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Direito Processual Penal

Editorial

www.lumenjuris.com.br Editores Joo de Almeida Joo Luiz da Silva Almeida Conselho Editorial Adriano Pilatti Fauzi Hassan Choukr Manoel Messias Peixinho Alexandre Freitas Cmara Felippe Borring Rocha Marcellus Polastri Lima Alexandre Morais da Rosa Firly Nascimento Filho Marco Aurlio Bezerra de Melo Augusto Mansur Frederico Price Grechi Marcos Chut Aury Lopes Jr. Geraldo L. M. Prado Mnica Gusmo Bernardo Gonalves Fernandes Gustavo Snchal de Goffredo Nelson Rosenvald Cezar Roberto Bitencourt Helena Elias Pinto Nilo Batista Cristiano Chaves de Farias Jean Carlos Fernandes Paulo de Bessa Antunes Carlos Eduardo Adriano Japiass Joo Carlos Souto Paulo Rangel Cludio Carneiro Joo Marcelo de Lima Assafim Ricardo Lodi Ribeiro Cristiano Rodrigues Jos dos Santos Carvalho Filho Rodrigo Klippel Daniel Sarmento Lcio Antnio Chamon Junior Salo de Carvalho Diego Araujo Campos Luigi Bonizzato Srgio Andr Rocha Emerson Garcia Luis Carlos Alcoforado Sidney Guerra Conselheiro benemrito: Marcos Juruena Villela Souto (in memoriam) Conselho Consultivo lvaro Mayrink da Costa Cesar Flores Joo Theotonio Mendes de Almeida Jr. Amilton Bueno de Carvalho Firly Nascimento Filho Ricardo Mximo Gomes Ferraz Andreya Mendes de Almeida Scherer Navarro Flvia Lages de Castro Sergio Demoro Hamilton Antonio Carlos Martins Soares Francisco de Assis M. Tavares Trsis Nametala Sarlo Jorge Artur de Brito Gueiros Souza Gisele Cittadino Victor Gameiro Drummond Caio de Oliveira Lima Humberto Dalla Bernardina de Pinho

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Folha de rosto

Paulo Rangel
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro Mestre em Cincias Penais pela Universidade Candido Mendes Centro - RJ. Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran UFPR Professor Adjunto de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. direitodeliberdade@globo.com

Direito Processual Penal


18 edio
Revista, ampliada e atualizada. 1 tiragem

EDITORA LUMEN JURIS Rio de Janeiro 2011

Copyright

Copyright 2011 by Paulo Rangel

Categoria: Direito Processual Penal Produo Editorial Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA. no se responsabiliza pela originalidade desta obra e pelas opinies nela emitidas por seu Autor.

proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto s caractersticas grficas e/ou editoriais. A violao de direitos autorais constitui crime (Cdigo Penal, art. 184 e , e Lei n 10.695, de 1/07/2003), sujeitando-se busca e apreenso e indenizaes diversas (Lei n 9.610/98).

Todos os direitos reservados Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

Impresso no Brasil Printed in Brazil

Agradecimentos Primeiro a Deus, que sempre me iluminou. Depois ao Prof. Hortncio Catunda Medeiros, que me permitiu dar os primeiros passos no processo penal e me lanou na carreira do magistrio. Ao colega e mestre Afrnio Silva Jardim, que me incentivou, orientou e sempre me serviu de estmulo vida acadmica. Aos eternos colaboradores, que comeam como meus alunos e terminam como meus amigos e profissionais do Direito.

Homenagem pstuma queles que me proporcionaram a vida, a formao moral e as oportunidades que tive: meus pais, Durvanes e Roberta, com eterna saudade. Mensagem Entrai pela porta estreita, porque larga a porta, e espaoso o caminho que leva perdio, e muitos so os que entram por ela. Que estreita a porta, e que apertado o caminho que leva para a vida, e que poucos so os que acertam com ela.

Mateus, 7:13/14

Abreviaturas

ADIN Ao Declaratria de Inconstitucionalidade AMB Associao dos Magistrados Brasileiro APF Auto de Priso em Flagrante BACEN Banco Central BAM Boletim de Atendimento Mdico BB Banco do Brasil BNDES Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social CC Cdigo Civil CEF Caixa Econmica Federal cf Confronte CI Constituio Italiana CIDH Comisso Interamericana de Direitos Humanos CNT Cdigo Nacional de Trnsito CP Cdigo Penal CPM Cdigo Penal Militar CPC Cdigo de Processo Civil CPCI Cdigo de Processo Criminal do Imprio CPP Cdigo de Processo Penal CPPM Cdigo de Processo Penal Militar CR Constituio da Repblica CRFB Constituio da Repblica Federativa do Brasil CRP Constituio da Repblica Portuguesa CTB Cdigo de Trnsito Brasileiro DEFPUB Defensoria Pblica DM - Dias multa DNER Departamento Nacional de Estradas e Rodagem DOE Dirio Oficial do Estado DOU Dirio Oficial da Unio DP Delegacia de Polcia DJ Dirio da Justia ECT Empresa dos Correios e Telgrafos

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HC Habeas Corpus HD Habeas Data IDC Incidente de Deslocamento de Competncia INSS Instituto Nacional de Seguridade Social IP Inqurito Policial JECRIM Juizado Especial Criminal JVDFM Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher LEP Lei de Execuo Penal LC Lei Complementar LICC Lei de Introduo ao Cdigo Civil LOMAN Lei Orgnica da Magistratura Nacional LONMP Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico LOMPERJ Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro LRP Lei de Registros Pblicos MP Ministrio Pblico MPERJ Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro MS Mandado de Segurana Ob. cit. Obra citada OAB Ordem dos Advogados do Brasil OEA Organizao dos Estados Americanos PAI Prova Absolutamente Independente PGJ Procurador Geral de Justia PGR Procurador Geral da Repblica PIP Promotoria de Investigao Penal REFFSA Rede Ferroviria Federal Sociedade Annima REsp Recurso Especial RT Revista dos Tribunais STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justia TACRIM Tribunal de Alada Criminal TJ Tribunal de Justia UFRJ Universidade Federal do Rio de Janeiro

Apresentao

O autor Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Ex Promotor de Justia. Mestre em Cincias Penais pela UCAM e Doutor em Direito pela UFPR. Professor de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ e professor licenciado da Universidade Candido Mendes. Professor convidado licenciado da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ. Lecionou em diversos cursos preparatrios para concursos pblicos at 2006, quando se afastou para fazer parte de Bancas de concursos. Integrou a Banca Examinadora dos VII e VIII concursos de Delegado de Polcia do Estado do Rio de Janeiro. Os temas tratados nesta obra so de grande importncia no plano prtico e terico do profissional do direito, e, em especial, dos candidatos em concursos pblicos para a Magistratura, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e Delegado de Polcia. Alm dos temas tericos, o autor selecionou diversas questes de concursos nas carreiras acima mencionadas, respondendo-as e mostrando a colocao que entende deva ser feita em cada carreira, sem contar as inmeras ementas de acrdos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, mostrando a posio jurisprudencial adotada diante das questes tratadas. Trata-se de livro indito, pois oferece queles que intentam ingressar nas carreiras jurdicas um roteiro completo com todas as abordagens necessrias e imprescindveis a uma melhor compreenso sistemtica dos temas, sem contar as crticas feitas pelo autor a determinadas questes elaboradas sem um rigor tcnico. Assim, com este livro de linguagem clara, objetiva e de grande tcnica, o autor se lanou, desde 1999, para o mundo das letras jurdicas, sendo indispensvel, por todos, sua leitura. A obra est consagrada nos meios jurdicos sendo referncia, hodiernamente, nos tribunais superiores.

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Os Editores

Nota do Autor 15 Edio

Finalmente aconteceu o que tanto espervamos: saram as reformas processuais penais das Leis 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08. A primeira, alterando o tribunal do jri; a segunda, as provas e a terceira, o rito processual, alm de outros dispositivos legais. Ainda faltam os projetos referentes s medidas cautelares (4.208/01) e aos recursos e aes autnomas de impugnao (4.206/01). Explicitamos tudo que necessitava, dentro dos temas que sempre tratamos. Na parte do jri fizemos todos os comentrios dentro da sistemtica com a qual sempre trabalhamos. Abordamos os principais aspectos do tema e acrescentamos outros. Na parte das provas adequamos ao que j falvamos, anteriormente, ressaltando o que h de mais importante. Na parte dos procedimentos abordamos toda a nova ritualstica, sem descuidar das crticas inerentes aos vacilos do legislador. No item 3.8 Redistribu temas que me parecem importantes de serem realados e localizados no sumrio. Apenas o item 3.8.7. foi acrescentado. Trata-se da busca e apreenso em escritrio de advocacia disciplinada pela Lei 11.767/08. Fizemos as observaes devidas e necessrias nova lei. No item 3.11.A. Da violncia domstica acrescentei o Informativo do STJ sobre a natureza da ao penal nos crimes de leso corporal de natureza leve contra a mulher, em violncia domstica. Para o STJ pblica incondicionada. Discordo. No item 7.5.3. Tambm redistribui os temas para que o leitor pudesse localiz-los melhor e, claro, explicitei-os de acordo com a Lei 11.690/08 - prova penal. No item 7.9. Tambm o dividi em dois subitens para melhor localizao e compreenso do tema, luz da nova concepo das provas na Lei 11.690/08.

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No item 8.4.1. Renumerei os itens, adequando-os luz do novo rito processual da Lei 11.719/08. E aqui o leitor encontrar abordagens profundas dos temas, por isso no tive pressa de lanar a obra. Peo desculpas pelo atraso, mas valeu a pena. A crtica forma como trataram o princpio da identidade fsica do juiz no me fugiu argcia. O problema da defesa do ru pobre (sei que ningum se preocupa com ele, mas isso eu no tenho culpa) na AIJ no me fugiu anlise. Enfim, no rito processual foram vrias abordagens. Vale a pena ler com calma. Acrescentei o item 8.4.2.8. Quesitao no jri onde explico como ser a quesitao em plenrio com as vantagens e desvantagens da nova quesitao. Acrescentei o item 8.4.2.9. Regulamentao dos debates pelo juiz. A nova disciplina do aparte mereceu abordagem, explicitando-a com a diviso do aparte em consentido e autorizado. Acrescentei o item 8.4.2.10. Uso de algemas em audincia. Neste item trouxe minha posio quanto ao uso de algemas em plenrio e a posio do STF recente com a qual no concordamos, alm da Smula Vinculante do STF. Acrescentei o item 8.4.2.11. Dos debates em plenrio. Os debates mereceram tambm uma observao luz do princpio da irretroativdade da lei penal mais severa. Diminuram o tempo de fala, mas aumentaram o tempo da rplica e o da trplica. Por qu? Sei l. H coisas entre o cu e a terra que a nossa v filosofia jamais poder explicar Se algum quiser me explicar, estou pronto para ouvir. No item 8.4.5.3. Adequei o novo rito do Estatuto do Idoso ao procedimento da Lei 11.719/08, rediscutindo o assunto. No item 9.5. Mudei de posio quanto priso em decorrncia da sentena penal condenatria recorrvel: trata-se de priso cautelar. Agora a lei clara. No item 9.6. Finalmente o legislador adotou nossa posio. No h priso por pronncia, mas sim priso preventiva no corpo da pronncia. diferente. Sempre sustentamos isso. No item 11.2.5. Atualizei luz da Lei 11.719/08 que incorporou ao Processo Penal a citao com hora certa. No item 13.11.2 apelao trouxe a discusso a cerca da revogao ou no da apelao contra a deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos, por fora da nova quesitao. O

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leitor encontrar antes de iniciarmos o assunto no 3, letra d, do art. 593. Fizemos crticas ferrenhas reforma parcial. Remendaram aqui, mas esqueceram de remendar ali e pronto: quebrou-se a sistemtica da lei. Chama-se obra de fachada. Conserta um cano na cozinha, arrebenta outro que passa pela sala e assim vai. Quebra-se a sistemtica da lei. Esta 15 edio teve eliminadas sem qualquer prejuzo integridade textual as notas do autor que nas edies anteriores, desde a 1 at a 14, tornavam a obra mais extensa e consequentemente mais dispendiosa ao leitor. Enfim, o leitor vai encontrar aqui uma nova obra, revista, atualizada e aumentada luz de tudo que saiu de novo neste ano. lamentvel, mas necessrio publicar outra edio, atualizada. Todavia, o leitor pode pegar a 14 edio e saber onde e por que alterei. Sempre foi meu compromisso em todas as edies. Agradeo a DEUS sempre pela oportunidade que me tem dado de crescer enquanto ser humano, corrigindo meus erros e percebendo minhas falhas. A maior virtude do ser humano, perceber seus erros e aprender com suas falhas, sem descuidar do respeito s diferenas entre os seus semelhantes, e quem permite que isso opere entre ns o Grande Arquiteto do Universo GADU. Agradeo aos leitores que, por e-mail, apontaram correes a serem feitas obra: 1. Bruno A. Hiplito; 2. Nilton Vieira Lessa; 3. Ivan Lus Marques da Silva, este professor do Estado de So Paulo que, gentilmente, nos forneceu dados a serem atualizados e corridos neste edio. Obrigado professor. 4. Mauro Gaspar Gomes; 5. Marcelo Magno de Souza; 6. Eduardo Freitas; 7. Leonardo Brito Barreto; 8. Marcelo Ramalho, ex estagirio do MP que, sempre atencioso, nos apontou erros de ortografia. Agradeo e espero a data de sua posse. V em frente. No desanime. 9. Mateus Alves Arajo.

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Foram centenas de e-mails de leitores com dvidas, e todas, na medida do possvel, foram respondidas. Agradeo a todos, pois as dvidas me ajudam a refletir melhor sobre como escrever. As que no respondo porque percebo que so consultas pessoais de casos concretos em processos criminais em curso; a no d. Quero dedicar esta edio mulher que tem feito a diferena em minha vida, Eliane Coelho Rangel, minha esposa. Obrigado por tudo. Te amo. Beijos Copacabana, 10 de agosto de 2008. 23h00

Nota do autor 16 edio

Bem-aventurados os que tm puro o corao, porquanto vero a Deus. (S. MATEUS, 5:8.)

Apresentaram-lhe ento algumas crianas, a fim de que ele as tocasse, e, como seus discpulos afastassem com palavras speras os que lhas apresentavam, Jesus, vendo isso, zangou-se e lhes disse: Deixai que venham a mim as criancinhas
e no as impeais, porquanto o reino dos cus para os que se lhes assemelham. Digo-vos, em verdade, que aquele que no receber o reino de Deus como uma criana, nele no entrar. E, depois de as abraar, abenoou-as, impondo-

lhes as mos. (S. MARCOS, 10:13 a 16.)

com imensa satisfao que publico minha 16 edio revista, ampliada e atualizada, j que a 15 esgotou em tempo recorde. As inovaes das Leis 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08, trazidas na 15 edio, levaram a obra ao esgotamento rpido. At porque no fiz nada aodadamente. A aceitao da obra est em nvel nacional e agradeo a Deus por isso. Toda a reforma foi e est sendo fruto de muita reflexo e estudo. No item 2.4.5. - Sistema acusatrio e o Cdigo de Processo Penal ao comentar o art. 75 define o que entendo por juiz de garantias e clamo pela sua adoo no direito brasileiro. Sempre defendi essa figura, mas agora deixei explcita sua adoo. No item 7.9.1. - O nus da prova e o poder instrutrio do juiz explicitei melhor o porque no aceito os poderes instrutrios do juiz no processo penal. No item 8.4.1.4.4.A. - Interrogatrio por video conferncia acrescentei a Lei 11.900/09 que autoriza a videoconferncia no Direito brasileiro.

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Comentei os pargrafos que foram acrescentados ao art. 185 e mantive meu posicionamento da inconstitucionalidade de tal colheita de provas, fazendo as crticas que penso serem necessrias. A discusso ser acirrada nos tribunais sobre a sua constitucionalidade. Vale a pena ler. No item 8.4.2.8 - Quesitao no jri - acrescentei diversos questionrios de quesitao diante das teses defensivas que podem ser apresentadas no jri. No esgotei todas as possibilidades, mas tratei, penso, das principais. Est interessante. Qualquer equvoco fruto de uma primeira anlise sobre a questo e do desafio de tratar criticamente do novo, mas com os olhos do novo e no do velho. Por isso, o leitor pode estranhar. No item 10.3. - Estatuto do Desarmamento e Liberdade Provisria - acrescentei a ementa do acrdo proferido na ADI 3112 sobre a inconstitucionalidade da vedao da liberdade provisria no crime de porte de arma sem registro. Quando o Estatuto saiu eu defendi a inconstitucionalidade do referido dispositivo e, claro, fui chamado, mais uma vez, de garantista. A est: o STF tambm garantista. No item 13.9.4.4. - Ao tratar da desero - citei a Smula 347 do STJ apenas para mostrar que estava no caminho certo. Se j no bastassem as reformas processuais penais, ainda temos a reforma ortogrfica. Na medida do possvel, j atualizei algumas palavras luz da nova ortografia. As outras ainda tenho tempo, em especial as que usam hfen. Alis, essas eu vou deixar para a equipe de professores de portugus da editora. Se eu j no entendia antes, agora ento. Confesso: estou quase desistindo e indo criar borboletas. Para tanto, vide o Decreto Presidencial 6.583/2008, in verbis:
Art. 2 O referido Acordo produzir efeitos somente a partir de 1 de janeiro de 2009. Pargrafo nico. A implementao do Acordo obedecer ao perodo de transio de 1 de janeiro de 2009 a 31 de dezembro de 2012, durante o qual coexistiro a norma ortogrfica atualmente em vigor e a nova norma estabelecida .

Quero agradecer ao meu amigo/irmo, professor Rogrio Greco, pelo carinho e pacincia de trocar figurinhas comigo durante a atualizao da obra. Greco , sem dvida, um grande expoente e um novo olhar no Direito Penal brasileiro.

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Necessrios dois agradecimentos especiais: um ao Professor Fernando da Costa Tourinho Filho e o outro ao Professor Afrnio Silva Jardim. Durante a atualizao dessa obra, conversei, diversas vezes, com os dois e vrias dvidas foram esclarecidas e outras foram criadas, mas a dialtica entre ns foi excelente. Ambos me ouviram com pacincia. Tourinho e Afrnio seguem a tese de que a soluo que dei na pgina 620 da 15 edio (ltimo pargrafo) est equivocada, isto , que a matria dever ser discutida e resolvida na rea cvel. Todavia, a reforma da quesitao no pode ter sido feita em prejuzo do ru. Se o foi, a interpretao deve ser em seu favor. Os argumentos esto l. Por isso mantive l meu posicionamento, mas o leitor deve conhecer a posio dos professores e respeit-la; e claro: desconfiar da minha. Mas Geraldo Prado, outro expoente do processo penal, me acompanha. Ainda bem, pois estava com a sensao de que s eu enxergava o que ningum via, ainda mais com dois pesos pesados do processo penal discordando de mim. Tourinho e Afrnio esto dentro do que chamo de 1 escalo do processo penal e sempre me ensinaram muito, por isso o agradecimento pela pacincia que tiveram. No mais, estou de p e s ordens para toda e qualquer dvida, sugestes, crticas e correes que possam ser feitas. minha mulher, Eliane Rangel, a dedicao de mais essa edio como dvida pelo tempo que te roubei. Te amo. Paulo Rangel Vero carioca, 12 de janeiro de 2009. 17h00 direitodeliberdade@globo.com

Nota do Autor 17 edio

E mais uma edio se esgotou, em tempo recorde. Por mais que a editora aumente o nmero dos exemplares, no est sendo suficiente para o semestre. S me resta ser honesto com o leitor e atualizar a obra luz de tudo de novo que saiu e corrigir os erros da edio anterior, desculpando-me, desde j. No item 3.9 atualizei luz da Lei 12.037/09 identificao criminal. No final do item 4.11 trouxe comentrios Lei 12.033/09, isto , a lei que alterou a ao penal no crime de injria qualificada de iniciativa privada para ao penal pblica condicionada representao. No item 4.12. Ao penal nos crimes contra a dignidade sexual, abordei a nova concepo da ao penal nos crimes contra a dignidade sexual. Verdadeira loucura legislativa. Vale a conferncia. No item 8.4.1.4.7.A Trago a discussso que est passando ao largo da doutrina e da jurisprudncia, isto , o Dever de Indenizar no Juzo Criminal: (In) Constitucionalidade. Aqui tratei da matria luz da teoria geral da ao penal e dos princpios constitucionais que informam o processo penal. No se pode pensar que a lei pode tudo. H limites e eles esto estabelecidos na Constituio da Repblica. Logo, qualquer mudana que violar as regras constitucionais bsicas ser inconstitucional. disso que tratei neste item. No item 3.4.2 do ttulo II Das Aes Autnomas de Impugnao Recurso prprio previsto em lei , atualizei luz da Lei 12.016/09 sobre Mandado de Segurana Individual e Coletivo.

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No mais, fiz correes pontuais de ortografia e de pequenos erros que me foram encaminhados pelos seguintes atentos e gentis leitores: 1. Eduardo Freitas 2. Fernando Savariz Ferrari 3 Iuri Mamari 4. Igor Grimaldi 5. Julio Cezar Cupertino Vianna de Souza 6. Marco Antonio Friggo Agradeo a Deus por mais essa oportunidade e pelo sucesso que a obra tem alcanado perante a comunidade jurdica. Obrigado a todos. Rio de Janeiro, primavera, 13 de outubro de 2009. 10h10 direitodeliberdade@globo.com

Nota do Autor 18 edio

A presente edio est revista, aumentada e atualizada de acordo com os seguintes itens abaixo. Item 3.3.5. sigilo no inqurito policial trouxe comentrios a Smula vinculante do Supremo Tribunal Federal explicitando seu mbito de incidncia. Item 3.8.7. Busca e apreenso em escritrio de advocacia acrescentei um acrdo do STJ sobre a matria. Item 3.11. A da violncia domstica acrescentei a possibilidade de se utilizar das medidas protetivas em qualquer juzo e grau de jurisdio e no s no JVDFM. No faz sentido adotar tais medidas no mbito do juizado, mas no poder faz-lo no tribunal do jri, por exemplo, onde se cuida da vida. Se pode na leso leve domstica, porque no poderia tambm na leso corporal gravssima ocorrida no mbito familiar de competncia do juzo singular? No faz sentido. Tal acrscimo se deu aps conversa informal com o Des. MARCO AURELIO BELLIZZE OLIVEIRA do TJRJ que provocou a questo e me fez refletir, a quem, inclusive, agradeo as reflexes que foram feitas. Item 4.6.1.2. Indivisibilidade acrescentei um acrdo do STF sobre a matria, atualizando-a. Item 8.4.1.3.3 Princpio da identidade fsica do juiz no processo penal. Explicitei o princpio na parte referente ao jri diante das observaes que ouvi serem feitas por alguns operadores jurdicos que no se aplicaria ao jri. Aplica-se. Item 8.4.1.4.4. A Videoconferncia Acrescentei acrdo recente sobre a matria da lavra do Min. RICARDO LEWANDOWSKI do STF. Item 8.4.3.6. Trfico privilegiado (art. 33, 4): possibilidade da concesso de sursis e substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Princpio da razoabilidade e da isonomia. Acrescentei esse tpico diante da resistncia que observei de

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determinados setores do direito em aceitar essa e outras questes no trfico privilegiado. Vale a pena conferir. Item 9.3.3. Hipteses legais de admissibilidade da priso preventiva. Acrescentei um voto vencido de minha autoria sobre a impossibilidade de se aplicar a reincidncia como critrio de majorao da pena, nica e exclusivamente. No mais, revisitei os acrdos da obra e atualizei naquilo que era necessrio dando a nova posio dos tribunais, ou apenas citando novas ementas. Se o leitor se deparar com alguma expresso do tipo: em nossa vida forense de promotor de justia da poca em que eu era, pois desde o dia 30/03/10 sou Desembargador do TJRJ, pelo Quinto constitucional, atuando na 3 Cmara Criminal, razo pela qual preferi deixar assim mesmo, mas fazer essa ressalva aqui, na nota do autor. Agradeo a DEUS por mais essa oportunidade de editar nova edio sempre reconhecendo os erros, atualizando a obra e trazendo novos questionamentos e, principalmente, aberto a discusso. Agradeo a todos os leitores que me ajudam a tornar a obra mais atualizada e viva. Todas as centenas de e-mails que recebo so lidas com carinho e ateno. Fiquem com DEUS. Paulo Rangel Rio de Janeiro, 28 de julho de 2010. 10h00

Prefcio da 1 Edio

Prefcio da 1 Edio

Involuntariamente nasci antes de Paulo Rangel, razo pela qual tambm antes dele comecei a estudar direito processual penal. Este o motivo pelo qual estou agora apresentando ao pblico o seu livro. Lamentavelmente, por ser mais velho, tenho o prazer de prefaciar sua importante obra. No fosse esse cruel dado cronolgico, seria o inverso: estaria eu convidando o colega Rangel para referendar algum texto de minha autoria. Na verdade, conheci Paulo Rangel quando de seu exame, ainda estudante, para a monitoria de direito processual penal na Faculdade Candido Mendes (Centro). Brilhou. Logo percebi que sua origem humilde no seria obstculo ao sucesso profissional e intelectual que buscava de forma decisiva. Suas dificuldades, sendo maiores, tornaram a sua vitria mais meritria ainda. A publicao deste livro comprova que Paulo Rangel venceu, mas quem o conhece sabe que ele nunca restar conformado. Vencer outras vezes. Logo perceber o leitor atento que esta obra fruto da experincia de seu autor, embora jovem. A sua vida acadmica est refletida nos seus escritos. Por ser professor da Faculdade de Direito da Universidade Candido Mendes, trata o direito processual penal dentro de uma tica sistemtica, dando nfase aos princpios. Por lecionar em cursos preparatrios para ingresso nas principais carreiras jurdicas, Rangel imprime ao seu texto enfoque mais especfico, suscitando e resolvendo inmeras questes controvertidas, muitas das quais descuradas pela doutrina tradicional. Por ser Promotor de Justia somos duplamente colegas , o autor imprime ao livro a indispensvel abordagem prtica. Desta forma, constata-se que a presente obra servir tanto para o aluno de direito como para o profissional que deseja fazer concursos ou se aperfeioar no seu mister laboral. Est ela atualizadssima, abordando temas importantes e controvertidos de forma segura e lgica. Merece destaque a preocupao do autor com a moderna viso

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constitucional do ordenamento jurdico. Hoje costuma-se dizer que as leis em geral precisam se submeter a uma verdadeira filtragem constitucional. No se concebe como promulgada uma nova Constituio Federal em 1988 e os operadores jurdicos continuam trabalhando com os vetustos cdigos como se a Constituio em vigor ainda fosse a de 1934... Ademais, o leitor ir verificar que os institutos processuais so expostos sempre partindo dos postulados bsicos que fundamentam o democrtico sistema acusatrio, cujas bases esto assentadas na prpria Constituio Federal. Aps a leitura dos originais, sinto dificuldade de destacar os chamados pontos altos do texto. O livro homogneo, embora no seja um curso completo de direito processual penal. Corretamente, comea examinando os princpios do processo penal para estudar o inqurito policial e a ao penal, onde, com satisfao, encontramos adotadas algumas de nossas ideias, o que ocorre, outrossim, nos captulos que cuidam da priso e liberdade provisria. Nada obstante, com sincera satisfao, em vrias passagens, encontramos Paulo Rangel dissentindo de algumas de nossas posies doutrinrias, com argumentos sedutores, chegando a sua salutar ousadia a discordar de mestres como Ada Pellegrini Grinover e Fernando da Costa Tourinho Filho, sempre lastreado em bons argumentos. Muito bons os seus estudos relativamente s nulidades e teoria geral dos recursos no processo penal. Por tudo isso, ciente de nossa responsabilidade tica, com absoluta sinceridade, recomendamos este excelente livro do Professor Paulo Rangel e agradecemos, de pblico, o honroso convite para o prefaciar.

Afrnio Silva Jardim

Prefcio da 2 Edio

Prefcio da 2 Edio

Apresentar uma obra, seja ela qual for, requer engenho e arte. Pode-se pecar pela trivialidade, enveredando por uma louvao desmesurada, ou, ao revs, deter-se numa anlise excessiva do texto, partindo para fastidiosa dissertao. Uma e outra so condenveis, pois o leitor est interessado na obra. O prefcio, mais ou menos substancioso, constitui simples complemento do livro. Aqui se buscar seguir o adgio latino segundo o qual in medio consistit virtus. Conheci o Promotor de Justia, Dr. Paulo Rangel, por ocasio da realizao do 13 Concurso para Ingresso na Carreira do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, quando, na qualidade de examinador de Processo Penal, tive o prazer intelectual de assistir a sua bela prova oral. Lembro-me, ainda, do seu brilhante desempenho na prova de tribuna, onde soube reunir, ao lado do contedo tcnico da exposio, excelentes dotes de oratria. Pareceu-me, na oportunidade, ver surgir, ali, um promotor de justia talhado para o jri. O futuro haveria de confirmar meu vaticnio. Porm, sua trajetria na rea jurdica no se limitaria ao Ministrio Pblico. Tornou-se, muito cedo, um respeitado Professor, lecionando em conceituados cursos preparatrios para concursos no campo do direito, setor dificlimo do magistrio, por exigir do mestre uma didtica toda especial, bem como uma excepcional atualizao. Leciona, tambm, como professor de processo penal da Faculdade de Direito da Universidade Candido Mendes desde 1990. Agora, vejo-me diante da segunda edio do seu Direito Processual Penal, enriquecida com novos temas no versados na primeira, embora seguindo os critrios de disposio das matrias adotados anteriormente. Portanto, ao lado dos assuntos tericos, constam, igualmente, questes de concursos nas carreiras da rea jurdica, acompanhadas de resposta e apreciao crtica. A presente edio, que tenho a honra de prefaciar, inova, basicamente, em trs temas, ao versar, agora, sobre a Teoria Geral da Prova, os

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Sistemas Processuais e a Reviso Criminal, bem como ao promover cuida-

dosa atualizao no campo da ao penal privada, particularmente no exame do tormentoso tema do aditamento da queixa pelo Ministrio Pblico. Na anlise dos Sistemas Processuais, o grande mrito do autor est em denunciar a falcia da existncia, entre ns, do sistema acusatrio puro, apesar de garantido pela Constituio Federal (art. 129, I, CF). Na verdade, inexiste uma forma acusatria pura em nosso processo, tantas so as violaes existentes em nossa legislao infraconstitucional. Elas esto dentro e fora do Cdigo de Processo Penal. Neste, s para mencionar a ttulo exemplificativo, temos o art. 5, inciso II, que permite ao juiz requisitar a abertura de inqurito policial, ou, na fase judicial, quando, no rito do jri, vincula o libelo deciso processual de pronncia. Que dizer deste mostrengo, que o inqurito judicial, incrustado em outra aberrao que a prpria Lei de Falncias, feita, como tantas outras, para consagrar a impunidade? O mais grave que, aps a Constituio Federal de 1988, outras leis vieram a atentar contra o sistema acusatrio. o caso da Lei do Crime Organizado (Lei n 9.034/95) e da recente Lei de Interceptao Telefnica (Lei n 9.296/96), ambas situando o juiz em posio investigatria na fase do inqurito policial, ferindo sua indispensvel imparcialidade. No exame da Teoria Geral da Prova, o autor, aps estudar os diversos sistemas e princpios que regem a prova penal, traz-nos variada jurisprudncia do Pretrio Excelso e do Superior Tribunal de Justia sobre diversas questes que cercam a matria. Versa, assim, sobre ponto extremamente delicado, qual seja, o da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos, cogitando do seu aproveitamento, por fora da teoria da proporcionalidade, quando pro reo. No faltam, tambm aqui, as perguntas formuladas em diversos concursos voltados para o setor jurdico, todas analisadas com preciso e mestria pelo ilustre Autor. A Reviso Criminal fecha o ciclo inovador da presente edio. Ao lado das noes gerais, abrangendo a natureza jurdica do instituto, seu objeto e a legitimidade ad causam para a ao revisional, o autor enfrenta questes interessantssimas. Uma delas: pode o Ministrio Pblico ingressar com a reviso em favor do condenado? Responde afirmativamente ao quesito com base em elegante construo doutrinria, partindo do disposto no art. 127, caput da CRFB, que coloca o

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Ministrio Pblico como guardio da ordem jurdica, no podendo, por tal razo, conformar-se com uma condenao injusta. Alis, como sabido, a ao revisional no pro reo; ela tem por fim restabelecer a ordem jurdica violada com a punio de um inocente. O benefcio que possa trazer para o ru , simplesmente, reflexo. Fascinante, sem dvida, sua colocao a respeito do cabimento da reviso criminal da sentena que homologa a transao penal na malsinada Lei n 9.099/ 95. Em poucas linhas, o autor demonstra, com vrios argumentos, sua impossibilidade, evidenciando, do mesmo passo, a impreciso tcnica e terminolgica da malfadada lei. Prope, para o tema, solues outras, que ensejam, no mnimo, meditao. Estas, valendo por um preview, as observaes que me parecem mais oportunas em relao nova edio de um livro extenso na sua temtica e rico no seu contedo. Rio de Janeiro 1999
Sergio Demoro Hamilton

Procurador de justia

Ttulo I

Captulo I Princpios Bsicos do Processo Penal


1.1. Conceito da palavra princpio
Muitas vezes faz-se necessria a definio etimolgica de uma determinada palavra para a sua correta compreenso. Assim, para que possamos compreender os princpios que regem o processo penal, mister se faz a definio, primeiro, da palavra princpio. Diz o lexicgrafo Aurlio:
Momento ou local ou trecho em que algo tem origem; Causa primria; elemento predominante na constituio de um corpo orgnico (Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, 2 ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira,

1986, p. 1393). Lus Diez Picazo ensina que a ideia de princpio deriva da geometria, onde designa as verdades primeiras; logo, diz o jurista, so princpios, ou seja, porque esto ao princpio, sendo as premissas de todo um sistema que se desenvolve more geometrico (apud Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional Positivo, 5 ed., p. 328). Desta forma, os princpios que regem o direito processual (penal) constituem o marco inicial de construo de toda a dogmtica jurdico-processual (penal), sem desmerecer e reconhecer os princpios gerais do direito que lhe antecedem. Porm, nosso escopo so aqueles. As respostas para determinados problemas que surgem no curso de um processo criminal esto muitas vezes nos princpios que o informam, porm, o intrprete ou aplicador da norma no os visualiza, dando interpretaes ou aplicando normas em contraposio aos elementos primrios de constituio do processo.

1.2. Devido processo legal


A Constituio da Repblica Federativa do Brasil proclama, em seu art. 5, LIV, que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O princpio significa dizer que se devem respeitar

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todas as formalidades previstas em lei para que haja cerceamento da liberdade (seja ela qual for) ou para que algum seja privado de seus bens. Assim, para que Tcio, por exemplo, perca sua liberdade de locomoo, mister se faz o respeito regra do art. 302 do CPP ou ordem judicial (cf. art. 5, LXI, da CRFB). A tramitao regular e legal de um processo a garantia dada ao cidado de que seus direitos sero respeitados, no sendo admissvel nenhuma restrio aos mesmos que no prevista em lei. A liberdade a regra; o cerceamento liberdade de locomoo, a exceo. A Constituio, ao estatuir da liberdade, no especificou o tipo de liberdade. Assim, o intrprete no est autorizado a restringir o alcance do dispositivo legal constitucional. Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus (onde a lei no distingue, no pode o intrprete distinguir). Desta forma, a liberdade prevista no inciso XIII do mesmo art. 5 permite que s possa haver restrio ao exerccio livre de qualquer trabalho, ofcio ou profisso desde que respeitados os procedimentos delineados em lei. O mesmo acontece com a liberdade de associao para fins lcitos, prevista no inciso XVII. Em outras palavras, por um princpio comezinho de hermenutica, as regras que concedem direitos no comportam interpretao restritiva. Por tal, entende-se que a expresso da liberdade compreende no s a liberdade de locomoo como toda e qualquer liberdade prevista no ordenamento jurdico. O princpio em anlise permite-nos entender o porqu da aplicao de pena de multa ou pena restritiva de direitos sem a instaurao de um processo judicial, como permite o art. 76 da Lei n 9.099/95. Ou seja, a adoo, na ordem jurdica brasileira, do bill of attainder (ato legislativo com que se inflige pena sem processo judicial). Como dizia Rui Barbosa, no h pena sem processo nem processo seno pela Justia. Assim, embora se conhea o princpio de que no haver pena sem processo (nulla poena sine iudicio), a prpria Constituio Federal (cf. art. 98, I) que permite ao legislador ordinrio (Lei n 9.099/95)

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estabelecer este procedimento, quer dizer: este o devido processo legal nas infraes penais de menor potencial ofensivo. No h ofensa Constituio Federal (art. 5, LIV, c/c art. 98, I) (cf. item infra 4.10). Destarte, todos os outros princpios que sero abordados derivam deste em anlise, pois no h verdade processual sem que, para que se possa descobri-la, respeitem-se os procedimentos delineados em lei. A conduo coercitiva determinada pela autoridade judiciria, a busca e apreenso (arts. 240 e seguintes do CPP), bem como as medidas cautelares, visam a descoberta da verdade processual dos fatos, porm com respeito aos procedimentos delineados em lei. No h como se respeitar o contraditrio (art. 5, LV, da CRFB), estabelecendo a igualdade das partes na relao jurdico-processual, sem o cumprimento do preceituado nos arts. 261, 263, 265 c/c 394 e seguintes, todos do CPP. Sem o devido processo legal, no pode haver contraditrio. A inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos uma garantia fundamental do processo que est compreendida no devido processo legal. O devido processo legal o princpio reitor de todo o arcabouo jurdico processual. Todos os outros derivam dele. Parte da doutrina, em que pese o brilho e o saber jurdico dos autores, limita-se a dizer que a origem do princpio norte-americana e que sempre existiu no Brasil, porm, hoje, elevado a dogma constitucional. pouco. Muito pouco, quando nos defrontamos com determinados problemas que surgem no curso do processo. Exemplo era o artigo 594 (revogado pela Lei 11.719/08): o art. 594 do CPP negava ao condenado com maus antecedentes e reincidente, que se encontrava solto, o direito de apelar em liberdade, exigindo seu recolhimento priso. Alguns doutrinadores entendiam que este artigo encontrava-se revogado em face do princpio da presuno de inocncia, pois no se podia exigir o recolhimento priso de quem ainda no tinha contra si trnsito em julgado. Pois bem. Tnhamos que investigar, primeiro, o que dizia realmente o legislador constituinte, pois a lei ordinria deve ser interpretada de acordo com a Constituio e no vice-versa.

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A Constituio no impedia que o Estado-juiz, havendo necessidade, determinasse, mediante deciso fundamentada (cf. art. 93, IX, da CRFB), o recolhimento do ru priso e, ainda, respeitando o procedimento expresso em lei. No. Inconstitucional no era a exigncia de recolhimento priso do condenado, mas sim o no-recebimento de seu recurso sob a condio de s o receber se se recolher priso. Por qu? Porque este era o procedimento previsto em lei e que estava em conformidade com a Constituio Federal (cf. art. 594 do CPP c/c art. 5, LXI, c/c art. 93, IX, ambos da CRFB). Priso, sempre, s se houver necessidade. Aboliu-se a regra da priso preventiva obrigatria do ru estatuda no art. 312 do CPP. Era a interpretao que se devia dar diante do procedimento previsto no art. 594 do CPP, c/c art. 5, LIV, c/c LXI, da CRFB. Damsio E. de Jesus assim se manifestava:
Princpio do estado de inocncia. Necessidade da medida cautelar. O princpio do estado de inocncia no impede que sejam determinadas medidas contra o ru antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, desde que, de contedo cautelar, sejam provisrias e necessrias (vide nota anterior). Tal necessidade pode decorrer de apreciao concreta ou abstrata. No primeiro caso, cuida-se de considerao do juiz durante a instruo criminal (ex.: priso preventiva). No segundo, pode ocorrer que o prprio legislador, em face da natureza do delito, de circunstncias sociais etc., entenda conveniente, a priori, o estabelecimento de certas medidas cautelares de ordem processual penal (ex.: recolhimento priso para apelar nas hipteses de crimes do colarinho-branco). (Cdigo de Processo Penal Anotado, CD-ROM Saraiva)

Destarte, para que pudssemos falar em inconstitucionalidade do art. 594 do CPP, mister se fazia verificarmos se o procedimento ali previsto estava em afronta Constituio Federal. A resposta era negativa. Desta forma, o devido processo legal exigido pelo legislador ordinrio para o condenado com maus antecedentes e reincidente poder recorrer estava em consonncia com a prpria fonte primria do princpio objeto de anlise. O Estado, sendo o titular do ius puniendi, tem, na realidade, o poder-dever de punir, mas deve, tambm, preservar a liberdade do

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indivduo atravs do instrumento de tutela de ambos os interesses: o processo penal. No dizer do mestre Frederico Marques:
O Estado, no processo, torna efetiva, por meio dos poderes jurisdicionais de que esto investidos os rgos judicirios, a ordem normativa do direito penal, com o que assegura a aplicao de suas regras e seus preceitos (Elementos. So

Paulo: Bookseller, vol. I, 1997, p. 68). A Lei 11.719/08 trouxe novo entendimento sobre a matria. Agora sim, est revogado o referido art. 594 do CPP e a disciplina da priso no art. 387, in verbis: Art. 387. ... ... Pargrafo nico. O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser interposta. (NR) (sem grifos no original). No item 9.5 vamos desenvolver o tema.

1.3. Verdade processual


O princpio da verdade processual apontado por parte da doutrina como o escopo primordial do processo penal. Entretanto, h que se distinguir o objetivo do processo penal e o meio e modo utilizados por ele para alcanar seu fim: a soluo do caso penal. Doravante, o leitor ir encontrar a expresso caso penal no lugar de lide por entendermos, como Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, que mais adequada e tcnica essa denominao, in verbis:
Com ele (caso penal) estamos diante de uma incerteza, de dvida, quanto aplicao da sano penal ao agente que, com sua conduta, incidiu no tipo penal. Em no sendo auto-executvel a sano, no h outro caminho que o processo para fazer o acertamento do caso penal. A jurisdio, ademais, indefectvel e atua, at o acertamento positivo, de condenao, alheia a elementos de

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ordem subjetiva (Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1989, p. 135).

Descobrir a verdade processual colher elementos probatrios necessrios e lcitos para se comprovar, com certeza (dentro dos autos), quem realmente enfrentou o comando normativo penal e a maneira pela qual o fez. A verdade dentro dos autos e pode, muito bem, no corresponder verdade do mundo dos homens. At porque o conceito de verdade relativo, porm, nos autos do processo, o juiz tem que ter o mnimo de dados necessrios (meios de provas) para julgar admissvel ou no a pretenso acusatria. Afirmar que a verdade, no processo penal, no existe reconhecer que o juiz penal decide com base em uma mentira, em uma inverdade. Ao mesmo tempo, dizer que ele decide com base na verdade processual, como se ela fosse nica, uma grande mentira. O que h ento? H, dentro dos autos do processo criminal, um consenso diante das provas que nele se encontram, mas no o consenso de Jrgen Habermas. Para Habermas, o consenso s alcanado pela superioridade do melhor argumento, ou seja, entre os interlocutores h um que possui superioridade intelectual em relao aos outros. Logo, seus argumentos acabam prevalecendo. A verdade envolve uma questo com a qual no se pode transigir e aqui haver um problema na Teoria Consensual da Verdade: com liberdade e vida no se pactua consensualmente, pelo menos enquanto eticamente considerados. A verdade processual deve ser vista sob um enfoque da tica, e no do consenso, pois no pode haver consenso quando h vida e liberdade em jogo, pelo menos enquanto se estiver compromissado com o outro como ser igual a ns, por sua diferena. A verdade obtida, consensualmente, somente ter validade se o for atravs da tica da alteridade (do latim alter, outro, + -(i)dade: qualidade do que outro). A verdade processual. So os elementos de prova que se encontram dentro dos autos que so levados em considerao pelo juiz em sua sentena. A valorao e a motivao recaem sobre tudo que se apurou nos autos do processo. Ferrajoli ensina-nos que:

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Se uma justia penal integralmente com verdade constitui uma utopia, uma justia penal completamente sem verdade equivale a um sistema de arbitrariedade (Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. 6 ed., So Paulo:

RT, p. 38, 2002). O carter instrumental do processo demonstra que ele (o processo) meio para se efetivar os direitos e garantias individuais assegurados na Constituio e nos tratados e convenes internacionais de que o Brasil seja parte, no sendo, como pensam alguns autores, instrumento para se aplicar o direito penal, nica e exclusivamente. Entretanto, assegurados todos os direitos constitucionais, a incidncia da norma penal sobre o indivduo autor do fato-crime (pelo menos em tese) somente poder se dar desde que, nos autos do processo, as provas no deem margem a outra soluo ao magistrado. A punio, dentro do Estado Democrtico de Direito, exceo, e no regra. A regra a liberdade. A descoberta da verdade processual do fato praticado, atravs da instruo probatria, passa a ser, assim, uma espcie de reconstituio simulada do fato, permitindo ao juiz, no momento da sentena, aplicar a lei penal ao caso concreto, extraindo a regra jurdica que lhe prpria. como se o fato fosse praticado naquele momento perante o juiz aplicador da norma. Portanto, no obstante chamarmos de verdade processual, nem sempre ela condiz com a realidade ftica ocorrida. Portanto, entendemos que se trata de uma verdade no processo. O sistema do livre convencimento impe-nos uma conduta: vale o que est nos autos do processo (e, mesmo assim, o que est nos autos nem sempre verdadeiro: testemunhas mentem; peritos falsificam ou erram o laudo; o documento falsificado; a confisso do acusado falsa, a acusao exorbita os limites do fato da vida, etc.). J se disse alhures que o direito no pode ser realizado a qualquer preo. H que se descobrir a possvel verdade dentro de um devido processo legal. O juiz no pode afastar-se das provas carreadas para os autos, mesmo que no condigam com a verdade processual primria (que, por no estar nos autos, ele no conhece), pois a soluo do caso penal deve ser alcanada atravs da verdade judiciria com os limites impostos pela ordem jurdica.

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Devemos acrescentar que um dos limites impostos busca da verdade o respeito dignidade da pessoa humana (cf. art. 1, III, da CRFB), sendo proibidas em nosso sistema constitucional as provas obtidas por meios ilcitos (cf. art. 5, LVI, da CRFB). Neste caso, o juiz v-se impedido, diante do binmio defesa social x direito de liberdade, de prosseguir na busca da verdade sem ofender um dos direitos e garantias fundamentais (cf. item 7.5.3 infra). O princpio da verdade processual, em regra, tem um carter absoluto, no podendo haver transao entre o Estado e o acusado; porm, excepcionalmente, ter um carter relativo, quando se tratar de infrao penal de menor potencial ofensivo, pois o legislador ordinrio admite a transao e a suspenso condicional do processo (arts. 76 e 89, respectivamente, da Lei 9.099/95). Assim, podemos afirmar que, aps o advento da Constituio Federal, este princpio (bem como outros) est mitigado, j que, neste caso, o Estado contenta-se com o que est sendo acordado entre o Ministrio Pblico e o autor do fato, sem perquirir ao fundo as circunstncias em que o fato fora praticado, bem como se aquele apontado no termo circunstanciado realmente o autor do fato. Trata-se de um consenso. Curioso notar que, em nossa vida forense de promotor de justia, estivemos frente de um caso que envolvia trs mdicas apontadas como autoras de uma omisso de socorro (art. 135, caput, do CP). Recebendo o termo circunstanciado, fizemos trs propostas de transao penal, uma para cada uma das mdicas. Apenas uma delas aceitou a proposta, pagou a multa e livrou-se do processo. As outras duas alegaram que no eram culpadas de nada e que no pagariam multa nenhuma. Oferecida a denncia e proposta a suspenso condicional do processo, tambm no aceitaram, com os mesmos argumentos. Resultado: a instruo criminal colheu provas cabais de culpabilidade das trs, mas somente as que responderam ao processo foram condenadas. A que aceitou a transao penal livrou-se da sanctio iuris. Impunidade? Pensamos que sim, mas chancelada pela Constituio Federal, criando uma espcie de impunidade constitucional.

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O que a doutrina chama de instituto de despenalizao chamamos de instituto legitimador da impunidade. Em outras palavras, a Constituio Federal, ao estatuir que os
juizados especiais criminais so competentes para a transao nas hipteses previstas em lei, demonstra claramente a inteno de se mitigar o princpio da

verdade processual. No caso citado acima, o Estado contentou-se com a transao penal, mesmo descobrindo depois que uma das autoras do fato era, tambm, culpada. Difcil dizer para a vtima da omisso de socorro que aquela mdica (a que aceitou a transao penal) no pode ser punida em face do advento da lei nova (n 9.099/95). Ou, o que pior: que a multa paga foi a punio permitida pelo legislador. Analisando ainda o princpio em tela, h em doutrina a afirmao de que no processo civil vigora o princpio da verdade formal ou ficta e, no processo penal, a verdade processual. Pensamos no ser esta a ideia correta. Em verdade h que se identificar a natureza do direito em litgio: no civil, em regra, direito disponvel. No penal, sempre direito indisponvel: a liberdade de locomoo. Assim, considerando que o direito disponvel para as partes e que as mesmas podem sobre ele transigir, torna-se desnecessria a investigao da verdade processual no processo civil. Entretanto, no processo penal, com exceo das infraes penais de menor potencial ofensivo, o Estado deve investigar a verdade dos fatos, quem realmente os praticou e em quais circunstncias foram perpetrados. cedio que no processo civil o juiz no um sujeito inerte da relao jurdico-processual. A prpria leitura do disposto no art. 130 do CPC d bem a ideia do papel que ele desempenha no curso do processo. In verbis:
Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.

Destarte, claro est o princpio da verdade processual no processo civil, entretanto, com possibilidade de serem aceitas presunes, fices e as transaes, afastando, assim, a verdade material.

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Portanto, no podemos (e no devemos) afirmar que no processo civil vigora o princpio da verdade ficta e, no penal, o da verdade processual. No. Se assim fosse, a letra do artigo acima citado no imporia ao magistrado a incumbncia de determinar as provas necessrias instruo do processo. Ambos os ramos da cincia jurdica processual (civil e penal) movem-se pelo princpio da verdade processual, devendo-se atentar para a res in judicio deducta, se disponvel ou indisponvel. O mestre Frederico Marques ensina-nos a autonomia do Direito Processual (civil ou penal) e sua submisso teoria geral do processo, pois para o autor h uma nica teoria geral do processo que se aplica tanto ao civil como ao penal, com o que no concordamos:
O direito processual no mais um complemento do chamado direito material. Sua autonomia nos quadros da cincia jurdica est, plenamente, reconhecida e firmada pela moderna doutrina do direito. O processo tem uma teoria, geral, aplicvel a todos os seus ramos, e, para fins prticos, est dividido em dois grandes setores: o direito processual civil e o direito processual penal. Este ltimo o conjunto de princpios e normas que disciplinam a atuao da jurisdio penal, enquanto que o primeiro consiste na regulamentao da jurisdio no-penal

(ob. cit., p. 30). A dificuldade maior do intrprete localizar e aplicar o princpio (da verdade processual) de forma sistemtica. Dispe o texto do art. 156 do Cdigo de Processo Penal, com a redao que lhe deu a Lei 11.690/08:
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; II - determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. (NR)

O inciso II a consagrao clara do princpio da verdade processual, fruto do sistema inquisitivo, pois exatamente visando descoberta (ou a reconstruo) do fato cometido que o juiz age ex

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officio, de modo a dirimir dvida sobre ponto relevante. Em verdade, mais adiante (item 2.4.5, infra), quando formos comentar o art. 385 que inclumos, iremos explicitar melhor esse agir ex officio luz do sitema

acusatrio. O art. 156, reformado pela Lei 11.690/08, incidiu no mesmo erro anterior: colocando o juiz no papel de investigador, descendo do seu lugar supra partes (distante dos interesses das partes), para procurar aquilo que acha que a verdade, ou que ele quer que seja a verdade. Trata-se do juiz inquisidor. Do juiz que, ao interrogar, j sabe o que vai fazer: condenar ou absolver. Depois de decidir, no seu (sub)consciente, ele vai atrs da prova para justificar sua deciso. Quando formos estudar sistemas processuais penais, vamos tecer melhores comentrios. O Cdigo tem diversas passagens, mostrando, a todo instante, a necessidade de determinadas providncias por parte do juiz, visando descoberta processual dos fatos, dentro do processo. Trata-se de um resqucio do sistema inquisitivo. Dizem os arts. 196 c/c 234 c/c 616 do Cdigo de Processo Penal:
Art. 196. A todo tempo o juiz poder proceder a novo interrogatrio de ofcio ou a pedido fundamentado de qualquer das partes. (NR) Art. 234. Se o juiz tiver notcia da existncia de documento relativo a ponto relevante da acusao ou da defesa, providenciar, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possvel. Art. 616. No julgamento das apelaes poder o tribunal, cmara ou turma proceder a novo interrogatrio do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligncias.

Nestes dispositivos legais o juiz, para formar sua livre convico e extrair do acusado as informaes necessrias, visando aplicar corretamente a lei penal, investiga, atravs de novo ato processual de interrogatrio, o perfil e as declaraes do acusado, sempre procurando reconstruir os fatos e suas circunstncias. Quando bem-feito, um trabalho de arquitetura e engenharia que at pode no corresponder realidade do mundo ftico, mas o ser dentro do processo.

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Do disposto no art. 234 acima citado, emerge a autoritria verdade processual visada pelo juiz em sua ao ex officio, pois, independentemente de requerimento das partes, o juiz determina as diligncias que entender cabveis para a juntada aos autos do documento, inclusive, se for o caso, atravs de medida coercitiva real de busca e apreenso. No h dvida: a expresso maior do juiz inquisidor, o que busca a prova, o que desce de sua cadeira supra partes e vem procurar dados para condenar o acusado. No Cdigo de Processo Penal brasileiro, elaborado na poca de Getlio Vargas, ditador, juiz no investiga para absolver, at porque, se no tem provas, deve o ru ser absolvido. A investigao probatria tpica do inquisidor, do juiz que podemos chamar de Toms de Torquemada (Torquemada foi quem melhor encarnou o papel de inquisidor no reino de Isabel de Castela na Espanha, em 1483, depois de ter sido nomeado pelo Papa como Inquisidor-Geral. Ele, aos 62 anos de idade, representou o lado mais horrvel e devastador da inquisio). O princpio da verdade processual faz com que, no processo penal, nem a confisso do acusado tenha valor absoluto, pois seu valor relativo e deve ser contraposto aos demais elementos de prova do processo. No h mais a rainha das provas no processo penal nem prefixada uma hierarquia entre elas (cf. Exposio de motivos, item VII). A redao do art. 197 do Cdigo de Processo Penal no deixa margem a dvidas:
Art. 197. O valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordncia.

Casos existem de confisso, por parte de algum acusado, de fatos que no praticou, porm deseja assumi-los por algum interesse.
A confisso do acusado no constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas so relativas. (Exposio de Motivos do

Cdigo de Processo Penal, item VII)

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Portanto, no podemos confundir o interesse deduzido em juzo (disponvel ou indisponvel) com o princpio da verdade processual, que um s, tanto na esfera cvel como na penal. Alis, j se disse alhures que uma das caractersticas da jurisdio a unidade, ou seja, s h uma jurisdio como funo soberana do Estado, no sendo possvel que a mesma jurisdio admita uma verdade processual e outra ficta. No. Desta forma, havendo delimitao de competncia na rea cvel e delimitao na rea penal e unidade da funo de aplicar a lei ao caso concreto, a verdade, ou o consenso, dentro do processo, deve ser uma s, com possibilidade de ser mitigada diante do interesse em litgio. Em outra passagem do Cdigo, verifica-se nitidamente o princpio da verdade processual autorizando o juiz a ouvir outras testemunhas alm das indicadas pelas partes (cf. art. 209 do CPP). Assim, a prtica forense de se pedir ao juiz para ouvir como suas as testemunhas das partes arroladas tardiamente ou acima do nmero legal ocorre ao arrepio da lei. O disposto no art. 209, caput, do CPP claro em demonstrar que as testemunhas que podem ser ouvidas pelo juiz so outras diferentes das indicadas pelas partes e, bvio, no momento de julgar. Pois, necessrio determinado esclarecimento sobre ponto relevante ao julgamento do mrito da causa, convertendo, assim, o julgamento em diligncia para a realizao de tal ato processual.
Art. 209. O juiz, quando julgar necessrio, poder ouvir outras testemunhas, alm das indicadas pelas partes. 1 Se ao juiz parecer conveniente, sero ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem. 2 No ser computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse deciso da causa.

O princpio do impulso oficial autoriza o juiz a agir nos termos do artigo acima citado, buscando a verdade processual dos fatos objeto do processo, pois o processo comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.

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No processo (penal) vedado ao juiz agir ex officio quanto ao impulso inicial, mas no quanto aos subsequentes, exatamente em face da verdade que se busca dentro do processo penal. O princpio da verdade processual no deixou de ser questionado pelo examinador do XXVII Concurso para Ingresso na Carreira de Magistrado do Rio de Janeiro prova especfica realizado em 3/4/1997. Perguntou o examinador:
Qual o princpio que inspira a segunda parte do art. 156 do Cdigo de Processo Penal? Manifeste-se sobre ele, dando, pelo menos, um exemplo concreto de medida derivada de sua aplicao.

1.4. Publicidade dos atos processuais


O novo estatuto poltico brasileiro que rejeita o poder que oculta e no tolera o poder que se oculta consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como valor constitucionalmente assegurado, disciplinando-o, com expressa ressalva para as situaes de interesse pblico, entre os direitos e garantias fundamentais (cf. art. 5, LX, c/c art. 37, caput, c/c art. 93, IX, todos da CRFB c/c art. 792 do CPP). A Carta Poltica, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5), enunciou preceitos bsicos, cuja compreenso essencial na caracterizao da ordem democrtica como um regime do poder visvel, ou, na lio expressiva de Bobbio, como um modelo ideal
do governo pblico em pblico.

Desta forma, no h, nos modelos polticos que consagram o


Estado Democrtico de Direito (cf. art. 1 da CRFB), espao possvel reser-

vado ao mistrio. A publicidade dos atos processuais integra o devido processo legal e representa uma das mais slidas garantias do direito de defesa, pois a prpria sociedade tem interesse em presenciar e/ou conhecer a realizao da justia. No direito ptrio vigora, em regra, o princpio da publicidade absoluta (ou publicidade externa), j que qualquer pessoa pode ir ao Forum assistir realizao de interrogatrios, oitiva de testemunhas, debates, enfim... qualquer ato processual que interesse ao cidado. a

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fiscalizao popular sobre os atos da Justia ou um verdadeiro e democrtico controle (popular) externo da atividade jurisdicional. Reclama-se, hodiernamente, de um controle externo da atividade jurisdicional, quando, na realidade, este controle j est expresso no princpio da publicidade dos atos processuais, permitindo a todos, inclusive atravs da imprensa, o acesso s decises judiciais. Entretanto, em certos casos, expressamente previstos na lei, poder ser restringida a presena de determinadas pessoas nas audincias, surgindo a publicidade interna restrita. o que ocorre no Tribunal do Jri, quando da votao na sala secreta (cf. arts. 485 do CPP com a redao que lhe deu a Lei 11.689/08). A publicidade, portanto, poder ser absoluta (regra) ou restrita (exceo). O mestre Frederico Marques fala em publicidade imediata e publicidade mediata. A primeira, quando os atos do procedimento esto ao alcance do pblico em geral; a segunda, quando os atos processuais s se tornam pblicos por meio de informe ou certido sobre sua realizao e seu contedo (ob. cit., p. 257). Assim, pelo exposto, podemos afirmar que o princpio em tela compatvel com o sistema acusatrio adotado hodiernamente, pois no h como estabelecermos um processo legal com o chamado actum trium personarum sem a publicidade dos atos que lhe so inerentes. O procedimento secreto caracterstica do sistema inquisitivo abolido de nossa legislao processual (cf. 2.1. infra). Destarte, h que se ter uma viso sistemtica do princpio da publicidade dos atos processuais em consonncia com os princpios do devido processo legal e da verdade processual, pois no h como se respeitar os procedimentos delineados em lei sem garantir ao acusado a publicidade dos atos praticados no curso do processo a que responde (salvo nas hipteses previstas em lei, cf. art. 1, in fine, da Lei n 9.296/96) nem se descobrir a verdade dos fatos praticados sem dar ao pblico a oportunidade de levar informaes ao conhecimento do juiz e verificar se h a imparcialidade devida no julgamento. A sociedade a maior interessada na correta aplicao da lei penal, o que deve ocorrer aos olhos de todos, salvo nas hipteses expressamente previstas na Constituio. H, em doutrina, o posicionamento de que o princpio da publicidade dos atos processuais inserto na Constituio Federal (cf. art. 5,

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LX, c/c art. 93, IX, ambos da CRFB) revogou os artigos do Cdigo de Processo Penal referentes sala secreta (cf. arts. 485, CPP). Diz a doutrina defendida pelo Professor e Desembargador Jos Lisboa da Gama Malcher, no Habeas Corpus n 280/89 So Gonalo:
Ao cuidar das votaes dos quesitos (ncleo do julgamento popular, de conscincia) a Constituio determina que se mantenha o sigilo das votaes e no o sigilo na votao. A diferena significativa: sigilo das votaes equivalente a voto secreto e sigilo na votao corresponde a sesso secreta e esta a Constituio proibiu, no inciso LX do mesmo art. 5 ...

No mesmo pensar est o mestre Tourinho Filho, entendendo que nada obsta que se proceda votao coram populo, desde que preservado o sigilo. Pois o julgamento torna-se mais democrtico e fiscalizvel ao olho do povo (Processo Penal. 18 ed., So Paulo: Saraiva, vol. IV, p. 98). Lnio Luiz Streck segue a posio dos mestres acima, afirmando que:
Sem dvida, para maior participao popular e pela democratizao da instituio, urge que se d maior transparncia ao Tribunal do Jri, abolindo-se a chamada sala secreta... A Constituio determinou que se mantenha o sigilo das votaes... e no o sigilo na votao. A diferena significativa, pois sigilo das votaes equivalente a voto secreto, e sigilo na votao corresponde sesso secreta; e estas... a Constituio vedou no inciso LX do mesmo artigo 5 (Tribunal do Jri Smbolos & Rituais, 2 ed., Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 1994).
Data venia, ousamos divergir.

H que se fazer distino entre o julgamento do Tribunal do Jri e a deciso do Conselho de Sentena. O julgamento pblico e todos os que quiserem podem a ele assistir (cf. art. 93, IX, da CRFB). Entretanto, a votao dos jurados secreta para se assegurar o sigilo das votaes. A interpretao meramente gramatical repudiada pelos estudiosos do direito. O mestre e jurista de todos os tempos, Carlos Maximiliano (Hermenutica e Aplicao do Direito, 10 ed., p. 120), diz-nos:

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Hoje nenhum cultor do direito experimenta em primeiro lugar a exegese verbal, por entender atingir a verdade s por esse processo, e, sim, porque necessita preliminarmente saber se as palavras, consideradas como simples fatores da linguagem e por si ss, espelham ideia clara, ntida, precisa, ou se, ao contrrio, do sentido ambguo, duplo, incerto... O progresso gramatical, sobre ser o menos compatvel com o progresso, o mais antigo (nico outrora). O apego s palavras um desses fenmenos que, no Direito como em tudo o mais, caracterizam a falta de maturidade do desenvolvimento intelectual.

Assim, da essncia do Tribunal do Jri a sala secreta, sala esta inerente garantia dada ao cidado, investido, temporariamente, da funo de julgar, de que sua convico no ser publicizada. Desta forma, devemos compatibilizar o princpio da publicidade dos atos processuais (ou da Administrao Pblica, cf. art. 37, caput, da CRFB) com o interesse da sociedade na descoberta de determinados fatos que a agridem (cf., verbi gratia, art. 485, do CPP c/c art. 1, in fine, da Lei n 9.296/96). O julgamento do Tribunal do Jri sempre pblico, pois as partes esto, obrigatoriamente, presentes, bem como todos aqueles que desejarem presenciar os debates, porm isso no significa um julgamento feito de forma a influenciar o nimo dos jurados. Em doutrina, h o posicionamento do Doutor Guilherme de Souza Nucci, que, em sua obra, denominada Jri Princpios Constitucionais, ensina-nos:
Quanto diferena entre voto secreto e sala secreta, de se frisar que a Constituio no se referiu a nenhum deles, mas sim a sigilo das votaes. E votao no quer dizer voto, portanto no se pode sustentar que o constituinte desejou assegurar o voto secreto, abolindo a sala secreta. Em outras palavras, no cabvel dizer que a Constituio teria garantido o voto secreto dado em pblico... Garantir o sigilo da votao assegurar a sala secreta, ao contrrio de extingu-la. Votao sigilosa quer dizer o ato de votar realizado longe do alcance do pblico (So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 170).

Em 1996 surgiu, no sistema jurdico, a Lei n 9.296 regulando os casos de interceptao telefnica previstos no inciso XII do art. 5 da

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CRFB, trazendo para o intrprete (aodado) dvida quanto constitucionalidade do art. 1, in fine, que reza:
Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do Juiz competente da ao principal, sob segredo de Justia. (grifo nosso)

Diante do princpio da publicidade dos atos processuais, no poderia haver segredo de Justia. Nada mais errado. A prpria natureza da medida de interceptao telefnica demonstra claramente que o segredo de Justia inerente prpria eficcia da medida adotada, pois, sendo uma medida cautelar incidental (a decretada no curso do processo criminal), no faria sentido e perderia objeto a comunicao prvia ao acusado de que seu telefone sofreria uma interceptao das comunicaes por ordem judicial. Assim, h que se interpretar o princpio de acordo com a natureza jurdica da medida adotada: trata-se de medida cautelar incidental que requer, para a sua plena eficcia, a adoo do princpio da publicidade interna restrita. Destarte, h que se observar que a prpria Constituio Federal que admite que a lei possa restringir a publicidade dos atos processuais, desde que o exija o interesse social. Diz o inciso LX:
A lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

1.5. Contraditrio
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil consagra, em seu art. 5, LV, que:
Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (original sem grifo)

No s a Constituio da Repblica, mas tambm a Conveno Americana sobre os Direitos Humanos, chamada de Pacto de So Jos da Costa Rica, aprovada pelo Congresso Nacional, atravs do Decreto

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Legislativo n 27, de 26 de maio de 1992, garante o contraditrio. Diz o art. 8:


Art. 8 Garantias Judiciais 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

A instruo contraditria inerente ao prprio direito de defesa, pois no se concebe um processo legal, buscando a verdade processual dos fatos, sem que se d ao acusado a oportunidade de desdizer as afirmaes feitas pelo Ministrio Pblico (ou seu substituto processual) em sua pea exordial. No. A outra parte tambm deve ser ouvida (audiatur est altera pars). Por isso se diz que h no contraditrio informao e reao, pois a cincia bilateral dos atos e termos do processo e possibilidade de contrari-los (Almeida, Joaquim Canuto Mendes de. Princpios Fundamentais do Processo Penal. So Paulo: RT, 1973, p. 82). Pedro Aragoneses Alonso preleciona que:
O dever de imparcialidade do rgo decisor exige inteirar-se da controvrsia, o que supe audincia de ambas as partes, quem no confere audincia a ambas as partes por este s fato j h cometido uma parcialidade, porque no h investigado se no a metade do que tinha que indagar (Proceso y Derecho

Procesal Introduccion. 2 ed., Madri: Editoriales de Derecho Reunidas, 1997, p. 130). O ato jurdico que garante o direito do ru de ser ouvido sobre as acusaes que pesam sobre ele a citao. No processo penal, o respeito a este chamado vai to longe que, uma vez citado e no comparecendo (ou no sendo encontrado porque em lugar incerto e no sabido), o Estado-juiz nomeia-lhe defensor para que faa sua defesa tcnica (cf. art. 261 do CPP). Ademais, no processo penal necessrio que a informao e a possibilidade de reao permitam um contraditrio pleno e efetivo. Pleno porque se exige a observncia do contraditrio durante todo o desenrolar da causa, at seu encerramento. Efetivo porque no suficiente dar parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrria, sendo imprescindvel proporcionar-lhe

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os meios para que tenha condies reais de contrari-los (Fernandes, Antonio

Scarance. Processo Penal Constitucional. 4 ed., So Paulo: RT, 2005, p. 61). Contudo, h que se ressaltar que contraditrio no apenas dizer e contradizer sobre matria controvertida, no apenas o debate que as partes realizam no processo sobre a relao de direito material, mas principal e exclusivamente, a igualdade de oportunidade no
processo, a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei. a simtrica paridade de participao no processo, entre as partes

(Gonalves, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE, 2001, p. 127). A nomeao de um defensor tcnico ao ru visa exatamente garantir o equilbrio na relao jurdico-processual, onde as partes (autor e ru) ficam no mesmo p de igualdade, mantendo uma perfeita harmonia entre os bens jurdicos que iro se justapor (e no contrapor): direito do Estado de punir e proteo dos direitos e garantias do acusado. Ressalte-se que o contraditrio inerente ao sistema acusatrio, onde as partes possuem plena igualdade de condies, sofrendo o nus de sua inrcia no curso do processo. No sistema inquisitivo, portanto, no h o contraditrio, pois o chamado acusado no passa de mero objeto de investigao, no sendo, tecnicamente, acusado, e sim investigado, motivo pelo qual no h que se falar em contraditrio na fase pr-processual ou no procedimento administrativo (rectius: inqurito policial). O dispositivo constitucional acima citado (art. 5, LV) no pode levar o intrprete a pensar que a expresso processo administrativo compreende a fase inquisitorial ou uma colocao mais precisa no procedimento administrativo instaurado na delegacia de polcia. O conceito de processo administrativo diferente do de procedimento administrativo. O primeiro (processo administrativo) gnero, do qual surgem vrias espcies, sendo a mais frequente o processo disciplinar, onde se busca uma sano de carter administrativo ao administrado. a este que a Constituio Federal refere-se, dando o direito de defesa e assegurando o contraditrio a quem resiste administrativamente a esta pretenso acusatria disciplinar.

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O segundo o meio e modo pelo qual os atos administrativos sero praticados. O rito, a forma de proceder e o conjunto de formalidades que sero adotados. O inqurito policial, assim, no passa de mero expediente administrativo, que visa apurar a prtica de uma infrao penal com a delimitao da autoria e as circunstncias em que a mesma ocorrera, sem o escopo de infligir pena a quem seja objeto desta investigao. Assim, o carter inquisitorial afasta, do inqurito policial, o princpio do contraditrio. O princpio do contraditrio traz, como consequncia lgica, a igualdade das partes, possibilitando a ambas a produo, em idnticas condies, das provas de suas pretenses. O princpio em anlise, em alguns casos, tem um efeito diferido, postergado, pois incompatvel com a natureza da medida que se quer adotar. Vejamos o caso da decretao de medida cautelar, preparatria da ao penal, de interceptao telefnica (cf. art. 1 da Lei n 9.296/96, j transcrito). A lei, ao estabelecer o segredo de justia, deixa clara a incompatibilidade entre a decretao da medida e a cincia ao acusado da adoo da mesma, pelo menos naquele ato. J nos manifestamos, em outra oportunidade, sobre o contraditrio diferido ou postergado adotado pela lei das interceptaes telefnicas. Abaixo, transcrevemos parte do artigo de nossa autoria sobre o tema (vide Rangel, Paulo. Breves consideraes sobre a Interceptao Telefnica, In: Reflexes Tericas sobre o Processo Penal e a Violncia Urbana: uma Abordagem Crtica Construtiva Luz Da Constituio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008):
A lei ao estatuir o princpio da publicidade interna restrita (cf. art. 1, in fine) exigiu, a contrario sensu, que se adotasse o princpio do contraditrio diferido, ou seja, retardado, demorado, pois, no h como se adotar uma medida cautelar desta natureza sem privar (naquele momento) o ru do conhecimento da medida que ser adotada em seu desfavor. Assim, no podemos pensar que o fato de a medida ser adotada inaudita altera pars no haver o contraditrio. No. O contraditrio dogma constitucional e no pode deixar de ser adotado no curso de um processo regularmente instaurado.

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O devido processo legal exige a presena do contraditrio aps a colheita do material probatrio necessrio elucidao do fato, contraditrio este, sem o qual o processo ser manifestamente nulo. Destarte, pensamos que a melhor fase para submeter a prova colhida ao crivo do contraditrio aps a apensao dos autos apartados ao processo criminal na fase prevista nos arts. 407 e 502 do CPP. A meno da lei ao art. 538 do CPP (cf. art. 8, pargrafo nico) equivocada, pois este trata do rito processual dos crimes apenados com deteno e nestas hipteses no se admite a interceptao telefnica.

Portanto, claro nos parece que o princpio do contraditrio existe e no poderia ser afastado por norma infraconstitucional (Lei n 9.296/96), porm retardado para que a medida decretada possa ter eficcia e atingir seus objetivos. Antonio Magalhaes Gomes Filho sintetiza a garantia do contraditrio, in verbis:
Trata-se, portanto, de garantia fundamental de imparcialidade, legitimidade e correo da prestao jurisdicional: sem que o dilogo entre as partes anteceda ao pronunciamento estatal, a deciso corre o risco de ser unilateral, ilegtima e injusta; poder ser um ato de autoridade, jamais de verdadeira justia (Gomes Filho, Antonio Magalhaes. Direito Prova no Processo Penal. So Paulo: RT, 1997, p. 137).

Por mais simples que possa parecer o conceito de contraditrio, o mesmo no passou despercebido ao examinador do 2 Concurso Pblico para Delegado de Polcia de 3 Classe do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 23/2/1991. Eis a questo:
1 Questo: Qual o significado do princpio constitucional do contraditrio no processo penal?

1.6. Imparcialidade do juiz


cedio que, na relao jurdico-processual penal, so trs os sujeitos processuais: juiz, acusador (Ministrio Pblico ou o ofendido) e ru (sujeito ativo do fato, em tese, definido como infrao penal). Porm, na medida em que o Estado-juiz chamou para si a tarefa de administrar a justia, proibindo o exerccio arbitrrio das prprias razes (cf. art. 345 do

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CP), exige-se do rgo julgador um desinteresse por ambas as partes. Ou seja, deve o Estado-juiz interessar-se apenas pela busca da verdade processual, esteja ela com quem estiver, sem sair de sua posio supra partes. Na realidade, no adotamos a imparcialidade como um princpio metodolgico do processo penal, mas sim como uma das caractersticas inerentes ao exerccio da jurisdio. A imparcialidade do juiz, entendemos, uma das mais difceis destas caractersticas. Juiz imparcial pressupe juiz independente e independncia pressupe garantias constitucionais que visem dar segurana ao juiz de que, no exerccio de suas funes, no sofrer coaes polticas ou funcionais, constrangimentos que possam amea-lo da perda do cargo. A imparcialidade do juiz, portanto, tem como escopo afastar qualquer possibilidade de influncia sobre a deciso que ser prolatada, pois o compromisso com a verdade, dando a cada um o que seu, o principal objetivo da prestao jurisdicional. Juan Montero Aroca informa-nos que a imparcialidade no princpio inerente apenas funo jurisdicional, mas tambm funo executiva, com a peculiaridade de que o administrador deve exercer sua vontade de forma impessoal, ou seja, no pode favorecer algum administrado com prejuzos de outros. A administrao pblica atua com objetividade, mas desinteressada subjetivamente. Seu interesse de todos da comunidade (Princpios del Proceso Penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, pp. 89-90, 1997). Em verdade, no mbito da funo executiva, chamamos de princpio da impessoalidade. As garantias constitucionais a que nos referimos (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos) no pertencem pessoa fsica do juiz, mas sim sociedade, que tem o direito de ver os conflitos de interesses de alta relevncia social solucionados de forma justa e imparcial. O Cdigo de Processo Penal, quando estabelecia: Art. 26. A ao
penal, nas contravenes, ser iniciada com o auto de priso em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciria ou policial, afrontava de forma

clara o princpio da imparcialidade do juiz, e, por tal, para ns, j estava revogado. Porm, a doutrina assim somente o considerou

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quando do advento da Constituio Federal de 1988, sem dar ao princpio seu verdadeiro alcance e significado. A imparcialidade do juiz tem perfeita e ntima correlao com o sistema acusatrio adotado pela ordem constitucional vigente, pois, exatamente visando retirar o juiz da persecuo penal, mantendo-o imparcial, que a Constituio Federal deu exclusividade da ao penal ao Ministrio Pblico, separando, nitidamente, as funes dos sujeitos processuais. Assim, entendemos que a possibilidade de o juiz determinar diligncias investigatrias no curso do inqurito policial (cf. art. 13, II, do CPP), no mais encontra respaldo diante do princpio da imparcialidade e do sistema acusatrio por ns adotados, pois afasta-se o juiz de qualquer persecuo penal. Alis, pensamos que esta providncia j estava revogada desde a adoo dos mencionados princpio e sistema. Inclusive, sustentamos, luz do sistema acusatrio, que o juiz, ao iniciar a audincia para ouvir testemunhas arroladas na denncia pelo MP, deveria, imediatamente, sem fazer qualquer pergunta sobre os fatos, passar a palavra ao Ministrio Pblico rgo acusador , que iria perguntar o que entendesse necessrio para corroborar (ou no) sua imputao penal. Posteriormente, a palavra seria dada defesa tcnica, que agiria da mesma forma. Se a testemunha fosse arrolada na defesa prvia, o procedimento seria o mesmo: primeiro a defesa e depois o MP. O juiz se limitaria s informaes e advertncias de praxe (qualificao da testemunha, falso testemunho, impedimentos e suspeies etc). Nesse caso, o juiz fortaleceria seu papel de garantidor, impedindo que a testemunha fosse coagida por uma das partes, ou, qui, respondesse uma pergunta subjetiva ou impertinente. Lamentavelmente, o juiz brasileiro ainda no se acostumou, ou se conscientizou de que o sistema processual mudou: acusatrio, e no mais inquisidor. Velez Mariconde, ensinando sobre o sistema acusatrio, afirma que:
Os elementos de prova so introduzidos por obra exclusiva das partes, de modo que o julgador carece de poderes autnomos para investigar a verdade dos fatos, devendo limitar-se a examinar as provas acerca das

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quais havia versado a discusso daquelas (Derecho Procesal Penal. 3 ed. Ar-

gentina: Crdoba, 1986, p. 21 sem grifos no original; traduo livre do autor). A imparcialidade do rgo julgador visvel no Tribunal do Jri, onde, por fora do art. 423 do CPP, (...) II - far relatrio sucinto do processo, determinando sua incluso em pauta da reunio do Tribunal do Jri. (NR) (original sem grifo). Perceptvel ao intrprete que a determinao legal para que o relatrio conste dos autos, mas no seja lido, em plenrio, pelo juiz com o escopo de evitar tendncias na leitura do relatrio por parte do magistrado, a ponto de influenciar os jurados. A Lei 11.689/08 quis evitar a leitura de relatrio em plenrio que, por si s, cansava os jurados e estendia, desnecessariamente, o julgamento. Alm do que, dependendo do magistrado que o fazia, os influenciava. No h mais leitura de relatrio em plenrio, pelo juiz. Participamos de um jri em que o magistrado, com desejo de ver o ru condenado, elaborou um relatrio, poca em que o CPP permitia a leitura de relatrio em plenrio, utilizando palavras pejorativas, que no constavam dos autos, de forma a induzir os jurados a condenar o ru. A defesa protestou e requereu que se constasse em ata, e, posteriormente, em grau de recurso defensivo, a condenao do ru foi anulada no tribunal. A imparcialidade princpio (para ns, caracterstica da jurisdio) dos mais difceis de ser adotado pelo juiz no julgamento de uma causa. Imagine-se um julgamento de um crime de estupro, em que a vtima da idade da filha do juiz. O julgamento de um crime de roubo em que o prprio juiz j se viu na mesma situao, ou que j tenha perdido um parente nas mesmas circunstncias (latrocnio). Ou, ainda, o juiz que julga um pedido de liberao de verba de poupana confiscada pelo governo, em determinado plano econmico, quando tambm possui este tipo de aplicao que teve a mesma sorte. Para alguns, a soluo seria a alegao de suspeio, nos termos do art. 254 do CPP c/c art. 135, pargrafo nico, do CPC. A prtica forense mostra-nos que a imparcialidade existe no plano jurdico, mas de difcil aplicao quotidiana.

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No sculo passado, veio a lume o texto da Lei n 9.034, de 3/5/1995 (dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas), onde o legislador fez tbula rasa da imparcialidade do juiz, pois lhe atribuiu verdadeiro papel de juiz inquisidor, afrontando claramente o papel do Ministrio Pblico na persecuo penal. Quiseram copiar a legislao italiana e copiaram errado. L o sistema poca era inquisitivo em decorrncia da morte do juiz Giovanni Falcone, nascido em 1939 e assassinado brutalmente a 23 de maio de 1992, na localidade de Capaci, na Sicilia. A Itlia adotou medidas severas e rgidas, no sitema penal como um todo. Parlamentares brasileiros, em visita Itlia, quiseram conhecer e copiar a legislao que deu cabo a rede de corrupo e a mfia italianas. Copiaram, mas copiaram mal, ou seja, importaram o sistema inquisitivo. Na Itlia o MP pertence a magistratura. Na Itlia pode-se escolher o que chamam de carreira inquirente, a do Ministrio Pblico, e a carreira judicante, mas sempre possvel mudar livremente a funo e a sede, depois de um tempo mnimo de quatro anos. Na Itlia a justia forma um corpo nico. Todos so iguais ao entrar na carreira e dentro dela podem se movimentar vontade, sempre com o aval oficial de um rgo superior que se chama Conselho Judicirio. De verdade, o papel deste Conselho sobretudo formal. Pois bem. Nossos parlamentares impressionados com a atuao do judicirio italiano copiaram o texto da lei. O texto da Lei 9.034/95 era claro em demonstrar o papel que desenvolvia o juiz na persecuo penal na fase pr-processual:
Art. 3 Nas hipteses do inciso III do art. 2 desta Lei, ocorrendo possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia. 1 Para realizar a diligncia, o juiz poder requisitar o auxlio de pessoas que, pela natureza da funo ou profisso, tenham ou possam ter acesso aos objetos de sigilo. 2 O juiz, pessoalmente, far lavrar auto circunstanciado da diligncia, relatando as informaes colhidas oralmente e anexando cpias autnticas dos documentos que tiverem relevncia probatria, podendo, para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no pargrafo anterior como escrivo ad hoc.

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3 O auto de diligncia ser conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem interveno de cartrio ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presena do juiz, as partes legtimas na causa, que no podero dele servir-se para fins estranhos mesma, e esto sujeitas s sanes previstas pelo Cdigo Penal em caso de divulgao. 4 Os argumentos de acusao e defesa que versarem sobre a diligncia sero apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligncia, que poder servir como elemento na formao da convico final do juiz. 5 Em caso de recurso, o auto da diligncia ser fechado, lacrado e endereado em separado ao juzo competente para reviso, que dele tomar conhecimento sem interveno das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministrio Pblico e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discusso e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justia.

Destarte, nunca tivemos dvida em afirmar a inconstitucionalidade do preceito legal acima citado, em face da afronta s funes institucionais do Ministrio Pblico (cf. art. 129 da CRFB), bem como ao princpio objeto de anlise e, ainda, ao sistema acusatrio. Para nossa satisfao e acerto, o STF julgou procedente, em parte, o pedido de declarao de inconstitucionalidade do art. 3, na ADIn 1.570-2, de 12 de fevereiro de 2004. O juiz, na sistemtica processual moderna, deve afastar-se ao mximo da persecuo penal, a fim de no prejudicar seu livre convencimento, pois, no sistema de provas, adotado pelo Cdigo Processual vigente, toda imposio da lei ao juiz, no que tange colheita de provas, afronta sua imparcialidade. Desta forma, entendemos que na fase pr-processual (rectius = inqurito policial) somente devem ser requeridas ao juiz medidas cautelares reais ou pessoais (v.g., busca e apreenso ou priso cautelar). No campo doutrinrio, a palavra autorizada do mestre Afrnio Silva Jardim corrobora nosso posicionamento; diz o mestre, em seu Direito Processual Penal Estudos e Pareceres, 6 ed., p. 322:
... a tendncia de nossa legislao purificar ao mximo o sistema acusatrio, entregando a cada um dos sujeitos processuais funes no apenas precpuas, mas absolutamente exclusivas, o que d ao ru a segurana de um processo penal mais democrtico, na medida em que o rgo julgador tem a sua

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neutralidade integralmente preservada... Impe-se banir do nosso sistema processual os resqucios do inquisitorialismo ainda existentes, tais como as regras dos arts. 5, inc. II, 26, 23, inc. II, 531, todos do Cdigo de Processo Penal, bem como a Lei n 4.611/65. Tal se deu com a nova Constituio: art. 129... Destarte, entendemos vedada aos rgos do Poder Judicirio qualquer atividade persecutria na fase inquisitria, pr-processual. No mais o juiz um dos destinatrios da notitia criminis, em qualquer de suas modalidades. No pode mais o magistrado requisitar a instaurao de inqurito policial, desempenhando funo anmala dentro do sistema acusatrio, que se apresenta como pressuposto do devido processo legal.

1.7. Presuno de inocncia


O princpio da presuno de inocncia tem seu marco principal no final do sculo XVIII, em pleno Iluminismo, quando, na Europa Continental, surgiu a necessidade de se insurgir contra o sistema processual penal inquisitrio, de base romano-cannica, que vigia desde o sculo XII. Nesse perodo e sistema o acusado era desprovido de toda e qualquer garantia. Surgiu a necessidade de se proteger o cidado do arbtrio do Estado que, a qualquer preo, queria sua condenao, presumindo-o, como regra, culpado. Com a ecloso da Revoluo Francesa, nasce o diploma marco dos direitos e garantias fundamentais do homem: a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. Nesta fica consignado, em seu art. 9, que:
Todo o homem considerado inocente, at ao momento em que, reconhecido como culpado, se julgar indispensvel a sua priso: todo o rigor desnecessrio, empregado para a efetuar, deve ser severamente reprimido pela lei.

Foi exatamente quando o processo penal europeu passou a se deixar influenciar pelo sistema acusatrio que surgiu uma maior proteo da inocncia do acusado (Alexandra Vilela. Consideraes Acerca da Presuno de Inocncia em Direito Processual Penal, Coimbra, Coimbra Editora, 2000, pp. 29-36). o sistema acusatrio a base para tratar o acusado com mais dignidade e respeito sua liberdade de locomoo. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, pela primeira vez, consagrou o chamado princpio da presuno de inocncia,

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proclamado, em 1948, na Declarao Universal dos Direitos do Homem, da ONU. Assim, para parte da doutrina, qualquer medida de coero pessoal contra o acusado somente deve ser adotada se revestida de carter cautelar e, portanto, se extremamente necessria. Para eles, enquanto no definitivamente condenado, presume-se o ru inocente.
Sendo este presumidamente inocente, sua priso, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, somente poder ser admitida a ttulo de cautela (Tourinho

Filho, ob. cit., vol. I, p. 65). O mestre acima citado, verdadeiro papa do processo penal moderno, entende que a presuno de inocncia, elevada a dogma constitucional, revoga os arts. 594 (revogado pela Lei 11.719/08), 393, I, do CPP, o art. 35 da Lei 6.368/76 (revogada pela Lei 11.343/2006) e o 3 do art. 2 da Lei n 8.072/90, pois, se o ru no pode ser considerado culpado antes de transitar em julgado a sentena condenatria pela instncia superior, por que prend-lo? Ousamos, aqui, mais uma vez, divergir de parte da doutrina. Primeiro, no adotamos a terminologia presuno de inocncia, pois, se o ru no pode ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, tambm no pode ser presumidamente inocente. A Constituio no presume a inocncia, mas declara que ningum
ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (art. 5, LVII). Em outras palavras, uma coisa a certeza da culpa,

outra, bem diferente, a presuno da culpa. Ou, se preferirem, a certeza da inocncia ou a presuno da inocncia. O juiz, ao apreciar um processo e verificar, pelas provas dos autos, que a condenao a aplicao correta e justa da lei, faz uma operao mental, concluindo pela culpa do ru e, por isto, condena-o. Do contrrio, se entendesse, pela anlise dos autos, que a lei somente seria aplicada corretamente se o ru fosse absolvido, a presuno seria de inocncia. Assim, estamos no campo da presuno (operao mental que liga um fato a outro) e, portanto, de um fato indicado em decorrncia das provas que foram carreadas para os autos. A terminologia, presuno de inocncia, no resiste a uma anlise perfunctria.

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O magistrado, ao condenar, presume a culpa; ao absolver, presume a inocncia, presuno esta juris tantum, pois o recurso interposto desta deciso fica sujeito a uma condio (evento futuro e incerto), qual seja a reforma (ou no) da sentena pelo tribunal. Desta forma, o ru tanto pode ser presumido culpado como presumido inocente e isto em nada fere a Constituio Federal. Seria ilgico imaginarmos que o juiz ao condenar, presume o ru inocente. No. Neste momento, a presuno de culpa e, bvio, ao absolver, a presuno de inocncia. A ttulo de exemplo, meramente didtico, contamos um caso vivido por ns na universidade, bem elucidativo para esta questo. Um aluno estava em p, na frente da turma, fazendo a apresentao de um trabalho e ns sentados na ltima cadeira, no final da sala, observando a tudo e a todos. Eis que adentra na sala um aluno novo, que havia sido transferido de turno e que no conhecia ningum. Sentou ao nosso lado e disse: Caramba, professor novo esse cara! Ficamos quietos e apenas sorrimos. No final do trabalho, o aluno nos perguntou se a apresentao foi boa. Ns nos levantamos, assumimos nosso lugar e elogiamos a apresentao. E o aluno novo disse: Pensei que esse
garoto fosse o professor, j ia embora.

Concluso: o aluno novo, ao entrar na sala, fez uma presuno, ligando um fato a outro, qual seja: aquele que fala na frente de uma turma, em p, explicando a matria, o professor. Aqueles que esto sua frente sentados so os alunos. Sua presuno iuris tantum, o que significa dizer, admite prova em contrrio e foi derrubada no momento em que levantamos e assumimos nosso verdadeiro papel. A mesma coisa ocorre quando o juiz condena (presumindo a culpa), pois, se houver recurso do ru e for provido, a presuno de culpa derrubada. O que a Constituio veda considerar culpado e no presumir. O juiz, quando d a sentena (seja condenatria ou absolutria), apenas presume. Segundo, a afirmativa de que o citado dispositivo legal (LVII, art. 5) revogou os arts. 393, I, 594 (revogado pela Lei 11.719/08) do CPP e art. 35 da Lei 6.368/76 (revogada pela Lei 11.343/2006) no verdadeira. A prpria Constituio Federal, dentro do mesmo ttulo dos direitos e garantias fundamentais, estabelece que ningum ser preso
seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria

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competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Assim, deixa claro que priso somente por ordem es-

crita e fundamentada da autoridade judiciria competente (ou flagrante delito). Portanto, a priso decretada com base no art. 393, I, do CPP (estando o ru solto), em face de no ter bons antecedentes e no ser primrio (art. 594, do CPP revogado pela Lei 11.719/08), encontrava perfeita harmonia com a Constituio Federal. O juiz, ao decidir pela decretao da priso nos termos do art. 2, 3, da Lei n 8.072/90, est obedecendo ao princpio da motivao das decises judiciais inserido no art. 93, IX, da Constituio Federal. Destarte, no h que se falar em inconstitucionalidade do disposto no art. 2, 3, da Lei n 8.072/90, pois a prpria Lei Maior (art. 5, LXI) quem determina que o legislador ordinrio ( 3, art. 2, Lei n 8.072/90) assim estabelea. A decretao de priso antes da sentena penal condenatria em nada fere o disposto no art. 5, LVII, da CRFB, pois a Constituio no quis acabar com o processo penal cautelar. Muito pelo contrrio, manteve-o. A questo j foi discutida e sumulada no Superior Tribunal de Justia:
Smula n 9 A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia.

