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ROBERT ALEXY

TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES


MADRID, 1993

Coleccin: "El Derecho y la justicia' Dirigida por Elias Daz

Ttulo original: THEORIE DER CRVNDRECHTE Suhrkamp-Verlag 1986 Versin castellana: Ernesto Garzn Valds Revisin: Ruth Zimmerling

{ieservadii'N,indos lo'- derechos C Centro de E-.studios Constitucumals IPO: Ou5-V3-()15-,s ISBN: N4-:5v-(W39-; Depsito legal: M. 23.554-1W3 Imprenta Fareso. S. A. Paseo de la Direccin. 5 :8()39 Madrid

Para Geor^ Corh.n Julia

NDICE
Prologo Introduccin 1 ^ ^ 21

CAPITULO PRIMERO OBJETO V TAREA DE UNA TEORL\ DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES I. El concepto de una teora jurdica general de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental 1. La leona de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental 2. La teora jurdica de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental 3. La teora jurdica general de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental II. La teora de los derechos fundamentales y las teoras de los derechos fundamentales La teora de los derechos fundamentales como teora estructural /. 27 28 29 34

35

III.

39

NDICE
Prologo Introduccin I') 21

CAPITULO PRIMERO OBJETO Y TAREA DE UNA TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES I. El concepto de una teora jurdica general de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental 27

1. La teora de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental 28 2. La teora jurdica de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental 29 3. La teora jurdica general de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental 34 II. La teora de los derechos fundamentales y las teoras de los derechos fundamentales III. La teora de los derechos fundamentales como teora estructural /.

35

39

Pgs.

CAPITULO SEGUNDO EL CONCEPTO DE NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL I. Acerca del concepto de norma 1. Sobre la polmica acerca del concepto de norma .... 2. El concepto semntico de norma 3. La separacin entre las cuestiones semnticas y las de la teora de la validez 4. La vinculacin entre las cuestiones semnticas \ las de las teora de la validez 5. Aseveraciones de normas e imposiciones de normas. II. La norma de derecho fundamental 1. ^ 3. Norma de derecho fundamental \ disposicin de derecho fundamental Normas adscriptas de derecho fundamental :\cerca de la teora de la norma de derecho fundamental de Fr. Suller CAPITULO TERCERO LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS DE D E R E C H O FUNDAMENTAL Reglas y principios 1. 2. 3. Criterios tradicionales para la distincin entre rtglas y principio': Los principios como mandato de optimizacion Colisiones de principios y conflictos de reglas 3.L 3.2. El conflicto de reglas La colisin de principios 3.2.1. 3.2.2. . SI 82 86 87 88 89 90 48 49 50 55 57 59 62 63 66 73

La ley de colisin Los resultados de la ponderacin como normas de derecho fundamental adscriptas

95

Pgs.

El diferente carcter prima facie de reglas y principios ^H 5. Reglas y principios como razones 101 6. Generalidad y principios 103 7. Tres objeciones en contra del concepto de principio. 104 7.1. 7.2. 7.3. La invalidez de los principios Principios absolutos La amplitud del concepto de principio 105 105 I(W 11 1 1 15 115 ] IN

4.

S. la teora de los principios y la mxima de la proporcionalidad II. Tres modelos 1 /./ modelo puro de principios 2. t.l modelo puro de realas 2.1.

Derechos fundamentales otorgados sin reserva alguna 114 2.2. Derechos fundamentales con reserva simple ... 124 2.3. Derechos fundamentales con reserva calificada ". 126 3 El modelo regla:principios 3.1. 3.2. 3.3. 12^^

El nivel de los principios 130 El nivel de las reglas 133_ El carcter doble de las normas de derecho fundamental 135

III.

La teora de los principios y la teora de los valores .... 138 1. Principio y valor 138 1.1. Conceptos deontolgicos, axiolgicos y antropolgicos 139 1.2. Acerca del concepto de valor 141 1.2.1. Juicios de valor clasificatorios, comparativos y mtricos 142

Pgs.

1.2.2. L3i

Los valores como criterios de valoracin

143 147

La diferencia entie principios y valores

Ol^eeiones en contra de las teoras de los principvos<y de las valores ZL 22. Objeciones filosficas Objeciones metodolgicas 2.2.1. El concepto de un orden jerrquico de los valores 2.2.2. El concepto de ponderacin El modelo de decisin y el modelo de fundamentacin 2.2.2.2. La fundamentacin no referida especficamente a la ponderacin de enunciados condicionados de preferencia 2.2.2.3. La fundamentacin referida especficamente ;i la ponderacin 2.3. Objeciones dogmticas 2.2.2.1.

147 149 152 152 157 15^

159 16(1 171)

CAPITULO CT ARTO LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS 1. Acerca de la discusin sobre los derechos subjetivos. 1. Los derechos subjetivos y las cuestiones normativas. 2. Los derechos subjetivos v las cuestiones empricas. 3. Los derechos subjetivos y las cuestiones analticas. 3.1. Norma y posicin 173 174 17h 177 177

Pgs

3.2. 3.3. II.

Un modelo de tres gradas de los derechos subjetivos La pluralidad de los derechos subjetivos

178 183 1^^ 186 186 184 184 141 142 144 147 197 201 210 210 218 219

Un sistema de posiciones jurdicas fundamentales 1. Derechos a algo 1.1. La estructura lundanienlal del derecho a algo. 1.1.1. Derechos a acciones negativas (derechos de defensa) 1.1.1.1. Derechos al no impedimento de acciones 1.1.1.2. Derechos ala no afectacin de propiedades y situaciones 1.1.1.3. Derechos a la no eliminacin de posiciones jurdicas 1.1.2. Derechos a acciones positivas L2. Acerca de la lgica del derecho a algo 1.2.1. Las modalidades denticas bsicas ... I.2.2.Derechos a algo como relaciones jurdicas

2. Libertades 2.L Acerca del concepto de libertad 2.2. Libertades jurdicas 2.2.L Libertades no protegidas 2.2.1.1. Libertades no protegidas personal y objetivamente absolutas y relativas

220 i:

Pgs.

2.2.1.2.

2.2.1.3.

La libertad no protegida como mera negacin del deber ser Normas permisivas de derecho fundamental

221 222 224 225

2.2.2.

Libertades protegidas 2.2.2.1. 2.2.2.2. Sobre la estructura bsica de la proteccin Acerca de la proteccin de libertades iusfundamentales

225 227 227 22S 23f) 231 234 23f) 236 23'J 240

3.

Competencias 3.1. Cuestiones terminolgicas 3.2. Competencia y permisin 3.3. Competencia y poder tctico 3.4. Ejercicios de competencia como acciones institucionales 3.5. Competencia, sujecin, no-competencia, nosujecin 3.6. Derechos fundamentales \ competencias 3.6.1. 3.6.2. t\)mpctencias del ciudadano Competencias del Estado

111

El derecho fundamental como un todo CAPITLLO QUINTO DERECHO FUNDAMENTAL V STATUS

I.

La teora del status de Jellinek 1. 2. 3. 4. El El El El status status status status pasivo negativo positivo activo .".

247 249 251 256 260 261

II. 12

Acerca de la crtica a la teora del status de Jellinek...

CAPITULO SEXTO EL DERECHO FUNDAMENTAL Y SUS RESTRICCIONES I. Concepto y tipos de restriccin de los derechos fundamentales
I. 1. }.

-""

I ii posibilidad louua de !a rcsiru<.ion Je dcrcilios lundamctuales -'- /./ concepto de restriccin de o\ derC'- hn^ fundumeniales -"Iipos de restru Clones de los derechos fundamentales :"f> .vi. .v2. KcslricLidncs dircctanicntc consiiicionalcs... RestriccDncs indircaamente constitiicionales 2~~ -^-

4.

Acerca de la iiaranta del contenido esencial como restriccin a las restricciones

-'*^'^

II,

El supuesto de hecho de derecho fundamental y la restriccin de los derechos fundamentales

-''-^

I. mbito protegido y supuesto de hecho 2^'2 ~~I. leona estrecha \ amplia 'del supuesto de hecho ... Z^S 21. Teoras estrechas del supuesto de hecho 2.LL 300

La teora del alcance concreto de Fr. MUer 300 2.1.2. La delimitacin del supuesto de hecho sobre la base de leyes generales. 306 2.2. Una teora amplia del supuesto de hecho .... III. Restriccin y configuracin ^'^ 321 13

Pgs. CAPITULO SPTIMO EL DERECHO GENERAL DE LIBERTAD I. 11. El concepto del derecho general de libertad Una concepcin formal-material del derecho general de libertad 1. Lu objecin de la falta de contenido l.i. 1.2. 2. La tesis de la no tipicidad La tesis de la lalta de substancia \ mate343 * 111 Esferas de proteccin y derechos de libertad tcitos 1 2. La leona de las esferas ios dereihos de libertad 2.i. 2.2. 1\ .
DL!'..CI(IV

331

335 336 33ft 338

l.a vinculacin entre principios formales nales

34M 34M 35.^ 3^4 ;Sf, os

lcUos

icIcridi^N a la :ic(.i')n i3i.ii.i.h>>s i c t c n d o s a sirua(.-]nnjs

Problemas dtl derecho general de lil)ertad 1 2 .^ 4

Prreclio :i('neral de Itheriad \ iaraiiuas puntiiali's . .'^'' /./ dercho ^eiierai di' libertad \ el sistema de deH\ios tundunu'iiiaU's .dl /,/ derecho aeiwral ilc librrtad \ el "mdnidiio aislado" - /:/ derecho iienera', de libertad \ otras normas constitucionales 3fiy 4.1 4.2 Normas de competencia Normas iustimdamentalcs .' 370 373

14

Pgs. CAPITULO OCTAVO EL DERECHO GENERAL DE IGUALDAD 1. Igualdad en la aplicacin y en la formulacin del derecho La estructura del mandato de igualdad en la formulacin del derecho Las frmulas del Tribunal Constitucional Federal . Tratamiento igual y desigual 1 2 V. \ 1. /:/ mandato de tratamiento i^ual lil mandato de tratamiento desif^ual

381

11.

3S4 .^NX ^''.^ ?'^)5 .^Mfi .^''N 40 ~i


4(12

III. IV.

La mxima de igualdad y la valoracin Igualdad de iure e igualdad de hecho 1 2 Aeerca de os eonceptos de la igualdad de iiirc e
i'</(/i/(/ (/(' /i<'t/i<i

l.i'\ vuHipios de a maaldad de ture v d< la liuuldad de lu' li<> 4<l.^ ,\i<7i/ del papel del principio dt la li^ualdaJ de hecho 4()f>

\ II

La estructura de los derechos de igualdad como derechos subjetivos

415

CAPITI LO NVH.NO DERECHOS A ACCIONES POSITIVAS DEL ESTADO (PRESTACIONES EN SENTIDO AMPLIO) I. Conceptos bsicos y concepcin bsica 1. ti texto constirtuionaly su gnesis 41^' 420 15

2. 3. 4. 5. I!

La lurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal 7 carcter de la polmica sobre los derechos a prestaciones Concepto v divisin de los derechos a presuu iones. Idea ectora

421 426 427 432

erechov a proteccin 1. 2. 1:/ '>' cpfii <lcl deiiu hi) ii proic c un I <i t 'ii'ncid de derechos a proiemon 2.1
T

4,v^ 436 437 441

, Derecho subictivo .) (mera) niiniia (i;^icii\a ' iXl^Msa > pmtcLcion X iiisticiahiiidad de los (c<<\lio\ n

3.

I.ii t'ruiUira proh -^ ion

44(1 454 4.'^4 pm4.^6 45'' 4hl 461 463 467 468 472 474 481

II!.

Derechos a organizacin > procedimiento 1. 2. 3. 4 El esuido de la discusin /./ onicpto del derecho a >/r;ani:acion \ cedmu.nro Acc u del prohlemu de la existencia Pr/e.iios procedimentales \ leoria del status 4.1. 4 2. 5.

Derechos procedimentales y status negativo . Derechos procedimentales y status acn\

Tipus de derechos de organizacin y procedimiento 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. Competencias de derecho privado Procedimientos judiciales y administrativos (ptocedimientos en sentido estricto) La organizacin en sentido estricto Formacin de la voluntad estatal

IV.

Derechos a prestaciones en sentido estricto (derechos sociales fundamentales) 1. Concepto y estructura

482 482

16

Pgs.

2. 3.

Acerca de los argumentos en pro y en contra de los derechos sociales fundamentales Un modelo de derechos fundamentales sociales

486 494

CAPITULO DCIMO LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS NORM.AS DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL SISTEMA J l RIDICO I. La fundamentaiidad de las normas iusfundamentales Efecto en terceros o efecto horizontal 1. AtcrU de la tests de la inadiactn 2. Acrca de la consirmcin del efecto eti terceros.... 2.1. 2.2. La equivalencia de resultado de las construcciones L'n modelo de tres niveles del efecto en terceros

503 506 507 510 511 515 524 524 .'26 529 529 532 533 535 540 17

II.

III.

Sistema jurdico y argumentacin iusfundamental... 1. 2. 3. Los derec hos fundamemules \ el carcter del ststcma jtirdico Acerca de! problema de la competencia de control del Tribunal Constitucional Ari^umcntacin \ decisin 3.1. Acerca de la teora general de la argumentacin jurdica 3.2. Las bases de la argumentacin iusfundamental 3.2.1. 3.2.2. 3.2.3. Texto y voluntad Los precedentes Las teoras materiales de los derechos fundamentales

3.3. El proceso de la argumentacin iusfundamental 553


BIBLIOGRAFA NDICE TEMTICO 555 W)3

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Prlogo
La presente investigacin fue presentada como trabajo de habilitacin en la Facultad de Derecho de la universidad Georg August de Gotinga. Quisiera expresar mi agradecimiento ai profesor Dr. Ralf Dreier, quien propiciara la redaccin de este trabajo y la acompaara crticamente, al juez del Tribunal Constitucional Federal profesor Dr. Hans H. Klein y al profesor Dr. Christian Starck y, desde luego, a mi esposa por sus mltiples apoyos. Gotinga, noviembre de 1985
ROBFRT A l J X V

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Introduccin

persona y como ciudadano de una_comunidad, de a qu principios est suje^T legislacin estatal y gu es lo que exige la realizacin de la dignidad humana, la libertad y la igualdad, constituyen grandes temas de la tilosofa prctica y puntos polmicos centrales de las luchas polticas pasadas y presentes. Se convierten en problemas jurdicos cuando una Constitucin como la Ley Fundamenta! de la Repblica Federa] de Alemania il-F) somete la legislaci(in. el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial ^ i Lis normas de los derechos t'undament tles. en tanto derecho de vigencia inmediata y ejerce un amplio control al respecto a travs de un Tribunal Constitutional. Cuando se trata de un catlogo escrito de derechos fundamentales, el problema jurdico de ios mismos es. por lo pronto, un problema de la interpretacin de formulaciones del derecho positivo dotadas de autoridad. En este punto, no se diferencia de los problemas de interpretacin con los que se enfrenta la jurisprudencia en general. Desde luego, si se echa una mirada a la discusin sobre los derechos fundamentales de la Ley Fundamental, se percibe que la polemice acerca dlos" derechos humanos y civiles adquiere ciertamente un nuevo carcter en virtud de su positivizacin como derecho de vigencia inmediata, pero no por e ^ pierde agudeza y profundidad. Una razn para que ello sea as reside en la a menudo descrita vaguedad de las formulaciones del catlogo de derechos fundamentales. As, se habla de "frmulas lapirTa?^ de disposicioneTde 21

ROBLRT Al fXY

principios que carecen en s mismas de univocidad de contenido"', de frases programticas"", de una "aglomeracin de clusulas generales y conceptos-plastilina"', de la falla de 'independencia conceptual" \ de "frmulas vacas bajo las cuales pueden ser subsumidos cualesquiera estados de cosas"'. Ciertamente, hay que distinguir, en cada caso, entre aquellas disposiciones sobre derechos fundamentales que son muy vagas y las que lo son menos" pero, en general, es verdad que el catlogo de derechos fundamentales, conjuntamente con las dems regulaciones materiales de la Constitucin sobre todo las disposiciones que se refieren a los fines y estructura del Estado constituyen, en el sistema jurdico de la Repblica Federal de Alemania, la "obra de regulacin con la menor densidad regulativa" Desde luego, ja vaguedad en tanto tal no es una explicacin suficiente de la intensidad de las discusiones acerca de los derechos fundamentales. Una normacin. por ms vaga que sea. si cuenta con un amplio consenso con respecto a la materia que regula, no provoca mayores discusiones. Pero, si a la vaguedad se suma u~pFoFund() disenso acerca de los ()b7efs'de Ta r^guBl:r7"e'nfoh~ces est ya bonado_d terrenj^i^ para~niTramplia polmica. Justam'eiife"esTo'e'sTo' q sucede en el caso de los derechos fundamentales. Hl caTgo de defcRosTndamentes regul^a de uria'manera' extremadamente vaga cuestiones en parte sumamente discutidas de la estructura normativa
r \\ Bo^kcnfordc. "Grundreihlstheoric und Grundrechisinterprciaiion" en .V/W 14^4. pg. ]52'^): ctr.. adems. .M. Kriele. Thconc iler RchlS-iwtnnunf', 2a cdicidn. Berln lv^6. pg. l''', quien hahla de "clausulas generales lapidarias". H. Huhcr. "L bcr dic Konkretisierung dcr Grundrcehe" en Der Siaat ais Auj^ah'. Gedenkschnft fr \4 Imboden. editado por P. Saladin/L. Wildfiuber. Basilea Stullgart 1972, pg. 197. R IJreicr. "Zur Probleraatik und Siluation der Verfassungsinterprelation" en del mismo autor. Recht Moral - Ideiilogie. Francfort del Meno 1981. pg. 112. W Lcisnet. Von der Verfassungsmiissifkcit der (iesetzc zur Gesetzmassigkch der Verfas^ung. Tubinga 1984. pg. 5. K. D Opp. Soziologie im Recht. Reinbck 197?. pgs. 124. 232. Con respecto a la tesis de la formula vaca, cfr., adems, E. Denninger, Siaalarecht, tomo I, Reinbek 1973, pgs 25 ss.. 117; E. Topitsch, "Die Menschenrechle" en JZ 1%3, pg. 3 s.: G. Degenkolbe, "ber logische Struktur und gesellschaftliche Funktionen von Leerformeln" en Kolner Zeilschrift fr Soziologie and Sozialphilosophie 17 (1965), pg. 327 ss Slo ms adelante interesar el hecho que no slo hay que distinguir entre disposiciones sobre derechos fundamentales ms o menos vagas sino tambin entre diferentes tipos de vaguedad. ' O. Bachof, "Diskussionsbeitrag" en V\'DStRL 39 (I98I). pg. 175

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

bsica del Estado y la sociedad. Esto se percibe con especial claridad Tercaso d los cceptosiae los derechos fundamentales a la dignidad, la libertad y la igualdad. Si a ellos se agregan los conceptos de los fines del Estado y los concepFs isfrtrfaleS "dt; la detHOCfacia, dct* EsM de derecho y deTFsT^do social;" e'^Blfeiiie~sstrna~i3e c6fF~ cepios que at)arca~Tas formulas~centrales del derecha racionar mdefnor*i"comple1m'tao^cofiTrprincipio del EstaTnTsocaTqiTxpresTras exigencias de los movimientos sociales de los siglos diecinueve y veinte. Estos siguen siendo conceptos fundamentales de la filosofa poltica. Al mismo tiempo, en la polmica de las ideologas, sirven como armas semnticas. La expresin "lucha por la Ley Fundamental" puede ser referida, sobre todo, a ellos''. Si la discusin acerca de los derechos fundamentales no pudiera apoyarse ms que en el texto de la Constitucin y en el terreno movedizo de su gnesis, habra que contar con un casi interminable e ilimitado debate de opiniones. El hecho de que. en gran medida, tal no sea el caso se debe esencialmente a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal. A lo largo de su praxis jurisprudencial de m de treinta aos, ha ido introduciendo cada vez ms precisiones dentr. del amplio campo de posibilidades que otorga el texto constitucional. Lo que hoy son los derechos fundanientaics es definido, principalmente. sobre la base de la jurisprudencia del TnbTarostitucKTrral Federal. La ciencia de los derechosfildamemiTes^-n~obsrmFTa' controversia acerca de la fuerza vinculante de las decisiones del Tribunal Constitucional Federal " se ha convertido, en una apreciable medida, en una ciencia de la jurisprudencia constitucional. Por cierto, la cada vez ms densa red de precedentes le ha proporcionado a la polmica acerca de los derechos fundamentales" puntos fijos, pero no ha logrado restarle vivacidad. Fsio no se debe slo al gran nimero de viejas cuestiones no solucionadas y a las nuevas que
Cfr. R. Dreier. Hechl - Mural - deolugic. pg. 124 En tanto ormuias ccmraics del derecho racional moderno, los conceptos expuestos sv basan, a su \cz. en tradiciones ms antiguas. Cfr., por ejemplo. C. Starck. Mensthenwiiide aK V'erfassungsgarantie" en Lombardi Vallauri G. Dileher (comps ). Chiiuentum. Skulunsation und madernes Rccht. Badn Badn/Miln l'<82. pg. 814 ss.. quien liabla de la chispa inicial bblico-anligua de la idea de la digniddd humana". ' Cfr P. Romer (comp.), Der Kampf um das Grundvi%etz. Francfort del Mcmi IV77; M. Kriele. "Das Grundgesetz im Parteienkampf en del mismo autor. Legiitmution'iprohleme dcr fundcsrepuhlik. Munich 1977. pag. 131 ss. '" Cfr. inra capiliilo 10. III. X23. " Cfr.. por ejemplo. BVerfGE 7. 198 (205).

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ROBERT ALEXY

continuamente se aaden y tampoco al hecho de que las decisiones del TF>unali (i;Airodifucionat Federal pueden ser puestas en duda por la ekociadei Ibftdltscclios indameotales, sino al hecho de que justamente el Iribunali Constitucional Federal, con sus manifestaciones generale y, a Bummio, ambiguas, provoca reiteradamente discusiones sc4e k. ilBcel(a& fundamentales. Ejemplos al respecto son las tesis dei Tr^HBal acuca de un orden valorativo objetivo estsillecido en la seccim sobre ckrechos fundamentales, su afirmacin de la prioridad de los b ^ t o s polticos de libertad frente a aqullos que responden exclusivamente a intereses privados ', su interpretacin de las dispo.siciones sobre derechos fundamentales como garanta de "libertades institucionales'"'", su suposicin de que las normas sobre derechos fundamentales imponen al Estado deberes de proteccin y hasta el deber de sancionar ' \ sus consideraciones acerca de derechos a prestaciones que deben asegurar los presupuestos reales del ejercicio de los derechos de libertad '. y el recientemente cada vez ms subrayado contenido jurdico-procesal de los derechos fundamentales ". Estos ejemplos muestran que. en el cuadro que el Tribunal Constitucional Federal traza de los derechos fundamentales, se entremezclan mltiples aspectos. Prcticamente cualquier posicin que se adopte en la jolmica acerca de los derechos fundamentales puede invocar en su avor alguna decisin y o toma de posicin bsica del Tribunal Constitucional Federal. Aun cuando en las discusiones sobre derechos fundamentales se tratara nicamente de las decisiones hasta ahora adoptadas por el Tribunal, sera siempre posible sostener concepciones muy diferentes en numerosas cuestiones. A la vaguedad de li^ normacin de los derechos fundamentadles se suma, pues, la vaguedad de la jurisprudencia sobre los mismos. Ciertamente, la jurisprudencia ha reducido en algo la vaguedad de la normacin de los derechos fundamentales pero, en ningn caso, puede decirse que la haya eliminado. Ante esta situacin, la ciencia de los derechos fundamentales se ve confrontada cori la tarea de dar respuestas racionamente^furidamentadas a las cuestiones viticuladas con los derechos fundamentales. La presente teora de los derechos fundamemales mteta~coltrTbuir al cumplimiento de esta tarea. Sobre su contenido y carcter informa el
Cfr.. por ejemplo, BVerfGE 7. 198 (212); 42, 163 (170). Cfr., por ejemplo. BVerfGE 12, 205 (264); 31, 314 (326). BVerfGE 39, 1 (41 s). Cfr. BVerfGE 33, 303 (331 ss.). Cfr. BVerfGE 37, 132 (148); 45, 297 (322); 48, 292 (297 $.); 51. 150 (156).

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

primer captulo que, por ello, puede ser ledo como una continuacin de la Introduccin. Aqu cabe tan slo sealar que se trata de una teora jurdica, es decir, de una teora jurdica general sobre los derechos fundamentales de la Ley Fundamental. No se trata, P'Jes, de ujc. fiJosofa de los derechos fundamentales independiente deT^rcTr~;x)sitivo ni tampoco de una teora sociolgica, hlsrrica politcologica. Lo que aqu puede esperarse puede ser caracterizado utilizando una terminologa tradicional como la^^rte general de la dogmtica de los derechos fundamentales. Su base la constituyen la teora de los principios expuesta en el tercer captulo y la teora de las posiciones jurdicas bsicas elaborada en^Tcuarlo captulo. La teora de ios prircrpos es una axToToga exenta de suposiciones insostenibles. Habr que mostrar que no es posible una dogmtica'adecuada de los derechos tundamentales sin una teora de ios principios. Por ello, uno tAoi_9M^!X25_5 esja investigacin es la rehabilitacin de la tantas veces criticada axiologa de los derechos fundamentales. La teora de las posiciones jurdicTbsicas reirteTas rultiples relaciones iusfundamentaics a posiciones y relaciones de tipo elemental y, de esta manera, permite construirlas exactamente, lo que es un presupuesto necesario de una dogmtica clara de ios derechos fundamentales. Sigue aqu el espritu de la teora del status de Jellinek que, con su ayuda, ser precisada \ afinada. Sobre la base de la teora de los principios y de las posiciones, se considerarn algunos problemas centrales de la dogmtica de los derechos tundamentales. es decir, la tendra del supuesto de hechti jTathestand) v la teora de las restricciones, el derecho general de libertad y el derecho general de igualdad, los derechos a la proteccin y a la organizacin, al debido proceso judicial, los^derechos sociales fundamentales y el efecto en terceros o efecto horizontal. El captulo finaK est dedicado al papel de los derechos fundamentales y de las normas de derechos fundamentales en el sistema jurdico, como as tambin a la argumentacin y decisin acerca de derechos fundamentales. Aqu habr que mostrar que la positivizaciun de los derechos fundamentales.) que rigen para todos los poderes del Estado, constituye una apertura d e l ^ sistema jurdico frente al sistema de la moral, apertura que es razonable V que puede ser llevada a cabo con medios racionales. Es obvio que, dada la gran cantidad de cuestiones vinculadas con los derechos fundamentales, aqu pueden ser tratadas slo algunas de ellas. Si se logra darles una respuesta correcta, es de esperar que sta sea tambin til para la solucin de los problemas que aqu no han sido considerados. 25

Captulo primero

Objeto y tarea de una teora de los derechos fundamentales


I. EL CONCEPTO DE UNA TEORA JURDICA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA LEY FUNDAMENTAL Sobre los derechos fundamentales pueden formularse teoras de tipo muy diferente. Las teoras histricas que explican el surgimiento de los derechos fundamentales '. las teoras filosficas que se ocupan de su fundamentacin ", y las teoras sociolgicas acerca de la funcin de los derechos fundamentales en el sistema social ' son slo tres ejemplos. .No existe casi ninguna disciplina en el mbito de las ciencias sociales que no est en condiciones de aportar algo a la problemtica de los derechos fundamentales desde su punto de vista y con sus mtodos. De lo que aqu se trata es de una teora jurdica general de los
' Cfr.. por ejemplo, los trabajos reunidos en R. Schnur (comp). Zur Geschichtc der Erklrung der Menschenrechte. Darmstadt 1964, especialmente los de G. Jellinek y E. Buutmy. " e la poca reciente cfr., por ejemplo, J. Rawls, .4 Theory of Juslue. Cambridg' Mass. 1971, por una parle, y R. Nozck, Anarchy, State and Utopia. Nueva York 1974, por otra. ' Cfr. N. Luhmann, Grundrechte ais Institution. 2a edicin, Berln 1974.

^27

ROBERTALEXY

derechos fundamentales. El objeto y el carcter de esta teora resultan de as tres caractersticas ya indicadas: primero, es una teora de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental: segundo, es una teora jurdica y. tercero, una teora general.

1.

La teora de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental

L'na teora de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental es una teora de determinados derechos fundamentales positivamente vlidos. Esto la distingue de las teoras de los derechos fundamentales que han tenido vigencia en el pasado (teoras histrico-jurdicas) cimo as tambin de las teoras sobre los derechos fundamentales en general (teoras terico-jurdicas) y de teoras sobre derechos fundamentales que no son los de la Le_\ Fundamental, por ejemplo, teoras sobre los derechos fundamentales de otros Estados o teoras de los derechos fundamentales de los Estados federados que integran la Repblica Federal de .Alemania. El hecho de que haya que distinguir entre estas diferentes teoras no significa que no existan conexiones entre ellas. Las teoras histrico-jurdicas y las teoras de los derechos fundamentales de otros Estados pueden, dentro del respectivo marco de la interpretacin histrica y de la interpretacin comparativa, jugar un papel importante en la mterpretacin de los derechos fundamentales de la Le\ Fundamental '. Una conexin con las teoras terico-jurdicas resulta, por ejemplo, del hecho de que en ellas de lo que se trata es, entre otras cosas, de las estructuras posibles y necesarias de los derechos fundamentales, es-decir^-de-una teora-formal general de lor, derechos fu-ndamentales. El hecho de que determinados derechos fundamentales tengan vigencia significa que estn dadas todas las estructuras necesarias, y algunas de las posibles, de los derechos fundamentales. Por ello, una teora sobre determinados derechos fundamentales vlidos puede beneficiarse, por una parte, de los conocimientos terico-jurdicos y, por otra, contribuir a ellos a travs del anlisis de su materia. Justamente para comprender este tipo de conex.ones es importante diferenciar lo conectado.
' Con respecto a estas formas de interpretacin, cfr. R. Alexy, Theorie der turistischen Argumemation, Francfort del Meno 1978, pgs. 293 s.

TBORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMFNTALES

2.

La teora jurdica de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental

Una teora jurdica de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental es, Tirun[vtoleo7a"aeTTerec orden jurdc57uatOT dogmafcaT de ser claro qu es lo que convierte a una teora en una teora dogmtica y, por lo tanto, jurdica '. Parece obvio orientarse, ante todo, por aquello que realmente es practicado como ciencia del derecho y es designado como "dogmtica jurdica" o "jurisprudencia", es decir, la ciencia del derecho en sentido estricto y propiamente dicho''. n este caso, es posible distinguir tres_dimensiones d^ la dogmtica jurdica: la analtica, la emprica V la normativa^.
Cun respecto ai conceplo de la dgintic\i jurdicj. '.fr f " Thul. "I">ic Denkfnrm der Rcchtsdogmatik" en ARSP 46 (1960). pgs 241 ss.; Th \ i c h w c g . Z'Ac RcLhl.'Jogmatikcn" en L. Kiug (ecimp), l'hilj;ophic umi Kecht. Fschr. fur ( A Etife. Wiesbaden 1960. pags, 106 ss , L. Kaiser. "Wozu Reehtsdogmalik'.'" en DRiZ 1968. pag. 98, f"r. Wieacker. 'Zur praklisehen Lcisiung dcr Reehtsdogmalik" en R. Bubner K Cramer R Wiehl (comps.). Hermeneutik und Dialektik. Fschr fur H G. Gadamcr tomo 2, Tubinga 1970, pgs. 311 ss , J. Esser. ".Vlglichkeiten und Grenzen des dogmatischen IJenkens im modernen Zivilreeht" en AcP P 2 (1972). pgs 97 ss.: del mismo autor. ' Dogmatik zwischen Theone und Praxis" en F. Baur el al. (Li'mps). Funktions\\andel der Prtvalreclu .nMitutionen. Fschr tur L. Rai-^ci. TLibiiiga 'y~4. p.ii;-- .s 1 7 ss.. K. .Adumeit. 'Zivilrechislheora" und Zivilre^hisjognij' v.W en /i//!/') 'ur Rciht\siizuili.:, uiu! R\ hisih, :>ru 2 >l''~2\. ('.igs ^i)5 ss , i[ .Mbcrt. 'F-rkenr.tni^ und Rethl" en Uihrh tur Rcihi^si'ziu! '^'C 'ind RechmhcDric 2 i\')^ll pas SO ss.. S. .Slmitis. "Die Bedeulung \on Svstem und Dogmatik" en Acl' "2 (]')'2)- pagN I.M ss,. W Kra^Mei/. "Uas leistcl ReehisJ.igmalik ii. dtr rj>.hteiii^hcii Kiits^hciungspra.xis'" en '/<iR 2} il9''2). pjgs 4" ^^ . L'. Mever-Cordm, Kuiin dcr Juris! Iieulc noch Doiimatikcr scn!. Tubiii;;,'- 19"''. D de Lazzer. "Rechtsdi'gniatik ais Kiimpromissformular' TnTR^'Dubiscfiar T al. (comps, i. Do;mulik und Mcihodf. Fschr. fur J Esser. Kronberg 197.s. pags s5 ss . G. Struck. "Dogmatische Diskussionen uber Dogmatik" en ./Z 1975. pags, s4 ss.. E. \ Savignv L Neumann J Rahlf. Jurisiische Dogmatik und Wissenschafitheone. .Vfunich 1976; R. Dreier. Rechl - \torat - Ideotogic. pgs. 51 ss . S5 ss.. 109 ss " Cfr G Radbruch. Rechtsphosophie. Xa edicin. Stuttgart 1973. pags 205 ss Con respecto a la tesis de la tridimensionalidad, cfr R. Dreier. Recht - Moral Ideologie. pgs. 10 ss., 51 ss . 88 s.; R. Alexy. Theone dcr junstischen Argumenlation. pgs. 308 ss. Aqu la tesis de la tridimensionalidad es referida a la dogmtica jurdica Para su utilizacin en el marco de la distincin entr teora del derecho, sociologa del derecho v filosofa del derecho, cfr H. Rottleuihner. Rchisthcone und Rechi.ss,i-ioi<.'i;ic. Friburgo Munich 19S1. pags 13 ss . quien, por io dems, dentro del marco de la dogmtica jurdica establece la misma distincin propuesta aqu (loe, cit. pags. 16 s.). Cfr.. adems. M. Rehbinder. Rcchissozologie. Berln

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derechos fundamentales. El objeto y el carcter de esta teora resultan de las tres caractersticas ya indicadas: primero, es una teora de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental: segundo, es una teora jurdica y, tercero, una teora general. 1. La teora de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental Una teora de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental es una teora de determinados derechos fundamentales positivamente 'lidos. Esto la distingue de las teoras de los derechos fundamentales que han tenido vigencia en el pasado (teoras histrico-jurdicas) como as tambin de las teoras sobre los derechos fundamentales en general (teoras terico-jurdicas) y de teoras sobre derechos fundamentales que no son los de la Lev Fundamental, por ejemplo, teoras sbfc los derechos fundamentales de otros Estados o teoras de los derechos fundamentales de los Estados federados que integran la Repblica Federal de Alemania. El hecho de que haya que distinguir entre estas diferentes teoras no significa que no existan conexiones entre ella.s. Las teoras histrico-jurdicas y las teoras de los derechos fundamentales de otros Estados pueden, dentro del respectivo marco de la interpretacin histrica y de la interpretacin comparativa, jugar un papel importante en la mterpretacin de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental ^. Una conexin con las teoras terico-jurdicas resulta, por ejemplo, del hecho de que en ellas de lo que se trata es, entre otras cosas, de las estructuras posibles y necesarias de los derechos fundamentales. es-decir,-d-4ma teota-Jormal generol de los derechor. fundamon tales. El hecho de que determinados derechos fundamentales tengan vigencia significa que estn dadas todas las estructuras necesarias, y algunas de las posibles, de los derechos fundamentales. Por ello, una teora sobre determinados derechos fundamentales vlidos puede beneficiarse, por una parte, de los conocimientos terico-jurdicos y, por otra, contribuir a ellos a travs del anlisis de su materia. Justamente para comprender este tipo de conexiones es importante diferenciar lo conectado.
* Con respecto a estas formas de interpretacin, cfr. R. Alexv. Theone der juristischen Argumeniaiion, Francfort del Meno 1978. pgs. 293 s.

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMFNTALES

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La teora jurdica de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental

Una teora jurdica de los derechos fundamentales de la Ley Fundametal esV^Tanto teora del derecHo^positivo de un determinado oFden JurdicoTuria TOTiT^gmatTca. Uista mucho de ser claro qu es lo que convierte a una teora en una teora dogmtica y, por lo tanto, jurdica '. Parece obvio orientarse, ante todo, por aquello que realmente es practicado como ciencia del derecho y es designado como "dogmtica jurdica" o "jurisprudencia", es decir, la ciencia del derecho en sentido estricto y propiamente dicho'\ En este caso, es posible distinguir tres dimensiones de la dogmtica jurdica: la analtica, la emprica V la normativa .
Cun respecto al concepto de la dogmtica jurdica, cfr f". J Thul. "I"'ic Denkform der Rechtsdogmatik" en ARSP 46 (1V6()), pgs 241 ss.: Th Vichwc;. Z'.vei Rcchl^dotmatiken" en L. Klut; coinp.). 'hilsophe und Recht. Fschr. fur < A Emi;e. Wiesbaden 1960. pags |i)6 ss ; L. Raiscr. "Wozu Rechtsdogmalik''" en RiZ 1968. pag. 98; Fr. Wieacker. Zur praktischen Leisiung der Rechtsdogmatik" en R Bubner K. Cramer R Wiehl (cumps.). Hermeneulik und Dialeknk. F%chr fur H G. Gadamer. tomo 2. Tubinga 1970, pgs. .^11 ss.. J. Esser. "Mglichkeiten und ' Grenzen des dogmatischen Denkens im modernen Zivilrecbi" en AcP 172 (1972). pgs 97 ss.; del mismo autor, ' Dogmatik zwischen Theorie und Praxis" en F. Baur ct al (cnmps.), Fiinklions'nandel der l'rnalreclii.insliluliontn. Fschr tur !.. Raf,r_ Tubinga iv~4. p.i^ 517 ss.; K. .Adnmcit. "Zivilrecht'-thcorit' und Ziv ilrcchisjogmaiik en Juhrh 'ur Reih!\si>:!iili,i;!, und Rt/usilu "u 2 ; ' " 2 I pgs. :^i).i s-, . H .Mbcrt. f'rkcn.-.tni^ und Recht" en Uilirh fur Rciht<sii:i(i',-'t' 'tnd RechtahcDrii _ (I9"'2i. pgs SU ss., ,S. .Simitis, "Dic Bedeutung von Svsiem und Dogmatik' en Acl' "2 (19"2|. pagN l.^l ss., VV. Rrav-iel/, "Was leistct Rcchl^dogmatik ii; der richterh^he tius^hedungspra.\is.'" en <>,K 2y (19"'2). pags 4" -s , L'. .Mever-Cordme. Kann der lurfit lieule nucli )i>;m,i!iker sein't. Tubiiis;.i 19"'.'5, D de Lazzer. "Rechsdiigntatik ais Kompromissi'ormular" en R.~0ubiscfiar ct al. (comps.i. Dofimaiik und Meihtide. Fschr. fur J Esser. Kronberg 197.S, pags s ss , G. Struck. "Diigmatische Diskussionen uber Dogmatik" en J 1973. pgs. S4 ss., E, \ Savignv L Neumann J Rahlf, Jurisiische Dogmatik und Wissenschafistheone. .Vhinich 1976; R. Dreier. Recht Moral - Ideologie. pgs. ."^1 ss., 8.s ss., Ii)9 ss ^ Cfr G Radbruch. Rechtsphilosophie. 8a edicin. Stuttgart 1973. pags 205 ss. Con respecto a la tesis de la tridimensionalidad. cfr R. Dreier. Recht - Moral - Ideologte. pgs. 10 ss., 51 ss . 88 s.; R. Alexy. Theorie der unsiischen .Argumentaiion. pgs. 308 ss. Aqu la tesis de la tridimensionalidad es referida a la dogmtica iurdica Para su utilizacin en el marco de la distincin entri; teora del derecho, sociologa del derecho v filosofa del derecho, cfr H. Rottleuthner, Re>.htstheone und Rechiss,)-iot<-'i;ie. Friburgo Munich 19S1. pags \} ss . quien, por io dems, dentro del marco de la dogmtica jurdica establece la misma distincin propuesta aqu (loe cit. pags. 16 s.i. Cfr.. adems. ,M. Rehbinder, Recht.'sozhgie. Berln

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Dicho brevemente, en la dimensin analtica de lo que se trata es de la consideracin sistemtico-conceptual del derecho vlido. El espcctro de tareas se extiende aqu desdiTTr^mUMs de los conceptos tundamentales (por ejemplo, el concepto de norma, de derecho subjetivo, de libertad y de igualdad), pasando por la construccin jurdica (por ejemplo, la de la relacin entre el supuesto de hecho^ las rcstricciones de los derechos fundamentales y la del electo en terceros), hasta la investigacin de la estructura del sistema jurdico (por ejemplo, la llamada irradiacifTF los derechos fundamentales) y de la fundamentadn sobre la base de derechos fundamentales (por ejempio. de la ponderacin). De una dimensin emprica de la dogmtica jurdica se puede hablar en un doble significado: primero, con relacin al conocimiento del derecho positi\ ament vlido y. segundo, cim relacin a lauiTzacin de pre^misas empricas en la argumentacin jurdica \ por ejemplo, en el marco de argumentos consecuenciales . Aqu halna de interesar slo lo primero . Quien considere que el objeto de la dimensin emprica es el conocimiento del derecho positivamente vlido tendr que presuponer un amplio y polifactico concepto del derecho y de la validez. En la dimensin emprica no se trata tan slo de la descripcin del derecho legislado sino tambin de la descripcin y pronstico de la praxis judicial, es^decir, no slo del derecho legislado sino tambin del derecho judicial. Adems, la eficacia del derecho, en la medida en que es condicin de la validez positiva del derecho legislado"/jdcl^'r c~objeto~3^la dmiensin eiSprica. Por lo tanto, el objeto de la
Nueva York 1^77, pHgs. 5 ss.. quien dplita la tridimensionalidad a la distincum entre filosofa jurdka. dogmlica jurdica y sociologa jurdica. " Cfr. al respecto K J. Pliilippi. Tatsachcnfestsiellungen -'"v Buiidc'<vertii\suni;\icruhls. Cii[onia"Berln Bonn Munich 1471: G. Wintcrs. Talsachtnurtcilc im Pro7ess richlcrlicher Rechlssetzung' en Rechtstheoru- 1 (1V71), pgs. 17| ss.: f Siarck. "limpiric in der Rechlsdogmalik" en JZ 1V72. pgs 6l)V ss.; H. Rothleuthncr, Rechiswissenschaft ats Sozialwissenschaft, Francfort del Meno 1973, pgs. 21).'^ ss " Cfr. H. J. Koch/H. Rssroann, Jurislische Begrndungslehre, Munich 1<J82. pgs. 227 ss.; Th. W Wide, Jurislische Folgenorieniierung, Kronstein 197V * " De lo que se trata es, pues, de una "teora del derecho puramente emprica" en el sentido de Kant; cfr. Melaphysik der Sitien en Kanl's gesammelte Schriflen editadas por la Academia Real Prusiana de Ciencias, tomo VI, Berln 1907/14. pg. 230. " Cfr., a guisa de ejemplo, H. Kelsen, Reine Rechislehre, 2a edicin Viena 1960. pgs. 212 ss.

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dimensin emprica no se limita a los conceptos de derecho y de validez del positivismo jurdico. Las razones para que ello sea as pueden apreciarse fcilmente, sobre todo en el mbito de los derechos fundamentales. Debido a la vaguedad de su normacin. poco es lo que se gana tan^ slo con eTcorTocnriTento del derecho legislado. Aun gr^rf sostenga una concepcin iuspositivista d concepto" y de la validez del derecho, cuando, como jurista, escribe un comentario sobre los derechos fundamentales o cuando, como abogado, asesora a un cliente en cuestiones de derechos fundamentales o, como juez constitucional, fundamenta una decisin, no puede renunciar al conocimiento y a la consideracin de la jurisprudencia d Tribunal Constitucional Federal. Aqu puede dejarse de lado la cuestin de saber como ha de ser construido esto en cada caso desde el punto de vista de las teoras de la validez y de las fuentes del derecho ''. Basta constatar que existe un concepto amplio del conocimiento del derecho positivamente vlido que no puede ser ignorado por nadie que desee satisfacer las exigencias de las profesiones jurdicas. La caracterizacin de la segunda dimensin como "emprica" no dice que el conocimiento del derecho positivamente vlido se agote en el conocimiento de los hechos observables o que pueda ser reducido a ellos. Es un lugar comn afirmar que de la sola constatacin de que un nmero de personas reunidas en una sala primero hablan y luego levantan la mano no puede inferirse la existencia de un derecho vlido, cualquiera que sea el sentido que se d a esta expresin ". Quien, sobre la base de estos hechos ' \ quiera formular enunciados sobre el derecho vlido tiene que interpretarlos a la luz de suposiciones que i son las que hacen que estos hechos sean fuentes de derecho ". Los / detalles de este proceso de interpretacin son objeto de polmica '". Lo nico que aqu interesa es que su punto de partida son siempre
'' Cfr. al respecto infra Captulo 10. III. 3.2.2. " Cfr. por ejemplo, H. Kelsen, Reine Rechtslehre, pgs. 2 ss. " Se trata de "bnite facts" en el sentido de Searle, que deben ser distinguidos de los "institutHUI facts", de los cvales la sancin de la ley es un ejemplo; cfr. J. R. Searle, Speeck Ac, Cambridge 1969, pgs. 50 ss. " Cfr. N. MacCormick, "Law as Institational Fact" en The Law Quanerly Review 90 (1974), pigs. 102 as.; O. Weinberger, "Das Recht ais institutionelle Tatsache" en Rechtslheorie 11 (19W), pgs. 427 ss. " Para an nclelo del proceso de interpretacin, cfr. A. Aamio/R. Alexy/A. Peczenik, "Grundiagen der juristischeD Argumentation" en W. Krawietz/R. Alexy (comps.), Melatkeorie juristischer Argumentation, Berln 1983, pgs. 13 ss.

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hechos en un sentido emprico estricto. Esto justifica hablar de una "dimensin empirca". En la tercera diacnsin, en la ntrnitativa, se va ms all de la simple comunicadB de aquello que eo la dimensin emprica es constatable a m o d n e n ^ positivo vlido; se trata de la orientacin y crtica de la paanis wMka. sobre todo de la praxis de la jurispnidencia judicial. Paia.efla es constitutiva la aiestin de saber cul es, en el caso concreto y. sobre la base del der^rho positivo vlido, la decisin conecta. En todos los casos discutidos, la respuesta a esta cuestin incluye las valoraciones de quien la formula En gran medida, la dogmtica jurdica es el intento de dar una respuesta ragiQflalmeiUe^ fundamentada a cuestiones valorativas que han quedado pendientes de solucin en el material autoiitativamente ya dado, bsto confronta a la clogmtica jurdica con el problema de la fundamentabilidad racional de los juicios de valor '*. Ms adelante se mostrar que, en principio, ello es posible '"*. El problema de la valoracin se plantea, sobre todo, en la interpretacin del material dotado de autoridad constatable de manera emprica y cuando se trata de cerrar sus lagunas^En esta medida, se puede hablar de un "problema de complementacin". Al problema de complementacin, en la medida en que para ia identificacin del material dotado de autoridad se requieren valoraciones, se aade el problema de la ftwdamentacin. En el mbito del derecho constitucional, el problema de la fundamentacin puede ser importante, por ejemplo, dentro del marco de las llamadas normas constitucionales anticonstitucionales -" o en la cuestin vinculada con la fuerza vinculante de los precedentes del Tribunal Constitucional Federal. En ltima instancia. el problema de la fundamentacin est tambin vinculado con la cuestin de saber por qu se debe obedecer la Constitucin ", aun cuando

" Cfr. R Alexy. Theorie der junsuschen Argumentation. pgs. 17 ss. '" Ibdem. pgs. 31 ss., 53 ss.. 261 ss. '" Cfr. infra Captulo 10. III. 3.1. " El problema de la fundamentacin se percibe claramente cuando el Tribunal Constitucional Federal afirma que es concebible que el poder judicial que "fundamenta su autoridad no slo externamente en la Constitucin sino de acuerdo con la esencia de su actividad en cierta medida en la idea misma del derecho", examina "las normas constitucionales con la pauta del derecho supralegal incorporado y presupuesto en la Constitucin" (BVerfGE 3, 225 (235)). Crtico y con numerosos ejemplos. Fr. Mller. Die Einheit der Verfassung. Berln 1979, pgs. 50 ss.. 128 ss -' Cfr. al respecto la teora de las "undcrpinning reasons" de MacCormick, en su Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford 1978, pgs. 62 ss., fSS ss., 240 ss., 275 ss.

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bajo este aspecto no juegue casi ningn papel en la dogmtica de los derechos fundamentales". En la historia de la ciencia del derecho y, ms an, en la de las teoras sobre la ciencia del derecho, las tres dixensiones suelen tener diferente importancia. Un ejemplo bien ciaro ai respecto es el paso de la jurisprudencia de conceptos, a travs de la jurisprudencia de intereses, a la jurisprudencia axiolgica ". Lo que en cada caso es concebido como jurdico en sentido estricto y propiamente dicho depende de cmo se determine la relacin de las tres dimensiones. Para lograr una precisin de esta relacin, se requiere un criterio superior. Tal es el caso del carcter de la ciencia del derecho en tanto disciplina prctica. La ciencia del derecho, tal como es cultivada en la actualidad, es. ante todo, una drscplin prctica porqiie su pregunta cnty^^^^ lo^J)ido^n los casos reales o imaginados? Esta pregunta es planteada desde una perspectiva que coincide con la del juez '''. Esto no significa que la ciencia del derecho no pueda adoptar, adems, otras perspectivas ni que en ella se trate siempre directamente de la solucin de casos concretos pero, significa que la perspectiva del juez es la que caracteriza primariamente la ciencia del derecho y que los enunciados y teoras expuestas en ella desde esta perspectiva, por ms abstractos que puedan ser. estn siempre referidos a la solucin de casos, es decir, a la fundamentacin de juicios jurdicos concretos HiFScHeTser"^. Frente a laTFeFdim^nsonesT T^arcter deTacieficTa del derecho como disciplina prctica resulta ser un principio unificante. Si la ciencia del derecho ha de cumplir racionalmente su tarea prctica, tiene entonces que vincular recprocamente las tres dimensiones. Tiene que ser una disciplina integrativa pluridimensional: la vinculacin de las tres dimensiones es condicin necesaria de la racionalidad de la ciencia del derecho como disciplina prctica.
" En tste contexto es instructiva la distincin de A. Peczenik entre justificacin profunda y justificacin suficiente en el contexto jurdico, cfr. A. Peczenik. Grundlagen der juristischen Argumentation, Viena/Nueva York 1983, pg 1 s. " Cfr Fr. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2a edicin Gotinga 1967, pgs. 433 ss., 574 ss. " Con respecto a la ciencia del dettcho como una disciplina prctica en este sentido, cfr. Ph. Heck, Das Probiem der Rechlsgewinnung, 2a edicin Tubinga 1932, pg. 3; H. Coing, Die juristischen Auslegungsmethoden und die Lehren der allgemeinen Hermeneutik, Colonia/Opladen 1959, pg. 23; M. Kiiele, Theorie der Rechlsgewinnung, pgs. 39 ss. " Cfr. K. Engisch, Logische Studien zur GesetzesaHwendmng, 3a edicin Heidelberg 1963. pg. 5.

ROBMTAtgXY

Las razones por las cuales ello es as son fciles de comprender. Para poder dar uaa respuesta a qu es lo jurdicamente debido, hay que conocer el derecho positivamente v&iido. bi conocimiento del derecho positivameBte valido es tarea de la dunension emprica, fci material doti^o de autoridad obtemUe en la dimensin emprica no basta, en todc los casos ms o menos ioblemticos, para fundamentar vinculantemente el juicio jurdico concreto de deber ser. Ello hace necesario recurrir a.valoraciones adicMMiales y, asi, a la dimensin normativa. Presupuesto de la racionalidad de toda ciencia es la claridad concejjtlian la o contradiccin y la coherencia ^''. Los numero"sos problemas sistemtico-conceptuales de los derechos fundamentales muestran cuan importante es el papel de la dimensin analtica dentro del marco de una ciencia prctica de los derechos fundamentales que desee asumir su tarea de una manera racional. La vinculacin de las tres dimensiones, tomando en cuenta la orientacin hacia la tarea prctica de la ciencia del derecho, constituye lo dogmtico y, con ello, lo jurdico en sentido estricto. Si, sobre esta base, se define el concepto de la teora jurdica, entonces una teora jurdica de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental es una teora inserta en el contexto de las tres dimensiones y orientada a la tarea prctica de la ciencia del derecho. 3. La teora jurdica general de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental

Una teora general de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental es una teora en la que se consideran los problemas que se plantean en todos los derechos fundamentales o en todos los derechos fundamentales de un determinado tipo, por ejemplo, en todos los derechos de libertad, de igualdad o de prestaciones. Su contrapartida es una teora particular, que trata los problemas especiales de los derechos fundamentales singulares. Esta distincin apunta al alcance
"^ Con respecto al concepto de coherencia, cfr. N. Rescher, The Coherence Theory of Truth. Oxford I*)!}: del mismo autor, Cognitive Systematization, Oxford 197V; con respecto al papel de la coherencia en la ciencia del derecho, cfr. A. Peczenik. Grundlagen der juristischen Argumentation. pgs. 176 ss.; A. Aarnio. Philosophica! Perspectives in Jurispriidence. Helsinki 1983, pg. 191; N. MacCorraick, "Coherence in Legal Justification" en W. Kiawietz'H. Scheisky/G. Winkier A. Schramm (comps.). Theohe der Sormen. Fesigabe fr O. Weinberger. Berln 1984. pgs. 37 ss.

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de la teora. El alcance de una teora es un asunto de grado. As. una teora centrada en los problemas comunes a todos los derechos de libertad es. por cierto, una teora general pero es menos general que una teora en la que de lo que se trata es de cuestiones que afectan a todos los derechos fundamentales. Es difcil distinguir entre teora general y particular en el caso de derechos fundamentales que tienen el carcter de derechos fundamentales generales, es decir, en el caso del derecho general de libertad y del derecho general de igualdad. En estos casos, ya el objeto mismo posee generalidad. Pero tambin aqu se puede distinguir entre una teora general de estos derechos en tanto derechos fundamentales de un determinado tipo y una teora particular que se ocupa de una interpretacin de estos derechos referida a problemas singulares.

I I . LA TEORA D E LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS TEORAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


La concepcin de una teora jurdica general de los derechos fundamentales expresa un ideal teortico. Apunta a una teona mtegrativa que abarque, de la manera ms amplia posible, los enunciados generales verdaderos o correctos que puedan ser formulados en las tres dimensiones y los vincule ptimamente. A una teora tal se la puede llamar una "teora ideal de los derechos fundamentales". Toda teora fcticamente existente y, en este sentido, real de los derechos lundamentales puede ser considerada slo como una aproximacin a este ideal. ~ ~ La idea de una teora integrativa est expuesta a dos malentendidos. El primero consiste en creer que el postulado de la vinculacin conducira a una amplia y confusa mezcla de tanto-esto-comoaquello. Justamente lo contrario es lo que se persigue. De lo que se trata es de un sistema ordenado lo ms claramente posible de enunciados universales verdaderos o correctos sobre los derechos fundamentales. El segundo consiste en sostener que el programa integrativo exige demasiado de la teorizacin sobre los derechos fundamentales y presenta injustamente a toda teora existente sobre los derechos fundamentales como insuficiente o carente de valor a pesar de que sea verdadera o correctaaduciendo que no es amplia. Sin embargo, tampoco ste es el caso. La concepcin de una teora integrativa es una idea regulativa a la que la teorizacin sobre los derechos fundamentales puede aproximarse por las vas ms diferentes. Toda teora 35

OrTAUOtY

de los deredios fundamentales que contribuya a su realizacin es, en virtud de esta xatrilHici^, valiosa. Considerar que carece de valor porque no realiza plenamente el ideal significara desconocer el carcter del ptogfam tntegrativo como idea regulativa. Para realizar en la mayor medida porible la teora de los derechos fundamentales (en el sentido de la teora ideal), hay que rena muchas teonas verdadera o correctas de tos derechos fundamentales. Naturalmente, stas han de ser evaluadas segn su contribucin a la teora ideal. A la luz de estas observaciones, es instructivo echar una mirada a las teoras que en la literatura actual son llamadas "teoras de los derechos fundamentales". El resumen ms influyente es el de Bckenfrde. Distingue cinco teoras: "la teora liberal o del Estado de derecho bTrgs, la teora istitueonarde los^ereclTos~fu3anientares, la teora axiolgica de los derechos fundamntales, la teora democrtico-funcional y la del Estado social de los derechos fundamentaJes"" . Ms adelante se analizar el status de estas teoras"^". Aqu ha de interesar tan slo su "funcin como idea normativa rectora para la interpretacin", subrayada por Bockenfrde ". Desde este punto de vista, en las teoras presentadas se trata de concepciones bsicas del tipo ms general acerca del fin y la estructura de los derechos ftindamentales. Sobre las teoras de los derechos fundamentales que tienen la forma de concepciones fundamentales del tipo ms general pesan dos problemas. El primero resulta de su carcter abstracto "'. Por definicin, no son teoras elaboradas en las tres dimensiones. Por lo pronto. no ofrecen ms que hiptesis que pueden guiar la elaboracin de una teora amplia. En caso de que as resulten confirmadas, pueden adoptar el carcter de la suma ms general de las teoras elaboradas. Por lo tanto, las teoras de los derechos fundamentales bajo la forma de concepciones generales del tipo ms general no pueden sustituir una
' E. W. Bockenfrde, "Orundrechtstheorie und Gtundrechtsinterpretation" en .\7H' 1974, pg. 1530; de manera similar. K. Kroger. Orundrechtstheorie ais Verfassungsproblem. Badn Badn 1978. cfr.. adems. M. Kloepfer. Datenschutz ais Grundrecht. Kronstein 1980, pg. 20: E. Schmidt-Jortzig. Die Einrichtungsgarantien der Verfassung, Gotinga 1979, pgs. 63 ss. -* Cfr. infra Capitulo 10. III. 3.2.3. " " ^ E. W. Bockenfrde, "Die Methoden der Verfassungsinterpretation" en NJW 1976. pg. 2096: de manera similar K, Kroger. loe. cit., pg. 11: "horizonte decisivo para la interpretacin del derecho fundamenta!"". " ^ ^ Cfr. al respecto J. Schwabe. Probleme der Grundrechisdogmatik. Darmstadt 1977. pg. 5.

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENT.\LES

teora elaborada de los derechos fundamentales; tan slo pueden constituir su punto de partida y, posiblemente, su punto de llegada. El segundo problema es ms grave. Tomadas en s mismas, cada una de las teoras presentadas expresa una tesis bsica. Cuando una teora pretende remitir los derechos fundamentales a una tesis bsica se la puede llamar "teora unipuntual". Un candidato para una teora unipuntual de los derechos fundamentales, no contenida en la lista de Bckenforde, es la tesis segn la cual los derechos fundamentales son garantas procesales ". Todo habla a favor de la suposicin de que los derechos fundamentales no pueden ser concebidos adecuadamente sombre la base de unirTeoni~^ptaircirqiera que ella sea. La confirmacin de esta suposicin ser expuesta ms adelante en esta ivestlgacinT Valga aqu como razn slo la consideracin general segn la cual sera muy sorprendente dada la variedad y complejidad de aquello que regulan los derechos fundamentales y la experiencia segn la cual en cuestiones prcticas de alguna importancia siempre hay que tomar en cuenta un haz de puntos de vista opuestos entre ^s que justamente los derechos fundamentales pudieran ser remitidos a un nico principio. Una excepcin vale tan slo para las teoras unipuntuales con un grado mximo de abstraccin, tales como las que sostienen que el fin ltimo de los derechos fundamentales es asegurar' la dignidad~humana''''. Desde luego, sta no es una excepcin autn-' tica pues~estasTeofas de un grado mximo de abstraccin no son. en verdad, teoras unipuntuales ya que dentro de sus marcos caben las ms diversas teoras de los derechos fundamentales del tipo aqu presentado. Lo opuesto a la teora unipuntual es una teora combinada. Una teora combinada es ]a que subyace a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, que recurre a todas las concepciones bsicas aqu mencionadas ". Es sostenida, adems, por los numerosos autores
'' Cfr con numerosas referencias. H. Goerlich, Grundrechte ah Verfahrens^aranlien. Baden-Baden 1981. '" Cfr., adems, frmulas como las de W. Schmidt, "Grundrechtstlicorien im Wandel der Verfassungsgescbiclite" en Jura 1983, pg. 180, segn el cual la proteccin "de la libertad de decisin del individuo entre dominacin estatal y poder social" debe ser el punto central de una moderna teora de los dereclis fundamentales. " Cfr, por ejemplo, BVerfGE 50, 290 (337): teora liberal; BVerfGE 12, 205 (259 ss.): teora institucional; BVerfGE 7, 198 (205): teora axiolgica; BVerfGE 42, 163 (170): teora democrtica; BVerfGE 33, 303 (330 ss.): teora del Estado social; BVerfGE 53, 30 (64 s.): teora del (voccdimiento.

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kOBEKT AUXY

que hablan de varias funciones ^, aspectos ", o fines ^ de los derechos fundamentales. En contra de una teora combinada surge de inmediato la objecin de que ella no ofrece teora alguna que pueda guiar las decisiones y fundamentaciones jurdicas, sino slo una coleccin de topoi sumamente abstractos que pueden ser utilizados segn se desee. Justamente en este sentido. Bckenfrde objeta al Tribunal Constitucional Federal el apoyarse "alternadamente en diferentes teoras de los derechos fundamentales como punto de partida de su argumentacin y ello sin que sea reconocible ningn sistema en esta alternancia" ". Esta objecin es correcta en el sentido de que poco es lo que se puede hacer con una teora que consiste, en lo esencial, en una lista de suposiciones bsicas muy generales acerca de los fines y estructuras de los derechos fundamentales. Ello es as no slo debido al grado de abstraccin de las teoras reunidas sino, sobre todo, debido a que ellas pueden entrar en colisin recproca de mltiple forma en los casos concretos '*. ~ Si existiera slo la alternativa: teora unipuntual o combinacin indeterminada de suposiciones bsicas abstractas y que fcilmente pueden entrar en colisin, la teora de los derechos fundamentales se encontrara realmente frente a un dilema. .Sin embargo, esta alternativa no agota en modo alguno las posibilidades de una teorizacin sobre los derechos fundamentales. La insuficiencia de ambas versiones muestra nicamente que la teora de los derechos fundamentales no debe mantenerse en la supcrticic de suposiciones fundamentales sumamente generales, sea bajo la torma de una teora unipuntual. sea bajo la forma de una teora combinada. CfertamenteTa teTiriTcombinada expresa adecuadamente que hay que tomar en ciihta una pluralidad de puntos de vista: pero, a fin de poder tenerlos bajo control, se requiere un modelo que proporcione algo ms que una enumeracin, en ltima instancia, no vinculante. La tarea de una teoyTa~Tnteg7iTva consiste en elaborar un modelo de este tipo.
' Cfr. E. Stein, Staalsrecht, 8a edicin Tubmga 1982, pags. 25u ss.; E. Denninger. Staasrechi. tomo 2, Reinbek 1979. pg. 138. A. Bleckmann. Allgememe Grundrechtslehre. Colonia/Berln, Bonn/Munich 1979. pgs. 155 ss. ' Cfr. P. Haberle. "Grundrechte im Leislungsstaat" en UDSRL M) (1972).
pag. 'S.

Cfr. M. Kriele. Etnfuhrun'g in dic Slaatslehre. Reinbek 1975. pags. .^,36 ss ' E. VV. Bckenfrde. "Grundrechlstheorie unU Grundrechtsinterpretation '. pgs. 1536 ss. " Cfr. E. Denninger. Slaatsrecht. tomo 2. pg. 182.

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TEORA DE EOS DERECHOS FUNDAMENTALES

III.

LA T E O R A D E L O S DERECHOS FUNDAMENTALES COMO T E O R A E S T R U C T U R A L

La va hacia una adecuada teora integrativa conduce a travs de una teora estructural de los derechos fundamentales. Una teora estructural en tanto parte de una teora integrativa es una teora primariamente analtica. Es una teora primara~y~o puramente analtica porque investiga estructuras tales como la de los conceptos de los derechos fundamentales, de la influencia de los derechos fundamentales en el sistema jurdico y de la tundmentacin de los derechos fundamentales, tomando en cuenta las tareas prcticas de una teora integrativa. Su material ms importante es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal. En esta medida, tiene carcter emprico-analtico. Es guiada por la pregunta acerca de la decisin correcta desde el punto de vista de los derecnos tundamentaies y de la fundamentacin racional de los derechos fundamentales. En esta medida, tiene un carcter normativo-analtico. Una teora estructural tiene que constituir no slo la primera pieza de una teora integrativa de los derechos fundamentales, sino tambin la base y el marco para todo lo dems. Para ello hay una serie de razones. La claridad analtico-conceptual es una condicin elemental de la racionalidad de toda ciencia. En las disciplinas prcticas que slo muy indirectamente son controladas por experiencias empricas, este postulado tiene una importancia an mayor. Esto vale justamente para el mbito de los derechos fundamentales que en mucha menor medida que, por ejemplo, el del derecho civil, est signado por tradiciones analticas y, en mucha mayor medida, est expuesto a influencias ideolgicas. La dogmtica de los derechos fundamentales, en tanto disciplina prctica, apunta, en lltima instancia, a la fundamentacin racional de juicios de deber ser de derechos fundamentales concretos. La racio-"^ nalidad de la fundamentacin exige que la va desde las definiciones i de los derechos fundamentales a los juicios de deber ser de derechos > fundamentales concretos sea accesible, en la mayor medida posible, a \ controles intersubjetivos. Pero, esto presupone claridad acerca de la estructura ^ e las Ionas dc~9erechos fundamentales, como as tambin acerca de todos los conceptos y fonnas de argumentacin relevantes para la fundamentacin iusfundamental. En modo alguno puede decirse que ya exista la suficiente claridad. Si se echa una mirada a la caracterizacin terco-estructural de los derechos fundamentales 39

tOMITALBXY

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y de las normas de los derechos fundamentales que uno encuentra en la jurisprudencia y en la literatura, lo que se obtiene es una imagen casi desconcertante. Ya una constatacin a primera vista tan simple como la que so^ene qiw los derechos fundamentales son, por una parte, "derechos individuales" y, por otra, "principios objetivos" ^, si se la cmisidera ms de cerca, plantea problemas. Qu se quiere decir con "objetivo" y con "principio"? La apariencia de no problematicidad ni siquiera surge cuando las disposiciones sotee derechos fundamentales son clasificadas no slo como "derechos de defensa" sino tambin como "derecho de participacin" o "autorizaciones de participacin" *. Y, qu se quiere decir cuando, a veces, se habla del "poder del derecho"?"' Dificultades especiales estn vinculadas con las descripciones del aspecto objetivo agrupadas alrededor del concepto de valor. Ejemplos al respecto son: "norma bsica valorativamente decisiva" *^, "decisin valorativa" *^, "decisin valorativa jurdico-objetiva""", "contenido yalorativo"*', "valores constitucionales" *^ y "valor conformador de la comunidad" *\ Innmera es la cantidad de trminos que no pertenecen a la familia valor, tales como "principios de orden social" **. "directrices""', "impulsos"'", "principios estructurales" ", "principios fundamentales" ", "norma rectora" ", "norma-pauta"'', "pautas" ". "postulados"'*, "tareas" " y "deber de proteccin" ^^ La variedad terminolgica de la jurisprudenBVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE Ibdem. BVerfGE BVerfGE Ibdem. BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE 50, 290 (337). 35, 79 (112, 128, 115). 24, 367 (396). 6, 55 (71): 35, 79 (112); 39, 1 (47). 27, 195 (201). 49, 89 (142). 7, 198 (208); 27, 104 ( i a 9 ) , 35, 202 (225). 12, 45 (54). 7, 198 (215). 39, 1 (41). 31, 58 (69). 31, 58 (70). 21, 42, 35, 35, 39, 73 (85). 143 (148). 79 (114). 321 (331). 1 (42).

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cia es superada todava por la literatura. As, para slo mencionar un ejemplo cuya extensin es por cierto notable pero, por lo dems, en modo alguno atpica- Scheuner en un artculo " utiliza con respecto a los derechos fundamentales, entre otras, las siguientes 21 expresiones con connotaciones terico-estructurales: "garantas de libertad", "principios de conformacin social", "elementos de ordenacin social" *, "principios constitucionales", "barrera" (de la libertad de conformacin del legislador), "objetivo", "misin", "directriz obligatoria" *', "principios y determinaciones en su contenido institucionalfuncional", "mximas"*-, "determinaciones objetivas", "marco", "libertades de los derechos fundamentales", "objetivos de los derechos fundamentales" ". "participacin" ", "derechos sociales", "determinacin de los fines del Estado", "concepciones de fines", 'vinculacin a fines", "mandatos legislativos" y "directrices" '^ Sobre el transfondo de estas enumeraciones adquiere especial importancia la frase de Hohfeld: "in any closely reasoned problem, whether legal or non legal, chameleon-hued words are a peril both to clear thought and to lucid expression"^. Si no existe claridad acerca de la estructura de los derechos fundamentales y~de las norlnas sobre derechos fundamentales,1r es posible lograr claridad en la tundamentacin iusfundamental. LTmismo vale~para todos los conceptos de la dogmtica^de~Ios3efechos fundamentales. Tesis dogmticas como las que afirman que "la libertad no es una libertad del derecho sino libertad en y para el derecho" *\ que "segn la lgica pura (no habra) ninguna barrera de las disposiciones de derechos fundamentales sino slo conceptos de los mismos" **' y que los derechos a prestaciones
"' U. Scheuner, "Die Funktion der Grundrechte im Sozialstaat. Die Grundrechte ais Richtiinie und Rahmen der Siaatstaiigkeii" en DV 1971, pgs. 505 ss. "' Ibdem, pg. 506. " Ibdem, pg. 507. " Ibdem, pg. 508. " Ibdem, pg. 510. " Ibdem, pg. 512. " Ibdem, pg. 513. ^ W. N. Hohfeld, "Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoaing" en del mismo autor, Fiautameaal Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and Other Essays, New Haven 1923, pg. 35. " P. Haberle, Die WesensgekaitgmranHe des Art. 19 Abs. 2 Gnmdgesetz, 3a edicin Heidelbeig 1983. pg. 226. " H. V. Mangoldt/Fr. Klein, Das Botiner Crwidgesett, tomo 1. 2a edicin Berln/ Francfort 1957, Vorbem. B XV Ib (pg. 122).

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BOMRTALEXY

positms se encontraran "por su estructura lgica y jurdica [...] en ana oposicin" ** o hasta en "contradiccin" con los derechos de Bbectad, no son accesibles a un anlisis racional si se carece de claridad con respecto a los conceptos de libertad, restriccin y derecho a precaciones positivas. Posa>Ieinente existe un amplio consenso bsico acerca de la necedad de clarificaciones sistemtico-conceptualcs y, por lo tanto, de la actividad en la dimensin analtica. No faltan las voces que abogan en este sentido. As, por ejemplo, Lerche subraya el "valor que tiene todo perfil formal, lineal, es decir, el valor de la claridaB^nstiticToar'''; Kloepfer advierte frente a una "peligrosa subestimacin "ae"!?) formal ""; la crtica de Forsthoff a una "desformalizacin de la Constitucin", en su vinculacin con referencias a la "escuela matemtica en la economa poltica" y a "la corriente logicista en la filosofa moderna" ", tiene, en todo caso, que ser tambin interpretada en el sentido del postulado de clarificacin sistemtico-conceptual. En cambio. \ puede esperarse una reaccin polmica cuando se trata de la impor- \ tancia que ha de concederse, en el trabajo jurdico, a la dimensin analtica frente a la emprica o a la normativa. Esta polmica~coauc a las, desde hace tiempo, discutidas cuestiones bsicas del mtodo jurdico. La actividad en la dimensin analtica coincide en gran medida con aquello que en la jurisprudencia de los conceptos ~* fuera designado como "manejo lgico del derecho". Una formulacin clsica de este programa es la de Laband: "S muy bien que el dominio exclusivo del manejo lgico del derecho sera una unilateralidad sumamente desventajo.sa y traera consigo, en un cierto sentido, el empobrecimiento de nuestra ciencia. No desconozco ni la importancia de las
"' C. Schmitl. Verfassuiigslehre. 5a edicin Berln 1970. pg. 1(SV. " W. Schtzel. "Der internationaie Schutz der .Vlenschenrechte" en Fschr. fr Fr. Gicsf. Francfort del Meno 1953. pg. 218. P Lerche. recensin de P. Haberle. Die Wesensgehatlfiarantie des Art. 19 Abs. 2 Griindgeselz en DV 1965. pg. 213. ' M. Kloepfer. Grundrechte ais Emstehenssicherung und Bestandsschulz. .Munich 197. pg. lU. ' E. Forsthoff. "Die Umbildung des Verfassungsgesetzes" en Fschr. fiir C. Schmitl. Berln 1959. pg. 52. '* Cfr. las referencias en W. Krawietz. artculo "Begriffsjurisprudenz" en Hisiorischfs Wrterhuch der Philosophie. tomo 1. Basiiea 1971. columna 809 ss.. como as tambin del mismo autor (comp.), Theorie und Technik der Begriffsjurisprudenz. Darmstadt 1976.

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investigaciones de la historia del derecho [...] ni el valor que para el conocimiento del derecho tienen la historia, la teora de la economa poltica, la poltica y la filosofa. La dogmtica no es el nico costado fe la ciencia del derecho pero s uno de ellos. Pero ja tarea cientfica de la dogmtica de un determinado derecho positivo consiste en la coistTlcco~aeTa^nistTtcoiies Jurdicas, en la remisin de los enunca3os7r3co^articulares a conceptos ms generales y, adems, en |a derivacin de las cnsecuencias.jque_resultat^de estos conceptos. Esta es, prescindiendo de la investigacin de los enunciados vlidos del derecho positivo, es decir, del conocimiento y del dominio completo de la mJtffia giif hay que rrahftjnr nnn nri^UU'] in"iimt'rlTri^mente lgica. Para la solucin de esta tarea no hay otro medio que el de la lgica; para este fin no puede ser sustituida por nada: todas las consideraciones histricas, polticas y filosficas ^or ms valiosas que ellas puedan ser en s mismas carecen de importancia para la dogmtica de una materia jurdica concreta y, a menudo, slo sirven para encubrir la falta de trabajo constructivo" ' \ Lo que Laband des-'cribe aqu como "manejo^lgico^dTHerecho" ha sido objeto de \ ehemente crtica en la polmica metodolgica llevada a cabo, a comienzos del siglo, principalmente por la civilstica'"'. En la teora del derecho poltico, esta discusin tuvo lugar con algn retraso, sobre todo, en los aos veinte ^^. Autores tan diferentes conio Smend, Kaufmann, Hcller y Schmitt coincidan en el rechazo de la tradiciolrr positivista-analtica sgn^a por Gerber, Laband, Jellinelk j^^elsen. Smend califica a la "lnea Jellinek-Kelsen" como "un callejn sin salida, sin fin ni objetivo" " y
P. Laband, Das Saatsrechi des Deutschen Reiches, 2a edicin, lomo 1. Friburgo 1888, pg. X s. Cfr., adems, R. v. Jhering, "Unsere Aufgabe" en Jahrbcher fur die Dogmatik 1 (1857), pgs. 7 ss.; C. F. Gerber, System des Deutschen Privairechts, 2a edicin Jena 1850, pgs. V ss., como as tambin para una exposicin ms amplia, W. Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert. Francfort del Meno 1958. " Cfr., a guisa de ejemplo, K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5a edicin Berln/Heidelberg/Nueva York/Tokio 1983, pgs. 43 ss. " Cfr. M. Friedricb, "Die Grundtagendiskussion in der Weimarer Staattrechlslehre" en Politiscke Vierteljahresschrifi 13 (1972), pgs. 582 ss.; K. Sontheimer, "Zur Grundlagenpioblematik der deutschen Staaisrechtslebre in der Weimarer Rcpublik" en ARSP 46 (1960), pgs. 39 ss. '" R. Smend. "Verfatrang und Verfassungsrecht" (1928) en del mismo autor, Siaaisrechtliche Abkandlungen und mnere Aufsatze, 2a edicin Berln 1968, pg. 124.

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OMKTAUDnr

aboga por una sustitudn del "fonnalismo jurdico" por una teora jurMica del Estado tMuada en no "mtodo de las ciencias del espirita"^. Kaufmano reprocha a la corriente analtica de orientacin neokantiaoa el "elininar el oonteoido espiritual de los conceptos jurdicos" " y el ser "respoosiUe del inslitamente bajo nivel cultural de una gran (.) pwte de naestra ciencia del derecho" ". Heller habla dt un "formalismo sin substancia ni vnculos hacia arriba y abajo" " y de un "extravo en el que desde hace dos generaciones se encuentra nuestra ciencia del Estado por creer que tiene que evitar todos los problemas sociolgicos y ticos de la vida del Estado" ^. Cari Schmitt afrma que "la nica caracterstica especfica que queda de una forma de pensar indiscutiblemente pura, nada-ms-que-jurdica es su insensatez cosmovisional, econmica, tica y poltica" **' *". En la medida en que con estas fwsiciones se critica una reduccin de la ciencia del derecho a la dimensin analtica^ hay qe^es^r de acuerdo con ellas. La ciencia del derecho puede realizar su tarea prctica slo como <nscipni muT|i3imensiMl?"^lFam^^ de WnscIiel3T ^Ta ecision esel resuTta3oae^nia^cuenta en la cual los factores son los conceptos jurdicos" *" expresa una~supervaloracin , d?]5s^osT6ilidaBcFge la~Iogica77iistamente T anlisis lgico muestra que la decisin en todos los casosmedianamente probjernticos no puede obtenerse exclusivamente con los medios de la lgica a partir de las normas y conceptos jurdicos que hay que presuponer'VPara
" Ibdem, pgs. 119 ss. *' E. Kaufmann, Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie. Tubinga 1921. pg. 75. " Ibdem. pg. 76 ** H. Heller, "Die Krise der Staatslehre" (1926) en del mismo autor, Gesammelte Schriften. tomo 2. Leiden 1971, pg. 9. " Ibdem, pg. 15. ** C. Schmitt, ber die drei Arten des rechtswissenschafthchen Denkens, Hamburgo 1934, pgs. 39 s. ** Fuera de esta serie se encuentra la polmica de Ehrlich en contra de la "sagacidad infecunda". Sin embargo, cabe mencionarla porque ella es caracterstica de una actitud antianaltica que no ha perdido nunca actualidad: "La sagacidad es el ms infecundo de todos los dones del espritu humano: hay una profunda sabidura en el hecho de que en las leyendas populares alemanas muchas veces el diablo es un dialctico sagaz." (E. Ehrlich, "Fieie Rechisfndung und fieie Rechtswissenschaft" en del mismo autor, Gesammelte Schriften zur Rechtstatsachenforschung und zur Freirechtslehre. Berln 1967. pg. 202). *' B. Windscheid. Lehrbuch des Pandektenrechts, 9a edicin a cargo de Th. Kipp, tomo 1, Francfort del Meno 1906. pg. 111, *' Cfr. R. Alexy, Theorie der jurislischen Argumentation, pgs. 273 ss.

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! ello se requieren evaluaciones adicionales y, como fundamento de las ^ mismas, "conocimientos empricos. Una torma de~consideracin qwt fwetend obtener resultadosl tales premisas adicionales y, en este sentido, quiera ser productiva, puede ser slo un mtodo seudolgico que oculta las premisas normativas necesarias para una fundamenacin lgica realmente correcta. Esto es lo que tena en mira el viejo Jhering cuando reaccionaba en contra del "culto de loj^gico, que , piensa elevar la jurisprudencia ajun^matemtica ddrderecfio"^ ,./ As como estn justificadas las objeciones en contra de una reduc/ cin de la ciencia del derecho a la dimensin analtica y en contra de J todo intento de fundamentar las decisiones jurdicas exclusivamente ^1 con medios de la lgica, as tambin es injujjificada la subestimacin \ de lo analtico que se percibe claramente elrTIis opiniones aqu expuesVtasT^ililina consideracin sistemtico-conceptual del derecho, no es posible la ciencia del derecho como disciplina racional. La medida de la racionalidad de la ciencia del derecho depende esencialmente cjel nivel alcanzado en la dimensin analtica. Sin claridad analtica, no seraj ni siquiera posibles enunciados precisos y fundamentados acerca del juego conjunto de las tres dimensiones. No podra hablarse en absoluto de un control racional de las valoraciones indispensables en la jurisprudencia y de una utilizacin metodolgicamente controlada del conocimiento emprico. Si hay algo que puede librar, al menos en parte, a la ciencia de los derechos fundamentales, de la retrica poltica y de los vaivenes de la lucha de las concepciones del mundo, ello es, sobre todo, el trabajo en la dimensin analtica. Si a esto se agrega que en la dimensin analtica de la ciencia del derecho son posibles conocimientos que, primero, no pueden ser sustituidos por conocimientos de ninguna otra ciencia y, segundo, pertenecen a Jos conocimientos ms seguros de la ciencia del derecho, hay entonces razones suficientes para designar y practicar la consideracin sistemtico-conceptual del derecho como opus proprium de la ciencia del derecho"''. Por lo tanto, con las fallas del "manejo lgico" no hay que arrojar por la borda tambin lo que hay en l de correcto e indispensable para la jurisprudencia. Hay tanto menos motivo para ello cuanto que la
" R. V. Jhering, Geist des rmischen Reckts, 3a Parte, 5a edicin Leipzig 1906, pg. 321 s. Cfr., adems, E. Ehrlich, Die juristische Logik, Tubinga 1918, pgs. 299 ss., como as tambin Ph. Heck, Begriffsbildimg una Interessenjurisprudeiu, Tirimiga 1932, pgs. 94 ss. " R. Dreier, Recht - Moral - deologie, pg. 112.

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KOBUTALDIY

lgica moderoa, ia epistemologa y la filosofa prctica propoicionan instrumentos que prometen un desanoUo fecundo de los etementos que quedan de la inyesligacin de la juri^)tudenca de conceptos *", como as tambin su ordenacin dentro ctel modelo amplio de una teora integrativa. En este sentido, la teora estructural que aqu se persigue contina la gran tradicin analtica de la jurisprudencia de conceptos.

*" Como ejemplo, se puede mencionar la teora del status de Jellinek, que se expone infra en el Captulo Quinto.

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Capitulo segundo El concepto de norma de derecho fundamental


Entre el concepto de norma de derecho fundamental y el del derecho fundamental existen estrechas conexiones'. Siempre que alguien posee un derecho fundamental, existe una norma vlida de \ derecho fundamental que le otorga este derecho, fcs dudoso que valga lo inverso. No vale cuando existen normas ae derecho fundamental que no otorgan ningn derecho subjetivo. Se podra pensar en dar
' El hecho de que existan es:rechai conexiones no significa que no haya que distinguir entre norma de derecho fundamental y derecho fundamental. Pueden darse numerosos ejemplos de una deficiente distincin entre norma de derecho fundamental y derecho fundamental. Bastaran dos. El Tribunal Constitucional Federal afirma que "slo (puede) decidir acerca de si la regulacin legal es acorde con las normas de la Ley Fundamental, especialmente con los derechos fundamentales" (BVerfGE 21, 73 (78); subrayado de R. A i . y Breuer utiliza la frmula "Derechos fundamentales como normas de pretensin" como titulo de un artculo sobre el contenido de "pretensiones de derechos fundamentales" (R. Breuer, "Grundrecbte ais Anspruchs-normen" en O. Bachof/E. Heigl K. Redeker (eds.), Verwaliungsrecht zwischen Freiheit, Teilhabe und Bindung. Festgabe aus Anlass des ZSjahrigen Bestehens des Bundesverwaltungsgerichts, Munich 197S. pg. 89). Una clara distincin entre norma de derecho fundamental y derecho fundamenta) es llevada a cabo, por ejemplo, pw W. Schmidt-Rimpler/P. Gieseke E. Friesenhahn/A. Knur, "Die Lohngleichheit von Mnncrn und Frauen" en AR 76 (1950). pg. 172. y E. Friesenhahn. "Der Wandel des Grundrechtsverstndnisses" en Verhandlungen des fnfzigsten Deutschen Jurisentages. tomo II, .Munich 1974. G 4. como as tambin Fr. Klein en H. v. Mangoldt' Fr. Klein, Das Bonner Grundgese:. tomo 1, 2a edicin. Observacin preliminar A VI (pg. 79).

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ROBERT ALEXY

respuesta a la cuestin acerca de si existen tales n^n-" ^^'^ derecho fundamental a travs de una definicin segn la cual ^''l'' normas que otorgan derechos fundamentales son normas de dcriJi>> tundamental. En este caso, las normas de derecho fundamental y I"- 'l^'^'i-""os fundamentales seran siempre dos caras de una misni moneda. Sm embargo, esta va no es recomendable si lo que intcn '' ^"^ ""^ teora referida ai derecho positivo. Pues, a las formulacionts >l>l catlogo de derechos fundamentales se adscriban normas a las c|ii' '"' corresponde directamente ningn derecho subjetivo. El que esta ,HIN>IIII.IUII ata u no correcta es una cuestin de interpretacin del dcu> !>>' positivo que no puede ser resuelta a travs de una definicin. Voi .11. una deiinicin segn la cual slo las normas que confieren dd' > lu"' subjetivos son normas de derechos fundamentales podra iri" ' "'""* ' j " " ^ ^ " cuencia que haya normas que, no obstante haber SKI' . 'i-'iela''s a travs de formitlaciones del catlogo de derechos '""'' \ ^ " ' ' ' ' ^ ; " " podran ser llamadas "normas de derecho fundamcni.il t >M leftninloga parece inadecuada. Por ello, es aconsejable ni.nu ; n i'l concepto ^de norma de derecho fundamental como un concepto -n-' pueda ser i, ms amplio que el de derecho fundamental. Esto \ >' '*-'ho de que loda aseveracin acerca de la existencia de un dcrt I''' tundamental presupone la vigencia de la correspondiente norma > ! < .t.'f^ho fundamental justifican comenzar con el anlisis del conci|^i>^ <^'-' norma de derecho fundamental".

1. ACERCA DEL CONCEPTO DE NORMA Las normas de derecho fundamental son normas I N " 'o tanto, el concepto de norma de derecho fundamental compaii. :,vios los problemas del concepto de norma. El concepto de noiint .> uno de los conceptos bsicos de la jurisprudencia, si es que n^ .^ s"' concepto bsico por excelencia de esta ciencia. Esto no signiit>- .ue el uso de la expresin "norma" se limite a la jurisprudencia > '''^ expresin al igual que otras similares, tales como "regla", "mastW o prescripcin" tiene su lugar fijo, a ms de en el Icnp^wK ordinario, tambin en otras ciencias como, por ejemplo, la soo^^K>f<i, la etnolo^ Con esto no se toma posicin con respecto al problema cltv jr si ha de darse prioridad al derecho o al deber, es decir, a la norma objetiva o i *><*'ko subjetivo. En este problema se trata primariamente de cuestiones de contpnwi-- <.^ al respecto J. Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford 1980, jAf> -^ **

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TBOKIA DE LOS DBKECHOS FUMDAMEKTALES

ga, la filosofa moral y la lingstica. La utilisacin de la expresin "norma" en todos estos mbitos est caracterizada por el hecho efe que es usada con diferentes si^ificados \ en casi todos ellos es vaga y, cuando es sacada de su uso obvio, se produce siempre una polmica interminable. 1. Sobre la polmica acerca del concepto de norma No puede sorprender que se mantenga an la discusin acerca del concepto de norma en tanto concepto bsico de la jurisprudencia. Toda definicin de este concepto incluye decisiones sobre el objeto y el mtodo, es decir, sobre el carcter de esta disciplina. As, se habla de algo diferente y hay que fundamentar la aseveracin de manera diferente si uno entiende por norma el "sentido (olplivo. R. A.) de un acto con l que se ordena, prohibe o permite y especialmente se autoriza una conducta" * o una "expectativa dft comportamiento contrafcticamente estabilizada" ^ un imperativo* o uo modelo de comportamiento que o es realizado o, en caso <k s no realizacin, tiene como consecuencia una reaccin social', una exfgesp de una determinada forma * ' o una regla social''. Los prot^emss que esta enumeracin insina tienen aunque en diferente medfifak importancia para las consideraciones que aqu hay que formular. Por otra parte, no constituyen el tema de las mismas. Esto sugiere la conveniencia de buscar un modelo de norma que, por una parte, sea lo suficientemente Tuerte como para constituir la base de las ulteriores consideraciones, y por otra, fo suficientemente dbil como para ser conciliable con el
Una impresionante expestciti-iamo de Ha diveisiad xlc U terinmulugia c^omo de la con ella vinculada diversidad de significados en la sociologa se encuentra en R. Lautmann, Wert und S'orm. Begnffsanalysen fr die Soiiotogit, 2a edicin Opladen 1971, pgs. 54 ss. Uno de los intentos de sistematizacin roas fecundos es el presentado por G. H. v. Wright. Norm and Action. Londres 1963, pgs. 1-16. ' H. Kelsen, Reine Rechtslehre, pg. 5. ' .N. Lubmann, Rechtssoziologie. tomo 1, Reinbek 1972, p4g. 43. J. Austin, Lectures on Jurisprudence, tomo 1, 4a edicin Londres 1873, pg. 98. Th. Geiger. Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 2a edicin Neuwied/ Berlin 1964. pg. 61 s.. 68 ss. ' J Wrblewski, "The Problem of the Meaning of the Legal Norm" en del mismo autor. Meaning and Truth in Judicial Decisin, Helsii^i 1979, pg. 15. ' H. L. A. Hart. The Concept of Law. Oxford 1961, pgs. 54 s.

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mayor nmero posible de decisiones en el indicado campo dej)robleiqas, J s t a s exigencias las satisface un modelo semntico. cohciTiabl^ coirlaTrns diferentes tesis de la teora de la vaTide^! 2. El coDcepto semntico de norma

El punto de partida de este modelo lo constituye la distincin entre norma y enunciado normativo '". Un ejemplo de enunciado normativo es el siguiente:
'" En realidad, numerosos autores realizan esta distincin; sin embargo, la terminologa vara considerablemente y existe una serie de diferencias por lo que respecta tanto a la fundamemacin de la distincin como a las consecuencias que de ella se extraen. La terminologa aqu elegida coincide con la de C. y O. Weinberger cfr. C. O. Weinberger. iogik. Semanttk. Hermemunk. Munich 1979. pgs. 20, 108). Ross distingue entre la "linguistic form which exprcises a direclive" y la "directive" lA. Ross. Direclhcs and S'orms. Londres 1V68. pags. 34 ss.). La "direclive" es lo que aqu es llamado "norma". Como habr de exp'inerse ms adelante. Ross entiende por "norm" algo diferente. Segn H. J. Wolff. la expresin "norma" denota "el contenido (sentido) imperativo expresado en un 'enunciado normativo'" (H. J. Wolff'O. Bachof. Vfmfl//>WA/L'9a"edicin..Munich 1974. pg. 115). G. H. v. Wright habla de "norm formulalion" y "norm" pero, desde luego, ello no coincide con la tesis aqu sostenida acerca de la relacin entre enunciado normativo y norma (G. H. v. Wright, Norm and Action. pgs. 93 s ) . Rottieuthner recoge la terminologa de V. Wright y habla de "formulacin de norma" y "norma" (H. Rottieuthner, Rechtstheorie und Rechssoziologie. pg. 42). La expresin "enunciado jnorraativo" la usa. siguiendo a Kj5Uar'' anunciados sobre la yabdF^ljia jiorma. Kelsen llama a tales enunciados "enunciados jurdicos" y los contrapone a las "normas jurdicas" (h. Kelsen, Reine Rechtslehre. pg. 73). Keisen utiliza la expresin "iiorma" de una manera diferente a la que aqui se propone porque, segn , algo es un norma~solo SI tiene "el sentido objetivo del deber ser", lo que segn KeTseii'srpTrig'q'ieyiear' ser referida a una norma fundamental que fijndamenta una validez objetiva (Kelsen, op. cit., pgs. 7 s.). Pero aun prescindiendo de esto, es difcil la inclusin de la conceiKin de Kelsen en el modelo que aqu se utiliza. Segn Kelsen. la norma es el "sentido de un querer^ de un acto de voluntad" (Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Viena 1979, pg. 2; cfr. adems, del mismo autor. Reine Rechtslehre, pgs. 4 ss.) lo que parece ser muy diferente al sentido o al significado de un enunciado. Kelsen caracteriza el sentido de un acto de voluntad de la siguiente manera: "que el otro debe comportarse de una determinada manera" (Kelsen, Allgemeine Theorie der y Normen, pg. 31). En este sentido, ijice: "Cgn 'norma' se desipna que algo debe ser ^ o suceder, especialmente que una persona debe comportarse de determinada manera" {Reine Rechtslehre, pg. 4). Pero, iuatamente estp es entendido tambin agu como "norma". Por ello, prescindiendo de los elementos mentales (voluntad, acto de voluntad), parece existir una estrecha relacin entre el modelo aqu utilizado y la concepcin de Kelsen.

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TEOIIU DE UM DUBCHOS FUNDAMENTALES

(1) Ningn alemn puede ser extraditado al extranjero (artculo 16 pnafo 2 frase 1 de la Ley Fundamental alemana). Este enunciado expresa la norma segn la cual est prohibida la extradicrTde^n alemn al extranjero. El enundado "Ningn alemn puede ser extraditado al extranjero" significa que est prohibida la / extradicin de un alemn al extranjero. Una nonaoa es. pues, el significado de un enunciado normativo". l hecho de que ta misma horma puede ser expresada a travs de diferentes enunciados normativos pone de manifiesto que hay que distinguir entre enunciado normativo y norma. As, la norma segn la cual est prohibida la extradicin de un alemn al extranjero podra ser expresada en lugar de por (1) por (V) o por (1") Los alemanes no pueden ser extrKitados al extranjero Est prohibido extraditar alemanes al extranjero

o a travs de un enunciado en algn otro idioma. Es relativamente fcil reconocer que estos enunciados expresan WDnnas ya que ellas contienen expresiones tales como "prohibido" y "no pueden". Pero las normas pueden tambin ser expresadas sin recurrir a tales trminos. Ejemplos al respecto ofrecen las formulaciones del Cdigo Penal, tal como la del 223 prrafo 1 del Cdigo Penal Alemn; ""Quien maltrate a otro fsicamente o dae su salud, ser castigado con prisin de hasta tres aos o con multa". Con esta formulacin, tal como resulta del contexto, no se dice que algo es el caso sino que algo debe ser el caso. Tambin la norma segii la n'ai^st prnhihiHg la extradicin de un alemn al extranjero podra ser expresada mediante una formulacin de este tipo, por ejemplo a travs de: (1'") Los alemanes no sern extraditados al extranjero.

Hay que mencionar, adems, que las normas pueden ser expresadas tambin sin recurrir a enunciados, por ejemplo, a travs de las seales luminosas de un semforo.
' As tambin C.O. Weinberger. Logik. Semantik. Hermenfutik. pgs. 20. 108. como as tambin con respecto a la "Imguistic form uluch f.v/jrist's j iin\tne" y la "tirecthe". A. Ross. Direclhes and Sorms. pg. .^4.

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Esto pone <te mastfiesto que el coacepto de norma es el concepto

p"Tiain fnn rfiWifjit al finrm?tf?^w'^9^<ioji2Baii:Lo ': ^^i e""^es aconsejable w> buscar los criterios para la identiticacion de las normas en eL nivel del enunciado normativo sino en el de la norma. Un criterio tal puede formularse con la ayuda de las modalidades dcnticas, de las cuates en este tugar deben ser mencionadas tan slo las modalidades denticas bsicas del mandato, la prohibicin ^ la \ permisin. Ms adelante se expondr qu ha de entenderse exactamente por modalidades denticas, cuntas hay, cul es su estructura y cules son sus relaciones recprocas. Para aclarar la cuestin que aqu interesa, basta recurrir a la modalidad de la prohibicin reiteradamfintp iisaHa en p.l ejemplo Iltilizanrin ps.ta mnHaliriafl puede, decirse que el enunciado "Los alemanes no sern extraditados al extranjero" (1"') expresa una norma y, por lo tanto, es un enunciado normativo pues expresa la prohibicin de extraditar alemanes. Esto conduce a la cuestin de saber cyj esjLina_rohi^Jn y cmo puede reconocerse si un enunciado como el aqu presentado expresa una prohibicin. A la primera pregunta pueden darse respuestas tales como que una prohibicin es la negacin de una permisin. Pero, qu es una permisin? Si la respuesta es que la permisin es la negacin de la prohibicin, se objetar que nos movemos en crculo. Esta objecin puede fcilmente vincularse con la que aduce que si no es posible una respuesta mejor a la pregunta qu es una prohibicin, este concepto tampoco puede ser utilizado para la explicacin del concepto de norma. A ello cabe responder que la exigencia de dar una definicin de cada concepto a travs de otro conduce a un regreso al infinito y, por consiguiente, no puede ser satisfecha. Por lo tanto, si ha de decirse algo, hay que partir de conceptos que ein el sistema^de conceptos presupuesto no son definidos por otrosTEsto no sigrTifica que en el campo de los conceptos bsicos impere la arbitrariedad. Se intentar mostrar que los conceptos denticos bsicos aqu utilizados se encuentran recprocamente en un orden bien definido. Habr que examinar, iguameiit^sT cb su ayuda es posible reproducir adecuadamente la estructura del lenguaje del derecho. Adems, tienen que demostrar su utilidad en el sentido de que, sobre su base, es posible elaborar una teora fecunda de los derechos fundamentales. A la segunda pregunta, es decir, cmo puede reconocerse si un enunciado, por ejemplo, un enunciado en indicativo en un Cdigo
" Cfr. al respecto G. H. v. Wright, Norm and Action, pgs. 102 s.

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Penal, expresa una norma, hay que responder que ello puede hacerse tomando en cuenta su contexto. Por "contexto" habr de entenderse tanto los enunciados que se encuentran en conexin con este enunciado, como su uso, es decir, las circunstancias y las reglas de su utilizacin. El que, de esta manera, sean indispensables criterios pragmticos para la identificacin de algo como una norma no modifica en nada el hecho de que lo que hay que identificar es una entidad semn tica, es decir, un contenido de significado que incluye una modalidad *dentica ". Toda norma puede ser expresada a travs de un enunciado normativo. Como se ha mostrado, hay diferentes formas de expresar una norma. Es conveniente destacar una de entre las diversas formas de expresar una norma. Esta forma de expresar una norma que hay que destacar se da, por ejemplo, cuando la norma segn la cual est prohibido extraditar alemanes al extranjero es expresada a travs de enunciados tales como "Ningn alemn puede ser extraditado al extranjero" (1), "Est prohibido extraditar alemanes al extranjero" (!') o "Los alemanes no deben ser extraditados al extranjero" (1"). Enunciados de este tipo estn caracterizados porque en ellos se utilizan expresiones denticas como "puede", "prohibido" y "deben". Por ello, sern llamados ''enunciados dticos^'^.
'' En este contexto, Ross dice que as como los enunciados contienen un elemento especfico indicativo "so it n". las directivas incluyen un "speafic directive elemem '50 it oughi 10 be" (A. Ross. Direcive and Sorms. pgs. 3. 34). Har llama a estos elementos, continuando su conocida distincin entre nestica (neusiic) y frstica [phrastic) (R. M. Har, The Lunguage of Moris. Londres Oxford/Nueva York 1^52, pg. 18), trpica (iropic). que pertenece a lo que se dice y no, como la nustica. a lo que se hace (R. M. Har "Meaning and Speech Acis" en del mismo autor, Praccal Inferences. Londres Basingstoke 1971, pg. 90; cfr. al respecto R. Alexy, Theorie der jurislischen Argumentation. pg. 83 ss.). Lo que aqu es llamado "modalidad dentica" pertenece a aquello que Har llama "trpica" y corresponde a aquello que Ross llama el "specific directive elemem 'so it ought to be'". '' Con respecto a esta expresin, cfr. G. H. v. Wright. Sorm and .Aciron, pg. 96. Hav que subrayar que los enunciados deonticos no son algo diferente de los enunciados normativos, sino una clase parcial de los enunciados normativos. Todos los enunciados deonticos son enunciados n.onnatiyos^pero^ no todos los enunciados norTnTrvo's^so'^iFciados deonticos. C. y O. Weinberger utilizan la expresin "enunciado dntico'^~en~s!gni'fcado totalmente distinto. All es utilizado como enunciado preposicional acerca de sistemas normativos, es decir. Jo que ms abajo ser llamado "enunciado de aseveracin de norma" (cfr. C. O. Weinberger, Logik, Semantik. Hermeneutik. pgs. 99, 111 s.). Ms abajo, en vez de la expresin "dentico" ser utilizada como contrapartida lingstica a expresiones como "axiolgico" a veces la expresin "deontolgico".

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Una expresin dentiea es tambin la expresin "tiene un derecho 3 "' Giros tales como "tiene un derecho a .." expresan, como habr de exponerse ms adelante, modalidades denticas complejas. Por ello, el enunciado normativo "Todos los alemanes tienen el derecho a constituir asociaciones y sociedades" (artculo 9 prrafo 1 LF) es tambin un enunciado dentico. En cambio, no son enunciados denticos enunciados imperativos tales comq^"jJams ser extradjtado un alemn al extranjero!" o enunciados indicavos sin expresiones denticas como "Los alemanes no sern extraditads af extranjero"" (!'"). Cuando tales enunciados expresan normas, pueden ser transformados en enunciados denticos que expresan la misma norma. No iHn cn""riqdn normativo es-un enunciado dentico. pero todo enunciado normativo puede ser transformado en un enunciado dentico. Esto tiene una importancia que no debe ser subestimada porque pueden formarse formas standard de enunciados denticos que permiten reconocer la estructura de las normas que ellos expresan. Las formas standard de los enunciados denticos son la ltima grada antes de la presentacin de la estructura lgica de las normas en un lenguaje formalizado. La relacin entre enunciado normativo y norma se corresponde con la que existe entre enunciado proposicional y proposicin '*. En lugar de "proposicin", el significado de un enunciado proposicional es llamado tambin "pensamiento" ' o "proposition" '^ Por lo general, se considera que la diferencia decisiva entre enunciados normativos y normas por una parte, y enunciados proposicionales y proposiciones, por otra, reside en el hecho de que, con respecto a las
'^ Cfr. al respecto A. Ross, Directives and Norms. pg, 36. " Esta correspondencia estructural es elaborada muy cuidadosamente por Ross quien, sin embargo, en lugar de "norma" (norm) habla de "directiva". Cfr. A. Ross, Direcihes and Norms. pgs. 9 ss., 34 ss. Adems. C. O. Weinberger, Logik, Semanhk. Hermeneutik, pgs. 19 s., como as tambin H. J. Wolff en H. J. Wolff/O. Bachof, Vrrwaltungsrechi I, pg. 115, segn el cual la distmcin entre norma y enunciado normativo conesponde a la que existe entre "jvicio lgico" y "enunciado lgico". Para una crtica a la aceptacin de una correspondencia estructural, cfr. G. H. v. Wright, Norm and Action, pgs. 93 ss. " As G. Frege, "Der Gedanke. Eine logische Untersuchung" en del mismo autor, Logische Untersuchungen, GoUnnn 1966, pig. 33, quien adems habla de "significado" en lugar de "sentido' Weinberger habla de las normas como pensamientos; cfr. O. Weinberger, Logische Analyse in der Jurisprudeni, Berln 1979, pg. 97: "La norma es un pensamiento". '* R. Carnap, Meaning and Necessity, Chicago 1947, pg. 27.

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proposiciones y a los enunciados proposicionales, tiene sentido decir que son verdaderos o falsos mientras que esto no puede decirse de las normas o de los enunciados normativos ". Aqu habr de evitarse una tal suposicin veritativa. Para aprehender la diferencia, basta decir que con los enunciados proposicionales, se expresa que algo es el caso mientras que con los enunciados normativos se expresa que algo es ordenado, prohibido, etc. Si se resumen las difei^ntes modalidades denticas con el concepto de deber ser''", puede decirse que con los" 'enunciados proposicionales se expresa que algo es el caso, mientras que con los enunciados normativos, que d\go lieBF'serTr'cam. La analoga presentada entre enunciado normativo y norma, por una parte, y enunciado preposicional y proposicin, por otra, es a menudo expresada en la terminologa. Esto sucede, por ejemplo, cuando en vez de las cuatro expresiones aqu expuestas se utilizan las expresiones "enunciado normativo", "proposicin rMtrmativa", "enunciado emprico", "proposicinemprica". Tambin aqu," ocasionalmente, se usarn estas expresiones.

3.

