incorporados por lectura al debate. Pone de resalto, con citas doctrinarias, que los menores no siempre dicen la verdad, sino que en ocasiones fabulan, por lo que resultaba de suma importancia su declaracin en el debate oral. Por ltimo, se queja por la calificacin legal de los hechos imputados, por cuanto su defendido fue acusado de cometer los delitos de corrupcin de menores y abuso sexual con acceso carnal, y sin embargo fue condenado bajo la calificacin legal abuso sexual gravemente ultrajante, es decir, por un delito del que nunca tuvo oportunidad de defenderse. Critica que el fallo vulnera de este modo el principio de congruencia, el derecho de defensa en juicio y la garanta del debido proceso, por lo que solicita se declare la nulidad del debate. Pide se case la sentencia y se resuelva conforme los fundamentos dados ut supra. A fs. 89, la Seora Defensora Adjunta de Casacin, Dra. Biasotti, presenta un escrito en el cual mantiene el recurso interpuesto por el defensor de instancia, y se remite a la

totalidad de sus argumentos. Sin perjuicio de lo manifestado, seala que la conducta encuadrada en el art. 239 resulta atpica, toda vez que sostiene que la orden judicial de no acercamiento a los menores por parte del imputado slo puede imponerse como medida cautelar en el marco de un incidente tramitado durante el proceso, por el estado de inocencia que goza su asistido. Por lo tanto, concluye, la inobservancia de dicha regla impuesta en el marco de una medida cautelar procesal no resulta una conducta punible. Solicita se case la sentencia y se absuelva a su asistido del delito de desobediencia, reduciendo su pena en consecuencia. A fs. 92, el Fiscal ante esta sede, Dr. Altuve, propicia el rechazo del presente recurso, toda vez que entiende que la defensa no demuestra el absurdo en el razonamiento del a quo que alega. Seala que el comparendo de los menores al debate no fue autorizado por el Juez de Menores, por la oposicin del Asesor de Incapaces, conforme al art. 366 inc. 3ro CPP, por el inters superior del nio, por lo que concluye que no hubo menoscabo alguno. Considera que la prueba reunida en autos, lo lleva a concluir que la transgresin denunciada por la defensa no resulta tal, por lo que pide se confirme la sentencia recurrida. Hallndose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala I del Tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes: CUESTIONES 1ra.) Es admisible el presente recurso de casacin? 2da.) Es fundado? 3ra.) Qu pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestin planteada el seor Juez, doctor Sal Llargus, dijo: Se controvierte sentencia definitiva en los trminos del art. 450, se han cumplimentado los pasos a que se refiere el art. 451 y se invocan motivos de los contenidos en el art. 448, todos del C.P.P. Voto por la afirmativa. A la misma primera cuestin planteada el seor Juez, doctor Natiello, dijo: Adhiero al voto del doctor Sal Llargus y doy el mo en igual sentido y por los mismos fundamentos. Voto por la afirmativa. A la misma primera cuestin planteada el seor Juez, doctor Piombo, dijo: Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos fundamentos. Voto por la afirmativa. A la segunda cuestin planteada el seor Juez, doctor Sal Llargus, dijo: No puedo acompaar al recurrente. Su ejercicio responsable del ministerio de la

defensa nunca pudo llevarlo a la certeza de que poda disponer de los menores vctimas para examinarlos como si se tratara de testigos comunes o an vctimas comunes. No puedo criticar la inspiracin del resolutorio del a quo que primero aceptara esa comparecencia pero advierto que ello se produjo sin que entonces se hubiera consultado el inters de los involucrados y, lo que es ms an, sin que hubiera mediado la conformidad de su representante en el proceso. Planteada la contingencia concreta y consultado ese inters, con el apoyo de la opinin del experto de la conducta, se adopt la resolucin que ab initio se mostraba como la nica razonable. No necesito acudir aqu a la nutrida bibliografa que describe el proceso de revictimizacin de los sujetos pasivos de ataques sexuales ni mucho menos an de vincular ese fenmeno a las situaciones en que estos sean menores de edad que para colmo han demostrado en ambos casos haber sufrido un fuerte impacto emocional que ha conducido entre otras probanzas a dar por acreditadas ambas agresiones. Esto es un dato que arroja la lgica y la experiencia y adems versa sobre una cuestin que puede fcilmente revisarse (no causa estado ni genera menos an cosa juzgada como pretende el recurrente) cuando se ha demostrado el error nsito en la misma. Como puede advertirse, no parece razonable esperar que comparezcan al debate dos menores que habran sido vctimas de abuso para someterlos a un interrogatorio tendiente a demostrar que han afirmado falsedades en temtica tan sensible como la de carcter sexual. Este Tribunal ha legitimado reiteradas veces la incorporacin por lectura de las declaraciones de las vctimas menores en casos de abuso sexual por esa misma causa. La libertad probatoria tiene como lmite en el caso que la prueba propuesta se muestre como igualmente lesiva del mismo bien jurdico contra el que se dirigiera la conducta investigada. Frente a esta evidencia, como lo pone de resalto el fallo, la oposicin entre el derecho de defensa as encarnado (a mi parecer irrazonablemente) y siendo posibles otros recursos para remontar esas imputaciones, debe ceder ante el inters superior del nio, baremo que convencionalmente debe emplearse para dirimir controversias como la aqu introducida. Pero el caso es que contra lo que sostiene el recurrente no son esas piezas las nicas que empleara el a quo para fundar el juicio de autora. Basta para afirmar lo que digo repasar el contenido del recurso en el desarrollo del segundo agravio en el que el firmante enlista los distintos elementos incriminantes a que acudiera el a quo. Si se recorre la cuestin segunda se advertir que la misma reenva a la nutrida prueba de la materialidad ilcita en los tres hechos en lo que se ha relevado no slo los aportes testimoniales rendidos en autos sino adems las constancias de los peritos de la salud y la conducta como los propios trminos con que se produjera el imputado que como el fallo lo destaca ha provedo en ambos casos el indicio de oportunidad y ha permitido de ese modo sustentar los dichos que lo imputan. Por lo dems, la imposibilidad de que la sola denuncia genere la detencin de una persona es supuesto por entero ajeno al presente caso y la recurrente ha malinterpretado lo afirmado en el fallo que se refiere a la norma del art. 151 del rito. El recurso repite los agravios respecto del hecho que numera 2 y ello obliga a reiterar