Entretanto, quanto priso em decorrncia da sentena penal condenatria recorrvel, h que se estabelecer sua verdadeira natureza jurdica, para melhor compreenso do disposto nos arts. 393, I, e 387, pargrafo nico (com a redao da Lei 11.719/08), ambos do CPP (cf. item 9.6. infra). Nossa posio, portanto, de que no foram revogados pela norma constitucional os dispositivos legais que permitem a priso provisria decorrente de flagrante e priso preventiva stricto sensu, bem como as prises previstas em leis extravagantes (art. 2, 3, da Lei n 8.072/90). Porm, revogado est o inciso II do art. 393 do CPP, que manda desde j, sem trnsito em julgado, lanar o nome do ru no rol dos culpados.

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Curiosamente, o legislador ordinrio preocupou-se em iniciar, discutir, votar (e aprovar) e submeter sano presidencial o projeto de lei, ab-rogando, expressamente, o disposto no 1 do art. 408 do CPP (hoje totalmente revogado pela Lei 11.689/08), retirando deste dispositivo a expresso mandar lanar-lhe o nome no rol dos culpados. cedio que, pela pirmide de Hans Kelsen, a Constituio encontra-se no pice do ordenamento jurdico, banindo da ordem jurdica, ao entrar em vigor, toda a norma que lhe for contrria. Assim, despicienda era a elaborao de uma norma que, desde a entrada em vigor da Constituio (5/10/1988), estava ab-rogada. Porm... A priso em decorrncia da deciso interlocutria de pronncia, para melhor compreenso de sua aplicao, devia ser vista luz dos pressupostos da priso preventiva strictu senso (cf. arts. 312 e seguintes do CPP). At porque agora determinao da Lei 11.689/08 art. 413, 3. Porm, voltaremos a abordar o tema no item 9.6 infra. Terceiro, por que entendemos que a viso correta que se deve dar regra constitucional do art. 5, LVII, refere-se ao nus da prova. Pensamos que, luz do sistema acusatrio, bem como do princpio da ampla defesa, inseridos no texto constitucional, no o ru que tem que provar sua inocncia, mas sim o Estado- administrao (Ministrio Pblico) que tem que provar a sua culpa. A regra inserta na Carta Poltica (art. 5, LVII) inverte, totalmente, o nus da prova para o Ministrio Pblico. Hoje, no mais o ru que tem que provar o libi alegado; o Ministrio Pblico que tem que provar a inexistncia deste libi. No h que se confundir nus com dever jurdico do Ministrio Pblico em provar o fato. O nus um encargo, uma obrigao para consigo mesmo. Pois se a lei (cf. art. 5, LVII, da CRFB) encarrega algum de praticar um ato em seu prprio benefcio e o encarregado no o realiza, no o pratica, ningum, a no ser o prprio, suportar o prejuzo. No h que se falar em imposio de pena para o encarregado. O dever e o direito subjetivo so duas faces da mesma moeda. O encargo no traz como consequncia nenhum direito, porque o beneficirio o prprio encarregado.

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O Cdigo de Processo Penal, em seu art. 386, traz regras que nos permitem entender o nus da prova. O inciso I diz que o juiz absolver o ru se reconhecer estar provada inexistncia do fato. Assim, incumbe ao Ministrio Pblico demonstrar a materialidade do delito atravs do exame de corpo de delito (cf. art. 158 do CPP). Se o Ministrio Pblico no lograr xito nesta comprovao do corpus delicti, fecham-se as portas da esfera cvel, pois nesta no poder ser discutida mais a questo, pois, se o fato no existiu na criminal, no poder existir na cvel (cf. art. 66 do CPP). No inciso II do citado dispositivo legal, o decreto absolutrio refere-se a no haver prova da existncia do fato, ou seja, o fato pode ter existido, porm o Ministrio Pblico (que fez a acusao) no logrou xito em sua comprovao. Neste caso, presume-se o ru inocente. Esta presuno iuris tantum, pois o tribunal, ao apreciar recurso do Ministrio Pblico, poder reformar a deciso. A afirmativa de que ao ru interessa a absolvio com fulcro no inciso I (estar provada a inexistncia do fato) e, portanto, seu o nus de tal alegao, no encontra mais harmonia com o preceituado na Carta Poltica (cf. art. 5, LVII). Entendemos que nova viso deve ser dada ao nus da prova luz do que estatui a Constituio Federal. Assim, sejam as causas de excluso da ilicitude, de culpabilidade ou extino da punibilidade, bem como os elementos subjetivos do tipo (dolo ou culpa), o nus de provar ou no sua existncia do Ministrio Pblico. Em nossa vida prtica de Promotor de Justia, funcionamos em um processo criminal que apurava um homicdio doloso qualificado em que o ru alegou, em seu interrogatrio, que, no dia do fato, encontrava-se em viagem a outro Estado de nossa Federao, juntando, inclusive, bilhete da passagem area. Neste momento, o ru inicia uma autodefesa direta contra a ao. Coube-nos demonstrar (procurando a verdade processual dos fatos) que a alegao, bem como o bilhete de passagem, eram falsos, pois, oficiando, nos termos do art. 26, inc. II, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, empresa area, a mesma respondeu-nos que o referido bilhete havia sido expedido em nome de outra pessoa diferente do ru e em data contrria data do fato.

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Assim, logramos xito em derrubar o falso libi alegado pelo ru naquele processo e ainda o responsabilizamos pelo crime de falso. O Ministrio Pblico, assim, deve provar a existncia do fato tpico, ilcito e culpvel, narrado na denncia e praticado pelo ru, assumindo, por inteiro, o nus da acusao feita. O ru, ao alegar uma causa de excluso da ilicitude, impe ao Ministrio Pblico o nus de provar que os elementos que integram esta figura permissiva no esto presentes. Ou seja, que no h uso moderado dos meios nem meios necessrios, muito menos agresso injusta. Assim, busca, se efetivamente for o caso, a presuno de culpa do ru na sentena condenatria, presuno esta iuris tantum, pois o tribunal, ao apreciar recurso defensivo, poder reformar a deciso. No estamos querendo dizer que, se se convencer o Promotor de Justia de que o ru inocente, no deve pedir sua absolvio e procurar, mesmo assim, comprovar sua culpa. No. Se inocente for, a absolvio do ru funo institucional do Ministrio Pblico e o Promotor de Justia, na qualidade de custos legis, deve pedir a declarao do ius libertatis do acusado (cf. art. 127, caput, da CRFB). Durante a elaborao desta obra (23/1/1998), entrou em vigor a Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997, instituindo o Cdigo de Trnsito Brasileiro. Dentre vrias hipteses inovadoras, uma tinha a ver com o princpio em anlise: a tipificao penal da conduta do brio que conduz, na via pblica, veculo automotor, expondo a dano potencial a incolumidade pblica de outrem. Dispe o novel art. 306 do CNT:
Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade pblica de outrem: Penas deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pergunta-se: como saber se o condutor do veculo encontrava-se sob o efeito de lcool a ponto de expor a dano potencial a incolumidade de outrem e, consequentemente, ser preso e autuado em flagrante delito? Respondia a Lei de Trnsito, antes da modificao feita pela Lei 11.275/2006:

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Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior, ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia, ou outro exame que por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo Contran, permitam certificar seu estado. Pargrafo nico. Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. Art. 276. A concentrao de seis decigramas de lcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O Contran estipular os ndices equivalentes para os demais testes de alcoolemia.

Ou seja, claro estava que, para que o condutor de veculo fosse preso e autuado em flagrante delito pela prtica do ilcito do art. 306 do CNT, mister fazia que ele se submetesse ao chamado teste do bafmetro. O que significava dizer: fazer prova contra ele mesmo. Fazer prova de que se encontra dentro do tipo do art. 306 do CNT. Neste caso, seria levado unidade policial, onde as providncias do art. 304 do CPP seriam adotadas. Assim, o nus da prova no CNT era do condutor do veculo e no do Estado, pois, embora suspeitando do condutor de veculo, exigia que este fizesse prova contra ele mesmo. Destarte, nesta parte, o Cdigo de Trnsito Brasileiro padecia do vcio (material) da inconstitucionalidade, pois feria o disposto no inciso LVII do art. 5 da CRFB. A matria hoje est, pior, disciplinada de acordo com o disposto nos arts. 276 e 277, com a redao que lhe deu a Lei 11.705/08, in verbis:
Art. 276. Qualquer concentrao de lcool por litro de sangue sujeita o condutor s penalidades previstas no art. 165 deste Cdigo. Pargrafo nico. rgo do Poder Executivo federal disciplinar as margens de tolerncia para casos especficos. (NR)

Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia

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ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. 1 Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. 2 A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor. (sem grifos no original) 3 Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (NR)

Perceba que quem ir atestar a possvel embriaguez ao volante o guarda da esquina, ou seja, uma pessoa despreparada, sem qualificao profissional para tal mister. Trata-se do desespero do legislador em querer diminuir a violncia do trnsito, atravs da violncia persecutria da lei. Antnio Magalhes Gomes Filho, referindo-se excluso das provas obtidas com desrespeito aos direitos da dignidade da pessoa humana, da no autoincriminao e da liberdade pessoal, assevera que:
O que se deve contestar em relao a essas intervenes, ainda que mnimas, a violao do direito no auto-incriminao e liberdade pessoal, pois, se ningum pode ser obrigado a declarar-se culpado, tambm deve ter assegurado o seu direito a no fornecer provas incriminadoras contra si mesmo. O direito prova no vai ao ponto de conferir a uma das partes no processo prerrogativas sobre o prprio corpo e a liberdade de escolha da outra no mbito criminal; diante da presuno de inocncia, no se pode constranger o acusado ao fornecimento dessas provas, nem de sua negativa inferir a veracidade do fato (Direito Prova no Processo Penal. So Paulo: RT, 1997, p. 119).

Observe-se, ainda, que neste delito (art. 306) o CNT manda aplicar-se o disposto no art. 76 da Lei n 9.099/95, ou seja, manda haver transao penal em uma infrao que no de menor potencial ofensivo, em afronta Constituio Federal (cf. art. 98, I, da CRFB). Mais adiante analisaremos a hiptese.

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Supremo Tribunal Federal HC-71373/RS. Habeas Corpus. Relator Ministro Francisco Rezek. Rel. Acrdo Ministro Marco Aurlio. Publicao DJ: 22/11/1996, p. 45.686, Ement. vol. 1851-2, p. 397.
Julgamento: 10/11/1994 Tribunal Pleno. Unnime. Investigao de Paternidade Exame DNA Conduo do Ru Debaixo de Vara. Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implcitas e explcitas preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo especfica e direta de obrigao de fazer provimento judicial que, em ao civil de investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, debaixo de vara, para coleta do material indispensvel feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas prova dos fatos. Concluso: entendemos que, em uma viso sistemtica, o disposto no inciso LVII do art. 5 da CRFB no pode ser entendido como princpio da presuno de inocncia, mas sim como regra constitucional que inverte, totalmente, o nus da prova para o Ministrio Pblico. O Ministrio Pblico, assim, assume seu verdadeiro papel de rgo fiscalizador da lei dentro de um Estado Democrtico de Direito, recaindo, sobre si, o nus de uma acusao feita sem o suporte probatrio mnimo que deve lastrear toda acusao penal. Lamentavelmente, a reforma do processo penal feita pela Lei

11.690/08 no levou em considerao a exclusividade do nus da prova, colocando as partes no dever de provar aquilo que alega, in verbis:
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida;

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II - determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. (NR) (sem

grifos no original) Pior: coloca o juiz no papel de investigador dos fatos colhendo provas para formar seu prprio convencimento. Se o sistema acusatrio, no pode haver contaminao maior do juiz que colhe a prova. O Supremo Tribunal Federal prolatou acrdo, consagrando a tese por ns acima sustentada, tendo como relator o Ministro Celso de Mello. Abaixo, transcrevemos parte da ementa do acrdo por extrema necessidade de conhecermos os fundamentos daquela deciso. So nossos os grifos:

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HC73338/RJ. Habeas Corpus. Relator Ministro Celso de Mello. Publicao DJ: 19/12/1996, p. 51.766. Julgamento: 13/8/1996. Primeira Turma. Habeas corpus. Prova criminal. Menoridade. Reconhecimento. Corrupo de menores (Lei n 2.252/54). Inexistncia de prova especfica. Impossibilidade de configurao tpica da conduta imputada ao ru. Condenao por outros ilcitos penais. Exacerbao da pena. Deciso plenamente motivada. Legitimidade do tratamento penal mais rigoroso. Pedido deferido em parte. Menoridade. Comprovao. Certido de nascimento. Ausncia. Descaracterizao tpica do crime de corrupo de menores. O reconhecimento da menoridade, para efeitos penais, supe demonstrao mediante prova documental especfica e idnea (certido de nascimento). A idade qualificando-se como situao inerente ao estado civil das pessoas expe-se, para efeito de sua comprovao, em juzo penal, s restries probatrias estabelecidas na lei civil (CPP, art. 155). Se o Ministrio Pblico oferece denncia contra qualquer ru por crime de corrupo de menores, cumpre-lhe demonstrar, de modo consistente e alm de qualquer dvida razovel , a ocorrncia do fato constitutivo do pedido, comprovando documentalmente, mediante certido de nascimento, a condio etria (menor de 18 anos) da vtima do delito tipificado no art. 1 da Lei n 2.252/54. O processo penal como instrumento de salvaguarda das liberdades individuais. A submisso de uma pessoa jurisdio penal do Estado coloca em evidncia a relao de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretenso punitiva do Poder Pblico e o resguardo intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo ru. A persecuo penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padres normativos, que, consagrados pela Constituio e pelas leis, traduzem limitaes significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal s pode ser concebido e assim deve ser visto como instrumento de salvaguarda da liberdade do ru.

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O processo penal condenatrio no um instrumento de arbtrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de conteno e de delimitao dos poderes de que dispem os rgos incumbidos da persecuo penal. Ao delinear um crculo de proteo em torno da pessoa do ru que jamais se presume culpado, at que sobrevenha irrecorrvel sentena condenatria , o processo penal revela-se instrumento que inibe a opresso judicial e que, condicionado por parmetros tico-jurdicos, impe ao rgo acusador o nus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocncia, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a gide do contraditrio, todos os elementos probatrios produzidos pelo Ministrio Pblico. A prpria exigncia de processo judicial representa poderoso fator de inibio do arbtrio estatal e de restrio ao poder de coero do Estado. A clusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatrio, a frmula de salvaguarda da liberdade individual. O poder de acusar supe o dever estatal de provar licitamente a imputao penal. A exigncia de comprovao plena dos elementos que do suporte acusao penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministrio Pblico. Essa imposio do nus processual concernente demonstrao da ocorrncia do ilcito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia jurdica que tutela e protege o prprio estado de liberdade que se reconhece s pessoas em geral. Somente a prova penal produzida em juzo pelo rgo da acusao penal, sob a gide da garantia constitucional do contraditrio, pode revestir-se de eficcia jurdica bastante para legitimar a prolao de um decreto condenatrio. Os subsdios ministrados pelas investigaes policiais, que so sempre unilaterais e inquisitivas embora suficientes ao oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico , no bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolao, pelo Poder Judicirio, de um ato de condenao penal. nula a condenao penal decretada com apoio em prova no produzida em juzo e com inobservncia da garantia constitucional do contraditrio. Precedentes.

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Nenhuma acusao penal se presume provada. No compete ao ru demonstrar a sua inocncia. Cabe ao Ministrio Pblico comprovar, de forma inequvoca, a culpabilidade do acusado. J no mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histrico do processo poltico brasileiro (Estado Novo), criou, para o ru, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritrios, a obrigao de o acusado provar a sua prpria inocncia (Decreto-lei n 88, de 20.12.37, art. 20, n 5). No se justifica, sem base probatria idnea, a formulao possvel de qualquer juzo condenatrio, que deve sempre assentar-se para que se qualifique como ato revestido de validade tico-jurdica em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situaes equvocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o rgo judicirio competente, afastando, desse modo, dvidas razoveis, srias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou tribunal a pronunciar o non liquet.

Diante de tudo que falamos sobre o chamado princpio da presuno de inocncia, veja o leitor a argcia do examinador do XVI Concurso da Magistratura fluminense, ocorrido em 17/1/1993, prova escrita preliminar:

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Como conciliar a presuno de inocncia com a priso como efeito da sentena condenatria?

Resposta: Entendemos perfeitamente concilivel a chamada presuno de inocncia com a priso em decorrncia da sentena condenatria recorrvel, pois, ao condenar, o juiz, em verdade, presume a culpa e no a inocncia do acusado. A priso um efeito da sentena que deve ser compatibilizado com o que diz o art. 594 do CPP. Ou seja, sendo primrio e de bons antecedentes, permanecer em liberdade. Do contrrio, deve ser recolhido priso. Eventual recurso do acusado fica sujeito a uma condio resolutiva, qual seja: eventual e futuro provimento do recurso pelo tribunal, e, portanto, desde j, a sentena produz seus regulares efeitos. O Superior Tribunal de Justia j consagrou a Smula n 9, dizendo que a exigncia do ru de se recolher priso no ofende a garantia da presuno de inocncia. Portanto, uma vez condenado, no se presume a inocncia, mas sim, a culpa. Presuno de culpa que pode ser desfeita, pelo tribunal, ao dar provimento ao recurso defensivo. Obs.: voltaremos ao tema da priso em decorrncia da sentena penal condenatria recorrvel (cf. item 9.5, infra). OBS. 2 Essa questo foi elaborada antes da revogao do art. 594 do CPP pela Lei 11.719/08.

1.8. Princpio do favor rei


O princpio do favor rei a expresso mxima dentro de um Estado Constitucionalmente Democrtico, pois o operador do direito, deparando-se com uma norma que traga interpretaes antagnicas, deve optar pela que atenda ao jus libertatis do acusado. Trata-se de regra do processo penal que impe ao juiz seguir tese mais favorvel ao acusado sempre que a acusao no tenha carreado prova suficiente para obter condenao. Nesse aspecto, o princpio do favor rei se enlaa com a presuno de inocncia que, como vimos, inverte o nus da prova. O rgo que acusa quem tem de apresentar a prova da culpa e demonstrar a culpabilidade do

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cidado presumido inocente. Caso a acusao no logre criar no tribunal a certeza da culpabilidade, ento, o que se impe uma deciso favorvel ao acusado (Alexandra Vilela, ob. cit., p. 74). O favor rei o que autoriza o juiz (ou tribunal) a absolver o ru quando, verificando ter ocorrido a prescrio, o feito j estiver suficientemente maduro para proferir uma deciso de mrito, absolvendo-o (cf. item 13.9.1, infra). Ou ainda, havendo a ocorrncia de vcio processual que autorize a declarao de invalidade do processo ao mesmo tempo que h provas que autorizem a absolvio. Esta deve ser declarada em nome do favor rei. O elemento impulsionador da interpretao que se deve adotar para alcanar a norma mais favorvel ao acusado, diante de dois caminhos que se possa adotar, exatamente o do favor rei. No so poucas as passagens do Cdigo de Processo Penal em que observamos este princpio, porm mal se compreende sua aplicao. Diz o art. 386, VI, do CPP:
O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: ... VII no existir prova suficiente para a condenao (redao da Lei 11.690/08).

Portanto, estando o juiz diante de prova para condenar, mas no sendo esta suficiente, fazendo restar a dvida, surgem dois caminhos: condenar o acusado, correndo o risco de se cometer uma injustia, ou absolv-lo, correndo o risco de se colocar nas ruas, em pleno convvio com a sociedade, um culpado. A melhor soluo ser, indiscutivelmente, absolver o acusado, mesmo que correndo o risco de se colocar um culpado nas ruas, pois antes um culpado nas ruas do que um inocente na cadeia. Outra regra em que impera o princpio do favor rei a do art. 615 do CPP, que diz:
Art. 615. O tribunal decidir por maioria de votos. 1 Havendo empate de votos no julgamento de recursos, se o presidente do tribunal, cmara ou turma, no tiver tomado parte na votao, proferir o voto

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de desempate; no caso contrrio, prevalecer a deciso mais favorvel ao ru. (no

original, sem grifo) Ou seja, havendo dois caminhos a serem seguidos, um prejudicial ao ru e o outro favorvel em decorrncia de empate na votao, segue-se o caminho que melhor protege a liberdade. H dispositivos no Cdigo de Processo Penal que expressamente estabelecem o princpio em comento; so eles: pargrafo nico do art. 609 e art. 621. Em todas estas hipteses, somente o ru pode interpor os referidos recursos e ao, respectivamente. A isto chamamos de aplicao do princpio do favor rei.

1.9. Promotor Natural


O princpio do Promotor Natural, tambm chamado de Promotor Legal por alguns doutrinadores (cf. Srgio Demoro Hamilton, em Temas de Direito Processual Penal. 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 53), corolrio lgico do princpio da independncia funcional (cf. art. 127, 1, da CRFB), bem como da garantia constitucional da inamovibilidade (cf. art. 128, 5, I, b, da CRFB) dos membros do Ministrio Pblico, pois seria um contra sensu jurdico garantir-se aos seus membros ofcio livre de qualquer presso, seja ela poltica, institucional, religiosa (nos casos de aborto resultante de estupro com aplicao da excluso de ilicitude prevista no art. 128 do CP) ou filosfica e, ainda, assegurar-lhes a impossibilidade de transferncia (entenda-se remoo ou promoo) do seu rgo de execuo sem que fosse vedada tambm a retirada das atribuies legais do membro do Ministrio Pblico pelo Procurador Geral, fora das hipteses legais. No basta garantir apenas a inamovibilidade ao Ministrio Pblico, pois isto de nada adiantaria se possvel fosse, ao Procurador Geral, retirar do Promotor de Justia (ou do Procurador da Repblica) as atribuies que lhe so impostas por lei. A inamovibilidade no pode ser vista apenas sob o enfoque geogrfico, territorial, do membro do Ministrio Pblico, ou seja, o poder do Procurador Geral (ou de qualquer outra autoridade) de retir-lo desse ou daquele rgo de execuo, mas sim, e, principalmente, sob o ponto de vista de respeito s suas atribuies legais. O que significa dizer: a avocao de um inqurito policial ou processo judicial do mbito das atribuies de um membro do Ministrio Pblico pelo Procurador Geral uma afronta

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Constituio Federal, que assegura sociedade o princpio do Promotor Natural. O Promotor Natural, assim, garantismo constitucional de toda e qualquer pessoa (fsica ou jurdica) de ter um rgo de execuo do Ministrio Pblico com suas atribuies previamente estabelecidas em lei, a fim de se evitar o chamado Promotor de encomenda para esse ou aquele caso. O princpio existe muito mais em nome da sociedade do que propriamente da pessoa fsica do Promotor de Justia, pois, em verdade, exige-se, dentro de um Estado Democrtico de Direito, que a atuao dos rgos do Estado seja pautada pelos princpios da legalidade, moralidade e impessoalidade (cf. art. 37, caput, da CRFB), no sendo admissvel que os atos sejam praticados pelo Ministrio Pblico com interferncia de terceiros em afronta ao Devido Processo Legal. Hugo Nigro Mazzilli, que mais escreve sobre Ministrio Pblico no nosso Pas, assevera, em uma de suas vrias obras, que:
H muito nos temos posicionado contra os chamados promotores de encomenda, escolhidos livremente pelo procurador-geral de Justia, que discricionariamente os designava e afastava j o fazamos sob poca de ditadura militar, quando no eram comuns tais crticas. Na verdade, a verdadeira inamovibilidade no teria sentido se dissesse respeito apenas impossibilidade de se remover o promotor do cargo: era mister agregar-lhe as respectivas funes (O Acesso Justia e o Ministrio Pblico. So Paulo: Saraiva, 3 ed., 1998, p. 163).

Srgio Demoro Hamilton, pioneiro no trato da questo do Promotor Natural, tratando sobre os Reflexos da Falta de Atribuio na Instncia Penal, ensina-nos que:
Todo o equvoco em torno da matria decorre, exatamente, da falta de adequada resposta para as duas perguntas que motivaram essas linhas (n 1, supra) e que, agora, j podem encontrar um princpio de resposta. H, sim, um promotor legal para cada processo penal: o promotor com atribuio para oficiar no feito. Em outras palavras: somente o rgo do Ministrio Pblico investido de atribuio que tem capacidade processual para atuar em determinado procedimento. Atribuio, tal como aqui vem focalizada, nada mais que a competncia administrativa para atuar em determinado procedimento em juzo ou fora dele...

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Quando um rgo do Ministrio Pblico goza de atribuio? Vendo a questo sob um aspecto genrico, diria que todo aquele que integra o Ministrio Pblico, ainda que em perodo de estgio probatrio, dispe de atribuio para atuar validamente. A atribuio, nesse caso, decorre da investidura no cargo

(Ob. cit., p. 56). Neste caso, podemos asseverar que, uma vez empossado no cargo de Promotor de Justia, deve o membro do Ministrio Pblico ser lotado em determinado rgo de execuo, a fim de se lhe assegurar a inamovibilidade e, consequentemente, as atribuies previstas em lei com a instituio do Promotor Natural. O princpio est expresso na sistemtica constitucional vigente, pois, se no haver juiz ou tribunal de exceo e se ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente (cf. art. 5, XXXVII e LIII, respectivamente, da CRFB) porque o promotor de justia (ou Procurador da Repblica) que funciona junto ao juzo ou vara respectiva tem que estar, previamente, investido das atribuies inerentes quele rgo de execuo. A Lei Orgnica Estadual do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro Lei Complementar n 28, de 21/5/1982 c/c art. 175, da Lei Complementar n 106, de 3 de janeiro de 2003 , em seu art. 48, deixa claro:
Junto a cada rgo judicirio perante o qual atue o Ministrio Pblico, haver um ou mais rgos deste ltimo. Pargrafo nico. Poder haver um mesmo rgo do Ministrio Pblico para corresponder a mais de um rgo judicirio cvel.

A ao penal privativa do Ministrio Pblico (art. 129, I, da Carta Magna); portanto, o indivduo tem a garantia de somente ser processado pelo rgo do Ministrio Pblico com a atribuio delimitada em lei. No basta ser o Ministrio Pblico, mas sim, e, necessariamente, seu rgo de execuo (art. 7, IV, da Lei n 8.625/93) com o atributo previsto em lei prtica do ato: atribuio. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, em sua excelente obra denominada O Ministrio Pblico no Processo Civil e Penal, define, com a elegncia que lhe peculiar, o princpio do Promotor Natural. Diz o mestre:

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O princpio do promotor natural pressupe que cada rgo da instituio tenha, de um lado, as suas atribuies fixadas em lei e, de outro, que o agente, que ocupa legalmente o cargo correspondente ao seu rgo de atuao, seja aquele que ir oficiar no processo correspondente, salvo as excees previstas em lei, vedado, em qualquer hiptese, o exerccio das funes por pessoas estranhas aos quadros do parquet (Rio de Janeiro: Forense, 5 ed., p. 51).

O princpio, assim, inerente ao devido processo legal, pois no se admite que algum seja privado de sua liberdade e/ou de seus bens sem que o rgo responsvel pela acusao tenha a garantia de faz-lo com independncia necessria para repelir toda e qualquer ingerncia indevida sua atuao. Bem como que no haver remoo fsica do Promotor de Justia nem de suas atribuies, fora dos casos expressamente delineados em lei. Uma coisa deixar o Promotor de Justia no seu rgo de execuo para no ferir sua inamovibilidade diretamente; outra, bem diferente, mas que d no mesmo, retirarlhe as atribuies legais fora das hipteses previstas em lei, deixandoo no rgo de execuo. Destarte, a inamovibilidade e a independncia funcional so lados da mesma moeda, que visam a garantir o exerccio pleno das atribuies, previamente estabelecidas em lei, do membro do Ministrio Pblico, garantindo a cada cidado um Promotor Natural. Ora, dito isso, ficava patente a no-recepo do art. 10, XXVII, da Lei Orgnica Estadual do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, que permitia ao Procurador Geral de Justia avocar atribuio especfica de
qualquer membro do Ministrio Pblico para desempenh-la pessoalmente ou por delegao, pois, neste caso, haveria subtrao da atribuio do Promotor

de Justia, com grave instabilidade social e violao do princpio do Promotor Natural. Entretanto, no obstante essa clareza, foi necessria a promulgao da Lei Complementar n 92, de 15 de maio de 2000, revogando o inciso acima mencionado e dando outras providncias. Pensamos que, desde a entrada em vigor da Carta Poltica do Pas, em 1988, j estava o referido dispositivo legal revogado. Hoje, h norma expressa o fazendo, retirando qualquer dvida.

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...Art. 3 Ficam revogados os incisos VIII e XXVII do artigo 10, o pargrafo nico do artigo 25, e os artigos 56 e 60 da Lei Complementar n 28, de 21 de maio de 1982. Art. 4 ... Art. 5 Esta Lei entrar em vigor em 1 de janeiro de 2001, revogadas as disposies em contrrio.

Veja-se que, neste caso, indiretamente, no se mexeria no Promotor de Justia, mantendo sua inamovibilidade aparente, porm, diretamente, haveria afronta s suas atribuies legais, pois bastaria deixar o Promotor de Justia em seu rgo de execuo, mas subtrairlhe as funes inerentes ao cargo. Ainda assim, haveria afronta ao princpio do Promotor Natural. O Superior Tribunal de Justia deixa claro, no acrdo que abaixo se segue, a importncia do Promotor Natural na esfera de proteo do indivduo dentro de um Estado Democrtico de Direito. Vejamos: RHC 8513/81. Recurso Ordinrio em habeas corpus. Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro. Publicao DJ: 28/6/1999, p. 154. Julgamento: 20/5/1999. Sexta Turma.
RHC CONSTITUCIONAL PROCESSUAL PENAL MINISTRIO PBLICO PROMOTOR NATURAL O Promotor ou o Procurador no pode ser designado sem obedincia ao critrio legal, a fim de garantir julgamento imparcial, isento. Veda-se, assim, designao de Promotor ou Procurador ad hoc no sentido de fixar prvia orientao, como seria odioso indicao singular de magistrado para processar e julgar algum. Importante, fundamental prefixar o critrio de designao. O Ru tem direito pblico, subjetivo de conhecer o rgo do Ministrio Pblico, como ocorre com o juzo natural. Deciso. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Votaram com o Sr. Ministro-Relator os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Fernando Gonalves. Ausentes, por motivo de

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licena, o Sr. Ministro William Patterson e, justificadamente, o Sr. Ministro Vicente Leal.

Em seu voto, o Ministro Relator Luiz Vicente Cernicchiaro, examinando bem a questo posta em julgamento, atesta que (grifos nossos):
A Constituio da Repblica estabelece serem instituies funcionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a independncia, funcional (art. 127, 1). E, dentre as suas funes institucionais est promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei (art. 129, 1). A organizao do Ministrio Pblico, de outro lado, por fora de lei, relaciona a lotao e exerccio normal dos rgos do Ministrio Pblico. Paralelamente ao juzo natural conquista histrica e poltica cumpre raciocinar com a Promotoria ou a Procuradoria natural. O processo penal busca realizar finalidade pblica, ou seja, verificar, com a garantia do contraditrio e da defesa plena, eventual infrao penal, impondo-se, ento, as sanes previamente cominadas. Decorre da, o Ministrio Pblico deve, como acontece com a magistratura, ser conhecido do ru, ensejando-lhe at o exerccio do direito de averbar algum de impedido ou suspeito. O Promotor ou o Procurador no pode ser designado sem observncia de critrio legal, a fim de garantir-se julgamento mpares, isento. Veda-se, pois, o Promotor ou a Procurador ad hoc, no sentido de fixar prvia orientao, como seria odiosa designao singular de juiz para processar algum. A concluso, porm, no conduz afirmao de o Promotor, o Procurador e o juiz no poderem ser designados para atuao em processo determinado. Urge, porm, respeitar a exigncia legal previamente estabelecida. Assim, como pode haver o juiz auxiliar ou substituto (consoante critrio anterior designao) so viveis o Promotor e o Procurador auxiliar ou substituto.

Trata-se de direito subjetivo pblico de ndole constitucional do indivduo ser processado pela autoridade competente, no caso o Ministrio Pblico (cf. art. 5, LIII, c/c art. 129, I, ambos da CRFB). A questo da atribuio no assim despicienda de interesse, pois inerente ao devido processo legal. comum, no mbito da Procuradoria Geral de Justia do Estado do Rio de Janeiro, haver modificao, ou at mesmo criao de rgos

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de execuo do Ministrio Pblico por Resoluo do Procurador Geral de Justia e no por Lei Complementar, como determina a Constituio Federal, pois, em seu art. 128, 5, d iniciativa de proposta de Lei Complementar nos Estados ao Procurador Geral, porm tal proposta deve ser submetida ao Colgio de Procuradores, que dever aprov-la por maioria absoluta de todos os seus membros, ou seja, metade + 1 de todos os Procuradores que integram o referido Colgio. Entretanto, pensamos que h um erro quanto interpretao que se deva dar regra constitucional do dispositivo mencionado. As atribuies devem ser fixadas, modificadas ou transformadas somente por Lei Complementar e no por Resoluo, como normalmente se faz (veja-se o caso da criao, por Resoluo, das Centrais de Inqurito). Trata-se de iniciativa reservada de lei, que, uma vez aprovada a proposta pelo Colgio de Procuradores, dever ser encaminhada ao Poder Legislativo Estadual, para submeter-se ao processo legislativo prprio das Leis Complementares. A iniciativa reservada nada mais que o desencadeamento do incio do projeto de lei, pois, como bem acentua Jos Cretella Jnior,
h todo um perodo de preparao pr-legal, in potentia, que antecede a formao concreta, in actu, do direito objetivo, mediante a provocao do Congresso Nacional. (Elementos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Revista

dos Tribunais, 3 ed., p. 189). Vejamos o que diz a Constituio Federal, em seu art. 128, 5:
Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico, observadas, relativamente a seus membros...

Examinemos agora o teor da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico Lei n 8.625/93 art. 23, 2 e 3:
As Promotorias de Justia so rgos de administrao do Ministrio Pblico com pelo menos um cargo de Promotor de Justia e servios auxiliares necessrios ao desempenho das funes que lhe forem cometidas pela Lei Orgnica. ...

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2 As atribuies das Promotorias de Justia e dos cargos dos Promotores de Justia que a integram sero fixadas mediante proposta do Procurador-Geral de Justia, aprovada pelo Colgio de Procuradores de Justia. 3 A excluso, incluso ou outra modificao nas atribuies das Promotorias de Justia ou dos cargos dos Promotores de Justia que a integram sero efetuadas mediante proposta do Procurador-Geral de Justia, aprovada por maioria absoluta do Colgio de Procuradores. (sem grifos no original)

A interpretao conforme a Constituio no pode deixar dvidas ao intrprete, pois, nas palavras de Konrad Hesse:
Segundo esse princpio, uma lei no deve ser declarada nula quando ela pode ser interpretada em consonncia com a Constituio. Essa consonncia existe no s ento, quando a lei, sem a considerao de pontos de vista jurdico-constitucionais, admite uma interpretao que compatvel com a Constituio; ela pode tambm ser produzida por um contedo ambguo ou indeterminado da lei ser determinado por contedos da Constituio. No quadro da interpretao conforme a Constituio, normas constitucionais so, portanto, no s normas de exame, mas tambm normas materiais para a determinao do contedo de leis ordinrias. Ao contrrio, interpretao conforme a Constituio no , contra texto e sentido ou contra o objetivo legislativo, possvel. A vontade subjetiva do legislador no deve, nisto, ser decisiva; o importante , antes, manter o mximo daquilo que ele quis. Em nenhum caso, uma lei deve ser declarada nula se a inconstitucionalidade no evidente, seno existem somente objees, por mais srias que essas sejam (Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, Editor Srgio Antonio Fabris, 1998,

pp. 71-72). Neste caso, se a Constituio determina que as atribuies sejam objeto de Leis Complementares cuja iniciativa reservada ao Procurador Geral e se a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico Lei n 8.625/93 determina que a proposta do Procurador Geral seja submetida ao Colgio de Procuradores, que dever (ou no) aprovla por maioria absoluta, intuitivo que as Resolues expedidas, modificando e transformando rgos de execuo do Ministrio Pblico no mbito da Procuradoria Geral de Justia do Estado do Rio de Janeiro, so inconstitucionais, pois afrontam o princpio do Promotor Natural, autorizando, assim, a impetrao de Habeas Corpus em

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favor de quem sofrer constrangimento ilegal, ou, at mesmo, Mandado de Segurana por aquele que tiver violao a direito lquido e certo, ou qualquer outra medida judicial cabvel na espcie. Por concluso, podemos extrair as seguintes ilaes do que acabamos de ver: 1) O princpio do Promotor Natural tem sede constitucional, no podendo ser analisado dissociado do princpio da independncia funcional e da garantia constitucional da inamovibilidade dos membros do Ministrio Pblico, bastando para tal confrontarmos o art. 5, XXXVII e LIII, c/c art. 127 c/c art. 129, I, todos da CRFB; 2) so vedadas as designaes fora dos casos expressamente previstos em lei (frias, licenas, impedimentos, suspeio e vacncia), bem como avocao de feitos do mbito das Promotorias de Justia (ou das Procuradorias da Repblica) pelo Procurador Geral respectivo. O indivduo tem, na Constituio, a segurana de somente ser processado pelo rgo do Ministrio Pblico com atribuio previamente estabelecida em lei e, consequentemente, ser julgado por seu juiz natural; 3) a atribuio (competncia administrativa para atuar em determinado procedimento em juzo ou fora dele, cf. Srgio Demoro, ob. cit., p. 56) do membro do Ministrio Pblico deve ser preservada no s atravs da impossibilidade geogrfica de sua remoo ou promoo sem a manifestao livre de vontade do titular do rgo (cf. 2 do art. 15 da Lei n 8.625/93), mas tambm do respeito sua independncia funcional (art. 127, 1, da CRFB), impedindo-se intervenes polticas ou perseguies institucionais em suas manifestaes processuais ou extraprocessuais; 4) a ausncia de atribuio do rgo do Ministrio Pblico para funcionar em determinado feito, em juzo ou fora dele, constitui um vcio que autoriza a declarao de invalidade, ex officio, pelo juiz do ato praticado, ou atravs do remdio jurdico cabvel na espcie (Habeas Corpus, Mandado de Segurana, Recursos em sentido estrito etc.).

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1.10. Princpio da razoabilidade da durao do processo


A Emenda Constitucional n 45 que trata da chamada Reforma do Judicirio, de 08 de dezembro de 2004, entrou em vigor no dia 31 de dezembro do mesmo ano, acrescentando um inciso ao j extenso rol do art. 5 da Constituio da Repblica, in verbis:
Art. 5 ... (...) LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

Contudo, devemos combinar essa regra com outra da mesma Reforma que pune, teoricamente, com a no promoo, o juiz pela demora, injustificada, do andamento do processo, in verbis:
Art. 93. ... I - (...) II - ... (...) e) no ser promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder alm do prazo legal, no podendo devolv-los ao cartrio sem o devido despacho ou deciso;

Sem descuidar que ambas devem ser vistas em perfeita harmonia com o princpio da acessibilidade (ou inafastabilidade) da justia, in verbis:
Art. 5 - ... XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;

Algumas observaes devem ser feitas sobre o velho novo princpio. Primeiro, que perfeita e juridicamente possvel uma emenda constitucional acrescentar direitos, pois o que se veda sua subtrao e/ou diminuio (art. 60, 4, da CR). Logo, nenhum bice

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existe no acrscimo de mais um inciso dando direitos e garantias individuais. Nosso maior problema, j o dissemos em outra oportunidade, o cumprimento de todos esses direitos, atravs de uma medida efetiva e protetora do Estado. Segundo, que o princpio da razoabilidade da durao do processo j estava inserido no ordenamento jurdico brasileiro com o advento do Pacto de So Jos da Costa Rica que claramente assegura a toda pessoa o direito de ser ouvida perante um juiz ou tribunal dentro de um prazo razovel, in verbis:
Art. 8 Garantias judiciais 1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

Logo, no se trata de regra inovadora, mas sim repetitiva e, agora, com assento constitucional derivado. Acreditamos que agora, aqueles que negavam a aplicao do Pacto ao processo penal brasileiro por razes que desconhecemos, tero que cumprir com a Constituio. Terceiro, que o legislador constituinte derivado pensa que com tal regra os processos vo andar com a rapidez necessria a ponto de solucionar a chamada lentido da justia. Ledo engano, mas ele fez sua parte. A justia no lenta. O Brasil lento. A prpria reforma do judicirio levou 13 anos para ser feita. O Cdigo Civil levou 20 anos. A nova Lei de Falncias 12 anos. As obras pblicas levam anos, quando ficam prontas. Enfim... um problema estrutural do Pas, no da justia. A regra incua. No diz nada. No diz o que prazo razovel de um processo. Trata-se de uma norma programtica. No possui instrumentalidade efetiva. Achar que um processo foi feito para andar rpido ingenuidade de quem no conhece o sistema judicial brasileiro. Ele anda rpido quando interessa ao advogado (ou ao juiz) que ande rpido, seja para condenar algum, seja para absolver. O tempo acalma as pessoas e coloca as coisas nos seus devidos lugares. necessrio o tempo para que haja reflexo sobre os fatos.

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Advogado nenhum quer que o processo de seu cliente chegue ao fim, salvo se a absolvio for inevitvel. No mesmo sentido se o promotor acha que as provas que existem so suficientes para um decreto condenatrio, ele deseja que o processo termine logo, mesmo que a pressa signifique a privao da liberdade, pois no a sua. Processo-crime foi feito para andar rpido quando o cliente o Ticio das Coves, mas se for um empresrio e/ou poltico o quadro muda. No cvel o processo deve demorar porque o que est em jogo o patrimnio e quem o detm a elite. Por isso, no CPC, a infinidade de recursos com juzos de retratao, efeito suspensivo, embargos, etc., no obstante as regras impeditivas da procrastinao (cf. arts. 14, 17, 18, 125 e 133, todos do CPC) que de nada valem. Imagine um processo por crime de evaso de divisas e sonegao de impostos com diversos acusados e oficios expedidos, no Brasil e no exterior, alm de toda documentao necessria comprovadora (ou no) dos fatos, inclusive, com recursos e HCs impetrados nos tribunais. Qual o prazo razovel para que seja prolatada uma sentena de mrito neste processo? Ou no tribunal do jri com vrias vtimas e acusados (chacina)? O legislador no poderia dizer, pois cada caso um caso. O advogado que disser que quer que o processo do seu cliente, rumoroso, que causou comoo social, revoltando a sociedade, chegue ao fim para que seu cliente prove sua inocncia est faltando com a verdade. Quanto mais tempo levar melhor: prescrio, esquecimento social, desaparecimento das provas, esquecimento das testemunhas, impossibilidade de percia, etc.. A pressa s interessa ao promotor porque no ele quem vai para cadeia e ser mais um trofu para ornamentar seu painel das vitrias. Temos que deixar de ser hipcritas. Essa a verdade. Ento o que entender por princpio da durao razovel do processo? A Constituio deve ser interpretada, como falamos acima, em seus dois dispositivos: art. 5, LXXVIII, e art. 93, II, e, ou seja, se no for respeitado o prazo previsto em lei prtica dos atos processuais no haver razoabilidade na durao do processo e, consequentemente, negado estar o acesso a justia. Por isso, o juiz ser punido com sua no promoo. Logo, prazo razovel somente poder ser aquele que j est disciplinado em lei. Ento para que a regra

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constitucional? Para dar foro constitucional ao princpio da celeridade moderada. Os tribunais devero zelar por tal princpio concedendo ordem de habeas corpus e/ou mandado de segurana, se for o caso. Aury Lopes Jr., em sua obra de leitura obrigatria, nos ensina bem antes da entrada em vigor da Emenda 45/04 e sem saber que tal regra iria ser objeto de tratamento constitucional, pois, como jurista de vanguarda a frente de seu tempo, j tratava da matria:
No que tange durao razovel do processo, entendemos que a acelarao deve produzir-se no a partir da viso utilitarista, da iluso de uma justia imediata, destinada imediata satisfao dos desejos de vingana. O processo deve durar um prazo razovel para a necessria maturao e cognio, mas sem excessos, pois o grande prejudicado o ru, aquele submetido ao ritual degradante e angstia prolongada da situao de pendncia. O processo deve ser mais clere para evitar o sofrimento desnecessrio de quem a ele est submetido. uma inverso na tica da acelerao: acelerar para abreviar o sofrimento do ru. (...) Entendemos adequando (sic) falar-se em uma nova pena processual, decorrente desse atraso, onde o tempo desempenha uma funo punitiva no processo. (...) Assumindo o carter punitivo do tempo, no resta outra coisa ao juiz que compensar a demora reduzindo a pena aplicada, pois parte da punio j foi efetivada pelo tempo (Lopes Jr., Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 34). A razoabilidade do prazo de durao do processo a garantia do exerccio da cidadania na medida em que se permite que todos possam ter acesso justia, sem que isso signifique demora na prestao jurisdicional. Prestao jurisdicional tardia, no justia, mas prestao jurisdicional imediata, aodada, risco democracia. Deve, portanto, ser razovel, proporcional ao caso concreto objeto de apreciao.

Captulo II Sistemas Processuais


2. Noes Gerais
Falar em sistemas processuais sem, antes, definir etimologicamente a palavra sistema, seria um erro de metodologia, sem contar a falta de compreenso do assunto que poderia acarretar. Sistema, segundo o lexicgrafo Aurlio Buarque de Holanda Ferreira,
1. Conjunto de elementos, materiais ou ideias, entre os quais se possa encontrar ou definir alguma relao. 2. Disposio das partes ou dos elementos de um todo, coordenados entre si, e que funcionam como estrutura organizada: sistema penitencirio; sistema de refrigerao. 3. Reunio de elementos naturais da mesma espcie, que constituem um conjunto intimamente relacionado... (Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, 2 ed., revista e ampliada, Nova Fronteira, p. 1.594).

Assim, sistema processual penal o conjunto de princpios e regras constitucionais, de acordo com o momento poltico de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem seguidas aplicao do direito penal a cada caso concreto. O Estado deve tornar efetiva a ordem normativa penal, assegurando a aplicao de suas regras e de seus preceitos bsicos, e esta aplicao somente poder ser feita atravs do processo, que deve se revestir, em princpio, de duas formas: a inquisitiva e a acusatria. Em um Estado Democrtico de Direito, o sistema acusatrio a garantia do cidado contra qualquer arbtrio do Estado. A contrario sensu, no Estado totalitrio, em que a represso a mola mestra e h supresso dos direitos e garantias individuais, o sistema inquisitivo encontra sua guarida.

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2.1. Sistema inquisitivo


O sistema inquisitivo surgiu nos regimes monrquicos e se aperfeioou durante o direito cannico, passando a ser adotado em quase todas as legislaes europeias dos sculos XVI, XVII e XVIII. O sistema inquisitivo surgiu aps o acusatrio privado, com sustento na afirmativa de que no se poderia deixar que a defesa social dependesse da boa vontade dos particulares, j que eram estes que iniciavam a persecuo penal. O cerne de tal sistema era a reivindicao que o Estado fazia para si do poder de reprimir a prtica dos delitos, no sendo mais admissvel que tal represso fosse encomendada ou delegada aos particulares. O Estado-juiz concentrava em suas mos as funes de acusar e julgar, comprometendo, assim, sua imparcialidade. Porm, poca, foi a soluo encontrada para retirar das mos do particular as funes de acusar, j que este s o fazia quando queria, reinando, assim, certa impunidade, ou tornando a realizao da justia dispendiosa. Inquisitivo relativo ou que envolve inquisio, ou seja, antigo tribunal
eclesistico institudo com o fim de investigar e punir crimes contra a f catlica; Santo Ofcio (grifo nosso Aurlio, ob. cit., p. 950).

Portanto, o prprio rgo que investiga o mesmo que pune. No sistema inquisitivo, no h separao de funes, pois o juiz inicia a ao, defende o ru e, ao mesmo tempo, julga-o. Como bem acentua Eugnio Florin, se as trs funes se concentram em poder de uma s pessoa e se
atribuem a um mesmo rgo, que as acumula todas em suas mos, o processo inquisitivo (De Las Pruebas Penales, Tomo I, Editora Temis, reimpresso da 3 ed.,

Bogot: Colmbia, p. 6, 1990). No sistema inquisitivo, o juiz no forma seu convencimento diante das provas dos autos que lhes foram trazidas pelas partes, mas visa convencer as partes de sua ntima convico, pois j emitiu, previamente, um juzo de valor ao iniciar a ao. Assim, podemos apontar algumas caractersticas prprias do sistema inquisitivo, a dizer: a) as trs funes (acusar, defender e julgar) concentram-se nas mos de uma s pessoa, iniciando o juiz, ex officio, a acusao, quebrando, assim, sua imparcialidade;

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b) o processo regido pelo sigilo, de forma secreta, longe dos olhos do povo; c) no h o contraditrio nem a ampla defesa, pois o acusado mero objeto do processo e no sujeito de direitos, no se lhe conferindo nenhuma garantia; d) o sistema de provas o da prova tarifada ou prova legal (cf. item 7.11.2 infra) e, consequentemente, a confisso a rainha das provas. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, professor de Direito Processual Penal na UFPR, Doutor pela Universidade de La Sapienza, em Roma, a quem devotamos carinho e admirao, ensina-nos a caracterstica fundamental do sistema inquisitrio:
A caracterstica fundamental do sistema inquisitrio, em verdade, est na gesto da prova, confiada essencialmente ao magistrado que, em geral, no modelo em anlise, recolhe-a secretamente, sendo que a vantagem (aparente) de uma tal estrutura residiria em que o juiz poderia mais fcil e amplamente informar-se sobre a verdade dos fatos de todos os factos penalmente relevantes, mesmo que no contidos na a acusao dado seu domnio nico e onipotente do processo em qualquer das suas fases. O trabalho do juiz, de fato, delicado. Afastado do contraditrio e sendo o senhor da prova, sai em seu encalo guiado essencialmente pela viso que tem (ou faz) do fato (O Papel do Novo Juiz no Processo Penal, in Crtica Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001,

p. 24). O sistema inquisitivo, assim, demonstra total incompatibilidade com as garantias constitucionais que devem existir dentro de um Estado Democrtico de Direito e, portanto, deve ser banido das legislaes modernas que visem assegurar ao cidado as mnimas garantias de respeito dignidade da pessoa humana. Portanto, as caractersticas apontadas so partes integrantes de um todo: o sistema inquisitivo. Por amor informao doutrinria, trazemos ao leitor a voz autorizada do jurista espanhol Juan Montero Aroca, que, criticando a expresso Processo Inquisitivo, afirma em sua obra que:

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O denominado processo inquisitivo no foi e, obviamente, no pode ser, um verdadeiro processo. Se este se identifica como actum trium personarum, em que ante um terceiro imparcial comparecem duas partes parciais, situadas em p de igualdade e com plena contradio, e apresentam um conflito para que aquele o solucione atuando o direito objetivo, algumas das caractersticas que temos indicado prprias do sistema inquisitivo levam inevitavelmente concluso de que esse sistema no pode permitir a existncia de um verdadeiro processo. Processo inquisitivo se resolve assim em uma contradio entre termo. (Principios del Proceso Penal, ob. cit., pp. 28-29)

Pensamos, discordando do mestre, que em verdade o processo, utilizado pelo Estado como instrumento de soluo do caso penal, que adota o sistema de inquisio, onde garantias constitucionais no so asseguradas ao acusado por confuso entre autor e julgador. As caractersticas (caracteres) so marcas, sinais, traos, qualidades, propriedades de um todo. No processo judicial instaurado para o acertamento do caso penal existem sinais, marcas que o identificam com a inquisio. No adianta o direito brasileiro adotar o sistema acusatrio se, em um processo judicial instaurado, o juiz interrogar o acusado sem dar-lhe o direito de, previamente, entrevistar-se com seu defensor, a fim de preparar sua defesa e, ainda, se o chamar em juzo sem dar-lhe cincia, prvia, da acusao. Ou ainda se, durante o interrogatrio, interpelar o acusado de que deve falar a verdade sob pena de ser condenado. Esse processo seria regido pelo sistema acusatrio, porm o juiz agiria de forma inquisitiva. Existiria processo, porque quem acusou foi o Ministrio Pblico, mas no com as caractersticas do acusatrio. De que valeria? Nada. Para que o leitor possa ter uma ideia do que significava um processo regido pelo sistema inquisitivo na poca da inquisio religiosa, transcrevemos um trecho do processo contra Joana DArc, instaurado em 21 de fevereiro de 1431, na Frana. Feita a acusao pelo Bispo francs Cauchon, que exercia a funo de juiz, foi dada a Joana a oportunidade de escolher seus defensores entre os prprios acusadores. Os autores Natale Benazzi e Matteo DAmico transcrevem a soluo encontrada:

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Agora s resta a Joana a possibilidade de apelar benevolncia dos juzes. O texto da acusao est pronto e ser lido e rebatido durante longos dias. A donzela s pode ter como defensores os seus prprios acusadores: a pior situao para qualquer acusado. Ela decide defender-se sozinha. (sem grifos no original O Livro Negro da Inquisio: A Reconstituio dos Grandes Processos,

Lisboa: ncora, 2001, p. 65)

2.2. Sistema acusatrio


O sistema acusatrio, anttese do inquisitivo, tem ntida separao de funes, ou seja, o juiz rgo imparcial de aplicao da lei, que somente se manifesta quando devidamente provocado; o autor quem faz a acusao (imputao penal + pedido), assumindo, segundo nossa posio (cf. item 1.7, supra), todo o nus da acusao, e o ru exerce todos os direitos inerentes sua personalidade, devendo defender-se utilizando todos os meios e recursos inerentes sua defesa. Assim, no sistema acusatrio, cria-se o actum trium personarum, ou seja, o ato de trs personagens: juiz, autor e ru. No sistema acusatrio, o juiz no mais inicia, ex officio, a persecuo penal in iudicium. H um rgo prprio, criado pelo Estado, para propositura da ao. Na Frana, em fins do sculo XIV, surgiram os les procureurs du roi (os procuradores do rei), dando origem ao Ministrio Pblico. Assim, o titular da ao penal pblica passou a ser o Ministrio Pblico, afastando, por completo, o juiz da persecuo penal. Joan Verger Grau deixa consignado em sua obra que:
O importante no encomendar ambas as tarefas (acusar e julgar) a mesma pessoa: o juiz. A separao inicial de ambas as funes pressuposto necessrio mesmo que no suficiente para configurar o carter acusatrio do processo. No fundo a ltima razo do processo acusatrio a de preservar a imparcialidade do juiz, para que seja um autntico julgador supra partes (La Defensa del imputado y el Principio Acusatorio, Barcelona, Bosch, 1994, p. 23).

Podemos apontar algumas caractersticas do sistema acusatrio: a) h separao entre as funes de acusar, julgar e defender, com trs personagens distintos: autor, juiz e ru (ne procedat iudex ex officio);

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b) o processo regido pelo princpio da publicidade dos atos processuais, admitindo-se, como exceo, o sigilo na prtica de determinados atos (no direito brasileiro, vide art. 93, IX, da CRFB c/c art. 792, 1, c/c art. 481, ambos do CPP); c) os princpios do contraditrio e da ampla defesa informam todo o processo. O ru sujeito de direitos, gozando de todas as garantias constitucionais que lhe so outorgadas; d) o sistema de provas adotado do livre convencimento, ou seja, a sentena deve ser motivada com base nas provas carreadas para os autos. O juiz est livre na sua apreciao, porm no pode se afastar do que consta no processo (cf. art. 155 do CPP com a redao da Lei 11.690/08 c/c art. 93, IX, da CRFB); e) imparcialidade do rgo julgador, pois o juiz est distante do conflito de interesse de alta relevncia social instaurado entre as partes, mantendo seu equilbrio, porm dirigindo o processo adotando as providncias necessrias instruo do feito, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias (cf. art. 130 do CPC). Hodiernamente, no direito ptrio, vige o sistema acusatrio (cf. art. 129, I, da CRFB), pois a funo de acusar foi entregue, privativamente, a um rgo distinto: o Ministrio Pblico, e, em casos excepcionais, ao particular. No temos a figura do juiz instrutor, pois a fase preliminar e informativa que temos antes da propositura da ao penal a do inqurito policial e este presidido pela autoridade policial. Durante o inqurito policial, como vamos ver mais adiante (cf. item 2.3 infra), o sigilo e a inquisitividade imperam, porm, uma vez instaurada a ao penal, o processo torna-se pblico, contraditrio, e so asseguradas aos acusados todas as garantias constitucionais. O mestre Afrnio Silva Jardim d bem a ideia do sistema acusatrio adotado entre ns. Diz, em sua obra Direito Processual Penal, Forense, 6 ed., p. 45:
Para o sucesso deste sistema processual, desempenha o Ministrio Pblico uma funo de maior importncia, assumindo a titularidade da ao penal e produzindo prova no interesse da verdade, deixando o Juiz equidistante do conflito de interesses que, porventura, surja no processo.

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O mestre Hlio Tornaghi deixa consignada, de forma clara e objetiva, a diferena entre os dois sistemas (acusatrio e inquisitivo). Diz o mestre:
O que distingue a forma acusatria da inquisitria o seguinte: na primeira, as trs funes de acusar, defender e julgar esto atribudas a trs rgos diferentes: acusador, defensor e juiz; na segunda, as trs funes esto confiadas ao mesmo rgo. O inquisidor deve proceder espontaneamente e suprir as necessidades da defesa. O ru tratado como objeto do processo e no como sujeito, isto , como pessoa titular do direito de defesa; nada pode exigir (Instituies, vol. II, So Paulo: Saraiva, 2 ed., pp. 1-2).

Por ltimo, Joaquim Canuto Mendes de Almeida prelecionava, em 1939, que:


O poder inquisitrio do juiz amplo ainda quando s partes dado requerer a instaurao do procedimento, definitivo ou preliminar. Permanece quando lhes possvel instruir o juzo por meio de alegaes e produo de meios de prova. Restringe-se, quando o juiz obrigado a atender a tais pedidos de produo de provas por outro motivo que no seja a demonstrao da existncia do crime e da autoria; ou quando o juiz obrigado a instaurar procedimento sempre que requerido pelo autor. Diminui, ainda mais, quando o juiz no pode ter a iniciativa para proceder; e anula-se, definitivamente, se o juiz no pode seno julgar segundo o alegado e provado pelas partes. Este o tipo processual acusatrio puro (Almeida, Joaquim Canuto Mendes de. Processo

Penal, Ao e Jurisdio. So Paulo: RT, 1975, p. 120).

2.3. Sistema misto ou acusatrio formal


O sistema misto tem fortes influncias do sistema acusatrio privado de Roma e do posterior sistema inquisitivo desenvolvido a partir do Direito cannico e da formao dos Estados nacionais sob o regime da monarquia absolutista. Procurou-se com ele temperar a impunidade que estava reinando no sistema acusatrio, em que nem sempre o cidado levava ao conhecimento do Estado a prtica da infrao penal, fosse por desinteresse ou por falta de estrutura mnima e necessria para suportar as despesas inerentes quela atividade; ou, quando levava, em alguns casos, fazia-o movido por um esprito de mera vingana. Neste caso, continuava nas mos do Estado a

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persecuo penal, porm feita na fase anterior ao penal e levada a cabo pelo Estado-juiz. As investigaes criminais eram feitas pelo magistrado com srios comprometimentos de sua imparcialidade, porm a acusao passava a ser feita, agora, pelo Estado-administrao: o Ministrio Pblico. Podemos dividir o sistema misto em duas fases procedimentais distintas, para sua melhor compreenso: 1) instruo preliminar: nesta fase, inspirada no sistema inquisitivo, o procedimento levado a cabo pelo juiz, que procede s investigaes, colhendo as informaes necessrias a fim de que se possa, posteriormente, realizar a acusao perante o tribunal competente; 2) judicial: nesta fase, nasce a acusao propriamente dita, onde as partes iniciam um debate oral e pblico, com a acusao sendo feita por um rgo distinto do que ir julgar, em regra, o Ministrio Pblico. Tal sistema apresenta, da mesma forma que o acusatrio e o inquisitivo, caractersticas prprias. So elas: a) a fase preliminar de investigao levada a cabo, em regra, por um magistrado que, com o auxlio da polcia de atividade judiciria, pratica todos os atos inerentes formao de um juzo prvio que autorize a acusao. Em alguns pases, esta fase chamada de juizado de instruo (v.g. Espanha e Frana). H ntida separao entre as funes de acusar e julgar, no havendo processo sem acusao (nemo judicio sine actore); b) na fase preliminar, o procedimento secreto, escrito e o autor do fato mero objeto de investigao, no havendo contraditrio nem ampla defesa, face influncia do procedimento inquisitivo; c) a fase judicial inaugurada com acusao penal feita, em regra, pelo Ministrio Pblico, onde haver um debate oral, pblico e contraditrio, estabelecendo plena igualdade de direitos entre a acusao e a defesa; d) o acusado, na fase judicial, sujeito de direitos e detentor de uma posio jurdica que lhe assegura o estado de

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inocncia, devendo o rgo acusador demonstrar a sua culpa, atravs do devido processo legal, e destruir este estado. O nus todo e exclusivo do Ministrio Pblico; e) o procedimento na fase judicial contraditrio, assegurada ao acusado a ampla defesa, garantida a publicidade dos atos processuais e regido pelo princpio da concentrao, em que todos os atos so praticados em audincia. Entendemos que o sistema misto (juizado de instruo), no obstante ser um avano frente ao sistema inquisitivo, no o melhor sistema, pois ainda mantm o juiz na colheita de provas, mesmo que na fase preliminar da acusao. A funo jurisdicional deve ser ao mximo preservada, retirando-se, nos Estados democrticos de direito, o juiz da fase persecutria e entregando-se a mesma ao Ministrio Pblico, que quem deve controlar as diligncias investigatrias realizadas pela polcia de atividade judiciria, ou, se necessrio for, realiz-las pessoalmente, formando sua opinio delicti e iniciando a ao penal. O professor Afrnio Silva Jardim deixa bem claro o desacerto do juizado de instruo, quando assevera:
Nele (juizado de instruo), no se retirou do rgo jurisdicional a atividade persecutria preliminar, embora se crie uma fase acusatria para o julgamento. Dispondo de uma instituio como o Ministrio Pblico, no vemos vantagem alguma em colocar o Juiz como rgo investigador, em que pese se distinguirem os sistemas legislativos no sentido de criarem mecanismos que procuram manter a indispensvel imparcialidade do rgo julgador (ob. cit., p.

44). Os sistemas processuais vistos acima so frutos do perodo poltico de cada poca, pois, medida que o estado se aproxima do autoritarismo, diminuem as garantias do acusado. Porm, medida que se aproxima do Estado Democrtico de Direito, as garantias constitucionais so-lhe entregues. O Brasil adota um sistema acusatrio que, no nosso modo de ver, no puro em sua essncia, pois o inqurito policial regido pelo sigilo, pela inquisitoriedade, tratando o indiciado como objeto de investigao, integra os autos do processo, e o juiz, muitas vezes,

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pergunta, em audincia, se os fatos que constam do inqurito policial so verdadeiros. Inclusive, ao tomar depoimento de uma testemunha, primeiro l seu depoimento prestado, sem o crivo do contraditrio, durante a fase do inqurito, para saber se confirma ou no, e, depois, passa a fazer as perguntas que entende necessrias. Neste caso, observe o leitor que o procedimento meramente informativo, inquisitivo e sigiloso d o pontap inicial na atividade jurisdicional procura da verdade processual. Assim, no podemos dizer, pelo menos assim pensamos, que o sistema acusatrio adotado entre ns puro. No . H resqucios do sistema inquisitivo, porm j avanamos muito. Em doutrina, h o posicionamento do Professor Luiz Flvio Gomes, que vem ao encontro do nosso. Diz o mestre:
No se trata de um modelo acusatrio puro (at porque o juiz ainda pode determinar, supletivamente, a realizao de prova ex officio), mas inegvel que se aproximou do ideal (Estudos de Direito Penal e Processo Penal, Revista

dos Tribunais, 1999, p. 182). Discordamos do mestre apenas quanto possibilidade de o juiz determinar, supletivamente, a realizao de provas, pois, para ns, esta atividade est ligada ao princpio da verdade real e no ao sistema acusatrio. Porm, no mais, concordamos quando afirma que nosso sistema acusatrio no puro. Outro posicionamento que vem ao encontro do nosso pensar o do mestre e colega Dr. Geraldo Prado, que, em seu livro Sistema Acusatrio A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais, afirma:
Se aceitarmos que a norma constitucional que assegura ao Ministrio Pblico a privatividade do exerccio da ao penal pblica, na forma da lei... que a Carta Constitucional prev... a oralidade do processo... e a publicidade, concluiremos que filiou-se, sem dizer, ao sistema acusatrio. Porm, se notarmos o concreto estatuto jurdico dos sujeitos processuais e a dinmica que... de acordo com as posies predominantes nos tribunais... no nos restar alternativa salvo admitir... que prevalece, no Brasil, a teoria da aparncia acusatria, porque muitos dos princpios opostos ao acusatrio verdadeiramente so implementados todo o dia. O princpio e o sistema acusatrios so, pelo menos por enquanto, meras promessas, que um novo Cdigo de Processo Penal e um novo fundo cultural,

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consentneo com os princpios democrticos, devem tornar realidade (Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 171). Assim, nosso sistema acusatrio hodierno no puro em sua essncia. Traz resqucios e ranos do sistema inquisitivo; porm, a Constituio deu um grande avano ao dar ao Ministrio Pblico privatividade da ao penal pblica. Em verdade, o problema maior do operador do direito interpretar este sistema acusatrio de acordo com a Constituio e no de acordo com a lei ordinria, pois, se esta estiver em desacordo com o que aquela estabelece, no haver recepo, ou, segundo alguns, estar revogada. O certo, pensamos, seria oferecer a denncia e extrair dos autos do processo o procedimento administrativo pr-processual. Ou seja, o inqurito policial. O Ministrio Pblico deveria provar toda a acusao feita em sua pea exordial, com as provas que props, e somente as provas no renovveis permaneceriam nos autos; exemplo: as percias em geral e os exames de corpo de delito. Do contrrio, se assim no pensarmos, estaremos tapando o sol com a peneira. Chamando de sistema acusatrio puro aquilo que sabemos efetivamente no ser. H, inclusive, quem pense que o juiz pode condenar com base em provas apenas do inqurito policial, o que para ns, como vamos mostrar, inadmissvel (cf. item 3.2 infra). Felizmente, o anteprojeto de lei do Cdigo de Processo Penal, que foi encaminhado ao Congresso Nacional, adotou nosso posicionamento, mas, quando chegou no Congresso e se transformou em projeto de lei, sofreu alterao. Vejamos, a ttulo de ilustrao, o teor do anteprojeto, em seu art. 399:
Art. 399. Recebida a denncia ou queixa, os autos da investigao policial sero desapensados do processo e devolvidos ao Ministrio Pblico, remetendo-se uma cpia ao defensor e outra ao querelante. 1 O processo, instrudo com as provas antecipadas, as cautelares e as irrepetveis, ser encaminhado ao juiz de instruo e julgamento, necessariamente diverso do juiz do recebimento da denncia ou queixa e das medidas cautelares at ento concedidas. (grifo nosso)

Veja agora o leitor como ficou o Projeto de Lei n 4.207/01 em sua verso final no Congresso:

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Art. 399. Recebida a acusao, o juiz designar dia e hora para a audincia, ordenando a intimao do acusado, do Ministrio Pblico e, se for o caso, do querelante e do assistente. 1 O acusado preso ser requisitado para comparecer ao interrogatrio, devendo o Estado providenciar sua apresentao. 2 O juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena.

Por ltimo, o projeto se transformou na Lei 11.719/08, e a redao final do art. 399 a seguinte:
Art. 399. Recebida a denncia ou queixa, o juiz designar dia e hora para a audincia, ordenando a intimao do acusado, de seu defensor, do Ministrio Pblico e, se for o caso, do querelante e do assistente. 1 O acusado preso ser requisitado para comparecer ao interrogatrio, devendo o poder pblico providenciar sua apresentao. 2 O juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena. (NR)

uma pena que tenha havido alterao; seria um passo forte e decisivo para a adoo do sistema acusatrio puro. Pelo menos algo de salutar foi feito: adotou-se, no processo penal, o princpio da identidade fsica do juiz (cf. item 8.4.1.3.3., infra).

2.4. O sistema acusatrio e a legislao vigente confronto


H diversos diplomas legais que, pensamos, esto em desarmonia com o sistema acusatrio adotado entre ns. Veremos alguns somente no ponto referente ao sistema acusatrio, sem analisarmos outros aspectos que, por mais interessantes e controvertidos que possam ser, fogem da temtica principal deste item.

2.4.1. Sistema acusatrio e o Decreto-lei n 7.661/45 (vide nova Lei de Falncias n 11.101/05)
O Decreto Lei n 7661/45, a partir de 09 de junho de 2005, foi revogado pela Lei n 11.101/05 nova Lei de Falncias onde no se disciplina sobre o inqurito judicial, no obstante cit-lo no art. 192, 1, mas por simples falta de tcnica e no por querer mant-lo. Tanto

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que no art. 187 expressamente dispe que o MP ir instaurar inqurito policial, se assim entender necessrio. Nesse sentido, vamos manter os comentrios que fizemos ao Decreto Lei n 7.661/45 abaixo, como lembrana do sistema inquisitivo onde o juiz instaurava inqurito judicial. A Lei de Falncias, disciplinada pelo Decreto Lei n 7.661/45, estabelecia a figura do inqurito judicial, ou seja, um procedimento preliminar da ao penal, que tinha como escopo apurar a prtica de crime falimentar, em decorrncia da quebra, e a respectiva autoria com todas as suas circunstncias. Em outras palavras, o inqurito judicial era preparatrio da ao penal. Porm, era presidido por um juiz, que adotava todas as diligncias necessrias para o esclarecimento do fato, praticando atos inerentes persecuo penal. Ou seja, havia flagrante violao ao sistema acusatrio, que tem como escopo afastar ao mximo o juiz da persecuo penal. Nesse sentido, o inqurito judicial desaparece na nova lei de Falncias (Lei n 11.101/05) para receber uma nova roupagem, afastando o juiz de sua presidncia e entregando ao Ministrio Pblico a incumbncia de requisitar sua instaurao, deixando ao rgo jurisdicional apenas a anlise das medidas cautelares que, por acaso, fossem requeridas. S agora, pensamos, estamos atendendo ao sistema acusatrio. Por concluso, para ns, havia violao ao sistema acusatrio a figura do inqurito judicial previsto no Decreto Lei n 7.661/45.

2.4.2. Sistema acusatrio e a Lei de Economia Popular (Lei n 1.521/51)


O art. 7 da Lei de Economia Popular prev o chamado recurso de ofcio da deciso de arquivamento dos crimes contra a sade pblica ou contra a economia popular. Dispe o artigo citado:
Art. 7 Os juzes recorrero de ofcio sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a sade pblica, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inqurito policial.

(no original, sem grifo). Para que possa haver perfeita compatibilidade entre o sistema acusatrio e o chamado recurso de ofcio, mister se faz entendermos que o tribunal, ao dar provimento ao recurso, no pode obrigar o

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Ministrio Pblico a oferecer denncia, pois, se assim o fizer, estar afrontando a sua imparcialidade, a opinio delicti do Ministrio Pblico, e quebrando as bases do sistema acusatrio adotado entre ns. No item 3.10, infra, vamos voltar ao assunto, estendendo-nos mais e dando a opinio da doutrina.

2.4.3. Sistema acusatrio e a Lei do Crime Organizado (Lei n 9.034/95)


A lei de controle do crime organizado dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas e, em seu art. 3, colocava o juiz na funo de colher elementos necessrios ao esclarecimento da verdade processual ainda na fase persecutria, ou seja, onde ainda no havia ao penal. Ressuscitava, no nosso ponto de vista, a figura do juiz inquisidor, quando dava ao magistrado poderes que so tpicos do sistema inquisitivo j analisado por ns. Dispe a lei:
Art. 3 Nas hipteses do inciso III do art. 2 desta Lei, ocorrendo possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia. 1 Para realizar a diligncia, o juiz poder requisitar o auxlio de pessoas que, pela natureza da funo ou profisso, tenham ou possam ter acesso aos objetos de sigilo. 2 O juiz, pessoalmente, far lavrar auto circunstanciado da diligncia, relatando as informaes colhidas oralmente e anexando cpias autnticas dos documentos que tiverem relevncia probatria, podendo, para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no pargrafo anterior como escrivo ad hoc.

Assim, entendemos que a atuao do juiz, na Lei n 9.034/95, afrontava o sistema acusatrio, pilar de um Estado Democrtico de Direito, onde a figura do juiz deve estar distante e separada das partes, resguardando, ao mximo, a sua imparcialidade. A imparcialidade , assim, um elemento integrante e indispensvel da estrutura do sistema acusatrio, pois o juiz no deve imiscuir-se na atividade de colheita do material probatrio antes de ter provocada sua jurisdio. A regra do art. 156, II, do CPP (com a redao da Lei 11.690/08), que autoriza o juiz a determinar diligncias imprescindveis ao esclarecimento da verdade, d-se durante o curso do processo judicial e

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visa atender ao princpio do favor rei, ou seja, o juiz somente poder buscar provas se for em favor do ru. Ora, se o juiz pode conceder, de ofcio, ordem de habeas corpus concedendo liberdade, no h razo para se pensar que ele no poderia buscar uma prova que inocentasse o ru. Do contrrio, viola-se, gravemente, o sistema acusatrio. Nesse sentido, no pode o intrprete pensar que o juiz pode procurar e colher provas no curso de uma investigao policial, ex officio. A estrutura do processo penal acusatria. Luiz Flvio Gomes, na obra acima citada, p. 183, com a preciso que lhe peculiar, assevera que:
O que o legislador responsvel pela Lei n 9.034/95 quis foi, da noite para o dia, implantar (no nosso pas) o sistema inquisitrio de triste memria, isto , nos albores do sculo XXI, seu desejo o de que a praxe judicial seja a da Idade Mdia. Esse retrocesso constitui mais uma prova de que o poder poltico acha-se, s vezes, desenganadamente perdido frente ao fenmeno da criminalidade, principalmente a organizada. No sabe o que fazer e acaba por estabelecer em lei o que est no mago mais recndito da nossa herana primitivista-atvica (poderes inquisitivos). Em pleno Estado Constitucional e Democrtico de Direito, tentar restabelecer uma praxe medieval denota o primitivismo com o qual, em algum momento, se lida com esse grave problema social e comunitrio que se chama crime.

2.4.4. Sistema acusatrio e a Lei de Interceptao Telefnica (Lei n 9.296/96)


A Lei de Interceptao Telefnica regulamenta o disposto no art. 5, XII, da CRFB, pois dispe que a interceptao de comunicaes telefnicas,
de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal... depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia, ou seja, pode haver a quebra do sigilo, por ordem judicial, de

uma comunicao telefnica durante a fase do inqurito policial ou durante o processo judicial. Clara a lei ao assim dispor em seu art. 3. Vejamos:
Art. 3 A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento: I da autoridade policial, na investigao criminal;

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II do representante do Ministrio Pblico, na investigao criminal e na instruo processual penal. (No original, sem grifos)

Assim, mais uma vez, o legislador coloca o juiz, durante a fase do inqurito policial, colhendo provas, em verdadeira afronta ao sistema acusatrio. Pensamos que se deva dar uma interpretao coerente e harmoniosa ao sistema vigente entre ns, adotando o princpio da interpretao conforme a Constituio. Ou seja, o juiz somente poderia, nos termos do art. 3 em comento, determinar, ex officio, a interceptao telefnica durante a fase judicial e no durante o inqurito policial, pois deste ele est devidamente afastado para manter intacta sua imparcialidade. Assim, h que se interpretar a regra do art. 3 da Lei n 9.296/96 de acordo com o sistema acusatrio vigente, sob pena de o afrontarmos.

2.4.5. Sistema acusatrio e o Cdigo de Processo Penal


Entendido o que sistema acusatrio, sua vigncia e localizao no ordenamento jurdico constitucional atual, h que se perquirir algumas passagens do Cdigo de Processo Penal, a fim de dimensionarmos se a lei ordinria est em harmonia com a Constituio Federal, pois somente podemos entender o sistema jurdico se, no seu pice, estiver a Carta Magna. Normalmente se quer entender os postulados constitucionais luz da lei ordinria, quando, em verdade, deve-se partir da Constituio para as demais normas inferiores. Ou seja, ou se respeita a pirmide de Hans Kelsen ou se inverte a ordem jurdica. Luigi Ferrajoli ensina-nos que uma Constituio pode ser avanadssima
pelos princpios e os direitos que sanciona e, sem embargo, no passar de ser um pedao de papel se carece de tcnicas coercitivas de garantias que permitam o controle e a neutralizao do poder e do direito ilegtimo (Derecho y Razn Teora del Garantismo Penal Madrid: Trotta, 1995, p. 852). a adoo da teoria do garant-

ismo penal. Assim, no basta entendermos o sistema acusatrio estabelecido na Constituio Federal, mister se faz que esta crie mecanismos de defesa social caso este sistema seja afrontado. Vejamos algumas passagens da Lei Processual Penal sem esgotlas, mas para identific-las e confront-las com o sistema acusatrio,

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dando nosso posicionamento, sem embargo de mais adiante retornarmos ao assunto. Art. 5 Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado: ... II mediante requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo. (No original, sem grifo) Se a imparcialidade uma das caractersticas do sistema acusatrio, colocando o juiz distante da persecuo penal (cf. item 2.2. letra e, supra), no h dvida de que a determinao de instaurao de inqurito na hiptese em epgrafe no foi recepcionada pela Constituio Federal. Assim, se o juiz conhecer de fato(s) que, em tese, admite(m) a persecuo penal in iudicium, cumpre o art. 40 do CPP, ou seja, remete ao Ministrio Pblico para adoo das providncias de seu mister. Assim, afasta-se o juiz do curso do inqurito policial, chamandoo apenas para decretao de medidas cautelares reais ou pessoais, ou ainda, para analisar requerimento de arquivamento de inqurito (para ns, homologar, ou no, o arquivamento feito pelo Ministrio Pblico), ou, por ltimo, para exercer o juzo de prelibao (juzo de admissibilidade da acusao) diante de uma denncia oferecida. Art. 13. Incumbir ainda autoridade policial: ... II realizar as diligncias requisitadas pelo juiz ou pelo Ministrio Pblico (grifo nosso). Verifique o leitor que, em mais uma passagem, o legislador ordinrio coloca o juiz durante a investigao policial onde ainda no h ao (provocao da jurisdio), permitindo que ele determine autoridade policial diligncias no curso do inqurito policial. Ora, claro nos parece que, se ainda no h o exerccio pleno do direito de agir (cf. art. 2 do CPC), no deve haver interveno do Estado-juiz. Assim, a regra em epgrafe no pode subsistir diante do sistema acusatrio atual. A Constituio foi clara no art. 129, VIII, pois este inciso,

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em harmonia com o inciso I (privatividade da ao penal pblica), d bem ideia do afastamento do juiz nesta fase. Portanto, o art. 13, II, do CPP no foi recepcionado pela Constituio Federal, que adotou o sistema acusatrio.
Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inqurito pela autoridade judiciria, por falta de base para a denncia, a autoridade policial poder proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notcia (grifo nosso).

Entendemos que a legitimidade para arquivar os autos do inqurito, diante do sistema acusatrio, no mais pertence ao juiz, mas sim ao Ministrio Pblico, que, arquivando-os, dever submet-los apreciao do juiz, para exercer o sistema de freios e contrapesos, ou seja, a fiscalizao do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica. Desta forma, entendemos que o art. 18 no foi recepcionado pela Constituio Federal ao adotar o sistema acusatrio. Tanto que, nos casos de competncia originria do tribunal, o Procurador Geral de Justia arquiva o procedimento investigatrio e comunica ao Presidente do Tribunal de Justia que, se discordar, nada pode fazer. A comunicao mera formalidade. Art. 26. A ao penal, nas contravenes, ser iniciada com o auto de priso em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciria ou policial. (grifo nosso) O dispositivo em tela pertencia poca em que vigia na ordem jurdica a Lei n 4.611/65, lei odiosa que permitia a propositura da ao penal pela autoridade policial ou pelo juiz. exatamente isso: pelo juiz. Imaginem: quem iria julgar era o autor da ao, e isto at bem antes de 1988. Hoje no mais possvel, pois o sistema acusatrio baniu a referida lei, bem como o art. 26 acima. Art. 75. A precedncia da distribuio fixar a competncia quando, na mesma circunscrio judiciria, houver mais de um juiz igualmente competente. Pargrafo nico. A distribuio realizada para o efeito da concesso de fiana ou da decretao de priso preventiva ou de

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qualquer diligncia anterior denncia ou queixa prevenir a da ao penal. Art. 83. Verificar-se- a competncia por preveno toda vez que, concorrendo dois ou mais juzes igualmente competentes ou com jurisdio cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prtica de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denncia ou da queixa (arts. 70, 3, 71, 72, 2, e 78, II, c). (no original, sem grifos) Juiz de garantias. Pensamos que a preveno ocorrida antes do oferecimento da petio inicial, como quer o Cdigo, deve receber uma releitura luz do sistema acusatrio que quer, a todo custo, manter o juiz longe da persecuo penal e, consequentemente, garantir a sua imparcialidade para que o deslinde da questo possa se dar de forma justa e garantista. Se o juiz se manifesta antes do oferecimento de denncia, deferindo uma medida cautelar preparatria da ao penal, v.g., interceptao telefnica, eventual denncia que for oferecida, no poder ser distribuda perante esse juzo prolator do despacho autorizador da interceptao. A medida cautelar de interceptao telefnica somente foi deferida por no haver outro meio de prova (cf. art. 2, II, da Lei n 9.296/96) e, nesse caso, a denncia ser oferecida com base nas provas que foram autorizadas pelo juiz que ir exercer o juzo de prelibao. Em outras palavras, o que se quer dizer o seguinte: o juiz autoriza a interceptao telefnica e ela feita com sucesso. O Ministrio Pblico, agora, oferece denncia, com base nesse meio de prova autorizado pelo juiz. Este vai exercer o juzo de prelibao da denncia (juzo de admissibilidade da acusao) oferecida com suporte no meio de prova que ele mesmo autorizou. Ou seja, como se o Ministrio Pblico dissesse: Viu como V. Exa. estava com a razo quando deferiu a medida de interceptao telefnica? O mesmo se diga da busca e apreenso realizada no domiclio do indiciado com autorizao judicial e que, diante do material que foi apreendido, permitiu ao Ministrio Pblico oferecer denncia. Diante da necessidade de se preservar ao mximo a imparcialidade do rgo jurisdicional que defendemos a criao do juiz de garantias, isto , de um juiz que atuaria na fase do inqurito apenas

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para analisar os pedidos de medida cautelar real ou pessoal diferente do juiz que ir exercer eventual juzo de admissibilidade da pretenso acusatria. Um juiz que atuaria apenas na fase de investigao. Encerrada a fase de investigao, seja atravs de inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, esse juiz sai de cena e eventual denncia seria apresentada a outro magistrado, que no teve contato com a colheita das informaes. A finalidade primordial garantir que o julgador no se contamine com o que foi apurado na fase de colheita de informaes para manter a imparcialidade e julgar apenas de acordo com o que est nos autos do processo. O ideal, mas a j sonhar demais, que o inqurito ou a pea de informao seja retirado dos autos do processo e apensado, lacrado a este, permitindo apenas que as provas no repetveis, cautelares ou antecipadas constem dos autos do processo. Era como estava no Anteprojeto 4.207/01, mas no vingou (vide Lei 11.719/08), in verbis:
Art. 399. Recebida a denncia ou queixa, os autos da investigao policial sero desapensados do processo e devolvidos ao Ministrio Pblico, remetendo-se uma cpia ao defensor e outra ao querelante. 1 O processo, instrudo com as provas antecipadas, as cautelares e as irrepetveis, ser encaminhado ao juiz de instruo e julgamento, necessariamente diverso do juiz do recebimento da denncia ou queixa e das medidas cautelares at ento concedidas. (grifo nosso)

O Poder Judicirio deveria criar, portanto, varas criminais para os procedimentos administrativos de investigao criminal com o escopo, nico e exclusivo, de atuar antes da fase de propositura da ao penal, preservando, assim, ao mximo, a imparcialidade do juiz que atuaria no processo, a exemplo do que j ocorre em pases como Estados Unidos, Mxico, Espanha e Itlia. bem verdade, e no se pode negar, que a realidade brasileira bem diferente do que nesses pases, mas nem por isso deixaremos de avanar rumo a um processo penal mais democrtico e garantista.
Do princpio da imparcialidade, deriva uma diretriz fundamental para os procedimentos processuais penais: quem julga no pode assumir as funes reservadas acusao e defesa (Fernandes, Antonio Scarance. Teoria Geral do Procedi-

mento e O Procedimento no Processo Penal. So Paulo: RT, 2005, p. 44).

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Normalmente, durante o curso do processo, o acusado entra com ao de habeas corpus perante o Tribunal de Justia e, digamos, referido HC distribudo 3 Cmara Criminal e julgado improcedente seu pedido. O processo tem seu curso normal e culmina com sentena condenatria. A defesa recorre, e o referido recurso distribudo, por preveno, para a mesma 3 Cmara Criminal. Pensamos que esse procedimento no garante ao acusado a imparcialidade devida do rgo jurisdicional. O mesmo se daria se o recurso fosse do MP. Quantas vezes os acrdos retornam do Tribunal tecendo consideraes acerca da culpa ou da inocncia do acusado... O correto seria o recurso ser julgado por outra cmara, diferente da que julgou o HC, ou seja, a preveno no seria uma forma de se estabelecer a cmara competente, mas sim de exclu-la. A preveno, nessa hiptese, deve ser vista, a fim de garantir o sistema acusatrio e a imparcialidade do juiz, como regra de excluso da competncia e no de determinao ou fixao da mesma. Juiz prevento juiz com sua imparcialidade comprometida por j se ter manifestado sobre o meio de prova que servir de suporte denncia que ir receber. Ou por j ter tido acesso ao processo em eventual pedido em HC ou mandado de segurana. Trata-se da necessidade de se garantir a imparcialidade objetiva funcional do juiz, a fim de que o processo penal assegure ao acusado todas as garantias fundamentais de um Estado Democrtico de Direito, evitando a relao do juiz com o objeto do processo. Ricardo Rodrguez Fernndez define a imparcialidade objetiva como:
A posio dos membros da Sala julgadora em respeito ao objeto mesmo do processo, e que se deriva da relao ou contato que o rgo judicial haja podido ter com os fatos e com o acusado com anterioridade (Traduo livre La Contaminacin Procesal El Derecho al Juez Imparcial Granada, Comares,

2000, p. 22). O mesmo autor informa-nos que, hodiernamente, o TEDH (Tribunal Europeu de Direitos Humanos), em deciso proferida no caso Castillo Algar contra Espanha, em sentena de 28 de outubro de 1998, declarou ofensa ao princpio da imparcialidade pelo fato de

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dois juzes, que denegaram um recurso na fase pr-processual, terem tomado parte no julgamento final do processo (ob. cit., p. 39). O juiz, no processo penal, surge como um rbitro superior e independente
que disciplina o duelo judicirio entre acusao e defesa, promovendo o respeito dos princpios do contraditrio, da publicidade e da oralidade, no sendo possvel tais garantias sem sua imparcialidade (Lei e Crime: O Agente Infiltrado versus o Agente Provocador. Os Princpios do Processo Penal, Coimbra: Almedina, 2001,

p. 29). Por ltimo, o leitor no pode perder de vista a adeso do Brasil ao Pacto de So Jos da Costa Rica, que claro quanto imparcialidade do rgo jurisdicional. Diz o Pacto:
Art. 8 Garantias Judiciais 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza .

Destarte, relendo os arts. 75, pargrafo nico, e 83 do CPP luz da Constituio, entendemos que juiz prevento juiz excludo da possibilidade de emitir qualquer juzo de valor sobre os fatos que so ou sero imputados ao ru, sob pena de quebrar sua imparcialidade objetiva. Art. 241. Quando a prpria autoridade policial ou judiciria no a realizar pessoalmente, a busca domiciliar dever ser precedida da expedio de mandado. (no original sem grifos) O dispositivo legal acima permitia ao juiz (e/ou autoridade policial) realizar, pessoalmente, busca domiciliar, dispensando para tal a expedio prvia de mandado, pois era ele mesmo quem tinha a legitimidade para expedir ordem judicial e no faria sentido expedir ordem para ele mesmo. Porm, hoje, diante do sistema acusatrio adotado entre ns, no mais lcito ao juiz realizar busca e apreenso na fase do inqurito e muito menos do processo, devendo manter sua imparcialidade como rgo distinto do que acusa e se colocar supra partes. Trata-se de herana do sistema inquisitivo, em que o juiz

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chamava para si a funo persecutria e realizava diligncias investigatrias para depois promover a ao penal. A vedao ainda maior quanto ao delegado de polcia, que somente poder realizar busca e apreenso se munido de ordem judicial, por fora da garantia constitucional da inviolabilidade do domiclio do art. 5, XI, da CRFB. Destarte, devemos submeter o dispositivo legal acima ao filtro axiolgico da Constituio, a fim de purificarmos suas regras e as aplicarmos em harmonia com os direitos e garantias fundamentais, permitindo que a prova colhida para fazer a acusao, ou ainda para trazer a verdade aos autos do processo, seja lcita. Hodiernamente, a leitura do dispositivo legal deve ser luz da Constituio, ou seja, quando a autoridade policial realizar a busca domiciliar dever estar de posse de ordem judicial, salvo as hipteses do art. 5, XI, da CRFB. No vamos revogar o art. 241 do CPP, mas sim interpret-lo de acordo com a Constituio. Art. 311. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou do querelante, ou mediante representao da autoridade policial. (grifos nossos) Entendemos que a decretao de priso preventiva ex officio, durante a fase do inqurito policial, est vedada pelo sistema acusatrio, pois o juiz foi definitivamente afastado da persecuo penal. Assim, enquanto no houver provocao da jurisdio, no pode o juiz agir sponte propria para decretar a priso preventiva do indiciado. Vejam que a Lei n 7.960/89 no permite ao juiz decretar ex officio a priso temporria do indiciado, pois somente tem cabimento se houver requerimento do Ministrio Pblico ou representao da autoridade policial. Assim, pensamos, deva ser tambm tratando-se de priso preventiva, reservando-se a decretao, ex officio, para o curso do processo judicial, quando a jurisdio j estiver devidamente provocada. No item 9.3.1, infra, voltaremos a nos manifestar sobre o assunto. Art. 385. Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha

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opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. (sem grifos no original) O artigo de lei citado deve ser confrontado com o sistema acusatrio e, nesse sentido, se, efetivamente, o adotarmos em toda sua inteireza, o juiz, hodiernamente, est impedido de investigar a prova em desconformidade com o que quer o autor, sob pena de descer do pice da pirmide do trip da relao jurdico-processual e se misturar com as partes, quebrando sua imparcialidade. A investigao probatria, em nome do famigerado princpio da verdade processual, decidindo contrrio ao que quer o autor, somente vlida para dar ao acusado uma sentena absolutria e livr-lo das grades que a justia quer lhe impor. Normalmente, confundem acusao e ao penal, institutos distintos entre si, e quem nos ensina Geraldo Prado, magistrado fluminense, citando Giovanni Conso, quando diz que a acusao atribuio de uma infrao penal face possibilidade de uma condenao de uma pessoa apontada como, eventualmente, culpvel, enquanto a ao penal consiste em ato da parte autora, representado por sua deduo em juzo (Apud Prado, Geraldo. Sistema Acusatrio. A Conformidade Constitucional das Leis Penais. 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 132). Razo pela qual pode existir, como existiu e no deve existir mais, acusao sem ao penal na poca da inquisio em que, no direito brasileiro, juiz promovia a acusao e depois julgava. Ou seja,
o juiz batia o pnalti e corria para agarrar a bola: no havia tempo hbil e o gol (entenda-se condenao) era inevitvel.