La separacin entre las cuestiones semnticas y las de la teora de la validez

^ La concepcin semntica del concepto de norma aqu expuesta distingue estrictamente entre el concepto de norma y el concepto de su validez. Un ejemplo de una definicin del concepto de norma que no distingue entre los elementos semnticos y los de la teora de la validez es la de Alt Ro<<'s. Sean Ross, una norma es -'a dircctive which concsponds to ccrtuin social facis in such a y\ay that the patlL'rn of bchaviour oxprvi'^cd in ihfnurm (1) ts tn general foHowed bv memhers ot the sKuTv1~'a/un7j 1T~felt bv them as binding (valid}' "'. Por dtrectnc entiende Ross lo que aqu se entiende por "norma". La incorporacin de elementos de la teora de la validez en este caso, de elementos fcticos sera necesaria para poder decir que "ccrtain norms acniaUx exist. or are iii forc" ". La defini'" C. O. "" "' G. Frece, op. cit . pg 34 'haciendo referencia a lo enunciados de ordenes): Weinberger. op cit. pag I Cfr.. por ejemplo. H Kel--cr.. All^emein- Theoric Jt i- Sormen. pag "7. A. Ross, Direcuves anj So'ms. pg. 93. Del mismo autor, op. eit. pag ""9.

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'cin de Ross apunta por encima del blanco. No slo permite hablar de la existencia o de la validez de una norma, sino que lo hace necesario ya que, sej^ esta definicin, soto las normas vlidas o existentes son normas. Si existe un inters en hablar de la validez o de la existencia ^ de una norm'a y este inters realmente existe existe entonces tambin un inters en hablar de la no-validez y de la no-existencia de una norma. Pero, entonces, el concepto de norma no puede ser definido de una manera tal que ya presuponga la validez o la existencia. > A<! como es posible '"expresar un pensamiento sin suponerlo verddero'""', as tambin tiene que ser posible expresar una norma sin clasificarla como vlida. A primera vista, el privar al concepto de norma de elementos de la teora de la validez tiene e! inconveniente de que se puebla enormemente el universo de las normas. Cualquiera puede expresar cualquier nmero de normas con cualquier contenido. Sin embargo, esto no plantea problemas realmente serios. Objetivamente no hay diferencia entre si, para constatar que algo es una norma, se pregunta ya si satisface un determinado criterio de validez, o si. para constatar si algo es una norma vlida, se pregunta primero si es una norma y luego si satisface un determinado criterio de validez. Desde luego, la objecin sera ms grave si el concepto semntico de norma respondiera peor al lenguaje ordinario yo al lenguaje tcnico del derecho que un concepto enriquecido con elementos de la teora de la validez. En una serie de casos esto es as. As, por ejemplo, en el lenguaje ordinario, la manifestacin del asaltante de un banco "No me d ninguna moneda!" no ser considerada como la expresin de una norma-^ Por otra parle, hay una cantidad de manifestaciones a las cuales responde mejor el concepto semntico de norma. Si por "norma" se entiende slo la norma vlida, entonces un enunciado tan simple como "esta norma y a ^ o es vlida" sera contradictorio. Dificultadi^ plantean tambin enunciados tales como "esta norma debera ser vlida". Adems, hay qut tener en cuenta que en el caso del asaltante del banco,
" O. Frege, "Der Gcdanke", pg. .^5. ^* En este caso, el modelo de Kelsen segn el cual una manifestacin tal. debido a la falta de autorizacin del asaltante del banco, tiene slo "subjetivamente el senrido de deber ser" pero no objetivamente y, por ello, no es una norma (H. Kelsen, Reine Rechtslehre. pgs. 8 s.), responde mejor al lenguaje ordinario que el modelo semntico. Tambin Ross considera que el asaltante del banco no expresa ninguna norma. Fundamenta esta posicin finnando que slo se trata de un acontecimiento transitorio (A. Ross, Directives and Norms, pg. 80).

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no son slo razones de la teora de la validez las que hacen ^le se dude en utilizar la expresin "norma", sino tambin la estructura kSgica de lo que se expresa. El lenguaje ordinario se resiste a degnar como "normas" a las normas individuales ^ tales como las que se expresan en una sentencia judicial. Si el asaltante del banco hubiera dicho: "El primero de cada mes hay que tener ios billetes listos en la ventanilla!", habra menos reparos en hablar de una norma (no vlida). En general, puede decirse que la objecin de la no coinciden'cia con el lenguaje ordinario y con el lenguaje tcnico del derecho no se refiere tanto l aspecto de la teora de la validez cuanto a la inclusin en el concepto de norma de normas de determinada estructura lgica, como las normas individuales. El lenguaje ordinario y el lenguaje tcnico existente son importantes pero, en modo alguno, son criterios decisivos para la formacin de los conceptos cientficos. Lo decisivo es su funcionalidad. Por cierto, el concepto semntico de \ norma no es igualmente adecuado para todos los fines pero, cuando se trata de problemas de la dogmtica jurdica y de la aplicacin del derecho, es ms adecuado que cualquier otro concepto de norma. En estos mbitos se trata de cuestiones tales como la de saber si dos normas son lgicamente compatibles, qu es lo que se sigue de una norma, cmo debe ser interpretada y aplicada, si es vlida y, a veces, tambin si debera~ser'vlida cuando~^o~lo es. Justamente para estas cuestiones TesuTt muv adecuado el concepto semntico^ de norma ^^. 4. La vinculacin entre las cuestiones semnticas j ^ las de la teora de la validez

Otro punto fuerte del concepto semntico de norma reside en el hecho de que no slo es conciliable con teoras de la validez del ms diferente tipo, sino que tambin es presupuesto por ellas. Por teora de \ la validez habr de entenderse una teora que proporciona criterios ' para saber cundo una-norma es vali3S7X~^esfLctii"Tormal Hil ncleo de las diferentes teorSTeTa'Talidez puede ser presentada simplificadamente de la siguiente manera: Si una norma N satisface
-' Con respecto al concepto de norma individual, cfr A. Ross, Directives and Sorms. pgs. 106 ss; H. Kelsen. Reine Recktslehre. pg. 20. "' Cfr. al respecto H. Yoshino. "Zur Anwendwarkeit der Logik auf Rechtsnormen" en Die Reine Recktslehre in wissenschafilicher Diskussion, Schriftenreihe des Hans Kelsen-Instituts, tomo 7, Viena 1982, pgs. 146 ss.

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los criterios C,, ..., Cn, entonces N es vlida. Segn el tipo de los criterios, pueden distinguirse diferentes tipos de teoras de la validez. t-n la medida en que se introducen hechos sociales, como por ejemplo, la obediencia habitual, vinculada con un sentimiento de obligatoriedad - o la alternativa de la obediencia o la aplicacin de una sancin en caso de desobediencia -". se trata de una teora sociolgica e^^ ^validez. En la medida en que se menciona la imposicin por parte de una autoridad autorizada pQr upa DQrma_ik.^rado, superior,'" puede hablarse de ui teora jurdica de la validez. Eii la medidFen que se considere como fundamento de validez un fundamento moral, por ejemplo "una lev natural" ". estaremos frente a una teora f'fca de la ^validez '. Aqu no interesan los mltiples problemas de las teoras de la validez que pueden ser subsumidas bajo estos tres conceptos '. Lo
Cfr A. Ros".. Direclives and Norms. pgs. S2 ss.. 9?. " CU. Th eigcr. Vorstudien zu einer Soziolo^ie des Rechts. pags 68 ss. Cr. H. Ktlsen. Reme Rcciusichrc. pgs. 2llU ss. Clr I Kant. Mctaplnsik Jfi Snten en Kan s esammellc Schn'un edicin de la Konigiich Preussischs Akademic der Wissenschafien, tomo VI. Berln IWV 14.. pg. 224. ' Con respecto a la triple clasificacin del concepto de validez en un concepto sociolgico, uno jurdico y otro tico, cfr. R. Dreier. Rechl Moral /deologie, pags. 194 ss.. como as tambin J. Wy^blewski. "Three Concepts of Validity of Law" en Tdsknfi. uigiven av Jundiska Fdreningen i Finland, 1982, pgs. 408 ss., quien disiinguc entre validez sistmica. fctica v axiolgica. " Merece especial mencin el problema de si calegorialmente los tres conceptos de validez presentados se encuentran lodos en un mismo nivel. El concepto jurdico de validez plantea esta cuestin. Segn l. la validez de una norma se basa en la validez de otra norma de grada superior en el orden escalonado del sistema jurdico que autoriza el dictado de aquella norma. Si uno se pregunta por la validez de la norma autorizante, hay que recurrir a otra norma superior, y as sucesivamente. Como este procedimiento no puede continuarse indefinidamente, este regreso tiene que terminar en una norma bsica, cualesquiera que sean sus caractersticas. Si no se quiere considerar a esta norma bsica como una mera condicin lgico-transcendental o ficticia de la validez (cfr. H. Kelsen, Reine Rechlslehre, pgs. 204 ss.: "presupuesto transcendental"; del mismo autor. Allgemeine Theorie der Normen, pg. 206 s.: "norma ficticia"), para lo que pueden aducirse una serie de razones (cfr. R. Dreier, "Bemerkungen zur Rcchtserkenntnistheorie" cn Rechtstheorie, Beiheft 1 (1979), pgs. 95 ss., A. Peczenik, "On the Nature and Function of the Gnindnorm" en Rechtstheorie, Beihe 2 (1981), pgs. 279 ss.), queda slo una fundamentacin de la norma bsica dentro del marco de un concepto de validez sociolgico o tico. Pero, con esto, se reduce la importancia del concepto jurdico de validez ya que se refier tan slo a la validez de las normas en un sistema normativo establecido sobre normas que autorizan el dictado de normu. Tales normas establecidas sobre la base de normas son ciertamente una caracterstica tpica de los sistemas jurdicos moder-

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TEORA p e LOS DBKBCHOS PUNDAMeNTMCS

nico que cabe sealar es que el concepto seintico de norma no presupone ninguna de estas teoras ni tampoco lis excluye: pero, cada una de ellas, para poder decir que algo es vlido tiene que contar con algo de lo cual pueda predicarse esto y, para ello, lo ms adecuado es la norma en el sentido del concepto semntico de norma. 5. Aseveraciones de normas e imposiciones At normas Hasta ahora han sido tratadas slo las normas y ios enunciados que las expresan, es decir, los enunciados normativos. Ds ambos hay que distinguir tanto la aseveracin de la validez de ana norma como la imposicin de una norma. Quien asevera que unai norma es vlida o impone una norma realiza una accin. Tales acciones pueden ser llamadas, siguiendo a T.L. Austin, "actos lingsticos' . Con la consideracin de los actos de aseveracin y de imposkto de normas, se abandona e nivel de la semntica y se ingresa enlfeldc la pragmatlcar A menudo no es posible reconocer, recurriendo exclusivamente a la expresin, si se trata de un acto de aseveracioR de norma o de imposicin de norma. Quien a la pregunta: "Puedo esacionar aqu?" responde "Ud. puede estacionar aqu", puede hacer cosas muy diferentes. Puede informar a quien formula la pregunta acerca de la situacin jurdica, es decir, acerca de una norma vlida, pero tambin puede, cuando se trata de estacionar en un terreno'de su propiedad, otorgar una autorizacin, es decir, imponer o establecer una norma ". Qu sea lo que hace puede slo establecerse sobre la base de las circunstancias de la expresin. Supongamos que se trata de una informacin. Entonces, el enunciado expresado ha de ser entendido en el
nos. pero existen tambin en sistemas normativos que no son sistemas jurdicos. Esto podra sugerir la conveniencia de hablar, en vez de tres, slo de dos conceptos de validez, uno sociolgico y otro etico, y de distinguir, dentro del marco de cada uno de estos conceptos de validez, entre una fundamentacin de validez inratdiata y otra mediata, es dciT. referida a normas de autorizacin. El que. sin embargo, se mantenga la divisin tripartita se justifica por el hecho de que la referencia a hechos sociales y a razones morales pasa a segundo plano, frente a la fundamentacin mediante la referencia al dictado procedimentalmente correcto y la referencia a la compatibilidad material con normas de rango superior. " Cfr. i. L. Austm. fow to do Thmgs with Words, Londres/Qxford.'Nueva York 1^62, como as tambin J. R. Searle. SpcecA Aas. Cambridge 1969. Para una exposicin suscinta de la teora de los actos lingsticos, cfr. R. Alexy, Theorie der junstischen Argumeniation. pgs. 77 ss. " * Cfr. al respecto. G. H. v. VVright. Sorm and Acrion. pgs. 104 s.

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sentido de una proposicin acerca de qu es lo que est permitido aentro del tn^rco del orden jurdico vlido, es decir, acerca de cul norma es valj^ja Los enunciados que son formulados para expresar cuales normas so ^.^jljjag ggj^j, llamados -enunciados de valide: normativa . Segn cul sea el criterio de validez presupuesto, con tales enunciados se dirn cosas diferentes. En general, en casos como ios mencionados, no se trata del cumplimiento efectivo o de la sancin de la regulaci(5r, (jg estacionamiento y tampoco de lo que est ordenado o permitijQ ^ acuerdo con puntos de vista racionales, sino de lo que ha sido estatuido con respecto al problema del estacionamiento aentro del ord^n jurdico presupuesto y, en general, eficaz. Los enuncia os de valiqg2 normativa de este tipo poseen valores de verdad, es decir, son verdaderos o falsos ". Los enunciadQj; de validez normativa del tipo aqu presentado no
n ugar d^ enunciados de validez normaiiva. Kelsen utiliza la expresin enunciado juridiv^^Q- , j ^ Kelsen. Reine Rechnlehre. pg. 73). Aqu, la expresin la o juridic^," ^^^^ reservado para aquellos enunciados normativos que expresan normas juridi^g^ Segn Kelsen, los enunciados de validez normativa, susccpiH^i ^ falsedad y referidos a la validez jurdica, son los enunciados de la e aereen^, y^ ^^^ segn su concepcin, la ciencia del derecho tiene que limitarse a la descj,pj,j^j, ^,^1 derecho (loe, cit., pg. 75). Efectivamente, como habr in icarse en seguida en el texto, en la ciencia del derecho aparecen tambin , I "^ ^^^^''dez normativa que, en este sentido, no son suceptibles de verdad a . Ha ra ^^^ exponer que aparecen con razn. De los enunciados de validez ;-YT1^3 acerca qg [ q^g ^^j^ jurdicamente, hay que distinguir los enunciados de \a 1 ez "ofmativa^^.g,.^.^ ^^ j^ q^^ ^^1^ vocalmente, un tal enunciado se d'ara~sf e el estacit^pg^jgjij^i existiera efectivamente una prohibicin de estacionar ''""." .?^ respondiet-j,. "Aqu puede estacionar tranquilamente" junto con la observa. oaos lo ndenlos y la polica pasa diariamente por aqu sin decir nada." Las ivisiones 4qui realizadas son bastante bastas. No se llevarn a cabo otras. Ellas p i n retenrse, f^Qj ejemplo, a si una persona dotada de competencia jurdica para caso en cueslior) j^^ j ^ ^ ^ ^ ^^ funcionario policial) o una persona sin competencia juri ica usa la exf^jg^j^jj^ ^ ^j ^^^ particular informa neutralmente con su expresin o expresa la expec^jjjyg ^ ^^ exigencia del cumplimiento de la norma. Habra argumen os para supon^j g^ loos estos casos una aseveracin de norma y, en algunos e c os, o cualifiCjirigj especialmente o vincuarlas con algn otro acto lingstico. a re * "severacion^s de normas consideradas hasta ahora que, por ejemplo, cuando pa cen <''"|tro de| marco de un manual de derecho, pueden ser realizadas a travs Vi '"^"^^'j!"'^ del enunciado normativo, hay que distinguir las afirmaciones ,.|." I . ^* 'r^^' ''*^ enunciados expresados en ellos tienen una forma tal como R ttleuth '^' j . ^ ' " *' "*" jurdico O) vale en el tiempo t la norma AT' (cfr. H. Kotiiew^ner Recht^theorie und Rechtssozioloeie, pg. 47). En el sentido de toles enunciados de valiM.., . L. ' ^ ^ . ' . . ^ez normativa, es posible reconstruir enunciados de validez normativa no explicitc^

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TEORU M UM DBUCHOS niNDAMBKTiOBS

plantean dificultades fundamentales. Los problenas surgen slo si se presupone un punto de vista tico o, lo que es ms plausible, se incluyen criterios morales en el concepto jurdico de validez. Estos problemas son similares a los que plantean las aseveraciones interpretativas, que pueden ser consideradas como una subclase de los enunciados de validez normativa. Qu status tiene, por ejemplo, una aseveracin segn la cual "especialmente los derechos de libertad garantizados en el artculo 2 de la LF (libre desarrollo de la per" sonalidad), artculo 5 de la LF (libertad de la fomacin y expresin de la opinin), artculo 12 de la LF (libertad de profesin) contienen tambin un derecho a la educacin y al perfeccionamiento educativo"? ^ Este enunciado se diferencia en respectos esenciales del presentado ms arriba sobre el estacionamiento. S embargo, debe ser considerado tambin como una aseveracin de validez normativa. Naturalmente las razones que pueden ser preseStodas a favor (o en contra) de ella son de un tipo diferente a las (td caso del estacionamiento. No bastan aqu referencias a actos de ianfiosicin de norma o a otros hechos empricos. Para llegar a una foirtMnentacin completa (sea sta correcta o no) del enunciado acerca de un derecho a la educacin y al perfeccionamiento educativo, se nqoieren proposiciones normativas que no se infieren ni del matmail vinculante que hay que presuponer ni de constataciones empricas. Sin embargo, esto no modifica en nada el carcter del enunciado como enunciado de validez normativa y de la aseveracin como aseveiaein de validez normativa. As como los enunciados normativos, sobre la base de diferentes criterios de validez, pueden ser calificados como enunciados .sobre normas vlidas, as tambin en las aseveraciones de validez normativa pueden presuponerse diferentes criterios de correccin. Ya se ha sealado que con la expresin de un enunciado tal como "Ud. puede estacionar aqu" puede realizarse no solo un acto de aseveracin de norma sino tambin de imposicin de norma. Existen imposiciones de norma de muy diferente tipo. Una imposicin de norma tan siiple como la del caso del estacionamiento se da cuando, por ejemplo, un padre en la mesa prohibe a sus hijos que beban antes de haber comido. En cambio, se trat de una imposicin de norma muy compleja cuando, despus de la aceptacin de la Ley Fundamental por el Consejo Parlamentario, el 8 de mayo de 1949, y de la autorizacin por parte de las Potencias de ocupacin, el 12 de mayo
'" K. Grimmer, Demokratie und Grundrechte, Berln 1980. pg. 285-

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ROBERT ALEXY

de 1949. la Ley Fundamental, en la semana del 16 a! 22 de mayo de 1949, fue aceptada por los representantes del pueblo de diez de los once Estados federados y. despus de la constatacin de esta aprobacin por parte del Consejo Parlamentario, el 23 de mayo de 1949. fue promulgada por ste, representado por su presidente. Acciones de imposicin de norma de este tipo no forman parte de las acciones que son o deben ser realizadas por la jurisprudencia. En cambio, las aseveraciones sobre acciones de imposicin de normas o los enunciados sobre imposicin de normas ' que son expresados con tales aseveraciones juegan en ella un papel importante como argumentos para la afirmacin de validez. Sin embargo, en el mbito de la dogmtica de los derechos fundamentales, tales enunciados tienen una importancia secundaria. Puede presuponerse que las normas que fueron impuestas por el mencionado acto de imposicin de norma, son vlidas.

II.

LA NORMA DE DERECHO FUND.4MENTAL

Hasta aqu se ha hablado de normas en general. Ahora hay que preguntar qu son normas de derecho fundamental o iusfundamentales. Esta pregunta puede ser planteada abstracta o concretamente. Es planteada abstractamente cuando se pregunta sobre la bas de cules criterios una norma, independientemente de su pertenencia a un determinado orden jurdico o Constitucin, puede ser identificada como norma de derecho fundamental. Es planteada concretamente cuando se pregunta cules normas de un determinado orden jurdico o de una determinada Constitucin son normas de derecho fundamental y cules no. Lo que aqu interesa es una teora de los derechos fundamentales de la Lev Fundamental. Por ello, habr que plantear la segunda pregunta y sta en la versin que apunta a las normas de una determinada Constitucin, es decir, en nuestro caso, de la Ley Fundamental. Puede pensarse en la siguiente respuesta simple: normas de derecho fundamental son aquellas que son expresadas a travs de disposiciones iusfundamentales, y disposiciones iusfundamentales son exclusivamente enunciados contenidos en el texto de la Ley Fundamental. Esta respuesta presenta dos problemas. El primero consiste en que, como no todos los enunciados de la Ley Fundamental
'^ Con respecto a este concepto, cfr. Fr. v. Kutschera, Einfhrung m die Logik der Normen, Werte und Entscheidungen, Friburgo/Munich 1973, pg. 13.

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

J>pysan normas de derecho fundamental, presupone un criterio que ptKmita clasificar los enunciados de la Ley Fundamental en aqullos que expresan normas de derecho fundamental y aqullos que no. El segundo problema puede formularse con la pregunta acerca de si a las normas de derecho fundamental de la Ley Fundamental realmente pertenecen slo aqullas que son expresadas directamente por enunciados de la Lev Fundamental. 1. Norma de derecho fundamental y disposicin de derecho fundamental En la formulacin de ambos problemas, el concepto del enunciado de la Lev Fundamental juega un papel decisivo. Un ejemplo de un enunciado de la Ley Fundamental es: "Ningn alemn puede ser extraditado al extranjero" (artculo 16 prrafo 2 frase 1 LF). Este enunciado expresa una norma. Por ello, es un enunciado normativo. Todos los artculos de la Ley Fundamental contienen enunciados normativos o partes de enunciados normativos. La norma que expresa el enunciado citado es una norma d derecho fundamental. Por lo tanto, el enunciado puede ser llamado "enunciado nonnativo de derecho fun- ^ damental". En lo que sigue, en lugar de esta expresin aigo pesada, se utilizar el trmino ms frecuente ''disposicin de derecho funda- <^' mentar. La cuestin es saber qu es lo que hace que un enunciado e la Ley Fundamental sea una disposicin de derecho fundamental. La respuesta al respecto puede apoyarse en puntos de vista materiales, estructurales o/y formales. Sobre la base de la definicin de derecho fundamental propuesta por Cari Schmitt: puede obtenerse un criterio que vincula elementos materiales y estructurales. Segn ella, derechos fundamentales son "slo aquellos derechos que pertenecen al fundamento misino deT~ Estado y que, por lo tanto, son reconocidos comojales en la Constituciii^'". Que un derecho pertenezca "T fundament misiino del Estado" es una manifestacin material. Segn Schijaitt. al fundamento, del Estado liberal de derecho pertenece slo un grupo de derechos, es ' decir, el de los "derechos individuafes de libertad"^. Por l tanto, j
" C. Schmitt, "OnMMirechte und GruBdpflickleB" (1932) en del mismo autor, Verfassungsrechilicke Au^tze, 2a edicin Berifa 1973, pg. 190. '* Ibidcm, pg. 206.

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OmTAUXY

"derechosfandamenteles,es decir, derechosfindamentalesen sentido estren" ** seran slo los deredos <iiiejesentan una detenninada \estrectura, U del derecho lByiiBud~dcia>eftad. ua definicin del wcqHo de derechofadamentaj^ orientada por ^-eWlipo <te tesis mateririM y esteuctora^MtlenV incony^niei^ Desde el piier moownto, viocila d amoepio de efcho fundamental con una determinada concepcin del Estado, con respecto a la cual existen dudas de que sea la concepcin de la Ley Fundamental. Un derecho tal como el del otorgamiento de condiciones mnimas de existencia'*', aun cuando pudiera ser fundamentado en normas del catlogo de derechos fundamentales *^ no podra ser llamado "derecho fundamental" ya que tiene una estructura diferente a la del derecho de > libertad del Estado liberal de derecho *\ Por ello, es aconsejable no limitar de antemano el concepto de derecho fundamental y, por lo tanto, el de la norma de derecho fundamental en la manera propuesta por Schmitt. El criterio de Schmitt est caracterizado por el hecho de que vincula recprocamente elementos nateriales y estructurales. Se podra pensar que es posible evitar la no deseada limitacin del concepto de ^ derecho fundamental teniendo tan slo en cuenta si la norma estatuida por una^dispslci5 de la Ley Fundamental confiere u derecho slbj ^ y o ^ cualesquiera que sean sus caractersticas. D esta manera se obtendrl criterio puramente estructural. De acuerdo con este criterio puramente estructural, el artculo 7 prrafo LF: "Todo el sistema escoTaFTe ocueitra l)ajo la supervisin del Estado", no formulara ninguna disposicin de derecho fundamental y, por lo tanto, no expresara ninguna norma de derecho fundamental. Esto tendra la /ventaja de que como "norma de derecho fundamental", tal como sugiere la expresil. so podra_ser designada aquella que confiera un derecho subjetivo. Sin embargo, tendr~enconveniente de que normas que se encuentran en estrecha conexin sistemtica y contextual
"' Ibdem, pg. 207. " Con respecto a un tal derecho ampliamente consentido, cfr. para ms detalles, G. Drig en Maunz/Drig. Grundgesetz, artculo 1 prrafo 1 nmero al margen 43 s.. art 2 prrafo 2. nmero al margen 26 s. Cfr., adems, infra pg. Captulo 9. IV. 1. '' Con respecte a las diferentes posibilidades de construccin artculo 1 prrafo 1. artculo 2 prrafo 2 frase 2 LF. principio del Estado social cfr. G. Drig. loe. cit. " Cfr. infra. Captulo 4. II. 1. 1. 2.

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

con normas de derechos fundamentales que confieren derechos subjetivos, no podran ser ya subsumidas bajo el concepto que mejor expresa esta conexin. Esto y el hecho de que una utilizacin amplia de expresiones tales corno "norma de derecho fundamental" o "disposicin de derecho fundamental"' responde a la tradicin de la dogmtica del derecho constitucional **, justifican la no aceptacin de este criterio. Ms conveniente que la fundamentacin del concepto de norma dederecho fundamental sobre criterios materiales y/o estructurales es su vinculacin con un criterio/orma/, gue apunte a la forma de la psinvizacin. Por lo tanto, de acuerdo con este criterio, todos los enunciados del captulo de la Ley Fundamental titulado "Derechos fun3a~ mentales" (artculos 1-19 LF) son disposiciones de derechos fundamentales, independientemente del contenido y la estructura de aquello que sea estatuido por ellos. Sin embargo, el crculo de aquello que es abarcado de esta manera es demasiado estrecho. No hay duda que una serie de otras disposiciones de la Ley Fundamental, domo por ejemplo, la del artculo 103 prrafo 1 LF que dice que todos tienen el derecho a ser odos judicialmente, expresa una norma de derecho fundamental. Para la identificacin de estas disposiciones a las que Fr. Klein ha llamado-correctamente "las disposiciones satlites correspondientes" *\ se ofrece como criterio formal el catlogo de derechos designados simplemente como "derechos" en el articulo 93 prrafo 1 N 4 a LF y con respecto a los cuales esta disposicin admite el recurso de inconstitucionalidad. Si se vinculan los dos criterios que se refieren al texto de la Constitucin, es posible definir provisionalmente los conceptos de disposicin de derecho fundamental y de norma de derecho fundamental de la siguiente manera: disposiciones de derecho fundamental son los enunciados formulados en los artculos 1 a 19 LF y los enunciados contenidos en los artculos 20 prrafo 4, 33, 38, 101, 103 y 104 LF que confieren derechos individuales **. Normas de derecho fundamental son las normas directamente expresadas por estos enunciados.
" Cfr., por ejemplo, R. Thoma, "Die jurstische Bedeutung der grundrechtlichen Stze der deutschen Reichsverfassung im allgemeinen" en H. C. Nipperdey (ed.). Die Grundrechte und Grmitdpflickten der Reichsverfassung, Berln 1929, pgs. 3 ss.; Fr. Klein en H. v. MaugoMl/Fr. Klein, Dos Bonner Gnmdgesetz, tomo 1, Observacin preliminar A VI (pigs. 78 u.). *' Fr. Klein ea H. v. Mangoldt/Fr. Klein, Das Bonner Gnmdgesetz, tomo 1, Observacin prelimiaar A VII 3 (pig. 83). ^ Con respecto al carcter de derecho fundamental del derecho de resistencia del artculo 20 prrafo 4 LF, cfr. J. isensec. Das legalisierte Widersimndsrecht, Bad

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Lo nico que se sostiene ooo respecto a estas definiciones es que ellas son adecuadas pan una teoia de kM derechos fundamentales de la Ley Fundamoml. Si se toma en cuenu el hecho de que dentro del marco de los omioeplos as fonnados son posibles cualesquiera difereodadooes, nomett, estas defioicioaes tienen cuatro ventajas: (1) Se mantienen kt ms cerca posible de la Ley Fundamental y, por cierto (2) sin que a travs d& ellas se m|Mdan consideraciones de tipo general, (3) * travs de ellas no se prejuzga acerca de ninguna tesis material y estructural y (4) abarcan.^nl^ esencial, las disposiciones a las cuales en la discusin sobre derechos fundamentales se les atribuye et carcter de derecho fundamental. 2. Normas adscrptas de derecho fundamental

De acuerdo con las definiciones provisorias que se acaban de formular, normas de derecho fundamental son slo aqullas que son expresadas directamente por enunciados de la LF (disposiciones de derecho fundamental). Cabe preguntar si esta definicin no es demasiado estrecha. Para responder esta cuestin, conviene echar uTa mirada al artculo 5 prrafo 3 frase 1 LF, del cual ha de interesar la siguiente parte: (2) "(...] la ciencia, la investigacin y la enseanza son libres". ^_ ^____ En virtud de su contexto, especialmente en virtud del artculo 1, prrafo 3 LF que somete los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a los subsiguientes derechos fundamentales en tanto derecho de vigencia inmediata no puede haber duda que esta proposicin no debe ser entendida descriptiva sino normativamente. Por ello, lo que se dice con la formulacin presentada puede expresarse con los siguientes enunciados denticos:
Horeburg/Berln/Zrich 1969. pgs. 81 s. Un catlogo de las disposiciones satlites del catlogo de derechos fundamentales que. con excepcin del derecho de resistencia, coincide con lo aqu expuesto se encuentra en K. Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 14 edicin. Heidelberg 1984, observacin al margen 277. Mucho ms amplio es lo que Th. Maunz. Deuisches Staatsrecht. 23 edicin Munich 1980. pgs. 111 ss. clasifica, como derechos fundamentales fuera del catlogo. Su enumeracin incluye, para tan slo mencionar dos ejemplos, tambin los derechos de los diputados de los artculos. 46-48 LF y la independencia de los jueces (articulo 97 LF).

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

(2") Est ordenado que la ciencia, la investigacin y la enseanza sean libres

(2") la ciencia, la investigacin y la enseanza deben ser libres. De estos tres enunciados puede decirse que expresan de manera diferente la norma estatuida directamente por el texto constitucional. Desde luego, esta norma es muy imprecisa. Su imprecisin es de naturaleza doble. Es abierta tanto senTtca" como estructuralmente. Es semnticamente abierta debido a la imprecisin de las expresiones "ciencia", "investigacin" y "enseniza'*'''."Esra Irnpriecrslon puede ser reducida estableciendo reglas semnticas ^*. El Tribunal Constitucional Federal formula este tipo de reglas semnticas cuando dice que actividad cientfica es todo aquello "que, por su contenido y su forma, debe ser considerado como un intento serio y planificado de descubrimiento de la verdad" ""' o cuando dice que no se est frente a una actividad cientfica cuando "conocimientos obtenidos reflexivamente son receptados en su voluntad como motivaciones de su accin poltica por un partido poltico, es decir, por un grupo que, esencialmente, est decidido a actuar activamente en la vida estatal" '". Aqu se considerar slo la primera de las reglas presentadas. Puede ser formulada a travs de (3) Todo aquello que por su contenido y forma es un intento serio y planificado de descubrimiento de la verdad es ciencia. ~~ '~" De (3) conjuntamente con (2") se sigue:
" Aqu puede renunciarse a un anlisis mis exacto de la apertura semntica. Cfr. al respecto, H.-J. Koch/H. Rssmaon, Jurisiische BegrOndungslehre, pgs. 191 ss.; R. Alexy, "Die logiacke Aaalyse jurstisciicr Entschcidungen" en ARSP, Beiheft N. F 14 (1980), pigs. 190 (. ** Cfr. al respecto R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, pgs. 276 ss. " BVerfGE 35, 79 (113). " BVerfGE 5, 85 (146).

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Auan

f (4) Todo aqndlo que p o r n corteMdo y fonna es un inteni to serio y planificado de deacubraiiento de la verdad debe I ser libre. (4) expresa una n<yma. Podra preguntarse si una norma de este tipo es una nonoa de derecho fundamental. Pero, antes de entrar a la consideracin de esta pregunta, habr que considerar la apertura estructural, cuestin que se plantea con especial urgencia. En el caso del artculo 5 prrafo 3 frase 1 LP, la apertura estructural, que caracteriza numerosas disposiciones de derecho fundamental, se manifiesta, por ejemplo, en el hecho de que del mero mandato de que la ciencia, la investigacin y la enseanza deben ser libres no se infiere si esta Situacin ha de^ser creada por acciones del Estado o consiste" erT^Isiones deFIistado y si lTexTsteiici'o realizacin d esta situacin presupone o no derechos subjetivos del cientfico por lo que respecta a la libertad de la ciencia. En un fallo sobre la Ley previa a una ley de escuela superior integrada en Baja Sajonia, el Tribuna! Constitutional Federal da, entre otras, las siguientes respuestas a las mencionadas cuestiones:

Ni

(5) "El Estado tiene el deber de posibilitar y promover el libre cultivo de la ciencia libre y su transmisin a las futuras generaciones, facilitando los medios personales, financieros y organizativos" *"

(6) "Todo aquel que trabaje en la ciencia, la investigacin y la enseanza bajo la reserva del deber de fidelidad de acuerdo con el artculo 5 prrafo 3 frase 2 LF tiene un derecho de defensa en contra de toda influencia estatal en el proceso de obtencin y transmisin de los conocimientos cientficos" ". No hay duda que estos enunciados expresan normas. Pero, expresan tambin normas de derecho fundamental? J^Q^^.,/ ' ;J . En contra de la consideracin de este tipo de normad como normas de derecho fundamental habla el hecho de que ellas no coinciden con
" BVerfGE 35. 79 (114 s.). " BVerfGE 35, 79 (112 s.).

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TEORA I>E LOS DESECHOS FUNDAMENTALES

la nonna directamente formulada a travs del artculo 5, prrafo 3 frase 1 LF ni tampoco se infieren sin ms de ella. As, por ejemplo, no se atenta contra la formulacin del artculo 5 prrafo 3 frase 1 LF si se la interpreta exc-isivjeai; f,ii il 3eni:> t i-.a prG.iicin de afectar negativamente, es decir, se niega (5). '"oiado en S-' mismo, el texto de esta disposicin no proporciona, adems, ninguna informacin acerca de si confiere un derecho subjetivo, es decir, si vale (6). Esto pone claramente de manifesto a dnde conduce la, a primera vista, tan plausible concepin segin la cual normas de derecho fundamental son slo aqullas expresadas directamente por e] texto constitucional. En el caso del artculo 5 pnafo 3 frase 1 LF ello tendra como consecuencia que en el mbito de la ciencia, la investigacin y la enseanza existira una sola norma de derecho fundamental, es decir, aquella que podra ser formulada, por ejemplo, a travs del enunciado: (2") La ciencia, la investigacin y la enseanza deben ser libres. Esta concepcin no puede ser calificada de falsa; sin embargo, en favor de la concepcin opuesta hablan razones ms fuertes. Para poder decidir un caso como el de la Ley previa a una ley de escuela superior integrada en Baja Sajonia, hay que eliminar la indeterminacin que presenta esta norma por lo que respecta a su estructura. Para ello, se requiere la indicacin de normas tales como (5) y (6). /Esto muestra que tales normas se encuentran en una conexin que es algo ms que casual con el texto de la Constitucin. Son necesarias cuando la norma expresada a travs del texto de la Constitucin debe ser aplicada a casos concretos. Si no se supusiese estelipb de normas; no sera claro qu es lo que sobre la base del texto constitucional (es decir, de la norma directamente expresada por l), est ordenado, " prohibido o permitido. Este tipo de relacin de las normas presentadas con el texto constitucional ser llamada "relacin de precisin" ". A esta relacin se agrega una segunda relacin especial con el texto de la Constitucin, es decir, con la norma directamente expresada por l.
" En este sentido, la situacin es aqnf diferente a la de la snposicin de un "derecho fundamental no escrito". Un derecho fundamental no escrito est caracterizado por ei hecho que la ncmna de derecho fundamental que lo concede no se encuentra en una relacin de precisin coa una norma de derecho fundamental expresada directaaMMc en el texto de la Omatitucin.

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AUXV

El Tribunal Constitucioad Ptedefal, al aupoaertoaonaas presentadas, paite deLh^hq]de que l ^ ^ y e wapoaem'por^^JS^^ai^^ cgntiCTejr^^^o S i t i a l 3 lase 1 LF. Se tirt. pwwV * j m a [relacisirde^iamiattaS^ hay que precisar y h noima precaaate. Egtos daa ictociottes justifica wcebir como nwmas de dciedio fiaaental no aio las noima que son expresadas diregamente a tyavs de eBwciados te la CcnsiitucSn, sino tambin las normas del tipo presentado. "' ^ Normas cmo (4), (^'y"W no son estatuidas directamente por el texto constitucional sino que, ms bien, son adscriptas a las normas directamente estatuidas por la Constitucin. Esto justifica llamarlas ''normas adscriptas". Las normas de derecho fundamental pueden, por ello, dividirse en dos g^pos: en las normas de derecho fundamental directamente estatuidas por la Constitucin y las norinas"3e~derecho fundamental a ellas adscriptas. '""" " Naturalmente, con la cualificacin de las normas adscriptas como normas de derecho fundamental se abre la puerta a una serie de problemas. A las normas directamente estatuidas por las disposiciones de derecho fundamental estn adscriptas normas muy diferentes. La discusin sobre derechos fundamentales es, en gran parte, una polmica acerca de cules normas estn adscriptas a las normas de derecho fundamental directamente estatuidas. Deben ser consideradas todas las aseveraciones de normas llevadas a cabo en esta polmica como aseveraciones de normas de derecho fundamental, por ejemplo.. tambin aqullas que son rechazadas por casi todos y aqullas que poseen una fundamentacin deficiente? En ese caso, el enunciado formulado por una persona cualquiera y quizs ni siquiera en serio: "En virtud del artculo 13 LF, el Estado tiene que facilitar a cada estudiante una vivienda de dos habitaciones, cerca de la universidad" expresara una norma de derecho fundamental. Esta dificultad es slo eliminable si se puede indicar un criterio que permita dentro de la clase potencialmente ilimitada de candidatos a la adscripcin distinguir entre aqullas que son normas de derecho fundamental y aqullas que no lo son. Puede recunirse, por una parte, a un criterio emprico y, por otra, a uno normativo. Opta por un criterio emprico quien dice que normas adscriptas de derecho fundamental son aqullas que la jurisprudencia y la ciencia del derecho realmente adscriben a las normas de derecho fundamental estatuidas,directamente. Sin embargo, un criterio emprico de este tipo no es adecuado desde la perspectiva de una
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THORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

teora jurdica de los derechos fundamentales. Para ella es constitutiva la cuestin de saber cules adscripciones son realizadas conforme a derecho. En la respuesta a esta cuestin juegan por cierto un papel importante los precedentes judiciales y el consenso dogmtico ^*. Pero, con la mera referencia a cmo se ha decidido y a qu es lo que se ha querido decir, no es posible dar respuesta a esta cuestin. Una adscripcin se realiza conforme a derecho cuando la norma adscripta puede ser catalogada como vlida. Para catalogar como vlida a una norma de derecho fundamental directamente estatuida, basta la referencia a su positivizacin. En el caso de las normas --adsciiptas^Oal referencia est excluida por definicin. Por lo tanto, no es posible su identificacin dentro del marco del concepto jurdico de validez. Lo mismo vale para los conceptos sociolgico y tico de validez. El que una norma valga social o ticamente no significa que. cj)nforme a derecho, pueda ser adscripta a una norma de derecho fundamental estatuida directamente. Ninguno de los tres"concepTos'ffc validez es, pues, adecuado para la identificacin de normas adscripias de derecho fundamental. Pero los tres son relevantes dentro del marco del siguiente criterio: Una norma adscripta vale y es una norma de derecho fundamental si para su adscripcin a una norma de derecho fundamental estatuida directamente es posible dar una fundamentacin iusfundamental correcta. Los tres conceptos de validez estn presentes en el marco de este criterio, tal como puede percibirse en el papel que juegan el texto de las disposiciones de derechos fundamentales, los precedentes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional Federal y los argumentos prcticos generales en las fundamentaciones iusfundamentales. Por lo tanto, el que una norma adscripta sea o no una norma de derecho fundatnental depende de la argumentacin iusfundamental q^je^pafa ena~se'" pb^Ter^stoTliene, T primera vista, consecuencias^ f'tTesTTnnucfios'caws^s discutible que para la adscripcin de una norma sea posible ofrecer una fundainentacin iusfundamental correcta. Las reglas de la fundamentacin iusindamental no definen nittgn procedimiento que en cada caso conduzca a uno y slo un resultado ^^;
^ Cfr. R. Alexy, Theorit der juristisckeit Argumenaton, pgs. 326 ss., 334 ss. ' ' Esto vale, en geneni, pira las reglas de la fundamentacin jurdica; cfr. al respecto R. Alexy, "Die Idee einer prozedaraten Theorie der juristisdten Argumentaiion" en RechtstkeorU, Beiheft 2 (1981), pgs. 180 ss.

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ItOBEITAtEXY

adems, ellas mismas estn en conflicto '*. Por lo tanto, esto significa qjise en muchos casos, existe incertidumbre acerca de cules normas \ soa Bonnas de derecho ftMMtomeutal. Sin embargo ^ incertidumbre no^es demasiado importante. Por ona paite, ella BO afecta por igual a. todas las normas adscripts. As, por ejen^io, nq pued haber ninguna duda coa re^>ecto a la fundament a d a te la atscripcio al artculo S, prrafo 3 LF, de una norma que otmgue on derecho de defensa. Por otra parte, ella expresa un problema que, de todas maneras, es inevitable. Se puede, por cierto, renunciar al ctmcepto de norma adscripta de derecho fundamental aqu introducido. Pero, entonces, la cuestin acerca de qu debe valer sobre la base de las disposiciones de derecho fundamental se plantea fuera de ese concepto con la misma agudeza. Como existen buenas razones para el uso de aquel concepto y como a travs del mismo no se crea ninguna incertidumbre adicional, todo habla en favor de su introduccin ^\
'^ Pu^dg. por lo tanto, presentarse el caso de que sean posibles fundamentaciones igualmente buenas para dos normas recprocamente incompatibles. A', y .V,. Deben entonces valer tanto N^ como N;. como normas de derechos lu3amentales'.' Tal no puede ser el caso. Para poder fundamentar esta negativa, el concepto de fundamentacin iusfundamental correcta utilizado en el criterio presentado ms arriba tiene que ser entendido en el sentido de que una fundamentacin de la adscripcin de .V, que. tomada en s misma, sera correcta, pierde su carcter de correccin si ,V_ puede ser fundamentada de una manera igualmente correcta. En este caso. nmgOn canJidaiu a la adscripcin vale como norma adscripta. Por ello, un tribunal que considere que .V, y .V- estn igualmente fundamentadas no puede apoyarse en una norma a la que pueda considerar como vlida a causa de su correcta fundamentabilidad sino que tiene que decidir en un mbito abierto desde el punto de vista de la validez. Debido a su fuerza como precedente, que tambin tiene importancia desde el punto de vista de la fundamentacin. esta decisin puede hacer parecer en el futuro que [a_m)rma preferida est mejor fundamentada. De la situacin aqu considerada en la que dos normas recprocamente incompatibles se le presentan a quien debe tomar la decisin como fundamentables con igual correccin, hay que distinguir la situacin en la que dos decisores sustentan concepciones diferentes acerca de la fundamentabilidad de una norma. Esta situacin es mucho ms frecuente que aquella en la que el decisor no puede decidir cul de las dos fundamentaciones es la mejor, " Una ventaja de este concepto ser mencionada aqu al margen: permite hablar del descubrimiento de nuevas normas de derechos fundamentales. En este contexto, cabe presentar la bella metfora de Thoma que. con algunos matices, puede aplicarse tambin a la Ley Fundamental: "Se puede decir que la jurisprudencia alemana trata a la Constitucin del Reich como una montaa en cuya profundidad la varita mgica de la evgesis puede mostrar siempre nuevas y hasta ahora ocultas vetas de normas vlidas" (R. Thoma. "Die juristische Bedeutung der grundrechtlichen Stze der deutschen Reichsverfassung im allgemeinen", pg. 4).

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La definicin del concepto de norma de derecho fundamental que apunta al concepto de la fundamentacin iusfundamental correcta ha sido hasta ahora referida slo a las normas de derecho fundamental adscriptas. Tambin puede extenderse a las normas de derecho fundamental directamente estatuidas y, de esta manera, generalizarse. Segn una tal definicin general, normas de derecho fundamental son , todas aquellas con respecto a las cuales es posible una fundamentacin iusfundamental correcta. Para las normas de derecho fundamental directamente estatuidas basta para su fundamentacin iusfundamental correcta, por lo general, una referencia al texto de la Constitucin. Una fundamentacin ms profunda que expusiera por _^4U_aqueIl x)ue dice la Constitucin vale tiene, por lo general, slo valor terico para la praxis de la fundamentacin iusfundamental. Esto muestra claramente que la generalizacin de la definicin que apunta a la fundamentacin iusfundamental correcta en modo alguno borra la diferencia entre normas de derechos fundamental estatuidas directa e indirectamente. Una fundarnentacin iusfundamental correcta vara segn se trate desuna norma de derecho fundamental directa o indirectamente estatuida. 3. Acerca de la teora de la norma de derecho fundamental de Fr. Mller ^ La defijiicia prisenadajJeLxQncepto de norma de derecho fundamental tiene un carcter de grada triple. Parte de la distincin entre enunciado normativo y norma, constitutiva del concepto semntico de norma. En la primera grada, es definido el concepto de norma de derecho fundamental haciendo referencia a enunciados normativos que son estatuidos por una determinada autoridad: a del constituyente. Estos enunciados normativos, las disposiciones de derecho fundamental, son identificados a travs de criterios formales que toman en cuenta la forma de T^'posItJA^Tzicio^nna pHennci a la^ cin de 3eyecBosThdamentaes de la Ley Fundamental y la inclusin en la disposicin sobre el recurso de inconstitucionalidad (artculo 93 prrafo 1 *. 4 a LF). sto garantiza la orientacin de la teora de los derechos fundamentales por la positivizacin adoptada en la Ley Fundamental, sin excluir las debidas diferenciaciones estructurales y materiales. En la segunda grada, la de las normas de derecho findamental adscriptas, se contina esta orientacin al yincular el concepto 73

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de la norma de derecho fundamental adscrpta con la correccin de la ^scnpao~a tas disposiciones vinculantes. La necesaria libertad en el mbito del^'adscnpciones es tomada en cuenta a travs del concepto de aseveracia de nonm fundamental. Cada cual puede aseverar con respecto a Mlqiiier nonna que debe ser adscripta a las disposiciones iusfindameotales. Pero su aseveracin de norma fundamental tiene como objeto una norma de derecho fundamental slo si ella se realiza conforme a derecho; tai es el caso cuando para su adscripcin es posible una fundamentacin iusfundamental correcta. En un tercer paso, la definicin que apunta al concepto de fundamentacin iusfdamelaFs generalizar 1 serTeferda tanto las normas estatuidas_coniq a las normas adscriptas. Esta teora de la norma de derecho fundamental al igual que la a ella subyacente concepcin semntica de concepto de norma enjcuentra una contrapartida en la teora de la rlorma de Friedrich JMIler. Ella tiene especial inters en el presente contexto porqeT por una parte, fue desarrollada teniendo erTcenta el derecho constilciotfaT^^j^ pT^^^ra^ goza^ de una creciente aceptcin '"

7 MiUer caracteriza su teora como una "teora de las normas que \i supera el positivismo jurdico" "". El enunciado central de la, segn l. ^"teora estructural post-posilivista de la norma jurdica" ^' es la tesis Je la 'no identidad entre norma y texto normativo" "'. Con esta tesis. Mlier quiere decir que "una norma jurdica es algo ms que su te.\to literal"'". La concepcin de la norma como "constituida slo lingsticamente" sera la "mentira vital de una comprensin meramente formali.sta del Estado de derecho" ''\ Por el contrario, una teorapost- " positivista y esto significa, segn MUer. una teora"adeciIa3de iTlorma'Jirrrdica tendra que partir del hecho'qe "l norma jurdica^ (est) tambin determinada por larealidad social, por el mbitojior-^
" Fr. Muller. Jurislische Mcthodik. 2a edicin Berln 19~6. pgs. 24. 26 ss. "" Cfr. el resumen de Muller en loe. cit.. pgs. 116 ss. Ibdem. pg. 126. ^' Ibdem. pg. 265. -- Del mismo autor. 'Rechtsstaatliche Methodik und politische Rechtstheorie" en Rehsiheorw S (1977). pg. 75; del mismo aio.Juristische Methodik. pgs. 55. 61. 14". 202. 265. " Del mismo autor. ./in\f/?</u' Methodik. pg. 11": del mismo autor. S'ormsiruktur und Sormativiit. Berln 196fi. pgs. \-ii ss. "' Del mismo autor. "Rechtsstaailiche Methodik und politische Rechtstheorie". pg. 74.

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/ onativo', la 'orden jurdica' en su sentido tradicional. Con igual

mativo" ". Segn Mller, el texto de la norma "expresa el 'programa

jerarqua, pertenece a la norma el mbito normativo,jes decir, el sector de la realidad social en su estructura bsica, que el programa normativo ha 'escogido' o, en parte, hasta creado, como su mbito de regulacin **. Por lo tanto, "la norma jurdica ha de ser entendida corno un:^ provecto vinculante que abarca tanto lo reglante como lo que ha de ser^), reglado"''". De esta manera, se superara la contraposicin entre ser y / deber ser **. Con respecto a los derechos fundamntales esto significa, en palabras de Mller, lo siguiente: "Los derechos fundamentales son garantas de proteccin objetivamente acuadas, de determinados complejos individuales y sociales concretos de accin, organizacin y de materias. Estos 'mbitos materiales' son constituidos en 'mbiios^ normativos' por el reconocimienio y garanta de la libertad constitucionales dentro del marco de la regulacin normativa, del 'programa normativo' iusfundamental. Los mbitos normativos participan en la normatividad prctica, es decir, son elementos codetermantes"de la decisin jurdica"^''^ Esta teora de la norma en general y de la norma de derecho ^ , fundamental en particular es inconciliable con la teora semntica de la norma que constituye el punto de partida de la deficin del concepto de norma de derecho fundamental aqu presentada. Esto^'noTa claramente en el caso de las normas de derechrTicIaiTiental estatuidas directamente. Ellas consisten slo en aquello que expresan las disposiciones de derechos fundamentales. Aquello que aqu es llamado "disposicin de derecho fundamental" corresponde a lo que Mller llama "texto", y aquello que aqu lleva el nombre de "norma" es lo que Mller llama "programa normativo". El concepto de mbito normativo, que en la teora de la normajde Mller tiene una importancia central, no aparece. Esto vale tambin para las normas de dTci fundamental adscriptas. Significa esto que una teora de los derechos fundamentales que se apoya en el concepto de norma y de norma de derecho fundamental aqu desarrollado ha de fracasar "por no aban" JWdem, pg. 75. "* Del mismo autor, Juristische Methodik, pg. 117. " Ibdem, pgs. 194, 121; cfr., adems, del mismo autor, Normbereiche von Einzelgrundrechten in der Rechtsprechung des Bkndesverfassungsgerichts, Berln 1968, pg. 9. " Del mismo autor, Juristische Methodik, pgs. 60, 193. " Del mismo autor, Die Posilivitt der Grundreche, Berln 1969, pg. 11.

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donar el mbito de la teora del positivisnM) jurdico, la normatividad jurdica y con ello tambin la peculiaridad de la ciencia del derecho como una ciencia nfumativa" o que ella, tal como Mller reprocha a posiciones tan diferentes como "positivismo, normologismo, decisionismo y sodologismo", "reduce la comfwensin del proceso de concrecin en su totalidad"? Para poder dar una respuesta a esta pregunta hay que echar una mirada a las razones que ofrece Mller para su tesis de la no identidadLa razn decisiva reside en la concepcin de Mller de la vinculacin entre teora de la norma y teora de la aplicacitTdel derecha Segn Mller, ia teora de la norma y ia teora de la aplicacin^! derecho se diferencian slo en sus aspectos secundarios; son las dos caras de una misma moneda: "La concepcin puede ser formulada, por una parte, como modelo estructural general de las normas jurdicas; por otra, como estructuracin de los procesos de decisin jurdicos y, finalmente, como exigencia para el trabajo ^ los juristas" ''. En este contexto, Mller utiliza un argumento de tres gradas. La \ primera consiste en la constatacin de que las "normas jurdicas generales no pueden nunca predeterminar completamente la irnposicin d normas individuales jior parte de los rganos de aplicacin del derecho" ^^. "Los conceptos jurcfcos en los textos normativos no poseen significado, los enur.ciados no poseen sentido como algo concluido y dado de antemano" '. Con la reserva de algunas precisieT" y tambin de aigunaslatizaciones nadie pondra esto en duda ^ El argumento se vuelve interesante slo en la segunda grada. Ella consiste en la afirmacin de que teoras como la teora semntica de la norma aqu propuesta que concibe a las normas jurdicas vlidas como objetos lingsticos que han de ser identificados de acuerdo con dctermmaos criterios de validezestaran obligadas a "foFmar la norma""(e~clecisii^slo coriFayd[i~dFdatos lingsticos" "^. Pero, de acuerdo con la constatacin llevada a cabo en Fa primera grada, ello
" Del mismo autor, Jurislische Methodik. pg. 194. ' Del mismo autor. Junstische Methodik und Poliiisches System. Berln 1976. pg. 94; cfr.. adems, del mismo autor. Junstische Methodik. pg. 271; del mismo autor. Strukturiende Rechtslehre. Berln 1984. pgs. 230 ss. " Del mismo autor. Sormstruktur und Sormalivitat. pg. 148. Del mismo autor. 'Rechtsstaatliche Methodik und politsche Rechtstheorie". pg. 73. ' Cfr R. Ale.xy. Theorie der jurtstischen Argumentation. pags. 17 s. '" Fr. Mller. "Rechtsstaatliche Methodik und politische Rechtstheorie". pg. 75.

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no sera posible. Por eso, las teoras orientadas por un concepto semntico de la norma seran inadecuadas. Finalmente, lajercera gradan contiene la solucin de MUer. Para la toma de decisin, a ms de los "datoiTTngTstrcbs (prograaTiormativoy', sera~decisivos y tendran . basTcam^te lmTsiha importancia, los "datos reales (mbito fma-" ii^T ^ L Z 2 L 5 ? ' ^'*'?kil2JIPIO^IYO P'^f*?"C5cn a la nofm Este argumento est expuesto a tres objeciones^J.ajTmera^niega que las teoras orientadas^ por el concepto ^emntico de las normas estn obligadas a fundamentar sus decisiones jurdicas exclusivamente c7) la ayda^Wlrgumentos semnticos ("datos lingsticos"); la segunda se dirige, en general, en contra de la propuesta die incluir en el concepto de norma argumentos porque ellos sean necesarios para la \rciSametaiciode la decisin; a^tercera se dge especialmente en /coiitrd la tesis segn la cual los argumentos que deben ser incluidos eTTTas normas deban ser excramenfe los referidos rmbito^nBniatTvo ("datos reales"). Como estas objeciones estn estrechamente vinculadas entre s, deben ser analizadas en un mismo contexto. La tesis segn la cual una teora orientada por el concepto semntico de norma estara obligada a fundamentar las decisiones jurdicas exclusivionente con la ayuda de argumentos semnticos sera verdadera -slo si fuera correcto el enunciado segn el cual lo que no pertenece a la norma no puede ser utilizado en las fundamentaciones jurdicas. Ni siquiera la teora de MIIer se atiene a este enunciado ya que a ms de elementos directamente referidos a las normas (elementos metodolgicos en sentido estricto, elementos del mbito normativo y algunos elementos- dogmticos) admite " como elementos de las fundamentaciones jurdicas elementos no directamente referidos a las normas (algunos elementos dogmticos, elementos tcnicos de solucin, elementos tericos, poltico-constitucionales y poltico-jurdicos) sin cualificarlos como pertenecientes a la norma. Si se toma en serio el enunciado segn el cual en las fundamentaciones jurdicas puede utilizarse slo aquello que pertenece a la norma, entonces o bien habra que incluir en el concepto de norma todo el arsenal de la argumentacia jurdica o limitar considerablemente el mbito de la argnmentacin jurdica, a costa de su racionalidad. As, habra que o bien inclnir en el concepto de norma jurdica los juicios de valor
~ Del mismo autor, Jiaistische MethotUk, pigs. 200 ss. Slo en U detenninacin de los lmites de resultidos admisibles, los datos lingfisticos tienen prioridad sobre los datos reales (loe. cit., pig. 202). ^ Del mismo autor, Juristische Methodik, pigs. 199 ss.

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independientes (es decir, las valotaciones que a ellos subyacen), necesarios en las fundamentacimc, o bien eliminarlos de la argumentacin jurdica. Ni lo OBO ni lo otro parece ser aceptable. A las tests de MUer hay jqpie cootraponer una cuidadosa distincin entre el COBCCJIIO de nonM, di de rdewaaCTroormMBva y el de fifldameaio de BM aoma. NanattmuneiMtolnciEwiDie es iodo aquello que puede lef peesei^itn, a & m i e a derecho. cdmb~giimento a favor Q eo owitra de ana decisin juridica ^. AfavOTo en contra de las decisiones jurdicas puie3e~^rai3cidas, sobre todo, las normas jurdicas vlidas. Por lo tanto, todas las normas jurdicas son normativamente relevantes. Perojio todo lo qFes normativamente relevn-te es una norma jurdica o una pite'de ella. Eso ultim oo es exigido ni por razones conceptuales ni por razones jurdico-positivas (especialmente del Estado de derecho). No es eiugido^r TazcuTconceptuales, pues, es perfectamente posible distinguir entre la norma como un objeto semntico y los argumentos valorativos, empricos, prejudiciales, dogmticos y de otro tipo <]ue pueden ser aducidos para la fundaraentacin de una propuesta de interpretacin. Una tal distincin no slo es posible sino tambin recomendable. Sin la distincin entre, la norma, la propuesta de interpretacin y los argumentosque la apoyan no es posible obtener un cuadro claro de la fundamentaclon jurdica. Tambin rzones~de Estado de clerecfiolio slo permiten sino que imponen una distincin estricta entre el concepto de norma y el de lo normativamente relevante. Ciertamente es muy tentador incluir en la norma todos los argumentos o. al menos, los decisivos_c^ una interpretacin, pues as, sta puede ser presentada como expresin de una vinculacin normativa estricta. P e r c ^ T r i o , poco esTo que se gana. Para el ideal del Esta3o" d? derecho ha de ser ms til una clara separacin entre aquello que un legislador ha~7mpuesto como norma y aquello que un mterpret~pr?sFnfa"coTo~7zons~para uF determinada interpretacilrqu'"'uTa~fTdeirdad a la ley creada "a^travs de~ima^eTmIcIoii"del concepto de norma. Naturalmente, resta tener en cuenta el hecho de que Muller desea incluir en la norma slo los elementos del mbito normativ-o y no todos los argumentos posibles en la argumentacin "jurdica. Fer,
"' Esta definicin del concepto de relevancia normativa responde a un aspecto central del concepto de normatividad de .Mller que es expresado, poi ejemplo, con la siguiente formulacin: ""normativo" significa, razonablemente, todo aquello que determina el caso que hay que decidir, que indica la direccin de so solucin" (Fr. Mller, Normbereiche von Einzelgrundrechten. pg- 10).

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tampoco con esta limitacin es aceptable una ampliacin del concepto de norma. En~el casTdeTos clem^rslftrimBilTiormativn^aeTos "datos'reales", puede tratarse o bien de argumentos exclusivamente empicos o de argumentos empricos vinculados con argumentos valoiatvos o normativos. Si se trata de argumentos exclusivamente emprkos. no se gana mucho con su inclusin problemtica en el conoqMo de norma. De una norma abierta am relacin ai caso que hay que decidir, no resulta la decisin del caso si se le aaden argumentos empricos. Para ello se requieren argumentos valorativos o normativos, que son los que vuelven normativamente relevantes los argumentos empricos. Si con el concepto de mbito normativo se hace referencia a tales argumentos valorativos o normativos, como stos no resultan en modo alguno del texto normativo conjuntamente con los argumentos empricos, se incorpora en el concepto de norma una enorme y muy discutida pluralidad de concepciones para la que valen ios argumentos presentados ms arriba en contra de la inclusin en el concepto de norma de todo lo normativamente relevante. Con todo esto no_se_ha_dJdw naa_^ c o n ^ ^ anlisis empricos desde la perspectiva de las normaciones legales^^e ellos pueden resultar argumentos valiosos y. a menudo, decisivos. Tan slo se argumenta en conlra de su inclusin en el concepto de norma. Lo expuesto hasta aqu vale tambin para las normas de derecho fundamental adscriptas. que presentan una cierta semejanza con las norma-i de decisin de .Muiler \ Una norma es una norma de derecho
Aqj: no se cnnsiaiar nijs que una cierta "Similitud. Visto ms de ccrtj. el tonccpi de norma de decisin de Muiler plantea algunos problemas. Esto se percibe ejemplijmenie en !a siguiente formulacin: "Finalmente, en tanto norma de decisin a prcs^ripcitin debe ser considerada como definitiva slo (y nicamente para esie caso) cuando el caso est solucionado" (Fr. MUer. Jurisiische Melhodik. pag. l.'O). La frase colocada entre parntesis parece decir que la norma de decisin es una norma solo para el caso que hay que decidir, es decir, es una norma individual en e! sentido de Kelsen (cfr. H. Kelsen, Reine Rechtslehre. pgs. 255 ss., del mismo' aulor, All'^emeine Theorte der Sormen. pg. 18) o un juicio concreto de deber ser jurdico en el sentido de Engisch (cfr. K. Engisch. Logische Sludien zur Ceieizesanwendung. pgs. 3 ss.). En favor de esta interpretacin habla una frase de .Muiler en la cual identifica la norma de decisin con la formulacin lingstica de la decisin particular: ~La imputacin de la decisin individual y de su formulacin lingistica (la 'norma de decisin')" (Fr. Mller, yurfiic/ie Methodik, pg. 278). Sin embargo, en contra de la interpretacin aqu' sugerida de la frase de Muiler. habla no slo el hecho de que se refiere a la prescripcin como norma de decisin sino, sobre todo, el que con esta interpretacin la norma jurdica no podra "en el transcurso de su tiempo de validez, ser determinada en su contenido, modificada, amplia-

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fundamental adscripta si para su adscrpcio a una disposicin de dei^e^cTi Fundamental es"p^b!ie unalSdamentaciji usfunBamental corre^ta7~$e podra Considerar que, cbn elo. se' lleva a cabo una vnclcr" entre nonna y argjisieaacin muy similar a la de Mll-ir. Sin embargo, hay ^c tener e; cutisrque ca el caso d", las .lortnas adscriptas es posible y necfcsaro distinguir sin mayor dificultad entre la norma como un objeto semntico y las razones que la apoyan. l hecho d e ^ u F ^ a posible una tundameicin iusfundamenal correcfpar la adscripcin a una disposicin de derecho fundamental esl:l crero qu'prmTt~3eaFq^e~a ormFen^iTeino^ a de derecho fundarentl.'Pb, hay que distinguir claramente entre el cntero para iia detemda propredad y l o B ^ ^ que satisface o no el criterio y que, por7o tanto, tiene o no tienc'la'pTDpiedad. Urrcriterio de algo^s diftrrite"T i~e]emnto de~Tg^T Con todo, las normas adscriptas ponen de manifiesto que la argumentacin iusfundamental juega mrpapeT3ecrsTvo~Fiila respesfrsTi cesTin acerca de^u es lo que vale desde el punto de vista (leTor"de^r^hos Tidlmetres. En la medidlT qu. con'su~te~5ra de la norma. Mlier hace referencia a elo. hay que estar de acuerdo con l.

da, a travs de las normas de decisin que le son impoiadas en el caso respectivo" (del mismo autor, loe. cit. pg. 272 s.). Esto presupone una praxis de decisin universalista que vincnla con la norma jurdica relativamente general normas relativamente especiales, pero universales de decisin. Esta versin de la norma de decisin qne tambin tiene en mira Larenz csaado afirma que "Mlier bajo la 'norma de decisin', de manera similar a la 'noraa del caso' de Rkentscber, entiende una norma que es coscretada por el decisor, de naana que aliora puede ser aplicada al caao que hay qoe jazgai sia pasca iMcnMADa" (K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissemsdmft, 4a edicida Berffi/Heidefteis/Nacva York 1979, pig. 495) debe ser preferida no slo por tazones ob)Clias sino que responde tambin a la omstatacin de Mller segta la cval la nonna de decisin sera la "sitnacin agregada 'concretada* (de la norma jarfdica) desde a determinado caso y con miras a su solucin vinculante" (Fr. Mlier. Juristiscke Methodik, pg. 119).

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Captulo tercero La estructura de las normas de derecho fundamental


I. REGLAS Y PRINCIPIOS Hasta ahora, lo que interesaba era el concepto k la norma de derecho fundamental o iusfundamental. Ahora hay que considerar su estructura. A tal fin. pueden llevarse a cabo numeros;is distinciones terico-estructurales. Para la teora de los derechos fundamentales, la r ms importante es la distincin entre reglas y principios. Ella constituye la base de la fundamcntacin iusfundamental y es una clave para la solucin de problemas centrales de la dogmtica de los derechos /fundamentales. Sin ella, no puede existir una teora adecuada de los lmites, ni una teora satisfactoria de la colisin y tampoco una teora suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en v ^ el sistema jurdico. Es un elemento bsico no slo de la dogmtica de los derechos de libertad e igualdad, sino tambin de los derechos a proteccin, organizacin y procedimiento y a prestaciones en sentido estricto. Con su ayuda, es posible hacer ms transparentes problemas tales como el efecto en terceros y la divisin de competencia entre el Tribunal Constitucional y el Parlamento. La distincin entre reglas y principios constituye, adems, el marco de una teora normativo-material de los derechos fundamentales y. con ello, un punto de partida para responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los lmites de 81

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la racionalidad en el mbito de los derechos fundamentales. Por todo esto, la distincin entre reglas y principios es uno de los pilares fundamentales del edificio de la teora de los derechos fundamentales. No faltan referencias al papel que en los contextos de derechos fundamentales juega la distincin entre reglas y principios. No pocas veces, las normas iusfundamentales son llamadas "principios" '. Desde luego, con mayor frecuencia se subraya el carcter de principios de las normas de derechos fundamentales de una manera no tan directa. Como habr de mostrarse, esto se realiza cuando, por ejemplo, se habla d valores ", de objetivos ', de frmulas abreviadas " o de reglas de la carga de la prueba ~. En cambio, se hace referencia al carcter _de regbs de las normas de derechos fundamentales cuando se dice que la Constitucin debe ser tomada en serio como ley * o cuando se seala la posibilidad de una fundamentacin deductiva, tambin en el mbito de los derechos fundamentales \ Sin embargo, este tipo de caracterizaciones se mantienen, por lo general, a nivel de insinuacio' nes. Lo que falta es una distincin precisa entre reglas y principios y ^ su utilizacin sistemtica. De esto es de lo que se tratar en lo que sigue. ^ 1. Criterios tradicionales para la distincin entre reglas y principios

La distincin entre reglas y principios no es nueva. A pesar de su antigedad y de su frecuente utilizacin, impera al respecto confusin
' Cfr., por ejemplo, E. v. Hippel, Grenzen und Wesensgehait der Grundrechte. Berln 1965, pgs. 15 ss.: D, C. Gldner, Verfassungsprinzip und Privatrechisnorm in der verfassungskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung. Berln 1969, pgs. 23 ss.; U. Scheuner, "Die Funktion der Grundrechte im Sozialstaat". pg. 507: E. W. Bckenforde, "Die Methoden der Verfassungsinterpretation". pg. 2091. ~ Cfr. supra. en Captulo 1. 111. los ejemplos presentados de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal. ' Cfr., por ejemplo, P. Haberle, "Grundrechte im Leislungsstaat", pg. 135. * Cfr., por ejemplo, BVerfGE 32, 54 (72); H. Huber, "ber die Konkretisierung der Gnindrechte", pig. 197. ' B. Schlink, Abwgung im Verfassungsrecht, Berln 1976. pg. 195; A. Podlech, Gehall und Funlaionem des altgememen verfassungsrechtlichen Gleichhtitssatzes, Berln 1971. pig. 90. * E. Forsthoff, Zur Prohlematik der Verfassungsauslegung, Stuttgart 1961, pg. 34. ' H. J. Koch/H. Rssmann, Jm-istische BegrmhtHgslehre, pgs. 97 ss.

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y polmica. Existe una deaconcertante variedad de criteriet de i cin. La delimitacin con respecto a otras cosas tales como los valores es oscura; la terminologa, vacilante. A menudo, no se contraponen regla y principio sino norma y principio o norma y mxima *. Aqu las reglas y los prmcipios sern resumidos bajo el concepto de norma. Tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expresiones denticas bsicas del mandato, la permisin y la prohibicin. Los principios, al igual que las\^ reglas, son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando \ sean razones de un tipo muy diferente. La distincin entre reglas y ,' principios es pues una distincin entre dos tipos de normas. / Numerosos son los criterios propuestos para la distincin entre \ regla^ y principios. El de generalidad es el ms frecuentemente utilizado ? Segn l, los principios son normas de un grado de generalidad relativamente alto, y las reglas normas con un nivel relativamente bajo V de generalidad, n ejemplo de una norma con un nivel relativamente i alto de generalidad es la norma que dice que cada cual goza d e / libertad religiosa. En cambio, una norma segn la cual todo preso' tiene el derecho a convertir a otros presos'"'" tiene un grado relati* Cfr.. por ejemplo, J. Esser. Grundsalz und Norm, 3a edicin. Tubinga 1974.-^ El Tribunal Constitucional Federal habla a veces de las "normas y principios de lav, Ley Fundamental' (BVerfGE 51. 324 (350)). ' Cfr.. por ejemplo. J. Raz. 'Legal Principies and the Limits of Law" en The Yale Law Juurnul 81 (197:). pg. 838: G. C. Christie. "The Model of Principies" en Duke Law Journal 1968. pg. 669: G. Hughes. "Rules, Policy and Decisin Making" en The Yale Law Journal 77 (1968), pg. 419: A. Simonius, "Lber Bedeutung. Herkunft und Wandlung der Grundstze des Privatrechts" en Zeilschrift fr Schwei- , zerisches Recht. N. F. 71 (1952). pg. 239. En contra de la generalidad como criterioy^ de distmclon esT'TTEMer. Urundsatz una Morm. pag. 3i; K. Larenz. ktchtiges \ Recht. Munich 979, pg. 26: "No es el grado de generalidad lo decisivo para T principio sino su aptitud como razn de justificacin". '" Cfr. al respecto BVerfGE 12, 1 (4). '^ " El concepto de generalidad de una norma tiene que ser distinguido estrictainente^el^e universalidad de una norma. pesar de su diferente grado de gene- " ralidad, tanto "Cada cual goza de la libertad de religin" como "Todo presidiario v tiene el derecho a convertir a su propia religin a otros presidiarios" expresan ' normas universales. Ello es as porque estas normas se refieren a todos los individuos de una clase abierta (personas, presidiarios: con respecto al concepto de case abierta, cfr. A. Ross. Directives and \orms. pgs. 19 s.). Lo opuesto a la norma universal es la norma individual. Las proposiciones "El Sr. L. goza de libertad de religin" y "l presidiario L. tiene el derecho a convertir a su propia religin a otros presidiarios", expresan, en la misma medida normas individuales de las cuales la una tiene

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vamente bajo de generalidad. Segn el criterio de generalidad, se podra pensar que la primera norma podra ser clasificada como principio y la segunda como regla. Como otros criterios de distincin se discuten la "determinabilidad de los casos de aplicacin" '". la forma de su gnesis por ejemplo, la distincin entre normas "creadas" y "desarrolladas" '^ el carcter explcito del contenido valorativo '\ la referencia a la idea del derecho '' o a una ley jurdica suprema '" y la importancia para el ordenamiento jurdico ' . Adems, las reglas y los principios son diferenciados segn que sean fundamentos de reglas o
un grado relativamente alto de generalidad > la otra uno reljiivamente bajo. El concepto opuesto al de generalidad es el de especialidad Por ello, la primera de las noriifias mencioliads puede ser llamada "relalivamenie ceneral' v la segunda "relativamente especial". Una norma es siempre o bien universal o ind:\idual. En cambio, la generalidad y su opuesto, la especialidad, es un asunto de grado Con respecto a Icrs pares'conceptuales universalidad indi\ idu=i!idad > generalidad/especialidad, cfr. R. M. Har, hrccdom and Rea\ii. 0\!ord IViS.-. pgs .^y s.; del mismo autor. "Principies" en Prii(ecdini;s nt ihc .\'-<Mnicliun Soacn 73 (1972 73). pgs. 2 s. A ms de los significados aqu indicados, las expresiones "individual", "universal", "especial" \ general" son utilizadas de muchas otras maneras. A ellos se agregan otros trminos tales como "abstracto " \ "concreto". Muy difundida es la caracterizacin como "abstracta-general" de la norma dividida en supuesto de hecho y consecuencia jurdii.a \ aplicable, con variada frecuencia, a un nmero no determinado de personas (cfr . por ejemplo. D. Volkmar. Allgemeiner Rechlssatz und Emzelakl. Berln 1962. pgs. 74 ss.). Cuando no sean relevantes las diferenciaciones, en lo que sigue se har uso de esta forma de hablar relativamente afianzada. Para ms diferenciaciones, cfr A. Ross, irectives and Norms, pgs. 1(16 ss ; G. H. v. Wright. Sorm and Aclion. pgs. 70 ss. '^ J. Esser. Grundsatz und Norm, pg. 51: K. Larenz. Richti^es Recht. pg. 23 Cfr. tambin H. T. Klami, Legal Heuristics. Vammala 1982. pgs 31 ss. " S. . Shuman, "Justification of Judicial Dccisions" en Essaxs in Honour of Hans Kehen, The California Law Review 59 (1971), pgs. 723. ^29; T. Eckhoff. "Guiding Standards in Legal Reasoning" en Currcnt Legal Problema 29 (1976). pgs. 209 s. " C. W. Canaris, Svstemdenken und Svslembegriff in der Jurisprudenz. 2a edicin, Berln 1983, pg. 50. '* K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5a edicin. Berln/Heidelberg/Nueva York/Tokio 1983, pgs. 218, 404. " H. J. Wolff, "Rechtsgrundstze und verfassunggestaitende Grundentscheidungen ais Rechtsquellen" en O. Bachof/M. Drath/O. Gnnenwein/E. Walz (eds.), Fschr. f. W. Jeinek, Munich 1955, pgs. 37 ss. " K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, pg. 461; A. Peczenik, "Principies of Law" en Rechtstheorie 2 (1971), pg. 30; cfr., adems, S. Wroakowska/M. Zielinski/Z. Ziembinski, "Rechtsprinzipien. Gnindlegende Probleme" en de los mismos autores, Zosady prawa, Varsovia 1974, pg. 226.

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reglas ellos mismos '* o segn se trate de normas de argumentacin o de comportamiento **. Sobre la base de este tipo de criterios son posibles tres tesis totalmente diferentes sobre la distincin entre reglas y principios. La primera reza: todo intento de dividir las normas en dos clases, la de las reglas y la de los principios, es vano debido a la pluralidad realmente x^existente. Esto se mostrara, por ejemplo, en el hecho de que los criterios propuestos, de los cuales algunos slo permiten distinciones *de grado, son combinables entre s de la manera que se desee. As, no habra ninguna dificultad en imaginar una norma que tuviera un alto grado de generalidad pero que no fuera aplicable sin ms, que no hubiera sido establecida expresamente, que lleve en la frente su contenido valorativo, presente una estrecha relacin con la idea del derecho, tenga gran importancia para el ordenamiento jurdico y encuentre aplicacin como fundamento de reglas y como criterio para la evaluacin de argumentos jurdicos. A ello se agregara el hecho de que aquello que estos criterios, tomados en s mismos, separan es, a su vez, de un tipo muy heterogneo ^''. Por ello, habra que dirigir la atencin a las numerosas similitudes y diferencias, analogas y desemejanzas que se encuentran dentro de la clase de las normas, algo que podra ser captado mejor con el concepto wittgensteiniano de parecido de familia-' que con la divisin en dos clases. La segunda tesis es sostenida por quien considera que las normas pueden dividirse de una manera relevante en la clase de las reglas y la de los principios pero, seala que esta distincin es slo de grado. Partidarios de esta tesis son, sobre todo, los numerosos autores que piensan que el grado
'^ J. Esser, Grundsat: und Norm. pg. 51: "E! piincipio... no es l mismo 'directiva', sino razn, criterio y justificacin de la directiva"; K. Larenz, Richtiges Recht, "pg. i4 s., J. Raz, Legal J-rinciples ana tne Limits~on:aw", pg. 839: N. MacCormicic. "Principies' of I-aw' en Juridical Review 19 (1974), pg. 222; del mismo autor. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford 1978, pgs. 152 ss. " H. Gross, "Standards as Law" en Annual Survey of American Law 1968/69, pg. 578. " As, por ejemplo, Esser distingue entre principios jurdicos axiomticos, retricos y dogmticos, inmanentes e informativos y principios del derecho como as tambin principios estructurales y axiolgicos (J. Esser. Grundsatz und Norm, pgs. 47 s., 73 ss., 90, 156). Peczenik divide los principios en "principies or 'laws' of logic". "principies of juslice". "semi-logical" e "instrumentally ormulated legal principies". principios "similar to the instrumentally formulated" y "all the other principies" (A Peczenik. "Principies of Law", pgs. 17 ss.). -' L. Wittgenslein, Philosophische Untersuchungen en. del fe^o autor, Schriften. tomo 1, Francfort del Meno 1969, 66, 67.

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de generalidad es el criterio decisivo. La tercera tesis dice que las normas pueden dividirse en reglas y principios y que entre reglas y principios existe no slo una diferencia gradual sino cualitativa. Esta_ ^esis es correcta. Existe un criterio que permite distinguir con toda precisin entre reglas y principios. Este criterio no se encuentra en la lista presentada pero, explica la mayora de los criterios en ella contenidos como tpicos de los principios, aun cuando no sean los deci- \ sivos. Cabe presentarlo ahora. 2. Los principios como mandato de optimizacin

El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los 2rincipios son normas que^dgnarDque algo sea realizado en la mayor megM~posible. dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes *^ Por lo tanto. los principios son mandatos de optimizacin ^. que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reale!jCsino"^ambipn de las iuriiicaS- El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los principios v reglas opuestosj^. ^ ^^ pc^-Si^. ujJr6)cx^ Syot^
' Cfr. al respeclo R. Alexy. "Zum Begriff des Rechtsprinzips" en Rechtstheorie, Beiheft 1 (1979). pgs 79 ss.; del mismo autor, 'Rechtsregein und Rechtsprinzipien"'. conferencia pronunciada en el 11 Congreso Mundial de la Asociacin Internacional de FilosofTa del Derecho y Filosofa Social, Helsinki 1983 (se publicar en las actas del congreso). ~' El concepto de mandato es utilizado aqu en un sentido amplio, que abarca tambin pennisiones y prohibiciones. '* En ta imitacin de la realizacin o cumplimiento de principios a travs de reglas, hay q^e distinguir dos casos: (1) La regla R que restringe el principio P vale estrictameiMe. Esto significa que vale una regla de validez R' que dice que R precede a P. sin qie importe cuan importante sea el cumplimiento de P y cuan poco importante sea el cumplimiento de R. Puede suponerse que en los ordenamientos jurdicos modernos, en todo caso, no todas las reglas se encuentran bajo una regla de validez de este tipo. (2) R no vale estrictamente. Esto significa que vale un principio de validez P' que, bajo determinadas circunstancias, permite que P desplace o restrinja a R. Estas condiciones no pueden ya estar satisfechas cuando en el caso concreto la satisfaccin de P es mis importante que la del principio P, que, concretamente apoya a R, pues entonces P' no jugara ningn papel. Se tratara slo de saber cul es la relacin entre P y P - P' juega un papel cuando para la precedencia de P se exige no slo que P preceda al principio P que apoya materialmente a R sino qoe P es mis fuerte que P,, con/MUainente con el principio P', que exige el cumplimiento de las reglas y, en este sentido, apoya formalmente a R.

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TtOMA DE L0 PBMCMOa WmPAMEWTAUB

En cambio, las reglas son normas que slo poeden ler Cumplidas o no ". Sfuna regla es vlida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo fctica y jurdicamente posible. Esto significa flue la diferencia entre reglas y princfMc es cualitativa y no de grado^. Toda norma es o bien una regla o un principio ". 3. Colisiones de principios y conflictos de vtglas

La distincin entre reglas y principios se muestra clarsimante en las colisiones de principios y en los conflictos de reglas ^. Comn a las colisiones de principios y a los conflictos de leglas es el hecho de que dos normas, aplicadas independientemente, coHsducen a resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurdico contradictorios. Se diferencian en la forma cmo se soluciona el conflicto.
"' El 5 prrafo 1 StVO es una regla en la que esto se ve coa especial claridad. Se puede slo rebasar o bien pur la izquierda o bien |K U deiecha. Pero, la propiedad de poder o no poder ser cumplida no se limita a legtw de este tipo simple. No depende de que la accin ordenada (prohibida, permilkta) slo pueda o no ser realizada. Tambin reglas que prescriben acciones que pueden ser realizadas en diferente grado pueden tener esta propiedad. La tienen ctiando esti ordenado (prohibido, permitido) un determinado grado de la accin o del comportamiento. Un ejemplo ai respecto io constituyen las prescripciones que se refieren al comportamicrao negligente Lo que se e.xige no es un grado m.ximo de cuidado y atencin sir.o. con diferencias segn los mbitos jurdicos, un determinado grado de atencin. Ciertamente, pueden surgir dudas con respecto a la medida del cuidado ordenado en un caso particular pero, ellas pueden surgir en la aplicacin de toda norma y no fundamenta ninguna especialidad. En la aclaracin de estas cuestiones dudosas de lo que se trata es justamente de saber si se ha satisfecho o no la medida del cuidado ordenado por la prescripcin. Este cuestionamiento~es caracterstico de una regla. -" Tal es tambin el resultado en J Esser. Grundsatz und Sorm. pg. 95. - La distincin presentada se parece a la de Dworkin (cfr. R. Dworkin, Taking Righis Seriouslv. 2a edicin. Londres 1978. pgs. 22 ss.. 71 ss.). Pero,' se diferencia de ella en un punto esencial, es decir, en la caracterizacin de ios principios como mandatos de optimizacin. Para una discusin con Dworkin, cfr. R. Alexy, "Zum Begriff des Rechisprinzips". pgs. 59 ss. ' La terminologa es oscilante. As Paulson. sin distinguir entre reglas y principios, utiliza en general la expresin "conflicto de normas" (S. Paulson. "Zum Problem der Normenkonflikte' en ARSP 66 (1980), pgs. 497. ss.) y el Tribunal Constitucional Federal habla a veces, sin diferenciacin alguna, de "colisiones d normas' (BVerfGE 26. 116 (135); 36. 342 (363)). La terminologa aqu propuesta pretende expresar que. no obstante importantes aspectos comunes, las colisiones de principios y los conflictos de reglas son fundamentalmente diferentes.

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( 3.1. El conflicto de reglas tf^^^^<^

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(X^^r^orv^o]

Un conflicto entre reglas slo puede ser solucionaSo o bien introduciendo en una de las reglas una clusula de excepcin que elimina el conflicto o Seclarando invlida, por lo menos, una de las reglas. Un ejemplo de un conflicto de reglas que puede ser eliminado a travs de la introduccin de una clusula de excepcin es el que se da entre la prohibicin de abandonar la sala antes de que suene el timbre de salida y la orden de abandonarla en caso de alarma de.incendio. Si todava no ha sonado el timbre de salida y se da alarma de incendio, estas reglas conducen a juicios concretos de deber ser contradictorios entre s. Este conflicto se soluciona introduciendo en la primera regla una clusula de excepcin para el caso de alarma de incendio. Si una solucin de este tipo no es posible, por lo menos una de las reglas tiene que ser declarada invlida y, con ello, eliminada del ordenamiento jurdico. A diferencia de lo que sucede con el concepto ' de validez social o de la importancia de una norma, el concepto de validez jurdica no es graduable. Una norma vale o no vale jurdica- A mente. Que una regla vale y es aplicable a un caso significa que vale tambin su consecuencia jurdica. Cualquiera que sea la forma cmo se los fundamente, no puede ser el caso que valgan dos juicios concretos de deber ser recprocamente contradictorios -^ Si se constata la aplicabilidad de dos reglas con consecuencias recprocamente contradictorias en el caso concreto y esta contradiccin no puede ser eliminada mediante la introduccin de una clusula de excepcin, hay entonces que declarar invlida, por lo menos, a una de las reglas. Con la constatacin de que en caso de un conflicto de reglas, cuando no es posible la inclusin de una clusula de excepcin, por lo menos ana de las reglas tiene que ser declarada invlida, no se dice. todava nada acerca de cul de ellas debe ser tratada as. El problema puede ser solucionado a travs de reglas tales como^/eor posterior derogat legi priori" y^lex specialis derogcalegi generali", pero tambin es posible proceoer de acuerdo con li^mportancia de las reglas en conflicto. Lo fundamental es que la decisin es una decisin acerca I > de la validez. Un ejemplo de un conflicto de reglas que el Tribunal \ . Constitucional Federal resolvi de acuerdo con la norma de conflictos ^ i del artculo 31 LF ("El derecho federal tiene prioridad sobre el dere" Cfr., por ejemplo. G. H. v. Wriglit, Norm and Action, pgs. 13S, 141 ss.; A. Ross, Dirtctives and Norms, pigs. 169 ss.; C./0. Weintwrger, Logik, Semaniik, Hermeneutc, pgs. 133 s.

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cho de UM Estados federados"), justamente en e^e sentido es el de) derecho federal entonces todava vlido del 22 prrafo 1 de la Ordenanza de horas laborables de los aos 1934 y 1938 que, segn la interpretacin del Tribunal, permita que los comercios permanecieran abiertos durante los das de senuuia entre las 7 y las 19 horas y el 2 de la Ley de Badn sobre ciene de los negocios del ao 1951 que prohiba que los mircoles los negocios permanecieran abiertos despus de las 13 horas ^. Ambas reglas no podan valej simultneamente, pues, entonces la apertura de los negocios U& n^rcotes a la tarde estara permitida y prohibida a la vez. La introduceift de ta regulacin del Estado federado de Badn como excepcin at deicho federal estaba excluida en virtud del artculo 31 LF. Pot lo tanto, quedaba tan slo la alternativa de la invalidez de la norma del Estado federado.

3.2. La colisin de principios,

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Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta. Cuando dos principios entran en colisin tal como es el caso cuando segn un principio algo est prohibido y, segn otro principio, est permitido uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar invlido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una clusula de excepcin. Ms bien lo que sucede es que. ^ j o ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro. Bajo otras , circunstancias, la cuestin de a precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que " losgasus concret^ los principios tienen diferente peso y que priman el principio con mayor peso. Losj;onflctos de reglas se ITev' caBo T en lajdimeMQiL.di2 ya'ide la cqKsjn^de principioT-^bin slo \ puedet! entrar en colisin principios vlidos tiene lugar ms all de U la dimensin de la validez, en la dimensin del peso '. ' Ejemplos de la solucin de colisiones de principios los ofrecen las .numerosas ponderaciones de bienes realizadas por el Tribunal Constitucional Federal '^. Aqu, a guisa de ejemplo, puede recurrirse a dos
' BVerfGE 1,283 (292 ss.). " Con respecto al concepto de la dimensin del peso. cfr. R, Dworkin, Taking Rights Seriousiy. pgs. 26 s. '' Las ponderaciones de bienes muestran con mxima claridad que el Tribunal Constitucional Federal concibe a las normas de derecho fundamental (en todo caso

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3.1. El conflicto de realas IX^^^^"^

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Un conflicto entre reglas slo puede ser solucionaSo o bien introduciendo en una de las reglas una clusula de excepcin que elimina el conflicto o declarando invlida, por lo menos, una de las reglas. Un ejemplo de un conflicto de reglas que puede ser eliminado a travs de la introduccin de una clusula de excepcin es el que se da entre la prohibicin de abandonar la sala antes de que suene el timbre de salida y la orden de abandonarla en caso de alarma de incendio. Si todava no ha sonado el timbre de salida y se da alarma de incendio, estas reglas conducen a juicios concretos de deber ser contradictorios entre s. Este conflicto se soluciona introduciendo en la primera regla una clusula de excepcin para el caso de alarma de incendio. Si una solucin de este tipo no es posible, por lo menos una de las reglas tiene que ser declarada invlida y, con ello, eliminada del ordenamiento jurdico. A diferencia de lo que sucede con el concepto de validez social o de la importancia de una norma, el concepto de validez jurdica no es graduable. Una norma vale o no vale jurdicamente. Que una regla vale y es aplicable a un caso significa que vale tambin su consecuencia jurdica. Cualquiera que sea la forma cmo se los fundamente, no puede ser el caso que valgan dos juicios concretos de deber ser recprocamente contradictorios "^ Si se constata la aplicabilidad de dos reglas con consecuencias recprocamente contradictorias en el caso concreto y esta contradiccin no puede ser eliminada mediante la introduccin de una clusula de excepcin, hay entonces que declarar invlida, por lo menos, a una de las reglas. Con la constatacin de que en caso de un conflicto de reglas, cuando no es posible la inclusin de una clusula de excepcin, por lo menos ana de las reglas tiene que ser declarada invlida, no se dice. todava nada KSXCA de cul de ellas debe ser tratada as. El problema puede ser solucionado a travs de reglas tales como^/ex posterior derogat legi priori" y^lex specialis derogcalegi generali", pero tambin es posible proceoer de acuerdo con li@mportancia de las reglas en conflicto. Lo fundamental es que la decisin es una decisin acerca I de la validez. Un ejemplo de un conflicto de reglas que el Tribunal \ Constitucional Federal resolvi de acuerdo con la norma de conflictos i del artculo 31 LF ("El derecho federal tiene prioridad sobre el dere" Cfr., por ejemplo. G. H. v. Wright, Norm and Action, pgs. 135, 141 ss.; A. Ross, Directives and Norms, pgs. 169 ss.; C/O. Weinberger, Logik, Semantik, Hermeneutik, pgs. 133 s.

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cho de k>8 Estados federados"), justamente en este sentido es el del derecho federal entonces todava vlido del 22 prrafo 1 de la Orde- " nanza de horas laborables de los aos 1934 y 1938 que, segn la interpretacin del Tribunal, permita que los comercios permanecieran abiertos durante los das de semana entre tas 7 y las 19 horas y el 2 de la Ley de Badn sobre cene de los negocios del ao 1951 que prohiba que los mircoles los negocios permanecieran abiertos despus de las 13 horas ". Ambas reglas no podan vatef simultneamen.te, pues, entonces la apertura de los negocios U& mircoites a la tarde estara permitida y prohibida a la vez. La introduceiit de la regulacin del Estado federado de Badn como excepci^ al derecho federal estaba excluida en virtud del artculo 31 LF. Por lo tanto, quedaba tan slo la alternativa de la invalidez de la norma de) Estado federado. ^

3.2. La colisin de principios

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Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta. Cuando dos principios entran en colisin tal como es el caso cuando segn un principio algo est prohibido y, segn otro principio, est permitido uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar invlido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una clusula de excepcin. Ms bien lo que sucede es que. bjjo ciertas circunstancias uno de ios principios precede al otro. Bajo otras ., circiistancias, la cuestin de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que "i losgasu! cUHcretos'^los principios tienen diferente peso y que prima" el principio con mayor peso. Los conflictos de reglas se levaTi a caEo en la^dinifjisia-de i^ validez; la cohesin de principios'-^msT puedetl entrar en colisin principios vlidos tiene lugar ms all de la dimensin de la validez, en la dimensin del peso Ejemplos de la solucin de colisiones de principios los ofrecen las .numerosas ponderaciones de bienes realizadas por el Tribunal Constitucional Federal ^^ Aqu, a guisa de ejemplo, puede recurrirse a dos
'" BVerfGE 1.283 (292 ss.). " Con respecto al concepto de la dimensin del peso. cfr. R. Dworkin. Taking Rights Seriously. pgs. 26 s. '' Las ponderaciones de bienes muestran con mxima claridad que el Tribunal Constitucional Federal concibe a las normas de derecho fundamental (en todo caso

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decisiones, a la del fallo sobre incapacidad procesal y la del fallo Lebach. El anlisis de la primera decisin conduce a intelecciones acerca de la estructura de las soluciones de colisiones que pueden ser resumidas en unaJejLde colis.ipn: la segunda profundiza estas intelecciones y coiice a la concepcin del resultado de la ponderacin como norma de derecho fundamental adscripta. 3.2.1. La ley de colisin

En el fallo sobre la incapacidad procesal, se trata de la admisibilidad de la realizacin de una audiencia oral en contra de un acusado que, debido a la tensin que tales actos traen consigo, corre el peligro de. sufrir un infarto". El Tribunal constata que en tales casos existe "una relacin de tensin entre el deber del Estado de garantizar una aplicacin adecuada del derecho penal y el inters del acusado en la salvaguardia de los derechos constitucionalmente garantizados, a cuya proteccin el Estado est igualmente obligado por la Ley Fundamental" '^. Esta relacin de tensin no poda ser solucionada en el sentido de una prioridad absoluta de uno de estos deberes del Estado, ninguno de ellos poseera "prioridad sin ms" '. Ms bien, el "conflicto" debera ser solucionado "a travs de una ponderacin de los intereses opuestos". En esta ponderacin, de lo que se trata es de la ponderacin de cul de los intereses, abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto: "Si esta ponderacin da como resultado que los intereses del acusado que se oponen a la intervencin tienen en el caso concreto un peso manifiestamente mayor que el de aquel inters a cuya preservacin est dirigida la medida estatal, entonces la intervencin viola el principio de proporcionalidad y, con ello, el derecho fundamental del acusado que deriva del artculo 2
tambin) como principios. De una manera todava ms fcil puede reconocerse esto Cuando el Tribunal formula expresamente mandatos de optimizacin, como por ejemplo en el fallo sobre el Partido Comunista Alemn (BVerfGE 5. 85 (204)): "el desanollo lo ms amplio posible de su personalidad", en el fallo sobre las farmacias (BVerfGE 7, 377 (403)); "La eleccin de la profesin (...) tiene que ser afectada lo lenos posible por el poder pblico" y en la resolucin sobre la regulacin de los artes y oficios (BVerfGE 13, 97 (105)): "en la eleccin de la profesin (se realiza) la mayor libertad posible" (subrayados de R. A.). " BVerGE 51, 324. " BVerGE 51, 324 (345). " Ibdcm.

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TEORA DE LOS DEMCHOS FUNDAMENTALES

prrafo 2 frase 1 LF" ^. Esta situacin de decisin responde exactamente a la colisin de principios. Las diferencias son slo de tipo terminolgico. No se habla de una "colisin" sino de un "campo de tensin" y de un "conflicto" y aquello que entra en colisin y entre lo que hay que ponderar no es designado como "principio" sino como "deber", "derecho fundamental", "pretensin" e "inters". Es perfectamente posible presentar la situacin de decisin como una colisin de principios. Ella se da cuando se habla, por una parte, de la obligacin de mantener el mayor grado posible de aplicacin del derecho penal y, por otra, de la obligacin de afectar lo menos posible la vida y la integridad fsica del acusado. Estos mandatos valen relativamente con respecto a las posibilidades fcticas y jurdicas de su cumplimiento. Si tan slo existiera el principio de la aplicacin efectiva del derecho penal, la audiencia oral estara ordenada o, al menos, permitida ". Si existiera tan slo el principio de la proteccin de la vida y de la integridad fsica, estara prohibida la realizacin de la audiencia oral. Tomados en s mismos, los dos principios conducen a una contradiccin. Pero, esto significa que cada uno de ellos limita la posibilidad jurdica de cumplimiento del otro. Esta situacin no es solucionada declarando que uno de ambos principios no es vlido y eliminndolo del sistema jurdico. Tampoco se la soluciona introduciendo una excepcin en uno de los principios de forma tal que en todos los casos futuros este principio tenga que ser considerado como
- BVertGE 51. .^24 (Mh). Aqu se considera solo la conslelac'in que consiste en el caso que hay que solucionar y en los dos principios. Si en esta constelacin se deja caer uno de los dos principios conirapuestos. pierde entonces su importancia la referencia a la* posibilidades jurdicas. El principio deja de ser un mandato de optimizacin para convertirse en un mandato de maximizacin referido tan slo a las posibilidades fcticas. Esto conduce a la idea de que los principios, por s mismos o aisladamente, es decir, considerados con independencia de sus relaciones con otros principios, tienen el carcter de mandatos de maximizacin. Por ello, podra pensarse en definir ' a los principios como mandatos de maximizacin y no de optimizacin. Sin embargo, una definicin tal no abarcara la relacin con otros principios, que es constitutiva para los principios. Habra entonces o bien que aadir una regla de optimizacin referida a mandatos de maximizacin o completar la definicin como mandato de maximizacin, referida a principios aislados, con una definicin como mandato de optimizacin que abarcara la cohesin de los principios. Frente a ello, la definicin general aqu elegida como mandato de optimizacin tiene la ventaja de la simplicidad. Adems, no excluye cuando ello es conveniente la adopcin de una perspectiva desde la cual los principios pueden ser considerados en s mismos o aisladamente, como, en lo que sigue, se har a menudo.

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una regla satisfecha o no. La solucin de la colisin consiste ms bien en que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los principios una relacin de precedencia condicionada. La determinacin de la relacin de precedencia condicionada consiste en que. tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro. Bajo otras condiciones, la cuestin de la precedencia puede ser soluc;ionada inversamente. El concepto de relacin de precedencia condicionada que se acaba de utilizar tiene importancia fundamental para la compresin de la colisin de principios y. con ello, para la teora de los principios. Para poder explicarlo con mayor detalle, sern designados los dos principios opuestos de la resolucin de la incapacidad procesal como "P." (derecho a la vida y a la integridad fsica) y "P,' (aplicacin del derecho penal). Tomados en s mismos. P, y P. conducen a juicios concretos de deber ser jurdico recprocamente contradictorios; P, a "Est prohibido realizar la audieticia oral" y P, a 'Est ordenado realizar la audiencia oral". Esta colisin puede ser solucionada mediante el establecimiento de una relacin de precedencia incondicionada o condicionada. Como smbolo para la relacin de precedencia se utilizar el signo "P" '*. Para las (Condiciones bajo las cuales un principio precede al otro, se utilizar "C". Hay cuatro posibilidades de decidir el caso mediante una disolucin de una colisin de principios: (1) (2) (3) (4) P, P P^ P, P P, (P, P P,) C (P, P P,) C

(1) y (2) son relaciones de precedencia incondicionadas. Se puede hablar tambin de relaciones "abstractas" o "absolutas" de precedencia. El Tribunal excluye la aceptacin de una tal relacin de precedencia incondicionada con la frase, 'ninguno de estos intereses merece sin ms la precedencia frente al otro" ''. Esta frase vale, en general, para las colisiones de principios del derecho constitucional. Slo a primera vista, el principio de la dignidad humana, sobre el que se volver ms adelante, constituye una excepcin. Por lo tanto, quedan slo las posibilidades designadas con (3) y (4) de una relacin de
" Cfr. al respecto, G. H. v. Wrght, The Logic of Preference, Edimburgo 1%3, pg. 19. " BVerfGE 51, 324 (345).

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precedencia condicionada o, como podra tambin decirse, concreta o relativa. La cuestin decisiva reza, pues, bajo cules condiciones cul principio tiene precedencia y cul debe ceder. En este contexto, el Tribunal se sirve de la muy difundida metfora del peso. Segn sus palabras, lo que importa es si "los intereses del acusado en el caso concreto tienen manifiestamente un peso esencial mayor que el de aquellos intereses a cuya preservacin debe servir la medida estatal" *". Este tipo de intereses no puede tener peso en un sentido cuan* tificable. Por ello, cabe preguntar qu se quiere decir con el discurso de los pesos. El concepto de relacin de precedencia condicionada permite una respuesta simple. El principio P, tiene, en un caso concreto, un peso mayor que el principio opuesto P, cuando existen razones suficientes para que P, preceda a P^, bajo las condiciones C dadas en el caso concreto. Ms abajo se llevar a cabo una precisin al respecto. La ponderacin del Tribunal consiste, totalmente en el sentido de lo aqu presentado, en la mencin de las condiciones de precedencia (C) y la fundamentacin de la tesis de que bajo estas condiciones P precede a Pj. La condicin de precedencia de P, (es decir, del principio establecido en el artculo 2 prrafo 2 frase I LF) obtiene su formulacin ms general en la frase; '"Si existe el peligro concreto, manifiesto, que el acusado en caso de llevarse a cabo la audiencia oral, pierda su vida o experimente graves daos en su salud, entonces, la continuacin del proceso lo lesiona en su derecho fundamenta! del artculo 2 prrafo 2 frase 1 LF" ''. Este enunciado conduce a un punto importante para la teora de las relaciones de precedencia condicionadas. Llama la atencin que en ella no se hable de la precedencia de un principio, inters. pretensin, derecho o de algn otro objeto similar: ms bien se mencionan condiciones, bajo las cuales se produce una lesin de un derecho fundamental. Pero que una accin lesiona un derecho fundamental significa que est prohibida desde el punto de vista iusfundamental. El citado enunciado puede, por lo tanto, ser entendido como la formulacin de una regla de la forma: "Si una accin satisface las condiciones C, entonces pesa sobre ella una prohibicin iusfundamental". Lo que aqu fuera caracterizado como "condicin de precedencia" y designado por la letra "C" juega, pues, un papel doble. En el enunciado de preferencia:
BVerfGE 51, 324 (346). Ibdem.

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(3) (/>, P P,) C C es la condicin de una relacin de precedencia. En la formulacin de regla: (5) Si la accin a cumple C, entonces pesa sobre a una prohibicin iusfundamental. C es un presupuesto de un supuesto de hecho de una norma. El que C tenga este carcter doble resulta necesariamente de la estructura del enunciado de preferencia. Pues el que P,. es decir, el principio establecido en el artculo 2 prrafo 2 frase 1 LF, tenga preferencia bajo las circunstancias C significa que la consecuencia jurdica que resulta de P, vale cuando se dan las circunstancias C *'. As pues, de un enunciado de preferencia sobre una relacin de precedencia condicionada se sigue una regla que prescribe la consecuencia jurdica de! principio que tiene preferencia cuando se dan las condiciones de preferencia. Por lo tanto, puede formularse la siguiente ley sobre la conexin de relaciones de precedencia condicionadas y reglas: (K) Si el principio P,, bajo las circunstancias C, precede al principio Py {P P P.) C, y si de F, bajo las circunstancias C resulta la consecuencia /?, entonces vale una regla que contiene a C como supuesto de hecho y a 7? como consecuencia jurdica: C -> R. (-'na formulacin algo menos tcnica.reza: (K') Las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurdica del principio precedente. Esta ley, que ser llamada "ley de colisin", es uno de los fundaos.-, c! caso analizado, de lo que se trata es de saber si la consecuencia jurdica que resulta de P, se presenta en toda su amplitud o no. Pueden haber casos en los cuales seg necesario recortar las consecuencias jurdicas del principio que tiene precedencia. En estos casos, P, precede a Pj bajo las condiciones del caso (C) slo con respecto a una limitada consecuencia jurdica (R'), cuya notacin es "(P, P Pj) C' R'". La cuestin de la precedencia con respecto a una consecuencia jurdica limitada debe ser distinguida del problema de la adecuacin y de la necesidad, que se refiere a la$ posibilidades de la realizacin fctica del principio y que ser analizado ms adelante.