lo dicho precedentemente. Es indiscutible la importancia del derecho de defensa en juicio y de la nocin de igualdad de armas y lo que en general puede ser cierto, como la extrema restrictividad con que ha de interpretarse el art. 366 del rito vigente a que se refiere con cita de Binder, no es aplicable al sub lite en que los lmites ticos que he delineado ms atrs se presentan como insoslayables. No advierto lesin constitucional. Me he referido a la inatingencia de la norma del art. 151 del rito a la sub lite. Me remito a lo dicho. En punto al PAS, la valoracin que de los aportes de los menores hiciera primero el Juez de Menores y luego el a quo, no ha revelado su existencia sino antes bien la ausencia de fabulacin y la virtualidad de los mismos, todo lo que se consolida con los aportes del cientfico de la conducta Lic. Carlos Hugo Chiantaretto. En punto a la violacin al principio de congruencia que se denuncia conculcado, he sostenido al cansancio que si el cambio que se verifica es un transcurso de una intimacin bsica a una privilegiada atenuada o de una agravada a la bsica, tratndose de idntico bien jurdico, no se advierte en qu puede haber versado el perjuicio que el principio aludido pretende evitar. En efecto, si se ha defendido de un hecho del tercer supuesto del art. 119 y se lo termina calificando como del segundo, el cambio no ha importado variacin del sustento fctico y la consideracin jurdica dada al caso es menor, es decir que se ha beneficiado al imputado con una calificacin atenuada en relacin a la que se haba intimado primero. Coincido con la defensa en esta instancia en que la violacin de una cautelar de exclusin de contacto o cercana no involucra delito alguno sino condicionamiento cautela de un beneficio acordado que caba revocar por esa razn. Debe ceder la imputacin. Con ese alcance voto por la afirmativa. A la misma segunda cuestin planteada el seor Juez, doctor Natiello, dijo: Adhiero al voto del doctor Sal Llargus y doy el mo en igual sentido y por los mismos fundamentos. Voto por la afirmativa. A la misma segunda cuestin planteada el seor Juez, doctor Piombo, dijo: Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos fundamentos. Voto por la afirmativa. A la tercera cuestin planteada el seor Juez, doctor Sal Llargus, dijo: Visto el modo como han sido resueltas las cuestiones precedentes corresponde: 1) declarar admisible el recurso de Casacin interpuesto a favor de N. O. C.; 2) por los fundamentos dados casar parcialmente la sentencia absolviendo por el delito de desobediencia y confirmarla respecto de los hechos de abuso sexual gravemente ultrajante por su duracin y abuso sexual gravemente ultrajante por las circunstancias de su realizacin, reduciendo la penalidad impuesta a N. O. C., fijndola en nueve aos y nueve meses de prisin, accesorias legales y costas, sin costas en esta instancia.

(Arts. 119 prrafo segundo y 239 a contrario del C.P.; 210, 373, 448, 450, 451, 456 primer prrafo, 460, 530 y 532 del C.P.P.). As lo voto. A la misma tercera cuestin planteada el seor Juez, doctor Natiello, dijo: Adhiero al voto del doctor Sal Llargus y doy el mo en igual sentido y por los mismos fundamentos. As lo voto. A la misma tercera cuestin planteada el seor Juez, doctor Piombo, dijo: Adhiero al voto de los colegas preopinantes expidindome en igual sentido y por los mismos fundamentos. As lo voto. Con lo que termin el Acuerdo dictndose la siguiente: SENTENCIA Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede el Tribunal resuelve: I.- Declarar admisible el recurso de Casacin interpuesto a favor de N. O. C. II.- Por los fundamentos dados casar parcialmente la sentencia absolviendo por el delito de desobediencia y confirmarla respecto de los hechos de abuso sexual gravemente ultrajante por su duracin y abuso sexual gravemente ultrajante por las circunstancias de su realizacin, reduciendo la penalidad impuesta a N. O. C. fijndola en nueve aos y nueve meses de prisin, accesorias legales y costas, sin costas en esta instancia. Arts. 119 prrafo segundo y 239 a contrario del C.P.; 210, 373, 448, 450, 451, 456 primer prrafo, 460, 530 y 532 del C.P.P. Regstrese. Notifquese. Remtanse las actuaciones principales con copia certificada del presente al Tribunal de origen. Oportunamente devulvase. BENJAMIN R. SAL LLARGUES - CARLOS A. NATIELLO - HORACIO D. PIOMBO

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