H o exerccio da ao penal e o MP dele no pode desistir, mas no h mais a acusao: a imputao de infrao penal. O MP desistiu da pretenso acusatria do crime descrito na denncia e no da ao penal. No podemos confundir ao com processo. A ao deflagra a jurisdio e instaura o processo, porm se esgota quando a jurisdio impulsionada. Agora, daqui para frente, o que temos o processo, no mais a ao. Aquela (pretenso acusatria) que o objeto do processo penal e aqui que tudo se resume: objeto do processo. Aury Lopes Jr., ensina-nos que:

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O objeto do processo no a lide, mas sim a pretenso processual (acusatria), atravs da qual o autor deduz uma parcela da lide em juzo. E sua finalidade a satisfao de pretenses e resistncias, atendendo ao princpio da necessidade.

E conclui:
Sem embargo, quando o Ministrio Pblico deixa de exercer a pretenso acusatria (ou pede a absolvio), a situao diferente. Neste caso, esvazia-se o prprio objeto do processo penal e o juiz, conforme a fase em que o feito se encontrar dever arquivar ou absolver o ru. Convm recordar que a base indispensvel do processo no a lide ou o conflito de interesses, mas sim o exerccio de uma pretenso (logo, se o acusador deixar de exerc-la, o processo perde sua sustentao). (sem grifos no

original) Destarte, ou adotamos o sistema acusatrio com as implicaes e consequncias que lhe so inerentes, ou fingimos que nosso sistema acusatrio e adotamos o inquisitivo com roupa de acusatrio. A regra do art. 385 do CPP deve ser vista luz da Constituio da Repblica e no inversamente, como se j disse alhures. Queremos dizer:
O art. 385 do CPP no foi recepcionado pela Constituio da Repblica. No est mais autorizado o juiz a decidir, em desfavor do acusado, havendo pedido do Ministrio Pblico em sentido contrrio. O titular exclusivo da ao penal o Ministrio Pblico e no o juiz. A busca da verdade, pelo juiz, compromete sua imparcialidade na medida em que deseja decidir de forma mais severa para o acusado em desconformidade com o rgo acusador, que quem exerce a pretenso acusatria.

Alguns juzes com os quais conversamos sobre o assunto perguntam: ficar ento o juiz merc do que quer o MP, como mero chancelador do seu
pedido?

Respondemos: se o sistema do seu Pas for acusatrio, sim, se for o inquisitrio, no. Qual o sistema do Pas em que voc vive? Acusatrio? Ento deve se ater pretenso acusatria do MP e, se este retirar a acusao, no obstante ainda haver processo, que no se confunde com a ao, deve o juiz absolver o acusado. Do contrrio, se

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assim no for, o juiz estar fazendo acusao sem ser autor e sem haver ao. Concluso: a ao deflagra a jurisdio e instaura o processo. O processo tem um objeto que a pretenso acusatria. Se a pretenso deixa de ser exercida pelo MP, no pode o juiz, no sistema acusatrio, faz-lo. Nesse caso, sustentada a desclassificao ou a absolvio pelo MP, dever o juiz atender. O exerccio da pretenso acusatria a energia que anima todo o processo. Retirada a pretenso, deve o acusado ser absolvido, ou, conforme o caso, a infrao penal ser desclassificada. Quanto ao pedido de absolvio pelo promotor perante o Conselho de Sentena, veremos mais adiante quando falarmos das questes controvertidas no jri (cf. item 8.4.2.B, infra). Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciar o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao. 1 A fundamentao da pronncia limitar-se- indicao da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. (sem grifos no original) Art. 476. Encerrada a instruo, ser concedida a palavra ao Ministrio Pblico, que far a acusao, nos limites da pronncia ou das decises posteriores que julgaram admissvel a acusao, sustentando, se for o caso, a existncia de circunstncia agravante. A Lei 11.689/08, publicada no D.O.U em 10/06/08, deu nova redao ao art. 408 e alterou todo o rito do tribunal do jri. No item 8.4.2 vamos comentar toda a modificao feita. Por ora, queremos apenas manter nossa posio de que a deciso de pronncia viola o sistema acusatro. Ainda mais agora, pois com a reforma o libelo foi suprimido, sendo que o MP far a acusao nos limites da pronncia. A deciso de pronncia (cf. item 8.4.2.1.1, infra) uma deciso interlocutria mista no terminativa, em que se decide uma questo

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incidente meramente processual, qual seja: admissvel ou no a pretenso acusatria? Nesse caso, pensamos que incompatvel com o sistema acusatrio o juiz declarar qual o crime em que o ru est incurso, exigindo a lei que o Ministrio Pblico faa sua acusao nos limites traados pela pronncia. Se o MP deve exercer sua pretenso acusatria com base no que diz a deciso de pronncia (e as demais que foram objeto de recurso e a mantiveram), a acusao ser feita pelo juiz e no pelo Ministrio Pblico, com srios comprometimentos do actum trium personarum e, por via de consequncia, da imparcialidade do rgo jurisdicional e dos direitos e garantias fundamentais do acusado. O MP apenas ir verbalizar o que diz o magistrado em sua deciso. Hodiernamente, em nome do sistema acusatrio, no admissvel o juiz capitular qual o crime em cuja sano julga incurso o ru. Tal capitulao deve ser feita somente pelo Ministrio Pblico. O juiz deve se limitar a julgar admissvel a acusao feita na denncia, porm qual o crime que ser imputado ao ru, diante das provas que foram discutidas sob o crivo do contraditrio, tarefa institucional do Ministrio Pblico (cf. art. 129, I, da CRFB). O MP no poder inovar a acusao contida na denncia, salvo se adit-la e der a defesa oportunidade do contraditrio. O juiz ir apenas dizer se a autoria e a materialidade esto presentes. Com a reforma feita pela Lei 11.689/08, com a supresso do libelo, fica patente que quem acusa o magistrado. Destarte, entendemos que a deciso de pronncia, na parte que manda o juiz capitular o crime praticado pelo ru, inconstitucional, devendo apenas o juiz julgar admissvel a acusao, dando imediata vista ao Ministrio Pblico para, uma vez ocorrida a precluso pro iudicato, fazer sua acusao. O problema que a reforma criou que o libelo foi suprimido do Cdigo. Nesse sentido, deve o MP, em sua petio descrita no art. 422, dizer em qual dispositivo legal est incurso o ru, arrolando suas testemunhas e requerendo as diligncias que julgar imprescindveis. Juiz no acusa. Juiz julga. Do contrrio, haver ofensa ao sistema acusatrio.

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O problema que o imaginrio social jurdico j incorporou ao sistema do jri a pronncia como pea acusatria e no consegue dele se livrar, luz da estrutura acusatria do processo penal. Antonio Scarance Fernandes nos ensina:
Na Europa, por exemplo, diferentemente do que sucede no Brasil, extrai-se do princpio da imparcialidade diretriz que considerada de mxima relevncia na montagem procedimental: a de que no pode julgar quem atuou no processo durante a fase anterior de instruo provisria ou decidiu a respeito de medidas cautelares (Teoria Geral do Procedimento e O Procedimento no

Processo Penal. So Paulo: RT, 2005, p. 46). Assim, estes so alguns dispositivos legais que, entendemos, encontram-se em afronta ao sistema acusatrio, e repetimos: sem embargo de outros identificados pelo leitor, pois aqui tivemos apenas a inteno de mostrar alguns.

Captulo III Inqurito Policial


3. Noes
Para melhor compreendermos as noes de inqurito policial e suas principais peculiaridades, necessria se faz uma digresso terica do arcabouo estatal. Soberania o poder que tem o Estado de se autodeterminar perante as outras naes. Divide-se em interna e externa. No campo interno, o poder soberano exercido atravs de trs funes bsicas do Estado: legislativa, executiva e jurisdicional. Assim, o nico poder realmente existente o soberano, que, para ser exercido, mister se fazem as funes mencionadas. Equivocam-se aqueles que falam em tripartio de poder, pois o poder uma unidade. um atributo do Estado. Entretanto, este, para manifestar sua vontade, o faz, necessariamente, atravs de trs espcies de atos: a lei, a sentena e o ato administrativo. Na realidade, Montesquieu no criou trs poderes, mas, sim, sistematizou a repartio de funes dentro de um nico poder, demonstrando a necessidade de serem independentes e harmnicas. Estabeleceu-se, assim, o sistema de freios e contrapesos (cf. art. 2 da CRFB). O legislativo elabora as normas que regulam (ou tentam regular) o convvio em sociedade, ditando as regras necessrias para manuteno da paz e da tranquilidade social. O executivo, utilizando das normas criadas pelo legislativo (princpio da legalidade), administra, executa, d o disposto na norma legal a todos os que vivem no territrio nacional, sem distino de qualquer natureza, salvo as previstas na prpria Constituio (cf. arts. 12, 3, 14, 3, ambos da CRFB), visando sempre o interesse pblico e independentemente da manifestao de qualquer outra funo. a chamada autoexecutoriedade dos atos administrativos, que a distingue dos atos jurisdicionais, pois nestes mister se faz a provocao (cf. art. 2 do CPC).

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O judicirio, uma vez provocado (cf. arts. 2 c/c 262, ambos do CPC), tem como escopo a soluo das controvrsias existentes na sociedade, em face do desrespeito de um preceito legal, dando a cada um o que seu. Alis, o preceito bblico: Dai pois a Csar o que de Csar, e a Deus o que de Deus (S. Marcos, 12:17). Portanto, o que difere a funo executiva da jurisdicional exatamente o atributo do ato administrativo, a autoexecutoriedade, pois, enquanto a funo jurisdicional deve ser provocada, a executiva age independentemente de provocao. Posto isto, o legislador (na esfera penal) passa a observar a sociedade e percebe que um determinado comportamento deve ser proibido, pois em descompasso com a paz e a tranquilidade social exigidas. Exemplo: matar algum. Pena: de seis a vinte anos de recluso. Neste momento, nasce para todos da sociedade um comportamento proibido: no matar algum. uma norma geral e abstrata que observa a todos, indistintamente. Tcio (o famoso meliante) resolve descumprir a norma genrica e abstrata e matar Semprnio. Agora, nasce para o Estado o direito de aplicar a sano descrita no tipo violado (pena de seis a vinte anos de recluso). Assim, aquela norma, que se dirigia a todos indistintamente (e continua), passa a incidir sobre Tcio. Porm, o Estado necessita de rgos que se incumbam de fazer operar a norma legal, apurando os fatos e todas as suas circunstncias, bem como garantindo a Tcio todos os meios de defesa que um Estado Democrtico de Direito possa assegurar-lhe, atravs de um devido processo legal, pois cedio que nenhuma pena poder ser imposta ao ru seno por meio de um regular processo (nulla poena sine judicio). Desta forma, surge a chamada persecutio criminis, que exercida pela polcia de atividade judiciria (atravs do inqurito policial) e pelo Ministrio Pblico (atravs da competente ao penal). A funo jurisdicional fica inerte, aguardando o resultado da autoexecutoriedade dos atos da administrao e a devida provocao, pois, no obstante Tcio ter violado a norma penal (matar algum), somente os rgos jurisdicionais podero julg-lo, solucionando o caso penal a ser instaurado. o chamado princpio do Juiz Natural (nulla poena sine iudicio no h pena sem processo).

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O inqurito policial, portanto, o instrumento de que se vale o Estado, atravs da polcia, rgo integrante da funo executiva, para iniciar a persecuo penal com controle das investigaes realizadas do Ministrio Pblico (cf. art. 129, VII, da CRFB).

3.1. Conceito
Inqurito policial, assim, um conjunto de atos praticados pela funo executiva do Estado com o escopo de apurar a autoria e materialidade (nos crimes que deixam vestgios delicta facti permanentis) de uma infrao penal, dando ao Ministrio Pblico elementos necessrios que viabilizem o exerccio da ao penal. Nosso cdigo no define de forma clara o que vem a ser inqurito policial nem o seu objeto, que a investigao criminal, porm, valemo-nos aqui do conceito dado no Cdigo de Processo Penal portugus, que bem claro nesse sentido e perfeitamente aplicvel ao direito brasileiro:
O Inqurito policial compreende o conjunto de diligncias que visam investigar a existncia de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem deciso sobre a acusao

(CPP portugus art. 262, item 1). A exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal deixa claro que o inqurito policial foi mantido como processo preliminar ou preparatrio da ao penal. Assim, este conjunto de atos administrativos, visando elucidao de um fato considerado, em tese, infrao penal, precede a instaurao da competente ao penal. O inqurito policial, em verdade, tem uma funo garantidora. A investigao tem o ntido carter de evitar a instaurao de uma persecuo penal infundada por parte do Ministrio Pblico diante do fundamento do processo penal, que a instrumentalidade e o garantismo penal.
O garantismo penal busca evitar o custo para o sujeito passivo (e para o Estado) de um juzo desnecessrio (Aury Lopes Jr., Sistema de Investigao Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001, p. 41).

O inqurito policial foi estruturado, no direito brasileiro, pelo Decreto 4.824, em 1871, fruto de uma preocupao do Estado monrquico com os direitos e garantias individuais, pois os abusos eram constantes por parte das autoridades policiais que, desde a Lei de 03 de dezembro de 1841 e do Regulamento 120, de 31 de dezembro de

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1842, possuam poderes excessivos no sistema processual brasileiro (Fernandes, Antonio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e o Procedimento no Processo Penal. So Paulo: RT, 2005, p. 92). Quer-se dizer: as autoridades policiais, no Brasil, j possuram funes judicantes de formao de culpa e, neste caso, os abusos foram imensos. Para tanto, confira-se o caso famoso ocorrido no Imprio da chamada FERA DE MACABU onde um fazendeiro, Manuel da Mota Coqueiro, foi investigado, acusado, processado e condenado forca pela prtica da chacina de uma famlia de oito pessoas. Depois do seu enforcamento, descobriu-se que ele era inocente. O delegado que investigou o fato e o juiz que presidiu o processo fizeram de tudo para condenar Coqueiro morte. Foi o ltimo homem branco, se no o nico, a ser condenado morte no Brasil. Tudo por interesses polticos e financeiros e por vingana (cf. Marchi, Carlos. Fera de Macabu: a Histria e o Romance de um Condenado Morte. 2 ed. Rio de Janeiro: Record, 1999). Em 1871, pela Lei n 2.033, que foram separadas as funes de polcia e de jurisdio, sendo criado o famigerado inqurito policial. O Ministrio Pblico tem o dever de exigir que a investigao seja feita pela polcia, que exerce a polcia de atividade judiciria dentro do devido processo legal, e, portanto, com respeito aos direitos e garantias individuais, colhendo as informaes necessrias e verdadeiras, sejam a favor ou no do indiciado. O inqurito no para apurar culpa, mas sim a verdade de um fato da vida que tem aparente tipificao penal. Em concurso para ingresso na classe inicial da carreira de Delegado de Polcia do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 18/6/1989, o examinador fez a seguinte e simples indagao, valendo 25 pontos:
2 Questo: Conceitue inqurito policial.

O inqurito no indispensvel propositura da ao, pois, em uma simples leitura dos arts. 12; 27; 5 do art. 39 e 1 do art. 46, todos do CPP, verifica-se que o Ministrio Pblico pode intentar a competente ao penal sem esse procedimento administrativo. Basta, para tal, ter elementos necessrios que viabilizem o exerccio da ao,

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elementos estes que podem ser obtidos com a notitia criminis ou com peas de informao. Muitas vezes, o Promotor de Justia recebe das mos de qualquer pessoa do povo uma notitia criminis (notcia de um crime) de fato que enseja ao penal pblica, ou procedimento administrativo de outro rgo da administrao, por exemplo, Secretaria de Fazenda, apurando ilcito penal praticado por contribuinte sonegao de impostos e, neste caso, j possui elementos necessrios para imputar ao autor do fato um ilcito penal. Nesta hiptese, dispensvel a instaurao do inqurito policial para propositura da ao. O inqurito tem valor apenas informativo. No visa emitir nenhum juzo de valor sobre a conduta do autor do fato, que, apontado no inqurito como tal, passa a ser tratado como indiciado (indicado como, apontado). Assim, sua finalidade preparar os elementos necessrios que possibilitem ao titular da ao penal (pblica ou privada) a descrio correta, na pea exordial (denncia ou queixa), dos elementos objetivos, subjetivos e normativos que integram a figura tpica. O Cdigo de Processo Penal no tem uma fase prpria em que o investigado passa a ser indiciado, ou seja, um ato de indiciamento em que a partir de, ento, ele toma conhecimento de que est sendo, oficialmente, apontado como autor do delito. O indiciamento ato discricionrio da autoridade policial em que somente a partir do momento em que realiz-lo que poder aplicar o art. 14 do CPP. Tal ato dever ser formalizado com cincia ao investigado e com o termo de indiciamento, j que, no havendo previso legal, a autoridade policial dever cri-lo. Neste sentido, no haver dvidas, para o indiciado e demais interessados no inqurito policial, do marco inicial do indiciamento. O indiciado objeto de investigao, porm isso no significa dizer, como comumente se diz, que no tem direitos previstos na Constituio. sim sujeito de direitos, porm no acusado. No tem que se defender de nada. No podemos negar ao indiciado, em regular inqurito, os direitos previstos na Constituio, tais como: o princpio da legalidade; o da proibio de tratamento cruel, desumano ou degradante; o da inviolabilidade do domiclio; o de permanecer calado quando chamado a se manifestar, e o da assistncia de sua famlia, de advogado e de se comunicar com pessoa por ele

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indicada (cf. art. 5 da CRFB), alm de outros decorrentes dos tratados e convenes em que o Brasil seja parte (ver Conveno Americana sobre os Direitos Humanos, chamado de Pacto de So Jos da Costa Rica). Em concurso pblico para ingresso na classe inicial da carreira de Delegado de Polcia de 3 classe do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 23/2/1991, perguntou-se aos candidatos:
3 Questo: O Ministrio Pblico pode oferecer denncia sem prvio inqurito policial ou peas de informao?

A questo maldosa. Fala em sem inqurito ou peas de informao, exigindo do candidato ateno. Sem inqurito policial, a resposta afirmativa, pois, como vimos acima, o inqurito pea dispensvel, desde que o Ministrio Pblico tenha, exatamente, as peas de informao, ou seja, elementos necessrios que viabilizem o exerccio da ao penal. Porm, sem peas de informao, a resposta negativa, pois com base em que propor a ao? Qual ser o suporte de sua imputao penal? Assim, sem peas de informao, inadmissvel o Ministrio Pblico oferecer denncia.

3.2. Natureza jurdica


Muitas vezes, o operador do direito confunde a natureza jurdica de um instituto com seu conceito, este com suas caractersticas. Enfim... dar a natureza jurdica de um instituto localiz-lo de modo perfeito, no sistema de direito a que pertence esse instituto (cf. Jos Cretella Jr. Comentrios Lei do Mandado de Segurana, 3 ed., Forense, p. 23). Enquadr-lo dentro da ordem jurdica vigente. perceber sua prpria natureza dentro da sistemtica em vigor. Citamos um exemplo do Professor Cretella Jr., dado na mesma obra, para tentarmos entender. Qual a natureza jurdica da praa? Seria ela uma coisa, uma pessoa ou um bem? A praa no uma coisa, um bem. Pblico ou privado? Pblico. Em qual diploma legal ns estudamos os bens? Cdigo Civil. Resultado: a Praa um bem pblico municipal de uso comum do povo (cf. art. 99, I, do Cdigo Civil Lei 10.406/02).

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Entendido que o inqurito policial integra a realizao de um dos atos praticados pelo Estado soberano (ato administrativo), fcil sua correta colocao dentro da sistemtica jurdica vigente. Assim, sem muitas delongas, sua natureza jurdica de um procedimento de ndole meramente administrativa, de carter informativo, preparatrio da ao penal. O inqurito um instituto que deve ser estudado luz do direito administrativo, porm dentro do direito processual penal, j que so tomadas medidas de coero pessoal e real contra o indiciado, necessitando, neste caso, de interveno do Estado-juiz. Desta forma, o operador do direito percebe, nitidamente, que, tratando-se de um procedimento (e no processo) administrativo com o escopo de apurar a prtica de um fato, em tese, dito como infrao penal, no h que se falar ou aplicar o princpio do contraditrio, pois o indiciado no est sendo acusado de nada, mas sendo objeto de investigao com todos os direitos previstos na Constituio. Separado o joio do trigo, ou seja, o inqurito policial da ao penal que, eventualmente, possa ser instaurada, percebe-se que o contraditrio somente poderia ser aplicado durante o exerccio da funo jurisdicional e no da funo executiva. Alm do que, como bem acentua o inesquecvel Frederico Marques, um procedimento policial
de investigao, com o contraditrio, seria verdadeira aberrao, pois inutilizaria todo o esforo investigatrio que a polcia deve realizar para a preparao da ao penal (Elementos de Direito Processual Penal, vol. I, Bookseller, p. 152).

No estamos querendo dizer que, no exerccio da funo executiva, no se aplica o contraditrio. No isto, pois ser aplicado o contraditrio quando se tratar de processo administrativo disciplinar, que diferente de procedimento administrativo (inqurito policial). H autores que sustentam que, tratando-se de provas no-renovveis realizadas no inqurito policial, como, por exemplo, exame pericial realizado em um caso de furto mediante rompimento de obstculo, esta prova (exame de corpo de delito) no poder ser renovada em juzo para que o ru possa contradit-la. Neste caso, admitem o contraditrio no inqurito policial. Entretanto, tratando-se de provas renovveis, v.g., testemunhal, as mesmas podero ser renovadas em juzo; neste caso, inadmissvel o contraditrio no inqurito. Ousamos divergir, com a devida vnia, de qualquer uma das hipteses.

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A uma, pela prpria natureza do inqurito policial: procedimento administrativo. A duas, porque, em face da sua natureza jurdica, os atos administrativos possuem atributos que lhe so prprios, como j mencionamos acima e, neste caso, no podemos desconsiderar os ensinamentos dos mestres administrativistas. O ato administrativo possui o atributo da presuno da legitimidade, ou seja, milita em favor deles uma presuno juris tantum de legitimidade; salvo expressa disposio legal, dita presuno s existe at serem questionados em juzo (Mello, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo, 3 ed., So Paulo: Malheiros, p. 130).

Dito isto, para que esta presuno de legitimidade opere, necessrio que o ato rena algumas condies externas mnimas de legitimidade, pois somente se presumir legtimo na medida em que emanar de uma autoridade que igualmente o seja. Assim, o exame de corpo de delito, prova dita no-renovvel, realizado nos estritos limites dos arts. 158 e seguintes do CPP (princpio da legalidade) e, portanto, at que se prove o contrrio, presumido legtimo, pois elaborado por agente pblico (perito criminal) investido das atribuies legais inerentes ao cargo. Caber aos sujeitos processuais (juiz, autor e ru) verificar, por exemplo, se o referido laudo foi assinado por um perito portador de diploma de nvel superior (cf. art. 159, com a redao da Lei 11.690/08, c/c art. 564, IV, ambos do CPP) e, neste caso, no curso do processo, fazer a devida impugnao. A trs, porque, diante do sistema acusatrio adotado por nossa legislao, a acusao pertence, em regra, ao Ministrio Pblico, pois ele que tem a funo institucional de promover a ao penal pblica (cf. art. 129, I, da CRFB). Assim, no havendo acusao no inqurito policial, mas, sim, mera investigao de fatos, o indiciado no precisa se defender. No incide a regra constitucional do inciso LV do art. 5 que, expressamente, exclui o inqurito das peas contraditrias:
Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

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Ademais, a prpria caracterstica do inqurito, de ser ele inquisitorial, veda o contraditrio (cf. item 3.3.1, infra). Portanto, pela argumentao acima, discordamos da tese de que no inqurito policial, tratando-se de prova no-renovvel (ou mesmo que renovvel), aplica-se o princpio do contraditrio. O contraditrio somente ser exercido quando deflagrado o processo judicial. O tema (possibilidade de contraditrio no inqurito policial) no passou despercebido ao examinador do XXI Concurso da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 21/8/1994, na prova escrita preliminar. Perguntou o examinador:
13 Questo: Atendendo a que o art. 5, LV, da Constituio Federal assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditrio e a ampla defesa dizer se no inqurito policial deve-se observar o contraditrio, a partir de 1988.

A questo foi exaustivamente respondida acima.

3.2.1. Condenao com base no inqurito policial Lei 11.690/08


Questo QUE ERA controvertida na doutrina era saber se o juiz podia condenar o ru com base apenas nas provas (informaes) contidas no inqurito policial, sem que fossem corroboradas no curso do processo judicial, sob o crivo do contraditrio. A resposta, para ns, a esta indagao, encontrava-se na prpria natureza jurdica acima mencionada, bem como na essncia do princpio da verdade processual, sem olvidar o sistema de provas adotado pelo Cdigo: livre convico. O princpio da verdade processual bsico e fundamental na administrao da justia (seja criminal ou cvel), porm deve ser ele compatvel e harmonioso com o contraditrio, pois no pode haver verdade, se que ela existe, ouvindo-se apenas uma das partes (empregamos a expresso partes no sentido genrico e no tcnico, pois no inqurito no h partes). Assim, no obstante a busca da verdade processual dos fatos, esta deve ser procurada por todos que integram a relao jurdica processual e no s pelo Estado, pois, do contrrio, no haveria igualdade de tratamento. cedio que o Juiz formar sua convico pela livre apreciao das provas (cf. art. 155 do CPP, com redao da Lei 11.690/08), no

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podendo ser criada nenhuma regra de imposio sobre a apurao e descoberta da verdade, seno a prevista dentro dos limites da prova (cf. arts. 5, LVI, da CRFB c/c 155 do CPP). Porm, a valorao dos elementos colhidos na fase do inqurito somente poder ser feita se em conjunto com as provas colhidas no curso do processo judicial, pois, sendo o inqurito, meramente, um procedimento administrativo, de caracterstica inquisitorial, tudo o que nele for apurado deve ser corroborado em juzo. O inqurito, assim, um suporte probatrio sobre o qual repousa a imputao penal feita pelo Ministrio Pblico, mas que deve ser comprovada em juzo, sob pena de se incidir em uma das hipteses do art. 386 do CPP. Toda essa questo est resolvida pela reforma processual penal da Lei 11.690/08, deixando claro que quando assim nos manifestvamos olhvamos para o futuro de um processo penal moderno, democrtico. Eis o que diz o art. 155, in verbis:
Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil. (NR) (sem grifos no original)

A expresso exclusivamente no pode autorizar o intrprete a pensar que, se h provas no IP e h provas no curso do processo o juiz possa fundamentar sua sentena com base nas duas fases (policial e judicial). A sentena deve ser motivada com base nas provas EXISTENTES no processo judicial. No pode e no deve o juiz se referir, em sua fundamentao, as informaes contidas no IP, salvo as informaes cautelares, no repetveis e antecipadas. A redao do art. 155 no foi muito feliz, dando a entender que poderia o juiz decidir com base nas provas (informaes) tanto do inqurito policial como do processo judicial, propriamente dito. No. S com base nas provas colhidas sob o crivo do contraditrio judicial e se forem provas do inqurito tero que ser corroboradas em juzo. Antnio Magalhes Gomes Filho ensina:

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Os atos de prova objetivam a introduo de dados probatrios (elementos de prova) no processo, que servem formulao de um juzo de certeza prprio da sentena; os atos de investigao visam obteno de informaes que levam a um juzo de probabilidade idneo a sustentar a opinio delicti do rgo da acusao ou de fundamentar a adoo de medidas cautelares pelo juiz. (...) A observncia do contraditrio verdadeira condio de existncia da prova (Gomes Filho, Antnio Magalhes. Provas: Lei 11.690/08. In: As Reformas No Processo penal: As Novas Leis de 2008 e os Projetos de Reforma (Coordenao: Maria Thereza de Moura Assis).

So Paulo: RT, 2008, p. 250). Concluso: A lei veda, expressamente, que o juiz condene o ru com base apenas nas provas (rectius = informaes) colhidas durante a fase do inqurito policial, sem que elas sejam corroboradas no curso do processo judicial, sob o crivo do contraditrio, pois a instruo policial ocorreu sem a cooperao do indiciado e, portanto, inquisitorialmente. Prova o que consta do processo judicial, sob o crivo do contraditrio. O Supremo Tribunal Federal j sufragou este entendimento, antes da Lei 11.690/08, como demonstramos abaixo, quando analisou, poca, a revogada Lei 6.368/76:
Habeas Corpus nmero 72.500. Julgamento: 9/5/1995. Direito penal e processual penal. Crime de trfico de entorpecentes, com a qualificadora de associao (artigos 12 e 18, III, da Lei n 6.368/76). Habeas corpus. Alegaes de: 1. falta de justa causa para a ao penal; 2. vcio na fixao da pena; 3. inaplicabilidade da qualificadora da associao (inciso III do art. 18), se esta no envolve menores de 21 anos de idade. Alegaes repelidas. 1. No h falta de justa causa para a ao penal, se a condenao se baseia no s em elementos informativos do inqurito policial, mas, tambm, em provas colhidas em juzo, com observncia do princpio do contraditrio. 2. No se pode afirmar, em tese, a invalidade de depoimentos de policiais, pelo simples fato de o serem, sem que outras razes justifiquem sua rejeio. 3. Os elementos informativos e de prova, em que se baseia a condenao, devidamente fundamentada, no podem ser reexaminados, em profundidade, no mbito estreito do habeas corpus.

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4. No h vcio na fixao da pena, quando esta se faz com observncia dos fatos e circunstncias da causa e leva em conta os limites legais e o disposto no art. 59 e seus incisos do Cdigo Penal, como no caso. 5. No procede a alegao de que a qualificadora do inciso III do art. 18 da Lei n 6.368, de 21.10.1976, s se justifica quando a associao envolve tambm menores de 21 anos de idade; ao contrrio, basta que a associao se configure, mesmo entre maiores de idade. 6. HC indeferido.

O tema interessou ao examinador do XVII Concurso para Ingresso na Carreira da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Prova escrita preliminar de 23/5/1993:
14 Questo: Dizer, objetivamente, se o juiz pode condenar o ru com base em prova toda? alguma? nenhuma? colhida no inqurito policial.

3.2.2. Diligncia investigatria determinada pelo juiz


Questo no menos tormentosa refere-se possibilidade de o juiz, diante do pedido de arquivamento de inqurito policial feito pelo Ministrio Pblico, discordar e, em vez de remeter ao Procurador-Geral de Justia (cf. art. 28 do CPP), determinar sua devoluo delegacia de origem, requisitando diligncias investigatrias com fulcro no art. 13, II, do CPP. O inqurito, como j vimos, pea direcionada investigao de fatos definidos, em tese, como crime, devendo, aps sua concluso, ser remetido ao Ministrio Pblico para que, se entender cabvel, oferea denncia. Desta sorte, o sistema acusatrio adotado por ns distingue, nitidamente, como vimos no item 2.2, supra, as funes do rgo acusador e do rgo julgador, deixando claro que a este vedada qualquer intromisso na fase persecutria, salvo as referentes s medidas cautelares que podem ser requeridas. Portanto, o dominus littis o Ministrio Pblico. A ele cabe, exclusivamente, a manifestao sobre diligncias imprescindveis ao oferecimento de denncia (cf. art. 129, I, da CRFB c/c art. 16 do CPP). O rgo jurisdicional incumbido de apreciar eventual pedido de arquivamento de inqurito requerido pelo Ministrio Pblico no

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est de mos atadas, pois, na qualidade de fiscal do princpio da obrigatoriedade, se discordar de eventual pedido de arquivamento, deve remeter os autos do inqurito policial ao Procurador-Geral de Justia. Porm, entendemos, jamais deve devolver os autos delegacia de origem, subtraindo as funes institucionais do Ministrio Pblico. Ao faz-lo, fere o sistema acusatrio e a imparcialidade que norteia sua atuao. Durante a elaborao desta obra, fomos, felizmente, surpreendidos pela brilhante obra do Professor e amigo Dr. Geraldo Prado, que defende ponto de vista idntico ao nosso e, para abrilhantar nosso trabalho, citamo-lo:
A imparcialidade do juiz, ao contrrio, exige dele justamente que se afaste das atividades preparatrias, para que mantenha seu esprito imune aos preconceitos que a formulao antecipada de uma tese produz, alheia ao mecanismo do contraditrio, de sorte a avaliar imparcialmente, por ocasio do exame da acusao formulada, com o oferecimento da denncia ou queixa, se h justa causa para a ao penal, isto , se a acusao no se apresenta como violao ilegtima da dignidade do acusado.

Prossegue o renomado autor com a concluso de seu raciocnio:


Neste plano, a manuteno do controle, pelo juiz, das diligncias realizadas no inqurito ou peas de informao, e do atendimento, pelo promotor de justia, ao princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, naquelas hipteses em que, ao invs de oferecer denncia, o membro do Ministrio Pblico requer o arquivamento dos autos da investigao, constitui inequvoca afronta ao princpio acusatrio. (Sistema Acusatrio A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. Lumen Juris, 1999, p. 153)

Nos itens 1.6 (imparcialidade do Juiz) e 2.4.5, supra (sistema acusatrio e o Cdigo de Processo Penal), advogamos, inclusive, a tese da revogao do art. 13, II, do CPP.

3.2.3. Rejeio de parte da denncia


Poderia o juiz, ao receber uma denncia, retirar uma qualificadora nela includa, por entender que no h provas nos autos do inqurito policial e receb-la apenas no tipo simples?

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Exemplo:

O MP imputa ao ru a prtica de furto qualificado com rompimento de obstculo, narrando toda a conduta do acusado. O juiz, em seu despacho liminar positivo, recebe a denncia, em parte, apenas no furto simples, por entender que no h provas no inqurito sobre a qualificadora. A questo pode parecer sem interesse, porm trar grandes consequncias penais e processuais penais para o acusado. Primeiro, o prazo prescricional: no furto simples, de oito anos a prescrio da pretenso acusatria (cf. art. 109, IV, do CP); no furto qualificado, a prescrio de 12 anos (cf. art. 109, III, do CP). Segundo, com a inovao da Lei n 9.099/95, o furto simples seria uma infrao penal de mdio potencial ofensivo, admitindo, assim, a suspenso condicional do processo (cf. art. 89). Porm, tratando-se de furto qualificado (crime de maior potencialidade lesiva), seria inadmissvel este benefcio. Terceiro, o quantum da condenao (furto simples, de um a quatro anos, e furto qualificado, de dois a oito anos de recluso), influenciando no regime inicial de cumprimento da pena. O juiz, ao receber a denncia, deve se inteirar dos fatos apurados no inqurito e compatibiliz-lo com a pea exordial, pois inconcebvel o recebimento de uma pea desta natureza, colocando uma pessoa no banco dos rus, sem uma anlise perfunctria dos fatos narrados. Assim, diante do sistema acusatrio, por ns tanto lembrado, o juiz no pode fazer acusao; porm, no est adstrito acusao, feita pelo Ministrio Pblico, que no encontra justa causa nos autos do inqurito. A denncia deve estar lastreada em um suporte probatrio mnimo que, uma vez ausente, faz desaparecer a justa causa (condio exigida por lei para o regular exerccio da ao penal, ver Afrnio Silva Jardim, ob. cit., p. 95). No podemos confundir alterao, pelo juiz, dos fatos narrados na denncia com discordncia destes fatos por ele (juiz), que exerce a fiscalizao sobre o princpio da obrigatoriedade.

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Se ao juiz lcito rejeitar toda a denncia, nos termos do art. 41 c/c 395 (com redao da Lei 11.719/08), ambos do CPP, seria ilgico imaginarmos que no pode rejeitar parte desta denncia. Alis, quem pode o mais pode o menos. Porm, repetimos: sem alterar ou mexer nos fatos que lhe foram apresentados. No lhe lcito fazer incluir sujeito no includo na denncia, muito menos imputar ao acusado fatos que no lhe foram imputados pelo titular da ao penal. No h que se confundir, tambm, rejeio de parte da denncia com alterao da classificao feita na mesma pea. Ou seja, o MP imputa ao ru a prtica de uma subtrao patrimonial de coisa mvel alheia para si (para o acusado) e chama (classifica) de roubo (art. 157, caput, do CP). Nesta hiptese, narre-me o fato e te darei o direito (cf. art. 383 do CPP). Aqui h uma correta classificao jurdica dada pelo juiz no momento de dar a sentena. Trata-se de emendatio libelli, que tem nova redao dada pela Lei 11.719/08, in verbis: Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda
que, em consequncia, tenha de aplicar pena mais grave. 1 Se, em consequncia de definio jurdica diversa, houver possibilidade de proposta de suspenso condicional do processo, o juiz proceder de acordo com o disposto na lei. 2 Tratando-se de infrao da competncia de outro juzo, a este sero encaminhados os autos. (NR)

No captulo V, item 5, vamos nos aprofundar na anlise da


emendatio libelli e mutatio libelli.

O no recebimento de parte da denncia, pelo juiz, enseja o recurso em sentido estrito, nos exatos limites do art. 581, I, do CPP, pois, no obstante ter havido recebimento (do furto simples) e o rol do mencionado artigo ser taxativo, no houve recebimento quanto qualificadora. A questo deve ser analisada e pensada pelo operador do Direito, pois imagine, agora, a hiptese de denncia por homicdio qualificado (v.g., matar algum por motivo ftil). O homicdio qualificado crime considerado hediondo (cf. art. 1 da Lei n 8.072/90, com a redao que lhe deu a Lei n 8.930/94),

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impedindo ao acusado algumas causas excludentes de punibilidade, tais como anistia, graa e indulto e, ainda, alguns direitos processuais penais, com imediato reflexo no seu direito de liberdade, como a liberdade provisria e o prazo de cinco dias de priso temporria ( 4 do art. 2 da Lei n 8.072/90, com redao da Lei n 11.464, de 2007). Ora, analisando o inqurito e a denncia, o juiz se convence de que no h provas da qualificadora (motivo ftil), portanto, no h justa causa deste tipo derivado. Neste caso, deve rejeitar a denncia em parte e receb-la somente no tipo simples (art. 121, caput, do CP). Imagine ainda o leitor a hiptese de crime de homicdio simples praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente,

que a Lei n 8.072/90, com a redao da Lei n 8.930/94, define como sendo crime hediondo. Pergunta-se: o Promotor de Justia est obrigado a narrar em sua denncia que o homicdio simples foi praticado por um s agente, mas em atividade tpica de grupo de extermnio, para que o juiz, se assim entender, pronuncie o ru e, consequentemente, o MP faa sua acusao, nos limites da pronnica (art. 476 do CPP, com redao da Lei 11.689/08) e os jurados sejam quesitados, obrigatoriamente, em plenrio, sobre esse fato? Ou isso nada tem a ver com a imputao penal, sendo desnecessria sua incluso na denncia? Se estiver na denncia e o juiz entender que no h provas (informaes) no inqurito, pode (ou deve) rejeitar em parte a denncia e receb-la somente quanto ao fato primrio (homicdio simples comum), ou indiferente porque no integra o tipo penal? Diante de tantas indagaes, algumas consideraes de Direito Penal fazem-se necessrias. Entretanto, veja o leitor que estamos estudando rejeio parcial da denncia, ou seja, se possvel o juiz rejeit-la somente em parte, recebendo-a quanto outra parte e se h consequncias penais e/ou processuais penais. Em primeiro lugar, difcil ser a ocorrncia de homicdio simples praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, em atividade tpica de extermnio. Se atividade de extermnio, haver a presena de uma qualificadora (motivo torpe, por exemplo). Se para exterminar, porque a vtima no uma s. Grupo reunio ou juno de pessoas. Extermnio chacina, aniquilamento, destruir de maneira cruenta, matar os invasores,

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exterminar por morte os invasores (Antnio Houaiss. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 1.291). A vtima que exterminada deve pertencer a um determinado grupo, ao qual se dirige a ao de exterminar. Nesse caso, mister se faz que a vtima, mesmo sendo uma, integre um determinado grupo, como, por exemplo, menores de rua, mendigos, prostitutas, travestis etc. Lamentavelmente, o Estado do Rio de Janeiro foi palco, h alguns anos, de chacinas como as da favela de Vigrio Geral e da Praa da Candelria. Pois bem. Um indivduo, em atividade tpica de grupo de extermnio, pratica um homicdio e punido apenas por homicdio simples? Absurdo incomensurvel. Mas vamos em frente. Hans Welzel define tipo e antijuricidade (leia-se ilicitude) do seguinte modo, para entendermos a questo:
1. Tipo a descrio concreta da conduta proibida (do contedo ou da matria da norma). uma figura puramente conceitual. 2. Antijuricidade a contradio da realizao do tipo de uma norma proibida com o ordenamento jurdico em seu conjunto (Derecho Penal Aleman. 4

ed. Chile: Editorial Jurdica, 1997, p. 60 traduo livre do autor). No h dvida de que quando o agente pratica o fato descrito na norma primria prevista no art. 121, caput, do CP, e o faz em atividade tpica de grupo de extermnio, esta conduta est descrita como proibida pela norma, ou seja, trata-se de crime hediondo condicionado (aquele em que a hediondez depende de um requisito exigido em lei: que o homicdio tenha sido cometido em atividade tpica de grupo de extermnio) cujas repercusses penais e processuais penais so mais severas (cumprimento de, no mnimo, dois quintos, se primrio, e trs quintos, se reincidente, da pena em regime inicialmente fechado, fazendoo permanecer mais tempo na priso antes de alcanar o direito ao livramento condicional. Cf. Lei 11.464, de 28 de maro de 2007). Ora, se a lei define como crime hediondo o homicdio simples praticado em atividade tpica de grupo de extermnio e h, em decorrncia dessa definio legal, prejuzos mais graves ao direito de liberdade do acusado e sua dignidade enquanto pessoa humana, parecenos bvio que tem ele direito de se defender desse fato e, que, portanto, tal fato deve estar descrito na petio inicial penal. cedio que

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o acusado, no processo penal moderno e regido dentro de um Estado Democrtico de Direito, defende-se dos fatos descritos na denncia e no da qualificao jurdico-penal dada ao fato. O Ministrio Pblico quando imputa ao acusado um homicdio qualificado, este, por si s, j um crime hediondo e o ru defende-se do homicdio qualificado. No h problema nessa hiptese. Porm, em se tratando de homicdio simples praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, deve ser imputado ao acusado para que possa se defender. Nesse sentido, se o juiz, pela anlise que faz dos autos do inqurito policial, verificar que no h a mnima prova (leia-se informaes) de que o crime de homicdio simples foi praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, deve rejeitar, em parte, a denncia e receb-la somente quanto parte referente ao homicdio simples. Do contrrio, se assim no fizer, caber habeas corpus por ausncia de justa causa para a parte da denncia que imputa a atividade tpica de grupo de extermnio. Concluso: Se no estiver na denncia, no poder ingressar na pronncia e, consequentemente, no poder o MP constar em sua acusao (art. 476 do CPP), muito menos ser reconhecido pelo juiz em sua sentena condenatria, como se fosse circunstncia da pena a ser considerada por ele no momento de dar a prestao jurisdicional. Trata-se de elemento normativo do tipo (praticado em atividade tpica de grupo de extermnio) que deve ser descrito na denncia, sob pena de o ru responder apenas pelo tipo simples primrio de homicdio. Portanto, estando na denncia e na pronncia e sendo o Conselho de Sentena soberano, o juiz no pode subtrair do conhecimento dos jurados essa elementar, devendo quesit-la, aps os quatro quesitos principais (o primeiro trata da materialidade, o segundo da autoria, o terceiro se o jurado absolve o acusado, o quarto sobre causa de diminuio de pena alegada pela defesa e, por ltimo, circunstncia qualificadora ou
causa de aumento de pena, reconhecidas na pronncia ou em decises posteriores que julgaram admissvel a acusao art. 483 do CPP, com redao da Lei

11.719/08). Os quesitos ficariam assim, se considerarmos um homicdio simples consumado em atividade tpica de grupo de extermnio: Primeiro: A vtima A morreu em decorrncia das leses descritas no laudo de fls.? (materialidade).

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Segundo: No dia x, na hora y, no local z, o ru, mediante emprego de revlver, efetuou disparos contra a vtima A, causando as leses descritas no laudo de fls.? (autoria). Terceiro: O jurado absolve o acusado? Quarto: Existe alguma causa de diminuio de pena, como alega a defesa? Quinto: O crime foi praticado em atividade tpica de grupo de extermnio? Se a resposta dos jurados, ao quinto quesito, for afirmativa, haver o reconhecimento de crime hediondo condicionado, do qual sero extradas todas as consequncias jurdicas penais e processuais penais que lhe so inerentes. Destarte, se assim agirmos, estaremos resguardando direito sagrado e inalienvel de ampla defesa do acusado e tratando-o dentro de um direito processual penal de garantia, ou seja, o processo penal que tem como escopo garantir a liberdade e assegurar todos os meios de defesa do acusado e no, como pensam e dizem, o processo que tem como finalidade a punio. A punio do indivduo medida de exceo e no de regra. A regra a liberdade e o respeito aos direitos e garantias individuais e estes formam as vigas mestras do pacto que o Estado assume com o acusado durante o processo. O Direito Penal moderno, estabelecido pelo Estado Democrtico de Direito, baseado no princpio constitucional do nullum crimen, nulla poena sine lege, o Direito Penal do fato do agente e no do agente do fato, ou seja, se o dolo a vontade de agir orientada para a concretizao de um tipo penal e este deve estar previamente descrito na lei como tal, o ru deve ser chamado para se defender dos fatos que lhe so imputados e, se no foram, no pode ser condenado por aquilo de que no se defendeu, daquilo que no consta da pea acusatria. O dolo no apenas a vontade livre e consciente, mas sim a vontade livre e consciente de se dirigir para um determinado tipo e enfrent-lo, desafiando a ordem jurdico-penal. Vontade livre e consciente todos ns temos diariamente, como, por exemplo, tomar um sorvete, passear na praa, namorar, trabalhar (?), ir praia etc., porm no somos punidos por isso, mas, quando o legislador coloca essa vontade materializada em uma conduta proibida (tipo penal), a sim h a reprovao social. Qual a vontade do agente? Matar algum em

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atividade tpica de grupo de extermnio. isto que tem que estar descrito na denncia. sabido que o que se quer com a Lei n 8.072/90 estabelecer o direito penal simblico, o direito penal do terror, punindo o autor do fato e agravando sua situao jurdica, esquecendo-se que o direito penal brasileiro deve ser visto luz da Constituio da Repblica, o que, por si s, afasta institutos como a reincidncia, a periculosidade do autor do fato, a vadiagem, a mendicncia e tudo o mais que se liga ao indivduo e no ao fato praticado por ele. Claus Roxin ensina-nos qual o direito penal que devemos adotar. Diz o jurista alemo:
Assim, pois, um ordenamento jurdico que se baseia em princpios prprios de um Estado de Direito liberal se inclinar sempre para um direito penal do fato (Derecho Penal. 2 ed., Madri: Civitas, 1997, p. 177 traduo livre

do autor e sem grifos no original). Hans Jescheck explica-nos as consequncias que surgem, para o Direito Penal, em decorrncia da adoo de um Estado Democrtico de Direito (art. 1 da CRFB) quando analisa os aspectos formais e materiais desse Estado. Diz esse outro jurista alemo:
Em sentido formal, destacam no Direito Penal aqueles elementos do princpio do Estado de Direito que devem garantir a segurana jurdica. Posto que o Direito Penal possibilita as mais graves ingerncias na esfera da liberdade dos cidados, admitidas pelo ordenamento jurdico, ho de tomar-se especiais precaues contra seu abuso. Em sentido material, o princpio do Estado de Direito indica como h de configurar-se o contedo do Direito Penal para corresponder-se o mais possvel com a ideia de Estado justo. A se encontra, em primeiro plano, a salvaguarda da dignidade humana como norma bsica de todo nosso sistema constitucional de valores. (Tratado de Derecho Penal: Parte geral. 4 ed., Granada: Comares,

1993, pp. 21-22 traduo livre do autor e sem grifos no original). Diante de tudo que se exps, claro que a expresso em atividade tpica de grupo de extermnio deve estar contida na denncia e sobre ela o

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juiz dever manifestar-se quando exercer o juzo de prelibao, a fim de, no havendo prova nos autos do inqurito, rejeit-la. s. E quanto ao princpio do in dubio pro societate no momento de oferecer denncia, existe? Nesta parte, temos nova posio doutrinria. Se a prova da qualificadora (ou do prprio fato em si) for fraca, no admitimos mais o oferecimento de denncia com base no princpio do in dubio pro societate, e, se for oferecida, a denncia no deve ser recebida. O chamado princpio do in dubio pro societate no compatvel com o Estado Democrtico de Direito, onde a dvida no pode autorizar uma acusao, colocando uma pessoa no banco dos rus. Penitenciamo-nos do nosso entendimento anterior. O Ministrio Pblico, como defensor da ordem jurdica e dos direitos individuais e sociais indisponveis, no pode, com base na dvida, manchar a dignidade da pessoa humana e ameaar a liberdade de locomoo com uma acusao penal. O s fato de se acusar algum j impede o exerccio de determinados direitos civis e polticos. Imagine acusado em processo judicial querer se inscrever em concurso pblico para a rea jurdica. Ou ainda procurar emprego em uma fbrica e o dono souber que h uma acusao sobre a pessoa na justia. A folha penal fica com anotao de que aquela pessoa responde a processo judicial. O distribuidor criminal recebe ofcio de que h uma acusao em face daquele indivduo. Enfim, h srias consequncias ao status do indivduo com uma acusao baseada na dvida. Veja o leitor que estamos trabalhando com dvida, ou seja, se deve ou no haver denncia diante daquele material frgil constante do inqurito policial. E frgil no por culpa do investigado, mas sim do Estado que, no importa a razo, no logrou xito nas suas investigaes. No h nenhum dispositivo legal que autorize esse chamado princpio do in dubio pro societate. O nus da prova, j dissemos, do Estado e no do investigado. Jog-lo no banco dos rus com a alegao de que na instruo o MP provar os fatos que alegou achincalhar com os direitos e garantias individuais, desestabilizando a ordem jurdica com srios comprometimentos ao Estado Democrtico de Direito. No podemos mais aceitar que, na dvida, o MP coloque os ps nas costas do ru e o empurre para a cerimnia fnebre que o processo penal, tornando-o um acusado, para que, no futuro, torne-se ele um

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sepultado vivo (Carnelutti, Las Miserias del Proceso Penal, Buenos Aires,

EJEA, 1959, p. 112). O Ministrio Pblico tem que ter conscincia do seu papel na sociedade, no podendo tornar-se uma fbrica de fazer denncias, em especial se for com base no famigerado princpio que no tem nenhuma previso legal. A afirmativa de que, no final do processo, se a dvida persistir, ser pedida a absolvio do ru, desconhece a realidade da cerimnia a que se refere Carnelutti. O processo, por si s, j constitui um incomensurvel constrangimento ao acusado. Basta perguntar para finalizarmos: se o investigado fosse o filho do Promotor de Justia (ou do Procurador da Repblica), ser que ele admitiria denncia com base na dvida? Deixamos a resposta para o leitor. Mas lembre-se: a Constituio uma s. No existe uma Constituio para o filho do Promotor e outra para as demais pessoas. Se o procedimento administrativo de investigao tem funo garantidora, no pode autorizar uma acusao baseada na dvida. A teoria do garantismo penal vem ao encontro dos direitos e garantias fundamentais do indiciado, repelindo a aplicao do princpio do in dubio pro societate no momento de oferecer denncia. Entendemos que a hiptese de homicdio qualificado outro exemplo de que h grande repercusso para o acusado dos fatos que so narrados na denncia, e que, portanto, devem ser bem analisados pelo juiz (fiscal do princpio da obrigatoriedade), ao receber a pea exordial. Assim, ao receber a denncia somente com relao ao homicdio simples (e rejeit-la com relao qualificadora, por no haver provas da mesma), d ao acusado os direitos que a lei vedaria se hediondo fosse o crime. Por ltimo, devemos ressaltar que, tratando-se de homicdio qualificado, o juiz poder, na pronncia, excluir a qualificadora se a mesma no estiver provada no curso da instruo criminal. Ora, por que no poderia faz-lo no momento de receber a denncia, entendendo, desde j, que no h provas da mesma? Concluso: entendemos admissvel a rejeio de parte da denncia pelo juiz, excluindo a qualificadora, desde que fundamentada (cf. art. 395 do CPP com redao da Lei 11.719/08 c/c art. 93, IX, da CRFB) na ausncia de suporte probatrio mnimo que justificasse aquela

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imputao penal, permitindo, assim, ao Ministrio Pblico, a interposio de recurso em sentido estrito, nos exatos limites do art. 581, I, do CPP. Se ao juiz lcito rejeitar toda a denncia com fundamento nos arts. 41 c/c 395 do CPP, com redao da Lei 11.719/08, ambos do CPP, bvio nos parece que pode rejeitar parte da mesma pea sem alterar o contedo da acusao, exercendo, assim, seu papel de fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao penal. Desta forma, devemos dizer: uma coisa no haver prova, nos autos do inqurito, da qualificadora. Outra, bem diferente, haver prova contra (mesmo que mnima) e a favor, pois, neste caso, a denncia deve ser oferecida desde que a prova seja idnea a autorizar uma acusao. No XXII Concurso para Ingresso na Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 6/11/1994 prova escrita preliminar , o examinador indagou dos candidatos o seguinte:
12 Questo: O Ministrio Pblico oferece denncia contra Antnio por crime de leses corporais gravssimas. Todas as provas, sem exceo, mostram que Antnio agiu em legtima defesa. Pergunta-se: que deve fazer o Juiz/por qu?

Primeiro, antes de responder pergunta, fica uma crtica: sendo o inqurito policial um procedimento meramente informativo, caracterizado pelo inquisitorialismo, no pode haver provas (propriamente ditas) de legtima defesa, pois estas somente poderiam ser apuradas em perfeito contraditrio durante a instruo criminal. Porm, jamais diramos isso ao examinador, sob pena de afrontarmos sua vaidade. Vamos resposta que achamos plausvel em uma prova para juiz. O juiz deve rejeitar a pea exordial por ausncia da causa petendi, ou seja, a causa de pedir, a narrativa do fato criminoso com todas as suas circunstncias. Se as provas, sem exceo, demonstram que Antnio agiu em legtima defesa, o MP narrou na sua denncia uma conduta tpica, porm de acordo com o direito (lcita).

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Assim, deve o juiz rejeitar a pea exordial, em face, evidentemente, de o fato no constituir crime (tipicidade, ilicitude e culpabilidade), nos termos do art. 43, I, do CPP. Para ns, a questo de ausncia de justa causa para propor ao penal, porm o examinador preferiu falar em legtima defesa no inqurito. OBS.: A questo de 1994, razo pela qual o art. 43 ainda estava em vigor (vide Lei 11.719/08).

3.2.4. Vcio no inqurito policial que acarreta sano de nulidade


Questo tambm controvertida, dentro da natureza do inqurito, se h nulidade nele. Deixamos claro, no estudo acima, que a persecuo penal tem duas fases bem distintas no ordenamento jurdico brasileiro: aquela que exercida pela autoridade policial durante a fase investigatria (inqurito policial) e a outra que exercida pelo Ministrio Pblico durante o curso do processo (ao penal). Nas duas, o Ministrio Pblico participa ativamente. Na primeira, exercendo o controle externo da atividade policial (cf. item 3.4, infra). Na segunda, como titular da ao penal pblica (cf. item 4.1 infra e seguintes). Assim, separando uma fase da outra, fica fcil perceber que, na primeira, os atos praticados devem estar em perfeita harmonia com o que diz a lei, a fim de respeitarmos os princpios inseridos no art. 37, caput, da CRFB. Do contrrio, seria dizer que no inqurito policial so praticados atos administrativos, mas que no esto sujeitos aos requisitos do ato administrativo em geral. Ora, que atos administrativos, ento, seriam estes? O ato administrativo espcie do gnero ato jurdico, no podendo deixar de ter as caractersticas do gnero a que pertence. Assim, deve ter os requisitos essenciais a todo e qualquer ato jurdico em geral: agente capaz, forma prevista ou no defesa em lei e objeto lcito (cf. art. 104 do Cdigo Civil Lei n 10.406/02). Portanto, no temos dvida em afirmar que o auto de priso em flagrante lavrado, presidido e assinado pelo escrivo de polcia, sem a presena da autoridade policial, um ato administrativo em desconformidade com o que diz a lei e, portanto, eivado de vcio de legalidade, acarretando, como consequncia, seu desfazimento.

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No exemplo acima, ausente est o atributo do sujeito (escrivo) para a prtica do ato previsto em lei (cf. art. 304 c/c 4 c/c 8, todos do CPP). Em outras palavras,
interessa saber se a manifestao de vontade de administrao partiu de quem tinha poder funcional para exprimi-la... O importante a ser frisado no estudo da competncia a sua estrita vinculao legal. No s a competncia nasce da lei como tambm dela decorrem todos os fenmenos que dizem respeito sua modificao, transferncia, suspenso ou cessao. Consequncias de sua estrita legalidade so, portanto, a intransferibilidade e a improrrogabilidade (Diogo Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo, 9 ed.,

Forense, pp. 106-107). Desta forma, o ato administrativo (auto de priso em flagrante) praticado sem que o sujeito (escrivo) tenha o atributo previsto em lei (competncia = entendemos atribuio), deve ser atacado, judicialmente, com o escopo de seu desfazimento. Neste caso, o habeas corpus o remdio jurdico adequado para se impugnar o referido ato (cf. art. 648, III, do CPP). Portanto, no inqurito policial pode haver um defeito de legalidade que acarrete o desfazimento (nulidade) do ato praticado. Diferente perguntar se este vcio ocorrido no inqurito policial contamina o processo instaurado. Em outras palavras: se h extenso da sano (nulidade) do inqurito ao processo. Agora, partimos para a segunda fase da persecuo penal (ao penal pblica). O auto de priso em flagrante presidido, lavrado e assinado pelo escrivo perde seu carter coercitivo, ou seja, o indiciado solto, mas serve como peas de informao, autorizando o Ministrio Pblico a oferecer denncia pelos fatos narrados e apurados naquele inqurito. Inclusive, pode, agora, o Promotor de Justia requerer a priso preventiva do acusado se estiverem presentes os motivos que a autorizam (cf. arts. 312 e seguintes do CPP). O inqurito policial pea meramente informativa e, como tal, serve de base denncia. Assim, no se deve falar em contaminao da ao penal (processo judicial) em face de ter ocorrido vcio de legalidade no curso do

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inqurito policial, pois tratam-se de fases distintas de persecuo penal com disciplinas prprias. A executiva, sujeita s regras dos atos administrativos em geral (cf. art. 104 do Cdigo Civil Lei 10.406/02 c/c art. 37, caput, da CRFB) e a judicial, sujeita s regras dos atos processuais (cf. art. 104 do Cdigo Civil c/c 563 e seguintes do CPP). O Professor Frederico Marques, com a clareza que lhe peculiar, professa de forma indiscutvel:
A nulidade, porm, s atingir os efeitos coercitivos da medida cautelar, e nunca o valor informativo dos elementos colhidos no auto de flagrante. O Juiz pode relaxar a priso do indiciado, em virtude da nulidade do respectivo auto de flagrante delito; todavia o Ministrio Pblico, com base nesse flagrante, que foi anulado para efeito de restaurar a liberdade do indiciado, tambm poder oferecer denncia contra este (Elementos, vol. I, 1997, p. 154). Concluso: pode haver ilegalidade nos atos praticados no curso do inqurito policial, a ponto de acarretar seu desfazimento pelo judicirio, pois os atos nele praticados esto sujeitos disciplina dos atos administrativos em geral. Entretanto, no h que se falar em contaminao da ao penal em face de defeitos ocorridos na prtica dos atos do inqurito, pois este pea meramente de informao e, como tal, serve de base denncia. No exemplo citado, o auto de priso em flagrante, declarado nulo pelo judicirio via habeas corpus, serve de pea de informao para que o Ministrio Pblico, se entender cabvel, oferea denncia. Se pensarmos diferente, daremos disciplina prpria e sui generis aos atos administrativos praticados no curso do inqurito que no aquela dos atos administrativos em geral. Em prova escrita preliminar do XIV Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, ocorrida em 18/4/1993, o examinador questionou os candidatos com a seguinte pergunta: 7 Questo: As irregularidades ocorridas na fase do inqurito policial podem causar a nulidade do processo ou a absolvio do ru? (Resposta objetivamente justificada)

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Entretanto, de to importante que o tema, o mesmo assunto, com palavras diferentes, foi tratado pelo examinador do XX Concurso para Ingresso na Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 15/4/1994 prova escrita preliminar.
10 Questo: O auto de priso em flagrante foi anulado, por no estar caracterizada nenhuma das hipteses do art. 302 do CPP. Pergunta-se: a) Qual a consequncia da anulao? b) Pode o Ministrio Pblico oferecer denncia com base nas provas nele colhidas?

Resposta: Quanto letra a, a consequncia a imediata liberdade do indiciado em face do relaxamento de sua priso, pois a mesma manifestamente ilegal. Trata-se de atipicidade processual, ou seja, inadequao do ato prisional com o modelo legal. Assim, o relaxamento de priso a consequncia da anulao. Entretanto, o auto de priso em flagrante (letra b) serve de base ao oferecimento da denncia, pois tratam-se de peas de informao que autorizam o Ministrio Pblico a formar sua opinio delicti. Esta questo ser discutida tambm quando falarmos em relaxamento de priso e liberdade provisria, mais adiante.

3.3. Caractersticas
Ora, queremos mostrar no mais a natureza jurdica do inqurito policial, pois isto j fizemos no item 3.2 supra, mas sim aquilo que o caracteriza, que o distingue dos demais institutos, darmos suas particularidades para que possamos entender seu real objetivo.

3.3.1. Inquisitorial
A autoridade policial enfeixa nas mos todo o poder de direo do inqurito policial, inquirindo (indagando, investigando, pesquisando) testemunhas do fato e procurando esclarecer as circunstncias em que estes fatos ocorreram. O carter inquisitivo do inqurito faz com que seja impossvel dar ao investigado o direito de defesa, pois ele no est sendo

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acusado de nada, mas, sim, sendo objeto de uma pesquisa feita pela autoridade policial. A inquisio d autoridade policial a discricionariedade de iniciar as investigaes da forma que melhor lhe aprouver. Por isto o inqurito de forma livre. No h regras previamente determinadas para se iniciar uma investigao. O art. 6 do Cdigo de Processo Penal deixa claro que logo que tiver conhecimento da prtica de infrao penal a autoridade policial dever adotar uma srie de providncias que visam a colher maiores informaes sobre o fato ocorrido. Busca e apreenso, oitiva do indiciado, oitiva do ofendido. Isolamento e conservao do local do crime. Enfim... O art. 14 do CPP d autoridade policial a discricionariedade necessria para verificar se as diligncias requeridas pelo ofendido ou pelo indiciado prejudicaro o curso das investigaes, permitindo, assim, seu indeferimento.

3.3.2. Formal
O Cdigo de Processo Penal exige, como formalidade, que as peas do inqurito sejam reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, assinadas pela autoridade. Esta uma providncia que visa a exigir de uma certa forma que as autoridades policiais acompanhem todas as investigaes desenvolvidas pelos seus agentes e documentadas nos autos, evitando, por exemplo, a prtica comum e ilegal de escrives de polcia lavrarem o flagrante e depois o delegado assinar.

3.3.3. Sistemtico
As investigaes realizadas pela autoridade policial devem ser documentadas nos autos do inqurito, a fim de que se possa fazer uma reconstruo probatria dos fatos. Assim, todas as peas devem ser colocadas em uma sequncia lgica, para que possamos entender a ordem cronolgica em que os fatos se deram, pois o inqurito um livro que conta uma histria, histria esta que deve ter incio, meio e fim.
Exemplo:

Tcio detido com 4 kg de p branco e os policiais desconfiam da natureza da substncia, bem como das reaes de Tcio ao ser

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abordado. Na dvida, encaminham Tcio presena da autoridade policial, que determina a realizao de exame na referida substncia. Resultado: trata-se de cloridrato de cocana, substncia considerada entorpecente. A autoridade policial ouve os condutores, as testemunhas e, posteriormente, Tcio, sobre os fatos que lhe foram apresentados (cf. art. 304 do CPP) e resolve autuar Tcio por infringncia ao art. 33 da Lei n 11.343/2006. Assim, instaura-se inqurito policial para apurar a conduta de Tcio. A caracterstica de ser ele sistemtico significa que a primeira pea (pgina) deste inqurito exemplificado ser o auto de apreenso da substncia, seguido do laudo de constatao da substncia entorpecente e, depois, do auto de priso em flagrante e da nota de culpa. Ao lermos este inqurito, vamos verificar que algum (Tcio) foi encontrado com uma determinada substncia de cor branca que se constatou ser cocana, motivo pelo qual Tcio foi preso e autuado em flagrante delito, recebendo por isto nota de culpa.

3.3.4. Unidirecional
O inqurito policial tem um nico escopo: apurao dos fatos objeto de investigao (cf. art. 4, in fine, do CPP). No cabe autoridade policial emitir nenhum juzo de valor na apurao dos fatos, como, por exemplo, que o indiciado agiu em legtima defesa ou movido por violenta emoo ao cometer o homicdio. A autoridade policial no pode (e no deve) se imiscuir nas funes do Ministrio Pblico, muito menos do juiz, pois sua funo, no exerccio das suas atribuies, meramente investigatria. Muitas vezes, no momento de capitular a infrao penal praticada pelo indiciado que foi preso em flagrante, pode surgir a dvida se o crime foi doloso ou culposo e, neste caso, trazer grandes consequncias para a liberdade do indiciado. Citamos um caso verdico vivido por ns quando em atuao no Tribunal do Jri: Semprnio (nome fictcio), ex-policial militar, que, inclusive, o foi durante dez anos, adentra em um estabelecimento comercial (um bar) e anuncia para as pessoas que l se encontravam que queria vender sua arma. Mvio (nome fictcio) se interessa e pede para ver a

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dita arma de fogo, no que prontamente atendido. No momento em que Semprnio comea a manusear a arma, na frente de vrias pessoas, a mesma dispara e atinge Mvio no peito, fatalmente. Semprnio se apresenta espontaneamente autoridade policial, que o autua em flagrante delito por crime de homicdio doloso simples. Se a autoridade policial entendesse que foi homicdio culposo, poderia conceder fiana, pois, nos termos do art. 322 do CPP, o crime apenado com deteno e, portanto, afianvel. Entretanto, como entendeu ser doloso, o crime inafianvel. Ora, entendemos, na poca, que a priso em flagrante foi ilegal, pois, como houve apresentao espontnea do autor de fato, desaparecem os motivos e o fundamento da priso em flagrante (cf. item 9.2.2 infra). Porm, com relao capitulao, se h dvida, esta deve ser resolvida em favor do autor do fato, pois em jogo seu direito de liberdade. No caso em tela, como a autoridade policial, posteriormente, disse ter tido dvida quanto capitulao, deveria ter resolvido pela capitulao menos prejudicial ao autor do fato, pois caberia ao Ministrio Pblico receptor declinar de sua atribuio, se assim entendesse, e remeter ao rgo do Parquet que atuava junto promotoria do jri (no caso, ns). A questo de se suscitar o conflito, ou no, outra. Porm, entendendo ser sua a atribuio para funcionar no inqurito, o promotor de justia poderia pedir priso preventiva de Semprnio, desde que presentes os requisitos (cf. arts. 312 e seguintes do CPP). Assim, a direo do inqurito policial nica e exclusivamente apurao das infraes penais. No deve a autoridade policial emitir qualquer juzo de valor quando da elaborao de seu relatrio conclusivo. H relatrios em inquritos policiais que so verdadeiras denncias e sentenas. o rano do inquisitorialismo no seio policial.

3.3.5. Sigiloso
O sigilo que deve ser adotado no inqurito policial aquele necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Muitas vezes, a divulgao, via imprensa, das diligncias que sero realizadas no curso de uma investigao, frustra seu objetivo primordial, que a descoberta da autoria e comprovao da materialidade. Imagine-se um caso de extorso mediante sequestro (cf. art. 159 do CP), em que a autoridade policial que o investiga diz, atravs da

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imprensa, quais sero seus passos no curso da mesma. Nos dias de hoje, o criminoso est munido da mais alta tecnologia em matria de comunicao (fax, telefone celular, televiso, rdio, computador, enfim...), exigindo, assim, maior cautela das autoridades policiais. O sigilo imposto no curso de uma investigao policial alcana, inclusive, o advogado, pois entendemos que a Lei n 8.906/94, em seu art. 7, III e XIV, no permite sua intromisso durante a fase investigatria que est sendo feita sob sigilo, j que, do contrrio, a inquisitoriedade do inqurito ficaria prejudicada, bem como a prpria investigao. O advogado tem o direito previsto no Estatuto da Ordem, porm somente quando a investigao est sendo conduzida sem o aludido sigilo. O carter da inquisitoriedade veda qualquer intromisso do advogado no curso do inqurito. A consulta aos autos (cf. art. 7, XIV, da Lei n 8.906/94) para melhor se preparar para eventual acusao feita na ao penal ou, se for o caso, para adoo de qualquer providncia judicial visando resguardar direito de liberdade. Jamais para se intrometer no curso das investigaes que esto sendo realizadas em face de um fato que indigitado a seu cliente e no imputado. Vimos que, durante o inqurito, o indiciado no passa de mero objeto de investigao, mas possuidor de direitos e garantias fundamentais, no se admitindo o contraditrio, pois no h acusao e, como consequncia, no pode haver defesa. A investigao criminal feita, exatamente, para que se possam assegurar todos os direitos constitucionais do investigado. Ningum, no Estado Democrtico de Direito, quer ser acusado sem que haja, previamente, uma investigao sria sobre os fatos nos quais apontado como suspeito. Trata-se de um mecanismo de proteo do indivduo que para sua efetivao mister se faz uma mudana de mentalidade das autoridades policiais (e tambm dos membros do Ministrio Pblico), ou seja, o papel da autoridade policial (e do promotor) no lutar contra o indiciado como se fosse um malfeitor (por mais que o seja) que no tem conserto. Na democracia, ningum pode ser acusado sem provas, e o inqurito policial exatamente esse suporte de que se serve o Estado para proteger o indivduo. Antonio Scarance Fernandes ensina:

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A etapa prvia de investigao foi a maneira que o Direito Processual Penal encontrou para haver uma acusao justa e para evitar imputaes apressadas

(Fernandes, Antonio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e O Procedimento no Processo Penal. So Paulo: RT, 2005, p. 103). A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, ao estatuir como direito e garantia fundamental do preso a assistncia de advogado, no quis dar ao inqurito o carter da contraditoriedade. No. At porque, ao estabelecer que
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes,

deixa claro que s h contraditrio onde h acusao, e no inqurito no h. Portanto, a prerrogativa concedida ao advogado de se entrevistar com seu cliente inaplicvel nos casos de inqurito sigiloso, enquanto durar o motivo que autorizou o sigilo. O Superior Tribunal de Justia tem um Acrdo nesse sentido em que nos manifestamos:
Relator: Ministro Hamilton Carvalhido. Data: 19/6/2001. Sexta Turma. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. USURA PECUNIRIA. INQURITO POLICIAL. CONTRADITRIO. INEXISTNCIA. 1. A natureza inquisitorial do inqurito policial no se ajusta ampla defesa e ao contraditrio, prprios do processo, at porque visa preparar e instruir a ao penal. 2. O sigilo do inqurito policial, diversamente da incomunicabilidade do indivduo, foi recepcionado pela vigente Constituio da Repblica. 3. A eventual e temporria infringncia das prerrogativas do advogado de consulta aos autos reclama imediata ao corretiva, sem que se possa invoc-la para atribuir a nulidade ao feito inquisitorial. 4. Precedentes. 5. Recurso improvido.

Superior Triubunal de Justia RMS 17691 / SC; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANA 2003/0238100-0 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) rgo Julgador - T5 - QUINTA TURMA - Data do

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Julgamento - 22/02/2005 - Data da Publicao/Fonte - DJ 14.03.2005 p. 388. Ementa CRIMINAL. RMS. SONEGAO FISCAL. PROCEDIMENTO CAUTELAR DISTRIBUDOS POR DEPENDNCIA EM AUTOS DE INQURITO POLICIAL CONDUZIDOS SOBRE SIGILO DECRETADO JUDICIALMENTE. ACESSO IRRESTRITO DE ADVOGADO. NO CONFIGURAO DE DIREITO LQUIDO E CERTO. OFENSA AO PRINCPIO DA AMPLA DEFESA. PREPONDERNCIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PRIVADO. RECURSO DESPROVIDO. No direito lquido e certo do advogado o acesso irrestrito a autos de inqurito policial que esteja sendo conduzido sob sigilo, se o segredo das informaes imprescindvel para as investigaes. O princpio da ampla defesa no se aplica ao inqurito policial, que mero procedimento administrativo de investigao inquisitorial. Sendo o sigilo imprescindvel para o desenrolar das investigaes, configura-se a prevalncia do interesse pblico sobre o privado. Recurso desprovido. (sem grifos no original) O Supremo Tribunal Federal editou a Smula Vinculante n 14 que traz a seguinte redao, in verbis: SMULA VINCULANTE N 14 direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa. A Smula clara o suficiente para dizer que os elementos de prova a que o defensor tem direito de ter acesso, no curso do procedimento investigatrio, devero estar j documentados, isto , o defensor somente ter acesso s diligncias que j foram realizadas e trazidas para dentro do procedimento de investigao e no aquelas que ainda sero realizadas e que necessitam do sigilo necessrio

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sua consecuo. Se a autoridade que estiver a frente da investigao determinou certa diligncia investigatria e que necessita do sigilo suficiente para o seu perfazimento o defensor no poder ter acesso aos autos do procedimento de investigao. E ainda: se uma medida cautelar preparatria da ao penal inaudita altera parte for determinada no faz sentido, pela prpria natureza da medida, dar ao defensor acesso aos autos de investigao. No por outra razo que o inqurito policial sigiloso. Por ltimo, quando a Smula fala em procedimento investigatrio abrange, inclusive, o procedimento de investigao que esteja em poder do Ministrio Pblico, no sendo lcito ao membro do Parquet impedir o acesso do defensor aos atos de investigao que j tenham sido documentados, sob pena de constrangimento ilegal passvel de ser remediado pela via estreita do habeas corpus ou de mandado de segurana, dependendo do objeto a ser protegido.

3.3.6. Discricionrio
A autoridade policial, ao iniciar uma investigao, no est atrelada a nenhuma forma previamente determinada. Tem a liberdade de agir, para apurao do fato criminoso, dentro dos limites estabelecidos em lei. Discricionariedade no arbitrariedade. Esta a capacidade de operar ou no, movido por impulsos nitidamente pessoais, sem qualquer arrimo na lei. A investigao pode ser feita com base em elementos de convices pessoais da autoridade, desde que utilizando-se da lei para a sua consecuo. Ou seja, no h imposio legal desta ou daquela forma para apurar o fato em questo. Qualquer ato arbitrrio e nodiscricionrio ser corrigido judicialmente (habeas corpus, mandado de segurana, representao por abuso de autoridade etc).

3.4. Inqurito policial e o controle externo da atividade policial pelo Ministrio Pblico
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil estabeleceu, como funo institucional do MP, exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior (cf. art. 129, VII). Assim, refora-se o sistema acusatrio, onde ao Ministrio Pblico entrega-se funo de controlar as atividades policiais, visando a

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uma melhor colheita do suporte probatrio mnimo que ir sustentar eventual imputao penal. No passa o Ministrio Pblico a ser um rgo correcional da polcia, mas, sim, um rgo fiscalizador das atividades de polcia, seja ela judiciria ou preventiva. O Estado Democrtico de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrtico que realize a justia social, tendo como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana. Ora, incompatvel com este fundamento a realizao dos atos da administrao pblica sem um prvio controle da legalidade dos mesmos. Motivo pelo qual, em se tratando de atos administrativos (inqurito policial), a interveno do Ministrio Pblico, controlando a realizao dos mesmos, faz-se mister. Entendemos que o controle externo deve ser exercido sobre as funes da polcia de atividade judiciria e da polcia preventiva, ou seja, tanto sobre a polcia civil (ou federal) e a polcia militar, respectivamente, pois a Constituio no distinguiu, no cabendo ao intrprete distinguir. cedio, pelo menos no Estado do Rio de Janeiro, que a polcia militar exerce funes de polcia preventiva ostensiva, (cf. art. 144, 5, da CRFB) e de polcia de atividade judiciria, investigando e realizando operaes policiais com combate ao narcotrfico, sequestros, assalto a bancos etc. H, inclusive, a 1 Delegacia de Polcia de atividade Judiciria da Polcia Militar, com resultados satisfatrios no mbito dos crimes militares. Assim, seria inconstitucional retirar a possibilidade do Ministrio Pblico controlar o exerccio do policiamento ostensivo realizado pela polcia militar, pois muitas vezes h a priso (ou deteno) de meliantes que so apresentados autoridade policial e esta deixa de adotar os procedimentos previstos em lei (cf. arts. 5, I, c/c 6 c/c 8, todos do CPP). Cabe ao Ministrio Pblico, atravs da Promotoria de Justia, com atribuio para tal, requisitar da autoridade militar competente (entenda-se com atribuio) os TROs (tales de registro de ocorrncias), com o escopo de verificar a atuao dos policiais militares no exerccio de suas funes, a fim de comparar com os ROs (registro de ocorrncias) elaborados nas delegacias policiais. Desta forma, descobre-se que determinada pessoa foi presa, v.g., pela Polcia

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Militar, com certa quantidade de substncia entorpecente mais uma arma de fogo e levado para a delegacia de polcia; porm, nenhuma providncia foi tomada e liberada a pessoa, como se nada tivesse acontecido (fato verdico vivido por ns no exerccio de nossas funes de Promotor de Justia). Neste caso, o princpio da legalidade (cf. arts. 5, I, c/c 304 do CPP) est violado, incidindo, em tese, algum ilcito penal (cf. arts. 316, 317, 319, todos do CP). O controle externo ao qual nos referimos est expresso nos arts. 9 e 10, ambos da Lei Complementar n 75/93 (institui o Ministrio Pblico da Unio) e que, por determinao da Lei n 8.625/93 art. 80, aplica-se aos Estados, subsidiariamente. Assim, na ausncia de norma estadual regulamentando a matria, inteira aplicao tem o disposto nos artigos mencionados, que a seguir transcrevemos:
Art. 9 O Ministrio Pblico da Unio exercer o controle externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e extrajudiciais, podendo: I ter livre ingresso em estabelecimentos policiais e prisionais; II ter acesso a quaisquer documentos relativos atividade-fim policial; III representar autoridade competente pela adoo de providncias para sanar a omisso indevida, ou para prevenir ou para corrigir ilegalidade ou abuso de poder; IV requisitar autoridade competente a instaurao de inqurito policial sobre a omisso ou fato ilcito ocorrido no exerccio da atividade policial; V promover a ao penal por abuso de poder. Art. 10. A priso de qualquer pessoa, por parte de autoridade federal ou do Distrito Federal e Territrios, dever ser comunicada imediatamente ao Ministrio Pblico competente, com indicao do lugar onde se encontra o preso e cpia dos documentos comprobatrios da legalidade da priso.

As requisies a que nos referimos acima (TRO e RO) esto embasadas no inciso II do art. 9 da mencionada Lei Complementar, e, caso haja recalcitrncia por parte da autoridade policial (ou militar), a mesma incide, em tese, no crime de prevaricao. Com o advento da Constituio de 1988, houve uma grita por parte de algumas autoridades policiais que no aceitavam (at porque desconheciam) o controle externo da atividade policial pelo

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Ministrio Pblico. Achavam, como dissemos acima, que o Ministrio Pblico queria ser a nova Corregedoria da Polcia. No Brasil, onde a polcia serviu durante muitos anos como brao direito da represso poltica e como instrumento de opresso da classe dominada, era natural a revolta e a repulsa aos novos ares democrticos. At porque, primeiro se prendia, para depois se investigar. Hoje, dentro de um devido processo legal, a dignidade da pessoa humana no pode sofrer restries que no as previstas em lei. A autoridade policial primeiro investiga (princpio da verdade processual) para depois, se necessrio for, representar pela custdia cautelar do indiciado. Porm, tudo sob os olhos atentos do Ministrio Pblico. Dito isto, verifica-se que o papel institucional do Ministrio Pblico no significa ingerncia nos assuntos interna corporis da polcia, muito menos subordinao desta ao Parquet, mas, sim, controle da legalidade dos atos praticados no inqurito policial e/ou das diligncias realizadas visando instaurao deste. A regra constitucional do controle externo da atividade policial um reforo ao sistema acusatrio, pois deixa ntido e claro que ao Ministrio Pblico endereada a persecutio criminis, afastando o juiz de qualquer ingerncia na colheita de provas. Destarte, as regras dos 1 e 3, ambos do art. 10, bem como do art. 23, todos do CPP, esto revogadas por fora do disposto no inciso VII do art. 129 da CRFB. O inqurito policial, hoje, tem um nico endereo: o Ministrio Pblico. Cabe ao promotor de justia receber os autos do inqurito e, analisando-os, determinar seu retorno, no prazo que estipular, delegacia de origem, para a consecuo de alguma diligncia imprescindvel ao oferecimento de denncia. No estamos com viso corporativista, mas, sim, fazendo uma interpretao sistemtica de todo o arcabouo jurdico-constitucional e processual vigente. O juiz deve afastar-se da persecuo preparatria da ao penal e somente se manifestar quando for provocado para decretar qualquer medida cautelar, seja real ou pessoal. O Ministrio Pblico, ao receber os autos do inqurito da autoridade policial, poder adotar trs providncias:

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a) requisitar autoridade policial, no prazo que determinar, novas diligncias investigatrias imprescindveis ao oferecimento da denncia, quando o fato for de difcil elucidao. Os autos somente devem retornar delegacia de origem se as diligncias forem imprescindveis e o indiciado estiver solto, pois, caso esteja preso, entendemos que haver constrangimento ilegal no retorno do inqurito delegacia sem sua soltura. Portanto, caber habeas corpus. b) Oferecer denncia em face do indiciado. Neste caso, o inqurito policial est concludo e apurou, em tese, a prtica de um ilcito penal. O juiz surge, agora, como o fiscalizador do princpio da obrigatoriedade da ao penal. Analisa a denncia e verifica se a mesma compatvel com o que foi apurado nos autos do inqurito, podendo adotar a providncia do art. 395 do CPP, com redao da Lei 11.719/08. c) Requerer ao juiz o arquivamento dos autos do inqurito em face da presena de alguma hiptese do art. 395 do CPP, com redao da Lei 11.719/08, visto a contrario sensu. No h, no Cdigo de Processo Penal, nenhum dispositivo expresso dizendo quando o inqurito policial ser arquivado. Porm, cedio que se aplica o art. 395 do CPP, com redao da Lei 11.719/08, pelo avesso. Ou seja, se o fato no crime, deve o inqurito ser arquivado. Se faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal, deve o inqurito ser arquivado. Ou, ainda, se faltar justa causa para o exerccio da ao penal, deve o inqurito ser arquivado. Verifica-se que, nas hipteses acima, somente no haver interveno do juiz quando o Ministrio Pblico requisitar diligncias investigatrias autoridade policial, pois, neste caso, a colheita de provas somente deve ser feita pelo autor da ao. O Projeto de Lei n 4.209/2001, que trata da reforma processual penal na parte da investigao policial, claro quanto providncia que deve adotar o Ministrio Pblico quando receber os autos do inqurito policial. Diz o art. 9, 2:
Art. 9 ... 2 Recebendo os autos, o Ministrio Pblico poder:

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I oferecer denncia; II promover o arquivamento da investigao, consoante o art. 28; III aguardar por at trinta dias as diligncias especificadas pela autoridade que presidiu a investigao; IV requisitar, fundamentadamente, a realizao de diligncias complementares, indispensveis ao oferecimento da denncia, que devero ser realizadas em, no mximo, trinta dias.

O Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, atravs da Procuradoria Geral de Justia, criou as chamadas Centrais de Inqurito com o escopo de atuar, atravs das Promotorias de Investigao Penal, nos inquritos policiais que apuram determinadas infraes penais ocorridas no mbito de determinadas circunscries policiais (cf. Resoluo n 447, de 17/6/1991, alterada pela Resoluo n 495, de 21/5/1992, publicada no DOE de 22/5/1992). Nesse sentido, deu-se um largo passo, visando dotar o Ministrio Pblico de um novo rgo de execuo independente, com estrutura administrativa prpria, recursos humanos, financeiros e materiais para melhor atender as necessidades sociais frente a uma criminalidade urbana que a cada dia cresce e se organiza mais. As Centrais de Inqurito constituem um marco na histria do Ministrio Pblico fluminense na rea criminal, pois do sociedade a garantia de que os delitos sero investigados por promotores de justia com atribuio previamente fixada, respeitando o princpio constitucional do promotor natural. No mbito da Justia Federal da 1 Regio, igual providncia foi adotada atravs do Provimento n 47, de 12 de novembro de 1996. O Superior Tribunal de Justia deu um passo importante para as investigaes criminais diretas feitas pelo Ministrio Pblico quando adotou a smula n 234, in verbis: rgo Julgador: Terceira Seo. Data da Deciso: 13/12/ 1999.
A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia (sem grifos no original).

Vitor Moreno Catena, Valentn Corts Domnguez e Vicente Gimeno Sendra asseveram que historicamente o Ministrio Pblico

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representou no processo os interesses e assuntos do Rei, encontrando no Monarca sua fonte de legitimidade. Entretanto, com o passar dos tempos e com fatos histricos de grande repercusso internacional, o Ministrio Pblico, em grande parte do mundo, em especial nos pases da Europa e tambm no Brasil, na Amrica do Sul, tornou-se um rgo do Estado, de natureza administrativa e no jurisdicional, que se encontra fora da organizao administrativa estabelecida para o exerccio das funes do Poder Executivo (Introduccin al Derecho Procesal, 3 ed., Madri: Colex, 2000, p. 199). O Ministrio Pblico possui autonomia administrativa, financeira e funcional, no estando subordinado, hierarquicamente, ao Poder Executivo nem ao Legislativo, muito menos ao Judicirio, porm, deve respeito ao exerccio dessas trs funes, devendo zelar pela harmonia entre elas. O fato de no estar subordinado ao Poder Executivo no lhe d o status, como alguns autores afirmam, de quarto poder. O Ministrio Pblico integra o Poder Executivo com a independncia que lhe assegura a Constituio (art. 127 da CRFB). Pensamos que a verdadeira independncia vir quando o chefe da instituio for eleito diretamente pela classe, em lista trplice, devendo ser automaticamente empossado o mais votado entre os trs, sem interveno do Poder Executivo como hodiernamente se d (cf. art. 128, 1, 2 e 3, da CRFB). Sabemos que mais fcil um camelo passar no buraco de uma agulha do que o Congresso Nacional aprovar uma Emenda Constitucional ao art. 128, acabando com a nomeao pelo chefe do executivo. A base congressista dos governadores de Estado no deixaria. No h interesse poltico, no Brasil atual, em um Ministrio Pblico independente, descompromissado com o Chefe do Executivo e comprometido apenas com os interesses sociais.

3.5. Prazo de concluso do inqurito policial (justia comum estadual e justia comum federal, trfico de entorpecentes e Lei dos Crimes Hediondos)
O Cdigo de Processo Penal, em seu art. 10, determina que o inqurito deve terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado estiver

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preso (em flagrante ou preventivamente), ou no prazo de 30 dias, se estiver solto. No obstante esta determinao, cedio que muitas vezes este prazo curto para a concluso das diligncias que devem ser realizadas, necessitando a autoridade policial de maior tempo para a efetivao das diligncias imprescindveis ao oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico. O Cdigo data de 1941, poca em que a realidade social era bem diferente dos dias atuais, justificando, assim, o prazo exguo do mencionado artigo. Entretanto, h que se fazer algumas interpretaes. Duas situaes podem ocorrer, segundo o prprio artigo 10: a) inqurito com indiciado preso: 10 dias e; b) inqurito com indiciado solto: 30 dias. Na hiptese descrita no item a, a autoridade deve concluir o inqurito colhendo elementos que delimitem a autoria (e/ou participao), bem como que comprovem a materialidade e todas as circunstncias do crime. Se o indiciado estiver preso em flagrante, a prpria certeza visual do crime atesta a autoria e permite, desde j, colher os elementos necessrios para comprovar a materialidade, necessitando a autoridade policial de elementos outros que as corroborem (v.g., testemunhas, percias, busca e apreenso etc.). Entendemos que o prazo de 10 dias, estando o indiciado preso, deve ser contado nos termos do que determina o art. 10 do Cdigo Penal, ou seja, conta-se o dia do comeo. Assim, sendo Tcio preso em flagrante no dia 31 de janeiro, s 22 horas, conta-se este dia, devendo o inqurito estar concludo e ser remetido ao Ministrio Pblico no dia 9 de fevereiro. No importa a hora. O importante o prazo ser contado do dia em que se efetuou a priso em flagrante. Alis, o Cdigo conta o prazo em dia e no em hora ou minuto (cf. arts. 10 c/c 798, 1, ambos do CPP, c/c art. 132 do Cdigo Civil Lei 10.406/02 c/c Lei n 810, de 6/9/1949). A contagem de prazo estabelecida no art. 798, 1, do Cdigo de Processo Penal prejudicial ao indiciado, pois desconsidera o dia da efetivao de sua priso, incluindo o dia do vencimento. Assim, no exemplo dado, Tcio dever permanecer preso at o dia 10 de fevereiro. A liberdade de locomoo de Tcio est acima de qualquer

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conflito aparente de normas, que deve ser resolvido sempre em seu favor. Alm do mais h que se considerar que, na hiptese de priso preventiva, o prazo de concluso do inqurito, diz o Cdigo (art. 10 do CPP), tambm de dez dias e conta-se do dia em que se executar a ordem de priso. Ora, por que em se tratando de priso em flagrante a contagem do prazo seria diferente? H uma regra bsica de hermenutica jurdica que deve ser aplicada: onde existe a mesma razo fundamental h de aplicar-se a mesma regra de direito. Nesse caso, sendo priso em flagrante ou priso preventiva, a contagem do prazo ser do dia em que se efetivar ou executar, respectivamente, a ordem de priso. O 3 do artigo 10 diz que:
Quando o fato de difcil elucidao, e o indiciado estiver solto, a autoridade poder requerer ao juiz a devoluo dos autos, para ulteriores diligncias, que sero realizadas no prazo marcado pelo Juiz.