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memos de la teora de los principios aqu sostenidos. Refleja el carcer de los principios como mandatos de optimizacin entre los cuales, primero, no existen relaciones absolutas de precedencia y que. segundo, se refieren a acciones y situaciones que no son cuantificables. 'M mismo tiempo, constituye la base para restar fuerza a las objeciones que resultan de la proximidad de la teora de los principios con la teora de los valores *^ **. 3.2.2. Lx)s resultados de la ponderacin como normas de derecho fundamental adscriptas

Sobre la base del fallo Lebach *\ puede aclararse an ms lo aqu dicho. En este fallo se trata de la siguiente situacin: El Segundo Programa de Televisin (ZDF) proyectaba la emisin de una pelcula documental: "El asesinato de soldados en Lebach". En esta pelcula deba informarse acerca de un crimen en el cual cuatro soldados del grupo de la guardia de un depsito de municiones del Ejrcito Federal cerca de Lebach fueron asesinados mientras dorman y se sustrajeron armas con las que se pensaba realizar otros actos delictivos. Una persona que haba sido condenada por complicidad en este crimen y que estaba a punto de abandonar la prisin consider que la emisin de esta pelcula televisiva en la que era mencionada expresamente y apareca fotografiada violaba su derecho fundamental del artculo 1, prrafo 1 y del artculo 2 prrafo 2 frase 1 LF, sobre todo porque haca peligrar su resocializacin. El Tribunal Provincial rechaz su pedido de un auto provisional para prohibir la emisin de la pelcula y el Tribunal Provincial Superior rechaz la apelacin de esta medida. En contra de esta decisin, present un recurso de inconstitucionalidad. Aqu habr de interesar slo la parte de la decisin que se refiere a la solucin de, una colisin de principios. Otros problemas lales como el efecto en terceros, no sern tratados. La argumentacin del Tribunal
" Cfr. Captulo 3. II. 1. " Aqu baste sefialai que la ley de colisin conduce a travs del establecimiento de condiciones coBcreas de precedencia a una dogmtica diferenciada de los distintos derechos hmdaniefltales, es decir, evita una preferencia y un desplazamiento en trminos genetalet. As, la delimitacin segn esta ley no es una cuestin de lodo-o-nada, sino oa pwblciM de "desplazamiento del derecho fundamental en cuestiones singulares" (BVetfGE 28, 243 (263). *' BVerfGE 35, 202.

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se lleva a cabo a travs de tres gradas, algo que tiene especial inters para la teora de las condiciones de preferencia. En la primera grada se constata "una situacin de tensin entre la proteccin de la personalidad, garantizada en el artculo 2 pnafo 2 en conexin con el artculo 1 prrafo 1 LF, y la libertad de informacin de acuerdo con el artculo 5 prrafo 1 frase 2 LF" **. Una vez ms, el primer principio ser designado con P, y el segundo con P^. P, por s solo conducira a la prohibicin; a su vez, P^ tomado en s mismo, a la permisin de la emisin. Este "conflicto", como el Tribunal llama a veces a la colisin, no es solucionado declarando invlido a una de ambas normas, sino a travs de una "ponderacin" en la que ninguno de los dos principios el Tribunal Constitucional Federal habla en este contexto de "valores constitucionales" "puede pretender una precedencia bsica". Ms bien, habra que "decidir cul inters debe ceder, teniendo en cuenta la conformacin tpica del caso y las circunstancias especiales del caso particular"'". No es posible una descripcin ms precisa de una colisin de principios. Dos normas, tomadas en s mismas, conducen a resultados recprocamente contradictorios. Ninguna es invlida, ninguna tiene una precedencia absoluta. Qu sea lo que aqu vale depende de cmo haya que decidir en vista de las circunstancias del caso *^. Cabe
" BVerfGE 35, 202 (219). '" BVerfGe 35. 202 (225). " No puede haber duda de que el Tribunal soluciona e! caso a travs de una ponderacinn de principios. Pero, cabe preguntarse si estaba abierta slo esta va. Motivo para esta pregunta lo ofrecen los anlisis del Tribunal en los cuales examina SI una emisin de televisin que identifica al recurrente es adecuada y necesaria para los fine% perseguidos por la ZDF. A estos fines pertenecen, entre otros, la informacin de la poblacin sobre la eficacia de la imposicin de la pem. un efecto de intimidacin en los actores potenciales y un "fortalecimiento de la moral piiblica - v - ^ la responsabilidad social" (BVerfGE 35, 204 (243)). Por ello, podra pensarse que el caso no debera haber sido decidido a nivel de la ponderacin entre valores constitucionales o principios, es decir, en la tercera grada de la mxima de proporcionalidad (cfr. al respecto L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhalinismdssigkeil. Gotinga 1982, pgs. 2 ss.. como as tambin lO ss), .sino en las gradas anteriores de la adecuacin y de la necesidad (as, por ejemplo, B. Schiink. Abvtgung im Verfassungsrecht. pg. 34). Pero, de esta manera slo podra haberse excluido la mencin del nombre y la presentacin de su imagen en la pantalla. Como el Tribunal parte del hecho de que el recurrente sera lesionado en sus derechos tambin en el caso de que no se mencionara su nombre y no se presentara su imagen en la pantalla (BVerfGE 35, 202 (243)). era indispensable una decisin en la tercera grada de la mxima de proporcionalidad. Slo si el Tribunal no hubiera partido de estas premisas, habra existido la posibilidad de solucionar el caso con la ayuda de las mximas de la adecuacin y de la necesidad.

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sealar aqu que a la ya constatada variedad de las caracterizaciones del objeto de la pond^.racin, se aade otra ms: la caracterizacin como "valores constitucionales". Tras 'libe" cor.pcttib ia colisin de principios que abstractamente tien?n la n^s-aa j-irarqua, en la segunda grada, el Tribuna! llega a una precedencia eneral de la libertad de informacin de la emisora (P,) en el caso de "una informacin actual sobre hechos delictivos" (C,) *', es decir, a (/, P P^) C,. Esta relacin de precedencia es interesante porque slo se establece una precedencia general o bsica. Esto significa que no toda informacin actual est permitida. La condicin de precedencia y, con ello, el tipo de la regla correspondiente a la ley de colisin segn la proposicin de preferencia incluye. pues, una clusula cetens paribus quTpiroite establecer excepciones. La decisin es tomada en la tercera grada. Aqu, el Tribunal constata que en caso de la "repeticin de una informacin sobre un delito grave, que no responde ya a intereses actuales de informacin" que "pone en peligro la resocializacin del autor" (C,). tiene precedencia la proteccin de la personalidad (P,) frente a la libertad de informacin (P.). lo que en el caso que hay que decidir significa que esta ltima est prohibida ^. Por lo tanto, vale el enunciado de precedencia (Pj P /*2)C,. Cj se divide en cuatro condiciones (rep)eticin/ningn inters actual en la informacin/hecho delictivo grave/peligro para la resocializacin). Por ello, la regla -,-> R que corresponde al enunciado de precedencia es una regla con cuatro caractersticas de supuesto de hecho, con la siguiente estructura: (6) 5, y 5, y 5, y 5, - ^ R. Ella reza: una informacin televisiva repetida (5,) que no responde a un inters actual de informacin (5,) sobre un hecho delictivo grave (5,) y que pone en peligro la resocializacin del actor {S^) est iusfundamentaimente prohibida (/?). Ms arriba, se designaron como normas de derecho fundamental tanto las dictadas directamente como las normas adscriptas ^'. Una norma jurdica adscripta es una norma para cuya adscripcin es posible una indamentacin iusindamental correcta. Si para la norma que se acaba de presentar es posible una fiindamentacin iusfunda* BVerfGE 35, 202 (231). * BVetfGE 35, 202 (237). " Supra, Capitulo 2. I!. 2.

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mental correcta algo que aqu se presupondr entonces es una norma de derecho fundamental. Al mismo ten^;, es una regla bajo la cual el estado de cosas sometido a decisin puede ser subsumido al igual que si fuera una norma legislada, cosa que en efecto sucede en el fallo Lebach ^^ Por lo tanto, vale lo siguiente: como resultado de toda ponderacin iusfundamental conecta, puede formularse una norma de derecho fundamental adscripta con carcter de regia bajo la cual puede ser subsumido el caso. Por lo tanto, aun cuando todas las normas de derecho fundamental directamente dictadas tuvieran exclusivamente carcter de principios algo que, como se mostrar, no es as existirian entre las normas de derecho fundamental tanto algunas que son principios y otras que son reglas. Estas ltimas observaciones conducen ya a la aplicacin de la teora de los principios a la teora de la norma iusfundamental. Antes de seguir esta va, la teora de los principios deber ser profundizada todava un poco ms. Hasta ahora, los principios han sido definidos como mandatos de optimizacin y las reglas, como normas que slo pueden ser cumplidas o no. De esta diferencia surgi el diferente comportamiento de conflicto y colisin. Ahora debern ser consideradas algunas otras propiedades, que resultan de aquellas caractersticas bsicas, y analizadas algunas objeciones que podran presentarse en contra de la teora del conflicto y la colisin aqu priesentada. Las objeciones de tipo general que se apoyan en la vecindad de la teora de los principios con las teoras de los valores y de la ponderacin sern tratadas despus de la aplicacin de la teora de los principios a la teora de la norma de derecho fundamental. 4. El diferente carcter prima facie de reglas y principios

Una primera propiedad importante que resulta de lo hasta aqu dicho es el diferente carcter prima facie de las reglas y principios ''.
'" Con respecto a la estructura de esta subsuncin. cfr. R. Alexy, "Die logische Analyse juristischer Entscheidungen", pgs. 195 ss. "' Con respecto al concepto del carcter prima facie. cfr. bsicamente, aunque en nnuchos puntos poco claro, W. D. Ross, The Right and ihe Good. Oxford 1930. pgs. 19 ss.. 28 ss., como as tambin K. Baier, The Moral Point of \'iew, Ithaca N. Y. Londres 1958. pgs. U)2 ss., y R. M. Har. Moral Thinking. Oxford 1981. pgs. 27 ss.. 38 ss.. que se remiten a Ross. J. Searle, "Prima Facie Obligations" en J. Raz (ed.). Practica! Reasoning. Oxford 1978. pgs. 84 ss., propone renunciar al trmino "prima facie" y a sus opuestos y en su lugar distinguir entre aquello "whai one has an

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Los principios ordenan que algo debe ser realizado en la mayor medida iKtsible, teniendo en cuenta las posibilidades jurdicas y fcticas. Por lo tanto, no contienen mandatos definitivos sino slo prima facie. Del hecho de que un principio valga para un caso no se infiere que lo que el principio exige para este caso valga como resultado definitivo. Los principios presentan razones que pueden ser desplazadas por otras razones opuestas. El principio no determina cmo ha de resol' verse la relacin entre una razn y su opuesta. Por ello, los principios carecen de contenido de determinacin con respecto a los principios contrapuestos y las posibilidades fcticas. Totalmente distinto es el caso de las reglas. Como las reglas exigen que se haga exactamente lo que en ellas se ordena, contienen una determinacin en el mbito de las posibilidades jurdicas y fcticas. Esta determinacin puede fracasar por imposibilidades jurdicas y fcticas, lo que puede conducir a su invalidez; pero, si tal no es el caso, vale entonces definitivamente lo que la regla dice. / " Por ello, podra pensarse que todos los principios tienen un mismo ' carcter prima facie y todas las reglas un mismo carcter definitivo. Un modelo tal se percibe en Dworkin cuando dice que las reglas, ) cuando valen, son aplicables de una manera del todo-o-nada, mientras que los principios slo contienen una razn que indica una direccin pero que no tiene como consecuencia necesariamente una determinada decisin '^. Sin embargo, este modelo es demasiado simpje. Se requiere un modelo ms diferenciado. Pero, tambin dentro del marco de un modelo diferenciado, hay que mantener el diferente carcter prima facie de las reglas y los principios. Z' Del lado de las reglas, la necesidad de un modelo diferenciado / resulta del hecho de que es posible, con motivo de la decisin de un Vcaso, introducir en las reglas una clusula de excepcin. Cuando esto sucede, la regla pierde su carcter definitivo para la decisin del caso. La introduccin de una clusula de excepcin puede llevarse a cabo
obligation lo do" y aquello "whal one ought lo do all things considered" (loe cit . pgs. 88 s.). Aqu tiene slo inters sealar que, segn Searle, existen dos usos de "oughf, uno "all things considered" y otro no 'all things considered:'. Hay que concederle a Searle que con este ltimo uso estn vinculados algunos problemas. Pero, una renuncia al trmino 'prima facie" sera recomendable slo si se quisiera renunciar a toda distincin terminolgica. Con respecto a un interesante intento de reconstruccin del carcter prima facie con los medios de la lgica dentica, cfr. J. Hintikka, "Some Main Ptoblems o Deontic Logic'' en R. HUpinen (ed.), Deoiaic Logic: Introductory and SyMematic Readings, Dordrecht 1970, pigs. 67 ss. " R Dworkin, TaUng Riglus Seriouafy, pgs. 24, 26.

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sobre la base de ua principio. En contra de lo que piensa Dworkin ", las clusulas de excepcin introducibles en las reglas sobre la base de principios ni siquiera scm tericamente enumerables '*. Nunca se puede estar seguro de que en un nuevo caso no haya que introducir una nueva clusula de excepcin. Desde luego, es concebible un sistema jurdico que prohiba la limitacin de las reglas a travs de la introduccin de clusulas de excepcin. Como lo muestran los mltiples casos de la llamada reduccin teleolgica, el sistema jurdico de la Repblica Federal de Alemania no contiene tal prohibicin para todos los campos del derecho". Las reglas para las cuales no vale esta prohibicin pierden su carcter estrictamente definitivo. El carcter prima facie que adquieren a raz de la prdida de su carcter estrictamente definitivo es, sin embargo, bsicamente distinto del de los principios. Un principio es soslayado cuando en el caso que hay que decidir, un principio opuesto tiene un peso mayor. En cambio, una regla todava no es soslayada cuando en el caso concreto el principio opuesto tiene un mayor peso que el principio que apoya la regla. Adems, tienen que ser esquivados los principios que establecen que reglas que son impuestas por una autoridad legitimada para ello tienen que ser seguidas y que no debe apartarse sin fundamento de una prctica transmitida. Estos principios sern llamados "principios formales". Cuanto ms peso se confiera en un ordenamiento jurdico a los principios formales, tanto mayor es el carcter prima facie de sus reglas '^ Slo si a tales principios no se les diera ya ningn peso, lo que tendra como consecuencia el fin de la validez de las reglas en tanto tales, las reglas y los principios tendran el mismo carcter prima facie. El que las reglas, a travs del debilitamiento de su carcter definitivo, no obtengan el mismo carcter prima facie que los principios, es slo una cara de la medalla. La otra es que tampoco los principios.
R. Dworkin, Taking Rights Seriously, pg. 25. " R. Alexy, "Zum Begriff des Rechtsprinzips". pgs. 68 ss. " Cfr.. por ejemplo, BGHZ 24, 153; 59, 236. Para una visin general, cfr. H. Brandenburg, Die teleologische Reduktion, Gotinga 1983. '* En este contexto, se pueden introducir los conceptos de ordenamiento jurfdico duro y blando. Un sistema jurdico es tanto ms duro cuanto ms fuerte sea el carcter prima facie de sus reglas y cuanto ms normado est por reglas. Con respecto al hecho de que la polmica acerca de la dureza necesaria de un ordenamiento jurdico no es ningn tema nuevo, cfr. O. Behrends. "Institutionelles und prinzpielles Denken im rmischen Privatrccht" en Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung 25 (1978), pgs. 187 ss.

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a travs del reforzamiento de su carcter prima facie, obtienen el mismo carcter prima facie que las reglas. El carcter prima facie de los principios puede reforzarse introduciendo una carga de argumentacin en favor de determinados principios o determinados tipos de principios. La decisicin de incapacidad procesal ha mostrado que tanto las normas que conceden derechos fundamentales al individuo como las que ordenan la persecucin de intereses de la comunidad, '.pueden ser concebidas como principios. Es posible introducir una carga de argumentacin en beneficio de los principios del primer tipo y en contra de los del segundo, es decir, una carga de argumentacin en beneficio de los bienes individuales y en contra de los bienes colectivos. Algo parecido tiene en mira Schiink cuando dice que los "derechos fundamentales son regias de la carga de la argumentacin" '*. Aqu no se tratar ahora la cuestin de si la suposicin de tales reglas de carga de la argumentacin est justificada o no. Lo que aqu interesa es tan slo que tampoco con la suposicin de una carga de argumentacin en beneficio de determinados principios se equipara su carcter prima facie con el de las reglas. Tampoco una regla de carga de la argumentacin libera de la necesidad de establecer, en el caso concreto, las respectivas condiciones de precedencia. Tiene slo como consecuencia que cuando se dan razones igualmente buenas o en caso de duda, debe darse preferencia a un principio sobre el otro. Esto refuerza, por cierto, el carcter prima facie del principio afirmado por una regla de carga de la argumentacin. Pero, el carcter prima facie de las reglas, que se apoya en el hecho de una disposicin ya tomada autoritativamente o transmitida es algo bsicamente diferente y esencialmente ms fuerte. Con esto, cabe constatar que, por lo que respecta a su carcter prima facie, reglas y principios son claramente distintos tambin a la luz de las diferenciaciones necesarias. S. Reglas y principios como razones Las reflexiones hasta aqu presentadas muestran que las reglas y los principios son razones de tipo diferente. Los principios son siempre razones prima facie; las reglas, a menos que se haya establecido una excepcin, razmtes definitivas. Con la caracterizacin como razo" B. Schiink, Abwpmg im Verfassiaigsreckt, pig. 195.

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nes prima facie y definitivas, todava no se ha dicho nada acerca de para qu son razones las reglas y los principios. Pueden ser considerados como razones para acciones o razones para normas y, en tanto razones para normas, como razones para normas universales (stractogenerales) y/o normas individuales (juicios de deber ser jun'dico-concretos) *". Raz ha sostenido la opinin segn la cual las normas seran razones para acciones *'. En cambio, aqu, las reglas y los principios sern considerados como razones para normas. Sin embargo, el abismo entre ambas concepciones es menos profundo que lo que puede parecer ya que si las reglas y los principios son razones para normas, tambin son, mediatamente, razones para acciones. La opinin aqu sostenida responde a la concepcin de la jurisprudencia. En la ciencia del derecho, se formulan aseveraciones acerca de lo que est ordenado, prohibido y permitido, y el juez decide justamente sobre esto. El concepto semntico de norma corresponde a ello. Ai ser vistas las reglas y los principios como razones para normas, la relacin de fundamentacin queda limitada a cosas de una sola categora, lo que facilita su manejo, sobre todo su anlisis lgico. Uno de los criterios presentados para la distincin entre reglas y principios cualifica a los principios de razones para reglas y slo para ellas. Si este criterio fuera correcto, los principios no podran ser razones inmeditas para juicios concretos de deber ser. A primera vista, parece algo plausible la concepcin segn la cual los principios son razones para las reglas y las reglas razones para juicios concretos de deber ser (normas individuales). Sin embargo, si se observan las cosas ms de cerca, resulta ser incorrecta. Tambin las reglas pueden ser razones para reglas y los principios pueden ser razones para juicios concretos de deber ser. Quien acepta como inconmovible la norma segn la cual no se puede lesionar la autoestima de cada cual, ha aceptado una regla. Esta regla puede ser la razn para otra regla segn la cual a nadie debe hablrsele de sus fracasos. Por otra parte, los principios pueden ser razones para decisiones, es decir, para juicios concretos de deber ser. As, en la decisin sobre la incapacidad procesal, el principio de la proteccin de la vida fue una razn para la no admisibilidad de la realizacin de la audiencia oral. Sin embargo, la caracterizacin de los principios como razones para reglas indica un punto correcto. Refleja el carcter diferente de reglas y principios
Con respecto a estas distinciones, cfr. supra Captulo 2, nota 11 J. Raz. Practical Reason aiul Sorms. Londres 1975, pgs. 15, 58.

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como razones para juicios concretos de deber ser. Cuando una regla es una razn para un juicio concreto de deber ser que hay que promunciar, como es el caso cuando es aplicable y no permite ninguna excepcin, entonces es una razn definitiva. Si este juicio concreto de deber ser tiene como contenido el que a alguien le corresponde un derecho, entonces este derecho es un derecho definitivo. Por el contrario, los principios son siempre slo razones prima facie. Tomados 'n s mismos, establecen slo derechos prima facie. As, en el caso Lebach, la ZDF tena slo un derecho prima faci a la emisin del programa. Las decisiones sobre derechos presuponen la determinacin de derechos definitivos. La va desde el principio, es decir, del derecho prima facie, al derecho definitivo, transcurre, pues, a travs de la determinacin de una relacin de preferencia. Pero, la determinacin de una relacin de preferencia es, de acuerdo con la ley de colisin, el establecimiento de una regla. Por ello, puede decirse que siempre que un principio es. en ltima instancia, una razn bsica para un juicio concreto de deber ser. este principio es una razn para una regla que representa una razn definitiva para este juicio concreto de deber ser. Los principios mismos no son nunca razones definitivas. Posiblemente son estas conexiones a las que apunta Esser cuando dice que el "principio [...] no es l mismo 'directriz' sino razn, criterio y justificacin de la directriz" '^" y a las que se refiere Kant cuando afirma que "dos razones de la obligacin (rationes obligandi) de las cuales la una o la otra no es suficiente para la obligacin (rationes obligandi non obligantes), (pueden) estar vinculadas en un sujeto y en una regla que se prescribe pues entonces la una no es deber"'''.

6. Generalidad y principios Es bastante fcil fundamentar el derecho relativo del criterio de generalidad. Los principios (suelen serTeltlvamente generales porque no estn referidos a las posibilidades del mundo real o normativo. Cuando son referidas) a los lmites del mundo real y normativo, se llega a un sistema de reglas diferenciado. El concepto de sistema de reglas diferenciado, dependiente de principios, tendr importancia para el anlisis de las objeciones en contra del carcter supuestamente
J. Esser, Grwubmn und Norm, pg. SI. " I. Kant, Meupkysik der Siaem, pg. 224.

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general de las ponderaciones. La existencia de normas de alto grado de generalidad que no son principios muestra que al critero de la generalidad le corre^ionde slo un derecho relativo. El enunciado normativo "Un hedi puede ser penado slo si la punibilidad del acto estaba establecida por ley antes de la comisin del acto" (art. 103 prrafo 2 LF; 1 Cdigo Penal) puede presentar una serie de problemas de interpretacin y detrs de 1 se encuentra un principio al que puede recurrrse para su interpretacin, pero formula una regla, pues lo que exige es algo que siempre puede slo ser o no ser cumplido. Como, a menudo, esta norma es designada como "principio", es un ejemplo de aquellos casos en los cuales la aqu sostenida teora de los principios se aparta del uso habitual del lenguaje. Las razones de las otras mltiples propiedades de los principios son obvias. En tanto razones para reglas, a menudo tcnicas, los principios permiten conocer su contenido valorativo ms fcilmente que aqullas; en tanto razones bsicas para numerosas reglas, los principios tienen una importancia fundamental, por lo que respecta a su contenido, para el ordenamiento jurdico; su referencia a la idea del derecho resulta de un modelo de fundamentacin que avanza de lo general a lo cada vez ms especial; y el hecho de que como normas "surgidas naturalmente" puedan ser contrapuestas a las normas "creadas'" se debe al hecho de que los principios no necesitan ser establecidos explcitamente sino que tambin pueden ser derivados de una tradicin de normaciones detalladas y de decisiones judiciales que, por lo general, son expresin de concepciones difundidas acerca de cmo debe ser el derecho.

7. Tres objeciones en contra.iiei concepta de. Independientemente de la cuestin de si su utilizacin es recomendable justamente en el marco de una teora del derecho fundamental, pueden aducirse tres objeciones en contra del concepto de principio aqu presentado. La primera dice que habra colisiones de principios solucionables mediante la declaracin de invalidez de uno de los principios; la segunda, que existiran principios absolutos que no pueden nunca ser colocados en una relacin de preferencia con otros principios; y la tercera, que e! concepto de principio es demasiado amplio y. por lo tanto, intil porque abarcara todos los intereses que pueden ser tomados en cuenta en las ponderaciones.
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7.1. La invalidez de los principios Es indudable que existen principios que, si aparecieran en un determinado ordenamiento jurdico, tendran que ser declarados invlidos desde su primer choque con otros principios. Un ejemplo es el principio de discriminacin racial. El derecho constitucional de la Repblica Federal de Alemania excluye este principio. No es el caso que haya algunos casos en los cuales tenga preferencia y otros en los que pase a segundo plano; mientras valgan los principios del actual derecho constitucional, ellos desplazan siempre a este principio; ello significa que no tiene validez. Si se produjese un choque, ste tendra que ser solucionado como un conflicto de reglas. Por ello, podra pensarse que no vale la teora de la colisin presentada ms arriba. Pero, esto no tendra en cuenta el punto decisivo. Para decir porqu tal es el caso, los conceptos de conflicto de reglas y de colisin de principios sern resumidos bajo el concepto de contradiccin de normas en el sentido ms amplio de la palabra. El punto decisivo es que existen dos tipos categorialmente diferentes de contradicciones de normas en sentido amplio. En uno de ellos, de lo que se trata es de la pertenencia al ordenamiento jurdico, es decir, de la validez. El conflicto de reglas es el ejemplo principal al respecto. El principio de la discriminacin racial muestra que tambin en el caso de los principios puede presentarse la cuestin de la validez, aun cuando este problema surja raras veces. En el marco de la cuestin de la validez, se trata siempre de saber qu debe ser colocado dentro o fuera del ordenamiento jurdico. El otro tipo de contradiccin de normas en sentido amplio se da dentro del ordenamiento jurdico. Las contradicciones de normas en sentido amplio que tienen lugar dentro del ordenamiento jurdico son sierhpre colisiones de principios y las colisiones de principios se dan siempre dentro del ordenamiento jurdico. Esto pone claramente de manifiesto que el concepto de colisin de principios presupone la validez de los principios que entran en colisin. Por ello, la referencia a la posibilidad de catalogar a los principios como invlidos no afecta el teorema de la colisin sino que simplemente revela uno de sus presupuestos. 7.2. Principios absolutos En el problema de la invalidez de principios, se trataba de prin105

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cqMOB suaumeate dbiles, es deck, de principios que, en ningn caso, preceden a otros. En el caso de los (mncipios absolutos, se trata de principios surnaanoite fuertes, es decir, de principios que, en ningn caso, poedcn ser desplazados por otros. Si existen principios absolutos, hay que aiQdiicar la definicin del concepto de principio, pues el becho de que exista un principio que, en caso de colisin, tiene que preceder a todos los otros principios, es decir, tambin a aqul que dice que las reglas estatuidas tienen que ser obedecidas, significa que su realizacin no conoce lmites jurdicos. Slo siguen existiendo lmites fcticos. El teorema de la colisin no es aplicable. Es fcil argumentar en contra de la validez de principios absolutos en un ordenamiento jurdico que reconoce derechos fundamentales. Los principios pueden referirse a bienes colectivos o a derechos individuales. Cuando un principio se refiere a bienes colectivos y es absoluto, las normas de derecho fundamental no pueden fijarle ningn lmite jurdico. Por lo tanto, hasta donde llegue el principio absoluto, no pueden haber derechos fundamentales. Cuando el principio absoluto se refiere a derechos individuales, su falta de limitacin jurdica conduce a la conclusin de que, en caso de colisin, ios derechos de todos los individuos fundamentados por el principio tienen que ceder frente al derecho de cada individuo fundamentado por el principio, lo que es contradictorio. Por lo tanto, vale el enunciado segn el cual los principios absolutos o bien no son conciliables con los derechos individuales o bien slo lo son cuando los derechos individuales fundamentados por ellos no corresponden a ms de un solo sujeto jurdico. Sin embargo, podra pensarse que la L.ey Fundamental establece, por lo menos, un principio absoluto, y referirse como fundamentacin al artculo 1 prrafo 1 frase 1 LF: "La dignidad de la persona es intangible". Efectivamente el artculo 1 prrafo 1 frase 1 LF provoca la impresin de absolutidad. Pero, la razn de esta impresin no reside en que a travs de esta disposicin de derecho fundamental se establez:;a un principio absoluto, sino en que la norma de la dignidad de 'a percona es tratada, en parte, como regla y, en parte, como principio, 7 ta-'-In en el hecho de que para el principio de la dignidad de la percr_? xiste un amplio grupo de condiciones de precedencia en las rvdf-s ^iEte un al"0 grado de seguridad acerca de que bajo ellas el pnEcip;' c "a d-gs: V'.d de la persona precede a los principios opuestes. J:- imbito definido por tales condiciones, es decir, protegido por las K^aE qt3 corresponden a estas condiciones, es lo que el Tribunal 106

TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Constitucional Federal designa como el "mbito esencial absolutamente protegido de la configuracin de la vida privada" ". El carcter de regla de la norma de la dignidad de la persona se muestra en el hecho de que en los casos en los que esta norma es relevante no se pregunta si precede o no a otras normas sino tan slo si es violada o no. Sin embargo, en vista de la vaguedad de la norma de la dignidad de la persona, existe un amplio espectro de respuestas ..posibles a esta pregunta. Al respecto, son instructivas las consideraciones del Tribunal Constitucional Federal en el fallo sobre escuchas: "Por lo que respecta al principio de la inviolabilidad de la dignidad de la persona mencionado en el artculo 1 LF [...]. todo depende de la constatacin de bajo cules circunstancias puede ser violada la dignidad humana. Manifiestamente, no puede darse una respuesta general sino que siempre hay que tener en cuenta el caso concreto"''' Con la frmula utilizada en este fallo de "tratamiento despectivo" '*, el Tribunal se abre un amplio campo para una tal constatacin en los casos concretos. En ella existe la posibilidad de ponderacin. Que el Tribunal hace uso de e.sta posibilidad lo muestran manifestaciones tales como las que afirman que la dignidad de la persona no es lesionada cuando "la exclusin de la proteccin judicial no es motivada por una desconsideracin o subestimacin de la persona humana, sino por la necesidad de mantener en secreto medidas para la proteccin del orden democrtico y la existencia del Estado"''". Esto puede ser entendido en el sentido de que, cuando el mantenimiento en secreto es necesario y se cumplen otras condiciones, tales como las del control
" BVerfGE 34, 238 (245). Es interesante cmo el Tribunal define en esta decisin la relacin del concepto del mbito absolutamente protegido con el concepto de ponderacin: "Tampoco intereses prioritarios de la colectividad pueden justicar una intervencin en el mbito absolutamente protegido de la configuracin de la vida privada; no cabe una ponderacin de acuerdo con las pautas de la mxima de proporcionalidad." Esta frase plantea problemas de interpretacin. ,Ha de ser entendida en el sentido de que el principio lie la dignidad de la persona precede tambin en casos en los cuales, desde el punto de vista del derecho constitucional, un principio contrapuesto tiene un peso mayor? Esto sera contradictorio. Para evitar la contradiccin, la clusula "intereses priortaros de la colectividad" tiene que ser entendida de forma tal de que en ellos te trtte de intereses que tengan ms peso desde algn puoio de vista, que no sea el del derecho constitucional. Pero, entonces, desde el punto de vista del derecho constitucional, podra ser ponderado sin mayor problema y encontrarte qne el principio de la dignidad de la persona tiene ms peso. " BVerfGE 30, 1 (25). " BVerfGE 30, 1 (26). *' BVerfGE 30, 1 (27).

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joridico a trsvt de los rgVKM y los rganos auxiliares designados por los represMitaates del pveMo, tene precedencia el principio de la proteccin del Estadofreitfeal de la dignidad de la persona, por lo que respecta a la exdnsia de la va judicial en medidas de escuchas. El que los argumentos y contraargiuaentos son asi relacionados puede reconocerle en el hecho de que, en caso de que desaparezcan las mencionadas condiciones, la medida sobre la que hay que juzgar seguira siendo la misma pero, no estara permitida. El principio de la dignidad de la persona tendra entonces precedencia frente al principio de la proteccin del Estado. Esto puede ser generalizado: si a nivel de los principios precede la dignidad de la persona, entonces, a nivel de las reglas, la dignidad de la persona es lesionada. Que el principio de la dignidad de la persona, a los fines de la constatacin del contenido de la regla de la dignidad de la persona, es ponderado frente a otros principios se muestra de manera especialmente clara en el fallo sobre la prisin perpetua en donde se dice que la "dignidad de la persona [...] tampoco es lesionada cuando la ejecucin de la pena es necesaria debido a la permanente peligrosidad del detenido y, por esta razn, no est permitido el indulto" **. Con esta formulacin se constata que la proteccin de la "comunidad estatal", bajo las condiciones indicadas, precede al principio de la dignidad de la persona. Si se dan otras condiciones, la preferencia puede ser fijada de otra manera. Por lo tanto, hay que partir de dos normas de la dignidad de la persona, es decir, una regla de la dignidad de la persona y un principio de la dignidad de la persona. La relacin de preferencia del principio de la dignidad de la persona con respecto a principios opuestos decide sobre el contenido de la regla de la dignidad de la persona. Absoluto no es el principio sino la regla que, debido a su apertura semntica, no necesita una limitacin con respecto a ninguna relacin de preferencia relevante''. El principio de la dignidad de la persona puede ser
" BVerfGE 45. 187 (242). *' La ventaja de esta construccin consiste en que, por una parte, no hay que introducir ninguna clusula restrictiva en la norma de derecho fundamental de la dignidad de la persona pero, sin embargo, por otra, puede llevarse a cabo una ponderacin entre el principio de la dignidad de la persona y otros principios constitucionales. Por lo tanto, puede evitarse el peligro sealado por Kloepfer en el sentido de que "una dignidad de la persona que se imponga en todas las circunstancias frente a todos los dems principios constitucionales" reducira "en ltima instancia a la garanta de la dignidad de la persona [...] a la defensa contra envilecimientos apocalpticos" (M. Kloepfer, "Grundrechtstatbestand und Grundrechts-

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TEORU DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

realizado en diferertes grados. El que bajo determinadas condiciones, con un alio graoo ce certeza, preceda a todos los otros principios no fundamenta ninguna absolutidad del principio sino que simplemente significa que casi no existen razones ji dico-constitucionales inconmovibles para una relacin de preferencia en favor de la dignidad de la persona bajo determinadas condiciones. Pero, una tesis tal de posicin central vale tambin para otras normas de derecho fundamental. Ella no afecta el carcter de principio. Por eso, puede decirse que la norma de la dignidad de la persona no es un principio absoluto. La impresin de absolutidad resulta del hecho de que existen dos normas de dignidad de la persona, es decir, una regla de la dignidad de la persona y un principio de la dignidad de la persona, como as tambin del hecho de que existe una serie de condiciones bajo las cuales el principio de la dignidad de la persona, con un alto grado de certeza, precede a todos los dems principios.

7.3. La amplitud del concepto de principio Los principios pueden referirse tanto a derechos individuales como a bienes colectivos. As, en el fallo Lebach, se enfrentan dos principios de ios cuales el uno garantiza un derecho prima facie a la proteccin de la personalidad y el otro un derecho prima facie a la libertad de informacin . En cambio, en la resolucin sobre 'a incapacidad procesal, entran en colisin el derecho a la vida y a la integridad fsica con el principio de la garanta de una aplicacin funcional del derecho penal ^', es decir, con un principio se refiere a un bien colectivo. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal ofrece una cantidad de ejemplos de bienes colectivos como objetos de principios. La escala se extiende desde la salud pblica"", el abasteschranken in der Rechtsprecbung des Bundesverfassungsgerichts - dargestellt am Beispiel der Mcnschenwrde" en Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlass des 25 - jhrigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, editado por C. Starck, tomo 2, Tubinga 1976, pig. 411), sin que se incluya en el supuesto de hecho de la norma de la dignidad de la peraona una clusula tcita de limitacin, como parece proponerlo Kloepfer. La posibilidad de esta construccin se det>c a la apertura semntica del concepto de dignidad de la persona. BVerfGe 35, 202 (219). Cfr., adems, BVerfGE 30, 173 (195). " BVerfGE 51, 324 (345). " BVerfGE 7, 377 (414 ) .

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cimiento energtico ^ y el asegununiento alimenticio ^, pasando por la lucha contra la desocupacin " basta el afianzamiento de la estructura interna de las Fuerzas Armadas '*, la seguridad de la Repblica Federal de Alemania ^ y la proteccin del orden democrtico en libertad ^. El hecho de que un principio se refiera a este tipo de bienes colectivos significa que ordena la creacin o mantenimiento de situaciones que satisfacen, en una medida lo ms alta posible, de acuerdo con las posibilidades jurdicas y fcticas, criterios que van ms all de la validez o satisfaccin de derechos individuales ^.
" BVerfGE 30, 292 (317). '* BVerfGE 39, 210 (227). " BVerfGE 21, 245 (251). '" BVerfGE 28, 243 (261). '^ BVerfGE 28, 175 (186). '^ BVerGE 30, 1 (26 s.). Con respecto a otras numerosas referencias, cfr H. Schneider. Die Gterabwgung des Bundesverfassungsgerichts. pgs. 133 ss. '' Esta definicin pone claramente de manifiesto que la distincin entre derechos individuales y bienes colectivos no es tan fcil como puede parecer a primera vista. Es posible distinguir cuatro relaciones entre derechos individuales y bienes colectivos, que pueden ser reciprocamente combinadas de mltiple manera: (1) Un derecho individual es exclusivamente un medio para un bien colectivo. Una tal relacin supone, por ejemplo, quien considera que el derecho a la propiedad es simplemente un medio para la obtencin de la productividad econmica. Una colisin entre el derecho y el bien colectivo queda excluida, pues, cuando el derecho pierde su carcter de medio o hasta impide la productividad, ya no existe ninguna razn para manienerlu. Si todos los derechos individuales fueran slo medios para bienes colectiMi>. \d no podran existir colisiones entre derechos individuales y bienes colectivos. En esle sentido, los derechos en tanto medios para bienes colectivos, no tendran fuerza propia. (2) Un bien colectivo es exclusivamente un medio para derechos. De una relacin tal parte quien dice que la garanta de una aplicacin eficaz del derecho penal vale tan slo para asegurar derechos individuales. Desde esta perspectiva, la colisin entre un derech" '"tlividiial c"" el principio de la garanta de una aplicacin eficaz del derecho penal es. en verdad, una colisin enire derechos individuales (es decir, de los principios que los garantizan). Si todos los bienes colectivos fueran exclusivamente medios para los derechos, habra tan slo colisiones entre derechos. (3) Un bien colectivo es una situacin en la que valen o deben ser cumplidas las normas que otorgan derechos individuales. Si esto valiera para todos los bienes colectivos, no hara falta hablar de bienes colectivos. (4) Entre los derechos individuales y los bienes colectivos no existen ni las relaciones medio fin (1) o (2) ni la relacin de identidad (3). Si los derechos individuales no tienen ningn carcter absoluto, entonces, bajo el presupuesto (4), las colisiones entre derechos individuales y bienes colectivos son colisiones entre objetos categorialmente diferentes. Las relaciones del cuarto tipo pueden coexistir con relaciones del primero al tercer tipo. Cules sean las relaciones que existan depende de la tesis sobre el contenido y el carcter de los derechos individuales y los bienes colectivos.

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TBOKIA DE LOS DBRECMOS VUNDAMENTALES

Dworkin concibe el concepto de principio de una manera mis erredla. Segn l, principios son slo aquellas normas que pueden ser presentadas como razones para derechos individuales. Las normas que se refieren a derechos individuales las llama "poUcies" ". Sin duda, la diferencia entre derechos individuales y bienes colectivos es importante. Pero, no es ni necesario ni funcional ligar el concepto de principio al concepto de derecho individual. Las propiedades lgicas comunes de ambos tipos de principios, a las que alude Dworkin con su concepto de "'principie in the generic sense" " y que aparecen claramente en las colisiones de principios, sugieren la conveniencia de un concepto amplio de principio. La diferencia subrayada por Dworkin puede ser tomada en cuenta en el marco de un tal concepto amplio. Lo mismo vale para otras diferencias posibles. 8. La teora de los principios y la mxima de proporcionalidad

Ya se ha insinuado que entre la teora de los principios y la mxima de la proporcionalidad existe una conexin. Esta conexin no puede ser ms estrecha: el carcter de principio implica la mxima de la proporcionalidad, y sta implica aqulla. Que el carcter de principio implica la mxima de la proporcionalidad significa que la mxima de la proporcionalidad, con sus tres mximas parciales * ^ de la adecuacin,
Tanto la tesis segn la cual, en todo caso, los derechos individuales no son slo medios para bienes colectivos como la tesis segiin la cual, independientemente de los derechos individuales, existen bienes colectivos, pueden ser bien fundamentadas. La primera tesis puede apoyarse en la dignidad y en la autonoma de la persona, es decir, puede ser fundamentada en sentido kantiano: la segunda puede ser fundamen^-tada haciendo referencia al hecho de que no en todas las actividades estatales tiene que tratarse de derechos. Puede tratarse simplemente de algo til, agradable o deseable. Esto basta para justificar el discurso, por una parte, de derechos individuales y, por otra, de bienes colectivos. R. Dworkin, Taking Righis Seriously, pgs. 82,.90. '' Ibdem, pag. 23. '- Con respecto a las tres mximas parciales de la mxima de proporcionalidad, cfr., con amplia bibliografa, L. Hirschberg, Der Grundsau der Verhltnismssigkeit, Gotinga 1981, pgs. 2, 50 ss., 75 ss.; cfr., adems, R. Wendt. "Der Garantiegehalt der Grundrechtc und das bermassverbot" en AR 104 (1979), pgs. 415 ss.; E. Grabitz, "Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit in der Rchtsprechung des Bundesverfassungsgerichts" en R (1973), pgs. 571 ss.; M. Gentz. "Zur Verhltnismssigkeit von Grundrechtseingriffen" en SJW 1968, pgs. 1601 ss.; P. Lerche, Vbermass und Verfassungsrecht, Colonia Berln, Munich/Bonn 1961, pgs. 19 ss.; K.

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necesidad (postulado del medio ms benigno) y de la proporcionalidad en sentido estricto (el postulado de ponderacin propiamente dicho) se infiere lgicamente del carcter de principio, es decir, es deducible de l. El Tribunal Constitucional Federal ha dicho, en una formulacin algo oscura, qu la mxima de la proporcionalidad resulta "en el fondo ya de la propia esencia de los derechos fundamentales" "'. En lo que sigue, habr de mostrarse que esto vale en un sentido estricto cuando las normas iusfundamentales tienen carcter de principio **. Los principios son mandatos de optimizacin con respecto a las . posibilidades jurdicas y fcticas. La mxima de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de ponderacin, se sigue de la relativizacin con respecto a las posibilidades jurdicas. Si una norma de derecho fundamental con carcter de principio entra en colisin con un principio opuesto, entonces !a posibilidad jurdica de la realizacin de la norma de derecho fundamental depende del principio opuesto. Para llegar a una decisin, es necesaria una ponderacin en el sentido de la ley de colisin "". Como la aplicacin de principios vlidos, cuando son aplicables, est ordenada y como para la aplicacin en el caso de colisin se requiere una ponderacin, el carcter de principio de las normas iusfundamentales implica que, cuando entran en colisin con principios opuestos, est ordenada una ponderacin. Pero, esto significa que la mxima de la proporcionalidad en sentido estricto es deducible del carcter de principio de las normas de derecho fundamental. De la mxima de proporcionalidad en sentido estricto se sigue que los principios son mandatos de optimizacin con relacin a las posibilidades jurdicas. En cambio, las mximas de la necesidad y de la
Stern. Das Staatsrechl der Bundesrepuhlik DeutscMand. tomo 1. Munich 1977. pg. f)74; Fr. E. Schnapp, "Die Verhaltnismssigkeit des Grundrechiseingriffs" en JuS 1983. pg, 581. " BVerfGE 19, 342 (348 s.); 65, 1 (44). " La mxima de proporcionalidad suele ser llamada "principio de proporcionalidad". Sin embargo, no se trata de un principio en el sentido aqu expuesto. .L.a adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto no son ponderadas frente a algo diferente. No es que unas veces tengan precedencia y otras no. \jo que se pregunta ms bien es si las mximas parciales son satisfechas o no, y su no satisfaccin tiene como consecuencia la ilegalidad. Por lo tanto, las tres mximas parciales tienen que ser catalogadas como reglas. Cfr. al respecto G. Haverkate, Rechtsfragen des LeistuHgssiaots, Tubinga 1983. pg. 11. quien habla de un "enunciado jurfdico sbsumible". " Cfr. Capitulo 3. ! 3.2.1.

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TEORU DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

adecuacin se siguen del carcter de los principios como mandatos de optimizacin con relacin a las posibilidades fcticas. Para mostrar cmo la mxima de la necesidad se infiere del carcter de principio, habr de considerarse aqu la constelacin ms simple de un examen de necesidad. El hecho de que: la mxima de la necesidad presente dificultades en constelaciottes ms complejas no dice nada acerca de su deducibiiidad del carcter d i e > ^incifio;, tan slo pone de manifiesto sus lmites ^. La constelaictQ; ms. ssstple est caracterizada porque en ella estn en juego sk dos. p!H|>te y dos sujetos jurdicos (Estado/ciudadano). Su caractertsaciw: ^ b siguiente: el Estado fundamenta la prosecucin del fin F coa el ^ipio P^ o F es idntico a f,. Existen, por lo menos, dos medios,. Afi y M^, que son igualmente adecuados para lograr o promover F. M^ afecta menos intensamente que A/,, o no afecta en absoluto, la reaizaeim de aquello que exige una norma iusfundamental con carcter de fMncipio, P^. Bajo estos presupuestos, para P es igual que se elija M, o A/j. P no
^ La constelacin ms simple se da cuando estn en iiKgo slo dos sujetos jurdicos, es decir, el Estado y un ciudadano, y slo dos principios. Cuando estn en juego ms de dos principios, puede surgir la siguiente situacin: M y M2 son dos medios igualmente adecuados para el fin F cuya consecucin es exigida por el principio P, o es idntico a /*,. M, afecta la realizacin de f menos que M, pero M afecta la realizacin de P, menos que .\.. En este caso, la mxima de necesidad no permite ninguna decisin entre las tres posibilidades que entonces surgen: (1) se elige M, y. con esto, se prefiere P, frente a P. y se realiza /,; (2) se elige A/, y. con esto, se prefiere .''. frente a P., y se realiza P: (3) no se elige ni \t ni A/, y, por lo tanto, se prefiere P. y P, conjuntamente frente a P. Para fundamentar la eleccin de una de estas tres posibilidades por ejemplo, la primera hay que exponer que est justificado preferir el no afectar P, a travs de W. conjuntamente con la realizacin de P, al afectar P. a travs de M. Pero, de lo que se trata aqu es justamente de la justificacin de una relacin de preferencia condicionada entre P~ por un lado, y P y P,, por el otro. Totalmente similares son los problemas que pueden surgir cuando estn en juego varias personas. Sean nuevamente M y M dos medios igualmente adecuados para el principio P perseguido por el Estado. ,W, afecta menos que M, el derecho prima facie de a otorgado por P,. \. afecta menos que M el derecho prima facie de b conferido por P. o por algn otro principio P,. Tampoco aqu la mxima de la necesidad permite ninguna decisin. De los problemas de las constelaciones complejas hay que distinguir los problemas de la aplicacin de la mxima de la necesidad tambin en la constelacin ms simple. Entre estos problemas se cuenta, sobre todo, el de saber en qu medida el legislador y la administracin disponen de un margen de pronstico para juzgar acerca de la necesidad y, con ello, para la determinacin de los medios alternativos (con respecto a estos problemas, cfr. con abundantes referencias. L. Hirschberg. Der Orundsaz der Verhltnismssigkeii, pgs. 50 ss.).

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exige que se elija A/, en lugar de A/, o A/, en lugar de A/,. Para P no es igual el que se elija A/, o A/2. En tanto principio. P, impone una optimizacin tanto por lo que respecta a las posibilidades fcticas como jurdicas. Con respecto a las posibilidades fcticus. P. puede ser realizado en una medida mayor si se elige A/, y no A/ . Desde el punto de vista de la optimizacin con respecto a las posibilidades fcticas, bajo el presupuesto de la validez tanto de P, como de P.. slo M. est permitido y A/, est prohibido. Lo dicho vale para cualesquiera principios, fines y medios. Por lo tanto, la mxima de la necesidad que el Tribunal Constitucional Federal entre otros ha formulado como mandato afirmando que "el fin no puede ser logrado de otra manera que afecte menos al individuo" * * " se infiere del carcter de principio de las normas de derecho fundamental. " Es posible aclarar hasta la conexin entre la posibilidad jurdica y la posibilidad fctica sobre la base de la constelacin ms simple aqu presentada. Si tanto A/, como A/, impiden la realizacin de P. algo que. por lo general, es el caso cuando existe motivo para un examen de necesidad y Af, lo hace en menor medida que M . entonces A/, y A/, no agotan el mbito de las posibilidades fcticas para la realizacin de Pj ni siquiera si se parte del hecho de que A/, y Af-, son los nicos medios adecuados para el fin F exigido por P,. Desde el punto de vista de las posibilidades fcticas, es posible una mayor medida de satisfaccin de P, si no se realizan ni A/, ni A/,. La mxima de necesidad permite slo privilegiar a M^ frente a A/,. El que. en efecto, una de las dos alternativas puede ser elegida, no es una cuestin de posibilidades fcticas, es decir, no es una cuestin de necesidad, sino una cuestin de posibilidades jurdicas, es decir, una cuestin de la ponderacin entre P, y P^ (proporcionalidad en sentido estricto). Por ello, cuando tambin el medio ms benigno afecta la realizacin de P,, a la mxima de la necesidad, hay que agregarle siempre la mxima de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de ponderacin. Sobre la base de lo hasta aqu dicho, ya no constituye problema alguno la deduccin de la mxima de la adecuacin. Si A/, no es adecuado para la promocin u obtencin del fin F exigido por P, o idntico con P,, entoeces Af, no es exigido por P,, es decir, para P, es igual si se utiliza Jf, o no. Si, bajo estas circunstancias, A/, afecta la realizacin de i ^ entonces, por lo que respecta al aspecto de la
"' BVerfGe 38, 281 (302).

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TCOMA DE U S DBKECHOS rUNDAlMUTALES

optimizacin con relacin a las posibilidades ficticas. Ai, est prohibido por Pj- Esto vale para todos los principios, fnes y medios. Por lo tanto, tambin la mxima de la adecuacia se sieue del carcter de principio de las normas de derecho fundamental . La deduccin presentada es una fundamcntacin de la mxima de proporcionalidad a partir de las normas iusfiindamentales, en la medida en que poseen carcter de principios. Puede ser llamada "fundamentacin iusfundamental". Otras fundamentaciones, por ejemplo, * aquellas que se apoyan en el principio del Estado de derecho ^, en la prctica jurisprudencial o en el concepto de justicia *, no quedan por ello excluidas ". En la medida en que funcionan, son refuerzos bienvenidos para la fundamcntacin iusfundamental. II. TRES MODELOS 1. El modelo puro de principios Los anlisis hasta ahora presentados han mostrado que el Tribunal Constitucional Federal, al menos en determinadas situaciones de decisin, concibe a las normas iusfundamentales como principios. Con la ayuda de la ley de colisin, se precis la conexin entre las normas
"' A la deduccin de la mxima de la proporcionalidad aqu presentada se aproxima E. Grabitz. "Dcr Grundsatz der Verhltnisrassigkeit in der Rechisprechung des Bundesverfassungsgerichts", pg. 586: "Si se concibe positivamente al principio subyacente a los derechos de libertad como la mayor oportunidad posible de despliegue de la personalidad otorgada al individuo por la Constitucin, entonces toda regulacin 'exagerada' anula la posibilidad de maximizacin de oportunidades y es por ello constitucionalmente ilegtima". *' Con respecto a esta lnea de fundamentacin. cfr.. por ejemplo, BVerfGE 23, 127 (133); 38, 348 (368). * Cfr. al respecto H. Schneider, "Zur Verhltnismssigkeits-Kontrolle insbesondere bei Gesetzen" en C. Starck (ed.), Bundesverfassungsgerichi und Grundgesetz. tomo 2. Tubinga 1976, pgs. 393 s.; R. Wendt. "Der Garantiegehalt der Grundrechte und das bermassverbot", pg. 416. R. v. Krauss. Der Grundsatz der Verhltnismssigkeii. Hamburgo 1955, pg. 41. habla del "derecho natural, en un sentido atemporal. del individuo a estar libre de cargas en la medida en que ellas superan la medida requerida". " Con respecto a una exposicin de los diferentes intentos de fundamentacin de la mxima de proporcionalidad, cfr. P. Wittig. "Zum Siandort des Verhltnismssigkeitsgrundsatzes im System des Gruni^esetzes" en DV 1968, pgs. 818 ss.

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iusfundamentales como principios y las reglas iusfundamentales referidas a decisiones: las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuenciajurdica del principio precedente. Estas observaciones sugieren un modelo simple de las normas iusfundamentales. Existiran dos tipos de normas iusfundamentales, principios y reglas. En tanto principios, tienen que ser concebidas las garantas directamente estatuidas por las disposiciones iusfundamentales. Las reglas surgen de la de determinacin de condiciones de precedencia,~como resultados de poderaciones. Como en un modelo 3 este tipo ls'feglas dependen Totalmente de los principios, puede ser llamado "modelo puro de principios". E. von Hippel ha propuesto un modelo puro de principios. Segn von Hippel, las normas de derecho fundamental son "(meras) normas de principios" que "indican que a determinados intereses de libertad (libertad de religin, de opinin, de profesin, de propiedad, etc.). dicho brevemente, a la idea de la autodeterminacin individual, hay que otorgarle una importancia especial en la ordenacin de las relaciones vitales y en la solucin de los casos de conflicto. Pero, con ello. no ha de excluirse la consideracin de otros puntos de vista"''. "Slo sobre la base de un cuidadoso anlisis de la respectiva situacin y de una ponderacin justa de los todos intereses que estn en juego, es posible decidir, en el caso particular, a cules resultados conduce esta referencia general que, sin embargo, muchas veces, permite, sin ms. una decisin inequvoca" ". Sera una "ilusin" '* pensar que el problema de los lmites del derecho fundamental puede ser solucionado a travs de las disposiciones sobre reservas y restricciones que se encuentran en la Ley Fundamental. Ms bien, habra que partir de la frmula general: "Toda norma de derecho fundamental vale slo cuando y en la medida en que al inters de libertad protegido no se le opone ningn inters (bien jurdico) de valor superior" ". La aplicacin de esta frmula presupondra una "ponderacin de los respectivos intereses" *. Para la "ponderacin de intereses" tendran gran relevancia las "circunstancias del caso particular"''.
E. V. Hippel, Grenzen und Wesensgehali der Grundrechte, pgs. 15 s. Ibdem, pg. 18. Ibdem, pig. 22. Ibfdem, pgs. 25 s.. 30. Ibidem, pg. 32. Ibdem, pg. 34.

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TEORA DE LOS BUeCHOS FUNDAMBNTALeS

Las objeciones a un tal modelo puro de principios son obvias. La ms plausible de ellas sostiene que este modelo no toma en serio la Qm^itucin escrita. Esta objecin puede apoyarse, sobre todo, en el hecho de que el modelo puro de principios deja de lado las regulaciones diferenciadas de las restricciones de la Ley Fundamental. Los autores de la Ley Fundamental renunciaron expresamente a clusulas restrictivas generales y dotaron a las diferentes garantas de derechos fundamentales con regulaciones restrictivas muy variadas '^. El Tribunal Constitucional Federal que, por una parte, trata a las normas de derechos fundamentales como principios, subraya, por otra, la importancia de estas regulaciones cuando habla de "una regulacin cuidadosamente adecuada a la esencia de cada uno de los diferentes derechos fundamentales" '^. Puede objetarse que el modelo puro de principios, al no tomar en serio estas regulaciones, viola ei texto de la Constitucin "*. Sustituye vinculacin por ponderacin y, de esta manera, deja de lado ei carcter de la Ley Fundamental como una "Constitucin 'rgida'" que aspira a la "claridad y univocidad normativas" "". No hay duda que esta objecin toca un punto importante del modelo puro de los principios. Puede, desde luego, discutirse qu es lo que significa la vinculacin a la Constitucin y si, en determinados casos, est permitido apartarse del texto constitucional. Pero, en cambio, es indiscutible que. por lo pronto, hay que partir del texto de la
El art 21. prrafos 3 y 4 del Proyecto de Herrenchiemsee (1948) contena todava las disposiciones; "(3) En la medida en que de su contenido no resulte otra cosa, los derechos fundamentales deben ser entendidos dentro del marco del orden jurdico general. (4) Una restriccin de los derechos fundamentales est permitida slo en virtud de la ley y bajo el presupuesto de que lo exija necesariamente la seguridad pblica, la moralidad o la salud". Con respecto a la supresin de estas clusulas generales, en la 8a sesin de la Comisin de principios del Consejo Parlamentario, del 7 de octubre de 1948. H. v. Mangoldt manifest que la Comisin de principios haba "considerado desde eJ comienzo que este enunciado'de la validez' de los derechos fundamentales en el marco del arden jurdico general era peligroso y. por ello, (se haba) preocupado por concretizarlo en la formulacin de los distintos derechos fundamentales, de forma tal que pudiera desaparecer como clusula general. Igualmente, el art. 21. prrafo 4 frase 1 Ch. E. [...] ha sido anticipado por la concretizacin de los distintos derechos fundamentales y. con ello, se ha logrado una mayor seguridad de los derechos fundamentales" (JR N. F (1951). pg. 177). * BVerfGE 32. 54 (75) '"' Cfr. Th. Wlfing, Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte und Grundrechlsschranken, Berln 1981. pg 21. "" Fr. Miiller, Die Positnttdt der Grundrechte, pgs. 17 ss.

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Constitucin y que, si est permitido apartarse del texto constitucional, ello puede ser el caso slo por razones especiales. Aun cuando los padres de la Constitucin hubieran establecido un "caos de restricciones" y no un "sistema de restricciones" '"". sus regulaciones no careceran de fuerza vinculante. La cuestin es saber cules consecuencias han de sacarse de la justificacin de esta objecin en contra de un modelo puro de principios. Existen dos posibilidades. Se puede confrontar el modelo puro de principios con un modelo puro de reglas pero, se puede tambin intentar construir un modelo combinado. 2. El modelo puro de reglas

Desde el punto de vista de la vinculacin al texto constitucional, de la seguridad jurdica y de la previsibilidad. el modelo puro de reglas es. sin duda, la alternativa ms atractiva. El modelo puro de reglas es sostenido por quien considera que las normas de derecho fundamental son normas que posiblemente requieren complementacin pero son siempre aplicables sin ponderacin y, en este sentido, son libres de ponderacin. En el modelo puro de reglas queda abierta la cuestin nada simple de interpretar las disposiciones de derecho fundamental - por ejemplo, con la ayuda de las "viejas buenas reglas de la hermenutica jurdica" '"' pero, puede renunciarse en l al procedimiento de la ponderacin, sobre el que pesan tantas inseguridades. Ya esto sugiere cuestionar, por lo pronto, la aceptabilidad de un modelo puro de reglas. Esta cuestin habr de ser planteada con respecto a tres tipos de normacin iusfundamental: la de los derechos fundamentales sin reserva alguna, la de los derechos fundamentales con reserva simple y la de los derechos fundamentales con reserva cualificada. Con esto, no se abarcan todos los tipos de normacin iusfundamental pero s tres tan importantes que si fracasa en ellos, el modelo puro de reglas tiene que ser considerado como insostenible en su conjunto.

'"^ Con respecto a U tesis de la confusin k lmites, cfr. K. A. Bettermann, Grenzen der Grundrechte, Berln 1968, pg. 3. ' " E. Forslhoff, Zur ProbUmatik der. Verfasaugsauslegung, pg. 34.

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TBORIA DC LOS M K K H M nmOAMENTALCS

2.1. Derechos fimdamaales ttorgados sin reserva alguna Si uno se orienta exclusivamente por el texto de la normacin sin reserva, entonces oo es posible ningn tipo de restriccin, por ejemplo, de la libertad de religin, de la libertad del arte y del derecho a negarse a prestar servicio militar. Sin embargo, existe consenso en el sentido de que no todo aquello que, de alguna manera, puede ser colocado en el supuesto de hecho de las normas de otorgamiento de derechos sin reservas est, al final, protegido desde el punto de vista iusfundamental. Podra pensarse que ya esto hace caer el modelo puro de reglas. Sin embargo, esto vale slo para una variante extrema de este modelo que se atiene nada ms que al texto de las disposiciones constitucionales. Pero, un modelo puro de reglas no tiene por qu tener esta forma estricta. Puede intentar lograr una no-proteccin a travs de clusulas restrictivas no escritas o a travs de restricciones del supuesto de hecho no escritas. Aqu se dejarn de lado los detalles de la construccin de tales restricciones "** que a menudo son llamadas "inmanentes" '"^. Lo que interesa en este lugar es slo si pueden formularse criterios, cualquiera que sea la forma de su construccin, que en un contexto de derechos fundamentales garantizados sin reserva posibilitan decisiones sobre el alcance de la proteccin iusfundamental sin ninguna ponderacin. Un ejemplo modlico de un criterio referido a la ponderacin es la frmula acuada por el Tribunal Constitucional Federal en su resolucin sobre la negativa a prestar servicio militar, del ao 1970 "" y que desde entonces, con diferentes formulaciones, subyace a sus fallos sobre la restriccin de derechos fundamentales otorgados sin reserva '''' . Esta frmula, que es un claro ejemplo de que el Tribunal ConstitucionaJ Federal concibe, en todo caso, a las normas iusfundamentales tambin como principios, reza: "Slo derechos fundamentales de terceros que entren en colisin y otros valores jurdicos de rango constitucional estn en vista de la unidad de la Constitucin y de
^ Para una exposicin amplia y crtica de las teoras de los llamados lmites inmanentes de los derechos fundamentales, cfr. H. van Nieuwland, Dastellung und Knttk der Theorien der immanenien Grundrechtsschranken. tesis doctoral, Gotinga IWl Cfr. al respecto infra Capitulo (>. I. 2. ' BVerfGE 2S. :-13. ' Cfr.. por ejemplo, BVerfGE 30. 173 (193 ss); 32, 98 (108): 33, 23 (29): 41,*^ 29 (50 i. 44, 37 (50). 49. 24 (5M.

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todo el orden de valores protegido por ella excepcionalmente en condiciones de restringir en algunas relaciones hasta los derechos fundamentables ilimitables. Los conflictos que aqu surjan pueden ser solucionados slo si se averigua cul disposicin constitucional tiene un peso mayor para la cuestin que concretamente hay que decidir [...] La norma ms dbil puede ser desplazada slo en la medida en que ello parezca necesario desde el punto de vista lgico y sistemtico; en todo caso, hay que respetar su contenido de valor fundamental concreto" '"". Cabe preguntar si son posibles alternativas aceptables y libres de ponderacin, a tales frmulas. Un paradigma de una teora que. a primera vista, parece prescindir de ponderaciones y. por lo tanto, respondera al modelo de las reglas, es la teora de las restricciones de no perturbacin inmanentes de Drig. La construccin de estas restricciones que Drig lleva a cabo las obtiene, siguiendo a Maunz "".de la trada de restricciones del artculo 2 prrafo 1 LF "", interpretado no slo como derecho de defensa sino tambi:. como regla de interpretacin para todos los derechos fundamentales no habr de interesar aqu '".Lo nico que importa es si las restricciones as construidas de las "tres restricciones de no perturbacin primitivas""-, es decir, la restriccin "lgicojurdicamente inmanente" adscripta a los "derechos de terceros", la "restriccin socialmente inmanente" "^ adscripta al "orden constitucional" y la "restriccin ticamente inmanente" adscripta a la "ley tica", son clusulas libres de ponderacin. La restriccin lgico-jurdica inmanente se refiere a los derechos de terceros y, por cierto, tambin a derechos privados. Es fcil reconocer que stos no pueden ser un criterio libre de ponderacin. Si lo fueran, las normas iusfundamentales podran ser restringidas por cualesquiera normas de derecho privado que confieran derechos privados. Es sintomtico que Drig, invocando el fallo Lth, un caso clsico de ponderacin, observe que para los jueces civiles "que no (deben) adoptar una posicin neutra con respecto a las decisiones valorativas tomadas en los derechos fundamentales" podran producirse "autnti"" BVerfGE 28, 243 (261). "" Th. Maunz, Deutsches Staaisrecht, pg. 123. "" G. Drig en Maunz/Drig, Grundgesetz, Art. 2, prrafo 1, observacin al margen 72. '" Cfr. para una posicin divergente BVerfGE 30. 173 (192 s.). "^ G. Dttrig, loe. cit., observacin al margen 70. "^ Ibdem, observacin al margen 73 ss.

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TBOItlA PB UM OVMaX)* FUNDAMBWALBS

eos pr(4>leinas de ponderacin valorativa". Las ponderaciones son inevitables cuando todos son "igualmente titulares de derechos fundamentales" "^ Ms complicadas son las cosas en las "restricciones socialmente inmanentes". Entre ellas, incluye Drg una "restriccin iusfundamental de las normas de prohibicin jurdico-penales" "^. A fin de que el legislador no pueda establecer, a travs de normas de prohibicin, jurdico-penales, restricciones arbitrarias de los derechos fundamentales, tiene, sin embargo, que restringir de inmediato el criterio de la norma de prohibicin jurdico-penal. Este debe abarcar slo aquellas normas de prohibicin en las que se trata de "un delito criminal desde el punto de vista del derecho material" y, que por ello, se refieren a una "perturbacin evidente" '"'. Pero, a travs de tales cualificaciones, la "restriccin iusfundamental de las normas de prohibicin jurdicopenal" pierde su determinacin, que es decisiva para el modelo de las reglas. Se puede discutir acerca de qu es un delito criminal desde el punto de vista del derecho material y diferentes personas tienen diferentes opiniones acerca de qu es evidente en el mbito de los derechos fundamentales. Por cierto, existen numerosos supuestos de hecho penales en los que se puede estar seguro que su realizacin si se prescinde del derecho de resistencia del artculo 20 prrafo 4 LF en ninguna circunstancia est permitida desde el punto de vista iusfundamental. El caso de la muerte es un ejemplo al respecto. Pero, en otros, especialmente en aquellos del derecho penal subsidiario que, segn Drig, "por lo general" formula "restricciones evidentes de no perturbacin", puede perfectamente presentarse la cuestin de si, a travs de ellas, se restringen con razn derechos fundamentales "'. Responder esta cuestin haciendo referencia a lo evidente significara dar una respuesta racionalmente no controlable y conducira a un intuicionismo iusfundamental. En casos claros, uno podra darse por satisfecho con la constatacin de que se trata de delitos criminales de derecho material. Pero, tambin' en ellos podra seguirse preguntando jjor qu esto excluye una proteccin iusfundamental. La respuesta reza que lo que protegen determinadas normas del derecho penal por ejemplo, la vida de las personas en todo caso, desde el punto de vista del derecho constitucional, es ms
'" "' "" "' Ibidem, Ibfdem, Ibidem. Ibidem, observacin observacin observacin observacin al al al al margen margen margen margen 13, nota i. 75 s. 76. 79.

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importante que aquello que protege la norma de derecho fundamental que hay que restringir. Por ello, el criterio del delito criminal de derecho material puede ser considerado como una generalizacin sobre una serie de casos en ios caales determinadas normas de derecho penal prohiben, con razn, algo que las normas iusfundamentales formuladas incondicionadamente prima facie permiten. Las debilidades de tales generalizaciones se muestran en casos en los que se cuestiona si la norma de prohibicin dotada de sancin elimina con razn una permisin iusfundamental prima facie. La cuestin decisiva slo puede ser entonces si la norma de prohibicin, es decir, la correspondiente razn, desde el punto de vista del derecho constitucional, tiene ms peso que la permisin iusfundamental. En esta direccin apunta la observacin de Drig en el sentido de que son "perfectamente concebibles casos en los que justamente est en tela de juicio si est justificada una penalizacin de un estado de cosas vital, desde el punto de vista iusfundamentales" " \ En tales casos de duda, el criterio del delito criminal de derecho material o bien pierde su carcter definitivo o bien se convierte en un concepto de resultado que requiere ponderacin. Pierde su carcter definitivo si se admite la posibilidad de que algo puede ser delito criminal de derecho material en un grado tan reducido que ya no est justificada una restriccin de los derechos fndamentales. Se convierte en un concepto de resultado que requiere ponderacin si se sigue sosteniendo la permisibilidad de la norma restrictiva con respecto a un delito criminal de derecho material pero, se hace depender la decisin acerca de si se trata de un delito tal si la norma de restriccin protege algo tan importante que est justificada la restriccin del derecho fundamental. En ambos casos se llega a ponderaciones, y tiene que llegarse a ellas, pues, en caso de duda, no hay otra manera de decidir racionalmente como no sea a travs de la ponderacin entre la razn de la restriccin y el derecho fundamental que se quiere limitar. Un anlisis aislado de la razn de restriccin puede proporcionar algunas informaciones acerca de ella pero, no puede conducir a una respuesta bien fundamentada acerca de si es lo suficientemente importante como para limitar algo tambin importante, como es un derecho fundamental. Lo que se ha dicho acerca del criterio del delito criminal de derecho material de Drig puede generalizarse. Ciertamente pueden formularse criterios libres de ponderacin que abarquen correctamente una serie de casos pero, estos criterios son slo expresin de relacio"* Ibdem, observacin al margen 76.

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TBOMA DE UM OBUtOK rUHOAtaOtTAlMa

oes de precedencia subyacentes y seguras entre una norma de derecho fundamental y una razn de restriccin. Si la relacin de precedencia es derta, el criterio parece evidente. Si el criterio es evidente, sobran entonces amplias reflexiones de precedencia por lo que respecta a la fundamentacin de la decisin del caso. Pueden hasta provocar confusin. A diferencia de lo que sucede cuando se dan condiciones concretas de precedencia, en las clusulas restrictivas abstractas. debido a la apertura y pluralidad de las relaciones jurdicas iusfundamentales se producen, a menudo, casos de duda. En ellos, la ponderacin vuelve por sus fueros. Por ello, clusulas libres de ponderacin pueden servir, en cierta medida, como reglas de oro, pero su justificacin sigue dependiendo de ponderaciones subyacentes. Si surgen dudas, es inevitable llevar a cabo una ponderacin. Por ello, los criterios libres de ponderacin son siempre conceptos de resultado que se basan en ponderaciones y que, en el mejor de los casos, pueden, hasta cierto punto, resumir los resultados de aqullas. Un acceso directo a los mismos, que podra ser llamado "intuitivo", no satisface las exigencias de una fundamentacin racional y fracasa en ios casos de duda. La impresin intuitiva de su correccin o evidencia, que se da en numerosos casos, se debe al carcter manifiesto de la distribucin del peso de los principios opuestos. Con respecto a la "restriccin moralmente inmanente" de la ley moral habr de formularse tan slo la tesis de que la ley moral como restriccin de los derechos fundamentales, sin que importe lo que se entienda por ellos, no puede ser nunca una clusula totalmente libre de ponderacin. No puede serlo porque, por una parte, los propios derechos fundamentales que hay que restringir presentan un contenido tico y, por otra, la ley moral, si ha de ser jurdicamente relevante, tiene que referirse tanto a relaciones entre personas particulares como a relaciones entre stas y la totalidad; ello significa que, en su aplicacin a los casos concretos, es indispensable llevar a cabo ponderaciones. Lo que se ha dicho con respecto a las clusulas restrictivas de Drig puede extenderse a los intentos de solucionar el problema de los derechos fundamentales garantizados sin reserva no a travs de la formulacin de restricciones sino a travs de restricciones de los supuestos de hechos. Un ejemplo de un intento tal es la teora de Mller de la modalidad de accin concretamente especfica. Como esta teora, al igual que, en general, la relacin entre restriccin de los supuestos de hecho y la clusula restrictiva ser analizada en profundidad 123

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ms adelante "^ bastar aqu echar una mirada a uno de ios casos utilizados como ejemplo porMller. Se trata del caso del artista pintor que pinta en un cruce de calles. Segn Miiller, la prohibicin de hacerlo no afecta el derecho fundamental de la libertad artstica porque no restringe ninguna "forma de accin especficamente protegida por un derecho fundamental" '*. Lo decisivo sera que quede "abierta (...] una posibilidad especfica [...] equivalente, intercambiable"'''. Puede suponerse que tanto subjetivamente para el artista como objetivamente para la obra de arte, no constituye una gran diferencia el que se pinte en un cruce de calles o al lado de un cruce en una zona verde. El criterio de Miiller interviene entonces con alguna agudeza. Sin embargo, es fcil reconocer que no es aplicable sin ponderacin. Supongamos que el cruce est cerrado al trfico '' de manera tal que a nadie perjudica que alguien pinte en el cruce y no resulta afectado ningn inters pblico. Bajo estas circunstancias, la expulsin del pintor a la franja verde, tampoco en las condiciones indicadas, est justificada porque no existe ninguna razn suficiente para ello. La intercambiabilidad sigue siendo la misma. Sin embargo, si hay que hacer alguna diferencia entre quien pinta en un cruce frecuentado y en uno que ha sido cerrado al trfico, el criterio decisivo no puede ser la intercambiabilidad. El criterio decisivo es la perturbacin y la puesta en peligro del trfico. Hay que poner en relacin esto con el derecho fundamental. En la ponderacin que aqu se requiere la intercambiabilidad puede jugar un papel importante porque cuando ella existe se da una intervencin menos intensa que cuando no hay intercambiabilidad. Sin embargo, el criterio de la intercambiabilidad no puede sustituir la ponderacin.

2.2. Derechos fundamentales con reserva simple Las normas de derechos fundamentales establecidas sin reserva, si se las toma literalmente, garantizan demasiado. En cambio, el problema de las normas de derecho fundamental con reserva simple es que, si se las toma literalmente, garantizan muy poco. As, de acuerdo con el texto de disposiciones de derecho fundamental, por ejemplo, la
'" Cfr. infr. Captulo 6. H. 2.1.1. ' Fr. Mller, Die Positivitt der Grundrechte, pg. 64. "' Ibdem, pg. 101. '" Cfr. al respecto J. Sdiwabe, ProMeme der Grundrechlsdogmatik, pg. 160.

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libertad de la persona garaarizada por el artculo 2 pnafo 2 LF, es decir, la libertad de des|dazainiento fsico '^, en vrtnd de la regla de reserva del artculo 2 prrafo 2 frase 3 LF, es puesta hasta el lmite de su contenido esencial a disposicin del legidador, quien simplemente tiene que atenerse a las exigencias formales del artculo 19 prrafo 1 LF. Si uno se orienta exclusivamente por el texto literal, los derechos fundamentales con reserva simple que<bn vacos ms all de la garanta de contenido esencial '^. Que esto ao puede ser correc' to resulta ya de la sujecin del legislador a \m normas iusfundamentales dispuesta en el artculo 1 prrafo 3 LF. Si un legislador puede restringir arbitrariamente un derecho fundamental, no est entonces sujeto a ellas. El vaciamiento puede impedirse o bien extendiendo^ la garanta de contenido esencial a toda intervencin en el derecho fundamental o bien introduciendo, ms all de la garanta de contenido esencial, un criterio adicional no escrito que restrinja la competencia del legislador para imponer restricciones. La garanta de contenido esencial es extendida a toda intervencin en los derechos fundamentales por las llamadas teoras relativas. Segn ellas, una restriccin afecta el contenido esencial cuando es desproporcionada '", es decir, cuando no es adecuada, no es necesaria o es desproporcionada en sentido estricto, es decir, no se encuentra "en una relacin adecuada con el peso y la importania del derecho fundamental" ''''. Pero, con elo, la restriccin de la competencia del legislador para imponer restricciones se convierte esencialmente en una cuestin de ponderacin ' . Si se sostiene alguna de las llamadas teoras absolutas '** del contenido esencial y, por consiguiente, no se extiende tanto la garanta de contenido esencial, entonces, para el mbito no abarcado por la garanta de contenido
' BVerfGE 35, 185 (190). '^ Con respecto al concepto de marcha en el vaco de los derechos fundamentales, cfr. R. Thoma, "Gnindrechte und PoHzeigewalt" en Festgabe f. d. Preussische Obenernaliungsgehcht, editado por H. Triepel. Berln 1925, pg. 195. '"' K. Hesse, Grundzge der Verfassungsrechis, observacin al margen 332 ss. '*' Ibdem. observacin a! margen 318. '' Cfr. supra. Captulo 3. 1. 8. Con respecto a la relacin entre ponderacin y contenido esencial en la teora relativa del contenido esencial, cfr. P. Haberle. Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz. pgs. 5S ss.; E. v. Hippel, Grenzen und Wesensgehalt der Grundrechte. pg. 47. '"" Hasta qu punto las llamadas teoras absolutas del contenido esencial realmente son absolutas, es decir, pueden prescindir de la ponderacin, ser investigado ms adelante en el Captulo 6. I. 4.

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esencial se plantea la cuestin de un criterio adicional. Pero, a su vez, ste puede ser slo el de la proporcionalidad. Tal como se mostrara con respecto a los derechos fundamentales sin reservas, los criterios libres de ponderacin pueden abarcar correctamente, hasta un cierto punto, los casos claros pero, a ms tardar, en los casos dudosos, se ve claramente que estos criterios no son ms que la expresin de determinadas relaciones de preferencia entre los principios. La jurisprudencia permanente del Tribunal Constitucional Federa! que para loda restriccin de derechos fundamentales exige que se respeten las mximas de adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto ''' corresponde a las intelecciones tericas, con respecto a las normas y la fundamentacin de la teora de los principios. La imposibilidad de una solucin sin ponderacin del problema de la reserva simple confirma la correccin de estas intelecciones y de aquella praxis. Por lo tanto, el modelo puro de reglas fracasa tambin ante ios derechos fundamentales provistos de reservas simples.

2.3. Derechos pinamentales con reserva calificada Por himo, el nwxHo puro de reglas resulta ser insuficiente tambin all donde tendr las mayores perspectivas de xito, es decir, en los derechos fundameMales con reservas calificadas. No toda intervencin en el derecho findamental de la inviolabilidad del domicilio est ya justificada si puede ser calificada como un medio para uno de los fines mencionados en el artculo 13 prrafo 3 LF y se cumplen los otros requisitos formales. La intervencin tiene, adems, que ser necesaria y proporcionada en sentido estricto. Graves dficits en el mercado de la vivienda pueden fcilmente ser catalogpd-'s como escasez de vivienda en e! sentido del artculo 13 prrafo 3 LF. Cuando una medida que no afecta muy intensamente la inviolabilidad del domicffiio es adecuada y necesaria para superar esta escasez, no necesita ya ponderarse extensamente entre el peso que tiene su superacin y la violacin del domicilio. Para estos casos claros, el legislador constitucional ha tomado, con el aiterio de escasez de vivienda, una decisin de preferencia de aplicacin inmediata. Otra es la situacin
'" Cfr., por ejemplo, BVerfGE 19, 330 (337); 21, 150 (155); 26. 215 (228); 27. 211 (219); 30, 292 (316).

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cuando existe escasez de vivienda pero ella no es tan grave, de manera tal que surge la cuestin de si su superacin justifica una intervencin quizs muy intensa en el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Tiene entonces que fracasar el intento de solucionar racionalmente este caso nicamente a travs de una subsuncin, libre de ponderacin, bajo el concepto de escasez de vivienda. En esta subsuncin no se rata de saber si la situacin deficitaria debe o no ser calificada como escasez de vi\ ienda sino si esta escasez justifica la restriccin de un derecho fundamental. Es perfectamente posible concebir la situacin deficitaria como una escasez de vivienda que debera ser superada urgentemente, a travs de medidas estatales, pero no como una escasez de vivienda que justifique la restriccin de un derecho fundamental. En vista de esta posibilidad, el concepto de escasez de vivienda slo puede ser utilizado, en todos los casos, como criterio definitivo si por ella se entiende una "escasez de vivienda en el sentido del artculo 13 prrafo 3 LF" que se da exactamente cuando una escasez de vivienda justifica una intervencin en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Pero esto significa que el concepto de escasez de vivienda se convierte en un concepto de resultado referido a una ponderacin. Con esto se ve claramente la referencia a la ponderacin, tambin de los conceptos n las clusulas de reserva calificadas. El Tribunal Constitucional Federal lo expresa cuando, en el marco de una interpretacin del artculo 13 prrafo 3 LF dice que hay que "fijar las restricciones del ejercicio de derechos fundamentales conciliables co.. el Estado de derecho respetando la suposicin bsica de libertad y las mximas constitucionales de la proporcionalidad y exigibilidad"'^. El caso del negocio de limpieza rpida '" en el que el Tribunal Constitucional Federal tena que decidir si los derechos de ingreso e inspeccin, con fines de control econmico, de la legislacin sobre artes y oficios violan el artculo 13 LF muestra las dificultades que puede traer consigo el modelo puro de reglas con reservas calificadas y cmo ellas pueden ellas ser evitadas tomando en cuenta el carcter de principio. El Tribunal elige una construccin que responde a la subsuncin bajo reglas. En un primer paso, abarca los salones de limpieza rpida bajo el concepto de vivienda con lo que, como l mismo observa, no
"" BVerfGE 32, 54 (72). '" BVerfGE 32, 54.

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ROBBKTALIXY

deja que el texto del artculo 13 prrafo 1 LF "sea decisivo" "*. La extensin del tipo de garanta ms all del texto ccHiduce a dificultades en el costado de las re^ricciones. El objetivo del control econmico no se encuentra entre las razones de restriccin del artculo 13 prrafo 3 LF. Sin embargo, para llegar a la admisibilidad de ingreso e inspeccin, cuando ello es funcionalmente permisible con respecto a su resultado, les niega el carcter de "intervenciones y restricciones" '". Que el Tribunal tiene ciertas dudas con esta construccin, que contradice ios conceptos bsicos de la dogmtica del derecho fundamental una intervencin sigue siendo una intervencin, sin que importe cuan bien fundamentada pueda estar se ve en el hecho de que la caracteriza como "forma de consideracin 'no comprometida'" de la que habra partido tambin el Consejo Parlamentario y que sugiere "una reformulacin del texto constitucional" " \ Desde el punto de vista de la teora de los principios, es posible una construccin en la que la extensin de la proteccin a salas de negocio o talleres no conduce a este tipo de problemas por el costado de las restricciones. Su punto de partida es que la disposicin del artculo 13 prrafo 1 LF: "El domicilio es inviolable" es, entre otras cosas, expresin del principio de proteccin del mbito espacial del desarrollo individual de la personalidad. En este contexto, el Tribunal habla de la "finalidad de proteccin" del derecho fundamental '^\ Si. siguiendo al Tribunal, se incluye al "trabajo profesional no perturbado" en el desarrollo individual de la personalidad, entonces es "coherente extender al mbito espacial en el cual se realiza primordialmentc este trabajo una proteccin jurdica correspondientemente eficaz" ''\ De acuerdo con la construccin que hay que preferir aqu, esto debe ser interpretado en el sentido de que los negocios de limpieza rpida no gozan de la proteccin del artculo 13 LF porque ellos caigan bajo su textolteral sino porque son abarcados por el principio adscripto al artculo 13 prrafo 1 LF. Este principio conduce a que en el costado del supuesto de hecho se vaya ms all del texto literal. Para ello no ha sido pensado el costado de la restriccin. Sus razones de restriccin estn concebidas para intervenciones y restricciones que se refieren a
" BVerfGE ' " BVertGE ser cualificados ' " BVerfGe ' " BVerfGE "" BVerfGE 32. 54 (72). 32. 54 (76): "derechos de ingreso e inspeccin que ya no pueden como 'intervenciones v restricciones"" 32. 54 (76). 32. 54 (70). 32. 54 (71).

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la vivienda en sfciiiirio escio. en la medida en que se trata de esto, el texto literal y el oeso de los principios que estn en juego coinciden en lo esencial. Eu el -^sso d los espacios destinados al negocio y talleres, la cuestir. ts aiier-nte. El Tribunal subraya, con razn, que en ellos los "interesss de te/ceos y de la comunidad" tienen mayor importancia que el p.'cpjo de la proie':cin de los espacios dedicados a la vida privaca '''. A la luz de es^a po iceracin, formula una serie de condiciones pa/a la permisibilidad de inspecciones y visitas a negocios y talleres. Entre ellas se cuenta, por ejemplo, la restriccin a los horarios habituales de trabajo de negocios y talleres "'. Estas condiciones pueden ser formuladas como una regla que, de acuerdo con la ley de colisin '^^ expresa-la relevanei^^e los principios que estn en juego. Esta regla no es ninguna precisin del texto del artculo 13 LF pero, puede ser adscripta a esta disposicin porque se apoya en el principio por ella estatuido. De esta manera, primero, no se viola el texto literal del artculo 13 prrafo 1 LF. Los negocios de limpieza rpida no son calificados, violentando el uso ordinario del lenguaje, como "viviendas". Segundo, no puede hablarse de una violacin del texto literal de las clusulas restrictivas del artculo 13 prrafo 3 LF. Su texto debe ser referido slo a aquello que cae bajo el texto del supuesto de hecho de la garanta constitucional. Si ste es ampliado ms all de su texto literal, colocando, al lado de su texto en virtud del contenido de principio del artculo 13 LF una regla que ampla la proteccin de derecho fundamental, el alcance de la misma no est restringido al texto literal de las clusulas de restriccin del artculo 13 prrafo 3 LF. Estas ltimas se refieren slo a aquello que cae bajo el texto literal del supuesto de hecho. De esta manera, con el auxilio de la teora de los principios, es posible lograr sin problemas constructivos justamente la proteccin iusfundamental que el Tribunal otorga en su decisin.

3.

El modelo rc^a/prncipios

El modelo puro de reglas fracasa en los tres tipos de normacin de derecho fundamental considerados. Se puede suponer que tambin
BVerfGE 32. 54 (75 $.). BVerfGE 32, 54 (77). Cfr. supra. Capitolio 3. I. 3.2.1.

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es insuficiente para otros tipos de normacin que se encuentran en la Ley Fundamental. El modelo puro de principios fue rechazado porque no toma en serio las regulaciones adoptadas en la Ley Fundamental. Cuando dos formas puras contrapuestas no son aceptables, hay que preguntarse por una forma mixta o combinada, es decir, un modelo combinado. Un tal modelo combinado es el modelo regla/ principios, que surge de la vinculacin de un nivel de principios con un nivel de reglas. 3.1. El nivel de los principios

AJ nivel de los principios pertenecen todos los principios relevantes para las decisiones iusfundamentales bajo la Ley Fundamental. Un principio es relevante para una decisin iusfundamental bajo la Ley Fundamental si puede correctamente ser presentado a favor o en contra de una decisin iusfundamental. Si tal es el caso, entonces es vlido. Se puede discutir acerca de cules son los principios que valen en este sentido. Por razones obvias, de la posibilidad de una tal discusin sobre la validez se hace mucho menos uso que de la posibilidad de una polmica acerca de la relevancia abstracta o concreta de los principios. De la relevancia abstracta se trata en las discusiones acerca de la frase "/n Jubio pru librtate", que expresa una precedencia bsica de aquellos principios que apuntan a la libertad jurdica individual '^". En cambio, se trata primariamente de relevancia o precedencia concretas en la discusin acerca de la solucin correcta de casos individuales de derechos fundamentales. Entre los principios relevantes para la decisin iusfundamental se cuentan no slo los principios que estn referidos-a^los-derechos individuales. es decir, que confieren derechos fundamentales prima facie, sino tambin aquellos que tienen por objeto bienes colectivos y que, sobre todo, pueden ser utilizados como razones en contra, pero tambin como razones en favor de los derechos fundamentales pn'/na/iact'. El acervo bsico de los principios que otorgan derechos fundamentales prima facie es relativamente fcil de determinar. Cada vez que una disposicin de derecho fundamental confiere un derecho subjetivo, est adscripto a ella, por lo menos, un principio de este tipo. Ms difcil de responder es la cuestin acerca de los principios referidos a
'"' Cfr infra. Captulo lU. 111. 3.2.3.

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bienes colectivos. Algunos de ellos son adscribibles, sin ms, a clusulas restrictivas cualificadas y algunas, en una interpretacin institucional de las disposiciones de derechos fundamentales, hasta al supuesto de hecho de la garanta '"". Otros, como el principio del Estado social '^ y el de democracia '", pueden ser adscriptos, sin que esto cause problemas, a disposiciones de la Ley Fundamental que no son iusfundamentales. En cambio, no deja de ser problemtica la adscripcin de principios como el de la defensa militar a normas de competencia de la Ley Fundamental '^'' pues, el que algo pertenezca a la competencia de la Federacin dice poco acerca de su importancia con relacin a los derechos fundamentales. Lo que cae dentro de la competencia de los Estados federados cabe pensar en el derecho escolar o policial puede tener igual o mayor importancia. La adscripcin de principios a disposiciones de la Ley Fundamental es importante, sobre todo, para la cuestin de su jerarqua constitucional. Pero, desde el punto de vista de los derechos fundamentales, son tambin relevantes principios que, por su contenido, no pueden ser adscriptos a ninguna disposicin constitucional. Numerosas clusulas de restriccin incluyen la autorizacin del legislador para decidir por s mismo los principios segin los cuales quiere orientarse, es decir, la autorizacin para limitar derechos fundamentales sobre la base de principios que, desde el punto de vista de la Constitucin, no tienen que ser seguidos. Un ejemplo al respecto es el principio de la "conservacin y promocin de los oficios manuales" '"'. Principios como ste, que se refieren a los llamados intereses comunitarios relativos '"', deben su relevancia iusfundamental, en
'" Cfr.. por ejemplo, BVerfGE 2U, 162 (176): "prensa libre"; BVerfGE 35, 79 (120): capacidad de funcionamiento de la institucin 'ciencia libre" en tanto tal''. Con respecto al principio del Estado social como razn de restriccin, cfr BVerfGE 8. 274 (329): "El principio del Estado social, que tambin determina y restringe concretamente la libertad contractual", como as tambin BVerfGE 21. 87 (91). Un caso en el cual el principio de la democracia es aplicado como un principio referido a un bien colectivo para el fortalecimiento de un derecho fundamental desde luego, a costa de un derecho fundamental opuesto es el del fallo Liith: BVerfGE 7, 198 (208), 212). '** BVerfGe 28, 243 (261). " ' BVerfGE 13, 97 (110). '*' Con respecto a la distincin entre "valores absolutos de la comunidad, es decir, generalmente reconocidos e independientes de la respectiva poltica de la comunidad (por ejemplo, la salud del pueblo)" y los intereses relativos de la comunidad, que resultan de las "concepciones y objetivos especiales de poltica econmica, social y comunitaria" del legislador, cfr. BVerfGE 13, 97 (107 ss.).

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parte, al hecho de que el legislador ha hecho uso de la competencia concedida en una reserva de derecho fundamental. En esta medida, puede decirse que utm formalmemte adscriptos a disposiciones iusfundamentales. Esto oo significa que en tales principios lo nico que interese sea la adscripcin formal. Sigue siendo, adems, indispensable la cuestin acerca de su relevancia material que hay que demostrar en la argumentacin de derecho fundamental '*''. Esto conduce al problema de saber si un principio de este tipo, que ha de ser demostrado, a travs de la argumentacin de derecho fundamental, como suficientemente importante como para desplazar un principio iusfundamental, no ha de tener jerarqua constitucional. Para la solucin de este problema, puede distinguirse entre una jerarqua constitucional de primer y segundo grado. Un principio tiene jerarqua constitucional de primer grado cuando puede limitar un derecho fundamental garantizado sin reserva. Tiene jerarqua de segundo grado si slo conjuntamente con una norma de competencia estatuida en una disposicin de reserva puede limitar un derecho fundamental. Por lo tanto, en principios con jerarqua constitucional de segundo grado, el aspecto formal y el aspecto material o de competencia tienen que reforzarse recprocamente, a fin de justificar una restriccin. Por definicin, el hecho de que el aspecto material justifique una jerarqua constitucional de segundo grado no puede ser mostrado mediante una adscripcin material inmediata a una disposicin constitucional sino que debe ser fundamentada a travs de una argumentacin iusfundamental. Por ello, la jerarqua constitucional de segundo grado es un asunto mucho ms inseguro que la ya a menudo insegura jerarqua constitucional de primer grado. Cuando, en lo que sigue, se hable de "jerarqua constitucional" se har siempre referencia slo a la de primer grado. La distincin entre adscripcin material y formal no est, en tanto tal, vinculada con la distincin entre dos tipos de principios de diferente estructura. Principios materiales de igual estructura pueden ser adscriptos material y/o formalmente. Pero, indica una distincin entre dos tipos fundamentalmente diferentes de principios, que tiene consecuencias relevantes, es decir, la distincin entre principios de conte''" Es sinlomtica la frase con la que el Tribunal Constitucional Federal resume su anlisis del peso concreto del principio de la conservacin y promocin de los oficios manuales; ".^s. el legislador poda, con razn, percibir un bien colectivo especialmente importante en la conservacin v cultivo de los oficios manuales [...]" (BVerfGE 13, 97 (113)).

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nido o materiales y formales o procedimentales. Un principio formal o procedimental es el que dice que el legislador democrtico debe tomar las dec-siones imx)rtantes para a comunidad. Este principio fornal pue'''? s': so^esa'o, conjuntameiite con un principio material que sirve s'c ' s'ereses comunitrrioc relrti"os, f en e a un principio de derecho furi?iiet' que otorga d-rechos individuales. Adems, aquel principio fcr:iia es l razn por la cual el Tribu.ial Constitucional Federal concede numerosos mrgenes de accin al legislador. En la medida en qye la concesin de mrgenes de accin trae como consecuencia que exista menos proteccin iusfundamental que la que existira si no hubiesen estos mrgenes de accin, aquel principio puede ser calificado como ima ra7;n de restriccin indepeDdient.. Esta breve y, en modo alguno exhaustiva, visin del nivel de los principios muestra que all estn reunidas cosas muy diferentes. Ms importante que la referencia a la diversidad es la constatacin de la indeterminacin. En el amplio mundo de los principios, hay lugar para muchas cosas. Puede ser llamado un mundo del deber ser ideal '^. Cuando hay que pasar del amplio mundo del deber ser ideal al estrecho mundo del deber ser definitivo o real, se producen colisiones o. para usar otras expresiones frecuentes, tensiones, conflictos y antinomias '". Es entonces inevitable sopesar principios contrapuestos, es decir, hay que establecer relaciones de preferencia. 3.2. El nivel de las reglas Las disposiciones de derecho fundamental pueden ser consideradas no slo como positivizaciones de principios y, por lo tanto, como decisiones en favor de principios, sino tambin y, con esto entramos en el segundo nivel como expresin de un intento de establecer determinaciones frenc a las exigencias de principios contrapuestos. Adquieren, de esta manera, un carcter doble. Mediante ellas, por una parte, se positivizan principios; pero, por otra, en la medida en que muestran tipos de garantas y clusulas restrictivas diferenciadas, contienen determinaciones con respecto a las exigen'** Con respecto a este concepto que, a causa de los malentendidos a los que puede dar lugar, ser utilizado con cautela, cfr. R. Alexy, "Zum Begriff des Rechtsprinzips", pgs. 79 ss. '" Cfr., por ejemplo, B. N. Achterl>erg, "Antinomien verfassaagsgestaltender Gnindentscheidungen" en Der Staat 8 (1969), pigs. 159 ss.

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cas de |indpios contrapuestos. Sin embargo, las determinaciones icmadM con ellas tienen un carcter incompleto. Ea modo alguno ponbtlitan, en todos los casos^ una decisin libre de ponderacin. Adems, las diferentes normaciones iusfindamentales muestran un muy diferente contenido de determinacin. Comprese la normacin de la libertad del arte con la de la inviolabilidad del domicilio. Cuando, a travs de una disposicin de derecho fundamental, se ha llevado a cabo alguna determinacin relacionada con las exigencias de principios contrapuestos, se estatuye con ella no slo un principio sino tambin una regla. Si la regla no es aplicable sin ponderacin previa, entonces, en tanto regla, es incompleta. En la medida en que. en este sentido, es incompleta, la decisin iusfundamental presupone un recurso al nivel de los principios, con todas las inseguridades que ello implica. Pero, esto no cambia en nada el hecho de que, en la medida en que alcancen, las determinaciones tienen que ser tomadas en serio. La exigencia de tomar en serio las determinaciones establecidas por las disposiciones de derecho fundamental, es decir, el texto de la Constitucin, es una parte del postulado de la sujecin a la Constitucin. Es slo una parte de este postulado, entre otras cosas, porque tanto las reglas estatuidas por las disposiciones constitucionales como los principios estatuidos por ellas son normas constitucionales. Esto conduce a la cuestin de la relacin de jerarqua entre ambos niveles. La respuesta puede slo rezar que, desde el punto de vista de la sujecin a la Cimstitucin. existe una prioridad del nivel de la regla. Ciertamente, tambin el nivel de los principios es el resultado de un acto de positivizacin, es decir, de una decisin. Pero, una decisin a nivel de principios que pueden entrar en colisin deja muchas cosas sin decidir, pues, un haz de principios tolera determinaciones muy diferentes de relaciones concretas^dc-preferencia; es conciliable con reglas totalmente diferentes. As, pues, en la medida en que se adoptan determinaciones a nivel de las reglas, se decide ms que a travs de la decisin por principios. Pero, la sujecin a la Constitucin significa la sujecin a todas las decisiones del legislador constitucional. Por lo tanto, las determinaciones adoptadas a nivel de las reglas preceden a las determinaciones alternativas que, tomando slo en cuenta los principios, son igualmente posibles. Pero, la cuestin es saber cuan estricta es esta precedencia. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal muestra que, en todo caso, el Tribunal no supone ninguna precedencia inconmovible de las determinaciones tomadas con el texto literal. Un ejemplo al respecto lo ofrece el fallo de la farmacia. De
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acuerdo con el texto del artculo 12 prrafo 1 LF. a diferencia de lo que ocurre con el ejercicio de una profesin, la libertad de eleccin de una profesin no est sujeta a ninguna reserva. El argumento correcto del Tribunal en el sentido de que "no respondera a !a realidad de la vida y, por ello, tampoco conducira a resultados que no pueden ser dilucidados jurdicamente" si se "quisiera impedir al legislador toda intervencin en la libertad de eleccin de la profesin" "" puede ser entendido en el sentido de que existen condiciones bajo las cuales principios opuestos tienen un peso tanto mayor que la libertad de la eleccin de una profesin, que est justificado un apartamiento del texto literal de la Constitucin. Se trata, pues, de un caso que no responde-a4a-f)rcccdcncia del nivel de las leglas. Jel'intdi')" por el texto de las disposiciones constitucionales, frente al nivel de los principios. Por lo tanto, entre los dos niveles no existe una relacin estricta de precedencia. Ms bien, vale la regla de precedencia segn la cual el nivel de las reglas precede al de los principios, a menos que las razones para determinaciones diferentes a las tomadas en el ni\el de las reglas sean tan fuertes que tambin desplacen al principio de la sujecin al texto de la Constitucin. La cuestin de la fuerza de las razones es objeto de la argumentacin iusfundamental'''. 3.3. El carcter doble de las normas de derecho fundamental El hecho de que, a travs de las disposiciones iusfundamentales. se estatuyan dos tipos de normas, es decir, las reglas y los principios, fundamenta el carcter doble de las disposiciones iusfundamentales. El que las disposiciones iusfundamentales tengan un carcter doble no significa que tambin lo compartan las normas iusfundamentales. Por lo pronto, ellas son reglas (por Ip general, incompletas) o principios. Pero, se obtienen normas iusfundamentales de carcter doble si se construye la norma lusfundamental de forma tal que en ella los dos niveles estn ensamblados. Una vinculacin tal de ambos niveles surge cuando en la formulacin de la norma iusfundamental se incluye una clusula restrictiva referida a principios y, por lo tanto, sujeta a ponderacin. Por lo pronto, recurriendo al caso de la libertad del arte, habr de mostrarse cul puede ser el aspecto de tales clusulas sujetas
BVerfGE 7, 377 (401). Cfr. al respecto infra, Captulo 10. til. 3.

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a poBderacia. La diiposkite de eacbo Itaadamooral a la qne aqv se hace refeicacia pueda iHMr h fonna: (1) ElaiteesUbn.

Puede iupooerse, igMeodo al Tribunal CoostitucioBai Federal, que el "articulo 5 p&rrafo 3 LF... (garantiza) ampliamente la libertad de las actividades en el campo del arte" "^. Esto significa, entre otras cosas '", que, prima facie, est prohibida toda intervencin en actividades que pertenecen al campo del arte. Vale, por lo tanto: (2) Estn prohibidas las intervenciones del Estado en actividades que pertenecen al campo del arte. Si se entendiera esto como una regla completa, se obtendra un derecho ilimitado, algo que no puede ser correcto si se toma en cuenta el hecho de que hay casos en los cuales principios opuestos tienen precedencia frente a la libertad del arte. Por lo tanto, hay que aadir una clusula restrictiva que tome en cuenta este hecho. Si, siguiendo la frmula desarrollada por el Tribunal Constitucional Federal en el tomo 28 ^-\ se construye una clusula restrictiva tal, la norma obtiene la siguiente forma; (3) Estn prohibidas las intervenciones del Estado en actividades que pertenecen al^ campo del arte cuando no son necesarias para el cumplimiento de aquellos principios opuestos de rango constitucional (que puedan referirse a derechos fundamentales de terceros o a bienes colectivos) y que, debido a las circunstancias del caso, tienen precedencia frente al principio de la libertad del arte ''^'. La clusula introducida exige, primero, que los principios opuestos, que pueden ser designados con "P^,..., /*", tengan rango consti"= BVerfGE 30, 173 (191). '"" Aqu no tiene que interesar qu otra cosa significa. "* BVerfGE 28, 243 (261). ' " De acuerdo con la teora absoluta del contenido esencial, sera todava necesario una restriccin/clusula restrictiva referida al contenido esencial. Las teoras del contenido esencial habrn de ser analizadas ms adelante. Por ello, aqu hay que dejar abierta la cuestin de si hay que introducir una clusula referida a la garanta de contenido esencial.

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tucionah segundo, que la intervencin sea necesaria para el cumplimiento de F,...., P. lo que incluye la adecuacin; y. tercero, que P^...., P bajo las circunstancias del caso (C). tengan precedencia frente al principio de la libertad del arte, designado con "f,". es decir, que valga (P /* P P,) C Es claro que esta clusula, fuera de la exigencia del rango constitucional de los principios opuestos que resulta de la falta de reserva de la garanta de la libertad del arte, no formula otra cosa que las tres partes del principio de proporcionalidad. Si designamos con "5'" el cumplimiento de toda la clusula; con ' T ' . el que algo es una actividad que pertenece a la intervencin estatal en el campo artstico y. con "/?", la consecuencia jurdica que consiste en una prohibicin iusfundamental de la medida en cuestin, se obtiene la siguiente forma general de una norma de derecho fundamental provista de una clusula restrictiva: (4) 7"y no 5 -> R.

En dos respectos, esta norma tiene totalmente el carcter de una regla. Es aplicable sin que tenga que ser sopesada frente a otra norma. y bajo ella puede subsumirse '"'\ Aquello que cae bajo el supuesto de hecho, pero no bajo la clusula restrictiva, est prohibido. Pero, no tiene en absoluto el carcter de una regla en la medida en que en la clusula restrictiva se hace referencia expresa a principios y su ponderacin. Las normas de esta forma pueden ser llamadas "normas iusfundamentales con carcter doble". Este tipo de normas iusfundamentales con carcter doble surge siempre cuando aquello que es estatuido directamente por disposiciones iusfundamentales es completado con normas susceptibles de subsuncin, con la ayuda de clusulas que hacen referencia a ponderaciones. As, lo que es estatuido por el artculo 2 prrafo 2 frase 2 y 3 LF puede ser completado, entre otras cosas, en la siguiente norma: (5) Estn prohibidas las intervenciones del Estado en la libertad de la persona cuando no se realizan sobre la base de una ley o no son necesarias para el cumplimiento de aquellos principios opuestos que, debido a las circunstancias del caso, tienen precedencia frente al principio de la libertad de la persona.
"* Con respecto a la forma lgica de la subsuncin bajo una norma de este tipo, cfr. H. J. Koch/H. Rssfflann, Juhstische Begribuigslehre, pgs. 101 ss.