Aqui, algumas consideraes devem ser feitas. Primeiro, como j dissemos, a autoridade policial no mais se dirige ao juiz para requerer a devoluo do inqurito delegacia de polcia (cf. item 3.4 supra). Pois, neste caso, o requerimento endereado ao promotor de justia com atribuio para analisar os autos do inqurito. Vide, inclusive, no mbito da Justia Federal, o art. 4 do Provimento n 47/96 acima citado:
Os inquritos policiais, com requerimento de prorrogao de prazo para investigaes, que se encontrarem nas Varas respectivas na data de entrada em vigor deste Provimento, sero imediatamente remetidos ao rgo do Ministrio Pblico competente para a propositura da ao penal.

Segundo, que o retorno dos autos delegacia de origem somente possvel quando o fato for de difcil elucidao, pois se veda que o inqurito retorne delegacia para cumprimento de diligncias prescindveis ao oferecimento da denncia. O promotor de justia deve evitar devoluo do inqurito delegacia quando j tem elementos suficientes para oferecer denncia, pois, o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica veda o retorno do inqurito

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delegacia quando este j tem elementos necessrios que delimitam a autoria e a materialidade do fato. Terceiro, que o retorno somente deve ocorrer se o indiciado estiver solto; ou, do contrrio, entendemos, se dentro do prazo de concluso do inqurito de indiciado preso (10 dias). Desta forma, probe o legislador que o indiciado, estando preso, permanea com sua liberdade de locomoo ameaada, sem limite de tempo. Assim, ou o inqurito retorna delegacia para cumprimento de diligncias imprescindveis ao oferecimento da denncia, estando o indiciado solto, ou, estando ele preso, retorna dentro do prazo de 10 dias, e, neste prazo, so realizadas as diligncias. Do contrrio, o retorno dos autos delegacia de origem, estando o indiciado preso e extrapolando o prazo de 10 dias, acarretar constrangimento ilegal. O habeas corpus ser o remdio. Problema que surge, quando h priso preventiva decretada em face do indiciado, a redao do art. 10 do CPP:
... contado o prazo, nesta hiptese, a partir do dia em que se executar a ordem de priso... A priso preventiva somente poder ser decretada se houver prova da existncia do crime e indcio suficiente da autoria.

Assim, o que mais precisa (de imprescindvel) o Ministrio Pblico para oferecer denncia? Nada. Ento, por que o Cdigo autoriza o retorno dos autos delegacia para complementao das diligncias? Entendemos que h uma ausncia de tcnica do Cdigo neste caso, que exige do operador do direito uma interpretao sistemtica. Destarte, havendo priso preventiva no curso do inqurito, os autos devem ser remetidos, imediatamente, ao Ministrio Pblico para, se entender cabvel, oferecer denncia no prazo de cinco dias (cf. art. 46, caput, do CPP). Se o promotor de justia entender que no h elementos suficientes para oferecer denncia, ou que no h provas cabais da materialidade do delito, deve requerer ao juiz a revogao de priso preventiva para, aps, determinar a devoluo dos autos delegacia de origem para a consecuo das diligncias que entende necessrias. O que no aceitamos a devoluo dos autos delegacia de origem para a concluso de diligncias, estando o indiciado preso

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preventivamente, pois, sua priso preventiva somente foi decretada porque havia o fumus comissi delicti, ou seja, prova da materialidade do crime e indcio suficiente de autoria (cf. art. 312, in fine, do CPP) e exatamente do que precisa o Ministrio Pblico para oferecer denncia. A prtica forense mostra-nos, inclusive, que muitos juzes no decretam a priso preventiva do indiciado quando este pedido no vem acompanhado de denncia do Ministrio Pblico, o que achamos certo. Tratando-se de representao da autoridade policial endereada autoridade judiciria pela priso preventiva do indiciado, deve o juiz dar vista ao Ministrio Pblico para se manifestar sobre eventual representao, pois, se houver os pressupostos desta medida cautelar, o Ministrio Pblico oferece denncia e faz o devido requerimento de priso preventiva. Do contrrio, entendendo que no h os pressupostos autorizadores da custdia cautelar preventiva e que diligncias imprescindveis ainda devem ser feitas, porm o indiciado deva ser preso, requer o Ministrio Pblico, agora, a priso necessria para investigar e colher os elementos de convico: priso temporria (cf. Lei n 7.960/89, item 9.7 infra). O sistema acusatrio e o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica impem-nos este raciocnio. Em concurso para delegado de polcia de 3 classe, prova especfica de direito processual penal, perguntou-se aos candidatos:
Seria um procedimento juridicamente correto da autoridade policial representar pela priso preventiva do nico indiciado e, simultaneamente, requerer a devoluo do inqurito delegacia de origem para prosseguir nas investigaes, pelo prazo de dez dias? Fundamente a resposta.

A resposta acima est colocada de forma clara e objetiva. O prazo de concluso do inqurito, na Justia Federal, de 15 dias, prorrogvel por igual perodo a requerimento fundamentado da autoridade policial, que, neste caso, dever apresentar o preso autoridade judiciria (cf. art. 66 da Lei n 5.010/66). A lei em apreo geral em relao organizao da Justia Federal, no sendo lei especial, pois a Justia Federal no justia especial. Pois, assim como os Estados possuem Cdigo de Organizao

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Judiciria, a Justia Federal possui lei prpria. Desta forma, tratandose de prazo de inqurito policial instaurado no mbito da Polcia Federal, a disciplina da Lei n 5.010/66 e no do Cdigo de Processo Penal (cf. arts. 144, 1, I, c/c 109, IV, ambos da CRFB). Porm, h que se ressaltar que, tratando-se de trfico de entorpecentes com o exterior, a atribuio da Polcia Federal e a competncia para o processo e julgamento da Justia Federal (cf. arts. 144, 1, II, c/c 109, V, ambos da CRFB, e 70 da Lei 11.343/2006), porm, o prazo de concluso do inqurito disciplinado pela lei especial de txicos (cf. art. 51 da Lei n 11.343/2006): trinta dias. Com o advento da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, que entrou em vigor em 08 de outubro de 2006, o prazo de concluso do inqurito foi ampliado para 30 dias (art. 51). Entendemos que tal prazo por ser mais severo e prejudicial ao investigado no pode ser aplicado ao fatos cometidos antes da entrada em vigor da lei. Trata-se de respeito ao princpio constitucional da irretroatividade da lei penal mais severa (art. 5, XL da CR). Logo, quando entrou em vigor no dia 08 de outubro de 2006 se houvesse um inqurito policial instaurado, e em andamento com indiciado preso, seu prazo de concluso seria nos termos da Lei 6.368/76: 5 dias. No poderia autoridade policial alegar que agora teria o prazo de 30 dias, descontando a diferena do tempo que houvesse transcorrido. Assim, temos que distinguir se o crime, embora da atribuio da Polcia Federal, tem prazo diferente do que dispe a Lei n 5.010/66. No caso do trfico de entorpecentes (seja com o exterior ou no), o prazo de concluso do inqurito, estando o indiciado preso, ser de 30 dias (art. 51 da Lei 11.343/2006). Assim, somente quando se tratar de trfico de entorpecentes que a autoridade policial tem o prazo de 30 dias para concluir o inqurito. Revogada a Lei 6.368/76 no h mais que se falar em duplicao de prazo da investigao como fazia seu art. 35. Hoje o prazo, inclusive, trs vezes maior do que a duplicao: 30 dias (Note-se que o pargrafo nico do art. 35 da Lei 6.368/76 era claro em dizer: os prazos procedimentais deste Captulo sero contados em dobro quando se tratar dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14 (grifo nosso). Ou seja, no eram os prazos processuais apenas, mas sim os procedimentais do captulo

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IV, inclusive o do inqurito). A questo perdeu objeto pela revogao expressa da Lei 6.368/76 pela Lei 11.343/2006. Em nossa vida forense, quando em vigor a Lei 6.368/76, percebemos que muitos delegados pensavam que tinham apenas o prazo de cinco dias para concluir o inqurito policial, porm esqueciam que a regra do art. 21 da Lei de txicos devia ser interpretada de acordo com o pargrafo nico do art. 35 do mesmo diploma legal, dandolhes mais cinco dias para ultimar as diligncias (prazo em dobro). Hoje, a discusso acaba por fora do art. 51 da Lei 11.343/2006. Deste modo, ficamos com a seguinte situao: a) tratando-se de inqurito policial instaurado pela Polcia Civil, o prazo de concluso, estando o indiciado preso, de 10 dias, nos termos do art. 10 do Cdigo de Processo Penal; b) tratando-se de inqurito instaurado no mbito das atribuies da Polcia Federal, estando o indiciado preso, o prazo passa a ser disciplinado pela Lei n 5.010/66: 15 dias; c) tratando-se de inqurito referente a trfico de entorpecentes, o prazo (tanto para as Polcias Federal e Civil) disciplinado pelo art. 51 da Lei n 11.343/2006. No h que se confundir, portanto, a disciplina do prazo de concluso do inqurito, estando o indiciado preso, nestas trs hipteses. Questo no menos tormentosa a redao do 4 do art. 2 da Lei n 8.072/90 com redao da Lei n 11.464, de 2007, que, tratando da priso temporria nos crimes de trfico de entorpecentes, estabelece que a durao dela ser de 30 dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. Ou seja, instaurado um inqurito policial para apurar a prtica de trfico de entorpecente e sendo decretada a priso temporria, a autoridade policial ter o prazo de 30 dias para concluir as investigaes, com possibilidade de prorrogao, o que d um total de 60 dias, com o indiciado preso. Agora, com o advendo da Lei 11.343/2006, o prazo da priso temporria ( 4 do art. 2 da Lei n 8.072/90 com redao da Lei n 11.464, de 2007) idntico ao da priso em flagrante: 30 dias prorrogveis por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.

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O legislador da Lei 7.960/89, nesta hiptese, entende que h a necessidade de uma investigao mais detalhada e profunda, em face da gravidade do delito, e por isto ampliou o prazo de priso. O mesmo se dando com a Lei 11.343/2006.

3.5.A. Investigao Criminal na Lei de Drogas n 11.343/2006 que revogou as Leis 6.368/76 e 10.409/2002
Diante das controvrsias que SURGIRAM acerca da Lei 10.409/ 2002, que foi revogada pela Lei 11.343/2006, em especial se havia sido ou no revogada a Lei n 6.368/76 (que agora tambm foi revogada pela 11.343/2006) quanto a determinados aspectos processuais, preferimos manter os comentrios que fizemos sobre o prazo de concluso do inqurito na Lei n 6.368/76 e comentar, em separado, neste tpico, a nova Lei 11.343/2006 apenas quanto ao aspecto da investigao criminal, deixando a abordagem sobre a instruo criminal para ser feita no lugar prprio, que na fase do procedimento (cf. item 8.4.3.infra). Observao meramente didtica ao leitor: colocamos a letra A no item 3.5 apenas para copiarmos e sermos fiis determinao da LC n 95/98, que, em seu art. 12, III, b, manda que assim se faa, evitando renumerao da lei. No nosso caso, imagine renumerarmos todos os itens deste livro para acrescentarmos esse tpico ou qualquer outro? Contudo, como no item 8.4.3 explicamos apenas o rito da Lei 11.343/2006 a numerao ficou apenas 8.4.3. No mantivemos os ritos da Lei 6.368/76 e 10.409/2002 por terem sido revogados e no terem interesse prtico e dogmtico nenhum ao leitor, salvo ao leitor saudosista que ter que consultar nossa 11 edio. Vamos comentar os artigos em ordem de sequncia da Lei 11.343/2006, no sem antes abordarmos algumas questes, prvias de tcnica legislativa, que nos parecem imprescindveis para a compreenso do que aconteceu com a Lei 10.409/2002. Estamos mantendo esses comentrios por entendermos ser de suma importncia as questes aqui levantadas. A Constituio da Repblica, com o escopo de estabelecer a ordem no sistema jurdico infraconstitucional nacional, determinou no pargrafo nico do art. 59 que lei complementar dispor sobre a

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elaborao, redao, alterao e consolidao das leis (sem grifos no original), com ntida natureza de norma constitucional de eficcia limitada, ou seja, enquanto no fosse promulgada a referida lei complementar, o dispositivo constitucional no teria aptido de produzir seus regulares efeitos. Eis que o Congresso Nacional, sensvel a essa necessidade, embora tardiamente, aprovou a Lei Complementar n 95/98 (dez anos depois) e, posteriormente, alterou-a atravs da Lei Complementar n 107/01. Agora, antes de tudo, precisamos definir o que vem a ser lei complementar para a compreendermos em sua inteireza. Para tal, vamos nos valer dos ensinamentos do mestre Celso Ribeiro Bastos, in
verbis: Lei complementar, como o prprio nome diz, aquela que completa a Constituio. O que significa complementar a Constituio? Significa que, levandose em conta o fato de nem todas as normas constitucionais terem o mesmo grau de aplicabilidade e a possibilidade de se tornarem imediatamente eficazes, demandam a supervenincia de uma lei que lhes confira esses elementos faltantes. D-se o nome de lei complementar a essa norma que vem, na verdade, integrar a Constituio (Curso de Direito Constitucional. 22 ed., So Paulo: Saraiva,

2001, p. 368). Conceituada, pergunta-se: qual a sua natureza jurdica? Nesse caso, podemos asseverar que a natureza jurdica da LC n 95/98 de uma lei complementar normativa integrativa, ou seja, visa dar eficcia ao dispositivo constitucional previsto no pargrafo nico do art. 59. Por que por lei complementar? Para que houvesse supremacia perante os demais atos normativos do Estado, em especial sobre as leis ordinrias. E ainda, para que desaparecesse aquela antinomia de uma Lei de Introduo ao Cdigo Civil (frise-se) determinar quando uma lei penal, processual penal, tributria, comercial etc. entraria em vigor. Em outros palavras: agora, por fora constitucional, tratar de elaborao, redao, alterao e consolidao das leis somente por lei complementar. Trata-se de matria reservada constitucionalmente lei complementar, criando, assim, uma limitao material explcita competncia ordinria do Congresso Nacional.

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cedio por todos a discusso sobre hierarquia entre lei complementar e lei ordinria, porm ficamos com o entendimento, do que pensamos ser a melhor doutrina, esposado pelos professores de Direito Constitucional: Jos Afonso da Silva, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Alexandre de Moraes, Pontes de Miranda, este ltimo quando comentou a Constituio de 1967, e, no Direito Tributrio, Paulo de Barros Carvalho. Diz o professor tributarista Paulo de Barros Carvalho, quando estuda a lei complementar:
A lei complementar, com sua natureza ontolgico-formal, isto , matria especialmente prevista na Constituio e o quorum qualificado a que alude o art. 69 da Constituio Federal maioria absoluta nas duas Casas do Congresso, cumpre hoje funo institucional da mais alta importncia para a estruturao da ordem jurdica brasileira. Aparece como significativo instrumento de articulao das normas do sistema, recebendo numerosos cometimentos nas mais diferentes matrias de que se ocupou o legislador constituinte. Viu afirmada sua posio intercalar, submetida aos ditames da Lei Maior e, ao mesmo tempo, subordinando os demais diplomas legais. No h como negar-lhe, agora, supremacia hierrquica com relao s outras leis que, por disposio expressa no pargrafo nico do art. 59, nela tero que buscar o fundamento formal de suas validades: Lei comple-

mentar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis (Curso de Direito Tributrio. 13 ed., So Paulo: Saraiva, 2000, pp. 58-59 sem grifos no original). Reforando nosso entendimento quanto hierarquia entre lei complementar e lei ordinria, h o entendimento do constitucionalista Manoel Gonalves Ferreira Filho em sua obra clssica. Diz o mestre:
Da insero da lei complementar entre a Constituio e a lei ordinria decorrem consequncias inexorveis e bvias. Em primeiro lugar, a lei complementar no pode contradizer a Constituio. No outra forma de emenda constitucional, embora desta se aproxime pela matria. Da decorre que pode incidir em inconstitucionalidade e ser, por isso, invlida. Em segundo lugar, a lei ordinria, o decreto lei e a lei delegada esto sujeitos lei complementar. Em consequncia disso no prevalecem contra ela, sendo

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invlidas as normas que a contradisserem (Do Processo Legislativo. 4 ed., So

Paulo: Saraiva, 2001, p. 243). Por fim, para dar tranquilidade ao leitor, citamos a concluso do mestre Jos Afonso da Silva:
A lei ordinria que ofender a lei complementar ilegal, ou inconstitucional? (...) uma lei federal ordinria pode tambm ser invlida por ferir lei complementar.

E prossegue o mestre:
Com efeito, lei ordinria que ofenda uma lei complementar estar vulnerando a prpria Constituio, visto que disciplinar interesses que esta determina sejam regulados por ela. Tratar-se-, ento, de conflito de normas, subordinado ao princpio da compatibilidade vertical, entroncando, pois, na norma de maior superioridade hierrquica, que a que ficou ofendida a Constituio.

No final o mestre conclui, sem nos deixar qualquer dvida:


Pronunciamo-nos, destarte, pelo controle de constitucionalidade das leis, com todas as suas consequncias, quando uma regra jurdica ordinria conflite com uma complementar (Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3 ed.,

So Paulo: RT, 1998, pp. 247-248 sem grifos no original). Contudo, como nosso objetivo no convencer o leitor de nossa posio, mas sim dar nossos argumentos para uma perfeita reflexo do direito, mostramos o outro lado da doutrina capitaneada pelo mestre Michel Temer, que discorda da existncia de hierarquia entre lei complementar e lei ordinria. Diz o mestre:
Hierarquia, para o direito, a circunstncia de uma norma encontrar sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lgico, seu fundamento de validade, numa norma superior. A lei hierarquicamente inferior Constituio porque encontra nesta seu fundamento de validade. (...) Se hierarquia assim se conceitua, preciso indagar: lei ordinria, por acaso, encontra seu fundamento de

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validade, seu engate lgico, sua razo de ser, sua fonte geradora, na lei complementar? Absolutamente, no! A leitura do art. 59, III, indica que as leis ordinrias encontram seu fundamento de validade, seu ser, no prprio Texto Constitucional, tal qual as leis complementares que encontram seu engate lgico na Constituio. Portanto, no h hierarquia entre a lei complementar e a lei ordinria (Elementos de Direito Constitucional. 17 ed., So Paulo: RT, 2001, pp. 146-147).

Pensamos que embora aparentemente sedutores, os argumentos do mestre no esto levando em considerao a Lei Complementar n 95/98, qual todas as leis ordinrias devem se conformar por expressa determinao do pargrafo nico do art. 59 da CRFB. Destarte, diante dos ensinamentos acima, podemos fazer duas afirmaes de suma importncia para entendermos os comentrios que fizemos Lei n 10.409/02, que ora est revogada, a saber: 1. Toda lei ordinria que ofender ou desrespeitar a LC n 95/ 98 inconstitucional por ofender o que est expresso no pargrafo nico do art. 59 da CRFB; e, 2. os arts. 1 e 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil foram revogados. Por qu os arts. 1 e 2 da LICC foram revogados? Porque a LC n 95/98 dispe sobre a matria antes tratada na LICC e no podemos ter dois dispositivos legais em vigor sobre o mesmo assunto. At porque, quando o legislador constituinte determinou a elaborao da lei complementar, foi exatamente para acabar com esses inconvenientes que surgiam quando do advento de uma lei no Pas. Veja-se, a ttulo de exemplo, a Lei n 9.455/97, que define o crime de tortura no Pas em seu art. 1, 7, permitindo o incio do cumprimento da pena em regime fechado, causando discusses sobre sua extenso aos crimes hediondos, que vedam a progresso de regime, por sinal de forma inconstitucional, pois retiram da pena seu carter de reintegrao social. Se a LC n 95/98 fosse respeitada e cumprida, no existiriam discusses desse nvel primrio. A partir da elaborao da LC n 95/98, no faz mais sentido a lei que tem como escopo introduzir normas de Direito Civil dispor sobre vigncia e revogao de qualquer lei ordinria. Agora, devemos buscar

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na LC n 95/98 as regras sobre vigncia e revogao, alm de outras que estabelece. O operador do direito deve entender que a determinao de criao de uma lei complementar dispondo sobre vigncia e revogao das normas jurdicas no Pas foi constitucional, no sendo lcito nem razovel sustentar, que, mesmo assim, a LICC, nesse aspecto, estaria em vigor. Do contrrio, estaramos dando um carter de imutabilidade LICC que ela no tem e pior: a existncia de dois dispositivos legais tratando sobre a mesma matria no ordenamento jurdico (a LICC e a LC n 95/98). Vejamos o que diz a LC n 95/98, com alterao da LC n 107/01, em seu art. 8:
Art. 8 A vigncia da lei ser indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razovel para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a clusula entra em vigor na data de sua publicao para as leis de pequena repercusso. 1 A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia far-se- com a incluso da data da publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente sua consumao integral. 2 As leis que estabeleam perodo de vacncia devero utilizar a clusula esta lei entra em vigor aps decorridos (o nmero de) dias de sua publicao oficial. (sem grifos no original)

Veja o leitor, a ttulo de exemplo, que o Cdigo Civil, sancionado pelo Presidente da Repblica, entrou em vigor no dia 11 janeiro de 2003 por se tratar de lei de grande repercusso na ordem jurdica nacional (cf. art. 2.044 da Lei n 10.406/02 novo Cdigo Civil). Outro artigo da LC n 95/98, com nova redao da LC n 107/01, de suma importncia, o 9. Diz, in verbis:
Art. 9 A clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais revogadas. (sem grifos no original)

Em outras palavras, a conhecida revogao tcita deixa de existir exatamente para que no haja no ordenamento jurdico a dvida que sempre perturbou os operadores jurdicos quando dispositivos legais entravam em vigor e causavam perplexidade, quanto sua vigncia

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diante de outro texto j existente. Temos que a inteno do poder constituinte originrio (cf. art. 59, pargrafo nico, da CRFB) foi tima, porm, a prtica do nosso Congresso de legislar movido pelo sentimento popular e no pela tcnica, ou por poltica criminal adotada, ir causar problemas de aplicabilidade dessa norma complementar aos operadores jurdicos. O Supremo Tribunal Federal tem e ter papel fundamental, como guardio da Constituio, em manter a hierarquia e supremacia da LC n 95/98 sobre as leis ordinrias que forem elaboradas em desconformidade com seus preceitos. Entretanto, at ento, est um gigante adormecido. Muito bem. O que aconteceu com a hoje revogada Lei de Entorpecentes, n 10.409/02 (revogada pela Lei 11.343/2006)? Em primeiro lugar, ela foi vetada em vrios de seus artigos pelo Presidente da Repblica, que no observou, quanto ao veto, o art. 8 da LC n 95/98, com a alterao da LC n 107/01, ou seja, o art. 58 da Lei n 10.409/02 (Lei de Entorpecentes revogada) foi vetado pelo Presidente e era exatamente o artigo que dizia quando a lei de entorpecentes entraria em vigor. Em segundo lugar, foi vetado o art. 59, que revogava a Lei n 6.368/76, cumprindo o que determina a LC n 95/98, com redao da LC n 107/01, em seu art. 9, que citamos acima (tanto a Lei 6.368/1976 quanto a Lei 10.409/2002 foram revogadas, agora, expressamente, pela Lei 11.343/2006). Concluso que chegamos: Quando o Presidente da Repblica vetou o art. 58 da Lei de Entorpecentes n 10.409/2002, foi porque no desejava que a mesma ingressasse no ordenamento jurdico, ou seja, o Chefe do Poder Executivo, atravs da sano negativa ao art. 58, no aprovava o ingresso e a vigncia do ato legislativo no ordenamento jurdico, no obstante ter aprovado algumas de suas disposies. A lei foi sancionada, porm vetada parcialmente, e, no que tange aos vetos que fez, o mais importante foi ao art. 58, que impedia a lei entrasse em vigor. Outro aspecto importante era o seguinte: se a Lei 10.409/02 (revogada pela Lei 11.343/2006) foi vetada no artigo 59, que revogava a Lei 6.368/76, porque estava ainda em vigor em todas as suas disposies legais.

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No podemos confundir sano, vigncia e validade. Vejamos os ensinamentos dos mestres do Direito Constitucional e da Filosofia do Direito. Jos Afonso da Silva ensina quanto sano:
A sano constitui, assim, no mera ratificao ou confirmao de uma lei j nascida, mas a adeso dada pelo Chefe do Poder Executivo ao projeto j aprovado pelas Cmaras, de tal sorte que, enquanto ela no se manifesta, a obra legislativa no se encontra definitivamente formada. Em realidade, no caso, existem duas vontades legislativas paralelas, a do Governo e a das Cmaras, cujo concurso constitucionalmente necessrio para o nascimento mesmo da lei (...) o poder de natureza legislativa atribudo ao Presidente da Repblica para aprovao ou rejeio dos projetos de lei adotados pelo Congresso Nacional (Princpios do Processo de Formao das Leis no Direito Constitucional. So Paulo: RT, 1964, pp. 184-186).

O principal efeito da sano transformar um projeto em lei; consequentemente, enquanto no houver sano, o que h apenas um decreto do Congresso. A lei foi sancionada, porm, vetada parcialmente porque o Presidente da Repblica entendeu que alguns dos seus dispositivos legais eram contrrios Constituio ou ao interesse pblico. Regina Maria Macedo Nery Ferrari, prelecionando sobre vigncia da norma, ensina-nos que:
A vigncia da norma equivale ao seu perodo de vida, carga de obrigatoriedade do respeito norma elaborada pelo rgo competente, isto , desde o seu nascimento at quando deixa de existir no mundo jurdico pelo surgimento de uma outra norma que disponha sobre a mesma matria em sentido contrrio, ou quando o ordenamento prev a sua anulao por vcios atravs de processos especficos, ou, ainda, quando ela prpria prev o perodo determinado para sua existncia (Efeitos da Declarao de Inconstitucionalidade. 4 ed., So Paulo:

RT, 1999, p. 54). Nesse aspecto a Lei de Entorpecentes n 10.409/02 no tinha vida, no nasceu para a sociedade, no iria entrar em vigor exatamente pelo veto ao art. 58, que o que lhe daria nascimento jurdico e social. E repetimos: no trabalhamos com a LICC e sim com a LC n

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95/98, portanto, o prazo de 45 dias aps a publicao da lei do art. 1 da LICC foi revogado, como j dissemos antes. Norberto Bobbio, jusfilsofo italiano, ao distinguir justia, validez e eficcia, assim se manifesta quanto validade, dizendo serem necessrias trs operaes, a saber:
1) Determinar se a autoridade que a promulgou tinha o poder legtimo para expedir normas jurdicas, dizer, normas vinculantes nesse determinado ordenamento jurdico. 2) Comprovar se no h sido derrogada por outra norma. 3) Comprovar que no seja incompatvel com outras normas do sistema (...) particularmente com uma norma hierarquicamente superior ou com uma norma posterior (Teora General del Derecho. 3 reimpresso da 2 ed. Colom-

bia: Temis, 1999, p. 21, traduo livre do autor e sem grifos no original). Nesse caso, dizer que uma norma vlida afirmar que ela foi elaborada em harmonia com o procedimento estabelecido pelo sistema jurdico vigente. Produzida em sintonia com os requisitos exigidos pelo ordenamento jurdico que lhe superior. Destarte, a Lei n 10.409/02 no tinha vigncia nem validade, no obstante ter sido sancionada pelo Presidente da Repblica, ou seja, ter tido a aquiescncia do Chefe do Executivo Federal em relao a algumas de suas normas. Por ltimo, h que se ressaltar que a Lei n 10.409/02 (que foi revogada) foi promulgada, ou seja, autenticada pelo Presidente da Repblica, teve atestada sua existncia, determinando a sua aplicao e consequente cumprimento. E, ainda, publicada no Dirio Oficial da Unio de 14 de janeiro de 2002, comunicando que a ordem jurdica recebeu uma lei nova, a fim de que no se alegue seu total desconhecimento. Contudo, NO TINHA VIGNCIA, ou seja, PRAZO MARCANDO O MOMENTO EM QUE SEU CUMPRIMENTO PASSA A SER EXIGIDO, OBRIGATRIO, IMPERIOSO (cf. Michel Temer, ob. cit., p. 143). Feitas estas consideraes, no faltaro vozes discordantes, no sentido de que a Lei n 10.409/02, REVOGADA, tendo sido publicada em 14 de janeiro de 2002, entrou em vigor 45 dias aps, como determina a LICC, em seu art. 1, ou seja, 27 de fevereiro de 2002. Esses

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autores, com certeza, trabalham com a redao ao veto do art. 58 da Lei nova, ou seja, se a lei silenciou, atravs do veto, aplica-se a regra geral da LICC. Discordamos. Lamentavelmente, poucos, hodiernamente, trabalham com a LC n 95/98, salvo os autores de Direito Tributrio e Constitucional que conhecem bem a matria e com quem fomos buscar argumentos para nossa posio. Mantivemos os comentrios acima apenas para que o leitor possa recordar a celeuma que existiu quanto a Lei 10.409/2002 que, hoje, est, junto com a Lei 6.368/76, revogada pela Lei 11.343/2006 art. 75. Tais comentrios so importantes at pelas consideraes de direito constitucional que foram abordadas, por isso foram mantidos. Faremos comentrios ao procedimento de investigao criminal da Lei 11.343/2006 de entorpecentes, considerando vencidas as questes prvias argudas por se tratarem das questes que envolviam a Lei 10.409/2002 que, repetimos, est revogada. Mas fica o registro do direito constitucional para situaes futuras que possam nele se encaixar.
CAPTULO III - DO PROCEDIMENTO PENAL Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Ttulo rege-se pelo disposto neste Captulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposies do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal.

O princpio da subsidiariedade aplicado independentemente do texto legal o estabelecer, pois toda regra legal especial prevalece sobre a geral, razo pela qual tal regra desnecessria e intil. Se o Cdigo Penal, por exemplo, estabelece regra sobre concurso de agentes intuitivo que tal regra dever ser aplicada a esta lei, salvo se esta tiver disciplina prpria sobre o tema. No mesmo sentido, se o CPP estabelece quais os requisitos da sentena (art. 381 do CPP) tal dispositivo se aplica a esta lei, independentemente do que diz o art. 48 em comento.
1 O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, ser processado e

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julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais (sem grifos no original).

O dispositivo legal determina que se houver o cometimento do crime do art. 28 da Lei, que o agente seja processado e julgado nos termos da Lei 9.099/95, ou seja, tenha direito aos institutos despenalizadores da composio civil e da transao penal, salvo se houver conexo com qualquer dos crimes dos arts. 33 a 37 da Lei. Em outras palavras se houver conexo entre os crimes do art. 28 com o art. 33 (trfico), por exemplo, o agente no ter direito aos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95, respondendo, por ambos os delitos, perante o rito do crime de trfico. Ora, tal regra, contudo, deve ser confrontada com a Lei 11.313, de 28 de junho de 2006 (cf. item 6.4.5, infra), que, mesmo sendo um pouco anterior a de entorpecentes, deve nos levar a adotar o princpio da razoabilidade. Explicamos. O escopo do texto legal da Lei 11.313/2006 permitir que todos os autores das infraes penais de menor potencial ofensivo possam, mesmo cometendo crimes conexos mais graves, ser beneficiados pelas medidas despenalizadoras da composio civil e da transao penal. Nesse sentido, observe que se o agente cometer um homicdio conexo com uma leso corporal leve (e bvio aqui duas so as vtimas) ter direito aos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95 (cf. arts. 1 e 2, ambos da Lei 11.313/2006). Contudo, se seguirmos o art. 48, 1, da Lei em comento, tal no ser possvel quando conexos o trfico (art. 33) e o porte para consumo pessoal (art. 28). Absurdo incomensurvel. Ser admissvel quando conexo com um crime mais grave HOMICDIO , MAS NO O SER COM UM CRIME MENOS GRAVE TRFICO. Nada mais equivocado e absurdo. Somos do entendimento que a regra do art. 48, 1, em comento, foi elaborada bem antes da Lei 11.313/2006. O projeto da Lei 11.343/ 2006 foi apresentado no Senado Federal pelo Grupo de Trabalho Subcomisso Crime Organizado, Narcotrfico e Lavagem de Dinheiro em 06/05/2002, ou seja, o referido dispositivo, embora ainda projeto, j existia. Com o advento da Lei 11.313/2006 (vide nossos comentrios ao item 6.4.5, infra) claro est que o que se quer permitir a aplicao dos institutos

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despenalizadores da Lei 9.099/95 nas infraes penais de menor potencial ofensivo. Do contrrio, se assim no se entender, vamos aplicar quando se tratar de conexo entre os arts. 28 da Lei de Drogas e 121 do CP, mas no o faremos quando for com o crime de trfico, art. 33. Quer-se dizer: aplica-se quando for com um crime mais grave (homicdio) de dano, mas no se faz quando com um crime menos grave (de trfico) de perigo. Ademais, perceba que o legislador da lei de drogas quis dar e deu um tratamento mais benvolo ao consumidor de drogas impedindo, inclusive, sua priso em flagrante e estabelendo sanes at ento nunca vistas no ordenamento jurdico como pena principal: a) advertncia sobre os efeitos das drogas; b) prestao de servios comunidade e; c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28). Nesse sentido, o tratamento benfico demonstra a poltica criminal, que ora se adota, favorvel ao consumidor de drogas, razo pela qual no h sentido vedar a aplicao da Lei 11.313/2006. Concluso: Entendemos que a Lei 11.313/2006 tem perfeita aplicao quando houver conexo entre o art. 28 e os arts. 33 a 37 da Lei 11.343/2006 e sua vedao fere o princpio da razoabilidade e a poltica criminal favorvel ao consumidor de drogas.
2 Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se impor priso em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos exames e percias necessrios (sem grifos no original).

O consumidor de drogas (seja dependente, usurio ocasional ou habitual) no pode ser preso em flagrante delito, mas admissvel sua priso captura, ou seja, aquela que permite, sem constragimentos, lev-lo presena da autoridade judicial. No podemos confundir priso em flagrante (autuao, documentao da priso captura) com a apreenso fsica que permitir encaminh-lo presena da autoridade policial. Ningum to inocente de imaginar que o consumidor de drogas ir, espontaneamente, presena do juiz, em seu veculo prprio ou pblico, sem que os agentes de polcia estejam com ele. A lei retirou do delegado de polcia, em tese, o princpo da autoridade, ou seja, o consumidor de drogas levado, imediatamente,

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presena do juiz competente e no do delegado de polcia. Grave erro e intil medida, considerando as dimenses do Brasil, pois no h juiz, 24 horas por dia, no JECRIM. E mais: ser o policial (civil ou militar) que encontrar o consumidor de drogas, com a substncia, que dever fazer a anlise se se trata do art. 28 ou do art. 33, por exemplo? No. Pensamos que essa prerrogativa compete, pela lei, ao juiz. E como no haver juiz, repetimos, 24 horas por dia por todo o Brasil, a situao ir voltar ao status quo anterior, ou seja, a autoridade policial quem exercer essa funo. O art. 28, 2, deixa claro que essa funo da autoridade judicial e no policial, in verbis:
Art. 28 (...) 2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.

Destarte, a legitimidade para se determinar se a droga para consumo pessoal ou para trfico, por exemplo, do juiz. H ntida desconfiana do legislador da conduta, at ento, praticada pelas autoridades policiais no Pas, porm a regra cair no vazio por ausncia de estrutura do Poder Judicirio que no possui juzes 24 horas no JECRIM. A impossibildade de priso em flagrante salutar, mas o legislador no previu uma sano caso o consumidor de drogas se recuse a comparecer ao juizado. Diferente da Lei 9.099/95 que no art. 69 estabelece a possibilidade de priso em flagrante se o autor do fato que, aps
a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana. A contrario sensu, se no assumir o compromisso, ou no quiser ser en-

caminhado ao juizado, poder ser preso em flagrante delito.


3 Se ausente a autoridade judicial, as providncias previstas no 2 deste artigo sero tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a deteno do agente (sem grifos no original).

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A regra estabelece o princpio da subsidiariedade da funo da autoridade policial, ou seja: o princpio da autoridade do delegado de polcia fica condicionado a ausncia de juiz no local o que, sabemos, o que mais vai ocorrer. A lei veda a deteno do agente no sentido de priso em flagrante, mas bvio que uma vez encontrado com a droga dever ser encaminhado autoridade policial (porque no tem juiz), ou seja, h uma priso captura que dever ser realizada sem constrangimentos, tipo: uso de algemas, caapa da viatura policial e demais medidas que ferem a dignidade da pessoa humana, salvo a ocorncia de outro crime, tipo resistncia, desacato ou leso corporal nos policiais.
4 Concludos os procedimentos de que trata o 2 deste artigo, o agente ser submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polcia judiciria entender conveniente, e em seguida liberado.

Medida salutar. Quem vive a experincia com detidos por uso de drogas, seja com base na revogada Lei 6.368/76 ou na mais recente, tambm revogada, 10.409/2002, sabe que muitas vezes os usurios so submetidos a tratamentos violentos em determinadas unidades de polcia de atividade judiciria a fim de que denunciem onde compraram, quem vende, etc. Razo pela qual, agora, se o requerer ou o juiz entender que deve, poder ser submetido ao exame de corpo de delito. No se trata de exame de constatao da natureza da substncia, mas sim de exame de corpo de delito no agente. Questo interessante: pode haver busca e apreenso na residncia de um usurio para apreenso de drogas? Parece-nos que a questo se resolve pela natureza do que foi feito no art. 28, ou seja, houve abolitio criminis ou despenalizao? Se foi abolido o crime no poder ser feita busca e apreenso no domiclio de quem quer que seja, pois no h mais delito para que haja flagrante (art. 301 do CPP). simples. Busca e apreenso somente se faz para apreender coisas em decorrncia do cometimento de crime, pelo menos no processo penal. Se foi feita despenalizao o crime ainda existe, porm o legislador suavizou a resposta penal, evitando-se ou mitigando-se o uso da pena de priso, mas mantendo-se intacto o carter de crime da infrao (Gomes, Luiz Flvio et al. Nova Lei de Drogas Comentada. So Paulo: RT, 2006, p. 109).

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Luiz Flvio Gomes sustenta ter ocorrido uma descriminalizao, in verbis:


Houve descriminalizao, legalizao ou despenalizao da posse de droga para consumo pessoal? A resposta que prontamente devemos dar reside na primeira alternativa (descriminalizao). A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser crime (no sentido tcnico). De qualquer modo, a conduta descrita continua sendo ilcita (uma infrao). Isso significa que houve to-somente a descriminalizao, no concomitantemente a legalizao (ob. cit., p. 108).

Discordamos. No houve despenalizao, nem descriminalizao. Vejamos. O princpio constitucional da reserva legal claro: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (art. 5, XXXIX) e ainda h outro princpio constitucional com o qual devemos trabalhar: da individualizao da pena (a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes art. 5, XLVI). Quer-se dizer: a lei diz quando crime e estabelece a sano autorizada pela CR, dentre outras. Pois bem. A lei disse que proibido o consumo de drogas e estabeleceu as sanes que quis estabelecer porque a CR permite que assim o faa. E o art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal quando diz o que considera crime? Ela no pode dizer mais do que a CR disse. A Lei de Introduo de 1940 e, sabemos, vale menos do que a CR: princpio da supremacia da Constituio. Nesse sentido, se a CR diz que a lei vai dizer o que crime, ela disse: art. 28. Se a CR diz que a Lei vai dizer qual a pena a ser aplicada a esse crime ela disse: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II prestao de servios comunidade e; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Destarte, no art. 28 h um crime e uma pena, razo pela qual pode haver busca e apreenso no domiclio, com as cautelas constitucionais devidas, para apreenso da droga, mas no pode haver priso em flagrante delito, tratando-se de usurio.

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5 Para os fins do disposto no art. 76 da Lei no 9.099, de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.

O MP est limitado a fazer a proposta especificando as sanes que se encontram no art. 28 (I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo), ou seja, o princpio da reserva legal ser a baliza dentro da qual ir agir o MP, no podendo propor qualquer pena que no ali prevista, sob pena de violao do princpio da legalidade. Com isso acaba-se (e j nem era para existir na prtica) com a chamada pena de cesta bsica que NUNCA teve previso em lei (cf. art. 32 do CP). Situaes inusitadas, contudo, iro aparecer: a) se feita a proposta de transao com a sano de advertncia (admoestao, chamada, repreenso) esta, por si s, se esgota na advertncia feita, pois o autor do fato j escutou o que foi dito pelo MP em sua pea de transao penal. Nada mais a que se fazer. Se a advertncia ser ou no suficiente para fazer com que o autor do fato abandone a conduta, no se sabe. b) se feita a proposta de transao penal com sano de prestao de servio comunidade e o autor do fato no a aceitar, o MP ter que denunci-lo com pedido de condenao na mesma sano que o autor do fato disse no aceitar, pois as penas do art. 28 so essas que acabamos de citar. E como o Estado ir compeli-lo a prestar o servio se no h pena de privao de liberdade ser convertida? No ir. Ser incua qualquer tentativa nesse sentido e at mesmo ilegal, pois no h previso em lei de dita converso. A converso da pena restritiva de direitos, no caso, prestao de servio comunidade, em pena privativa de liberdade (art. 44, 4, do CP) ocorre quando esta aplicada (art. 44 do CP) e pena privativa de liberdade para o usurio, na Lei de Drogas, no existe. Contudo, no art. 28 a pena de prestao de servio comunidade pena principal, autnoma, e no h, repetimos, previso de pena privativa de liberdade, logo no poderia ser convertida em uma pena que no existe para o delito. O que significa dizer: se o autor do fato no aceitar a proposta de transao penal; ser denunciado e

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condenado, se o for, mas se no cumprir a pena que for imposta o Estado no ter como compeli-lo a cumprir. Resultado: inutilidade de todo um processo. A nica soluo legal para compelir o autor do fato a cumprir as penas impostas no art. 28, I, II e III, a admoestao verbal e multa ( 6 do art. 28), ou seja, o juiz chama o acusado e d uma bronca nele por no ter cumprido com a sano imposta. Ridculo. Corre-se o risco do consumidor de drogas rir do juiz depois de ouvir o que ele tem a dizer porque no h sano para caso descumpra tambm com o que for dito na admoestao que, inclusive, a lei no diz o que poder ser dito pelo juiz, abrindo um espao perigoso para a admoestao com palavras que podem humilhar o usurio, causando-lhe mais prejuzos. O Judicirio ir realizar uma audincia para dar uma bronca em um consumidor de drogas, imiscuindo-se na funo paterna e no jurisdicional, como se o juiz fosse um profisisonal preparado para lidar com situaes que dizem muito mais respeito psicololgia, medicina e a psiquiatria do que ao Direito, propriamente dito. Basta perguntar a qualquer juiz quais os malefcios que causam a cocana e a herona sade de uma pessoa. Enfim... Outra forma legal de tentar compelir o acusado ao cumprimento das medidas do art. 28, I, II e III, que, injustificadamente, no cumpriu a multa que, pensamos, o segundo passo adotado pelo magistrado, ou seja, a lei adotou o princpio da proibio do excesso. Primeiro a admoestao verbal, depois, sucessivamente diz a lei, a multa que no tem o carter de pena. H uma gradao. Trata-se de uma penalidade administrativa, at porque o acusado j foi condenado por uma das penas principais do art. 28 que no cumpriu. Puni-lo, de novo, com outra pena, seria um bis in idem. Logo, se o acusado tambm no pagar a multa o Estado no poder usar o art. 51 do CP que, inclusive, seria uma boa ideia, mas feriria o Pacto de So Jos da Costa Rica (art. 8, 4). A multa, sendo uma das formas de compelir o acusado a cumprir com as penalidades do art. 28, tem a natureza jurdica de uma coero processual de ndole judicial administrativa. determinada pelo juiz no curso do processo, mas no tem o carter de pena. Zaffaroni ensina:

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A multa importa na obrigao de pagar uma soma em dinheiro ao Estado, com caractersticas de pena, isto , com um sentido de perda de um bem jurdico a ttulo de contramotivao para o condenado, pois se trata de uma mera reparao do prejuzo, de uma questo de natureza civil, e se cuida de uma soma que se paga ao Estado, com sentido reparador, embora esteja prefixada para evitar quantificaes dificultosas nos casos concretos, ela ser uma multa admininistrativa. A multa penal, ou seja, a multa como pena, no perde, nunca, este seu carter, pelo que conserva a sua principal funo preventiva (Zaffaroni, Eugenio Ral et al. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 4 ed.,

So Paulo: RT, 2002, p. 814). A multa h muito vem sendo combatida pela doutrina minimalista do Direito Penal por se revelar uma aberrao jurdica que em nada iguala os iguais e, principalmente, pela violao do princpio constitucional da individualizao da pena (art. 5, XLVI). Quando a prpria CR estabelece pena de multa esquece que qualquer um poder pag-la para o condenado, logo no h que se falar em individualizao. O rico a paga com prazer, o pobre com sacrifcio do po dirio. No caso da lei de drogas um estmulo ao consumidor das reas nobres da cidade, j que o traficante, pobre do morro (essa a regra) estar incurso no art. 33 com pena de recluso de 5 a 15 anos. Ferrajoli ensina:
A pena pecuniria uma pena aberrante sob vrios pontos de vista. Sobretudo porque uma pena impessoal, que qualquer um pode saldar, de forma que resulta duplamente injusta: em relao ao ru, que no a quita e se subtrai, assim, pena; em relao ao terceiro, parente ou amigo, que paga e fica assim submetido a uma pena por um fato alheio. Ademais, a pena pecuniria uma pena desigual, ao ser sua formal igualdade bem mais abstrata do que a pena privativa de liberdade. A desigualdade intrnseca da pena pecuniria alcana ademais formas perversas quando se conjuga com aquelas instituies que em alguns ordenamentos permitem a converso recproca dos dois tipos de pena: da pena privativa de liberdade em pena pecuniria, como acontece nos Estados Unidos mediante o pagamento de uma cauo como preo da liberdade provisria, e da pena pecuniria em pena privativa de liberdade, como ocorria na Itlia com os insolventes. A pena pecuniria desproporcional em qualquer delito, ao estar abaixo do limite mnimo que justifica a imposio da pena.

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Frente a to numerosos e diversos inconvenientes, a nica reforma possvel desta classe de pena a sua abolio. Ou a pena pecuniria considerada suficiente, e ento d no mesmo transform-la numa sano administrativa e descriminalizar o delito para o qual foi prevista; ou bem estima-se insuficente, e ento dever ser substituda por outro tipo de pena, mais severa (Ferrajoli,

Luigi. Direito e Razo..., p. 334 sem grifos no original). Era melhor, juridicamente falando, fazer uma abolitio criminis do porte de drogas, embora com srias repercusses no mbito da sade pblica. Legalizar o porte de drogas para consumo pessoal. No entanto, quis o legislador inovar com a ausncia da pena de priso e caiu em um buraco sem fundo. Apenas para registro: somos contra, de imediato, a legalizao das drogas, sem uma proposta alternativa e educativa. Gevan Almeida ensina:
A doutrina mais autorizada profliga, outrossim, a criao de tipos penais que incriminam simples modos de ser, pois, devemos adotar um direito penal do fato e no um direito penal do autor. por essa razo que autores do porte de ZAFFARONI condenam a incriminao do uso de substncia entorpecentes, tendo em vista que se trata, claramente, de tipo de autor (Almeida, Gevan.

Modernos Movimentos de Poltica Criminal e seus Reflexos na Legislao Brasileira. 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 29). O leitor no pode deixar de conhecer a obra do professor Gevan pela clareza, objetividade, simplicidade e profundidade com que trata todos os temas. Recomendamos sua leitura. c) se feita a proposta de transao penal com imposio de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo e o autor do fato no a aceitar cairemos na mesma situao descrita no item b acima, ou seja, o Estado no poder compeli-lo a comparecer programa que ele recusa e, portanto, no aceita. Se for denunciado, a pena imposta, se condenado for, a mesma que no aceitou. Logo, intil ser o processo. De novo o juiz ir aplicar a ele admoestao verbal e, se no for o suficiente, multa. A situao ser a mesma do item anterior. Porm, aqui h um grave problema. O legislador quer submeter a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo aquele que, no necessariamente, um dependente. A lei no distingue

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dependente qumico do usurio habitual ou do ocasional colocando todos na mesma situao. O programa ou curso de educao deve ser para o dependente qumico, mas no para o usurio ocasional ou habitual. Logo, como obrigar quem no necessita de apoio mdico referido programa? cedio que todo indivduo que tem dependncia qumica, seja ela qual for, se no reconhecer que precisa de ajuda nenhum tratamento o ajudar. Pela lei a ajuda uma sano, logo ineficaz para aquele que no se reconhece como doente. O Estado no pode compelir a tratamento quem a ele no quer se submeter. Fere toda a relao profissional que deve existir entre o paciente e mdico ou psiclogo que o atender.
Art. 49. Tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, sempre que as circunstncias o recomendem, empregar os instrumentos protetivos de colaboradores e testemunhas previstos na Lei n 9.807, de 13 de julho de 1999.

A regra desnecessria em virtude da especialidade que rege a matria, ou seja, h a Lei de Proteo testemunha n 9.807/99, razo pela qual no precisava o legislador dizer que se aplica uma lei que j existe e que est em pleno vigor. Pura redundncia e inutilidade.
Seo I Da Investigao Art. 50. Ocorrendo priso em flagrante, a autoridade de polcia judiciria far, imediatamente, comunicao ao juiz competente, remetendo-lhe cpia do auto lavrado, do qual ser dada vista ao rgo do Ministrio Pblico, em 24 (vinte e quatro) horas. 1 Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, suficiente o laudo de constatao da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idnea. 2 O perito que subscrever o laudo a que se refere o 1 deste artigo no ficar impedido de participar da elaborao do laudo definitivo. (sem grifos no

original)

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O dipositivo em anlise se aplica ao art. 28, embora no haja priso em flagrante do consumidor de drogas, mas a materialidade deve ser constatada. O laudo para lavrar a priso em flagrante e constatar a materialidade do delito. O artigo determina que a autoridade de polcia de atividade judiciria (no existe polcia judiciria, a atividade dela que de carter judicirio, ou seja, a polcia que atua aps o cometimento do crime, polcia de investigao, de represso. No Brasil exercida, em regra, pelas polcias civil e federal) faa comunicao, imediata, ao juiz competente no prazo de 24 horas. Antes esse prazo era da prtica forense, agora lei. Caso a comunicao no seja feita em 24 horas haver excesso de prazo na priso e, consequentemente, passar ela a ser ilegal, cabvel de relaxamento de priso (art. 5, LXV, da CR). Aqui uma distino: a priso em flagrante, em si, legal, porm a demora em comunic-la ao juiz no prazo de 24 horas que a torna ilegal. O 1 trata do chamado laudo prvio para que, uma vez constatada a natureza da substncia como sendo entorpecente, possa haver priso em flagrante e, consequentemente, oferecimento de denncia pelo MP, se presentes as condies para o regular exerccio do direito de agir. O laudo prvio tem a natureza jurdica de uma condio especfica de procedibilidade, sem a qual no pode haver priso em flagrante e tambm, embora a lei tenha silenciado, o oferecimento de denncia pelo Ministrio Pblico. No podemos confundir prova da materialidade com prova da natureza ilcita da substncia apreendida. Ou seja, o indivduo foi preso com a substncia de cor branca parecida com sal, acar, p de vidro, fermento, ou, qui, cocana, no h dvida disso, mas no se sabe se ou no cloridrato de cocana (substncia proibida por lei), por isso o exame. A dvida repousa na natureza da substncia e no na substncia em si. Se o ladro preso com a motocicleta, produto do crime, a polcia submete a res a exame no para saber se ou no motocicleta, mas sim para que caracterize a materialidade do delito de furto que exige a elementar normativa coisa alheia mvel. Por qu? Porque furtar motocicleta, carro, anel, dinheiro ou qualquer outra coisa alheia mvel

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crime do mesmo jeito, independentemente da natureza da coisa alheia mvel. Pensamos que se for efetuada a priso e/ou oferecida a denncia, sem o laudo prvio, caber ao de habeas corpus por faltar justa causa atuao do Estado (cf. art. 648, I, do CPP). Se for na fase de inqurito, no temos dvida em afirmar que h um vcio que acarreta a sano de nulidade, autorizando a propositura da ao de HC para que o flagrante perca seu carter coercitivo e o indiciado seja posto, imediatamente, em liberdade, se preso estiver. Nesse caso, enquanto no houver a comprovao da natureza da substncia, no poder, legitimamente, haver instaurao de processo crime. A lei no deixa margem a dvidas de que, em se tratando de exame de corpo de delito realizado em substncia entorpecente, o mesmo poder ser feito por um s perito com regra idntica do art. 159 do CPP (redao da Lei 11.690/08), que volta a permitir a presena de um perito oficial apenas. Outro aspecto a ressaltar que se a lei fala que o perito que elaborar o laudo prvio no fica impedido de participar do laudo definitivo porque este deve ser feito por no mnimo dois peritos oficiais. A expresso participar demonstra que h um outro perito realizando o exame com o qual o que realizou o exame prvio ir se unir para elaborar o definitivo. Concluso: O laudo prvio pode ser feito por um s perito oficial, porm o laudo definitivo dever ser feito por dois peritos oficiais, sob pena de nulidade, salvo a ressalva da lei de no existir perito oficial e a escolha recair sobre pessoa, de preferncia, com habilitao tcnica.
Art. 51. O inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90, (noventa) dias, quando solto. Pargrafo nico. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido justificado da autoridade de polcia judiciria.

Em se tratando de inqurito policial instaurado para apurar a prtica dos crimes de entorpecentes (arts. 33, 1 e 2, ao 37) o prazo

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de concluso do inqurito policial ser de 30 dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 dias se estiver solto. O prazo do indiciado preso trs vezes maior do que o previsto no Cdigo de Processo Penal (art. 10 10 dias) e no se aplica o prazo do art. 66 da Lei n 5.010/66 por se tratar de lei especial (lei de entorpecentes), que prevalece sobre a geral (Lei 5.010/66). Tratando-se dos arts. 28 e 33, 3, no h inqurito policial, pois so infraes penais de menor potencial ofensivo que sero objeto de lavratura do termo circunstanciado, com as observaes que fizemos antes ao art. 48. O legislador exasperou no prazo de concluso do inqurito policial, ou seja, duplicou em relao Lei 10.409/2002 (15 dias) e aumentou em seis vezes em se tratando da Lei 6.368/76 (05 dias). Tal regra era prejudicial ao indiciado que estivesse preso quando da entrada em vigor da lei (08 de outubro de 2006), pois a lei penal (material ou processual) no pode retroagir, salvo para beneficiar o ru (art. 5, XL, da CR). Nesse sentido, quando da entrada em vigor da lei, os fatos que lhe eram anteriores ficavam disciplinados pela Lei anterior mais benfica (seja a Lei 6.368/76 5 dias ou a Lei 10.409/2002 15 dias). Entender que o princpio da irretroatividade da lei penal mais severa somente se aplica ao direito material restringir o alcance de uma norma constitucional de garantia fundamental da pessoa humana. Questo que nos parece interessante quanto ao prazo de concluso do inqurito, cujo indiciado se encontra preso, que apura trfico ilcito de entorpecentes conexo com um crime de roubo, por exemplo. Qual o prazo de concluso do inqurito policial nessa hiptese? Ser de 30 dias, como determina a Lei 11.343/2006, ou de 10 dias, como determina o art. 10 do CPP? Temos que distinguir as duas etapas da persecuo penal: a fase do inqurito policial e a judicial. No h dvida de que, quanto menos tempo o indiciado passar preso, maior o respeito sua liberdade de locomoo e, consequentemente, menor ser o constrangimento ao seu status dignitatis. Porm, vejamos os prazos luz dos crimes cometidos e da necessidade que tem o Estado de empreender maiores esforos na investigao. Na fase judicial, devemos adotar o rito processual mais amplo, ou seja, aquele no qual o acusado ter maiores oportunidades de

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defesa, no caso o rito processual do crime de roubo. Nesse caso, estaremos respeitando o direito sagrado e inalienvel de ampla defesa do acusado previsto no s na Constituio da Repblica, mas tambm no Pacto de So Jos da Costa Rica (art. 5, LV, da CRFB c/c art. 8, 2, do Pacto). Entretanto, em se tratando da investigao criminal, o prazo dever ser o do crime de entorpecentes, pois no faz sentido que, tratando-se apenas de crime de entorpecentes, o prazo seja maior (de 30 dias) e, quando for conexo com outro, no caso o roubo, o prazo seja menor (de 10 dias). Se o legislador estabeleceu um prazo maior de investigao para os crimes de entorpecentes, no faz sentido que, quando houver o concurso de crimes, o prazo para a investigao seja menor. H uma necessidade do Estado, visando evitar uma acusao infundada, de melhor investigar os fatos. nossa posio. No XXIX Concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, prova escrita especializada da banca de Direito Processual Penal, realizada em 22/07/ 2007, ponto sorteado n 01, o examinador perguntou o seguinte: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIA XXIX CONCURSO PARA INGRESSO NA CLASSE INICIAL DA CARREIRA DO MINISTRIO PBLICO PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DA BANCA DE DIREITO PENAL, PROCESSUAL PENAL E ELEITORAL DIREITO PROCESSUAL PENAL 1 Questo: Direito Processual Penal Valor: 50 pontos Em relao ao procedimento da Lei n 11.343/06, indaga-se: a) Em processo que apurava delito de trfico de entorpecentes, por razes desconhecidas, a droga desapareceu, e, assim, no foi realizado o exame de corpo de delito, ou seja, o laudo toxicolgico. Poder o Promotor, com base no art. 167 do Cdigo de Processo Penal, valer-se de prova testemunhal para suprir a falta do laudo direto?

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b) Que rito procedimental deve ser seguido no caso de haver concurso de crime de trfico de drogas com latrocnio consumado? c) Ao agente preso em flagrante delito de trfico de drogas, pode ser concedida liberdade provisria, acaso verifique o juiz que no esto presentes os requisitos da custdia cautelar? Respostas.
a) O Brasil adotou o sistema processual de provas do livre convencimento (art. 157 do CPP), ou seja, o juiz formar o seu convencimento pela livre apreciao da prova. Est livre para decidir, mas com base nas provas dos autos. No h, nesse sistema, uma hierarquia de provas, ou seja, uma prova no tem mais valor que as outras, todas tm o mesmo valor. A prova pericial tem o mesmo valor que a testemunhal, tanto que se no for possvel realizar o exame de corpo de delito, porque desapareceram os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta (art. 167 do CPP). Nesse sentido, se o Ministrio Pblico tiver, nos autos do processo, prova testemunhal idnea, segura, que demonstre a materialidade do delito, poder substituir a prova pericial, sob pena de, se assim no entendermos, voltarmos ao sistema da prova tarifada. Se o sistema o do livre convencimento, a prova testemunhal ter o mesmo valor da prova pericial. Razo pela qual o MP poder valer-se da prova testemunhal para suprir a falta do exame pericial. b) A regra do art. 78, II, a, do CPP clara: no concurso de jurisdies da mesma categoria, preponderar a do lugar da infrao, qual for cominada a pena mais grave. No caso em tela, a pena mais grave do crime de latrocnio (recluso de 20 a 30 anos). Em verdade, devemos ressaltar que o rito processual a ser seguido o que mais oferece oportunidade de defesa ao acusado, ou seja, aplica-se o rito processual mais amplo que, no caso em tela, o do latrocnio. Nesse sentido, se fosse crime de roubo simples (pena de recluso de 4 a 10 anos), o rito seria o mesmo (dos crimes apenados com recluso), pois o acusado teria mais oportunidade de defesa. c) A Lei 11.343/06 veda, expressamente, a liberdade provisria em seu art. 44. Contudo, pensamos que tal vedao inconstitucional por ferir a regra inserta no art. 5, XLIII, da CR em que apenas h a vedao da liberdade provisria mediante fiana, mas no a vedao liberdade provisria sem fiana, permitida pela prpria CR (art. 5, LXVI ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei

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admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana), ou seja, se a CR no veda, e inclusive, permite, no poderia a lei ordinria vedar. Do contrrio, se assim no fosse, estaramos repristinando a priso provisria obrigatria revogada pela Lei n 5.941, de 22 de novembro de 1973, conhecida como Lei Fleury. Nesse sentido, se no estiverem presentes os motivos que autorizam a priso cautelar, deve o magistrado conceder ao ru liberdade provisria, sem fiana, nos exatos limites do art. 310 do CPP.

OBS. O LEITOR TEM QUE SABER QUE ESSA NO A RESPOSTA OFICIAL DA BANCA EXAMINADORA, mas sim a que o autor acha pertinente dentro de sua linha garantista que, com certeza, no a linha da banca. Se o for, ser uma grata e vitoriosa surpresa. A resposta apenas um norte para o candidato. Percebam que o examinador separou as perguntas em letras a, b e c, e ns, na resposta, fazemos o mesmo para que ela fique clara. OBS2. o art. 157 com a reforma processual penal da Lei 11.690/ 08 passou a ser 155. A questo foi feita anteriomente reforma.
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polcia judiciria, remetendo os autos do inqurito ao juzo: I - relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as razes que a levaram classificao do delito, indicando a quantidade e natureza da substncia ou do produto apreendido, o local e as condies em que se desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes do agente; ou II - requerer sua devoluo para a realizao de diligncias necessrias. Pargrafo nico. A remessa dos autos far-se- sem prejuzo de diligncias complementares: I - necessrias ou teis plena elucidao do fato, cujo resultado dever ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes da audincia de instruo e julgamento; II - necessrias ou teis indicao dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado dever ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes da audincia de instruo e julgamento. (sem grifos no original)

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O legislador d uma margem de discricionariedade regrada autoridade policial, para que possa ser feita a correta classificao do delito, exigindo dela uma justificao para o enquadramento do fato no tipo em que aponta. Como os arts. 28, 2, e 48, 2, desta lei, entregaram ao juiz a legitimidade para a capitulao do fato do usurio, excepcionando o princpio da autoridade do delegado de polcia, restou, no art. 52, autoridade policial a capitulao legal quanto aos outros fatos tipificados na lei (arts. 33 a 37). Os critrios so objetivos e no subjetivos. O simples fato de ser preso com 9 gramas de cocana no autoriza, obrigatoriamente, pensar que se trata de usurio, muito menos de traficante, outros critrios devem ser levados em considerao como a prpria lei exige. A autoridade policial no pode estigmatizar o possvel autor do fato com aplicao de meta-regras e critrios outros que no os apontados pela lei. O ato de indiciar no respectivo crime deve ser motivado. Carlos Bacila, aqui, tem muito a nos dizer e sua leitura obrigatria:
Meta-regras, pois, so mecanismos constitudos de regras, princpios e atitudes subjetivas que influenciam o operador do direito no momento de aplicao da regra jurdica. Os operadores jurdicos selecionam pessoas que respondero criminalmente, em detrimento de outros que tambm praticaram delitos mas no sero rotulados. O filtro das pessoas ocorre de forma escalonada, percorrendo desde o legislador, o autor do delito, o advogado, a vtima, a testemunha, o promotor, o juiz, a polcia, e todas as demais pessoas da sociedade, constituindo-se em caracterstica geral do sistema e comprovando o mito impossvel da neutralidade do operador jurdico de que fala Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Por outro lado, as meta-regras so seguidas de forma consciente ou no e tm o condo de atribuir, no plano jurdico, responsabilidade penal e, na esfera social, estigma, demonstrando tambm o carter de desigualdade do sistema penal. A consequncia principal das meta-regras a seleo de certas pessoas para o sistema penal. Muitos praticam crimes (a maioria da populao), mas somente alguns so escolhidos pelo sistema para responder (Bacila, Carlos Roberto. Estigmas: Um

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Estudo sobre os Preconceitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 14, 16 e 17 sem grifos no original). A autoridade policial, em respeito a autoridade que lhe foi outorgada pela sociedade, que exterioriza o princpio da legalidade, deve motivar o ato de indiciar o autor do fato nesse ou naquele tipo penal, pois se a situao de fato est delineada na norma legal, ao agente nada mais
cabe seno praticar o ato logo seja ela configurada. Atua ele como executor da lei em virtude do princpio da legalidade que norteia a Administrao (Carvalho Filho,

Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 99). Imaginemos um exemplo. A Lei cria um tipo penal no art. 33, 3, in verbis:
Art. 33 (...) 3 Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28.

Trata-se de uma infrao penal de menor potencial ofensivo. Ora, se um indivduo oferece droga, em uma reunio de negcios, dentro de uma empresa, por exemplo, a um funcionrio que acabou de ser apresentado, mesmo que no haja intuito de mercancia e seja uma atitude isolada, no se aplica o disposto no 3 do art. 33. No mesmo sentido, se oferecer droga, rotineiramente, a um colega de trabalho, com quem trabalha faz 10 anos, tambm no se beneficia do tipo penal privilegiado. Seria punido com base no art. 33. Por qu? Porque os elementos normativos do tipo no se configuraram (eventualmente e pessoa do seu relacionamento). Logo, discusses vo surgir e o novo tipo penal de trfico privilegiado deixar muito a desejar. A autoridade policial ter que explicar tudo isso em seu despacho a fim de que possa caracterizar ou no o tipo do 3 do art. 33, ou o prprio art. 33, caput. E perceba-se a importncia da motivao do ato: se for o caput do art. 33 trfico de drogas com pena de 5 a 15 anos de recluso, mas se for seu 3 ser infrao penal de menor potencial ofensivo. Portanto,

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h srias repercusses na esfera da liberdade individual do autor do fato e de sua dignidade enquanto pessoa humana. Para tanto, a autoridade policial deve classificar correta e honestamente o fato, levando em considerao os dados fornecidos pelo artigo em comento, razo pela qual a autoridade policial deve analisar os fatos que lhe so apresentados e interpretar a lei, em seus dispositivos, para adequar, naquele momento primeiro, o tipo penal correto e lavrar o auto de priso em flagrante. H, sem sombra de dvidas, um juzo primrio, inicial, de valor que feito pelo Delegado de Polcia no momento que analisa os fatos que lhe so apresentados. E aqui fica um registro: se a autoridade policial tem dvidas quanto qualificao jurdico-penal que deve dar ao fato, ou seja, a ttulo de exemplo, se se trata do art. 33, caput, ou do seu 3 da Lei n 11.343/2006, deve, in dubio pro libertatis, optar pelo 3, sem prejuzo futuro de uma reclassificao pelo MP ao oferecer denncia e, consequente, priso preventiva, se for necessria. A dvida ser fundamentada no despacho justificador, pois no se admite, no Estado Democrtico de Direito, que uma pessoa seja levada priso porque o Estado, atravs de seus agentes, encontra-se na dvida. E ainda: embora seja art. 33 da Lei 11.343/2006 se houver dvidas se o conduzido ou no o autor do fato, deve a autoridade policial resolver a dvida em seu favor, instaurando inqurito com a oitiva de todos os envolvidos no fato, porm mantendo o indivduo em liberdade. Nesse caso, durante a investigao que ser desenvolvida, se houver elementos de convico idneos de que, efetivamente, ele, o conduzido, o autor do trfico, poder, se necessrio for, ser decretada sua priso preventiva. A lei nova no fez a ressalva de que a classificao feita pela autoridade policial no vincula o Ministrio Pblico nem o juiz, que podero entender de forma diferente, inclusive aplicando o art. 339 do CPP, cassando a fiana diante da inovao do delito. Porm, inerente prpria atividade persecutria do Ministrio Pblico como titular, exclusivo, da ao penal pblica, face o sistema acusatrio adotado entre ns (cf. Ttulo I, Cap. II, supra), dar a classificao jurdica que entender cabvel. No mesmo sentido, o juiz, se entender diversamente do MP, dar a prestao jurisdicional devida sem julgar ultra petita, extra petita ou citra petita.

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Entendemos que se o MP imputa ao acusado a prtica do crime de trfico de entorpecentes e, na sentena, o juiz entender tratar-se de aquisio de drogas para consumo pessoal (art. 28), dever absolvlo, se no houver aditamento denncia, sob pena de julgar extra petita, fora do pedido. O pedido de trfico, mercancia de substncia entorpecente sem autorizao legal ou regulamentar e no de aquisio de drogas para consumo pessoal. Ou seja, no consta da inicial acusao de aquisio de drogas para consumo pessoal para que seja o acusado condenado por este delito. Exemplificamos para o leitor. Imagine uma acusao de trfico de entorpecentes na modalidade de transportar e vender substncia entorpecente (art. 33 da Lei n 11.343/2006), denominada cloridrato de cocana, com o fim de comrcio ilegal. No final da instruo, o juiz entendeu tratar-se de consumidor (art. 28 da Lei n 11.343/2006), ou seja, que o acusado trazia consigo para consumo pessoal a mesma substncia. Isto no consta da acusao. O dolo do agente, segundo a denncia da qual ele se defendeu, foi de trfico de entorpecentes (mercancia ilegal). Segundo a instruo criminal apurou, o dolo foi de consumo pessoal da mesma substncia. Segundo a mesma denncia, ele transportava e vendia a substncia. Segundo a instruo criminal, ele trazia a referida substncia. Nesse caso, no temos dvida em afirmar que se for condenado pelo delito do art. 28 da Lei n 11.343/2006, haver julgamento extra petita e, consequentemente, nulo de pleno direito. Remetemos o leitor ao captulo V do ttulo I, supra, para melhor compreenso da matria. O inciso II do art. 52 fere o sistema acusatrio. Determina que a devoluo dos autos do inqurito seja requerida ao juiz e no ao Ministrio Pblico como deve ser em um Pas que adota o sistema acusatrio, ou seja, em um Pas em que o juiz foi afastado da persecuo penal pr-processual. A devoluo deve ser requerida ao promotor de justia que atua junto ao rgo jurisdicional competente para conhecer dos fatos. No Estado do Rio de Janeiro onde existem as chamadas Centrais de Inquritos, que possuem em sua estrutura vrias PIPs (Promotoria de Investigao Penal), os inquritos tramitam entre a PIP responsvel pela investigao e a delegacia de polcia, sem interveno do Poder Judicirio que somente atua quando requerida medida cautelar de natureza real ou pessoal.

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O pargrafo nico do art. 52 tem regra estranha ao nosso ver, qual seja: diligncias complementares necessrias ou teis plena elucidao do fato, cujo resultado dever ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes da audincia de instruo e julgamento (sem grifos no original). Ora, se a diligncia til elucidao do fato porque o fato no est elucidado, logo como pode ter sido oferecida denncia e chegarmos AIJ (Audincia de Instruo e Julgamento) com um fato que o Estado ainda no elucidou? Acreditamos que o legislador tenha tido a inteno de admitir diligncias complementares teis e necessrias ao esclarecimento de circunstncias do fato que, por si s, no impedem a propositura da ao penal. Se assim no for, haver uma imputao infundada.
Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos em lei, mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico, os seguintes procedimentos investigatrios: I - a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes; II - a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II deste artigo, a autorizao ser concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores.

A redao do inciso I do art. 53 diferente da redao do anterior art. 33, I, da Lei 10.409/2002 (infiltrao de policiais em quadrilhas, grupos, organizaes ou bandos, com o objetivo de colher informaes sobre operaes ilcitas desenvolvidas no mbito dessas associaes). (sem grifos no original) No vigente dispositivo legal a infiltrao cabvel em tarefas de investigao, independentemente de ser em quadrilhas, grupos, organizaes ou bandos. Ampliou-se o mbito de atuao do agente infiltrado que poder faz-lo sempre que for necessrio investigao. Algumas questes iro surgir e devem ser analisadas. Vejamos.

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Primeira questo: momento de adoo da medida e mbito de incidncia da lei. A providncia prevista no artigo s admissvel durante a fase da persecuo criminal, ou seja, durante a fase preliminar preparatria da ao penal (investigao policial) e no durante a fase da persecuo criminal processual, propriamente dita, pelas seguintes razes: A uma, porque est dentro do que a lei resolveu denominar, no captulo III, de procedimento penal, e na Seo I, de Investigao. A duas, porque por se tratar de uma regra restritiva de direitos, que no comporta interpretao extensiva. A trs, porque o que se quer colher informaes para viabilizar o curso da ao penal evitando acusaes infundadas. Razo pela qual, se forem adotadas na fase processual, tratar-se de prova ilcita. Percebe-se que as providncias adotadas no artigo deixam claro que o crime j ocorreu (em qualquer fase da persecuo criminal), no sendo admissvel que se adote quaisquer dessas providncias para saber se A ou B vai ou no praticar as condutas criminosas que esto previstas na Lei 11.343/2006. No se adota a figura do agente infiltrado para prevenir a prtica de crime futuro, mas sim para investigar um crime j praticado. A lei clara em estabelecer a figura do agente infiltrado somente nos crimes de entorpecentes e, tratando-se de regra restritiva de direitos, no comporta interpretao extensiva nem analgica, muito menos a analogia. Nesse caso, somente se admitir a excepcional medida nos casos que menciona: crimes de entorpecentes. Fora esses casos, toda e qualquer prova colhida ser ao arrepio da lei e inadmissvel no processo. Entendemos que a figura do agente infiltrado da lei do crime organizado (Lei n 9.034/95) , como a prpria lei, inconstitucional, pois criada em um contexto em que o juiz sai de sua posio de sujeito processual imparcial garantidor para se tornar o famigerado inquisidor, o colhedor de provas, o parcial. Portanto, para que o leitor possa entender nossa posio, no trabalhamos com a Lei n 9.034/95 por ser manifestamente inconstitucional. Segunda questo: conceito.

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Agente infiltrado versus agente provocador. No podemos confundir a figura, prevista na lei, do agente infiltrado com a do agente provocador. Vamos delimitar o campo de atuao de cada um. Agente infiltrado o policial que ingressa na organizao criminosa, com prvia autorizao judicial e cincia de sua chefia, ocultando sua identidade e qualidade pessoais e funcionais, com o propsito de colher informaes e provas (documentais, pessoais, periciais etc.) sobre as atividades ilcitas de integrantes das organizaes criminosas sem, contudo, determinar ou incentivar a prtica de novos crimes. Trata-se de um meio de obteno de prova. No direito comparado, pases da Europa como: Frana, Itlia e Alemanha adotam o agente infiltrado. Em especial, em Portugal, h o conceito que no podemos desconhecer, do jurista portugus Professor Manuel Augusto Alves Meireis, que define o agente infiltrado como sendo:
Aquele agente da autoridade ou cidado particular (mas que actue de forma concertada com a polcia) que, sem revelar sua identidade ou qualidade e com o fim de obter provas para a incriminao do(s) suspeito(s), ou ento simplesmente, para obteno da notitia criminis, ganha a sua confiana pessoal, mantendo-se a par dos acontecimentos, acompanhando a execuo dos factos, praticando atos de execuo se necessrio for, por forma a conseguir a informao necessria ao fim a que se prope (O Regime das Provas Obtidas pelo Agente Provocador em Processo Penal. Coimbra: Almedina, 1999, pp. 163-164).

O leitor s precisa saber que em Portugal h lei disciplinando a figura do agente infiltrado e permitindo que o particular possa s-lo, desde que sob o controle da polcia de atividade judiciria (cf. no direito portugus a Lei n 101, de 25 de agosto de 2001, que disciplina objeto, prazo, requisitos, mbito de aplicao, proteo dos funcionrios policiais na ao infiltrada, etc). Agente provocador aquele que cria o prprio ambiente em que o infrator ir agir, induzindo-o prtica do crime. O provocador, como o prprio nome est a dizer, aquele que chama (vocao do verbo latino vocare, que significa chamar para). Em outras palavras, o agente provocado chamado para praticar o crime e aceita se o quiser. Em verdade, a sua actuao (do agente provocador) (sic) faz nascer e

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alimenta o delito o qual no seria praticado no fosse a sua interveno (Fernando Gonalves et alii, Lei e Crime O Agente Infiltrado versus o Agente Provocador: Os Princpios do Processo Penal. Coimbra: Almedina, 2001, p. 260).

A atuao do agente provocador, segundo Manuel Augusto Meireis, para obter uma verdade (?) a qualquer custo, sendo uma figura tpica dos
sistemas inquisitivos onde o que se quer provar o grau de eficincia do Estado (agente provocador) em convencer as pessoas ao crime (ob. cit., pp. 195-197).

A figura do agente provocador difere do agente infiltrado, basicamente, porque, segundo Manuel da Costa Andrade, aquele cria o ambiente em que o crime ir se desenvolver, precipitando de algum modo o
crime: instigando-o, induzindo-o, nomeadamente, aparecendo como comprador ou fornecedor de bens ou servios ilcitos (Sobre as Proibies de Prova em Pro-

cesso Penal. Coimbra: Coimbra Ed., 1992, p. 221) e este (agente infiltrado) ingressa no mundo do crime para colheita das informaes necessrias quanto organizao criminosa, acobertado pela excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal. o agente responsvel pela colheita de provas do ilcito que foi, e est sendo, cometido e no que ir ser praticado, como no caso do agente provocador. No Brasil, a figura do agente provocador est expressa na smula 145 do STF (no h crime quando a preparao do flagrante pela polcia ou por terceiras pessoas torna impossvel a sua consumao, cf. item 9.2.6, infra) No h dvida de que a barreira que separa o agente infiltrado do agente provocador tnue o suficiente para transformar o primeiro no segundo e, consequentemente, contaminar as informaes que, at ento, possam ter sido colhidas licitamente. Nesse sentido, o agente infiltrado deve ser dotado de uma slida formao moral e tica, forte o suficiente para no tir-lo dos trilhos da legalidade e jog-lo dentro da ilegalidade do procedimento probatrio. O agente infiltrado, portanto, tem que ser um policial formado dentro de um regime de respeito aos direitos e garantias individuais, a fim de que, pela teoria do rgo, no venhamos cair na formulao de Hassemer, que diz: No permitido ao Estado utilizar os meios empregados pelos
criminosos, se no quer perder, por razes simblicas e prticas a sua superioridade moral (apud prefcio de Anabela Miranda Rodrigues obra de

Fernando Gonalves e outros, ob. cit., p. 7). O Estado Democrtico de Direito, conquistado a duras penas e com sacrifcio de vidas humanas, no pode ser jogado fora com o

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atuar ilegtimo e imoral de alguns agentes policiais que, a todo custo, querem descobrir a prtica de crimes, cometendo crimes, como se criminosos fossem. O infiltrado ganha a confiana do investigado e retira dele as informaes necessrias da atuao ilcita do grupo, tendo uma atuao informativa do crime e no formativa. No est ali para associao ilcita, mas sim legtima de colheita de provas. O agente infiltrado pea importante na investigao criminal, porm no s no combate ao trfico de entorpecentes, mas, principalmente, no combate corrupo e criminalidade econmico-financeira, devendo ter alargado seu mbito de aplicao, pois alguns requisitos bsicos devem existir para sua efetiva aplicao, como vamos demonstrar. Assim, de lege ferenda, deveria ser alargado seu mbito de aplicao, porm, de lege lata, s ser admissvel nos crimes de entorpecentes, sob pena de se transformar em prova ilcita passvel de ser atacada pela ao de HC. Mas note bem o leitor: o trfico de entorpecentes no praticado somente no morros e/ou favelas, mas sim tambm no asfalto, atravs de empresas de lavagem de dinheiro. Cocana e maconha no nascem nos morros, mas para l so transferidas. Nesse caso, poder o agente infiltrado ingressar nessas empresas para descobrir os elementos necessrios para uma perfeita adequao da conduta aos crimes. Exemplo: notas frias de emisso de mercadorias para justificar o dinheiro que entra na empresa proveniente do trfico. Utilizao de automveis da empresa, transportando as mercadorias provenientes do contrato social da firma, mas, contudo, transportando, tambm, substncia entorpecente. Empresas registradas, mas que no existem de fato, chamadas laranjas. Terceira questo: natureza jurdica. Qual a natureza jurdica da medida de infiltrao de policiais? Trata-se de mais um meio de obteno de provas na fase de investigao criminal, ou seja, de uma medida cautelar preparatria satisfativa da ao penal que, como tal, deve estar revestida dos requisitos de toda e qualquer medida cautelar, quais sejam: fumus comissi delicti e periculum libertatis. O fato de ser uma medida cautelar satisfativa no significa dizer que no ir estar submetida ao crivo do contraditrio, pois ela preparatria da ao penal e, como tal, adotada na fase de investigao criminal, na fase inquisitiva.

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O fumus comissi delicti caracterizado pelo cometimento do delito. A fumaa da prtica do delito, e no, como vamos demonstrar mais adiante, do bom direito (cf. item 9.1.2, infra). No admissvel que se decrete a medida para saber se vai ou no haver a prtica do crime. O crime j ocorreu ou est sendo praticado. O fumus boni iuris est caracterizado no art. 34, que deve ser combinado com o dispositivo que estamos comentando: indcios suficientes de autoria. O periculum libertatis caracteriza-se pelo risco social da liberdade dos envolvidos na organizao criminosa, diante da gravidade dos crimes praticados pela organizao. A urgncia e a necessidade de adoo da medida so consectrios lgicos do perigo da liberdade dos envolvidos na organizao criminosa, razo pela qual somente dever ser adotada se for o nico meio til e necessrio para se investigar a prtica daqueles crimes. Se o Estado pode lanar mo de outros meios de investigao, no h razo (ausncia de razoabilidade) para autorizar a infiltrao de policiais na organizao criminosa, colocando em risco seus prprios agentes. Trata-se de respeito garantia constitucional da tutela jurisdicional cautelar adequada, ou seja, a adequao da via eleita (cf. art. 5, XXXV, da CRFB). Identificada a natureza cautelar da medida de infiltrao, os requisitos supra so inerentes ao sistema das medidas cautelares que, em se tratando de um meio de obteno de provas, de carter excepcional, traz como princpio bsico a proibio do excesso, ou seja, o trabalho do agente infiltrado deve limitar-se ao fim visado: colheita das informaes sobre atividade do grupo. A legitimidade ativa para pleitear a medida pertence ao Ministrio Pblico e autoridade policial, embora no haja um texto expressso nesse sentido, mas desde que preenchidos os requisitos acima; e tratando-se de uma clusula de reserva constitucional, somente se houver ordem judicial. Quarta questo: prazo da medida de infiltrao. Questo que no est prevista na lei e pode colocar em dvida a aplicao da medida referente ao prazo de durao da medida cautelar de infiltrao policial. Pensamos que, uma vez identificada a natureza jurdica da medida como sendo cautelar preparatria da ao penal, devemos retirar dela todas as consequncias inerentes teoria geral do processo cautelar,

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por analogia (art. 3 do CPP). cedio que o Cdigo de Processo Penal no tem um captulo prprio e autnomo tratando das medidas cautelares, porm, nada obsta que se aplique as regras gerais do processo cautelar do Cdigo de Processo Civil. Acrescente-se que a doutrina no nega a possibilidade de aplicar no processo penal a justificao do processo civil por ausncia desse instituto na rea penal (cf. art. 861 do CPC), no sendo razovel que se negue a aplicao da teoria geral cautelar do mesmo cdigo. O processo instrumento de realizao da justia, o meio pelo qual o Estado, atravs de seus diversos rgos ligados preveno e represso penal, tutela os interesses, os direitos e as garantias individuais, no sendo um fim em si mesmo. Alis, mpar a lio de Pedro Aragoneses Alonso, ao se referir realizao da justia como um fim institucional do processo, ensinando que:
Em uma interpretao finalista do direito processual, o processo deve servir para conseguir que a sentena seja justa, ou ao menos, para conseguir que a sentena seja menos injusta ou que a sentena injusta seja cada vez mais rara (Proceso Y Derecho Procesal Introduccion. 2 ed., Madri: EDR, 1997, p. 263

traduo livre do autor). Nesse sentido, com o escopo de evitar qualquer constrangimento ilegal, violando os princpios da proibio do excesso e da proibio de provas obtidas por meios ilcitos, causando ao investigado um prejuzo maior do que o necessrio e suportvel, adotamos o prazo de 30 dias do art. 806 do CPC, contado a partir do dia em que se efetivar a medida cautelar preparatria da ao penal. Do contrrio, iremos permitir que a medida de carter excepcional no tenha prazo para ser cumprida, colocando em risco no s a vida do agente infiltrado, mas, principalmente, o direito a se submeter a uma colheita lcita de prova por parte do investigado.
Art. 806 do CPC. Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivao da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatrio. (sem grifos no original)

Registre-se, por ltimo, que o trmino do prazo de trinta dias acarreta a caducidade da medida com as mesmas consequncias

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previstas no CPC art. 808, I, por se tratar de regra ligada ao nus da prova por parte do Ministrio Pblico. Caso haja a continuidade da infiltrao por parte dos agentes alm desse prazo, estaremos transbordando os limites da tica e da licitude da medida que no mais possui legitimidade na autorizao judicial. Destarte, haver prova ilcita passvel de ser atacada via ao autnoma de impugnao de HC. Como a medida somente poder ser adotada se no existirem outros meios de prova, face sua excepcionalidade, eventual ao penal, se for proposta, estar contaminada pela ilicitude da prova. E mais: se no curso do processo se descobrir que a infiltrao foi alm do prazo legal determinado (30 dias) e for a nica prova dos autos, deve o ru ser absolvido adotando-se a teoria da causa madura, pois no h prova nos autos face ilicitude da infiltrao. Se a prova ilcita, ela nula de pleno direito. Se ela nula, ela no existe, juridicamente, nos autos e, portanto, no h provas, devendo o ru ser absolvido. O agente infiltrado, por determinao judicial, est acobertado pela excludente da ilicitude do estrito cumprimento do dever legal, razo pela qual, se ultrapassar esse prazo de 30 dias, estar no mbito do espao ilcito de sua conduta, podendo ser responsabilizado pelos atos que praticar. Da mesma forma que o policial que se encontrar realizando uma interceptao telefnica fora do prazo permitido na determinao judicial, ou seja, 15 dias, responder pelo crime previsto na lei de interceptao telefnica (cf. arts. 5 e 10, ambos da Lei n 9.296/96). O ideal seria o legislador estabelecer um prazo para a consecuo da medida. Sobre a proibio de prova irrepreensvel a lio do jurista portugus Germano Marques da Silva:
As proibies de prova so verdadeiros limites descoberta da verdade, barreiras colocadas determinao dos fatos que constituem objeto do processo, pois a verdade processual no um valor absoluto e, por isso, no tem de ser investigada a qualquer preo, mormente quando esse preo o sacrifcio de direitos fundamentais das pessoas (Curso de Processo Penal. 2 ed., Lisboa: Verbo,

1999, vol. II, pp. 117-118).

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O processualista Galeno Lacerda, que, pensamos, quem melhor escreve sobre o processo civil cautelar, comentando o art. 806 do CPC, ensina-nos:
Qual a finalidade da norma? Sem dvida, evitar que o ru sofra prejuzo pelo retardamento injustificado da ao principal. Tanto certo que ao art. 806 se liga a ideia de dano, que ao no cumprimento do prazo de trinta dias pelo autor, alm da sano de caducidade da medida, prescrita pelo art. 808, I, soma-se a obrigao de responder pelo prejuzo por esta causado, imposta pelo art. 811, III. Logo, o art. 806 deve ser interpretado dentro deste contexto sistemtico (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense,

1990, p. 377). Parece-nos claro que a regra do art. 806 do CPC regra de proteo daquele que sofre alguma restrio sua faculdade de agir em virtude da medida cautelar, para que, sendo medida de carter excepcional, no se prolongue indefinidamente. Ora, se no processo civil que, em regra, trabalha com direitos disponveis, h esse respeito aos direitos do ru face eventual retardamento da ao principal, por caducidade da medida, quanto mais no processo penal, em que os direitos so indisponveis e a tutela maior a dignidade da pessoa humana e a sua liberdade de locomoo. Quinta questo: Qual a autoridade judiciria competente para autorizar a medida de infiltrao? Pode decret-la de ofcio? Pensamos que, sendo medida cautelar preparatria da ao penal, o pedido do Ministrio Pblico, ou a representao da autoridade policial, dever ser distribudo (onde houver mais de um juiz, igualmente, competente) para qualquer uma das varas criminais, porm no poder prevenir sua competncia se houver propositura de ao penal. Entendemos que a preveno, diante do sistema acusatrio, que tem como uma das suas principais caractersticas a imparcialidade do rgo jurisdicional, causa de excluso da competncia e no de determinao ou de sua prorrogao (cf. item 2.4.5, supra). Razo pela qual, eventual ao penal dever ser proposta perante outro magistrado diferente do que determinou a medida cautelar. No mesmo sentido, adotando a natureza da medida como sendo cautelar e preparatria da ao penal, no pode (nem deve) o juiz

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conced-la de ofcio por ferir o sistema acusatrio, que tem como um de seus objetivos afast-lo da persecuo penal. No podemos esquecer que a medida que estamos analisando adotada na fase de investigao criminal, da qual o juiz est definitivamente afastado. A natureza jurdica da medida permite-nos extrair todas essas consequncias jurdicas amparados pela teoria do garantismo penal. Sexta questo: legitimidade para ser agente infiltrado. Quem pode ser o agente infiltrado, considerando que, na estrutura do Estado brasileiro, existem policiais civis, policiais militares (ambos dos Estados membros e do Distrito Federal) e policiais federais (estes da Unio)? simples. Basta identificarmos as atividades desenvolvidas por eles. A Polcia Civil tem atribuio para investigar os crimes de competncia da justia estadual (ou do Distrito Federal), desempenhando as funes da polcia de atividade judiciria, ou seja, atuando aps o cometimento do crime. As polcias civis so dirigidas por delegados de polcia de carreira (cf. art. 144, 4, da CRFB), incumbindo-lhes a direo do inqurito policial, que tem como escopo conduzir a investigao criminal, ou seja, o conjunto de diligncias que visa averiguar a existncia do crime, a identificao de seus autores e a sua responsabilidade, descobrindo e recolhendo as informaes necessrias que possam viabilizar o curso de eventual ao penal. A Polcia Federal desenvolve a mesma atividade das polcias civis, porm, no mbito da Unio e, portanto, nos crimes de competncia da justia federal (cf. art. 109 da CRFB). Ou seja, exerce, com exclusividade, a polcia de atividade judiciria da Unio (cf. art. 144, 1, da CRFB). A exclusividade da Polcia Federal do exerccio da polcia de atividade judiciria da Unio impede que a polcia civil (ou qui a Polcia Militar) realize investigao nos crimes de sua atribuio (da Polcia Federal), porm no exclui a investigao criminal direta feita pelo Ministrio Pblico Federal. O legislador constituinte, quando deu exclusividade Polcia Federal, visou afastar a atuao dos Estados membros e/ou do Distrito Federal das investigaes policiais que dizem respeito Unio. Mas, bvio que, sendo o Ministrio Pblico Federal o titular, exclusivo, da ao penal pblica (cf. art. 129, I, da CRFB), nos crimes de competncia da Justia Federal,

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tem ele legitimidade para realizar, direta e pessoalmente, investigaes criminais. Trata-se da aplicao de um princpio comezinho de hermenutica jurdica: QUEM PODE O MAIS (promover ao penal pblica) PODE O MENOS (investigar os crimes que sero objeto de ao penal). Para tanto, o leitor dever consultar, alm da smula 234 do STJ, os seguintes diplomas legais: art. 129, I, VII e VIII, da CRFB c/c art. 90 da LC 75/93 c/c art. 26, IV, c/c art. 80, ambos da Lei 8.625/93. Veja tambm livro do autor sobre o tema: Investigao Criminal Direta pelo Ministrio Pblico: Viso Crtica. 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. A Polcia Militar fora auxiliar e reserva do Exrcito, incumbindo-lhe a atividade policial preventiva e ostensiva fardada, mantendo a preservao da ordem pblica. A atividade policial militar desenvolvida visando inibir a prtica do crime, ou seja, atua com a funo de preveno, evitando o cometimento do ilcito, por isso o faz fardada. (cf. art. 144, 5 e 6, da CRFB c/c art. 4, II, a da Lei n 6.880/80) Destarte, as nicas polcias que exercem atividade de persecuo criminal, investigando a prtica de crimes so as polcias civis e a federal e, consequentemente, somente elas podem exercer a atividade de infiltrao de seus agentes. A polcia militar, por no desenvolver atividade persecutria de investigao criminal, no pode ter seus agentes infiltrados em organizaes criminosas como autoriza a lei e, se o fizer, dar margem colheita de provas obtidas por meio ilcito. O ato judicial que autorizar a infiltrao de policial militar em uma organizao criminosa desprovido de legitimidade, ilegal, destitudo de juridicidade. Entretanto, h que se ressaltar que os crimes de entorpecentes militares esto previstos no art. 290 do CPM e o procedimento o previsto no CPPM, ou seja, pelo princpio da especialidade, no se aplica a lei em comento, e, na lei processual penal militar, no h a figura do agente infiltrado, razo pela qual entendemos que a polcia militar, em que pese o brilho e a competncia de seus agentes, no est autorizada a desenvolver a figura do agente infiltrado. Saiba o leitor: a Polcia Militar, pelo menos no Estado do Rio de Janeiro, onde vivemos e, portanto, podemos falar, tem excelentes membros, todos srios, competentes e honestos. Os maus no so privilgio da polcia militar, mas de toda instituio existente no Brasil, inclusive o

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Judicirio, o Ministrio Pblico, o Legislativo, Executivo e vamos parar por aqui seno no haver espao. cedio que no Estado do Rio de Janeiro existem policiais militares lotados em unidades de polcia de atividade judiciria, ou seja, delegacias de polcia, especializadas ou no. Ocorre que o ato administrativo que designou esses policiais militares para exercer atividade estranha funo para a qual foram preparados ilegal, desprovido de dois elementos de todo e qualquer ato administrativo, quais sejam: motivo e finalidade. O jurista, Jos dos Santos Carvalho Filho, ensina que:
Motivo do ato a situao de fato ou de direito que gera a vontade do agente quando pratica o ato administrativo, podendo ser motivo de direito ou de fato. Motivo de direito a situao de fato eleita pela norma legal como ensejadora da vontade administrativa. Motivo de fato a prpria situao de fato ocorrida no mundo emprico, sem descrio da norma legal (Manual de Direito Administrativo. 4 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 73 sem

grifos no original). A vontade administrativa de lotar policiais militares em Delegacias de Polcia pode ser dotada das melhores intenes, porm no tem arrimo na lei, em especial na Constituio, que delimita a funo policial militar como sendo de preveno e preservao da ordem pblica, no sendo preparada para atuar no curso de investigao policial. Em outras palavras: realizar investigao criminal que NO a militar. No mbito militar, a investigao desenvolvida com amparo em dois pilares bsicos de sustento da carreira militar: hierarquia e disciplina. A finalidade do ato administrativo significa que todo e qualquer ato deve estar voltado para alcanar o interesse pblico, o interesse da coletividade, porm baseado na Constituio da Repblica. A finalidade est ligada competncia para a prtica do ato e, consequentemente, um elemento vinculado. Diogo Figueiredo Moreira Neto, com quem tivemos oportunidade de aprender no banco universitrio, sempre nos ministrou o seguinte ensinamento:

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Finalidade , assim, o aspecto especfico do interesse pblico, explcita ou implicitamente expresso na norma legal, que se pretende satisfazer pela produo dos efeitos jurdicos esperados do ato administrativo (Curso de Direito Administrativo. 12 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 135 no original

sem grifos). Diante do que acima foi exposto, no basta que a finalidade seja de interesse pblico. Mister que o fim objetivado esteja em conformidade com a tipicidade do ato, s podendo ser aquela apontada, expressa ou implicitamente, na lei. No caso, em tela, entenda-se Constituio. Ora, se a Constituio distinguiu bem as funes das polcias (civil, militar e federal), porque devem ser exercidas pelos respectivos rgos sem intromisso de uma em outra, embora perfeitamente possvel a colaborao entre elas. Por esses motivos, entendemos que a lotao de policiais militares em unidades de polcia de atividade judiciria ilegal. Basta o leitor pensar o inverso. Poderia um detetive ou inspetor de polcia vestir uma farda e ser lotado em um Batalho da Polcia Militar com o argumento de que se ele est preparado para investigar porque est para prevenir e preservar a ordem pblica? Claro que no. Existe um fator importante nessa relao que no esto levando em considerao: a hierarquia e a disciplina que regem a carreira militar e sem as quais a mesma j teria rudo. Sabemos que existe competncia, seriedade e resultado desses policiais no desenvolvimento do seu trabalho, mas nem por isso vamos concordar com tais lotaes ferindo a Constituio da Repblica. Os fins no justificam os meios. A famosa unificao das polcias civis e militares matria que tem que ser disciplinada pela Constituio da Repblica e no por ato administrativo do chefe do executivo estadual. Stima questo: a recusa do agente infiltrado. Pode o agente de polcia recusar-se a realizar o servio de infiltrao? Ou estaria praticando um ato de insubordinao administrativa sujeita s sanes de seu estatuto?

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Aqui temos que distinguir a funo de investigao, atravs da infiltrao do agente, da funo de investigao normal, diria e rotineira do agente. A princpio, em uma viso, pensamos aodada, poderamos dizer que o agente estaria obrigado a realizar a infiltrao por ser inerente ao exerccio de suas funes policiais. Entretanto, ao refletirmos melhor, a infiltrao demonstra ser uma atividade de alto risco para o agente, diferente do risco normal a que est submetido no seu dia a dia, exigindo do mesmo calma, pacincia, sangue frio e tranquilidade diante das situaes que ir encontrar. A atividade policial atividade de risco, no h dvida, mas a atividade policial do agente infiltrado de um risco acima do normal, extraordinrio, colocando no s a vida do policial em perigo, mas tambm as investigaes que esto sendo feitas sobre a organizao criminosa e, consequentemente, a atuao do Estado no combate criminalidade organizada. Nesse caso, entendemos que o agente escolhido para exercer essa funo, se no se sentir habilitado, tem no s o direito, mas o dever de externar esse sentimento para a administrao superior, a fim de que seja escolhido um servidor com o perfil adequado para essa atividade de alto risco que a infiltrao. A vaidade, o aodamento e o despreparo sero os maiores inimigos do sucesso desse tipo de investigao policial que, reconhecemos, na prtica ser de difcil aplicao. bem verdade que essa soluo no est expressamente prevista na lei, mas inerente prpria essncia da atividade policial e necessidade que o Estado tem de adotar todas as medidas necessrias e legais para o fiel curso das investigaes policiais, protegendo no s seus agentes, mas tambm dando sociedade a certeza de que os delitos no ficaro impunes por uma escolha errada do policial. Para que o leitor possa entender bem a questo e no pensar que o problema s na polcia, contamos: conhecemos Promotores de Justia brilhantes, inteligentes e srios que, quando se deparam diante de uma data de sesso do Tribunal do Jri, pedem para que outro colega seja designado, por no gostarem de realizar esse tipo de atividade. Ou pedem o adiamento da sesso por no se sentirem habilitados para realiz-la. No mesmo sentido, Defensores Pblicos e Juzes. No h nada de errado nisso, inclusive defendemos a especializao do Promotor de Justia (ou Juiz e Defensor Pblico) para cada atividade

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desenvolvida, ou seja, o Promotor para atuar em uma curadoria de famlia deve gostar e se especializar naquela matria e assim sucessivamente (consumidor, meio ambiente, jri, improbidade administrativa etc.). O Profeta diria: Cada macaco no seu galho. Por oportuno, no vemos problema e, em verdade, ser uma necessidade, aplicar ao agente infiltrado a proteo prevista na Lei de Proteo s Testemunhas (Lei n 9.807) como troca de identidade e proteo sua famlia (arts. 7 c/c 9). Observe o leitor que a medida de extrema seriedade e no ser adotada todos os dias e em todos os casos de investigao de entorpecentes pela prpria natureza excepcional da medida cautelar. No vislumbramos inconstitucionalidade na medida, no obstante reconhecermos a dificuldade, POLTICA, de dotarem a polcia de instrumentos tcnicos, humanos e financeiros suficientes para a realizao da infiltrao. A alegao de que tal medida fere a intimidade e a vida privada dos suspeitos e transborda os limites ticos de atuao do Estado, fazendo-o atuar na investigao da criminalidade praticada pela base social, no verdadeira. Existe uma clusula de reserva constitucional deferida ao juiz para a concesso da medida, at porque no existe direito intimidade do ilcito. O nosso direito constitucional termina quando rasgamos a prpria Constituio que nos protege. Ou seja, quando guardamos 3 kg de cocana em nossa residncia, perdemos a proteo constitucional da inviolabilidade do domiclio, porque estamos autorizando o Estado-juiz a emitir uma ordem judicial e ingressar em nosso domiclio para nos prender em flagrante. Perceba: temos a proteo da clusula de reserva da ordem judicial, mas no temos a proteo da inviolabilidade do domiclio que teramos se nada houvesse em nossa residncia. No podemos responsabilizar o Estado por abuso de poder. Por amor ao debate e respeito informao cristalina ao leitor, citamos posio contrria nossa, de Geraldo Prado, expoente da magistratura fluminense, que, comentando o agente infiltrado da Lei n 10.217/01, assim se manifesta:

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Examinando agora as novas tcnicas de investigao introduzidas pela Lei n 10.217/2001, certo que h visvel tenso entre elas e a tutela da intimidade e da vida privada. ... A constante atuao do infiltrado colocar insolvel problema de ordem processual-constitucional: como no compreend-la como violao das comunicaes e do domiclio sem ordem judicial e como no atentar para a flagrante violao da AUTODETERMINAO INFORMATIVA? (Escritos de Direito e Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, pp. 131 e 135).

O juiz o guardio dos direitos previstos na Constituio e dever sopes-los para deferir ou no a medida de infiltrao. No podemos esquecer que a vida, a liberdade de ir, vir e permanecer, a sade, a segurana so direitos constitucionais que devem ser assegurados a toda e qualquer pessoa, seja ela acusada ou no de delitos. Muitos diro: a polcia no tem condies de realizar esse trabalho.
Determinados policiais vo se envolver com o crime com mais facilidade.

A resposta simples. Vamos acabar com o Judicirio porque h juzes envolvidos com a corrupo. Vamos fechar o legislativo porque h parlamentar corrupto envolvido com o trfico de entorpecentes e, por ltimo, vamos acabar com o Executivo Federal porque h Presidente da Repblica acusado de corrupo e condenado politicamente no impeachment. A soluo didaticamente oferecida to absurda quanto a afirmativa supra. Os maus no podem direcionar o trabalho dos bons profissionais. Estamos convencidos de que o trfico de entorpecentes no crime da classe social mais baixa, muito pelo contrrio. crime contra a classe social mais baixa. Cocana e maconha no nascem nos morros e nem l h destilaria de cocana. Empresas e determinados cargos eletivos so utilizados para a prtica desse crime que d lucro em dinheiro vivo, necessitando ser lavado para que possa financiar outros projetos ilcitos de determinados grupos financeiros. Por essa razo, um policial bem treinado, com esprito pblico, destemido e protegido pelo seu Estado, poder ser pea-chave no desmantelamento dessa organizao criminosa que tomou conta do Pas. Hoje pensamos diferente e perguntamos: Quanto de mal faz a um vapor no morro (garoto, normalmente de at 17 anos, que

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vende drogas) o viciado da classe mdia e alta que compra drogas com ele? O Direito no pode servir para uma classe de abastados utilizarse dele para ficar impune, mas sim para que possamos alcanar a Justia Social. No acreditamos mais que um jovem de 16 anos de idade seja traficante de drogas, mas sim que a sociedade hipcrita deixou que o usassem para que, por si s, ele se exclusse do seio social. Chamar um garoto de 16 de anos de idade de traficante, ladro e/ou trombadinha fcil, difcil resgatar sua dignidade enquanto pessoa humana e dar a ele os direitos previstos na Constituio da Repblica (cf. art. 227). Defender a imputabilidade penal para 16 anos de idade, alegando que o adolescente sabe o que faz, fcil. Difcil o Estado reconhecer que sua estrutura ruiu com a corrupo, com o descaso com a coisa pblica, com o abandono das crianas e dos adolescentes e que a educao seria uma das grandes sadas. O Estado brasileiro est ruindo na base da sua estrutura (as crianas e os adolescentes e, consequentemente, a famlia) e o futuro o pior possvel se no utilizarmos o Direito como instrumento para se alcanar a Justia Social e garantirmos a efetivao dos direitos da Constituio. Constituio no uma folha de papel cheia de artigos. Constituio um conjunto de preceitos normativos que devem ser aplicados e efetivados para que possamos ter um Pas mais digno, democrtico e justo. Ao leitor pode parecer utopia, mas um homem sem sonhos no vive feliz.
O Direito no mero pensamento, mas sim fora viva. Por isso, a Justia segura, numa das mos, a balana, com a qual pesa o direito, e na outra a espada, com a qual o defende. A espada sem a balana a fora bruta, a balana sem a espada a fraqueza do direito. Ambas se completam e o verdadeiro estado de direito s existe onde a fora, com a qual a Justia empunha a espada, usa a mesma destreza com que maneja a balana (Rudolf Von Ihering. A Luta pelo Direito. Rio de Janeiro: RT, 1998, p. 27).

Oitava questo: agente encoberto. O que agente encoberto? Qual a sua diferena para o agente infiltrado e para o agente provocador?

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Agente encoberto aquele policial que estava no lugar certo (ou errado) na hora certa (ou errada), sem que soubessem de sua qualidade funcional, quando presenciou a prtica de um crime, dando voz de priso em flagrante delito ao autor do mesmo. A caracterstica principal a sua passividade em relao deciso criminosa, ou seja, no incita o autor do crime (agente provocador) nem ganha a confiana do suspeito (agente infiltrado). O agente encoberto, diferente do agente provocador, obtm para o Estado prova vlida da prtica de um crime, preservando o devido processo legal, a moralidade e a legalidade na realizao dos atos administrativos de investigao criminal. Manuel Augusto Alves Meireis d um exemplo clssico de agente encoberto:
Ser agente encoberto o agente da polcia judiciria que trajando civil, se dirigir a um bar, onde sabe que se trafica droga com o intuito de que algum o aborde nesse sentido. Senta-se a uma mesa e, passado pouco tempo, B dirige-selhe perguntando-lhe se quer comprar 10 gr. de herona. O agente reage detendo B em flagrante delito (ob. cit., p. 192).

Nona questo: do caso fortuito. Quid iuris se o juiz autorizar a infiltrao policial em um crime de entorpecentes e o agente descobrir tambm um crime de contrabando, praticado pela organizao, em decorrncia de suas investigaes? Trata-se, pensamos, de caso fortuito que se encontra acobertado pela licitude da autorizao judicial para o crime de entorpecentes, sendo, consequentemente, prova lcita a ser admitida no processo, se forem fatos conexos, ou a autorizar instaurao de outro processo se nada tiver com os fatos originrios. No podemos admitir que o Estado feche os olhos para essa realidade descoberta pelos seus agentes em uma investigao legtima, amparada por ordem judicial. Do lcito no pode advir o ilcito, salvo o atuar dos agentes nesse sentido. No caso em tela, a investigao, feita dentro dos padres normais da legalidade, no pode desconsiderar que, para o trfico de entorpecentes, mister se faz, s vezes, o contrabando de armas. Nesse caso, se tivermos conexo entre o crime de trfico de entorpecentes, digamos local, e o contrabando de armas, as investigaes devero

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ser enviadas para o Ministrio Pblico Federal para que a Justia Federal, proposta a ao penal pblica, processe e julgue os acusados, como determina a smula 122 do STJ. Ou ainda, se houver conexo com um crime de homicdio (trfico de entorpecentes e homicdio), a prova perfeitamente vlida e autorizar a instaurao de processo perante o Tribunal do Jri (art. 78, I, do CPP), para que a mesma seja apreciada pelos jurados. Dcima questo: das provas e suas consequncias. As questes vistas acima vo trazer srias repercusses no mbito da anlise probatria. Se o agente infiltrado ultrapassa os limites da autorizao judicial, bem como, se se transmuda em agente provocador, ou ainda, no tem atribuio prevista em lei para a prtica do ato de investigao infiltrada (policial militar), a prova colhida ser inadmissvel no processo, e, se admitida, estar viciada, acarretando a sano de nulidade passvel de ser atacada via ao de HC. Se houver determinao judicial para que haja a figura do agente infiltrado na investigao de um crime de homicdio, a prova colhida ser inadmissvel no processo, devendo ser desentranhada dos autos, e, se no o for, no poder ser valorada pelo juiz em sua sentena, sob pena de nulidade. No podemos confundir a autorizao judicial para que haja a infiltrao policial na investigao de um homicdio, o que vedado pela lei, com o caso fortuito que citamos acima, em que se descobre o homicdio em decorrncia da infiltrao feita na organizao criminosa do trfico. A chamada no atuao policial (art. 53, II a no-atuao policial
sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Pargrafo nico: Na hiptese do inciso II deste artigo, a autorizao ser concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores) cria uma es-

pcie de salvo conduto para aqueles que se prontificarem a colaborar com a justia brasileira para que os grandes traficantes sejam presos, mas exige garantias cumulativas quanto ao trajeto provvel no territrio brasileiro, a identificao dos agentes do delito ou de seus colaboradores e um acordo com os Estados estrangeiros no sentido de

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evitar a fuga dos suspeitos ou o extravio de produtos e substncias entorpecentes. Se a providncia do agente infiltrado, por si s, j ser difcil, imaginem essa no atuao policial sobre essas pessoas que, por ordem judicial, tero uma espcie de imunidade processual temporria at que os demais sejam identificados e processados criminalmente. A providncia da no atuao, da no interveno policial sobre essas pessoas no impedir que haja, sobre elas, posteriormente, ao penal pelos fatos cometidos. Qual a vantagem para essas pessoas colaborarem com a justia se sero processadas criminalmente? (sem prejuzo da ao penal cabvel). Nenhuma, salvo as hipteses de reduo da pena que se encontram nos arts. 33, 4, e 41 da Lei.

3.6. Inqurito policial na Lei de Falncias


Os delitos, em regra, so objeto de investigao em inqurito presidido pela autoridade policial, nos termos do que preconiza o art. 4 do CPP. Porm, quando se tratava de crime falimentar, havia procedimento prprio, sui generis, onde a presidncia da investigao no ficava a cargo da autoridade policial, mas sim, do Juiz. Nesta fase no havia acusao penal, porm, diante dos interesses que estavam em jogo, entendia o legislador da Lei 7.661/45 de chamar o juiz presidncia desse procedimento. No tnhamos dvida em afirmar que, embora judicial, o inqurito falimentar era de carter preparatrio da ao penal, pois iniciava-se com a notitia criminis que o sndico apresentava (cf. art. 103 da antiga Lei de Falncias Lei n 7.661/45) demonstrando a ocorrncia de crime falimentar. Assim, uma das primeiras particularidades do processo por crime falimentar ERA a precedncia de inqurito judicial de carter preparatrio da ao penal. Contudo, desde 09 de junho de 2005, est em vigor a Lei n 11.101/05 que, expressamente, dispe, in verbis:
Art. 187. Intimado da sentena que decreta a falncia ou concede a recuperao judicial, o Ministrio Pblico, verificando a ocorrncia de qualquer crime previsto nesta Lei, promover imediatamente a competente ao penal ou, se entender necessrio, requisitar a abertura de inqurito policial.

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1 O prazo para oferecimento da denncia regula-se pelo art. 46 do Decreto-lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal, salvo se o Ministrio Pblico, estando o ru solto ou afianado, decidir aguardar a apresentao da exposio circunstanciada de que trata o art. 186 desta Lei, devendo, em seguida, oferecer a denncia em 15 (quinze) dias. 2 Em qualquer fase processual, surgindo indcios da prtica dos crimes previstos nesta Lei, o juiz da falncia ou da recuperao judicial ou da recuperao extrajudicial cientificar o Ministrio Pblico.

Logo, se inqurito houver, face a ocorrncia de crime falimentar, ser inqurito policial, presidido, em regra, pela autoridade policial e no mais pelo juiz.

3.6.1. Natureza jurdica do (revogado) inqurito judicial


OBS. Vamos manter os comentrios ao famigerado inqurito judicial, porm no passado em face do advento da Lei 11.101/05. Embora o inqurito judicial fosse pea preparatria da ao penal por crime falimentar, a Lei de Falncias estabelecia a possibilidade do falido contestar as arguies contidas nos autos do inqurito e requerer o que entendesse conveniente (cf. art. 106 da revogada Lei 7.661/45 Falncia). Assim, parte da doutrina entendia que esse procedimento preparatrio da ao penal era contraditrio, pois permitia a manifestao do falido para contestar. Jos Frederico Marques sustentava o princpio do contraditrio no inqurito judicial; dizia o mestre:
O inqurito judicial obedece aos mandamentos e aos princpios da instruo contraditria (Elementos, vol. III, p. 312).

Do mesmo pensar o Professor Tourinho Filho, que preconizava:


Este inqurito contraditrio? Sem dvida. Di-lo o art. 106 do estatuto falitrio... Na verdade, de se compreender que, embora o inqurito seja mera pea informativa, em se tratando de inqurito judicial, a prpria lei exige o contraditrio (Processo Penal, 18 ed., So Paulo: Saraiva, pp. 127-128, vol.

IV).

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Data venia, ousvamos divergir.

A Constituio Federal proclama, de forma clara, que:


Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes.

Ora, no havia acusao nesta fase do inqurito judicial, mas sim, um procedimento preparatrio da ao penal, que era presidido pelo juiz. O fato de haver interveno do Estado-juiz nesta fase no podia fazer o intrprete pensar que havia atividade jurisdicional. No havia. O que havia era uma providncia judicial. Porm, pelo sistema acusatrio, eventual ao penal imputando um fato tpico, ilcito e culpvel seria proposta pelo Ministrio Pblico (cf. art. 108 da Lei n 7.661/45) e, neste caso, sim, instaurado estaria o processo onde haveria o contraditrio. Tanto no havia contraditrio, e, caso no fosse apresentada defesa pelo falido, o inqurito seguia seu curso, pois no havia contaminao da ao penal. Alm do que, o prazo de cinco dias corria em cartrio. Ou seja, se o falido viesse a ter cincia, poderia contestar. Do contrrio, no. Os prazos eram contnuos e peremptrios (cf. art. 106 c/c 204 da Lei n 7.661/45). No era pelo fato da Lei n 7.661/45 possibilitar a contestao do falido que o inqurito judicial tinha outra natureza. O rtulo no muda a essncia da substncia. Alis, a ttulo de ilustrao, podemos dizer que o simples fato da lei, poca, conceder ao falido a oportunidade de contestar as arguies contidas no inqurito no podia autorizar o intrprete mudar a natureza do instituto. O Cdigo de Processo Penal, antes do advento da Lei n 9.043, de 9/5/1995, dizia que:
A polcia judiciria seria exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas jurisdies ... (grifo nosso)

E nem por isso dizamos que as autoridades policiais julgavam, pois era claro e bvio que a lei dizia jurisdio, mas sabamos que era circunscrio. guisa, ainda, de ilustrao, o Cdigo de Processo

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Penal dizia, antes da reforma da Lei 11.689/08, em seu art. 408, 1, sentena de pronncia, e todos sabem que no se tratava de uma verdadeira sentena, e, sim, de uma deciso interlocutria mista no terminativa, pois Sentena o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei (Redao dada pelo Lei n 11.232, de 2005) e naquela fase no se termina o processo (com a reforma citada, essa expresso no mais existe). Portanto, para concluirmos, devemos investigar a verdadeira natureza do instituto para identificarmos seu real significado. Destarte, o inqurito judicial era um smbolo do sistema inquisitivo e no constitua parte integrante da relao processual e, portanto, no podia ser contraditrio. Contraditrio, onde no h processo nem acusao, agresso sistematizao das regras processuais. Entendamos que a providncia ditada no art. 106 da Lei (revogada) 7.661/45, possibilitando defesa do falido, ainda no inqurito judicial, era em face do concurso de credores que havia no processo falimentar, tendo em vista o rateio entre eles do ativo da massa falida. O Superior Tribunal de Justia, no Informativo n 120, de 10 a 14 de dezembro de 2001, consagrou nosso entendimento com a seguinte ementa:
Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, denegou o

habeas corpus com o entendimento de que, no crime falimentar, o


inqurito judicial, previsto na Lei de Falncias, como o inqurito policial comum, em razo do que eventuais defeitos nele contidos no consubstanciam nulidade capaz de invalidar uma ao penal j instaurada. , portanto, pea inquisitria que no se sujeita obrigatoriamente ao contraditrio. Por isso, no h que se falar em devido processo legal. Rel. Min. Paulo Gallotti, julgado em 11/12/

2001. A questo no s era de extrema valia prtica, como, tambm, foi tema do XIV Concurso para Ingresso na Carreira do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, na cadeira de processo penal, em 18/4/1993. Na prova escrita preliminar perguntou o examinador:

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A natureza jurdica do inqurito judicial, para apurao de crime falimentar, a mesma do inqurito policial? (resposta objetivamente justificada)

Destarte, chamamos a ateno, mais uma vez, do leitor para o advento da Lei n 11.101/05 nova Lei de Falncias onde no h mais a providncia do inqurito judicial, no obstante em um nico artigo ser citado tal inqurito judicial ( 1 do art. 192). Trata-se de um equvoco que no pode autorizar o intrprete a pensar que a lei nova disciplinou o inqurito judicial. O sistema acusatrio adotado pela Constituio, por si s, afasta esse monstro do ordenamento jurdico.

3.7. Inqurito policial e foro por prerrogativa de funo


O inqurito policial, como vimos acima, pea sempre preparatria da ao penal e tem como escopo colher maiores informaes que possam elucidar a prtica de um delito e de todas as suas circunstncias. Entretanto, pode acontecer que este delito venha a ser praticado por pessoa que exera determinado cargo na estrutura do Estado e, neste caso, deve ser julgada por um tribunal superior, previamente estabelecido na Constituio. No se trata de um privilgio da pessoa, mas, sim, da necessidade de garantir maior iseno e independncia do rgo julgador. Trata-se, na realidade, de garantia da sociedade de que ter um julgamento isento. Assim, pode o presidente da Repblica (veja o caso Collor), um magistrado, um promotor de justia, um membro do Poder Legislativo, cometer uma infrao penal e ter que responder por sua conduta. Neste caso, temos que analisar quem instauraria e presidiria eventual investigao. Em um pas como o Brasil, em que cada vez mais o Poder Executivo conserva nas mos o poder de distribuir a renda para os demais rgos, bem como nomeia ministros para os tribunais superiores, esta garantia fica prejudicada. Pelo menos, assim pensamos (cf. art. 101, pargrafo nico, da CRFB). Porm... Tratando-se de magistrado, a disciplina da Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Lei Complementar n 35, de 14 de maro de 1979), que disciplina:

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Art. 33. So prerrogativas do magistrado: ... II no ser preso seno por ordem escrita do tribunal ou do rgo especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso em que a autoridade far imediata comunicao e apresentao do magistrado ao presidente do tribunal a que esteja vinculado (vetado); Pargrafo nico. Quando, no curso de investigao, houver indcio da prtica de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeter os respectivos autos ao tribunal ou rgo especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigao.

Claro nos parece que a autoridade policial no tem atribuio para presidir inqurito policial em que o autor do fato seja um magistrado. Neste caso, duas situaes podem surgir: a) o fato ocorreu e no se sabe quem seu autor. Nesta hiptese, a autoridade policial instaura o inqurito com o escopo de descobrir a autoria, como preconiza o art. 4 do CPP, e desenvolve todos os atos inerentes investigao que deve ser feita. Porm, ao descobrir a autoria, no pode indiciar o magistrado, devendo parar o curso das investigaes e remeter os autos ao presidente do tribunal a que pertencer o magistrado. b) o fato ocorreu e, desde j, sabe-se que o autor magistrado. Esta situao desdobra-se, pois necessrio saber se houve ou no priso em flagrante. b1)Priso em flagrante: neste caso, somente ser possvel se se tratar de crime inafianvel, pois, pela redao do inciso II do art. 33 da LOMAN, tratando-se de crime afianvel, no poder haver priso em flagrante. Do contrrio, sim. Deste modo, a prtica de crime inafianvel por magistrado autoriza sua priso em flagrante pela autoridade policial, devendo esta comunicar a ocorrncia do fato e apresentar,

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imediatamente, o magistrado ao presidente do tribunal a que ele estiver vinculado. b2)No havendo priso em flagrante: ocorrendo a infrao penal, porm no sendo caso de priso em flagrante, a autoridade policial deve, desde logo, ao tomar conhecimento do fato e de sua autoria, comunicar o mesmo ao presidente do tribunal a que estiver vinculado o magistrado, para que este adote as providncias que entender cabveis. Neste caso, entendendo que deva ser instaurado procedimento administrativo para apurar a conduta do juiz, deve remeter os autos ao MP para presidir as diligncias, pois a investigao no pode ser feita por autoridade policial. Porm, entendemos que deve ser feita pelo MP em face do sistema acusatrio. O Ministrio Pblico, nesta hiptese, deve participar das investigaes, recebendo os autos, uma vez concludos, para a formulao de denncia, se for o caso. A atribuio do Procurador-Geral de Justia. As investigaes so feitas pelo MP e no se pode perder de vista que eventual ao penal ser proposta pelo Procurador Geral de Justia. Ou, se assim entender, determinar o arquivamento dos autos do procedimento por alguma das hipteses do art. 395 do CPP, com a reforma da Lei 11.719/08, a contrario sensu. O controle externo da atividade policial exercido pelo Ministrio Pblico, a toda evidncia, no exercido quando se trata de infrao penal praticada por magistrado, pois, neste caso, no h investigao policial, mas, sim, procedimento administrativo presidido pelo Procurador Geral, atravs de sua Assessoria Especial. Pois o que a Constituio quis foi dar ao Ministrio Pblico controle sobre os atos inerentes ao exerccio da polcia de atividade judiciria ou preventiva e no sobre os atos de investigao praticados pelo prprio MP. Tratando-se de infrao penal praticada por membro do Ministrio Pblico, a situao idntica quanto proibio da autoridade policial proceder a investigao; e o procedimento administrativo tambm presidido pelo Procurador-Geral de Justia (ou sua assessoria especial como longa manus). Diz a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (n 8.625/93), em seus arts. 40 e 41:

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Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico, alm de outras previstas na Lei Orgnica: ... III ser preso somente por ordem judicial, escrita, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso em que a autoridade far, no prazo mximo de vinte e quatro horas, a comunicao e a apresentao do membro do Ministrio Pblico ao Procurador-Geral de Justia. Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico, no exerccio de sua funo, alm de outras previstas na Lei Orgnica. ... II no ser indiciado em inqurito policial, observado o disposto no pargrafo nico deste artigo. Pargrafo nico. Quando, no curso de investigao, houver indcio da prtica de infrao penal por parte do membro do Ministrio Pblico, a autoridade policial, civil ou militar remeter, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justia, a quem competir dar prosseguimento apurao.

Assim, tratando-se de priso em flagrante, a mesma somente poder ocorrer se se tratar de crime inafianvel, e, mesmo assim, exige a lei que se faa imediata apresentao e comunicao ao Procurador-Geral de Justia. Do contrrio, no pode o membro do Ministrio Pblico ser preso em flagrante de crime afianvel, salvo se houver ordem escrita e fundamentada do Presidente do Tribunal de Justia de seu estado de origem (cf. art. 40, IV, da Lei n 8625/93). Desta forma, a prerrogativa dos membros do Ministrio Pblico e da magistratura impede a priso em flagrante de crime afianvel e a autoriza somente por crime inafianvel ou, fora da situao de flagrante, se houver ordem escrita e fundamentada do Presidente do Tribunal de Justia. Em outras palavras: no h inqurito policial em face de magistrado e de membro do Ministrio Pblico, mas, sim, investigao direta, feita pelo prprio MP.

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3.8. Art. 6, inc. III, c/c 218 c/c 240, 1, f, c/c 241 uma viso constitucional
O Cdigo de Processo Penal dispe, em seu art. 6, as providncias que devem ser adotadas pela autoridade policial quando da prtica de uma infrao penal. Entretanto, estas providncias devem ser vistas em consonncia com os dispositivos legais pertinentes ao captulo das provas. A seguir, transcrevemos os mencionados dispositivos legais para melhor compreenso do tema que vamos analisar.
Art. 6 Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade policial dever: ... III colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstncias; ... Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poder requisitar autoridade policial a sua apresentao ou determinar seja conduzida por oficial de justia, que poder solicitar o auxlio da fora pblica. Art. 240. A busca ser domiciliar ou pessoal. 1 Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem, para: ... f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato; ...

A colheita de provas (ou informaes, se preferirem) pela autoridade policial, que sirvam ao esclarecimento do fato e das suas circunstncias, deve ser feita dentro de um respeito aos direitos e garantias individuais, pois, como salientamos acima (cf. item 7.5.3. infra), h uma limitao ao princpio da liberdade da prova que, obviamente, alcana, tambm, a autoridade policial no curso das investigaes. Desta forma, a autoridade policial encontra limites, na sua atuao, nos direitos e garantias individuais.

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A busca e apreenso feita pela autoridade policial no local do fato (locus delicti) consequncia de sua atuao, de ofcio, e, portanto, no necessita de autorizao judicial. Trata-se de ato administrativo que goza do atributo da autoexecutoriedade. Entretanto, tratando-se de busca e apreenso que deva ser realizada pessoalmente ou no domiclio do indiciado ou de qualquer outra pessoa, algumas consideraes devem ser feitas.

3.8.1. Busca pessoal e fundadas razes


A busca pessoal somente poder ser feita quando houver fundada suspeita de que algum oculte consigo arma proibida ou instrumentos que tenham relao com prtica de infrao penal (cf. 2 do art. 240 do CPP) e, principalmente, de maneira que no seja vexatria para o indivduo, respeitando sua dignidade enquanto pessoa humana (cf. arts. 1, III, c/c 5, III, ambos da CRFB). H uma carga de subjetividade na ao policial que objetiva a busca em determinada pessoa, pois quando algum ser suspeito? A lei no diz. Algum pode parecer suspeito para o policial X e no parecer para o policial Y. Quando a lei se refere a fundadas razes exige que haja um fato concreto autorizador da formao da suspeita. A busca somente ser legtima se, efetivamente, houver um dado objetivo, um dado concreto, um fato da vida que autorize os agentes realizarem a busca e apreenso. O simples olhar do policial, entendendo tratar-se de um carro suspeito ou de uma pessoa suspeita, por exemplo, no pode autorizar a busca e apreenso, sem que haja um dado objetivo impulsionando sua conduta. Tornaghi ensina-nos que as fundadas razes que autorizam a busca devem estar lastreadas em indcios fortes de que a pessoa ou coisa procurada encontra-se no lugar da busca. Diz o mestre:
A lei exige fundadas razes e essas razes se baseiam na suspeita grave, sria, confortada pelo que a autoridade sabe, pelo que teme, pelo que deve prevenir ou remediar e no na realidade que s por meio da busca vai ser conhecida. Fundadas razes so as que se estribam em indcios de que a pessoa ou coisa procurada se encontram na casa em que a busca deve ser feita (Instituies, vol.

III, p. 60).

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Pode haver busca pessoal domiciliar, porm, neste caso, mister se faz a expedio da competente ordem judicial, pois a Constituio Federal, em seu art. 5, XI, estabeleceu como direito e garantia individual a inviolabilidade do domiclio, s permitindo o ingresso na residncia alheia em cinco hipteses, taxativamente, previstas, a saber: a) com o consentimento do morador (a qualquer hora do dia ou da noite); b) em caso de flagrante delito (com ou sem o consentimento do morador e a qualquer hora do dia ou da noite); c) em caso de desastre (com ou sem o consentimento do morador e a qualquer hora do dia ou da noite); d) para prestar socorro (com ou sem o consentimento do morador e a qualquer hora do dia ou da noite); e) durante o dia (fora das hipteses acima), por determinao judicial. Perceptvel ao intrprete que, por determinao constitucional, o disposto no art. 241 do CPP est parcialmente revogado (ou derrogado), pois a autoridade policial, mesmo realizando a diligncia, pessoalmente, no domiclio de quem quer que seja, dever estar de posse da precedente ordem judicial para realizar a busca domiciliar (vide item 2.4.5, supra, comentrios ao art. 241 do CPP). Assim, a colheita de informaes sobre o fato e suas circunstncias deve ser feita de acordo com as normas constitucionais, sob pena de ser prova ilcita, que no poder servir de suporte probatrio pelo Ministrio Pblico em sua pea exordial.

3.8.2. Conduo coercitiva da testemunha no IP


Qual a providncia que deve adotar a autoridade policial quando, no curso do inqurito, desejar ouvir uma testemunha que se recusa a comparecer para ser ouvida? Aplica-se o art. 218 do CPP? Ou seja, pode a autoridade policial conduzir coercitivamente a testemunha utilizando este dispositivo, analogicamente? A resposta negativa se impe. A uma, porque as regras restritivas de direito no comportam interpretao extensiva nem analgica.

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A duas, porque a conduo coercitiva da testemunha implica a violao de seu domiclio, que proibida pela Constituio Federal. Destarte, deve a autoridade policial representar ao juiz competente, demonstrando o periculum in mora e o fumus boni iuris, a fim de que o juiz conceda a medida cautelar satisfativa preparatria da ao penal. Porm, jamais realizar manu militare a referida conduo coercitiva.

3.8.3. Busca e apreenso e consentimento do cnjuge


Questo no menos controvertida o consentimento do morador, tratando-se de cnjuges, onde h a discordncia de um deles quanto ao ingresso de policiais na residncia para a realizao de busca domiciliar, sem mandado judicial. A resposta deve ser dada no luz do direito processual penal, mas, sim, no nvel da norma constitucional. O texto da vigente Constituio Federal no deixa mais dvida de que ficou abolida a figura do chefe da sociedade conjugal. Inclusive, o Cdigo Civil Lei 10.406/02 estabelece:
Art. 1.567. A direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Pargrafo nico. Havendo divergncia, qualquer dos cnjuges poder recorrer ao juiz, que decidir tendo em considerao aqueles interesses. (sem gri-

fos no original) Destarte, no havendo mais chefe na sociedade conjugal, mas, sim, igualdade de direitos e deveres entre os cnjuges, a soluo da questo, parece-nos, dever ser dada pelo Judicirio, pois, onde houver discordncia entre os cnjuges, a mesma dever ser dirimida pelo juiz. Assim, os agentes policiais no podero ingressar na residncia do casal, havendo discordncia de um deles quanto diligncia. Neste caso, a realizao do ato de busca vinculada: dever ser precedida de ordem judicial, independentemente do regime de bens, que nada tem a ver nesta hiptese. Veja o preceito constitucional:
Art. 226. ...

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5 Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Outra controvrsia, luz do disposto no art. 5, XI, da CRFB, diz respeito expresso flagrante delito. O que se entende por flagrante delito? As hipteses dos incisos I, II, III ou IV do art. 302? Aqui, mais uma vez, ousamos dar nosso entendimento no sentido de que, onde a lei no distingue, no cabe ao intrprete distinguir. Portanto, a Constituio fala em flagrante delito e quem diz o que flagrante o legislador ordinrio Cdigo de Processo Penal art. 302. A distino entre flagrante prprio, imprprio e presumido meramente doutrinria, no havendo nenhuma determinao legal neste sentido. Tanto que, em doutrina, h divergncias quanto a uma hiptese ou outra. Os autores divergem quanto ao que venha a ser flagrante propriamente dito e quase flagrante. Diz o mestre dos mestres, Hlio Bastos Tornaghi:
A hiptese do inc. I a nica de verdadeiro flagrante. As outras trs so algo anlogo ao flagrante, quase flagrante, isto , como que flagrante. A lei sabe que na realidade no h flagrante, mas as trata como se flagrante houvesse. Em outras palavras, ela finge que h flagrante. Como se disse, h uma fico jurdica (Curso de Processo Penal. 7 ed., So Paulo: Saraiva, vol. II, p. 52).

O no menos festejado Professor Frederico Marques nos d outro entendimento quanto s hipteses de flagrante delito. Diz o mestre:
As duas hipteses, respectivamente previstas nos itens I e II do art. 302 do Cdigo de Processo Penal, so de flagrante real, enquanto que as dos itens III e IV pertencem s formas do quase-flagrante (Elementos, vol. IV, 1997, p. 77).

Ainda no primeiro escalo do Direito Processual Penal, a palavra autorizada do mestre Tourinho Filho:
Entende Basileu Garcia que estas duas modalidades de flagrante, dos incs. I e II do art. 302, ainda so flagrante propriamente dito. Nos dois casos seguintes

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(incs. III e IV) j se presume, pelas circunstncias, que aquele que perseguido o autor da infrao e, por isso mesmo, no se trata de flagrante propriamente, mas de quase flagrante. uma situao quase semelhante do flagrante propriamente dito, e da a expresso quase flagrante. Tornaghi, entretanto, entende que flagrante propriamente dito ou verdadeiro aquele a que se refere o inc. I do art. 302. Nos demais casos, h uma presuno de autoria e uma fico de flagrante (Processo Penal, 18 ed., So Paulo: Saraiva, vol. III, p. 434).

A lei clara quando diz: considera-se em flagrante delito quem... ou seja, todas as hipteses do art. 302 do CPP so de flagrante delito. O prprio legislador diz que so flagrantes todas as hipteses que menciona e somente elas (cf. item 9.2.3 infra). Assim, a Constituio, ao mencionar a expresso flagrante delito, deixa para o legislador ordinrio a definio do que venha a ser flagrante, no podendo o operador do direito restringir o alcance da norma. O Superior Tribunal de Justia, no HC n 16306-CE, decidiu nesse sentido. Rel. Min. Gilson Dipp. Data do julgamento: 2 de agosto de 2001. Deciso unnime.
CRIMINAL. HC. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. PRISO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. MANDADO DE BUSCA E APREENSO. DESNECESSIDADE. ORDEM DENEGADA. Tratando-se de crime de natureza permanente, qual seja, trfico ilcito de entorpecentes, torna-se desnecessria a expedio de mandado de busca e apreenso para fins de captura da substncia. Ordem denegada.

3.8.4. Busca e apreenso domiciliar e o significado da expresso dia


Por ltimo, a investigao policial, visando a busca e apreenso no domiclio para colheita de informaes, pode ser realizada quando houver, durante o dia, ordem judicial. O que se deve entender pela expresso dia, para respeitarmos o disposto no inc. XI do art. 5 da Constituio Federal? E, a contrario sensu, o que vem a ser noite, para proibirmos a busca domiciliar, mesmo com ordem judicial?

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H dois critrios a serem adotados: o legal e o da luz solar (ou o critrio fsico astronmico, ou seja, o tempo situado entre a aurora e o crepsculo). O primeiro entende que se deva aplicar o art. 172 do Cdigo de Processo Civil (com redao da Lei n 8.952, de 13/12/1994) e, portanto, se os atos processuais podem ser praticados entre 6:00h e 20:00h, muito mais os atos do inqurito. Neste caso, a expresso dia compreende o perodo entre 6:00h e 20:00h. O segundo critrio adotado pela doutrina o da luz solar, ou seja, enquanto houver luz do sol, admissvel a busca domiciliar precedida de ordem judicial. Pimenta Bueno, analisando o critrio e citado por Tourinho Filho, preleciona:
Pela palavra noite deve entender-se o tempo que medeia entre a entrada e a sada do sol (apud Tourinho Filho, ob. cit., vol. I, p. 234).

Entendemos que, diante da reforma do art. 172 do Cdigo de Processo Civil, com o advento da Lei n 8.952, de 13/12/1994, o melhor critrio a ser adotado o legal, ou seja, compreende-se dia o perodo entre 6:00h e 20:00h, e, consequentemente, noite o espao de tempo entre 20:00h e 6:00h. Assim, mesmo com a adoo, pelo Governo, do chamado horrio de vero, vinte horas j est escurecendo. Neste caso, deve-se garantir ao cidado a inviolabilidade de seu domiclio, pois, somente em situaes extremas, deve ser expedida ordem judicial para o ingresso em residncia alheia. O processo, como j se disse alhures, uma evoluo da dvida para a certeza, e, enquanto no chega na sentena final, dominado pela incerteza do seu resultado. Ora, a busca domiciliar realizada no inqurito policial visa preparar a ao que ir deflagrar a jurisdio e instaurar o processo. Desta forma, o carter cautelar da medida salta aos olhos, pois trata-se de medida cautelar real, preparatria da ao penal. Portanto, somente deve ser adotada se presentes seus pressupostos (periculum in mora e fumus boni iuris).

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3.8.5. Busca e apreenso e a blitz em carros particulares


Questo que no pode fugir de nossa anlise a busca pessoal feita em blitz e no interior de carros particulares. No item 3.3.1 supra, afirmamos que o inqurito policial de forma livre, ou seja, no h nenhuma regra determinante de como deva ser iniciada a investigao e como a mesma deva ser conduzida. Assim, pode ser realizada uma blitz policial, visando ao cerco a determinado autor de fato crime ou, ainda, necessitando asfixiar o narcotrfico ou o crime de extorso mediante sequestro. Neste caso, legal a busca pessoal no interior de carros particulares? Afirmamos que sim. A blitz faz parte da faculdade discricionria da administrao de limitar, dentro da lei, as liberdades individuais em prol do interesse pblico. Ou seja, o exerccio do poder de polcia da administrao pblica. Entretanto, esta faculdade repressiva no ilimitada, estando sujeita a delimitaes jurdicas impostas pela ordem constitucional: direitos do cidado, prerrogativas individuais e liberdades pblicas asseguradas na Constituio e na legislao infraconstitucional. Assim, no podemos confundir discricionariedade com arbitrariedade na realizao da referida blitz. Os agentes que se excederem no exerccio de suas funes policiais respondero pelo excesso que praticarem. Porm, o ato em si realizado (busca pessoal em carro particular) estritamente legal. Necessrio se faz que haja fundada suspeita, como j dissemos acima, para que a busca seja legtima e dentro dos limites estritamente legais. Entretanto, esta busca pessoal em carro particular no pode ser feita em pessoa que goza de foro com prerrogativa de funo. Ou seja, um magistrado ou um membro do Ministrio Pblico no pode ser revistado por agentes policiais, desde que se identifique; e, caso haja dvidas sobre sua identidade, o fato dever ser encaminhado unidade policial mais prxima, para que o respectivo chefe da instituio comparea e proceda a revista, ou da forma que entender cabvel.

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3.8.6. Busca e apreenso domiciliar e cartas particulares


O Cdigo de Processo Penal dispe, em seu art. 240, 1, f, que:
Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem, para apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato.

Entendemos que este dispositivo legal inconstitucional, pois no pode haver violao de correspondncia, nem por ordem judicial (cf. art. 5, XII, da CRFB). Neste caso, o sigilo absoluto. No h excees. O legislador constituinte no quis estender o alcance da expresso ltimo caso ao sigilo da correspondncia. Portanto, no poderia o legislador infraconstitucional faz-lo. Na realidade, sob o ponto de vista tcnico, melhor seria dizer que o referido dispositivo legal est revogado. Alis, esta questo j foi debatida no Supremo Tribunal Federal entre os Ministros Paulo Brossard e Seplveda Pertence. Reservamos o termo inconstitucionalidade para as normas infraconstitucionais que surgem aps a entrada em vigor da Constituio, ou seja, que so posteriores sua promulgao. Pois, se a norma infraconstitucional anterior a entrada em vigor da nova Constituio e lhe contrria, a mesma est revogada e, portanto, no poder (e nem precisa, pois no existe) ser objeto de ADIn. O legislador, como bem disse o Ministro Paulo Brossard, do Supremo Tribunal Federal, no poderia ofender Constituio futura (Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2 Supremo Tribunal Federal Tribunal Pleno). Eis a Ementa do acrdo do Supremo Tribunal Federal, cujo relator foi o Ministro Paulo Brossard: ADI-2-DF. Ao Direta de Inconstitucionalidade. Relator Ministro Paulo Brossard. Publicao DJ: 21/11/1997, p. 60.585. Julgamento: 6/2/1992. Tribunal Pleno.
CONSTITUIO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE.

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1. A lei ou constitucional ou no lei. Lei inconstitucional uma contradio em si. A lei constitucional quando fiel Constituio; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vcio da inconstitucionalidade congnito lei e h de ser apurado em face da Constituio vigente ao tempo de sua elaborao. Lei anterior no pode ser inconstitucional em relao Constituio superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituio futura. A Constituio sobrevinda no torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituio no deixa de produzir efeitos revogatrios. Seria ilgico que a lei fundamental, por ser suprema, no revogasse, ao ser promulgada, leis ordinrias. A lei maior valeria menos que a lei ordinria. 2. Reafirmao da antiga jurisprudncia do STF, mais que cinquentenria. 3. Ao direta de que se no conhece por impossibilidade jurdica do pedido.

Por concluso, se a norma afronta a Constituio, tornando-se inconstitucional, ela invlida, por desconformidade com regramento superior, por desatender os requisitos impostos pela norma maior (cf. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Barroso, Lus Roberto. So Paulo: Renovar, 1990). O Professor Antnio Magalhes Gomes Filho corrobora nosso ponto de vista quando assevera que:
bem de ver, entretanto, que a permisso contida no referido art. 240, 1, letra f, duplamente inconstitucional: ofende a garantia da inviolabilidade da correspondncia, que, como visto, absoluta, e tambm representa uma indisfarvel equiparao entre o acusado e o culpado, vulnerando o princpio da presuno de inocncia (art. 5, LVII, CF); dessa forma, a licitude da prova decorrente de violao da correspondncia epistolar deve ser tida como absoluta, com a consequente inadmissibilidade processual (Direito Prova no Processo Penal,

Revista dos Tribunais, 1997, p. 123).

3.8.7. Busca e apreenso em escritrio de advocacia: Lei 11.767/08


A Lei 11.767/08 foi sancionada pelo Vice-Presidente da Repblica sob forte presso da OAB e de entidades que representam a magistratura e o Ministrio Pblico da Unio, alm de forte presso da sociedade civil, em especial da imprensa.

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Trata da relativa inviolabilidade dos escritrios de advocacias do Pas. De um lado se quer proteger o sigilo profissional e o munus da defesa tcnica; de outro, se quer evitar que em nome desse sigilo profissional os escritrios de advocacia possam ser usados como uma extenso do locus comissi delicti. Em se tratando do confronto entre a defesa tcnica/direito de liberdade x o interesse social na investigao criminal, h que se encontrar um ponto de equilbrio entre os dois direitos que se contrastam entre si. No h dvida de que o advogado, no exerccio do seu mister profissional, tem que ter prerrogativas inerentes inviolabilidade do seu escritrio, mas tambm no h dvida de que no pode usar dessa prerrogativa para tornar seu escritrio um lugar seguro para o cometimento de empreitadas criminosas. Trs pargrafos do art. 7 da Lei 8.906/94, acrescentados pela Lei 11.767/08, foram vetados: 5; 8 e 9. Vejamos, para depois estudarmos os que entraram em vigor. O 5 vetado do art. 7 classificava como inviolvel qualquer objeto que estivesse no escritrio do advogado, inclusive aqueles recebidos de clientes. bvio que tal regra permitiria ao mau advogado guardar em seu escritrio objetos produtos de crimes e esta realidade nos conhecida, sabemos disso. No a regra, mas existe e no poderia entrar em vigor. Seria um salvo conduto queles advogados que desviam suas funes e em vez de defender criminosos, ou pessoas acusadas de crimes, se aliam a eles. A distncia que existe entre o advogado e o crime tnue para o advogado que mau carter, mas longa para o profissional com estilo, elegncia e profissionalismo. O pargrafo 8 vetado do art. 7 da Lei 8.906/94 dizia que, quando fosse decretada a quebra da inviolabilidade contra advogado empregado ou membro de sociedade de advogados que faz parte de escritrio, ela seria restrita ao local de trabalho do profissional, no se estendendo aos colegas. Ora, tal regra poderia inviabilizar a investigao criminal na hiptese de arquivos e documentos compartilhados em um escritrio de advocacia. Bastaria que houvesse, no escritrio, um arquivo comum a todos os advogados para que a busca e apreenso no pudesse ser realizada. E o 9 do art. 7 da Lei 8.906/94 tratava do desagravo pblico de quem ofendesse as prerrogativas dos advogados. Em suas razes

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de veto, o Vice-Presidente da Repblica disse: O veto ao 5 do presente


projeto mantm a vigncia de sua redao atual na Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994, cujo contedo idntico ao 9. Assim, a fim de se evitar duplicidade de dispositivo legal, faz-se necessrio o veto a este ltimo pargrafo. Isto , o prprio estatuto

j tem regra clara sobre o desagravo que se deve fazer ao advogado: 5 do art. 7 da Lei 8.906/94, no havendo necessidade de dois dispositivos legais sobre o mesmo tema. Muito bem. Como ficamos ento com o art. 7, II e 6 e 7, da Lei 8.906/94 com redao dada pela Lei n 11.767, de 2008?
Art. 7 So direitos do advogado: II a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica, desde que relativas ao exerccio da advocacia; 6 Presentes indcios de autoria e materialidade da prtica de crime por parte de advogado, a autoridade judiciria competente poder decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em deciso motivada, expedindo mandado de busca e apreenso, especfico e pormenorizado, a ser cumprido na presena de representante da OAB, sendo, em qualquer hiptese, vedada a utilizao dos documentos, das mdias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informaes sobre clientes. 7 A ressalva constante do 6 deste artigo no se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partcipes ou co-autores pela prtica do mesmo crime que deu causa quebra da inviolabilidade.

A inviolabilidade do escritrio de advocacia relativa, ou seja, pode ser quebrada desde que haja indcios de autoria e materialidade da prtica de crime por parte do advogado. A inviolabilidade somente se dar se os instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica, forem relativos ao exerccio da advocacia, isto , se eventuais documentos guardados no escritrio no tiverem relao com o exerccio da advocacia, podero ser apreendidos. O mandado de busca e apreenso expedido contra o escritrio de advocacia tem uma peculiaridade exigida em lei: deve ser especfico e pormenorizado. Em outras palavras: nica e

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exclusivamente para ser cumprido no escritrio do advogado ou local de trabalho (em casa, por exemplo) e deve descrever ou expor com detalhes, pormenores, esmiuar, detalhar, minuciar o que ser objeto de busca e apreenso. Se o mandado determinar a apreenso de computadores, por exemplo, no podero ser apreendidos livros-caixas. Se o for, a diligncia ultrapassou os limites da ordem judicial e ser nula de pleno direito. O problema que determinadas operaes policiais ultrapassam os limites do mandado judicial, quando, claro, o mandado impe limites, que outro problema. A polcia agora ter que descrever ao juiz todo o material que ela quer apreender no escritrio do advogado, sob pena de ter indeferida sua representao de busca e apreenso. Se o mandado judicial no especificar o que deve ser apreendido, ser prova ilegtima (cf. item 7.5.3.1., infra). H outra exigncia legal que, se for descumprida, ser nulo o ato: a ser cumprido na presena de representante da OAB. Perguntamos: se pelo horrio e circunstncias da operao no for possvel localizar e solicitar um representante da OAB, nulo o ato? No. A autoridade policial dever constar no auto circunstanciado os motivos pelos quais, no momento, no foi possvel a presena do representante da Ordem; o que no impede de ser, durante a operao, providenciada a ida ao local de quem a OAB suas vezes fizer. O nome do advogado que acompanhar a diligncia policial dever constar do auto circunstanciado que for lavrado pela autoridade policial. A regra idntica quela que exige que a revista em uma mulher seja feita por outra mulher (art. 249 CPP). Se no for possvel, no se pode prejudicar a investigao. Outro dado importante que, uma vez feita a busca e apreenso no escritrio, fica vedada a utilizao dos documentos, das mdias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informaes sobre clientes, ou seja, no se vedou a busca e apreenso de tais documentos e objetos, mas sim sua utilizao, evitando, assim, que determinados escritrios misturem os dados de seus clientes e evitem o trabalho de investigao alegando que o que est sendo apreendido pertence a outro cliente. Todavia, uma vez apreendido o material de outro cliente e selecionado na unidade policial, dever ser devolvido, no sendo lcito ser usado, seja para o que quer que seja.

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O cliente que for partcipe ou co-autor pela prtica do mesmo crime que deu causa quebra da inviolabilidade do advogado no ser beneficiado pela ressalva do 6 do art. 7 (vedada a utilizao dos
documentos, das mdias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informaes sobre clientes), ou seja, ter sim seus dados e documentos utilizados na

investigao. O Superior Tribunal de Justia em Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana assim decidiu sobre a matria. Processo RMS 19244 / RJ RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA 2004/0163776-7 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) rgo Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 08/11/2005 Data da Publicao/Fonte DJ 28/11/2005 p. 319 Ementa CRIMINAL. RMS. CRIMES CONTRA AS RELAES DE CONSUMO, A ORDEM TRIBUTRIA, A F PBLICA, CORRUPO ATIVA E PASSIVA E EXPLORAO DE PRESTGIO. BUSCA E APREENSO DE DOCUMENTOS DETERMINADA POR AUTORIDADE JUDICIAL, NO ESCRITRIO DE ADVOCACIA QUE ATENDE OS INVESTIGADOS. ILEGALIDADE DA DECISO. INVIOLABILIDADE DO ESCRITRIO DE ADVOCACIA. IMPOSSIBILIDADE DO EXAME DAS QUESTES. DILIGNCIA CUMPRIDA SEM PRVIA COMUNICAO OAB SECCIONAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. Hiptese na qual foi determinada diligncia de busca e apreenso no escritrio de advocacia ora recorrente, de diversos documentos indicados como relacionados com investigao da

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Polcia Federal, na qual se apura a existncia de organizao criminosa voltada prtica de crimes contra as relaes de consumo, a ordem tributria, a f pblica, corrupo ativa e passiva e explorao de prestgio. A ausncia da deciso que determinou a busca e apreenso torna invivel a anlise de sua eventual ilegalidade. A falta de juntada da deciso monocrtica torna inexeqvel, tambm, a anlise dos argumentos relativos ilegalidade da apreenso por ferir o sigilo da profisso do advogado e em razo do fato de os documentos apreendidos no constiturem corpo de delito. Institucionalizado como meio constitucional de defesa a direito lquido e certo ameaado por autoridade pblica, o mandado de segurana exige, para ser concedido, que se apresente prova pr-constituda da ilegalidade do ato que se pretende desconstituir, do abuso da autoridade e da violao ou ameaa ao direito lquido e certo. A celeridade do rito, pois, incompatvel com o eventual exame detalhado do contexto ftico-probatrio dos autos, que aqui se faria necessrio para avaliar a pretensa ilegalidade da deciso monocrtica que determinou a busca e apreenso. Se a busca e apreenso a ser realizada em escritrio de advocacia - for determinada por autoridade judicial, desnecessria a prvia comunicao Ordem dos Advogados, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficcia da expresso e acompanhada de representante da OAB, constante do art. 7, inciso II, da Lei n. 8.906/94. Precedentes do STF e do STJ. Autos que revelam que no caso, apesar de a Ordem dos Advogados no ter sido previamente comunicada da diligncia, a busca e apreenso foi acompanhada por advogado designado por aquela entidade, aps a requisio da autoridade policial condutora da ao. Inexistente, pois, qualquer ilegalidade. Recurso desprovido. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia. A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.

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Desta forma, a Lei 11.767/08 protege o advogado de eventuais intervenes policiais quando no exerccio de seu munus profissional, mas, ao mesmo tempo, permite a investigao, atravs da busca e apreenso, em escritrios de advocacia em que determinados advogados ultrapassam a linha existente entre o cliente acusado e o crime, passando a ser partcipes ou co-autores de seus clientes. O novo mandado de busca e apreenso pormenorizado e especfico dever exigir dos juzes um novo olhar sobre o tema prova ilegtima e uma nova postura da polcia em suas diligncias.

3.9. Identificao dactiloscpica (art. 6, VIII, CPP) e a norma constitucional do art. 5, LVIII natureza jurdica
A Constituio Federal erigiu a direito e garantia individual a impossibilidade de identificao criminal do civilmente identificado, salvo nas hipteses previstas em lei (cf. art. 5, LVIII). A identificao criminal sempre foi um constrangimento para as pessoas que a ela se submetiam. Agora, nos termos da Constituio, este constrangimento s ser admitido para aquele que no tiver identificao civil, mesmo assim dever a autoridade encarregada de realizar a identificao criminal adotar providncias necessrias para evitar qualquer tipo de constrangimento ao investigado.
Art. 4 Quando houver necessidade de identificao criminal, a autoridade encarregada tomar as providncias necessrias para evitar o constrangimento do identificado.

A expresso salvo nas hipteses previstas em lei da lei que j existe: Lei 12.037/09. Portanto, trata-se de norma de eficcia contida, pois o legislador ordinrio pode restringir o alcance da norma que tem eficcia plena, imediata e integral e o fez, in verbis:
Art. 3 Embora apresentado documento de identificao, poder ocorrer identificao criminal quando: I - o documento apresentar rasura ou tiver indcio de falsificao;

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II - o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III - o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informaes conflitantes entre si; IV - a identificao criminal for essencial s investigaes policiais, segundo despacho da autoridade judiciria competente, que decidir de ofcio ou mediante representao da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou da defesa; V - constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes; VI - o estado de conservao ou a distncia temporal ou da localidade da expedio do documento apresentado impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais. Pargrafo nico. As cpias dos documentos apresentados devero ser juntadas aos autos do inqurito, ou outra forma de investigao, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado (sem grifos no original).

A lei foi expressa e taxativa quanto aos casos que devem admitir a identificao criminal. Todos eles so compatveis com a natureza do ato. Todavia, h uma ofensa ao sistema acusatrio no inciso IV quando se permite ao juiz decidir de ofcio sobre a identificao criminal, isto , na fase de inqurito policial o juiz ir decidir SEM QUE TENHA SIDO PROVOCADO para tal se o indiciado ser ou no identificado criminalmente. Trata-se de dispositivo inconstitucional. Questo controvertida qual o remdio jurdico processual cabvel quando o civilmente identificado intimado para comparecer delegacia de polcia para se submeter identificao criminal. Nestes casos, h que se identificar o direito que est sendo ameaado de violao, pois, identificado o direito, identifica-se sua garantia. Assim, pensamos ser o mandado de segurana, pois o que est em jogo o direito lquido e certo assegurado no inc. LVIII do art. 5 da CRFB. Discordamos de parte da doutrina e da jurisprudncia quando entende que a hiptese de habeas corpus, pois, neste caso, o objeto tutelado a liberdade de locomoo, que em nenhum momento est ameaada.

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O indiciado dever comparecer aos atos do inqurito que exigirem sua presena, sob pena de se assim no o fizer, ser decretada sua priso temporria (cf. Lei n 7.960/89, art. 1). Ento, sua liberdade de locomoo no est ameaada. Entretanto, h que se ressaltar que este no o entendimento majoritrio da doutrina e da jurisprudncia, pois estas defendem a utilizao do habeas corpus. Entendemos que a Lei 12.037, de 02 de outubro de 2009, que disciplina a matria, deveria arrolar os crimes contra a f pblica e o de estelionato. So crimes em que seus autores deixam clara a inteno de ludibriar o Estado, no sendo razovel confiar em eventual documentao apresentada por essas pessoas. Assim, todos aqueles que praticassem estes crimes, mesmo sendo identificados civilmente, deveriam ser identificados criminalmente. Contudo, no foi essa a opo do legislador e se no o foi no pode o intrprete substituir o legislador e inovar criando restries que no so admitidas em lei, isto , as regras que restringem direitos no comportam interpretao extensiva nem analogia. A Lei n 9.034/95, que dispe sobre as organizaes criminosas, estabelece em seu art. 5, in verbis, que:
Art. 5 A identificao criminal de pessoas envolvidas com a ao praticada por organizaes criminosas ser realizada independentemente da identificao civil. (sem grifos no original)

despiciendo dizer que tal norma manifestamente inconstitucional por exigir algo que a prpria Constituio dispensa, ferindo direito protegido constitucionalmente. Nesse caso, a garantia que temos para proteger o direito de no ser submetido identificao criminal o Mandado de Segurana, que dever ser proposto perante o juiz de primeiro grau, por ser a autoridade coatora, o delegado de polcia ou quem suas vezes fizer (cf. Ttulo II, captulo III, item 3.4.1). A Lei 12.037/09 poderia ter revogado o art. 5 da Lei 9.034/95 que manifestamente inconstitucional, porm no o fez perdendo a oportunidade. Os juzes e os tribunais podero fazer o controle difuso de constitucionalidade.

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3.10. Arquivamento na Lei de Economia Popular e o recurso de ofcio viso constitucional


A Lei de Economia Popular estabelece, em seu art. 7, que:
Os juzes recorrero de ofcio sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a sade pblica, ou

quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inqurito policial. (grifo nosso) Interessa-nos analisar a constitucionalidade ou no do mencionado dispositivo legal, pois, tratando-se de inqurito policial, h que se questionar da providncia que adotar o tribunal ao dar provimento ao recurso de ofcio. cedio que o dominus littis o Ministrio Pblico e, portanto, somente ele poder propor a competente ao penal, salvo nas hipteses em que o legislador legitima, extraordinariamente, o particular (cf. art. 100 do CP c/c art. 30 do CPP). Assim, requerido o arquivamento dos autos do inqurito pelo Ministrio Pblico, nos termos do art. 28 do CPP, e deferido pelo juiz, exige a lei o impropriamente chamado recurso de ofcio (em verdade, condio de eficcia da deciso) ao tribunal competente, que, digamos, d provimento ao mesmo. Pergunta-se: O tribunal d provimento ao recurso e remete o feito ao Promotor de Justia, para que ele oferea denncia, ou d provimento ao recurso, para reformar a deciso de arquivamento e remeter os autos do inqurito ao Procurador-Geral de Justia, para que se manifeste nos termos do art. 28 do CPP? Entendemos que, se a resposta for a primeira, haver violao da funo institucional do Ministrio Pblico, consagrada no art. 129, I, da CRFB, pois, como afirmamos acima, o dominus littis o Ministrio Pblico, no cabendo ao Poder Judicirio interferir em suas atividades funcionais, at porque a imparcialidade do rgo julgador deve ser mantida. Ora, onde est a imparcialidade do rgo julgador (Tribunal), que manda o Ministrio Pblico oferecer denncia porque entende que h suspeita de crime? Como assegurar o sistema

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acusatrio com o Tribunal mandando o Ministrio Pblico oferecer denncia? Entretanto, tratando-se da segunda hiptese, haver uma cautela maior do legislador com relao ao arquivamento do inqurito nos crimes de economia popular. como se o juiz indeferisse o pedido (discordasse) do Ministrio Pblico e remetesse os autos ao Procurador-Geral de Justia, para que se manifestasse nos termos do art. 28 do CPP. Pois o crime de economia popular crime de conduta positiva ou negativa que cause dano ou exponha a perigo o patrimnio de um nmero indeterminado de pessoas. O legislador tutela, na realidade, a bolsa do povo. A proteo no dada a apenas um indivduo, eventualmente considerado sujeito passivo (vtima), mas a todos os membros de uma coletividade igualmente expostos ao dano ou ao perigo de sofrerem as mesmas consequncias decorrentes de ao ou de omisso do ofensor. Dito isto, claro fica que correta e, portanto, constitucional a segunda hiptese, ou seja, ao dar provimento ao recurso, o Tribunal remete o feito ao chefe do Parquet para que se manifeste, nos termos do art. 28 do CPP. O que se analisa se o arquivamento foi correto ou incorreto. Sendo incorreto, remete-se o feito ao Procurador-Geral. A providncia da Lei de Economia Popular de interesse pblico, pois o juiz pode determinar o arquivamento dos autos de um inqurito de fato grave que merece a instaurao de ao penal. Curioso que, neste caso, o legislador desconfiou do Ministrio Pblico e do juiz de primeira instncia, confiando apenas no rgo de segundo grau (se que confiou). Por isto, entendemos que esta a melhor interpretao que se possa dar ao dispositivo legal sem revog-lo, como querem alguns julgados. Em doutrina, embora discordemos, h o peso da autoridade do Professor Frederico Marques, que diz:
Assim sendo, provido ao recurso voluntrio da Lei n 1.508, de 1951, ou ao recurso oficial da Lei n 1.521 obrigado est o Ministrio Pblico a oferecer denncia. Os tribunais superiores quando decidem sobre o arquivamento, dando provimento ao recurso de ofcio, declaram, sem sombra de dvida, que existe suspeita

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de crime. No se compreende que um rgo judicirio de segundo grau revogue um despacho de arquivamento sem que, implcita ou explicitamente, proclame a existncia de motivo suficiente para a propositura da ao penal. Ora, nenhum poder dispositivo sobrar ao Ministrio Pblico para dar ou deixar de dar a denncia, uma vez que o tribunal decidiu que existem elementos suficientes para propositura da ao penal. irrelevante, para o caso, que o Promotor seja o dono da ao penal. Tambm da competncia exclusiva do Poder Executivo nomear e demitir funcionrios administrativos, mas, se a Justia entender ilegal uma demisso ou uma preterio, a Administrao Pblica est obrigada a reintegrar ou nomear o funcionrio cujo direito foi reconhecido pelo Judicirio. Por essa razo, se o Judicirio, em se tratando da propositura da ao penal, entender, de acordo com os cnones da Lei, que h razo para o oferecimento da denncia e que incabvel o arquivamento, nada mais resta ao Ministrio Pblico que obedecer ao mandamento jurisdicional e apresentar a acusao (Elementos, ob. cit., p. 313).

Pensamos que os argumentos, muito bem expostos pelo Professor Frederico Marques, no so compatveis com o sistema acusatrio nem com a caracterstica primordial da jurisdio: a imparcialidade. O ato de arquivamento do inqurito policial tem a natureza de um ato administrativo complexo (cf. item 3.13 infra); porm, neste caso, como a lei exige o recurso de ofcio, est ele sujeito a uma condio (suspensiva) para ter eficcia: o desprovimento pelo Tribunal. Na medida em que h o provimento, como se o juzo a quo indeferisse o pedido e o remetesse para o Procurador-Geral, nos termos do art. 28 do CPP. Assim, entendemos que o Tribunal no pode obrigar o Ministrio Pblico a propor ao, pois, quando o juiz indefere pedido de arquivamento (ou, no nosso ponto de vista, no homologa o arquivamento feito pelo Ministrio Pblico), remete o feito ao ProcuradorGeral, para que este d a ltima palavra. Na hiptese da Lei de Economia Popular, a providncia deve ser a mesma. A palavra autorizada do Professor e Desembargador Dr. Weber Martins Batista conforta-nos, convence e demonstra o acerto de nossa posio. Diz o mestre, referindo-se posio antiga do Supremo Tribunal Federal, que se baseava na opinio do Professor Frederico Marques, acima citado:

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Ultimamente, no entanto, e agora, data venia, consagrando a soluo correta, passou a decidir que o provimento do recurso de ofcio implica, tosomente, a necessidade de enviar o inqurito policial ao Procurador-Geral, conforme estabelece o art. 28 do Cdigo de Processo Penal, para que este aja como entender necessrio. Ou seja, mesmo nestes casos, a ltima palavra continua sendo do Ministrio Pblico, pois o que a lei fez foi, to-s, criar uma dupla fiscalizao sobre a no-propositura da ao (Direito Penal e Direito Processual Penal, 2

ed., Forense, p. 82). A matria to discutida em doutrina que j ensejou pergunta no Concurso para o Ministrio Pblico do Rio de Janeiro. Vejamos a questo: I Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira do Ministrio Pblico Prova de Direito Constitucional, Administrativo e Princpios Institucionais do Ministrio Pblico. Data: 3/10/1976 Ponto sorteado n 7.
A Cmara Criminal, unanimidade de votos, deu provimento ao recurso de ofcio (art. 7, da Lei 1.521, de 26/12/1951). O Juiz, atendendo ao pronunciamento do Promotor, havia ordenado o arquivamento do inqurito policial. Determinou, ainda, aquele rgo de segunda instncia, a instaurao da respectiva ao penal pois os fatos apurados no inqurito tipificavam crime contra a sade pblica. O promotor est obrigado a denunciar em decorrncia da determinao contida no acrdo? Resposta fundamentada.

Tratando-se de Concurso para o Ministrio Pblico, parece-nos que a resposta mais acertada a exposta por ns acima. Ou seja, a negativa por afronta ao sistema acusatrio e a imparcialidade do rgo jurisdicional. A natureza do recurso de ofcio ser abordada por ns no captulo XIII desta obra, item 13.9.2.

3.11. Inqurito policial e a Lei n 9.099/95 termo circunstanciado


A Constituio da Repblica Federativa do Brasil inovou a ordem jurdica com a determinao de que a Unio, no Distrito Federal

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e nos Territrios, e os Estados criassem os Juizados Especiais Criminais para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo (cf. art. 98, I). Doravante, vamos nos referir ao Juizado Especial Criminal como JECRIM. Assim, a natureza do disposto no art. 98, I, da Constituio de uma norma constitucional de eficcia limitada, pois, enquanto o legislador ordinrio no se manifestou, no poderamos fazer transao penal, muito menos dizermos quais seriam as infraes penais de menor potencial ofensivo. Por este motivo, veio a lume a Lei n 9.099/ 95, instituindo os JECRIMs. Vrias foram as inovaes criadas pela lei, porm, neste item, vamos nos ater matria tratada no inqurito policial. O procedimento investigatrio preparatrio da ao penal, de ndole meramente administrativa, que tem como escopo a descoberta do autor do fato, bem como as circunstncias em que este foi praticado, foi abolido, quando se tratar de infraes penais de menor potencial ofensivo. Nestas infraes penais, no haver inqurito policial. A supresso do inqurito tem uma ntida razo de ser, implcita no objetivo do legislador do JECRIM: tratando-se de infraes penais de menor potencial ofensivo, em que os autores (em regra) e vtimas, se houver, encontram-se no local dos fatos e, portanto, com materialidade e autoria bem delimitadas, desnecessria qualquer investigao para este fim. Neste caso, exige o legislador apenas que se registre o fato de forma circunstancial e se encaminhe ao JECRIM para, se possvel, rpido deslinde da questo. Nasce a o chamado termo circunstanciado. Diz o art. 69 com a redao dada pela Lei 10.455, de 13 de maio de 2002, que passamos a comentar:
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vtima, providenciando-se as requisies dos exames periciais necessrios. (grifo nosso) Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele

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comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana. Em caso

de violncia domstica, o juiz poder determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima. (NR) (sem grifos no original) No final deste item vamos comentar a inovao da Lei 10.455/02. O termo circunstanciado, portanto, um registro de ocorrncia minucioso, detalhado onde se qualificam as pessoas envolvidas autor(es) do(s) fato(s), vtima(s) e testemunha(s); faz-se um resumo de suas verses; menciona-se data, horrio e local do fato; descrevemse os objetos usados no crime (apreendidos ou no); colhe-se assinatura das pessoas envolvidas; quando a lei determinar, expe-se a representao do ofendido e demais dados necessrios a uma perfeita adequao tpica do fato pelo Ministrio Pblico. Muitas vezes, chegam termos circunstanciados ao Juizado em que a autoridade policial (?) diz: autor ignorado. Ora, como proceder s hipteses que a lei estabelece (cf. arts. 72, 74, 76 do JEC) sem se saber quem o autor do fato? Ento, podemos afirmar que, tratando-se de JECRIM, no haver instaurao de inqurito policial, pois no h nada que se investigar. Os fatos esto ali com todas as suas circunstncias descritas no termo (circunstanciado). No obstante a Lei do JECRIM adotar o termo circunstanciado, o inqurito policial continua existindo quando no for possvel adotar o procedimento da lei. Assim, digamos que, ocorrida uma infrao penal de menor potencial ofensivo (v.g., leso corporal culposa que hoje, por fora da Lei 10.259/01, pode ser na conduo de veculo automotor, art. 303 do CNT), no seja possvel a imediata identificao do autor do fato. Quid juris? Neste caso, mister se faz a instaurao de inqurito policial, para apurar a autoria do fato. Portanto, no haver as hipteses descritas na Lei do JECRIM (cf. arts. 72, 74 e 76), pois o termo circunstanciado dever ser encaminhado imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vtima (cf. art. 69 c/c 1 e 2 do art. 77). No podemos esquecer que, com o JECRIM, o que se quer oralidade, economia processual e celeridade, princpios que no sero atingidos se

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no houver identificao do autor do fato (cf. art. 2 c/c 62 da Lei dos Juizados). Exige a Lei do JECRIM que o termo circunstanciado seja lavrado pela autoridade policial que tomar conhecimento do fato. Entendemos, em discordncia com grande parte da doutrina, que a expresso autoridade policial refere-se, exclusivamente, aos delegados de polcia de carreira. Para tal, basta analisarmos a Constituio Federal, em seu art. 144, 4, e interpret-la de forma sistemtica. Diz a CRFB:
Art. 144. ... 4 s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares.

Observe-se que a Constituio incumbe s polcias civis as funes de polcia de atividade judiciria para apurao de infraes penais, dizendo que quem ir dirigir esta atividade so os delegados de polcia de carreira. Portanto, exerccio de polcia de atividade judiciria deve ser feito por delegado de polcia, salvo quando a lei determinar que estas funes possam ser realizadas por autoridades administrativas (cf. pargrafo nico do art. 4 do CPP). A nica exclusividade de exerccio de polcia de atividade judiciria a da Unio e pertence Polcia Federal, mas, sempre, o exerccio por delegado de polcia. Destarte, basta observar o que diz o art. 69 do JECRIM acima citado para perceber que a lei referiu-se autoridade policial e no , simplesmente, autoridade administrativa. Desta forma, a Lei do JECRIM (art. 69) no se encaixa na hiptese legal do pargrafo nico do art. 4 do CPP. Julio Fabbrini Mirabete traz o peso de seu conhecimento em socorro de nossa posio. Diz o mestre:
Somente o delegado de polcia pode dispensar a autuao em flagrante delito, nos casos em que se pode evitar tal providncia, ou determinar a autuao quando o autor do fato no se comprometer ao comparecimento em Juzo, arbitrando fiana quando for o caso. Somente ele poder determinar as diligncias imprescindveis instaurao da ao penal quando as provas da infrao penal no

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foram colhidas por ocasio da priso em flagrante delito. Assim, numa interpretao literal, lgica e mesmo legal, somente o delegado de polcia pode determinar a lavratura do termo circunstanciado a que se refere o art. 69... Em suma, a Lei que trata dos Juizados Especiais em nenhum de seus dispositivos, mesmo remotamente, refere-se a outros agentes pblicos que no a autoridade policial. Conclui-se, portanto, que, luz da Constituio Federal e da sistemtica jurdica brasileira, autoridade policial apenas o delegado de polcia, e s ele pode elaborar o termo circunstanciado referido no art. 69. Desta forma, os agentes pblicos que efetuarem priso em flagrante devem encaminhar imediatamente as partes autoridade policial da delegacia de polcia da respectiva circunscrio (Juizados Especiais Criminais, So Paulo: Atlas, 1997, p. 61).

Lavrado o termo circunstanciado pela autoridade policial, o autor do fato ser encaminhado, imediatamente, ao Juizado ou, na impossibilidade de comparecimento imediato, assumir o compromisso de a ele comparecer. Neste caso, no lhe ser imposta priso em flagrante nem se lhe exigir fiana. Trata-se de presuno absoluta de no-periculosidade, onde a natureza jurdica da liberdade de uma liberdade definitiva, vinculada e sem fiana, pois o autor do fato s no ser autuado em flagrante delito porque assumir o compromisso de comparecer ao JECRIM. Do contrrio, no assumindo ele este compromisso, ser autuado em flagrante delito e exigido o valor da cauo real que, no sendo prestada, autorizar sua custdia cautelar. Prestando o valor da cauo real, sua liberdade, agora, ser provisria vinculada com fiana. Destarte, observe-se que a vinculao do autor do fato est no compromisso dele comparecer ao Juizado. Entendemos que os efeitos coercitivos da priso em flagrante ficam suspensos; porm, no cumprindo o compromisso assumido, estes efeitos no podem ser restabelecidos. No podemos confundir priso em flagrante com auto de priso em flagrante. A primeira hiptese o fato jurdico ocorrido nos termos do art. 302 do CPP. A segunda a documentao deste fato, com a lavratura do auto de priso em flagrante. O que a lei veda a lavratura do auto de priso em flagrante. Uma simples leitura do art. 304 do CPP (com redao da Lei 11.113/2005) demonstra que a priso anterior lavratura do auto. Diz o Cdigo de Processo Penal:

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Art. 304. Apresentado o preso autoridade competente, ouvir esta o condutor e colher, desde logo, sua assinatura, entregando a este cpia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, proceder oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatrio do acusado sobre a imputao que lhe feita, colhendo, aps cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (grifo nosso)

A lei no estabeleceu sano para eventual descumprimento do compromisso assumido pelo autor do fato. Neste caso, seguindo regra comezinha de hermenutica jurdica, tratando-se de norma restritiva de direito, no se admite interpretao extensiva nem analgica. O legislador criou o direito e condicionou seu exerccio (desde que comparea ao Juizado ou assuma o compromisso de a ele comparecer), porm no estabeleceu a sano para o descumprimento. Neste caso, a liberdade definitiva. Em uma viso sistemtica, observe-se que o legislador, no art. 310, in fine, do CPP, estabeleceu sano para descumprimento da vinculao do ru (sic) quando deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo: revogao. Porm, no o fez na Lei do JECRIM. De lege ferenda, entendemos que deveria haver alguma sano compatvel com o descumprimento do termo de compromisso.

3.11.A. Da Violncia Domstica Lei 11.340/2006


Art. 69 (...)
Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana. Em caso de vi-

olncia domstica, o juiz poder determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima. (NR) (sem grifos no original) O legislador inovou com a Lei n 10.455/02, visando atender aos reclamos feministas, porm, como sempre, sem nenhuma preocupao com a boa tcnica legislativa.

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A Lei 11.340/2006 tratou, igualmente, do afastamento do lar. Logo, a matria passa a ter disciplina pela Lei que chamam de Lei Maria da Penha Maia, in verbis:
Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgncia, entre outras: (...) II - afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida;

Nesse sentido, revogada est a segunda parte do art. 69 da Lei 9.099/95 que foi acrescentado pela Lei n 10.455/02. Agora a disciplina passa a ser pelo art. 22, II, da Lei 11.340/2006. At porque esta lei em seu art. 41 veda, expressamente, a aplicao da Lei 9.099/95 (que oportunamente vamos discutir sua constitucionalidade). Portanto, o afastamento temporrio do lar est previsto, doravante, na Lei 11.340/2006 e com base nesta que o juiz dever, se for o caso, aplic-lo. A questo da violncia contra a mulher comeou a se esboar no Brasil, como problema social, no final dos anos de 1970, articulada ao ressurgimento do feminismo no Pas, j que o feminismo ganhou novos contornos a partir da dcada de 1960, quando, internacionalmente, retomou-se uma problemtica, j esboada no incio do sculo XX, em torno das garantias do trabalho feminino e, depois, em relao ao direito da mulher de votar. Inclusive, no podemos esquecer (ou devemos esquecer para sempre): houve no Brasil a falsa doutrina sobre o inferior valor psquico da mulher frente ao homem, razo pela qual a mulher casada era considerada relativamente incapaz (art. 6, II, do Cdigo Civil de 1916), fato que s veio a sofrer modificao com o Estatuto da Mulher Casada (Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962) e, bvio, desaparece com a Constituio de 1988. A Lei n 10.455/02 mais um fruto desse movimento de emancipao da mulher que viu e sentiu, durante a dcada de 1980, vrios homicdios perpetrados por maridos ou ex-cnjuges contra suas mulheres, fazendo nascer no seio jurdico a tese da legtima defesa da honra e o slogan quem ama no mata, surgindo da o termo violncia contra a mulher.

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O prximo passo foi fazer nascer os chamados SOS, ou seja, as entidades que ofereciam apoio s mulheres vtimas da violncia domstica, atravs de plantes de atendimento, nos mesmos moldes do que se fazia na Europa e nos Estados Unidos. Essas entidades tinham como objetivo conscientizar a clientela sobre a situao da mulher na famlia e na sociedade, fazendo uma reflexo sobre o papel da mulher e as encorajando a abandonar seus maridos espancadores. Fracassaram. As mulheres queriam que seus maridos, uma vez orientados, tomassem um caminho certo. No deu certo. A violncia continuou (vide Heilborn, Maria Luza. Violncia e Mulher. In Velho, Gilberto. Cidadania e Violncia. 2 ed., Rio de Janeiro: UFRJ e FGV, 2000, p. 94). O prximo passo, fracassando os SOS, foi a criao das chamadas Delegacias de Atendimento Mulher (DEAMs). Agora, o apelo nas DEAMs era para que a polcia desse uma prensa ou susto no agressor, fato que, por si s, justificava o nascimento da expresso retirar a queixa. Contudo, a violncia continuava, em especial nas camadas mais pobres, pois a violncia da elite no chegava (e no chega) na delegacia de polcia. Faz parte da chamada cifra negra. O lcool e as drogas eram e so os principais protagonistas desse cenrio domstico violento. A elite sempre resolveu a violncia domstica atravs de um instituto tipicamente burgus e capitalista: o divrcio. A diviso do patrimnio sempre foi um dos maiores fatores de permanncia e controle do homem no lar. A mulher burguesa e espancada, portanto, vtima do descontrole marital, sempre usou bem a diviso do patrimnio como um freio violncia do marido e tentativa de reconstruo do amor perdido. Todavia, a pobre, uma vez agora na DEAM, o que tenta renegociar o pacto domstico conjugal, evitando que os inquritos policiais sigam em frente. Ela tem amor ao marido, mas tambm dependncia econmica. Trata-se de um trabalho muito mais social do que policial. No Rio de Janeiro, h um programa denominado SOS MULHER (Centro de Ateno Mulher Vtima da Violncia), onde os casos so tratados como de sade pblica e 93% dos casos so na Zona Oeste. E a violncia domstica do cnjuge contra o outro cnjuge, acabou? No. O legislador tenta mais uma vez conter essa onda de

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violncia no lar, mas o faz sem a menor tcnica legislativa e sempre com aquela falsa sensao de que a lei resolver tudo. H um apelo legislativo muito grande no Brasil. No se educa, legisla-se. A lei substitui a educao do povo. Querem acabar com o racismo, ou com as desigualdades sociais, atravs da lei. Ledo engano. A lei vai acentuar o racismo. Como o tema delicado e extenso, vamos voltar para nossa violncia domstica. Vejamos a inovao legislativa. O termo violncia domstica imprprio, pois tem um mbito de incidncia menor do que o termo violncia familiar. Aquele relativo casa ou lugar onde o fato foi praticado, enquanto violncia familiar a que tem lugar no seio da famlia que, nem sempre, produzida no domiclio, que o lugar onde se estabelece residncia com nimo definitivo e permanente. Art. 70 do Cdigo Civil O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo (Lei n 10.406-02 sem grifos no original). Nesse sentido, deveria o legislador ter usado a expresso violncia familiar e no apenas domstica (cf. Rubio, Jaime de Lano e outros, in Tratamiento Penal y Procesal de La Violencia en el mbito Familiar. Barcelona: Bosch, 2002, p. 40). Ademais, h um inconveniente tcnico de maior gravidade, qual seja: o que violncia domstica? Pai que agride filho? Filho que agride pai? Marido que espanca esposa ou vice-versa? Pai que abusa sexualmente da filha? O castigo fsico e/ou psquico infligido pelo(a) companheiro(a) ao() outro(a) companheiro(a)? Ou qui, a agresso fsica praticada pela patroa contra a empregada domstica, que dorme no emprego? A Lei n 10.886, de 17 de junho de 2004, acabou por definir, ou pelo menos tentou definir, o que venha a ser violncia domstica. Contudo, j sofreu alterao quanto pena, majorando-a, pela Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006, chamada de Lei Maria da Penha Maia que estabeleceu mecanismos de combate violncia domstica e de proteo mulher, in verbis: Art. 129. (...)

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Violncia Domstica 9 Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. 10. Nos casos previstos nos 1 a 3 deste artigo, se as circunstncias so as indicadas no 9 deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um tero). (NR) 11. Na hiptese do 9 deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia. (NR) At porque, em se tratando de direito penal, h que se ter respeito ao princpio constitucional da reserva legal (cf. art. 5, XXXIX). A matria de direito penal e no processual. A soluo processual adotada a sano de afastamento do lar que se quer aplicar, mas em decorrncia de uma conduta tpica (ilcita e culpvel) que dever ser descrita pelo legislador penal, como foi, qual seja: a violncia domstica. Enfim, o legislador tipificou a conduta, mas agora, com a Lei Maria da Penha (Lei de Violncia Domstica), deixa de ser infrao penal de menor potencial ofensivo, pois a pena mxima passou a trs anos, inviabilizando qualquer instituto despenalizador do JECRIM. Pensamos que os autores do anteprojeto da Lei de Violncia Domstica deveriam ter o cuidado de estudar no direito comparado a legislao de pases que se preocuparam com essa mesma conduta e o qu e como fizeram, como, por exemplo, a Espanha. No para, simplesmente, importar uma lei, mas para saberem como disciplinada a questo. Veja o tipo penal criado com o Cdigo Penal espanhol de 1995 (LO 10/1995, de 23 de novembro) e a reforma da LO 14, de 9 de junho de 1999:
Art. 153. O que habitualmente exerce violncia fsica ou psquica sobre quem seja ou haja sido seu cnjuge ou sobre pessoa que esteja ou tenha sido ligado a ele de forma estvel por anloga relao de afetividade, ou sobre os filhos prprios ou do cnjuge ou convivente, pupilos, ascendentes ou incapazes que com ele convivam ou que se acham sujeitos ao ptrio poder, tutela, curatela,

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acolhimento ou guarda de fato de um ou outro, ser castigado com a pena de priso de seis meses a trs anos, sem prejuzo das penas que puderem corresponder aos delitos ou faltas em que se houverem concretizado os atos de violncia fsica ou psquica. Para apreciar a habitualidade a que se refere o pargrafo anterior, se atender ao nmero de atos de violncia que resultem creditados, assim como a proximidade temporal dos mesmos, com independncia de que dita violncia se haja exercido sobre a mesma ou diferentes vtimas das compreendidas nesse artigo, e de que os atos violentos hajam sido ou no objeto de ajuizamento em processos anteriores.