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El que los principios opuestos no tienen que pasar el filtro del rango constitucional resulta de la decisin del legislador constitucional en favor de una reserva no califcada, que se expresa en el artculo 2 prrafo 2 frase 3 LF. Tambin las normaciones provistas de reservas calificadas necesitan ser complementadas de forma tal que en ellas se incluya el principio de la proporcionalidad y, as, elementos del nivel de los principios. Su peculiaridad consiste en que el crculo de los principios opuestos es limitado a travs de disposiciones en el nivel de las reglas. El artculo 13 prrafo 3 LF ofrece un ejemplo de una tal restriccin. En los detalles, mucho es lo que puede refinarse y precisarse'". Aqu se renunciar a ello. Se ha mostrado lo que haba que mostrar. No basta concebir a las normas de derecho fundamental slo como reglas o slo como principios. Un modelo adecuado al respecto se obtiene cuando a las disposiciones iusfundamentales se adscriben tanto reglas como principios. Ambas pueden reunirse en una norma de derecho fundamenta] con carcter doble. Queda, sin embargo, una objecin bsica. Puede sostenerse que la teora de los principios, en tanto tal, no es correcta. Conducira a ponderaciones y, por lo tanto, a inseguridades insoportables. Adems, estara vinculada con la teora de los valores. Todo lo que puede aducirse en contra de esta ltima valdra tambin para aqulla. Veamos ahora esta objecin. III. I. LA TEORA DE LOS PRINCIPIOS Y LA TEORA DE LOS VALORES Principio y valor

Es fcil reconocer que los principios y los valores estn estrechamente vinculados entre s en un doble sentido: por una parte, de la misma manera que puede hablarse de una colisin de principios y de una ponderacin de principios, puede tambin hablarse de una colisir: ff. va'ores y de una ponderacin de valores; por otra, el cumplimie",'c gT^'^i.'^l de los principios tiene su equivalente en la realizacin grad'"'l de "es valores. Por ello, enunciados del Tribunal Constituc'Cial '^e'Jeral sobre valores pueden ser reformulados en enuncia''' Cfr.. por ejemplo, el intento de precisin de R. Rubel. Planungsermessen. Francfort del Meno 1982. pgs. 91 ss

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dos sobre principios, y enunciados sobre principios o mximas en enunciados sobre valores, sin prdida alguna de contenido. En el fallo sobre el semanario Der Spiegel, en lugar de haber constatado que "la \i:)'i--,".-. c- prensa [...] (encierra) en s misma la posibilidad de entrar en conflicto con otros valores protegidos por la Ley Fundamental"^', el Tribunal podra tambin haber dicho que la libertad de prensa encierra en s misma la posibilidad de entrar en colisin con otros priiicipios estatuidos en la Ley Fundamental'^', y en la resolucin sobre la duracin de la prisin preventiva, del ao 1973, podra haber hablado, en vez de un conflicto entre principios'''", de una colisin de valores. 1.1. Conceptos deontolgicos. axiolgicos y antropolgicos

A pesar de estas notorias similitudes, existe una diferencia importante. Ella puede aclararse ptimamente siguiendo la divisin de los conceptos prcticos de von Wright. Segn von Wright. los conceptos prcticos se di%iden en tres grupos: conceptos deontolgicos. axiolgicos y antropolgicos"''. Ejemplos de conceptos deontolgicos son los de mandato, prohibicin, permisin y del derecho a algo. Comn a todos estos conceptos es que, como habr de mostrarse ms adelante, pueden ser referidos a un concepto dentico fundamental, al concepto de mandato o de deber ser. En cambio, los conceptos axiolgicos estn caracterizados por el hecho de que su concepto fundamental no es el de mandato o deber ser, sino el de lo bueno. La variedad de los conceptos axiolgicos resulta de la variedad de los criterios de
"" BVerfGE 20, 162 (176). '^' Que sta no es una alternativa remota se muestra en el hecho de que. en el curso de sus consideraciones ulteriores, el Tribunal habla, por una parle, de la "mxima de la libertad de prensa" y, por otra, de la "por cierto no menos importante mxima constitucional del deber incondicionado de todos los rganos del Estado, instituciones y ciudadanos, de conservar la existencia y la seguridad del Estado v su orden de derecho en libertad" (BVerfGE 20, 162 (218 s.)). "* BVerfGE 36, 264 (270). "" G. H. V. Wright, The Logic of Preference, pg. 7; del mismo autor, The Varieties of Gooditess, Londres 1963, pgs. 6 s. La terminologa de v. Wright es vacilante. A veces utiliza designaciones dobles. As, en lugar de conceptos "antropolgicos" habla tambin de "psicolgicos" y, a ms de "deontolgicos", tambin de "normativos" y, a mis de "ixiojgicos", de "conceptos de valor". Con respecto a la triple divisin, cfr., adems, J. Raz, Praciical Reason and Norms. pgs. 11 ss.

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acuerdo con las cu^es algo puede ser calificado de bueno. As, se utilizan c(Miceptos axiolgicos cuando algo es catalogado como bello, valiente, seguro, econmico, democrtico, social, liberal o propio del Estado de dnecho. Por ltimo, ejemplos de conceptos antrt^tolgicos son los de voluntad, inters, necesidad, decisin y accin '*^. Estos tres grupos de conceptos delimitan el campo en el cual han tenido lugar y siguen teniendo lugar las polmicas bsicas, tanto en la filosofa prctica como en la jurisprudencia. Aqu cabe mencionar tan slo las controversias acerca del carcter deontolgico o teleolgico de la tica que, en buena parte, es una polmica sobre el primado del concepto de deber ser o del concepto de lo bueno'", o el desarrollo desde ia jurisprudencia de los conceptos, a travs de la de los intereses, hasta la jurisprudencia de los valores, que puede ser presentado como una secuencia del primado de conceptos deontolgicos, antropolgicos y axiolgicos. Si se parte de la triparticin aqu esbozada, es posible constatar
" ' La caracterizacin de los objetos de la ponderacin con la ayuda de expresiones antropolgicas parece ser ms frecuente que la que se realiza con la ayuda de expresiones deontolgicas y axiolgicas. As. en las dos decisiones mencionadas en el texto se encuentran, entre otras, las siguientes expresiones antropolgicas, "concernimiento", "necesidades", "intereses" y "objetivos" (BVerfGE 36, 264 (269 s.): 20. 162 (176 ss.). Otro trmino es "preocupacin" (BVerfGE 35, 79 (122)). Naturalmente, en tanto caracterizaciones de objetos de ponderaciones jurdicas, estas expresiones no se refieren, en modo alguno, a conceptos antropolgicos puros. LJ expresin "inters" expresa un concepto antropolgico puro cuando designa algo que alguien realmente desea. El que alguien realmente desee algo no es una condicin ni necesaria ni suficiente para integrarlo en una ponderacin jurdica, por ms que pueda ser una razn entre otras. Para que se lleve a cabo la ponderacin tiene que tratarse de un inters que deba ser lomado en cuenta desde el punto de vista del derecho o que merezca ser tenido en cuenta. Por lo tanto, las expresiones antropolgicas utilizadas para la caracterizacin de los objetos de ponderaciones jurdicas hacen referencia a conceptos que presentan una dimensin deontolgica o axiolgica. En ese sentido, son siempre reemplazables por expresiones deontolgicas o axiolgicas. Lo mismo vale para la caracterizacin como "bien jurdico", que se refiere a un concepto compuesto de elementos deontolgicos y/o axiolgicos y o antropolgicos. Con respecto a este concepto, cfr., por ejemplo, K. Araelung, Rechlsgurerschulz und Schutz der Gesellschaft. Francfort del Meno 1972, como as tambin M. Marx. Zur Definition des Begnffs "Rechtsgut". Colonia/Berln.'Bonn/Munich 1972. '"' Cfr. al respecto, por ejemplo, G. H. v. Wright. The Varieties of Goodness. pgs. 156 s.; M. Scheler. Der Formalismus in der Ethik und die maleriale Werlethik. 5a edicin. Berna/Munich 1966. pgs. 173 ss.: N. Hartmann. Ethik. Berla'Leipzig 1926, pgs. 39 s.; E. Husserl, Logischc Unlersuchungen. 2a edicin. Halle 1913. pgs. 40 ss.

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fcilmente la diferencia decisiva entre el concepto de principio y el de valor. Los principios son mandatos de un determinado tipo, es decir, mandatos de optimizacin. En tanto mandatos, pertenecen al mbito deontolgico. En cambio, los valores tienen que ser incluidos en el nivel axiolgico. Naturalmente, con esto slo se ha logrado una caracterizacin aproximada del concepto de valor. Para poder determinar ms exactamente su relacin con el concepto de principio, se requiere un anlisis algo ms profundo. 1.2. Acerca del concepto de valor El concepto de valor es utilizado de maneras muy diferentes, tanto en el lenguaje ordinario, como en el filosfico especializado y en ios lenguajes especializados de las diferentes ciencias particulares '". Aqu puede renunciarse a la descripcin de los diferentes usos o de los numerosos intentos de clasificacin y teoras de los valores '. La comparacin entre valor y principio puede apoyarse en algunas caractersticas estructurales generales y, a la vez, elementales, de los valores. Ellas se ponen de manifiesto cuando se toma en cuenta una diferencia fundamental en el uso de la palabra "valor": la diferencia entre la determinacin que algo tiene un valor v que algo es un valor "^

"^ Cfr. al respecto, por ejemplo. W. K. Frankena, "Valu and Valuation" en The Encyclopedia of Philosophy, editado por P. Edwards, tomo 7, Nueva York/Londres 1967. pgs. 229 ss '*' Adems de los trabajos de Scheler, Hartmann y v, Wright va mencionados, cfr al respecto, por eiempto, C. v Ehrenfels, System der Werttheorie, 2 lomos. L.eipzig 1897/98, R. B. Perry, General Theory of Valu, Nueva York 1926; V. Kraft, Die Grundlagen einer wissenschafilichen Wertlehre, 2a edicin, Viena 1951; R. Lautmann, Weri und Norm. Begrijfsanalysen flir die Soziologie, 2a edicin, Opladen 1971; M. Rokeach, The Nature of Human Vales, Nueva York 1973; E. Laszlo/J. B. Wilbur (eds.). Valu Theory in Philosophy and Social Science, Nueva YoTlt/L>iidres/ Pars 1973. '" Con respecto i esta distincin, cfr. V. Kraft, Die Grundlagen einer wissemschaftlichen Wertlehre, pigs. 10 s.; R. B. Perry, Realms of Valu, Cambridge (Mass.) 1954, pgs. 1 s.

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1.2.1. Juicios de valor dasificatoros, comparativos y mtricos Quien dice de algo que tieoe un valor expresa un juicio de valor *" y iieva a cabo una valoracin^**. Los juicios de valor y los conceptos de valor en ellos utilizados pueden ser divididos en tres grupos: clasificatorios, comparativos y mtricos '**. Se expresa un juicio de valor clasificatorio cuando, por ejemplo, una determinada Constitucin es catalogada como buena o mala '^. El aporte de los conceptos de valor clasificatorios se limita a la catalogizacin de los objetos sobre los que hay que juzgar en aquellos que poseen un valor positivo y aquellos que tienen un valor negativo, como as tambin en caso de que lo permitan los criterios de ponderacin aquellos que tienen un valor neutro'^'. Los conceptos de valor comparativos permiten valoraciones ms diferenciadas. Son utilizados cuando de dos objetos se dice que el uno tiene un valor superior al otro o que ambos tienen el mismo valor. Enunciados valorativos comparativos como "La Constitucin X es mejor que la Constitucin V" o "Ambas Constituciones son igual" ' Lo opuesto al juicio de valor (prototipo: "x es bueno"), que debe ser situado en el nivel axiolgico, es el juicio de obligacin (prototipo: "x es debido"), que debe ser ubicado en el nivel deontolgico. Con respecto a los conceptos de juicio de valor y de obligacin, cfr. P. Edwards, The Logtc of Moral Discourse, Nueva York/Lxindres 1955. pg. 141; W, K. Frankena. Analytische Elhik, Munich 1972, pgs. 27 s.; R Alexy. Theorie der jurislischen Ar^umentation, pgs. 84 ss. '"^ La expresin "valoracin" es ambigua. Supongamos que a expresa el juicio de valor "x es bueno". Tres cosas pueden entonces ser llamadas ""valoracin": (I) aquello que significa el enunciado expresado por a. es decir que x es bueno (concepto semntico de valoracin): (2) el acto lingstico que a realiza al expresar el mencionado enunciado (concepto pragmtico de valoracin); (3) el acto psquico que. por lo general, precede o acompaa la expresin de un juicio de valor y cuyo contenido es expresado a travs del juicio de valor (concepto psicolgico de valoracin>. Aqu ser iitili/aHo el concepto semntico de valoracin. '"'' Cfr. al respecto Fr. v. Kutschera, Einfihrung in die Logik der Normen, Werte und Entscheidungen. pgs. 85 ss. ' " Con respecto a la graduacin segn criterios de valoracin, cfr. J. O. Urmson. "Einstufen" en G. Grewendorf/G. Meggle (eds.). Seminar: Sprache und Ethik, Francfort del Meno 1974, pgs. 140 ss. ' ' El concepto de neutralidad debe ser distinguido del de indiferencia. Segn el criterio del sabor, las comidas pueden ser clasificadas en aquellas que tienen un valor positivo, negativo o neutro. Un valor neutro tienen aquellas comidas que no saben ni bien ni r^al. ''ero no a todo lo que no sabe ni bien ni mal se le otorgar un valor neutro de acuerdo con el criterio del sabor. A una poesa, por ejemplo, a la que no es aplicable este criterio, no se le otorgar ningin valor. Es indiferente con respecto a ese criterio. Cfr. al respecto, con otra terminologa. C.,'0. Weinberger, Logik. Semantik. Hermeneutik. pgs. 151.

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TEORA DE U M P M W O S WWDAMENTAI-ES

mente buenas" expresan juicios de preferencia o de equivalencia. Las valoraciones ms exactas son las que posibilita un concepto de valor mtrico que es utilizado cuando al objeto que hay que valorar se le atribuye un nmero que indica un valor. Un ejemplo modlico de una valoracin mtrica se da cuando se expresa el valor de un inmueble con una suma de dinero '^. Con la ayuda de conceptos de valor clasificatorios se puede decir que algo tiene un valor positivo, negativo. o neutral; con la ayuda de conceptos de valor comparativos, que a un objeto que hay que valorar le corresponde un valor mayor o el mismo valor que a otro objeto y, con la ayuda de conceptos de valor mtricos, que algo tiene un valor de determinada magnitud. Siempre se trata aqu de juicios acerca de que algo tiene un valor. Pero, qu significa que algo es un valor? A una respuesta de esta cuestin conduce la distincin entre objeto y criterio de una valoracin. 1.2.2. Los valores como criterios de valoracin Muchas cosas diferentes pueden ser objeto de valoracin. Pueden valorarse, por ejemplo, objetos naturales, artefactos, pensamientos, acontecimientos, acciones y situaciones. Tambin los criterios de valoracin son de mltiple tipo. As, por ejemplo, un automvil puede ser valorado segn criterios de velocidad, seguridad, comodidad, precio, economicidad y belleza. Los criterios de valoracin pueden entrar en colisin, por ejemplo, en el caso de la velocidad y la economicidad. Cuando entran en colisin, a fin de lograr una valoracin total de un determinado automvil, hay que establecer entre ellos una relacin. En el ya mencionado fallo sobre el semanario Der Spiegel, los objetos de la valoracin son, entre otras cosas, situaciones de regulacin jurdica. Son juzgadas, sobre todo, de acuerdo con dos criterios, el de la libertad de prensa y el de la seguridad externa. Una de las situaciones de regulacin jurdica valoradas es aquella en la que existe "un . derecho de la prensa a mantener en secreto el nombre de sus informantes, tambin en los casos [...] en los cuales [...] el objeto de la investigacin es un delito doloso de traicin a la patria y [...] los informantes pueden ser considerados como cmplices de este delito"'". Si se parte exclusivamente del criterio de la libertad de prensa.
" Con respecto al concepto mtrico de valor, cfr. Fr. v. Kutschera, Einfhrung in die Logik der Sormen. Werte und Entscheidungen. pgs. 87 ss. ' " BVerfGE 20. 162 (219).

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una situacin tal puede ser catalogada como "buena": si se parte exclusivamente de la seguridad externa, como "mala". Ambos criterios entran en colisin. Para poder llegar a una valoracin total, hay que establecer entre ellos una relacin. Ni del automvil ni de la mencionada situacin de regulacin jurdica puede decirse que son un valor en s. Como objetos de valoracin tienen un valor y, por cierto, un valor diferente segn con cul de los criterios que entran en colisin sean valorados. No son los objetos sino los criterios de valoracin los que tienen que ser desig. nados como "valor". Esto responde no slo a consideraciones sistemticas sino tambin al u.so general del lenguaje. As. es algo exagerado, pero no falso, decir que uno de los automviles responde en mayor medida al valor seguridad que el otro: en cambio, nadie dir que uno de los automviles es un valor superior aJ otro. En el contexto jurdico por cierto algo alejado del contexto cotidiano es normal decir que una determinada regulacin responde en mayor medida que otra ai valor de la libertad de prensa. Las valoraciones pueden apoyarse en uno o en varios criterios de valoracin. Quien clasifica a un automvil como "bueno"' y fundamenta esto exclusivamente diciendo que es seguro, lleva a cabo una valoracin de acuerdo con un solo criterio. Los automviles pueden satisfacer el criterio de la seguridad en diversos grados. Ello abre varias posibilidades para la catalogizacin clasificatoria segn un nico criterio. Se puede clasificar como "buenos", por ejemplo, a todos los automviles que, en comparacin con otros, presentan un grado relativamente alto de seguridad o a todos los automviles a partir de un determinado grado de seguridad que no se orienta de acuerdo con lo hasta aqu alcanzado o, y sta es la forma de juicio ms estricta, slo a los automviles que ofrecen el mximo concebible de seguridad. Las valoraciones de acuerdo con un nico criterio pueden presentar rasgos de fanatismo. Por lo general, se valora segn varios criterios entre los cuales hay que sopesar porque tienen un carcter contrapuesto. La clasificacin de algo como "bueno" es, entonces, la expresin de una valoracin total. La aplicacin de criterios de valoracin entre los cuales hay que sopesar responde a la aplicacin de principios. En lo que sigue, sern llamados "criterios de valoracirT slo aquellos criterios de valoracin que pueden ser sopesados. Sus opuestos son los criterios de valoracin que, como las reglas, son aplicables sin ser sopesadas. Sern llamados "reglas de valoracin". En las catalogizaciones clasi144

TCORIA DE LOS DMKCMOS FUNDAMENTALES

fcatorias segn un nico criterio que se acaban de mencionar, se nresupone un tipo de reglas de valoracin. Tiene la forma: Cada vez que un automvil presenta el grado de seguridad i, es bueno. De acuerdo con esta regla de valoracin, la satisfaccin de un criterio de valoracin en un determinado grado es razn suficiente para su clasifcacin definitiva como "bueno". La mayora de las veces, las reglas de valoracin contienen varios presupuestos. Tienen entonces la forma siguiente: Si x presenta las caractersticas F,,... F^, entonces x es bueno. Este tipo de reglas de valoracin son aplicables como reglas en el sentido definido ms arriba'"''. As, pues, la diferencia estructural entre reglas y principios se da tambin en el nivel axiolgico. A los principios corresponden los criterios de valoracin; a las reglas, las reglas de valoracin. Si se agrega otra precisin terminolgica en el sentido de que slo los criterios de valoracin habrn de ser llamados "valores", utilizando el trmino "norma" como concepto superior, puede hacerse la siguiente divisin:
Norma Norma deontolgica

Regla

Principio

Regla de valoracin

Criterio de valoracin (valor)''

Puede mostrarse fcilmente que tambin los juicios de valor mtricos pueden tener como base criterios de valoracin. El grado de seguridad de un automvil puede ser expresado en una escala de 0-1. Quien dice que a un automvil le corresponde un valor de seguri' ' De ellas, conjuntamente con otras premisas, puede ser deducido el juicio concreto de valor; cfr. R. M. Har. The Language of Moris, pgs. 145 s.; R. Alexy, Theorie der juristischen Argumenialton. pgs. 93 s. ' ' Lo que es clasificado en este cuadro, es designado, unas veces, con otras expresiones: otras, las expresiones utilizadas son usadas diferentemente o aquello que aqu es distinguido no es distinguido o lo es de otra manera. En vista de la pluralidad de conceptos y distinciones, el cuadro no puede pretender exponer un uso do.Tiinante del lenguaje. La terrainloga elegida puede ser considerada slo como un intento de dar nombres a cosas que. por razones sistemticas, deben ser distinguidas; nombres que. en la medida de lo posible, responden al uso habitual del lenguaje.

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dad de 0.7 puede, de esta manera, llevar a cabo, con medios mtricos, una valoracin segn el criterio o el valor seguridad. En el derecho constitucional. las metrificaciones sobre las que se volver ms adelante tienen una utilidad reducida o nula. Para solucionar el problema de l ponderacin entre la libertad de prensa y la seguridad externa a travs de una metrificacin, habra que atribuir valores numricos comparables y. por lo tanto, calculables, a las alternativas de decisin. Desde ya, se sostendr que este tipo de metrificaciones no es posible en el derecho constitucional. De las tres formas de juicios de valor. k>s juicios de valor comparativos son los que mayor importancia tienen para el derecho constitucional. La relacin entre ellos y los criterios de valoracin conduce a la determinacin de la relacin entre principio y valor. De acuerdo con el criterio de valoracin de la libertad de prensa, una situacin 5,. en la que se realiza una medida mayor de libertad de prensa que en 5,. tiene que ser valorada como mejor que .V-' '. La medida mayor no tiene que ser expresable en nmeros S puede realizar en mayor medida que 5, la libertad de prensa porque S, est caracterizada por circunstancias que no se dan en .S'.. As. por ejemplo, una situacin .S en la que est protegido incondicionadamente el secreto de redaccin, tiene que ser valorada, segn el criterio de valoracin de la libertad de prensa, como mejor que una situacin 5-. en la que tal no es el caso. Segn el criterio de valoracin de la seguridad externa, puede valer lo opuesto. Como no es posible renunciar a ninguno de los dos criterios de valoracin, y est excluido un clculo sobre la base de una metrificacin, queda slo la ponderacin. Pero, esto significa que una situacin que, segn el criterio de valoracin de la libertad de prensa.
"* Enunciados tales como "cuanta mayor libertad de prensa, tanto mejor" expresan el criterio de valoracin o el valor de la libertaJ de prensa si se los entienden en el siguiente sentido: "Si en una situacin .V, impera ms libertad de prensa que en una situacin .Sj, entonces, desde el aspecto de la libertad de prensa, .S, es mejor que .S\". en general, con respecto a este tipo de enunciados, cfr C Otte, "Komparative Satze im Recht" en Jahrhuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie 2 (1972), pgs. 301 ss. Se podra, pues, pensar en concebir a estos enunciados ^omo formulaciones de regias para valoraciones. Sin embargo, el concepto de regla ser aqu utilizado slo para normas que conducen a resultados definitivos. Pero, los enunciados presentados posibilitan slo una valoracin prima-facie. Por eso, lo que ellos expresan no ser designado como "regla". Con respecto a la definicin de valores como reglas, cfr. con ms referencias bibliogrficas, A. Podlech. "Wertungen und Werte im Recht" enAR 95 (1970), pgs. 195 s. (reglas de preferencia), y W. Kirsch, EinfUhrung in die Theorie der Entscheidungsprozesse, tomo 2, 2a edicin, Wiesbaden 1977, pg. 121 ("una especie de regla de decisin").

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TBtWlA PE LO DE3KC1IOS FUWDAMENTAIJS

es mejor o es la mejor slo lo es prima facie. Cul sea la situacin defnitivamente mejor o la mejor es algo que slo puede decidirse como resultado de una valorscifi total en la que son tomados en cuenta todos los criterios vigentes de valoracin. 1.3. La diferencia entre principios y valores Esto ltimo responde exactamente al modelo de los principios. La diferencia entre principios y valores se reduce as a un punto. Lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los principios, pr/ma/acV debido; y lo que en el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios, definitivamente debido. As pues, los principios y los valores se diferencian slo en virtud de su carcter deontolgico y axiolgico respectivamente. En el derecho, de lo que se trata es de qu es lo debido. Esto habla en favor del modelo de los principios. Por otra parte, no existe dificultad alguna en pasar de la constatacin de que una determinada solucin es la mejor desde el punto de vista del derecho constitucional a la constatacin de que es debida iusconstitucionalmente. Si se presupone la posibilidad de un paso tal, es perfectamente posible partir en la argumentacin jurdica del modelo de ios valores en lugar del modelo de los principios. Pero, en todo caso, el modelo de los principios tiene la ventaja de que en l se expresa claramente el carcter de deber ser. A ello se agrega el hecho de que el concepto de principio, en menor medida que el de los valores, da lugar a menos falsas interpretaciones. Ambos aspectos son lo suficientemente importantes como para preferir el modelo de los principios.

2. Objeciones en contra de las teoras de los principios y de los valores El modelo de los principios y el modelo de los valores han demostrado ser esencialmente iguales por lo que respecta a su estructura, con la diferencia de que el uno debe ser ubicado en el mbito deontolgico (el mbito del deber ser) y el otro en el mbito axiolgico (ei mbito de lo bueno). Por ello, las objeciones en contra de la teora de los valores de los derechos fundamentales pueden afectar tambin la teora de los principios. 147

ROBERTAIEXY

Ya en la poca de la Constitucin de Weimar fueron sostenidas teoras axiolgicas de los derechos fundamentales. Uno de los autores ms influyentes fue Rudolf Smend. De acuerdo con una famosa formulacin de Smend. el "sentido concreto de un catlogo de derechos fundamentales" reside en que pretende "normar una serie concreta, de una cierta unidad cerrada, es decir, un sistema de valores o bienes, un sistema cultural"'". Bajo la Ley Fundamental, las suposiciones y formas de hablar axiolgicas han ingresado en un amplio frente en la jurisprudencia constitucional. Un punto culminante lo constituye el fallo Luth. Por cierto, tambin en este fallo, el Tribunal Constitucional Federal parte del hecho de que los "derechos fundamentales estn en primera lnea destinados a asegurar la esfera de libertad del individuo frente a las intervenciones del poder pblico" y que, por lo tanto, son "derechos de defensa del ciudadano frente al Estado" '. Pero, luego agrega: "Igualmente correcto es que la Ley Fundamental, que no quiere ser un ordenamiento valorativamente neutro f...]. ha establecido en su seccin de derechos fundamentales tambin un ordenamiento valorativo objetivo [...] Este sistema valorativo. centrado en la personalidad humana que se desarrolla libremente dentro de la comunidad social, y en su dignidad, tiene que valer, en tanto decisin iusconstitucional bsica, para todos los mbitos del derecho "^ En el transcurso de la fundamentacin de la decisin, el ordenamiento valorativo es calificado de ''jerarqua valorativa", dentro de la cual sera necesario llevar a cabo una "ponderacin" '*'. De esta manera, han sido mencionados los conceptos centrales de la teora de los valores sostenida en numerosas decisiones del Tribunal: valor, orde' " R. Smend. "Verfassung und Verfassungsrecht" (1V28) en. del mismo autor. Siaalsrechltiche Ahhandtungen, 2a edicin, Berln I96X. pg 264. Cfr., adems, A. Hcnscl. Grundrechte und polilische Wellanschauung, Tubinga 1931, pg. 10: "As resulta como contenido de todo orden jurdico, la realizacin de un sistema de valores polticos establecidos mediante derechos tundamentales". Cfr., adems, H. Gerber, Die weltanschaulichen Grundlagen des Staates. Stuttgart 1930, pgs. 13 ss.; G. Leibholz, Das Wesen der Reprsentation und der Gesialtwandel der Demokratie im 20. Jahrhundert, 3a edicin. Berln 1966, pgs. 46 ss.; G. Holstein, "Von den Aufgaben und Zielen heutiger Staatsrechtswissenschaft" en AR NF 11 (1926), pgs. 29 ss.; E. Kaufmann, "Dte Gleichheit vor dera Gesetz im Sinne des Art. 109 der Reichsverfassung" en WDStRL 3 (1927), pgs. 3 ss. ' " BVerfGE 7, 198 (204). '" BVerfGE 7, 198 (205). "" BVerfGE 7, 198 (215).

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n LM MMCBM mOMMaNTAI

nanuento ralovativo^ jeran|Bfa valorativa, sisteoM de valofea y ponderacin '*'. La apreciacin de ana tol tewfa de los valores de los derechos fuadamentales se extieade desde un rechaao radical basta una aprobacin entttica. La posicia de rechazo es sostenida eo su forma ms notoria por Forsthoff. Segn I, la teora de los valores conduce a la "disolucin de una ciara conce(Mttacin en una charlatanera'"", a una "prdida no slo de la racMialidad sino tambin del nivel cientfico"'", a la "disolucin de la ley constitucional" y a la eliminacin del contenido de libertad de los derechos fundamentales'*^. Directamente en contra de esta posicin se ha expresado recientemente el constitucionalista aOKrcano Kommers quien propicia un "pensamiento iusconstituciood enraizado en un sistema de valores": segn l, "la genialidad del pensamiento iusconstitucional alemn reside en que tal sistema te do expuesto en el ordenamiento valorativo jerrquico del Tribunal Constitucional Federal" '*^ Las objeciones en contra de la teora de los valofes pueden ser ordenadas en tres grupos: filosficas, metodolgiew y dogmticas. 2.1. Objeciones filosficas Las objeciones filosficas se dirigen, sobre todo en contra del concepto de la objetividad del orden de los valores, Max Scheler fue
*' Con respecto a la exposicin de la jurisprudencia del TbM) C<slitucionaI Federal, cfr. H. Goerlich. Wertordnung und GrundgeseU. Baden>BMtc 1973, pgs. 29 ss.; H. Schneider^Oif Gterahugung iif<: Rundpnerf^^^i/fnfSf^fekts bei Grundrechtskonflikien, pgs. 43 ss.; W. Schreckenberger, Rhetorische Semkuik. Friburgo/ Munich 1978. pgs. 191 ss. De los numerosos representantes de una teora axiolgica bajo la Ley Fundamental, baste citar aqu nicamente G. Drg en Maunz/Drig, Grundgesetz, art. 1 prrafo 1, observacin kl margen 1 ss. '"" E. Forsthoff. Der Staat der Industncgesellschaft. 2a edicin, Munich 1971. pg. 69. ' " Del mismo autor. "Zur heutigen Situation der Verfassungsintcrpretation" en H. Barion;'E. W. Bckenfrde/E. EoTsthoff.W Weber (eds.). Epinkosis, Festg. f. C. Schmitt. Berln 1968, pg. 209. / ''*^ Del mismo autor. "Die Umbildun,^ des Verfassungsgesetzes", pig. 47. " D. P. Kommers. "Der Gleichheitssatz Neuere Entwicklungen und Probleme im Verfassungsrecht der L'SA und der Bundesrepublik Deutschland" en C Link (ed.), Der Gleichkeitssatz im modernen Verfassungsstaat. Symposion zum 80. Geburtstag ion G. Leibholz. Baden-Baden 1982. pg. 50.

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quien proporcion el desarrollo ms original y amplio del concepto de un orden objetivo de los valores '*. Segn Scheler, los valores no slo valen sino que a ellos les corresponde un ser independiente, un "ser de los valores". Por ello. Scheler cree que es posible calificar a los valores como hechos ('"hechos independientes de la vida tica")"'". A la frase valorativa "A es bueno" debe poder corresponder un hecho tico, de la misma manera que a la frase '".4 es verde" corresponde un hecho emprico. "La diferencia consiste nicamente en la materia del predicado" "*'. Si hav coincidencia con los hechos, ambas frases son igualmente verdaderas'*'''. El conocimiento de los valores ha de llevarse a cabo a travs de una facultad cognoscitiva de tipo especial que Scheler describe con las siguientes palabras: "La sede propiamente dicha de todo valor apriori (y tambin del tico) se encuentra en el conocimiento de los valores, es decir, la intuicin de los valores, que se basa en el sentir, preferir, en ltima instancia en el amar y ci odiar, como as tambin en el de la conexin de los valores, su 'ser superior e inferior', es decir, en el "conocimiento tico'. Este conocimiento se lleva a cabo, pues, en funciones y actos especficos que son diferentes toto codo de toda percepcin y pensamiento y constituyen el nico acceso posible al mundo de los valores"'"*'. Una teora de este tipo que. primero, parte del hecho de que "existen cualidades valorativas que representan un mbito propio de objetos"'"', y, segundo, supone que estos objetos son accesibles a un conocimiento directo que no tiene carcter ni emprico ni analtico, sino que pueden ser ms bien descrito como visin de los valores o vivencia de evidencia, puede ser calificada como "intuicionista" "^ El argumento ms fuerte en contra del intuicionismo afirma que, en vista del hecho de que diferentes personas, tambin bajo condiciones ptimas para las vivencias de evidencia (por ejemplo, falta de emocin y
" " M. Sclieler. Dcr Formaltsmus n der Elhik und die malcrale Wertethik, pg 195. "" Ibdem, pgs. 173, 192, 19S, Ibdem, pg. 192. im Ibdem, pg. 196. "" Ibdem, pg. 87. '" Ibdem, pg. 37. "^ Con respecto al Intuicionismo, cfr., con ms referencias bibliogrficas, R. Alexy. Theorie der juristischen Argumentation, pgs. 58 ss.

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TEORA DE U DERECHOS FUNDAMENTALES

claridad intelectual), perciben como evidentes diferentes valoraciones, no es posible proporcionar ningn criterio definitivo para evidencias correctas y falsas, autnticas e inautnticas ''I A falta de un criterio tal, el intuicionismo conduce a una posicin subjetivista. Este argumento epistemolgico tiene consecuencias para la tesis ontolgtca del ser de los valores. El que algo no pueda ser conocido con certeza intersubjetiva no es todava ningn argumento en contra de su existencia. Pero, es un argumento en contra de la fundamentacin de una teora cientfica sobre su existencia. Estas objeciones fundamentan el rechazo de la teora intuicionista de los valores, pero no el rechazo de toda teora de los valores. Las teoras intuicionistas de los valores, como la de Scheler, son slo una variante en el espectro de las teoras concebibles de los valores. Suposiciones tan fuertes y tan fcilmente atacables como las del ser y la evidencia de ios valores, en modo alguno estn necesariamente vinculadas con el concepto de valor. Por ello, el hecho de que el Tribunal Constitucional Federal hable de valores, de un orden de valores y de un sistema de valores no significa que haya que aceptar estas suposiciones '*^. Como no existe ninguna necesidad de una tal suposicin, la interpretacin de las tesis axiolgicas del Tribunal puede llevarse a cabo a travs de una teora de los valores ms dbil y, por lo tanto, menos vulnerable. Una teora tal se obtiene si se supone que ios valores son criterios de valoracin que, como las normas en genera!, valen o no \alen. Su validez, al igual que las valoraciones que ellas posibilitan, no son objeto de algn tipo de evidencia sino objeto de fundamentaciones. La fundamentacin depende del tipo de validez de que se trate: jurdica, social o tica. En lo que sigue, se partir de una teora de los valores libre de dudosas suposiciones ontoigicas y epistemolgicas. Ella no es afectada por las objeciones filosficas expuestas.

'" Cfr. P. F Strawsin. Ethical Intuinonism" en Philosophv 24 ('MV). pg. 27: .-\. Podlech, "Wene und' Wenungen im Recht", pg. 205: del mismo autor, "Rechl und Moral" en Reihtsheonc 3 (l'^"2). pg. 135. Esto sucede, por ejemplo, en H. Harnischfeger. D/f Rechtsprcchung des Bundf<:\erfassungsgenchis :u den Oruitdrechten. Hamurgo 1V66. pags. 233 s. En conira de esto. E. Stein. "Wene und Wertewandel in der Gesetzesanwendung des offenllichcn Rechts" en J Esser E. Slein. Wene und Wertewandei in der Gesetzesanwendung. Francfort del Meno 1966, pgs. 40 ss.

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2.2. Objeciones metodolgicas Ms en serio deben ser tomadas las objeciones metodolgicas. Al Tribunal Cons^itucional Federal se le reprocha que con su referencia a los valores y a un orden de valores ignora los postulados de una fundamentacin racional'"'. La invocacin de un orden de valores permitira justificar cualquier resultado, el discurso de los valores destrozara la transparencia de la decisin judicial '*" y conducira a un "arcano de la interpretacin de la Constitucin" " . Las decisiones de colisin y ponderacin tomadas de otra manera quedaran ocultas, revestidas de una "apariencia racional" y "privadas de fundamentacin real". "Desde el punto de vista prctico", la invocacin de un orden de los valores y de ponderaciones valorativas sera una "frmula de ocuitamiento de un decisionismo judicial, es decir, interpretativo" "*. Los argumentos metodolgicos en contra de la teora de los valores se dirigen en contra de dos conceptos: en contra de un orden de valores en el sentido de un orden jerrquico de valores y en contra de la ponderacin. Las objeciones en contra de la posibilidad de un orden jerrquico de los valores estn, en gran medida, justificadas; las objeciones en contra de la ponderacin pueden ser invalidadas en el marco del modelo de principios aqu sostenido. 2.2. L El concepto de un orden jerrquico de los valores

Quien habla de un orden jerrquico de los valores tiene, por lo pronto, que decir cules valores deben ser ordenados de acuerdo con su jerarqua. Aqu se trata de los valores relevantes en una decisin iusfundamcntal. Por lo tanto, cuando se hable de un orden jerrquico de los valores, se tendrn en cuenta stos y slo estos valores. Con esto surge un primer problema. Cmo debe ser delimitada la clase de estos valores? Se observ ms arriba que, sobre todo en el costado de
' " Cfr., por ejemplo, H. Goerlich, Wertordnung und Grundgeseiz, pg. 64. '* Ibdem, pgs. 133, 189. ' " Ibdem, pgs. 140, 134, 189. "* E. W. Bockenfrde, "Grundrechtstheorie und Grundrechtsinteipretation", pg. 1S34; de manera similar, E. Forsthoff, "Zur beutigen Situation ciner Verfassuagslehre", pgs. 190 ss.; E. Denninger, Siaatsrechl, tomo 2, Reinbek 1979, pg. 184; U. K. Prcuss, Die Iniernalisierung des Subjekts, Francfort del Meno 1979, pgs. 151 $s.

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMEfaALES

las restricciones, una restriccin tal no es fcil. Se puede discutir acerca de cules valores son relevantes desde el punto de vista de los derecM>s fundamentales y cules no. La posibilidad de una tal polmica dificulta la creacin de un orden de valores que contenga todos y slo aquellos valores que puedan ser relevantes desde el punto de vista de los derechos fundamentales, es decir, la creacin de un orden completo y cerrado de los valores. En un nivel alto de generalidad, la completitud y la conclusividad pueden, por cierto, lograrse con una relativa facilidad. As, con pocos conceptos, tales como los de dignidad, libertad, igualdad y proteccin y bienestar de la comunidad, es posible abarcar casi todo lo que hay que tener en cuenta en las ponderaciones iusfundamentales. Quien, en este nivel, intenta establecer un orden jerrquico tiene, por ello, pocos problemas con la identificacin de los elementos que hay que ordenar. Pero, tambin tiene pocas perspectivas de lograr un sistema con fuerte poder de expresin. Esta perspectiva aumenta cuando se ingresa en niveles ms concretos. Pero, entonces, aumentan tambin los problemas de la identificacin de los elementos que hay que ordenar. As, puede ya dudarse si una sola persona puede indicar todos los valores ms concretos que pueden ser relevantes desde su punto de vista para el juicio y la decisin iusfundamental. En todo caso, no ha de ser posible formular un catlogo completo que cuente con la aprobacin de todos. Ya esto plantea dificultades al concepto de un orden jerrquico de valores. Si no es posible formular un catlogo exhaustivo, entonces hay que ordenar algo que slo es conocido de forma incompleta. Ms graves que los problemas de la identificacin de lo que hay que ordenar son los problemas del orden en tanto tal. Son posibles dos tipos de rdenes: cardinal y ordinal. Existe un orden cardinal cuando a los valores se les atribuye nmeros en una escala que expresan su jerarqua o importancia. As, podra pensarse en expresar la jerarqua de los valores en una escala que se extiende de O a 1. Un orden ordinal es menos exigente. Exige simplemente que se estable.-'can relaciones de mayor valor (preferencia) o igualdad de valor (indiferencia) entre los valores que hay que ordenar ''''^ Es fcil comprender que es inaceptable un orden de jerarqua abstracto de valores de derecho fundamental, sea este orden cardinal u ordinal. Supongamos una situacin como la del fallo Lebachen la que son
^ Con respecto a los concptos de orden cardinal y ordinal, cfr. G. Gfgen. Theorie der wirtschaftlichen Bnischeidung. 3a edicin, Tubinga 1974, pgs. 150 ss.

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relevantes dos valores (principios), el de la proteccin de la personalidad y el de la libertad de informacin radial""". Consideremos, por lo pronto, el intento de llegar a un resultado a travs de una ordenacin de estos,valores en una escala cardinal. Ambos valores pueden ser ordenados en una escala tal de dos maneras; atribuyndoles el mismo nmero (igual jerarqua) o nmeros diferentes (diferente jerarqua). Si a ambos se les atribuye el mismo nmero, entonces un orden cardinal no presta ninguna ayuda. Pero, si se les atribuye nmeros diferentes, por ejemplo, a la proteccin de la personalidad 0.8 y a la libertad de informacin radial 0.4, el caso est ya decidido. La atribucin de los nmeros expresa que la proteccin de la personalidad tieiie^ una jerarqua doble con respecto a la libertad de informacin radial"'". Si se parte tan solo de un tal orden jerrquico abstracto, ello significa que, en caso de conflicto, la proteccin de la personalidad precede siempre a la libertad de informacin. Un tal orden jerrquico abstracto contradira no slo la correcta determinacin del Tribunal Constitucional Federal en el sentido de que ninguno de los dos valores puede pretender una precedencia absoluta" . sino que tendra tambin consecuencias fatales. El que la proteccin de la personalidad precede en todos los casos a la libertad de informacin significara que la menor promocin de la proteccin de la personalidad justificara la ms intensa intervencin en la libertad de informacin. Se producira entonces lo que Cari Schmitt, siguiendo a Hartmann""\ llamaba la "tirana de los valores": "Desde el punto de vista de la lgica de los valores siempre tiene que valer que para el valor mximo el precio mximo no es demasiado alto y tiene que ser pagado"''". Desde luego, puede dudarse que exista algo as como una "lgica de los valores". Aquella consecuencia no resulta del concepto de valor (o de principio) sino de una determinada y falsa concepcin de la relacin entre valores (principios) que entran en colisin, una concepcin que, por lo dems, contradice la definicin adoptada del concepto de principio que incluye una referencia a lo exigido por los principios
^ BVerfGE 35, 202 (219 ss.). '"' La tesis de Steinef: "it is difficult lo assign any meaning lo mch a statement" no deja de ser interesante (cfr. J. M. Steioer, "Judicial Discretion and the Concept of Law" en Cambridge Law Journal 35 (1976), pg. 153). -"- BVerfGE 35, 202 (225). N. Hartraann, Ethik, pgs. 523 ss. 2(M C. Schmitt, "Die Tyrannei der Wene" en Skularisaiion und Uiopie. Fschr. f. E. Forsihoff, Stuttgart/Berln/Colonia/Maguncia 1967, pg. 60.

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T E O R A D B L O S D E K E C H O S rUMDAMENTALES

opuestos. Al suponerse relaciones absolutas de precedencia entre los valores, stos son colocados al mismo nivel que las reglas por lo que respecta a su comportamiento en caso de colisin. Lo que vale para las escalas cardinales abstractas vale tambin para las escalas ordinales abstractas. En caso de igualdad de jerarqua no se produce ningn resultado; si hay diferencia de jerarqua, vale lo dicho con respecto al establecimiento de una jerarqua abstracta a travs de escalas cardinales. En las escalas cardinales este resultado puede ser evitado estableciendo no slo una escala de la jerarqua de los valores (principios) sino tambin ua escala de la intensidad de realizacin^"'. Supongamos una colisin entre la proteccin de la personalidad {P^) y la libertad radial (P.). Atribuyamos a P, la fuerza de jerarqua abstracta 0,8 y a Pj la fuerza de jerarqua abstracta 0,4. La cuestin reza: qu es lo que hay que preferir: una prohibicin de la emisin radial (/?,) o su permisin (R^)! Las intensidades de realizacin de ambas alternativas /?, y /?2 son expresadas en la tabla siguiente:
P^ (Proteccin de la P, (Libertad radial) = 0.4 personalidad) = 0.8 /?, (prohibicin) /?, (permisin) 0,4 0,3

0,3 0.9

La prohibicin de la emisin radial contribuye a la realizacin de la personalidad poco ms que su permisin (0,4 frente a 0,3). En cambio, en el caso de la libertad radial, se da una diferencia muy jconsiderable (0,3 frente a 0,9). Ahora, a travs de una simple operacin, puede calcularse cul alternativa hay que elegir. Las intensidades de realizacin deben ser multiplicadas por las jerarquas valorativas abstractas de los principios. A continuacin, deben sumarse los productos de ambas alternativas^"*. Para /?,, esto significa: 0,32 (0,4 x 0,8) + 0,12 (0,3 X 0,4) = 0,44; para /?,: 0,24 (0,3 x 0,8) + 0,36 (0,9 X 0,4) = 0,6. Con 0,6, R-, tiene el valor total mayor y, por lo tanto, debe ser elegida, a pesar de que /?, es exigida por el principio que abstrac'"^ Cfr. B. Schlink, Abnogung m Verfassungsrechi. pgs. 131 ss. -'* Con respecto a este procedimiento, cfr. K. Haag. Ralionale Sirafzumessung. Colonia/Berln 1970, pgs. 45 ss.; B. Schlink, Abwagung im Verfassungsrecht, pgs. 132 ss.

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ROBERT ALEXY

lamente posee mayor jerarqua. La "tirana de los valores" queda superada. Sin embargo, tampoco sta es una solucin. Tras la atribucin de valores numricos, el resultado es, por cierto, fcilmente calculable. Pero,* el problema reside en la atribucin de los valores numricos. Ya es dudoso que a los distintos valores o principios se les puedan atribuir valores jerrquicos abstractos. En todo caso, parece estar excluida la posibilidad de una atribucin intersubjetivamente concluyente de nimeros a las intensidades de realizacin. No puede inferirse el resultado a partir de una cuantificacin firmemente dada sino que, en el mejor de los casos, las decisiones tomadas de alguna manera, cualquiera que ella sea. pueden ser ilustradas cuantificadamente. La concepcin de un orden jerrquico de valores que trabaje con escalas cardinales fracasa ante el problema de la metrificacin de la importancia e intensidades de realizacin de los valores o principios*"'. No constituye ninguna solucin el partir de la igualdad jerrquica de los valores o principios y. luego, trabajar con intensidades de realizacin cardinales. El problema sera simplemente desplazado a cuestiones no solucionables de la metrificacin de intensidades de realizacin. Por ello, puede decirse, en general, que no es posible un orden de los valores o principios que fije la decisin iusfundamental en todos los casos de una manera intersubjetivaente obligatoria""*. Pero, la
-"' Cfr. B. Schiink, Ahwgung im Verfassungsrechl. pgs. 1.^4 s. "'"' Aqu habr de ser mencionada slo marginaimente la posibilidad, analizada a fondo por Schiink, de solucionar el problema del orden de los valores como en la economa de bienestar, a travs de una funcin que permite inferir de la utilidad individual (es decir, de las preferencias individuales o de concepciones valorativas individuales), las utilidades colectivas (es decir, las preferencias colectivas o las concepciones valorativas colectivas) (cfr. B. Schiink, Abwgung im Verfassungsrecht. pgs. 154 f, ). Una concepcin tal presupone que lo que vale como derecho constitucional puede ser equiparado con las utilidades colectivas bajo la forma de una funcin de utilidades individuales. Como el propio Schiink subraya, una equiparacin de este tipo presentara rasgos tamo individualistas como democrticos pero, sometera totalmente el derecho constilocional a las concepciones valorativas respectivamente difundidas. Pero, el hecho de que concepciones valorativas estn difundidas no significa que valgan tambin desde el punto de vista del derecho constitucional. Prescindiendo de este problema, un enfoque tal fracasa en las cuestiones de la aglomeracin de utilidades individuales en utilidades sociales. Si las utilidades individuales que se aglomeran son oiedidas en escalas cardinales, surgen al menos cuando se trata de cuestiones jurdico-constitucionales dificultades insuperables en la medicin y comparacin de utilidades (cfr. B. Schiink, op. cit.,

156

TEORA DE LOS DESECHOS FUNDAMENTALES

imposibilidad de un orden "duro" de este tipo lO dice nada acerca de la posibilidad de rdenes ms "blandos" y, desde luego, nada en contra de la concepcin de la ponderacin. Ordenes blandos pueden surgir de dos maneras: (1) a travs de preferencias prima facie en favor de determinados valores o principios y &) 3. travs de una red de decisiones concretas de preferencias. Se obtiene un orden blando de los valores de derecho fundamental relevantes cuando, por ejemplo, se supone una carga de argumentacin en beneficio de la libertad individual o de la igualdad o en beneficio de bienes colectivos. Un orden blando a travs de una red de decisiones concretas de preferencia surgi como consecuencia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal. Ambos estn estrechamente aculados con el concepto de la ponderacin. Ahora habr que considerarlo.

2.2.2.

El concepto de ponderacin

Muchas veces se ha objetado en contra del eooeepto de ponderacin que no constituye un mtodo que permita un control racional. Los valores y principios no regulan por s mismos su a|rticacin, es decir, la ponderacin quedara sujeta al arbitrio de qttkn la realiza. All donde comienza la ponderacin, cesara el control a travs de las normas y el mtodo. Se abrira as el campo para el subjetivismo y decisionismo judiciales. Estas objeciones valen en la medida en que con ellas infiera que la ponderacin no es un priKedimiento que, en cada caso, conduzca exactamente a un resultado. Pero, no valen en la medida en que de ellas se infiera que la ponderacin no es un procedimiento racional o es irracional. Ms arriba se ha expuesto que las colisiones de principios pueden ser solucionadas mediante el establecimiento de una relacin condicionada de precedencia. Como ejemplo se present el fallo Lebach en el que el Tribunal Constitucional Federal solucion la colisin entre
pgs. 166 s.). Ciertamente, estos problemas pueden ser evitados utilizando escalas ordinales. Pero, en este caso, la aglomeracin fracasa ante el teorema de imposibilidad de Arrow Con respecto a esto ltimo, efr. K. J, Arrow. Social Chotee and Individual Vales. 2a edicin. .Nueva ^'ork Londres Sidney 1*^63; R. D, Luce H Raiffa. Carnes and Decisioiis. Nueva ^ork/Londres Sidney 1^57, pgs. .^27 ss.: A. Podlech. Gehali und Funktionen des avemeinen verfussungsrechllichen Gleichheitssaizes. pgs. 2^4 ss.; B. Schlink. Abwgun; im Verfassungsrecht. pgs 180 ss

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ROBERT ALEXY

la proteccin de la personalidad (P,) y la proteccin de la libertad de informacin radial (f,), suponiendo una precedencia de P en e. caao de una "repeticin de un informe televisivo sobre un delito grave que no responde ya a intereses actuales de informacin'" que "pone en peligro la resocializacin del autor" <C,)"'^. Por ello, formul un enunciado de preferencia de la forma: (1) (P, P P.) C De acuerdo con la ley de colisin*'", de aqu se sigue la regla: (2) C,->/?,

que. bajo la condicin C,. ordena la consecuencia jurdica de P (R). 2.2.2.1. El modelo de decisin y el modelo de fundamentacin

Efectivamente, si la ponderacin consistiera simplemente en la formulacin de un enunciado de preferencia de este tipo y, con ello, en la determinacin de la regla referida al caso que de ella se sigue, no sera entonces un procedimiento racional. La determinacin de la preferencia condicionada podra ser realizada intuitivamente. Quien pondera tendra la posibilidad de seguir exclusivamente sus concepciones subjetivas. o podra hablarse de ponderaciones correctas o falsas. Sin embargo, a un modelo de decisin de este tipo podra contraponerse un modelo de fundamentacin. En ambos modelos, el resultado de la ponderacin es un enunciado de preferencia condicionada. En el modelo de la decisin, el establecimiento del enunciado de preferencia es el resultado de un proceso psquico racionalmente incontrolable. En cambio, el modelo de la fundamentacin distingue entre el proceso psquico, que conduce a la determinacin del enunciado de preferencia, y su fundamentacin'". Esta distincin permite referir el postulado de la racionalidad de la ponderacin a la funda=* BVerfGE 35, 202 (237). "" Cfr supra. Captulo 3. I. 3.2.1. ^" Esto responde a la muchas veces citada distincin entre el proceso de descubrimiento {process of discovery) y el proceso de justificacin (process of justification); cfr., por ejemplo, E. A. Wasserstrom, The Judicial Decisin, Stanford 1961, pg. 27.

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

mentacin del enunciado de preferencia y decir: una ponderacin es racional si el enunciado de preferencia al que conduce puede ser fundamentado racionalmente. De esta manera, el problema de la racionalidad de la ponderacin conduce a la cuestin de la posibilidad de la fundamentacin racional de enunciados que establecen preferencias condicionadas entre valores o principios opuestos. 2.2,2.2. La fundamentacin no referida especficamente a la ponderacin de enunciados condicionados de preferencia

De acuerdo con la regla de colisin, de enunciados de preferencia condicionados se siguen reglas que, cuando se dan las condiciones, disponen la consecuencia jurdica del principio que goza de precedencia. En esta medida, la fundamentacin de enunciados de preferencia tiene el carcter de la fundamentacin de reglas relativamente concretas que deben ser adscriptas a las disposiciones iusfundamentales. Para su fundamentacin, pueden utililizarse todos los argumentos posibles en la argumentacin iusfundamental. Desde luego, quedan excluidos argumentos semnticos cuando, con la constatacin de la colisin, se ha decidido ya, en virtud del texto literal, acerca de la aplicabilidad de las disposiciones de derecho fundamental que estn en cuestin. En cambio, son siempre utilizables los otros cnones de la interpretacin, argumentos dogmticos''^ prejudiciales, prcticos y empricos en general, como as tambin las formas de argiiraentos especficamente jurdicos. As, para la fundamentacin de wn enunciado de preferencia condicionado y, por lo tanto, para la fundamentacin de la regla correspondiente, puede, por ejemplo, hacerse referencia a la voluntad del legislador constitucional, a las consecuencias negativas de una determinacin alternativa de preferencia, a Bos consensos tiogmticos y a decisiones anteriores. En la :medida ea gae dk) sucede^ k tmitm&BUitciaa de wn enunciado de |>'Fdferncia ^osmlkorMKk) J90 % ^et^eeni lttattmame^tmin de i^gtas 'semmicas 'etal!Aedas paira <to msy&t pmat&iiR a oonceplots virgos. ^ (ifenan'<s essptPtce :ajni m6 ^ ^^^stt n o^nta qot, tmtiD entro (M ntarco de k iftterpR^Kan Ik^Unid, 'St llevan a eato -regtitamraitte
212

Cfr. al respecto R. Alexy, Theorie der juristischen Argismentation, pgs-

285 ss

15

OKKTAUEXY

ponderaciones. Puede pensarse en el caso en el que una interpretacin estrecha de un concepto conduce a una proteccin dbil de un derecho fundamental y una interpretacin amplia, a una proteccin ms fuerte. En vista de la variedad de argumentos posibles para los enunciados de preferencia, puede afirmarse que la recomendacin que suele formularse en el sentido de tener en cuenta slo las consecuencias^'^ constituye una reduccin injustificable. 2.2.2.3. La fundamentacin referida especficamente a la ponderacin

Lo dicho sobre la utilizacin de argumentos jurdicos generales no dice todava nada acerca de lo especfico de la fundamentacin de los enunciados de preferencia. Si slo existieran estos argumentos, uno podra pensar en renunciar al enunciado de preferencia y referir la fundamentacin exclusivamente a la regla que de l se sigue. Pero, formulaciones del Tribunal Constitucional Federal como la siguiente indican que hay argumentos especficos de la ponderacin: 'El derecho de libertad del individuo se manifiesta [...] con tanta ms fuerza, cuanto ms se cuestiona su derecho a la libre elecin de la profesin; la proteccin de la comunidad es tanto ms urgente, cuanto mayores son los inconvenientes y peligros que pudieran resultar para la comunidad de una libertad total del ejercicio de la profesin" " \ Cuanto ms afecte la intervencin legal expresiones elementales de la libertad de accin humana, tanto mas cuidadosamente tienen que ponderarle las razones presentadas para su fundamentacin frente al derecho fundamental de libertad del ciudadano"^''. "Adems, resulta que [...] la ponderacin necesaria tiene, por una parte, que tener en cuenta la intensidad de laintervencin en elimbito de la personalidad a travs de una emisin radial de este tipo; por otra, hay que evaluar el inters concreto a cuya satisfaccin sirve la emisin y para la que es adecuada...""" Estas manifestaciones'" hacen referencia a una
"" CU., por ejemplo, B. Schlink. Abwgun^ im Verfassungsrechl, pgs. 181. 192. 1*^9; A. Podlech. "Wertungen und Werte im Recht", pg. 208. -'' BVerGE 7, 377 (404 s.). '' BVerfGE 20, 150 (159); cfr.. adems. BVerfGE 17, ^06 (314). -'" BVerfGE 35, 202 (226). ' Ctr . adems. BVerfGE 41.251 (264) en donde el Tribunal habla de 'una ponderacin total entre la gravedad de la intervencin y el peso v la urgencia de las .azones que la justifican".

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TEORA DE 1 OS DERECHOS FUNDAMENTALES

- regla constitutiva para las ponderaciones del Tribunal Constitucional Federal, que puede ser formulada de la siguiente manera: (A) Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro"'\ Esta regla expresa una ley que vale para la ponderacin de principios, de cualquier tipo que ellos sean. Puede ser llamada "ley de a ponderacin". De acuerdo con la ley de la ponderacin, la medida permitida de no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios depende del grado de importancia de la satisfaccin del otro. Ya en la definicin del concepto de principio, con la clusula "relativo a las posibilidades jurdicas", aquello que es ordenado por el respectivo principio fue puesto en relacin con aquello que es ordenado por principios opuestos. La ley de la ponderacin dice en qu consiste esta relacin. Pone claramente de manifiesto que el peso de los principios no es determinable en s mismo o absolutamente, sino que siempre puede hablarse tan slo de pesos relativos''". Con la ayuda de curvas de indiferencia, tales como las que se usan en las ciencias econmicas, pueden ilustrarse las ideas que se encuentran detrs de la ley de la ponderacin"". Una curva de indiferencia es un medio para la representacin de la relacin de sustitucin de bienes. Supongamos que a est tanto a favor de la libertad de prensa como de la seguridad externa y que est dispuesto a aceptar, en aras de un cierto aumento de la libertad de prensa, una cierta reduccin de la seguridad externa y, por un cierto aumento de la seguridad externa.
Cnn respecto a una formulacin algo diferente, cfr. R. Alexy, "Die logische AnaKse jurislischer Entscheidungen". pg. 206. Aqu se renunciar a mayores especificaciones de esta regla Se presupone que los principios de los que aqu se habla entran en colisin, es decir, que un principio puede ser satisfecho sciJo a costa del otro Se producen colisiones slo con respecto a la solucin de casos. Por lo tanto, lo que es relacionado por las reglas es la afeccin de un principio a travs de una determinada solucin de un determinado caso y la importancia del cumplimiento del otro principio en este caso, ' Cfr. B. Barry, Political Argumeni, Lx>ndres/Nueva York 1965, pg. 7. " " " Con respecto al concepto de curva de indiferencia, cfr., por ejemplo. T. Scitovsky, Welfare and Compeiiiion, Londres 1952, pgs. 30 ss. Con respecto al uso de curvas de indiferencia en la filosofa prctica, cfr. B. Barry, Political Argumeni. pgs 4 ss.; J. Rawts, A Theory of Justice, pgs. 37 ss. Con respecto al derecho constitucional, Schlink ha procurado aplicar el principio de las curvas de indiferencia; cfr. B. Schlink, Abwgung im VerfassuHgsrechl, pgs. 168 ss., 179 ss.

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tOBERTALEXY

una cierta reducdo de la libertad de prensa. Las situaciones que a juzga como igualmente buenas o indiiferentes pueden ser anotadas como puntos en una curva:

Libertad de prensa

Seguridad extema Este tipo de curvas de indiferencia responden a la ley de la decreciente tasa marginal de la sustitucin"'. Si disminuye la libertad de prensa, se requieren aumentos cada vez mayores de la seguridad externa, a fin de compensar una disminucin an mayor de la libertad de prensa, y vice versa. Las curvas de indiferencia de este tipo no responden directamente a la ley de la ponderacin. La ley de la ponderacin apunta, primero, a la importancia de la satisfaccin del principio opuesto y formula, segundo, un mandato. En cambio, la curva presentada describe simplemente las sustituciones que para a son indiferentes. El curso de la curva expresa cuan importante es para a la seguridad externa en relacin con la libertad de prensa. Otra persona b puede tener otra concepcin de la importancia relativa. El que para b la seguridad externa es ms importante que ^para a puede representarse de la siguiente manera:

Libertad de prensa

Seguridad externa
--' Cfr. al respecto B. Barry, Political Argument. pgs. 6 ss.; B. Schlink, Abwgung im Verfassungsrecht, pg. 168.

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TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

En las ponderaciones jurdico-constitucionales, de lo que se trata no es de cuan grande es la importancia que alguien concede a la libertad de prensa y a la seguridad externa sino de cuan grande es la importancia que se debe conceder a ellas. Por cierto, puede intentarse representar con una curva de indiferencia la relacin de sustitucin que supone el Tribunal Constitucional Federal; pero, desde el punto de vista del mtodo de la ponderacin, de lo que se trata es de una regla que prescriba cmo ha de ponderarse. Por ello, la ley de la ponderacin es formulada como una regla que prescribe el establecimiento de curvas de indiferencia correctas (importancias relativas correctas). Por lo tanto, frente a las curvas de indiferencia del tipo presentado hay que colocarla en un metanivel. En el metanivel, puede representarse a travs de la siguiente cuna de indiferencia de segundo grSo: ~

Grado de satisfaccin (grado de no afectacin) de P, (por ejemplo, libertad de prensa) Grado de importancia de la satisfaccin de P. (por ejemplo, seguridad externa) Esta curva tiene la interesante propiedad de que tambin aquellas personas cuyas concepciones pueden ser representadas a travs de diferentes curvas de indiferencia de primer nivel tienen que coincidir en ella, a y 6, si aceptan ambos principios como abstractamente de la misma jerarqua, no pueden discutir que un muy reducido grado de satisfaccin o una afectacin muy intensa de la libertad de prensa en beneficio de la seguridad extema es slo admisible si el grado de importancia relativa de la seguridad extema es muy alto. Pueden, sin embargo, tener opiniones diferentes acerca de cundo el grado de importancia relativa de la seguridad extema es muy alto, lo que se muestra en sus diferentes curvas de indiferencia de primer nivel. Las curvas de indiferencia aclaran las ideas que se encuentras 163

ROHRTALEXY

detris de la ley de U ponderacin. Pero, oo ofrecen un procedimiento definitivo de decisin^. Las curvas de primer nivel representan tan slo diferentes relaciones de ponderacin. Sobre su correccin hay que decidir, de acuerdo con la ley de la ponderacin, a la que responde la curva de segundo nivel, segn los grados de importancia de la satisfaccin de un principio y de la satisfaccin/no satisfaccin (noafectacin/afectacin) del otro principio. Pero, estos conceptos escapan a una metrificacin que pudiera conducir a un clculo intersubjetivamente obligatorio del resultado. Sin embargo, la ley de la ponderacin no es intil. Dice qu es lo importante en las ponderaciones, es decir, el grado o la intensidad de la no satisfaccin o afectacin de un principio, por un lado, y el grado de importancia de la satisfaccin del otro principio, por el otro. Quien dice que una afectacin muy intensa slo puede ser justificada mediante un grado de importancia muy alto de a satisfaccin del principio opuesto no dice todava nada acerca de cundo se da una afectacin muy intensa y cundo un grado de importancia muy alto. Pero dice qu es lo que hay que fundamentar para justificar el enunciado de preferencia condicionado que representa el resultado de la ponderacin; se trata de enunciados acerca de los grados de afectacin e importancia. Los argumentos aducibles para la fundamentacin de tales enunciados no tienen ningn carcter especfico de ponderacin. Es posible tomar en cuenta cualquier argumento de la argumentacin jurdica. Un ejemplo de una fundamentacin de enunciados sobre grados de afectacin e importancia lo ofrece el fallo Lebach. La tesis de que la emisin sobre la que hay que juzgar afecta muy intensamen"" Aqu se trata solo de ponde-iaciones-en el wtM+4ede ia poftefftett>fldeprincipios. es decir, de aquello que es exigido por la mxima de la proporcionalidad en sentido estricto. Tal como se ha expuesto ms arriba, del peso de los principios que se refiere a las posibilidades jurdicas de su realizacin, hay que distinguir la cuestin de la necesidad de afectaciones de su cumplimiento, que se refiere a las posibilidades reales de su realizacin. La estructura del examen de necesidad puede ser expuesta dentro del marco del enfoque indiferencialista con ayuda del criterio de la optimalidad de Pareto. Segn este criterio, debe preferirse una constelacin A a una constelacin B "'si en el paso de ,4 a fl ninguno de los participantes resulta peor situado que antes y al menos uno de los participantes experimenta una mejora" (W. Kirsch. Einfuhrung in die Theorie der Eiuscheidunssprozcssc. tomo . pg. 77). Es obvia la conexin entre este criterio y la mxima de necesidad. Para una reconstruccin del examen de necesidad mediante el criterio de optimalidad de Pareto. cfr. B. Schlink. AbHgung im Verfassungsrecht, pgs. 181 ss.

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

te^'^ la proteccin de la personalidad es fundamentada, por ej aduciendo el alcance "* de las emisiones de televisin, los efe temfrfo, la forma de la emisin como teatro documental " \ el alto g^tos de credibilidad que tienen estas emisiones en el pblico'^, los jx^do de que de aqu y de otras caractersticas de la emisin resultan ^ligros resocializacin " ' y el perjuicio adicional que un tal teatro docu*'^" la significa cuando es emitido algn tiempo despus de la inforv^^ntal actual --*. Por lo que respecta a la importancia de la satisfaccl^^'^'n principio de la libertad radial, se presentan, por lo pronto, n n del sas razones de la importancia de una informacin actual so^"!^cbos delictivos graves. Sobre este trasfondo. luego es califi^J'e herepeticin de la informacin que ha de ser juzgada como no ada la cientemente importante como para justificar la intensidad de \^ sufitacin"". ^ afeeLas razones presentadas por el Tribunal son razones alen Tambin sin un anlisis ms detallado, puede constatarse qu dibles, ellas se encuentran cosas muy diferentes, por ejemplo, la refer^ entre hechos (alcance de las emisiones de televisin) y legalidades ^"^ia a cas (causacin de una puesta en peligro de la resocializacin). Vprique juicios normativos (clasificacin de la resocializacin CQ^ igual gentemente exigida por el artculo 1 prrafo 1 en conexin ^ o ">^artculo 2 prrafo 1 LF). Este tipo de esquema de razones que j ^ " " ^1 valoraciones es, en general, caracterstico de las fundamenti*^*^'">'e jurdicas. Es necesario, por ejemplo, all donde se trata de est^'^'ones ^blecer
Como ejemplo de la fundamentacin de un enunciado sobre un grafl de intensidad de una afeccin, puede introducirse el ejemplo del juicio '^ menor cogestin. Dentro del marco del examen del derecho fundamental de la {(''obre la profesin de las sociedades empresariales a las que se refiere la Ley de co.Vtad de dice: 'La influencia de la coparticipacin de los asalariados en el consejo d^tin se sobre la conduccin de la empresa no es, en principio, decisiva; ms bit control miembros del consejo de control elegidos por los accionistas de la socjV a los corresponde el derecho de la decisin ltima. En la medida en que las decis^ad les rgano de representacin dependen de una decisin del consejo de cont^''nes del siguen siendo decisiones que, en principio, pueden ser referidas a los mie^l, stas la sociedad. Por lo tanto, se trata de una restriccin de menor intensidad" (Wos de 50, 290 (365), subry,do de R. A.). VerGE "* BVerfGE 35, 202 (227). --' BVerfGE 35, 202 (228). --" BVerfGE 35, 202 (229). "' BVerfGE 35, 202 (236 s ) . "' BVerfGE 35, 202 (234). "' Ibdem.

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ROBEKTAUXY

determinaciones en el campo de acdn de conceptos vagos, es decir, en el mbito de la interpretacin clska. Por ello, el solo argumento de que en la ponderacin juegan algn papel las valoraciones no faihinnH lodavfo ninguna cAjecin en contra de la posibilidad de la fttMhmentotdnraoonalde dedsioBes de ponderacin, a menos que se diga <{ae U fiunentacin radtmal siempre se vuelve no-racional o imcionnl tan |Monto como se ingresa en el mbito de valoraciones <|W no estn dadas de antemano con autoridad vinculante. Pero, una coocepcin tal tendra como consecuencia no slo que una gran parte de aquello que constituye desde siempre la tarea de la actividad judicial tendra que ser calificada como no-racional o irracional, sino que tambin en contra de la tesis que a ella subyace. de la no fundamentabilidad de los juicios de valor y de obligacin, pueden hacerse valer buenos argumentosa^. Como argumento en contra de la racionalidad de las ponderaciones no podra hacerse valer el hecho de que en las decisiones de ponderacin juegan un papel valoraciones que no han sido dadas de antemano como obligatorias sino, a lo mejor, la medida en la que tales valoraciones intervienen. Ai respecto, cabe decir, primero, que existen numerosas ponderaciones que, con respecto a su contenido valorativo provocan menos dificultades que las interpretaciones y, segundo, que este argumento es, en el mejor de los casos, adecuado para poner de manifiesto que las ponderaciones poseen un grado de racionalidad ms reducido que las interpretaciones. Sin embargo, este argumento carece de la fuerza necesaria para demostrar la irracionalidad o la no-racionalidad de las ponderaciones. El modelo de fundamentacin de la ponderacin aqu presentado evita una serie de dificultades que, a menudo, estn vinculadas con el concepto de ponderacin. Pone de manifiesto que la ponderacin no es un procedimiento en el cual un bien es obtenido con "excesivo apresuramiento" a costa de otro . Segn este modelo, la ponderacin es todo menos un procedimiento abstracto o general. Su resultado es un enunciado de preferencia condicionado que, de acuerdo con la ley de colisin, surge de una regla diferenciada de decisin. Ya del concepto de principio resulta que en la ponderacin no se trata de una cuestin de o-todo-o-nada, sino de una tarea de optimizacin. En esta medida, el modelo de ponderacin aqu sostenido responde al llamado
""" Cfr. al respecto R. Alexv. Theorie der juristischen Argumenlation. pgs. 53 ss. '^' Cfr. K. Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts, observacin al margen 72.

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

principio de la concorda icia prctica . Tampoco es correcta la obiecin segn la cual no habra ninguna paua sobre la base de la cual pudiera decidirse la jonderacin ~" y, por lo tanto, la mxima de la ponderacin ce bienes sera una "frmula vaca" ^*. Ciertamente, la lev de le r,ontracir' en tato ial no formula ninguna pauta con cu\ a ayuda pudieran ser decididos definitivamente los casos. Pero, el modelo de ponderacin como un todo proporciona un criterio al vincular ' la ley de la ponderacin con la teora de la argumentacin jurdica racional. La ley de la ponderacin dice qu es lo que tiene que ser fundamentado racionalmente. Por lo tanto, no es que no diga nada y. por ello, no es una frmula vaca. Ya se ha eliminado la objecin de irracionalidad que es reiteradamente aducida ~". La tesis segn la cual las ponderaciones conducen a "decisiones particulares""'" se presta. por lo menos, a malentendidos. Ciertamente, en la medida en que las decisiones de ponderacin son decisiones judiciales, se realizan, por lo general, para la solucin de un caso particular, Pero, de acuerdo con la ley de colisin, sobre la base de la decisin de ponderacin. siempre es posible formular una regla. Por ello, la ponderacin en el caso particular y la universabilidad no son inconciliables. Estn vinculadas en el aqu sostenido modelo de la ponderacin"^ . No es vlida la objecin segn la cual, cuando se trata de ponderacin de bienes, en ltima instancia, slo se aduce una palabra en contra de otra'^\ Se establece un principio en contra de otro principio, algo que tiene las consecuencias formuladas en la ley de colisin y de ponderacin. El modelo de la ponderacin evita no slo los problemas expuestos, sino que presenta tambin ventajas que se hacen valer para otros modelos alternativos, sin quedar afectado por sus dificultades. Esto puede mostrarse con el concepto de anlisis de mbito normativo que
-" Ibdem. ' " C. V. Pestalozza, "Krilische Bemerkungen zu Methoden und Prinzipien der Grundrechtsauslegung in der Bundesrepublk Deutschland" en Der Siaai 2 (1V63), pg. 447; Fr. Mller, Die Posivitt der Grundrechte, pg. 18; del mismo autor, Junslische Methodik, pg. 53. ^^ C. V. Pestalozza, op. cit., pg. 448. " ' Cfr., por ejemplo, Fr. Mller, Juristische Methodik, pg. 54. ' " Ibdem, pg. 54. "^ Con respecto a la nniversabilidMl como postulado bsico de la racionalidad prctica, cfr. R. Alexy, Theorie der juristuchen Argumeitmton, pgs. 91 ss., 234 ss., 274; con respecto a la formacin de regias como postulado jurdico-constitucional, cfr BVerfGE 66, 116 (138). ^" Fr. Mller, Normstmktur mi Normativitat, Berln 1966, pg. 209

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Rosear ALCXY

Mller contrapone a la ponderacin de bienes^. Con este concepto, MUer subraya la importancia de los argumentos empricos (datos reales) dentro del marco de la fundamentacin iusfundamental. Aboga, adems, por una "dogmtica de mbitos" diferenciada de los distintos derechos fundamentales^^. El modelo de ponderacin aqu sostenido satisface ambos postulados. Dentro del marco de la fundamentacin de los enunciados sobre las intensidades de afectacin y sobre la importancia del cumplimiento de los principios opuestos, se hacen valer plenamente argumentos empricos que se reieren a las peculiaridades del objeto de la decisin y a las consecuencias de las posibles decisiones. Con respecto a los argumentos empricos, para la fundamentacin de las decisiones de ponderacin, vale lo mismo que para la argumentacin jurdica en general-"". La ley de colisin muestra que las ponderaciones conducen a dogmticas diferenciadas de los distintos derechos fundamentales: en caso de colisin, hay que establecer una relacin de preferencia condicionada. A ella corresponde una regla de un relativamente alto grado de concrecin. A travs de las ponderaciones de la jurisprudencia y las propuestas de ponderacin de la ciencia de los derechos fundamentales a las que se ha prestado consentimiento, surge, con el transcurso del tiempo, una red de reglas concretas adscriptas a las distintas disposiciones de derecho fundamental y que representan una base importante y un objeto central de la dogmtica. Ll modelo de ponderacin presentado puede, pues, por una parte, satisfacer las exigencias justificadas en el sentido de que se tomen en cuenta las situaciones reales, al igual que las legalidades empricas, y se crea una dogmtica detallada de los distintos derechos fundamentales; por otra, permite evitar las dificultades del concepto del anlisis del mbito normativo. Est^s dificultades resultan del status amhivaleur te de los elementos del mbito normativo de Mller. Como ya se sealara ms arriba-"-. aqu puede tratarse o bien slo de argumentos empricos o de argnientos empricos en conexin con argumentos valorativos. Si slo se trata de argumentos empricos, entonces el anlisis de los mbitos normativos no basta para dar respuesta a las cuestiones de derecho fundamental. Las cuestiones de derecho funda-'" Fr. Mller. Juristisdie Merhodik. pgs. 49. 117 ss. ""' Cfr. del mismo aulor. Dc Positiviti dVr Grundrechw. pjg. !>". ""' Cfr. al respecto. R. .Ale.w. Thcorie dcr uirisiischcn Argumciuation. ;S5 ss. ''- Captulo 2. II. 3.

pgs,

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IM)RIA Ot LUS DEIIEC1H>S KUNUAMI'NI ALk.S

mental son cuestiones normativas, y slo de enunciados empricos no se inferen enunciados normativos. Si en el caso de los elementos de mbitos normativos, se trata de una mezcla de elementos empricos y > valorativos, se plantea entonces la cuestin de saber de dnde proceden los elementos valorativos y cmo pueden ser controlados. Esta cuestin se vuelve tanto ms urgente cuanto que el propio Miilior subraya que una "jurisprudencia sin decisin y valonicn |...| (no sera) ni prctica ni real"**'. Las formulaciones de Mller en las cuales se equipara la "estructura del mbito normativo" con la "naturaleza del mbito vital reglado"'" permiten, por cierto, ctMiM.ilar una cierta afinidad de su concepcin del anlisis de los mbitos normativos con la teora de la naturaleza de las cosas^", pero no constituyen una respuesta suficiente al problema de la valoracin. El modelo de la ponderacin, basado en la teora de los principios, puede dar una respuesta tal al vincular la estructura formal de la ponderacin con una teora de la argumentacin jurdica, que incluye una teora de la argumentacin prctica general'**.

' IT. Mullcr, Jumlischc


" IhJcm. p.i; 4(1

Mcihutiik.

pg. 13-1.

" Cfr . ademas, del mismu autor. l)c l'nsilivUcil Jcr GniiiJrchlc. pag. I.S (nula 5V). en iione se habla de la "vinculacin objetiva del mbito normativo de dcretho fundamental" como "un tipo especial de la "naturaleza de la cosa". La afinidad entre los conceptos de mbito normativo y naturaleza de la cosa es subrayada por Larenz (K. Larenz. Mcllwdcnlehre dcr Rcchswiiscnschaft. ia^dicin. pg.-323); ci_-al respecto tambin 11. Rvffel. rccencin de M. Kriele. Thcorii: Jcr Rirlilsfu'ninnmif;. Rcrlin !>>7). y l>. Mullcr. S'iirmstrukiur uiitl S'iirmaiivilal. Herln l'i(). en DVUI 1471, pg. 84. Ll propio Mullcr rccha/a la equiparacin de su teora con las concepciones tradicionales de la naturaleza de la cosa (cfr. Jurisiisdic Methodik, pgs. 34 s.. 86; "Thcscn zur .Struklur von Rechtsnormcn" en ARSI' hj (147(1). pg. tVfi). A pesar de csl.i defensa, su intento de sustituir la "cusa " por el anihito normativo y la "naturaleza " por "su estructura bsica selectivamente requerida bajo los aspectM del programa normativo" {cfr. Juristische McthoJik. pq. NS) est c\piic.Nti> a las objeciones que \alen en contra de la teora de la naltirak/a de la ci>s,i. \a por c! hcclio de que solo de las normas de ilerecho lundament,)r(|iiicran).i ii.iriii.ituo) estatuido directamente > de enunciados empricos sobre lo que debe ser reuulado con normas de derecho fundamental no se infiere el juicio de deber ser concreto de deiecho fundamental Para el anlisis \ crtica de estas teoras, cfr R. Dreicr. Ziim Hcftriff dcr "Niilur dcr Sache". Berln 1965. -'" Cfr infra. Capilulo 1(1. I!I . tfiM

HIIIIIKI AIIAY

2.3.

Objeciones

dogmticas

Las objeciones dogmticas son ms fciles de refutar que las -Tietodolgica^. Segn la prirnefa de ellas, una teora de los valores de 0-5 derechos badamentales conche'-a a una destruccin del derecho rundamentai de libertad en el st.ivdo liberal. La "libertad vinculada con la subjetividad (es) sustituida por la objetividad del valor""' . se ;noduciria una orientacin concreta de la libertad de derecho lundamcntal***. una "obligacin" orientada hacia los valores"*". Esta concepcin sera correla si la libertad y el valor lucran dos CON;IS de ii|ii> opuesto. Sin embargo, tal no es el caso. Ms bien la libertad jurdica y slo df sta se tfata aqu-^jsji^n valor entre otros. Como habr de exponerse detalladamente ms adelante.'""' la libert.id jurdica consiste en la autorizacin jurdica para hacer u omitir lo que se quiera. Ella es limitada por toda norma de prohibicin o de mandato. Cuanto ms se prohibe o se ordena, tanto ms reducida es la libertad jurdica 1:1 principio de la libertad jurdica exige una situacin de rcgubcion liiiiilkM en la que > ^ c niilciic y prohiba lo menos pnsihk. Su re.ili/.ii mu mxima es una situacin en la que nada est jurdicamente prohibido u urdcnado, es decir, fttdo est permitido jurdicamente. Es fcil obleiiei conscns acerca de que una situacin tal no es descable, l a p)lciiiic.i surge cuando se trata de determinar que y cunto debe ser ordenado y qu y cunto prohibido. Esta polmica es una polmica acerca del grado ptimo de realizacin del principio de la libertad jurdica teniendo en cuenta los principios opuestos. Estos principios pueden ser sopesados de manera muy diferente. La escala se extiende desde teoras liberales radicales que slo en muy pocas situaciones extremas confieren a los principios opuestos un peso mayor que al principio de )a libertad jurdica, hasta las teora radicales no-liberales que llegan a una ponderacin inversa y cav para cada alternativa de accin tienen un mandato o una prohibicin jurdicos. Esto pone de iii.iiiilu'^iti que l.i teora ile los piincipins o ile los valores de lits vleicchus tufidanicnlales en tanto tal se compoila iieulialuieiilc lenle a la Ijbewad jurdica. Ciertamente, el otorgamiento de un peso reducido ^\ principio de libertad puede conducir a una reduccin de la
" '*" I5.VV -*'' ' l-.. l"sihoff, Zur hvuligen Silmiuon i'iner Vvrfai.tungikhre. pg. I*0. I:. W. IWK.-kcnf<itdc. "iumbrcbl-slIlCDrie und OrundrcchlsiiMcrpRUiifm". pg. H Mwrlich. WfriordmmK ""<' Cinutdgexelz. pig. M. ( u|iiiuU> 4 II 2 2.

17t

TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

libertad jurdica p?ro, una ponderacin inversa puede tener tambin como consecuenc'" un exceso de libertad jurdica. Desde luego, con esto no han sido eliminadas todava las objecior2S d o "^:K.?: e-- contra de una teorr i'e los principios de los derec 'OS "i oani iaks. Tambin quien adi: -H que la objecin liberal pueoe ser rfjiaca puede insistir en una objecin de Estado de derecho. La nierpre'cn de las normas de derecho fundamental como '.principios crea la posibilidad de presentar como mandatos jurdicoconstiiucionales resultados de ponderacin muy diferentes. "De esta manera", podra pensarse con Forsthoff, "se dejan librados los derechos fundamentales a posibilidades manipulatorias de supra. sub o revaloracin v. con ello, se transforma la decisin fundamental del legislador en una autorizacTn global para ios intrpretes de la Constitucin. El resultado es que se vuelve insegura la Constitucin [...]""' Esta objecin vincula dos aspectos. El primero apunta a que una teora de los principios no toma en serio la sujecin a la Constitucin: la segunda, a que conduce a la arbitrariedad interpretativa y. con ello, a la inseguridad constitucional. La objecin que apunta a la sujecin podra afectar la teora aqu sostenida slo si el modelo puro de reglas pudiera garantizar una medida mayor de sujecin que el modelo regla/principios. Pero el modelo puro de reglas ha demostrado ser inadecuado. As, por ejemplo, se vio claramente que en los derechos fundamentales con reser\ a simple, hasta un lmite de contenido esencial difcilmente determinable, conduce a una marcha en el vaco y, por lo tanto, a una falta de sujecin. Justamente para a.segurar la sujecin, es necesaria una complementacin del nivel de las reglas con el de los principios. Por lo dems, la referencia de Forsthoff a la "decisin fundamental del legislador constitucional" sugiere la interpretacin de que no se dirige tanto en contra de una teora de los principios en tanto tal, sino ms bien en contra de la posibilidad de teoras de los principios con determinados contenidos. Una decisin fundamental de un legislador constitucional no puede ser otra cosa que una decisin en favor de un determinado principio o de determinados principios. Pero, si tal es el caso, entonces la objecin que apunta a la sujecin pierde el carcter de una objecin en contra de una teora de los principios como teora estructural. Se convierte en una objecin en contra de determinadas evaluaciones de los principios y, con ello, en un alegato en favor de
^" E. Forsthoff, Zur hettgen Silualion einer VerfassungsUhre, pg. 190.

171

ROBERTALEXY

una determinada teora materia de los derechos fundamentales frente a la cual la teora de los |Vncipios, en tanto teora estructural, se comporta neutralmente. Queda la objecin que apunta a la seguridad jurdica. Una vez ms hay que hacer referencia a la falta de alternativas aceptables, que puedan garantizar una medida mayor de seguridad jurdica que el modelo regla/principios. Sin embargo, sta es slo una cara de la medalla. La otra es que el carcter de principio de los derechos fundamentales significa ciertamente la presencia permanente de contenidos exagerados pero, sta es conciliable con una medida suficiente de seguridad jurdica. El modelo regla/principios conoce no slo el nivel de los principios sino tambin el nivel de las reglas"'. Ms adelante se mostrar"^ que la seguridad obtenible en el nivel de las reglas no slo se basa en un respeto bsicamente impuesto del texto y de la voluntad del legislador constitucional, sino esencialmente tambin en la fuerza jurisprudencial de las decisiones del Tribunal Constitucional Federal.

*'" Esto significa que en el modelo regla/principios, no se sustituye la deduccin por la ponderacin. Ms bien, ambas son aqu vinculadas. Con respecto a dos formas de la vinculacin, cfr.. por una parte, R. Alexy. "Die logische .Analyse juristischer Entscheidungen", pgs. 195 ss.; y, por otra, H. J. Koch/ H. Rssraann, Juristische Bfgrndungslehre, pgs. 97 ss. " -'' Captulo 10. m. 3.2.2.

172

Captulo cuartoLos derechos fundamentales como derechos subjetivos


I. ACERCA DE LA DISCUSIN SOBRE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

No obstante su considerable duracin y los muy intensos y amplios esfuerzos desplegados', ]a discusin sobre el concepto de derecho subjetivo no ha conducido a un consenso. Una razn importante de que ello sea as parece ser la "falta de un cuestionamiento correcto y preciso", que ya Kelsen criticara: "No se ha dado cuenta en absoluto de lo que debe proporcionar al jurista el buscado concepto de un derecho subjetivo, de a cul pregunta debe dar una respuesta"'. Tambin en la discusin actual, en conexin con el concepto de derecho subjetivo, se analizan cuestiones sumamente diferentes. Pueden dstinguirse tres tipos de cuestiones: normativas, empricas y analticas.
' Desde luego, si se toma en cuenta la literatura contempornea, ya no es vlida la afirmacin formulada por Kelsen en 1911: "No es, por cierto, exagerado sostener que. de todos los conceptos jurdicos fundamentales, justamente el de derecho subjetivo es el ms analizado en la literatura terica" (H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechislehre entwickelt aus der Lekre vom RechsMa. Tabinga 1911, pig. 568); pero, con todo, posiblemente este concepto no se ba alejado mucho de la posicin de preeminencia que aatet tena. Como surge de lo que sigve, pertenece todava al grupo de los concepto ms discutidos en la literatuia jurdica. ' H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrecktslehre, pg. 618.

173

ROMITALeXY

1.

Los dcreclMM svl^|c<ivoi y las rimiioiw uonutvas

En el grupo de las cuestiones normativas pueden distinguirse cuestiones tico-flosficas y juridico-doginiticas,^on las correspondientes 1 ^ ^ ^ j ^ Se trata de una cuestin tico-filosfica cuando, independienI teniente de la validez de un orden jurdico positivo, se pregunta por V^u los individuos tienen derechos y cules derechos tienen. Una respuesta clsica a esta cuestin es la kantiana segn la cual "la libertad (independencia del arbitrio obligante de otro), en la medida en que puede existiFconjinTtanenteoiTT libertad de cualquier otro de acuerdo con una ley universal", es el derecho "nico, originario, que pertenece a toda persona" "en virtud de su hlimnidad"^, es decir, segn Ka, lapropiedad de Ta^persoaTcbmb ser racional \ Otro ejemplo de una respuesta a esta pregunta lo proporciona Larenz: "Reconocimos la relacin jurdica fundamental como el derecho de cada cual a ser respetado por todos los dems como persona y. al mismo tiempo, su deber frente a cada cual de respetarlo como persona [...] En ella, el 'derecho' de una persona es aquello que le correspondi que merece como persona y a lo que los dems esTn, por ello, obligados o sujetos"aTotorgarTe o dejarle^ Ms arriba se ha expuesto que la dogmtica de los derechos fundamentales, al igual que la dogmtica jurdica en general, es una disciplina tridimensional y que, en^jina de sus tres dimensiones, trata cuestiones normativas''. Por ello, el objeto de las cuestiones ticofilosficas puede jugar un papel tambin dentro del marco de la dogmtica de los derechos fundamentales. La diferencia entre las cuestiones tico-filosficas y jurdico-dogmticas consiste en que, en el caso de estas ltimas, de lo que sFlrata es de saber qu es lo que vale en erM^fma jurdico mientras que las primeras pueden ser planteadas independientemente del sistema. Por lo tanto, cuando se pregunta si un sujeto jurdico posee un determinado derecho subjetivo en un sistema jurdico, se trata de una cuestin jurdico-dogmtica. Aqu habrn de interesar slo dos situaI. Kant, Setaphysik der Sitien, pg. 237. " Del mismo autor. Grwfflegung zur Meicphysik der Sitien en Kant, Gesammelte Schriften, edicin de la Academia, tomo IV, Berln 1903/11. pgs. 446 ss. K. Larenz. AUgemeiner Teil des Deutschen Brgerlichen Rechts. la edicin. Munich 1967. pg. 60. " Cfr. Captulo 1.1.2.

174

TEOMA DB LOI DBKBCHO FUMBAMgWims

cionesjsn las cuales puede plantearse esta cueslin. En la prioma, ao exist^ingun duda de que uii norma N si es aplicable en el O de a, le confiere a ste un derecho subjetivo pero^ lo que es dudoso es si es aplicable en el caso de a, es decir, si, bajo las situaciones dadas, le confiere un derecho subjetivo. En la respuesta a esta cuestin se trata de un problema habitual de interpretackia. No juegan ningn papel problemas que se refieren al concepto de derecho subjetivo. En cambio, la segunda situacin est caracterizada por el hecho de que no existe ninguna duda acerca de que A ^ ' es aplicable en el caso de a pero, se duda acerca de si A ^ confiere algn deredio subjetivo. El caso clsico de esta cuestin es el de la proteccin aduanera de Jhering: "La ley que, en inters de ciertos ramos industriafcs, introduce protecciones aduaneras beneficia a los fabricantes, los fnmueve, protege en sus negocios y, sin embargo, no les confiere nir^B derecho [...] Lo que existe aqu es slo un efecto reflejo, una lefcKJn que, desde luego, tiene una gran similitud con el derecho pM^ con tanto mayor cuidado tiene que ser separado de l" I La cuestin acerca de cundo una norma jaridtca confiere derechos subjetivos tiene importancia prctica, sobre Huto, bajo aspectos procesales. As, por ejemplo, segn los 42 pnafo 2 y 113 prrafo 1 VwGO, el hacer valer la violacin de derechos subjetivos del demandante o su violacin es presupuesto para la Mmistn o el xito de la demanda". Aqu, lo nico que interesa es que el problema de si una norma confiere o no un derecho subjetivo es un problema normativo. Surge cuando el texto de una norma deja abierta esta cuestin, tal como es, por ejemplo, el caso cuando, de acuerdo con el texto, consta que la norma iV_obliga alistado a realizar la accin k pero no si a tiene al respecto un derecho frente al EitadorPara exponer que
R. V. Jhering, Geist des romischen Rechts auf den lerschieenen Stufen seiner Eniwicklung, Parte 3. 5a edicin, Leipzig 1906. pg. 351. Con respecto a este caso, cfr. O. Bachof. "Reflexwirkungen und subjektive Rechte im ffentlichen Recht" en O Bachof M. Drath/O. Gnnenwein/E. Walz (eds.), Gedachlnisschrift fr W. Jellinek. Munich 1955, pg. 288: H. L. A. Hart, 'Bentham on Legal Rights" en A. \V. B. Simpson (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence. Second Series, Oxford 1973, pg. 189. * Con respecto a la discusin sobre el derecho subjetivo en el derecho administrativo, cfr., por ejemplo, O. Bachof, "Reflexwirkungen und subjektive Rechte im offentlichen Recht". pgs. 287 ss.. H. H. Rupp, Grundfrdgen der heutigen Verwahungsrechtslehre. Tubinga 1965. pgs. 246 ss.; W. Henke, Das subjektive ffentlu-he Recht. Tubinga 1968; M. Zuleeg. "Hat das subjektive Recht noch eine Daseinsberechtigung?" en DVBt 1976, pgs. 510 ss.

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ROBERT ALEXY

a tiene un tal derecho, se requieren premisas adicionales. Estas pueden serpor ejemplo, ea t\ sentido de la teora de la norma protecFor del Tribunal Constitucional Federal" las de la interpretacin teleolgica. Pero, con esto se entra jen un terreno en el que ya" nb bastan deducciones a partir de lo dictado autoritativamente sino que hay que llevar a eabo valoraciones independientes'". Hay~que fundamentar enunciados normativos qlle^an~mas~all?lle lo establecido. 2. Los derechos subjetivos y las cuestiones empricas

El concepto de cuestin emprica abarca cosas muy diferentes. Esto vale tambin para las cuestiones empricas que se refieren al derecho subjetivo. As, pueden distinguirse, por ejemplo, enunciados acerca del surgimiento de derechos subjetivos", sobre la historia dei concepto de derecho subjetivo'' y sobre la funcin social de los derechos subjcli\os'', por ejemplo, sobre su "funcin especfica para la organizacin y legitimacin de las relaciones de dominacin"'\ Despus de lo ya dicho sobre la tridimensionalidad de la ciencia dei derecho '\ no es necesario perder muchas palabras acerca de la importancia de las cuestiones empricas para una teora jurdica de los derechos subjetivos. Ella es especialmente notoria en el marco de los argumentos histricos y teleolgicos. As, los hechos de qe un determinado derecho subjetivo U ha sido creado en el tiempo , a fin de evitar la situacin 5 valorada negativamente y que D ha evitado con xito esta situacin, bajo los presupuestos de que D tambin en el momento actual t^ es adecuado para evitar 5 y que 5 sigue
" Cfr., por ejemplo, BVerfGE 1, 83; 27, 29 (32): 28, 268 (270): 32, 173 (175): 41. 58 (f)3); 52, 122 (128): cfr., adems. BVerfGE 27. 297 (307). '" Cfr. R. Alcxy, Theoric der jurisiischen Argumentation, pgs. 295 ss. " M. Webcr, Wirtschafl und Gesellschaft. 5a edicin, Tubinga 1980, pgs. 397 ss. '^ H. Coing, "Zur Geschichte des Begriffs 'subjektives Recht'" en H. Coing, Zur Geschichte des Prhatrechissystems, Francfort del Meno 1962, pgs.29 ss. '^N. Lulimann, "Zur Funktion der 'subjektiven Rechte'" en Funktion des Rechts in der modernen Gesellschaft, Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie, tomo 1 (1970), pgs. 321 ss.; J. Schapp, Das subjektive Recht im Prozess der Rechlsgewinnung, Berln 1977, pg. 14. '* U. K. Preuss, Die nternaiisienmg des Subjekts. pg. 30. " Cfr. Captulo 1.1.2.

176

TEQUIA PE LOS DERECHOS FUNDAMCNTALeS

siendo valorada negativamente, un argumento fuerte para la conservacin de D'*. As, adems, el hecho de que un determinado ^ f K b o subjetivo D en la interpretacin / conduce a la consecuencia fctica C o tiene la funcin social F, bajo el presupuesto de que C o F debe ser valorado positivamente, es un argumento fuerte para interpretar D en el sentido de /. Podra continuarse la serie de estos ejemplos. Pero, en ellos se ver siempre que si se parte slo de enunciados empricos sobre la historia, las consecuencias sociales y las funciones de los defecBos subjetivos, no es posible inferir da con respecto al cuestionanrTiet jurfdco-aogmtlcorPara ello, tienen que estar vinculadas cTeihciads normativos. ~ 3. 3.1. Los derechos subjetivos y las cuestiones analticas Norma y posicin

En una teora estructural de ios derechos fundamentales, lo que importa sobre todo son las cuestiones analticas. Para la consideracin analtica de los derechos subjetivos, tiene importancia fundamental la distincin entre norma y posicin' . Un^ norma es aquello que expresa un enunciado normativo . El enunciado: i^(l) "Cada cual tiene derecho a expresar libremente [...] su opinin [...|" (artculo 5. prrafo 1 frase 1 LF) expresa una norma universal'', Como no puede haber ninguna duda de que confiere un derecho frente al Estado, sobre su base puede formularse la siguiente norma individual: \ ^ ^ (2) a tiene frente al Estado el derecho a expresar libremente /* su opinin. Si este enunciado es correcto, es decir, si vale la norma individual expresada por (2), a se encuentra frente alEstado en una posicin que
" Con respecto a este tipo de argumentos histricos, cfr. R. Alexy, Theorie der junslischen Argumentation. pg. 294. ' Con respecto al uso de la expresin "posicin" por parte del Tribufia! Constitucional Federal, cfr. BVerfGE 45. 63 ("6), 53. 30 (58). '* Cfr. supra Capitulo 2.1.2. '"' Cn respecto a este concepto, cfr. supra Captulo 3.I.I., nota 11.

177

ROBER. ALEXY

consiste exactamente en que a tiene frente al Estado eJI derecho a expresar libremente su opinin. Esta posicin puede ser expresada con el mismo enunciado mediante el cual se expresa aquella norma individual. Si vale la norma individual segn la cual a tiene frente afeun ,, derecho a G, entonces a se encuentra en una posicin jurdica que est \;aracter2ada por tener frente a fe un derecho a G; y si una posicin jurdica de a consiste en que a tiene frente a fe un derecho a G, entonces vale la norma individual de que a tiene frente afeun derecho a G. Podra preguntarse qu sentido tiene, bajo estas circunstancias, hablar de posiciones. Parece ser superfluo. La respuesta es que ello es necesario desde una determinada perspectiva, es decir, desde aquella que se interesa por las propiedades normativas de personas y acciones y por las relaciones normativas entre personas, aj igual que entre personas y acciones^ En general, las normas pueden ser consideradas comocculfi,^;CafciorI>ie personas o^IccDnes. As, puede decirse que una^^norma que le prohibe a a hacer h le confiere a J la (propiedad)de ser alguien a quien le est prohibido hacer h. La propiedad de a. que puede ser expresada con el predicadojnondico complejo "alguien a quien le est prohibido hacer /i" es la posicin en la que a es colocado a travs de la norma. Si slo existieran posiciones de este tipo, naturalrte no valdra la pena hablar de posiciones. Lo interesante es cuando no se trata de propiedades sino d^^^relaci0es)que pueden ser expresadas por predicados didicos tales como "... tiene un derecho a G frente a ..." o por predicados tridicos como "... tiene frente a ... un derecho a ..." Enjo que sigue habr de mostrarse que es aconsejable concebir a los derechos subjetivo^ corno posiciones y relaciones de este tipo.

3.2.

Un modelo de tres gradas de los derechos subjetivos

Si se entiende a los derechos subjetivos como posiciones y relaciones^jurdicas en el sentido presenla3o ms arriba, es posible distinguir entre (a) razones para los derechos^etvsr(b) derecBos^tibjetivos como posiciones y relacionesjurdicas y (c) lajmponibilidad jiiri^ca de los derechos subjetivos. La d|stincin insuficiente entre estas tres cosas es una de las causas esenciales de la interminable polmica acerca del concepto del derecTio subjetivo que, sobre todo, 178

IIIIICIA III IOS III Kll lilis UNUAMI M A U s

se JUe:va a cabo entre las d^eremes variantes de jajeora de los iwtereses y las de la voluntada ~~ ^ ,^" Los polos alrededor de los cuales gira la polmica sobre los derechos subjetivos son torniulados con insuperjblc precisin por Jhcring: "Dos son los elementos que constiluycn el concepto del derecho, uno sub^ncial, en el que reside el fin prctico del mismo, es decir, la utilidad, ventaja, ganancia, que ha de ser propbrciiihda ptir el derecho,"y uno formal que se comporta con respecto a~aqO?t~fnr meramente como medio, es decir, la proteccin del derecho, la demanda"'^. Mientras que Jhcring centra su inicrcN en el l'in. la Icoria tic la voluntad c<nsidcra como central el coniro! del iilular del derecho
" " I-"sl;(s Icorjs i-in.i>iilr:ir<>ii MI loiiiiiil.a HT, I.1.!-II..| in ^^"''''J;.!l^''il_>L-""-'"'le Scuuii Winilschcul. d ilcriih" MII'JI.1I\I' i.-> i" p>ij;! ,k \ i i nunl n iiii.i domiiijcinii de volunlad conferida por el oidcn juriJie.. (.Ir li WinJsehcid. i.chrhuch Jt > l'anJcktcnrfrIUs. pg, 15(i). segn Jheiinj;. UIN dereitnis vuhjetivos son "intereses jurdicamcnlc protegidos" (K. v. Jhering. OVis Jes runuii.ht.ti Rct.hi\. Hartu 3, pg '^^^) I^_d[susiiin de esta^ teoras ha eondueid. . minufus.iv leonas Iknn.ulav ' eoiiihiii.ulas" (ili .il l e s p i i l o . poi e|eiii|ilii, I 1 i n m IIIIN II ( Ni|>|><iiliv Alliimfiiu'i Ii'il ili\ Ili4ii;i lili hi'ii Kiihls. 15 idiiimi. Iti leilio loiiio, lul'iiig.i 1959, pgs. 428 s.; "El derecho subjetivo es eonccplualmintc un poder jurdico que le es conferido iil individuo por el orden juidKi'. por MI fin.ilulad. es un medio par.i la salistaecioil de Ins iiiuieses liiiiilailns' , \ (i li Ihm k S>\(i/ii ,/I- M//I)I(II IM iijli lilil Itv Hfiliir. ..I eilieoii. luliiliga l'l>. p,ig 4 1 "l'oi lo tanto, el deieilio subjetivo es el poder de la voluntad tiumana dirigido 4 un bien u nteres, reconocido y protegido por el orden jurdico") Con respecto a U polmica entre estas posiciones, clr., por ejemplo. II. Kelseii. Iluuplpiohlcmi Ur Siiiiii\rrilil\[chrc. pags SU ss.: O. Jlachof. "Reflcxwirkungen und suhjeVtivc Keche im offenllictien Recht". pgs. 291 ss ; L. Kaiser. "Der Stand der l-chre vom subjekiivc Recht im Dcutschen Zivilrcchl" <n jy. 19lhl. pg 4(>5; I-. Kasper, i)a\ sul'nkine Kcihl-i-Kriff\l>ililuii); und Bedeuuiif;.uiichrheil, Karisruhc lVfi7. pgs 4v ss ; J. Aicher. />(/. Ligciilum ah suhjckliv'S Rcihl. Ziii^lcnh un lUiirui; :iir Thctinr des tiihjiklntii Rt'chls. lerliii l')7S. pa^is 24 ss I n el .iiiilnto aiiulns.i|<in. I.i eonlnuvisi.i eniie Iheliny \ Wiiiil scheid encuentra su H-IUUIII en lis po>icioiies de lienlh.ini lienti.i de Ins intereses) s Austin (teora de la voluntad); cfi . por una parle. J Henili.im. .\ii liitriuluciinii tu ilul'niii ipil \ iif Mol iih lilil I iiii\ltiiiiiii. ci.U\M\.\ \^in i II Hurnsll | \ \\:,\\, I uiilies 19711, pag, 2<H (al lespi-cto. II I. A llail Uenlliam 011 legal KiclHs'. p.ie. !/,') y, pir otra parle, J Ausliii. l.ctlttns un .luitsiiiidiu<. \vm'< I. 4' edicin. I.oiulics IS73, pg. 410. Kn epina reciente, se ha vuelto a encender la polmica entre la teora de la voluntad y la de los intereses Del lad<i de l.i teora de la \oluntad. se eiicueiiti.i Hart (II. I.. A. Hart. "Iknlham on l.egarRts''. pags pK^^'ss ): Mliido drilu^^ de ios intereses, se encuentran MacCormick y I yons (N Mac("ormiet. "Righis m Legsafion" en F. M. S. HatVci'J. Haz (eds ). l.aw. Murality, and Siniciv. -.SVV m Hotumr of H. L. A. Hart, Oxford 1977, pgs. 189 ss.; D Lyons, "Rights, Claimants and BcncficiaricN" en Aim-rtcan l'hilosopkical (Juarii-rly h (I'i9), pgs. 173 ss V ' R. v. Jh4*rin|:. (fi\l ilf\ nminilirn Kiihls. l'aite '. pag <.<*

17')

MOUI-.IIT A l l ' X V

sobre la posicin que le es conferida por un nonna y que se expresa, entre otras cosas, en \d'9^{i^2^M<pmillkam^?\icde, pero no est obligadoji^cmandar; lo que haga depende de su libre eleccin, de su vojuntadS" ~ ,. Los enunciados sobre el fin de los derechos, al igual que los enunciados sobre fines de normas son enunciados sobre razones para los derechos, es decir, las normas. Dentro del marco de la tesis de Jhtring pueden distinguirse, por ellt>. dos tipos de enunciados: enunciados sobre razones para derechos y enunciados sobre la proteccin i 1) l.i imposicin de den .hos. Un tpico ciuinciiuio sobre ra/nncs es el " enunciado: "l.os derechos estn |...| .il servicio de los intereses, necesidades, fines de la comunicacin' ' A tales enunciados generales sobre razones corresponden ciiiint nulos coiu reos sobre riKoiii"< ules como: (1) ( es "una necesidad que est inevitablemente impuesta por la naturaleza animal del hombre" \ que iniede ser utilizado como argumento en favor de la tesis de que a tiene un derecho a G-\ Un enunciado sobre la proiec(ion es:

(J) 1/ pueile leclaniar I.i \ iolaeioii de su dereciio a (/' a travs de la demanda. Ni ios enunciados sobre razones (1) ni los enunciados sobre la proteccin (2) son sin ms equivalentes en su significado a enunciados ^"il"LJ^}2^^^'^^ ''''*^^ como: (3) a tiene derecho a (.

iju esto se plantea la cuestin de saber cmo se comportan rcci( U .li iis|>iil<i. 11 I A II.III. lUiilliiiii .MI I ii'.il Kighls". |>;ij;s l'ld .s I I .iN|in.(i> ik- l.i lihrc clieeiiiii |iucdc ser r c k i i j o im M>III a l.i dcmamla. es ilciii. ,i l.i iiiiliosiiinn ikl ili.'ri.vhi>, sino l.imhicn H l,t ilispnsKinii Jcl iliri'itii; clr ;il rcsiuelu. |>-'i ciciiipl'i. H WiiulstlKMiJ. I chrhuih i/iv l\iiuUkiiiri\i\. tumo 1. pg I5(). DOMIC !;!c';o. eii.injc QNC ,i>pcelo es oinsiJcraJo CiMtio n'nsliiuiivii Jo los derechos stilije'.w I-y. sutiii'ii coiiMdetjdik^ddiultades en el e.iso de los derechos inalienables; clr. .;; !.specio. N. M.icCormick. "Riehts m l.eeislat on". pags.l''5 ss ' R. \ Jhering. Gcisi ilvs romhilun /?ti/i<. Parle 3. pag. 338 ' Itiidem. pgs. 333 s. ()iieda aHierla aqu la cuestin de si tsie .irgumenlo es correcto.