No Brasil, com a Lei 10.886/04, surge o tipo penal de violncia domstica com alterao feita pela Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006, que cria os mecanismos de combate violncia domstica e de proteo mulher. Pelo tipo penal a unio estvel est amparada pelo legislador, bem como, a unio entre pessoas do mesmo sexo. O tipo bem amplo, pois protege, inclusive, as relaes domsticas, tais como, as entre serviais e patres. Nesse caso, quem ser afastado do lar? bvio que o empregado que ser dispensado pelo patro. No havendo incidncia da sano processual de afastamento do lar. No mais, sendo entre pessoas da famlia outra considerao deve ser feita: e se o agressor for o provedor (ou provedora) financeiro da casa? Imagine afastar aquele (ou aquela) que sustenta o lar? O legislador esqueceu apenas de um detalhe importante: a habitualidade da agresso. A agresso, por exemplo, do marido contra a esposa j est no caput do art. 129 do CP. Logo, criar um tipo penal de violncia domstica sem distingui-lo da leso leve, em si, j prevista no tipo originrio, redundncia legislativa. A Lei Maria da Penha aumentou o mximo da pena para trs anos de deteno o que, por si s, exclui a competncia do JECRIM, porm diminuiu a pena mnima para trs meses em verdadeira desproporo lgica, pois se a pena mxima foi aumentada por se tratar de crime grave, de grande repercusso no seio social (violncia domstica) no poderia diminuir a sano mnima. Ou se agrava a pena em todos os seus limites mnimo e mximo, ou a deixa como est, mas jamais aumentar o mximo e diminuir o mnimo. No faz sentido.

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bem verdade que, por falta de tcnica do legislador, podemos ter a seguinte situao: leso grave (perigo de vida, por exemplo) praticada por irmo contra irmo. Nesse caso, trata-se de leso grave e EST FORA DO JECRIM, ou seja, NO SER INFRAO PENAL DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. O aumento de um tero da pena ( 10 do art. 129 do CP) das penas dos pargrafos 1, 2 e 3 do art. 129 como o prprio 10 est dizendo e no como poderiam pensar da pena do pargrafo 9 do art. 129, ou seja, no se aumenta um tero da pena de 03 (trs) meses a 03 (trs) anos. Em outras palavras: se o que se quis (se que se quis) foi criar o tipo de violncia domstica, por que criar causa especial de aumento de pena de outro resultado da leso corporal? o falso paradigma de que a lei penal, por si s, vai diminuir a onda de violncia, no caso domstica. Outra questo : qual a natureza jurdica da ao penal no caso de leso corporal leve, oriunda de violncia domstica? Sem delongas: continua sendo de ao penal pblica condicionada a representao (art. 88 da Lei 9.099/95). O tipo claro: se a leso for praticada contra... que leso? a do caput do art. 129, pois a grave, a gravssima e a seguida de morte esto fora do art. 88 da Lei 9.099/95. Logo, depender de representao a persecuo penal a ser instaurada, ou seja, se o marido agredir a esposa (leso leve, repetimos) ela ter que representar em face dele. Ser que o far? Se a empregada domstica (Se a leso for praticada (...) prevalecendo-se o agente das relaes domsticas) for agredida (leso leve, repetimos) pela patroa ir representar contra ela? Claro que no, ou se o fizer perder o emprego. No caso da esposa a situao econmica ir influenciar sua deciso (o inverso tambm poder se dar, ou seja, a esposa que agredir o marido, o qual sustenta. Ser que ele ir representar contra ela?). A Lei Maria da Penha inovou nesse aspecto e vedou a aplicao da Lei 9.099/95 no caso de violncia domstica, in verbis:
Art. 41 da Lei 11.340/2006. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995 (sem grifos no original).

Tal dispositivo legal, por si s, poderia levar o intrprete a pensar que a leso leve, enquanto violncia domstica praticada por marido contra a mulher, por exemplo, passaria a ser de ao penal de iniciativa pblica incondicionada, pois afastada est a aplicao da

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Lei 9.099/95 e, consequentemente, do seu art. 88 que condiciona representao a leso corporal leve e a leso corporal culposa. Entendemos equivocada tal interpretao. E as razes so as seguintes: A uma, que quando a Lei de Violncia Domstica [Lei 11.340/ 2006] veda a aplicao da Lei 9.099/95 o que ela quer vedar a aplicao dos institutos despenalizadores da composio civil e da transao penal, instrumentos que impediam a persecutio criminis em face do agressor. A duas, que a prpria Lei de Violncia Domstica admite que haja crimes de ao penal pblica condicionada representao exigindo que a ofendida, caso queira se retratar (o legislador usou a expresso renncia, por engano), o faa somente na presena do juiz, in verbis:
Art. 16 da Lei 11.340/2006. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.

Quer-se dizer: no porque a vtima a mulher, no mbito domstico, que as aes penais pblicas dos crimes de que for vtima passaro todas a ser incondicionadas. Tanto que o legislador prev a hiptese de retratao (em outra oportunidade vamos comentar o equvoco da expresso renncia neste dispositivo legal) por parte da ofendida. Ademais, seria um contra sensu: quando fosse crime de leso corporal de natureza leve contra a esposa, no mbito familiar, seria de natureza pblica incondicionada, mas quando fosse contra a mulher, fora do mbito familiar (no trabalho, por exemplo), seria condicionada representao. Ou ainda, se for vtima o marido em casa, de uma agresso de sua esposa, seria pblica condicionada. Ou seja, o mesmo crime teria dois tipos de aes penais dependendo de quem fosse a vtima: se a esposa, pblica incondicionada; se o marido, pblica condicionada a representao. Absurdo incomensurvel. A trs, que seria desarrazoado entender que o crime de leso leve contra a esposa pelo marido, no mbito domstico, seria de ao penal pblica incondicionada, por fora do afastamento da Lei 9.099/95

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pelo art. 41 da Lei 11.340/2006, mas o estupro, por exemplo, nas mesmas circunstncias, seria de ao penal pblica condicionada representao (art. 225, do CP). Em outras palavras: no crime mais grave (estupro) a ao penal seria pblica condicionada representao e no mais leve (leso corporal leve) seria incondicionada. Verdadeiro contra sensu. O princpio da proporcionalidade estaria desrespeitado, alm de verdadeira quebra da sistemtica jurdico penal. O Estado faria uma grave interveno mxima do Direito Penal nas esferas das liberdades pblicas por causa de uma leso corporal leve, mas no o faria em se tratando de um estupro. A quatro, que se o legislador tencionasse tornar pblica incondicionada a ao penal no crime de leso corporal leve teria feito, expressamente. No entanto, limitou-se a diminuir a pena mnima de seis para trs meses e majorar a pena mxima de um para trs anos, como consta do art. 129 do CP, com a redao que lhe deu a Lei 11.340/2006. A cinco, que o direito um sistema harmnico que deve buscar sintonia com seus princpios informadores, pois em uma viso Kantiana de sistema podemos dizer que sistema a unidade de conhecimentos diversos sob uma mesma ideia. O todo , portanto, um sistema organizado e no um conjunto desordenado; pode crescer internamente, mas no externamente, tal como o corpo de um animal, cujo crescimento no acrescenta nenhum membro, mas, sem alterar a proporo, torna cada um deles mais forte e mais apropriado aos seus fins (Kant, Im-

manuel. Crtica da Razo Pura. 4 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 657). Ora, como haver harmonia no sistema jurdico se entendermos que o mesmo crime, havendo apenas alterao de quem a vtima (se o marido ou a esposa), possa ser ao mesmo tempo de ao penal pblica condicionada ou incondicionada? Exemplo: O marido causa na esposa, mediante tapas, leso corporal de natureza leve, em decorrncia de discusses conjugais. Ela, com raiva, trs dias aps, joga gua quente em seu brao causando nele leso corporal de natureza leve. Resultado processual se no trabalharmos com a noo harmnica de sistema: a ao penal em face dele ser de iniciativa pblica incondicionada (sem os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95) e em face dela ser condicionada representao (com todos os institutos despenalizadores a que tem direito).

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Absurdo incomensurvel e quebra do sistema jurdico que rege ao penal. No haver harmonia, nem lgica, nem unidade de conhecimentos diversos (princpios que regem a ao penal; caractersticas da ao, condies para o regular exerccio do direito de agir, etc) sob uma mesma ideia. Por amor ao debate, trazemos colao recente entendimento do STJ quanto matria, que discorda da nossa posio.
LEI MARIA DA PENHA. VIOLNCIA DOMSTICA. AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acrdo que deu provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo MP, determinando que a denncia, anteriormente rejeitada pelo juiz de 1 grau, fosse recebida contra o paciente pela conduta de leses corporais leves contra sua companheira, mesmo tendo ela se negado a represent-lo em audincia especialmente designada para tal finalidade, na presena do juiz, do representante do Parquet e de seu advogado. Com isso, a discusso foi no sentido de definir qual a espcie de ao penal (pblica incondicionada ou pblica condicionada representao). Dever ser manejada no caso de crime de leso corporal leve qualificada, relacionada violncia domstica, aps o advento da Lei n. 11.340/2006. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, denegou a ordem, por entender que se trata de ao penal pblica incondicionada, com apoio nos seguintes argumentos, dentre outros: 1) o art. 88 da Lei n. 9.099/1995 foi derrogado em relao Lei Maria da Penha, em razo de o art. 41 deste diploma legal ter expressamente afastado a aplicao, por inteiro, daquela lei ao tipo descrito no art. 129, 9, CP; 2) isso se deve ao fato de que as referidas leis possuem escopos diametralmente opostos. Enquanto a Lei dos Juizados Especiais busca evitar o incio do processo penal, que poder culminar em imposio de sano ao agente, a Lei Maria da Penha procura punir com maior rigor o agressor que age s escondidas nos lares, pondo em risco a sade de sua famlia; 3) a Lei n. 11.340/2006 procurou criar mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra as mulheres nos termos do 8 do art. 226 e art. 227, ambos da CF/1988, da no se poder falar em representao quando a leso corporal culposa ou dolosa simples atingir a mulher, em casos de violncia domstica, familiar ou ntima; 4) ademais, at a nova redao do 9 do art. 129 do CP, dada pelo art. 44 da Lei n. 11.340/2006, impondo pena mxima de trs anos leso corporal leve qualificada praticada no mbito familiar, corrobora a proibio da utilizao do procedimento dos Juizados Especiais, afastando assim a exigncia de representao da vtima. Ressalte-se que a divergncia

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entendeu que a mesma Lei n. 11.340/2006, nos termos do art. 16, admite representao, bem como sua renncia perante o juiz, em audincia especialmente designada para esse fim, antes do recebimento da denncia, ouvido o Ministrio Pblico. HC 96.992-DF, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 12/8/2008 (Informativo n 0363 Perodo: 11 a 15

de agosto de 2008). Concluso: Entendemos que a ao penal no crime de leso corporal de natureza leve continua sendo pblica condicionada representao, mesmo com a redao do art. 41 da Lei 11.340/2006 que no quis tratar dessa hiptese, alm claro da sua duvidosa constitucionalidade. Destarte, pensamos que tal modalidade (j que o legislador quis criar o tipo penal) deveria ser de ao penal pblica incondicionada o que, por si s, no iria inibir a presso que seria feita no curso da instruo criminal, durante a colheita de depoimentos da vtima e testemunhas, em regra pessoas que coabitam no mesmo lar. Outra: algum desavisado pode pensar que dita violncia domstica seria culposa por estar o 9 do art. 129 aps as modalidades culposas previstas nos 6 e 8 do prprio art. 129. Absurda tal interpretao. O crime culposo exceo e como tal deve estar, expressamente, previsto em lei. Todo crime doloso, salvo quando a lei, expressamente, o declara culposo (Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente - pargrafo nico do art. 18 do CP). Nesse caso, a violncia domstica, obviamente, dolosa. bem verdade que no podemos mais ter a agresso fsica, por exemplo, de um cnjuge contra o outro, habitualmente, e tudo se resolver com uma cesta bsica no JECRIM, voltando o cnjuge agressor para casa e continuando, at mais severamente, a agredir o cnjuge vtima. A questo no se houve leso leve ou grave, porque esta afasta o JECRIM. O problema a contnua humilhao a que, em regra, o cnjuge mulher submetido, habitualmente. Parece-nos que a lei espanhola exigiu, com acerto, a habitualidade da agresso, pois a simples agresso (simples no sentido tcnico da palavra) j se resolve pelo nosso prprio artigo 129 do CP e o que se quer com um novo tipo penal aambarcar aquelas pessoas que,

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em detrimento da posio que ocupam no seio familiar, usam, habitualmente, da fora fsica e/ou psquica contra outrem com quem convivem. Outro ponto importante na Lei que no poder ser aplicado a medida cautelar de afastamento do lar. Observem que se trata de afastamento do lar e no apenas de separao de corpos, que admite, em alguns casos, a permanncia do cnjuge na residncia do casal, visando apenas evitar a alegao futura de quebra da vida em comum no domiclio conjugal. A diferena entre as medidas de separao de corpos e de afastamento temporrio do lar conhecida na doutrina, mas a Lei 10.455/02 tratou do assunto sem se preocupar com as consequncias que surgiro com a sua adoo. Vejamos. Diz o jurista Carlos Alberto lvaro de Oliveira:
Para ns, as duas providncias revelam-se inconfundveis. H a separao de eficcia apenas jurdica, tratada no art. 233 do Cdigo Civil, e a separao ftica, envolvendo o afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal, nos termos do art. 888, VI. Medidas distintas, com diferentes pressupostos e alcance jurdico diverso (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 6 ed., Rio

de Janeiro: Forense, 2002, vol. VIII, Tomo II, p. 432). Note que o renomado autor refere-se ao Cdigo Civil de 1916, o que, por si s, no retira o acerto de sua afirmao, j que o Cdigo Civil trata da matria com os contornos da sociedade hodierna, in
verbis: Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos. (sem grifos no original)

A separao de corpos depende to-somente da simples constatao da existncia do casamento ou da unio estvel, esta reconhecida no s (e seria suficiente que apenas o fosse) pela Constituio, mas tambm, agora, disciplinada no Cdigo Civil: Art. 1.562. Antes de mover a ao de nulidade do casamento, a de anulao, a de separao judicial, a de divrcio direto ou a de dissoluo de unio

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estvel, poder requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separao de corpos, que ser concedida pelo juiz com a possvel brevidade. (sem grifos no

original) O STJ j apreciou a questo da separao de corpos na unio estvel:


Acrdo RESP 93582/ RJ RECURSO ESPECIAL DJ DATA: 09/09/ 1996 Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar Ementa. Separao de corpos. Unio estvel. Medida Cautelar. A companheira tem o direito de requerer o afastamento do companheiro do lar, pois os valores ticos que a medida visa proteger esto presentes no casamento e fora dele. Recurso conhecido e provido. Data da Deciso 06/08/1996 rgo Julgador T4 Quarta Turma Deciso por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento.

J a medida de afastamento temporrio do lar mais extrema, de carter mais enrgico, mas que tem o escopo de preservar a integridade fsica e/ou psquica do cnjuge que sofre agresses, sevcias ou maus tratos na constncia da sociedade conjugal ou estvel. Carlos Alberto lvaro de Oliveira nos ensina que:
Cumpre esclarecer que, em se tratando de processo autnomo, no se h de cogitar de incidncia do art. 806, no decaindo assim o autor da providncia caso no proposta a ao reguladora ou definidora da relao matrimonial. Alis em relao s medidas provisionais o art. 889 somente autoriza a incidncia dos arts. 801 a 803 do CPC (ob. cit., p. 433).

At porque, o bom senso (e o direito no poderia fazer diferente) afasta qualquer providncia judicial de unio de corpos de pessoas que se odeiam. Por tal razo, no h incidncia do art. 806 do CPC. Pois bem. Vamos trazer a medida de afastamento temporrio do lar para o processo penal para tentar entender o que o legislador quis e fez. A que ttulo e com que objetivo dar-se- o afastamento do autor do fato do lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima? Durante quanto tempo?

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A medida se dar no curso do procedimento do termo circunstanciado ou j no procedimento sumarssimo com denncia oferecida? Enfim, essas e outras perguntas devem ser respondidas. Ora, sabido que a natureza jurdica do ato de afastamento temporrio do lar de um ato judicial de cunho administrativo e este que estamos estudando, proferido no curso do termo circunstanciado, no foge regra. Se um ato administrativo, no preclui e, consequentemente, no incide a regra do art. 806 do CPC. A medida do art. 806 do CPC pressupe exerccio de jurisdio, pois caber parte promover a ao. Nesse sentido, proferida a deciso, o cnjuge afastado (se for ele o agressor) no poder voltar ao lar pelo decurso do prazo de 30 dias.
Os valores tutelados ostentam tamanha relevncia humana, que afastam a possibilidade de decadncia das medidas de proteo (Lacerda, Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3 ed., 1 tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 1990, vol.

VIII, Tomo I, 380). E como j dissemos, repetimos: e se o agressor (ou agressora) for o provedor do lar? Surge, portanto, a primeira impossibilidade jurdica de se aplicar a norma da Lei n 10.455/02: afastado do lar, ex officio, pelo juiz, a vtima (no necessariamente o cnjuge) no necessita nem pode ser obrigada a promover ao. Ningum obrigado a demandar em juzo. A medida satisfativa. O simples fato de a lei dispor sobre o assunto, por si s, no autoriza o juiz a adotar tal medida. Mister se faz que se estabelea o tempo de afastamento do lar e para que providncias. o legislador querendo resolver problemas da esfera civil esquecendo um princpio bsico do direito penal: da subsidiariedade. O direito penal s surge (ou deve surgir) depois que todas as medidas nas outras esferas (civil, administrativa, tributria, trabalhista, comercial, etc.) forem adotadas. Rogrio Greco ensina:
A segunda vertente do princpio da interveno mnima evidencia a chamada natureza subsidiria do Direito Penal, fazendo com que ele seja entendido como a ultima ratio de interveno do Estado. Tal raciocnio se faz mister em uma viso minimalista do Direito Penal, haja vista que se outros ramos do ordenamento jurdico demonstrarem que so

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fortes o suficiente na proteo de determinados bens, prefervel que tal proteo seja por eles levada a efeito, no lugar da drstica interveno do Direito Penal, com todas as suas consequncias malficas, a exemplo do efeito estigmatizante da pena, dos reflexos que uma condenao traz sobre a famlia do condenado etc.

(Greco, Rogrio. Direito Penal do Equilbrio: uma viso minimalista do Direito Penal. 2 ed. Nitri/RJ: Impetus, 2006, p. 80). Enfim, a lei capenga e deficitria. No atende ao interesse pblico. Se o juiz do crime determinar, como quer a lei, o afastamento do lar ser durante quanto tempo? A lei silencia a respeito. Pensamos que o juiz do crime no deve adotar, ex officio, tal medida que, no cvel, tem o escopo de preparar uma ao principal, como autoriza o art. 1.562 do CC j descrito. Se o fizer, estar adotando uma medida odiosa, que poder no ser a vontade das pessoas envolvidas no conflito, resultando em uma interferncia desmedida do Estado penal na esfera familiar. Sem contar que, uma vez determinado o afastamento do lar, ningum estar obrigado a promover no cvel a respectiva ao principal, se houver. Pode ser ou no o cnjuge, e se for o filho ou a av, ou a empregada, ou o sobrinho que coabita com o tio? A medida, como a lei informa, determinada no curso do procedimento administrativo do termo circunstanciado, ou seja, medida de carter administrativo no mbito criminal, que ter influncia, indevida, no mbito cvel-familiar. o juiz criminal, sem que haja requerimento de quem quer que seja, determinando medida extrema na esfera da liberdade individual. A falsa viso de que o direito penal ir resolver todos os problemas em decorrncia das questes familiares no pode autorizar o legislador a interferir no seio familiar sem antes adotar outras medidas alternativas. Trata-se da adoo do princpio da interveno mnima do Estado na esfera das liberdades pblicas, bem como do princpio da subsidiariedade do direito penal, que j citamos. Joaqun Delgado Martn, ao tratar da eficincia da interveno do direito penal na violncia familiar, ensina-nos que a questo da violncia domstica deve ser vista pelo sistema penal em seu conjunto, devendo-se procurar saber

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que condutas devem ser consideradas como infrao penal como consequncia do fracasso de outros instrumentos disposio do Estado; em que atos deve concentrar a aplicao de seus escassos meios; que pena a mais adequada em cada caso; e deve ser realizada uma valorizao dos instrumentos alternativos imposio e/ou execuo da pena (La Violencia Domstica. Madrid: Colex,

2001, p. 27 sem grifos no original). Neste sentido, no obstante a definio tpica do que venha a ser violncia domstica (Lei 10.886/2004 c/c Lei 11.340/2006), mas sem prazo definido em lei da durao do afastamento do lar e estando no juzo criminal, pensamos que o disposto na Lei 11.340/2006 viola os princpios: a) da estrita legalidade: as normas de restries e limitaes das liberdades pblicas devem ter prazo fixado em lei, sob pena de se eternizarem e tornarem-se inconstitucionais, pois a regra a permanncia no lar e nele comportamento compatvel com o ambiente domstico e no seu afastamento compulsrio; e b) da inrcia da jurisdio: o juiz (criminal) no pode obrigar a parte a demandar no juzo cvel ao de separao judicial, divrcio ou de dissoluo da unio estvel (isto partindo do pressuposto de que a violncia entre os cnjuges, ou companheiros e no entre ascendentes e descendentes, por exemplo). Razo pela qual no faz sentido afastar do lar aquele que no deseja ajuizar qualquer ao no cvel, no obstante estar em conflito no mbito familiar. At porque, repetimos, a violncia domstica pode ser contra pessoa que no, necessariamente, o cnjuge. Pensamos que se a medida for adotada sem que haja uma melhor disciplina, de lege ferenda, da matria pelo legislador caber, ao que for afastado do lar, propor, perante o rgo jurisdicional competente (j que criaram os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, rgos da Justia Ordinria com competncia cvel e criminal art. 14 da Lei 11.340/2006), ao de habeas corpus visando a desconstituio do ato ilegal de constrio da liberdade individual. O fato do agente, por ato do juiz do JVDFM, ser afastado do lar, por si s, fere seu direito de ir, vir e permanecer. O direito de ingressar, sair e permanecer, livremente, em seu domiclio deve ser protegido pela ao de habeas corpus.

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A ideia de que o HC somente tutela o direito amplo de ir e vir e no apenas parte dele no consentnea com a natureza do instituto. Parte ou todo o direito de ir, vir e permanecer no pode ser restringido, se o for, caber a ao de HC. Todavia, como ficam os casos de violncia, dentro da famlia, que ocorrem entre ns? O Estado tem o dever, atravs de outros meios mais eficazes e menos penosos para a esfera das liberdades pblicas, de adotar medidas de controle social de possveis distrbios mentais e de personalidade, de combate ao alcoolismo e aos entorpecentes, bem como de conscientizao das pessoas, via todos os meios de comunicao, sobre as consequncias da violncia familiar para, se no obtiver xito nesse campo, adotar medidas de represso punitiva penal definindo condutas proibidas. Portanto, a opo pelo direito penal a ltima ratio. A violncia familiar passa, necessariamente, pela questo do lcool, das drogas e de distrbios mentais e, consequentemente, o papel da medicina, atravs de seus diversos ramos, da assistncia social e da psicologia de fundamental importncia em uma poltica pblica sria de combate a violncia familiar. Comentaremos, agora, alguns artigos da Lei Maria da Penha Maia para que possamos compreend-la melhor, se que isso ser possvel. Vejamos sua origem. A Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006, foi sancionada pelo Presidente da Repblica, Luiz Incio Lula da Silva, e chamada de Lei Maria da Penha Maia em decorrncia da luta que ela travou, durante 20 anos, para ver seu marido-agressor condenado pela tentativa de homicdio de que ela fora vtima. Em 1983, o marido de Maria da Penha Maia, o professor universitrio Marco Antonio Herredia, tentou mat-la duas vezes. Na primeira vez, deu um tiro e ela ficou paraplgica. Na segunda, tentou eletrocut-la. poca, ela tinha 38 anos e trs filhas, entre 6 e 2 anos de idade. O inqurito policial foi instaurado em junho do mesmo ano, mas o MP somente ofereceu denncia em setembro de 1984. Oito anos depois, Marco Antnio foi condenado a oito anos de priso, mas exerceu o direito ao duplo grau de jurisdio, aguardando o julgamento em liberdade.

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O caso chegou Comisso Interamericana dos Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos (OEA), que acolheu, pela primeira vez em nossa histria, uma petio relatando a ocorrncia de violncia domstica. Marco Antnio foi preso em 28 de outubro de 2002 e cumpriu dois anos de priso, encontrando-se, atualmente, em liberdade. Aps s tentativas de homicdio, Maria da Penha Maia comeou a atuar em movimentos sociais contra violncia e impunidade e hoje Coordenadora de Estudos, Pesquisas e Publicaes da Associao de Parentes e Amigos de Vtimas de Violncia (APAVV) no seu estado, o Cear. Sua luta fez com que a Lei 11.340/2006 levasse seu nome. Contudo, aqui fica, logo, uma observao: a Lei 11.340/2006 no tipifica a conduta praticada pelo ex marido de Maria da Penha, enquanto conduta criminosa, pois se trata de homicdio que h muito se encontra no Cdigo Penal (art. 121), razo pela qual se o que se queria era uma lei para se punir condutas como aquelas ela j existia: o Cdigo Penal. Hoje se uma mulher for vtima, pelo marido, do mesmo fatocrime que Maria da Penha, a lei que ser usada ser o Cdigo Penal (art. 121) e no a 11.340/2006, salvo em seus aspectos civis e procedimentais.
Art. 6 A violncia domstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violao dos direitos humanos.

No h dvida de que todo crime, ou conduta violadora de princpios fundamentais inseridos na CR, fere direitos humanos consagrados em tratados e convenes internacionais, razo pela qual o disposto no artigo em comento desnecessrio. Imagine um ru, durante o curso de um processo, que no tem o direito de ser ouvido, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao da acusao penal formulada contra ele! Haver grave violao dos direitos humanos (art. 8, I, do Pacto de So Jos da Costa Rica). Em outras palavras: no precisa uma lei assim o dizer.

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Destarte, a regra apenas pode levar o intrprete a pensar que tal crime dever ser julgado pela Justia Federal (art. 109, V-A, da CR) quando, em verdade, a competncia da justia estadual. O que se quer com o texto do art. 109, V-A, da CR, permitir que haja uma espcie de interveno branca da justia federal no mbito da justia estadual, por ineficincia desta, fato que, por si s, demonstra o desacerto do instituto do IDC (entendemos que o IDC inconstitucional, cf. item 6.4.11, infra). A competncia da Justia Federal para processar e julgar as causas relativas aos direitos humanos, subsidiria, ou seja, somente se dar se ficar constatada a omisso ou desdia na investigao ou processo dos crimes contra os direitos humanos (Paulo Jos Freire Teotnio e A. Dinalli coordenadores. Direitos Humanos, Sociedade e Reforma do Estado. Campinas, SP: Millennium, 2006, p. 21). Logo, somente ser da justia federal se a estadual no for eficaz o suficiente (tese com a qual no concordamos). Destarte, no caso de violncia domstica entendemos que a competncia da justia estadual.
Art. 12. Em todos os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrncia, dever a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuzo daqueles previstos no Cdigo de Processo Penal: I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrncia e tomar a representao a termo, se apresentada;

Este dispositivo legal demonstra claramente que h crimes de ao penal pblica condicionada representao de que a mulher, no mbito familiar e domstico, pode ser vtima. Por isso sustentamos que o afastamento da Lei 9.099/95 pelo art. 41 da Lei em comento no se refere ao art. 88 da Lei 9.099/95, mas sim aos institutos despenalizadores: composio civil e transao penal (mesmo assim de duvidosa constitucionalidade). Contudo, tal inciso desnecessrio, pois o CPP tem disciplina sobre o tema e j diz isso (art. 6 do CPP).
II - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstncias;

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Basta ler o inciso III do art. 6 do CPP para perceber o desperdcio de texto legal. Portanto, texto completamente desnecessrio.
III - remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concesso de medidas protetivas de urgncia;

Texto importante, mas que no estava vedado pelo CPP. Deve este inciso ser combinando com o art. 18 da Lei Maria da Penha, ou seja, o juiz, no prazo de 48 horas, uma vez recebendo o expediente com o pedido da ofendida adotar as medidas de proteo inerentes ao caso concreto. A Lei no estipula sano ao juiz caso no decida no prazo, logo devemos usar o disposto no art. 93, II, e, da CR. Do contrrio, ser mais uma dispositivo legal incuo a existir no Brasil.
IV - determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames periciais necessrios;

Dispositivo idntico ao art. 6, VII, do CPP, logo desnecessrio tambm.


V - ouvir o agressor e as testemunhas;

Idem, confronte art. 6, III e V, do CPP.


VI - ordenar a identificao do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais, indicando a existncia de mandado de priso ou registro de outras ocorrncias policiais contra ele; (sem grifos no original)

Aqui o legislador usou de uma expresso que pode causar confuso: identificao do agressor. No se trata da identificao criminal nos exatos limites do art. 5, LVIII, da CR, pois esta est disciplinada pela Lei 12.037/09. Trata-se, portanto, de se procurar saber quem o agressor (identific-lo) e sua qualificao civil. Caso o agressor, j conhecido, no tenha identificao civil, a, sim, ser identificado criminalmente, nos termos da Lei 12.037/09 (cf. item 3.9., do Captulo III, do Ttulo I, supra, c/c item 3.4.1. do Cap. III, do Ttulo II, infra).

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Uma coisa saber quem foi o agressor; outra, diferente, uma vez sabendo quem foi, identific-lo criminalmente, se no tiver identificao civil.
VII - remeter, no prazo legal, os autos do inqurito policial ao juiz e ao Ministrio Pblico.

Esta regra j est no art. 10 do CPP, ou seja, o inqurito policial deve ser remetido no prazo previsto em lei, sob pena de relaxamento de priso se o indiciado estiver preso em flagrante, e, consequentemente, responsabilizao da autoridade policial pela demora por eventual abuso de autoridade. Desnecessrio repeti-lo.
3 Sero admitidos como meios de prova os laudos ou pronturios mdicos fornecidos por hospitais e postos de sade.

Entendemos que a admissibilidade dos meios de prova para comprovao da materialidade do delito, ou seja, no se quer obter, via laudos e pronturios, dados sobre a intimidade e a vida privada da mulher vtima, tais como seu perfil psicolgico; sua vida sexual ou sua posio hetero ou homossexual, por exemplo. Nesse sentido, surge para os hospitais pblicos e privados, alm dos postos de sade o dever de remeter a juzo toda a documentao necessria e comprovadora dos fatos de que a mulher fora vtima, sob pena de responsabilidade criminal. No h mais a proteo ao mdico do chamado sigilo profissional que em muitos casos era alegado, pois em se tratando de comprovao da materialidade de um crime surge o dever funcional do mdico. O sigilo ser sobre dados da intimidade e da vida privada da paciente e no sobre a materialidade do fato de que ela foi vtima.
Art. 14. Os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, rgos da Justia Ordinria com competncia cvel e criminal, podero ser criados pela Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execuo das causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher. (sem grifos no original) Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias cvel e

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criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, observadas as previses do Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente. Pargrafo nico. Ser garantido o direito de preferncia, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput. (sem gri-

fos no original) Os dois dispositivos legais acima devem ser vistos conjuntamente. O art. 14 tem regra que nos parece clara: A Unio, no Distrito Federal e Territrios, e os Estados podem criar JVDFM, ou seja, criase, por lei, um novo rgo jurisdicional especfico para casos de violncia domstica e familiar contra a mulher. E como a prpria lei (art. 41) afasta o JECRIM teremos dois juizados: um para violncia domstica e familiar (JVDFM) e outro para as infraes penais de menor potencial ofensivo (JECRIM). Diferente do que possa parecer, no se pode transformar o JECRIM em JVDFM, pois a letra da lei clara: so rgos jurisdicionais distintos, sendo que a lei que cria o JVDFM afasta o JECRIM (art. 41). Ademais, estabeleceu-se, no Direito brasileiro, dentro do JVDFM o sistema da solidariedade, ou seja, as duas pretenses sero deduzidas no mesmo processo, mas em pedidos distintos. Acaba com aquela velha histria da mulher ingressar com a ao de separao judicial ou de ressarcimento de danos no juzo cvel e o Estado ingressar com a ao penal pblica no juzo criminal. O juiz do cvel aguardava, em alguns casos, o desenrolar do processo criminal. Agora tudo se resolver no mesmo juzo. O sistema da confuso no nos atende porque permite que as duas pretenses sejam deduzidas num mesmo pedido e, no processo penal, o pedido de condenao feito, em regra, pelo MP em sua pretenso acusatria, e o pedido de separao judicial ou de ressarcimento de danos, pela mulher ofendida, portanto, partes distintas entre si. O sistema da livre escolha tambm est fora de cogitao, pois atravs dele a parte tanto pode ingressar com a ao civil no juzo cvel como ingressar com ela no juzo penal. No isso que est inserido no art. 14.

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Por ltimo, o sistema da separao que foi afastado pela lei, ou seja, a ao civil proposta no juzo cvel e a ao penal no juzo penal. Este nosso sistema fora dos casos de violncia domstica e familiar (cf. arts. 63 e 64, ambos do CPP). Destarte, a Lei 11.340/2006, calcada nos princpios da economia e celeridade processual, adotou o sistema da solidariedade, fundindo, no mesmo processo, ambas as pretenses processuais. Nesse caso, h uma exceo a nova regra do art. 63 c/c art. 387, IV, do CPP, com a redao da Lei 11.719/08, pois sendo JVDFM o sistema diferente e especial. A regra do art. 387, IV, do CPP at pode ser aplicada no JVDFM se houver pedido da mulher/vtima no processo e a o quantum indenizatrio ser o mnimo, mas em havendo pedido, acima do valor mnimo, o juiz decidir de acordo com as regras do art. 14 em comento, podendo ultrapassar o valor mnimo. Contudo, sabendo que o Poder Judicirio no tem estrutura para, uma vez entrando em vigor a lei, ser logo implantado o JVDFM, foi instituda a regra transitria do art. 33, ou seja, as varas criminais acumularo as competncias civil e criminal para julgar os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher. Nesse sentido, enquanto no criado (e no transformado o JECRIM em JVDFM) as varas criminais tm competncia para tratar das questes criminais e cveis. Exemplo: no curso do processo criminal, perante a vara criminal singular (enquanto no for criado o JVDFM) por leso corporal de natureza grave do marido contra a esposa o juiz criminal poder determinar: uma prestao de alimentos provisionais ou provisrios; o afastamento do marido do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida; o acesso prioritrio
remoo da ofendida, se servidora pblica, integrante da administrao direta ou indireta, ou sendo trabalhadora da iniciativa privada a manuteno do vnculo trabalhista, quando necessrio o afastamento do local de trabalho, por at seis meses; assegurando, assim, o cumprimento de todas as medidas pro-

tetivas insertas na Lei 11.340/2006 (arts. 9, 2; 12, 1; 18 e 19). Nesse sentido, uma vez instalados os JVDFM no Pas, adotar-se o sistema da solidariedade no Juizado acumulando este competncia cvel e criminal, no caso de violncia domstica e familiar contra a mulher, retomando as varas criminais singulares sua competncia originria.

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A competncia do JVDFM em razo da matria, ou seja, violncia domstica e familiar contra a mulher matria que deve ser processada e julgada no JVDFM. Logo, trata-se de competncia absoluta. O Superior Tribunal de Justia tem posio assente quanto a competncia do Juizado da Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher que permanece com as varas criminais enquanto no for criado no sentido que acima afirmamos.

Processo
RHC 23047 / GO RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2008/ 0024886-7

Relator(a)
Ministro JORGE MUSSI (1138)

rgo Julgador
T5 - QUINTA TURMA

Data do Julgamento
02/03/2010

Data da Publicao/Fonte
DJe 26/04/2010

Ementa
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. LESO CORPORAL LEVE PERPETRADA NO MBITO DE RELAO DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA MULHER. COMPETNCIA DA VARA CRIMINAL NOS TERMOS DO ART. 33 DA LEI N 11.340/06. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO DA LEI N 9.099/95. PEA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS. AMPLA DEFESA GARANTIDA. INPCIA NO EVIDENCIADA. TRANCAMENTO DA AO PENAL. JUSTA CAUSA. VIA INADEQUADA. INEXISTNCIA DE COAO ILEGAL A SER SANADA NA OPORTUNIDADE. INEFICCIA DA RENNCIA REPRESENTAO APS O RECEBIMENTO DA DENNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A apreciao e julgamento de toda infrao domstica e familiar contra a mulher da competncia da Vara Criminal at que sejam criados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar, como ocorre na hiptese em apreo, em que a ao penal a qual responde o

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recorrente tramita perante a 12 Vara Criminal da comarca de Goinia/GO, no se podendo falar em competncia do Juizado Especial Criminal para apreciar os feitos dessa natureza em razo da vedao expressa trazida pela Lei Maria da Penha em seu art. 41.

Questo que nos parece interessante a possibilidade ou no de aplicao das medidas protetivas de urgncia da Lei Maria da Penha (arts. 19 e 22 da Lei 11.340/06) em outro juzo que no o da violncia domstica, ou ainda, em grau de recurso do Ministrio Pblico concedida pelo desembargador relator, embora no haja pedido nesse sentido. Explico a questo. Pode acontecer de um juiz de determinada vara criminal singular, onde se apura, por exemplo, um crime de leso corporal grave praticado pelo marido contra a esposa, se deparar com a necessidade de aplicar uma medida protetiva de urgncia nos exatos limites do art. 22 da Lei Maria da Penha; ou ainda, em grau de recurso de apelao do Ministrio Pblico, que no pediu a medida, o desembargador-relator verificar a necessidade da medida protetiva, diante do total provimento da apelao reformando a sentena de 1 grau que absolveu o marido pelo crime de leso corporal grave contra a esposa (ou qui, em apelao do Ministrio Pblico oriunda do tribunal do jri por crime de homicdio tentado do marido contra a mulher). O que fazer? Poder o juiz que no do juizado da violncia domstica e familiar contra a mulher conceder a medida de proteo? Poder o tribunal, em grau de apelao, sem que haja pedido nesse sentido, conceder a medida? A questo passa, necessariamente, pela natureza da medida de proteo prevista no art. 22 da Lei Maria da Penha. Trata-se de medida cautelar pessoal, isto , recai sobre a pessoa que sofrer as restries ditas na lei, informada pelos pressupostos do fumus boni iuris e periculum in mora. Ora, se a lei criou restries ao agressor, em nome da proteo mulher vtima de violncia domstica, no faz sentido que tal proteo somente possa ser concedida quando se tratar de crime de leso corporal leve em violncia domstica (art. 129, 9 do CP), pois se o que se quer proteger a mulher vtima, a medida dever ser adotada em qualquer crime e, consequentemente, juzo e grau de jurisdio.

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Nesse sentido, afirmamos que onde existe a mesma razo fundamental h de aplicar-se a mesma regra de direito. Logo, a medida protetiva de urgncia (o prprio nome j diz) dever ser concedida por qualquer juzo, seja da violncia domstica ou no, e em qualquer grau de jurisdio, sob pena de se assim no o for, no se proteger a pessoa vtima de violncia domstica. Seria desarrazoado afirmar que quando a mulher for vtima de leso corporal leve em violncia domstica (art. 129,9, CP) caber a medida protetiva, mas quando for vtima de leso corporal grave ou homicdio tentado o juiz singular ou o presidente do tribunal do jri, respectivamente, no podero conceder a medida porque no se est no JVDFM. O princpio da proporcionalidade que traz nsito em si o princpio da proibio da proteo deficiente do Estado no suportaria tal raciocnio. Por isso se diz que no momento em que o legislador no protege (ou no parece proteger) um direito fundamental, caber a invocao da clusula de proibio de proteo deficiente e aqui reside o problema: parece que a Lei Maria da Penha permite que as medidas protetivas sejam adotadas apenas em mbito do JVDFM. Engano. No razovel que assim seja. Ferese de morte o princpio da proporcionalidade. O espao de atuao do legislador est sempre entre dois plos bem distintos entre si: a proibio de proteo contra os excessos praticados contra
o individuo - a proteo aqui em seu favor - e a proibio de proteo deficiente em prol do indivduo a ser tutelado - a proteo aqui do restante da sociedade ou de indivduos isoladamente. Nesse sentido, o Poder Judicirio tambm comete inconstitucionalidade quando deixa de proteger de forma apropriada e suficiente determinado bem jurdico de dignidade constitucional (STRECK, Maria Luiza. Direito penal e Constitu-

io. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 105). No h dvida de que ao se negar proteo mulher vtima de agresso, seja atravs de que crime for e em qualquer juzo ou grau de jurisdio violado estar o princpio da proporcionalidade na vertente princpio da proibio da proteo deficiente do Estado. Ademais, se identificamos a medida protetiva de urgncia como uma medida cautelar pessoal no h razo para dar a ela um tratamento diferenciado do que normalmente damos a outras medidas cautelares, tais como a priso cautelar no curso do processo, a mais

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odiosa, isto , se o magistrado (de piso ou de 2 grau) pode, no curso do processo, decretar, ex officio, a priso cautelar do acusado por que no poderia afast-lo do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida, por exemplo? Por que no poderia proibi-lo de se aproximar da ofendida, de
seus familiares e das testemunhas, fixando um limite mnimo de distncia entre estes e aquele? Por que no poderia proibir o agressor de freqentar determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida?

Alm disso, quem pode o mais (prender) pode o menos (determinar medidas de proteo a ofendida). Trata-se de aplicarmos no processo penal outro princpio comumente usado no direito pblico e aqui, em terras processuais penais, pouco utilizado: princpio da proibio do excesso. Se o Estado pode intervir o menos possvel na esfera das liberdades pblicas protegendo o indivduo da sua saga persecutria (adotando a medida cautelar protetiva de urgncia) por qual razo ir adotar uma medida mais odiosa de extrema gravidade (decretar a priso do acusado)? Isso no razovel. GILMAR FERREIRA MENDES ensina:
Se se comparam, contudo, situaes do mbito das medidas protetivas, tendo em vista a anlise de sua eventual insuficincia, tem-se uma operao diversa da verificada no mbito da proibio do excesso, na qual se examinam as medidas igualmente eficazes e menos invasivas. Da se concluiu que a conceituao de uma conduta estatal como insuficiente, porque ela no se revela suficiente para uma proteo adequada e eficaz, nada mais do que considerar referida conduta como desproporcional em sentido estrito (MENDES, Gilmar Ferreira

e outros. Curso de Direito Constitucional. 5 ed., So Paulo: Saraiva, 2010, p. 412). Por tais razes, poder qualquer magistrado criminal, em qualquer rgo jurisdicional de piso e em qualquer grau de jurisdio, decretar as medidas protetivas de urgncia a fim de proteger a mulher ofendida de seu agressor, evitando, se for o caso, adoo de medida mais odiosa esfera de liberdade pblica do acusado. Se o que se quis com a edio da Lei Maria da Penha foi acabar com a tolerncia violncia praticada contra mulheres nas relaes ntimas e familiares como uma das formas de negar os direitos liberdade, integridade, sade e dignidade feminina no resta dvida de que a incidncia do art. 5, caput, da Constituio da

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Repblica regra que deve prevalecer, ou seja, homens e mulheres tm o


direito de viver numa sociedade justa e esta justia haver de ser tanto para um quanto para outro (ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O Direito a uma Vida sem Violncia. In: LIMA, Fausto Rodrigues de (coordenador). Violncia Domstica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 04), razo pela

qual deve a medida protetiva de urgncia ser adotada por qualquer juzo criminal e em qualquer grau de jurisdio.
Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.

Renncia um instituto tpico da ao penal de iniciativa privada (cf. 4.7.2.1, infra) e significa a abdicao ao exerccio do direito de queixa. Tratando-se de ao penal de iniciativa pblica condicionada representao o instituto que se quis dizer no artigo em comento o da retratao da representao e no renncia. H evidente equvoco do legislador. Contudo, desfeito o equvoco, h uma exceo criada pelo artigo: haver retratao representao com denncia j oferecida, mas no recebida pelo juiz, em verdadeira contradio com a regra do art. 25 do CPP (a representao ser irretratvel, depois de oferecida a denncia). Inovao da Lei Maria da Penha. Em outras palavras, tratando-se de crime de ao penal pblica condicionada representao com violncia domstica e familiar contra a mulher, se ela quiser se retratar somente poder faz-lo na presena do juiz, ouvido o MP. Pensamos que para que haja paridade de tratamento, considerando que j h acusao penal formulada, a defesa tcnica e o ru devero estar presentes audincia, especialmente designada. Se necessrio for, poder o magistrado aplicar o disposto no art. 217 do CPP, com a redao da Lei 11.690/08, (art. 13) e retirar o ru da audincia. O disposto no artigo 16 deixa claro que no houve inteno do legislador em acabar com a ao penal pblica condicionada representao, mesmo havendo violncia domstica e familiar contra a mulher. Razo pela qual sustentamos acima que a ao penal no crime de leso corporal de natureza leve (art. 129, caput, e seu 9 do CP)

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continua sendo de iniciativa pblica condicionada representao (art. 88 da Lei 9.099/95).


Art. 17. vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Outra regra proibitiva que por tratar de vedao de institutos de direito penal benficos irretroativa (art. 5, XL, da CR). Um detalhe deve ser ressaltado: a pena de cesta bsica no tem previso legal. No existe no ordenamento jurdico brasileiro pena de cesta bsica. Trata-se de uma inveno do MP e dos Juzes no dia a dia do Forum. As penas previstas no ordenamento jurdico so aquelas que esto elencadas no art. 32 do CP. O princpio constitucional da reserva legal, cunhado por Cesare Beccaria, em pleno sculo XVIII, est vivo entre ns (art. 5, XXXIX, da CR) e no pode ser esquecido pelos cultores do direito, atravs do adgio latino criado por Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach: nullum crimen nulla poena sine lege (no h crime nem pena sem lei a criao do termo latino no romano, como a muitos parece ser, mas sim alemo), dizia Beccaria (este sim italiano):
Somente as leis podem decretar as penas relativas aos delitos; e esta autoridade no pode residir seno no legislador, que representa toda a sociedade unida por um contrato social. Nenhum magistrado que tambm parte da sociedade pode com justia infligir penas a outro membro da mesma sociedade. Porm a pena, acrescida alm do limite fixado pelas leis, uma pena injusta, uma pena a mais; no pode, pois o magistrado, sob qualquer pretexto de zelo ou bem pblico, aumentar a pena estabelecida ao cidado delinquente (Beccaria, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Rio de Janeiro: ER, 2002, p. 40).

Uma curiosidade: o adgio latino (nullum crimen nulla poena sine lege) foi criado por um alemo (Feuerbach), mas o princpio, em si, da reserva legal, foi criado por um italiano (Beccaria). Neste sentido, no h previso, no ordenamento jurdico, da pena de cesta bsica que, ao ser aplicada, inconstitucional. O que o MP e os juzes fazem interpretar como possvel esse tipo de pena com base no art. 45, 2, do CP, mas esquecem que se

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trata de prestao pecuniria que consiste em pagamento em dinheiro vtima que para ser convertida em prestao de outra natureza tem que haver aceitao do beneficirio. A prestao pecuniria e no de cesta bsica. Cezar Roberto Bitencourt d sustento ao que estamos afirmando:
O entusiasmo com que se tem divulgado a aplicao aqui e acol da indigitada Cesta bsica, como pena alternativa, tem cegado um grande segmento de aplicadores do direito que, provavelmente, no se deram conta da ilegitimidade de tal modalidade de pena. Hoje, se viola o princpio secular da reserva legal por um motivo nobre, amanh talvez, por um motivo nem to nobre, depois... bem, depois, quem sabe, pode-se comear a defender que o princpio da reserva legal no absoluto, que os fins justificam os meios, etc, etc, etc. Por isso, nos inclumos naqueles que foram rotulados de reacionrios do Direito Penal, e no admitimos a dita pena da cesta bsica, simplesmente pela ausncia de contemplao legal (Bitencourt, Cezar Roberto. Juizados Especiais Criminais e

Alternativas Pena de Priso. 3 ed., Livraria do Advogado: Porto Alegre, 1997, p. 152). O pior que a Lei Maria da Penha vem e probe o que no existe, ou seja, estabelece-se, definitivamente, o caos jurdico: Juiz fazendo aquilo que no est previsto em lei e o legislador proibindo-o de fazer o que a lei j no permitia. S no Brasil!! O art. 17 veda, portanto, somente as sanes que, efetivamente, existem em lei: prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa (arts. 44, 2; 45 e 49 todos do CP). No est vedada a substituio pelas penas restritivas de direito (art. 44 do CP). Logo, o que no proibido permitido. Se o legislador esqueceu de proibir a substituio pelas penas restritivas de direito esquecido est. No poder haver construo forense (igual a que permitiu a criao de cesta bsica) fazendo tal proibio. Os princpios da reserva legal e da irretroatividade da lei penal mais severa devem ser chamados colao. So princpios basilares do Estado Democrtico de Direito.
Art. 20. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade policial.

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Pargrafo nico. O juiz poder revogar a priso preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretla, se sobrevierem razes que a justifiquem.

Dispositivo legal desnecessrio e intil. O CPP (art. 311 usque art. 316) j tem regra clara nesse sentido. A priso preventiva no poder ser decretada no crime de leso corporal leve (art. 129, 9, do CP), pois a pena de deteno e no recluso, como quer o art. 313 do CPP: nos crimes dolosos punidos com recluso. Logo, de nada adiantou criar a regra do art. 20. Nunca houve dvida de que em um crime de leso corporal de natureza gravssima, por exemplo (art. 129, 2, do CP), praticado pelo marido contra sua esposa, se necessrio fosse, poderia ser decretada a priso preventiva, nos exatos limites dos arts. 311 e segs. do CPP, razo pela qual desnecessria a meno do art. 20 em comento.
Art. 21. A ofendida dever ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e sada da priso, sem prejuzo da intimao do advogado constitudo ou do defensor pblico. Pargrafo nico. A ofendida no poder entregar intimao ou notificao ao agressor.

Regra interessante. Primeiro a comunicao que se faz ofendida de que seu agressor est preso ou em liberdade a fim de que ela possa guiar seus passos e evitar alguns transtornos e inconvenientes, alm do que, se precaver de eventual e futura agresso. Segundo, que o legislador probe, mais uma vez, aquilo que o bom senso sempre impediu que se fizesse: a prpria ofendida levar ao seu agressor a materializao de um ato do Estado: o ato administrativo ou judicial de notificao (comunicao de um ato futuro, que ainda vai se realizar) ou intimao (comunicao da realizao de um ato, portanto, que j foi praticado). A prtica policial ou forense fazia (e ainda faz) com que o Estado abrisse mo dos seus atos de imprio (ius imperii), ou seja, os atos que se
caracterizam pelo poder de coero decorrente do poder de imprio no intervindo a vontade dos administrados para sua prtica (Carvalho Filho, Jos dos Santos.

Manual de Direito Administrativo. 15 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 113).

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Nesse sentido, se o Estado tem que chamar o indiciado ou acusado delegacia ou em juzo, respectivamente, deve faz-lo atravs de seus prprios agentes (policiais e oficiais de justia) e no da ofendida. Em outras palavras: mais uma vez se probe aquilo que nunca foi permitido. como caminha a legislao no Brasil.
Art. 25. O Ministrio Pblico intervir, quando no for parte, nas causas cveis e criminais decorrentes da violncia domstica e familiar contra a mulher.

Regra que repete aquilo que j se sabe, mas com uma novidade: na ao penal pblica o MP parte instrumental e nas causas cveis ser fiscal da lei (custos legis) seja qual for a natureza da ao, ou seja, no JVDFM que adota o sistema da solidariedade, acumulando, portanto, competncia cvel e criminal, o MP intervir, quando no for parte, em todas as medidas adotadas e aes intentadas. Se houver, por exemplo, em decorrncia da prtica de um crime, uma ao cvel de ressarcimento de danos entre marido e esposa o MP ir intervir em todos os termos da pretenso cvel. Lembre-se que h, no sistema da solidariedade, duas pretenses deduzidas no mesmo processo, mas em pedidos distintos. No caso, a atuao do MP ser sempre e exclusivamente em decorrncia de violncia domstica e familiar, e, por bvio, no mbito do JVDFM. No se est afirmando que o MP passou, com a lei, a atuar em todos os casos cveis [haja ou no interesse de incapazes; ou, haja ou no interesse pblico], mas sim que atuar em todos os casos cveis que estiverem no mbito do JVDFM em decorrncia, bvia, de violncia domstica e familiar contra a mulher. intuitivo.
Art. 37. A defesa dos interesses e direitos transindividuais previstos nesta Lei poder ser exercida, concorrentemente, pelo Ministrio Pblico e por associao de atuao na rea, regularmente constituda h pelo menos um ano, nos termos da legislao civil. Pargrafo nico. O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz quando entender que no h outra entidade com representatividade adequada para o ajuizamento da demanda coletiva.

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Em primeiro lugar vamos definir interesses e direitos para compreenso do que venha a ser transindividuais. A noo de interesse sempre foi distinta da noo de direito, tendo aquele um significado bem mais amplo do que este. Para que se compreenda a noo de interesse mister se faz que se estabelea um vnculo entre sujeito, bem e necessidade. Interesse a relao que se estabelece entre o sujeito e o bem por ele, sujeito, considerado apto satisfao de suas necessidades. Trata-se do valor que esse bem possa ter para essa pessoa. Na medida em que o sujeito, vivendo e convivendo com os demais de sua tribo, sente necessidade de aquisio, fruio e gozo de determinados bens ele procura adquiri-los. Contudo, como no vive s e sim com outros indivduos, o homem, as vezes, pode encontrar obstculos para aquisio dos bens necessrios sua satisfao, exatamente porque os mesmos bens podem ser desejados por outros indivduos. Nesse momento, surge um conflito de interesses, social e individualmente indesejvel. O que fazer? Vivendo em sociedade e a fim de evitar a ao do mais forte foi necessrio o homem estabelecer regras de convivncia com seus semelhantes, surgindo o direito como tcnica elaborada para soluo civilizada desses conflitos.
Quando, portanto, um sujeito, portador de determinado interesse, dispe, na ordem jurdica, de algum instrumento mediante cuja utilizao ele pode ter, impositivamente, satisfeito seu interesse, com a submisso (coercitiva) da vontade do sujeito obrigado, aquele interesse necessariamente se reveste da natureza de um direito, direito que, por motivo de ser particularizvel em determinado sujeito como situao de vantagem que lhe assegurada, reveste-se da qualificao de direito subjetivo em sentido lato

(Passos, J. J. Calmon de. Mandado de Segurana Coletivo, Mandado de Injuno e Habeas Data. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 10 esta obra imprescindvel para compreenso do que estamos falando. Pena que no foi reeditada pelo seu autor para que possa ser lida por todos os estudantes, hodiernamente. Confira, pois l est essa pequena noo que estamos dando). Os direitos, portanto, esto no plano tico-normativo. Ora, toda necessidade que pode ser individualizada por pertencer a determinado indivduo (Paulo, Jos ou Antnio) chamaremos de direito individual que, se puder exigir de outrem uma contraprestao ser direito subjetivo, ou, se puder ser exercido sem que o outro possa contra ele se opor ser direito postestativo, mas na

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medida em que tal necessidade pertencer a um nmero indeterminado ou determinvel de indivduos chamaremos de direito coletivo ou transindividual. Com a evoluo da sociedade passamos de um carter individualista da concepo de direito para uma concepo coletiva, reconhecendo interesses coletivos e difusos que passaram a ser positivados em determinados diplomas legais. Nestes termos, podemos dizer que interesses e direitos transindividuais so todos aqueles de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas, entre si, por circunstncias de fato (cf. art. 81, pargrafo nico, I, da Lei 8.078/90). No caso da violncia domstica e familiar contra a mulher se h legitimao do MP e das associaes para a propositura de ao civil pblica para tutela dos interesses e direitos transindividuais, entendemos que a atribuio ser do rgo de execuo do Ministrio Pblico que funcionar junto ao JVDFM, pois, como j dissemos, os JVDFM acumulam as competncias cveis e criminais. Razo pela qual as promotorias de justia da tutela coletiva que existem, por exemplo, no Estado do Rio de Janeiro, no tero atribuio para ingressar com qualquer medida referente a violncia domstica e familiar. Tudo da Lei 11.340/2006 dever ser solucionado no mbito do rgo jurisdicional prprio e criado pela Lei: JVDFM.
Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995. (sem grifos no original)

A Constituio da Repblica (art. 98) criou os juizados especiais criminais, in verbis:


Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarissimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau;

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a Constituio que determina que as infraes penais de menor potencial ofensivo sejam julgadas no JECRIM, ou seja, trata-se de competncia constitucional em razo da matria, motivo pelo qual a lei ordinria no pode afast-las do seu rgo jurisdicional constitucional. Se o crime de que for vtima a mulher, no mbito domstico, pelo marido, for de menor potencial ofensivo (ameaa art. 147; constrangimento ilegal art. 146, ambos do CP, ou qualquer outro delito cuja pena mxima no seja superior a dois anos) deve ser julgado no JVDFM com os institutos despenalizadores da lei Lei 9.099/95. Por mais que o legislador queira evitar impunidade dos crimes de violncia domstica e familiar contra a mulher no pode faz-lo rasgando a Constituio da Repblica. H limites e balizas constitucionais que devem ser respeitados. Destarte, entendemos que o art. 41 em comento FLAGRANTEMENTE INCONSTITUCIONAL.
Art. 42. O art. 313 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Cdigo de Processo Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte inciso IV: Art. 313. ... ... IV - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia.

Por uma questo didtica e sistemtica este novel dispositivo ser analisado no item 9.3.3, infra. Esta nossa posio, por enquanto, at que novas luzes nos iluminem, sobre a Lei 11.340/2006.

3.12. Arquivamento do termo circunstanciado e a fiscalizao do princpio da obrigatoriedade da proposta de transao penal
O termo circunstanciado da Lei n 9.099/95, como vimos acima, substituiu o inqurito policial, pois tendo, desde j, o autor do fato, a vtima e, talvez, as testemunhas, para que instaurar inqurito? O termo j est com todos os elementos necessrios para uma perfeita

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adequao do fato pelo Ministrio Pblico. No estamos com isto (e j fizemos esta afirmao acima) advogando que no pode mais haver inqurito policial nas infraes penais de menor potencial ofensivo. No. Haver inqurito nestas infraes quando, por exemplo, no estiver identificado o autor do fato. Porm, lavrado o termo circunstanciado, deve ele se submeter mesma disciplina de arquivamento ao qual se submete o inqurito policial. Assim, basta olharmos para a redao do art. 76 da Lei do JECRIM que veremos que, sendo caso de arquivamento, no haver proposta de transao penal, e o mesmo dever ser pleiteado ao juiz. Diz a Lei:
Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. (grifo nosso)

Ora, pode acontecer de o Ministrio Pblico, atravs do Promotor de Justia com atribuio junto ao Juizado, verificar que, no obstante ter sido lavrado termo circunstanciado, o fato atpico, ou, sendo tpico, ausente est a representao (condio exigida por lei para o regular exerccio da ao penal). Neste caso, no pode haver proposta de transao penal, ou seja, proposta de inflio de pena de multa ou de prestao de servios comunidade. As hipteses de arquivamento do termo circunstanciado no esto previstas expressamente na Lei do JECRIM. Porm, entendemos que so as mesmas que impedem o Ministrio Pblico de propor ao penal, pois, como o autor do fato vai fazer uma transao penal de um fato que no contrrio lei (fato atpico)? A disciplina a do art. 395 do CPP, com a redao da Lei 11.719/08, visto a contrario sensu e aplicado analogicamente. Assim, devemos verificar se o fato (dito infrao penal de menor potencial ofensivo) tpico, ilcito e culpvel. Sendo, se crime de ao penal pblica condicionada e se h representao do ofendido. Caso contrrio, deve ser arquivado o referido termo. O pedido deve ser feito pelo Ministrio Pblico ao juiz, e este, entendendo improcedentes as razes invocadas pelo Promotor de Justia, deve submeter o termo circunstanciado ao Procurador-Geral, para que

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adote as providncias do art. 28 do CPP, in fine, aplicado analogicamente. Do contrrio, entendendo procedente as razes invocadas, determina que se coloque o termo circunstanciado no arquivo. O fato de se aplicar ao termo circunstanciado, quanto ao arquivamento, a mesma disciplina do inqurito policial no significa dizer que a proposta de transao uma espcie de ao penal. No. No item 4.10, infra, vamos expor bem nosso ponto de vista quanto natureza da proposta de transao e explicar por que no uma ao penal. No item em tela, queremos tratar apenas de seu arquivamento. Destarte, o juiz exerce a fiscalizao sobre o princpio da obrigatoriedade de transao penal, pois a discricionariedade do Ministrio Pblico, no art. 76 da Lei n 9.099/95, apenas para verificar se a hiptese ou no de transao. Sendo, deve faz-la. Do contrrio, requer o arquivamento do termo, ou oferece denncia, fundamentando a impossibilidade da proposta. No podemos confundir discricionariedade com arbitrariedade. Aquela a liberdade de agir dentro dos limites estabelecidos pela lei. Esta o agir de acordo com os impulsos pessoais, sem nenhum arrimo legal. Jos Cretella Jr. d bem a ideia de discricionrio e arbitrrio:
Denomina-se arbtrio a faculdade de operar sem qualquer limite, em todos os sentidos, sem a observncia de qualquer norma jurdica. a liberdade do ser irracional, que opera no mundo da fora e da violncia, onde imperam os apetites e se conhecem por limites apenas as impossibilidades de ordem fsica ou material. Vence o mais forte. Chama-se discrio a faculdade de operar dentro de certos limites, poder concedido ao agente pblico de agir ou deixar de agir dentro de um mbito demarcado pela regra jurdica (Curso de Direito Administrativo, 10 ed.,

Forense, p. 222). Prossegue o mestre, dizendo que a discricionariedade designa liberdade condicional, enquanto que a arbitrariedade define a liberdade ilimitada, sem fronteiras balizadoras. Se no fugirmos destes conceitos, o entendimento fica claro. Portanto, se observarmos a Lei do JECRIM, em seu 2 do art. 76, verificamos que o legislador estabelece em quais casos a proposta de transao no admitida e, portanto, no pode e no deve ser feita. Diz a Lei quais as causas impeditivas da transao penal:

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2 No se admitir a proposta se ficar comprovado: I ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de liberdade, por sentena definitiva; II ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida. (grifo nosso)

Desta forma, parece-nos claro que, se o autor do fato no se encontrar em nenhuma destas hipteses ditadas pela lei, tem ele direito proposta de transao penal, pois, se assim no pensarmos, perguntase: por que o legislador iria estabelecer causas que impedem a proposta? Se o Ministrio Pblico pode fazer ou no, para que a redao do 2 do art. 76 da lei? Pensamos que seria um despautrio jurdico imaginarmos que o legislador diz quais as causas que impedem a proposta de transao, mas o Ministrio Pblico pode fazer se quiser, mesmo que estas condies negativas no estejam presentes. Assim, o autor do fato no se encontraria em nenhuma das hipteses do 2 do art. 76, mas, mesmo assim, o Ministrio Pblico no faria a proposta de transao, resolvendo denunci-lo. Pensamos ser errada esta postura. H um princpio comezinho de hermenutica jurdica que deve ser levado em considerao: na lei no h palavras inteis. E mais: a expresso poder no deve ser o suporte deste entendimento de que o Ministrio Pblico faz a proposta se quiser. Vejamos o que diz o mestre dos mestres da hermenutica jurdica, Professor Carlos Maximiliano:
Em geral o vocbulo pode ... d ideia de ser o preceito em que se encontra, meramente, permissivo, ou diretrio, como se diz nos Estados Unidos; e deve ... indica uma regra imperativa. Entretanto, estas palavras, sobretudo as primeiras, nem sempre se entendem na acepo ordinria. Se, ao invs do processo filolgico de exegese, algum recorre ao sistemtico e ao teleolgico, atinge, s vezes, resultado diferente: desaparece a antinomia verbal, pode assumi as propores e o efeito de dever. Assim

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acontece quando um dispositivo, embora redigido de modo que traduz, na aparncia, o intuito de permitir, autorizar, possibilitar, envolve a defesa contra males irreparveis, a preveno relativa a violaes de direitos adquiridos, ou a outorga de atribuies importantes para proteger o interesse pblico ou a franquia individual. Pouco importa que a competncia ou a autoridade seja conferida, direta, ou indiretamente; em forma positiva, ou negativa: o efeito o mesmo; os valores jurdico-sociais conduzem a fazer o poder redundar em dever, sem embargo do elemento gramatical em contrrio (Hermenutica e Aplicao do Direito, 10

ed., Forense, pp. 270-271). Portanto, sustentamos tratar-se de direito subjetivo de ndole constitucional do autor do fato a proposta de transao penal, desde que ausentes as causas que a impeam (cf. 2 do art. 76). Por concluso, se no for caso de proposta, porque o termo deve ser arquivado, este requerido ao juiz. Porm, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico tem liberdade de verificar se o autor do fato encontra-se em alguma das hipteses descritas, taxativamente, no 2 do art. 76 do JECRIM. Estando, deixa de fazer a proposta, fundamentando sua manifestao (cf. art. 129, VIII, da CRFB). Entretanto, ausentes as hipteses impeditivas da proposta, deve fazla. No a fazendo, deve o juiz aplicar, analogicamente, o disposto no art. 28 do CPP. Da mesma forma que o no fazer denncia autoriza o juiz a remeter os autos do inqurito ao Procurador-Geral, o no fazer proposta deve ter o mesmo tratamento. Alis, j dissemos acima: onde existe a mesma razo fundamental, h de aplicar-se a mesma regra de direito. Ou seja, sempre que o Ministrio Pblico no fizer o que a lei manda, deve o juiz remeter os autos ao chefe do Parquet, pois o que no se admite a usurpao, pelo juiz, das funes do Ministrio Pblico. A Professora Ada Pellegrini Grinover e outros, em sua obra Juizados Especiais Criminais, ensina-nos que o art. 28 do CPP a soluo mais consentnea com os princpios constitucionais do processo e com a preservao da autonomia da vontade. Diz a mestra: Considerando improcedentes as razes invocadas pelo representante do

Parquet para deixar de propor a transao ... o Juiz far remessa das peas de
informao ao Procurador-Geral, e este poder oferecer a proposta, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir em no formul-la. Trata-

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se simplesmente de aplicar analogicamente ao caso o art. 28 do Cdigo de Processo Penal (2 ed., RT, p. 133).

3.13. Arquivamento do inqurito policial e o princpio do promotor natural


O inqurito policial, uma vez instaurado, tem como escopo a apurao de infraes penais, delimitando sua autoria, bem como comprovando sua materialidade (cf. item 3.1 supra). Os casos em que o inqurito deve ser arquivado no so expressamente previstos em lei, mas se depreende dos arts. 41 c/c 395, ambos do CPP, com a redao da Lei 11.719/08. So eles: 1. o fato narrado evidentemente no constitui crime; 2. j est extinta a punibilidade; 3. faltar pressupostos processual; 4. ausncia de uma condio exigida em lei para o regular exerccio do
direito de agir.

Em todos esses casos o inqurito deve ser arquivado. O arquivamento, portanto, o encerramento das investigaes policiais. o trmino da atividade administrativa do estado de persecuo penal. No obstante ser o inqurito conduzido pela autoridade policial, no pode esta arquivar os autos do inqurito, pois lhe vedado pelo art. 17 do CPP, onde h o princpio da indisponibilidade do contedo das informaes contidas no inqurito. Como o dominus littis o Ministrio Pblico, as informaes contidas no inqurito a ele so dirigidas e, portanto, cabe-lhe (MP) determinar o arquivamento, submetendo-o ao juiz. A caracterstica de ser o inqurito policial unidirecional (cf. item 3.3.4 supra) deixa claro que a opinio delecti do promotor de justia e no da autoridade policial, no podendo esta dispor de uma coisa que no lhe pertence. O Cdigo de Processo Penal trata do arquivamento do inqurito policial em seu art. 28 de forma no muito tcnica, pois no diz quando o Ministrio Pblico pode faz-lo. Diz o artigo:
Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer peas de

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informao, o Juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao Procurador-Geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o Juiz obrigado a atender.

Entendemos que a legitimidade para determinar o arquivamento dos autos do inqurito do Ministrio Pblico e no do juiz, no obstante a redao do art. 28 acima citado. Pois, diante da nova ordem constitucional, com a adoo do sistema acusatrio, o dominus littis o Ministrio Pblico (cf. item 2.4.5, supra). Entretanto, ser dono da ao penal no significa ser dono do mundo. No. O Ministrio Pblico recebe fiscalizao do rgo judicirio na formulao de sua pretenso de arquivamento. o sistema de freios e contrapesos a que nos referimos no item 2 supra. O arquivamento determinado pelo titular da ao penal pblica, porm submetendo-o ao juiz para que exera a fiscalizao sobre o princpio da obrigatoriedade da ao penal. O Cdigo de Processo Penal de 1941, poca em que pouco se sabia (se que se sabia) sobre o sistema acusatrio. Alis, foi elaborado por uma pliade de juristas de profundo conhecimento de direito penal (Drs. Vieira Braga, Nlson Hungria, Narclio de Queiroz, Roberto Lyra, Florncio de Abreu e Cndido Mendes de Almeida cf. item XVIII da Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal). Hodiernamente, em uma viso sistemtica, verificamos que o legislador do Estatuto da Criana e do Adolescente, adotando o posicionamento de que o Ministrio Pblico o dominus littis, delimitou bem a questo, mostrando que o arquivamento do Auto de Investigao de Ato Infracional (AIAI) feito pelo Ministrio Pblico e homologado (ou no) pelo juiz. Diz o art. 181 do ECA (Lei n 8.069/90):
Art. 181. Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remisso pelo representante do Ministrio Pblico, mediante termo fundamentado, que conter o resumo dos fatos, os autos sero conclusos autoridade judiciria para homologao. 1 Homologado o arquivamento ou a remisso, a autoridade judiciria determinar, conforme o caso, o cumprimento da medida.

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2 Discordando, a autoridade judiciria far remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justia, mediante despacho fundamentado, e este oferecer representao, designar outro membro do Ministrio Pblico para apresent-la, ou ratificar o arquivamento ou a remisso, que s ento estar a autoridade judiciria obrigada a homologar.

Destarte, o sujeito ativo do arquivamento o Ministrio Pblico; porm, o ato fica sujeito a uma condio (evento futuro e incerto) suspensiva: homologao ou no pelo juiz. Enquanto o Judicirio no exercer a fiscalizao sobre a obrigatoriedade da ao penal pblica, verificando da procedncia ou no das razes invocadas, o ato (de arquivamento) no produz seus regulares efeitos. Portanto, o ato administrativo de arquivamento do inqurito s se concretiza pela manifestao de vontade, sucessiva, do promotor de justia e, depois, do juiz, fazendo surgir o chamado ato administrativo complexo. Esta a sua natureza jurdica. A questo fica bem clara quando trabalhamos com a hiptese de competncia originria do Tribunal de Justia. Vejamos: tendo um promotor de justia prerrogativa de funo, caso haja investigao em funo de uma conduta sua, aparentemente, tpica, ilcita e culpvel, qualquer pedido deve ser endereado ao Pleno do Tribunal de Justia. Digamos que seja caso de arquivamento desta investigao. A quem enderear? Ao Tribunal. Certo. Caso o Tribunal discorde, qual a providncia que adotar? Mandar ao Procurador-Geral de Justia? No, pois foi o prprio ProcuradorGeral quem determinou o arquivamento, pois a atribuio para representar judicialmente o Ministrio Pblico sua (cf. art. 10, I, da Lei n 8.625/93 LONMP). Neste caso, o Judicirio aceita o arquivamento feito pelo Ministrio Pblico sem exercer qualquer providncia fiscalizadora sobre o encerramento da investigao. Ressaltamos que este arquivamento feito pelo Procurador-Geral de Justia somente poder ser revisto pelo Colgio de Procuradores, a pedido de legtimo interessado (cf. art. 12, XI, da LONMP). Portanto, dentro do prprio Ministrio Pblico. Nessa linha de raciocnio, anda bem o Projeto de Lei n 4.209/ 2001 de reforma do Cdigo de Processo Penal na parte referente investigao policial, que se encontra em tramitao no Congresso

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Nacional, ao entregar, definitivamente, ao Ministrio Pblico, a atribuio para arquivar o inqurito policial. Veja-se, a ttulo de ilustrao, como ficou o art. 28 do referido Projeto de Lei:
Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, aps a realizao de todas as diligncias cabveis, convencer-se da inexistncia de base razovel para o oferecimento de denncia, promover, fundamentadamente, o arquivamento dos autos da investigao policial ou das peas de informao. 1 Cpias da promoo de arquivamento e das principais peas dos autos sero por ele remetidas, no prazo de 3 (trs) dias, ao rgo superior do Ministrio Pblico, sendo intimados dessa providncia, em igual prazo, mediante carta registrada, com aviso de retorno, o investigado e o ofendido, ou quem tenha qualidade para represent-lo. 2 Se as cpias referidas no pargrafo anterior no forem encaminhadas no prazo estabelecido, o investigado ou o ofendido poder solicitar ao rgo superior do Ministrio Pblico que as requisite. 3 At que, em sesso do rgo superior do Ministrio Pblico, seja homologada ou rejeitada a promoo de arquivamento, podero o investigado e o ofendido, ou quem tenha qualidade para represent-lo, apresentar razes escritas. 4 A promoo de arquivamento, com ou sem razes dos interessados, ser submetida a exame e deliberao do rgo superior do Ministrio Pblico, na forma estabelecida em seu Regimento. 5 O relator da deliberao referida no pargrafo anterior poder, quando o entender necessrio, requisitar os autos originais, bem como a realizao de quaisquer diligncias reputadas indispensveis. 6 Ratificada a promoo, o rgo superior do Ministrio Pblico ordenar a remessa dos autos ao juzo competente, para o arquivamento e declarao da cessao de eficcia das medidas cautelares eventualmente concedidas. 7 Se, ao invs de ratificar o arquivamento, concluir o rgo superior pela viabilidade da ao penal, designar outro representante do Ministrio Pblico para oferecer a denncia. (grifos nossos)

Assim, se for aprovado pelo Congresso Nacional e entrar em vigor, o Cdigo de Processo Penal adotar nosso posicionamento quanto ao sujeito ativo do arquivamento do inqurito policial, tudo em conformidade com o sistema acusatrio, que afasta o juiz da persecuo penal, mantendo, neste caso, sua imparcialidade. Porm, no concordamos com a entrega ao Conselho Superior do Ministrio

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Pblico da fiscalizao sobre o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, pois cria um corporativismo institucional que, diante dos princpios da publicidade e da impessoalidade dos atos administrativos, deve ser evitado. O certo seria o MP arquivar e submeter ao juiz para homologao ou no, e este juiz, se no homologar, ficaria impedido de receber eventual denncia a ser oferecida pelo PGJ. O art. 28 atual tem uma redao que traz controvrsias na doutrina:
Se a designao feita pelo Procurador-Geral de Justia de outro Promotor para oferecer denncia ofende o princpio do Promotor natural, ou seja, se o Promotor designado est obrigado a oferecer denncia ou pode insistir no arquivamento da mesma forma que seu colega.

Neste particular aspecto, mudamos de opinio luz da teoria do garantismo penal, pois, nas 1 e 2 edies desta obra, sustentvamos a obrigatoriedade do Promotor de Justia oferecer denncia quando designado. Porm, assim no mais pensamos e explicamos o porqu. A teoria do Garantismo Penal foi desenvolvida pelo Professor e jurista Italiano Luigi Ferrajoli, com o escopo primordial de estabelecer exatamente a fora normativa da Constituio Italiana frente s normas infraconstitucionais violadoras dos direitos e garantias fundamentais. Ferrajoli preleciona, de forma bastante clara, como j dissemos acima (cf. item 2.4.5, supra) e repetimos por amor didtica, a fora normativa que deve ter a Constituio quando afirma que:
Uma Constituio pode ser avanadssima pelos princpios e os direitos que sanciona e, sem embargo, no passar de ser um pedao de papel se carece de tcnicas coercitivas de garantias que permitam o controle e a neutralizao do poder e do direito ilegtimo. (Derecho y Razn Teora del Garantismo Penal

Editora Trotta, 1995, p. 852) Destarte, o garantismo penal visa a utilizao de um sistema normativo constitucional, criando barreiras limitadoras e punitivas dos abusos aos direitos fundamentais e do exerccio arbitrrio do poder, estabelecendo um mbito dentro do qual as liberdades pblicas do indivduo, enquanto ser livre, possam ser tuteladas

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eficazmente. Assim, o fundamento e o fim do garantismo penal a tutela da liberdade do indivduo frente s vrias formas de exerccio arbitrrio do poder poltico. H uma perfeita simbiose entre o Estado Constitucional Democrtico de Direito e a Teoria do Garantismo Penal, pois somente se houver respeito ao princpio da legalidade, com a submisso do poder pblico (Legislativo, Executivo e Judicirio) ao imprio da lei e seu efetivo compromisso com as garantias dos direitos fundamentais dos cidados, que poderemos ter a irradiao da Constituio na vida social, fazendo com que a Constituio ideal seja a real e viceversa. No h espao, assim, em um Estado de Direito, para exerccio de poder sem limite e ato de poder que no seja objeto de controle jurisdicional. O garantismo uma forma de se dar ao cidado mecanismos para pleno exerccio de direitos fundamentais violados atravs de atos de imprio, a fim de que se possa restabelecer a ordem jurdica violada. O princpio da legalidade exige que o exerccio de qualquer poder tenha, na lei justa, sua fonte formal de legitimidade. Ora, de que adianta a Constituio Federal estabelecer como guardio da ordem jurdica o Ministrio Pblico (cf. art. 127, caput, da CRFB) se, quando e, sempre que a ordem jurdica for violada, no puder o mesmo adotar as providncias de seu mister dentro e com respeito ao devido processo legal? De que adianta dar ao cidado a certeza de que ter um Ministrio Pblico forte e independente funcionalmente se, quando for adotada uma providncia em favor do mesmo pelo Ministrio Pblico, tal deciso puder ser revista pelo Procurador Geral de Justia, nos termos do art. 28 do CPP, inclusive obrigando o promotor de justia delegado a fazer o que no foi feito por se entender que no deveria s-lo? Assim, d-se o direito, mas no se garante seu exerccio. De nada adianta uma Constituio assim. o que Lassalle chamava de um pedao de papel (A Essncia da Constituio, Editora Lumen Juris, 4 ed., p. 37). Deve haver uma perfeita compatibilidade entre a Constituio real e a Constituio jurdica. Destarte, podemos asseverar que a persecuo penal do Ministrio Pblico uma exigncia constitucional em nome do pleno exerccio dos direitos e garantias fundamentais, a fim de coibir os abusos no exerccio dos mesmos direitos pelos que se divorciam da ordem jurdica. O direito de ao dogma constitucional

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consubstanciado no princpio da acessibilidade a justia, mas, que deve ser exercido pelo rgo legitimado por lei para tal: o Ministrio Pblico. Assim, o cidado sabe que se houver em face dele o exerccio da pretenso acusatria estatal, o mesmo dever ser feito dentro dos ditames da Constituio, assegurando, por exemplo, ao rgo incumbido de tal mister, independncia funcional (cf. art. 127, 1, da CRFB). Nesse caso, v.g., quando requerido o arquivamento do inqurito policial por um promotor de justia em exerccio regular em um rgo de execuo, havendo discordncia do juiz (fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica), os autos devem ser remetidos ao Procurador Geral de Justia, a quem competir oferecer denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender (grifo nosso, cf. art. 28, in fine, do CPP).

Nessa hiptese, entendemos hoje, luz do garantismo penal, que o promotor de justia designado (rectius = delegado) no est obrigado a oferecer denncia em face do indiciado, se entender conforme seu colega que requereu o arquivamento. A lei infraconstitucional clara: designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, mas essa clareza no pode afrontar a independncia funcional assegurada na Constituio Federal. O cidado tem a garantia de que nenhuma ingerncia poltica ou perseguio pessoal poder haver no desempenho das funes de um membro do Ministrio Pblico, pois a independncia da sociedade e no da pessoa fsica do promotor de justia. Assim, a manifestao livre de qualquer presso pelo arquivamento dos autos do inqurito policial foi corroborada por outro rgo do Ministrio Pblico, dando ao cidado a certeza de que qualquer exerccio de ao penal, naquela hiptese, infundada. A interpretao que se deve fazer conforme a Constituio, ou seja, garantir ao mximo possvel aquilo que o legislador ordinrio quis, porm sem olvidar do mandamento constitucional, pois, como bem acentua Konrad Hesse:
O princpio (da interpretao conforme a Constituio) encontra suas razes, antes, no princpio da unidade da ordem jurdica: por causa dessa unidade, leis que foram promulgadas sob a vigncia da Lei Fundamental devem ser interpretadas em consonncia com a Constituio, e direito que continua a viger, de poca anterior, deve ser ajustado nova situao constitucional

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(Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, Edit-

or Srgio Antnio Fabris, 1998, p. 72). o garantismo penal incidindo sobre a deciso de arquivamento do inqurito policial, a fim de evitar que a independncia funcional do membro do Ministrio Pblico seja burlada e o mesmo seja obrigado a fazer o que no entende cabvel, colocando em risco a dignidade da pessoa humana com eventual e temerria ao penal. No se trata de revogarmos a parte final do art. 28 do CPP (designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la), mas, sim, de interpret-la em sintonia com a garantia constitucional da independncia funcional do Ministrio Pblico assegurada a todo e qualquer cidado. Inclusive, sustentamos que o promotor de justia que requereu o arquivamento (para ns, arquivou e submeteu ao juiz para homologao) no deve ficar frente de eventual ao penal que for proposta pelo Procurador-Geral de Justia, por j se ter manifestado contrrio mesma. Neste caso, a sociedade tem a garantia de que aquele que requereu o arquivamento no funcionar no processo que, eventualmente, for instaurado. Ao mesmo tempo, luz ainda do garantismo penal, o juiz que indeferiu o arquivamento (para ns, no homologou o arquivamento feito) no deve presidir o processo que for instaurado. Assim, h uma dupla garantia constitucional: o promotor que requereu o arquivamento no funcionar no processo que for instaurado (garantia para a sociedade) e o juiz que indeferiu o arquivamento no presidir o processo instaurado (garantia para o acusado). Lamentavelmente, na prtica do foro, h apenas o afastamento do promotor de justia, porm o juiz que indeferiu o arquivamento preside o processo com srio comprometimento de sua imparcialidade. Por concluso, entendemos que o promotor de justia indicado pelo Procurador Geral para oferecer denncia no est obrigado a fazlo, sob pena de ofendermos sua independncia funcional, consagrada na Constituio da Repblica Federativa do Brasil (cf. art. 127, 1). Questo que no suscita, hodiernamente, tanta discusso, mas gostaramos de dar nossa posio, a referente possibilidade de ao penal de iniciativa privada subsidiria da pblica quando arquivado o inqurito policial.

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Entendemos ser inadmissvel, pois a Constituio Federal clara em dizer que ela s caber quando o Ministrio Pblico no intentar a ao no prazo legal. Ou seja, em caso de inrcia, desdia, no fizer no prazo. Entretanto, ao pedir o arquivamento (para ns, arquivar submetendo ao juiz para homologar) agiu, foi diligente. O que o legislador constituinte quis (cf. art. 5, LIX) foi permitir ao ofendido que uma leso ou ameaa ao direito no fosse excluda da apreciao do poder judicirio por inrcia do Ministrio Pblico (cf. art. 5, XXXV), porm, havendo manifestao no sentido do arquivamento, no h que se falar em inrcia. Assim, falece ao ofendido um pressuposto constitucional para propor a ao: inrcia do Ministrio Pblico. No obstante esta nossa posio, h o entendimento do papa do processo penal, Professor Hlio Bastos Tornaghi, da qual discordamos, mas respeitamos e citamos:
Pouco importa que o Ministrio Pblico no haja oferecido denncia por desdia, ma-f ou outro qualquer motivo. A lei no distingue. O que ela quer fazer, e realmente faz, permitir ao ofendido ou ao seu representante legal que se substitua ao Ministrio Pblico e mova a ao.

Do mesmo pensar o ilustre magistrado fluminense e amigo, Dr. Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, a quem devotamos grande carinho e admirao. So suas as palavras que abaixo se seguem, no obstante discordarmos das mesmas, citando-as por amor ao debate:
A salvar o art. 28 da inconstitucionalidade est a interpretao de que a ao penal subsidiria admissvel, mesmo no caso de arquivamento, e no s no de inrcia do Ministrio Pblico... Fundado nessa sistemtica que concluo que assiste ao ofendido um interesse de persecuo penal a amparar, pela via judiciria, mesmo no caso de arquivamento, pois como desdobramento desse interesse, est o de ver a ao proposta, afinal, julgada pelo juzo final, em deciso que poder estender efeitos jurisdio civil (O Processo Penal em Face da Constituio. Rio de Janeiro:

Forense, pp. 95-97).

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3.13.1. Arquivamento implcito do inqurito policial


Casos h em que o Ministrio Pblico, em vez de requerer (entendemos determinar) o arquivamento do inqurito ao juiz, oferece denncia em face de um dos investigados, porm esquece de mencionar em sua pea exordial outro indiciado. Ou ainda, imputa ao indiciado a prtica de um fato, esquecendo-se de outro tambm apurado no inqurito. Nestes dois casos, h que se verificar se o juiz percebeu o cochilo do promotor de justia e remeteu o feito ao Procurador-Geral, nos termos do art. 28 do CPP. Se o juiz cochilar da mesma forma que o promotor, ter ocorrido o arquivamento implcito do inqurito policial. Assim, o arquivamento implcito ocorre sempre que h inrcia do promotor de justia e do juiz, que no exerceu a fiscalizao sobre o princpio da obrigatoriedade da ao penal. Destarte, haver dois tipos de arquivamento implcito: a) um objetivo, referindo-se a fato(s) investigado(s) e; b) outro subjetivo, referindo-se a autor(es) do(s) fato(s).

Questes Controvertidas
Algumas questes curiosas podem surgir nestas hipteses. Vejamos. 1 Questo Digamos que, em um inqurito, haja dois elementos apontados como autores do fato: Tcio e Caio (os famosos meliantes). O Ministrio Pblico imputa a Tcio o fato objeto do inqurito e nada menciona com relao a Caio. O juiz, fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao penal, rejeita a denncia em relao a Tcio por entender ausente a justa causa e remete o feito ao Procurador-Geral para que se manifeste em relao no-denncia a Caio. O Promotor de Justia no recorre da deciso de rejeio da denncia, ficando a mesma preclusa. O Procurador-Geral, discordando do no agir do Promotor de Justia em exerccio naquela Vara, oferece denncia com relao a Caio e designa outro Promotor de Justia para acompanhar o

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processo. A denncia com relao a Caio recebida pelo juiz que inicia a instruo criminal. No curso da instruo, as provas colhidas na fase do inqurito so corroboradas, sob o crivo do contraditrio, apontando a culpabilidade de Tcio e Caio. Pergunta-se: pode o Promotor de Justia em exerccio, por delegao do Procurador-Geral, aditar a denncia para incluir Tcio na relao jurdico-processual penal em face das provas colhidas na instruo? Entendemos que a resposta negativa se impe. A hiptese no de arquivamento de inqurito, mas de deciso judicial, entendendo que no deveria haver processo. Houve, neste caso, a provocao da jurisdio com deciso que no transita em julgado, porm sofre os efeitos da precluso temporal. Tcio foi levado s barras da Justia pelo fato que lhe foi imputado, porm seu processo foi arquivado, ab initio, por entender o Estado-juiz que no havia o suporte probatrio mnimo que a sustentasse. Diferente seria se surgissem novas provas e, portanto, provas que no foram sopesadas naquela deciso de rejeio da denncia. Assim, o que est praecludo (fechado, tapado, encerrado) so as provas objeto da deciso de rejeio e no aquelas que sequer integravam os autos (por isto, novas provas). Do contrrio, se entendermos que possa haver aditamento para incluir Tcio no processo, no haver segurana jurdica na deciso de rejeio que, mesmo sem ser impugnada mediante o recurso prprio, decidiu que no deveria ser proposta ao penal. 2 Questo Um inqurito policial apura a prtica de dois fatos, sendo que as provas dos autos apontam Tcio como autor dos mesmos. O Ministrio Pblico oferece denncia em face de Tcio, imputando-lhe a prtica de um nico fato, nada mencionando com relao ao outro fato. O juiz, ao receber a pea exordial, no percebe o esquecimento do promotor e incide no mesmo erro, deixando de remeter ao Procurador-Geral os respectivos autos, nos termos do art. 28 do CPP. O inqurito com relao ao fato no denunciado est arquivado implicitamente. Trata-se de arquivamento implcito objetivo.

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No curso da instruo criminal, surgem provas, que no constavam no inqurito, de que Caio, em perfeita comunho de aes e com desgnio autnomo, praticou o fato que no foi imputado a Tcio. Ou seja, o autor do fato que foi arquivado implicitamente era Caio e no Tcio. Pergunta-se: pode o Promotor de Justia aditar a denncia para incluir Caio e imputar a este o fato que no foi imputado a Tcio, a fim de que os dois respondam, cada um pelo seu crime? Entendemos que a resposta afirmativa se impe. Agora, temos provas novas, e a hiptese de arquivamento implcito. Primeiro, provas novas de que o fato no foi praticado por Tcio como, inicialmente, constava do inqurito. Segundo, provas novas de que o fato foi praticado por Caio, que sequer constava do inqurito. O fato o mesmo, porm sua autoria que nova. Pertence a Caio. Assim, o aditamento objetivo (do fato) e subjetivo (de Caio) da denncia faz surgir um litisconsrcio passivo necessrio simples, pois, pelo princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, que traz como consequncia sua indivisibilidade (necessrio), ambos (litisconsortes) devem figurar no polo passivo da relao jurdico-processual penal. Porm, o resultado do processo poder ser diferente para os dois (por isto, simples): um pode ser condenado e o outro absolvido, ou ainda, um pode ter declarada extinta a punibilidade e o outro condenado ou absolvido. Nada obsta que possa haver um litisconsrcio passivo necessrio unitrio, ou seja, com resultado idntico para todos os acusados (cf. item 13.7.3. Extenso subjetiva dos efeitos da deciso nos recursos). 3 Questo O inqurito policial apura a prtica de um furto qualificado por rompimento de obstculo, tendo como indiciado o famoso Tcio. O Ministrio Pblico imputa a Tcio a prtica de furto simples, nada mencionando, em sua cota (promoo), quanto qualificadora do rompimento de obstculo. O juiz recebe a denncia e no percebe a omisso do promotor de justia em sua pea exordial. Neste caso, o inqurito est arquivado implicitamente quanto qualificadora do

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rompimento de obstculo. Trata-se de arquivamento implcito do tipo derivado. Tcio responder por furto simples. Imagine-se se, no curso da instruo criminal, surge prova (sob o crivo do contraditrio) de que o furto fora praticado mediante emprego de chave falsa e no rompimento de obstculo. Pode o Promotor de Justia aditar a denncia para incluir esta nova qualificadora? Sem dvida. Trata-se de prova que no constava do inqurito e, portanto, prova nova. O arquivamento foi com referncia ao rompimento de obstculo, pois no havia prova, no inqurito, da chave falsa. O que no se admite aditamento da denncia para incluir a qualificadora que constava do inqurito (rompimento de obstculo). Por amor didtica, conclumos: o arquivamento implcito pode ser subjetivo (sujeitos) ou objetivo (fatos) ou ainda de elemento derivado da figura tpica e ocorre sempre que h no-incluso na denncia (de fato ou sujeito) e o juiz no adota a providncia do art. 28 do CPP. Ou seja, ambos (promotor e juiz) ficam inertes. Deixam de fazer. Aditamento, nestas hipteses, s se surgirem novas provas. Ou seja, provas que no constavam do inqurito (ou peas de informao), embora j existissem. As provas existiam, mas no foram trazidas para os autos do inqurito. O tema foi objeto de pergunta pelo examinador aos candidatos carreira do MP, como abaixo veremos.
VIII Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira do Ministrio Pblico Prova Escrita Preliminar 11/12/1988 5 Questo: A, B, C e D so indiciados pela prtica de determinada infrao penal. Concludo o inqurito, vai ele a juzo, onde o promotor em exerccio denuncia A e B, deixando de faz-lo quanto aos dois outros indiciados. Antes dos interrogatrios, todavia outro promotor entra em exerccio e, examinando aos autos, decide aditar a denncia, para nela incluir C e D. Pergunta-se: Essa atitude correta? Resposta objetivamente justificada.