I SU

reOHIA

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

procamente estos enunciados. Esta cuestin fonnula uno de los probiemas cetirales d la teora de los derechos subjetivos. Es relativamente fcil precisar a relacin entre enu"ciados sobre razones (1) y enunciados sobre derechos (3). Se trata de una relacin de fundamentacin. Una cosa es la razn de un derecho y otra el derecho quF^e acepta Mrvjirui^de esta razn. Ambas tienen que ser coi3erclas"h un anlisis amplio que, como lo expresa Jhering. pretende "referirse a lo interno del derecho, a su esencia"^'. Sin * embargo, esto no impide que. en un primer pso, sea objeto de la investigacin, por lo pronto, la estructura lgica del derecho; por el contrario, lo requiere, pues la cuestin acerca de la razn o fundamento de algo presupone el conocimiento de aquello que debe ser fundamentado. No tan simple es la relacjn entre enunciados M)bre derechos tales como "a tiene un derecho a 6'" (3) y enunciados, sobre la proteccin tales como "a puede reclamar la violacin de su derecho a (7 a travs/ de una demanda" (2). Tambin ios enunciados sobre la proteccin expresan una posicin jurdica, es decir, la capacHad jurdica (il poder jurdico, la competencia) - pajra imponerjan derecfio. TairiBin esta posicin puede ser llamada '^erechT Se trata, pues, de la rclacin entre dos posiciones o derechos. Los muy discutidos problemas de esta relacin resIlt'BePaTto'grado de pausibilidad-de la tesis segiin la cual slo se puede hablar de un derecho positivo cuando existe una capacidad jurdica para su imposicin. Autores como Kelsen definen el derecho subjetivo en sentido tcnico o especfico, jus- ^? tamente a travs de esta capacidad: '"el derecho subjetivo en sentido^'' especfico es el poder jurdico para hacer valer el cumplimiento de un deber existente" "\@Para esta definicin, basta con el concepto de '" poder jurdico (capacidad jurdic^i. competencia) conjuntamente con e l ^ concepto de deber, a cuyo cumplimiento o realizacin se refiere elj ' poder jurdico. Significa esto que es superfluo hablar de una posicin! ^ que consiste en que a tiene frente a un derecho a G y, por consi-v guente, es tambin superfluo el uso de enunciados tales como "a tiene j frente a 6 un derecho a G"? Esta pregunta debe ser respondida negativamente, por dos razones.
"' R. \. Jhering. Gti^r Ja romischen Rctiu'i. Parte ,'. pg. .'2S. GTI respecto a este cuncepto. cfr. mfra Captulo 4.11.3. '^ H. Kelsen. ll^enuine Theoric dcr Sormai. pg. 269: cfr. del mismo autor, op cit.. pgs. ll s.: del m;smo autor. Rtine Rechrslchrc. pags. l.'''J ss.

ROBERT ALEXY

ra es una consideaifi^ de funcionalidad. El^uso de enunciaderechos es.pqai||^ y fincional tambin si se supone que un subjetivo exia^jPa si est dada laTorrespondiente capaci!e~su imROSa4|gjpg: posibilidad de usar enunciados tales como ^ tiene frente aaJMr'derecho a G" no queda con ello eliminada; simplemente J H | ^ la admisibilidad del uso de tales enunciados a los casos e % | ^ r ^ e existe la capacidad jurdica de imposicin. La funcionaji^^l uso de tales enunciados se muestra en el hecho de que, eo caso contrario, estados de cosas simples tendran que ser formulados con frases complicadas acerca de la capacidad jurdica para la imposicin y violacin de deberes. Por ello, aun cuando hu-^ biera que definir el concepto de derecho subjeti\o en el sentido de Kelsen, estara justificado recurrir en partes esenciales de la ciencia del derecho a la ayuda de enunciados sobre derechos. A esta razn tjcnica se suma otra si^ejntica. No parece necesario hablar de derechos slo cuando existe la capacidad jurdica de su imposicin, por ejemplo, a travs de una demanda. Ciertamente, es posible defnir este sentido el concepto de derecho subjetivo pero, una tal definicin estipulativa no refleja el uso existente del lenguaje"" ni es fecunda para el conocimiento de los sistemas jurdicos. Que no refleja el uso existente del lenguaje puede reconocerse en el hecho de que normas tales como la del artculo 19 frase 4 LF, que abre la va judicial a todo aquel que sea lesionado en sus derechos por el poder pblico, seran superfluas si se presupone una definicin que incluye ya en el concepto de derecho subjetivo la capacidad de demandar"'. Normas como stas sugieren considerar a los derechos como razones para la capacidad jurdica de su imposicin, algo que, de acuerdo con la relacin de fundamentacin entre enunciados sobre razones para derechos y enunciados sobre derechos, conduce a ^na segunda relacin de fundamentacin entre enunciados sobre derechos y enunciados sobre su proteccin^ AqusByce urTproBlema ms profundo que afecta
" Cfr. al respecto, por ejemplo, E. R. Bierling, Zur Kritik der junslischen Grundbegriffe. Parte 2, Gotha 1883, pgs. 62 s. '" Un problema similar plantea la inclusin de la competencia para interponer una demanda en el concepto de derecho subjetivo con respecto al 42 prrafo 2 VwGO, segn el cual la violacin de un derecho subjetivo es un presupuesto de la competencia para imponer una demanda (cfr. al respecto, W. Henke, Das subjektive ffentliche Recht, Tubinga 196S, pigs. 2 s.). " Con respecto a esta ltima, cfr. N. MacConnick, "Rights in Legislation", pig. 204.

T E O R A D E tXIS DESECHOS FUNDAMENTMES

la estructura del orden jurdico. /.Pertenece a m orden jurdico s6to aquello que en cada caso es susceptible de Bposicin judicial, o puedcirprfeecer^Yel tambin posiciones que no son susceptibles de imposicin judicial pwrque, por ejemplo, su imponibilidad es inconciliable con el papel que juegan en el orden jwico o cuya imposibilidad .no es reconocida pero, puede ser exigida <fcsde el punto de vista del orden jurdico? Aqu no es posible entrar eft^ta cuestin ^^ Pero, tambin sin analizarla, puede decirse que una df^inicin estipulativa no basta como respuesta". Si se vincula la razn tcnica con la sistentjca, todo habla en favor de considerar el nivel deTos"emrnciados si>re derechos como el nivel central para la dogmtica jurdica."

3.3. La pluralidad de los derechos subjetivos El rmo ^nalucq ms imjportante de Ja disctsie acerca de los derechos subjetivos consiste en Tos anlisis y clasfeaeipnes de aque^'?LP?.^*'il2SS?HI4'.?'' 9L***' ^^^^O ^" ^' lenguaje wtoario como en el tcnico, son llamaja^j^derechos". En este m b ^ cafcen distinciones tales como las de derechos de dominio ^&sol*as y relativos, por una parte, y derechos de conformacin, por otrar*> S Citlncin propusta por JnineX de dei^cEs de staus negativa positivo y activo " y la divisin de Kelsen en derechos reflejos, derechas, subjetivos en
' La respuesta a esta cuestin depende de que el conccpK <fe norma jurdica vigente incluya que aquello que ella ordena puede ser impuesto po* un SMto coactivo previsto en el sistema jurdico. El hecho de que esto valga pa la gran mayora de las normas jurdicas vigentes no justifica sin ms la conclusi <te que ello resulta del concepto de norma jurdica vigente. Tampoco del hecho <k que en todo orden jurdico tiene que haber normas dotadas con sanciones estatales fcfr H. L. A. Hart, The Concept of Lav. pgs. 19.^, 212). no se infiere sin ms que todes'las normas jurdicas tengan que estar dotadas con sanciones. " Con respecto al hecho de que de la falta de imponibilidad fo puede inferirse sin ms la no existencia de un derecho, cfr. G, Leibholz. Die Glekhheit vor dem Gesetz. 2a. edicin, Munich/Berlin 1959. pg. 236: "Incorrecto es slo (...) querer inferir del hecho posible de que el derecho de algn Estado federado no confiera a un derecho subjetivo ninguna proteccin o una proteccin insuficiente, la no existencia de este derecho". " H. Lehmann. Atlgemeiner Teil ds Brgerlichen Gesenbuches. 13 edicin. Berln 1962, pgs. 75 ss. " G. Jellinek. System der subjekincn ffenilicben Rechte, pgs. 87, 95 ss.

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sentido tcnico, autorizaciones positivas de las autoridades, derechos polticos y derechos fundamentales y de libertad'^ Adems, hay que situar en este mbito, distinciones tales como la de Windscheid entre casos en los cuales la voluntad del titular del derecho es "decisiva para la imposicin de la orden dictada por el orden jurdico" > casos en los cuales es "decisiva {...] para el surgimiento de derechos [...] o para la extincin y modificacin de los ya surgidos"-'', al igual que definiciones como la de Bucher: "El derecho en sentido subjetivo es una autorizacin de imposicin de norma otorgada al titular del derecho por l orden jurdico"''. Ya estos pocos ejemplos ponen claramente de manifiesto la variedad de aquello que es llamado '"derecho subjetivo". Adems, sugieren que las posiciones resumidas bajo este concepto podran ser ms complejas que lo que permiten reconocer las respectivas clasificaciones, distinciones y definiciones; ello explicara las dificultades que ha planteado y sigue planteando el anlisis del concepto de derecho subjelivo."" ' ' '

En este contexto, sor instructivas las investigaciones de Lindahl '. Las teoras tradicionales estn caracterizadas por el hecho de que en ellas se intenta, con los medios del lenguaje ordinario y del lenguaje jurdico tcnico, aprehender a travs de una captacin ms o menos directa, las posiciones jurdicas realmente creadas por el orden jurdico. La teora de Lindahl se diferencia fundamentalmente de estos enfoques. En ella se intenta abarcar Todas las posibles posiciones normativas no contradictorias^". Para ello se forman las combinaciones psTBte? dFdos jSradores, el operador dentico (Shal operator) ^_un operador de accin (Do operator) '. Ambos operadores son introducidos^riFmaTocTd un sistema lgico elemental. De esta manera, Lindahl obtiene siete grupos bsicos de posiciones normativas de un sujeto (basic types of one-ageni legal positions)*', 35 tipos
" H. Kelsen. Retnc Rechtslehre, pgs. 130 S. ' B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechs. tomo 1. pg. 156. '" E. Bucher, Das subjekiive Rechl ais Normselzunfusbefu^ms, Tubinga 1965, pg. 55. " L. Lindahl. Position and Change. Dordrecht 1977. ** Lindhal se apoya aqu, sobre todo, en los trabajos de Kanger; cfr. S. Kanger. "New Fouttdations for Ethical Theory" en R. Hilpinen (ed.), Deontic Logic: Introduciory and Sysiematic Readings, Dordrecht 1970, pgs. 36 ss.; S. Kanger/H. Kanger, "Rights and Parliamentarsm" en Theoria 32 (1966), pgs. 85 ss. *' L. Lindahl, Position and Change. pg. 84. *^ Ibdem, pg. 92.

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TEOHu D E tos vmmcHOsrvtipAuanAiff

de relaciones normativas entre dos sujetos que se refieren a que pueden ser realizadas separadamente por cada uno de ellos {individualistic two-agent types)*^ y 127 tipos de relaciones normativas entre dos sujetos que se refieren a acciones que presuponen una coordinacin entre estos sujetos (collectivistic two-agent types)**. Sobre esta base, Lindahl esbozajina teora de la modificacin de las posiciones normativs~qe se refiere al mbito designado con expre- ' sienes tales como "capacidad jurdica", "poder jurdico", "competencia" y "facultad jurdica"; resala as un nmero tan grande de posibijjdades^' que Lindahl intenta distinguir, con la ayuda de reglas no-lgicas (rules of feasibility), aqullas que merecen ser consideradas de las que no lo merecen^". Los anlisis de Lindahl no fundamentan ninguna objecin en contra de las conceptuaciones de tipo tradicional. Por el contrario, la pluralidad de posibles constelaciones lgicas exige, por razones de funcionalidad, desarrollar conceptos que, sin entrar en la consideracin de cada posibilidad de distincin concebible, permitan abarcar el mbito de los derechos subjetivos econmica y adecuadamente. En todo caso, estos anlisis muestran que tambin un modelo simple, como el que aqu debe ser presentado, no puede prescindir de una mirada en las estructuras lgicas. La variedad de aquello que es llamado "derecho (subjetivo)" crea un problema terminolgico. Debe reservarse la expresin "derecho (subjetivo)"', cuya ambigedad y vaguedad es realmente extraordinaria, slo para algunas posiciones o debe ser utilizada en un sentido lo ms amplio posible? La primera va encierra el peligro de provocar una estril polmica acerca de qu debe ser llamado "derecho (subjetivo)". Ms importante que esta cuestin es la inteleccin de la estructura de las diferentes posiciones. Es aconsejable, por ello, utilizar la expresin "derecho (subjetivo)", siguiendo el uso existime, como un concepto general para posiciones muy diferentes, y_!uegp, . dentro del marco de este concepto, trazar distinciones v llevar a cabo caracterizaciones terminoleicas.

"" Ibdem. pgs. 12S s. , " Ibidem. pgs. 162 ss. 2 one-agent legal posiiions. 2" indhidualislic iwo-agent types y 2'"' collectivistic Ho-agent types: efr. op. cit.. pg. 218. ^^ Ibdem, pgs. 225 ss.

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II.

UN SISTEMA DE POSICIONES JURDICAS FUNDAMENTALES

La base de la teora analtica de los derechos es una triple divisin de las posiciones que han de ser designadas como "derechos" en (1) derechos a algo, (2) libertades y (3) competencias' . I. Ll. Derechos a algoS La estructura fundamental del derecho a algo

La forma ms general de un enunciado sobre un derecho a algo reza: (1) a tiene frente a 6 un derecho a G. Este enunciado pone claramente de manifiesto que el derecho a algo puede ser concebido como^ria relacin trTa3Tca^Tyo"prTmer
''' Esta clasificacin sigue la distincin de Bentham entre "righis to services", "liherties" y "power' (1 Bentham. Of Laws in General, edicin a cargo de H. L. A. Hart, Ijondres 1970, pgs. 57 s., 82 ss.. 98, 119. 173 ss.) como as tambin la de Bierling entre "pretensin jurdica", "simple poder hacer jurdico" y "poder hacer jurdico" (E. R. Bierling. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, Parte 2, pgs. 49 ss.;. '* La expresin "derecho a algo" puede parecer algo pesada. Como alternativas, podra pensarse en las expresiones "derecho (subjetivo)" y "pretensin". Pero, por derechos (subjetivos) se entienden tambin libertades y competencias. Por ello, esta expresin parece poco adecuada para la designacin de posiciones, que tienen que ser distinguidas claramente de las libertades y competencias. Ms adecuada es la expresin "pretensin". El concepto de derecho a algo comparte con el de pretensin el carcter relacional. Al igual que una pretensin, un derecho a algo se dirige siempre contra algn otro y, en ambos casos, el objeto es una accin o una omisin. Sin embargo, aqu habr de renunciarse al uso tcnico del concepto de pretensin. Sobre este concepto pesan numerosas controversias que no tienen por qu interesarnos en el presente contexto (cfr., por ejemplo, L. Enneccerus/H. C. Nipperdey, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts, 15 edicin, 2 medio tomo, Tubinga 1960, pgs. 1163 ss.). S se prescinde de las controversias acerca del concepto de pretensin, en las cuales de lo que se trata es, por ejemplo, de la actualidad, determinacin del adversario y demandabildad, naturalmente el derecho a algo puede, sin ms, ser designado como "pretensin". Por lo dems, cat)e sealar que el discurso de derecho a algo pierde un poco de su cartcter inslito cuando se trata de la formulacin de determinados derechos, "a tiene frente a b un derecho a (7" no es inferior, desde el punto de vista liagfetico, a "a tiene frente a b una pretensin con respecto a G".

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TEORU OE LOS DeXBCHOS njNDiAMBNrALBS

miembro es el portador o titular del derecho (a), su segundo mtei^m>, el destinatario del de~recho ^ S J ^ s u tercer miembro, el objeto del derecho (G)*''. Estalclacin tridica ser expresada con ">". Por lo~ tanto, lalorma ms general de un enunciado sobre un derecho a algo puede expresarse de la siguiente manera: (2) DabG.

De este esquema surgen cosas totalmente diferentes segn lo que se coloque en lugar de a, b y G. Segn que por , ei titular del derecho, se coloque una persona fsica o una persona jurdica de derecho pblico, o por >, el destinatario, el Estado o particulares, o por G, el objeto, acciones positivas u omisiones, se obtienen relaciones, entre las cuales existen diferencias muy importantes desde el punto de vista de la dogmtica de los derechos fundamentales. Aqu interesar slo la estructura dej objeto dej deififeeJL.aig2L^L'lkiilO-AO'li^?r.??39AAlg.o es siempre una acdon de! destinatario. Esto resulta de su estructura como relacin tnadica entre un Titularr un destinatario y un objetorsTeTobjeto o fuera ninguna accin ddjlestinatanojjio Jendra sentTd6^1lTcl^Hfl~fstTnatnr~la relacin^ ^^ ^ ' La referencia a la accin, al igual que la estructura tridica, no es expresada directamente a travs de las disposiciones singulares de derecho fundamental. Un ejemplo es el artculo 2 prrafo 2 frase 1 LF: O) Todos tienen derecho a la vida ...

Si se mira tan slo el texto de esta disposicin, podra pensarse que, a travs de ella, se confiere un derecho que tiene la estructura de
u n a r e l a c i i ) n HiHira pntrp im fjtnlqi- y y p p h j p t n f^UP;^ pn P;tp ra'sn

consiste en una determinada situacin del titular, es decir, estar vivo. Un derecho tal respondera a aquello que en la terminologa clsica se llama ''jus in rem' y que es contrapuesto al "ywi in personam". No puede haber duda que. por razones de sijnpjiidad, a menudo es fun^cional hablar de derechos en^l sentido de relaciones entre un s^et de derecho y un objeto. Sin embargo^como observaba correctamente" Kant "' V como desde entlrces^se fi mostrado a menudo *'^^^Ta5IalCon respecto al carcter triadico de esta relacin, cft. .^i. ". /jiderson. "Logic, Norms. and Roles" en Ratw 4 (1%2), pag. 42. '" i. Kant. \fetaphysik der Sitien, pags. 247, 260. 274. '" Cfr., por ejemplo, H. Kelsen. Reine Rechtstekre. pgs. 135 ss.

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ajales relacionesjioe,s Otra cosa que una designacin abreviada de un conjunto de derechos a al^o. libertades y/o competencias '. As, segn el Tribunal Constitucional Federal, el artculo 2 prrafo 1 LF estatuye tanto. "/ie/?om'affi'/ire un derecho a la vida", que excluye "especialmente el asesinato organizado estatalmente"". como tambin positivamente el derecho a que el Estado intervenga 'protegiendo y promoviendo esta vida". lo que. sobre todo, significa "proteccin frente a las intervenciones arbitarias de terceros" *"'. Ambos derechos tienen la estructura representada por DabG y estn referidos a acciones de los destinatarios: (4) a tiene frente al Estado el derecho a que ste no lo mate; (5) a tiene frente al Estado el derecho a que ste proteja su vida frente a intervenciones arbitrarias de terceros. Los derechos presentados se diferencian exclusivamente por lo q^ue respecta a,su objeto. Uno de estos derechos (4) tiene como objeto una accin negativa (omisin): el otro (5). una accin positiva (un hacer) del destinatario"'. La diferencia entre acciones negativas y positivas es el criterio principal para la divisin de los derechos a algo segijn sus objetos. En el mbito de los derechos frente al E.stado. que habrn de ser tratados en lo que sigue, los derechos a acciones negativas corresponden a aquello que suele llamarse "derechos de defensa". Como habr de mostrarse ms abajo", los derechos frente al Estado a acciones positivas coinciden .slo parcialmente con aquello que es llamado "derechos a prestaciones".
'* En contra de la concepcin segn la cual en el jus in rem se trata de un complejo de derechos a algo, libertades y o competencias, se han expresado recientemente A. M. Honorc. "Rights of Exclusin and Imraunities against Divesling" en Tulane Law Review 34 (1960). pgs. 453 ss., \ J. Raz. The Conccpt of a Legal System, Oxford 1970, pg. 180. Con respecto a una critica de estas concepciones, cfr.. con argumentos convincentes, L. Lindahl. Posilion and Change. pgs. 34 ss. " BVerGE 1, 97 (105). '"' BVerfGE 46, 160 (164). En esta decisin no se habla de un derecho a la proteccin de la vida sino slo de un del>er de proteccin por parte del Estado. Ms abajo (Captulo 9.II.2.), habr de mostrarse que, en todo caso, cuando a diferencia de lo que sucede en el fallo sobre la solucin de plazos (BVerfGE 31, I (41)) no existe problema alguno con respecto al titular del derecho fundamental, al deber iusfundamental de proteccin, corresponde bsicamente un derecho subjetivo. ' Con respecto al concepto de la accin negativa u omisin, cfr. sobre todo G. H. V. Wright, Norm and Action, pgs. 45 y ss. " Cfr. Captulo 9.1.4.

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TEORA DE LOS DeHECtKkS FUNDAMENTALES

1.1.1. Derechos a acciones negativas (derechos de defensa) Los derechos del ciudadano frente ai Estado a acciones ligativas del Estado (derechos de defensa) pueden dividirse en tres grupos. El primero est constituido por derechos a que el Estado no impida u obstaculice determinadas acciones del titular del derecho; el segundo, por derechos a que el Estado no afecte determinadas propiedades o situaciones del titular del derecho; y el tercero, por derechos a que el Estado no elimine determinadas posiciones jurdicas del titular del derecho. 1.1.1.1. Derechos ai no impedimento de acciones

Eiemplos de acciones de un titular de derecho fundamental que pueden ser impedidas u obstaculizadas son la libertad de nipvi_micnto. la manifestacin de la fe. la expresin de la opinin, la creacin de una obra IJarteTl educacin de losJiios, laj;euo,TrHne~y lFiTe^cHo^"W una'^roTesi'Xr^.stincin entre un impedimento y uliaoFsTcTTzciorrde est tipo de acciones puede ser aclarada de la siguiente manera: un impedimento de una accin de a por parte de b se da cuando h crea circunstancias que hacen fcticamente imposible para a realizar la accin. As. h impide el desplazamiento de a cuando h detiene a a: impide la educacin de los hijos de a por parte de a si le quita los hijos a a. Puede hablarse de la obstaculizacin de una accin de a por h cuando b crea circunstancias que pueden impedir a a realizar la accin. Si se definen de esta forma los conceptos de impedimento y obstaculizacin, un aumento de los presupuestos subjetivos de acceso a una profesin que a puede satisfacer, aunque con grandes esfuerzos y sacrificios, no impide la eleccin de esta profesin por parte de a pero, la obstaculiza. En cambio, se llega a una concepcin totalmente distinta del impedimento cuando no se apunta a la situacin de a sino al xito de a accin de obstaculizacin de b. Bajo este aspecto, puede decirse que b. cuando la obstaculizacin conduce a que a no realice la accin, ha impedido la accin de a. A ello hay que agregar una segunda diferenciacin. Desde el punto de vista de la imposibilidad tctica, una prohibicin jurdica no constituye un impedimento sino slo una obstaculizacin, a puede asumir el riesgo vinculado con una violacin del derechcy realizar la accin, no obstante la prohibicin. Si. por el contrario, se presupone la fide189

ROBERT Al EXY

lidad al derecho por parte de a. la prohibicin de la accin prohibida no solo la obstaculiza sino que la impide. A la distincin entre los conceptos de impedir y obstaculizar, se suman distinciones dentro de estos conceptos. Existen lipos muy diversos del impedir y del obstaculizar, y los impedimentos y obstaculamientos pueden tener muy diferentes grados de intensidad. Esto ltimo es la razn por la cual los lmites entre el impedir y el obstaculizar son muy fluidos, algo que. desde luego, no puede servir de fundamento para argumentar en contra de esta distincin. Si se busca un concepto superior que abarque ios diferentes tipos del impedir y el obstaculizar, podra recurrirse al de estorbar ' . Este concepto ser utilizado siempre que no sean relevantes otras distinciones. El Estado puede [nfluir en las acciones tambin de una manera diferente a la aqu descrita forma del estorbar. Puede hacer que ellas sean ji4njdigjmente Jm2osibles. Los derechos a que esto no suceda tienen que ser distinguidos de los derechos a no ser estorbado. Una accin puede ser imposibilitada jurdicamente slo si es un aao jurdico. Actos jurdicos son acciones que no existiran sin las normas jurdicas que para ellas son cosTitutivas. AsTr^nT las normas de derecho contractual no serTFposible c\ctb jurdico de la celebracin de un contrato, sin el derecho de sociedades no sera posible el acto jurdico de la fundacin de sociedades, sin el derecho matrimonial, no sera posible el acto jurdico de la celebracin del matrimonio, sin el derecho procesal, el acto jurdico de la demanda, y sin el derecho clecoral, el dcXo jurdico del sufragioJ. El carcter constitutivo de las normas que las posibilitan caracteriza a estas acciones como acciones institucionales "*. Las acciones jurdicas institucionales son imposibilitadas cuando se derogan las normas que para ellas son constitutivas. Por lo tanto, entre la derogacin de estas normas y la imposibilidad de las acciones institucionales existe una relacin conceptual. Desde L.go, las acciones jurdicas institucionales pueden no slo ser jurdi" Cfr., por ejemplo, la formulacin de Bhler segn la cual los derechos fundamentales son, en tanto "derechos de omisin ( ..] pretensiones frente al Estado de omisiones de impedimentos de ciertas actividades de los individuos" (O. Bhler, Die subjekiiven ffentlichen Rechte und Utr Schuiz in der deutxhen VerwaltuHgsrechtsprechung, Berln/Stutisart/Letpzig 1914, pg. 63), " ?LJI** nortnas jurdicas que los constituyen, estos aaos seran posibles slo, en el ng{gL_de los casos, como actos soci<i/e. '* CfrTai respecto J. R. Searle, Speech cts, pgs. 33 ss.; N. MacCormick, "Law as Instilutiomi Fact", pigs. IOS ss.

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

cnente imposibilitadas sino tambin estorbadas. Si esto sucede, exish te entre el estorbamiento de una accin y el xito del estorbamieno una relacin fctica. El acto jurdico o la accin jurdica institucional de la celebracin del matrimonio se vuelve jurdicamente imposible s se eliminan las normas del derecho matrimonial. Por otra parie, una determinada celebracin del matrimonio de a es slo estorbada cuando tiene como consecuencia que a no pueda entonces ingresar en la administracin pblica. El espectro de posibles estorbamientos de actos-jurdicos es amplo. As, por ejemplo, la presentacin de una demanda es estorbada cuando est ligada a tasas muy elevadas y el acto^ electoral cuando ios locales electorales estn ubcados_d una manera tal que son difcilmente accesibles desde determinados barrios y se excluye la posibilidad del voto por correspondencia. Cuando u^n^ acto Jurdico es imposibilitado jurdicamente derogando las normas que para l son constitutivas, se priva al individuo \de una posicin jurdica, es decir, de la capacidaTjuriSca de la icompete^ncia para modificar la situacin jurdica"'. Por ello, los derechos a que esto no suceda caen dentro del tercer grupo de los derechos a acciones negativas, es decir, en el de los derechos a que el Estado no elimine determinadas posiciones jurdicas del titular del derecho. Al primer grupo pertenecen slo los derechos a que el Estado no estorbe las acciones del titular del derecho, cualquiera que sea su tipo, es decir, no las impida u obstaculice por actos, cualquiera que sea su tipo. Al enunciado sobre un derecho ta] se le puede dar la siguiente forma estndard: / () a tiene frente al Estado un derecho a que ste no le ; estorbe la realizacin de la accin A*'. 1.1.1.2. Derechos a la no afectacin de propiedades y situaciones

El segundo grupo de los derechos a acciones negativas del Estado est constituido por los derechos a que el Estado no afecte determi*" Cfr. al respecto. Captulo 4. II. 3. " Si se escribe "e" por Estado y "Ha" por "a realiza la accin h", entonces, utilizando el signo "->" para la negacin, la estructura de esta frase puede ser representada de la siguiente manera: (6') Dae (-. estorba e(Ha)).

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ROBCITALEXY

nadas propiedades o situaciooes del titular del derecho. Ejemplos de profedades de un titular de derechos fundamentales que pueden ser a f e c t i S s ^ ^ n M ] ^ "vivir y estar o;^H ejemplo dc_una sihiactn es la invicdabidad (fel dJwadlio"-". Ai enunciado sobre un derecho tal puede drsete la siguiente forma estindard: (7) a tiene frente al Estado un derecho a que ste no afecte la propiedad A (la situacin B) de a**. 1.1.1.3. Derechos a la no eliminacin de posiciones jurdicas

El tercer grupo de los derechos a acciones negativas del Estado est constituido por los derechos a que el Estado no elimine determinadas posiciones jurdicas del titular del derecho. El prototipo de una posicin jurdica compleja es la del propietario. El Tribunal Constitucional Federal observa correctamente que la propiedad necesita "para ser practicable en la vida jurdica, necesariamente la contiguracin jurdica"". Esta configuracin se lleva a cabo a travs de normas jurdicas que definen la institucin jurdica de la propiejad. Entre las normas que definen la institucin jurdica de la propiedad, se encuen''" En lugar dejiropiedades y situaciones, a menudo se habla de bienes, por ejemplo, del bien de la vida No hay nada que objetar en contra de sta forma de hablar: pero, puede inducir a error. El que a viva no signitica que exista a y algo nid.. el bien, y que entre ellos se d una relacin de posesin: significa, ms bien. que j. \i corresponde una determinada propiedad, es decir, la de ser un ser viviente. Cfr. en este sentido, G. Jellinek. S\stem der subjektnen offenitichen Rechte, pag. 83. nota 1: "La vida, la salud, la libertad, el honor, etc.. no son objetos que la persona posea sino propiedades que "cofisttryen su snuncreT:"^ Una~ntfpreTacToir del aiTiHToTTTT"expr^sarerite referida a la situacin y no a la accin se encuentra en BVerfGE 7. 23 (2?8). Merten contrapone este tipo de derechos en tanto "derechos de defensa" o "de proteccin" a los "derechos de accin" bajo los cuales entiende los derechos a no impedimento de acciones (D. .Merten. "Handlungsgrundrechte ais Verhaltensgarantien" en VerwArch 73 (1982). pag. 103). Esta terminologa no me parece muy feliz Tambin los derechos al no impedimento de acciones pueden ser llamados "derechos de defensa" y tal es frecuentemente el caso. Conviene, por ello, distinguir, dentro del concepto de derecho de defensa, entre derechos referidos a situaciones y derechos referidos a acciones. "* Si se utiliza "Sa" tanto para "a tiene la propiedad ,4" como para "a se encuentra en la situacin B". la estructura de esta frase puede ser representada de la siguiente manera: (7') Dae (- afecta e<Sa)).

"' BVerGE 58. 300 (330). (subrayado de R. A.).

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

tran norniaj sobre la creacin y finalizacin de la posicin de prc^netario, como as tambin normas que vinculan consecuencias jurdicas con esta posicin **. Pueden ser eliminadas tanto "posiciones jurdicas subjetivas concretas""'' o "derechos concretos de propiedad'"** que aan surgido porque se han cumplido los presupuestos exigidos por las normas de la institucin jurdica de la propiedad (por ejemplo, acuerdo y entrega; sucesin), como as tambin normas de la propia institucin jurdica de la propiedad. Si sucede esto ltimo, se eliman posiciones jurdicas abstractas tales como la posibilidad jurdica o la competencia para adquirir o transmitir la propiedad sobre determinados objetos, o de realizar determinadas acciones jurdicas sobre la base de la posicin de propietario". Una eliminacin de una posicin jurdica abstfacta puede darse, por ejemplo, cuando la adquisicin de inmuebles agrcolas o forestales depende de una autorizacin y, por lo tanto, bajo determinadas circunstancias, puede ser imposibilitada ^. La garanta jurdico-constitucional de la institucin jurdica de la prope^ dad es subjetiv]zada"n la medida en la que existen derechos mdividuales a la no ^Tirinacin de posiciones abstractas, que se re+iere^" la creacin, a la finalizacin y a las consecuencias jurdicas de la posicin del propietario.
"" Cfr. N. MaeCormick. "Law as Institutional Fact", pgs. 106 s. " BVerGE 52, 1 (27). * BVerfGE 58. 300 (331;. *"' Un ejemplo al respecto es la competencia del propietario de viviendas de alquiler para introducir aumentos en el monto de la locacin; con respecto a su proleccin lusfundamental. cfr. BVerfGE 37, 132 (139 ss). '" Con respecto a un caso tal, cfr. BVerfGE 21, 73. En esta decisin, el Tribunal Constitucional Federal dej expresamente abierta la cuestin de si el "derecho de adquisicin de tierras para la agricultura y la selvicultura" est protegida por e'. articulo \A prrafo 1 frase 1 LF y solucion el caso sobre la base del artculo 2 prrafo 1 LF (BVerfCE 21. 73 (76 s., 79, 86 s.). Con respecto a esta cuestin, cfr . sobre todo. M. KIoepfer. Grundrechte ais Entstehenssicherung und Bestandsschuiz. pgs. 37 ss., quien, con respetables argumentos, considera que est "consiitucionalmente requerida" la "subordinacin de la libertad de adquisicin por el artculo 14 LF' (op. cit,, pg. 48; en el mismo sentido, O. Kimminich en Bonner Kommentar (3a edicin revisada), artculo 14 LF, observacin al margen 88; en contra, P. Winig. "Der Erwerb von Eigentnia und das Gnindgesetz" en NJW 1967, pgs. 2185 ss). Cabe sealar que aqu se habla slo de la posibilidad jurdica y no de la posibilidad fctica oe la adquisicin de la propiedaa, es decir, 'o~se habla de las "cnanccs y posibilidades de ganancias" (cfr. al respecto, BVerfGE 30, 292 (335)). En este hiflw caso, de io que se trata ea dentro del marco de los derechos a acciones negativas de un esiorbamiento de aocioaes y de la afectacin de situaciones, algo que, Bataralmenie, pniede suceder paralelamente con la eliminacin de posiciones jurdicas.

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kOBUTAUXY

La eliminaciB de posiciones se da no slo en contextos institucionales como el de la xopiedad. Cuando se prohibe la manifestacin de determinadas <qiiniones, se elioiitu una posicin de a que consiste en que le estn permitidas estas manifestaciones de opinin. Por lo tanto, una prohibicin de .'sXt tipo puede ser considerada desde dos aspectos: el del estorbamiento de una accin o el de la eliminacin de una posiciii. En acciones que no son actos jurdicos, el aspecto de^ la accin es el decisivo. " Una vez ms, es aconsejable reducir en una forma simple estndard la pluralidad. Ella reza: (8) a tiene frente al Estado un derecho a que ste no elimine la posicin jurdica PJ de a^'. Que existe una posicin jurdica significa que vale una correspondiente norma (individual o universal), hl dcre1cBo~der cTudMh'o frente al Estado de que ste no elimine una posicin jurdica del ciudadano es, por lo tanto, un derecno a que el Estado no derpie determinadas normas '\ 1.1.2. Derechos acciones positivas Los derechos del ciudadano frente al Estado a acciones positivas del Estado pueden dividirse en dos grupos, el del aquellos cuyo oBjefo
'' Si se uiiliza la notacin "PJa" para "a se encuentra en la posicin jurdica PT\ entonces la estructura de esta frase puede presentarse de la siguiente manera; (8) Dae (- elimina e(PJa)). ' Cuando se trata de normas como, por ejemplo, las que constituyen la institucin jurdica de la propiedad, esto conduce a interesantes problemas con respecto al carcter positivo o negativo de las acciones del Estado, a las que se refiere el derecho, a tiene un derecho a la no eliminacin de la norma A', si a tiene un derecho a que N valga. Si a tiene un derecho a que A' valga, entonces el carcter positivo o negativo de su derecho depende slo del hecho de que N valga ya o todava no valga. Si se toma en cuenta como acto del legislador no slo el acto de sancin o derogacin de una norma, sino tambin el acto de mantener en vigencia una norma, entonces al derecho a la no eliminacin, en tanto derecho a una accin negativa, corresponde siempre un derecho a mantener en vigencia, que siempre es un derecho a una accin positiva. Los problemas a los que con esto se hace referencia jugarn un papel ms adelante cuando se analicen los derechos a prestaciones normativas del Estado (Captulo 9. 11. 4.).

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es una accin fctica y el de aquellos cuyo objeto es una accin normativa. Se trata de un derecho a una accin positiva fctica cuando se supone un derecho de un propietario de una escuela privada a recibir ayuda estatal a travs de subvenciones", se fundamenta un derecho a un mnimo vital '^ o se considera una "pretensin individual del ciudadano a la creacin de plazas de estudio"''-. Elhecho de que la realizacin de este tipo de derechos se lleve a ca6o de una torma en algn modo jtit'dica no altera en aaa'ercarcter del ercib como un derecho a una accin tctica. ParTTaT realizacin del dre^cho es mditerente la forma como el se lleve a cabo. Lo decisivo es nicamente que despus de la realizacin de la accin, el propietario de la escuela privada disponga de medios suficientes; el necesitado, de las condiciones mnimas de existencia y el que desea estudiar, de una plaza de estudios. La irrelevancia de la forma jurdica de la realizacin de la accin para la satisfaccin del derecho''' es el criterio para la delimitacin de los derechos a acciones positivas fcticas y a acciones positivas normativas. Los derechos a acciones positivas normativas son derechos a acto: estfales^ imposicin de norina. Si seTdmTf'qe el nscltmSTf,' titular de derechos fundamentales cuestin que el Tribunal Constitucional Federal deja abierta" el derecho del nasciturus a la proteccin a travs de normas del derecho penal es un derecho de este tipo. Otro ejemplo es el derecho de un titular del derecho fundamental dje_[a libertad de la cienciF"a aquellas medidas estatales, tambin de tipo organizativo, ^ue son indispensables para la proteccin d~~su mHtb ~dTibrra^"asegirr3o~^oF'eT^erecTi^ Ca3o slaBIaTe^'BerFchos^ a fH'estach^^ referencia, por lo general, a acciones positivas fcticas. Este tipo de derechos que estn referidos a aportes fcticos que, en principio, tambin podra proporcionar un sujeto particular, sern llamados ''derechos a prestaciones en sentido estricto". Se puede hablar no slo de^prestaciones fcticas sino tambin"orfnativas. Cuando tal es el caso, los derechos a acciones positivas norinativas adquieren tambin el carcter de dere" BVerfGE 27, 360 (362 ss.). '' G. Diirg en Maonz^Drg, Gruix^eaetz, Aitfcnlo 1, observacin al margen 43 s. " BVerfGE 33, 303 (333). De la indiferencia para el cumplimiento del derecho no se infiere la indiferencia para el cumptimieato de otras normas. " BVerfGE 39, 1 (41). " BVerfGE 35, 79 (116).

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OMUITAUXY

cbos a prestaciones. Sern llaiaados "dtewofcgy a prestaciones en sentido amplio"'^. Un ejemplo de aa derecho a un aporte normativo es"el derecho al establecimiento de ana detanainada competencia de coges"tton ea istitaciD, por qeJn^tfft, >touniversidad, bl hech6"aFque eT objeto de este deii^o sea una competencia a la que, en tanto tal, puede atrbttsele el status activo no fundamenta ninguna objecin en contra de U clasificacin del derecbo a aquella competencia como derecho a una prestacin positiva normativa. La prestacin positiva normativa consiste en el otorgamiento de una competencia de cogestin. As pues, tanto bajo el concepto del derecho a una accin positiva Tctica como bajo el concepto del derecho a una accin positiva normativa, caen cosas muy diferentes. Aqu slo se retendr la estructura a grandes rasgos: (9) a tiene frente al Estado un derecho a que ste lleve a cabo la accin positiva fctica h,; (10) a tiene frente al Estado un derecho a que ste Heve a cabo la accin positiva normativa /i**'. Puede ahora presentarse la siguiente tabla de los derechos a algo frente al Estado (e):
Derechos a algo DaeO Derechos a acciones negativas Derechos a acciones positivas

Derechos^ a- no )efeem)s a la- - Defeeh0s-a-4aBcrechos aDerechos a impedimento no afectacin no eliminacin acciones acciones de acciones de propiedades de posiciones positivas positivas y situaciones jurdicas fcticas normativas Dae (-estorba Dae (-afecta e Dae (-elimina Dae [H/) Dae (He) e (Ha)) e (PJa)) (5a)) ' Cfr. al respecto, infra. Captulo 9. I. 4, *" Si se usa la notacin "H^" para "el Estado realiza la accin fctica positiva h'' y H^e" para "el Estado realiza la accin normativa positiva h^". la estructura de estas frases puede representarse de la siguiente manera: (9) Dae {He): (10') Dae (//,e).

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1.2. Acerca de la lgica del derecho a algo /" Hasta ahora se trataba de la clasificacin de los derechos a algo ( eniendo en cuenta sus objetos. Fero, para la dogmtica de los dere) chos fundamentales es igualmente importante la determinacin de la > relacin del concepto de derecho a algo con los conceptos de deber y de libertad. Para ello son tiles algunos conocimientos elementales v^ de la lgica dentica. 1.2.1. Las modalidades denticas bsicas

La lgica denticaQ/es la_lgica de jos conceptos y enunciados demicos*'. Los~coricegtos denticos bsicos son^lqs^de mar Jato, prohibicin y permisin. Los enunciados denticos son los enunciados formads~corna~ayuda de~estos conceptos. Ejemplos de enunciados denticos son:

" En lugar de la mientras tanto ya establecida expresin "lgica dentica", derivada del griego "to don" (lo que debe ser), podran utilizarse tambin las expresiones "lgica del deber ser" o "lgica de las normas". La expresin "dentica" fue utilizada por primera vez por Mally (E. Mally, Grundgesetze des Sollens. Elemente der Logik des Willens, Graz 1926, reimpreso en E. Mally. I agische Schriften, Dordrecbt 1971, pgs. 227-324, pg. 232). Para la historia de la lgica dentica. cfr. G. Kalinp^^lti Einfiihrung in die Normenlogik, Francfort del Meno 1973, pgs. 15 ss. ' Uno de los impulsos ms importantes para el establecimiento de la lgica dentica como disciplina especial de la lgica fue el artculo de Oeorg Henrik v. Wright "Deontic Logic", del ao 1951 (del mismo autor, "Deontic Logic" en Mind 60 (1951), pgs. 1-15; reimpreso en del mismo autor, Logical Sudies, Londres 1977, pgs. 58-74). Como otros trabajos importantes de esa poca, cabe mencionar O. Becker, Untersuchungen ber den Modalkalkl, Meisenheim/Glan 1952, G. Kalinowski, "TTiorie des proposilions normatives" en Siudia lgica 1 (1953), pgs. 147182, y O. Weinberger, "Uvaly o logice normativncb vet" en Filosoficky casopis CSAV 4 (1956), pgs. 918-926. Entre los predecesores antiguos, cabe mencionar sobre todo Leibniz (G. W. Leibniz, Elementa juris naturalis, 1671, reimpreso en del mismo autor, Smtliche Schriften und Briefe, editados por la Preussische Akademie der Wissenschaft, tomo 1, Darmttadt 1930, pigs. 465 ss., 480 ss.) y Bentham (J. Bentham, An Introduction to tke Principies <^ Moris and Legislation (1789), pgs. 299 s.; del mismo autor, Of Lmws in General, pg. IS). Con respecto a la discuain mis recieate, cfr. R. HilpiaeB (ed.), Deontic Logic: Imtrodttctory and Systemmtic Readings, Dordrecht 1971; H. Leidc (ed.), Normenlogik, Pultech 1974; R. Smhlmaim' Laciiz, Das Sein-Sollen-Problem, Stuttgart/Bad Caoaaan 1983, pigs. 54 ss.

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ROBEKT A1.XY

(1)

Est ordenado que a exprese su opinin;

(2) Est prohibido que a exprese su opinin; (3) Est peimitido que a exprese su opinin. La contrapartida del enunciado dentico es el enunciado descriptivo. Si se lo considera en la forma: (4) a expresa su opinin, es difcil llevar a cabo una comparacin estructural. Sin embargo, si se le da la forma: (5) Es el caso que o expresa su opinin,

se ve claramente que los enunciados denticos y los descriptivos coinciden, por cierto, en su contenido descriptivo (... que a expresa su opinin) pero se diferencian en su niodus'^\ El mismo contenido descriptivo Wittgenstein lo llama "Satzradikar'^, Har "frstico""^ se encuentra en (5) en un modo indicativo y en (1) - (3) en un modus dentico. Por ello, los conceptos denticos tienen que ser concebidos como modalidades denticas'"'. Si se simboliza el enunciado radical con "p" y las modalidades denticas con los operadores denticos "O" (operador de mandato). 'F' (operador de prohibicin) y "P" (operador de permisin), se pueden representar los enunciados (1) - (3) formulados ms arriba de la siguiente manera:

Cfr. al respecto E. Stenijs. Wiitgensteins Trakiat. Francfon del Meno 1969. pgs. 206 ss. ^ L. Wittgenstein, Phosi'phische Untersuchungen. pg. 299. R. M. Har "Meaning and Speech Acts", pg. 90; cfr. al respecto, R. Ale.xy. Thforie der jurislischen Argumeniation, pgs. 87 ss. A. Ross, Direclives and .\orms. pgs. 9 ss., 34 ss., utiliza la designacin "topic". ^ Con respecto al paralelismo estructural entre las modalidades denticas y las de la lgica modal genera! (necesidad/imposibilidad/posibilidad), cfr. G. H. v. Wrighl. An Essay in Deoniic Logic and the General Theory of Action. Amsterdam 1968. pgs. 13 s., como as tambin, bsicamente, G. W. Leibniz, Elementa juris naturalis. pg. 466: "Omnes ergo Modalium complicationes et transpostliones el oppositiones, ab Aristteles altisque in Logicis demonstratae ad haec nostra luris Modatia non inutiUler transferri possunt."

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(6)

Op

(7) Fp (8) Pp''.

Los tres operadores denticos pueden ser definidos recprocamente. Que est ordenado expresar su opinin (Op) significa que no est permitido no expresar su opinin. Esto ltimo puede escribirse con la ayuda del signo de negacin "-,'"*'*, como "--f-'/?". Por lo tanto vale: (9) Op = -P-p. Por lo tanto, el mandato y la prohibicin son recprocamente definibles. Lo mismo vale para la relacin entre la permisin y la prohibicin. Que est prohibido expresar su opinin significa que no est permitido hacerlo: (10) Fp = ^Fp. La definibildad recproca de los conceptos denticos bsicos pone claramente de manifiesto que no sera necesario introducirlos a todos. Cualquiera de ellos bastara. Para la teora de los derechos fundamentales, tiene especial inters el concepto de permisin. Si se siguen las definiciones presentadas, que responden al sistema estndard de la lgica dentica*', entonces la permisin consiste en la negacin de la prohibicin: (11) Pp =^ -^Fp. Por lo tanto, que est permitido expresar su opinin significa que no est prohibido hacerlo. Este concepto de permisin es relativamen*' No pocas veces "Op" es interpretado como vinculacin del operador dentico y el enunciado proposicional (p); cfr., por ejemplo, M. Herberger/D. Simn, Wissenschaftstheorie fiir Juristen, Francfort del Meno 1980, pg. 183. Aqu, "p" habr de representar el enunciado radical. "* Con respecto a la negacin, cfr. W. V. O. Quine, Grundzge der Logik, Francfort del Meno 1969, pgs. 23 s. "* Cfr. al respecto la presentacin de D. Fllesdal/R. Hilpinen, "Deontic Logic: An Introductioa" en R. Hilpioen (ed.), Deontic Logic: introductor)/ and Systematic Readings, pgs. 13 M.

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OBUtTAUXY

te dbil. Lo que est peratido en el sentido de no prohibido puede estar ordenado. Quien sostiene la t^inin de que el ejercicio de un derecho es, al miso tiempo, un deber apunta a una tal vinculacin entre permisito y mandato. Lo que este concepto de permisin no capta es la ausencia tanto de una prohibicin coiJOTap maaJtoT El llamado rectngulo dentico muestra cmo hay que ^construir esTa posicin:

(=./ "Fp)

La permisin aparece en l dos veces, una vez como negacin de la prohibicin (Pp) y otra como negacin del mandato (P~<Pp). "Pp" puede ser interpretado como la permisin de un hacer; "P-<p" como la permisin de una omisin. La primera puede ser llamada permisin 'positiva"; la segunda, permisin "negativa". De la conjuncin de^ permisin positiva y negativa resulta una^ posicin conpFsta que puede ser llamada '^posicoiTSFe^ y designada con"^7!p''*^"7TJtilTzando el signo de conjuncin " ' " para "y""*, puede ser definida de la siguiente manera: (12) Lp =,,Pp^ P^p

'"' Entre los enunciados denticos de este esquema existen las siguientes relaciojies: Opy-FfHM- contrarios. Son lgicamente-inconciliables; pero, de la negacin del uno no se sigue el otro. Op y P-'p. al igual que Fp y Pp son contradictorios, es decir, de la negacin del una se sigue el otro. Op y Pp. al igual que Fp y P^p. son subalternos, es decir, de! primero se sigue el segundo. Pp y P-'p son subcontrarios. es decir. Pp y P ->p son lgicamente compatibles. Con respecto a las correspondientes relaciones en el cuadrado de la lgica de predicados, cfr. G. Frege, Begriffsschrift. Halle 1879, pg. 24. " Adomeit utiliza la expresin "posicin libre" para la permisin negativa expresada por "P -i/j" (K. Adomeit. Rechtstheorie fr Studenten. 2a. edicin, Heidelberg/Hamburgo 1981. pgs. 42 s.). Al igual que aqu, la expresin es utilizada por Herbeger Simn, aunque all se utiliza el signo 'T' (M. Herberger/D. Simn, Wissenschaftstheorie fr Junsten. pgs. 184 s.). '" Con respecto a la conjuncin, cfr. W. V. O. Quine. Grundzge der Logik, pg. 27.

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I^ajTcgicin libre jugar un papel especial en el anlisis de la libertad. Lo dicho sobre los conceptos denticos fundamentales puede ahora ser resumido de la siguiente manera con el esquema complementado con la posicin libre:
Mandato (Op) Prohibicin (Fp)

Permisin positiva (Fp)

Permisin negativa (P -^p)

Posicin libre (Lp)

1.2.2. Derechos a algo como relaciones jurdicas Para poder analizar, sobre la base de las modalidades denticas presentadas, el concepto del derecho a algo y su relacin con oros conceptos, hay que llevar a cabo una moditicacion de estos conceptu que es fundamental para la teora de los derechos subjetivos: hay"qe conferirles un carcter relaciona! ~~~ Se ha expuesto ms arriba que los derechos a algo han de ser concebidos como relaciones tridicas entre un titular (a), un destinatario (b) y un objeto (G). La clave para el anlisis de la correspondencia entre derecho y deber es que la relacin tridica de los derechos es lgicamente equivalente a una relacin tridica del deber~o~geT mandato". De: (1) a tiene frente a b un derecho a que b lo ayude se sigue: (2) b est obligado frente a a a ayudar a o,

__

y viceversa. (2) expresa una obligacin relacional. Por el contrario, (3) b est obligado a ayudar a a
*' Con respecto al concepto de equivalencia lgica, cfr. R. Carnap, Meaning and Necessity, pg. 11.

201

tOBBKTAUXY

expresa una obligaran no-relacional. El que exista esta oblgarn no significa que a tenga frente a 6 un derecho a una ayuda. Puede..suceder que nadie o que algn teiccro tenga derecho a ello. Esta obligacio Do-relacional puede expresarse a ttavs de:

(4) OC*.
En cambio, a la obligacin relaciona! expresada por (2) hay que darle la siguiente forma: (5) ObaG "O" en esta frmula es un operador tridico que expresa una modalidad dentica relacional''^. El que (6) DabG sea equivalente a (5) expresa que los enunciados sobre derechos a algo V los enunciados sobre obligaciones relacinales describen lo misnfg, una vez desde la perspectiva de a y otra desde la perspectiva de b7~ Los enunciados sobre obligaciones no-relacionales c'orrro~(5)~son enunciados que ignoran el aspecto relacional. No deben ser confundidos con enunciados sobre obligaciones que existen con respecto a cada cual. Estos ltimos no ignoran el aspecto relacional sino que lo contienen en su forma ms fuerte. Las obligaciones que ellos expresan pueden ser llamadas "obligaciones relacinales absolutas". La discusin moderna sobre las relaciones jurdicas ha sido esencialmente estimulada e influenciada por Wesley Newcomb Hohfeld con el trabajo "(Some) Fundamental Legal Coceptons aTApplTed In Judicial Reasoning" publicado en dos partes, en los aos 1913 y
... "C" representa el enunciado radical "que b ayuda a a" (4) expresa la obligacin de b sin referencia a personas. Se obtiene una expresin referida a personas cuando se usa la notacin (4') ObG

ii

"O" en (4') es un operador didico que se refiere a la relacin entre un sujeto jurdico y una accin pero, no a la relacin entre diferentes sujetos jurdicos. Por ello, debe ser llamado "personal" v no "relacional". El uso de operadores personales no es necesario en los mandatos de accin cuando el sujeto de la accin es el sujeto de la obligacin. "^ Con respecto al concepto y a la lgica de las modalidades relacinales, cfr. R. Hilpinen. "An Analysis of Relativised Modalities" en J. W. Davis/D. J. Hockney'W. K. Wilson. Philosophical Logic. Dordrecht 1969, pgs. 181 ss.

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1917'^''". Segn FoFfeld. e:;isten ocho "strictly fundamental legal relations .~sui ge/igm""'. Las desigria"con las expresiones "r/giftr". "dut\-"7"no-rigfit"r"pri\ilegF^ "power", "liability". "disabilitv" e "twm^mn". Las cgtro primeas se refieren al mbito de los derechos a aleo: las cuatro ultimas, a mbito de las competencias. Aqu slo se considerarn las cuatro primeras. Las expresiones "righl", "duty", "no-right" y "'privilege" representan en el sistema de Hohfeld relaciones jurdicas (legal relations) entre dos sujetos jurdicos. Aqu los derechos son concebidos como relaciones tridicas entre el titular, el destinatario y el objeto. Pero, esto no fundamenta en modo alguno la inaplicabilidad de las concepciones de Hohfeld. pues en lugaf^e 4a relacinv (7) ... tiene frente a ... un derecho a ...,
^ V V N Hohfeld. 'Some Fundainental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning" en Yaie Lavi Journal 23 (1913/14). pgs. Ift ss ; del mismo autor, "Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning" en Yale Law Journal 26 (ivlh 17), pgs. "^lO ss.; reimpreso en del mismo autor. Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays, New Haven 1923. pgs. 23 ss., 65 ss. Muchas de las ideas de Hohfeld haban sido anticipadas por Benlham, sobre lodo en su obra Of Laws in General, que concluyera alrededor de 1''82 (cfr. H. L. A Harl, Bentham's 'Of Laws in General'" en Rechtstheorie 2 (1971). pg. 57). Sin embargo, este trabajo fue publicado por primera vez en 1945 baju el ttulo "The Limits of Jurisprudence Defined" (J. Benlham. The Limits of Jurisprudence Defined. edicin a cargo de C. W. Everett, Nueva York 1945). En ui puntii decisivo, Bentham es superior a Hohfeld; basa su anlisis en un sistema de lgica denlica que, en muchos puntos, puede ser considerado como un antecedente de los sistemas modernos (cfr. H. L~A. Hair^SeiithanrT'TyrLawTln General'", pgs 60 ss.; L. Lindahl, Posttion and Change. pgs. 4 ss.). El hecho de que, sin embargo, se hayan elegido aqu como puntos de partida los anlisis de Hohfeld est justificado no slo porque sus trabajos hasta ahora han podido influenciar en mucha ma>or medida en la discusin, sio"TamDien porque, por una parte, superan en simplicidad y claridad los anlisis de Bentham y. por otra, si bien s~cerlo que no utilizan expliciamente ef sistema_esj^ndajd de la lgica dentica, ki presuponen implcitamente, consliiuyendo as una base ideai para futuras investigaciones. De la amplia literatura sobre Hohfeld, cfr. A. L. Corbin, "Ijegl STal^s and Terminology" en Yale Law Journal 29 (1919), pgs. 163 ss.; M. Moritz, ber Hohfelds System der juridischen Grundbegriffe, Lund 1960; A. Ross, On Law and Justice. Londres 1958, pgs. 161 ss.; del mismo autor, Direcfives and Norms, pgs. 118 ss.; D. J. Hislop, "The Hohfeldian System of Fundamental Legal Conceptions" en ARSP 53 (1%7), p i p . 53 ss.; J. Stone, Legal System and Lawyers' Reasoning, Londres 1964, pgs. 136 ss.; J. Schmidt, Aktionsberechligung und Vermgensberechligung. Colonia/Bcrlfa/Bonn/Miuiich 1969, pgs. 32 ss. W. N. Hohfekl, "Sene Fundamental Legal Conceptions", pg. 36.

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ROBnTALBXY

que responde a un enunciado de deredios de la forma: (8) DabG puede hablarse siempre de la relacin: (9) ... tiene un derecho a G frente a ...

a la que corresponde un enunciado de derechos de la forma: (10) D^ab y viceversa. El ncleo de la teora de Hohfeld lo constituyen sus tesis sobre las vinculaciones lgicas entre las relaciones jurdicas. En este sentido, la teora de Hohfeld puede ser llamada una teora sobre las relaciones lgicas entre relaciones jurdicas. Segn Hohfeld, las relaciones lgicas en el mbito dlos derechos a algo pueden ser presentadas en el siguiente esquema: {correlatives) right (oppositives)
right

duty
I

(uppositives) - pnvilegc (currelaiives)

Como ilustracin, se introducirn en este esquema los siguientes ejemplos: (corr.) e est obligado frente a a r. a tiene frente a e un derecho a otorgarle asilo a que e le otorgue asilo OeaG/dun') (DaeG/right) (opp.) (opp.)

a no tiene ningn derecho frente ^^""-- e no est obligado frente a a e para que e le otorgue asilo a a otorgarle asilo (->OeaGlprivilege) {-'DaeG/no-righi}
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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

y Las relaciones lgicas entre estas cuatro posiciones son fcilmente recooct)IesT~Eriro-clerecho (no-nghp es la negacin del derecho rrtg^)"y"r"privilegio iprivilege) es la negacin del deber (duty)'"'. -tfthfelcnTrma a esta relacin una relacin entre opo5/vo5"Jiiricbs ("jural oppositives"). Similarmente elemental es la segunda relacin en el rectngulo de Hohfeld. es decir, entre los correlativos jurdicos ("jural corre'latives") o sea entre el derecho (right) y el deber (duty) por una parte y el no-derecho (no-right) y el pnvllegi (pr/v7/ggt'). por otra. Para explicar esta relacin, se recurrir a la ^sibilidad mencionada ms arriba en el sentido de tratar los derechos a algo como relaciones didicas. En lugar de "DabG" se encuentra entonces "Dg^F^y en Tugar de 'ObaG", ''OJba\ Es fcil reconocer que la correlatividad de las relaciones D^ y O^ consiste tan slo en que 0(, es la relacin conversa ""' de D^^. Si a tiene frente a un derecho, entonces b tiene frente a cr un deber y viceversa. Por lo tanto, la relacin expresada por "D^" es la conversa de la relacin expresada de la misma manera por "O^" como lo es la relacin maestro-alumno con respecto a la relacin alumno-maestro. Si a es
" Cfr. ibdem. pg. 39: "a given privilege is the mere negation of a duty". Es sintomtico es que Hohfeld hable a veces de "non-duty" en lugar de "privilege" (op cit., pg. 48. nota 59). Se ha discutido acerca de si "privilege" y "no-ri((ht" son relaciones, ya que en ellos se trata de algo negativo. Una respuesta negativa a esta cuestin dan. entre otros. A. Kocourek, "Non-legal-content Relations" en lllinon Law Quarlerly 4 (1922). pgs. 234. del mismo autor, Jural Relations. 2a edicin Indianapolis 1928. pgs. 91 ss., y M. Moritz, ber Hohfelds System der juridischen Grundbegriffe. pg. 84. Una respuesta afirmativa dan G. W. Goble, "Affirmative und Negative Legal Relations" en Illinois Law Quarterly 4 (1922), pgs. 94 ss.; del mismo autor, "Negative Legal Relations Re-examined" en Illinois Law Quarlerly 5 (1922), pgs. 37 s. Puede ser que una accin h que le est permitida a a frente al Estado, le est prohibida en relacin a un tercero. En esta situacin, conviene hablar de dos relaciones jurdicas en las que se encuentra a y de las cuales una la que tiene con el estado es el complemento, es decir, la negacin, de la relacin de deber. Esto, como as tambin el hecho de que con la suposicin de una relacin tal no est vinculado ningn inconveniente, justifica tratar lo que surge de la negacin de una relacin tambin como una relacin, algo que, por lo dems, responde a la lgica general de las relaciones segn la cual "la negacin (o el complemento) de una relacin R (/?') ... (es) aquella relacin que existe entre x c y cuando no vale 'xfty'." (G. Patzig, "Relation" en Handbuch philosophischer Grundbegriffe, editado por H. Krngs/H. M. Baumgartner/C. Wild, tomo 4, Munich 1973, pg. 1229). "" CoB respecto al concepto de la relacin conversa, cfr. G. Patzig, "ReUiion", pg. 1229; A. Tarski, Einfiihrug in ie maihematische Logik, 2a edicin, Gotinga 1966, pg. 102.

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ROBERTAUXY

el maestro de b, entonces es el alumno de a y viceversa. Esto se corresponde con lo que Hoheid dice: '^if X has a right against Y that he shall stay off the former's land, the correlative (and equivalent) is that Y w mder a duty toward X to stay off the place" '"*. La parte ms interesante del esquema de Hohfeld es lo que l llama "privilegio" (privitege). Segn Hohfeld, un privilegio es "the mere negation of a duty", lo que ms arriba fue representado con "ObaG". En el anlisis de las modalidades denticas fundamentales, se vio claramente que ja negacin de un mandato de hacer algo es equivalente a la permisin de no hacerlo, es decir, que vale (11) ^Op <^ P^p>.

Esta ley puede ser traducida con operadores tridicos: (12) -OabG <- Pab - C " .

"'^ W. N. Hohfeld, loe. cit., pg. 38. '"" Por lo tanto, el privilegio de Hohfeld no es nada ms que una permisin. Como dciSlgnacift fc i~simple perniisin7Ta~expiesiu "^nivilegiu" iiiUuce a cufusin Cfr. al respecto. G. Williams, "The Concept of Legal Liberty" en R. S Summers (ed.), Essays in Legal Phtiosophy, Oxford 197U, pgs. 124 s " En contra de la equivalencia entre la negacin de un duty y del prilege. Anderson ha objetado que este ltimo implica el primero pero no vice versa. Como ejemplo, seala que del hecho de a no est obligado a ocuparse de que el csped de h no es'e cortado no se sigue que a a le est permitido cortar el csped de h (A. R. .\nderson. "Logic. Norms. and Roles", pgs. 44 s . 48). Efectivamente, la permisin presentdda en el ejemplo no se sigue de la frase precedente sobre la negacin de una obligacin. Esto es as porque los objetos de la obligacin y de la permisin son de un tipo completamente diferente. Para mostrar que tal es el caso, para la clusula "ocuparse de" (see to ii that) ser utilizado el operador de accin "Do" (cfr. al respecto. L. Lindahl. Posilion and Change. pgs. 65 ss.). Como objeto de este operador, ser utilizado simplemente "/>". La primera frase obtiene entonces la forma -OaDo ^p\ la segunda, la forma PaDop. -OaDo -p es equivalente a Pa -Do --p, y de aqu parte tambin Anderson. PaDop se seguira de Pa -'Do -<p si -Do -p y Dop dijesen lo mismo. Que -Do ->p significa algo diferente que Dop puede reconocerse fcilmente si se piensa, por ejemplo, que del hecho de que uno se ocupe que el vecino no beba, no se sigue que uno se ocupe de que beba; lo primero puede hacerse tambin si uno no hace nada. Esto pone de manifiesto que el problema sealado por Anderson se basa en problemas de la lgica de la accin. Si uno cuida que los objetos de los derechos, deberes y permisiones, en las transformaciones segn el esquema de Hohfeld sean siempre negados como un todo (negacin e.xterna) y no se introduzcan negaciones en las frases de las acciones (negacin interna), las transformaciones no crean dificultad alguna. Si a a no le est ordenado que cuide que el csped de b no sea cortado, entonces le est permitido a a no cuidar que el csped de b no sea cortado, y si a o no le est ordenado cuidar que se corte el csped

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TBOMA De UM PBMCHO WmPAKEWALBS


' " ' " " " " " . 1 i . . . ^ . ..|

Un ejemplo es: (13) Si y slo si a no est obligado frente ai Estado ingresar en una asociacin le est permitido a a frente al Estado a no ingresar en una asociacin. Con esto, el esquema de Hohfeld puede ser presentado de la siguiente manera; II. DabG ^ ObaG

-DabG

<->

Pha-'G

Si se lo escribe de esta forma, se produce un desorden peculiar. Este consiste no tanto en que as una posicin es representada por un nuevo signo, el operador tridico de la permisin, sino ms bien en que el objeto de ia permisin aparece negado (-C)"'^. Esto ltimo indica una incompletitud bsica del esquema. Lo permitido puede ser no slo una omisin sino tambin un hacer. Una correspondiente incompletitud puede constatarse tambin en las otras tres posiciones del esquema de Hohfeld. Sin embargo, la superacin de esta incompletitud no hace caer el esquema .sino que conduce al siguiente esquema doble, que pone de manifiesto la fecundidad de las ideas de Hohfeld"". En l. el hacer y el omitir es siempre un hacer y un omitir de b.
de b. entonces le est permitido a a no cuidar que se corte el csped de b. Esta solucin, evita el pmbleitm-Je Anderson pero muestra que la lgica del esqtKTOa de Hohfeld no se ocupa de la estructura del objeto del derecho como no sea con la muy basta negacin externa. Como aqu no es necesaria una lgica de la accin que permitiera esto puede aceptarse esta limitacin. Adems, una renuncia tal cuesta un precio muy reducido porque una incorporacin de la lgica de la accin no significara ninguna modificacin sino slo un refinamiento del modelo. Con respecto a tales modelos refinados, cfr. S. Kanger/H. Kanger, "Rights and Parliamentarism". pgs. 87 ss.; L. Lindahl, Positton and Change, pgs. 66 ss. "" Esto responde exactamente a la explicacin de Hohfeld de su constatacin "that a ghe.i prnilege is a mere negation of a duty": "what is meanl, of course, is a duty having a conten or tenor precisely opposte to that of the prhUege in question" (W. N. Hohfeld. op. cit.. pg. 39). "' Cfr. al respecto F. B. Fiteh, "A Revisin of Hohfeld's Theory of Legal Concepts" en Logique et Analyse 10 (1967), pgs. 270 ss.

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ROBERT ALEXY

III. 1. Derecho de a frente a b de un hacer

Derecho de a frente a de una omisin " Dab-<i

Ningn derecho de a frente a b de una omisin ^Rab-^G ' 2. Obligacin de b frente a a de un hacer ObaG

Ningtin derecho de a frente a b de un hacer -DafcG Obligacin de b frente a a de una omisin Ohea--G

Permisin para b frente a a de un hacer ->Oha->G (PbaG)

Permisin para h frente a a de una omisin --ObaG (Pba-^G)

Las relaciones dentro de los dos esquemas parciales corresponden a las relaciones en el rectngulo de la lgica dentica presentado ms arriba "^, la relacin entre ambos esquemas parciales est caracterizada por el hecho de que las posiciones dentro del uno son equivalentes a las correspondientes en el otro porque se refieren a la respectiva relacin conversa "". Por ello, en su conjunto, los esquemas parciales pueden ser llamados "conversos". '*
"" Cfr. en esie mi'smo captulo. II.1.2.1. "" Hohfeld cowsiera que en sus relaciones se trata de "sincily fundamental legal relations ... sui generi" (W. N. Hohfeld, op. cit., pg. 36). Esto no puede significar, como lo muestra el esquema, que no sean recprocamente definibles. "" Con esto, se ha demostrado para el mbito del derecho a algo la justificacin ^ de la tesis de la reduccin que dice que basta una modalidad dentica bsica (cfr.^ A. Ross, Directives and N-ormis, pg. 117 s.). Como todas las posiciones en el esquema parcial de los deredcois son equivalentes a posiciones en el esquema parcial ' de las obligaciones y como todas las posiciones en el esquema parcial de las obli- i' gaciones son expresables con el operador Iriidico del mandato, todos los enunciados ; sobre derechos relacinales pueden ser transformados en enunciados sobrF ol>liga- j ciones relacinales, formulados con la ayuda deloperador de nMaSt dJcSuteS/'"' tridico. Naturalmente, esto muestra solo la posn>nidad de l rte^a al operador de mandato tridico. Queda la cuestin de satser como se comporta esti con relacin'

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TBOMA D LOS I

El esquema doble puede ser considerado CMIO una explicacite del concepto del derecho a algo, dentro del narco e na ifatema lgico por cierto muy elemental pero, por ID general, ifideate para fines prcticos"*. Los conocimientos qK de l se extraen
al operador moudico det aistema estndard. Esto ltimo dejtnde de la tnterprcUcJB de los enunciados que son formados con los operadores mutfKos. aoo posmies ana interpretacin dbil y una interpretacin fuerte. En la intcf|ietacin tbil OG y PC para slo tomar los dos enunciados ms importantes m relacin con OabG y PabG son slo abstracciones con respeto al aspecto relacial. En esta interpretacin, puede decirse que OG es implicado por OabG y PG jm PabG. En la inteiprelacin fuerte, OG y PG dicen que G por ejemplo, la realMein de la accin h por a est ordenada, es decir, permitida, respectivamente por tf sistema jurdico como un todo. En esta interpretacin, OabG implica ciertamente OCLpero PabG no implica PG. Si a est obligado jurdicamente frente a t a realizar, pw qemplo, la accin h (OabG). entonces en el correspondiente sistema jurdico est rfenado que a realice h (OG). Si en el correspondiente sistema jurdico no esl otteado que a realice h. entonces a tampoco est obligado a hacerlo frente a b. Ninpw objecin en contra de la implicacin de OG por OabG constituye una indicaeils f obligaciones relacinales recprocamente contradictorias. Si a. en el mismo tiltmpo, est obligado frente a ) a C y frente a c -C lo que significa que valen B* OabG como Oac ^G. puede suponerse sin ms que tanto OG como O --G vak en la interpretacin fuerte, pues el sistema jurdico como un todo contiene entOSs> na contradiccin. Si se soluciona la contradiccin entre las obligaciones relacesates, se soluciona tambin la contradicin entre las no relacinales. En la inteifRefeKXo fuerte, no es tan simple la relacin entre la permisin relacional (PabG) y t penaisin no relacionl (PG). El que a a le est permitido frente a b realiar * *> significa que tambin el sistema jurdico como un todo permita que a realice A- ti sistema jurdico i-omo un todo prohibe la realizacin de h por a si a est obligwto ieate a c omitir h (Oac -'C). Quien lesiona una prohibicin en una relacin lesKMai el sistema jurdico. Quien hace uso de una permisin en una relacin, no haet *s<;siMneme algo que est permitido por el sistema jurdico como un todo. Si existe *l aseos un sujeto jurdico frente al cual a est obligado jurdicamente a realizar fc, CBloaces el sistema jurdico como un todo contiene el mandato de que a realice h (QG- Ei> ca^nbio. est permitido por el sistemaTurdico como un todo que a realice h (PG) slo si para ello e.xiste una permisin de a en todas las relaciones. Por lo tanto, las relaciones entre modalidades denticas relacinales y no relacinales son de un tipo ms complicado. Con todo, es claro que las modalidades relacinales no pueden ser reemplazadas por las no relacinales y. en este sentido, reducidas a ellas. Pero, todo lo que puede decirse con la ayuda de las modalidades no relacinales puede decirse tambin cSifTr'ayTittg'Tteias' relacinales. Con esto, se ve claramente la justificacin de la tesis de la reduccin. La reduccin a una modalidad dentica es posible: sta debe ser, por cierto, diferenciada (relacionada), pero ella no requiere conceptos normativos adicionales. Para el mbito de los d?echos a algo, se ha mostrado, pues, que existe lo que puede ser llamado "unidad del deber ser". "" Se obtienen estructuras considerablemente ms complejas si para el objeto del derecho se coloca no simplemente "G" sino que descompone aiJn ms esta expresin. Esta es la va que siguen Kanger'Kanger y Lindahl, quienes apoyan sus anlisis no

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^por ejemplo, que la negacin de un derecho (el no-derecho) de a frente a de una omisin (->Dab->G) es equivalente a la permisin para b frente a a de un hacer (PbaG) no conducen, por cierto al igual que lo que sucede siempre con los conocimientos analticos, a una decisin en casos controvertidos; para ello, se requieren, por lo general, valoraciones y conocimiento emprico; pero, constituyen la base necesaria para una argumentacin jurdica racional que aspire a un mximo de claridad"". Esto vale en medida muy especial para el segundo grupo de posiciones jurdicas bsicas que ahora hay que considerar^ el de ls^ libertades, con Tespecto a las cuales ya se ha considerado un aspecto esencial con el concepto de privilegio de Hohfeld, que, como vimos, puede ser referido al de permisin.

2.

Libertades

2.1. Acerc0 del concepto de libertad El cnc^ito de libertad es uno jie los conceptos prcticos ms fundamentales y. a la vez, menos claros. Su mbito de aplicacin parece ser casi ilimitado. Casi todo aquello que desde algn pimto de vista es considerado como bueno o deseable es vinculado con l. Esto vale tanto para las discusiones filosficas cuanto para la polmica poltica. Algo eitj^eeradamente lo expresa Aldous Huxley en su Eyeless in Gaza: "Fheeom's a marvellous ame. That's why you're 50) anxious to make uxcfil. You think that, ifyou cali imprisonment truc freedom, people wtUbe attracted to the prison. And the worsi of it is you're quite righf^^*. Es imposible caracterizar con mayor precisin la connotacin emtmva de la palabra "libertad". Quien designa a algo como "libre", por lo general, no slo lo describe sino que expresa tambin una valoracin positiva y crea en los escuchas un estmulo
slo en una lgica de 'las modtlidades denticas sino en una combinacin de la lgica dentica con u(ta Itigica de la accin; cfr. S. Kangcr/H. Kanger, "Rights and ParUamentarism", pgs. 87 ss.; L. LindaU, Position and Change, pigs. 66 ss. Aqu puede bastar el modelo simple presentado. "" I. Berln. "Two Concepts of Libaty" en del mismo autor, Four Essays on Liberty, Oxford 1969, pg. 121, habla de "more than two hundred senses of this protean word recorded by historians 0/ ideas". '" A. Huxley, Eyeless in Gaza, Londres 1955, pg. 123.

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para compartir esta VakKacia'". La ooonotadn emotiva poain relativanmte coastaatc puede ser viacviada con cambiaaiea signaicados descriptivos. Esto abre la posft>ilidad de una defniciB penuasiva (persuasive definitmy". Quien desee impulsar a alguien para que realice una accin puede intentar hacerlo diciendo que la libertad consiste en realizar esta accin. Esta es posiblemente una de las razones de la persistencia de la polmica acerca del concepto de libertad y de la predileccin de que goza su uso. Un anlisis de todo aquello que ha sido y es vinculado con la expresin "libertad" requerira una amplia filosofa jurdica, social y moral. Aqu interesan slo las posiciojggjundicajbsicas. En este contexto, uno de los conceptos de libertad, el de la libertad jurdica, figura en primer plano. El concepto de la libertad jurdica puede ser explicado de dos maneras. Se lo puede presentar como una manifestacin especial de un concepto ms amplio de libertad, pero se lo puede basar tambin directamente en el concepto que para l es constitutivo, el de la permisin jurdica. La primera va puede ser reconida no slo preguntando qu es la libertad en s como ya se sealara, esto conducira a un ambicioso proyecto de una filosofa de la libertad sino tambin preguntando acercr^e~r e5/rcfr5~Hercocepto de libertad: esto es menos ambicioso, la perspectiva de una respuesta exitosa es, por ello, mayor y, adems, crea el presupuesto para una respuesta a cuestiones ms amplias. A la pregunta acerca de la estructura de la libertad puede darse, por lo pronto, una respuesta negativa. La libertad no es un objeto como, por ejemplo, un sombrero. Ciertamente puede hablarse de la libertad que uno tiene, al igual que de un sombrero que uno tiene. Pero, en el caso de la libertad, el tener no se refiere a una relacin de propiedad entre una persona y F objeto. Por ello, parece plausible aceptar que la libertad es una propiedad que puede ser atribuida a personas, acciones y.sociedades. Esta sera, por cierto, una perspectiva muy basta y superficial. Quien dice de una persona que es libre presupone que para esta persona no existen impedimentos, limitaciones o resistencias de algi'm
"" Cfr. rh. L. Stevenson. Ethics and Language. iJew Haven/Londres 1944. pgs. 20 ss.. 206 ss. ' " Del mismo autor, "Persuasive Definitions" en Mind 47 (1938). pgs. 331 ss. Cfr. ya Th. Hobbes. Leviathan. Oxford 1960. pg. 140: "it, is an easy thing, for men lo be deceived, by ihe specious ame of liberry".

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t i p o ^ Con esto se ofrece la posibilidad de considerar qre la libertad es una relacin didica entre una persona y un impedimento a la libertad. Sin embargo, esto tampoco es suficiente. Supongamos que el astado (e) dese^ impedir a a que visite a 6 en el ext-Enjero. ? pvee hacer esto prohibiendo a a la visita pero, e puede tamj^i hacerlo negndole divisas, no permitindole que compre un pasaje de avin, excluyndolo del ejercicio de la profesin en caso de que realice la visita incorporndolo al ejrcito. La falta de libertad es, en estos casos, de muy diferente tipo. Un enunciado con la estructura "a no es libre para visitar a b" no da'cuenta de estas diferencias. Tampoco enunciados de la forma "a no es libre para comprar un pasaje de avin" proporcionan una descripcin completa de la situacin. Rila es descrita cnmpletamnt& ,_ slo con entinciados que mencionan tres cosas, la persona que no es libre, el impedimento y aquello que ste impide u obstaculiza. Esto sugiere la conveniencia de concebir una libertad particular de una persona como una relacin tridica'": la libertad de una personal como la suma de las libertades particulares y la libertad de una socie- r dad, como la suma de las libertades de las personas que en ella viven. "^ Esta concepcin se orienta esencialmente hacia^'la^^pefsos en tanto titulares de libertad. Pero, como "libre" puede ser calificado tambin algo diferente, por ejemplo, una accin o la voluntad. Sin embargo, esto no fundamenta ninguna objecin en contra de la concepcin de la libertad referida a las personas, pues, los enunciados sobre la libertad de las acciones y de la voluntad pueden fcilmente ser referidos a enunciados sobre la libertad de las personas. La libertad de las acciones, al igual que la libertad de la voluntad, es una abstraccin con respectoalallprtad de las"personas^. Por lTanto, a'Es del concepto de la libertad es una relacin tridica entre el titular de una libertad (o de una no-libertad), un impedimento de la ^libertad y un objeto de la libertad. Si se parte de esto, existe una diferencia decisiva segn que el
"* La ausencia de impedimentos, limitaciones o resistencias constituye el ncleo del concepto de la lit)ertad; cfr. la formulacin clsica de Th. Hobt>cs. Leviathan, pg. 136: "Liberty, or Freedom, sienifeth. properiy. the absense of opposition". G cuestin es sat>er cmo se identifica un impedimento y a qu se refiere un impedimento. ' "" ~ "'"Cfr. al respecto G. C. MacCalIum, "Negative and Positivo Freedom" en Philosophica Review 76 (1%7), pgs. 314 ss. y, siguindolo, J. Rawls, A THeory of Justice, pfs. 201 ss. ' " Th. Hobt>es. Leviathan, pg. 137; G. C. MacCillum, "Negative aad Positive Freedom", pgs. 315 s.

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TBOMA DB U

C M O > W>NPA>iBHTiml

objeto de la Itbeitad sea una aUematva de acdm o slo una acdm. Parte de slo oaa accin (por ma abstracu qw da sea) aqael pata quien la libertad coasiste en hacer lo necesario o lo razcmable. Ejemplos de este tipo de conceptos positivos de la libeitad son los concq>-1 tos filosficos de libertad de Spinoza: "Ea rea Ubera dicitur, quae ex \ sola suae luturae necessitate existit, et a se solaaiagendum determinatur''"^ de Kant: "El (concepto de libertad; R. A.) positivo es: la facultad de la razn pura de ser ella misma prctica. Pero, esto es slo ' posible mediante el sometimiento de la mxima de cada accin a la i condicin de la posibilidad de aqulla de convertirse en ley univer- ^ sal'"", y de Hegel: "Necesario es lo racional como lo sustancial, y somos libres cuando lo reconocemos como ley y k seguimos como la substancia de nuestra propia esencia^""''. Tambi los conceptos de libertad referidos slo a una accin:*^conocen el cees^epto de impedi- ; ment de la libertad. En ellos, los impedimentos de la libertad son, por^ ejemplo, ideas poco claras, emociones, impulsos seasoriales o la falsa conciencia. Por ello, tambin la libertad positiva pKck ser representada como una relacin tridica'"'.
''" B. de Spinoza. Ethica en Opera, edicin a cargo de K. BltMenstock, tomo 2, Darrastadt 1967. pg. 88 (I, def. 7). ' " I. Kant. Melaphysik der Sitien, pgs. 213 s. "" G. W. F Hegel. Vorlesungen uber die PhUosophie dr (kstMchte, en Theone-Werkausgabt'. tomo 12. Francfort del Meno 1V70, pg, 57. Hn contextos de derechos fundamentales, se ha sositnkto tw concepto positi\o deTT57d~qF^Sj?tjrejiiji^^ accin qie dependa del libre arbitrio de cada cual; cfr., por ejemitKK W, Hamel, Die Uedeutung der Grundrechle im sozalen Rechtsstaat. Berln 1957. pig.- S: "La libertad consiste hablando en general en la aceptacin de la voiuDt^ >fcl Creador y es. por ello, razn esencial para todas las personas en todos los mkttos de la vida" y H. Kruger. "Der Wesensgehait der Grundrechte" en J. SeifftrtH. Krger. Die Einschrnkung der Grundrechte. Hannover 1976. pg. 53: "Manifiestamente, una libertad que no posee en s misma un sentido, especialmente un sentido comn, ya no es libertad alguna si con este concepto uno vincula y parece difcil sostener lo contrario la concepcin de algo pleno-de-valor (y no vaco-de^valor)". '-' En el concepto positivo de libertad, existe una relacin de tipo especial entre el impedimento de la libertad y el objeto de la libertad, la accin necesaria o razonable, es decir, correcta. Cuando el impedimento desaparece, no existe otra posibilidad como no sea la de realizar la accin correcta; ella es entonces necesaria. Esta relacin puede e.xtenderse al titular de la libertad. Cuando el titular de la libertad es liberado de los impedimentos a la libertad y, en este sentido, es una persona libre o razonable, entonces realiza necesariamente la accin correcta. Conjuntamente con la otra constatacin de que una persona liberada de impedimentos a la libertad es una persona autnoma que determina sobre s misma, se sigue de aqu que una persona autnoma

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Aqu se trata de la libertad jurdica. T\\ rnmn se expondr de inmediato, se hablar de libertad jurdica slo si el objeto jde lalibertad es una alternativa de accin. Cuando el objeto de la libertad es una alternativa de accin, se hablar de una "libertad nefjativa"- Una persona es libre en sentido negativo en la medida en que no le estn vedadas alternativas de accin. El concepto de libertad negativa no-^ dice nada acerca de qu debe hacer una persona libre en sentido y; negativo o har bajo determinadas condiciones; tan slo dice algo acerca de sus posibilidades para hacer algo'". Por ello, el concepto-^ de libertad ms amplio, del que la libertad jurdica es slo una mai^ festacin especial, es una relacin tridica cuyo tercer miembro es una alternativa de accin. Si se parte de esto, entonces un enunciado sobre la libertad tieiie o bien la lorma: (1) -t es libre (no libre) con respecto a y para hacer r o no hacer r'"'.

hace jusiamenie una cosa, es decir, lo correcto. Berln ha sealado que esta concepcin, cuando es convertida el la base de una teora poltica, puede tener consecuencias despotivas (I Berlin. Two Concepts of Liberty, pgs. XXXVIl. 131 s.; cfr.. ademas. C Lmk. Herrschuflsordnung und brgerliche Freihcil. Viena,Colonia Graz l**7y. pae !55). La coaccin poltica puede ser presentada como eliminacin de impedimenii", de la libertad y. con ello, como liberacin para aquello que el individuo hara si fuera razonable, es decir, brevemente, como liberacin. Naturalmente, sta no es una consecuencia lgica del concepto positivo de libertad, sino el resultado de su traspaso indiferenciado al mbito del derecho y la poltica. Que tal traspaso no es necesario lo muestra la filosofa del derecho kantiana. Cfr., adems, C. B. Macpherson. "Berlins Teilung der Freiheit" en del mismo autor, Demokrattetheohe, Munich 1977. pgs !78 ss.; Ch. Taylor, What 's Wrong with Ncgative Liberty" en The Idea of Freedom F.ssays in Honour of Isaiah Berlin, edicin a cargo de A. Ryan. Oxford/ Nueva YorW Toronto/Melbourne 1979, pgs 175 ss. '" Cfr I Berlin. Four Essays on Liberty. Introduccin, pg. XLII: "The freedom of which I speak is opportunity for aclion, rather than action itself. '"" La relacin que subyace a este enunciado no debe ser confundida con la relacin tnidica de la libertad de v. Frcytag Lringhoff. Segn l, la relacin de la libertad tienf la siguiente forma: "X es libre frente a la sujecin inferior Y a travs de la sujecin superior Z" (B. v. Freytag Lringhoff, "Die logische Struktur des Begrffs FFCbeit" en J. Simn (ed.), Freiheit, Friburgo/Munich 1977, pig. 43). Esta versin expresa la suposicin de que uno puede lit>erarse de sujeciones "slo si se ingresa en nuevas sujeciones de un rango superior" (ibdem, pg. 42). Aqu no se comparte esta suposicin. La relacin de libertad de la que aqu se parte es neutral no slo frente a la cuestin del 'a travs de que', sino tambin frente a la cuestin del 'para qac', que introduce na elemento de del>er en el concepto de libertad.

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o puede ser referido a un enunciado de esta foima'^. "jc" simiwlin aqu al titular de la libertad (no-libertad); "y", el obstculo a la libertad y "z" la accin cuya realizacin o no realizacin es el objeto de la libertad. De acuerdo con lo hasta ahora dicho, la libertad positiva y la /negativa se diferencian slo porque en la libertad positiva el objeto de la libertad es exactamente una accin mientras que en la libertad negativa consiste en una alternativa de accin. Estos conceptos de la libertad positiva y negativa no coinciden en todos los aspectos con el uso habitual del lenguaje. El concepto de la libertad negativa aqu acuado es ms amplio y el de"^hTiBertad posinva ms estrecho que el habitual. El eiem^'3erTiaie nuIEio msliriEa lo pone clarlT" mente de manifiesto. El objeto_dja_ libertad es la alternatiya__d6, accin de viajar o no viajar. Pillos muy diferentes obstculos con los que puede^^^eFse Tn^Felita& a con respecto a esta alter-. nativa d'e'accin.habrli^ El viaje le puede estar prohibido jurdicamente a a p^ro.tat^^ le sea posible viajar por falta de dinero. En el primer caso existe una no-libertad jurdica; en el segundo, una no-libertad econmica Pero, ^mbos casos caen bajo el concepto de libertad negativa aqu presentado. En cambio, segn un uso muy difundido, slo la libertad jurdica debera ser llamada "libertad negativa". La econmica podra ser catalogada, cuando ms, como libertad positiva. La distincin usual tiene su justificacin. Para que a pueda pasar de su situacin de nolibertad econmica a una situacin de libertad econmica, tiene que obtener o adquirir algo. Si la transformacin de la situacin de nolibertad econmica en una situacin de libertad econmica ha de llevarse a cabo a travs de una forma jurdicamente garantizada por el -stada,~entonces puede otorgrsele un correspondiente derecho a prestaciones por parte del Estado, es decir, un derecho a una accin positiva del Estado. En cambio, para Ja creacin de una situacin de .j\ libertad jurdica, se requierMan slo^una omisin del Estado, es decir,^^vf^ una accin negativa. Para asegurar la libertad jurdica no se requiere ningn derecho a prestaciones sino slo un derecho d defensa.'-Es innegable que esta distincin tiene gran importancia. La cuestin es ' saber cmo debe reaccionar la conceptuacin a esto. Tanto la concepcin amplia de la libertad negam^a^esentada ms arrilya com_o lajn-S _
i;4 Sobre la remisin de enunciados sobre libertades a enunciados de esta forma, cfr. G. C. MacCallum. "Negative and Positive Freedora", pgs. 315 ss.

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estrecha que se acaba de esbozar pueden, por razones de tradicin, pretender el predicado "negativa" y, en ambos^'casosTTa distindoiT entre libertad negativa y positiva tiene importancia fundamental. En esta situacin^ parece plausible hablar de "libertad negativa en sentido amplio" y de "libertad negativa en sentido estricto"'. La libertad negativa en sentido estricto responde a la concepcin liberal de la libertad. Una libertad negativa en sentido estricto es siempre tambin una libertad negativa en sentido amplio pero, no toda libertad negativa en sentido amplio es tambin una libertad negativa en sentido estricto. Una libertad negativa en sentido estricto surge d^la relacin tridica 3eTi5eiiTd7cofcc3~como ^ t d ^ ^ ^ accnTy^como obitcul^^Ia libertad acciones d^^obsjacuJamientp^ p ^ parte deTeircers,so'Brt"odo~drE"stdo. El hecho de que a travs de difereter^susttcioes de x, y y z surjan libertades diferentes muestra la fecundidad de la concepcin tridica de la libertad. Sobre su base puede establecerse orden en el caos de los conceptos de libertad ya que ella posibilita, a travs de sustituciones cada vez ms diferenciadas del titular de la libertad (x), del obstculo a la libertad (y) y del objeto de la libertad (z), establecer una clasificacin amplia. Slo dos ejemplos: si se sustituye y por situaciones econmicas deficitarias, surge un concepto de libertad que puede ser llamado el "concepto socio-econmico de la libertad"'". Este concepto socio-econJuda alguna de que una situacin econmica deficitaria puede ser un impedimento para a con respecto a una alternativa de accin. Pero, se puffrign tftiipf 4A% MfT^A 4P >i gMP jyslifica decir que a no es libre. Al respecto, tres observaciones: (1) Las normas de derecho fundamental deben asegurar la libertad. Si uno llama "libertad" a la ausencia de situaciones econmicas deficitarias, parece inferirse que las normas de derecho fundamental tienen tambin que asegurar que as sea y ser interpretadas consecuentemente. Por ello, quien quisiera evitar la conclusin de este argumento basto podra sostener que no se puede hablar de libertad o de no libertad en conexin con situaciones econmicas deficitarias. Sin embargo, esto no es en modo alguno indispensable. Se puede evitar la conclusin, precisando qu tipo de libertad es la que deben asegurar las normas de derecho fundamental. (2) En numerosos contextos, el concepto de libertad est vinculado con ^ un componente emotivo positivo. Por ello, sobre toda dcfiBcin del concepto de libertad pesa la sospecha de ser una deflaiciOn persuasiva mediante la cnal, sin argamentos. ha de lograrse la adbaat a ana valoraciB. Sia embargo, esto no eachiye la peaibilidad de wi aao eaprriairte ao yajonyo dercoBccpto de libertad. Si a ao diapone de los laedioa pan adquirir un aatoaadvil oiis grande, en un deteroado reapecto ao es ecoaBicagwate libre pero, ao hay por qu condenar ealo. Si ae califica a abataaiadoac de toda vakwacia oooo "ecoadocameme ao libie" por lo qae icaperta a la coapia de na aatoasv, ae tiliza eata expresin

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TEOMA DE LOS DERECHOS nmOAMENTALES

mico de la libertad debe ser distinguido claramente de un econmico liberal de la libertad, que surge cuando y es sustiftii<hrtOT acciones de obstaculamiento de terceros, especialmente del bstado. y z por alternativas econmicas de accin. Si se deja que y represente^ obstculos en la formacin de la voluntad poltica y z alternativas del accin poltica, se obtiene un concepto negativo de la libertad democrtica'^. Esto ha de bastar para indicar cmo, a travs de sustitucio-, nes cada vez ms diferenciadas en la relacin tridica, puede surgir una tabla"delodas las libertades posibles. Es indiscutible la utilidad de una tabla tal en un campo tan inestable como es el de la libertad. Sera falso pensar que, a travs de una tabla tal, mediante la clarificacin conceptual, se anticipan valoraciones. Por el contrario. Algunas posiciones en una tabla de la libertad pueden ser valoradas positivamente y otras negativamente, y ser rechazadas. Algunas pueden ser adscript^l_liigS-Jlg-J^l'!^^^ fundamental o a la Ley Fundamental y otras no. Entre las posiciones pueden establecerse relaciones de preferencia y, no en ltima instancia, es posible analizar, sobre una base conceptualmente segura, las relaciones lgicas y empricas entre las diversas posiciones. En lo que sigue, slo interesar una posicin en la tabla de la
de uoa manera puramente analtica y clasifcatorta. Un uso tal es posible y adecuado si a la valoracin ha de preceder una apreciacin de la estructura de los objetos de la valoracin. (3) AjTienudo. la ausencia de determinadas situaciones deficitarias no ej llamada libertad sino condicin para el ejercicio el valor de la libertad (cfr. I. Berlin. Four Essa\\ on Li^^trn. pgs. XLVI. Lili s.: J. Rawls, A Theory of Justice. pgs. 2U4 s.; H. H Klein. Die Grundreche im demokratischen Staat. Sluttgart, Berln Colonia,.Maguncia |y''4. pg. 50). Estos conceptos expresan una preferencia -.^J!iL.il!lL4LiP2-5?LJ2i'^'^'^'^- ^^ '^^'"' '"' libertad negativa o liberal en sentido estricto Sin embargo, tambin aqul que desee conservaFesta preferenci". cuando utiliza el concepto de libertad no valorativa sino analticamente, puede decir que la libertad econmica es condicin para el ejercicio o el valor de la libertad liberal. " E! concepto democrtico negativo de libertad es. en tanto subconcepto del concepto negativo de libenad. un concepto de posibilidad. Al concepto democrtico ' de libertad, en tanto concep'' de posibilidad, puede contraponerse un concepto democrtico de libertad en tanto concepto de realidad. En este sentido, la libertad democrtica no e.xiste ya cuando no se oponen impedimentos a las acciones de participacin poltica, sino tan slo cuando estas acciones son efectivamente realizadas. Un tal concepto de realidad de la libertad democrtica es una variante del concepto positivo de libertad. Un ejemplo de un concepto de libertad democrtica como concepto de realidad lo ofrece U. Scheuner, "Pressefreiheit" en \'VDStRL 22 (1965), pg. ;0: "La iibertdd no (es) [...] mera defensa y huida en una esfera estatalmente libre, que escapa a la responsabilidad, sino .participacin viviente en el todo, coformacin y corresponsabilidad."

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libertad, la libertad jurdica. Como ejemplo, se considerar la siguiente libertad que surge.por sustitucin en el enunciado de relacin (1): (2) a est libre de prohibiciones jurdicas para expresar o ( no expresar su opinin. Este enunciado es equivalente a: / ( 3 ) Le est (jurdicamente) permitido a a expresar su opijl nin y a fl le est (jurdicamente) permitido no expresar su ^ opinin. (3) expresa de la maneja ms simple y clara la libertad jurdica. La transformacin de (2) en (3) es posible porque entre el obstculo^ a la libertad y el objeto de la libertad existe una relacin analtica. La prohibicin jurdica es exactamente /a~proHiBicio del objeto de 7F libertad. Cuando 7e trata de libertades no jurdicas, el asunto esms complicado. Entre el obstculo y el objeto existe slo una relacirT emprica. Es sta pcularMad'^Ta'Trbertad jurdica la~qiiF^osblTta apoyar directamente el anlss^el concepTo d^TiFerTd jrdica en el coccpl'W pfnfsSii e n l i i p f d ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ de la libertad. r Siguiendo y, al mismo tiempo, apartndose del concepto de liber] tad jurdica, es posible formar un concepto de libertad fctica, que tiene especial importancia para los anlisis jurdicos, en tanto concep[to contrapuesto al de libertad jurdica; ^ / (4) a es, con respecto a una alternativa de accin jurdica[ mente libre, fcticamente libre en la medida en que tiene la ^ posibilidad real de hacer o no hacer lo permitido.

2.2. Libertades jurdicas / ^ L a conexin del concepto de la libertad jurdica con el concepto Me permisin en el sentido de la negacin de mandatos y prohibiciones (^ha sido descrita frecuente y diversamente. As, Hobbes afirma: "In cases where the sovereign has prescribed no rule, the subject hath the liberty to do, or forbear, according to his own discretiori" '^'. Segn
'" Th. Hobtws, Leviathan, pg. 143.

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IKHUAIWUWI

la formulacio de Benthafli, mieotras el legislMlor "luttA nther < manded or ^ohMted any act [...] all acts urefore are fret: tf persons as against thelaw are at liberty"'". Ba Jellinek puede leerse: "Si se examina esta libertad desde su cQ^iaIo jurdico, resulta que es idntica con las acciones de los subditos, fifi^amente irrelevantes para el Estado" '^. Naturalmente, si se vea I B cosas ms de cerca, es claro que, no obstante sus similitudes, pesidooes de un tipo muy diferente pueden ser designadas como "fibertad jurdica". Para aprehenderlas, habrque distinguir entre itetoaerjndlcarpro^e^ gmsry no prgtegSSs^' "

2.2.1.

Libertades no protegidas

Las libertades no protegidas pueden ser idwias ntegramente a permisiones en el sentido definido ms arriba. Rtt estar permitido un hacer o un omitir. Si la libertad jurdica ha de setw libertad negativa en el sentido explicado ms arriba, no puede atgoiSwse i e to uno ni en lo otro '^'. La sola permisin de profesar la prc^Mt >c)iip>. que puede existir conjuntamente con el mandato de haceiW Wftwntumentauna libertad jurdica, como tampoco lo hace la so|a piil!#R de no profesar la propia religin, que puede admitir la prohdiKlvt de tecerlo. Una lbei1adjundica^profe^^ siempre cuando esta tat^^initido hacerIo"coiMii a li^^io "". Por lo tit^TaTlberTdTirrdica no protegida, reducible totalfea(e a permisin esTpueWTer tlefiigaTcomo la conjuncin de uaa pcfrojsin jurdica TlrhaceFalfoyTraaTpCTmtsio^jura^ IlaKKaTnrarrba "posicin lire" y fue simbotzada eon Lp" '^\ Si, pinidciniarliri5mpara6nidad~^^^^^ el derecho a algo (iDMJ), se utiliza
'^ J. Benthana. Of Laws in General, pg. 253. '" G. Jellinek, System der subjektiven ffentlichen Rechn, psg 104. "" J. Bentham distingue entre libertades "naked" y "veste^' (J. Bentham en The Works ofJeremy Bentham, edicin a cargo de J. Bowring, facsiinilar de la de 18351843, tomo 3. Nueva York 1962. pg. 218). Esta distincin se aproxima a la utilizada aqu entre libertades defendidas y no defendidas. '" Un concepto ms estrecho de libertad jurdica utilia Q- Williams, "The Concept of Legal Liberty", pgs. 132 s., para quien la libertad jurdica consiste slo en la negacin de la prohibicin y. por lo tanto, es compatible con el mandato. "- Cfr. BVerfOE 12, 1 (4). '" Cfr. supra Captulo 4. II. 1.2.1.

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en lugar de "p" la letra "G" y se presupone que "P" representa una permisin jurdica, la definicin de la libertad jurdica no protegida adquiere la siguiente iforma: (1) IG =^PG ^P -.G. La negacin de la libertad no protegida es la no-libertad. Ha de ser definida utilizando el signo de disyuncin "v" para "o": (2) LG = O ^G V -^OG. Por lo tanto, un sujeto jurdico a no es jurdicamente libre (-'LG) con respecto a una determinada accin si la omisin (O -'G) o la realizacin de esta accin (OG) le est jurdicamente ordenada a a. 2.2.1.1. Libertades no protegidas personal y objetivamente absolutas y relativas

"Z," en (1) es un operador no-relacional (mondico). Pero, las libertades pueden ser relacinales. As, a puede ser libre frente al Estado para hacer b pero no frente a un tercero y vice versa. Para expresar que un sujeto jurdico se encuentra frente a otro sujeto jurdico en la posicin de libertad no protegida, hay que utilizar al igual que en el caso del derecho a algo un operador tridico. La libertad no protegida relaciona! tiene la siguiente estructura: (3) LabG =,, PabG " Pab -G. (3) expresa una libertad no protegida frente a un solo sujeto jurdico, por ejemplo, frente al Estado o a una determinada persona privada. Lo opuesto es la libertad njopmjegidajienle^a^ todos lgs_suietos jurdicos. Esta libertad es un haz de exactamente tantas relaciones de Iiertaa~tomo sujetos jurdicos existen en el sistema jurdico. Ser llamada "libertad no protegida_personalmenteab^^ En cambTTa IibeVtadji<rprotcgida personalmelite relativa^es una lil^rtagjue ^xjste^trete^a todos sino slo^rete^ algunos sujetos jurdicos, por lo menos71reSl~a un sujeto jurdico.
'" La lit>ertMl penooalmente absoluta no protegida puede ser formulada con la ayuda del cuantificador universal "{x)" (para todo x vale que ..."; cfr. al respecto W. V. O. Quine, Gnuidzge der Logik, pigs. 121 ss.) de la siguiente manera: {x)LaxG.