A resposta negativa. C e D j foram aambarcados pelo arquivamento implcito subjetivo do inqurito policial. No momento em que a denncia foi oferecida em face apenas de A e B e o juiz no exerceu a fiscalizao do princpio da obrigatoriedade da ao

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penal pblica, nos termos do art. 28 do CPP, deu-se o arquivamento implcito do inqurito policial. Assim, a atitude do promotor de justia que adita incorreta. O tema volta a ser tratado no 2 Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira de Delegado de Polcia de 3 Classe do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 23/2/1991. Eis a questo:
5 Questo: Em que situaes pode ocorrer o arquivamento implcito do inqurito policial? (10 pontos)

Por ltimo, no XXV Concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, na prova escrita preliminar realizada em 20/1/2002, foi indagado aos candidatos o seguinte:
6 Questo: Determinado Promotor valorando de forma equivocada fato praticado por dois indiciados, ao examinar o inqurito, s denuncia um deles. Posteriormente, j em fase de processo, outro Promotor, melhor examinando o feito, adita a denncia para incluir aquele no denunciado. O juiz rejeitou o aditamento com base na Smula 524 do STF. Como deveria agir o Promotor e com qual fundamento? RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA

Resposta. A questo controvertida. Entendemos que, se houve erro de valorao pelo Promotor de Justia, ao oferecer denncia, excluindo um dos indiciados, e se essa excluso no foi objeto de aplicao do art. 28 do CPP pelo juiz (fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica), operou-se o arquivamento implcito subjetivo do inqurito policial, razo pela qual deveria o Promotor de Justia ter oferecido denncia em face dos dois, evitando impunidade de um dos autores do fato. Entretanto, h quem sustente que erro de valorao no acarreta o arquivamento implcito do inqurito policial e, nesse caso, deveria o

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Promotor de Justia, que tomou cincia da deciso de rejeio, interpor recurso, que, pensamos, deva ser o de apelao, nos exatos limites do art. 593, II, do CPP e no o recurso em sentido estrito, aplicando, analogicamente, o art. 581, I, do CPP. Parece-nos que, no obstante ser o arquivamento implcito do inqurito policial uma figura esdrxula, o indiciado deve ter a segurana jurdica de que as informaes que constam do inqurito e so objeto de anlise do rgo do Parquet, se foram mal apreciadas com sua no incluso na denncia, no podero ser, agora, acrescentadas, se no houver novas provas. Se o MP errou ao valorar, no pode o indiciado pagar pelo erro do Estado. O princpio da segurana e da estabilidade nas relaes jurdicas impede que assim se faa. Obs. Observe o leitor que a questo deixa-nos uma dvida: Como deveria agir o Promotor e com qual fundamento? Qual Promotor? O que ofereceu denncia valorando mal, ou o que tomou cincia da deciso de rejeio? Dependendo do Promotor, a resposta ser diferente, por isso respondemos da forma acima. Note bem o leitor: a dvida no deveria ser mencionada na questo, para no melindrar o examinador.

3.14. Desarquivamento do inqurito policial


O arquivamento, como vimos acima, o encerramento das investigaes policiais por falta de base para a denncia (cf. art. 18 do CPP). Entretanto, a deciso de arquivamento no faz (e nem poderia fazer) coisa julgada, pois trata-se, como vimos, de deciso administrativa (rebus sic stantibus estando assim as coisas). O Cdigo de Processo Penal no disciplina de forma clara o desarquivamento do inqurito, limitando-se a referir-se a ele, de forma indireta, no art. 18 do CPP. Porm, no nos diz de quem a legitimidade para tal ato. Assim, o intrprete deve dirigir-se s normas que regulam a organizao do Ministrio Pblico nos Estados para perquirir de quem a atribuio. Se do Procurador-Geral de Justia ou do promotor. Vamos, neste ltimo item referente ao inqurito, tentar explicar o instituto. Diz o Cdigo, em seu art. 18:

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Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inqurito pela autoridade judiciria, por falta de base para a denncia, a autoridade policial poder proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notcia. (grifo nosso)

Pela redao da lei, a determinao de arquivamento do juiz, porm o desarquivamento no est no mbito de sua funo, mesmo que anmala (cf. item 2.4.5, supra). Cabe ao Ministrio Pblico, atravs do Procurador-Geral de Justia (no Estado do Rio de Janeiro), desarquivar autos de inqurito (cf. art. 39, XV, da Lei Complementar n 106, de 03 de janeiro de 2003). Alis, seria uma afronta ao sistema acusatrio dar ao juiz a legitimidade para desarquivar um procedimento preparatrio da ao penal. Pois o desarquivamento do inqurito se d por fora do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica para que os delitos no fiquem impunes, e esta obrigatoriedade da ao penal, no podendo o juiz ser obrigado a fazer algo que no pode (propor ao). Entendemos, de lege ferenda, que a atribuio para desarquivar o inqurito deveria ser do promotor de justia que funcionasse junto ao rgo de execuo onde o inqurito foi arquivado. Porm, de lege lata, cumpra-se a lei. A expresso se de outras provas tiver notcia do art. 18 deixa claro que o inqurito ser desarquivado para que estas provas sejam procuradas, pois o que h apenas a notcia de que elas existem, mas a autoridade policial ainda no as tm nas mos, motivo pelo qual representa ao promotor de justia (ou diretamente ao Procurador-Geral), solicitando o envio dos autos arquivados com as notcias ao Procurador-Geral, para que analise a possibilidade do desarquivamento. H que se distinguir o art. 18 (se de outras provas tiver notcia) da Smula 524 do STF:
Arquivado o inqurito policial por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justia, no pode a ao penal ser iniciada sem novas provas. (grifo nosso)

Na hiptese da Smula, o que no se admite a propositura da ao penal sem novas provas. Ou seja, as provas (para a Smula) devem

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existir no momento da propositura da ao. Neste caso, no se fala em desarquivamento de inqurito policial, mas, sim, em propositura de ao penal. Por novas provas entendemos as que j existiam e no foram produzidas no momento oportuno, ou provas que surgiram aps o encerramento do inqurito policial. Na passagem da 1 para a 2 edio desta obra, fomos levados a refletir sobre o conceito de prova substancialmente nova e prova formalmente nova. A primeira (prova substancialmente nova) aquela que, efetivamente, j existia e no foi produzida no momento oportuno, mas que muda por completo o quadro probatrio, aduzindo informaes que autorizam, no caso de arquivamento do inqurito policial, a propositura de ao penal. Exemplo: o inqurito policial foi arquivado por falta de base para denncia, no obstante terem sido ouvidas cinco testemunhas, que nada informaram acerca do fato, a ponto de autorizar a opinio delicti do Ministrio Pblico. Entretanto, uma sexta testemunha, que j existia, porm no foi ouvida no momento prprio, comparece e d todas as informaes necessrias, apontando a autoria, a materialidade e demais circunstncias do delito. Neste caso, o contedo, a essncia desta prova , realmente, nova. Na segunda hiptese (prova formalmente nova), temos aquela prova que, efetivamente, j existia e no foi produzida no momento oportuno, mas que NO muda o quadro probatrio, pois no traz nada de novo para os autos do inqurito policial. Neste caso, no obstante a prova ser nova, o seu contedo em nada difere do que no inqurito j consta. Exemplo: as mesmas cinco testemunhas que prestaram depoimento no inqurito citado acima e que nada informam sobre o fato e a autoria. A sexta testemunha aparece e alega que sequer foi ouvida; inclusive, traz para os autos um documento escrito por terceiro que pensa ser importante. Entretanto, tanto seu depoimento como o documento nada acrescentam a ponto de mudar o quadro probatrio. Neste caso, as provas (depoimento e documento) so novas, mas de contedos idnticos. Ou seja, no autorizam o Ministrio Pblico a formar a sua opinio delicti. Nada acrescentam de novo, pois apenas no

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seu aspecto formal so novas, porm, os seus contedos so idnticos. Porm, no art. 18, a hiptese de desarquivamento para procurar as provas de que se teve notcia, a fim de que, uma vez produzida, sirva de base a eventual denncia. Posto isto, no difcil perceber que, na hiptese da Smula, estando o inqurito arquivado e surgindo novas provas, pode (e deve) o promotor de justia oferecer denncia em face do indiciado, independentemente de desarquivamento pelo Procurador-Geral. Neste caso, no estamos tratando de desarquivamento de inqurito, mas, sim, de propositura de ao penal. Vivenciamos um caso, em nossa atividade de Promotor de Justia, de um inqurito arquivado que apurava um homicdio qualificado. Trs anos aps o arquivamento, chegou em nosso gabinete a esposa da vtima, que nem sequer foi ouvida na delegacia de polcia, prestando um longo depoimento e apontando os possveis autores do fato-crime. Concomitantemente, as pessoas apontadas por ela como possveis autoras do fato foram presas na delegacia local por envolvimento em outros ilcitos e com elas apreendidas armas de fogo. Submetidas as armas a confronto balstico, comprovou-se que foram as mesmas usadas no homicdio. Assim, de posse do depoimento da esposa da vtima, inclusive de fotografias da vtima com os autores do fato que ela nos levou, bem como do laudo positivo de confronto balstico, oferecemos denncia, imputando-lhes homicdio qualificado. O primeiro a ser julgado pelo Tribunal do Jri foi condenado a 14 anos de priso. O segundo tambm condenado. Neste exemplo verdico e prtico, a hiptese foi da Smula 524 do STF: surgimento de novas provas. Portanto, pergunta-se: qual a natureza jurdica das novas provas mencionadas na Smula? Ora, se sem elas a ao penal, quando o inqurito estiver arquivado, no pode ser proposta, trata-se de verdadeira condio especfica de procedibilidade. Por derradeiro, conclui-se que: a) a atribuio para o desarquivamento do inqurito policial do Ministrio Pblico (no Estado do Rio de Janeiro, do

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Procurador-Geral de Justia, cf. art. 39, XV, da Lei Complementar n 106, de 03 de janeiro de 2003). Portanto, trata-se de ato administrativo simples (vide os comentrios que faremos mais abaixo); b) o desarquivamento, nos termos do art. 18 do CPP, ocorre quando h notcia de novas provas, ou seja, provas que devero ser produzidas, encontradas, trazidas aos autos; c) a Smula 524 do STF refere-se impossibilidade de propositura da ao penal sem novas provas, quando o inqurito estiver arquivado. Portanto, surgindo novas provas, o princpio da obrigatoriedade da ao penal impulsiona o agir do Ministrio Pblico; d) a natureza jurdica das novas provas de uma condio especfica de procedibilidade, sem a qual no haver um regular exerccio do direito de agir; e) o art. 18 do CPP refere-se a desarquivamento de inqurito policial, e a Smula 524 do STF propositura de ao penal quando o inqurito est arquivado. Entendemos que o princpio do Promotor Natural (cf. item 1.9, supra) autoriza rever, luz da Constituio da Repblica, a legitimidade ativa do desarquivamento do inqurito policial prevista na Lei Complementar do Estado do Rio de Janeiro n 106, de 03 de janeiro de 2003 (Institui a Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro e d Outras Providncias). Se a atribuio para oferecer denncia, requisitar diligncias investigatrias autoridade policial, requerer medidas cautelares autoridade judiciria e para requerer o arquivamento do inqurito policial pertencem ao Promotor de Justia, no h razo para o desarquivamento ser da atribuio do Procurador Geral. Inclusive, a LCE 106/03 que institui a Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, perdeu uma grande oportunidade de retirar das mos do PGJ a legitimidade para desarquivar os autos do inqurito, ferindo, assim, o princpio do promotor natural, como j sustentamos. Em verdade, a razo de ser para a legitimidade ser do Procurador Geral era a necessidade do controle poltico dos atos de reincio das investigaes penais. A anterior LC estadual 28/82 foi

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elaborada sob a vigncia da ordem constitucional de 24/1/1967, com a EC n 1, de 17/10/1969, ou seja, sob a vigncia da ditadura militar. O reincio das investigaes, diante do surgimento de novas provas, poderia envolver determinadas pessoas protegidas, at ento, pelo regime militar. Nesse caso, o Procurador Geral, tendo sido nomeado pelo Chefe do Executivo, decidia se desarquivava ou no o inqurito para reiniciar as investigaes. Hodiernamente, nenhum amparo existe para a norma do art. 39, XV, da LC n 106/03, que no passa no filtro axiolgico da Constituio. Embora uma lei sancionada em 3 de janeiro de 2003 e, portanto, sob a vigncia da Constituio da Repblica de 1988 e j no novo sculo, j traz o vcio da inconstitucionalidade. Os prprios membros do Ministrio Pblico que elaboraram e discutiram o anteprojeto no perceberam que aquela era oportunidade de retirar das mos do PGJ a atribuio de desarquivar o inqurito policial preocupando-se apenas com questes mais polticas do que tcnicas, do tipo: quem pode votar e ser votado para PGJ, etc. Contudo, trabalhando com a fora normativa da Constituio, pensamos que a legitimidade para desarquivar o inqurito entregue assim, face ao princpio do promotor natural, ao Promotor de Justia com atribuio junto vara criminal onde o inqurito est arquivado. O ato de desarquivamento um ato administrativo e deve ser praticado pelo rgo de execuo do local onde se deu o arquivamento e no pelo Procurador Geral. No faz sentido que o promotor de justia que atue em determinado rgo de execuo, onde o inqurito foi arquivado, solicite ao PGJ, que nada sabe sobre aquele rgo e dos fatos que ali se passaram, o desarquivamento. Destarte, pensamos que a nova regra da LC 106/03 (art. 39, XV) flagrantemente inconstitucional por ferir o princpio do promotor natural, que tem sede constitucional e prevalece, bvio, sobre a LC respectiva. Outro ponto aberrante da nova Lei Complementar 106/03 a previso do art. 11, XIII, e, que abaixo transcrevemos:
Art. 11. Compete ao Procurador-Geral de Justia: (...) XIII - designar membros do Ministrio Pblico para: (...)

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e) por ato excepcional e fundamentado, exercer as funes processuais afetas a outro membro da Instituio, submetendo sua deciso previamente ao Conselho Superior do Ministrio Pblico;

Pois bem. A LC 106/03 est permitindo que as funes dos membros do Ministrio Pblico possam ser avocadas pelo PGJ em verdadeiro desrespeito ao princpio do promotor natural e o pior: em plena vigncia do Estado Democrtico de Direito. Designar um membro do MP para exercer as funes de outro somente nos casos de impedimentos, frias, licenas e outros casos em que o rgo de execuo esteja vago ou por ausncia temporria do titular ou quando h prvia concordncia deste, a fim de respeitar o princpio do promotor natural. Do contrrio, essa designao seria uma forma de remover o promotor de justia do seu rgo de execuo sem que ele dele se afastasse, violando, assim, a inamovibilidade, garantia constitucional da sociedade. crvel que a lei tenha sido sancionada e no tenha sido vetada, ou qui, que os autores do anteprojeto no tenham visto tamanha excrescncia jurdica e evitado seu texto. O veto, at concordamos que no interessava ao Executivo, face escolha do PGJ ser feita em lista trplice de livre nomeao pelo Governador do Estado e este, algum dia, ter interesse em determinado feito que se encontra nas mos de algum promotor que exerce, em sua plenitude, sua independncia funcional, mas o ingresso do tema no anteprojeto poderia ter sido evitado pelos seus elaboradores. A cada dia mais cresce o poder que o executivo exerce sobre o Ministrio Pblico face a nomeao do PGJ ser ato exclusivo do governador, diante da lista trplice que lhe apresentada pela classe. Quanto ao PGR, a situao menos democrtica ainda: sua nomeao ato exclusivo do Presidente da Repblica (art. 128, 1, CRFB), sem interveno da classe. A classe, lamentavelmente, presentada na pessoa de determinados chefes institucionais, tem seus interesses, que nem sempre se coadunam com os interesses da sociedade, razo pela qual o PGJ (ou PGR) acaba se curvando ao governador (ou ao Presidente da Repblica) diante dos casos que deveriam ser apurados com rigor e

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no o so. Tudo em troca de aumentos de salrio, de mais recursos para isso ou para aquilo. Basta olhar o Brasil. A soluo parece-nos dever ser a eleio direta do PGJ (ou PGR) diretamente pela classe, em voto unipessoal, e sem interveno do Chefe do Executivo, tornando-se PGJ (ou PGR) o candidato mais votado entre os alistados. Assim, pensamos que haver maior independncia do Chefe do Parquet frente ao Poder Executivo. O Ministrio Pblico no mais os olhos do Rei como era na Frana e sim da sociedade e por tal deve lutar, custe o que custar. Nesse caso, o art. 11, XIII, e, da LC 106/03 um fomento para que o dspota use seu sdito para proteger seus interesses escusos. claro que isso s um exemplo didtico para que possamos entender a gravidade de tal dispositivo legal. O simples fato de submeter seu ato de avocao ao Conselho Superior do Ministrio Pblico no o legitima, pois no a quantidade de pessoas ou rgos que praticam ou analisam o ato que lhe d foro de legalidade ou legitimidade, mas sim sua submisso Constituio da Repblica. H uma confuso entre a vontade de todos e a vontade geral que explicitada por Rosenfeld, in verbis:
Na concepo de Rousseau, a vontade geral no nem a vontade do indivduo, nem a da maioria. Ao contrrio, tal como Rousseau a v, a vontade geral a soma das diferenas entre as vontades individuais, ou o acordo de todos os interesses que produzido pela oposio recproca de cada um com os demais. Nesse sentido o que h no referendo popular a vontade de todos, ou seja, a soma dos interesses particulares ou privados (ROSENFELD, Michel. A Identidade do Sujeito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 39).

Em outras palavras: o que h na deciso do Conselho a vontade de todos, mas no a vontade geral que pressupe a incluso dos interesses dos afetados pela deciso de designao excepcional. Destarte, assim como outros pontos da lei que fogem da nossa matria, o art. 11, XIII, e, da LC 106/03, nessa parte, manifestamente inconstitucional, cabendo ao membro do Ministrio Pblico que tiver suas funes subtradas por ato excepcional e fundamentado do PGJ, propor ao de mandado de segurana, a fim de assegurar o exerccio livre e efetivo de suas funes institucionais.

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Tratando-se de ato do Procurador Geral de Justia, a competncia para processar e julgar o mandado de segurana do Grupo de Cmaras Cveis (art. 5, I, a, do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro). A questo do arquivamento e desarquivamento do inqurito policial vem trazendo interesse ao examinador do Ministrio Pblico fluminense, que, em trs oportunidades, j questionou os candidatos sobre o assunto. Vejamos as trs questes:
Primeira: Instaurado determinado inqurito policial, vem a ser prematuramente arquivado, muito embora j contasse com mais do que razovel quadro para imediata propositura da ao penal. Inconformado, Mvio, delegado que fora encarregado das investigaes, decide dar incio a novo inqurito policial, ainda que com idntico objetivo, dizer, investigar os mesmos fatos que originaram a deflagrao daquele primeiro feito. Ocorre que o indiciado contesta a atitude de Mvio, alegando inclusive que toda e qualquer iniciativa deveria partir da autoridade judiciria que decidira pelo arquivamento. Pergunta-se: a) Est correta a providncia adotada pela autoridade policial? b) Qual a natureza jurdica da deciso de arquivamento? c) A quem se confere legitimidade para desarquivar autos de inqurito policial? d) Em sendo efetivamente desarquivado o referido inqurito policial, poderia ser deflagrada, de imediato, ao penal? (XXI Concurso do MP de 18/4/1998

prova especfica). Resposta. Letra a: A resposta negativa se impe, pois, ao instaurar novo inqurito policial para investigar os mesmos fatos, a autoridade policial em verdade promove, por via oblqua, desarquivamento do inqurito policial que se encontrava arquivado e, para tal, no tem legitimidade. Letra b: Tratando-se de ato que requer a manifestao de vontade de dois rgos principais, sem um dos quais o ato no se perfaz em toda a sua inteireza, quais sejam: Ministrio Pblico e Judicirio, e sendo ato ligado funo executiva, podemos afirmar que sua natureza de um ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO.

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Letra c: A legitimidade para desarquivar os autos do inqurito policial no Estado do Rio de Janeiro conferida ao Procurador Geral de Justia, nos termos do que preconiza o art. 10, XXXIII, da Lei Complementar Estadual n 28/82 e, nesse caso, a contestao do indiciado infundada, ou seja, no cabe autoridade judiciria desarquivar o inqurito policial. Entretanto, entendemos, de lege ferenda, que tal deveria pertencer ao promotor de justia com atribuio junto ao rgo de execuo da vara criminal onde se deu o arquivamento. Letra d: A resposta negativa, pois somente se houver novas provas, ou seja, um quadro probatrio diferente daquele que deu margem ao arquivamento, ser admissvel a propositura de ao penal. Assim, de imediato no seria possvel a propositura de ao penal, pois teramos que proceder a novas pesquisas se de outras provas tivssemos notcia. Obs. 1: Aconselhamos ao leitor, ao responder as questes, que o faa de forma clara e objetiva, para que o examinador possa identificar sua resposta. Obs. 2: A pergunta e a resposta foram feitas sob a vigncia da LC 28/82.
Segunda: Arquivados os autos de um inqurito policial a requerimento do Ministrio Pblico, a vtima, posteriormente, requer em juzo a juntada de vrios documentos, que constituem provas novas e seguras da autoria, materialidade e demais circunstncias do delito. O pedido deferido pelo juiz, que manda retirar os autos do arquivo e a eles juntar os documentos trazidos pelo ofendido, dando-se vista ao promotor de justia em exerccio na vara criminal. Este sustenta tratar-se de desarquivamento, para o que no teria atribuio, requerendo a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justia. Correto, a seu ver, o posicionamento do promotor de justia? Resposta objetivamente justificada (IX Concurso do MP, de 16/12/

1989 prova especfica). Resposta: A resposta negativa. No est correto o posicionamento do promotor de justia. Trata-se de aplicao da smula n 524 do Supremo Tribunal Federal. Ou seja, h novas provas que autorizam a propositura direta de ao penal, independentemente do

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inqurito ser desarquivado, pois o fato de o juiz tir-lo do arquivo no significa desarquivamento, tratando-se de um ato meramente fsico, material. A hiptese difere do art. 18 do CPP, pois, neste, o que h notcia de outras provas, e na Smula 524 do STF, novas provas. Ou seja, no art. 18 do CPP, desarquiva-se o inqurito para procurar as provas de que se teve notcia. Na smula 524 do STF, prope-se ao penal direta, por j se ter provas novas nas mos. Assim, o posicionamento do promotor de justia foi equivocado, por confundir a aplicao da Smula 524 do STF com o art. 18 do CPP.
Terceira: Qual o conceito de nova prova capaz de ensejar o desarquivamento do inqurito policial? Resposta objetivamente justificada. (XVIII Concurso do

MP, de 28/5/1995.) A resposta a esta questo est acima, devidamente esclarecida ao leitor. No s no Ministrio Pblico, mas tambm no 2 Concurso para Delegado de Polcia de 3 Classe do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 23/2/1991, o assunto desarquivamento j foi tratado. Eis a questo:
4 Questo: De que forma, por quem e mediante que requisitos o inqurito policial pode ser desarquivado? (10 pontos)

A resposta a esta questo est acima, devidamente esclarecida ao leitor

Captulo IV ao Penal
4.1. Noes gerais
Ao iniciarmos o estudo da ao (no nosso caso, a ao penal), necessrio se faz identificarmos as formas postas disposio da sociedade para que haja a soluo de um litgio. Trs so as formas de soluo de um litgio: autocomposio, autodefesa e o processo. Na primeira, a deciso do litgio obtida pelas prprias partes. Na segunda, h a imposio da deciso de uma das partes outra, e, na terceira, o Estado-juiz intervm, substituindo a vontade das partes pelo comando legal, aplicando a lei ao caso concreto e extraindo a regra jurdica que valer para as partes como lei (cf. art. 468 do CPC). No mbito penal, a forma de soluo de um litgio somente pode ser atravs do processo. Pois, mesmo que se diga que Tcio agiu em legtima defesa, esta deve ser comprovada em processo judicial regularmente instaurado. Os princpios constitucionais do nulla poena sine judice e do nulla poena sine judicio impedem de se aplicar uma pena seno atravs de juiz e de processo. Pois bem. Na medida em que o Estado proibiu o fazer justia pelas prprias mos (cf. art. 345 do CP), assumindo, por inteiro, o monoplio da Justia, mister se faz dar ao cidado um instrumento para que ele possa reclamar o que seu. Este o direito de ao. A autocomposio, tratando-se do Juizado Especial Criminal, vista pelo Professor Tourinho Filho como uma forma de soluo de um litgio quando estivermos frente de uma infrao penal de menor potencial ofensivo. Assim, para o mestre, a transao penal verdadeira autocomposio, uma vez que as partes, elas mesmas, procuram a soluo do litgio (grifo nosso). (Processo Penal, 18 ed., So Paulo: Saraiva, vol. I, p. 274). Seria, diz ele, uma autocomposio extraprocessual. Data venia, ousamos divergir. Na transao penal (art. 76 da Lei n 9.099/95), no h uma autocomposio, pois as pessoas (no h partes no sentido tcnico) esto

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ali por interveno do Estado, que, diante do termo circunstanciado, apresenta, imediatamente, o autor do fato ao Juizado ou exige que a ele comparea. O autor do fato no tem escolha: ou assume o compromisso de comparecer ao Juizado ou, no o fazendo, ser autuado em flagrante delito, se for hiptese de flagrante. Isto posto, h a coero. H, sim, uma manifestao de vontade do autor do fato de se submeter a uma pena de multa ou restritiva de direito, mas com a promessa de que no haver ao penal. Assim, na transao, h a interveno do Estado-juiz, que homologar ou no a proposta aceita pelo autor do fato (cf. 4 do art. 76 da Lei do JECRIM). Portanto, no podemos confundir manifestao de vontade do autor do fato de pagar a multa ou sofrer restrio de direito com autocomposio. Esta permitiria ao autor do fato propor soluo diferente da que est prevista na lei.

4.2. Fundamento do direito de ao


Na medida em que o Estado assumiu o monoplio da Justia, como acima dissemos, deve ele colocar ao alcance do cidado instrumentos capazes de fazer valer os direitos inerentes ao exerccio da cidadania, pois esta uma emanao do status civitatis. Por isto, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil consagra que o fundamento do Estado Democrtico de Direito o exerccio da cidadania e o respeito dignidade da pessoa humana; na medida em que estes direitos estiverem sendo desrespeitados, h que se procurar o Estado, pedindo a soluo do litgio. Portanto, qualquer leso ou ameaa a direito deve ser levada ao conhecimento do Estado-juiz. Assim, uma vez proibida a autodefesa (no penal), surge o direito de agir, para que se reclame do Estado a providncia jurisdicional cabvel. O intrprete no pode confundir a legtima defesa, por exemplo, com proibio de autodefesa, pois, para que aquela seja reconhecida, mister se faz a instaurao de um processo judicial com deciso declaratria de excluso da ilicitude. Reza a Constituio Federal, em seu art. 5, XXXV:
Art. 5 ...

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XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;

Este o fundamento jurdico constitucional do direito de ao.

4.3. Natureza jurdica do direito de ao


Numerosas foram as teorias existentes para tentar definir de forma categrica a natureza jurdica do direito de agir. Tentaremos, de forma sucinta, expor as principais, a fim de que possamos solucionar alguns problemas que iro surgir. Em um primeiro momento, surgiu a teoria civilista do direito de agir, herdando do direito romano uma concepo tradicional de que a ao era o prprio direito material que se pleiteava em juzo. Savigny entendia que ao e direito material eram verso e reverso de uma mesma medalha. Para esta teoria, a ao era o direito material em movimento. como se fosse um rosto com duas faces: uma seria o direito material, e a outra o direito de ao. medida que fosse agredido do lado do direito material, o outro (o da ao) entrava em movimento. Identificava-se o direito de ao com o prprio direito material que se procurava defender em juzo, posto que, no havendo ao, no haveria direito e vice-versa. A teoria civilista confundia o bem da vida (objeto da relao material) com o instrumento de que se valia o cidado para postular em juzo este bem (a ao). A partir da, uma vez identificado o desacerto da teoria, surgiram srias polmicas entre Windscheid e Muther. Windscheid afirmou que a ao no era o direito exigido em juzo, mas o poder de subordinar o interesse alheio ao prprio, o poder de exigir algo de outrem, criando, assim, a pretenso. Muther distinguiu o direito de ao do direito material, pois, segundo ele, a ao no um direito do autor contra o ru, mas, sim, contra o Estado, j que foi este que assumiu o monoplio da realizao da justia. Adolfo Wach foi quem demonstrou a autonomia do direito de ao em relao ao direito subjetivo material. Para Wach, s tinha o direito de ao quem tinha razo. Ou seja, ela um direito concreto de agir. A ao era o direito obteno de uma sentena favorvel. Pois s existia o direito (material) do autor quando procedente seu pedido.

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Havia um resqucio dessa teoria (concretista) no Cdigo Civil antigo (de 1916). Dizia o Cdigo Civil, em seu art. 75: A todo o direito corresponde uma
ao, que o assegura.

Portanto, para esta teoria, no havendo uma ao que correspondesse a este direito, no haveria o direito material. Surge Chiovenda com a teoria do direito potestativo, dizendo que a ao um direito autnomo. Para Chiovenda, a ao no era um direito contra o Estado, mas, sim, contra o ru, pois, se fosse contra o Estado, no faria sentido, j que ele quem tem que dar a cada um o que seu. Assim, sendo a ao proposta contra o adversrio, haveria um poder de influir na esfera de vontade deste sem que ele quisesse. Desta forma, o estado de sujeio do ru caracterizaria o direito potestativo (potestas = vontade). Pois, na ao, competiria quem tem razo contra quem no tem. Tem, assim, a ao, para Chiovenda, um carter concreto. Diz Chiovenda, em suas preciosas Instituies de Direito Processual Civil, com a maestria de quem fez escola:
A ao um poder que nos assiste em face do adversrio em relao a quem se produz o efeito jurdico da atuao da lei. O adversrio no obrigado a coisa nenhuma diante desse poder: simplesmente lhe est sujeito. Com seu prprio exerccio exaure-se a ao, sem que o adversrio nada possa fazer, quer para impedila, quer para satisfaz-la. Sua natureza privada ou pblica, consoante a vontade da lei, cuja atuao determina, seja de natureza privada ou pblica (Bookseller, 1998, p. 42).

Por ltimo, foram Degenkolb e Plsz que identificaram a verdadeira natureza da ao como a de um direito abstrato, ou seja, um direito que serve de instrumento para se exigir do Estado a prestao jurisdicional, independentemente da existncia ou no do direito material que ir se discutir em juzo. A ao um direito autnomo. No est ligado a outro, no decorre de outro e pode conceber-se como abstrao de qualquer outro. Para eles, a ao a razo de ser do processo, pouco importando que o autor tenha ou no tenha razo. Assim, luz da teoria abstrata, o direito de ao pertence mesmo queles que no possuem o direito material que ir se discutir em juzo. Pois o ru pode obter a improcedncia do pedido, mas no

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pode impedir o ingresso em juzo do autor. O direito de ao existe por si s. Assim, identificado estava o direito de ao: o Estado assumiu o monoplio da administrao da Justia, impedindo a justia pelas prprias mos, porm deu a cada um o direito de se dirigir a ele e exigir o que lhe for devido, mesmo que sem razo.

4.4. Conceito e caractersticas do direito de ao


O vocbulo ao vem da expresso em latim actio, que significa agere, que, como nos informa Enrique Vscovi, no direito primitivo o autor devia atuar, isto , reproduzir mimicamente, perante o tribunal, o fato fundamental de sua reclamao (Teora General del Proceso, 2 ed., Colombia: Temis, 1999, p. 64). Diante de todo quadro acima exposto, podemos definir o direito de ao como sendo um direito subjetivo de se invocar do Estado a prestao jurisdicional, pois, havendo o Estado monopolizado a administrao da Justia, deve dar a cada um o que lhe devido. A ao , pois, um direito subjetivo (posto que inerente a cada indivduo), autnomo (pois no se confunde com o direito subjetivo material, que ir se deduzir em juzo), abstrato (pois independe do autor ter ou no razo ao final do processo), instrumental (serve de meio para se alcanar um fim que o acertamento do caso penal, atravs do processo) e pblico (porque se dirige contra o Estado e em face do ru). Frederico Marques sintetiza o conceito de ao, dizendo:
A ao penal o direito de invocar-se o Poder Judicirio para aplicar o direito penal objetivo; e, como dela se serve o Estado para tornar efetivo seu ministrio penal, a ao tambm um momento da persecuo criminal ... A ao penal o direito que tem o Estado-Administrao, em face do Estado-juiz, ao julgamento sobre o mrito de uma pretenso punitiva regularmente deduzida na acusao (Elementos, So Paulo: Bookseller, 1997, vol. I, pp. 287-291). A ao o motor do processo, sem cujo exerccio mediante o pertinente ato processual (denncia ou queixa-crime) no se pode acessar a jurisdio, nem pode nascer o processo (Vicente Gimeno Sendra. Introduccin al Derecho Procesal, 3

ed., Madri: Colex, 2000, p. 242).

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A caracterstica de ser ela abstrata e subjetiva nos d bem a ideia de que a ao precede ao delito existe antes deste ser praticado, pois o que ir surgir com a prtica da infrao penal a pretenso acusatria (objeto do processo), que ir ser exercida no pedido condenatrio. Ora, j dissemos anteriormente (cf. item 3 supra) que, o que difere a funo executiva da funo jurisdicional que esta deve ser provocada e aquela goza do atributo da autoexecutoriedade. Portanto, o direito de ao vem ao encontro a esta provocao, pedindose ao Estado a sano correspondente violao do direito material.

4.5. Natureza jurdica da norma que regula o direito de ao


No temos dvida em afirmar que a norma que trata e regula o direito de ao norma puramente processual. O direito previsto em norma material (cf. art. 5, XXXV, da Constituio Federal), porm a disciplina e a regulamentao deste direito encontram-se no direito processual. Hodiernamente, a autonomia do direito processual plenamente reconhecida, pois foi o tempo em que o direito processual era um complemento do direito material. O fato de a ao estar prevista tanto no Cdigo Penal como no de Processo Penal (cf. arts. 100 do CP e 24 do CPP) no pode levar o intrprete a pensar em uma natureza mista. No. Pois, na medida em que demonstramos a autonomia e a abstrao do direito de agir, inclusive que este direito preexiste prtica do delito, claro nos parece que a natureza da norma , exclusivamente, processual. Alis, j se disse, alhures, que o carter processual da norma se infere no da sua localizao que constitui um dado de identificao importante, mas, certamente, no vinculante , e, sim, do objeto, do seu contedo, da sua finalidade (cf. Tourinho Filho, Processo Penal, 18 ed., vol. I, p. 299). A identificao desta natureza no mero deleite doutrinrio, pois, medida que tratarmos da representao na ao penal pblica condicionada, teremos que enfrentar a retroatividade ou no do art. 88 da Lei n 9.099/95 (cf. item 4.11, infra). Portanto, o processo uma garantia outorgada pela Constituio da Repblica
efetivao do direito (subjetivo material e pblico) jurisdio, ou seja, tutela jurisdicional do Estado que somente pode ser exercida atravs da ao, que,

por sua vez, independe da existncia do direito material violado ou

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ameaado de violao. Neste caso, sua natureza processual patente (Tucci, Rogrio Lauria. Teoria do Direito Processual Penal: Jurisdio, Ao e Processo Penal Estudo Sistemtico. So Paulo: RT, 2002, p. 202).

4.6. Ao penal pblica


Ao falarmos de ao penal pblica no Direito brasileiro, falamos de duas modalidades: ao penal pblica incondicionada e a ao penal pblica condicionada representao ou requisio do Ministro da Justia. Em ambos os casos, a legitimidade do Ministrio Pblico para propor a ao. Porm, tratando-se de ao penal pblica condicionada, mister se faz verificar se a condio foi satisfeita ou no. Qual seja: a manifestao de vontade do ofendido (ato do particular) ou manifestao de vontade do Ministro da Justia (ato da administrao). Sendo dada a manifestao de vontade, o Ministrio Pblico deve propor a ao, desde que presentes os requisitos objetivos e subjetivos do fato infrao. Do contrrio, ausente a manifestao de vontade do ofendido ou do Ministro da Justia, no poder o Ministrio Pblico propor a ao. Na ao penal pblica incondicionada (como o prprio nome est a dizer), o Ministrio Pblico independe da manifestao de vontade de quem quer que seja para propor a ao, pois basta haver indcios suficientes de autoria e prova da materialidade do fato (nas infraes que deixam vestgios) para propor ao. A regra que toda ao penal pblica (cf. art. 100 do CP), porm, excepcionalmente, o legislador (por isso exceo) legitima o particular a propor ao, surgindo, assim, a ao penal de iniciativa privada (cf. item 4.7, infra). A lei dir sempre quando a ao ser pblica, seja condicionada ou incondicionada, e quando ser de iniciativa privada (cf. art. 100 e seus do CP).
Art. 100. A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. 1 A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia.

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2 A ao de iniciativa privada promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para represent-lo.

4.6.1. Princpios bsicos 4.6.1.1. Obrigatoriedade viso constitucional


Alguns autores falam em princpio da obrigatoriedade, outros em princpio da legalidade. Porm, entendemos que qualquer obrigatoriedade somente pode surgir na medida em que instituda por lei. Assim, a expresso mais tcnica e de acordo com o texto constitucional a obrigatoriedade da ao penal (cf. art. 5, II, da CRFB). Desta forma, diante deste princpio, o Ministrio Pblico deve propor ao penal pblica sempre que estiver com um fato tpico, ilcito e culpvel nas mos, devidamente comprovado ou com elementos que o autorizem a iniciar a persecuo penal. Pois a obrigatoriedade da ao penal uma exigncia lgica do aforismo de os delitos no podem ficar impunes (nec delicta maneant impunita). Ora, como punir (ius puniendi) se no houver provocao jurisdicional? (cf. art. 2 do CPC c/c art. 5, XXXV, da CRFB). Como sustentar o monoplio da administrao da justia se no for criado um rgo estatal incumbido de exercer a persecuo penal? O princpio da obrigatoriedade da ao penal vem dar respostas a estas indagaes e a muitas outras. Assim, violada a lei penal, nasce para o Estado a pretenso acusatria, que dever ser exercida pelo Ministrio Pblico, atravs da ao penal. No cabe ao Ministrio Pblico deixar de propor ao penal por motivos de poltica criminal nem por qualquer outro que no os previstos em lei. Ou seja, h de se verificar se o fato tpico, contrrio lei penal e culpvel, bem como se h as condies exigidas por lei para o regular exerccio da ao penal (cf. item 4.9 infra). Neste caso, deve ser proposta ao. Claro o art. 24 do Cdigo de Processo Penal:
Art. 24. Nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico, mas depender, quando a lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia, ou de representao do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo. (grifo nosso)

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Giovanni Leone, em seu Tratado de Direito Processual Penal, deixa consignado que:
A pena no pode ser infligida sem processo; o processo no pode ser iniciado sem a manifestao de vontade denominada ao penal... nico modo de fazer atuar o ncleo sancionatrio da lei penal, que o de promover o processo por meio da ao penal (Tomo I, EJEA, 1989, p. 131).

A propositura da ao penal pblica assim para o Estado uma imposio legal, pois, se no houver persecuo penal in iudicium, no poder haver inflio de pena propriamente dita. Nasce da a obrigatoriedade da ao penal pblica que, na voz autorizada do jurista peninsular Giovanni Leone, quer dizer:
Obrigatoriedade significa que o Ministrio Pblico, to logo haja chegado a ele a notcia crime, depois de praticadas as eventuais indagaes, devendo iniciar a ao penal no pode, uma vez iniciada, deixar de cumprir todos os atos conseguintes promoo da ao penal (ob. cit., pp. 141-142).

A obrigatoriedade da ao penal pblica o exerccio de um poder-dever, conferido ao Ministrio Pblico, de exigir do Estadojuiz a devida prestao jurisdicional, a fim de satisfazer a pretenso acusatria estatal, restabelecendo a ordem jurdica violada. Trata-se de um munus pblico constitucional conferido ao Ministrio Pblico pela sociedade, atravs do exerccio do poder constituinte originrio. No podemos confundir a liberdade de agir que tem o Ministrio Pblico, em verificar a existncia do fato infrao e seus demais elementos autorizadores da propositura da ao , com a obrigao de promover ao de qualquer maneira. No. Dever de agir, desde que presentes os requisitos que viabilizam o curso do processo. Assim, pode e deve o Ministrio Pblico deixar de promover a ao desde que o fato apurado no inqurito seja atpico, ou, embora tpico, no haja a justa causa (cf. item 4.9.4 infra), ou ainda, em nosso entender, nos seguintes casos: a) quando o fato for insignificante para o direito penal diante de uma criminalidade cada vez mais avanada, tornando desnecessria uma atuao estatal naquele caso concreto

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(princpio da bagatela: furto de alicate de unha, de shampo em um supermercado; peculato de uma caneta da repartio pblica, etc); b) quando no houver interesse pblico da interveno estatal na esfera de liberdade do indivduo (caso do cnjuge que agride o outro e, posteriormente, voltam a viver bem no seio do lar, significando um momento ruim da vida do casal, mas no uma contnua violncia domstica); c) quando o gasto do estado com o processo for, visivelmente, superior a resposta estatal que se quer alcanar, acarretando despesas aos cofres pblicos; d) quando pela demora excessiva do estado em dar andamento a investigao criminal, for prejudicial sociedade a sano que possa, eventualmente, ser proferida em desfavor do investigado, mesmo que ainda no prescrito o fato (caso da investigao criminal que leva anos, embora no prescrito o fato, e quando descoberta sua autoria o investigado j se encontra com a vida organizada, famlia constituda e includo, regularmente, no mercado de trabalho, ou seja, reintegrado socialmente). e) quando, nos crimes sem violncia ou grave ameaa, for reparado o dano, integralmente, pessoa lesada. Nestes casos, observe que o dever de agir existe sempre. Seja para propor ao penal, seja para arquivar os autos de inqurito. a lei (cf. art. 28 c/c 395, ambos do CPP, com a redao da Lei 11.719/08, luz do princpio da razoabilidade) que diz quando deve ser arquivado o inqurito policial e esta mesma lei que diz quando deve ser proposta a ao. O estado, na figura do rgo fiscalizador que o Ministrio Pblico, no pode ficar a merc de regras cegas que vedam uma maior atuao diante de casos de maior complexidade ou relevncia para ficar atuando em casos de pequena repercusso, sem o menor interesse social e pblico. Para tanto, necessrio atentar que o Cdigo de Processo Penal da Repblica do Paraguay Lei n 1286/98 indica casos, expressos, em que o Ministrio Pblico pode prescindir da ao penal art. 19

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no sendo lcito que no Brasil, diante do princpio constitucional da razoabilidade, o mesmo no se faa. Diz a Repblica do Paraguay em seu cdigo, in verbis:
Art. 19. Oportunidade. O Ministrio Pblico, com o consentimento do tribunal competente, poder prescindir da persecuo penal dos delitos: 1. quando o procedimento tenha por objeto um delito, que por sua insignificncia ou pelo grau de reprovao reduzido do autor ou partcipe, no gere o interesse pblico na persecuo. 2. quando o codigo penal ou as leis permitam ao tribunal prescindir da pena. 3. quando a pena que se espera pelo fato punvel carece de importncia em considerao a: a) uma sano j imposta; b) a (a sano) que se espera pelos demais fatos punveis que constituem objeto de procedimentos pendentes, ou c) a (a sano) que se imporia em um procedimento tramitado no estrangeiro. 4) quando se haja decretado, em deciso firme, a extradio ou expulso do imputado por delito cometido em nosso pas. Nos casos previstos nos incisos 1 a 2 ser necessrio que o imputado haja reparado o dano ocasionado, haja firmado um acordo com a vtima nesse sentido ou demonstrado sua vontade de reparao. A solicitao de prescindir da persecuo penal poder ser apresentada at o momento da audincia preliminar (traduo livre do autor).

Nossa comparao com um pas vizinho e no com um pas europeu, pois nosso problema de excluso social quase que o mesmo e qualquer comparao com a Europa fora do contexto em que vivemos: Amrica Latina. O Direito comparado importante para conhecermos outros institutos, mas no para copi-los, cegamente, sem observarmos nossa realidade. Logo, Itlia, Frana, Espanha, Alemanha e Portugal, por exemplo, servem de fonte de saber, mas no de cpia. Por isso, Henrique Dussel nossa referncia:
A filosofia latino-americana um novo momento da histria da filosofia humana, um momento analgico que nasce aps a modernidade europeia, russa ou norte-americana, mas antecedendo a filosofia africana e asitica ps-moderna que

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constituiro conosco o prximo futuro mundial: a filosofia dos povos pobres, a filosofia da libertao. A Europa no aceita essa nova posio. No quer aceit-la. A Europa (e seus prolongamentos culturais dominadores) no sabe ouvir a voz do outro: da Amrica Latina, do mundo rabe, da frica negra, da ndia, China ou do Sudeste asitico (DUSSEL, Enrique. Mtodo para uma Filo-

sofia da Libertao. So Paulo: Loyola, 1986, p. 211). O Ministrio Pblico no um rgo propulsor cego da ao penal sem que esta esteja embasada nos elementos que lhe so essenciais. O princpio em tela explica a necessidade de desarquivamento do inqurito policial para continuidade das diligncias investigatrias, bem como a providncia do art. 384 e e do art. 417, ambos do CPP, com a redao da Lei 11.689/08. Pois o aditamento no processo penal surge como uma consequncia lgica da obrigatoriedade da ao pblica. O Ministrio Pblico o dono da ao penal pblica; porm, no o dono absoluto. H um controle sobre a obrigatoriedade dele propor ao. o art. 28 do CPP. Na medida em que deixa de propor a ao, requerendo o arquivamento, o juiz chamado a intervir para verificar se as razes invocadas so procedentes ou no. o sistema de freios e contrapesos por ns tanto falado. Frederico Marques, com a argcia de sempre, ensina:
O art. 28, portanto, ao mesmo tempo que separa acusao e jurisdio

(ne procedat judex ex officio), procura garantir a regra da legalidade no exerccio da ao penal pblica (Elementos, p. 311, ob. cit.). Destarte, podemos dizer que o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica tem o carter absoluto se se tratar de infraes penais de mdio (cf. art. 89 da Lei do JECRIM) e maior potencial ofensivo. Porm, diante das chamadas infraes penais de menor potencial ofensivo (cf. art. 61 da Lei do JECRIM), o princpio tem atenuado este carter e passa a ter um valor relativo, pois, para ns, ele foi mitigado. O legislador da Lei n 9.099/95, ao estabelecer a transao penal (cf. art. 76), permitiu ao Ministrio Pblico deixar de propor ao penal, mesmo que o fato seja tpico, ilcito e culpvel, e presentes

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todas as condies para o regular exerccio da ao penal pblica. Neste caso, deve sim, o Ministrio Pblico oferecer proposta de transao penal, desde que ausente qualquer condio negativa do 2 do art. 76 da mencionada lei. A expresso poder do caput do art. 76 no pode autorizar o intrprete a pensar que h uma discricionariedade incondicional para o Ministrio Pblico, ou at mesmo uma faculdade. No. J explicamos o significado desta expresso no item 3.12 supra. O legislador quer evitar a propositura de ao penal e instaurao de processo judicial com a possibilidade de pena privativa de liberdade. Neste caso, admitiu a transao penal. Ora, claro nos parece que, neste momento, o princpio da obrigatoriedade voltado para a proposta de transao penal, mas no para a propositura de ao. Tanto que, no art. 77 da Lei do JECRIM, o legislador deixa claro que, quando no houver aplicao de pena, pela ausncia do autor do fato, ou pela no-ocorrncia da hiptese prevista no art. 76 da Lei, o Ministrio Pblico oferecer ao juiz, de imediato, denncia oral, demonstrando, neste caso, que a ao penal inicia-se se no houver proposta de transao. Pois, do contrrio, havendo transao penal, no haver denncia iniciando ao. Em abono a esta nossa posio, verifica-se que o legislador tratou da transao penal na fase preliminar (cf. arts. 69 e seguintes da Lei do JECRIM) e da ao penal no procedimento sumarssimo (cf. art. 77 do mesmo diploma legal). Assim, falar em ao penal sem processo judicial no de boa tcnica. A Professora Ada Pellegrini Grinover e outros, em sua obra Juizados Especiais Criminais, deixa clara a natureza desta fase. Diz a Professora:
Por isso, o legislador no admite que a proposta de transao penal verse sobre a aplicao de pena privativa de liberdade, mesmo reduzida, e mesmo que esta seja a nica prevista em abstrato. Afinal, estamos perante uma fase administrativa em que no h sequer acusao, o processo jurisdicional no se iniciou, no se sabe se o acusado, neste, seria absolvido ou condenado. Ainda nos situamos fora do mbito do direito penal punitivo, de seus esquemas e critrios (2

ed., Editora RT, p. 135)

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Nessa mesma linha de pensamento, h o brilhante trabalho do magistrado, Doutor Geraldo Prado, que, escrevendo sobre o Juizado Especial Criminal, assim se manifestou:
A transao penal, ao contrrio, homologada por sentena, impede a propositura da ao condenatria tradicional (Editora Lumen Juris, 2000, p.

277). Entretanto, esta no a posio adotada pelo colega e mestre Afrnio Silva Jardim. Entende o Professor Afrnio que a proposta de transao penal exerccio de ao penal e, portanto, no h mitigao ao princpio da obrigatoriedade. Para sermos fiis ao seu pensamento e no o distorcermos, citamo-lo:
Divergindo da doutrina majoritria, entendemos que a Lei n 9.099/95 no mitigou o princpio da obrigatoriedade do exerccio da ao penal pblica condenatria. No aceitamos dizer que nos Juizados Especiais Criminais vigora o princpio da discricionariedade regulada ou controlada ... ... quando o Ministrio Pblico apresenta em juzo a proposta de aplicao de pena no privativa de liberdade, prevista no art. 76 da Lei n 9.099/95, est ele exercendo a ao penal, pois dever ainda que de maneira informal e oral como a denncia fazer uma imputao ao autor do fato e de pedir a aplicao de uma pena, embora esta aplicao imediata fique na dependncia do assentimento do ru ... No h violao do princpio nulla poena sine judicio. Existe ao penal, jurisdio e processo. Este o devido processo legal. Destarte, presentes os requisitos do 2 do art. 76, poder o Ministrio Pblico exercer a ao penal de dois modos: formulando a proposta de aplicao de pena no privativa de liberdade, aps atribuir ao ru a autoria ou participao de uma determinada infrao penal, ou apresentar a denncia oral. Nas duas hipteses, estar o Ministrio Pblico manifestando em juzo uma pretenso punitiva estatal. Assim, a discricionariedade que existe est restrita apenas entre exercer um tipo de ao penal ou outro. ... Em verdade, o sistema que se depreende da referida Lei 9.099/95 no rompe com o tradicional princpio da obrigatoriedade do exerccio da ao penal pblica condenatria, mas apenas outorga ao Ministrio Pblico a faculdade jurdica de

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exercer uma espcie de ao (Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, n 4, jul./dez. 96, pp. 33-34).

Pelos motivos que expusemos acima e com a devida venia, discordamos do citado mestre. No se compreende que o legislador fosse criar um novo instituto (transao penal) para darmos o mesmo tratamento da velha ao penal pblica. Pela sistemtica da lei, parecenos claro que a transao penal antecede e evita a propositura de ao. Criar a transao para dar ao Ministrio Pblico outro tipo de ao penal no faz sentido nem lgica. Mais fcil seria encurtar o rito processual, ou ainda, descriminalizar. Porm, preferiu despenalizar, estabelecendo um acordo, um consenso, uma transao, evitando, assim, a instaurao de processo judicial. No item 4.10, infra, vamos voltar a este tema. Por fim, entendemos que, tratando-se de infraes penais de menor potencial ofensivo, o princpio da obrigatoriedade tem o carter relativo, porm, diante das outras infraes penais de mdio e maior potencial ofensivo, seu carter absoluto, sem mitigao. Em concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro (XXI Concurso prova escrita preliminar de 18/1/1998 7 questo) foi proposta a seguinte indagao aos candidatos:
A transao penal implica em mitigao do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica? Resposta objetivamente justificada.

A resposta est acima, parecendo-nos, segundo informaes oficiosas, que o examinador adota a tese minoritria de que se trata de uma ao penal e, neste caso, no haveria mitigao.

4.6.1.2. Indivisibilidade
O princpio da indivisibilidade da ao penal pblica uma consequncia lgica da obrigatoriedade da ao, pois se ela deve ser proposta sempre que houver a ocorrncia de um fato tpico, ilcito e culpvel, bvio nos parece que deve ser proposta em face de todos os genunos autores do fato-infrao, formando, assim, um litisconsrcio

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passivo necessrio simples. Se Tcio e Caio so autores de um roubo, a ao penal deve ser proposta em face dos dois. A indivisibilidade, assim, significa que a ao deve ser proposta em face de todos que cometeram o injusto penal, no sendo permitido juzo de convenincia ou oportunidade, pelo Ministrio Pblico, para processar este ou aquele indivduo. Presentes as condies mnimas para que a ao seja promovida (fato tpico, ilcito e culpvel e as condies para o regular exerccio da ao penal) deve (princpio da obrigatoriedade) a ao ser proposta em face de todos (indivisibilidade). O Supremo Tribunal Federal diz que s a ao penal de iniciativa privada que indivisvel, por fora expressa do art. 48 do CPP, mas no a de iniciativa pblica. Afirmativa errnea, pois a indivisibilidade da ao penal pblica est expressa no art. 77, I, c/c 79, ambos do CPP. Assim, a ao penal pblica tambm indivisvel como consequncia lgica do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica. Abaixo transcrevemos uma ementa de um acrdo em que o STF assim se manifesta. RHC 95141 / RJ - RIO DE JANEIRO (Jurisprudencial RHC95141/RJ)RECURSO EM HABEAS CORPUS Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 06/10/2009 rgo Julgador: Primeira Turma Ementa EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. COMETIMENTO DE DOIS CRIMES DE ROUBO SEQUENCIAIS. CONEXO RECONHECIDA RELATIVAMENTE AOS RESPECTIVOS INQURITOS POLICIAIS PELO MP. DENNCIA OFERECIDA APENAS QUANTO A UM DELES. ALEGAO DE ARQUIVAMENTE IMPLCITO QUANTO AO OUTRO. INOCORRNCIA. PRINCPIO DA INDIVISIBILIDADE. INEXISTNCIA. AO PENAL PBLICA. PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I - Praticados dois roubos em sequncia e oferecida a denncia apenas quanto a um deles, nada impede que o MP ajuze nova ao penal quanto delito remanescente. II - Incidncia do postulado da

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indisponibilidade da ao penal pblica que decorre do elevado valor dos bens jurdicos que ela tutela. III - Inexiste dispositivo legal que preveja o arquivamento implcito do inqurito policial, devendo ser o pedido formulado expressamente, a teor do disposto no art. 28 do Cdigo Processual Penal. IV - Inaplicabilidade do princpio da indivisibilidade ao penal pblica. Precedentes. V Recurso desprovido. HC 96700 / PE - PERNAMBUCO (Jurisprudencial - HC96700/ PE) HABEAS CORPUS Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 17/ 03/2009 rgo Julgador: Segunda Turma Ementa EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AO PENAL PBLICA. PRINCPIO DA INDIVISIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. PRINCPIO DO PROMOTOR NATURAL. OFENSA. INEXISTNCIA. 1. O princpio da indivisibilidade no se aplica ao penal pblica. Da a possibilidade de aditamento da denncia quando, a partir de novas diligncias, sobrevierem provas suficientes para novas acusaes. 2. Ofensa ao princpio do promotor natural. Inexistncia: ausncia de provas de leso ao exerccio pleno e independente de suas atribuies ou de manipulao casustica e designao seletiva por parte do Procurador-Geral de Justia. Ordem indeferida O Superior Tribunal de Justia segue a esteira da posio defendida pelo STF e afirma que o princpio da indivisibilidade somente se aplica ao penal de iniciativa privada. Abaixo, transcrevemos a ementa de um acrdo em que o STJ assim se manifesta sobre o assunto: Processo
HC 95344 / RJ HABEAS CORPUS 2007/0280897-6

Relator(a)
Ministro JORGE MUSSI (1138)

Relator(a) p/ Acrdo
Ministra LAURITA VAZ (1120)

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rgo Julgador
T5 - QUINTA TURMA

Data do Julgamento
15/10/2009

Ementa
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TORTURA. PEDIDO DE TRANCAMENTO. ALEGAO DE ARQUIVAMENTO IMPLCITO. PACIENTE NO DENUNCIADO NA PRIMEIRA EXORDIAL ACUSATRIA OFERECIDA PELO PARQUET ESTADUAL. NO OCORRNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUANTO A ESTE TOCANTE. AUSNCIA DE INTIMAO DO ADVOGADO PARA A AUDINCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS NO JUZO DEPRECADO, A DESPEITO DE DESPACHO JUDICIAL QUE DETERMINOU A REALIZAO DE TAL DILIGNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O no oferecimento imediato da denncia com relao ao Paciente no implica na renncia tcita ao jus puniendi estatal, pois o princpio da indivisibilidade no aplicvel ao penal pblica incondicionada, diferentemente da ao penal privada. Segundo o ordenamento jurdico ptrio, o arquivamento da ao penal pblica depende de pedido expresso do Ministrio Pblico, e somente pode ser determinado pelo Juiz.

Pensamos que, no obstante ser este o pensamento dos mais altos Tribunais do pas, o mesmo est em desacordo com a sistemtica que informa o princpio da indivisibilidade. A necessidade de se provocar a jurisdio, pedindo que o direito penal objetivo seja aplicado, exige que esta pretenso acusatria seja exercida em face de todos os autores do fato, formando, neste caso, um litisconsrcio passivo necessrio. Assim, manifesta a indivisibilidade da ao penal pblica. O STF, quando diz que a qualquer momento poder o Ministrio Pblico aditar a denncia para incluir novos rus e, por isso, no h que se falar em indivisibilidade da ao penal pblica, esquece de trabalhar com a hiptese do arquivamento implcito ou tcito. Ou seja, se este tiver ocorrido, no poder haver aditamento sem novas provas.

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Alis, o prprio Supremo Tribunal Federal que nos diz isso em sua Smula 524. A indivisibilidade, no demais lembrar, no significa que a ao deva ser proposta em face daquele que no tem prova mnima contra si no inqurito. No. Ausente o suporte probatrio idneo caso de no-denncia. O inqurito com relao a este deve ser arquivado. Neste caso, no h ferida ao princpio da indivisibilidade da ao penal pblica. Por ltimo, deve-se ressaltar que o princpio em comento tem carter absoluto, tratando-se de infraes penais de mdio e maior potencial ofensivo. Porm, diante das infraes penais de menor potencial ofensivo, seu carter passa a ser relativo. Ou seja, foi ele mitigado pelo legislador constituinte (cf. art. 98, I, da CRFB). Sobre este tema prosseguiremos no item abaixo, no sem antes mostrar o enfoque dado pelo examinador no XVII Concurso para ingresso na carreira de Magistrado do Estado do Rio de Janeiro. Prova escrita preliminar de 23/5/1993.
14 Questo: Dizer, objetivamente, por que entende que a ao penal pblica ou no indivisvel.

E sobre o mesmo tema, ou seja, princpio da indivisibilidade da ao penal pblica, voltou o examinador do XXI Concurso da mesma Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 21/8/1994, a perguntar aos candidatos o seguinte:
14 Questo: Maria, pessoa pobre, vtima de crime contra os costumes, de ao penal pblica condicionada, representou ao MP para que sejam processados os autores, Joo e Jos: Pergunta-se: se houver prova de que Pedro tambm participou do crime, pode (deve) o MP inclu-lo na denncia? Por qu?

Resposta: A resposta afirmativa, pois, diante do princpio da indivisibilidade da ao penal pblica, a eficcia da representao objetiva, ou seja, refere-se ao fato e no aos sujeitos. Assim, deve o Ministrio Pblico oferecer denncia em face de todos os autores do fato. A regra que autoriza esta resposta est no art. 77, I, do CPP: continncia. Cmulo subjetivo. Pluralidades de condutas e unidade de infrao. Trata-se de um litisconsorte passivo necessrio. Nesse

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caso, deve o Ministrio Pblico (princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica) oferecer denncia em face dos trs autores do fato. A mesma indagao foi feita (face importncia do tema) pelo examinador no concurso do Ministrio Pblico fluminense. Vejam a questo do XVI concurso, realizado em 29/5/1994 Prova escrita preliminar.
6 Questo: Paulo, Plnio e Joaquim ameaam de morte Joo, no dia 5.1.93, na cidade do Rio de Janeiro. Na mesma data do fato, o ofendido toma conhecimento da ameaa assim como dos autores daquela infrao penal, requerendo, porm, abertura de inqurito policial somente contra Paulo, por meio da competente representao, aos 6.2.93. O procedimento policial concludo, nele ficando apurado, de forma inequvoca, que a ameaa de morte contra Joo fora, efetivamente, praticada por aquelas trs pessoas. Os autos vo com vista ao Ministrio Pblico, para o oferecimento da denncia, aos 6.5.93. (5 pontos) Pergunta-se: como deve agir o Ministrio Pblico? Resposta objetivamente justificada.

A resposta a mesma acima, ou seja, versa sobre o princpio da indivisibilidade da ao penal pblica, consectrio lgico do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica. O leitor deve atentar que a questo foi elaborada em 29/5/1994, ou seja, no havia ainda Juizado Especial Criminal. E mais: ambas as questes so do mesmo ano: maio/94 e agosto/94.

4.6.1.2.1. Indivisibilidade e as infraes penais de menor potencial ofensivo


O princpio em anlise sofreu um duro golpe pelo legislador constituinte, que, ao permitir a transao penal nas infraes penais de menor potencial ofensivo, acabou por mitig-lo. Primeiro, gostaramos de dizer que infraes penais de menor potencial ofensivo nada tm a ver com o princpio da insignificncia do direito penal. Este princpio, introduzido, pela primeira vez, no Direito Penal por Claus Roxin, em 1964, exclui a tipicidade, pois o direito penal s vai at aonde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. Assim, embora haja proteo legal para eventual posse injusta por

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clandestinidade (cf. art. 1.200 do Cdigo Civil Lei n 10.406/02), tipificada no art. 155 do Cdigo Penal, no deve o Estado exercer a pretenso acusatria para aplicao de sano quele que furtou um palito de uma caixa de fsforo. Ou ainda, para punir o servidor pblico que se apropriou de uma folha de papel ofcio de sua repartio (cf. art. 312 do CP). Nestes dois exemplos, os fatos esto previstos em norma penal, porm so insignificantes. No merecem ateno do Estado. A tipicidade penal exige uma ofensa grave aos bens jurdicos penalmente protegidos para que possa caracterizar suficientemente o injusto penal. necessria uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se quer punir e a necessidade da interveno estatal. Neste caso, a tipicidade pode ser afastada se se comprovar que no houve efetiva leso ao bem jurdico penalmente protegido. A tipicidade h que ser conglobante, que, na feliz definio de Zaffaroni, a averiguao da proibio atravs da indagao do alcance proibitivo da
norma no considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa. um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir do mbito do tpico aquelas condutas que apenas aparentemente esto proibidas, como acontece no caso exposto do oficial de justia, que se adequa ao subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel (art. 155 do CP), mas que no alcanada pela proibio do no furtars (Zaffaroni, Eugenio Ral et al. Manual de Direito Penal Brasileiro, 2 ed., So Paulo: RT,

1999, p. 459). Entretanto, quando falamos em infraes penais de menor potencial ofensivo, referimo-nos quelas que o legislador mencionou no pargrafo nico do art. 2 da Lei n 10.259/2001. Ou seja, so infraes que possuem potencialidade lesiva; portanto, preocupam o direito penal, porm no merecem penalizao com privao da liberdade. Neste caso, admite-se um consenso, um acordo, uma transao. Ao permitir a transao, o legislador rompe com a indivisibilidade da ao penal, pois, como citamos acima, no item 1.3 (caso das mdicas), o termo circunstanciado apontava as trs como autoras da infrao penal de menor potencial ofensivo (omisso de socorro), porm somente uma aceitou fazer a transao penal e se livrou do processo. As outras duas responderam ao processo e foram condenadas. Neste caso, a ao penal, que deveria ser proposta em face

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das trs, formando um litisconsrcio passivo necessrio, foi proposta apenas em face de duas. Assim, o princpio da indivisibilidade da ao penal de iniciativa pblica nas infraes penais de menor potencial ofensivo foi mitigado pelo legislador constituinte. Tem ele hoje um carter relativo nestas infraes penais.

4.6.1.3. Indisponibilidade
A ao penal pblica, uma vez proposta (obrigatoriedade) em face de todos os autores do fato ilcito (indivisibilidade), no permite ao Ministrio Pblico desistir do processo que apura o caso penal, pois seu mister perseguir em juzo aquilo que devido sociedade pelo infrator da norma, garantindo-lhe todos os direitos previstos na Constituio da Repblica para, se for provada sua culpa, privar-lhe da sua liberdade; porm, o direito de punir pertence ao Estado-juiz. Portanto, no pode dispor, o Ministrio Pblico, daquilo que no lhe pertence. Registre-se que o objetivo do Ministrio Pblico, atravs da propositura da ao penal, no a punio do acusado, mas a reintegrao da ordem jurdica violada com a prtica do crime que pode ter como consequncia a privao da liberdade do acusado, mas no que aquele seja seu objetivo. Expresso o art. 42 do CPP ao estatuir que:
Art. 42. O Ministrio Pblico no poder desistir da ao penal.

Esta indisponibilidade alcana o Ministrio Pblico, inclusive, em fase recursal, pois diz o art. 576 do CPP que:
Art. 576. O Ministrio Pblico no poder desistir de recurso que haja interposto.

Este princpio tpico e exclusivo da ao penal pblica, pois, em se tratando, como vamos mostrar no item 4.7.2.2. infra, de ao penal de iniciativa privada, o princpio o da disponibilidade. Algumas questes surgem na anlise deste princpio. Vejamos algumas.

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1 questo Na petio inicial penal (denncia), o Promotor de Justia X faz um pedido genrico de condenao. Instaura-se o processo e, no curso da instruo criminal substitudo, por motivo de frias, pelo Promotor de Justia Y, que, diante das provas carreadas para os autos, em suas alegaes finais, retira a pretenso acusatria postulando pela absolvio. Pergunta-se: Teria o Promotor de Justia Y desistido do processo, afrontando o disposto no art. 42 do CPP? (a ao penal j se esgotou com a provocao da jurisdio. Agora o que h processo). A resposta negativa se impe. A uma, porque a indisponibilidade da ao penal pblica no significa dizer que o ru, mesmo inocente, obrigue o Promotor a pedir sua condenao. Adite-se a este argumento que o Ministrio Pblico
instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica (cf. art. 127, caput, da CRFB), pois, neste caso, a or-

dem jurdica ser violada com uma condenao injusta. Assim, mais do que um direito do acusado absolvio, um dever do Ministrio Pblico, que no pode compactuar com esta afronta Constituio Federal. A duas, porque o Promotor de Justia Y, ao substituir seu colega de trabalho, no est obrigado a sustentar o mesmo ponto de vista. O princpio da independncia funcional dogma constitucional e tem como escopo garantir ao membro do Ministrio Pblico liberdade nas suas manifestaes processuais ou administrativas, porm exigindolhe, como dever funcional, fundamentao (cf. art. 43, III, da Lei n 8.625/93 c/c art. 129, VIII, da CRFB). A trs, porque o pedido (rectius = opinio) de absolvio embora vincule o juiz que, diante de nossa nova posio, no pode mais condenar se o MP retirou a pretenso acusatria, feito dentro do princpio da independncia funcional no havendo hierarquia entre os promotores. 2 questo

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Tema no menos tormentoso refere-se extenso da apelao do Ministrio Pblico, pois, como acima expusemos, o princpio da indisponibilidade alcana o Ministrio Pblico tambm na fase recursal (cf. art. 576 do CPP). Ou seja, no pode o Ministrio Pblico desistir do recurso que haja interposto. Assim, o Promotor de Justia apela, tempestivamente, insurgindo-se contra toda a sentena condenatria. Porm, em suas razes recursais, limita-se a impugnar apenas a parte da sentena que concedeu o sursis. Pergunta-se: Neste caso, houve desistncia do recurso interposto? A resposta negativa. Vamos explicar, no obstante voltarmos matria no item 13.7.1 infra. Primeiro, o que delimita o mbito de conhecimento do Tribunal no recurso interposto, face ao efeito devolutivo, a petio recursal e no as razes. Pois, no processo penal, primeiro se interpe a petio recursal, depois abre-se outro prazo para oferecimento de razes (cf. art. 600 do CPP). Portanto, so duas peas distintas: petio e razes que formaro os autos do recurso. Segundo, que a regra do art. 601 do CPP deixa claro que as razes so peas prescindveis, pois, com ou sem elas, os autos do recurso subiro ao Tribunal. Diz a Lei:
Art. 601. Findos os prazos para razes, os autos sero remetidos instncia superior, com as razes ou sem elas, no prazo de 5 (cinco) dias, salvo no caso do art. 603, segunda parte, em que o prazo ser de 30 (trinta) dias. (grifo

nosso)
Terceiro, porque h o princpio do tantum devolutum quantum appellatum, ou seja, o apelante deve circunscrever o objeto de sua apelao

e, no caso em tela, o Ministrio Pblico o fez. Quarto, o princpio da demanda impede que o juiz proceda de ofcio (ne procedat judex ex officio). Assim, o que se pediu foi a reforma de toda a deciso. Neste caso, defeso ao Tribunal julgar extra ou ultra petitum. Destarte, pensamos que no houve desistncia do recurso interposto pelo Ministrio Pblico, pois o princpio da congruncia limita

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a deciso do Tribunal ao que foi pedido (pode conceder ou no, mas dentro do que se pediu). 3 questo Imagine-se agora que o ru Tcio est sendo processado por dois crimes conexos: por exemplo, roubo e receptao. Foi condenado pelo roubo e absolvido pela receptao. O Promotor de Justia em exerccio na Vara Criminal, na data da sentena, em sua petio recursal, recorre da parte da sentena que absolve Tcio da receptao e conforma-se com a parte que o condenou pelo roubo. Sai de frias e vem seu substituto, quando lhe dada vista para oferecer razes recursais. O substituto, em suas razes, entende que o recurso no pode ser provido, fundamentando seu posicionamento e pleiteando o desprovimento do recurso interposto. Pergunta-se: Houve desistncia do recurso interposto por parte do Promotor de Justia substituto? A resposta negativa, mais uma vez. Atente o leitor que estamos falando do princpio da indisponibilidade do processo. Primeiro, como j dissemos acima, o tribunal vai conhecer do teor da petio recursal onde est o mbito dentro do qual ir julgar. O pedido (petitum) delimitador de sua deciso o que consta da petio recursal, e no das razes. Segundo, a manifestao do Promotor substituto no foi no sentido de desistncia do recurso, pois o tribunal vai conhecer do mesmo (se presentes os requisitos do juzo de admissibilidade, cf. item 13.9 infra) e apreciar o mrito. Mas, sim, no sentido de discordar do posicionamento de seu colega. Desistncia haveria se pleiteasse junto ao juzo a quo o no-processamento do recurso para o tribunal. As razes que sustentamos para que o promotor substituto possa adotar posicionamento diferente de seu colega so as mesmas apontadas na questo anterior, referentes ao Promotor X e o Promotor Y, qual remetemos o leitor. Nossa posio de que o que delimita o mbito de conhecimento do recurso a petio recursal, e, portanto, se o Ministrio Pblico, em suas razes recursais, diminui a extenso da impugnao, no h

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desistncia, encontra oposio na voz autorizada do Professor Frederico Marques. Diz o mestre, em seu Elementos (vol. IV, p. 200, item 1.052), por ns tanto citado:
Em caso algum pode o Ministrio Pblico desistir do recurso interposto (Cdigo de Processo Penal, art. 576). Lcito no lhe , em consequncia, restringir o mbito do recurso. Se apelou, por exemplo, contra a sentena de primeiro grau, sem estabelecer limitaes, vedado lhe est diminuir ulteriormente o mbito do procedimento recursal. O que equivaleria desistncia parcial, o que defeso.

Em que pese posio de um dos mais renomados mestres, ousamos divergir pelos motivos que acima expusemos e por entendermos que no foi abordado pelo mestre o que delimita o mbito de conhecimento do tribunal luz do que diz o art. 600 do CPP: a petio recursal.

4.6.1.3.1. Indisponibilidade e a Lei n 9.099/95


O rigor com o qual tratamos o princpio da indisponibilidade do processo merece agora de nossa parte um tratamento mais ameno, pois, luz do que estabelece a Lei n 9.099/95 (Juizados Especiais Criminais), o referido princpio foi mitigado ou, se preferirem, sofreu duas excees: a primeira prevista no art. 79 da referida lei; a segunda, no art. 89 do mesmo diploma legal. Vejamos.
Art. 79. No dia e hora designados para a audincia de instruo e julgamento, se na fase preliminar no tiver havido possibilidade de tentativa de conciliao e de oferecimento de proposta pelo Ministrio Pblico, proceder-se- nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 desta lei. (grifo nosso) Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangida ou no por esta lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (77 do Cdigo Penal).

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1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este, recebendo a denncia, poder suspender o processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condies:

Primeiro, h que se fazer uma retificao referente meno que o legislador faz ao art. 75 que grifamos. Trata-se, na realidade, do art. 76 da Lei do JECRIM. Alis, o prprio legislador deixa claro que se refere ao oferecimento de proposta pelo Ministrio Pblico. Portanto, transao penal. O rito processual do Juizado Especial Criminal, rito sumarssimo, estabelece que, uma vez oferecida denncia oral, ser ela reduzida a termo, entregando-se cpia ao acusado, que com ela ficar citado e
imediatamente cientificado da designao de dia e hora para a audincia de instruo e julgamento (cf. art. 78 do JECRIM). Assim, na AIJ, antes de mais nada e

de qualquer outro ato processual, proceder-se- tentativa de composio civil dos danos ou, no sendo possvel, transao penal. Desta forma, feita a composio civil dos danos (homologada pelo juiz) e sendo caso de ao penal pblica condicionada a representao, haver (por determinao da lei) retratao da representao que acarretar a renncia, causa extintiva da punibilidade. Neste caso, o Ministrio Pblico dever desistir da ao penal, pois foi feito o acordo civil. O princpio da indisponibilidade sofre uma exceo. No sendo possvel o acordo civil (porque no houve possibilidade de tentativa), dever haver a proposta de transao penal (porque tambm no houve esta possibilidade no momento prprio). Neste caso, ainda, uma vez aceita pelo acusado, o Ministrio Pblico desistir de prosseguir no processo intentado. o legislador do JECRIM excepcionando o princpio da indisponibilidade. Atente o leitor que, nestes casos, a ao j est iniciada, mas, mesmo assim, haver a possibilidade de composio civil dos danos ou de transao penal. O escopo da Lei do JECRIM tentar ao mximo o consenso, o acordo, a reparao dos danos sofridos pela vtima e aplicao de pena no privativa de liberdade (cf. art. 61 do JECRIM). Destarte, podemos concluir que o princpio da indisponibilidade do processo sofre uma exceo, clara, na lei dos Juizados Especiais Criminais, pois, neste caso, seu valor relativo. Mas no para a. O legislador, ao permitir a suspenso condicional do processo (cf. art. 89) estabeleceu mais uma exceo. Ao

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oferecer denncia e fazer a proposta de suspenso, que, sendo aceita pelo acusado e homologada pelo Juiz, paralisa a instncia com consequente extino da punibilidade, o Ministrio Pblico estar desistindo de prosseguir no processo. o legislador mais uma vez deixando claro que o importante nas infraes penais de menor e mdio potencial ofensivo no a punio, mas, sim, a oportunidade dada ao acusado de se reintegrar, desde j, ao convvio social. Pois a suspenso condicional do processo um instituto despenalizador indireto. Neste caso, da suspenso condicional do processo, o Ministrio Pblico dispe da ao penal pblica, no por mero capricho ou deleite pessoal, mas sim para adotar uma via alternativa pretenso acusatria. Entretanto, sempre movido pelo princpio da legalidade. a lei que diz a ele quando caber a suspenso condicional do processo. E uma vez dito e preenchidos os requisitos legais, dever ser feita a proposta de suspenso condicional do processo, sob pena de, havendo recusa do promotor de justia, ser aplicado analogicamente o disposto no art. 28 do CPP. Diz o Supremo Tribunal Federal em sua Smula 696: SMULA N 696 Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o promotor de justia a prop-la, o juiz, dissentindo, remeter a questo ao procuradorgeral, aplicando-se por analogia o art. 28 do cdigo de processo penal.

4.7. Ao penal de iniciativa privada


4.7.1. Noes gerais
Primeiro, h que se dizer, desde j, que toda e qualquer ao, seja no juzo criminal ou cvel, pblica, pois, como deixamos claro no item 4.4 supra, o direito de ao exercido contra o Estado e em face do ru, pois foi aquele que assumiu o monoplio da administrao da justia. Assim, o direito, sendo contra o Estado, pblico.

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A iniciativa deste direito de agir que em alguns casos excepcionais dada ao particular. Portanto, a ao penal pblica, porm iniciada pelo particular. O Estado entrega ao particular o direito de perseguir em juzo aquilo que lhe devido (jus accusationis), porm o direito de punir (jus puniendi) pertence-lhe exclusivamente. Posto isto, h que se distinguir a ao penal pblica de iniciativa pblica da ao penal pblica de iniciativa privada. A primeira proposta pelo Ministrio Pblico, atravs da petio inicial penal denominada denncia. A segunda proposta pelo ofendido (ou seu representante legal), atravs da petio inicial penal denominada queixacrime. Assim, percebe-se que a titularidade da ao um elemento subjetivo que as distingue, pois, na de iniciativa pblica, o legitimado o Estado-administrao (Ministrio Pblico), na de iniciativa privada, o ofendido (ou quem tiver qualidade para represent-lo). Portanto, o ofendido na ao penal de iniciativa privada tem a natureza jurdica de um verdadeiro substituto processual, pois est legitimado para litigar em juzo, em nome prprio, como autor, na defesa de direito alheio, qual seja: o interesse que tem o Estado de ver reintegrada a ordem jurdica que foi violada com a prtica da infrao penal. O ofendido legitimado extraordinariamente para agir, posto que o legitimado ordinrio o Estado-administrao. Necessrio dizer que a substituio processual nada tem a ver com a representao processual, pois, neste caso, o representante no parte, mas apenas o representante da parte, que o representado. O representante age em nome do representado. Defende, em nome alheio, direito alheio. Exemplo: o pai que prope a queixa-crime em nome do filho incapaz que foi vtima de um crime de ao penal de iniciativa privada. O Cdigo de Processo Penal estabelece que, em caso de morte do
ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (cf. art.

31). Esta hiptese, agora, de sucesso processual, pois estes legitimados (cnjuge, ascendente, descendente ou irmo) somente sero chamados aps a morte ou declarao de ausncia do ofendido. A sucesso e a substituio processuais no fugiram da argcia do examinador do XXIII concurso para ingresso na classe inicial da

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carreira do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 31/10/1999. Na prova escrita preliminar, perguntou o examinador:
7 Questo: No Direito Processual Penal Ptrio existe o instituto da substituio processual? Como distingui-lo da sucesso processual? Resposta objetivamente justificada. (5 pontos)

A resposta afirmativa. A legitimao dada ao ofendido para iniciar a persecuo penal com a ao penal de iniciativa privada tem a natureza jurdica de uma legitimao extraordinria, ou seja, o ofendido age como verdadeiro substituto processual, defendendo, em nome prprio, direito alheio: o direito de ver reintegrada a ordem jurdica violada. Na substituio processual, o legitimado o ofendido, ou seu representante legal (art. 30 do CPP). Distingue-se da sucesso processual porque nesta os legitimados so o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo, nesta ordem, e somente podero ser chamados em caso de morte ou declarao judicial de ausncia do ofendido. O marco diferenciador entre os dois institutos, no mbito processual penal, que na sucesso processual tem que haver morte ou declarao judicial de ausncia do ofendido (art. 31 do CPP). Obs.: o candidato no pode deixar de explicitar de forma clara sua resposta, a fim de que se perceba incio, meio e fim do raciocnio, evitando, assim, resposta confusa. Diante do tema, uma pergunta deve ser feita. Pode haver sucesso processual do convivente (ou se preferirem, do companheiro ou da companheira) mencionado na Lei n 9.278/96 e agora no Cdigo Civil (art. 1723)? A resposta afirmativa se impe. A uma, porque a expresso cnjuge do art. 31 deve ser entendida no sentido de pessoa ligada ao ofendido por um lao de afinidade sentimental amoroso. O fato do convivente no ter se submetido aos trmites normais do casamento no significa dizer que no tem sentimento de amor para com o ofendido. A duas, porque o Cdigo de Processo Penal de 1941, data em que a situao de concubinato, companheirismo ou convivncia no era preocupao social, por isso no havia norma legal

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regulamentando a matria. Entretanto, com a evoluo da sociedade e com o despertar da mulher para uma postura mais presente no mercado de trabalho, a convivncia entre o homem e a mulher, debaixo do mesmo teto, sem ter que se submeter aos trmites normais do casamento, passou a ser uma realidade social. A trs, porque h que se fazer uma interpretao progressiva, teleolgica e sistemtica. Progressiva, para adequar a norma do art. 31 realidade social vigente no pas, pois o Cdigo data de 1941. Teleolgica, para verificarmos qual o fim colimado pela norma, ou seja, o que quis o legislador resguardar: que as pessoas ligadas por um lao de afinidade ao ofendido substitussem-no em juzo. Por fim, h que se fazer uma interpretao sistemtica para que possamos perceber que, em outras normas em vigor no pas, o legislador tratou de garantir direitos a companheira ou companheiro. Assim, o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90), em seu art. 165, estabelece os requisitos para concesso de pedidos de colocao em famlia substituta, sendo um deles a qualificao completa de eventual cnjuge ou companheiro, reconhecendo, assim, a relao oriunda, no do casamento, mas de uma unio estvel. A quatro, porque devemos fazer um interpretao conforme a Constituio, ou seja, o operador jurdico, ao se deparar com uma norma infraconstitucional, deve interpret-la conforme com a Constituio, utilizando um mtodo fiscalizador da constitucionalidade da mesma, adotando, dentre as vrias interpretaes possveis, aquela que mais seja conforme Constituio. A interpretao conforme a Constituio bem definida pelo jurista e Professor Lus Roberto Barroso, em sua obra Interpretao e Aplicao da Constituio. Diz o mestre:
Na interpretao conforme a Constituio, o rgo jurisdicional declara qual das possveis interpretaes de uma norma legal se revela compatvel com a lei fundamental ... O papel da interpretao conforme a Constituio , precisamente, o de ensejar, por via de interpretao extensiva ou restritiva, conforme o caso, uma alternativa legtima para o contedo de uma norma que se apresenta como suspeita. (3 ed. Editora Saraiva, p. 182).

O Cdigo Civil estabelece, conforme determina a Constituio da Repblica, a plena igualdade entre os cnjuges e companheiros,

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no deixando margem a dvidas de que o(a) companheiro(a) tem legitimidade frente ordem jurdica de pleitear direitos em ao penal de iniciativa privada. Se a relao familiar existente entre o homem e a mulher recebe proteo perante a Constituio e disciplinada pela lei civil, no faz sentido que ela no tenha amparo na lei processual penal. Vejamos o que diz o Cdigo Civil.
Art. 1.631. Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade. Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo. Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. (sem grifos no

original) Na Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico n 8.625, de 12/2/1993 h tambm previso de serem estendidos companheira os vencimentos, vantagens e direitos dados esposa. Diz a lei, em seu art. 58:
Art. 58. Para os fins deste captulo, equipara-se esposa a companheira, nos termos da lei.

Por ltimo, o legislador da Lei n 9.278/96 regulamentou a relao oriunda de uma unio estvel, deixando claro que no mais poderia negar esta realidade social. Assim, diz a Lei n 9.278/96, em seus dois primeiros artigos, sem aqui discutirmos a celeuma trazida pela referida norma:
Art. 1 reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia. Art. 2 So direitos e deveres iguais dos conviventes: I respeito e considerao mtuos; II assistncia moral e material recproca;

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III guarda, sustento e educao dos filhos comuns.

Observao: Pensamos que a Lei 9.278/96 foi revogada pelo Cdigo Civil, que trata inteiramente da matria, inclusive nos arts. 1.694 e 1.723. Contudo, mantivemos essa citao para fins de justificar o raciocnio que desenvolvamos na poca sobre o tema. Sob seu aspecto formal e externo, o rol do art. 31 do CPP taxativo, porm, no seu aspecto substancial e interno, admite ampliao. Ora, por que no legitimar o convivente a suceder processualmente o ofendido? No vemos razo para negar-lhe este direito. Porm, o Professor Julio Fabbrini Mirabete, sem maiores delongas interpretativas, de entendimento contrrio, dizendo simplesmente que:
A enumerao dos arts. 24, pargrafo nico, e 31, que se refere queixa, taxativa, no podendo ser ampliada. A palavra cnjuge no inclui, evidentemente, a companheira ou companheiro do de cujus ou ausente (Processo Penal,

Atlas, 7 ed., p. 116). Na esteira do mesmo pensamento do Professor Mirabete, h o entendimento do Professor Tourinho Filho. Diz o mestre:
E a companheira do ofendido poder exercer o direito de representao, na hiptese do 1 do art. 24? No. Este pargrafo fala em cnjuge, afastando, assim, como preleciona Espnola Filho, qualquer ligao extramatrimonial (ob.

cit., vol. I, p. 339). No podemos mais olhar o dispositivo legal mencionado com olhos de 1941. A sociedade mudou e o intrprete deve se ater nova realidade social, pois o direito dinmico, e no esttico. At mesmo as normas penais incriminadoras perdem seu carter repressivo com o avano social. Vide o crime de adultrio que s em 28 de maro de 2005 foi revogado, mas que h muito perdeu seu carter repressivo (Lei 11.106/2005). O dispositivo (art. 240 do CP), que est revogado, antes de s-lo, j no tinha mais utilidade no Direito Penal. Mas, sim, no Direito de Famlia. o que chamamos de ausncia de utilidade social repressiva.

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Em abono nossa tese da interpretao progressiva, o jornal O Globo, de 28/2/1998 (sbado), 1 Caderno, p. 3, em O Pas, publicou matria com o ttulo Bigamia e adultrio (Lei 11.106/2005 revogou o adultrio) no sero mais crimes, o que nos fez acrescentar este pargrafo a esta obra. Diz o ento Ministro do Superior Tribunal de Justia, presidente da Comisso Especial de Reforma do Cdigo Penal, Dr. Luiz Vicente Cernicchiaro:
Achamos que a soluo para os dois casos deve-se dar no mbito do direito de famlia. A sociedade evoluiu de 1940, quando o Cdigo Penal foi elaborado, at hoje, e no faz mais sentido tratar desses casos na polcia.

No curso da reportagem a que nos referimos, o Professor de Direito Penal, Ney Moura Teles, deixa claro que:
Consideramos que na sociedade atual a moa maior de 16 anos j tem discernimento do que vai fazer, e no tem mais sentido punir quem mantiver com ela uma relao sexual.

Destarte, parece-nos de clareza meridiana que os autores do anteprojeto de reforma do Cdigo Penal esto procurando adequar as leis a uma realidade social de utilidade, pois o que deixa de ter utilidade social deve ser revogado ou tratado no mbito de outras normas legais que no as incriminadoras. Assim, como deixar de admitir que a companheira possa propor a queixa- crime nas hipteses do art. 31 do CPP? Toda a ordem jurdica, hodierna, a protege, no seria lgico nem razovel que somente no processo penal ela estivesse desamparada. No obstante as posies acima mencionadas (Tourinho e Mirabete), somos de entendimento contrrio, como j expusemos. Do contrrio, viveremos no sculo XXI com os olhos no sculo passado. Quando a lei fala em representantes legais do ofendido, estes so o pai, a me, o tutor ou o curador. Mantivemos o pargrafo abaixo at o final do tema (onde inicia o item 4.7.1.A. O Cdigo Civil Lei n 10.406/02 e as Normas Processuais Penais) para no descaracterizar a obra e para que o leitor tenha nossa opinio sobre o tema que, com certeza, ainda ser tratado por outros autores sem a viso do Cdigo Civil, porm vamos, no

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final, atualizar o referido tema de acordo com a nova legislao civil Lei n 10.406/02 quando diminuiu a maioridade civil para 18 anos (art. 5). Ofendido legitimado para propor ao penal de iniciativa privada aquele que tem mais de 18 anos, pois, tendo menos de 18 anos, ter ele capacidade de ser parte (legitimatio ad causam), mas no ter capacidade de estar em juzo para praticar atos vlidos no processo (legitimatio ad processum). Assim, ter que ser suprida sua incapacidade atravs da representao, a que aludimos acima. Pode acontecer do ofendido ter menos de 18 anos e no ter representante legal. Neste caso, dever o juiz nomear-lhe um curador especial para propor ao em seu nome. Entretanto, o curador especial no est obrigado a propor ao s porque foi nomeado, pois o princpio que rege a ao penal de iniciativa privada o da convenincia ou da oportunidade (cf. item 4.7.2.1 infra), e, se obrigado fosse, o princpio estaria violado. Diz o art. 34 do CPP:
Se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de queixa poder ser exercido por ele ou por seu representante legal.