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TEQUIA DB U'S DBMCBO niWDAMBWTALBS

Las^ontnroMtidafs a j o s conceptos de la libertad pefaow'fT"** absoluta y personalmente relativa son los conceptos ^ \^ K^fff*^ obJe!iv5iei^]^touta y de aTbertad ob,jetivamente r^ltiv ri>r frente a b BaTibertad objetivamente absoluta si a a le est pcrmitiaQ frejte TTleafiziFy omitir^j^a^l^as "acciones; ti^ne frente a b una lbertS"ot5<Stiv^Mntg l e i s u S ^ a b realizar y njitif." I g r i o menos, una accin. Cuando toda persona ^s ptersiol \ y objetivamente absolutamente libre, existe la situacin normativa / 'supuesta por Hobbes en el estado de naturaleza "^ -^ 2.2.1.2. La libertad no protegida como mera negacin del deber ser

La definicin de la libertad no protegida (LG) a travs de la conjuncin de la permisin de un hacer y de la permisin de una omisin (PG ' P -^G) pone claramente de manifiesto que la libertad no protegida consiste en la mera vinculacin de la permisin positiva con la negativa. Pero estas permisiones no son nada ms que as negaciones de los correspondientes mandatos (OG) y prohibiciones {O -G). En lugar de con "PG " P -<G", "LG" podra igualmente haber sido definido con " --O -'G " -OG". Esto muestra dos cosas. Por una parte, que la introduccin del concepto de libertad no protegida no significa la introduccin de una categora mdependiente frente al deber seTe eTsetido del mandato. Desde el punto de vista lgico, las libertades' ""^ P''Q^^?t^lJl2l.^SILJPJL9"'^Jl^^n^ deTe^aciones del deber ser. Con elto no se adopta ninguna posicin frente aTa~cuesTor(e~5~en los ordenamientos normativos la libertad es lo primario, que es limitado a travs del deber ser, o si el deber ser es lo primario que. a travs de no-mandatos y no-prohibiciones, crea la libertad. La neutralidad del concepto de la libertad no protegida frente a esta cuestin se manifiesta en el hecho de que para el concepto de la libertad negativa es indiferente el que se considere a las libertades como negaciones del deber ser o al deber ser como negacin de las libertades. Por otra parte, la posibilidad de definir "G" con " > C > -"G , " ~>OG" muestra que laL!i5Hll4^J!!JL'^8>dasjip jmplicanel_d^ recho a no ser obstaculizado en el goc~3e~estas libertades^. Un
' " Th. Hobbes. Leviathan. pg. 85. ''" Cfr. al respecto, W. N. Hohfeld, "Some Fundamental Legal Conceptions". pag. 43. al igual que E. R. Bierling, Zur Kritik der juristischen Grundbeghffe, Parte 2. pg. 524: "ms an: llego tan lejos que hasta sostengo que al mero poder hacer

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derecho tal es^un derecho a algo y se diferencia fundamentalmente^ de_ ua combirucioiT^rpermisioiies. Luan'ab se aade uFtaT derecho, la libertad nojprotegda je_convj[it^^a^ libertad grotegida. 2.2.1.3. Normas permisivas de derecho fundamental

Existe una libertad no protegida cuando tanto una accin como su. omisin tfenen qTier calificadas comopermitidas. La calificacin de ima^acgiOij'CpTfp permjdajpuede realizarse por dos'~razp;,'pwede. apoyarse en una norma permisiva e.xplcitamente^statuida. pero tanv; bien puede estar fundamentada porgue el sistema jurdico no contiene ninguna norma de man3ato o prohibicin bajo a cual caiga la accin o T omisin que ha^jyiej^alikai^S-^ En el primer caso, puede hablaro permisin no se contrapone nunca un deber especial correspondiente sino que ms bien siempre que tal parece ser el caso no se trata meramente de un poder hacer sino que. al mismo tiempo, estamos frente a una pretensin". '" En este caso, la cualificacin se basa en el enunciado "Lo que no est prohibido est permitido" { -O -p -> Pp. e< decir, -'Op -> P -p). Este enunciado parece ser trivial. Sin embargo, si se echa una mirada a la discusin, surge una impresin totalmente distinta (cfr., por ejemplo. G. H. v. Wright, Norm and Action. pgs. 85 ss.: del mismo autor, An Essay in Deontic Logic and the General Theory of Action. pgs. 82 ss.; C. E. Alchourrn'E. Bulygn, Normative Systems. Viena/ Nueva York 1971. pgs. 119 ss.; H. Kelsen. Allgemeine Theorie der Normen, pg. 81; J. Raz, The Concept of a Legal System, pg. 170 ss.). L'no de los problemas que siempre ha hecho dudar del enunciado "Lo que no esi prohibido est permitido" es el problema de la apertura del orden jurdico. As, en C./O Weinberger, Logik, Semantik, Hermeneutik, pg. 116, se dice: "Slo si se presupone que el sistema normativo es cerrado, es decir, que en este sistema slo es debido aquello que expresamente est establecido como debido, vale el enunciado 'Lo que no est expresamente prohibido est permitido'". Esto vale slo bajo el presupuesto de que el enunciado "Lo que no est prohibido est permitido" sea interpretado de la siguiente manera: "Lo que no est expresamente prohibido est permitido". Pero, una interpretacin tal no es ni necesaria ni obvia. Ms bien, parece adecuado entender el enunciado "Lo que no est prohibido est permitido" de la siguiente manera: "Lo que no est expresa o tcitamente prohibido est permitido". En esta interpretacin, vale tambin con respecto a sistemas normativos abiertos por lo que respecta a la ' explicitacin de la normacin. Expresa que, en un sistema normativo no contradictorio, una accin debe ser calificada siempre como prohibida o como permitida. Otro problema plantean las calificaciones normativas retroactivas. Sin embargo, tambin aqu hay que decir que toda accin slo puede ser calificada o bien como prohibida o como permitida por un mismo sistema no contradictoro S en un momento (,. Por ello, quien considere que son posible califcacicmet normativas retroactivas puede decir que la accin h hasta el momento r, es calificada en S como permitida y, a partir

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

se de una permisin explcita y en el segundo de una permisin implcita. Las normas de derecho fundamental son, en la '"edidaenque a travs cTellas s~permita aFgo, normas~permisivas expUcitas. ~ El concepto de norma permisiva ha presentado siemprFpFoblemas. Es clsica la formulacin kantiana del problema: "una accin que no est ni ordenada ni prohibida est simplemente permitida porque con respecto a ella no existe ninguna ley que limite la libertad (competencia) y, por lo tanto, ningn deber [...] Se puede preguntar [...] si para que alguien sea libre para hacer u omitir algo segn su arbitrio se requiere, adems de la ley de mandato {lex praeceptiva, lex mandan) y de la ley de prohibicin (lex prohibitiva, lex vetiti), una ley permisiva {lex permissiva)" '^*. Una respuesta clara a esta pregunta se encuentra en Thon.,Segj3_Thon^ la nornia^rmisiva_es^^ totalmente intil y superfluo" '^^. El orden jurdico creara "derecho smplemte^cionando^iadatos y prohibiciones" ""*. Las permisiones no seran ms que la ausencia de prohibiciones. los derechos consistiran slo en rnandatqsj.^prohibicione^-que.protenn~a realizacin de algo quejio^stalirordenado_m_prQhibIdQ'^'. En contra de esta tesis BeTcaracter superno"cr~Tas~ormas permisivas^sugea-::fgdnes, justame!ejoTiando eri~cuienta las normas de derecho fundamental. Las normas permisivas de derecho fundamental son noraaildg. rangtTMinsttcional, es decir, normas de mximajerarquia.^jas normas prohibitivas y prescriptivas de rango inferior que prohiben ordenan algo qu aqullas permiteTTs coirScen y, por lo tanto, son inconstitucionales. De esta manera, dentro del marco de la construccin escalonada del orden jurdico, las normas iusfundamendej momento l-, es calificada en 5 como prohibida; pero, no puede decir que en un mismo momento es calificada en el mismo sistema jurdico como permitida y como prohibida. Tiene, pues, que admitir -(O -'p * Pp), de donde se sigue -O ^p > Pp. ' " I Kant, Metaphysik der Sitien, pg. 223. ' " A. Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, Weimar 1878, pg. 292 Similar es la concepcin de J. Raz, The Concept of a Legal System, pgs. 172 ss., que acepta las normas permisivas slo cuando establecen excepciones a las normas de prohibicin o mandato. Cfr., adems, H. Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre, 2a edicin, Einsiedeln/ZrichyColonia 1948, pg. 109, quien considera que las normas permisivas son "jurdicamente itrelevantes". '* Ibdem, pg. 288. "' Para los derecho* ndameaiaies Schwabe losttene esta concepcin: "El poder hacer es, como le ha dicho, a y objeto de proteccin de la pretensin de omisin, pero ninguna categora normativa independiente. Por lo tanto, no puede ser parte constitutiva del derecho fundamental subjetivo" (J. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, pg. 46).

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ragasementejQpoitaQte^ de_ Qjar j-tiapctn a lagjngrmas d e d a d a ffty ffifmpllda con una mera'ausencia de nomias de numdato y de wohflMCJn, J)esde luego, puede ser cum /prda a)7aflraaS d e ^ t o t e c c ^ peimisivas, es decir, con normas que I le prohiben al Estado ordenar o prohibir determinadas acciones, y i normas n^ativas de competencia que le niegan al Esudo la compet e n c i a para prohibir u ordenar determinadas acciones. Sin embargo, este tipo de normas permisivas de proteccin no permite hablar de una contradiccin de una norma de prohibicin o de mandato de grada inferior a la Constitucin con respecto a una norma iusfundamental permisiva. Con respecto a ella puede hablarse tan slo de violaciones de quien dicta la norma en contra de las normas de prohibicin, como as tambin de traspaso de los lmites de su competencia. Pero, por qu habra que renunciar a hablar de contradicciones entre normas prescriptivas y prohibitivas subconstitucionales y las normas permisivas constitucionales de derechos fundamentales? A este argumento terico se suma un argumento prctico. Desde la perspectiva del titular del derecho fundamental, las normas sfundamentales se jresn-taTTeiitre otras cosasTcoKoTiOrniarTitrrTRferen permisiones. Desde una perspectiva uMWT'pvr2rxx)nccpcirry''cV'^ del lenguaje generales, ello vuelve plausible la suposicin de normas sfundamentales permisivas. Por cierto, este no es un argumento vinculante en favor de una construccin dogmtica pero, junto con el argumento terico que se acaba de presentar, resulta de aqu una fundamentacin suficiente para considerar que ej^ discurso de normas permisivas de derecho fundamental no carece ^e semi3o~3rTampoco~^?~sprfluo.

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Libertades protegidas

X La posicin de la libertad jurdica no_protegida que consiste simplemente en la permisin de hacer algo yen la permisin de omitirlo, nojncluve en tanto tal njngnaseguramiento_A_travs de normjs^ \ derechos q"ue protejan la lib^rtid. Desde lu^o, en el cas~3e^llbertades jurdicasTnrpTDtegidas-dffligo iusfundamental. eUojiOL_signifa_ unaiaUa-lQlaLde proteccin. Como se rnosiarajms arriba, las normas subconstitucionales que prohiben u ordenan algo ^vFTealzacin y
''- C.,0. Wemberger, Logik, Semantik, Hermeneutik, pg. 115.

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

omisin estn permitidas por normas de rango constitucional son mcohstitucionales. Sin embargo, la proteccin iusfundamcntal de laTP ertad no se limita a esto. Ella consiste en un haz de derechos a algo y tambin de normas objetivas que aseguran al titular del derecho fundamental la posibilidad de realizar las acciones permitidas. Si ujpa libertad-styinculada con tales derechos y/o normas, es entonces una libertad protegida. -'' 2.2.2.1. Sobre la estructura bsica de la proteccin La estructura de la proteccin de la libertad tiene su manifestacin jns simple en las relaciones entre iguales. Tanto el comerciante a (, como el comerciante b son libres para ganar para s al comprador c: Sin embargo, ninguno de los dos tiene frente al otro un derecho a que el otro no anule sus esfuerzos a travs de diversas acciones, por ejemplo, mejores ofertas. Pero, esto no significa que estn totalmente desprotegidos en el ejercicio de su libertad. Asi, b no puede impedir las acciones de a matndolo, lesionndolo o a travs de una competencia desleal. En este contexto, Hart habla de un "protective perimet^r^ que en los rdenes jurdicos "rodea enTTyr o menor medida a toda libertad '". Este protective perimeter tiene que ser distinguido de la proteccin de igual contenido de una libertad. Existira una proteccin de igual contenido si a tuviera frente a un derecho a que ste no le obstaculice en ganar para s al comprador. Las libertades que estn^rote^^as ejtglusivainente por un protective perimeter son libertadesindirectamente protegidas. Las libertades' qti tstift'-pfoi^^s' por una proteccin de igaF contenido son libertades directSniite protegidas. Tanto las protecciones indirectas coinoTas'Hrctas puedtti llevarse a cabo con normas que concedan derechos subjetivos (proteccin subjetiva) como con normas que concedan derechos no subjetivos (proteccin objetiva). Por lo tanto, existen cuatro tipos fundamen^tales de libertad protegida. - -.

2.2.2.2. Acerca de la proteccia de libertades iusfundamentales Toda libertad iusindamental es oaa libertad que, por lo menos, I existe en relacin con el Estado. Toda libertad iusfoBdamental que
H. L. A. Hart, "Bentham on Legal Righlt", pigs. 180 ss.

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OHKTALEXY

/'existe en relacin con el Estado est protegida difccu y subjetivamen[ te, por lo menos, por un derecho de igual contenido a que el Estado \no impida al titular del deredio liacer aquello para lo que tiene la libertad iusfundameatal. Si se mumen la libertad y la proteccin con el conce|Mo de libertad protegida, entonces este tipo de la libertad protegida consiste en la vinculacin de una libertad no protegida y un derecho al no estorbamiento de acciones '^. El derecho a no estorbamiento es un derecho a una accin negativa. A los derechos a acciones negativas corresponden^jirohibiciones de estas acciones. Lasproteci^^^TrnilVs^e^ prohibcionesT sern ll^'"3as^'p7i^ccionjes_ega tivas". Cuando se habla de los derechos fundamentales como "derechos de proteccin", se hace referencia, la mayora de las veces, a los derechos frente al Estado a acciones negativas que protegen libertades iusfundamentales. Estos derechos estn vinculados con la competencia para hacer valer judicialmente sus violaciones. Cuando se juntan . estas tres posiciones, una libertad jurdica, un derecho a no estorba- "", miento por parte del Estado y una competencia para hacer valer ju-/Vf dicialmente la violacin de este derecho, se puede hablar de un dere-1 ^^: cho de libertad negativo perfecto frente al Estado. ^rs^ /^ Una proteccin positiva de una libertad frente al Estado surge a /travs de la combinacin de una libertad con un derecho a una accin Ipositiva. El concepto de proteccin positiva no presenta ningn problema cuando se trata de cosas tales como la proteccin frente a terceros a travs de normas de derecho penal. Los problemas surgen,^^ con los derechos a prestaciones, tales como subVecToe^TExiste li'na coincidencia estructural en la medida en que, en ambos casos, de lo * que se trata es que al titular del derecho le sea tambin fcticamente i posible lo que le est permitido y, en este sentido, es jurdicamente y gosible. Esta coincidencia estructural justifica, dejando de lado el usa^ del lenguaje ordinario, llamar proteccin de la libertad a la vinculacin de una libertad con un derecho a una prestacin en sentido
' " La estructura de este tipo de libertad defendida puede representarse de la siguiente manera: (1) LaeHa^Dae ( -impide e (HaH Ha) (1) ha de ser leda de esta manera: (2) a puede decidir en relacin con el Estado (e), realizar /i o no. y a tiene frente al Estado un derecho a que no le impida la alternativa de accin

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

/estricto, que posibilita el goce de lo qu s ib sds a su arbitrio. Con esto no se ha dicho todava nada acerca de si y en qu medida la Ley \]Fundamental norma protecciones positivas''*'. 3. 3.1. Competencias Cuestiones terminolgicas

f Los derechos a algo y las libertades constituyen slo un segmento jde las posiciones que son llamadas "derechos". Un tercer grupo no 'menos importante est constituido por las posiciones que pucdcn-sef " % designadas con expresiones tales como "poder" o "poder jurdico'"'^" ("power")"", "competencia"" ("cowpefe/jce")"", "autorizacin""", "facultad"'", '"derecho de configuracin"'" y "capacidad jurdis^ca" '''I Las posiciones que pertenecen a este grupo sern llamadas aqu "competencias". La eleccin de esta expresin est justificada por el hecho de que todos los dems candidatos posibles son menos adecuados. "Poder" o "poder jurdico" hacen referencia a algo fctico, "facultad" est estrechamente emparentada con la permisin, los derechos de conformacin son slo un segmento del mbito de las competencias y "capacidad jurdica" sera adecuada si no fuera de difcil manejo "''.
" Cfr. infra Capitulo 9. IV. " ' H. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, pg. 82. ' " J. Bentham, Of Laws in General, pgs. 80 ss.; W. N. Hohfeld, "Some Fundamental Legal Conceptions", pg. 36. ' " H. Kelsen, Reine Rechtslehre, pgs. 153 s. ' " A. Ross, Direciives and Norms, pg. 119; G. H. v. Wright, Norm and Action, pg. 192. '"" H. Kelsen, Reine Rechtslehre, pgs. 150 ss. ''' K. Adomeit, Rechtstheorie fur Studenten, pg. 49; M. Moritz, ber Hohfelds System der juridischen Grundbegriffe, pg. 85. ' " K. Adomeit, Gestallungsreche, Rechtsgeschfte, Ansprche, Berln 1969, pgs. 7 ss. ' " A. Brinz, Lehrbuch der PaHdekten, tomo 1, 2a edicia, Eilaagen 1873, pg. 211; E. R. Bieriing, Zur Kritik der jurisschtn Gnmdbegriffe, Parte 2, pg. SO; G. Jellinek, System der subjduiven offetalichen Keche, pig. 48. "* Un inconvemienie del concepto de comptencia reside ea el hecho de <|ne fcilmente puede tct ooafmdido con el concepto del derecho de acganizacia de la jurisdiccin (ZiuiiMlgfeeif). Este ltimo es definido por Wotff de la siguieale manera: "Por lo tanto, la jnrsdiccn del derecho de organizacin es la Migacin y

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MMBKTAUXY

3.2.

Competencia y permstn

/ Existen competencias taato en el derecho pblico como en el 4)rvado "^ As, la celebracin de un contrato o de un matrimonio y f la sancin de una ley o un acto administrativo constituyen el ejercicio \de una competencia '^. Lo que es comn a estos casos es el hecho de que, a travs de determinadas acciones de quienes poseen competencia, se modifica la situacin jurdica. La modificacin de ua situacin urisica__a^ travs de una accin puede "ser descrita de dos maneras; CQIBgmppsicin de norOTos individuales o generales^', que o seran vlidas sin esta accin, y tambin como modificacin de las posiciones jurdicas de los sujetos jurdicos que caen bajo estas n o r m a s e El concepto de competencia debe ser claramente drstingurdo^ del de permisn'''7 Desde luego, una accin que constituye el ejercicio
autorizacin, basada en enunciados jurdicos organizativos y actos jurdicos complementarios, a hacerse cargo de determinados asuntos de una unidad organizativa, por lo general en determinadas formas y maneras" (H. J. Wolff/O. Bachof, Verwaltungsrecht, II, 4a edicin, Munich 1976, pg. 15; subrayado de R. A.). De este concepto de jurisdiccin, distingue el de "jurisdiccin en sentido estricto", que est constituido por competencias basadas en autorizaciones. Como ejemplo, presenta la autorizacin para dictar disposiciones y ordenanzas (ibdem). La distincin de Wolff no es muy clara, sobre todo, su concepto de autorizacin. Sin embargo, puede decirse que el concepto de competencia aqu utilizado responde en trminos generales ai de jurisdiccin en sentido estricto de Wolff. En cambio, su jurisdiccin del derecho de organizacin es algo que esencialmente est constituido por mandatos y permisiones para realizar tareas como as tambin por prohibiciones dirigidas a otras unidades organizativas a asumir las mismas tareas. Como "competencia" (Kompetenz). Wolff no designa ni lo uno ni lo otro, sino el "objeto de la obligacin de asumir, es decir, la tarea que hay que asumir" (ibdem) Estas definiciones de un autor tan preocupado por la precisin conceptual ponen claramente de manifiesto la ambigedad del concepto de competencia. Ella puede ser enfrentada slo con un anlisis que recurra a los conceptos jurdicos fundamentales. ''' Una presentacin que an hoy resulta interesante se encuentra en A. Brinz. Lehrbuch der Pandekten, pgs. 214 ss. '-" Cfr. al respecto, H. L. A. Hart. The Concept of Law. pgs. 27 ss.: A. Ross. Directives and Sorms, pgs. 130 ss. ''" As. por ejemplo, ^elsen. AUgemeine Theorie der Normen, pg. 42. ' " Cfr. L. Lindahl, Posilion and Chajige. pg. 193. quien correctamente habla de "the dynamics' of fte theory of legal positions". "" Cfr. al respecto. A. Brinz. Lehrbuch der Pandekten. pg. 211; W. N^Hohfeld, "Some Fundamental Legal Conceptions". pg. 58, Intentos de abarcar el concepto de competencia con ayuda del concepto de permisin se encuentran en ._IL_v. Wright, Norm and ction. pgs. 192 s.; L. Lindahl, Position and Change, pgs. 212 ss. Cfr., adems, H. Kclsen, Hauptprobleme der Siaatsrechtslehre, pg. 639: "'El poder hacer

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

de una competencia est, por lo general, permitida^pero, una accin que es la realizacin de una accin simplemente permitida no constituye el ejercicio de una competencia; esto puede apreciarse ya en el hecho de que existen numerosas acciones permitidas que no traen consigo ninguna modificacin de la situacin jurdica '". La diferencia entre permisiones y competencias se manifiesta tambin en sus negaciones. La negacin de una permisin conduce a una prohibicin; fa de la cojngetencia a la incompetencia"'". ^ La permisin no agrega nada a la capacidad de accin que existe
fctico' (knnen) v el 'poder hacer normativo' (durfen) coinciden pues [...] concepPero, puede tambin estar prohibido. Esto vale, en todo c^so. cuando se trata de unajjrohjbicin relativa, es decir, de una obligacin frente a ckterrnijiados_j2tJos sujetos jurdicos de no realizar esta accin (cfr. al respecto, E. R. Bierling. Zur Knlik dcr jurhuschcn Grundbes;riffc. Parte 2. pg. 50). En cambio, es problemtica la relacin de la competencia con la prohibicin absoluta. En general, parece funcional, en caso de una prohibicin absoluta, negarles tambin la correspondiente competencia a quienes estn afectados por aquella. Sin embargo, esto no tiene por qu suceder. As. la Corte de Justicia Federal ha considerado como valido un contrato sobre un preparado farmacutico, a pesar de que su distribucin violaba la ley de medicamentos (BGH, NJW 68. 2286). Del hecho de que puedan coexistir una competencia y una prohibicin referida al ejercicio de una accin parte tambin la ltima frase del 1.^4 del Cdigo Civil Alemn; "Un negocio jurdico que viola una prohibicin legal es nulo si no se desprende otra cosa de la ley". Un ejemplo clsico de la existencia simultnea de prohibicin y competencia era la prohibicin de contraer matrimonio cuando existe comunida(Fde~sex T * prrafo 2 de la Ley N" 16 del Consejo de Control Ley de matrimonio del 20 de febrero de 1946 (ABIKK pg. 77) con respecto a la cual d Tribunal Constitucional Federal observa: "el matrimonio celebrado en contra de la prohibicin es. desde el comienzo, vlido" (BVerfGe 36! 146 T48, T6).'^ " En cambio, puede, sin ms, estar ordenado un ejercicio de la competencia, tal como es, por lo general, el caso en el mbito del derecho pblico; cfr. al respecto. A Ross, Directive\ and Norms, pg. 133. "' Especialmente claro se ve esto en acciones no prohibidas que, realizadas por otra persona o bajo otras circunstancias, constituan el ejercicio de una competencia. Cfr. E. R. Bierling, Zur Krilik der jurtstischen Grundbegriffe, Parte 2, pg. 54: "Aunque es seguro que, de acuerdo con nuestras leyes estatales los contratos realizados por menores de edad no tienen ninguna fuerza vinculante, aun cuando el menor quisiera invocar un tal efecto jurdico, no se puede decir que le est prohibido celebrar contratos, que no puede aceptar prstamos, que no puede prometer la lestitucin. que tal promesa es contraria a derecho". En el mismo sentido, G. lelliiiek, System der subjekttven Offentlichen Rechte, pig. 47: "No sera correcto decir 4|e el incapaz jurdico no puee (Barraativamente) celebrar ningn contrato; mis bien, no puede (fcticamente), ya que, cualquier cosa que haga, no surge ningn contrato". ' " Cfr. K. Adoneit, Mechtstheorie fr Smenien, pig. 49.

'ualmtmg."

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BOHttTAUXY

iadepeadienteincBle de dfau Es tguataneote posible fumar y no Aunar, iadepeadientaneate del hecho de que lo uno o lo otro est permitido o prohibido. Desde biefo, k que por lo teoersl sucede es que alguien fuma ms bien osando el fumar est permitido y no prohibido y coa caacioBet jaMicaa. Ptfo B. no obstante la prohibicin, la aoote qpe realiza -Hfaeni del hecho de que es una accin es laflaaBaque realiza cuando el fumar est permitido. Im cosas sontotalmentediferentes en el caso de la competencia. Las ai|ietencias ayregan, como lo formulajellipek, "a la capacidad de .acdn del individuo algo [...) que no posee por naturaleza." "Bl in-' dnriduo puede mantener la relacin sexual que quiera pero, ella se^ convierte en matrimonio slo bajo las condiciones establecidas por el derecho objetivo; puede tomar las decisiones que quiera para despus de su muerte pero, ellas se elevan a la categora de testamento slo | sobre la base de disposiciones jurdicas. Aqu tiene sus lmites la libertad natural. Pues todas las disposiciones que se refieren a la validez de las acciones y negocios jurdicos estatuyen un poder hacer (krmenji~jundico expresamente cofendo^or eT ordcanuFntoTuffdi c o T E s t e j ^ ^ r se encuentra en bertartTposiaoh^iDolo^'mram permitid^^ ' '""""" " " ^ ^" " ' '"

3.3.

Competencia y poder fctico

El criterio de la modificacjn de la^ situacin jurdica es adecuado para la distincin entre competenciTy penTsioh; i^iFr71oTo~es para la distincin entre poder hacer fctico y competencia. No toda accin a travs de la cual se introduc una ImodTffcacin de posiciones jiirHira; puede sff-Considerada como ejercicio"gelFcompetenciarS a realiza con respecto a b una accin delictiva, se modifica tanto la posicin de a como la de b. A partir de ese momento, a est obligado frente afea compensarle los daos y b tiene, desde ese momento, el correspondiente derecho frente a a. Sin embargo, la realizacin de una accin delictiva no es considerada como el ejercicio de una competencia*?.
' " G. Jellinek. Sysiem der subjektiven ffentlichen Rechle, pg. 47. "^ Cf>-. E. R. Bierling, Zur Krilik der juristischen Grundbegffe, Parte 2. pg. 50. El intento de Hohfeld de definir el concepto de "power" con la ayuda del concepto de "volitional coiuror debe ser rechazado por esta razn (cfr. W. N. Hohfeld, "Some Fundamental Legal Conceptions", pg. 51). Cuando Hislop dice "A has the legal

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

3.4. Ejercicios de competencia como acciones institucionales Por lo tanto, un problema central del concepto de competencia es la cuestin de saber cmo pueden distinguirse las acciones que son ejercicios de competencia de las acciones que ciertamente modifican la situacin jurdica pero, no son ejercicios de competencia. La respuesta reza que las acciones que constituyen ejercicios de competencia son acciones institucionales. Acciones institucionales son aqullas que pudi ser realizalas no slo sobre la base de capacidades naturales sino que presuponen reglas, para ellas constitutivas,./. El ejemplo clsico de reglas constitutivas son las reglas del jeHrez^ Sin ellas, uno podra hablar so del movimiento de piezas sobre un tablero pero no de '^movidas" o de "jaque mate". No otro es el casu de las piuiiiesas!~Si las regias constitutivas de la promesa, una manifestacin tal como "Te prometo que ..." podra ser interpretada como informacin sobre una intencin o como prediccin de un comportamiento futuro, pero no como promesa. La contrapartida de tales reglas constitutjyas que crean la posibilidad de determinadas acciones, son las reglas regulativas que se refieren a acciones posibles independientes de ellas"': ^ ~'
power by assaulling B of creating a claim to damages in B, but this power is coupled wiih the duty noi to use it" (D. J. Hislop, "The Hohfeldian System of Fundamental Legal Conceptions", pg. 64) utiliza el concepto de power en el sentido de una capacidad efectiva de producir consecuencias jurdicas y no en el sentido de una competencia. El intento de una definicin del concepto de competencia a travs del concepto de poder fctico dentro del marco de un sistema formal se encuentra, por ejemplo, en F. B. Fitch, "A Revisin of Hohfeld's Tbeory of Legal Concepts", pgs. 273 ss. Cfr., adems, M. Moritz, ber Hohfelds System der juridischen Grundbegriffe, pg. 102, quien tambin con respecto a una accin delictiva habla de una "Befugnis" en el sentido de una competencia. "" Cfr. al respecto, J. R. Searle, Speech Acts. pgs. 33 ss.; J. L. _Austin, "Performative Utterances" en del mismo autor, Philosophical Papers, 2a edicin" Londres/ Oxford/Nueva York 1970, pgs. 233 ss.; A. Ross, Directives and Norms, pgs. 53 ss.; N. MacCormick, "Law as Institutional Fact", pgs. 105 ss., quien en lugar de acciones institucionales habla de "institutional facts". J. L. Austin, How to do Tkings with Words, pg. 19, utiliza la expresin "conventional acts". ' " J. R. Searie, Speech Acts, pg. 33. Tambin tales acciones pueden ser descritas haciendo referencia a una regla. Esto sucede, por ejemplo, cuando una determinada accin es descrita como "asesinato". Tambin sin el { 211 del Cdigo Penal Alemn, esta accin es lo que es; su cualifcacin como asesinato es tan slo una de varias formas posibles de descripciones generales de acciones naturales qae fue elegida a fin de convertirla en una accin prohibida a travs del establecimiealo de una norma y vincular a ella consecuencias jurdicas.

231

KOBEITALEXY

Lx) mismo vale pa el mbito del derecho. Quien interpreta el coaafKMtamiento dr 4oc pnsonas como la celeiuracin de un contrato oslkxmpsilMBinMB de oo gnqx> <te personas como un acto legislativo HwaaffaafcBq^ <pe convierten las aocioDes naturales o sociaks obsenrais.eaiGcHn jarfdiGas'*^ Estas reglas jurdicas constitutivas sarteUlimiMtn m^ "normas de competencia". L& iwmes de comi petenauD tkm awcr ooatw^estas a las "ofinas de comportamiento. ' EaBfemmnMidte oaioyCtencia crean la posibilidad dctcgjurjdrcos y, coni dlb), te cai^^adad de modificar posiciones jurdicas travs de aetogjuridfcas^ JLas normas de comportamiento no crean alternati-"^^ ^ "^Itei^aEB&ft que sin ellas seran imposibles sino que tan slo califcjmr accijoaes al estatuir obligaciones, derechos^a^l^yJAbeitis. fiean ita<dQ nmtltiples intentos de remTtiF las normas e com^eai Bocmas e comportamiento o la modalidad jurdica de la ;HI a permisiones, mandatos o prohibiciones. Estos intentos ludirse eai dos grupos. Al primero pertenecen los esfuerzos de considerar las consecuencias jurdicas dei no cumplimiento de las nBas de comper:ncia por lo general, la nulidad o la anulabilidad de las normas orejudas como una sancin y luego pensar que el canqdimiento de :t norma de competencia es un medio para evitar esta sancin. Sin t:rabargo, esta forma de ver las cosas que puede ser perfectamente aaecuada para ciertos planteamientos no permite captar el carcter -'nstitutivo de las normas de competencia. En las normas de compor-.tmiento como reglas regulativas, existe un comportamiento que. :r:mero. tambin puede existir sin la norma y, segundo, es calificaixr. por la norma como ordenado, prohibido o permitido y, en ciertos CKSOS. est vinculado con una sancin. Desde luego, este comportamier.n.' posible con independencia de la norma no tendra. sin ella la pr-.ciedad de estar ordenado, prohibido o permitido y en muchos casos U llevara los nombres de "lesin fsica", "coaccin", etc. usados para vincularlo con las consecuencias jurdicas; pero, si la norma ->- % lida. no es algo diferente de lo que sera si la
" ' Cfr. ai respecN A. Ross, Directives and Norms, pgs. 56 s. '"* Otra expresin Lcualmente adecuada al respecto es "norma de autorizacin": cfr. K. Adomeit. Rer-.i. .r.-^eorie fr Studenten. pgs. 48 ss. Las normas de competencia pueden ser subdi-' it.das en normas que establecen quin tiene la competencia (normas sobre el suii'.:i. de la competencia), normas que regulan el procedimiento para el ejercicio de .i competencia (normas procedimentales de competencia) y normas que determinan i.>s objetos de la competencia (normas sobre el contenido de la competencia) (cfr .. 'especto A. Ross, Directives and Norms, pg. 13).

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TEORA DE LU DERECHOS FUNDAMENTALES

norma no fuera vlida, aparte del hecho de que en este caso tiene la propiedad de estar prohibido, ordenado o permitido y de estar designado con expresiones tales como "lesin fsica", "coaccin", etc. Totalmente distinto es el caso en las normas de competencia, debido a su carcter constitutivo. Sin las reglas de la legislacin, sera por cierto posible que en una asamblea se realice la accin natural de levantar el brazo; tambin sera posible interpretar esta accin como manifestacin de voluntad, pero ella no sera un acto legislativo ""'. La ^J distincin entre normas de comportamiento y normas de competenciaSt" se percibe con especial claridad en el caso de su incumplimiento, fc.1 ^ " ' incumplimiento de nanoim_dico^^^ sino a la nuliHad o a la'deficienca del acto. Cuando un comportamien to que es el incumplimiento de una norma de competencia es. sin \ embargo, calificado de ilcito, se presupone a ms de la norma de ! competencia, una norma de comportamiento que ordena el ejercicio / correcto de la competencia. J Ms importante que el primer grupo de los intentos reduccionistas es el segundo. En l hay que incluir todos los esfuerzos de concebir los hechos naturales o sociales que constituyen el supuesto de hecho de la norma de competencia como presupuestos de la validez de las normas de comportamiento. Rss lo expresa de la siguiente manera: "Norms of competence are logically reducible to norms of conduct m this way: norms of competence make it obligatory to act according to the norms of conduct which have been created according to the procedure laid down in them"'". Es posible llevar a cabo esta reduccin '^' pero, con ella, se pierde algo que es esencial para el sistema jurdico''^. No se aprehende la posicin del titular de la competencia. Pero, esta posicin tiene en todo caso, para los sistemas jurdicos desarrollados una importancia central'". Ni la estructura escalonada del orden jurdico ni la autonoma privada pueden ser presentadas
"" Para un mayor desarrollo de este argumento, cfr. H. L. A. Hart. The Concepi of Law. pgs. 34 s. "" A. Ross, Directives and Norms, pg. 118. '" Las objeciones de Hart en contra de los intentos reduccionistas del segundo grupo se apoyan principalmente en el hecho de que "law without sanction is perfectly conceivable" (H. L. A. Hart, The Concept of Law, pg. 38). Esta objecin no vale contra la versin aqu presentada. Ella prescinde del concepto de sancin. "^ Cfr. K. Adomcit, GesiaUmgsrechle, Recktsgeschafte, Ansprche, pg. 19. Hart considera que la iatioduccia de competencias legislativas y judiciales es un "step forward as importaml lo society as tke invention of the wheel" (H. L. A. Hart, The Concept <^ Lmw, pg. 41).

233

lunnTAUXY

adecuadamente por un modelo que se limita a elaborar cadenas de presupuestos para mandatos, prohibiciones y permisiones. Sin el concepto de competencia o uno equivalente, la posicin de un ciudadano podra ser descrita slo como la de un destinatario de mandatos, prohibiciones y permisiones (relacinales y no relacinales) y no como la de un legislador privado (prvate legislator)"*. Su competencia privada de creacin del derecho sera concebible slo como posibilidad fctica de provocar consecuencias jurdicas a travs de algn comportamiento. De esta manera, se pierde de vista aquello que distingue la competencia de la posibilidad de provocar consecuencias jurdicas a travs de una accin delictiva. Desde otra perspectiva, est justificada la tesis de la reduccin. El contenido normativo de una competencia es idntico a la clase de los mandatos, prohibiciones y permisiones (relacinales y no relaciona^ les) que son posibles de acuerdo con "eila. As como la introduccin de modalidades relacinales no modifica en nada la unidad del deber ser sino que slo conduce a una cualifcacin del deber ser como deber ser relacional, tampoco trae consigo ninguna modificacin la introduccin del concepto de competencia. El concepto de deber obtiene simplemente una cualificacin adicional en tanto deber ser posible.

3.5.

Competencia, sujecin, no-competencia, no-sujecin

Una competencia es una posicin conferida por una norma de competencia. Aqu ser considerada tan slo la posicin que tiene un sujeto jurdico (a) cuando, sin que sean necesarias al respecto acciones de otros sujetos jurdicos'^; puede modificar la posicin jurdica de otro sujeto jurdico (b). El que a puede modificar la posicin jurdica de b significa que a, a travs de su accin, puede crear una
"' Cfr. H L. A Hart, !oc. cit.. pg. 40. * Entre los mandatos, prohibiciones y permisiones posibles de acuerdo con una compeiencia C,. se cuentan no slo los mandatos, prohibiciones y permisiones que son directamente posibles de acuerdo con ella sino tambin aqullos que lo son indirectamente. Un mandato es mediatamente posible de acuerdo con C, si de acuerdo con C, puede fundarse otra competencia C. y el mandato es posible segiin C,. En principio, la cadena de subcompetencias es ilimitada. " ' El ejemplo central de una competencia para cuyo ejercicio se requiere la accin ^ otro sujeto jurdico es la celebracin de un contrato.

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

posicin jurdica de b que, en circunstancias similares, no existira sin esta accin. La posicin de a puede, por lo tanto, ser descrita de la siguiente manera: (1) a tiene frente a fe la competencia para crear una posi" cin jurdica PJ d^ b. Si, de acuerdo con la relacin tridica de los derechos, se utiliza "C" como operador tridico de competencia y "PJb" como enunciado sobre la posicin de b, (1) puede tener la siguiente notacin: (2) Cab (PJb). '"PJ" puede simbolizar posiciones jurdicas de cualquier tipo, por ejemplo, simples obligaciones no relacinales (OaG), derechos a algo (DabG) o libertades (LabG) pero, tambin competencias de nivel inferior {C'bc (PJc)). Al igual que en el caso de los derechos a alga tambin es posible Jormarj;e[aciones conversas en las competencias. La relacin conversa a la competencia ser llamada "sujecin'(^. Si a tiene frente a b TFcoinpeteircTa^Fa modificar una posicin de b, b se encuentra frente a a con respecto a esta posicin en una relacin de sujecin y viceversa. Si se simboliza con "5" la relacin de la sujecin, vale entonces: (3) Cab (PJb) <^ Sba (PJb). Se obtienen otras dos posiciones si se niegan "Cab (PJb)" y "Sba (PJb)": (4) ^Cab (PJb) simboliza un enunciado acerca de que a no posee frente a b ninguna competencia con respecto a PJb. Esta posicin ser llamada "nocompetencia". (5) -^Sba (PJb) simboliza un enunciado acerca de que > no se encuentra frente a a con
'" Cfr. al respecto, A. Ross, Directives and Norms, pgs. 119, 132. Hohfeld habla de "liability" (W. N.'^Hohfeld, "Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning", pg. 36).

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umnetAMxy

respecto a PJb en una relacia de sujecin. Esta posidn ser llamada "^no-sujecin. Siguiendo ei esquema de HcMeld, las cuatro posidones presentadas pueden ser leswnidas en el siguiente esquenu de la competencia: IV. Cab {PJb) (competencia) ^ Cab (PJb) (no-competencia) ** * Sba (PJb) (sujecin) ^ Sba (PJb) (no-sujecin) "*

3.6. Derechos fundamentales y competencias El concepto de competencia es indispensable para aprehender la / estructura de los derechos fundamentales. Esto vale tanto con respecto aTas competencias del ciudadano como con respecto a las del Estado. 3.6.1. Competencias del ciudadano

No puede haber ninguna duda de que existen competencias del ciudadano que gozan de proteccin iusfundamental. El legislador violara normas de derecho fandamental si derogara la competencia de celebrar matrimonio, fundar asociaciones, adquirir propredad o tomar disposiciones de ltima voluntad. Desde luego, con esto no se ha dicho mucho acerca del papel de las competencias dentro del marco de las posiciones iusfundamentales. Para poder evaluarlas ms exactamente, hay que precisar su relacin con los derechos a algo y con las libertades. Instructiva al respecto es una resolucin del TrBuhal Constitucional Federal del ao 1969''. La Ley sobre transacciones inmobiliarias limita la competencia para enajenar y adquirir libremente campos dedicados a la agricultura o a la silvicultura. Mientras que en
' Cfr. W. N. Hohfeld. -Sorae Fundamenal Legal Conceptions". pgs. 36, 50 ss. Hohfeld utiliza las expresiones "power" (competencia), "liabiiity" (sujecin), "disability" (no-competencia) e "immunity" (no-sujecin). Una terminologa parecida a la aqu utilizada se encuentra en Ross: "competence" (competencia), "subjection" (sujecin), "disability" (no-competencia) e "immuniry" (no-sujecin); cfr. A. Ross. Dtrectives and Norms, pg. 119. ' " BVerfGE 26. 215.

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

un fallo anterior, el Tribunal haba dejado abierta la cuestin de saber si la competencia para adquirir la propiedad hablaba all de "libertad de adquisicin" est protegida por el artculo 14 prrafo 1 LF'*, en esta decisin coloca la competencia para enajenar la propiedad bajo la proteccin del artculo 14; esto tiene como consecuencia que para la derogacin de determinadas competencias, tales como la competencia jjara^ enajenar Hbremente campos dedicados a la agricultura y la silvicultura, se requiere un fundamento de liinitacin. Aqu es slo relevante el hecho de que, de esta manera, se supone un derecho fundamental prima facie"" ajina comptenciaTEst^e derecho tiee"Ta' estructura del derecho a la no'elimincie^ una posicin, analizado ms arriba. Es interesantrTaTbmil^mo erTribunal fundamenta este derecho a una competencia: "Esta competencia es tambin un elemento constitutivo bsico de la libertad de accin en el mbito del orden de la propiedad. Por lo tanto, una prohibicin de enajenacin es una de las intervenciones ms graves en este mbito de la libertad del ciudadano"'**". Inmediatamente antes se dice que el artculo 14 prrafo I frase 1 LF garantiza "la propiedad privada como institucin jurdica". Al respecto se dice: "Esta garanta asegura un conjunto bsico de normas que circunscriben la propiedad en el sentido de esta disposicin de derecho fundamental". Con esto, el derecho a una competencia^es vinculado con el concepto de una garanta institucional y con el concepto de libertad. El ncleo dogmtico de la teora de la garanta institucional concebida por Martin Wolff'^, ampliada por Cari Schmitt""' y receptaba por el Tribunal Constitucional Federal ''^ es una prohibicin dirigida aTTegisldor e r sefd^de no^lmTnar o mo3ficaF fundamentalniente determinadas instituciones jurdicas del derecjio privado. Las / instituciones jurdicas del derecho privado son complejos de normas que consisten esencialmente en normas de competencia. La garanta"' institucional es, pues, en primera lnea, una prohibicin dirigida al
" BVerfGe 21, 73 (76 s.). ' " Con respecto al concepto de erecho fundamental prima facie, cfr. supra Captulo 3. I. 5., II. 3.1. ' " BVerfGE 26, 215 (222). "" M. Wolff, "Reichsverfassung und Eigentum" en Fesigabe f. W Kaki, Tubinga 1923. pgs. 5 s. "" C. Schmitt, "Frciheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung" en del mismo autor, Verfassungsrechtliche Amfsue, pgs. 160 ss. '"' Cfr., por ejemplo, BVerfGE 6, 55 (72).

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ROBEBTAUXY

legislador de no eliminar determinadas competencias del ciudadano. Si a esta pi<rfiibicin no conesponde ningn derecho del ciudadano, la lDtece es (metamente) obietivaTU teora de la garanta institucioat se umita a la aseveracin de que existe una tai proteccin objetiva. S at ha fwlabkiB cowcsponden deiechos del ciudadano, entoncesja pMttuJa es (tuM sMetiva. Al suponer el Tribunal Constitucin d fccnl mm dnccho pritmi ficie derivado del artculo 14 prrafo 1 LF l ao eiimiaado de la competencia para enajenar la propiedad. awfciciiwni. en cierta medida, la proteccin del instituto jurdico "*. Ms. adelante, se analizar en qu medida la proteccin de instituciones jordicas de derecho privado ha de ser subjetivizada a travs del reconocimiento de derechos a competencias. Oanto ms individualista es una teora normativa de los derechos fundamentales, tanto ms derechos a competencias sogondr. La razn para ello es la relacin entre libertad y competencia. En la resolucin presentada, el Tribunal lo expresa como ya se sealara con las siguientes palabras: "Esta competencia es tambin un elemento constitutivo bsico de la libertad de accin en el mbito del orden de la propiedad"'". Ms arriba fue mencionada la tesis de Jellinek segn la cual las competencias jurdicas "agregan algo a la capacidad de accin del individuo que ste no posee por naturaleza" '*'. Con esto se formula el punto central para la relacin entre libertad y competencia: mediante el otorgamiento de competencias, se ampla el campo de accin del individuo. Si se presupone que el ejercicio de la competencia no ser ni ordenado ni proh1bTgo^rni~ampIiacin de las competen'clas~3eriS3vTduo significa un aumeto de su libertad jurdica. Por ello, eTIo^ otorgamiento o ia eliminacin de ui~competencares un obstculo a la libertad y, por cierto, de un tipo especialmente eficaz. Por razones conceptuales, hace desaparecer el objeto de la libertad (realizar o no realizar el acto jurdico). La libertad jurdica par^realizar un acto jurdico presupone necesariamente la competencia, al respecto. Tambin en otro punto tiene inters la relacin de la competencia con la libertad jurdica. Mientras que en el otorgamiento de una libertad jurdica es decir, cuando permite hacer u omitir algo el orden jurdico se comporta pasivamente frente a la alternativa de accin, en
"* Cfr. infra Captulo 9. III. 5.1. ' " BVerfGE 26. 215 (222). '** G. Jellinek, System der subjektiven ffentlichen Rechte, pg. 47.

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TEQMADBUOtDMfCIKUWIWDAMWTimi

el otorgamiento de una competencia se compart activam^tte; crea una alternativa de accin. El otorgamiento de competencias, i w sta* de derecho privado (por ejemplo, adqubicife de to ptOj^baS) o de derecho pblico (por ejemplo, derecho elc<aotal), es soto ona de lasliresTormas como~el orden jurdico puede aigaattar activamente d campo~de accin y, con esto, Tlibertad negativa del individuo. Las otras dos formas son el establecimiento de norm protectoras, especialmente normas de derecho penal que se encaigsn de que terceros no obstaculicen el goce de alternativas de accin, y el otorgamiento de derechos a prestaciones en sentido estricto, que d^ben asegurar el uso de la posibilidad fctica de alternativas de acaen. Por cierto, el derecho, al crear activamente libertades, crea siempre tambin mediata o inmediatamente no-libertades. El asa de competencias conduce a deberes como as tambin a no-derecS y no-competh cias; las normas del derechio penal jque confieren jtotrtades eliminan la libertad jurdica 3F7eall^~s~acciones prt^StM<las,J3' eT~cum]plImiento de derechos a prestaciones sociales presupoBC que el Estado toma de otros lo necesario para su cumplimiento, lo que limita su campo de accin fctico. Esto no modifica en nada el hecho de que las libertades activamente creadas son libertades. Pwo. conduce a la cuestin de la distribucin correcta de libertades.

3.6.2.

Competencias de! E.stado

La contrapartida de la competencia del ciudadano es la del Estado, es decir, sus rganos. Aqu entran en juego normas iusfundamentales como normas de competencia negativas'^ Una norma de competen~ cia negativa es una norma que limita una norma de competenciapositiva '*. Se puede tambin decir que las normas de competencia
'' Para la clasificacin de las normas de derecho fundamental como normas negativas de competencia, cfr-, por ejemplo. H. Ehmke. Wirtschaft und Verfassung, Karlsruhe_1961, pgs. 29 ss.; del mismo autor, "Prinzipien der Verfassungsinterpretation" en WDStRL 20 (1963), pgs. 89 ss.: K. Hesse. Grundzge ts Verfassungsrechts, observacin al margen 291; Fr. Muller. Dle~Emheit der Verfitssung, pg. 142; J. Schwabe, Probleme der Grundrechisdogmaiik, pg. 219; P, Hibisrlt, "Grundrechte im Leistungsstaat". pg. 135; E. W. Bckenfrde, "Grundrechtstheorie und Grundrechtsinierpreation", pg. 1530. '*' Cules problemas puede traer consigo la caracterizacin de las normas de derecho fundamental como normas negativas de competencia lo muestra la siguiente manifestacin de Goerlich: "Pues los derechos fundamentales en tanto libertades son

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negativas estaiuven clusulas de excepcin a las normas de competencia positivas. fC esta manera, colocan al Estado en la posicin de nocompetencia y a los ciudadanos en la de no-sujecin Puede preguntarse si es ncfesano hablar de.este tipo de posiciones y, con ello, de normas de cooqiteiicia negativas. Si, frente al Estado, el ciudadano se encuentra eit lapocicin iusfundamental de no-sujecin, tiene siempre frente al Estado un derecho a que el Estado no intervenga en el mbito de la DO-sujecin. A este derecho corresponde una prohibicin dirigida al Estado de no mterveif~en eTam6rto~de o^oimpetencia definido'por las normas iusfundamentales. Sin embargo, no slo es posible y no perjudicial hablaTdFjojrmas j e competencia negativas y. con ello, de no-sujeciones y no-competencias, sino que tambin es funcional hacerlo. En caso contrario, la deficiencia de los actos de imposicin de normas, que caen en el mbito de la no-competencia. podra ser explicada slo a medias. Por lo pronto, habra que catalogarlos slo como prohibidos. La deficiencia tendra que ser interpretada como consecuencia jurdica, no de un tra.spaso de competencia, sino de una violacin de una prohibicin. En cambio, si se acepta tanto una norma de prohibicin como una norma de competencia negativa, entonces coitla ayuda de la primera se puede explicar sin mayor problema la calificacin de prohibida y con la ayuda de la segunda, la calificacin de defectuosa.

111. EL DERECHO FUNDAMENTAL COMO UN TODO Hasta ahora interesaban slo posiciones iusfundamentales indivijurisdicciones (Befugnisse) originarias; las competencias, en cambio, jorisdicciones derivadas del orden democrtico o federativo. En tanto 'normas negativas de competencia", los derechos fundamentales no seran primariamente libertades sino slo derechos subjetivos de jurisdiccin limitada, seran, pues, como las competencias determinadas con esta descripin slo negativamente y no desde la cosa " (H. Goerlich. Grundrechte ais Verfahrensgarantien, pg. 20). Por qu deberan ser los derechos fundamentales (normas de derecho fundamental) como normas negativas de competencia "slo derechos sul>ietivos de jurisdiccin limitada"? En tanto normas negativas de competencia, limitan la competencia del Estado. En la medida en que lo hacen, colocan al titular del derecho fundamental en la posicin de no-sujecin. Esta posicin es todo menos una "jurisdiccin limitada". Est ms bien caracterizada por el hecho de que el titular de la posicin, en la medida en que se extiende la nonna de competencia oegativa, no est sometido a mandatos y prohibiciones, es decir, es libre.

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TBOftIA De LOS D B K K M M PUNDAMEWiM-E

duaks. Quien habla de un derecho fundamenta^ por ejemplo, a la vida , ^f^^ la libertad de opinin, se refiere, por lo jcnerd^ no slo a posi^ cigBS indivi<faiatet sino al deredio ftindamenal como un todo. Pero, qu es un detecbo fundamental como un wto? La respuesta ms \ simple es que un derecho fundamental como un todo es un haz de g posiciones iusfindamentales. Queda abierta la cuestin de saber qu es lo que rene las distintas posiciones indivi<iales lusiuBamentales , en un derecho fundamental. Una vez ms, la respuesta ms sinipTe reza: su adscripcin a una disposicin de derecho fundamental. A las posiciones jurdicas corresponden siempre "0"|!?^ 91J,J5^"^'^''^" Al ensamblamiento de un haz de^psicTorieren an derecho friaamei!t^l corresponde entonces la adscripcin de un haz de normas a una disposicin de derecho fundamental. Desde hego, como habr de '' lostrarse, con elo se "ha captado slo un aspKto de un concepto completo del derecho fundamental corno un too. Para lograrlo, es aconsejable echar una rpate mirada a un ejemplo. A causa de la pluralidad de las posiciones qjK en l se manejan, resulta adecuado al respecto el fallo sobre la Lqt fatroductoria a una ley de escuela superior integrada en Baja SajoiWfc.ai que se recurriera cuando se analiz el problema de la adscripcin**- ft>r lo que respecta al costado del ciudadano, se habla all de tresfmkones de un tipo muy diferente: de una libertad jurdica para re^W las acciones que caen dentro del mbito de la ciencia "^ de un deicfcft frente al Estado para que ste no obstaculice las acciones que cae teatro del mbito de la ciencia '^'. es decir, de un derecho a acdmms, negativas del Estado (derecho de defensa) que protege la libertad jurdica, y de un derecho a acciones positivas del Estado que prol^e tai libertad jurdica. Esto ltimo juega un papel central en el ftiUo, El Tribunal lo formula con las siguientes palabras: "Al titular indiv^taal del derecho fundamental del artculo 5 prrafo 3 LF le surge, te la decisin valorativa, un derecho a tales medidas estatales, tamhtn de tipo organizativo, que son indispensables para la proteccin de su mbito de * libertad asegurado por disposiciones de derecho fundamental, porque son las que le posibilitan una libre actividad cientfica"'**. En este
' " BVerfGE 35. 79; cfr. al respecto A. Sattler, "Die PflwM (Jes Gesetzgebers zum Erlass von Vorschriften ber die Organisation der Hochschulen" en Fschr. f. W. Weber. editado por H. Schneider V. Gtz. Berln 1974, pgs, 325 ss. "* BVerfGE 35. 79 (112 s). '"' Ibdem. '"' BVerfGE 35. 79 (116).

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enunciado, la formulacin del derecho est vinculada con su fundamentacin. Aqu habr de interesar, por lo pronto, slo el derecho. En l merece ser tenida en cuenta la forma como son descritas las acciones del Estado que constituyen su objeto. La_descrigcin se lleva a cabo de form'a tal que las acciones son colocadas en una relacin edio/fin^EI titular del derecho fundamental deber tener un dere10 a las acciones del Estado que "son indispensables para la protecn de su mbito de libertad asegurado por disposiciones iusfundaentales", es decir, son necesarias. Mejor no puede expresarse que se trata aqu de la proteccin subjetiva positiva ''^ de una Hberiad. Poxloquje lespecta j_l^ostad)del EstadoTil Triblal formula en un nivel abstracto el mandato de "otorgar al titular del derecho individual del artculo 5 prrafo 3 LF. a travs de adecuadas estructuras liberales de la universidad, tanta libertad en su actividad cientfica como sea posible tomando en cuenta las tareas de la universidad y los intereses de los diferentes titulares de derechos fundamentales que trabajan en la universidad" '"^ El mandato expresa claramente ej carcter de principios de las normas de derecho fundamental. la concrecin del derecho a acciones positivas presentado ms arriba.se llega a travs de la formulacin de deberes definitivos del Estado relativamente especiales. As, se formula primero el mandato de tomar en cuenta la posicin especial del profesor universitario en la organizacin de la libertad de la ciencia"*. Con respecto a la enseanza, esto se concreta en el mandato de una influencia decisiva y para la investigacin en el mandato de una influencia fundamental ''^. Finalmente, en el nivel directamente concreto, se formulan prohibiciones que se refieren a las relaciones de mayora y a los procedimientos de decisin de los rganos universitarios como as tambin a la integracin de los grupos ^'*. Este tipo de prohibiciones, por ejemplo, que los profesores universitarios en las comisiones de designacin de nuevos profesores no pueden quedar reducidos a un simple voto en minora^"', tienen un carcter de regla que no puede ser ms claro.

"' El Tribunal habla exprMamente de un "conexin causal entre normas organizalivas [...] y afectaciones del libre ejercicio de la investigacin y^la enseanza" (BVerfGE 35, 79 (120). '" Cfr. supra Captulo 4. II. 2.2.2.2. '" BVerfGE 35, 79 (123 s.). " BVerfGE 35, 79 (126 s.). '" BVerfGE 35, 79 (131 s.). BVerfGE 35, 79 (139, ss.). *" BVerfGE 35, 79 (145).

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TEORA DE LOS DBBCIIOS IOIIIIOAMEWTAUS

Estos pocos ejemplos ponen ya de maniesto cuan amplio y variado es aquello que puede ser ensamblado en un derecho fundamental como un todo. Las normas y posiciones presentadas pueden ser diviA didas, de acuerdo con tres puntos de vista: (1) segn las posiciones de I que se trate en el sistema de las posiciones jurdicas Msicas, (2)_segn ^ , su grado de generalidai3~y X3) segn que tengan"eTcarcter de reglas ojncIpTosreTdecir. si son pdsciocs^^elrtivas o primafcteTEnUc > estas normas y posiciones existen relaciones de tipo muy diferente. Es fcil distinguir tres relaciones que van ms all de la mera pertenencia al haz: una relacin de precisin, una relacin medio/fin y una relacin de ponderacin. Un ejemplo de una relacin de precisin es la que existe entre la libertad jurdica de hacer todo "aquello que por su contenido y forma debe ser considerado como un intento serio y planificado ele descubrimiento de la verdad" y la libertad de la eleccin del planteamiento del problema y de las mximas metodolgicas "^. A la relacin medio/fin se ha hecho una breve referencia ms arriba. Ella juega un papel decisivo especialmente en las normas de organizacin y procedimiento. Las relaciones de mayora no tienen, en tanto tales, nada que ver con las acciones de investigacin pero pueden influir en ellas. Para dar un ejemplo ms: la omisin de indicaciones en los exmenes de Estado, en tanto tal, no tiene nada que ver con la eleccin y prctica de la profesin por parte del examinando, pero puede influir en ellas'"^ En una gran parte de la discusin sobre derechos fundamentales como garantas de procedimiento ""^^e lo que se trata es de la incorporaciif d posiciones ^Tocedmientales e^neT derecho fundamental corno ~u todo, a travs de~ia relacin medio/fin. La rnls interesante es la relacin de ponderacin."w3e jugar un papel en el marco de la relacin de precisin para la fundajnentacin de una determinacin de significado, v en el marco de la relacin medio/fin para la seleccin y exclusin de fines, como as tambin para la exclusin de medios. Pero tambin puede darse fuera de estas relaciones. La relacin de ponderacin consiste en la relacin que se corresponde con la ley de colisin, entre una posicin prima faciey una posicin definitiva. Y, para pasar de la una a la otri, hay qTT^comparar la posicin prima facie con otras posiciones prima facie como as tambin con principios que no se refieren a posiciones ju"'- BVe.fGE 35. 79 (113). -'" Cfr. BVerfOE 52. ?S0 (388 ss.. ""' Cfr.. con numerosas referencias. H. Goerlich. Qrundreche rensgarantien. Baden-Baden 1981.

ais

Verfah-

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rdicas de los individuos sino a bienes colectivos. El Tribunal Constitucional Federal expresa esto en el mencionado fallo con las siguientes palabras: "Sin embargo, la obligacin del Estado de realizar la^ mxima medida alcanzable de libertad en la actividad cientfica tro- pieza con los lmites naturales que resultan de la confluencia de las? pretensiones de varios titulares de derechos fundamentales y del tomar J en cuenta otros intereses relevantes de la comunidad"*'. ' Si se parte del hecho de que el grado de generalidad no es ninguna razn a favor o en contra de la inclusin de una posicin en el derecho fundamental como un todo, hayjniatro cosas gue^odran ser llamadas "derecho fundamental como un todo": (1) un haz de posiciones definitivas. (2) un haz de posiciones definitivas, jnclusive Jas relaciones que existen entre ellas, (3) un haz de posiciones definitivas y prima facie y (4) un haz de posiciones definitivas y prima /acie, inclusive las relaciones que existen entre ellas. Ms arriba se expuso que las normas de derecho fundamental tienen un doble carcter, lo que quiere decir, entre otras cosas, que a las disposiciones iusfundamentales estn adscriptas tanto reglas como principios^ Esto significa que en ei haz que constituye~er^ere"cTi fundamental como un todo hay que incluir tanto posiciones definitivas corno />fim"fl~7flc7er"Agr^garTe~s relaciones en las cuales se encenTtran recprocamente las posiciones no slo es posible v no perjudicial sino tambin necesaricrsrse~qiiier obtener un concepto tericamente interesante del derecho fundamental como un todo, es decir, un concepto que tiene como contenido algo ms que slo un ensamblamiento aditivo de posiciones. Por ello, un \ derecho fundamental como un todo es un haz de posiciones definitivas ti y prima facie vinculadas recprocamente en las tres formas descritas I y adscriptas a una disposicin iusfundamental. Un derecho fundamental como un todo de este tipo es algo bsicamente distinto a un derecho undamentl^iiid un tod^o^qiie consiste slo en una conjuncin de posiciies definitivas: Este tiene on carcter esttico; aqul, un carcter dinmica ^Turi es el resultado provisorio de un proceso de decisin y argumentacin que debe ser situado fuera del derecho fundamental; el otro incluye exigencias que van ms all de lo existente, entra, por ello, en colisin con otros derechos fundamentales y con principios referidos a bienes colectivos y, de esta manera, est necesariamente vinculado con su entorno normativo.
"' BVerfGE 35, 79 (122). "* Cfi. supra. Captulo 3. II. 3.3.

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TEORM De UM D B U n K F u m M M W W B

Adetn^ contiene razones para sus propias posiciones definitivas. Para el uno, iadecisirvalofativa, de la quejjMajejJTjibunal^^^C^ titucipnal F c d e r a l ^ e s t indu^^^ P" ' otro, la decisin definitiva es algo extemo. r derecho fan35itercomoniiTodo^^^ complejo pero, en modo alguno, inaprehendible. Est jWf^Q por elementos con una estructura bien definida, es decir, las (Jintan^ posiciones del cTudadaho y del Estado, y entre estas pbsicioifgt^xisterelacTiies claramente determinables, las relacjones de precisin de medio/Tiiry de ponderacin. sto no significa que no pueda seTobjeto de discusin qu es lo que hay que ensamblar en un derecho fundamental como un todo. La polmica acerca de qu es lo que pertenece a un derecho fundamental tiene su pendant en la polmica acerca de qu normas deben ser adscriptas a las disposiciones iusfiadamentales en tanto normas de derecho fundamenta!. As, sobre la base del mandato for^ mulado por el Tribunal Constitucional Federal elsentido de que ell Estado tiene no slo que facilitar los medios oigMoeativos sino tambin los medios personales y financieros para M "libre actividad cientfica"^"*, se puede llegar a mandatos conocfeos muy diferentes./ Se puede proceder tambin ms radicalmente y pCHKr en duda quex, tales mandatos estn adscriptos al artculo 5 pmifo 3 frase 1 LF y sostener que a! Estado le est ciertamente permitida peto no ordenado encargarse del funcionamiento de las instituciow cientficas; que podra dejar el cultivo de la ciencia totalmente librado a la iniciativa privada, a la que no podra obstaculizar. Esto pone elararnente de manifiesto que, dentro del marco de la pregunta acerca de qu pertenece a un derecho fundamental como un todo, S C plantean todos los problemas de la interpretacin de los derechos fundamentales.

"" BVeifGE ?5. 79 (114. 116). '*'' BVerfGE 35. 79 (115).

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Capitulo quinto Derecho fundamental y status


I. LA T E O R A D E L S T A T U S DE JELLINEK El derecho fundamental como un todo es, como lo muestra el ltimo ejemplo analizado, un haz de posicion<es de diferente contenido y diferente estructura. Este tipo de posiciones totales concretas tiene que ser distinguido de las posiciones totales abstractas. El paradigma de una teora de posiciones totales abstractas es la teora del status de Georg Jellinek. Su consideracin est justificada no slo por su importancia histrica como ejemplo de una gran conceptuacin y teorizacin jurdicas. En la actualidad, sigue teniendo vigencia como base para la clasificacin de los derechos fundamentales'. Como habr de mostrarse, partes esenciales de ella se cuentan entre los conocimientos seguros en el mbito de los derechos fundamentales, algo que ya significa mucho en un campo tan controvertido. La vigencia de la teora del status de Jellinek se muestra en intentos como los de Haberle de eliminar, como l dice, " su cabeza del Absolutismo tardo.
' Cfr. sobre todo Fr. Kleh) en H. v. Mangoldt/Fr. Klein, Das Bonner Grundgesetz, tomo 1, Observacin preliminar A 11 3 (pgs 58 ss.); W. Schmitt Glaeser, Missbrauch und Verwirkung von Grundrechten im politischen Meinungskam'pf, Bad Homburg,' Berln/Ziirich 1968. pgs. 83 ss.; J. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmalik. pgs. 10 ss.. 201 ss. 278 ss.; C. Starck. "Die Grundrecht^ des Grundgesetzes" en JuS 1981, pgs". 239 ss.

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RBERTALE.W

y colocarla sobre pies democrticos"-, como as en tambin en las construcciones de status competitivos o complementarios como la de! status cotistituens de Denninger', del status de derecho constitucional y de derecho ^poltico general de Hesse\ del status acthus processualis de Haberle' y del status libertatis de Grabitz'. Jellinek distingue cuatro status, el pasivo o status subiectioms, el negativo o status libertatis. el positivo o status civitatis y el activo o status de la ciudadana activa". Jellinek describe de variada manera qu es un status. Importancia central tiene su caracterizacin como "'una relacin con el Estado que califica al individuo" ^ Un status es pues una relacin del individuo con el Estado, cualesquiera que sean sus caractersticas. En tanto relacin que califica al individuo, el status debe ser una situacin" y, en tanto tal, distinguirse de un derecho'". Ello es asi porque, como Jellinek lo expresa, tiene como contenido el "ser" jurdico y no el "tener" jurdico de una persona". Qu es lo que Jellinek entiende por "ser" y "tener" lo muestran sus ejemplos. As. al dotar a una persona del derecho de sufragio y del derecho a adquirir libremente la propiedad, se modifica su status y. con ello, su ser'', mientras que la adquisicin de un determinado inmueble slo afecta su tener. Estas descripciones generales son poco claras. El concepto se vuelve ms preciso dentro del marco de su divisin en las cuatro "relaciones de status" '^
- P. Haberle, "Grundrechtc im Leistungsstaat". pg. 80. E. Denninger, PoUzei in der freiheitlichen Demokratie. Francfort del Meno 1968. pgs. 33 ss.; del mismo autor, Staaisrecht I, pgs. 28 ss. * K. Hesse. Crundziige des Verfassungsrechts, observacin al margen 280. ' P Haberle, "Grundrechtc im Leistungsstaat", pgs. 52, 81. '' E. Grabitz, Freiheil und Verfassungsrecht, Tubinga 1976. pg. 245. G. Jellinek, System der subjektiven ffenllichen Rechle, 2a edicin, Tubinga 1905. pgs. 86 s.; cfr., adems, del mismo autor, Allgemeine Slaatslehre, 7a reimpresin de la 3a edicin (1914), Bad Homburg 1960, pgs. 418 ss. Del mismo autor, System der subjeictiven ffenllichen Rechle. pg. 83: "Tericamente, la personalidad es una relacin con el Estado que califica al individuo. Por ello, jurdicainente es una situacin, un status". En la pg. 118, Jellinck habla de una '"relacin entre el individuo y el Estado que se condensa en un ser". A ello responde la caraclerizacin de Wolff como "calificacin esencial de una persona" (H. J. Woiff/ O. Bachof, VerwaltuHgsrecht I, 32 IV a). " fbdem, pg. 83. Ibdem, pigs. 83 s. " Ibdem, pg. 84. ^ Ibdem. " Ibdem, pg. 86.

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TEOKIA D e LOS DBaECHOS FUNDAMENTALES

1. El statu paMtvo El status pasivo, el status stU>iectionis, es tratado con relativa brevedad. En l, el individuo ha de encontrarse en virtud de su "sumisin al Estado, [...] dentro de la esfera del deber individual" '^. Esto admite dos interpretaciones. Segn la primera, el hecho de que a se encuentre en un status pasivo significa simplemente que existen mandatos o prohibiciones estatales cualesquiera a los que est sometido a, o algunos mandatos o prohibiciones jurdicos que pueden existir legtimamente, es decir, que el Estado tiene frente a J la competencia para dictar mandatos o prohibiciones cualesquiera que afecten a a, lo que significa que a se encuentra frente al Estado en la posicin de sujecin definida ms arriba''. De acuerdo con la segunda interpretacin, el status pasivo de una persona consiste en la totalidad o clase de los mandatos y prohibiciones que le impone el Estado, o en la totalidad o clase de los mandatos y prohibiciones para cuya imposicin el Estado es competente. De acuerdo con la primera interpretacin, el status no cambia cuando cambian los mandatos y prohibiciones que afectan al individuo o la competencia del Estado para dictarlos; el status individual puede slo cesar de existir cuando ningn mandato y ninguna prohibicin afectan al individuo y el Estado no tiene competencia para imponerlos. En cambio, segn la segunda interpretacin, toda modificacin de los mandatos o prohibiciones o de la competencia del Estado para imponerlos conduce a una modificacin del status. Manifestaciones de Jellinek tales como que "la relacin entre individuo y Estado condensada en el ser [...] (permanece) inmutable cualquiera que sea el contenido que pueda drsele" '* y que un "status [...] por ello, nunca puede ser definido por su contenido'"' muestran que- slo- la-primera^interpietacin responde a sus intenciones. Desde luego, existe una vinculacin entre la primera y la segunda interpretacin. Si a no est sometido, por lo menos, a un determinado mandato o prohibicin estatales y el Estado no tiene la competencia para imponerle a a, al menos, un determinado mandato o prohibicin, a no se encuentra en el status pasivo. Que a se encuentra en el status pasivo significa, pues, nada ms que se encuentra en alguna posicin determinada, describible con la ayuda de las modalidades del manda" " " " Ibdem. Captulo 4. II. 3.5. Ibdem, pg. 118. Ibdem.

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to, la prohibicin y la competencia o su conversa, la sujecin. Lo que est ordenado o prohibido puede variar, al igual que el objeto de la competencia o de la sujecin. Por lo tanto, hay que distinguir entre el contenido de^ status y el status'en tanto tal. El contenido del respectivo status pasivo de a puede ser siempre descrito a travs de la indicacin de un haz de posiciones del tipo indicado. El status pasivo de a en tanto tal es aquello que permanece siendo lo mismo cuando cambia el nmero o el contenido de las posiciones que constituyen ese haz. Por lo tanto,.el concepto del status pasivo es una abstraccin de determinadas posiciones totalmente describibles con la ayuda de las modalidades presentadas y, en este sentido, reducibles a las modalidades
" Segn Wolff, el status es "un concepto de derechos y deberes potenciales'" (H. J. Wolff/O. Bachof, Verwahungsrecht I. 32 IV a), el status pasivo "el concepto propiamente dicho de todos los deberes potenciales de las personas civiles frente al Estado" (del mismo autor, loe. cit.. 32 IV c 1). La expresin "deber potencial" es ambigua. En su sentido ms amplio, significa lodo deber concebible que pueda afectar a un individuo. No puede suponerse que Wolff lo utiliza en este sentido. En caso contrario, el status pasivo sera la clase de todos los deberes posibles. Se obtiene el significado estrtho si por "deberes potenciales" se entiende la clase de todos los deberes que el Estado, en virtud de las competencias que posee en un determinado sistema jurdico, puede imponer a los individuos que le estn sometidos. Como Wolff, para la explicacin del carcter potencial, no habla de competencias y sujeciones, sino que afirma que los deberes potenciales se actualizan "segn las diferentes situaciones sociales, en cambiantes manifestaciones" (op. cit. 32 IV a), hay que hacer jugar un tercer significado, es decir, que los deberes potenciales son deberes condicionados o hipotticos, por lo general de carcter relativamente general. As, todo propietario de una cosa, cuando ella representa un peligro para la seguridad n el orden pblicos, tiene el deber condicionado o hipottico de eliminarla. Como deber condicionado, este deber vale tambin cuando la cosa se encuentre en orden. Este deber condicionado se convierte en un deber incondicionado o categrico cuando se presenta la situacin en la cual la cosa se vuelve peligrosa. El que la definicin del status pasivo de Wolff responda, en una de estas interpretaciones del concepto de deber potencial, a la intencin de Jellinek depende de lo que entienda Wolff por "concepto propiamente dicho". Si, de acuerdo con el uso habitual de este concepto, entiende por ello una totalidad en el sentido de una clase, ello no responde a lo que quiere decir Jellinek. El status pasivo no es ni la clase de los deberes incondicionados, ni de los potenciales con respecto a una competencia, ni de los deberes meramente posibles, sino una abstraccin sobre clases de detieres. Si WolfT entiende por "concepto propiamente dicho" una tal abstraccin algo que la expresin no sugiere pero, que sera siempre posible entonces su definicin responde a la intencin de Jellinek slo si ella se refiere a los deberes potenciales no slo en el tercero sino-tambin en el segundo sentido, como as tambin a los deberes incondicionados. As pues, la definicia de Wolff del estatus pasivo responde a la dada en el texto slo si "concepto propiamente dicho" ha de ser entendido como

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TEORA De U I W T M PUNDAMBWTALES

El statBs negativo

El concepto de status pasivo es lelativamente no problemtico. Ello no puede decirse del concepto de status negativo. Un problema central terico-estructural de este concepto puede ser formulado con la pregunta acerca de si el status negativo es algo que consiste exclusivamente en posiciones libres, es decir, libertades jurdicas no protegidas en el sentido defnido ", o si pertenecen a l tambin protecciones a travs de derechos a no estorbamiento. Cuando en la literatura se habla del status negativo, por lo general se hace referencia a derechos de defensa, es decir, a derechos a acciones negativas frente al Estado. Sin embargo, a ello se oponen las consideraciones de Jeliinek. Jellinek aclara el concepto de status negativo con las siguientes muy citadas palabras: "Al miembro del Estado le corresponde, pues, un status en el cual es seor, una esfera libre del Estado, que niega el Imperium. Es el de la esfera individual de la libertad, del status negativo, del status libertatis, en el cual los fines estrictamente individuales encuentran su satisfaccin a travs del acto libre del individuo"^". Por lo tanto, un status negativo consiste en una esfera de libertad individual. Pero, segn Jellinek, la esfera de libertad individual es la clase "de las acciones de los subditos jurdicamente irrelevantes para el Estado";^'. Una accin habr de ser jurdicamente irrelevante para el Estado si, al menos por lo que se refiere a la relacin Estado/ciudadano, "no est en condiciones de provocar [...] un efecto jurdicamente relevante"". Como ejemplo de acciones jurdicamente irrelevantes, presenta Jellinek la publicacin de un impreso, el disfrute del propio vino y el pasear por su propio solar. Con la publicacin de un impreso podra, por cierto, estar vinculada la celebracin de un contrato con una editorial; pero esta accin tiene efectos slo-frente a terceros. Ello no alterara la rrelevancia jurdica de la publicacin del impreso con respecto a la relacin con el Estado. Lo que Jellinek llama "irrelevancia jurdica" " no es nada ms que
abstraccin y si su concepto de deberes potenciales abarca ios deberes potenciales tanto en el segundo como en el tercer sentido y tambin los deberes incondicionados. " Captulo 4. II. 2.2.1. '" G. Jellinek. System der subjektnen offenichen Rechte, p ^ . 87. '' Ibidem. pg. 104. " Ibdem. pg. 46. '" En vez de acciones jurdicamente ;rrelevantes. habla Jellinek tambin de acciones "jurdicamente indiferentes" (op. cit.. pg. 46).

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la ms arriba presentada posicin libre que, a su vez, en tanto liberacin jurdica, es lo mismo jque la libertad jurdica no protegida -^ Una accin es libre cuerido no es^ ni ordenada ni prohibida, es decir, cuando t^nio su realizacii coso su omisin estn permitidas. Desde luego, Jeliinek desea referir las expresiones "permitir" y "poder hacer o ser" a algo diferente, es decir, a las acciones jurdicamente relevantes en relaciones del mismo orden, o sea, a las relaciones ciudadano/ciudadano^'. No es necesario entrar aqu en los mltiples problemas de esta tesis ^. En todo caso, con respecto a la derogacin de una prohibicin, Jeliinek habla tambin de una permisin "puramente negativa"" y, segn su sistema, las acciones jurdicamente irrelevantes no estn ni ordenadas ni prohibidas. Aqu cabe, pues, constatar que la modalidad de la irrelevancia de Jeliinek es la misma que la de la liberacin elaborada ms arriba. Que el status negativo de Jeliinek consiste exclusivamente en posiciones libres, es decir, en libertades jurdicas no protegidas, es confirmado por manifestaciones de Jeliinek con respecto a su proteccin a travs de derechos de no impedimento frente al Estado, es decir, con respecto a lo que comnmente es llamado "derecho de defensa". Segn Jeliinek, el status>negativo "est protegido porque el individuo tiene un derecho a su reconocimiento y a las autoridades estatales les est prohibida toda perturbacin del mismo, es decir, toda imposicin de una orden o de una coaccin que no est legalmente fundamentada"^; pero, esta pretensin debe pertenecer "como cualquiera referida a un determinado comportamiento estatal, al status positivo del individuo"^'. Habr de verse que la inclusin de Jeliinek del derecho a no
' ' La irrelevancia jurdica de Jeliinek no debe, pues, ser equiparada a la irrelevancia fctica. Si est permitido participar en la vida poltica como as tambin dejar de hacerlo, entonces, en el sentido de Jeliinek, la participacin en la vida poltica es jurdicamente irrelevante para el Estado. Pero, para un Estado democrtico es fcticamente muy relevante el que, al menos, existan algunos ciudadanos que participen en la vida poltica. Pero, de la relevancia fctica, no se infiere ninguna relevancia jurdica en el sentido de Jeliinek. Desde luego, acciones fcticamente relevantes pueden ser convertidas en jurdicainente relevantes. Si ello se realiza a travs de la interpretacin, entonces la relevancia fctica puede ser aducida como argumento para la relevancia jurdica. " Ibdem, pgs. 46, 49. ^ Cfr. al respecto, H. Kelsen, Hauptprobleme der Staaisreckislehre, pgs. 632 ss. " G. Jeilinck, op. cil. pg. 46.
" nrfden, pg. IOS.

" Ibdem (subrayado de R. A.).

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TEORA DE LOS DEMCHOS FUNDAMENTALES

impedimento en el status positivo no deja de ser problemtica: el derecho de defensa tiene en su sistema un carcter oscilante. Si se parte de que al status negativo slo pertenecen libertades jurdicas no protegidas, el concepto de status negativo puede fcilmente ser definido en concordancia con el de status p^ivo. Al igual que en el caso del status pasivo, tambin en el status neg^ivo puede distinguirse entre ia totalidad de las libertades (jurdicas no protegidas) de un individuo y lo que ste es cuando posee algunas libertaes, (jurdicamente no protegidas). El concepto de status negativo es eo(> el de status pasivo, una abstraccin de determinadas libertades jurdicas no protegidas. Por lo tanto, hay que distinguir entre el status negativo en tanto tal y su contenido. El contenido del status negativo puede cambiar pero, el status negativo en tanto tal sigue siendo el mismo. Por ello, Jellinek afirma que "slo existe la libertad en singular" y que "la situacin individual que surge de las leyes que reconocen y norman la libertad [...] es sustancialmente la misma para todos los casos"'". 1 contenido del status negativo de un individuo a en el tiempo tconsiste en la totalidad o en la clase de todas las libertades (jurdicamente no protegidas) que a tiene en relacin con el Estado en el tiempo t-. La clase de estas libertades no protegidas puede ser llamada el "mbito de libertad de a en el tiempo r, en relacin con el Estado". En lugar de "mbitos de libertad", puede hablarse tambin, siguiendo a Jellinek, de "esferas de libertad" o de "campos de libertad"''. Instructivas y confirmantes de lo hasta aqu expuesto son las tesis de Jellinek acerca de la relacin entre el status negativo y el pasivo. Segn Jellinek. "sometimiento y libertad de sometimiento" son las dos posibilidades recprocamente excluyentes de las que el Estado dispone en toda normacin de sus relaciones con los subditos'". Con ello, se expresa adecuadamente que el status pasivo y el negativo se encuentran recprocamente en una relacin de contradiccin. Todas las acciones que a un individuo no le estn ni ordenadas ni prohibidas, pertenecen a su mbito de libertad. De todas las acciones que o bien le estn ordenadas o prohibidas, se dir que pertenecen a su mbito de obligaciones. As como el mbito de libertad es el contenido del status negativo, as el mbito de obligaciones es el contenido del status pasivo". Toda
"" Ibdem. pg. 104. "' Ibdem, pgs. 87. 104 "" Ibdem. rpg. !04. - o - Con mayor precisin, habra que distinguir entre fl mbito de obligaciones actual y el potencial El mbito de obligaciones potencial constituye la clase de los

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negacin de una libertad perteneciente al contenido del status negativo conduce a un mandato o prohibicin de igual contenido que pertenece al contenido del statuspasivo; toda negacin de un mandato (o de una Jiohibicin) perteneciente al contenido del status pasivo conduce siempre que'no se estatuya una nueva prohibicin (o mandato) del mismo contenido'* a una libertad del mismo contenido perteneciente al contenido del status negativo. Por ello, en virtud de razones lgicas, toda ampliacin del mbito de obligaciones (jurdicas) constituye una reduccin del mbito de libertad (jurdica) y vice versa. El hecho de , que Jellinek coloque el contenido del status pasivo y del status negativo como posibilidades que se excluyen recprocamente en un mismo nivel es un argumento ms en favor de la tesis de que, segin l, al status negativo pertenecen slo libertades jurdicas no protegidas. Las tesis de Jellinek sobre la relacin entre status y derecho plantean algunos problemas. Jellinek dice que de un status resultan derechos pblicos subjetivos'\ que ellos se fundan en aqul'*, que se vinculan con l", que surgen^" de l y que ste los genera^''. Quien afirma que el status negativo genera derechos a no perturbacin puede querer decir dos cosas. Puede querer decir que el derecho se sigue lgicamente del status pero, puede tambin querer decir que entre status y derecho existe alguna relacin de un tipo ms dbil. Lo primero sera falso, pues, como se ha mostrado ms arriba, de libertades no protegidas, es decir, de posiciones libres, no se sigue lgicamente un derecho a algo, tamf)Oco un derecho a no impedimento de lo permitido, ^^s pues, la relacin tiene que ser de tipo no
mandatos y prohibiciones para cuya imposicin el legislador posee competencia. A esta diferenciacin puede aadirse una correspondiente para el mbito de libertad. " Esta clusula es necesaria porque en lugar de un mandato puede colocarse una prohibicin, lo que excluye el surgimiento de una libertad jurdica. No necesita mayor mencin el presupuesto de que el contenido del status pasivo es no contradictorio. Si a l pertenecen tanto el mandato como la prohibicin de la misma accin, la negacin del mandato o de la prohibicin conduce a la eliminacin de la contradiccin pero, no a una libertad. '' A menudo, Jellinek no habla de derechos sino de pretensiones. Bajo ellas entiende derechos concretos y actuales, tales como el derecho del propietario a exigir de un perturbador determinado que omita la perturbacin (op. cit., pgs. 54 s.). Segn la terminologa aqu utilizada, ste es un derecho a algo. " Ibidem, pg. 86. " Ibidem, pg. 84. " Ibidem, pg. 106. " Ibidem, pg. 106. Similar tambin Woiff en H. J. Wolff/O. Bachof, Verwaltungsrecht, 1 32 IV a. '>34

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lgico. A travs de la finalidad de las liberaciones puede establecerse una relacin de tipo no lgico. Si al individuo debe garantizrsele un mbito de libertad de la manera ms segura posible, entonces es .necesario protegerlo a travs de derechos a no impedimento y no seminacin. La vinculacin del status negativo y su proteccin es pues creada a travs de reflexiones de contenido. Lo que de esta manera se vincula son. desde el punto de vista formal, posiciones que en el sistema de Jellinek son de tipo muy diferente, es decir, aqullas que pertenecen al status negativo y aqullas que pertenecen al status positivo. Esto no dice nada en contra del sistema de Jellinek. Pero pone de manifiesto que es de un tipo muy basto y que requiere una fundamentacin en una teora de las posiciones jurdicas bsicas''".
*' La reconstruccin aqu realizada se distingue en puntos esenciales de la teora de Rupp. una de las ms interesantes continuaciones de la teora del status de Jellinek. Los anlisis de Rupp se limitan al status negativo y al positivo. Por lo que respecta al status negativo. Rupp al igual que Jellinek seala que ste debe ser distinguido estrictamente del derecho subjetivo: "en el status se trata, en verdad, solo de una situacin delimitada por un ha? de 'deberes de abstencin' de la administracin, si' jaciD que. en tanto tal, no es ningn derecho subjetivo y. mucho menos, absoluto, SIDO que. en el mejor de los casos, si es lesionada, crea derechos subjetivos" (H. H. Rupp. Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, pg. 162). A diferencia de lo que sucede en el texto, el status no es, pues, definido como una abstraccin de posiciones libres o de libertades no protegidas y tampoco se pane de una defensa a travs de derechos a no impedimento. Adems. Rupp coincide con Jellinek en que el status puede "generar" derechos subjetivos (ibdem). Pero, a diferencia de Jellinek, expone claramente que tales derechos no resultan sin ms del status (op. cit.. pg 172). Para ello, se necesita una "norma fundamental material de derecho administrativo" que fundamente tales derechos (op. cit., pgs. 250. 221, 253). Como lo muestran las consideraciones presentadas en el texto, en principio, se puede estar de acuerdo con esta tesis. En cambio, no se puede aceptar la conformacin que Rupp da a esta norma fundamental. Segn Rupp, ella no debe conducir a derechos a una omisin como el derecho a no ser impedido de Jellinek, sino exclusivamente a pretensiones de reaccin, que surgen con las violaciones del status (op. cit.. pg. 164). Segn Rupp, slo tales pretensiones de reaccin se pueden considerar como derechos subjetivo (op. cit., pgs. 164 s.). Por pretensiones de reacciones entiende aqu pretcnsiones de eliminacin (op. cit. pgs. 254 ss.). En contra de la afirmacin de que tas violaciones del status tienen como consecoencia preteasioae* de reaccin no hay nada que objetar. Sin embargo, no se compreade por qa slo stas deben ser llamadas "derechos subjetivos". No existe ningn probieiM ea ' siderar a las libertades del status negativo como protegidas pm dcreckoa a oo iaq>ediiaento y, e caao de lesin de estos derechas, que neapic es al tiempo una lesin de los deberes correspondientes del Estado, admitir cono derecho subjetivo secundario, uaa pretensin de eliminacin.

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3.

El status positivo

De los status pasivo y negativo se ha dicho que, al igual que el mandato y la prohibicin con respecto a la posicin libre, se encuentran recprocamente en una relacin de contradiccin. A una relacin similarmente estrecha parece referirse el discurso de Jellinek del status positivo como "justamente reflejo del negativo"*'. Para saber qu se quiere decir con esto, conviene echar una mirada a aquello que Jellinek llama status positivo o status civitatis. En este status es colocado el individuo a quien el Estado "le reconoce la capacidad jurdica para reclamar para s el poder estatal, para utilizar las instituciones estatales, es decir, otorga al individuo pretensiones positivas"*'. No es muy claro qu es lo que se quiere decir con esto. El asunto se aclara cuando Jellinek dice que el Estado le confiere al individuo el "status de la civilidad" cuando (1) le garantiza "pretensiones a su actividad" y (2) "le facilita medios jurdicos para su realizacin"*^. Jellinek llama a los derechos que el individuo puede imponer en un procedimiento para la proteccin de derechos, "pretensiones jurdicas positivas formales"**. Que el individuo posea tales pretensiones frente al Estado significa, primero, que frente al Estado posee derechos a algo y, segundo, posee una competencia para su imposicin. Segn Jellinek, la existencia de una competencia tal es una condicin necesaria para que el individuo se encuentre en un status positivo *\ La frmula en la cual Jellinek resume "las pretensiones jurdicas individualizadas formalmente reconocidas que surgen del status positivo", es decir, "la capacidad jurdicamente protegida para exigir prestaciones positivas del Estado"*", tiene que ser leda en este doble sentido*'.
" G. Jellinek, System der subjektiven ffenichen Rechte. pg. 121. * * Ibdem, pg. 87. ^' Ibdem, pg. 114, " Ibdem. pg. 70. * " Ibdem. pgs. 115 s. '" Ibdem, pg. 121. " En los detalles las cosas son ms complicadas. Jellinek distingue tres pretensiones principales del status positivo: la pretensin de proteccin jurdica, la pretensin de satisfaccin de intereses y la pretensin de consideracin de intereses (op, cit. pgs. 124 ss.. 128 ss.. 130 ss . 132) La pretensin de proteccicn jurdica sirve, por una parte, para la proteccin de las posiciones de derecho privado y, por otra, "para la proteccin de las pretensiones publicsticas, que resultan de las relaciones piblicas del status" (op. cit. pg. 126). Segn Jellinek. la pretensin de proteccin jurdica

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Si se prescinde del aspecto de la competencia, al igual que de otros refinamientos, se obtiene como ncleo del status posii/o el derecho del ciudadano frente al Estado a acciones estatales. A ec se refiere Jellinek cuando declara que el status positivo es "justa^neTe el reflejo del negativo". Al derecho de a frente al "Estrdo . la z^':'.6n h de este ltimo corresponde la obligacin del Estado frente r c e realizar la accin h. As como en una discusin acerca del comiii'io del status negativo de a de lo que se trata es de saber si a a ,e zti ordenada la realizacin u omisin de una accin A' o si es libre cota respecto a /i', as tambin en una discusin acerca del contenido de un status positivo, de lo que se trata es de saber si al Estado le est ordenada la realizacin o la omisin de una accin /t o si es libre con respecto a h; hay, pues, que "decidir acerca de la libertad del Estado'"**. El discurso del reflejo apunta, pues, al hecho de qu; ia extensin del status positivo del ciudadano se corresponde con l extensin de aquello que uno podra llamar el "status pasivo del Estado", como as tambin a que en la relacin Estado/ciudadano todo aquello que no pertenece ai status positivo del ciudadano se cuenta entre aquello que podra llamarse "status negativo del Estado"*'. As como en el caso del status pasivo y del negativo, tampoco el status positivo debe ser idntico a los derechos que de l "surdebe consistir "en todo caso en la capacidad jurdicamente garantizada para poner en movimiento normas del derecho pblico en inters individual" (op. cit., pg. 127). Esto debe ser interpretado como competencia. Adems, existe una serie de formulaciones que sugieren una interpretacin de la pretensin de proteccin jurdica como derecho a algo frente al Estado. Asi, Jellinek habla de "una pretensin dirigida al Estado mismo en el sentido de que ste vincule la realizacin de actos judiciales con la solicitud del individuo" (op. cit., pg. 127). As pues, ya en el mbito de la proteccin jurdica surge una duplicacin. Lo que esto significa para las pretensiones formales de derecho pblico puede mostrarse en el ejemplo de una pretensin a la satisfaccin de intereses, es decir, del derecho "a asistir a cursos de enseanza superior" (op. cit., pg. 129), Para poder ser una pretensin formal, tiene que estar vinculado este derecho con la pretensin de proteccin jurdica. Si se supone esta vinculacin, resulta entonces la siguiente triple estructura: (i) un derecho frente al Estado a asistir a cursos de enseanza superior, (ii) una competencia para hacer valer este derecho por va judicial y (iii) un derecho fente al Estado para que ate realice el procedimiento de proteccin jurdica puesto en marcha de acuerdo coa esta competencia. La pretensin de proteccia jurdica de Jelliaek referida a posiciones de derecho privado debe ser interpretada de forma tal que el primer miembro de esta relacin no consista en un derecho a algo frente al Estado sino en ua derecho a algo fente a un particular. * Ibdcm, pg. 121. Ambas cosas se expresa en las equivalencias analizadas ms arriba DabG <~*ObeaG y ^DabG ** -ObaG.

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gen"^ '. Pero, si el status positivo no consiste eo determinados derechos a algo, entonces, al igual que en el caso de los status ya analizados, puede consistir S4^ en aquello que es comn a todos cuando los individuos poseen frente al Estado diferentes derechos a algo, vinculados con posibilidades de proteccin jurdica. Si se interpreta el status positivo como una abstraccin de este tipo, entonces no puede hablarse de derechos que "surjan" de l'^ En el anlisis del status negativo, se expuso que Jellinek incluye la "pretensin frente a las autoridades estatales de no impedimento" " como "toda (pretensin) a un determinado comportamiento estatal, en el status positivo del individuo" ^*. Esta pretensin es un derecho frente al Estado con respecto a una accin negativa, es decir, una omisin. A la inclusin de un derecho tal en el status positivo lo que es coherente con la definicin del status negativo de Jellinek se opone, sin embargo, la tesis de Jellinek segn la cual "un hacer positivo del Estado" " es lo que constituye el contenido de los derechos que deben ser incluidos en el status positivo. La omisin de impedimentos puede perfectamente ser llamada un "hacer" pero no es un "hacer positivo". Si se tomara en serio el discurso de Jellinek del hacer positivo, entonces el derecho a no impedimento, que responde a aquello que comnmente se designa como "derecho de defensa", no podra ser incluido en ningn status. Se llegara, pues, al resultado de que una de las ms importantes posiciones de derecho fundamental no cabra en el sistema de Jellinek. Esto puede evitarse slo mediante una adscripcin o bien al status negativo o bien al status positivo. El problema es que toda decisin de adscripcin trae consigo consecuencias no deseadas. Si se adscribe el derecho a no impedimento al status negativo, entonces su carcter cambia fundamental'" Ibdem, pgs. 124, 121. 128. " Ibdem, pg. 118. " Rupp considera que la tesis de Jellinek segn la cual del status surgen derechos subjetivos "vale en realidad slo para el status negativus o libertatis" (H. H. Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, pg. 265). Se ha mostrado que en el caso del "surgimiento" o "gnesis" de derechos a partir del status negativo se treta del aMido de derechos a algo a libertades no protegidas. Si se acepta esto, entor.ces refmente existe una diferencia esencial entre el status positivo y el negativo. Los de-',chos drl status positivo no son agregados a algo sino que constituyen, en su totalidd, el contenido del status positivo. " Ibdem, pg. 111. -* Ibdem. pg. 105. " Ibdem, pg. 121 (subrayado de R. A.).

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n?.3"5e. La arquitectura del sistema de Jellinek se vuelve confusa. Si se i adscribe al status positivo, entonces ya no es posible expresar en la teora del status una distincin tan importante desde el punto de viste de la dogmtica de los derechos fundamentales cual es la que ;::ise ntre derechos ? a':"iones negativas y a acciones positivas del 'Ejtac'o. Adems, una a'^scripcin de los derechos de defensa al status ^^osivo contradira 'a -^i'undida y no injustificada terminologa "5^ la dogmtica de los derechos fundamentales. Este dilema es una consecuencia del carcter muy basto del sistema de Jellinek. Su solucin es posible si, a la luz de la teora de las posiciones jurdicas fundamentales, se divide el status negativo y el positivo en un status negativo y positivo en sentido estricto y sentido amplio. El status ~negaivo en sentidcTesncoque es, en realidad, el de Jellinek se refiere exclusivamente a libertades jurdicas no protegidas. El status negativo en sentido amplio que va ms all de la sistemtica de Jellinek se refiere, adems, a los derechos a acciones negativas del Estado (derechos de defensa), que defienden el status negativo en sentido estricto. Al status positivo en sentido amplio pertenecen tanto derechos a acciones positivas como derechos a acciones negativas; en cambio, al status positivo en sentido estricto, slo derechos a acciones positivas. Las consecuencias sistmicas de esta divisin para el sistema de Jellinek son simples y perceptibles. Los derechos que son aadidos al status negativo en sentido estricto a fin de que se convierta en un status negativo en sentido amplio (derechos de defensa) son un subtipo de los derechos del status positivo en sentido amplio. En contra de esta solucin puede aducirse, cuando ms, la objecin pragmtica de que ella conduce a una complicacin del lenguaje de los derechos fundamentales. Cuando se habla de status negativo o positivo, habra que agregar siempre si se hace referencia a un status en sentido estricto o en sentido amplio. Pero, clusulas como stas no seran comprensibles por s mismas. Sin embargo, esta objecin es fcil de responder. Por lo general, en las argumentaciones iusfundamentales habituales, el contexto pone de manifiesto qu es lo que se quiere decir con las expresiones "status negativo" y "positivo". Por lo general, se alude al status negativo en sentido amplio y al status positivo en sentido estricto. Por lo tanto, en este caso pueden ser utilizadas sin ningn aadido, tal como se har en lo que sigue. Si surgen dudas, stas pueden ser rpidamente superadas recurriendo a la teora de las posiciones jurdicas fundamentales, en la qoe se basan las distinciones presentadas. Pero, cuando se trata de cuestiones dif259

MMntTAUXY

ciles de derecho fundanmul, que incluyen problemas de la teora del status en tanto tal, las (fetinckMies adoptadas son indispensables.
4. El stetas acTO

Lo que para el status pasivo es el mandato o la prohibicin que afecta al individuo, para el status negativo la liberacin y para el status positivo el derecho a algo, es la competencia para el status activo o el status de la ciudadana activa '*. A fin de que el individuo sea colocado en este status, tienen que "otorgrsele capacidades que se encuentran fuera de su libertad natural" ", por ejemplo, el derecho de sufragio'^ Aqu habr de renunciarse a un anlisis detallado de la estructura formal de este status. La posibilidad de reconstruirlo en la medida en que es relevante en el mbito de los derechos fundamentales con la ayuda de la modalidad jurdica de la competencia es indudablemente clara y ya se ha hecho suficiente referencia al problema de la separacin entre el status y los derechos que de l "surgen". A diferencia de lo que sucede con la estructura formal del status activo, que puede ser suficientemente caracterizada con la ayuda del concepto de competencia, su contenido requiere una observacin. En modo alguno deben ser adscriptas al status activo todas las competencias encontrables en el sistema jurdico. Si tal fuese el caso, tambin la competencia para celebrar un contrato tendra que pertenecer ai status activo. Segn Jellinek, a! status activo tienen que pertenecer slo las competencias que tienen como objeto una "participacin en el Estado"'', que sirven para la "formacin de la voluntad estatal"*". Con esto, a la teora del status concebida formalmente, se suma un aspecto concreto que trae consigo problemas de delimitacin. Ciertamente es fcil decir que la competencia para celebrar un contrato no pertenece al status activo y tampoco puede haber ninguna duda que el derecho de sufragio (artculo 38 LF) es el prototipo de una competencia que tiene que ser adscripta al status activo; p e r c a l lado de tales casos claros, existen numerosos casos dudosos. As. la competencia para interponer una demanda ante un tribunal administrativo es una competencia que se
" Cfr. al respecto supra. Captulo 4. II. 3. " Ibdem. pg. 138. '* Ibdem. pgs. 159 ss. "' Ibdem. pg. 137. "" Ibdem, pg. 136.

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da en la relacin ciudadano/'istado. Sin embargo, de fcutrdo c e e' criterio de Jellinek de la participacin en ei Estado, puede dudarse de que pertenezca al Eiatus activo. En este punto se liues'ra nuevane.ite el relativamente basto ca c*er de Ja teora de Jelliner. y .a iecesidaa /e ampliarla y tambi-i corregirla con la a>'uda e r-a teor:? ija finamente delineada ce las posiciones jurdicas funiajTie.iiale3. Para el status acti''o ticie especial importancia k. vinculacin d? "posiciones que pertenecen a diferentes status. Las posiciones del status activo estn siempre vinculadas con posiciones de otro status, pues el ejercicio de una competencia est siempre o bien ordenado o prohibido (status pasivo) o es libre (status negativo). Segn Jellinek, el
status activo le pertenece a un individiin niandn su psfpra "nn pgt^

limitada por un deber sino que ms bien se ampla su capacidad de accin jurdica"". Esto no debe ser entendido como si el status activo y el pasivo fueran recprocamente inconciliables. Tambin a quien tiene la obligacin de votar se le reconoce la competencia o "la capacidad de actuar para el Estado"'", tambin l es "incorporado como miembro en la organizacin estatal", tambin el "acta para el Estado'""'. Sin embargo, por lo general, el ejercido de las competencias que pertenecen al contenido del status activo "queda librado al individuo"'^. El status activo est, pues, combinado con el status negativo. Finalmente, una combinacin del status positivo con el activo representa el derecho a la capacidad o la competencia para votar. Cuando Jellinek habla de una "pretensin jurdica a una posicin en un rgano"''\ se est refiriendo a una combinacin de este tipo. II. ACERCA DE LA CRITICA DE LA TEORA DEL STATUS DE JELLINEK No obstante sus numerosas oscuridades y algunas deficiencias, la teora del status de Jellinek es el ejemplo ms grandioso de una teorizacin analtica en el mbito de los derechos fundamentales. Los conceptos centrales de esta teora, los de los cuatro status, son abstracciones sobre posiciones de carcter elemental. Esto fundamenta tonto
*' " " " " Ibdem, Ibdem, Ibdem, Ibdem. Ibdem, pg. 139. pg. 87. pg. 139. pg. 140.

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SU fortaleza como su debilidad. Su debilidad reside en el hecho de que no siempre son claras ni las reladoaes entre las posiciones elementales y los status ni las que se dan entre las diferentes posiciones elementales no siempre son claras. Sin embargo, esta debilidad puede ser superada si se fundamenta la teora del status sobre una teora de las posiciones jurdicas fundamentales. Si esta ltima, adems, es construida sobre el cimiento de una teora de las modalidades denticas fundamentales, puede entonces surgir un sistema de total claridad que, dentro de su mbito, permite una medida suprema de intelecciones analticas irrenunciables en los derechos fundamentales. Cabe sealar, de paso, que este sistema tiene tambin una cierta belleza. Sin embargo, con esta apreciacin de la parte analtica o formal de la teora de Jellinek todava no se ha dicho nada acerca de las suposiciones materiales que Jellinek vincula con ella. Son objetables, sobre todo, las tesis de Jellinek sobre el contenido del status negativo bajo el cual, en lo que sigue, habr de entenderse el status negativo en sentido estricto. Su contenido est determinado por aquello que al individuo no le est ni ordenado ni prohibido. Segn Jellinek, corresponde al legislador decidir al respecto: "todas estas libertades (estn) reconocidas slo dentro de los lmites legales"**. Por lo tanto, el contenido del status negativo se encuentra a disposicin del legislador. Consecuentemente, Jellinek protege el status negativo simplemente con el derecho del ciudadano frente al Estado de que aqul no ser "obligado a ninguna prestacin legar': "Toda libertad es simplemente libertad de coacciones ilegales"*'. Estas tesis sobre el contenido del status negativo contradicen el derecho constitucional vigente, segn el cual tambin el legislador est sometido a las normas iusfundamentales. Por ello, no pueden ser sostenidas hajn la Ley Fundamental. Sin embargo, esto no significa que, por ello, sea intil el concepto de status negativo. En el anlisis del concepto de la libertad jurdica no protegida se ha expuesto que las normas iusfundamentales tienen que ser concebidas tambin como normas permisivas**. Sobre esta base, puede formarse el concepto del status negativo iusfundamental. El contenido del status negativo iusfundamental de a consiste en la totalidad de aquello que queda librado a o en virtud de normas permisivas iusfundamentales. El status nega** Ibdem. pg. 103. " Ibdem (subrayado de R. A.l ** Captulo 4. II. 2.2.1,3.

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tivo iusfundamental puede tambin ser lesionado por el legislador, por ejemplo, a travs de la sancin de normas de prohibicin que contradicen una norma permisiva iusfundamental. Por lo tanto, el problema del contenido del status negativo es solucionable a travs de la introduccin del concepto de status negativo iusfundamental''''. A menudo, en contra de la teora del status de Jellinek se formulan objeciones bsicas en contra de su carcter formal. As, Hesse objeta que el status negativo de Jellinek es un status "puramente formal", que la persona que lo posee no es "la persona o el ciudadano en su realidad \ ital" y la libertad que otorga "no est referida a determinadas situaciones vitales concretas''. Pero, las normas iusfundamentales contendran "un otorgamiento y fundamento concreto"; por ello, el status Tormal de Jellinek debera ser sustituido por un "status jurdico material", fundamentado y garantizado por los derechos fundamentales de la Ley Fundamental . Haberle"' critica que la teora del status de Jellinek niega a los derechos fundamentales "un aspecto activo-civil". Lc^ diferentes status estaran, en "una forma de pensar espacializante, aislados y rgidos el uno al lado del otro". De esta manera, no podra comprenderse cmo el otorgamiento de derechos fundamentales coloca "a quienes poseen derechos fundamentales, 'efectivamente', 'socialmente' en la situacin de ciudadanos activos". Se perdera aquello que Smend llamara "sentido de una Constitucin", es decir, "reunir a las personas vivientes en una comunidad poltica" ^^. Preuss para mencionar una tercera concepcin incluye su crtica a la teora del status de Jellinek '^ en una crtica fundamental a la categora de derecho subjetivo. Una de sus tesis centrales reza: las "relaciones sociales de las personas [...] no pueden ser organizadas a travs de un sistema de adscripciones de esferas vitales individualmente dominadas. Los ordena''' Cfr. H. H. Rupp, "Grundrechtiicher Freiheitsstaius und ungesetzlicher Zwang" en DV 1974, pg. 194 quien seala que las tesis de Jellinek sobre el contenido del status negativo no se oponen a la aplicacin de este concepto en el mbito de los derechos fundamentales. "Nada se opone a entender el status de libertad especfico de los derechos fundamentales como libertad individual de la coaccin anticonstitucional". K. Hesse, Grundzge des Verfassimgsrechts, observacin al margen 280 s. " P. Haberle, Die Wesensgehaltgarantit, pgs. 18 s.; cfr., adems, E. Denninger, Rechtsperson und Solidarilt, Francfort/Bcrlfn 1967, pg. 294; W. Krebs, Vorbehalt des Gesetzes und Gnmdreckte, Berln 1975, pig. 64. ^ ^ R. Smeod, "Bger iiod Bourgeo im deutschen Staatsrecht" en del mismo autor, Staatsrechtliche AbhuidlimgeH, pg. 320, aota 15. " U. K. Preuss, Die Inlernalisierung des Subjekts, pgs. 23, 119, 131, 136.

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mientos actuales de relaciones sociales muy interdependientes y organizativamente mediatizadas requieren categoras jurdicas que conceptualmente recojan esta mediacin social y superen la concepcin de mbitos vitales individualmente dcuninados"^^. Esto no podra ser proporcionado por el concepto de derecho subjetivo y, por lo tanto, tampoco por la teora del status de Jllinek^^ Por eso, Preuss propone una comprensin de las "libertades garantizadas por los derechos fundamentales no como derechos subjetivos sino como normas de organizacin de la libertad social", una "concepcin de los derechos fundamentales como otorgamientos de libertad concreta en la sociedad"'*.Con estos ejemplos, a los que podran sumarse muchos otros ms, se han presentado las objeciones ms importantes en el marco de una crtica general al carcter formal de la teora del status de Jellinek. Ellas rezan: formalismo, abstraccin, espacializacin, individuo aislado, anticuada. Las contraposiciones rezan: realidad vital, concrecin, mediacin, comunidad/sociedad, hoy. Esta contraposicin pone claramenle de manifiesto que, en ltima instancia, se trata de la vieja oposicin entre teoras formales y materiales. Pero, con esta calificacin del problema, est ya implicado que en la polmica bsica acerca de la teora (formal) del status no puede tratarse de verdad y falsedad, sino slo de importancia y no importancia. Si las normas jurdicas regulan la relacin de los individuos con el Estado, entonces esto puede slo llevarse a cabo si determinadas acciones estn ordenadas, prohibidas o dejadas a la libre disposicin del individuo o del Estado y el individuo recibe determinados derechos a algo y competencias. Cuando esto sucede, son posibles abstracciones sobre clases de mandatos, prohibiciones, liberaciones, derechos a algo y competencias. Pero, entonces, puede hablarse de cuatro status. Las calificaciones as realizadas de las posiciones jurdicas de los ciudadanos tienen un carcter puramente ndnUco. Sobre la cuestin normativa concfeta

Ibdem. pg. 28. Cfr. la crtica de Preuss a la versin de la teora del status de Rupp. op. cit.. pgs. 198 s. " Ibdem, pg. 193; cfr.. adems, pgs 165 s.: "Hoy ya no requiere ninguna fundamentacion ms ei que la dimensin liberal 'clsica' de los derechos fundamentales el status libertatis segn la teora de G. Jellinek no se agota en su funcin de limitacin de las facultadas de dominacin estatal. e ha impuesto el conocimiento de que los derechos de libertad de la Ley Fundamental postulan mbitos sociales de libertad organizada sin que. desde luego, exista acuerdo acerca de las consecuencias de esta constatacin".

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acerca de cmo deben estar constituidas sus posiciones jurdicas no se dice ni se prejuzga nada. Lo mismo vale para la cuestin emprica de qu significa para el individuo y la sociedad el que los ciudadanos se encuentren en determinados status jurdicos. A travs de las normas de derecho fundamental, el ciudadano es colocado en status con determinados contenidos, entre otros en el status negativo iusfundamental. En esta medida, es correcta la tesis de Hesse del "status jurdico material". Pero, de aqu no resulta una objecin en contra de una teora formal del status. La posicin jurdica total de un ciudadano puede ser considerada tanto, desde puntos de vista formales como materiales. Tiene razn Haberle cuando considera que la teora del status-ne aprehende-la situacin real y social del ciudadano activo en el que las normas de derecho fundamental deben colocar al individuo. Pero, primero, ste no es su objetivo y. segundo, no est excluido por ella. El objeto de la teora del status es la estructura formal de la posicin jurdica total del ciudadano. Que las intelecciones al respecto son tambin tiles dentro del marco de los problemas mencionados por Haberle se muestra en el hecho de que no slo hay que preguntar qu contenido deben tener las normas iusfundamentales a fin de que el individuo sea colocado en la situacin del ciudadano activo, sino tambin qu estructura hay que darles a tal fin; por ejemplo: bastan las posiciones libres y las competencias del ciudadano o se requieren tambin deberes del ciudadano u obligaciones del Estado referidas a la creacin de determinadas situaciones f?cticas? Pero, la claridad sobre este tipo de cuestiones es un presupuesto indispensable para una discusin racional de tesis como las de Haberle. Lo mismo vale para el teorema de Preuss segn el cual las normas iusfundamentales son "normas de organizacin de la libertad social". Si las normas de organizacin han de ser normas jurdicas, tienen que expresar mandatos, prohibiciones, posiciones libres, derechos a algo y competencias. En cierta medida, Preuss confirma esto cuando dice que dentro de la libertad social creada por las "normas de organizacin", "evidentemente estn radicadas autorizaciones individuales""". En verdad, parece no dirigirse en contra del concepto de derecho subjetivo como modalidad jurdica, sino en contra de determinados contenidos de derechos subjetivos y de las teoras que subyacen a estos contenidos. Esto se ve claramente cuando dice que la "problemtica del derecho subjetivo [...] (no reside) en su funcin de asignacin de bienes individuales y facultades" sino
" U. K. Preuss, op. cit. pig. 193.

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en una individualizacin y subjetivizacin de bienes colectivos "*, es decir, en un problema de contenido. No puede haber ninguna duda de que los problemas materiales que la ncionios autores colocan en primer plano tienen gran imporomcia para una teora de los derechos fundamentales elaborada en las ties dimensiones ^. Pero, esto no implica, ni desde el punto de vista cteatco ni prctico, que una teora analtica del sUtus tenga menos impcntancia o hasta carezca de ella. Como intento de lograr una inteleccin en estructuras complicadas, est cientficamente justificada con independencia de toda utilidad prctica. Las numerosas oscuridades y contradicciones que, segn la experiencia, no pueden evitar las teoras en el complejo mbito de los derechos fundamentales cuando se orientan totalmente por el contenido y descuidan lo formal muestran que, adems, tiene una gran utilidad prctica. La crtica a una "forma de pensar espacializante"** parece ir ms all de lo formal. Segn Rupp, "el pensamiento en categoras espaciales (resulta ser) el enemigo de todo esfuerzo cientfico de concebir al derecho como fenmeno social"*". Dentro del marco del anlisis de la teora del status se ha introducido expresamente el concepto de espacio de libertad. Un espacio de libertad no es nada ms que una clase de determinadas libertades. Si se entiende de esta manera el concepto de espacio de libertad, entonces no slo no es perjudicial sino indispensable. El que uno se refiera a clases de los objetos tratados es una peculiaridad del pensamiento y del hablar en general. En todo caso, lo que puede ser criticado es el uso de la expresin "espacio". Sin embargo, su utilizacin para la caracterizacin de determinadas clases es posible y habitual. As. en contextos cotidianos, se habla de "campos o espacios de accin" y en contextos filosficos, del "campo o mbito de lo posible". Por ello, no slo no es perjudicial sino tambin correcto cuando el Tribunal Constitucional Federal habla de un "espacio libre de derecho"'", de un "espacio jurdico"*' o de un "espacio de libertad""'*.
" Ibdem. pg. 200. ''" Con respecto a la tridimensionalidad de la teora de los derechos fundamentales, cfr. supra. Captulo 2. I, 2. *" Haberle, Die Wesensgehaltgarantie. pg. 18. *' H. H. Rupp. Crundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre. pg. 258. nota 425: cfr., adems, E. v. Hippel, Grenzen und Weseiisgehalt der Grundrechte, pg 9. '- BVerfGe 32, 98 (106). "' BVerfGE 33, 23 (28). " BVerfGE 35. 79 (112).

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Captulo sexto El derecho fundamental y sus restricciones


I. CONCEPTO Y TIPOS DE RESTRICCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES El concepto de restriccin de un derecho nos parece familiar y no problemtico. Que los derechos estn sujetos a restricciones y pueden ser delimitados o limitados parece ser un conocimiento evidente y hasta trivial que en la Ley Fundamental se manifiesta con toda claridad cuando habla expresamente de restricciones (artculo 5 prrafo 2; 14 prrafo 1 frase 2 LF), limitaciones (artculo 8 prrafo 2; 10 prrafo 2; 13 prrafo 3; 104 prrafo 1 LF), delimitaciones (artculo 11 prrafo 2; 17a prrafos 1 y 2; 19 prrafo 1 LF). El concepto de restriccin de un derecho fundamental no parece presentar problemas; stos resultan exclusivamente de la determinacin del contenido y alcance permitidos de las restricciones como as tambin de la distincin entre restriccin, por una parte, y cosas tales como regulaciones, configuraciones y concreciones, por otra. 1. La posibilidad lgica de la restricdn de derechos fondamcntales Sin embargo, como suele suceder con los conceptos fundamentales, la primera impresin de no problematicidad es engaosa. Entre 267

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aquellos que han contribuido a su destruccin, cabe mencionar a Friedrich Klein. Klein se opone a la concepcin vinculada con "la expresin 'restriccin' de los derechos fundamentales, etc. [...] en una forma de consideracin superficial, 'natural'", segn la cual "los derechos fundamentales etc. en tanto algo que est por s mismo firmemente determinado en virtud de su preestatalidad o garanta constitucional son limitados (relativizados)". "De acuerdo con las leyes de la lgica pura", no puede existir "una tal relacin de formulacin y restringibilidad de las disposiciones iusfundamentales". "De acuerdo con la lgica pura" no existiran "restricciones de las disposiciones de derecho fundamental sino tan slo conceptos de las mismas"'. Conviene analizar si Klein tiene razn. El concepto de restriccin de un derecho sugiere la suposicin de que existen dos cosas el derecho y sus restricciones entre las cuales se da una relacin de tipo especial, es decir, la de la restriccin. Si la relacin entre derecho y restriccin ha de ser definida de esta manera, entonces existe, primero, el derecho en s, que no est restringido, y, segundo, lo que queda del derecho cuando se le aaden las restricciones, es decir, el derecho restringido. Esta es la teora que suele ser llamada por lo general, con intencin crtica "teora externa"^. La teora externa puede, por cierto, admitir que en los ordenamientos jurdicos los derechos se presentan primordial o exclusivamente como derechos restringidos pero, tiene que insistir en que tambin son concebibles derechos sin restricciones. Por ello, segn la teora externa, no existe ninguna relacin necesaria entre el concepto de derecho y el de restriccin. La relacin es creada slo a travs de una necesidad externa al derecho, de compatibilizar los derechos de diferentes individuos como as tambin los derechos individuales y los bienes colectivos. Ua imagen totalmente distinta subyace a la llamada teora interna^. Segn ella, no existen dos cosas, el derecho y sus restricciones.
' Fr. Klein en H. v. Mangoldt/Fr. Klein, Das Bonner Grundgesetz, tomo 1. Observacin preliminar B XV 1 b (pg. 122). ^ Cfr. W. Siebert, "Vom Wesen des Rechtsraissbrauchs" en G. Dahm y otros, Grundlagen der Neuen Rechtswissenschaft, Berlin 1935, pg. 195. " Cfr. al respecto sobre todo W. Siebert, Venvirki-ng i'.nd L'nzulssigkeit der Rechtsausiibung, Marburgo 1934, pgs. 85 ss.; del misrao autor. "Vom Wesen des Rechtsmissbrauchs". pgs. 195, 200 ss. Siebert se refiere a la "concepcin germnica (de Gierke) [...] segn el cual todo derecho posee una restriccin inmanente" (O. \. Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, Berln 1889, pg. 20: cfr. adems, del

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TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

sino slo una: el derecho con un determinado contenido. El concepto de restriccin es sustituido por el de lmite ^ Las dudas acerca de los lmites del derecho no son dudas acerca de si el derecho debe o no ser limitado sino acerca de cul es su contenido. Cuando se habla de "lmites" en lugar de "restricciones", se habla de "restricciones inmanentes". La polmica entre la teora interna y la externa no es, en modo alguno, tan slo una polmica entre cuestiones conceptuales y problemas de construccin. Entre las teoras de la restriccin y los supuestos normativos generales existen claras conexiones. As, quien sostiene una teora individualista del Estado y la sociedad, tender ms a la teora externa v aqul a quien le interese la posicin de miembro o membreca en una comunidad, tender a la teora interna. Desde luego, antes de llevar a cabo un anlisis ms exacto de las relaciones entre derecho y restricciones, no es posible decir mucho ms que estos enunciados generales sobre tendencias. La correccin de la teora externa o de la inferna depende, esencialmente, del hecho de que las normas iusfundamentales sean consideradas como reglas o principios y las posiciones iusfundamentales. como posiciones definitivas o prima facie. Si se parte de posiciones definitivas, es posible refutar la teora externa; si se parte de posiciones prima facie. la teora interna. La forma cmo puede ser refutada la teora externa y, con ello, confirmada la teora de Klein acerca de la imposibilidad lgica de restricciones de los derechos fundamentales cuando se parte exclusivamente de posiciones definitivas habr de ser ilustrada con un caso simple en el que se trataba de un recurso por inconstitucionalidad en contra de la imposicin de una multa por violacin de la obligacin de los motociclistas de utilizar casco protector \ La obligacin de usar casco protector restringe la libertad jurdica general en el sentido de que elimina la libertad jurdica especial de usar o no un casco protector como motociclista. Por ello, el Tribunal Constitucional Federal habla correctamente de "restricciones {...] de la libertad de acraismo autor, Deutsches Privatrechl, tomo 2, Leipzig 1905, pg. 358). A Siel)ert sigue, entre otros, K. Larenz, "Rechtsperson und subjektives Recht" en G. Dahm et al., Grundlagen der Neuen Rechtswissenschaft, Berln 1935, pgs. 230 $s. Para los derechos fundamentales. Haberle ha intentado aplicar la teora interna (P. Haberle, Dte Wesensgehaltgarmiilie, pgs. 179 $.). * Cfr. P Haberle, Die Wesensgehallgarantie, pg. 126. ' BVerfGE 59. 275.

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cin"*. Pero, se restringe tambin un dereclm fundamental? Aqu se puede tratar slo de las posiciones vinculadas con el artculo 2 prrafo 1 LF. Se obtiene una posicin definitiva abstracta cuando, como se ha expuesto ms arriba ^ se ensamblan el supuesto de hecho y la clusula restrictiva. La posicin definitiva abstracta aqu relevante consiste en el derecho del individuo a que su libertad general de accin no sea restringida por normas que no son elemento constitutivo del orden constitucional, es decir, que no son formal y materialmente acordes con la Constitucin^. Siguiendo al Tribunal Constitucional Federal, habr que partir del hecho de que las normas que hay que examinar son formal y materialmente acordes con la Constitucin. Esto significa que el derecho definitivo abstracto del artculo 2 prrafo 1 LF no puede ser concretizado en un derecho frente al Estado a que ste no dicte aquellas normas. Si se parte de la suposicin de que slo existe el derecho definitivo abstracto, entonces no existe tal derecho concreto. Pero, entonces, las normas que hay que examinar no pueden restringir ningn derecho del artculo 2 prrafo 1 LF. Adems, no podra darse una restriccin si las normas no fueran formal o materialmente conformes con la Constitucin. Violaran entonces el mencionado derecho abstracto y, por lo tanto, seran inconstitucionales. Pero, la violacin de un derecho fundamental es algo muy diferente a su restriccin. As, pues, es claro que, si se parte exclusivamente de posiciones definitivas, no es posible una restriccin de los derechos del artculo 2 prrafo 1 LF. Esto puede ser generalizado: si al final (definitivamente) es admisible ordenar o prohibir una accin h, entonces no existe al final (definitivamente) ningn derecho a que h quede librada al libre arbitrio del individuo. Normas que privan de algo sobre lo cual no existe derecho alguno no pueden restringir ningn derecho. Pero, si al final (definitivamente) existe un derecho a que h quede librada al libre arbitrio del individuo, entonces las normas que ordenan o prohiben h no restringen este derecho sino que lo violan". Insistiendo en la suposicin de que slo existen posiciones definitivas, podra sostenerse que ciertamente los derechos fundamentales no pueden ser restringidos pero s las libertades iusfundamentales.
' BVerfGE 59, 275 (279). ' Cfr. Captulo 3. II. 3.3. * BVerfGE 59. 275 (278); con referencia a BVerfGE 6, 32 (37 ss.). ' Para una fundamentacin similar, cfr. K. Brinkmann, Grundrechts-Kommentar. Bonn 1967. Artculo 1 III a , Articulo 19 I 1 b; J. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, pgs. 64 ss.

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TBOUA DE LOS m r i M I niNDAMBKTALBS

Esta objecin tiene sentido slo s se distingue entre libertad jurdica general y libertad iusindamentaU pues es trivial que es posible restringir la libertad jurdica general que consiste en la mera ausencia de mandatos y prohibiciones jurdicos"*. Pero, una libertad iusfundamental existe cuando una alternativa de accin queda librada al individuo a travs de una norwta iusfiaidamental. Tambin aqu hay que distinguir entre posiciones defnitivas y prima facie. Si, de acuerdo con lo presupuesto, se admiten slo posiciones definitivas, entonces no es correcta la suposicin de que las libertades iusfindamentales pueden ser restringidas. No existe una libertad iusfundamental definitiva de llevar casco protector, es decir, una permisin iusfundamental de usar o no casco. Por lo tanto, una libertad iusfundamental no puede ser restringida por el deber de usar casco protector. Lo que puede ser restringido y tambin lo es es la libertad jurdica general. La libertad jurdica general puede ser designada como el "bien protegido" por el artculo 2 prrafo 1 LF. Si se parte exclusivamente de posiciones definitivas, se llega al resultado de que nunca pueden ser restringidas las posiciones lusindamentales, pero s los bienes iusfundamental mente protegidos. En cambio, se llega a un resultado totalmente distinto si, en el sentido de la teora de los principios, se considera que lo que hay que restringir no son posiciones definitivas sino prima facie. Al artculo 2 prrafo 1 LF hay que adscribirle un principio que exige la mayor medida posible de libertad general de accin. Con el derecho fundamenta! prima facie que corresponde a este principio se da algo que va demasiado lejos y que puede ser restringido. Pero, ello no es algo que se encuentre ms all del orden jurdico, por ejemplo, un derecho natural, una libertad natural o una situacin natural, ni algo que deba ser ubicado por debajo del nivel de la Constitucin, sino algo que pertenece al acervo de las normas de la Constitucin. Si se parte del modelo de los principios, entonces se restringe no slo un bien protegido de las normas de derecho fundamental sino un derecho prima facie garantizado por normas iusfundamentales. Por lo tanto, en el modelo de los principios, el discurso de las restricciones de los derechos fundamentales es correcto ". En l vale, pues, la teora extema; en l no es correcta la teora de Klein.
" Cfr. supra. Captulo 4. II. 2.2.! " Como vale que slo en el modelo de los principios es correcto el discurso de las restricciones de los derechos fundamentales, quien habla de restricciones de los

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2.

El concepto de restrccin de los derechos fundamentales

Una vez que se ha aclarado que y en cul sentido se puede hablar de "restricciones de los derechos fundamntales", hay que preguntar qu son las restricciones de los derechos fundamentales. Restringibles son bienes iusfundamentalmente protegidos (libertades/situaciones, posiciones de derecho ordinario) y posiciones prima facie concedidas por principios iusfundamentales. Entre los dos objetos de restricciones existen relaciones estrechas. Los principios iusfundamentales exigen una proteccin lo ms amplia posible de los bienes protegidos, es decir, una proteccin lo ms amplia posible de la libertad general de accin, de la integridad fsica o de la competencia para enajenar la propiedad. Por ello, una restriccin de un bien protegido es siempre tambin una restriccin de una posicin prima facie concedida por el principio de derecho fundamental. Por lo tanto, a la pregunta qu son las restricciones de derechos fundamentales se ofrece una respuesta simple: las restricciones de derechos fundamentales son normas que restringen posiciones iusfundamentales prt/na/ade. Desde luego, esta respuesta tiene carcter circular en la medida en que para la definicin del concepto de restriccin de un derecho fundamental utiliza el concepto de restriccin. Pero, nos permite avanzar un tramo porque con ella se dice que las restricciones de derechos fundamentales son normas. Ahora puede plantearse la cuestin de saber qu es lo que hace que normas sean restricciones de derechos fundamentales. Es aconsejable comenzar la respuesta con una observacin general. Una norma puede ser una restriccin de derecho fundamental slo si es constitucional. Si no lo es, su imposicin puede, por cierto, tener el carcter de una intervencin pero no de una restriccin. Con esto, puede fijarse ya una primera caracterstica: las normas son restricciones de derechos fundamentales slo si son constitucionales. Para la solucin del problema de saber qu es lo que hace que normas constitucionales sean restricciones de derechos fundamentales, hay que distinguir entre diferentes tipos de normas. Especial importancia tiene la distincin entre normas de competencia que fundamentan la competencia del Estado para dictar normas, por una parte, y las normas de mandato o prohibicin dirigidas a los ciudadanos, por otra. Las normas de competencia ms importantes para la
derechos fundamentales o bien usa una forma de hablar meramente metafrica o presupone el modelo de los principios.

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TeOKIA D e LOS DEBBCHOS FUNDAMENTALES

teora de las restricciones son establecidas por las reservas legales iusfundamentales. A travs de ellas, el legislador queda autorizado para imponer restricciones de derechos fundamentales. A la compe> tencia del legislador corresponde aqu la sujecin del titular de derecho fundamental". De las competencias de imposicin de normas directamente constitucionales y indamentadas por las reservas legales iusfundamentales, hay que distinguir las competencias de imposicin de normas indirectamente constitucionales que surgen, por ejemplo, cuando el legislador es autorizado a dictar ordenanzas o quien dicta ordenanzas a dictar actos administrativos. Para todo este tipo de normas de competencia, vale el que ellas no constituyen ninguna restriccin sino tan slo fundamentan la restringibilidad de los derechos fundamentales. Por ello, las reservas legales, en tanto tales, no son restricciones; fundamentan slo la posibilidad jurdica de restricciones, algo que se ve claramente en el hecho de que puede existir una competencia para imponer restricciones sin que se haga uso de ella. Por ello, puede decirse que las normas de competencia que fundamentan la competencia para dictar normas, sin que importe en que grada del edificio del orden jurdico se encuentren, no son restricciones de derechos fundamentales. Hay que admitir, por cierto, que, desde la perspectiva del titular de derecho fundamental, las competencias para dictar restricciones tienen algo restringente. Al alcance de la competencia de los rganos estatales corresponde el alcance de su sujecin bajo las normas dictadas de conformidad con esta competencia. Pero, las competencias para dictar restricciones tienen algo de restringente slo porque son restricciones cuyo establecimiento esta autorizado por las normas de competencia. Por ello, el carcter restringente es de un tipo meramente potencial y mediato. Se basa en el carcter de restricciones de las normas, posibles por razones de compentecia". Acabamos de contraponer las normas de competencia que se refieren a la competencia del Estado para dictar restricciones a las normas de mandato > prohibicin dirigidas a los ciudadanos. Pero,
Cfr. supra. Captulo 4. II. 2.2.1, en donde se present la relacin entre competencia y sujecin a travs de la equivalencia Cab (RPb) - Eba (RPb). P. Lerclie. Vbermass und Verfassungsrechl, pg 106, Mama tambin a la ley de otorgamiento de poderes una norma "interviniente'". Aqu es Correcto que un otrsamiento de poderes para la imposicin de restricciones, que siempre es un otorgamiento de poderes para una intervencin, es restringente o interviniente potencial \ mediatamente en el sentido expuesto.

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como restricciones interesan no slo normas de mandato y prohibicin sino tambin, por ejemplo, normas que restringen o eliminan competencias del ciudadano. Lo que hay que decir acerca de! carcter de restricciones de las normas de mandato y prohibicin puede, en lo esencial, ser aplicado a otros tipos de normas. Por ello, en lo que sigue, se tratarn tan slo normas de mandato y de prohibicin. Aqu tiene importancia fundamental la distincin entre reglas y principios. Por lo pronto, echemos una mirada a las reglas con carcter de restriccin. Una regla (acorde con la Constitucin) es una restriccin de un derecho fundamental cuando, con su vigencia, en lugar de una libertad iusfundamental prima facie o de un derecho iusfundamental prima facie, aparece una no-libertad definitiva o un no-derecho definitivo de igual contenido". Algunos ejemplos pueden aclarar esto. Mientras no est en vigencia el mandato segn el cual los motociclistas tienen que usar casco, el individuo titular de derecho fundamental, en virtud del principio de la libertad general de accin, tiene una libertad iusfundamental prima facie a usar o no un casco protector. Tan pronto como aquel mandato entra en vigencia, se encuentra frente al Estado en la posicin de una no-libertad definitiva para usar o no usar como motociclista un casco protector. La regla que obliga a los motociclistas a usar un casco protector es una restriccin de un derecho fundamental porque, en virtud de su vigencia, en lugar de la libertad prima facie aparece aquella no-libertad definitiva de igual contenido. Un ejemplo para la relacin entre una regla que impone una restriccin y un no-derecho definitivo es el del 17 prrafo 2 de la Ordenanza de artes y oficios que "autoriza" a ios comisionados de las Cmaras de artes y oficios a entrar en talleres y negocios con el objeto de examinar e inspeccionar; esto es calificado expresamente como restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio''. Si, de acuerdo con el Tribunal Constitucional Federal, se extiende la proteccin del artculo 13 LF tambin a los talleres y negocios, el principio iusfundamental de la inviolabilidad del domicilio confiere ai individuo un derecho prima facie a que los comisionados de las Cmaras de artes y oficios no entren en sus talleres y negocios". A
" Con respecto a los conceptos de oo-libertad y no-derecho, cfr. supra, Captulo 4. 11. 1.2.1. " Cfr. al respecto BVerfGE 32, 54. " Con respecto a la equivalencia del derecho a una accin negativa (Rab ->G) y la prohibicin (relaciooal) (Oba ->G), cfr. supra. Captulo 4. II. 1.2.1.

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TBORU DE LOS DEMBCHOS FUNOAMBKTAUS

este derecho prima facie a acciones negativas otHresponde una prohibicin prima facie dirigida a los comisionados de las Cmaras de artes y oficias de no entrar en talleres y negocios. Al aitorizar el 17 prrafo 2 de la Ordenanza de artes y oficios el QglS(9>^)k^ copisionados de las Cmaras de artes y oficios, ia probibki6fti^>iPi0i/^c/^ es sustituida por una pennisin definitiva. Pero, esta pen^ es equivalente a un no^leredbo definitivo a la omisin del inglese"- P^ esta manera, el derecho prima facie es sustituido por un no^dcrecho definitivo de igual contenido. Por lo tanto, ia regla del 17 pMP 2 de la Ordenanza de artes y oficios es una restriccin de un derecho fundamental. Hasta ahora, el concepto de restriccin de derecho fundamental ha sido definido slo para las reglas. Pero, tambin principios pueden ser restricciones de derechos fundamentales. Cuando d Tribunal Constitucional Federal dice que "derechos fundamentiles de terceros que entren en colisin y otros valores jurdicos de n a ^ constitucional" pueden limitar derechos fundamentales'*, se refioea restricciones de derechos fundamentales que tienen el carcter de principios. Desde luego, por s solos, tales principios restringentes M funden colocar al individuo en determinadas posiciones definitivaaeate restringidas (no-libertades, no-derechos). Para llegar a restricciiMi^ definitivas, se requiere una ponderacin entre el respectivo piMdfM> de derecho fundamental y el (los) principio(s) que lo restringe<irt|k PM ello, podra pensarse que slo las reglas que, de acuerdo con I tey de colisin, representan el resultado de la ponderacin '* y aek tos principios pueden ser restricciones. Esta concepcin equipajaca, ea un cierto sentido, los principios, en tanto meros creadores poleaciales de restricciones, con las normas de competencia. Sin embarga en contra de una equiparacin tal existe un argumento importante. Pfincipios contrapuestos restringen materialmente las posibilidades jurdicas de la realizacin de principios iusfundamentales. Si no tuvieran vigencia los principios contrapuestos o si no tuvieran rango constitucional, aquellas posibilidades seran ms amplias. Por ello, el problema no es el carcter de restricciones sino la constatacin del alcance de su restriccin definitiva. Por ello, tambin los principios pertenecen a las normas que pueden ser restricciones de derechos fundamentales. Un principio es una
' Con respecto a ia equivalencia PbaG ^ ^Rab -'G. ver supra. Capitulo 4. II. i,:.i. '* BVerfGE 28. 243 (261). '' Cfr. supra. Captulo 3. I. 3.2.1.

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restriccin de un derecho fundamental cuando hay casos en los cuales es una razn para que, -en lugar de una libertad iusfundamental prima facie o de un derecho fundamental prima facie, aparezca una nolibertad definitiva o un no-derecho definitivo de igual contenido. Ambas definiciones del concepto de restriccin de derechos fundamentales referidas a reglas y principios tienen un carcter relativamente tcnico. Este es irrenunciable si quiere lograrse una distincin clara entre normas con y sin carcter de restriccin. Sin embargo, sigue en pie el deseo de definiciones que tengan una mayor proximi"dad con el lenguaje ordinario. Sobre la base de las definiciones dadas, son posibles muchas parfrasis. Aqu ser presentada una que, ms all de las normas restringentes de mandato y prohibicin,-.se-refierea todas las normas restringentes: las restricciones de derechos fundamentales son normas que restringen la realizacin de principios iusfundamentales. Con las normas de mandato y prohibicin, se ha mostrado paradigmticamente qu significa restringir la realizacin de un principio iusfundamental. 3. Tipos de restrcciones de los derechos fundamentales

Las propuestas de clasificacin de las restricciones de derechos fundamentales son numerosas y de muy diferente tipo. En parte, las diferencias resultan de las diferentes finalidades de la clasificacin, en parte se basan en oscuridades de los conceptos fundamentales, especialmente del concepto de restriccin. Dos finalidades de tipo formal pueden ser fcilmente distinguidas. Se sigue la primera cuando se exponen las distinciones posibles dentro de la clase de las restricciones. Un ejemplo prominente al respecto es la finamente cincelada clasificacin de Fr. Klein, basada en la distincin entre restricciones de garantas y restricciones de reserv as"". Se persigue la segunda finalidad cuando de lo que se trata es de la distincin entre normas que imponen restricciones y normas que, en cualquier sentido que sea, configuran, determinan el contenido o regulan el mbito de los derechos fundamentales. Aqu hay que mencionar, sobre todo, la distincin de Lerche entre normas intervinientes, aclaratorias, definitorias de derechos fundamentales, para evitar abusos y solucionar conflictos
^ " Fr. Klein en H. v. Mangoldt/Fr. Klein, Das Bonner Grwidgeseu, tomo 1, Observacin preliminar B XV 2, 3.

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TEORA DE LOS DBKBCHOS FUNDAMENTALES

de competencia ^'. A pesar de muchos esfuerzos que han conducido a numerosas e importantes intelecciones, no puede deciise que exista ya una sistemtica satisfactoria de las restricciones. Una rasan para que ello sea as puede ser el hecho de que hasta ahora se ha renunciado a una fundamentacin terico-estructural de la teora de las restricciones. En lo que sigue, se intentar, sobre la base de la distincin entre regla y principio y de la teora de las modalidades jurdicas, que fueron ya la base de la definicin del concepto de restriccin de derechos fundamentales, lograr algunas clasificaciones importantes para la teora estructural de los derechos fundamentales. Aqu se tratar slo de distinciones dentro de la clase de las restricciones. El problema de la delimitacin de las restricciones con respecto a otras normas en el mbito de los derechos fundamentales ser tratado ms adelante. 3.1 Restricciones directamente constitucionales Los derechos fundamentales, en tanto derechos de rango constitucional, pueden ser restringidos slo a travs de, o sobre la base de, normas con rango constitucional. Por ello, las restricciones de derechos fundamentales son siempre o bien normas de rango constitucional o normas de rango inferior al de la Constitucin, a las que autorizan dictar normas constitucionales. Las restricciones de rango constitucional son directamente constitucionales; las restricciones de rang) inferior a la Constitucin, indirectamente constitucionales. Para aprehender la sistemtica de las restricciones de la Ley Fundamental es indispensable, adems, distinguir entre restriccin y clusula restrictiva. El concepto de restriccin corresponde a la perspectiva del derecho; el de clusula restrictiva, a la perspectiva de la norma. Una clusula restrictiva es la parte de la norma completa de derecho fundamental que dice cmo est restringido o puede ser restringido lo que el supuesto de hecho de derecho fundamental garantiza prima facie. Las clusulas restrictivas pueden ser tcitas o expresas. Veamos primero las clusulas restrictivas expresas que contienen restricciones directamente constitucionales. En algunas clusulas es dudoso si son clusulas restrictivas o partes del supuesto de hecho. Paradigmtica es la formulacin "pacticamente y sin armas" en el artculo 8 prrafo 1 LF.'La concepcin
P Lerche, bermass und Verfasungsrecht. pgs. 106 ss.

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segn la cual en este tipo de clusulas no se trata de "restricciones de derechos fundamentales sino de descripciones directamente constitucionales del alcance concreto de la garanta de una disposicin iusfundamental"'" est muy difundida -\ Si se toma en cuenta tan slo la formulacin de la norma, aquella clusula puede ser concebida tanto como formulacin de una parte del supuesto de hecho o como formulacin de una clusula restrictiva. En el primer caso, el carcter pacfico y la falta de armas sern considerados como condiciones para que se produzca la proteccin iusfundamental; en el segundo, la clusula formula en forma negativa (no: no pacficamente o con armas) condiciones para la exclusin de la proteccin iusfundamental. Esto pone claramente de manifiesto que. si se recurre slo a la formulacin de la norma, no es posible una dcTsn acerca del carcter de la restriccin. Desde luego, se tomara una decisin si se pudiera aceptar la tesis de que todas las restricciones impuestas por el legislador constitucional no son restricciones sino perfrasis de lo garantizado, lo que tendra como coi; ecuencia que no existira ninguna restriccin directamente constitucional. Todas las restricciones directamente constitucionales seran entonces totalmente en el sentido de la teora interna slo perfrasis del contenido de lo garantizado y podran, en este sentido, ser calificadas de "inmanentes". Sin embargo, una tal concepcin no es necesaria por razones conceptuales y sus consecuencias tampoco son deseables. La clusula "pacficamente y sin armas" puede ser considerada como una formulacin abreviada de una regla que convierte los derechos prima facie que resultan del principio de la libertad de reunin en no-derechos definitivos. Esto responde exactamente a la definicin de restriccin dada ms arriba. La regla expresada por la clusula restringe la realizacin de un principio iusfundamental. Su peculiaridad consiste en que ha sido el propio legislador constitucional quien ha formulado la restriccin definitiva. En esta medida, la disposicin constitucional tiene carcter de regla. Sin embargo, detrs del nivel de la regla, conserva su importancia el nivel del principio. Cuando se ha constatado que una reunin no es pacfica, no goza de la proteccin del artculo 8 LF^*. Pero, en todos
" Fr. E. Schnapp, "Grenzen der Gnindrechte" en ^5 1978, pg. 730. " K. Hcsse, Grundzge des Verfassungsrechts, observacin al margen 310, habla en este contexto de "lmites inmanentes de derechos fundamentales". " Este resultado puede ser evitado slo con la introduccin de una clusula de excepcin tcita en la clusula escrita, es decir, a travs de una decisin en contra del texto literal.

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7WHUA D B U DBMCIKW nMDAMDITAtSS

k casos dudosos, para constatar que una reunin no es pacfica, se requiere una interpretacin del concepto "no pacifioo''. Dentro del mateo de esta interpretacin, es tambin siempre necesario sopesar el principio iusfundamental de la libertad de reunin, entre otros, con los principios contrapuestos que impulsaron al legislador constitucional a dictar la clusula restrictiva definitiva directamente constitucional. Esto muestra que la clusula no es nada ms ^i una decisin del legislador constitucional en favor de determinadas tesones en contra de la proteccin iusfundamental. Pero, las razcwes m- contra de la proteccin iusfundamental, cualquiera que sea so foramlacin, pertenecen al mbito de las restricciones. Si se renunciara a esta adscripcin, existira el peligro de que el juego de razones a favor y en contra fuera sustituido por intervenciones ms o menos intttitvas. Los problemas que plantea el carcter de restriccin de la clusula "pacficamente y sin armas" se deben esencialmente a que ella es una parte de la frase mediante la cual se confiere el derecho fundamental. Problemas similares se plantean en las clusulas "todks los alemanes" (por ejemplo, artculo 8 prrafo 1 LF), "con el arma" (artculo 4 prrafo 3 frase 1 LF) y "fuentes accesibles a todos" (artculo 5 prrafo 1 frase 1 LF). De acuerdo con lo aqu expuesto, estas clusulas tienen que ser consideradas como formulaciones de restricciones de derechos fundamentales definitivas directamente consitucionales. Menos problemas plantea la identificacin como clusula restrictiva cuando aparece en un prrafo separado. As, la prohibicin expresada en el artculo 9 prrafo 2 LF de asociaciones que "contradicen la idea del entendimiento entre los pueblos" puede, sin ms, ser reconocida como restriccin definitiva directamente constitucional. No muy fcil es la clasificacin de clusulas que, por una parte, no formulan ninguna autorizacin expresa para la imposicin de restricciones pero, por otra, se refieren a normas que, al menos en parte, tienen un rango inferior al de la Constitucin. Un ejemplo interesante lo ofrece el artculo 2 prrafo 1 LF. Los derechos de terceros son restricciones directamente constitucionales slo en la medida en que son derechos de rango constitucional. Los derechos que no tienen rango constitucional, cuya existencia depende, pues, de las decisiones del legislador que puede crearlos, conservarlos y eliminarlos, no son restricciones directamente constitucionales. Lo mismo vale para el orden constitucional. De acuerdo con la interpretacin del Tribunal Constitucional Federal, pertenece al orden constitucional toda norma de rango constitucional como as tambin "toda norma que formal y 279

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materialmente sea conforme con la Constitucin" ^\ Slo las normas de rango constitucional son restricciones directamente constitucionales. En la medida en que la clusula "orden constitucional" permite la restriccin a, travs de normas de rango inferior a la Constitucin. es una clusula de reserva: autoriza al legislador a establecer restricciones mediatamente constitucionales. La tercera parte de la trada restrictiva del artculo 2 prrafo 1 LF, la ley moral -\ hace referencia a normas no jurdicas. La restriccin de un derecho fundamental por las normas no jurdicas abarcadas por el concepto de ley moral no presupone" ninguna intervencin intermedia de normas de rango inferior al de la Constitucin. Por lo tanto, falta la referencia a la competencia del legislador, que es constitutiva para las restricciones indirectamente constitucionales. Por ello, las normas no jurdicas abarcadas por el concepto de ley moral pueden ser clasificadas como restricciones directamente constitucionales. Problemas de un tipo especial plantean las clusulas que se refieren a determinadas normas del derecho de rango inferior a la Constitucin. Ejemplos 1 r e c e t o son la prohibicin de asociaciones "cuyas finalidades o actividad contradigan las leyes penales" (artculo 9 prrafo 2 LF) y las "ptescripciones de las leyes generales", las "disposiciones legales para la proteccin de la juventud", como as tambin el "tkrecho ai honw personal" en los que encuentran sus restricciones, de acuerdo con U disposicin del artculo 5 prrafo 2 LF, los derechos del articulo 5 prrafo 1 LF. En la medida en que las normas a las que ^e hace referencia se encuentren a disposicin del legislador, es decir> ste puede conservarlas, eliminarlas o modificarlas, deben, sin ms, 'ser clasificados como restricciones constitucionales indirectas y las cusulas que las cobren, como clusulas de reserva que fundamentan <ta competencia para la imposicin de restricciones. Problemas surgen "slo si se supone que la Constitucin ordena que rijan determinadas normas restrictivas del tipo indicado. Aqu se puede partir, sin mayor fundamentacin, del hecho de que el legislador violara normas de la Ley Fundamental si derogara todo el derecho al honor personal. Significa esto que aquellas normas para la proteccin del

" BVerfGE 59, 275 (278); 6, 32 (41). ^' Cfr. al respecto C. Stttck. '^s 'Sittengesetz' ais Schranke der freien Entfaltung der PendBlidikeit"*Sii%.IIssMMlz y otros (comps.) Menschettwrde und freiheitlicke Reclasordnung, Festxkr. f. W. Geiger, Tubinga 1974, pgs. 259 ss., con referencias bibiiogificas.

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TEOIIIA OE LOS DEUCHOS FUNDAMENTAUS

honor personal que tendran que valer de acuerdo con la Constitucin son restricciones directamente constitucionales? Hay que dar una respuesta negativa a esta pregunta. Cuando el legislador deroga normas constitucionalmente ordenadas para la proteccin del honor personal, ellas dejan de tener validez ^^ Lo que vale es el mandato constitucionalmente fundamentado dirigido al legislador en el sentido de proteger el honor personal en la medida exigida por la Constitucin, como as tambin derechos fundamentales a la proteccin que responden a este mandato. La competencia para imponer restricciones, que le es concedida al legislador por la clusula "derecho al honor personal", es, pues una competencia enmarcada por deberes iusfundamentales de proteccin. Sin embargo, esto no altera en nada la existencia de la competencia y, con ello, el carcter indirectamente constitucional de las normas que el legislador tiene que imponer o no derogar para usar debidamente su competencia. Hasta ahora, se han considerado clusulas restrictivas expresas que establecen restricciones directamente constitucionales. El ejemplo modlico de una clusula tcita es la frmula del Tribunal Constitucional Federal segn la cual "teniendo en cuenta )a unidad de la Constitucin y la totalidad del orden de valores protegido por ella, [...] los derechos fundamentales de terceros que entran en colisin y otros valores jurdicos de rango constitucional pueden excepcionalmente limitar, en respectos particulares, tambin derechos fundamentales irrestringibles""*. Esta clusula se refiere a restricciones con carcter de principio, es decir, a principios de derecho fundamental (derechos fundamentales de terceros que entran en colisin) y a otros principios de la Constitucin (otros valores jurdicos de rango constitucional). Se podra objetar que la aceptacin de restricciones constitucionales directas con carcter de principios trae como consecuencia^ que todo rgano estatal, apoyndose nicamente en principios constitucionales, es decir, sin autorizacin legal, podra intervenir en los derechos fundamentales. Sin embargo, tal no es el caso, pues a las disposiciones iusfundamentales hay que adscribirles no slo posiciones materiales sino tambin formales. Esto coincide con la distincin de Schwabe entre una orientacin material y modal de la proteccin
" En una situacin similar, el Tribunal Constitucional Federal ha recurrido a una ordenanza de acuerdo con el 35 BVerfGG (BVerfGE 39, 1 (2 s.. 68));*cfr. al respecto, J. Ipsen, Rechtsfolgen der Verfussungsnidrigkeil ion S'orm und Einzelakt. BadenBaden 1980. pgs. 241 ss. -* BVerfGE 28. 243 (261).

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iusfundamental. La orientacin modal debe referirse "al tipo y forma de un afectamiento de un bien protegido"^'. Por "tipo y forma" entiende Schwabe las condiciones formales de la actuacin de los tres poderes en el mbito de los derechos fundamentales. Entre ellas se cuentan, por ejemplo, el mantenimiento del orden de compet';ncias constitucional, la autorizacin a travs de una norma suficiente^rente determinada y el cumplimiento de las prescripciones procediment^les. Un ejemplo de una posicin formal iusfundamental es el derecho que el Tribunal Constitucional Federal adscribe al Artculo 12 prrafo 1 LF a que quien dicta ordenanzas no regule el ejercicio de la profesin sin autorizacin legal suficiente^. Las posiciones formales iusfundamentales que tienen importancia, sobre todo dentro del marco de la reserva legal de derecho fundamental^', tienen como consecuencia que el peso preponderante de principios constitucionales opuestos no les confieren ya el status de autorizaciones suficientes de intervencin. As, por ejemplo, el Ejecutivo tiene que poder apoyarse en una restriccin indirectamente constitucional bajo la forma de una ley tambin cuando principios constitucionales opuestos, en tanto restricciones directamente constitucionales, justifican materialmente una intervencin. 3.2 Restricciones indirectamente constitucionales Las restricciones indirectamente constitucionales son aqullas cuya imposicin est autorizada por la Constitucin. La competencia para imponer restricciones indirectamente constitucionales se expresa de manera clarsima en las clusulas de reserva explcitas. Clusulas de reserva explcitas son aquellas disposiciones iusfundamentales o partes de disposiciones iusfundamentales que autorizan expresamente intervenciones, restricciones o limitaciones (artculo 2 prrafo 2 frase 2; artculo 8 prrafo 2; artculo 10 prrafo 2; artculo 11 prrafo 2: artculo 13 prrafos 2 y 3; artculo 17a LF). Aqu, hay que distinguir entre reservas simples y calificadas, segn que se confiera sin ms la competencia para imponer restricciones (por ejemplo, artculo 2
" J. Schwatw, Probleme der Grundrecktaogmatik, pg. 23. * BVetfGE 53. 1 (15 s.). " Cfr. al respecto W. Krebs, Vorbehmlt e$ Gesetzes mm Gnmdrecku, pgs. 102 M., 110 ss.; Th Wfilfing, Grundrechtliche Gesetzesvorbehmhe und Grundrecktsschnutken, pigs. 36 ss.

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TEOKIA DE LOS DBBBCNOt FUNDAMENTALES

pnafo 2, frase 3 LF) o experimente una limitacin de contenido (por ejemplo, artculo 11 prrafo 2 LF)''. Los anlisis precedentes han mostrado que existen competencias para la imposicin de restricciones no slo all donde expresamente se habla de ellas. Cada vez que se hace referencia a leyes ordinarias como restricciones, se establece una competencia para la imposicin de restricciones. Ejemplos son el artculo 2 prrafo 1 2* media frase; artculo 5 prrafo 2 y artculo 9 prrafo 2 LF. Estas disposiciones, en la medida en que en ellas se hace referencia a leyes ordinarias, pueden ser llamadas "clusulas de reserva implcitas". El problema central de las reservas es el de su delimitacin. Aqu hay que distinguir entre los aspectos formales y los materiales. El aspecto formal se refiere, sobre todo, a la competencia para imponer restricciones, como as tambin a su procedimiento y forma. Aqu habr de interesar slo el aspecto material y ste slo en la medida en que se refiere a la competencia del legislador para imponer restricciones. Esta es limitada no slo por las condiciones mencionadas en las reservas cualificadas y tambin si se parte de una garanta absoluta del contenido esencial" por la valla de contenido esencial, sino tambin por el principio de proporcionalidad y, con ello, por el mandato de ponderacin ^. A travs de esta vinculacin entre competencia y ponderacin se evita, por cierto, el resultado, incompatible con la sujecin del legislador a los derechos fundamentales, en el sentido de que los derechos fundamentales, en todo caso ms all de la valla del contenido esencial, se encuentran a disposicin del legislador y, por lo tanto, carecen de contenido; pero, surge un nuevo problema. Dicho brevemente es el siguiente: el peligro de una sujecin demasiado dbil es sustituido por el peligro de una sujecin demasiado fuerte. Este peligro puede ilustrarse muy claramente sobre la base de la tesis segn la cual las reservas confieren al legislador slo la competencia para
'^ Problemas presenta la clasificacin del artculo 8 prrafo 2 LF que, en parte, es incluida en las reservas simples (as, por ejemplo, Th. Wlfing, Grundrechtliche Gesetzvorbehalte und Grundrechtsschranken. pg. 27) y, en parte, en las calificadas (as R. Zippelius en Th. Maunz/R. Zippelius, Deutsches Staatsrecht, 24 edicin, Munich 1982. pg. 150). Si se la refiere a la libertad de reunin en tanto tal, entonces es una reserva calificada, pues slo autoriza la restriccin bajo la condicin de que la reunin se realice al aire libre. Si se la refiere a las reuniones al aire libre, es entonces una reserva simple. Como el principio iusfundamental representa el punto de referencia del concepto de restriccin, hay que preferir la primera interpretacin. " Al respecto infra en esta seccin. " Cfr. supra. Captulo 2. I. 8.

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expresar aquello que, de todas maneras, resulta ya de sopesar o evaluar los principios respectivamente relevantes. Si esto fuera correcto, todas las restricciones indirectamente constitucionales simplemente trazaran restricciones directamente constitucionales, tendran un carcter puramente declaratorio y nunca constitutivo. En la medida en que tambin en el caso de restricciones directamente constitucionales hay que exigir su establecimiento por parte del legislador, desaparecera totalmente la diferencia entre restricciones indirectamente constitucionales y directamente constitucionales. La legislacin de reserva no sera "ms que la interpretacin de las restricciones que ya existen en virtud de la Constitucin. Como lo expresa Haberle, "todos los lmites admisibles de los derechos fundamentales seran inmanentes a ellos mismos" ". Las reservas no normaran ninguna competencia para la imposicin de restricciones, sino tan slo una competencia de interpretacin. La razn de la adscripcin de estas competencias al legislador residira, sobre todo, en que existe un campo de accin para la interpretacin ' \ Una debilidad esencial de la teora interpretativa de las reservas reside en el hecho de que existen numerosos casos en los cuales el legislador puede decidir si impone o no restricciones. Aqu hay que distinguir entre dos grupos de casos. Un caso del primer grupo se da cuando no es claro si una restriccin R es admisible o no en vista del peso de los principios opuestos. Bajo estas circunstancias, la competencia de decisin del legislador es una competencia para la determinacin de la interpretacin vinculante. Un caso del segundo grupo se da cuando es claro que la restriccin R es admisible en vista del peso de los principios opuestos, pero el legislador tiene la libertad de imponerla o no. La existencia de este tipo de casos estara excluida slo si toda restriccin admisible (permitida) estuviera tambin ordenada. Esto no puede suponerse. As, existen casos en los cuales el legislador puede ser ms generoso en contra de bienes colectivos y a favor de derechos individuales que lo que tendra que ser. Un ejemplo lo ofrece la resolucin sobre oficios manuales en la cual el Tribunal Constitu" P. Haberle, Die Wesensgehallgarantie, pg. 126; en esta misma lnea, W. Krebs, Vorbehalt des Geseizes und Grundrechte, pg. 115. ** Cfr. W. Krebs, op. cit. pg. 116. La teora de la interpretacin, en contra de W. Knies, Schranken der Kunsifreiheit ais verfassungsrechlliches Problem, Munich 1967, pg. 102, no tiene necesariamenie como contecueocia que, en priac^o, se prive al legislador de la prerrogativa de establecer restricciones. La compcieocia de interpretacin puede estar ligada al legislador.

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TEOKIAPE LOS DBUCIMM VUNDAMENTALES

cional Federal declara, por una parte, que la demostracin de capacidad profesional es conciliable con la Ley Fundamental pero, por otra, constata que al legislador le haba quedado abierta la posibilidad de "dejar librado al libre juego de las fuerzas econmicas el cuidado y promocin de la capacidad profesional y del rendimiento de los propietarios de talleres de oficios manuales" ^^. En ambos casos se puede hablar de una competencia constitutiva para la imposicin de restricciones por parte del legislador. En el primero, porque al legisla' dor le es concedido el dominio sobre interpretaciones competitivas; en el segundo, porque la reserva legal le otorga al legislador la posibilidad de realizar el derecho fundamental en una medida mayor que la ordenada por la Constitucin en vista de principios en competencia. Por lo tanto, existe una competencia constitutiva del legislador para imponer restricciones. Con esto se ha expuesto que, en modo alguno, las reservas autorizan al legislador slo a constatar lo que ya vale. Naturalmente, queda pendiente la cuestin de saber si tambin lo autorizan a aquello que Bachof llama una "autntica restriccin de la libertad", que "desplaza las restricciones con efecto constitutivo, ms adentro en el mbito de la libertad, que lo que ha sido fijado directamente en la Constitucin"'*. Si, en la primera de las constelaciones expuestas, el legislador se decide por R, se decide por una restriccin interpretativamente posible en vista del peso de los principios opuestos. En este caso, no se puede decir que va ms all de lo que directamente la Constitucin ha fijado como restriccin, sino slo que va ms all de lo que, de acuerdo con una interpretacin alternativa, ha de ser considerado como restriccin directamente trazada por la Constitucin. La segunda constelacin es la contrapartida exacta de la "restriccin autntica" de Bachof. El legislador se queda por detrs de lo que la Constitucin misma fija como restriccin. Parece, pues, que ninguna de las dos constelaciones responde a las intenciones de Bachof y que, por lo tanto, est pensando en un tercer grupo de casos, definido por el hecho de que el legislador traza una restriccin que supera aquello que es admisible de acuerdo con la ponderacin de los principios relevantes. Pero, es inadmisible una restriccin de un principio de
'^ BVerfGE 13, 97 (113 s.) O. Bachof. "Freiheit des Berufs" en Die Crundrechie. tomo S. \" medio tomo. Berln 1958. pg Z08; cfr.. adems. Deuisches Staatsrecht. pg. 123, donde se habla de una autorizacin "para intervenir en el contenido propiamente dicho del derecho fundamental".

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derecho fundamental que vaya ms all de lo que es admisible de acuerdo con el peso ,de los principios opuestos. Naturalmente, esta refutacin de la teora de la restriccin autntica se logra t^an simplemente porque no se hacen diferenciaciones en el costado de los principios opuestos. Si se las hace, se ve que la teora de la restriccin autntica es, en cierta medida, correcta. Ms arriba se ha expuesto que en las ponderaciones no slo hay que colocar principios materiales sino tambin formales". As. en una ponderacin, a ms del principio material de la libertad de profesin y un principio' material de ordenamiento poltico, puede jugar tambin un papel el principio formal de la decisin a travs del legislador democrticamente legitimado. Este principio referido a la competencia de decisin del legislador y, por ello, formal es la razn para una competencia constitutiva del legislador para imponer restricciones, aun cuando ella est limitada por principios materiales. En la medida en que la teora de la restriccin autntica apunta a esto es correcta.

4.

Acerca de la garanta del contenido esencial como restriccin a las restricciones

Hasta ahora se ha hablado de restricciones de los derechos fundamentales. Del carcter de principio de las normas iusfundamentales result no slo que, en vista de los principios opuestos, los derechos fundamentales estn restringidos y son restringibles sino tambin que su restriccin y restringibilidad son restringidas. Una restriccin de los derechos fundamentales es slo admisible si en el caso concreto a principios opuestos les corresponde un peso mayor que al principio iusfundamental'*". Por ello, se puede decir que los derechos fundamentales, en tanto tales, son restricciones a su restriccin y restringibilidad. El artculo 19 prrafo 2 LF parece normar una valla adicional de restriccin y restringibilidad que prohibe afectar a los derechos fundamentales en su contenido esencial. La interpretacin de esta disposicin es objeto de polmica. Si se prescinde de mltiples matices, las teoras del contenido esencial pueden ordenarse sobre la base de dos pares de conceptos, es decir, primero, segn que refieran la garanta
" Captulo 3. 1. 4 y II. 3.1. *" Cft. para ms detalles, supra Captulo 3. lil. 2.2.2.3.

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del contenido esencial a posiciones subjetivas o a una situacin objetiva de normacin iusfundamental y, segundo, segn que interpreten la garanta en un sentido absoluto o relativo. Aqu no interesa exponer la discusin acerca de la garanta del contenido esencial^'. Simplemente, habr de mostrarse qu es lo que resulta para ella sobre la base de la teora de los principios. En una de sus primeras decisiones, el Tribunal Constitucional Federal dej abierta la cuestin de si el artculo 19 prrafo 2 LF tiene que ser interpretado en un sentido subjetivo u objetivo: "Puede dejarse de lado la cuestin de si. en un caso concreto, el artculo 19 prrafo 2 LF desea prohibir la privacin total de un derecho fundamental o slo impedir que el contenido esencial del derecJK>- fandamenaJ-efl tanto tal sea afectado, por ejemplo, a travs de la eliminacin fctica de la garanta enraizada en la Ley Fundamental, dada para la generalidad"^". Sin embargo, en decisiones posteriores, ha referido permanentemente la garanta del contenido esencial a posiciones individuales ^\ En esto hay que estar de acuerdo con el Tribunal. Como habr de exponerse en lo que sigue, los derechos fundamentales son primariamente posiciones del individuo. Cuando la Ley Fundamental estatuye algo que, por su pretensin, es tan importante como una prohibicin de afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales, entonces hay que referir esto, por lo menos, tambin a las posiciones iusfundamentales de los individuos. Una interpretacin objetiva como, por ejemplo, la de Fr. Klein, segiin la cual el artculo 19 prrafo 2 LF prohibe "que la vigencia de una disposicin iusfundamental sea reducida de forma tal que pierda toda importancia para todos los individuos o para la mayor parte de ellos o, en general, para la vida social'"", puede aparecer al lado de
" Cfr. al respecto las exposiciones de Th. Maunz en Maunz/Drig, Grundgeseiz. Artculo 19; H. Hckel. Grundrechisgeltung und Grundrechtssicherung, Berln 1967. pgs. 49 ss.; J. Closta. Der Wesensgehali der Eigentumsgewhrleistung, Berln 1975, pgs. 39 ss.; L. Scbneider, Der Schutz des Wesensgehals von Grundrechten nach Art. 19 Abs. 2 GG, Berlo 1983. " BVerfGE 2, 266 (285). " Cfr. BVerfGE 6, 32 (41); 7, 377 (411); 13, 97 (122); 15, 126 (144); 16, 194 (201); 21, 92 (93); 22, 180 (219); 27, 344 (352); 30, 1 (24); 31. 58 (69); 32. 373 (379); 34, 238 (245); 45, 187 (242, 270 .). " H. V. Mangoldt/Fr. Klein, Dos Boimer Gnmgesetz, Artcmlo 19, noU V 2 a. Como otros representanles de la teora objetiva, cabe mencioiiar: E. R. Hnber, "Der Streit um das Wirtachaftsverfaswmgsrecht'* en DV 1956, pgs. 142 .; H. Peters, "Eltemrecht, Erziehung, Bildung und Schnie" en K. A. Bettermann/H. C. Nipperdey/

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KOBBKTAUXY

la teora subjetiva, pero no susttuiria. El hecho de que los problemas de la garanta del contenido esencial sean quizs ms fcilmente solucionables dentro del marco de ana teora objetva que dentro del marco de Una teora subjetiva no es una razn suficiente para arrojar por la borda la teora subjetiva. El carcter de los derechos fundamentales como derechos individuales habla en favor de un mantenimiento de la teora subjetiva, por lo menos, al lado de la objetiva ^^ Las teoras subjetivas del contenido esencial pueden ser absolutas o relativas. Segn la teora relativa **, el contenido esencial es aquello que queda despus de una ponderacin. Las restricciones que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garanta del contenido esencial aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental. La garanta del contenido esencial se reduce al principio de proporcionalidad. Como, de todas maneras, este vale, el artculo 19 prrafo 2 LF tiene simplemente una importancia declaratoria. En cambio, segn la teora absoluta ^^ existe un ncleo de cada derecho fundamental que, en ningn caso, puede ser afectado. Numerosas manifestaciones del Tribunal Constitucional Federal sugieren la suposicin de que sostiene una teora absoluta. As, en la decisin sobre la grabacin con cintas magnetofnicas, se dice: "Ni siquiera intereses dominantes en la comunidad pueden justificar una intervencin en el ncleo absolutamente protegido de la confi-guracin de la vida privada; no cabe una ponderacin de acuerdo con el criterio del principio de proporcionalidad"**. En otras decisiones, habla de un "lmite absoluto cuyo traspaso afectara el contenido esencial de este derecho fundamental"*', de un "lmite extreU. Scheuner (eds.), Die Grundrechte. tomo IV, 1" medio tomo. Berln 1960. pg. 383; Hr iicyxl7--6rttndrechtsgeimig und Giundrufhtysitliviung. Jgs. 49 ss.. S. Hendrichs, Artculo 19, observacin al margen 23 ss. en I. v. Mnch (ed.), Grundgesetz-Kommentar, tomo 1, 2a edicin, Munich 1981. * Para una vinculacin de la teora subjetiva con la objetiva, cfr. K. Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts, observacin al margen 332 ss. **" Cfr. P. Haberle. Die Wesensgehaltgarantie. pgs. 58 ss.; E. v. Hippel, Grenzen und Wesensgehall der Grundrechte. pgs. 47 ss.; K. Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts, observacin al margen 332 s.; BGH. DVBI 1953. 371; BGHSt 4. 375 (377). "' Cfr. H. Krger, "Der Wesensgehall der Grundrechte i. S. des Art. 19 GG" en DV 1955, pgs. 597 ss.; J. P. Mller. Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie. Berna 1982. pgs. 152 ss. '* BVerfGE 34, 238 (245). " BVerfGE 16, 194 (201).

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mo"'" V de los "ltimos mbitos intangibles"''. Sin embargo, existen tambin decisiones del tribunal que pueden ser interpretadas slo en el sentido de una teora relativa. En el fallo sobre bienestar juvenil y avuda social", el Tribunal tena que examinar, entre otras, disposiciones de la Ley federal de asistencia social que establecan la internacin en instituciones de asistencia social de aquellas personas que padecen enormes debilidades de voluntad o en su vida instintiva carecen totalmente de inhibiciones o son descuidados o corren peligro de quedar abandonadas y a las cuales se les puede otorgar una ayuda efectiva slo en esas instituciones. De acuerdo con la concepcin del Tribunal, estas disposiciones afectan el artculo 2 prrafo 2 frase 2 LF n su contenido esencial. En la fundamentacin. constata, por lo pronto, que la "libertad de la persona es un bien jurdico tan alto que slo puede ser restringido en virtud de razones especialmente importantes". En un segundo paso, menciona como razones especialmente importantes la proteccin de la comunidad y del afectado. Aqu es interesante el hecho de que bajo estas razones subsume la internacin en un instituto de enfermos mentales peligrosos para la comunidad y de personas declaradas incapaces debido a debilidades mentales, casos que pertenecen a los clsicamente problemticos de la teora subjetiva absoluta. Luego, en un tercer paso, constata que en el presente caso no se trata ni de la proteccin de la comunidad ni de la proteccin del afectado, sino de la mejora del afectado "^l El resultado es formulado en un cuarto paso: "Como el fin de la mejora de un adulto no puede bastar como razn relevante para privar de la libertad personal", el derecho fundamental de la libertad queda afectado en su contenido esencial '^ Esta argumentacin responde exactamente a la ley de la ponderacin y, con ello, a la tercera parte del principio de proporcionalidad, es decir, el prin-cipio de proporcionalidad en sentido estricto. Una intervencin in-tensa est slo justificada si lo est por razones de peso. Aqu se da una intervencin intensa pero ninguna razn justificante de peso. Por lo tanto, la intervencin no est justificada. La prohibicin de afectar el contenido esencial, tal como el Tribunal la entiende en esta deci-

' " " " "

BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE

31, 58 (69). 6, 32 (41); cfr., adems, BVerfGE 32, 373 (379). 22, 180. 22, 180 (219). 22, 180 (220).

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sin, no agrega nada". Si el Tribunal hubiew sostenido una teora absoluta, tendra que haber partido de algunas posiciones existentes. Como una posicin tal podra considerarse el derecho a no ser internado permanentemente o por largo tiempo. Pero, no parte de una posicin tal. Ms bien, hace depender la posicin abarcada por la garanta del contenido esencia] de las respectivas razones en contra de una proteccin. Pero, sta es justamente la concepcin de la teora relativa **. La decisin que se acaba de exponer contradice la frase presentada del fallo sobre grabaciones secretas con cinta magnetofnica, que expresa una clara toma de posicin en favor de la teora absoluta. En conexin con el anlisis del concepto de principio absoluto, se ha expuesto y a " que o bien esta frase es contradictoria o no proporciona nada para la teora absoluta. Se pretende que ni siquiera intereses mayores de la comunidad pueden justificar una intervencin en el ncleo absolutamente protegido de la configuracin de la vida privada''*'. Si, desde el punto de vista del derecho constitucional, los intereses de la comunidad tienen un peso mayor que la proteccin de la configuracin de la vida privada, necesariamente desplazan a sta. Si. desde algn otro punto de vista, son superiores, no pueden desplazar la proteccin ordenada desde el punto de vista de la Constitucin, siendo indiferente aqu el que se suponga la teora absoluta o la relativa. De aqu hay que inferir que una teora absoluta del contenido esencial no puede decir que razones superiores no son superiores, sino tan slo que no existen razones superiores. Cuando la teora absoluta dice que hay posiciones con respecto a las cuales no existe ninguna razn superior que las desplace, en cierta medida tiene razn. Pero, en esta medida, se basa en la teora relaEl Tribunal constata, despus de la violacin del .articulo 19, prrafo 2 LF, tambin la violacin del principio de proporcionalidad (BVerfGE 22. 18 (220)). Podra haber comenzado directamente con este principio. ^^ Una instructiva vinculacin de la garanta del contenido esencial con el principio de proporcionalidad se encuentra tambin en la decisin sobre la remisin de expedientes en un proceso de divorcio. La remisin es calificada como una inter\encin en el derecho a la personalidad del cnyuge. Luego se dice: "Sin la autorizacin de la cnyuge es slo admisible si est justificado de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Si tal no es el caso, entonces esta medida viola el artculo 2 prrafo 1 en vinculacin con el artculo 1 prrafo 1 y artculo 19 prrafo ; LF" (BVerfGE 27, 344 (352)) Cfr, supra. Captulo 3. I. "2 '* BVerfGE 34. 238 (245).

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tiva. Ms arriba'** se ha dicho que un principio cuanto ms se lo desplaza, tanto ms resistente se vuelve. La fuerza de las razones opuestas tiene que aumentar desproporcionadamente. Ello responde a la lev de la decreciente cuota marginal de la sustitucin, representable con curvas de indiferencia. Por ello, existen condiciones en las cuales puede decirse con muy alta seguridad que no tiene precedencia ningn principio opuesto. Estas condiciones definen el "ncleo de la configuracin privada de la vida"**. Pero, el carcter absoluto de su proteccin es una cuestin de las relaciones entre los principios. No puede excluirse una constelacin en la cual los principios opuestos tienen precedencia. Sin embargo, la seguridad de la proteccin es tan alta que, bajo circunstancias normales, puede hablarse de una proteccin absoluta. Desde luego, no debe perderse de vista la fundamentacin relativa de esta proteccin. El alcance de la proteccin "absoluta" depende de las relaciones entre los principios. La impresin de que puede ser conocida directa o intuitivamente, sin ponderaciones, surge de la seguridad de las relaciones entre los principios. La conviccin de que existen derechos que nunca son desplazados, ni siquiera bajo las circunstancias ms e^xtremas y slo stos son derechos absolutos genuinos'"' puede ser que sea considerada autovinculante para un individuo que tiene la libertad de sacrificarse en aras de determinados principios, pero no puede valer desde el punto de vista del derecho constitucional. Con esto, se ha logrado el resultado. La garanta del contenido esencial del artculo 19 prrafo 2 LF no formula frente al principio de proporcionalidad ninguna restriccin adicional de la restringibiiidad de derechos fundamentales. Pero, como es equivalente a una parte del principio de proporcionalidad, es una razn ms en favor de la validez del principio de proporcionalidad.
" Captulo 3. 111. 2.2.2.3. "' Cfr. P. Haberle. Die Wesensgehaltgarantie, pg. 64: "Lo que es descrito como 'ncleo' iaviolable de la libertad de accin o de contratar es aquel mbito a partir del cnal no hay duda que no existe ningn bien jurdico legitimo de igual o mayor valor qc restrinja derechos fundamentales." *' Co respecto al problema de los derechos absolutos, cfr. A. Gewirth, "Are there aay Absolute Rights?" en The Philosophical Quarterly, 31 (1981), pgs. 1 ss.; J. LeviMM, "Gcwirth on Absolute Rights" en 77^ Philoaapkical Quarterly, 32 (1982), pgs. 73 M.; A. Gewirfh, "Thcre are Absolute Rights** en The Philosophical Qumnerfy, 32 (1982), pigs. 348 ss.

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rMjnv

IL EL SUPUESTO DE HECHO DE IKRECHO FUNDAMENTAL Y LA IKSTRICCION DE LOS DERECHOS FUBiDAMENTALES Hasta ahora se han consideado las restricciones de los derechos fundamentales, es decir, aquella que condoce a una exclusin de la proteccin iusfundamental y^ ea este sentido, representa la parte negativa de la norma iusfundamenil. Ahora hay que ver el lado positivo de la garanta iusfundamental. ^a.^\x^ se trata de dos conceptos: el del supuesto de hecho de derecho ftuudamental y el del mbito protegido iusfundamental. En lo que sigue, se considerar primeramente la relacin entre el concepto de supjuesto de hecho y el de mbito de proteccin. A continuacin habri que fundamentar una teora amplia del supuesto de hecho o del mn>no protegido. 1. mbito protegido y supncsM de hecho Los conceptos de mbito prcrgido " y de supuesto de hecho han de ser definidos diferentemente. <.:gn el tipo de norma iusfundamental de que se trate. Pero, hay t,go que es comn a sus diferentes formulaciones si, como aqu, han de ser utilizados como contrapartidas al concepto de restriccin: '^efieren a aquello que es concedido prima facie por las normas iusr:-jdamentales, es decir, sin tomar en cuenta las restricciones"'. Aqu > " - tratarn los dos conceptos slo con respecto a normas iusfundamentj.^ts permisivas, como as tambin con respecto a normas que otorgan 'jrrechos de defensa. Ms adelante*^, ser considerada la estructura '^- las normas iusfundamentales que confieren derechos a acciones p<-.'>nivas del Estado, como as tambin las peculiaridades del principie .neral de igualdad. Los conceptos de supuesto . '> * - hecho y de mbito protegido ofrecen las menores dificultades er. * . caso de normas iusfundamentales
" En vez de mbitos protegidos -J-. habla tambin de mbitos de validez" (cfr., por ejemplo, J. P. Mller, Elemeyr^ einer schweizerischen Grundrechtstheorie, pgs. 89 ss.) y de "mbitos normar;- : (cfr.. sobre todo. Fr. Mller, Juristische Methodik, pgs. 117 ss.). En parte S.W expresiones son usadas como sinnimas y en parte, no. "' J. Schwabe, Probleme der Gru.r--:'.htsdogmatik. pg. 152 habla en este contexto de un "mbito de proteccin pr.'.'. t^tial del derecho fundamental". " Captulo 8. nota 91; Captulo ^ ' y V, 3.

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permisivas"-. A la norma iusfundamental que permite la catequizacin de quien sustenta otra fe religiosa'* puede drsele la siguiente forma condicional: (1) Si una accin es una catequizacin de alguien que sustenta otra fe religiosa, entonces, prima facie, su realizacin est iusfundamentalmente permitida "I El supuesto de hecho de esta norma est constituido por la catequizacin de una fe religiosa extraa; a su mbito protegido pertenecen todas las formas de accin que constituyen una catequizacin de una fe extraa. Supuesto de hecho y mbito protegido coincida.) plenamente: lo que cae bajo el supuesto de hecho cae tambin en el mbito protegido. Cabe constatar otra congruencia ms. Se puede designar la catequizacin de una fe extraa como un "bien protegido" de la norma presentada. No tan fcil es la conexin entre supuesto de hecho y el mbito protegido en normas que otorgan derechos de defensa. Los derechos de defensa son derechos a acciones negativas por parte de los destinatarios de derechos fundamentales. Ms arriba, se han clasificado los derechos a acciones negativas en derechos a no impedimento de acciones del titular de derecho fundamental (por ejemplo, a no impedimento de la eleccin de la profesin), no afectacin de propiedades y situacio"' Cfr supra. Captulo 4, I, 2.2.1.3. "' Cfr BVerfGE 12, I (4). Koch considera que las normas iusfundamentales, en la medida en que autorizan algo a los titulares de derechos fundamentales, establecen permisiones incondicionadas (H.-J. Koch/H. Rssmann, Juristische Begrndungslehre, pg. 20). Aqu es correcto que una norma como (1) puede, sin ms, ser formulada como norma permisiva incondicionada: d') A cada cual le est prima facie permitido apartar a otros de su fe religiosa. Pero, toda norma permisiva puede ser condicionalizada. La forma ms simple de condicionamientos de normas permisivas incondicionadas es la euantificacin de acciones. Se obtiene entonces el siguiente esquema; (1") (x) (Fx > P\'x) "x" es una variable de accin sobre individuos de accin, "(x)" el cuantificador universal (para toda x vale ...), "" el signo para el condicional (siempre que ..., entonces). "F" un predicado de accin, "P" el operador de permisin y "V" un operador de accin. (1*) debe, por lo tanto, leerse as: Para todas las acciones x vale, si x tiene la propiedad F, entonces est permitido realizar x. La ventaja de una tal condicioaaiizacn es que as se obtiene un supuesto de hecho claramente delimitado Con respecto ai concepto del individuo de accin, cfr. D. Davidson, "Tbe Logical Form of Action Scotences" en N. Rescher (ed.), The Logic of Decisin and Action, Pittsburgh 1967, pgs. 84 ss. Con respecto al concepto de un operador de accin, cfr. L. Lindahl, Fosition and Change, pigs. 50 ss.

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Ataxv

nes (por ejemplo, no aectacio del mbito de la esfera privada) y no eliminacin de posiciones de dnecho ordinario (por ejemplo, oo eliminacin de determinadas pociooes de propiedad)**. Los conceptos utilizados para la formulacin de estos derechos pueden ser reducidos a dos: el de bien protegido y el de intervencin. Bienes protegidos son las acciones, propiedades o situaciones y posiciones de derecho ordinario que no deben ser impedidas, afectadas o eliminadas. El concepto de intervencin constituye el concepto superior de los conceptos de impedimento, afectacin y eliminacin"'. Los derechos a acciones negativas son, pues, derechos a que no se realicen intervenciones en determinados bienes protegidos. Como ya se ha expuesto , al derecho a la no realizacin de una intervencin corresponde el deber de no intervenir. Es posible dar a las normas que otorgan derechos a acciones negativas una formulacin en la que en la clusula "si ..." aparece slo el bien protegido. Un ejemplo es: (2) Si una accin es una accin de eleccin de una profesin, entonces existe un derecho prima facie a que no se intervenga en ella. La formulacin del correspondiente deber reza: (3) Si una accin es una accin de eleccin de una profesin, entonces est prima facie prohibido intervenir en ella. La ventaja de esta construccin es que con ella se obtiene un supuesto de hecho muy simple. El supuesto de hecho describe simplemente el bien protegido; en el ejemplo, las acciones iusfundamentalmente protegidas. Esta descripcin puede, al mismo tiempo, ser concebida como descripcin del mbito protegido. BoiJo tanto, en. staconstruccin, el supuesto de hecho y el mbito protegido de normas iusfundamentales permisivas y normas que conceden derechos de defensa coinciden. El supuesto de hecho de esta construccin puede ser llamado "supuesto de hecho de bien protegido". Sin embargo, la construccin presentada no es recomendable. El concepto de supuesto de hecho pierde el carcter de contrapartida del concepto de restriccin. Una relacin de este tipo entre estos concep"* Captulo 4. 11. 1.1.1. ''* Con respecto a estos conceptos, cfr. supra loe. cit. "' Captulo 4. II. 1.2.1.

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tos existe slo cuando en la realizacin del supuesto de hecho, el derecho prima facie o la prohibicin prima facie se convierte en derecho definitivo o en prohibicin definitiva, en caso de que no intervenga una restriccin. Si uno elige la construccin del supuesto de hecho de bien protegido, el dualismo de supuesto de hecho y restriccin es sustituido por la trada de supuesto de hecho, intervencin y restriccin. Pero, si se ven las cosas ms de cerca, se muestra que esto no es otra cosa que una divisin del supuesto de hecho en dos elementos. (3) puede ser reformulado en: (4) Si una medida interviene en la eleccin de la profesin, entonces est prohibida. A (4) se le puede dar la forma: (5) Si la accin h de un titular de derechos fundamentales es una accin de eleccin de una profesin y si la medida m interviene en h, entonces m est prima facie prohibida. Esto suena un poco rebuscado, pero pone claramente de manifiesto la estructura. Ahora bien, en contra de una estructura tridica del examen de derecho fundamental (bien protegido/intervencin/restriccin) no hay nada que objetar: por el contrario, est hasta sugerida por (5). Sin embargo, sta no es una razn suficiente en favor de una construccin de bien protegido del supuesto de hecho. El concepto de supuesto de hecho, en tanto concepto opuesto al de restriccin, tiene la tarea de resumir totalmente los presupuestos materiales para la consecuencia jurdica prima facie. En el caso de las normas que otorgan derechos de defensa, esta tarea puede ser realizada slo por un supuesto de hecho que, a diferencia de lo que sucede en las normas permisivas simples, est integrado por dos elementos: el bien protegido y la intervencin. Un supuesto de hecho tal ser llamado '"supuesto de hecho bien protegidolintervencin. Que hay que incorporar en el concepto de supuesto de hecho el concepto de intervencin lo muestra tambin el hecho de que la amplitud de la proteccin prima facie depende en igual medida de la amplitud del concepto que se refiere al bien protegido, como as tambin de la amplitud del concepto de intervencin. La decisin del Tribunal Constitucional Federal sobre los derechos de ingreso e inspeccin establecidos por la Ordenanza de artes y ofcios pone claramente de manifiesto esta conexin. El Tribunal lleva a cabo una 295

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interpretacin tan amplia del concepto de domicilio que caen bajo l tambin talleres y negocios^' pero, luego, concibe el concepto de iotcEvcmn. tan estrechamente qat ya no mduye inspecciones y visitas dt los comisionados de las Cmaras de oficios manuales. No obstante la amplia versin del bien fNtotcfidD d>stracto, el resultado es tilia coocepdn estrecha del supuesto de hecho. Si eft los derechos de defensa se parte de un supuesto de hecho tcB fsot^ido/intervencin, surgen entonces problemas con respecto a ta coincidencia de contenido entre el concepto de supuesto de hecho y el de mbito protegido. El discurso habitual de intervenciones en el mbito iusfundamentalmente protegido presupone un concepto del mbito protegido que se corresponda con el de bien protegido. Entre este concepto del mbito protegido y un concepto de supuesto de hecho en el que est incorporado el concepto de intervencin no existe ninguna congruencia de contenido. Para lograr una congruencia de contenido, al mbito protegido exclusivamente referido al bien protegido que ser llamado "mbito protegido en sentido estricto" hav que contraponerle un mbito protegido en sentido amplio. En el mbito protegido en sentido amplio, cae todo aquello que est prohibido prima facie. Entre este concepto amplio del mbito protegido y el supuesto de hecho bien protegido/intervencin, existe una congruencia de contenido. Ambos conceptos de mbito protegido tienen su justificacin. Como aqu ha de tratarse de la relacin entre supuesto de hecho y mbito protegido, por una parte, y restriccin, por otra, por lo general, se har uso del concepto de mbito protegido en sentido amplio. La construccin del supuesto de hecho bien protegido/intervencin se basa en relaciones entre los conceptos de intervencin, de bien protegido, de restriccin, de prohibicin (derecho) definitiva y prima facie, que pueden ser aclarados a travs de las dos siguientes leyes que sern llamadas "leyes de intervencin'' como as tambin sus contraposiciones: (I) Todas las medidas que constituyen una intervencin en un bien iusfundamentalmente protegido estn prima facie iusfundamentalmente prohibidas. (II) Todas las medidas que constituyen intervenciones en un bien iusfundamentalmente protegido y no estn justi"' BVerfGE 32, 54 (68 ss.).

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ficadas por una restriccin estn definitiva y iusfundamentalmente prohibidas. (D Todas las medidas que no estn prima facie iusfundamentalmente prohibidas no constituyen una intervencin en un bien iusfundamentalmente protegido. (ir) Todas las medidas que no estn definitiva y iusfundamentalmente prohibidas no constituyen una intervencin en un bien iusfundamentalmente protegido o estn justificadas por una restriccin '. Estas-leyes^-ponen clarairreme de manifiesto que los conceptos de bien protegido y de intervencin no tienen necesariamente que determinar los pasos sistemticamente primeros de un examen de derecho fundamental. Se puede inferir de intervenciones en los bienes protegidos prohibiciones prima facie (I), pero, tambin de la no existencia de una prohibicin prima facie es posible inferir la no existencia de una intervencin en un bien protegido (I ) Lo primero es recomendable en casos en los cuales es claro que existe una intervencin. En cambio, en los casos en los que no es claro si algo ha de ser calificado como intervencin este tipo de casos es analizado sobre todo bajo la expresin "afectamientos fcticos" ' es adecuado seguir la va de la prohibicin prima facie. Entonces, el que algo est o no iusfundamentalmente prohibido es decidido directamente recurriendo al respectivo principio iusfundamental. Cuando, siguiendo la teora del fin de la norma en el derecho civir'', se propone no hacer depender
'' Puede verse fcilmente que ( D deriva lgicamente de (I) y (IP) de (II) pues, en una representacin simplificada, de / (intervencin) > F (prohibicin) se sigue -F -/. Una cuestin interesante para el concepto de intervencin, que aqu no ser decidida, es si vale: (III) Todas las medidas que prima facie estn iusfundamenlalmente prohibidas son intervenciones en un bien iusfundamentalmente protegido. Cfr. H.-U. Gallwas, Faklische Beeinirchtigungen im Bereich der Grundrechte, Berln 1970; U. Ramsauer, Die faktischen Beeinirchtigungen des Eigentums, Berln 1980; J. Schwabe, Probleme der Grundrechlsdogmalik, pgs. 176 ss.; A. Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren, pgs. 230 ss. '* Cfr., por ejemplo, E. v. Caemmerer, Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, Friburgo 1956; J G. Wolf, Der Normzweck im Deliklsrechl, Gotinga 1962; H. Stoll, Kausalzusammenhang und Normzweck im Deliklsrechl, Tubinga 1968; E. Deutsch, Haftimgsrecht, Colona/Berlin/Bonn/Munich 1976, pgs. 234 ss.; J. Esser/E. Schmidt, SchmUrechi, tomo 1, medio lomo 2, 5a edicin, Heidelberg/ Karisruhe 1976, pgs. 184 ss.

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la existencia de una 0tervtau6a de propiedades de la intervencin, tales como inmediatez o fi^fjHn^ SBO de la finalidad normativa iusfundamental ^', se i4Niata josUmeote en esta direccin. Z Teora estrecha y pHa 4cl Mpatati de hedi

La consecuencia jurdica de una norma se produce cuando se cumplen todas sus condiciones. Se puede construir un concepto de supuesto de hecho de derecho fundamental que abarque la totalidad de las condiciones de una consecuencia jurdica iusfundamental definitiva. Este concepto del supuesto de hecho de derecho fundamental ser llamado "supuesto de hecho de derecho fundamental en sentido amplio". Dentro del supuesto de hecho de derecho fundamental en sentido amplio deben ser distinguidos el supuesto de hecho de derecho fundamental en sentido estrecho, que es exactamente lo que hasta ahora ha sido designado simplemente como "supuesto de hecho" y clusula de restriccin. En lo que sigue, se entender siempre por "supuesto de hecho" el supuesto de hecho de derecho fundamental en sentido estrecho. Para que se produzca la consecuencia jurdica iusfundamental definitiva (la proteccin iusfundamental definitiva) tiene que estar satisfecho el supuesto de hecho y no estar satisfecha la clusula restrictiva; para que no se produzca, o bien tiene que no satisfacerse el supuesto de hecho o satisfacerse la clusula restrictiva. Este resultado simple es la base lgica de dos tipos de construccin totalmente diferentes de fundamentaciones iusfundamentales, es decir, la de la teora amplia y la de la teora estrecha del supuesto de hecho. Cuando se trata de la cuestin de saber si una determinada forma de accin est iusfundamentalmente protegida, por ejemplo, si est iusfundamentalmente permitida, hay dos respuestas: o bien est permitida o no lo est. Estas dos respuestas pueden ordenarse en cuatro construcciones de fundamentacin sobre la base de la divisin en supuesto de hecho y restriccin, tal como se expone en el siguiente esquema: (1) (2) (3) (4) supuesto supuesto supuesto supuesto de de de de hecho hecho hecho hecho (+), restriccin (+): no permitida (+), restriccin (-): permitida (-), restriccin (+): no permitida (-), restriccin (-): no permitida

^ ^ U Ramsauer, "Die Bestimmung des Schutzbereichs von Grundrechten nach dem Normzweck" en VerwArch {\9Sl). pgs. 99 ss. J. P. Mller, Elemente einer schweizerischen Grundrechtslheohe. pg. 90.

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En la primera lnea, la forma de accin (/i) que hay que juzgar cumple el supuesto de hecho (+). est abarcada por la restriccin (+) V por ello no est permitida; en el segundo caso, h cumple el supuesto de hecho pero no est abarcada por la restriccin y. por lo tanto. e:;t permitida, etc. Llama la atencin que para la fundamentacin de la permisin, sirve slo una construccin pero, para la fundamentacin de la no-permisin, tres. Las tres construcciones son equivalentes con respecto a su resultado. Quien sostenga una teora amplia del supuesto de hecho eligir, de ser posible, la primera construccin. Quien prefiera una teora estrecha del supuesto de hecho se decidir, de ser posible, por la tercera o por la cuarta construccin. La tercera construccin tiene la estructura de una fundamentacin doble: el supuesto de hecho no est satisfecho y. si lo estuviera, inte" endra una restriccin. A las relaciones entre la primera y la cuarta construccin, se refiere U t frecuente constatacin segn la cual la restriccin tiene que ser tanto ms amplia cuanto ms amplio sea el supuesto de hecho '. Pero, esto vale slo si como en la primera y la cuarta con.struccin en e! esquema. no obstante la versin ms amplia o ms estrecha del supuesto de hecho, ha de lograrse el mismo resultado. Quien desee proteger definitiva y iusfundamentalmente lo ms posible puede intentar hacerlo concibiendo ampliamente al supuesto de hecho y estrechamente a la restriccin. Un supuesto de hecho amplio no est necesariamente vinculado con una restriccin amplia. El que haya de ser vinculado con una restriccin amplia es una cuestin normativa. Por lo tanto, hay que distinguir entre una teora amplia del supuesto de hecho, en tanto teora de la construccin, y una teora amplia del supuesto de hecho, en tanto teora normativa referida al resultado. Sin embargo, como la va o la construccin de una fundamentacin puede tener influencia en su resultado, tambin una teora amplia del supuesto de hecho bajo la forma de una teora de la construccin tiene importancia normativa. Tal como ya se sealara ms arriba, aqu se sostendr una teora amplia del supuesto de hecho como teora de construcin. Para su fundamentacin, se requiere, por lo pronto, echar una mirada crtica a dos versiones de la teora estrecha del supuesto de hecho, es decir,
Cfr. W. Berg. Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheiisrechte im Grundrechtsabschnii des Grundgesetzes, Berlfn/Francfort 1968, pg. 42: U. Scheuner. "Die Funktion der Gnindrechte im Sozialstaat", pg. 508; M. KIoepfcT, "Gnindrechte ais Entstehenssichening und Bestandsschutz", pg. 44.

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a la teora del alcance objetivo de Fr. Mller y la teora de la limitacin del supuesto de hecho sobre la base de leyes generales, formulada por Rfier. 2.1. 2.1.1. Teoras estrechas del supuesto de hecho La teora del alcance objetivo de Fr. Mller

La teora del supuesto de hecho de derecho fundamental de Mller se basa en su teora de las normas, que ya fuera expuesta y criticada''''. El rechazo de su teora de las normas no implica necesariamente el rechazo de su teora con respecto al problema acerca de qu es lo que prima facie est iusfundamentalmente protegido y, en este sentido, pertenece al supuesto de hecho de derecho fundamental. Habr, pues, que analizar las respuestas de Mller a esta cuestin. Segn Mll^.r, "ningn derecho fundamental est garantizado ilimitadamente"'*. Esto se sigue "de la nica restriccin realmente 'inmanente': de su calidad de derecho"". Mller fundamenta esta "reserva de la calidad de derecho de los derechos fundamentales" con la pertenencia de los derechos fundamentales al orden jurdico constitucional y la imposibilidad de su ilimitabilidad que de aqu resulta: "En tanto derechos, estn fundamentados en la Constitucin. Por ello, hay que sostener el punto de vista objetivo-sistemtico de su pertenencia al orden jurdico (de la Constitucin) de donde resulta la imposibilidad de una ilimitabilidad 'en todas direcciones', como una inteleccin irrenunciable de toda teora de la Constitucin o, si se prefiere otra formulacin, como elemento tcito de
todo programa normativo insfimflarripntal S P pnpHp Ihmar tamhjpn a

esta reserva, la reserva de la calidad de derecho de los derechos fundamentales"*". Sin embargo, segn Mller, esta "reserva de la calidad de derecho" no significa, en modo alguno, que todas las normas iusfundamentales o bien presentan una clusula restrictiva expresa o bien tienen que ser equipadas con una clusula tcita. Justamente esto lo
" Captulo 2. 11. 3. ' Fr. Mller, Die Posinitt der Grundrechte, pg. 41. " Ib dem. ^' Ibdem, pg. 44.

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THORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

rechaza tajantemente*'. Ms bien, significa "que a todo derecho fundamental, debido a su calidad de derecho, le estn impuestas restricciones concretas a su otorgamiento""-. Por ello, segn su "comprensin subyacente de las normas [...] en la determinacin de garantas iusfundamentales [...] objetivas (no se trata) de anexos tcitos sino de contenidos escritos de normas, es decir, del alcance normativo-objetivo del mbito normativo formulado por el texto de la ley, insinuado [...] o claramente presupuesto" *\ Por lo tanto, "la determinacin de 'lmites' y la determinacin de 'contenidos'" deben decir "objetivamente lo mismo" *^. "La cuestin dogmtica primaria no (debe ser) cmo puede ser restringido un derecho fundamental sino: hasta dnde llega su contenido de validez que ha de ser desarrollado a partir del anlisis del mbito normativo [...] y su transmisin con el programa normativo de derecho fundamental" "\ Por lo tanto, totalrr nte de acuerdo con el sentido de la teora general de las normas de Mller. lo decisivo para el "alcance objetivo de un derecho fundamental"-" es el mbito normativo. Las formulaciones presentadas ponen claramente de manifiesto que el concepto de mbito normativo juega dos papeles; el de un supuesto de hecho ("alcance normativo-objetivo del (...) mbito normativo'") y el de una fuente de argumentos ("a partir del anlisis del mbito normativo"). Aqu habr de interesar slo el primer papel*, el que juega el mbito normativo, por ejemplo, cuando Mller dice que el pintar en cruces de calles no "pertenece'" al mbito normativo del artculo 5 prrafo 3 frase 1 LF**. Lo hasta ahora expuesto indica ya que en la teora del alcance objetivo de Mller se trata de una teora estrecha del supuesto de hecho. Esto se vuelve plenamente claro slo con la teora de Mller sobre las modalidades objetivas especficas. Al mbito normativo deben pertenecer slo modalidades del ejercicio de derechos funda*' Ibdem. pgs. 40. 50. Esta es probab/cmenle la razn por la cual Mller considera que la expresin "reserva"' en s frmula "reserva de la calidad jurdica" es "prescindible y equvoca" (loe. cit., pg. 67). " Ibdem, pg. 32. " Ibdem (subrayado de R. A.). " Ibdem, pgs. 32 s. " Ibdem, pg. 87 (subrayado de R. A.). ^ Ibdem, pg. 20. Esta formulacin ha sido tomada de BVerfGE 12, 45 (53). " Para lo segundo, cfr. supra. Capitulo 2. II. 3. "* Fr. Mller, Freiheit der Kunst, pg. 59.

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KWntTALEXY

mentales protegidas "objetvo-especficamente"**, "especficamente"*, "iusfundamentalmente especficas"" u "objetivamente" pertenecientes'^ pero no "modalidades no especficas del ejercicio de derechos fundamentales'**'. El concepto central en estos giros, es decir, el de "especifico" es definido por Mller de la siguiente manera: "Una forma de ejercicio es e^iecfica cuando no se puede demostrar que carece de la conexin c^jetiva con la estructura (que previamente tiene que ser desarrollada dogmticamente) del mbito normativo de derecho fundamental"**. Si una modalidad de accin es especfica o no para el respectivo derecho fundamental ha de decidirse, pues, sobre la base del criterio "conexin con la estructura del mbito normativo". Mller formula exigencias relativamente altas con respecto a esta conexin. Ella se da cuando la modalidad cae en el mbito "de lo estructuralmente necesario, esencial, para el mbito normativo objetivo"". Para saber si tal es el caso o no, Mller ofrece un test simple. Una modalidad de accin no es especfica si es intercambiable, si le queda abierta una "posibilidad [...] especfica, equivalente, intercambiable, del mbito normativo"'* a quien le ha de estar prohibida la modalidad "inespecfica". Este test de intercambiabilidad responde a la distincin entre ejercicios de derechos fundamentales y las "circunstancias accidentales 'en la ocasin' de un ejercicio de derecho fundamental"'' '*.
'' Fr. Mller, Die Posithitt der GrunJrechte. pg 74; cfr.. adems, pgs. 93 y 98. "' Ibdem, pg. 73. ^' Ibdem. pg. 64. "- Ibdem, pg. 74. " Ibdem, pg. 88. '' Ibdem. pg. 100. "' Ibdem, pg. 99. * Ibdem, pg. 101. "' Ibdem, pg. 96. * Mller intenta completar estos criterios puramente formales con otros criterios. E>to sucede, sobre todo, en su teora de lo tpico. Segn ella, en la determinacin del "mbito normativo objetivamente especfico" hay que partir "por lo pronto, de las formas de ejercicio y de las situaciones tpicas" (loe. cit., pg. 98). Desde luego, lo tpico no debe ser "reducido a lo convencional, a lo habitual" (loe. cit., pg. 98; del mismo autor, Freiheit der Kunst. pg. 64) pues "justamente tambin lo atpico, lo individual, lo nuevo y espontneo pueden ser protegidos objetiva y especficamente" (del mismo autor, Die Posilivitt der Grundrechte. pg. 99). Pero, si lo no-tpico puede caer bajo el supuesto de hecho, entonces el concepto de lo tpico puede ser un criterio para la inclusin en, pero no para la exclusin del

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Lo que Mller quiere decir con esto se manifiesta en sus ejemplos. Especialmente instructivo es el caso que presenta Mller de un pintor que pinta en el cruce de dos calles muy transitadas**. La solucin de Mller es la siguiente: el pintar, en tanto tal, est protegido por el artculo 5 prrafo 3 frase 1 LF. Sin embargo, no est protegido el aspecto de la accin "en un cruce de calles". Por ello, una ley que prohibe pintar en un cruce de calles no reduce ninguna "forma de accin especficamente protegida por un derecho fundamental" "", no Jimita ninguna "posibilidad especfica de accin" del mbito normativo"". Se dirige "en contra de un hacer que cae dentro del crculo de la libertad artstica y, sin embargo [...] no (pertenece) a su mbito normativo"'"^ Por ello, una ley tal no representara o posibilitara ninguna intervencin ni necesitara una reserva'". Lo mismo valdra "por ejemplo, para una prohibicin de predicar o una prohibicin de expresar opiniones polticas en aquellos cruces de calles, reiteradamente mencionada" " * ^ o para un "msico que en horas de la noche en la calle o en viviendas con paredes delgadas improvisara su composicin para timbales"'". Las debilidades de esta construccin se vuelven notorias cuando uno realiza una subsuncin bajo el artculo 5 prrafo 3 frase 1 LF. No puede haber ninguna duda de que bajo esta disposicin, cualquiera
supuesto de hecho. Interesante es un segundo criterio que apunta a la finalidad de la garanta iusfundamental incluyendo aquello "por lo cual, de acuerdo con la experiencia histrica, con la conviccin poltica y la inteleccin jurdica, ha sido garantizado el derecho fundamental" en lo "estructuralmente necesario, esencial para el mbito normativo, objetivamente signado" (loe. cit.). Las finalidades de los derechos fundamentales podran ser utilizadas para la delimitacin del supuesto de hecho slo si estuvieran tan determinadas que pudieran atribursele caractersticas del supuesto de hecho que posibilitaran la decisin tambin en casos .dudosos de-exclusin. Sin embargo, esto puede ser objeto de duda no slo porque, en general, es difcil la adscripcin de finalidades a las normas (cfr. al respecto R. AJexy, "Teleologische Auslegung und Gesetzesbindung"' en Sprache und Reclit, Loccumer Ptotokolle 31 (1980), pgs. 143 ss.). sino, sobre todo, porque las finalidades que hay que adscribir a las disposiciones iusfundamentales tienen esencialmente el carcter de principios. "'' Ibdem, pgs. 64, 73; del mismo autor, Freiheit der Kunst, pgs. 56 s. "** Del mismo autor, Die Positivilt der Grundrechle, pg. 64; del mismo autor. Freiheit der Kunst, pgs. 56, 65. "" Del mismo autor. Die Positivitt der Grundrechte. pg. 73. '"" Del mismo autor, Freiheit der Kunst. pg. 59; cfr., ademS, pg. 124. "" Del mismo autor, Die Positivitt der Grundrechte. pg. 64. ''" Del mismo autor, Freiheit der Kunst. pg. 60. "" Ibdem. pg. 124.

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que sea lo dems que ella proteje, en todo caso estn permitidas acciones de ejercicio .del arte. Si uno se orienta por el texto del artculo 5 prrafo 3 frase 1 LF, que garantiza la libertad del arte sin resjfcci: rJ^uua y como no restringible, parece entonces plausible c^czihii a esta disposicin la siguiente norma de permisin'*: (1) Si una accin es una accin artstica, su realizacin est permitida "". Si se.parte de esta norma, la cuestin decisiva para el cumplimiento del supuesto de hecho es si el pintar en un cruce de calles es o no una accin artstica. La respuesta es fcil: es una accin artstica pero, al mismo tiempo, es-otia-cosa,^s decir, una perturbacin y puesta en peligro del trnsito callejero. Esta segunda propiedad es una razn para prohibir la accin pero, lo que se prohibe sigue siendo una accin artstica. Esto significa que el pintar en un cruce callejero satisface el supuesto de hecho de una norma de permisin. Si, a pesar de ello, debe ser prohibido, hay que cambiar la nnrma. No puede tener como contenido el expresado en (1). Cabe preguntarse cmo se comporta la teora de la modalidad objetivamente especfica de Mller frente a esta simple inteleccin. El hecho de que las "modalidades no especficas del ejercicio de derechos fundamentales""'"" no pertenezcan al mbito normativo significa que, aun cuando presenten la propiedad indicada en el supuesto de hecho de una norma de permisin iusfundamental, las acciones no gozan de proteccin iusfundamental si, adems, presentan otras determinadas propiedades que deben ser catalogadas como no especficas. Pero, esto significa justamente que en la norma permisiva presentada ms arriba se incluye una clusula de excepcin referida a las modalidades no especficas: (2) Si una accin es una accin artstica y no presenta ninguna propiedad que sea una modalidad no especfica, entonces su realizacin est permitida. Si se quiere modificar la norma de esta manera y, al mismo tiempo, sostener que no se estatuye ninguna clusula de restriccin tcita.
'"* Con respecto al concepto de adscripcin, cfr. supra, Captulo 3, II. 1.1. "" Con respecto a la estructura lgica de las normas permisivas como (1), cfr. supra, nota 66. '"" Fr. Mller, Die Positivilal der Grundrechte, pg. 88.

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hay que sostener que la clusula de excepcin no es uaa i^mnih restrictiva sino una parte del supuesto de hecho. Pero, esta tem es insostenible, tanto por razones materiales como fmmales. Es insostenible por razones materiales porque tanto el criterio de la especificidad como el de la intercambiabilidad es inadecuado para la delimitacin de la proteccin o no proteccin usfundamental. Sera el pintar en un cruce callejero tambin una modalidad no especfca y, por lo tanto, excluida de la proteccin usfundamental, si el t:ruce callejero estuviera cerrado al trnsito y el pintar no molestara a nadie, es decir, si no hubiera ningn motivo razonable para la exclusin de la proteccin usfundamental? "^ Si tambin en este caso fuera posible una exclusin del cruce callejero aduciendo que la permanencia en este lugar no es especfica del pintar, es decir, que el lugar es intercambiable, entonces toda accin podra ser prohibida si tan slo hubiera la posibilidad de realizarla en otro lugar, en otro momento y de otra manera. Pero, as, se habra privado al titular de derecho fundamental del derecho de determinar la manera de hacer uso de su libertad usfundamental. Pero, este derecho es una posicin usfundamental esencial"". La razn formal se vincula directamente con la material. Si en el caso del pintor callejero, no son la inespecifcidad y la intercambiabilidad las que excluyen la proteccin, entonces tiene que serlo alguna otra cosa. Qu sea esto otro es fcilmente comprensible. Son los derechos de terceros y bienes colectivos, tales como la seguridad y la rapidez del trnsito. Esto pone claramente de manifiesto que si los criterios de Mller conducen en algn caso a un resultado correcto.
Cfr. J. Schwabe, Probleme der Grundrechsdogmatik, pg. 160. "" El derecho a determinar por s mismo la forma y tipo de ejercicio de los derechos fundamentales no debe ser confundido con un, sin duda, no existente derecho del titular de derecho fundamental a definir por s mismo el supuesto de hecho de las normas jusfundamentales (cfr. al respecto J. Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechle?. Heidelberg/Karlsruhe 1980, pgs. 10 ss.). En tanto derecho prima facie. aquel derecho llega slo hasta donde llega el supuesto de hecho referido a l, y vale como derecho definitivo slo en la medida en que no est abarcado por una restriccin. El que dentro del marco del supuesto de hecho se determine por s mismo no significa que se determine sobre el supuesto de hecho. Con respecto al derecho a determinar la forma y tipo de! ejercicio del derecho fundamenta!, cfr. W, Schmitt Glaeser, "Die Freiheit der Forschung" en Wissenschaftsrecht. Wissenschafisierwaltung, Wissenschaftsfrderung 7 (1974). pg. 119. quien con respecto a la libertad de investigacin seala que el titular de derecho fundamental tiene que decidir qu es lo necesario para ella.
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ello se debe slo al hecho de que detrs de ellos se encuentran razones correctas de restriccin. Cuando tal es el caso, la racionalidad de la argumentacin jurdica exige mencionar estas razones. Pero, esto significa que en ja norma de permisin hay que incluir una clusula restrictiva referida a razones permisibles de restriccin. Como la libertad artstica est garantizada sin limitaciones, esta clusula restricti%a puede referirse slo a normas de restriccin de jerarqua constitucional. Una clusula tal puede formarse siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal con respecto a la restriccin de derechos fundamentales garantizados sin reserva alguna "' -. Si se la incluye en la norma permisiva, entonces ella adquiere la siguiente forma: (3) Si una accin es una accin artstica, entonces su realizacin est permitida a menos que principios de jerarqua constitucional que, debido a las circunstancias del caso, tengan prioridad sobre el principio de la libertad del arte, exijan su prohibicin '. Pero, de esta manera, la norma con su clusula restrictiva hace expresa referencia al juego de argumento y contraargumento que los criterios de Mller ocultan pero no vuelven superfluo. Para que este juego pueda intervenir y se pueda comenzar a determinar racionalmente las restricciones definitivas, hay que mantener el supuesto de hecho amplio. Por ello, no puede aceptarse la versin de Mller de una teora estrecha del supuesto de hecho. 2.1.2. La delimitacin del supuesto de hecho sobre la base de leyes generales

Un segundo grupo de teoras estrechas del supuesto de hecho es el constituido por aquellas concepciones que excluyen del mbito de proteccin aquello que es abarcado por leyes generales. Por genera' " Cfr., por ejemplo, BVcrfGE 28, 243 (261); 30, 173 (193). ' " Cfr. supra. Captulo 3, II, 3.3. " ' J. Scbwabe, Probleme der Grundrechtsdogmaiik, pg. 163, propone una clusula de contenido similar que desea agregar a "la garanta jusfundamental del arte libre" la restriccin general: "La libertad del arte tiene que ceder en el i:asu particular frente a bienes jurdicos de mayor valor".

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Iidad de una ley pueden entenderse cosas muy diferentes"^. Aqu interesan slo dos tipos de generalidad, es decir, aqullas que Sraend llamara "generalidad material" y "generalidad objetiva"'". Segn Smend quien hiciera esta distincin dentro del marco de su interpretacin del artculo 118 de la Constitucin de Weimar son materialmente generales todas las "leyes que tienen prioridad frente al artculo 118 porque el bien social por ellas protegido es ms impor- < tante que la libertad de opinin""*. Haberle extiende la teora de la generalidad material a todos los derechos fundamentales y llama, en este sentido, "general" a aquellas "leyes que, en virtud de la Constitucin, tienen una jerarqua igual o superior frente al respectivo derecho fundamental"'". De ambas manifestaciones se infiere claramente que la generalidad material es una cuestin de precedencia y ponderacin. Pero, esto significa que la teora de la generalidad material no puede ser una teora estrecha del supuesto de hecho. Para lograr una ponderacin, la conducta que hay que ponderar tiene, por lo pronto, que estar abarcada por el derecho fundamental. Tiene que estar protegida prima/ace. Pero, esto significa que cae en el mbito protegido. El concepto de generalidad material es un concepto de resultado que depende de la ponderacin. Representa el resultado de una ponderacin entre las razones que deben ser adscriptas al costado del supuesto de hecho y las razones que deben ser adscriptas al costado de las restricciones en contra de una proteccin definitiva iusfundamental. En cambio, el concepto de generalidad objetiva puede conducir a una teora estrecha del supuesto de hecho. Segnd Smend, una ley es objetivamente general cuando no contiene "limitaciones legales especiales, justamente de las manifestaciones de la opinin""*. Para subrayar que se trata de un concepto opuesto al de generalidad material, se puede tambin hablar de "generalidad formal"'^". El concepto de generalidad objetiva o formal puede conducir a una teora estrecha del
'" Cfr. C. Starck. Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes. Baden-Baden 197. pgs. 49 ss. ''" R. Smend, "Das Recht der freien Meinungsusserung" en del mismo autor, Siaalsrechtliche Abhandlungen, 2a edicin Berln 1968, pgs. 96 ss. Con respecto a esta diferencia cfr., con amplia bibliografa. E. Schwark, Der Begriff der "Allgemeincn Geselze" in Artikel 5 Absatz 2 des Grundgesetzes. Berln 1970. "" R. Smend, loe. cit. pgs. 97 s. ' P. Haberle. Die Wesensgehaligaranw.pg. 32. '" R. Smend. loe. cit. pg. 96 Cfr. R. Scholz. Die Koalitionsfreiheii ais Verfassuagsproblem, Munich 1971. pgs. 335 ss.

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supuesto de hecho porque con ella es posible llegar a una exclusin definitiv3 de la proteccin iusfundamental. sin recurrir a ponderaciones. Se han propuesto numerosas variaciones de la exclusin definitiva de la pro{eccin iusfundamental sobre la base de leyes {formal o objetivamente) generales'. Rfner ha formulado una versin especialmente elaborada que explcitamente se presenta como teora estrecha del mbito de proteccin y del supuesto de hecho. Rfner comienza con la constatacin de que "ni la Ley Fundamental ni ninguna Constitucin democrtica de Estado de derecho pretende una proteccin legalmente ilimitada de la libertad"'"'. Esto puede admitirse sin ms. La cuestin es saber cmo ha de construirse la limitacin. La construccin de Rfner consiste en una vinculacinde los conceptos de ley general y de orden jurdico general con el de mbito protegido. La invocacin de un derecho fundamental no otorgara "ningn privilegio con respecto al orden jurdico general"; ms bien, "las leyes generales han de ser respetadas tambin en el ejercicio de un derecho fundamental"'". Esto no significara que se "postule una reserva legal general para todos los derechos fundamentales" '"\ Las leyes generales, que Rfner define como aqullas "que no tienen ninguna relacin con el ejercicio del respectivo derecho fundamental relevante", deben y e.sto es decisivo para su construccin "no afectar el mbito de proteccin del limitado! derecho fundamental" '"". Deben referirse a "acciones fuera del mbito protegido". La inclusin en el orden jurdico general comenzara all donde el derecho fundamental "tiene su lmite objetivo". Con ello, las leyes generales no impondran "ninguna restriccin adicional al derecho fundamental". Por lo tanto, una ponderacin no sera ni necesaria ni permisible'^^: "En tales casos, la tarea importante y difcil del intr'"" Cfr. O Bachof. "Frciheit des Berufs", pgs. 1 * ^ 5 s ; K A Bettermann. Grenzen der Grundrechie. pgs 26 ss.; U. Scheuner. "Die Funktion dcr Grundrechte im Sozial.staat", pgs. 510 s.; P. Selmer. "Generelle Norm und individueller Grundrethtsschutz" en DOV 1972, pg. 558; U. Schwble. Das Grundrechl der Versammiungsfreiheit, Berln 1975, pgs. 176 ss ; H. Ridder. Die sozale Ordnung des Grundgesetzes, Opladcn 1975, pg. 78. '"' W. Rfner, "Grundrechtskonflikte" en Bundesverfassungsgerichl und Grundgesetz, compilado por C. Siarck, tomo 2, Tubinga 1976, pg. 456. ' " Loe. cit., pg. 457. ' " Ibdem. '" Loe. cit. pg. 458. ' " Esto debe ser diferente slo dentro del marco del artculo 5 prrafo 2 LF. La reserva de la ley general all formulada tiene una doble funcin. Por una parte,

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prete consiste tan slo en delimitar correctamente el mbito protegido del derecho fundamental""^. Por lo tanto, los conceptos de mbito protegido y de ley general se refieren a dos aspectos de una misma cosa. Si una ley no interviene en el mbito protegido de un determinado derecho fundamental, entonces para este derecho fundamental es general y, si es general para un determinado derecho fundamental, entonces no interviene en el mbito protegido de este derecho fundamental. Por lo tanto, del m' bito protegido puede inferirse la generalidad y de la generalidad el mbito protegido. Cuando Rfner dice que de lo que se trata es de "reconocer el mbito de proteccin de ios diferentes derechos fundamentales" '^^, expresa una cierta preferencia en favor de la va a travs del mbito de proteccin. Por ello, la cuestin consiste en saber cmo puede reconocerse el mbito protegido. Rfner ofrece el siguiente test: "Supongamos que el derecho opuesto al (supuesto) ejercicio del respectivo derecho fundamental no est contenido en la Ley Fundamental y tampoco encuentra en ella ningn apoyo. Podra entonces sostenerse seriamente (...) que una procesin no podra ser prohibida a causa del peligro de una epidemia [...]? Plantear esta pregunta significa negarla" '"\ Las debilidades de este criterio se vuelven patentes si uno ampla este experimento mental. Supongamos que la evitacin de un peligro de epidemia no slo no sea una razn de prohibicin contenida en la Ley Fundamental o que pueda basarse en la Ley Fundamental ni tampoco ninguna razn que deba ser tenida en cuenta independientemente de la Ley Fundamental. Entonces, la procesin sera una accin de prctica de la religin en contra de cuya proteccin iusfundamental no podra aducirse nada. Bajo estas circunstancias, caera sin duda dentro del mbito de proteccin iusfundamental. Esto pone claramente de manifiesto que cuando se produce una exclusin del mbito de
expresa el principio general segn el cual el actuar fuera del mbito protegido encuentra una restriccin en !as leyes generales y. por otra, abre la posibilidad de intervenir en los mbitos protegidos por el artculo 5 prrafo 1 LF. Slo en este ltimo caso sera permisible una ponderacin. Rfner renuncia expresamente (cfr. su Grundrechiskonflikte". pg. 547. nota 16) a su antigua concepcin segn la cual en toda ley general puede ser necesaria una ponderacin (cfr su "berschneidungen und gegenseitige Erganzungen der Grundrechte" en Dcr Staat ' (1968). pgs. .^7 s.l. '"' Ibdem, pg. 458. '" Ibidem. pg, 460 (subrayado de R. A.). ''~ Ibidem. pgs. 460 s.

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protercin debido al peligro de una epidemia, ello se debe a una razn en contra de a proteccin iusfundamental. Pero, si existe una pioteccin iusfundamental. cuando no hay una razn en contra, entonces la razn en contra tiene que poseer propiedades que justifiquen desplazar a segundo plano la proteccin iusfundamental que existe sin ella. Esta propiedad la posee cuando satisface una clusula como la del Tribunal Constitucional Federal para la restriccin de los derechos fundamentales otorgados sin reserva. Pero, carece de estas propiedades si no puede ser equiparada al principio iusfundamental que habla a favor de una proteccin iusfundamental. Esta simple reflexin no slo priva de fundamento al test de Rfner sino queplantea-serios problemas a la ter ^a estrecha del supuesto de hecho en general, pues muestra que la proteccin iusfundamental depende siempre de una relacin entre una razn para una proteccin de derecho fundamental y una contrarrazn admisible, y no de propiedades independientemente reconocibles del mbito de proteccin, de los objetos de proteccin que deben o no ser incluidos en l o de las leyes generales. A la teora estrecha del supuesto de hecho le queda slo una salida para escapar a este problema. Puede admitir que la exclusin del supuesto de hecho o del mbito de proteccin tiene, por cierto, algo que ver con el juego de razones y contrarrazones pero no con una ponderacin. En los casos de exclusin, el mayor peso de la contrarrazn sera tan patente que la ponderacin se vuelve totalmente superflua. Una prueba al respecto seran los casos del artista que roba su material o del homicidio en un escenario teatral''''. Sin embargo, no todos los casos en los que Rfner aboga por una exclusin del supuesto de hecho son tan claros como stos. No hay duda que, en caso de un peligro serio de epidemia, puede prohibirse una procesin. Pero, en el caso de un reducido peligro de epidemia, queda tambin excluida la invocacin al derecho fundamental del ejercicio de la propia religin? En este caso, no podra hacerse nada en contra de medidas de persecucin religiosa adoptadas ante el menor peligro de epidemia, algo que puede suceder muy fcilmente. La teora estrecha del supuesto de hecho es demasiado basta para aprehender este tipo de casos. En caso de un peligro serio de epidemia puede admitir una exclusin definitiva del supuesto de hecho y en caso de que no exista peligro de epidemia sostener definitivamente la proteccin iusfundamental; pero, para los casos intermedios jurdica'" Cfr. W. Rfner. loe. cit., pg. 460.

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mente interesantes, en los que se requiere una ponderacin, o bien no pro|x>rciona ninguna respuesta o conduce a contradicciones o a construcciones demasiado complicadas. Conduce a contradicciones cuando hace depender la exclusin del mbito de proteccin de ponderaciones, pues su programa consiste en la exclusto del mbito de proteccin sin recurrir a ponderaciones. Conduce a construcciones demasiado complicadas si, en el caso de una clara pioiaca de la razn opuesta, supone una exclusin del mbito de proteccin y, en los Asos intermedios, un problema de restriccin sohw:ionable a travs de una ponderacin. En cambio, la solucin de la teora amplia del supuesto de hecho es no contradictoria y simple. Si una razn habla a favor de la proteccin iusfundamental, hay que afirroar su tipicidad. por ms fuertes que puedan ser las razones en contra. Esto no significa que en todos los casos haya que llevar a cabo ponderaciones amplias. Pero s que tambin los casos claros de no-proteccin iusfundamental son el resultado de una ponderacin y que hay qoe mantener abierta la posibilidad de ponderacin para todos los casos y que en modo alguno puede ser reemplazada por evidencias, de cuaiquier tipo que ellas sean. 2.2 Una teora amplia del supuesto de hecho

La debilidad de las dos teoras estrechas del supuesto de hecho consideradas ms arriba reside en que no construyen la exclusin definitiva de la proteccin iusfundamental como un juego de razones y contrarrazones, es decir, como el resultado de una ponderacin entre principios, sino, al menos en una serie de casos, como el resultado de la aplicacin de-criterios supuestamente libres de ponderacin. Se ha mostrado que estos criterios, cuando conducen a resultados justificados, son el resultado de ponderaciones correctas. Esto puede ser generalizado. Los juicios de derecho fundamental son correctos slo si pueden ser el resultado de una ponderacin correcta. Si son fundamentados sin ponderacin, su correccin depende de que el resultado fundamentado sin ponderacin pueda tambin ser el resultado de una ponderacin correcta. Esta concepcin requiere una teora amplia del supuesto de hecho. Una teora amplia del supuesto de hecho es una teora que hace caer en el mbito protegido todo aquello en favor de cuya proteccin habla el respectivo principio iusfundamental. La forma de la inclusin 311

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".n " mbito de proteccin y del caer bajo el supuesto de hecho puede ser muv diferente. Por ello, la teora amplia del supuesto de hecho contiene un haz de regias que se refieren a diversas formas de inclusin. Aqu sern presentadas tan slo dos especialmente importantes: (1) Todo lo que presenta una propiedad que considerada aisladamente basta para una subsuncin bajo el supuesto de hecho queda tipificada, cualesquiera que sean las otras propiedades. Ejemplos al respecto son los casos analizados mas arriba del pintar en uhcfc callejero y de la procesin en caso de peligro de epidemia. (2) Dentro de los .mrgenes semnticos de los conceptos del supuesto de hecho hay que llevar a cabo interpretaciones amplias"". Como ejemplo puede presentarse el concepto de la prensa. Una serie de autores propone una interpretacin estrecha. As, la prensa ha de ser "slo la publicacin en peridicos y revistas de noticias y opiniones poltico-culturajes-cosmovisionales, como as tambin de la dems informacin objetiva'". En cambio, el Tribunal Constitucional Federal ha sostenido una interpretacin amplia: "El concepto 'prensa' debe ser interpretado amplia y formalmente; no puede hacrselo depender de una valoracin cualquiera que sea su amplitud de los diferentes productos impresos. La libertad de prensa no est limitada a la prensa 'seria'"'", interesantes son las consecuencias que el Tribunal saca de aqu para el costado de las restricciones. La versin amplia no significa que haya que otorgar proteccin iusfundamental 'en igual medida a todo rgano de prensa en todo contexto jurdico y para cada contenido de sus manifestaciones". Ms bien, "en la ponderacin entre la libertad de prensa y otros bienes jurdicos iusfundamentalmente protegidos" podran ser consideradas las propie'^ Con respecto al concepto del campo semntico, cfr. R. Alexy, "Die logische Analyse juristi&cher Entscheidungen", pgs. 186 ss. '" H. V. Mangoldt/Fr. Klein, ai Bonner Grundgeseiz, tomo I, artculo 5, nota VI 3. Para otras interpretaciones estrechas, cfr. H. Krger, "Der Wesensgehait der Grundrechte" (1976), pg. 58; K. Hesse, Grundzge des Verfassimgsrechu, observacin al margen 394. '" BVerfGE 34, 269 (283).

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TEORA DE LOS DBBECHOS rVHDAUBMTMMi

dades especiales del respectivo producto de prensa'". Esto responde exactamente a la teora amplia del supuesto de hecho. Ms arriba se ha subrayado que en el caso de tos supuestos de hecho bien protegido/intervencin, la amplitud del supuesto de hecho depende no slo de la amplitud del concepto referido al bien protegido sino tambin de la amplitud del concepto de inteivetkciQ '^. Por ello, la regla (2) requiere un concepto amplio de interveacisu Un ejemplo de una decisin que toma esto en cuenta es el folio s o ^ la Ley del hbrario de cierre de los comercios, en el cual el Tribunal Constitucional Federal trata la norma sobre las horas de cierre dirigida al propietario del comercio como un impedimento para la compra por parte del cliente y, por lo tanto, como una intervencin en su libertad genera! de accin"^ '^ La teora amplia del supuesto de hecho est expuesta a numerosas objeciones. El primer grupo de ellas apunta a un dilema. En efecto, una teora amplia del supuesto de hecho o bien otorgara demasiada proteccin iusfundamental, lo que tendra como consecuencia una paralizacin de la legislacin '^' y una puesta en peligro de otros bienes jurdicos '^^ o bien, para lograr una medida adecuada de proteccin iusfundamental, no tomara en serio la sujecin al texto de la Constitucin '^^. Adems, no sera honesta porque quitara, por la va de las restricciones, lo que previamente habra garantizado a travs del supuesto de hecho'''.
' " Ibdera. "* Supra, 11. 1. "' BVerfGE 13, 230 (232 s.). '^ Como ya se sealara ms arriba, el anlisis de la teora amplia del supuesto de hecho se limitar aqu a los derechos de defensa. Los supuestos de hecho de normas que confiefgTTTerechos de igualdad sern analizados ms adelante. Que tambin normas que confieren derechos a acciones positivas pueden presentar la separacin entre supuesto de hecho y clusula restrictiva lo pone de manifiesto la "reserva de lo posible en el sentido de aquello que el individuo puede pretender razonablemente de la sociedad", que el Tribunal Constitucional Federal contrapone a una por l no decidida "pretensin individual del ciudadano a la creacin de plazas de estudio" (BVerfGE 33, 303 (333)). Tan pronto como, en los derechos a prestaciones positivas, se lleva a cabo la separacin entre supuesto de hecho y restriccin, se plantea tambin en ellos necesariamente la cuestin de una teora estrecha y amplia del supuesto de hecho. ' W. Rfner. "Grundrechtskonflikte ". pg. 456. J. Isensee. Wer defmiert die Frciheitsrechte?, pg. 30. 119 W. Rfner, loe. cit., pg. 456. 140 J. Isensee, loe. cit., pg. 31.

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Estas objeciones pueden apoyarse en el hecho de que una teora amplia del supuesto de hecho tiene que excluir ms a travs de las restricciones que una teora estrecha. Esto tiene relevancia prctica, sobre todo en.el caso de los derechos fundamentales garantizados sin reservas. Una teora estrecha del supuesto de hecho tiene la ventaja de poder renunciar totalmente o en gran medida a clusulas restrictivas tcitas. Sin embargo, para ello tiene que pagar un alto precio. Tiene que excluir aqu acciones que, de acuerdo con el texto de las normas iusfundamentales, caen bajo el supuesto de hecho. Tambin en caso de peligr de una epidemia, una procesin sigue siendo una accin de prctica de la religin y el pintar en lugares en los que se pone en peligro o se molesta a otras personas sigue siendo una accin artstica, El argumento de que el texto de la Constitucin no es tomado en serio puede, pues, ser tambin utilizado en contra de la teora estrecha del supuesto de hecho. En contradiccin con el texto, excluye del supuesto de hecho algo que cae bajo l. Por lo tanto, la cuestin puede tan slo rezar qu es lo que debe preferirse: un aflojamiento de la sujecin al texto desde el costado del supuesto de hecho o desde el costado de la restriccin, que puede orientarse por una clusula como la formulada por el Tribunal Constitucional Federal para la restriccin de derechos fundamentales garantizados sin reservas. En la respuesta a esta cuestin interviene el problema de la honestidad. Para su anlisis es relevante el hecho de que se trata de un problema que afecta no slo a los derechos fundamentales garantizados sin reserva, sino a todos los derechos fundamentales, es decir, tambin a aquellos otorgados con reservas. La tcnica de la normacin de derechos fundamentales ha provocado siempre observaciones crticas. As, Fechner habla de una "problematicidad sumamente inquietante" y de una "ambigedad de los derechos fundamentales" que llama especialmente la atencin cuando un primer prrafo despierta "la ilusin de una validez ilimitada que queda frustrada cuando se sigue leyendo'""'. En su informe sobre la Constitucin de la Repblica Francesa, Marx considera que es un "ardid el prometer la libertad plena, establecer los ms bellos principios y dejar su aplicacin, los Details, librada a la decisin de 'leyes posteriores""*^. Al comienzo de su investigacin sobre la reserva legal, W. Jellinek se pregunta para
'*' E. Fechner, Dif soziologische Grenze der Grundrechte, Tubinga 1954, pginas 1 ss. "^ K. Marx, "Die Konstitution der Franzsischen Republik, angenommen am 4. Novembcr 1848" en K. Marx/Fr. Engels, Werke, lomo 7, Berln 1960, pgs. 503 s.

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qu sirve que "la primera frase de un artculo sobre derecho indamental confiera solemnemente un derecho si en la segunda permite restricciones a travs de leyes"'*'. Si con estas manifestaciones se quisiera eliminar totalmente el problema mencionado, el catlogo de derechos fundamentales tendra que ser sustituido por un sistema amplio de reglas objetivas. Ello conducira a una codificacin con respecto a la cual es de suponer que su extensin no sera inferior a la del Cdigo Civil. Sin embargo, un procedimiento tal, que tendra coTno consecuencia que los derechos fundamentales ya no seran lo que son, no es la nica solucin del problema de la honestidad. La inseguridad que existira si uno no pudiera atenerse nada ms que al texto de las clusulas restrictivas puede ser eliminada mediante una jurisprudencia constitucional continuada y racional onenlada por el principio de proporcionalidad. Cuando tal es el caso, ya no puede hablarse seriamente de ambigedad, ardid, inutilidad o deshonestidad. De esta concepcin hay slo un pequeo paso al conocimiento de que la objecin de deshonestidad no afecta la teora amplia del supuesto de hecho. Por el contrario, un ciudadano considerar ms honesto y convincente si est interesado no slo en el resultado sino tambin en su construccin y fundamentacin que un no otorgamiento de la proteccin iusfundamental sea fundamentado aduciendo que a ello se oponen derechos fundamentales de terceros o intereses de la comunidad que deben ser tomados en cuenta en virtud de la Constitucin, que cuando se le dice que su comportamiento no est abarcado por leyes objetivamente especficas o generales o que est excluido de la proteccin iusfundamental, desde el comienzo, por no pertenecer al mbito protegido. Un segundo haz de objeciones tiene que ser tomado en cuenta ms seriamente. Cuanto ms ampliamente sean concebidos los supuestos de hecho, tanto mayor es el nmero de casos en los cuales tienen relevancia las normas iusfundamentales y, por lo tanto, tanto mayor es tambin el nmero de colisiones de derechos fundamentales. En contra de esto se objeta una "iusfundamentalizacin de todo el derecho", una "expansin de los derechos fundamentales", que encerrara en s misma el peligro de una excesiva expansin de la competencia del Tribunal Constitucional Federal '".
W. Jellinek. "Grundrechte und Gcsetzesvorbehait" en Demedie Rechts-Zeitschrift I (1946). pg 4. C. Starck, "Die Grundrechte des Grundgesetzses". pgs. 245 s.

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Se ha sealado ms arriba que la teora amplia del supuesto de hecho, en tamo teora constructiva, no conduce necesariamente a una mayor proteccin iusfundamental definitiva que la teora estrecha. Aquello que uoa teora estrecha excluye del supuesto de hecho, puede dejarlo caer en una teora amplia, al menos en principio, bajo las restricciones. Sin embargo, hay algo de correcto en la tesis de la expansin. Lo que se expande no es necesariamente la proteccin definitiva pero s la proteccin prima facie. Pero, esto significa que se aumenta el nmero de los casos cuya solucin puede ser presentada como el resultado de una ponderacin entre la razn que ha de ser adscripta al costado del supuesto de hecho y una razn, adscripta a!
costado de la re.striccin, en contra de la prntprrin iiisfiindampntnl.

La cuestin es si esto ha de ser valorado negativamente. En favor de una valoracin negativa pueden aducirse varias razones. Segn la primera de ellas, como casi todo caso jurdico se convertira en un caso de derecho fundamental, se llegara a una superposicin superflua y errnea de la argumentacin jurdica ordinaria con la argumentacin iusfundamental. Esta objecin puede ser refutada con la ayuda de la diferencia entre casos de derecho fundamental actuales y potenciales. Por un caso de derecho fundamental potencial habr de entenderse un caso en el que ciertamente puede argumentarse iusfundamentalmente pero, una argumentacin iusfundamental es totalmente superflua porque no hay ninguna duda con respecto a la admisibilidad iusfundamental de la solucin jurdica ordinaria. Un caso actual de derecho fundamental se diferencia de ello porque en l cabe dudar acerca de la proteccin o no proteccin iusfundamental. de forma tal que hay que argumentar iusfundamentalmente. Si siempre fuera perfectamente claro si un caso es un caso actual o potencial de derecho fundamental, la teora estrecha del supuesto de hecho tendra algo a su favor. En los casos potenciales de derecho fundamental podra negarse la tipicidad mientras que la solucin de los casos actuales de derecho fundamental podra lograrse a travs de las restricciones. Sin embargo, la distincin entre los casos potencales y actuales de derecho fundamental no es en modo alguno clara. Ms bien, entre la total certeza de la proteccin o no proteccin iusfundamental y la total incertidumbre acerca de si cabe o no una proteccin, hay que suponer una escala de grados de certeza/incertidumbre. La existencia de diferentes grados de certeza e incertidumbre es slo el aspecto objetivo del asunto. A ello se suma un aspecto subjetivo. Diferentes personas atribuyen a casos diferentes puestos diferentes en la escala 316

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certeza/incertidumbre. Debido a ello, toda teora estrecha del supuesto de hecho tiene una posicin difcil. Aunque es plausible en los casos en los que cada cual o, al menos, todo aquel que posea un cierto grado de informacin o razonabilidad supone con plena certeza la no proteccin, se vuelve problemtica en los casos en los que algunos no poseen este grado de certeza. Quienes abogan por una exclusin de la proteccin pueden intentar convencer a sus adversarios con argumentos que apuntan a ia voluntad de los padres de la Constitucin, a la costumbre, al carcter no especfico del ejercicio de derecho fundamental o a algo parecido. En la medida en que esto suceda, pueden permanecer dentro del marco de la teora estrecha del supuesto de hecho. Pero, si todo esto no convence, lo nico razonable es oponer a las razones substanciales en pro de la proteccin de los adversarios de la exclusin de proteccin, razones substanciales en contra que apuntan a los derechos de terceros o a bienes colectivos. Pero, tan pronto como comienza este juego de razones y contrarrazones se ingresa en el campo de la teora amplia del supuesto de hecho que, en caso de que se den razones iusfundamentales, tambin cuando sean fcilmente refutables, en favor de la proteccin, afirma la tipicidad. Pero, esto significa que la teora estrecha del supuesto de hecho slo vale para los casos en los que no hay ninguna duda acerca de la no proteccin. Una teora jurdica que en casos de duda no aporta nada o slo proporciona algo incompleto no es de mucha utilidad. En cambio, la teora amplia del supuesto de hecho tiene ventajas claras. Puede, por una parte, tratar los casos no dudosos de no proteccin jusfundamental como meros casos potenciales de derechos fundamentales, en los cuales, por cierto, es concebible una fundamentacin iusfundamentai pero, ella es totalmente superfina. Se evita as el peligro de una desproporcionada superposicin de la argumentacin jurdica ordinaria y de la argumentacin iusfundamentai. Por otra parte, cada vez que surge duda acerca de la proteccin o no proteccin iusfundamentai, la teora amplia puede partir de un caso actual de derecho fundamenta], con lo que se abre la va hacia una argumentacin iusfundamentai sustancial, orientada por el principio de proporcionalidad. Con esto evita el peligro de un desplazamiento de la argumentacin iusfundamentai por parte de una argumentacin de derecho ordinario. La teora amplia del supuesto de hecho conduce a un modelo de dos mbitos. El primero es el de los casos pqtenciales de derecho fundamental; el segundo, el de los casos actuales de derecho funda317

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mental. Cada vez que sea relevante un principio iusfundamental, el caso essin que importe con qu certeza el principio sea desplazado por principios opuestos . por lo menos, un caso potencial de derecho fundamental. Un ejemplo es el caso de la prohibicin del hurto. En virtud de ella, el individuo queda limitado en su libertad general de accin. La libertad general de accin est prima facie iusfundamentalmente protegida por el principio de la libertad de accin "'. En el caso del hurto, no hay duda que el principio es correctamente desplazado por principios opuestos. Se trata, pues, de un mero caso potencial de derecho fundamental. Pero, tambin un caso potencial de derecho fundamental es un caso de derecho fundamental. De esta manera, el orden jurdico adquiere el carcter de un sistema amplio de soluciones de colisiones iusfundamentales. La mayora de las normas del sistema jurdico han de ser incluidas en el mbito de los meros casos potenciales de derecho fundamental. El mbito de los casos potenciales de derecho fundamental constituye el sustrato del mbito propiamente dicho de los problemas iusfundamentales y del argumentar iusfundamental, es decir, del mbito de los casos actuales de derecho fundamental. Este mbito, en el que hay que incluir todo lo dudoso y discutible, ^e basa en aqul en que cae la masa de lo no dudoso y lo consensuado. Lo ms importante en el modelo de dos mbitos es el hecho de que la pertenencia a uno u otro mbito no es algo que est determinado de una vez para siempre. Un caso puede, a travs de la duda, salir del mbito de lo no dudoso, es decir, del de los casos potenciales de derecho fundamental, y algo que antes era dudoso puede transformarse en no dudoso a travs de una decisin, argumentacin y/o praxis, y as volver del mbito de los casos actuales de derecho fundamental al mbito de los casos potenciales. La posibilidad de este paso de la frontera ha de mantenerse abierta en ambas direcciones. No debe impedirse, a travs de una concepcin estrecha del supuesto de hecho, que algn caso pueda transformarse en un caso actual de derecho fundamental. La plausibilidad de este modelo puede ser discutida tomando en cuenta, sobre todo, casos como el del hurto. As, Starck habla de una "concepcin grotesca que distorsiona la conciencia jurdica de un derecho indaraental a matar, hurtar y encubrir" y aboga por exclu"' Sobre el hecho de que "el nuuidato 'No debes hmtar' reddce lat posibilidades de HM de mi libeitad", cfr. H. H. Kleia, Die Grumlreche im demokratischen Siaat, pg. 89 (nota 59).

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siones del supuesto de hecho '^''. Esta objecin no puede ser refutada con la referencia al hecho de que en la teora amplia del supuesto de hecho se tratara de una teora constructivista y que existira acuerdo con respecto al resultado pues, en otro pasaje, Starck subraya que lo que le interesa "no es el resultado sino la va que conduce al resultado" '^\ Lo que debe ponerse en duda es que la conciencia jurdica pueda ser sustituida por la construccin jurdica de casos potenciales. ' es decir, por formas de la fundamentacin de algo que en la vida jurdica cotidiana no requiers fundamentacin. Esto vale especialmente cuando las fundamentaciones conforme a la construccin en los casos presentados (muerte, hurto, encubrimiento) son totalmente correctas. La impresin de lo grotesco es provocada, sobre todo, por la ambigedad de la expresin "derecho fundamental". No puede hablarse en absoluto de un derecho definitivo a hurtar, etc. Pero, lo que la teora amplia del supuesto de hecho supone es un derecho prima facie a hacer y omitir lo que uno quiera. Este derecho es restringido, entre otras cosas, por la prohibicin de hurtar. En el caso del hurto, una construccin tal puede ser superfina, pero no es grotesca. Adquiere su sentido cuando es concebida como un punto lgico final en una escala de grados de certeza para la restriccin. Pero, por qu las construcciones jurdicas, cuando de la forma ms racional posible conducen a resultados lo ms correctos posibles no han de poder apartarse un poco de las concepciones intuitivamente existentes y seguir sus propias leyes? Estrechamente vinculada con las objeciones hasta aqu consideradas se encuentra la objecin que afirma que la teora amplia del supuesto de hecho conduce a un aumento del nmero de colisiones y competencias entre derechos fundamentales'**. Esto es indiscutible.
"' C. Starck. "Die Grundrechte des Grundgesetzes", pgs. 245 s. "^ C. Starck, "Noch enmal: Die Grundrechte des Grundgesetzes" en JuS 1981. pg. 644. ''"' Sobre los conceptos de colisin de derechos fundamentales y la competencia entre derechos fundamentales como as tambin sobre algunas propuestas de solucin, cfr. W. Berg, Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte im Grundrechtsabschnii des Grundgesetzes, pgs. 49 ss.; M. Lepa, "Grundrechtskonflikte" en DVB 1972, pgs. 161 ss.; H. Blaesing, GrundrechtskoUisionen, tesis doctoral, Bochum 1974; P. Schwacke, Grundrechtiiche Spannungslagen, Stuttgart/Berln/Colonia/Maguncia 1975; W. Rufner, "Gnindrechtskonflikte", pgs. 453 ss.; H. Bethge, Zur Problematik von GrundrechtskoUisionen, Munich 1977; L. H. Fohmaim, Konkurrenzen und Kollisionen im Verfassungsrechl, Berln 1978; J. Schwabe, PrtA>leme der Grundrechtsdogmatik, pgs. 304 ss.

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Cabe constatar, adems, que la solucin de competencias y colisiones en la dogmtica de los derechos fundamentales plantea hasta ahora considerables dificultades. En ltima instancia, todos los intentos de solucin conducen a problemas de valoraciones. Pero, las valoraciones se encuentran tambin detrs de las concepciones estrechas del supuesto de hecho. En vista de ello, es discutible que el aumento del nmero de colisiones que, de todas maneras, tiene slo relevancia cuando se trata de un caso actual de derecho fundamental sea algo negativo. No vale lo contraro, es decir, que justamente la reduccin del nmero de casos de colisin y competencia tiene que ser evaluada como algo negativo, en virtud del postulado que exige tomar en cuenta todos los puntos de vista relevantes para un caso? De que el cumplimiento de este postulado no conduzca a exigir demasiado de quien argumenta iusfundamentalmente se encarga el postulado opuesto de racionalidad, es decir, el que afirma que lo que no es puesto en duda y es consensuado no requiere ninguna fundamentacin. Una teora amplia del supuesto de hecho basada en el modelo de los dos mbitos responde mejor a las exigencias de estos dos postulados que una teora estrecha del supuesto de hecho. Queda todava una objecin competencia!. La teora amplia del supuesto de hecho es afectada por ella cuando conduce a un inadmisible "aumento de la competencia del Tribunal Constitucional", sea frente al legislador, sea frente a los tribunales que juzgan el caso''". Sin embargo, una consecuencia tal no est necesariamente vinculada con la teora amplia de! supuesto de hecho. Puede hasta dudarse tambin que conduzca a un aumento de los recursos presentados ante el Tribunal Constitucional Federal. Quien recurre a l est interesado en una proteccin iusfundamental definitiva y no en la determinacin dogmtico-usfundamental de que su comportamiento cae ciertamente bajo un supuesto de hecho, pero est abaircado por resTrccTolies. Si, sin embargo, se presenta un recurso constitucional unilateralmente orientado por el supuesto de hecho, su aceptacin puede ser rechazada por la Comisin de jueces, por no existir suficientes probabilidades de xito ( 93a prrafo 3 BVerfGG). Otro filtro est constituido por la decisin de aceptacin del Senado ( 93a prrafo 4 BVerfGG). Cuando la denegacin de la aceptacin es fundamentada, una referencia a las restricciones es, por lo menos, tan convincente como una referencia al hecho de que no est abarcado por el supuesto de hecho.
" ' Cfr. C. Starck. "Die Gnindrechte des Grundgesetzes", pg. 246.

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Si el recurso de constitucionalidad es aceptado, entonces la teora amplia no conduce necesariamente a decisiones que traspasan la competencia y tampoco las sugiere. Como se expusiera ms arriba. los principios formales, es decir, aqullos que toman en cuenta puntos de vista de competencia, se cuentan entre los principios opuestos. El traspaso o no traspaso de competencia no depende de la construccin de la fundamentacin sino del peso de los principios intervinientes y. con ello, del contenido de la fundamentacin. Por cierto, una teora estrecha del supuesto de hecho puede, en algunos casos, a travs de las determinaciones de contenido tomadas con versiones estrechas del supuesto de hecho, excluir, desde el comienzo, decisiones que violen la competencia. Sin embargo, si esto ha de tener relevancia no slo en los casos triviales en los cuales no puede haber ninguna duda de que el resultado de la teora amplia no difiere del de la teora estrecha, hay que pagar un alto precio. Hay que asumir el peligro de que ni siquiera sea considerada la proteccin material iusfundamental. tampoco all donde podra ser posible. Las consideraciones de competencia no deben conducir a que un aspecto, es decir, el de la no intervencin en decisiones del legislador y de los tribunales especializados, obtenga un peso demasiado grande. Cuenta tambin la proteccin material iusfundamental "*. Para la optimizacin de ambos aspectos, es decir, para lograr una decisin correcta, tanto desde el punto de vista material como del de la competencia, la teora amplia del supuesto de hecho abre una va ms promisora que la teora estrecha.

III.

RESTRICCIN Y CONFIGURACIN

No todas las normas del derecho ordinario que tienen como objeto algo que es abarcado por un derecho fundamental son restricciones de este derecho fundamental. As, el 1922 prrafo 1 del Cdigo Civil: "Con la muerte de una persona (caso de herencia), el patrimonio (herencia) como un todo pasa a una o ms personas (herederos)" no restringe la garanta iusfundamental del derecho de herencia. Con esto se plantea la cuestin de saber cmo han de distinguirse las normas restrictivas de las no restrictivas en el mbito de los derechos fundamentales. Esta cuestin tiene una importancia prctica considerable:
Cfr. infra. Captulo 10, III, 2.

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una norma que no restringe un derecho fundamental no tiene que ser justifcada (X)mo restriccin frente a este derecho fundamental. Las BMinas de derecho ordinario eo el mbito de los derechos fiundiu39Eei^ies pueden ser clasificadas de muchas maneras. Un ejemp]o M cesfiecto lo ofrece la ya mencionada clasificacin de Lerche en nonnas ^ervinientes, aclaratorias, definitoras, para evitar abusos y seftceioBar conflictos de competencia '^'. Por ms esclarecedoras que paeflBB ser este tipo de clasificaciones, sigue siendo fundamental la stBCin entre normas restrictivas y no restrictivas, debido a la BKacionada consecuencia para la justificacin iusfundamental. Una norma no restrictiva en el mbito de un derecho fundamental es una norma que tiene algo que ver con aquello que abarca el derecho fundamental. Siguiendo una terminologa difundida, puede decirse que esta norma lo configura'". Las normas que no tienen nada que ver con un derecho fundamental no son con respecto a este derecho fundamental normas restrictivas y tampoco normas configuradoras. La cuestin es, pues, saber qu es lo que diferencia la restriccin de ia configuracin. La discusin acerca de la distincin entre restriccin y configuracin suele encontrar un primer punto de partida en las disposiciones iusfundamentales con las que se dice que algo, a travs de o en virtud de una ley, puede ser "reglado" o que tiene que ser "reglado" o "determinado" por ley (por ejemplo, artculo 4 prrafo 3 frase 3, artculo 12 prrafo 1 frase 2, artculo 12 a prrafo 2 frase 2, artculo 14 prrafo 1 frase 2, artculo 38 prrafo 3, artculo 104 prrafo 2 frase 4 LF). Pero, ella conduce ms all de una interpretacin de estas formulaciones. Quien ms lejos llega es Haberle. Segn l, todos los derechos fundamentales son "susceptibles y requieren" no slo una restriccin legal sino tambin una "configuracin legal"'"'. Haberle no slo extiende el mbito de la configuracin a todos los derechos fundamentales, sino que utiliza tambin un concepto muy amplio de configuracin. En la configuracin, de lo que se trata es del "objetivo de la Constitucin, de la realizacin de los derechos fundamentales en la vida social" '"". Para lograr este objetivo, la Constitucin necesitara "la legislacin como 'mdium' y medio para
" ' P. Lerche. bermass und Verfassungsrecht. pgs. 106 ss. ''- P. Haberle. Die Wesensgehaltgarantie, pgs. 180 ss.; K. Hesse. Grundzge des Verfassungsrechls, observacin al margen 303 ss. '' P. Haberle, loe. cit.. pg. 181. '* Ibdetn, pg. 184.

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la realidad social". El legislador configurante tendra que llevar a cabo "configuraciones creadoras""* y proporcionar '"'contribuciones constitutivas" para el contenido de ios derechos de libertad""". Como configuracin se considera tambin la actividad del legislador penal: "Cuando el legislador penal acttia de una manera tal que garantiza los derechos fundamentales del uno frente a los mismos derechos fundamentales del otro, configura los derechos fundamentales como un todo, prescindiendo totalmente del hecho de que tambin se determina el contenido del derecho fundamental del individuo" " \ De aqu hay slo un pequeo paso a una extensin del concepto de configuracin al mbito del concepto de delimitacin: "La legislacin que delimita los derechos fundamentales en inters de bienes jurdieos^devalor igual o superior, no pierde su elemento de configuracin. No slo los derechos fundamentales sino tambin los lmites de los derechos fundamentales son objeto de una actividad configuradora del legislador" ''^ No habra nada que objetar en contra de una tal concepcin amplia del concepto de configuracin si se utilizara el concepto de configuracin como concepto superior, tanto para la actividad restrictiva como no restrictiva del legislador. Pero, mientras juegue (tambin) un papel como concepto opuesto al de restriccin (limitacin), hay razones para criticarlo. Cuando algo es restrictivo desde algn punto de vista, sigue siendo restrictivo, aun cuando desde algn otro punto de vista sea configurador.
' " Ibdem. pg. 186. '*' Op. cit.. pg. 187. Segn Haberle, las "contribuciones constitutivas" del legislador al contenido de los derechos fundamentales no excluye su sometimiento a los mismos. Esto plantea problemas corceptuales. El legislador, cuando determina el contenido, no puede estar sometido al contenido de los derechos fundamentales que l mismo est en condiciones de determinar a travs de la legislacin. Por lo tanto, la vinculacin ha de ser creada por algo diferente. Pueden intervenir aqu los principios jusfundamentales. Pero, el caso de una legislacin constitutiva est definida por el hecho de que los principios correspondientes no establecen obligatoriamente una sola regla pues si lo hicieran slo estara permitido una sola "dacin de contenido" por parte de la legislacin, algo que le quitara el caricter constitutivo. Pero, si varias reglas son en igual medida conciliables con los principios, su eleccin no est sometida a ninguna vinculacin por parte de ellos. El legislador tiene, enlonces, un campo de accin libre en el que puede elegir constitutivamente, pero sin vinculacin. Lo constitutivo y la vinculacin se refieren, pues, a dos cosas totalmente diferentes: lo constitutivo a un campo de accin libre y la vinculacin a sus Ifntes. '" Ibdem, pg. 189. '" Ibdem, pgs. 190 i.

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Los problemas de las teoras de la configuracin resultan esenciahoeate de las confusiones que surgen del hecho de que el concepto de ccMifiguracin es utilizado de mltiple manera. Aqu habr que distinguir entr dos tipos de uso. En el primero, el concepto de configuracin se refiere a la situacin total de la nonnacin en el mbito de los derecK)s fundamentales. Esto es lo que tiene en mira Haberle cuando dice que el legislador penal, al "garantizar los derechos fundamentales del uno frente a los mismos derechos fundamentales del otro" configura "los derechos fundamentales como un todo" "". Es claro que este tipo de configuracin abarca restricciones. A travs de una prohibicin jurdico-penal, se elimina la libertad jurdica de hacer lo prohibido. As la prohibicin de coaccin elimina la libertad jurdica de coaccionar de a. Esta situacin no cambia en absoluto por el hecho de que, por ser una prohibicin dirigida a todos, defiende, al mismo tiempo, la libertad general de a al protegerlo de las coacciones por parte de sus conciudadanos"*. Las prohibiciones jurdico-penales siguen siendo restricciones, aun cuando toda persona razonable tendra que prestarle su aprobacin y hasta existe un derecho fundamental a que el Estado proteja la libertad del individuo a travs de leyes penales frente a sus conciudadanos'*'. Dicho brevemente: el hecho de que una norma restrictiva sea razonable, por razones iusfundamentalcs, necesaria para la defensa de libertades no le quita el carcter de restriccin. En la segunda forma de uso, el concepto de configuracin es utilizado como concepto opuesto al de restriccin. Se puede decir que en esta forma de uso de lo que se trata es del concepto de configuracin en sentido estricto y propiamente dicho. En tanto concepto opuesto al de restriccin, el concepto de configuracin no puede referirse a normas de mandatos y prohibiciones, sino slo a normas de competencia'"' pues, por definicin, las normas de mandatos y de
''' Op, cit.. pg. 189, Probablemente. Scholz apunta a la primera forma de uso cuando habla de la "legislacin acorde con la Constitucin' como configuracin (acuamieno) de la libertad general de accin" (R. Scholz. "Das Grundrechf der freien Entfaltung der Persnlichkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts"' en AR l (1975), pg, lO). "* Sobre el concepto de proteccin de una libertad cfr. supra, Captulo 4. II. 2.2.2.1. "' Cfr. H. H. Klein. De Grundreche im demokraiischcn Staat. pg 57. quien subraya que las normas "no pierden su carcter como restricciones porque y en la medida en que crean condiciones de la utilidad efectiva de la libertad individual". "" Sobre el concepto de competencia, cfr. supra Captulo 4, 11, 3.1.

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prohibiciones tienen un carcter restrictivo "'^ Ejemplos modlicos de normas de competencia configuradoras son las normas de las instituciones del derecho civil. Garantas iusfundamentales, tales como las del matrimonio, la propiedad y el derecho sucesorio, presuponen normas de derecho civil "^. Sin normas del derecho de propiedad, no tendra sentido la garanta iusfundamental de la propiedad. El haberlo puesto claramente de manifiesto es el mrito de la teora de las garantas institucionales"''. En tanto tales, las normas de derecho civil necesarias para la garanta iusfundamental restringen no slo el derecho fundamental del individuo sino que, adems, son abarcadas positivamente por l. Un legislador que derogara las normas del matrimonio civil violara no slo una garanta objetiva de la institucin jurdica del matrimonio sino que tambin lesionara el derecho subjetivo del individuo a contraer un matrimonio jurdicamente vlido y poder practicarlo conforme a derecho. Sin embargo, la clasificacin de las normas de competencia del derecho civil como normas configuradoras en sentido estricto y propiamente dicho trae aparejada una serie de problemas en los casos individuales. El primero de ellos resulta del hecho de que el ejercicio de competencias jurdico-civiles conduce a derechos y deberes, es decir, a mandatos y prohibiciones y, por lo tanto, a restricciones de la libertad jurdica general. La peculiaridad de estas restricciones de la libertad jurdica general reside en el hecho de que ellas se basan directamente en actos jurdicos de los ciudadanos cuya realizacin est en sus manos. La cuestin de saber si y en qu medida las as fundamentadas restricciones de la libertad jurdica general deben ser consideradas como restricciones de derechos fundamentales conduce al problema del llamado efecto horizontal o en terceros de los derechos fundamentales. Este problema ser tratado ms adelante '**. Aqu tan slo cabe constatar que la normacin legislativa de compe' " Aqu se trata del carcter restrictivo y no restrictivo (configurante) de las normas. Si se relativiza el concepto a la configuracin de posiciones, es posible introducir otras diferenciaciones. As, la prohibicin de coaccin configura la defensa de la libertad jurdica, pero interviene en la libertad jurdica. Lo primero se realiza a travs de esto ltimo. 1^ Cfr., por ejemplo, BVerfGE 24, 367 (389); 36, 146 (161); 58, 300 (330). Fr. Klein habla acertadamente de "garanta* de creacin que, por razones oooceptoales, necesariamente estn dadas" (H. v. Maa^oldt/Fr. Klein, Dms Botmer Gnmdgeseu, lomo 1, observacin preliminar A VI 3 d). '" Captulo 10, 11, 2; cfr. tambin Captulo 9, U, 2.2.

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tencias jurdico-civiles no tiene, en tanto tal, ningn carcter restrictivo. Un segundo problema resulta del hecho de que las competencias jurdico-civHes pueden ser configuradas de diferente manera. El legislador puede concederle a los sujete jurdicos privados ms o menos competencias. Puede eliminar competencias existentes y no crear competencias inexistentes pero posibles. La cuestin es saber si en todos estos casos se trata siempre de meras confguraciones o si tambin pueden darse restricciones. Un ejemplo al respecto lo ofrece la exclusin de la llamada rescisin de un contrato de locacin por reformas en la vivienda, con lo que se elimina una competencia anteriormente existente del locatario "'I Se ha simplemente configurado la posicin del propietario iusfundamentaimente protegida o se la ha restringido? Se llega fcilmente a una restriccin si se considera que Jo restringido es la posicin total de derecho ordinario del propietario, que exista antes de la exclusin de la rescisin por reformas. Sin embargo, esto no sirve de mucha ayuda pues se trata de la restriccin de posiciones iusfundamentales. Y justamente la cuestin es saber si la competencia para la rescisin por reformas forma parte o no de las posiciones del propietario iusfundamentaimente protegidas. Si la exclusin de la rescisin por reformas es una restriccin y no una mera configuracin de un derecho fundamental, hay que encontrar algo que sea iusfundamental y que pueda ser considerado como restringido. Podra pensarse en el principio iusfundamental de la propiedad privada " * * . Al igual que todos los principios, el principio iusfundamental de la propiedad privada exige la mavor medida posible de realizacin '''\ Una medida lo ms grande posible de realizacin del principio iusfundamental de la propiedad privada incluye una medida lo ms amplia posible de la utilidad privada y de la capacidad de disposicin. Pero, con la exclusin de la rescisin por reformas, se realiza una
'"' Cfr. al respecto BVerfGE .^7. 132 (139 ss). '"^ En algunas decisiones se habla expresamente de un examen de las normas de instituciones jurdicas de derecho simple desde el punto de vista de los derechos fundamentales, as por ejemplo, en la prohibicin de contraer matrimonio entre personas de un mismo sexo en la que se dice que las "regulaciones particulares del derecho civil tienen que ser medidas de acuerdo con el artculo h prrafo 1 LF en tanto norma rectora prioritaria que contiene ella misma los principios fundamentales" (BVerfGE 36. 146 (162)). '"'' Cfr. supra. Captulo 3. I. 2.

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medida menor de este derecho que en el caso de que hubiera sido conservada. Con la exclusin, el principio iusfundamental es desplazado en cierta medida. Esto significa que el derecho prima fack (\vt corresponde a este principio es restringido. Por lo tanto, c esde ^a perspectiva de la teora de los principios, puede hablarse de una restriccin del derecho de propiedad, que requiere ser justificada. Justamente en este sentido debe ser interpretada la decisin del Tribunal Constitucional Federal del ao 1974 con respecto al derecho de rescisin de contratos de locacin de viviendas'. El Tribunal parte del hecho de que aqu se da una colisin de principios. En su fallo se dice que el legislador "dentro del marco de las normaciones jurdico-civiles del artculo 14 prrafo 1 frase^LF [...] (tiene que) tomar en cuenta igualmente los dos elementos de la relacin dialctica dada en la Ley Fundamental entre la libertad garantizada constitucionalmente [...] y el mandato de un orden socialmente justo de la propiedad y poner en equilibrio justo y en una relacin equilibrada los intereses dignos de proteccin de todos los afectados'"''. Esta es una clara descripcin de una colisin de principios. Con respecto a la "eliminacin de la llamada rescisin por reformas" se dice que "en una cierta medida restringe el alcance de la libertad de accin del locador" algo que, sin embargo, estara ''justificado teniendo en cuenta la gran importancia que tiene la vivienda para el individuo y su familia de acuerdo con el artculo 14 prrafo 2 LF"''". Con esto se formula el resultado de una ponderacin que conduce a una restriccin. Se habla, por cierto, de una restriccin de la libertad de accin y no de una restriccin del derecho de propiedad. Pero, la restriccin de la libertad de accin se realiza a travs de la eliminacin de una competencia jurdico-civil'", a la que el principio de la propiedad privada confiere un derecho prima facie^''*. Por ello, la eliminacin de la rescisin por reformas no debe ser calificada como una mera configuracin sino como restriccin"'.
" BVerfGE 37, 132. "' BVerfGE 37, 132 (140). '" BVerfGE 37. 132 (141) (subrayado de R. A.). '" Con respecto a la conexin entre liberud y competencia, cfr. supra. Captulo 4. II. 3.6.2. "* Con respecto a la estructura de este tipo de derechos, cfr. sapra. Captulo 4, I. 1.1.1.3. * El Tribunal Constitucional Federal clasifica las prescripcioMS de la ley de provisin de aguas qne tenan que ser examinadas en la resolucta sobre extraccin

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Lo dicho acerca de la rescicin por reformas puede ser generalizado: cada vez que la eliminacin de una competencia obstaculiza la realizacin de un principio iusfundamental, no estamos frente a una mera conjuracin, sino frente a una restriccin que, en tanto tai, tiene que ser justificada. El criterio de la no obstaculizacin de la realizacin de un principio, iusfundamental puede ser utilizado en todos ios casos para la delimitacin de la configuracin y de la restriccin. As, el Tribunal Constitucional Federal deja que la normacin de un procedimiento de reconocimiento en tanto tal est abarcado por el artculo 4 prrafo 3 frase 2 LF pero no la restriccin del efecto de un reconocimiento como objetor de conciencia para el servicio militar al tiempo despus de su entrada en vigencia. Esta restriccin es tratada como limitacin que debe ser solucionada dentro del marco de una ponderacin entre el principio iusfundamental que ella obstaculiza en su realizacin, y los principios de rango constitucional opuestos y relevantes para el caso"\ El criterio de no obstaculizacin de la realizacin del principio iusfundamental implica que siempre que sea necesaria (caso de derecho fundamental actual) o meramente posible (caso de derecho fundamental potencial) una ponderacin orientada por el principio de proporcionalidad, no debe suponerse una configuracin, sino una restriccin. Las ponderaciones que lleva a cabo el Tribunal Constitucional Federal dentro del marco de su jurisprudencia sobre la libertad de eleccin y ejercicio de la profesin muestran que no concibe la
de gravilla hmeda (BVerfGE 58. 300), como regulacin de! contenido \ restricciones de la propiedad en el sentido del artculo 14 prrafo 1 frase 2 LF, poniendo en parle el acento ms del lado de la determinacin del contenido, y en parte en el lado de la restriccin (BVerfGE 58, .100 (332 ss.l). El objeto y el alcance de la proteccin otorgada por el artculo 14 prrafo 1 frase 1 LF deben resultar, entre otras cosas, de esta regulador. (BVerfGE 58. 300 (336)). Se podra pensar que el concepto de restriccin creado ms arriba no es conciliable con esto. Sin embargo, tal no es el caso. El hecho ae que el Tribunal parta de una restriccin en el sentido aqu definido lo muestra su justificacin de las normas que hay que examinar frente a las exigencias del derecho fundamental, que incluye tambin un examen de proporcionalidad (BVerfGE 58. 300 (338 ss.)). El punto decisivo de la resolucin es que el punto de referencia de la e.xpropiacion no es el por definicin, ilimitado derecho prima facie sino un derecho definitivamente restringido por leves acordes a la Constitucin, es decir, de manera permitida (BVerfGE 58. 300 (336)). Esto no contradice smo que presupone el concepto de restriccin aqu elaborado. "' BVerfGE 28, 243 (260 s,). ' " Cfr.. sobre todo, BVerfGE 7, 377 (3W ss.).

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autorizacin de regulacin del artculo 12 prrafo 1 frase 2 LF como una autorizacin de configuracin sino de restriccin. Slo una tal concepcin estrecha del concepto de conformacin, a la que corresponde un adecuadamente amplio concepto de restriccin responde a las exigencias de racionalidad de la fundamentacin iusfundamental. Aquello que es calificado como configuracin no necesita ser fundamentado frente al derecho fundamental. Al mantenerse amplio el mbito de lo que requiere y es susceptible de justificacin, mediante un concepto estrecho de configuracin, no se asegura todava, por cierto, que slo habrn de llevarse a cabo restricciones permitidas, pero s que ninguna restriccin podr liberarse de la fundamentacin; ello es un presupuesto esencial para que slo se normen restricciones permitidas.

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Captulo sptimo 1 derecho general de libertad


La Constitucin de la Repblica Federal de Alemania confiere no slo derechos a determinadas libertades por ejemplo, la libertad de expresin y de eleccin de la profesin como as tambin derechos frente a determinadas discriminaciones por ejemplo, en virtud del sexo o de la raza sino tambin un derecho general de libertad y un derecho general de igualdad. Pero, de esta manera, se han convertido en contenido directo de derechos positivos dos de los objetos ms controvertidos de la filosofa poltica. No puede sorprender que ello haya provocado una serie de cuestiones dogmticas. Aqu habr de mostrarse sobre la base de algunos problemas hasta qu punto las tesis precedentemente presentadas acerca de la estructura de las normas iusfundamentales y de los derechos fundamentales pueden contribuir a su solucin. Primeramente ser considerado el derecho general de libertad.

I. EL CONCEPTO DEL DERECHO GENERAL DE LIBERTAD En una de sus primeras y ms importantes resoluciones, el fallo Elfes', el Tribunal Constitucional Federal interpret el derecho al libre desarrollo de la personalidad, establecido en el artculo 2 pnafo
BVerfGE 6, 32.

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OBEIT AUDCY

1 LF, como derecho general a la libertad de acckto y desde entonces con la adicin de mltiples refinamientos dogmticos ha mantenido esta concepcin^. De esta manera, ha rechazado claramente los intentos de controlar la amplitud de la disposicin del artculo 2 prrafo 1 LF a veces calificada de frmula vaca' tanto por lo que" respecta al supuesto de hecho como a la clusula restrictiva, mediante restricciones al supuesto de hecho o modfcaciones de su carcter en general. Como intentos de este tipo, pueden considerarse, por una parte, las teoras objetivas que niegan al artculo 2 prrafo 1 LF el carcter de una norma que otorgue derechos subjetivos inmediatos * y, por otra, las teoras estrechas que intentan una restriccin del supuesto de hecho, tal como sucede, en un caso extremo, en la teora del ncleo de la personalidad de Peters, segn la cual el artculo 2 prrafo 1 LF protege slo las "manifestaciones de la humanidad autntica en el sentido de la concepcin cultural occidental"' '. En cambio, el Tribu- Cfr recientemente BVerfGE 59, 275 (278). Cfr. E. Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht, pg. 113. H. C Nipperdey. "Freie Entfaltung der Persnlichkeit" en K. A. Bettermann/H. C. Nipperdey (comps.J. Die Grundrechte, tomo 4, 2 medio tomo, Berln 1962, pg. 789, habla del problema de la 'delimitacin de dos clusulas generales". * Cfr. Fr. Klein en H. v. Mangoldt/Fr. Klein, Das Bonner Grundgesetz. tomo 1, nota III 5 a, b al artculo 2; D. Haas, "Freie Entfaltung der Persnlichkeit" en DV 1954. pgs. 70 s.; H. Wehrhahn, "Systematische Vorfragen einer Auslegung des Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes" en AR 82 (1975), pgs. 250 ss.; W. Wertenbruch, "Der Grundrechtsbegriff und Art. 2 Abs. 1 GG" en DVBI 1958. pgs. 481 ss. Todas esta.s teoras estn expuestas a la objecin decisiva de que la propia Ley Fundamental, con la clusula "los siguientes derechos fundamentales" en el artculo 1, prrafo 3 LF, clasifica al artculo 2 prrafo 1 LF como una norma que confiere un derecho fundamental. ^ H. Peters, "Die freie Entfaltung der Persnlichkeit ais Verfassungsziel" en Festschrift fr R. Laun, Hamburgo 1953, pg. 673; del mismo autor. Das Recht auf freie Entfaltung der Persnlichkeit in der hchstrichterlichen Rechtsprechung. Colonia/Opladen 1963. Para una crtica a esta concepcin, cfr. H. U. Evers. "Zur Auslegung von Art, 2 Abs. 1 des Grundgesetzes. insbesondere zur Persnlichkeitskerntheorie" en AR 90 (1965), pgs. 94 s. quien formula la objecin conecta, segn la cual la teora de Peters intentara positivizar una determinada antropologa filosfica que, desde el punto de vista de la Ley Fundamental, no habra necesariamente que suscribir a costa de otras concepciones de la persona conciliables con la Ley Fundamental. De manera similar tambin H. C. Nipperdey, "Freie Entfaltung der Persnlichkeit", pgs. 771. Esta objecin no afecta a teoras como la de Hesse. que en el artculo 2 prrafo 1 LF ve "la garanta de la esfera de la vida estrictamente personal, pero no limitada al desenvolvimiento puramente espiritual y moral" (K. Hesse. Grundzge des Verfassungsrechts, observacin al margen 428). Sm embargo, a esta variante filosficamente neutral de una teora estrecha cabe objetar, siguiendo

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TEORA DE LOS DERECHOS FVJNDAMENTAl ES

nal Constitucional Federal, que no ha puesto nunca en duda', desde sus primeras decisiones, el carcter de otorgamiento de derechos subjetivos del artculo 2 prrafo 1 LF, con su interpretacin del libre desarrollo de la personalidad como "libertad de la accin humana en el ms amplio sentido"', en cierto modo, ha emprendido una huida hacia adelante y se ha decidido por una teora extremadamente amplia y subjetiva; por el derecho general de libertad'. La tesis segn la cual el artculo 2 prrafo 1 LF contiene "un derecho fundamental independiente que garantiza la libertad general de la accin humana" "* tiene consecuencias de gran alcance. La libertad general de accin es la libertad de hacer y omitir lo que uno quiera. Que la libertad de hacer y omitir lo que uno quiera est pro-tegidjrpof el artfciilr2 prrafo 1 LF significa dos cosas. Por una parte, a cada cual le est permitido prima facie es decir, en caso de que no intervengan restricciones hacer y omitir lo que quiera (norma permisiva). Por otra, cada cual tiene prima facie. es decir, en la medida que no intervengan restricciones, un derecho frente al Estado a que ste no impida sus acciones y omisiones, es decir, no intervenga en ellas (norma de derechos). De esta manera, el supuesto de hecho del artculo 2 prrafo 1 es ampliado considerablemente. Abarca todas las acciones de los titulares del derecho fundamental (norma permisiva) y todas las intervenciones del Estado en las acciones de los titulares de derecho fundamental (norma de derechos). Por ms amplia que pueda ser una versin del derecho general de libertad definida por este tipo de normas permisivas y de derechos, no es la ms amplia de todas las versiones posibles. Tanto las normas permisivas como las de derechos se refieren slo a acciones del titular de derecho fundamental. Pero, segn el Tribunal Constitucional Fedea Slarck, que en la determinacin de aquella 'esfera de la vida (abre) de par en par las puertas a restricciones incontroiadai de la libertad" porque desaparece su justificacin tomo restriccin (C. Slarck. "Das 'Sittengeset/' ais Schranke der trtien Entfaltung der Personlichkeit'', pg 261). Con respecto a la exposicin > crtica de los diferentes intentos de solucin, cfr. J. Miiller, AuswirkuHgen der nterschiedlichen Auffassungen zum Rechtscharakter des Art. 2 Abs. 1 GG und zu dessen Schranken, Haniburgo 1972. ' BVerfGE 1. 7 (8); 1. 246 (273). BVerfGE 6. 32 (36). Cuando a veces el TrtMinal Constitucional Federal habla del "principio general de libertad" (BVerfGE 13, 21 (26)). ce refiere a una norma que otorga el derecho general de libertad. " BVerfGE 6, 32 (36).

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ral, el diccho teoetal da libarte pa tUtmknt aaa all de b protecddo de aoctooes a la fi9kicdm de ltuaciuim " y porickea jurdicas" del tkalar de deicdbo fJBadiiutal". Protege entooces no slo su "hacer" sino tambifo sa "ser* flctico j jurdico. Slo a travs de nna tal extensin, el dered fcaeral de libertad se ha convertido' en un derecho exhanstivo de libertad general frente a intervenciones. Se puede fundamentar la indosio de la proteccin de situaciones y posiciones jurdicas aduciendo qoe las intervenciones en situaciones y posiciones jurdicas de un titular de derecho fundamental afectan siempre indirectamente su libertad de accin. As, por ejemplo, la violacin de la situacin de la libre comunicacin mediante grabaciones secretas con cintas magnetofnicas'* y la eliminacin de la posicin jurdica de un miembro del consejo de personal" afectan las posibilidades de accin del respectivo titular del derecho. Desde este punto de vista, el derecho general de libertad tiene el carcter de un derecho que protege directa e indirectamente (a travs de la proteccin de situaciones y posiciones jurdicas) la libertad general de accin. En cambio, si se restringe ci derecho de libertad general de accin 3 la proteccin directa de acciones, representa entonces solamente un segmento del derecho general de libertad. Aqu interesa tan slo no perder de vista las diferencias. Vn supuesto de hecho tan amplio como el del derecho general de libertad exige una correspondientemente amplia versin de la clusula restrictiva'", Por ello, era coherente que, con su frmula "toda norma de derecho formal y materialmente acorde con la Constitucin"" , el Iribuna! Constitucional Federal se decidiera por la ms amplia de todas las posibles clusulas restrictivas, compatible con la Ley Fundamental. La contraposicin de aquel supuesto de hecho extremadamen" Cfr. BVerl'GE 34. 238 (246): Libenad de la comunicacin. De la pruteccin de situaciones se trata, sobre lodo, en las diferentes manifestaciones del derecho general de la personalidad, cfr. BVerfGE 54. 148 (153 s ). ' Cfr. BVerfGE 51, 77 (89): posicin jcndica de un miembro del consejo de personal. " La trada de acciones, situaciones y posiciones jurdicas puede ser resumida en la frmula del perjuicio del Tribunal Coestjtucional Federal; cfr, BVerfGE 9, 83 (88); 19, 206 (215); 29, 402 (408). Con respecto a la distincin entre derechos referidos a acciones, situaciones y posiciones, cfr. supra. Captulo 4. I! 1.1.1.1 " BVerfGE 34. 238 (246) " BVerfGE 51, 77 89). '" Cfr. supra. Capitulo 6 II. 2. '" BVerfGE 6, 32 <38).

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te an^Aio y t e rW'fif'* extveaudaaieiile am^ie tkae oooaiderables caoiectiaictas jorfdico-proceaaks: T o d a persona pwde adsctr, a travs de nn recateo de incomtitaciimalidad, que eaa icy que restringe su libertad de accin no pertenece al orden oooetitBcional porque lesiona (fomul o materialmente) disposiciones orastitucioiales concretas o principios constitucionales generales; por ello, es lesionado su derecho fundoental que resulta del artculo 2 prrafo 1 LF"". La concepcin de un derecho general de libertad aqu esbozada ha estado y sigue estando expuesta a mltiples objeciones. Ellas son, en parte, objeciones en contra de la jurisprudencia del Tribuna! Constitucional Federal; en parte, se dice que el Tribunal Constitucional Federal no sigue coherentemente aquella concepcin sino que, ms bien, paulatinamente la ha do reemplazado por una intcipretacin menos formal y ms rica en contenido ". Aqu habr de mostrarse que la concepcin de un derecho general de libertad trae consigo ms ventajas que inconvenientes y que tambin las decisiones del Tribunal Constitucional Federal que parecen no seguirla, pueden ser interpretadas a su luz. II. UNA CONCEPCIN FORMAL-MATERIAL DEL DERECHO GENERAL DE LIBERTAD

Una de las objeciones ms importantes en contra de la concepcin de un derecho general de libertad afirma que un derecho tal es vaco, carece de substancia"", y, por lo tanto, no contiene pauta alguna para juzgar acerca de la admisibilidad de restricciones a a libertad". Sera un "derecho de libertad sin supuesto de hecho de libertad"'^. Lo que otorga el derecho no resultara de un "contenido de libertad'" sino tan solo de las admisibles "restricciones de las intervenciones legales en la libertad"^. En lugar de libertad de accin, se podra tan slo hablar de libertad de intervencin "^ El derecho general de libertad se con"" BVerfGE 6. 32 (41). " As R. Scholz. "Das Grundrccht der freien Ectfallung der Pe.'^ODlicikeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassangsgcrichts" en AoR 100 (19^5). pgs. 89 ss. ^ W Schmid, "Die Freiheit vor dein Gesetz" en AR 9! (19<S6). pgs. 47. 49. "' E. GrahUz. Freiheit und W'rfassun^^recht. pgs, '0. IZQ. '.i-i. 248. " W. Sc!-.ra:dt. oji, cit. pg. -S -" Ibdem. pg. 49 Ibdem

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vertira as en un derecho fundamental a la constitucionalidad de toda la actividad estatal. El "principio fundamental del Estado de derecho" sera elevado a la categora de derecho fundamental -\ Esto tendra amplias y no deseadas consecuencias procsales-constitucionales, que Ehrake resume Con las siguientes palabras: "Toda ley que restringe la libertad general de accin qu ley no lo hace? puede ahora ser atacada a travs de un recurso de inconstitucionalidad aduciendo que viola alguna disposicin de la Constitucin. Me parece que este resultado contradice directamente el sentido del 90 de la ley del Tribunal Constitucional Federal"^. 1. La objecin de la falta de contenido En estas objeciones estn estrechamente vinculados el costado jurdico-material y el jurdico-procesal. Analicemos primeramente el aspecto jurdico-material. Aqu hay que preguntarse si la interpretacin del artculo 2 prrafo 1 LF como derecho general de libertad conduce realmente a un vaciamiento de contenido del artculo 2 prrafo 1 LF. A tal fin, conviene dividir en dos tesis la objecin del contenido vaco; la tesis de la no tipicidad y la tesis de la falta de substancia. La tesis de la no tipicidad afirma que la concepcin del derecho general de libertad conduce a una norma iusfundamental sin supuesto de hecho. La tesis de la falta de substancia dice que la concepcin del derecho general de libertad vuelve imposible una vinculacin del legislador "desde el costado de la libertad"". 1.1. La tesis de la no tipicidad La tesis de la no picidad destaca correctamente una propiedad estructural importante del derecho general de libertad; sin embargo,
-" H. Ehmke, "Prinzipien det Verfassungsinierpretation", pg. 84. Cfr. la siguiente formulacin del Tribunal Constitucional Federal: "Este derecho fundamental prohibe intervenciones de! poder estatal no acorde* con el Estado de derecho" (BVerfGE 42. 20 (27)). -* Ibder, pgs. 84 s. ''' E. Orabitz. Freiheit uti4 Verfnnmgsrtckt. pg. 248. Cfr.. adema. W. Sctunidt, "Die Freiheit vor dem Gesett", pig. 47; H. Schulz-Scbaeffer, Dtr FreiMeitssaa des Ari. 2 Abs. 1 Gnaidgesetz, Berla 1971. pg. 28.

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TEOKu De LO n r a t c H o s n w P A u t i t w B B

"V'.-'TSJ-. .

esta propiedad no fundamenta ninguna objecii. Quien interpreta la disposicin del artculo 2 prrafo 1 LF en el sentido de un derecho general de libertad puede adscribirle, entre otras, la siguiente norma permisiva: (1) Toda accin (hacer u omisin) est permitida, a menos que est prohibida por una norma jurdka formal y materialmente constitucional. Esta norma puede ser reformulada de la sigBiente manera: (2) Si X es una accin (hacer u omisi) v no est prohibida por una norma jurdica formal y matenialmente constitucional, entonces est permitida la realizadoo de x. En su estructura externa, esta norma respoi^ exactamente a las otras normas permisivas iusfundamentales cuyo aelecedente est dividido en el supuesto de hecho (S) y la clusula leslrictiva (R) y cuyo consecuente contiene la consecuencia iusfundametal (C): (3) 5 y no - > C-\ Las distinciones se refieren a la estructura wlfMia sobre todo de S. En las normas permisivas iusfundamentales especiJtes, 5 representa una determinada propiedad de la accin, por e j e n ^ ^ la de ser una expresin de opinin, el ejercicio de una accin artstica o la prctica de una actividad religiosa; en cambio, en la norma permisiva iusfundamental general. 5 representa exclusivamente la propiedad de ser una accin. Se podra decir que es superfluo incorporar la propiedad de ser una accin en_una norma permisiva pues, ^qu otra cosa que no sea una accin ha de estar permitida? Que se trata de acciones es algo que est presupuesto por las normas permisivas y, por ello, no tendra que ser formulado como su contenido. Esto es correcto, pero no obliga a ' suponer la no tipicidad. Tambin presupuestos evidentes de una consecuencia jurdica pueden ser formulados como caractersticas del supuesto de hecho. Por lo general, ello es superfluo y. por lo tanto, no funcional. En el caso del derecho general de libertad, esto es funcional y, por lo tanto, no superfluo. A travs de la inclusin ^e la propiedad de ser una accin, el mbito de lo pri/na facie protegido es descrito
Cfr. al respecto supra. Captulo .' 11. 3.3.

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expresamente y con toda la claridad deseable. Pero, justamente sta es la tarea de una caracterstica del supuesto de hecho en una norma iusfundamental dividida en supuesto de hecho y clusula restrictiva. Lo nico que puede sorprender es la amplitud del supuesto de hecho. Pero, esto se refiere a su contenido y no a su adecuacin como medio para la descripcin de lo protegido prima facie, es decir, no a su adecuacin como supuesto de hecho, ha mismo vale para el supuesto de hecho de la norma de derechos que garantiza la permisin.

1.2.

La tesis de la falta de substancia

Por lo tanto, la objecin del vaciamiento de contenido no puede apoyarse en la tesis de la no tipicidad. Pero, cabe preguntar si Ja tesis de la falta de substancia puede servir a tal efecto. El derecho general de libertad carecera de substancia porque la libertad general de accin, es decir, la libertad de hacer u omitir lo que uno quiera, no sirve como criterio o pauta para saber cules restricciones pueden ser impuestas y cules no"'; esto tendra como consecuencia que la libertad general de accin sera un derecho determinado nica y exclusivamente desde las restricciones. Puede ponerse en tela de juicio la correccin de la tesis de la falta de substancia. A tal fin, hay que echar, ante todo, una breve mirada a dos decisiones del Tribunal Constitucional Federa] relativamente distantes la una de la otra: el fallo sobre la Ley de colectas'" y la resolucin sobre la prohibicin de alimentar palomas''. En el fallo sobre la Ley de colectas'*, se trataba de la cuestin de si las colectas podan estar sometidas a una prohibicin represiva con reserva de excepcin. El Tribunal comienza con la constatacin de que el realizar colectas es una actividad que cae dentro de la libertad general de accin y que una prohibicin represiva con reserva de excepcin la restringe ". Para la admisibilidad de la restriccin exige que sta sea
" E. Grabifz, Freiheii und Verfassungsrecht, pgs. 120, 248; W. Sctundt, "Die Preiheit vor dem Gesetz", pg. 51. * BVerfGE 20, 150. " BVerfGE 54, 143. " Cfr. al respecto H. H. Rupp, "Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum Sammlungsgesetz - eine Wende ia der Gnindrechisinterpretation des Ait. 2 Abs 1 GG? en NJW 1966, pgs. 1037 ss. " BVerfGE 20, 150 (154).

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TeORM D e vos

DOWCHOS rUNDAMENTALES

compatible con el principio de proporcionalidad^. Para ello, parte del siguiente postulado de ponderacin que ya haba establecido en la resolucin sobre las centrales para viajeros acompaantes'': "Cuanto ms afecte la intervencin legal manifestaciones elementales de la libertad de accin humana, tanto ms cuidadosamente tienen que ser ponderadas las razones aducidas como justificacin frente al derecho bsico de libertad del ciudadano" ^. Este postulado coincide, salvo en el aspecto del cuidado, con la ley de ponderacin formulada ms arriba ^^ que exige, a medida que aumenta el grado de afectacin, un creciente grado de la importancia del cumplimiento del principio opuesto^". No en todas las decisiones en las que se trata de la restriccin de la libertad general de accin se expresa tan explcitamente la necesidad de ponderacin. Esto no dice nada en contra de la validez de la ley de ponderacin. El que el Tribunal la sigue puede, a menudo, reconocerse slo en el uso de algunos giros. Un ejemplo al respecto es la resolucin sobre la prohibicin de alimentar palomas en la que se habla, por una parte, de una "intervencin muy limitada en la libertad de practicar el amor a los animales" y, por otra, de los "intereses superiores de la comunidad" que justifican la intervencin". Ambas decisiones al igual que muchas otras "^ muestran que, en el examen de la violacin del derecho general de libertad, el Tribunal Constitucional Federal aplica el principio de proporcionalidad cuyo tercer principio parcial, el de proporcionalidad en sentido estricto, es idntico a la ley de ponderacin^'. Pero, si puede ponderarse
" BVerfGE 2. 150 (155). " BVerfGE 17. 306 (314). '" BVerfGE 20. 150 (159). "' Captulo 3. III. 2.2.2.3. " Por cierto, frente a la ley de ponderacin objetivamente formulada, el postulado de la ponderacin del Tribunal contiene, con el aspecto del cuidado, un aspecto adicional subjetivo o procedimental pero, no puede haber ninguna duda que incluye la ley de ponderacin. Una ponderacin que, en caso de un alto grado de afectacin y reducido grado de importancia del principio opuesto, otorgue a ste la prioridad no sera nunca una ponderacin cuidadosa. B. Schnk. Abwgung im Verfassungsrecht. pg. 72, considera que con la formulacin presentada del Tribunal Constitucional Federal, pasa "a primer plano un aspecto procedimental". Esta es una interpretacin demasiado fuerte. Se menciona tan slo un aspecto procedimental (el aspecto del cuidado) que es tan evidente que, en la mayora de los casos de ponderacin, no es presentado explcitamente. "* BVerfGE 54, 143 (147). "' Cfr., por ejemplo, BVerfGE 10, 354 (364, 369); 13. 230 (235); 15, 235 (243); 17. 306 (314); 18. 315 (327); 19, 93 (96); 59, 275 (278).

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frente al derecho general de libertad, entonces ste no puede carecer de substancia, pues no puede realizarse una ponderacin frente a algo que carece de substancia. Por ello, del hecho de que el Tribunal Constitucional Federal realiza ponderaciones frente al derecho general de libertad, parece plausible inferir que ste no carece de substancia. Un representante de la tesis de la falta de substancia podra objetar que este argumento no es sostenible. La premisa sera falsa. El Tribunal no realizara ponderacin alguna frente al derecho general de libertad, aun cuando as lo presente. Los objetos de la ponderacin del lado de la libertad seran, en verdad, principios concretos que apareceran subrepticiamente. As lo pondra de manifiesto el presentado postillado de ponderacin en el fallo sobre la ley de colectas. All no se dice: 'Cuanto ms afecte la intervencin legal la libertad de accin humana ..." sino: "Cuanto ms afecte la intervencin legal manifestaciones elementales de la libertad de accin humana ...'"'^ Esto expresara que no se pondera frente a la libertad de accin sin ms, sino frente a libertades valoradas como elementales. Esta objecin conduce a la cuestin de la ponderabilidad de la libertad general de accin. Esta cuestin est vinculada con la de su adecuacin como objeb de un principio. Que al individuo le corresponde, con respecto a las posibilidades jurdicas y fcticas, una medida lo ms amplia posible de libertad para hacer u omitir lo que quiera parece, a primera vista, ser una exigencia no problemtica, al menos desde el punto de vista lgico *'. Sin embargo, si se analiza el asunto ms de cerca, surgen problemas. Su discusin presupone claridad acerca del contenido del principio que corresponde al principio general de libertad. En el anlisis del concepto de libertad, presentado ms arriba*^, la libertad de hacer y omitir lo que se quiera, es decir, la libertad de
" Cfi. al respecto supra, Captulo 3. I. 8 y III. 2.2.2.3. " Subrayado de R. A. " Aqu habr de interesar slo este punto de vista. El (vincipio de la libertad general de accin vale para la libertad negativa en sentido estricto, liberal (cfr. al respecto spra. Capitulo 4. II. 2.1). Es obvio que en contra del principio de la libertad aegativa en sentido estricto, liberal, pueden aducirse objeciones no slo formales sino tambin materiales. Quien considera, por ejemplo, que la libertad propoTckwa desgracia y la falta de liberud, felicidad, puede atacar el principio de la libertad aegativa con el argumento de que lo que importa es la felicidad. Sin embargo, a es ana objecin en contra de la validez (tel principio pero M> en contra de la adecnacido de la libertad general de accin como objeto de un principio. ** C^Aido 4. II. 2.1.

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TRORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

elegir entre alternativas de accin, fue designada como "libertad nesativa en el sentido amplio". Una persona fue calificada como libre en sentido negativo en la medida en que sus alternativas de accin no estn obstaculizadas. Entre los obstculos a la accin habra que introducir ms diferenciaciones. Si los obstculos a la accin son acciones positivas de impedimento por parte de otros, especialmente del Estado, se trata entonces de la libertad negativa en sentido estricto o libertad liberal. Existe una libertad negativa en sentido estricto, Mberal, cuando se omiten acciones positivas de impedimento. El caso de libertad liberal definible con mayor precisin es el de la libertad jurdica. Una libertad jurdica consiste en el hecho de que est permitido tanto hacer como no hacer algo. Este es justamente el caso cuando algo no est ni ordenado ni prohibido''^ La libertad negativa en sentido amplio va ms all de la libertad negativa en sentido estricto, es decir, la libertad liberal. Ella incluye la libertad liberal pero, abarca tambin cosas tales como la libertad socio-econmica, que no e.xiste en la medida en que situaciones econmicas deficitarias impiden al individuo la utilizacin de alternativas de accin'^. El principio cuya posibilidad hay que examinar aqu tiene como objeto la libertad negativa en sentido estricto, es decir, la libertad liberal. Apunta, con ello, a una medida lo ms alta posible de libertad jurdica. El principio ser llamado "principio de la libertad negativa de accin". En vista del carcter del principio general de libertad referido tanto a la accin como a la situacin y la posicin, hay que agregar a este principio otros dos: uno que exige la mayor medida posible de no afectacin de situaciones y otro que exige la no eliminacin de posiciones jurdicas en la mayor medida posible. Estos tres principios pueden ser resumidos bajo un principio superior, el ''principio de la libertad negativa" \ En lo que sigue, ser tratado, sobre todo, el
*' Cfr. supra. Captuln 4. II 2,2. " Cfr. supra. Captulo 4. II. 2.1. ' El principio de la libertad negativa presenta en su contenido y estructura una diferencia fundamental con el "principio constitucional de la libertad" de Grabitz. Este liltimo abarca un haz de libertades (libertad negativa, real, social, democrtica y poltica; cfr. E. Grabitz. Freiheit und Vcrfas-iungsrecht. pgs. 24^ s.). Como de esta manera se incluye casi todo lo que puede entrar en colisin en nombre de la libertad, no formula, en sentido estricto, ning'jn principio sino el ideal de establecer un equilibrio razonable > justo entre todo aquello que puede ser concebido bajo el nombre de libertad.

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principio parcial ms simple, el principio de la libertad jurdica, que exige que las alternativas de accin sean afectadas lo menos posible por mandatos y prohibiciones. Es fcil encontrar un punto en el que el principio de la libertad negativa no se diferencia en nada de los otros principios: todo aquello que afecta la realizacin del principio puede ser sometido a un examen de adecuacin y necesidad. Sin embargo, surgen problemas cuando se trata del examen de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, de la ponderacin. La ley de la ponderacin exige en caso de que aumente la intensidad de una afectacin de la libertad un creciente peso de las razones que justifiquen la afectacin. Pero, qu ha de entenderse por intensidad de una afectacin de la libertad negativa? Es posible hablar, sobre la base del concepto negativo de libertad, de grados de intensidad del afectamiento? No es, desde el punto de vista de la libertad negativa, la prohibicin de alimentar palomas y de asistir a un servicio religioso lo mismo, es decir, un afectamiento de la libertad negativa? Cmo ha de decidirse sobre grados de intensidad? Por ejemplo, queda alguien ms intensamente afectado por la prohibicin de alimentar palomas que por la prohibicin de asistir a servicios religiosos porque sin ambas prohibiciones alimentara con mayor frecuencia a las palomas que lo que ira a servicios religiosos, es decir, son ms acciones las afectadas? Pero, entonces, no es la colocacin de innmeros semforos una restriccin ms intensa, es decir, que requiere una fundamentacin ms fuerte, que el cierre de iglesias que, en su totalidad, afecta mucho menos acciones?** Pero, si no puede procederse de acuerdo con el nmero de acciones, cul es el criterio? No se requieren, entonces, pautas de evaluacin que no tienen nada que ver con el principio de la libertad negativa? Si tal es el caso, no significa esto que aquellas pautas de ponderacin son las que, en verdad, constituyen el objeto de la ponderacin? Si no puede ser ponderado, no es entonces el principio de la libertad negativa superfino en las ponderaciones? Estos interrogantes ponen claramente de manifiesto cules son los argumentos que pueden ser esgrimidos en favor de la tesis de la falta de substancia. Sin embargo, si se los observa ms de cerca, se ve que son insostenibles. Por una parte, es posible, constatar, en cierta medida, la intensidad de afectaciones a la realizacin del principio de la libertad negativa sin necesidad de recurrir a otros principios con* Cff. Ch. Taylor, "What's Wrong with Negative Lil)erty", pg. 183.

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T E O R A DI; LOS DfcHErHOS FUNDAMENTALES

cretos. Por otra, del hecho de que slo sobre la base de este principio no pueda realizarse una tal constatacin no se sigue que no juegue ningn papel en tales constataciones. En conexin con otros principios, s puede jugar un papel. Es fcil encontrar ejemplos de casos en los cuales pueden determinarse los grados de intensidad de la afectacin, sin recurrir a la aplicacin de otras pautas. As, aumenta la intensidad de la afectacin en la prohibicin de las siguientes acciones: alimentar palomas en la Plaza del Mercado; alimentar palomas en el radio urbano; alimentar animales en el radio urbano; acercarse a animales. La subsiguiente afectacin incluye la precedente y abarca ms. De acuerdo con un tal criterio de amplitud, puede decirse que una prohibicin represiva afecta ms intensamente que una prohibicin preventiva, una prohibicin de viajar a todos los pases, ms que una prohibicin de viajar a un pas y un estorbamiento de larga duracin, ms que uno de corta duracin. Podra objetarse quj con este tipo de juicios comparativos de intensidad no se ha ganado mucho. En esto hay algo de cierto. De esta manera no puede determinarse la intensidad de la afectacin "en s". Con todo, algo se ha ganado. Se ha mostrado que e.xiste algo as como grados de afectacin de la libertad negativa. Se puede decir, adems, que la prohibicin de una accin en todas sus formas representa siempre prima facie una afectacin realmente intensa. El Tribunal Constitucional Federal ha calificado correctamente el alimentar palomas en el radio urbano de .Mnchengladbach como "una intervencin muy limitada en ia libertad de practicar el amor a los animales"'*''. En cambio, una prohibicin amplia de toda prctica del amor a los animales, en tanto la inter\encin ms amplia en esta libertad, sera una intervencin ms intensa en la libertad negativa.

2.

La vinculacin entre principios formales y materiales

Naturalmente, sobre la base de lo hasta ahora dicho, no puede decidirse si una prohibicin de alimentar palomas constituye una afectacin ms intensa que la prohibicin de asistir a servicios religiosos. Para ello, se requieren otros criterios concretos. En el ejemplo se puede intentar obtener un criterio tal a partir de la garanta jurdicoBVerfGE 54. 143 (147).

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positiva de la libertad de cultos. Si se prescinde de esto, la norma de la dignidad de la persona se presenta como la fuente jurdico-positiva ms general de criterios concretos. Justamente en este sentido dice el Tribunal Constitucional Federal: '"En la determinacin del contenido y alcance del derecho fundamental del artculo 2 prrafo 1 LF, hay que tomar en cuenta que, segn la norma fundamental del artculo 1 prrafo 1 LF, la dignidad de la persona es intangible y exige respeto y proteccin frente a todo poder pblico"'". Se podra pensar que con esto se renuncia a la concepcin de un derecho general de libertad negativa y se la sustituye con una concepcin concreta de la libertad orientada por la dignidad de la persona en
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quiera, aparecen determinadas libertades evaluadas positivamente. Que tal no es el caso lo muestra una mirada a la conexin entre la libertad negativa y la dignidad de la persona. Esta conexin puede describirse con las siguientes tesis: la libertad negativa es una condicin necesaria pero no suficiente de la dignidad humana. Por ello, un recurso a la dignidad humana no puede conducir nunca a una sustitucin del principio "formal" de la libertad negativa por los principios concretos exigidos por la norma de la dignidad de la persona. Algo que es necesario para la dignidad de la persona no se convierte en algo no necesario y, por lo tanto, sustituible porque algo ms sea necesario para la dignidad de la persona. Por lo tanto, la referencia a la norma de la dignidad humana no puede conducir a una sustitucin de la libertad negativa por principios concretos que pertenecen a la norma de la dignidad de la persona sino slo a una complementacin de aquel principio. Ahora hay que explicitar y fundamentar estas tesis. Se ha expuesto ya"' que al artculo 1 prrafo 1 LF puede tambin adscribirse una norma que tiene carcter de principio: el principio de la dignidad de la persona. El principio de la dignidad de la persona es tan vago como el concepto de la dignidad de la persona. El concepto de la dignidad de la persona puede ser explicitado a ms de a travs de frmulas generales como la que dice que la persona no puede ser convertida en mero objeto" por un haz de condiciones ms concretas que tienen que darse o que no deben darse si ha de garantizarse
" BVerfGE 34, 238 (245); 32, 373 (379). " Capftalo 3. I. 7.2. " Cfr. BVerfGE 27, 1 (6); 28, 389 (391); 45, 187 (228); 50, 125 (133); 50, 166 (175); 50, 205 (215).

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la dignidad de la persona. Con respecto a algunas amdiciones, es fcil obtener consenso. As, la dignidad de la persona no est garantizada si el individuo es hutniliado, discriminado, perseguido o despreciado'^ Sobre otras condiciones puede discutirse, por ejemplo, si un desempleo permanente no obstante el deseo de trabajar, o la falta de determinados bienes materiales, lesionan la dignidad de. la persona. Es un hecho que diferentes personas explicitan el concepto (te la dignidad de la persona a travs de diferentes haces de omdtietQaes. Por otra parte, cabe constatar que ios haces no se diferencian' totalmente entre s. Muchos divergen en algunos puntos y coinckkB ea otros y, a menudo, existen diferencias slo en el peso que se otorga a las diferentes condiciones en el haz. Adems, con respecto a ffmutas generales como la frmula del objeto, puede lograrse un consenso amplio "^ Esto justifica hablar de un concepto unitario y de diferentes concepciones de la dignidad de la persona *'. Las diversas concepciones son difciles de clasificar, no existen entre ellas fronteras precisas sino ms bien aquello que Wittgenstein llamara "parecido de familia": "una red complicada de semejanzas que se superponen y entrecruzan recprocamente. Semejanzas en lo grande y en lo pequeo" ^ El Tribunal Constitucional Federal resume su concepcin en su frmula sobre la imagen de la persona ". Segn ella, a la norma de la dignidad de la persona subyace "la concepcin de la persona como un ser tico-espiritual que aspira a determinarse y a desarrollarse a s mismo en libertad. La Ley Fundamental no entiende esta libertad como la de un individuo aislado y totalmente dueo de s mismo, sino como la de un individuo referido a y vinculado con la comunidad"'^ Aqu habr de tener importancia slo el hecho de que en esta frmula
" BVerfGE 1. 97 (104). '' Con respecto a las dificultades de la aplicacin de esta frmula en los casos concretos, cfr. BVerfGE 30, [ (25 s.). Con respecto a la diferencia entre concepto y concepcin, cfr. J. Rawls, A Theorx of Justice. pg. 5; R. Dworkin. Taking Rights Serioush. pgs. 134 ss. Para la presentacin de diferentes concepciones de la dignidad, cfr. B. Giese, Das WrdeKonzept. Berln 1975, pgs. 3 ss. '' L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen 66, 67. Cfr. aqu principalmente R. Dreier, "Das Menschenbild im Recht" en W. Btime (comp.). Has hallen wir fur Recht?. Herrenalber Texte ;9*(1981), pgs. 87 ss.; W. Geiger. 'Das Menschenbild des Grundgesetzes", loe. cit., pgs. 9 ss. BVerfGE 45. 187 (227); cfr. adems. E 4, 7 (15 s.); 27. 1 (7); 30, 173 (193); 32, 98 (108); 33. 303 (334); 45. 187 (227); 50, 166 (175); 50, 290 (353).

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el concepto de libertad juega un papel central y se sostiene que cuando no juega ningn papel, no se trata de una concepcin de la dignidad'''. Desde luego, en vista de la ambigedad del concepto de libertad, poco es laque se ha ganado con esta constatacin. Para lograr una aclaracin, hay que subrayar que en el presente contexto de lo que se trata es del aseguramiento de la dignidad de la persona a travs del derecho. Por ello, no puede querer hacerse referencia a una libertad positiva interna, como la que existe en el cumplimiento de la ley tica por deber**. A lo que se hace referencia tiene que ser una libertad externa"'que consiste en que no se impide al individuo, a travs de la coaccin externa, la eleccin entre diversas alternativas de decisin, pues, de otra manera, en un contexto jurdico, no podra hablarse de la "independencia de la persona" y de una "personalidad autorresponsable"'''. Pero, una tal libertad incluye siempre esencialmente la libertad jurdica negativa. Puede, por lo tanto, decirse que sin libertad jurdica negativa no existe la dignidad de la persona en un sentido jurdicamente relevante ''*. Ninguna objecin en contra de esta conexin entre la dignidad de la persona y la libertad negativa fundamenta que la libertad que el Tribunal ConstitucionaP Federal vincula con el concepto de la dignidad de la persona no sea una libertad ilimitada sino la de un "individuo referido a y vinculado con la comunidad" *'. Lo que esto significa lo resume el Tribunal Constitucional Federal con las siguientes palabras: "el individuo tiene que aceptar aquellas restricciones de su libertad de accin que el legislador traza para el cultivo y promocin de
'" Con respecto a ia conexin entre dignidad y libertad, cfr. G. Drig, "Der Grundrechtssatz von der Menschenwrde" en AR 81 (1956), pg. 125; K. Stern, "Menschenwrde ais Wurzel der Menschen- und der Grundrechte" en Feslschrifl fr H. U. Scupin compilado por N. Achterberg AV. Krawielz/D. Wydukel, Berln 198.3. pg. 632; E. Benda, "Dic Menschenwrde" en Handbuch des Verfassungsrechts, editado por E. Benda/W. Maihofer/H. J. Vogel. Berln/Nueva York 1983, pg. 112. Cfr., adems. 1. Kant, Grundiegung zur Meiaphysik der Sitien, pg. 436; "autonoma es, por lo tanto, el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana y de toda naturaleza racional". I. Kant, Grundiegung zur Metaphysik der Sitien, pgs. 446 ss. Con respecto a la distincin entre libertad interna y externa, cfr. 1. Kant, Metaphysik der Sitien, pgs. 214, 380, 396, 406. " ^ BVcrfGE 4, 7 (16). " BVcrfGE 45, 187 (228). Ctbe sealar que esta frase formula slo una condicin necesaria pero no suficiente. " BVcrfGE 45, 187 (227).

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la convivencia social dentro de ios lmites de lo, en general, exigible, de acuerdo con el estado de cosas dado, siempre que se mantenga la independencia de la persona"''. Esta formulacio, en la que resuena claramente el principio de proporcionalidad, no slo dice que la libertad es restrngible, sino tambin que no es restrngible en virtud de razones cualesquiera sino slo en virtud de razones suficientes. Pero, justamente esto es el contenido del principio de la libertad negativa ya que ste, en tanto principio, no otorga una permisin definitiva de . hacer u omitir lo que se quiera, sino que tan slo dice que cada cual puede hacer u omitir lo que quiera en la medida en que razones suficientes (derechos de terceros e intereses colectivos) no justifiquen una restriccin de la libertad negativa. Con ello, el principio de la libertad negativa puede tomar en cuenta, en toda su amplitud, la vinculacin del individuo con la comunidad. Naturalmente queda la peculiaridad de que el principio de la libertad negativa exige una razn suficiente para toda restriccin de la libertad es decir, tambin para aquellas relativamente insignificantes y se podra pensar que, en este sentido, no tiene nada que ver con la dignidad de la persona. Para comprender c^e esto no es correcto, basta pensar qu significara si no fuera necesaria ninguna razn suficiente para las restricciones de la libertad cuando ellas son insignificantes. Significara que en estos casos seian posibles restricciones arbitrarias. En las cosas pequeas, el individuo estara expuesto a chicanas carentes de todo fundamento. Pero, ser restringido arbitrariamente en la libertad contradice la dignidad de la persona, tambin cuando se trata de pequeneces, prescindiendo del hecho de que las opiniones divergen considerablemente cuando se trata de determinar qu es lo "pequeo" o lo "insignificante"*'. Por ello, el principio de
* BVerfGE 4, 7 (16). " Buenos ejemplos de "casos pequeos" son aqullos en los que se trata de la alimentacin de pjaros. Ehmke y W. Schmidt han sealado que hablat de un derecho fundamental a alimentar gorriones es una consecuencia absurda y ridicula del derecho de libertad general de accin (H. Ehmke. Wirlschaft und Verfassung. pg. 58; W. Schmidt, "Die Freiheit vor dem Gesetz". pg. 81). Suena casi a una irona de la historia de la interpretacin constitucional el hecho de que veinte aos ms tarde el Tribunal Constitucional Federal afirme que el aumentar palomas est prima facie iusfundamentalmente protegido (BVerfGE 54, 143). Tierie razn el Tribunal Constitucional Federal. Ciertamente, no es plausible considerar fa alimentacin de palomas como algo especialmente digno de proteccin. Pero, ello no justifica que se lo considere como algo que no merece proteccin alguna..Puede haber personas para quienes este tipo de actividades sea muy importante; ms imporiante, quizs, que las

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la libertad negativa puede apoyarse en toda su amplitud en el principio de la dignidad de la persona. El principio de la libertad negativa formula slo una de las condiciones para ,1a garanta de la dignidad de la persona. A ms del principio formal de la libertad negativa, al principio de la dignidad de la persona hay que vincularlo con principios materiales que se refieren a las condiciones concretas de las cuales depende el cumplimiento de la garanta de la dignidad de la persona. Entre los principios materiales se cuentan, entre otros, aqullos que valen para la proteccin del mbito ms interno y aqullos que otorgan al individuo un derecho prima facie a la autopresentacin frente a sus congneres. Los aspectos concretos expresados por este tipo de principios materiales aparecen junto con el aspecto formal de la libertad negativa y no lo desplazan porque la libertad negativa en tanto tal es una razn independiente para la proteccin iusfundamental. La libertad negativa es una razn independiente para la proteccin iusfundamental porque es un valor en s. Para decirlo con las palabras de Isaiah Berlin. "To be free to choose, and not to be chosen for. is an inalienable ingredient in whut makes human beings human'""". Cuando dos situaciones son iguales en todos los respectos menos en uno, de forma tal que en la primera existe una libertad negativa que no se da en la segunda, la primera es mejor que la segunda. Por lo tanto, el principio de la libertad de la persona puede tanto apoyar como completar el de la libertad negativa. Esto es posible porque el principio de la dignidad de la persona debe ser precisado por un haz de subprincipios entre los cuales se cuentan, a ms del principio formal de la libertad negativa, numerosos principios materiales que pueden aparecer en ponderaciones al lado del de la libertad negativa y determinar su peso. Cuando en lo que sigue se diga simplificadamente que el principio de la dignidad de la persona aparece en las ponderaciones junto con el de la libertad negativa, se hace referencia a esta conexin. La concepcin del derecho general de libertad aqu expuesta puede ser llamada una ''concepcin formal-materiar. Es formal en la
acciones religiosas. Sin duda, de la importancia subjetiva no se sigue sin ms la importancia desde el punto de vista de la Constitucin; pero, la importancia subjetiva es relevante para la Constitucin en la medida en que el respeto que ella impone de las decisiones y formas de vida del individiio exige que no se intervenga sin razn suficiente. * I. Berlin, Four Essays on Libc.rty, pig. LX.

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medida en que parte de la libertad negativa y la trata a sta como valor en s. Es nuteral porque, en caso de colisiones, determina el peso relativo del principio de la libertad negativa en el caso concreto tambin sobre la base de otros principios que, frente al de la libertad negativa, tienen un carcter material. III. ESFERAS DE PROTECCIN Y DERECHOS DE LIBERTAD TCITOS

La concepcin formal-material puede renunciar a contraponer una "concepcin de la libertad (vaca de contenido) formal (libertad general de accin)" a una "concepcin de la libertad (concreta, es decir, valorativamente cerrada) material (ncleo intangible)" en el sentido de una "interpretacin escindida del artculo 2 prrafo 1 LF"'"''. Permite, ms bien, reunir en un todo no contradictorio y coherente las facetas de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal que, a primera vista, parecen ser divergentes . Para que ello se logre, tiene que tener bajo control dos cosas: la teora de las esferas, inclusive la con ella vinculada teora de los derechos de libertad tcitos, como as tambin las consecuencias que resultan de la aceptacin de un derecho general de libertad de accin e intervencin. Se tratar, por lo pronto, el primer compiejo de problemas. El segundo ser analizado a continuacin, dentro del marco de una discusin de las objeciones todava no eliminadas en contra del derecho general de libertad. 1. La teora de las esferas

LaTebra de las esferas se encuentra ya en el fallo Elfes en el que el Tribuna! habla de un "mbito ltimo intangible de la libertad humana"''. La garanta de la libertad general de accin es presentada como una extensin de la proteccin ms all de este mbito: "Con el iibre desarrollo de la personalidad", la Ley Fundamental no puede
"" Cfr. R. Scholz, "Das Grundrecht der freien Entfaitung der Persnlichkeit". pg^ 91. Es interesante sealar que. en la coleccin oficial, a la resolucin sobre la alimentacin de palomas sigue inmediatamente la resolucin Eppler (cfr. BVerfGE 54. 143; 54. 148) " BVerfGE 6. 32 (41).

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haber querido designar slo el desarrollo dentro de aquel mbito central de la personalidad" . En muchas decisiones, el Tribuna! ha seguido ampfiando la distincin de esferas de diferente intensidad de proteccin que se percibe en estas manifestaciones \ Es posible distinguir tres esferas con decreciente intensidad de proteccin: la esfera ms inierna ("mbito ltimo intangible de la libertad humana" "\ '"mbito ms interno (ntimo)"^', ""esfera ntima intangible" ^ "mbito ncleo absolutamente protegido de la organizacin de la vida privada" "). ia esfera privada amplia, que abarca el mbito privado en la medida en que no pertenezca a la esfera ms interna \ y la esfera social, que abarca todo lo que no ha de ser incluido en ia esfera privada amplia''. La teora de las esferas puede ser entendida en la medida en que es correcta y til como el resultado de ponderaciones del principio de la libertad negativa conjuntamente con otros principios, por una parte, y principios opuestos, por otra. Se podra pensar que esto no vale para la csfea ms inierna. ya que su amplitud no tiene nada que ver con ponderaciones. Sin embargo, tal no es el caso. Si se define la esfera ms interna como aquella en la que el individuo no '"influye con su ser o su comportamiento en otros y, por lo tanto, no afecta la esfera personal de los congneres o intereses de la vida de la comunidad'"^', entonces la esfera ms interna es, per definitionem, la esfera en la que siempre son decisivos los principios que hablan en favor de la proteccin, pues no es posible aducir principios opuestos que slo podran refe.irse o bien a derechos de otros o a bienes colectivos, ya que no son afectados los derechos de otros o los intereses de la comunidad. A una tal concepcin de la esfera ms interna se refiere la frase del Tribunal Constitucional Federal: "no se da una ponderacin segn las
'^ BVerfGE 6. 32 (36) (subrayado de R. A). " Cfr, al respecto. D Rohlf, Der grundrechlliche Schutz der Pnvatsphre, Berln 1980, pgs. 70 ss. '" BVerfGE 6, 32 (41); similarmente: BVerfGe 27, I (6); 27, 344 (350), 32, 373 (379); .34, 238 (245). " BVerfGE 27, 1 r8). " BVerfGE 32, 373 (379). " BVerfGE 34, 238 (245). '" Cfr. BVerfGE 27. 1 (7 s.); 27. 344 (351); 32, 373 (379); 33, 367 (376); 34, 238 (246); 35, 202 (220). " Con respecto a esta triple divisin, cfr. R. Scholz, "Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persnlichkeit", pgs. 92, 266 ss., 273 ss. *' BVerfGE 35, 202 (220).

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pautas del principio de proporcionalidad""'; ello es trivial ya que no hav nada frente a lo cual pudieran ser ponderados los principios que hablan a favor de la proteccin. Sin embargo, tambin este caso puede ser considerado como un caso de aplicacin de la ley de ponderacin: como el caso ms extremo. Pero, puede dudarse que una concepcin de la esfera ms interna de este tipo tenga importancia prctica. Cabe preguntar si hay un ser o un comportamiento de una persona que en " ningn respecto afecte la esfera de otras o los intereses de la vida en comunidad. Con independencia de la respuesta que se d a esta pregunta, puede decirse que si hay tales casos, se trata de casos que no pueden dar lugar a una polmica seria pues, quin habra de querer restringir algo que no lo afecta en ningn respecto ni a l ni a los dems y tampoco los intereses de la comunidad? Si el discurso del "mbito intangible de la organizacin de la vida privada" ha de tener algn sentido prctico, entonces debe subyacer a l una concepcin ms fuerte de la esfera ms interna. Una concepcin ms fuerte surge si uno considera determinadas situaciones y formas de comportamiento del individuo como protegidas en todos los casos, es decir, tambin cuando pueden aducirse derechos de otros o intereses de la comunidad en contra de la proteccin. Pero, una tal concepcin es el resultado de una ponderacin y, por cierto, de una ponderacin que, bajo determinadas circunstancias (en determinados comportamientos y situaciones del individuo), conduce a una prioridad absoluta del principio de la libertad negativa conjuntamente con el principio de la dignidad de la persona frente a cualesquiera principios opuestos concebibles. Ya se ha sealado ms arriba que no deja de ser problemtica una prioridad absoluta, tambin cuando es relativizada con respecto a determinadas circunstncias, ya que ello presupone que no pueden presentarse otras circunstancias que, desde el punto de vista del derecho constitucional, pudieran otorgar mayor peso a principios opuestos**'. Naturalmente, esto no cambia en nada el hecho de que existen circunstancias bajo las cuales el resultado de la ponderacin es tan seguro que puede hablarse de reglas aseguradas en alto grado, que protegen el mbito ms interno". El Tribunal Constitucional Federal puede aplicar estas reglas sin entrar en una ponderacin. Pero, sigue siendo cierto que estas reglas son el resultado de ponderaciones;
"' BVerfGE 34, 238 (245). " Captulo 6. 1. 4. De acuerdo con la ley de colisin presentada mis arriba, estas reglas se infieren de la determinacin de la relacin de precedencia, cfr. Captulo 3, 1. 3.2.1.

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sc"

en todos los casos de duda sea en el marco de una precisin, sea en el marco de una reduccin o de una extensin** la ponderacin vuelve a tener relevancia. En la esfera privada ms amplia, el Tribunal Constitucional Federal subraya la necesidad de un "estricto respeto del mandato de proporcionalidad"*'. Se podra pensar que con esto se quiere decir que en la esfera social el principio de proporcionalidad vale en menor medida que en la esfera privada. Pero, esto no sera correcto. La validez jurdica es una cuestin de todo o nada y el hecho de que el Tribunal examine la proporcionalidad en la esfera social muestra que considera que el principio de proporcionalidad vale tambin para este mbito. Por ello, con el postulado de la aplicacin estricta del principio de proporcionalidad puede querer decirse slo que para restricciones en el mbito de la esfera privada se requieren razones de peso. Esto es, en parte, correcto y, en parte, falso; esto ltimo pone de manifiesto las debilidades de la teora de las esferas. No puede haber duda de que una afectacin