O Cdigo deixa claro que a legitimidade para propor a ao tanto do ofendido como do seu representante legal, porm h que ressaltar que o prazo estabelecido no art. 38 do CPP, para propor a ao (6 meses), nico, porm com dois titulares alternativos. Assim, algumas situaes curiosas podem surgir. Vejamos. Primeira. Pode acontecer de o ofendido menor no desejar oferecer a queixa-crime, iniciando, assim, a ao penal de iniciativa privada. Porm, nada obsta que o faa em seu lugar seu representante legal, mesmo contra sua vontade, pois o pargrafo nico do art. 50 do CPP claro em mostrar que o que deve prevalecer a vontade daquele que deseja levar ao Judicirio o conhecimento de uma ameaa ou de leso ao direito (cf. art. 5, XXXV, da CRFB).
Art. 50. ...

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Pargrafo nico. A renncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos no privar este do direito de queixa, nem a renncia do ltimo excluir o direito do primeiro.

Assim, havendo discordncia entre o ofendido menor e seu representante legal, prevalece a vontade daquele que quer intentar a ao penal, seja qual for. o que se chama em doutrina de representao legal subsidiria. Segunda. Pode acontecer de ambos, tanto o ofendido menor (aquele que tem entre 18 e 21 anos) quanto seu representante legal, ingressarem com a ao, ao mesmo tempo. Neste caso, qual dever prevalecer? Devemos verificar se as aes foram propostas perante mais de um juiz ou perante um juiz s. Se houver mais de um juiz competente, dever-se- verificar qual ao foi primeiro distribuda. Neste caso, prevalecer a competncia do juiz em que a ao foi distribuda em primeiro lugar. Se ambas foram distribudas ao mesmo tempo e houver mais de um distribuidor, prevalecer a ao que tem menor nmero de registro. Entretanto, sendo distribuda perante um nico juiz (porque cumulativa a jurisdio), prevalece a que for despachada em primeiro lugar. Assim, h que se aplicar as regras do art. 251 c/c 263 do CPC, analogicamente. Terceira. O prazo para a propositura da ao penal de iniciativa privada de seis meses e conta-se a partir do dia em que se sabe quem o autor do fato (cf. art. 38 do CPP). Ora, se tanto o ofendido menor como seu representante legal podem propor a ao penal, pergunta-se: se o ofendido menor sabe quem o autor do fato e no prope a ao dentro deste prazo (6 meses), pode seu representante legal, vindo a saber aps o transcurso deste prazo, oferecer queixa-crime? A questo controvertida na doutrina. Frederico Marques entende ser possvel o pai do ofendido propor a queixa por achar que so dois prazos para dois titulares (Curso, vol. III, p. 408).

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Mirabete segue o entendimento do Professor Frederico Marques, dizendo:


Sendo independentes os direitos, tambm o so os prazos. Esgotado o prazo para um dos titulares, a representao pode ser oferecida pelo outro. (ob. cit., p.

117) Tourinho Filho entende no ser possvel, por ser um nico prazo com dois titulares alternativos:
A ns nos parece no ser possvel ... Do contrrio, haveria dois prazos decadenciais, o que no se concebe. O art. 34 do CPP prev dois titulares alternativos do direito de queixa ou de representao. Tal direito poder ser exercido tanto por um quanto pelo outro, mas, se um deles decair do direito, tollitur

quaestio (ob. cit., p. 348). Damasio E. de Jesus segue o pensamento de Tourinho em seu
Cdigo de Processo Penal Anotado, 12 ed., So Paulo: Saraiva, p. 36. Diz o

mestre:
Para ns, o prazo decadencial um s e comea a ser contado a partir do momento do conhecimento da autoria do crime pelo ofendido ou seu representante legal, salvo quando o ofendido menor de 18 anos, caso em que o prazo comea a ser contado a partir da data em que completa a maioridade penal ... Quando o ofendido maior de 18 e menor de 21 anos, pode ser exercido por ele ou pelo seu representante legal. H um direito e dois titulares. Ora, se h unidade de direito e duplicidade de titulares, se um deles deixa o prazo escoar-se sem o seu exerccio, os dois perdem o direito.

Entendemos que a razo est com os Professores Tourinho Filho e Damsio. Quando a lei legitima o ofendido menor ou seu representante legal, est querendo suprir eventual ausncia de vontade de algum deles em trazer ao conhecimento do juiz uma leso ou ameaa ao direito. Porm, dentro de um nico prazo: 6 meses. A lei diz textualmente que o ofendido ou seu representante legal decair do
direito de queixa ou de representao, se no o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses. Ou seja, o prazo um s, porm os titulares so dois,

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alternativamente. Do contrrio, devemos pensar que o legislador estabeleceu dois prazos para dois titulares, e neste caso, deixando o ofendido menor de propor a queixa porque escoou o prazo de seis meses, viria o representante legal e dentro de outros seis meses proporia a ao. O que, pensamos, seria verdadeiro desconchavo. Assim, sendo o prazo decadencial um s, e tendo o ofendido menor (ou seu representante legal) tomado conhecimento de quem era o autor do fato, o prazo comea a correr. No exercendo seu direito dentro deste prazo, haver decadncia. Nada mais resta (ao representante legal ou ao ofendido menor) a fazer. Na esteira deste mesmo raciocnio, imaginemos: O ofendido est com 17 anos e 10 meses na data do fato e sabe quem seu autor. Conta para seu representante legal que, desde ento, no exerce o direito de queixa. Ao completar 18 anos, o ofendido ter apenas mais quatro meses para ofertar a queixa-crime, pois, sendo o prazo um s, seu representante legal sabia quem era desde a idade do ofendido de 17 anos e 10 meses e nada fez. Assim, restam mais quatro meses. Quatro meses para o ofendido e para o representante legal. Do contrrio, estabeleceramos dois prazos: seis meses para o ofendido menor e mais quatro meses para o representante legal, em verdadeira afronta lei. Entretanto, imagine agora que o ofendido, no mesmo exemplo acima, no conta ao seu representante legal quem o autor do fato, estando com 17 anos e 10 meses de idade. Partindo da ideia que desenvolvemos, ao completar 18 anos de idade ter o ofendido o direito de propor queixa-crime e, portanto, corre contra ele (um dos legitimados) o prazo decadencial de seis meses. Assim, ao completar 18 anos e seis meses, haver decadncia do direito de queixa. Neste caso, nem ele (ofendido) nem seu representante legal podero exercer o direito de queixa, pois o prazo decadencial um s, com dois legitimados, e j expirou. Imagine agora que o ofendido, que est com 15 anos de idade, conte ao seu representante legal quem o autor do fato, e o mesmo deixa escoar o prazo de seis meses sem oferecer queixa-crime. Poder o ofendido, ao completar 18 anos de idade, promover a queixa-crime? No. Pois, o prazo um s e j expirou para o representante legal que no o exerceu no tempo devido.

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Assim, defendemos a tese de que o prazo decadencial um s, porm com dois titulares alternativos. O Supremo Tribunal Federal tem o entendimento da Smula 594, que diz:
Os direitos de queixa e de representao podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou seu representante legal.

Parte da doutrina entende que com este posicionamento o STF defende a tese de que so dois titulares e dois prazos decadenciais: um para o ofendido e outro para o representante legal. Ousamos divergir. Na realidade, a Smula, ao legitimar o ofendido e o representante legal, deixa claro que o ofendido o menor, ou seja, aquele que est com mais de 18 e menos de 21 anos de idade. Do contrrio, entenderamos que o ofendido o que tem menos de 18 anos de idade ou, o que pior, o que tem mais de 21 anos de idade. Assim, bvio nos parece que a Smula vem ao encontro do nosso entendimento: dois so os titulares que podem exercer, independentemente, o direito de queixa e um o prazo. A independncia com relao ao direito de oferecer queixa ou representao, no ao prazo, que nico. A legitimao concorrente exatamente porque o ofendido menor, pois, se maior fosse, no haveria representante legal e, neste caso, somente ele (ofendido) poderia propor a ao penal de iniciativa privada, oferecendo queixa crime (vide comentrios que estamos fazendo no item 4.7.1.A, infra, ao art. 34 e a smula 594 do STF). A Smula deve ser interpretada em harmonia com o art. 34 do Cdigo de Processo Penal acima citado, pois o que h a mais na Smula a expresso independentemente, deixando evidente que tanto um como outro podem propor a ao, porm, repetimos, dentro do nico prazo decadencial de seis meses. O Superior Tribunal de Justia do mesmo entendimento do STF, como podemos demonstrar no acrdo que, por honestidade ao leitor, citamos a seguir, mas do qual tambm discordamos pelos mesmos argumentos.

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Recurso Especial 69.627-DF Rel. Min/ Vicente Leal Data: 6/5/1997 Sexta Turma. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA MENOR. DIREITO DE QUEIXA. OMISSO DO REPRESENTANTE LEGAL. EXERCCIO PELO OFENDIDO AO ATINGIR A MAIORIDADE PENAL. CPP, ARTS. 33, 34, 50 E 52. SUM. 594/STF. DA INTERPRETAO SISTEMTICA DOS ARTS. 33, 34, 50 E PARGRAFO NICO, E 52, DO CPP, EXSURGE O ENTENDIMENTO DE QUE SE O REPRESENTANTE LEGAL DO MENOR OFENDIDO NO EXERCE O DIREITO DE QUEIXA, ESTE PODER FAZ-LO NO PRAZO LEGAL APS ATINGIR A MAIORIDADE PENAL. INTELIGNCIA DA SUM. 594/STF. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

4.7.1.A. O Cdigo Civil Lei 10.406/02 e as Normas Processuais Penais


Contudo, no obstante todas as discusses supra, o Cdigo Civil brasileiro, que entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003, dentre as vrias inovaes, tem uma que traz consequncia direta no processo penal, qual seja: a diminuio da maioridade civil de 21 para 18 anos e que, portanto, para ns, revoga e modifica todos os artigos que vamos citar abaixo. Diz o art. 5 do Cdigo Civil, in verbis: Art. 5 A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil. (sem grifos no original) O Cdigo Civil reconhece que, a partir dos 18 anos de idade, a pessoa passa a ser plenamente capaz para a prtica de todos os atos da vida civil, no possuindo mais representante legal. Capacidade o reconhecimento da existncia, numa pessoa, dos requisitos que a lei diz serem indispensveis para que ela possa exercer seus direitos e contrair obrigaes. Estamos falando da capacidade de direito (pessoa titular de direitos) e da capacidade de exerccio (a de pessoalmente exercer seus direitos e cumprir com suas obrigaes).

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Se, aos 18 anos, completos, a partir da vigncia do Cdigo Civil, acaba a menoridade, ficando a pessoa habilitada para todos os atos da vida civil, no faz sentido que, no processo penal, permanea a legitimao concorrente para, por exemplo, ser oferecida a representao para que haja a propositura de ao penal pblica condicionada, ou ainda, o oferecimento de queixa (cf. art. 34 do CPP). No mesmo sentido, no h mais validade para que seja nomeado curador ao indiciado menor por ser ele relativamente incapaz, processualmente falando. Ou seja, ele imputvel, por ter 18 anos, mas relativamente incapaz, no processo penal, para a prtica de determinados atos, razo pela qual o legislador exige a nomeao de curador. Se o Cdigo Civil de 1916 foi o que inspirou o legislador processual penal de 1941 quando tratou da menoridade e com base naquele foi que se estabeleceu a idade entre 18 e 21 anos para os atos conjuntos do menor e do representante legal, no h mais razo, com a vigncia do Cdigo Civil, para que tais dispositivos legais estejam em vigor. Algum poderia sustentar que quando o Cdigo Civil de 1916 tratou da incapacidade relativa o fez levando em considerao a idade entre 16 e 21 anos e, consequentemente, se o Cdigo de Processo Penal, feito em 1941, quisesse copiar tal modelo, teria adotado a mesma idade no art. 34. Nada mais equivocado e refutamos esse entendimento. Quando o CPP foi elaborado o foi com base no que estava dispondo o CP de 1940, ou seja, a imputabilidade penal inicia-se aos 18 anos de idade e, bvio, somente a partir da que o indivduo, se der causa instaurao de um processo judicial contra algum, imputando-lhe crime de que sabe inocente, responder pelo crime de denunciao caluniosa (art. 339 do CP). Logo, no faria sentido que no processo penal ele pudesse aos 16 anos promover ao penal, mas no pudesse responder pelo crime de denunciao caluniosa. No haveria harmonia no sistema jurdico. O direito um s, dividido em ramos que devem se harmonizar entre si. A questo, portanto, resolve-se da seguinte forma: eles, artigos, perderam seu objeto, ou seja, no h mais a figura do menor (aquele que est entre 18 e 21 anos de idade), no havendo razo para que exista no processo penal. Do contrrio, vamos dizer:

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No Cdigo Civil, aquele que est com 18 anos de idade adquiriu a capacidade plena, podendo praticar todos os atos da vida civil sem a presena de seu representante legal porque atingiu a maioridade, porm no Cdigo de Processo Penal ele ainda ter que ser assistido e, nesse caso, se no quiser promover queixa crime contra seu agressor por crime de ao penal de iniciativa privada poder seu representante legal faz-lo. Seria um contra senso incomensurvel. O direito no estanque e sim sistemtico. No h como olharmos para o Cdigo Civil sem que suas normas tenham aplicao ao processo penal. O Cdigo de Processo Penal de 1941 foi elaborado com base no Cdigo Civil de 1916 e, bvio, o Cdigo Civil trar repercusses no vetusto Cdigo de Processo Penal. Destarte, no temos dvida de que todos os dispositivos legais que se referem ao menor (aquele que tem entre 18 e 21 anos) foram revogados ou parcialmente revogados, dependendo de qual seja. Vejamos.
Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe- nomeado curador pela autoridade policial (sem grifo no original).

No h mais a necessidade de se nomear curador ao indiciado menor, porque este no mais existe. Menor, repetimos, era aquele que tinha entre 18 e 21 anos de idade, no processo penal. Se aos 18 anos completos acaba a menoridade (art. 5 do Cdigo Civil), ele deixa de ser menor. Se deixa de ser menor, no h que se falar em curador ao indiciado menor. Se o leitor est pensando naquele jovem que tem 17 anos de idade, ele adolescente e, nesse caso, somente ser objeto de alguma medida judicial nos termos do ECA Estatuto da Criana e do Adolescente. No podemos confundir o curador do dispositivo legal acima citado com o curador especial do art. 33 do CPP, em que a expresso menor est no sentido daquele que tem menos de 18 anos. Portanto, o art. 33 do CPP continua em vigor porque trata de hiptese diferente.
Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e no tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poder ser exercido por curador

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especial, nomeado, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, pelo juiz competente para o processo penal.

A ttulo de exemplo: se o ofendido tiver 17 anos (ou qualquer idade abaixo de 18 anos) e no tiver representante legal ou colidirem os interesses do representante com os seus, dever ser nomeado curador para ofertar a queixa (ou, se for o caso, a representao). Veja que no art. 33 do CPP ele no tem 18 anos de idade e, nem representante legal ( rfo), por isso nomeia-se curador.
Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de queixa poder ser exercido por ele ou por seu representante legal.

O dispositivo legal supra, como j dissemos, est revogado por no existir mais a figura do representante legal para o menor com 18 anos de idade. A figura da legitimao concorrente prevista no artigo acima desaparece. Se o ofendido tem entre 18 e 21 anos de idade, somente ele pode promover a competente ao penal. Caso seu pai ou me resolva ingressar com ao penal de iniciativa privada, haver ilegitimidade ativa ad causam, acarretando nulidade do processo, admitindo ao de HC (art. 564, II, c/c art. 648, VI, ambos do CPP). No mesmo sentido, desaparece a smula 594 do STF, que legitimava tanto o ofendido (entre 18 e 21 anos) como seu representante legal, pois, se tinha representante legal e podia oferecer queixa ou representao, porque tinha entre 18 e 21 anos. Logo, hodiernamente, somente ele, ofendido (com mais de 18 anos), pode faz-lo. A smula est, automaticamente, cancelada.
Art. 50. A renncia expressa constar de declarao assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. Pargrafo nico. A renncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos no privar este do direito de queixa, nem a renncia do ltimo excluir o direito do primeiro.

O pargrafo nico supra no tem mais razo de ser, estando, portanto, revogado por falta do seu objeto, qual seja: o representante

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legal daquele que tem 18 anos de idade, salvo os casos excepcionais previstos nos arts. 3 e 4 do Cdigo Civil. Hodiernamente, se o ofendido tem 18 anos e no quer exercer direito de queixa, ningum poder faz-lo em seu lugar, salvo no caso (excepcional) de sucesso processual (art. 31 do CPP). Portanto, completados 18 anos da idade, cessa sua menoridade, no havendo legitimidade para seu pai (ou me) exercer o direito de queixa no seu lugar, caso no queira faz-lo. Se o fizer, haver ilegitimidade ativa ad causam, acarretando nulidade do processo.
Art. 52. Se o querelante for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de perdo poder ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o perdo concedido por um, havendo oposio do outro, no produzir efeito. Art. 54. Se o querelado for menor de 21 (vinte e um) anos, observar-se-, quanto aceitao do perdo, o disposto no art. 52.

A mesma sorte (revogao) tiveram os dispositivos legais acima citados pelas mesmas razes invocadas. Nesse caso, s quem pode conceder ou aceitar o perdo o ofendido que se encontra com 18 anos de idade que plenamente capaz para todos os atos, inclusive, no mbito processual penal. Do contrrio, haver, por fora da lei processual penal, um retrocesso social, ou seja, continuar o ofendido sendo tratado como menor no processo penal e dependendo dos pais para tudo, mas no mais o ser e depender pelo Cdigo Civil.
Art. 194. Se o acusado for menor, proceder-se- ao interrogatrio na presena de curador.

A Lei n 10.792/03 revogou expressamente este dispositivo legal por entender, obviamente, que o acusado entre 18 e 21 anos plenamente capaz nos termos do CC (art. 5). Logo, no necessita mais de curador (vide item 8.4.1.4.4. Interrogatrio do acusado (I) arts. 185 usque 196 do CPP, infra). O fato do CPP (art. 564, III, c, ltima parte) estabelecer que haver nulidade perde toda sua razo de ser porque se no h o vcio (ausncia de curador) no pode haver a consequncia (sano de nulidade). No se invalida um ato que no se pratica. A permanncia

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fsica do art. 564, III, c, fruto do que sempre combatemos que a reforma pontual de um cdigo.
Art. 262. Ao acusado menor dar-se- curador.

Curador nome que se d pessoa idnea que protege os interesses do menor (entre 18 e 21 anos de idade) face sua incapacidade relativa. Ou seja, pode o menor, por ser imputvel, ser ru em ao penal, porm deveria ter sua incapacidade suprida com a presena do curador. Hoje, com o advento do Cdigo Civil, essa figura, nesse artigo, est revogada. No se nomeia mais curador ao ru nem ao indiciado menor, como j vimos. Revogado est o citado dispositivo legal.
Art. 279. No podero ser peritos: (...) III - os analfabetos e os menores de 21 (vinte e um) anos.

A questo acima diferente e apenas citamos para o leitor poder entender. No se trata de menor, mas sim daqueles que tem menos de 21 anos, ou seja, o legislador no quer que sejam peritos as pessoas que tenham menos de 21 anos. Trata-se de um critrio meramente objetivo, biolgico e no de capacidade. Idntica ERA a questo do alistamento para ser jurado na redao do CPP anterior a Lei 11.689/ 08: tinha que ter mais de 21 anos e menos de 60 (art. 434 do CPP. Atualmente tem que ser maior de 18 anos). Nessa ordem de ideias, podemos afirmar sem receios: o artigo citado acima est em pleno vigor. No podem ser peritos (nem jurados) os que tiverem menos de 21 anos. Muito menos aqueles que, emancipados forem, podero ser peritos ou jurados. Imagine, agora, se o Cdigo dissesse assim:
Art. 279. No podero ser peritos: (...) III - Os analfabetos e os menores.

Menor j seria outro conceito, porm o Cdigo assim no o fez. Utilizou o critrio objetivo: menos de 21 anos.

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Art. 449. Apregoado o ru, e comparecendo, perguntar-lhe- o juiz o nome, a idade e se tem advogado, nomeando-lhe curador, se for menor e no o tiver, e defensor, se maior. Em tal hiptese, o julgamento ser adiado para o primeiro dia desimpedido. Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos: (...) III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes: c) a nomeao de defensor ao ru presente, que o no tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e um) anos;

Os dispositivos legais citados foram derrogados, ou seja, parcialmente revogados na parte que mencionam a necessidade de ser nomeado curador ao ru menor com consequente declarao de nulidade. Na medida em que aos 18 anos ele alcana a capacidade plena, apto para todos os atos da vida civil, no faz sentido que no processo penal permanea sendo tratado como incapaz relativamente, necessitando de algum para suprir sua incapacidade, como o faz o curador. No podemos confundir as hipteses acima vistas com o fato do homem e da mulher, hoje, poderem casar aos 16 anos de idade, desde que com o consentimento dos pais (art. 1.517 do Cdigo Civil Lei 10.406/02), imaginando que, nesse caso, alcanariam a capacidade pela emancipao e, portanto, poderiam responder ao penal como rus aos 16 anos de idade. Calma, alto l. Podem casar, mas no passam a ser imputveis penalmente por isso. A imputabilidade penal surge aos 18 anos de idade e somente nesta idade que o indivduo poder responder a ao penal na qualidade de ru. So situaes diferentes. Trata-se de regra constitucional que no pode ser alterada por lei ordinria. Uma lei ordinria no pode, simplesmente, alterar o art. 27 do Cdigo Penal, passando a imputabilidade para 16 anos de idade. A matria constitucional art. 228 da CRFB no sendo lcita alterao por lei ordinria e, pensamos, nem por emenda Constituio, por se tratar de clusula ptrea, pois fere, por consequncia, o

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direito liberdade de locomoo do indivduo e a sua dignidade enquanto pessoa humana. Nos recusamos a discutir a tese de baixar a imputabilidade penal para 16 anos de idade para conter a onda de violncia. Lugar de adolescente na escola e no na cadeia. O governo, se for srio, deve adotar todas as medidas necessrias, dentro de polticas pblicas prioritrias, de combate pobreza, de erradicao da misria, de incentivo ao trabalho, de incremento educao e de acesso moradia, visando dar a todos dignidade humana e no cadeia. Cadeia no foi feita para pobre nem para rico. Cadeia foi feita para culpado, seja pobre seja rico (Jacinto Nelson de Miranda Coutinho). Enquanto forem os filhos dos Outros fcil defender cadeia aos 16 anos de idade, o problema quando com os Nossos ou com Ns mesmos. Questo interessante, que surgiu em conversa informal com a Dra. Lcia Glioche, Juza de Direito e professora de Direito Civil no Estado do Rio de Janeiro, quanto a aplicao das regras do Cdigo Civil no tempo com implicao no processo penal. Vejamos. Se no dia 6 de janeiro de 2003 o juiz realiza um interrogatrio do acusado menor (que conta 19 anos de idade) e, sabendo disso, mesmo assim no nomeia curador nem defensor para o acusado, o ato nulo de pleno direito (art. 564, III, letra c, do CPP). Ocorre que, no dia 13 de janeiro de 2003, o Cdigo Civil novo j est em vigor e a maioridade agora aos 18 anos de idade. Pergunta-se: O ato declarado nulo (interrogatrio sem a presena de curador) convalesce? necessrio realizar outro interrogatrio com curador se a lei nova (Cdigo Civil), agora, ala o indivduo maioridade aos 18 anos de idade? Ou basta apenas a realizao de outro interrogatrio, sem curador porque o Cdigo Civil baixou a maioridade para 18 anos, para suprir o ato? Bem, vamos com calma. A uma, que tempus regit actum, o ato jurdico regido pela lei do seu tempo. A duas, que o Cdigo Civil novo tem regra prpria disciplinando sua aplicao no tempo diante de atos praticados na vigncia da lei anterior. Diz o art. 2035, in verbis:

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Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo.

Observem que a lei sob a qual o interrogatrio foi realizado a anterior (Cdigo Civil de 1916) e, naquela poca, o acusado era relativamente incapaz (19 anos) necessitando, na lei processual penal, de curador para suprir sua incapacidade. Hoje, o Cdigo Civil (Lei 10.406/02), no mais assim o considera. Trata-se de acusado maior, plenamente capaz. A trs, que o ato jurdico processual interrogatrio no produz efeitos para o futuro, o que diferente de ser analisado no futuro na hora da sentena. Trata-se de ato personalssimo, parte integrante do direito de ampla defesa (defesa tcnica + autodefesa) que, quando foi realizado, deveria s-lo com a presena de curador. norma de ordem pblica. A quatro, que, quando da realizao do interrogatrio, o acusado era relativamente incapaz e deveria ter sua incapacidade suprida com a presena do curador. Era exigncia da lei que assim o considerava. Concluso: O interrogatrio, realizado sem a presena de curador, nulo de pleno direito e deve ser declarado sem eficcia, devendo ser realizado outro interrogatrio, agora, sem a presena de curador, face maioridade do acusado, que deixa de ser menor tambm no processo penal. O ato jurdico processual deve estar sob a gide da lei nova (novo Cdigo Civil), que considera o acusado de 19 anos plenamente capaz. Trata-se, poca, de medida de proteo e garantia do acusado menor que devia ser respeitada, pois, do contrrio, de nada valeria sua existncia. A ttulo apenas de ilustrao, devemos dizer: As regras dos arts. 65, I, e 115, ambos do CP, no sofrem alteraes. Todo aquele que tiver menos de 21 anos na data do fato ser beneficiado com a atenuao da pena e/ou com a reduo da prescrio pela metade (seja a prescrio da pretenso punitiva, da

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pretenso executria, a retroativa ou a intercorrente). O critrio adotado nesse caso biolgico e no de capacidade. At porque se refere tambm ao que tem 70 anos na data da sentena, ou seja, o critrio biolgico. Leva-se em conta a idade, em si, do agente e no sua capacidade. O fato de ser casado ou emancipado no impede o agente de ser beneficiado pela reduo se tiver entre 18 e 21 anos de idade. adoo do critrio biolgico. Contudo, as normas sancionadoras que levam em conta o exerccio do poder familiar devem ser revistas luz do Cdigo Civil. OBS. no esquecer o leitor que esse crime de rapto foi revogado do CP pela Lei 11.106/05. Portanto, apenas um exemplo. Exemplo: Rapto consensual art. 220 do CP, in verbis:
Art. 220. Se a raptada maior de 14 (catorze) anos e menor de 21 (vinte e um), e o rapto se d com seu consentimento: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos (sem grifos no original).

Qual era o objeto jurdico tutelado? O poder familiar (art. 1630 do CC) e a autoridade tutelar exercida em relao mulher maior de catorze e menor de vinte e um anos. Nesse caso a subtrao da mulher, retirando-a da esfera de vigilncia de seus pais (ou responsveis) era essencial para a caracterizao do crime. A exposio de motivos do Cdigo Penal informa-nos:
No rapto consensual (com ou sem seduo), menos severamente punido, a paciente s pode ser a mulher entre os 14 (quatorze) e 21 (vinte e um) anos (...) conservando-se, aqui, o limite da menoridade civil, de vez que essa modalidade do crime , principalmente, uma ofensa ao ptrio poder ou autoridade tutelar (in

parentes vel tutores) (Exposio de Motivos, item 73). Por ltimo, um dos maiores intrpretes do Direito Penal brasileiro deixa-nos seguro do que vamos afirmar. Diz Nelson Hungria:
O bem protegido, com a incriminao do rapto consensual, , realmente, em primeiro plano, o ptrio poder ou o seu substitutivo a tutela. (...) Se a menor

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emancipada, deixa de haver o crime (Comentrios ao Cdigo Penal. 5 ed., Rio

de Janeiro: Forense, vol. VIII, 1983, p. 211). Pois bem. Com a entrada em vigor, no dia 11 de janeiro de 2003, do Cdigo Civil, a mulher que estivesse entre 18 anos e 21 anos no mais estaria protegida pelo tipo penal por ter desaparecido o objeto jurdico tutelado: o poder familiar. Antes, com o Cdigo Civil de 1916, somente aos 21 anos cessava a menoridade civil. Agora, aos 18 anos de idade, alcana-se a plena capacidade. Ser uma conduta atpica. Contudo, perceba que no se tratava de revogao do tipo penal, mas sim de interpretao restritiva que deveria ser feita entendendo que estava protegida apenas a mulher (em verdade, o poder familiar exercido sobre a mulher) de catorze dezoito anos incompletos.
Art. 1.630 CC. Os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

Perceba o leitor que embora o Cdigo Penal dissesse que era crime raptar mulher maior de catorze e menor de vinte e um anos (art. 220 CP repetimos este artigo foi revogado pela Lei 11.106/05) essa norma tinha como suporte o Cdigo Civil de 1916, onde essa mulher estava sob o exerccio do ptrio poder (hoje seria poder familiar). Contudo, com o Cdigo Civil, quando ela alcana a idade de dezoito anos, passa a ser plenamente capaz, no sendo razovel interpretar que seja incapaz no direito penal e capaz, plenamente, no direito civil. O direito um sistema harmonioso de ideias esparsas em diversos diplomas legais que devem convergir a um mesmo ponto para que possamos entend-lo. Do contrrio, vamos fazer afirmaes que so absurdas.

4.7.2. Princpios bsicos 4.7.2.1. Oportunidade ou convenincia


O ofendido (ou seu representante legal) promove a ao penal de iniciativa privada se quiser, se for de seu interesse, se o momento

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de propor for oportuno ou, se oportuno, houver convenincia nesta propositura. Assim, diferente da ao penal pblica, que regida pelo princpio da obrigatoriedade, a de iniciativa privada d a faculdade ao ofendido para verificar se vale a pena o escndalo do processo para a punio do criminoso, ou se melhor a impunidade em vez da publicidade de um fato que diz mais respeito vida ntima do ofendido. A renncia ao direito de propor a ao uma das formas pela qual o ofendido deixa de exercer um direito que lhe assegurado pela Constituio Federal: o direito de petio (cf. art. 5, XXXV). O Cdigo Penal diz textualmente no pargrafo nico do art. 104 que:
Art. 104. ... Pargrafo nico. Importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica de ato incompatvel com a vontade de exerc-lo; no a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenizao do dano causado pelo crime.

Assim, recebendo indenizao pela prtica do crime, isto no significa dizer que houve abdicao ao direito de propor a ao penal. No. Neste caso, poder o ofendido propor a ao penal de iniciativa privada, pois o recebimento da indenizao mero ato de ressarcimento, de repercusso cvel, que no influencia na esfera penal, perdendo o ofendido o interesse de agir na esfera cvel. Entretanto, esta regra sofre exceo tratando-se de infraes penais de menor potencial ofensivo, como vamos demonstrar. Vejamos. O art. 74 e seu pargrafo nico da Lei n 9.099/95 estabelece mais um caso de extino da punibilidade: o acordo homologado. Portanto, o acordo civil homologado pelo juiz acarreta a renncia, que causa extintiva da punibilidade, impedindo, assim, a propositura da ao penal de iniciativa privada. Neste caso, excepcionalmente, haver renncia condicionada, pois no basta haver a composio civil dos danos (acordo); necessrio que esta composio seja homologada pelo juiz. Nesta hiptese, impedida est a ao penal. Destarte, tratando-se de infraes penais de menor potencial ofensivo, havendo acordo civil (ressarcimento dos danos) e sendo

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este homologado pelo juiz, h a renncia ao direito de queixa. Ou seja, a hiptese do pargrafo nico do art. 74 da Lei n 9.099/95 exceo ao pargrafo nico do art. 104 do Cdigo Penal, j que, neste caso, a ao poderia ser proposta e, naquele, haveria a renncia ao direito de queixa. Assim, havendo acordo homologado pelo juiz, nas hipteses previstas na Lei dos Juizados Especiais Criminais, por um dos coautores, acarretando a renncia ao direito de queixa, esta renncia se estender aos demais co-autores ou partcipes, como determina o art. 49 do CPP, em face da indivisibilidade da ao penal de iniciativa privada. A exceo a hiptese prevista no pargrafo nico do art. 104 do Cdigo Penal, no ao princpio da indivisibilidade da ao penal de iniciativa privada.

4.7.2.2. Disponibilidade
Uma vez decidido pelo ofendido propor a ao penal de iniciativa privada (convenincia ou oportunidade), poder ele a todo tempo dispor do contedo material do processo, desistindo do seu prosseguimento. Este princpio contrrio ao da indisponibilidade da ao penal pblica. Assim, o fato de ter iniciado a ao penal, porque lhe era conveniente e oportuno, no significa que, durante o curso desta ao, o ofendido no possa dela desistir. Pode. Pois, a qualquer tempo, serlhe- lcito conceder ao ru (querelado) o perdo ou abandonar o processo, perimindo a ao. Destarte, duas so as formas pelas quais o ofendido pode dispor do contedo material do processo: o perdo ou a perempo.

4.7.2.2.1. Do Perdo
O perdo clemncia, indulgncia, a bondade concedida pelo querelante (autor da ao) ao querelado (ru). uma das causas de extino da punibilidade (cf. art. 107, V, do CP). A lei clara em estabelecer onde o perdo concedido e em que momento. Diz o Cdigo Penal, em seu art. 105:
Art. 105. O perdo do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ao. (grifo nosso)

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Ou seja, somente nas aes penais de iniciativa exclusivamente privada, j que somente estas podem se iniciar atravs de queixacrime, e o perdo s concedido no curso da ao, pois a expresso grifada (prosseguimento) demonstra que a ao j se iniciou. Assim, no cabe o perdo no curso da ao penal de iniciativa privada subsidiria da pblica, pois esta, na realidade, pblica, porm movida pelo ofendido, face a inrcia do Ministrio Pblico. O perdo poder ser concedido no processo ou fora dele. Portanto, poder ser judicial ou extrajudicial. No obstante o querelante poder dispor do contedo material do processo atravs do perdo, este dever ser aceito pelo querelado, pois, do contrrio, no produzir efeitos. s vezes o querelado (ru) quer mostrar, com a recusa ao perdo, que inocente e, portanto, que a hiptese no de perdo, com a consequente extino da punibilidade, e sim de absolvio (cf. art. 107, V, do CP). Entretanto, curioso notar que, no obstante o querelado no aceitar o perdo para evitar a extino da punibilidade e comprovar sua inocncia, poder o querelante abandonar a ao, perimindo-a (cf. art. 60 do CPP), e alcanar a extino da punibilidade da mesma forma. Podendo, assim, intentar a ao de ressarcimento em face do querelado no juzo cvel. O perdo ainda, como forma de dispor da ao, poder ser tcito, ou seja, poder ser concedido atravs da prtica de um ato incompatvel com a vontade de prosseguir na ao (cf. 1 do art. 106 do CP). Exemplo: o querelante convida o querelado para ser padrinho de seu filho que acaba de nascer e que ser batizado. Ora, este convite incompatvel com a vontade de processar o querelado. Neste caso, entende a doutrina que isto um perdo tcito e que, portanto, no faz sentido movimentar a mquina judiciria para processar um homem que est desfrutando do ambiente familiar do ofendido, sem oposio deste. A outra forma de dispor o ofendido da ao penal de iniciativa privada a perempo.

4.7.2.2.2. Da Perempo
Perimir significa matar, destruir. Portanto, perimir o direito de ao mat-lo. A perempo, como o perdo, causa extintiva da punibilidade (cf. art. 107, V, do CP). A perempo s admissvel nas

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aes penais de iniciativa exclusivamente privada; portanto, inadmissvel nas de iniciativa privada subsidirias da pblica. A natureza jurdica da perempo de uma sano imposta ao ofendido desidioso que abandona a ao. Somente pode ocorrer no curso da ao. A diferena bsica do perdo para a perempo que aquele exige o aceite do querelado e a esta basta o abandono pelo ofendido, autor da ao.

4.7.2.3. Indivisibilidade
A indivisibilidade da ao penal de iniciativa privada regra expressa no art. 48 do CPP, levando, inclusive, alguns juristas e o prprio STF a afirmarem que somente se aplica ao penal de iniciativa privada. Errada a colocao, como j demonstramos no item 4.6.1.2, supra. Neste item vamos nos referir indivisibilidade na ao penal de iniciativa privada. Indivisvel significa dizer que a ao deve ser proposta em face de todos os autores do fato, pois o que o Estado deu ao particular foi a legitimidade para propor (ou no) a ao (convenincia ou oportunidade), exercendo, assim, o jus persequendi in iudicio; porm, uma vez decidido a prop-la, deve faz-lo em face de todos os autores do fato. A ao penal de iniciativa privada no um instrumento de vingana, mas, sim, de justia; portanto, deve ser exercida contra todos os autores ou partcipes do fato. A indivisibilidade da ao penal de iniciativa privada expressamente prevista nos arts. 45 e 48 do CPP e faz com que algumas questes surjam e tragam grandes controvrsias na doutrina. Vejamos algumas.
Art. 45. A queixa, ainda quando a ao penal for privativa do ofendido, poder ser aditada pelo Ministrio Pblico, a quem caber intervir em todos os termos subsequentes do processo. Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigar ao processo de todos, e o Ministrio Pblico velar pela sua indivisibilidade. Primeira.

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Instaurado um inqurito policial, a requerimento do ofendido, para apurar a prtica de um crime de iniciativa privada, o mesmo concludo e aponta como autor Tcio (nosso famoso meliante). O ofendido oferece queixa crime em face de Tcio e, no curso da instruo criminal, descobre-se que Caio tambm praticou o ilcito penal junto com Tcio, em um verdadeiro litisconsrcio passivo necessrio. Pergunta-se: Pode o Ministrio Pblico, velando pelo princpio da indivisibilidade da ao penal de iniciativa privada, aditar a queixacrime, para incluir Caio na relao jurdico-penal? A doutrina diverge. Entendemos que se deve perquirir se Caio j constava do inqurito policial e foi esquecido pelo ofendido. Neste caso, haver renncia (expressa ou tcita, dependendo da hiptese) e esta dever ser estendida a Tcio, em face da regra do art. 49 do CPP. Ou seja, aplica-se a extensibilidade da renncia:
Art. 49. A renncia ao exerccio do direito de queixa, em relao a um dos autores do crime, a todos se estender. (sem grifo no original)

Assim, no sendo caso de renncia (tcita ou expressa) e sim de descoberta, na instruo criminal, de que Caio tambm fora o autor do fato, deve o Ministrio Pblico aditar a queixa para incluir o coautor ou partcipe Caio na relao jurdico-processual. Pois no h outro modo de se velar pela indivisibilidade da ao penal seno pelo aditamento. Diferente seria a hiptese de, ao oferecer a queixa-crime, o ofendido ter renunciado (expressa ou tacitamente) ao direito de propor queixa em face de Caio, que, obviamente, constava do inqurito policial. Neste caso, haver renncia tambm em relao a Tcio, em face do princpio da extensibilidade da renncia. Em outras palavras, haver extino da punibilidade em face da renncia ao direito de queixa (cf. art. 107, V, do CP). Destarte, h que se distinguir se houve ou no renncia ao direito de propor a queixa ou, se em verdade, no havia prova nenhuma que apontasse Caio como co-autor ou partcipe do crime. Pois, dependendo da hiptese, haver renncia, que a todos se estende, ou poder haver aditamento da queixa pelo Ministrio Pblico em face

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da descoberta do co-autor ou partcipe que no constava do inqurito policial. Desta forma, no obstante tratar-se de ao penal de iniciativa privada, cujo legitimado, extraordinrio, o ofendido, tem o Ministrio Pblico legitimidade para aditar a queixa-crime, desde que no haja renncia por parte do ofendido. O aditamento pode ser real ou pessoal. O real para incluso de fatos ou elementares derivados do tipo penal. O pessoal para incluso de indivduos. Neste caso de queixa-crime somente poder ser o aditamento subjetivo, ou seja, para incluir sujeitos (co-autores ou partcipes). Porm, de forma nenhuma poder haver, pelo Ministrio Pblico, o aditamento objetivo para incluir fatos, pois o princpio da convenincia ou da oportunidade que rege a ao penal de iniciativa privada impede que assim se proceda. A doutrina do Professor Tourinho Filho manifesta-se neste sentido, admitindo o aditamento subjetivo. Diz o mestre:
Ora, dispondo o CPP, no art. 48, que a queixa contra qualquer dos autores do crime obrigar ao processo de todos e que o Ministrio Pblico velar pela sua indivisibilidade e, no art. 45, explicitando que a queixa, ainda quando a ao penal for privativa do ofendido, poder ser aditada pelo Ministrio Pblico, a quem caber intervir em todos os termos subsequentes do processo, no se pode deixar de concluir que o aditamento, in casu, implica incluso de co-ru ou co-rus ... Assim, temos para ns que o aditamento a que se referem os arts. 45 e 46, 2, do CPP implica a incluso de co-autor ou co-autores arredados da queixa (Ob. cit.,

vol. I, pp. 589-592). Corroborando o entendimento por ns sustentado, encontramos tambm a posio do Professor Julio Fabbrini Mirabete, que, em seu Cdigo de Processo Penal Interpretado, p. 102, item 45.1. Aditamento a queixa pelo MP professa:
No lhe possvel, alis, aditar a queixa em ao exclusiva para incluir coautor ou partcipe quando haja injustificada excluso dele na queixa, fato que constitui renncia implcita e que causa extino da punibilidade, diante do princpio da indivisibilidade da ao penal (art. 48). Quando, porm, a excluso no voluntria, quer por desconhecimento da identidade de co-autor, quer por

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falta de elementos probatrios de sua participao no fato, deve haver o adit-

amento. (grifo nosso) Por ltimo, para corroborar mais ainda nossa posio, vem a palavra autorizada do Professor e Desembargador Dr. Weber Martins Batista:
O art. 48 do Cdigo de Processo Penal confere ao Ministrio Pblico a incumbncia de velar pela indivisibilidade da ao. O art. 45 do mesmo Cdigo permite-lhe aditar a queixa, nos crimes de ao penal exclusivamente privada. Ora, esta ltima norma no teria aplicao, se o Ministrio Pblico no pudesse aditar a queixa para nela incluir pessoa a no mencionada... Para que serve, ento, o art. 45 do Cdigo de Processo Penal? Exatamente para os casos em que o Ministrio Pblico, verificando que foi postergado o princpio da indivisibilidade, porque o fato descrito na queixa foi praticado por A e B, e no apenas por A, adite esta pea para nela incluir B (Ob. cit., pp. 73-74).

Entretanto, como afirmamos, h divergncias. O Professor Damsio E. de Jesus tem entendimento contrrio. Diz o mestre:
Cremos que os arts. 45, 46, 2, e 48, deste Cdigo, em momento algum autorizam o promotor de justia a aditar a queixa para nela incluir o agente excludo pelo querelante. Determinam apenas que a ao penal privada indivisvel e que cabe ao Ministrio Pblico zelar por este princpio. Se a ao penal privada s pode ter incio em face da vontade do ofendido, seria estranho que o Ministrio Pblico, titular apenas da ao penal pblica, pudesse intervir contra a vontade daquele, violando os princpios da oportunidade e da disponibilidade (Cdigo de Processo Penal Anotado Comentrios ao art. 48, 12 ed., Saraiva, p.

52). Na 1 edio desta obra, trouxemos colao o pensamento do Ilustre Professor e colega do Ministrio Pblico fluminense, Dr. Srgio Demoro Hamilton, a quem devotamos grande admirao e carinho, onde o mestre sustentava a possibilidade do aditamento queixa por parte do Ministrio Pblico. Entretanto, fomos honrados pelo mestre, em primeira mo, com o artigo intitulado Revisitando o Aditamento Queixa, onde o professor revisa sua posio doutrinria e

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passa a no mais admitir o aditamento queixa pelo Ministrio Pblico. O Professor Demoro analisa os trs dispositivos legais que tratam da matria (arts. 45, 48 e 49, todos do CPP) e verifica haver entre eles evidente impossibilidade de conciliao, pois haveria um impasse diante dos termos peremptrios constantes do art. 49 do mesmo Cdigo, que exigem a indivisibilidade da renncia. E pergunta o mestre: Como seria possvel, ento, encontrar soluo para a forma contraditria com que a lei tratou da matria? Como desatar o n grdio a que nos levou a lei processual?

Para sermos fiis ao seu novo ponto de vista, transcrevemos parte do artigo publicado na Revista da Associao dos Juzes Federais n 60, ano 18, jan./mar. de 1999, edies O.L.M., p. 148, onde diz o mestre Demoro:
Importa, ento, indagar: qual a lei mais favorvel para o ru no contexto que vimos examinando? A resposta no admite dvida, impondo-se a aplicao do disposto no art. 49 da lei processual penal, no caso de omisso, na exordial de acusao, do nome de um dos autores do fato criminoso. Oferecida a queixa nestas circunstncias, caber ao juiz, aps a ouvida do Ministrio Pblico, declarar extinta a punibilidade do fato pela ocorrncia da renncia tcita, tudo nos termos e para fins do art. 49 do CPP c/c 107, V, do CP, rejeitando, em consequncia, a inicial ofertada (art. 43, II, do CPP).

E conclui dizendo:
Adota-se, assim, a soluo mais favorvel ao imputado, por aplicao do princpio in dubio pro reo, reconhecido como verdadeiro preceito de direito costumeiro. Nossa posio:

Primeira. Entendemos que a lei legitima o Ministrio Pblico a propor a ao penal pblica, que a regra; porm, excepcionalmente, permite ao ofendido substitu-lo, processualmente, diante de determinados crimes que dizem mais respeito ao particular do que ao Estado, sem descuidar que esta legitimidade no para ser usada como instrumento de vingana e sim de justia. Assim, no momento em que a

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queixa-crime for oferecida, e no curso da instruo, se descobrirem novos elementos de culpabilidade de outros indivduos, deve o Ministrio Pblico aditar (acrescentar) a queixa para inclu-los, pois, do contrrio, no haveria a indivisibilidade necessria da ao penal que exigida por lei. Entretanto, se o ofendido deixou de oferecer a queixa em relao a um dos indivduos, de forma expressa ou praticando um ato incompatvel com o desejo de instaurar a ao, ocorre a renncia expressa ou tcita, respectivamente e, consequentemente, dar-se- a extino da punibilidade. A questo est, para enfrentarmos com o devido respeito a nova posio do mestre Demoro, em precisar em qual momento se d o conhecimento de novos elementos de culpabilidade dos outros indivduos (ou outro indivduo) na queixa. Se, antes do oferecimento da queixa, o querelante j os conhecia e no ofertou em relao a todos, haver renncia, que poder ser tcita ou expressa. Se as novas provas de culpabilidade surgem no curso da instruo, deve haver o aditamento, sob pena de afrontarmos as regras legais dos arts. 45/48 c/c 49, todos do CPP. O alegado conflito de normas apenas aparente, pois, em verdade, os dispositivos legais no se chocam entre si, mas, sim, harmonizam-se quando interpretamos a regra do art. 49 do CPP de forma sistemtica. Assim, temos que entender que a renncia anterior ao oferecimento da queixa, ou seja, a abdicao que o ofendido faz do seu direito de agir, bvio, antes de exerc-lo. Entretanto, se o exercer, poder desistir de prosseguir nesse exerccio. E a estaremos diante da desistncia, que poder se dar atravs do perdo ou da perempo. Portanto, se o ofendido tem pleno conhecimento de que Tcio praticou a infrao penal porque consta do inqurito, porm oferece queixa apenas em face de Caio, h a renncia (expressa ou tcita) em relao a Tcio, que deve se estender a Caio. Todavia, se consta apenas do inqurito a pessoa de Tcio e nada h em relao a Caio, porm, durante a instruo criminal, surgem provas novas de que Caio tambm infringiu o comando normativo penal, a queixa, nesse caso, deve ser aditada para zelar pela indivisibilidade da ao penal de iniciativa privada. Portanto, recebemos com orgulho das mos do mestre sua nova posio, porm pedimos vnia para discordarmos e seguirmos firmes

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na postura doutrinria que admite o aditamento queixa pelo Ministrio Pblico, pois, para ns, os dispositivos legais que tratam da matria harmonizam-se e se completam entre si. O prazo do aditamento da queixa de trs dias, prazo este preclusivo, ou seja, no oferecido no tempo e no modo devidos, fica praticamente extinto o direito de faz-lo. O termo inicial de contagem deste prazo a partir do dia em que o promotor de justia receber os autos com vista, e no a partir do dia em que o cartrio abre vista ao promotor de justia, pois sabemos que muitas vezes abre-se vista ao promotor de justia mas os autos no lhe so entregues (cf. art. 46, 2 c/c 2 do art. 800, ambos do CPP). No se diga que o aditamento pelo Ministrio Pblico seria uma interveno do mesmo na esfera de disponibilidade do ofendido. No. Pois o ofendido, se quiser dispor do contedo da ao, poder faz-lo atravs do instituto do perdo, mesmo com o aditamento do MP, pois o que no se admite a divisibilidade da ao penal que quis o legislador fosse indivisvel. Segunda. Outra indagao que poder ser feita : se houver recusa do Ministrio Pblico em aditar a queixa em face da presena de elementos de culpabilidade de outros indivduos. Quid judis? Neste caso, entendemos que, havendo inrcia imotivada pelo rgo do Ministrio Pblico, violando, assim, a regra do art. 45 c/c 2 do art. 46 e 48, todos do CPP, dever o juiz remeter os autos para o Procurador-Geral de Justia, nos termos do art. 28 do Cdigo de Processo Penal, aplicado analogicamente. Pois, no obstante o 2 do art. 46 deixar claro que se este no se pronunciar dentro do trduo, entender-se- que no tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo, assim no deve ser, luz do que preceitua o art. 129, VIII, da CRFB. O no-fazer do Ministrio Pblico, hoje, por fora da Constituio Federal, deve ser fundamentado. Assim, o mero transcurso do prazo no pode autorizar o entendimento de que o promotor no quis aditar. Se no quiser faz-lo, deve fundamentar e o juiz, discordando desta fundamentao, no pode obrig-lo a aditar, restando a remessa ao Procurador-Geral de Justia. o sistema de freios e contrapesos. Ser o dono legtimo do aditamento no significa ser o dono do mundo. O juiz, neste caso, ser o fiscal do princpio da

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indivisibilidade da ao penal de iniciativa privada, que dever ser exercido pelo Ministrio Pblico. Nossa posio, portanto, clara: O promotor pode deixar de aditar a queixa se assim entender que deva ser, porm, deve fundamentar sua manifestao processual, e o juiz, discordando, deve aplicar o art. 28 do CPP, pois no pode obrigar o promotor a aditar. Terceira. Questo importante, que pensamos no poder ser dispensada, qual o recurso cabvel da deciso judicial que indefere este aditamento queixa-crime feito pelo Ministrio Pblico. Ou seja, a queixa foi aditada porque assim entendeu o Ministrio Pblico de se incluir terceiro que surgiu em decorrncia das provas carreadas para os autos, porm que no constava do inqurito ou das peas de informao e o juiz indefere o referido aditamento. Quid juris? A doutrina mais uma vez diverge. O Professor Mirabete de entendimento de que o recurso cabvel o recurso em sentido estrito, nos estritos limites do art. 581, I, do CPP. O mestre, tanto no seu Cdigo de Processo Penal Interpretado (2 ed., item 384.4, So Paulo: Atlas, p. 444) como no seu Processo Penal (item 14.1.8, Atlas, p. 449) no explica o porqu deste recurso, limitando-se a dizer que:
No recebido o aditamento, cabe recurso em sentido estrito (art. 581), se o Juiz rejeit-lo no prprio corpo da sentena, deve ser apreciado o inconformismo do Ministrio Pblico na prpria apelao.

Porm, o mestre Srgio Demoro Hamilton, no livro Temas de Processo Penal, 1998, Lumen Juris, p. 21, no tema intitulado A Presena do Ministrio Pblico na Ao Penal Privada, tema, inclusive, que est totalmente revisado pelo mestre, como mostramos acima, ou seja, no mais aceitando o aditamento queixa pelo Ministrio Pblico, pensava diferente, pois defendia o mestre que o recurso cabvel seria a apelao. Professava o mestre:
Parece-me que a lei processual penal d recurso adequado para a espcie, ao conceder apelao contra as decises definitivas ou com fora de definitivas proferidas por juiz singular, nos exatos termos do art. 593, II (p. 28).

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Assim, guisa apenas de referencial doutrinrio, citamos a antiga posio do mestre Demoro, com intuito de mostrar seu pensamento quanto ao tema, na poca. Entretanto, como hoje o mestre no mais admite o aditamento questo, para ele, pensamos, perde o interesse. Entendemos que o rol do art. 581 do CPP taxativo. A hiptese de rejeio de aditamento no se encontra no rol do mencionado artigo, impedindo, desta forma, a interposio do referido recurso. A hiptese, sem dvida, encontra-se perfeitamente adequada na apelao subsidiria ou supletiva prevista no inciso II do art. 593 do CPP. Pois o prprio dispositivo legal (art. 593, II) deixa claro que, quando no couber recurso em sentido estrito, admitir-se- a apelao. Para ns, portanto, cabe recurso de apelao da deciso que indeferir o aditamento queixa (ou denncia). As demais questes inerentes ao aditamento sero por ns tratadas no item 5.6, infra.

4.7.2.4. Intranscendncia
O princpio da intranscendncia significa dizer, em sntese, que a ao penal (neste caso, pblica ou de iniciativa privada) deve ser proposta em face do verdadeiro autor do fato criminoso, jamais em face de seus responsveis, se existirem. cedio que a prtica de uma infrao penal traz consequncias no mbito do direito penal e pode trazer tambm na esfera cvel. Neste caso, quem ir responder pelo ilcito penal ser o autor do fato, pois o princpio da personalidade da pena, consagrado na Constituio Federal (cf. art. 5, XLV), no permite que a pena passe da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano ser estendida aos sucessores, nos termos da legislao civil. Em concurso para ingresso na classe inicial da carreira da Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro (XVII concurso 18/10/ 1998) foi perguntado aos candidatos:
Quais os princpios que regem fundamentalmente a ao penal privada?

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Verifique o leitor que o examinador utiliza a palavra fundamentalmente, ou seja, quer apenas os princpios fundamentais, que so os da convenincia ou oportunidade e o da disponibilidade, pois os princpios da indivisibilidade e o da intranscendncia so inerentes tambm ao penal pblica. Assim, pensamos que bastava o leitor discorrer sobre os dois princpios (convenincia ou oportunidade e disponibilidade) de forma clara e precisa para atender expectativa do examinador.

4.8. Ao penal de iniciativa privada personalssima


A ao penal de iniciativa privada personalssima aquela que poder ser proposta, nica e exclusivamente, pelo ofendido, no permitindo que outras pessoas (ascendente, descendente, cnjuge ou irmo) possam intent-la em seu lugar ou prosseguir na que foi intentada. No Direito brasileiro, temos apenas um caso de ao penal de iniciativa privada personalssima (o crime de adultrio foi revogado pela Lei 11.106/05): 1) induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento (cf. art. 236 do CP). Ocorrendo o crime de induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento, somente o contraente enganado poder propor a ao penal e, uma vez proposta, se vier a falecer no curso da ao, haver a extino da punibilidade, pois neste caso no h sucesso processual. Portanto, o direito de ao personalssimo e intransmissvel. Se o contraente enganado tem 17 anos no crime de induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento (no caso da mulher que com esta idade pode casar com o consentimento dos pais, cf. art. 1.517 e seguintes do Cdigo Civil) a ao penal no poder ser proposta, pois no tem ele (cnjuge) capacidade processual, ou seja, legitimidade para praticar atos vlidos no processo, no obstante ser parte legtima para propor ao. Neste caso, dever aguardar completar 18 anos para propor a ao. Pois, enquanto estiver com menos de 18 anos, o prazo decadencial de seis meses no corre (art. 38 do CPP). O prazo para o exerccio do direito de propor a ao, e o cnjuge no tem este direito; logo, o prazo no pode correr para quem no tem o direito.

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Veja-se que, neste caso, no h mais que se falar em representante legal da menor (no caso do contraente enganado), pois o casamento faz cessar a incapacidade que autorizava a existncia do representante legal (cf. art. 5, pargrafo nico, II, do Cdigo Civil). A emancipao ocorrida como decorrncia do casamento (cf. art. 5, pargrafo nico, II, do Cdigo Civil Lei 10.406/02) meramente para os efeitos civis, no, porm, para fins de Direito Penal. O casamento no supre a incapacidade para a prtica de atos processuais penais que exigem a idade de 18 anos, como por exemplo, para promover ao penal, pois, nesse aspecto, no h intromisso do direito civil no direito processual penal. At porque se o cnjuge promover uma ao penal imputando fato de que sabe o ru inocente no ir responder pelo crime de denunciao caluniosa. o direito processual penal, em harmonia com o direito penal, quem diz qual a idade mnima que o ofendido deve ter para oferecer a representao ou a queixa-crime: 18 anos (cf. art. 34 do CPP). Se assim no pensarmos, a mulher que casar aos 16 anos de idade e cometer o crime de induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento responder ao penal. Nada mais absurdo. Verdadeira afronta Constituio da Repblica (cf. art. 228). Ela est emancipada no direito civil, porm continua inimputvel no direito penal. Alis, o direito brasileiro tem estes inconvenientes. O menor vota para Presidente da Repblica aos 16 anos. Casa, se mulher ou homem (cf. art. 1.517 do Cdigo Civil), com esta idade, porm s responde ao penal a partir dos 18 anos. Contudo, com o cdigo civil, aos 18 anos, agora, cessa sua incapacidade, estando apto para prtica de todos os atos da vida civil. A legitimidade personalssima na ao penal de iniciativa privada prevista no revogado art. 240, 2, do Cdigo Penal no fugiu ao alcance do examinador no XII Concurso da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro prova escrita preliminar de 25/8/1991. Vejamos a questo:
16 Questo: Mrio era casado com Maria, cuja interdio fora decretada, nomeado curador seu pai, Joo.

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Nessa qualidade de curador, Joo promoveu a priso em flagrante de Mrio, por crime de adultrio e, em seguida, contra ele ajuizou ao penal privada, oferecendo a necessria queixa, que foi recebida. Pergunta-se: O ato de recebimento da queixa foi correto ou incorreto? Por qu?

Resposta: O ato de recebimento foi incorreto, pois, tratando-se de ao penal de iniciativa privada personalssima, esta somente poder ser intentada pelo cnjuge ofendido. Trata-se de direito intransmissvel, que no autoriza ningum a pleitear em juzo em nome do ofendido, mesmo que este seja incapaz. Pois, do contrrio, o direito no seria personalssimo. A hiptese, portanto, de ilegitimidade ativa ad causam, que acarreta a nulidade do processo (cf. art. 564, II, do CPP) e autoriza a impetrao de habeas corpus, pois do ato de recebimento da queixa no cabe recurso (cf. art. 581, I, c/c 648, VI, ambos do CPP). Em verdade, entendemos que, de lege ferenda, a hiptese de extino do processo sem julgamento do mrito, pois no h um vcio processual a acarretar a sano de nulidade, mas, sim, o irregular exerccio da ao penal em face da ilegitimidade ativa da parte. Porm, de lege lata, trata-se de nulidade.

4.9. Condies para o regular exerccio do direito de ao


As condies para o regular exerccio do direito de agir esto intimamente ligadas ao caso penal deduzido em juzo pelo autor, independentemente de haver ou no o direito que ele alega. Ou seja, no podemos vincular estas condies ao direito material discutido. No h subordinao destas condies ao direito material. Alis, se bem compreendemos o item 4.3, supra, podemos, agora, perceber que, adotando a teoria do direito abstrato, estas condies so para o regular exerccio do direito de agir e no para a sua existncia, pois, independentemente de estarem presentes, o direito de ao existe. Ele lhes anterior. Assim, a colocao correta de que as condies no so da ao e, sim, para o seu regular exerccio, pois, independentemente de existirem (as condies), o autor tem o direito de ao. Portanto, se nos

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filiarmos, conforme o fizemos, teoria do direito abstrato, diremos que as condies so para o regular exerccio do direito de agir. Porm, se nos filiarmos teoria do direito concreto, elas sero condies de existncia deste direito. Entendemos que elas so condies para o regular exerccio do direito de agir. As condies para o regular exerccio do direito de agir podem ser as que so exigidas, normalmente, para todo e qualquer tipo de ao penal e que chamamos de genricas (legitimidade, interesse, possibilidade jurdica e justa causa) e as que somente em determinados casos so exigidas pela lei e que chamamos de especficas (representao do ofendido na ao penal pblica condicionada; laudo prvio na lei de entorpecentes; novas provas no caso do art. 409 do CPP, dentre outras). Contudo, h respeitveis entendimentos que refutam esta diviso em genricas e especficas. Lauria Tucci ensina:
A par dessas condies da ao, outras h, que delas diferem, no obstante serem igualmente inerentes ao exerccio da actio condies para o exerccio do direito jurisdio penal. No se trata de condies especficas, em contrastes com outras, que seriam, segundo ultrapassado entendimento, genricas. Todas elas so, na realidade, condies para a propositura da ao penal, caracterizando-se como requisitos de natureza processual, ou seja, de admissibilidade do proferimento da sentena de mrito; e as que passaro a ser examinadas, requisitos de natureza procedimental, consistentes em bices iniciativa vlida do processo (Tucci, Rogrio Lauria. Teoria do Direito Processual

Penal: Jurisdio, Ao e Processo Penal Estudo Sistemtico. So Paulo: RT, 2002, p. 97). Entendemos que a diviso para deixar claro que existem condies que so comuns a toda e qualquer ao penal, por isso genricas, e outras que somente em determinados casos so exigidas, neste caso, especficas. Na ao penal pela prtica do crime de entorpecentes, por exemplo, alm das condies normalmente exigidas para toda e qualquer ao penal (legitimidade, interesse, possibilidade jurdica e justa causa), a lei exige, ainda, para a oferecimento de denncia, o laudo

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prvio. Neste sentido, que se diz que h as condies genricas e as especficas. Fica a colocao doutrinria para conhecimento do leitor. A seguir, passamos a analisar as condies genricas, separadamente.

4.9.1. Legitimidade
A legitimidade a pertinncia subjetiva do direito de agir, na feliz e consagrada expresso de Alfredo Buzaid. Ou seja, as pessoas so legitimadas pela lei para pleitearem em juzo aquilo que lhes devido. No processo penal, a sociedade (representada pelo Ministrio Pblico) que quer ver reintegrada a ordem jurdica violada com a prtica do injusto penal pelo ru, que, por sua vez, tem legitimidade para exercer seu direito constitucional ao contraditrio e aos demais direitos consagrados na CR, para no se ver privado de sua liberdade de locomoo e seu status dignitatis. Assim, na esfera penal, teremos a pretenso acusatria exercida pelo Ministrio Pblico e a pretenso libertria a que o ru tem direito, ambas justapostas. No h conflito. O Ministrio Pblico no luta contra o ru, mas pelo restabelecimento da ordem jurdica violada, exercendo o direito tutela jurisdicional: ao penal. O Cdigo Penal divide os crimes, sob o aspecto da legitimidade, em duas categorias: aqueles de ao penal pblica, cujo legitimado para propor a ao o Ministrio Pblico, e aqueles de ao penal de iniciativa privada, em que o legitimado o particular (ofendido). Neste ltimo caso, como j dissemos, trata-se de substituio processual. O ofendido age em nome prprio, defendendo direito alheio. A legitimidade ad causam passiva faz com que a ao seja proposta em face do autor do fato. Assim, se Tcio pratica um fato-crime, deve ser denunciado pelo Ministrio Pblico. E se, no curso da instruo criminal, ficar comprovado que ele no o autor da infrao, deve ser absolvido. Nesta hiptese, haver sentena de mrito. Diferente seria se no inqurito policial houvesse prova idnea de que o fato foi praticado por Tcio e o promotor de justia oferecesse denncia em face de uma das testemunhas. Neste caso, a denncia no deveria ser recebida, pois manifesta a ilegitimidade da parte. Ausncia de uma das condies para o regular exerccio do direito de agir. No primeiro exemplo, adentrou-se o mrito. No segundo, no

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podemos l chegar, por ausncia de uma das condies regulares que nos permitiria apreciar se o autor merece ou no a providncia solicitada. No processo penal, h o entendimento de que somente a pessoa fsica pode figurar no polo passivo da relao jurdico-processual. Dizem a autoridade e a excelncia da lio do Professor Hlio Bastos Tornaghi:
No que respeita legitimao passiva, isto , para ser ru em processo criminal, somente pessoa fsica pode ela ser reconhecida (Tornaghi, Helio. A Relao Processual Penal. 2 ed., So Pulo: Saraiva, 1987, p. 247).

Entretanto, com a devida venia, ousamos dissentir. A questo da possibilidade de poder ser a pessoa jurdica r em uma ao penal, hodiernamente, aceita pela nova ordem constitucional. O preceito do 5 do art. 173 da CRFB adotou a chamada teoria da realidade, de Otto Gierke, em que, sem sombra de dvidas, adota a responsabilidade penal dos entes jurdicos, remetendo lei ordinria a tarefa de estabelecer os tipos e as consequentes sanes compatveis com sua especial natureza. Assim que, aps a Constituio Federal, veio a lume a Lei n 8.137/90 (define crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo), estabelecendo alguns tipos penais para as pessoas jurdicas. Posto isto, diz a Constituio Federal:
Art. 173. ... 5 A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular.

Portanto, podemos asseverar que a pessoa jurdica pode figurar no polo passivo da relao jurdico-processual e sabemos que a posio do Professor Tornaghi anterior Constituio de 1988.

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4.9.2. Interesse de agir


O interesse de agir est intimamente ligado ao princpio de que no h pena sem processo (nulla poena sine iudicio). Portanto, na medida em que o Estado assume o monoplio da administrao da justia, surge para todos a necessidade de se dirigir ao Estado, pedindo a ele providncia jurisdicional que devida. Destarte, o interesse processual passa a ser uma necessidade de ir a juzo para reclamar alguma providncia jurisdicional que se entende devida. Desta forma, a prtica de uma infrao penal faz surgir a pretenso acusatria que ser exercida, via ao penal, se houver interesse processual, pois, havendo a prescrio desta pretenso, entendemos no haver interesse de agir. Como ingressar com uma ao, pedindo condenao, quando o Estado no tem mais interesse na soluo do caso penal, j que no poder mais aplicar a sanctio iuris? Neste caso, a prescrio faz com que se perca o interesse de agir. Claro que a prescrio mrito, porm, ocorrendo, atinge o interesse (necessidade) de se dirigir ao Judicirio para se reclamar qualquer providncia devida. No podemos fazer confuso entre os dois institutos: prescrio (mrito) e interesse processual (condio para o regular exerccio do direito de agir). Ora, seria hilrio se mesmo prescrito o crime houvesse necessidade de se dirigir ao Estado-juiz para que o mesmo declarasse a ocorrncia da prescrio, declarando extinta a punibilidade. Ningum ousa dizer que a prescrio, sendo mrito, no afeta o direito de propor ao. Porm, ningum ousa dizer tambm que a ao no instituto de direito processual. Pois bem. Dois institutos diferentes: a ao (direito processual) e a prescrio (direito material); porm, ocorrendo esta, aquela no poder ser exercida e, se estiver em curso, dever ser declarada extinta a punibilidade. Ora, e por que isto? Por ausncia do interesse processual. Qual o interesse em intentar a ao ou prosseguir na que estiver em curso se a sano penal no poder ser aplicada? Neste particular aspecto, divergimos do mestre e colega do Ministrio Pblico fluminense, Professor Afrnio Silva Jardim. Diz o ilustre processualista:

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Por outro lado, a ocorrncia de prescrio ou outra causa extintiva de punibilidade nas aes penais condenatrias no atinge o interesse de agir do autor, mas, sim, o prprio direito alegado (ius puniendi), sendo, por conseguinte, matria de mrito. Tal ocorre independentemente da fase processual em que venha a ser reconhecida a extino da punibilidade do ru nas aes condenatrias, segundo nos parece. (Ob. cit., p. 99)

O interesse processual no pode ser confundido com o interesse material que ficou insatisfeito e, portanto, exige do prejudicado o ingresso em juzo para exigir do Estado a prestao jurisdicional. Assim, uma coisa o bem de vida, outra, bem diferente, a busca no Judicirio da prestao jurisdicional que o Estado se obrigou a dar todas as vezes que a lei penal fosse violada. Se confundirmos o interesse material com o interesse processual, estaremos adotando a teoria do direito concreto por ns repelida, pois ausente o interesse material, porque o autor no o tem, no haveria tambm interesse processual. Errado. O raciocnio deve ser repelido. O fato de o autor no ter o direito (material) alegado no significa que no possui o interesse (processual) de ir a juzo para reclamar o que entende lhe seja devido. Portanto, o interesse, como condio exigida por lei para o regular exerccio do direito de agir, pertence ao direito processual, enquanto que o interesse material pertence ao direito material. Assim, para ns, quando do advento da realizao de proposta de transao penal, aceita pelo autor do fato e homologada pelo juiz, nos termos do art. 76 da Lei n 9.099/95, no h para o Ministrio Pblico interesse de agir para propor ao penal. Um dos motivos pelo qual entendemos que a proposta no uma ao penal.

4.9.3. Possibilidade jurdica


A possibilidade jurdica do pedido significa que a providncia que o autor pede, na hiptese, deve estar prevista em lei para que a ao seja regularmente exercida. O pedido do autor deve estar previsto no ordenamento jurdico, sendo inadmissvel o atendimento de um pedido que no encontra arrimo na lei. O fato narrado na petio inicial penal deve ser tpico (descrito em norma penal incriminadora) e o pedido ministerial deve ser admissvel no direito. Diz Tornaghi:

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Note-se: no se trata de saber se, na hiptese, o autor tem realmente o direito, o que matria de mrito a ser decidida na sentena, mas de saber se os fatos que enuncia em seu pedido so tpicos, isto , adequados descrio legal de um direito (Instituies de Processo Penal, vol. II, 2 ed., p. 314).

Destarte, a possibilidade jurdica do pedido est intimamente ligada ao princpio da legalidade estatudo no art. 5, XXXIX, da CRFB, pois inadmissvel pedido de condenao para o fato do pai que mantm relaes sexuais com sua filha, maior e capaz, por livre e espontnea vontade de ambos, portanto, sem violncia nem grave ameaa. O fato pode nos agredir moral e socialmente; porm, trata-se de um indiferente penal. No h possibilidade jurdica para pedido de condenao. No h previso legal para o crime de incesto. Assim, tambm, no obstante ter ocorrido um fato previsto em lei como crime (estelionato, receptao, furto etc.), no h possibilidade jurdica de se pedir, nestes casos, pena de priso perptua, de morte, de trabalho forado, de banimento ou cruel (cf. art. 5, XLVII, da CRFB). Portanto, a possibilidade jurdica refere-se tanto infrao (conduta descrita como ilcito penal) como pena requerida pelo Ministrio Pblico ou pelo ofendido. Pois possvel pedir condenao pela prtica, em tese, de um crime de roubo, porm, no a pena de morte. Bem como possvel pedir condenao a pena privativa de liberdade, porm, no pela prtica do incesto. O problema que, no processo penal, o pedido genrico: pedese condenao. No se especifica condenao a qu nem a quanto. Nesta hiptese, ainda, temos que distinguir a possibilidade jurdica do pedido (condio para o regular exerccio do direito de agir) do direito material. Nada tem a ver uma coisa com outra. Se o Ministrio Pblico oferece denncia em face de Tcio, pedindo condenao pena de morte pela prtica do crime de roubo, teremos pedido juridicamente impossvel, porm exerccio (irregular) do direito de agir. No h previso legal para se atender ao pedido, porm a ao foi proposta. No h a o regular exerccio deste direito, mas h ao. Frederico Marques, com a autoridade e a excelncia de suas lies, cita Galeno Lacerda, em que este diz:

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S ser titular do direito subjetivo pblico de ao se, em tese, o direito objetivo material admitir o pedido (Elementos, vol. I, p. 293).

Pensamos, com a devida venia, que nesta afirmativa do mestre Galeno h confuso entre o direito processual e o direito material, se bem entendemos seu ponto de vista. Pois, no obstante no ser admissvel a providncia pelo direito objetivo, tem o autor o direito subjetivo pblico de ao. At porque a prpria rejeio da pea exordial, em face da impossibilidade jurdica do pedido, demonstra que a ao foi exercida, muito embora de forma irregular. Em abono nossa tese, trazemos colao o magistrio sempre lcido do Professor Tornaghi:
No tocante possibilidade jurdica, o problema no est em saber se, no caso concreto, o autor tem realmente o direito (substantivo) que alega ter, o que questo de mrito; mas em saber se, em tese, os fatos que enuncia so adequados descrio legal do que ele pede (Tornaghi, Helio. A Relao Processual Penal.

2 ed., So Pulo: Saraiva, 1987, p. 250). Destarte, podemos fazer duas afirmaes: 1) para os adeptos da teoria do direito concreto, a ao s existe se a lei previr, em tese, a providncia jurisdicional pedida. 2) Para os adeptos da teoria do direito abstrato de ao, esta somente ser regularmente exercida se a lei previr, em tese, a providncia requerida pelo autor. Nossa posio: a segunda. Quando o Cdigo de Processo Penal, em seus arts. 41 c/c 395, I (este com a redao da Lei 11.719/08), diz que a denncia ou queixa ser rejeitada quando for manifestamente inepta, deixa claro que a atipicidade do fato significa a impossibilidade jurdica do pedido. O que o penalista chama de atipicidade do fato, o processualista (pelo menos ns) chama de impossibilidade jurdica do pedido. Denncia inepta petio inicial que no narra o fato criminoso com todas as suas circunstncias, ou, se narra o fato, no ele criminoso.

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4.9.4. Justa causa


A doutrina abalizada do Professor Afrnio Silva Jardim coloca a justa causa como uma quarta condio da ao penal, definindo-a como sendo
suporte probatrio mnimo que deve ter a ao penal relacionandose com indcios da autoria, existncia material de uma conduta tpica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade. Somente diante de todo este conjunto probatrio que, a nosso ver, se coloca o princpio da obrigatoriedade do exerccio da ao penal pblica (Jardim, Afrnio Silva. 11 ed., Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 97).

Se proposta uma ao penal sem justa causa, caber habeas corpus nos termos do art. 648, I, do CPP, pois da deciso que recebe a denncia no cabe recurso em sentido estrito, mas admite impugnao via ao autnoma de habeas corpus. O inqurito policial deve dar ao MP suporte, base para que seja oferecida a denncia a fim de que no haja uma imputao infundada, desconectada das informaes do IP. comum ser instaurado inqurito policial porque um policial, por exemplo, matou um meliante que cometia um crime de roubo, inclusive, com priso em flagrante do agente da lei. Apurados os fatos, verifica-se que toda a ao do policial foi dentro dos limites da lei: uso de arma oficial; voz de priso ao meliante; um nico disparo; depoimento do lesado no crime de roubo; testemunhas que assistiram a ao do policial e presenciaram o ladro atirando contra o agente da lei etc. O MP no tem um mnimo de prova para sustentar a denncia de que o policial praticou um fato ilcito, embora tpico e culpvel. Nesse sentido, deve o inqurito ser arquivado por ausncia de justa causa e no por legtima defesa. A reforma processual penal da Lei 11.719/08 deu nova redao ao art. 395 do CPP, incluindo a justa causa como uma das condies que autorizam o no recimento da denncia pelo juiz, in verbis:
Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I - for manifestamente inepta;

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II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal (sem grifos no

original). Em verdade, trata-se de no recebimento da denncia, pois so questes processuais que esto elencadas na lei. Se for rejeio da denncia, a matria ser sempre de direito penal. Ora, se a denncia no for recebida, porque o inqurito policial deveria ter sido arquivado. Logo, o artigo 395 deve ser visto a contrario sensu. Achamos um absurdo a autoridade policial prender em flagrante um agente da lei, nas circunstncias acima citadas. Deve o MP postular, de imediato, a liberdade provisria e investigar em que circunstncias ocorreram a morte do meliante. Se comprovar excesso no agir, denuncia-se pelo crime de homicdio e, se necessrio for, postula-se a priso preventiva. Por mais singelo que possa parecer o tema (condies para o regular exerccio da ao penal), o mesmo no foge da argcia dos examinadores. Assim, quis saber o examinador do MP do VII Concurso, realizado em 14/5/1988 prova especfica.
5 Questo Dissertao. Disserte sobre: as condies para o regular exerccio da ao penal.

4.10. Ao penal e a proposta do art. 76 da Lei n 9.099/ 95 e o princpio do nulla poena sine iudicium viso constitucional
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil estabeleceu, em seu art. 98, I, que os Estados criaro Juizados Especiais Criminais com o escopo de processar e julgar as infraes penais de menor potencial ofensivo, admitindo-se a transao e instituindo-se os procedimentos oral e sumarssimo. Entrou em vigor a Lei n 9.099/95 e disse quais so as infraes penais de menor potencial ofensivo (cf. art. 61) e como deve ser feita a transao penal (cf. art. 76), tirando das costas dos promotores de justia o peso e o medo de como iriam transar com o autor do fato em audincia. No h mais preocupao, pois trata-se de uma transao meramente legal. Em verdade, o Ministrio Pblico ir

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transacionar, e no, como alguns pensaram, transar com o autor do fato. Desta forma, veremos em que consiste a proposta, qual sua natureza jurdica e se h ao penal. A Lei n 9.099/95 estabelece trs fases distintas: 1) fase preliminar (arts. 69 usque 76); 2) procedimento sumarssimo (arts. 77 usque 83) e 3) da execuo (arts. 84 usque 86). A proposta de transao penal integra a primeira fase: a
preliminar.

Assim, devemos ter esta viso sistemtica da lei para que possamos entender seus objetivos e institutos inovadores. Francesco Ferrara ensina-nos que:
A misso do interprete justamente descobrir o contedo real da norma jurdica, determinar em toda a plenitude o seu valor, penetrar o mais que possvel (como diz Windscheid) na alma do legislador, reconstruir o pensamento legislativo. S assim a lei realiza toda a sua fora de expanso e representa na vida social uma verdadeira fora normativa (Interpretao e Aplicao das Leis, 4 ed.,

Coimbra, 1987, p. 128). Na transao penal no h descriminalizao, mas, sim, despenalizao. Praticada uma infrao penal de menor potencial ofensivo, havendo danos, quer o legislador que o autor do fato e a vtima faam uma composio civil em uma audincia conciliatria. Feita a composio civil dos danos, ser ela homologada pelo juiz, e esta homologao acarreta a renncia ao direito de oferecer queixa e representao (cf. art. 74). Trata-se de inovao legislativa que aplica a renncia, instituto tpico at ento da ao penal de iniciativa privada, ao penal pblica condicionada a representao. Renncia, at ento, era vista apenas como causa extintiva da punibilidade na ao penal de iniciativa privada, como preceituam os arts. 104 c/c 107, V, ambos do CP. Hoje, com a Lei n 9.099/95, h renncia ao

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direito de representao na ao penal pblica condicionada (art. 74 e pargrafo nico). Ntida a inteno do legislador de evitar maiores discusses quando o fato trouxer consequncias apenas na esfera cvel, no obstante constituir um ilcito penal, porm de menor complexidade (ou gravidade) lesiva. o legislador tentando substituir cada vez mais a sano penal pela reparao dos danos causados vtima ou ao ofendido. Repara os danos sofridos pela vtima e encoraja o autor do fato a repar-los para evitar ao penal. Pensa o legislador que as pessoas no esto preocupadas com a punio penal, mas, sim, com reparao dos danos. Ser? S o tempo ir dizer. Ora, claro nos parece que o acordo homologado, nesta hiptese da lei, tem a natureza jurdica de uma causa extintiva da punibilidade, sendo visvel que no poder haver ao penal, nem de iniciativa privada nem de iniciativa pblica condicionada. Porm, pergunta-se: poder haver ao penal pblica incondicionada? O legislador silencia quanto ao penal pblica incondicionada, referindo-se apenas de iniciativa privada e de iniciativa pblica condicionada representao. Entretanto, entendemos que aonde existe a mesma razo fundamental aplicar-se- a mesma regra de direito. Ou seja, no faria sentido o legislador impedir que a composio civil dos danos acarretasse a renncia s porque a ao penal de iniciativa pblica incondicionada, pois o autor do fato, neste caso, diria:
Por que farei composio civil dos danos se aps esta o Ministrio Pblico ainda far proposta de transao penal? Prefiro, apenas, pagar a multa ou prestar o servio que me for oferecido. Pois, alm da proposta de transao que aceitar, ainda estarei sujeito ao de ressarcimento dos danos pelo processo de conhecimento no juzo cvel, como estabelece o 6 do art. 76.

Neste caso, o objetivo maior da lei no estaria sendo alcanado: a


reparao dos danos sofridos pela vtima (cf. art. 2 c/c art. 62, in fine).

Assim, estamos que, tambm na ao penal de iniciativa pblica incondicionada, dever haver a possibilidade de acordo civil, com a consequente extino da punibilidade, evitando o oferecimento de proposta de transao penal. Por amor ao debate e com o objetivo de dar sempre ao leitor uma posio diferente da nossa, citamos o magistrado Dr. Geraldo

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Prado que, em sua indispensvel obra sobre o Juizados Especiais Civis e Criminais, a qual o leitor no pode deixar de ler, discorda do nosso posicionamento. Com a palavra Geraldo Prado:
necessrio observar, logo ao comeo, que a conciliao civil homologada por sentena impedir o regular prosseguimento da investigao criminal, com base ainda no termo circunstanciado, e, naturalmente, tambm o oferecimento de denncia ou queixa, somente nos casos de infrao penal de ao privada (de iniciativa privativa do ofendido) ou de ao penal pblica condicionada representao. Assim, quando se cuidar de infrao penal de ao pblica incondicionada, o eventual acordo entre o ofendido e o autor do fato no obstar o desenvolvimento do procedimento. (no original, sem grifo) (p. 276)

No XXIV concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 22/10/ 2000, prova escrita preliminar, o examinador questionou os candidatos:
7 Questo Direito Processual Penal: Valor 5 pontos Admite-se em nosso ordenamento jurdico a renncia ao direito de representao?

Resposta objetivamente justificada. A resposta afirmativa. Trata-se da permisso legal, prevista no art. 74, pargrafo nico, da Lei n 9.099/95, da composio civil entre autor do fato e vtima que, uma vez homologada pelo juiz, acarretar a extino da punibilidade, no sendo admissvel a propositura de ao penal de iniciativa privada nem de representao para a ao penal pblica condicionada. H, nessa hiptese, uma exceo ao estabelecido no pargrafo nico do art. 104 do CP, onde o recebimento pelo ofendido da indenizao do dano causado pelo crime no impede a propositura da ao penal de iniciativa privada. Na Lei n 9.099/95, se houver acordo civil e for homologado pelo juiz, haver a renncia ao direito de queixa e de representao. Entretanto, vencida esta fase do acordo civil (art. 74) e no sendo este possvel, o legislador passa fase posterior, que a da transao

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penal. Primeiro, ele quer que os particulares se entendam (autor do fato e vtima); depois, no sendo possvel, o autor do fato ir se entender com o Ministrio Pblico. Cabe ressaltar que estas providncias (acordo civil e transao penal) so adotadas na mesma audincia (cf. art. 72) em nome do princpio da concentrao. Pois bem. Diz a lei, em seu art. 76: Havendo representao (porque no houve acordo) ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada (entendemos porque tambm no houve acordo), no sendo caso de arquivamento (porque se o for no haver proposta de transao penal), o
Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

A transao penal, portanto, uma fase posterior composio civil dos danos e (mais importante) anterior e impeditiva da ao penal. O art. 77 (o seguinte ao 76, por mais redundante que se possa ser com esta afirmao, mas ela necessria) diz, claramente: Na ao
penal de iniciativa pblica, quando no houver aplicao de pena, pela ausncia do autor do fato, ou pela no-ocorrncia da hiptese prevista no art. 76 desta Lei (ou seja, da transao penal), o Ministrio Pblico oferecer ao juiz, de imediato, denncia oral, se no houver necessidade de diligncias imprescindveis. Assim,

claro nos parece que s haver ao penal se no houver transao, e s haver transao se no houver acordo civil homologado pelo juiz. intuitivo. A clareza da sistemtica da lei de doer aos olhos. Pois, ao falar da ao penal, o legislador j inaugura a 2 fase: a do procedimento sumarssimo. Desta forma, no podemos afirmar que a proposta de transao penal uma ao penal. At porque, se fosse, gostaramos que nos explicassem o que significa a regra do art. 79, que vem logo depois do 78 (estamos sendo redundantes, mas necessrio), da Lei do JECRIM, por ns j transcrita nesta obra, mas que, por amor didtica, repetiremos, deixando claro que, iniciada a ao penal (art. 78), marca-se a audincia de instruo e julgamento, e nesta abre-se a oportunidade descrita no art. 79. Vejamos a sistemtica da lei:
Art. 78. Oferecida a denncia ou queixa, ser reduzida a termo, entregando-se cpia ao acusado, que com ela ficar citado e imediatamente cientificado da designao de dia e hora para a audincia de instruo e julgamento, da

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qual tambm tomaro cincia o Ministrio Pblico, o ofendido, o responsvel civil e seus advogados. Art. 79. No dia e hora designados para a audincia de instruo e julgamento, se na fase preliminar no tiver havido possibilidade de tentativa de conciliao e de oferecimento de proposta pelo Ministrio Pblico, proceder-se- nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 desta lei. (grifo nosso)

Ou seja, embora com denncia j oferecida e, portanto, ao penal j proposta, aberta a audincia de instruo e julgamento, ser procedida a nova possibilidade de (conciliao e) transao penal. Ora, se j h ao penal (cf. art. 77) por que nova ao penal? Ao penal em cima de ao penal? Parece-nos inadmissvel e ilgico. Como j salientamos (cf. item 4.6.1.3.1, supra), h clara exceo ao princpio da indisponibilidade da ao penal de iniciativa pblica. A ao penal se inicia na fase descrita no art. 77 (procedimento sumarssimo). Destarte, diria o leitor: se a fase preliminar anterior ao penal, como haver sano (multa ou restrio de direitos) sem a instaurao de processo judicial? Haveria violao do princpio do nulla poena sine iudicium? Violao do devido processo legal? Estamos que no. A Constituio Federal, ao permitir que os Juizados Especiais Criminais realizassem a transao penal e adotassem os procedimentos oral e sumarssimo, deixou o legislador ordinrio vontade para estabelecer o devido processo legal e este o descrito no art. 76. Foi a prpria Constituio Federal que estabeleceu o princpio do devido processo legal (art. 5, LIV) e foi a prpria Constituio Federal (art. 98, I) que permitiu que o legislador ordinrio estabelecesse como seria a transao. a Constituio Federal excepcionando ela mesma. A sano descrita no art. 76, 4, da Lei do JECRIM de carter meramente administrativo e no penal, propriamente dito. Tanto que no importa em reincidncia. verdade que a lei fala em sentena ( o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e 269 cf. art. 162, 1, do CPC com a redao dada pelo Lei n 11.232, de 2005). Porm, no menos verdade que a lei tambm fala em sentena de impronncia (cf. art. 416, do CPP, com redao da Lei 11.689/08) e esta nunca foi uma sentena, e sim uma deciso interlocutria mista terminativa. Tambm no menos verdade que a lei

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falava (cf. Lei n 9.043/95) em jurisdio para a autoridade policial,

porm nunca se atribuiu a ela a funo de julgar. Entendemos que a aplicao da sano (meramente administrativa) nos termos do art. 76 da Lei do JECRIM no viola o princpio do devido processo legal, muito menos o do nulla poena sine iudicium. Antonio Scarance Fernandes ensina:
Alis, com o procedimeto sumarssimo da Lei 9.099/95, foi encontrada soluo adequada para o proceso de infraes de menor relevncia. Nele, esto asseguradas as garantias do devido processo penal. A sua tramitao bastante rpida. A reao defensiva acusao, a admissibilidade da acusao e a instruo e o julgamento ocorrem em uma s audincia. Constitui, por isso tudo, melhor alternativa do que as dos procedimentos para pequenas infraes da Europa continental (Fernandes, Antonio Scarance. Teoria Geral do

Procedimento e O Procedimento no Processo Penal. So Paulo RT, 2005, p. 323 sem grifos no original). Ento, se para ns a proposta de transao penal no uma ao penal, qual sua natureza jurdica? Entendemos tratar-se de direito subjetivo do autor do fato, pois a expresso poder no pode autorizar o intrprete a pensar que se trata de faculdade do Ministrio Pblico, pois, como mostramos acima, se a lei estabelece requisitos para concesso da proposta, fica claro que, uma vez preenchidos estes requisitos, no lcito ao Ministrio Pblico deixar de faz-la. E se no a fizer? Poder o juiz conced-la de ofcio? Entendemos que no. Devese aplicar, nesta hiptese, o art. 28 do CPP analogicamente, pois, em caso de inrcia do promotor de justia ou uma manifestao infundada no tocante no-proposta, o juiz remete o feito ao chefe do parquet para que este se manifeste da seguinte forma: oferea a proposta, delegue atribuio a outro promotor para oferec-la em seu nome ou insista no no oferecimento de proposta. Desta forma, como h a fiscalizao do princpio da obrigatoriedade da ao penal, h, tambm, a fiscalizao do princpio da obrigatoriedade da proposta de transao penal. Ao no fazer a proposta de transao penal, o Ministrio Pblico, se no pedir o arquivamento, quer denunciar; porm, se o autor do fato preenche os requisitos positivos previstos no 2 do art. 76 da Lei do JECRIM, caso de proposta, e ela deve ser feita. Neste

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caso, se no for feita, o juiz, que preside a audincia, deve remeter os autos ao Procurador-Geral de Justia (cf. art. 28 do CPP, aplicado analogicamente). Pensamos ser esta a melhor interpretao que se possa dar ao dispositivo legal. Neste caso, o no fazer proposta assemelha-se ao no fazer denncia. Ou seja, sempre que h o no fazer por parte do promotor de justia quando a lei manda que se faa, deve haver remessa do feito ao Procurador-Geral de Justia para se manifestar, nos termos do art. 28 do CPP, aplicado analogicamente. cedio que a hiptese de aditamento prevista no art. 384 do CPP permite que se aplique o 1 do mesmo artigo, caso o promotor de justia recuse-se a aditar a denncia, havendo discordncia do juiz. Ora, com a reforma fica claro que a doutrina estava certa quando admitia a aplicao analgica do art. 28 do CPP, sem qualquer problema. Porm, deixando claro que, se no houver aditamento, o juiz ou condena pelo delito descrito, originariamente, na pea exordial, ou absolve pelo mesmo delito. Jamais julga por um fato ou elemento no contido na denncia. Entretanto, quando se tem que enfrentar a questo luz do disposto no art. 76 do JECRIM, h resistncias. Francesco Ferrara ensina-nos que a analogia exige a falta de uma
precisa disposio de lei para o caso a decidir, que portanto a questo no se encontre j regulada por uma norma de direito e que haja igualdade jurdica, na essncia, entre o caso a regular e o caso regulado (ob. cit., p. 160).

exatamente a hiptese. Outro argumento, que nos parece convincente, o de que a transao penal, uma vez homologada pelo juiz, no gera reincidncia nem tem efeitos civis (cf. 6 do art. 76). Ora, neste caso, teramos uma ao penal que, embora tenha condenao, esta no serve de ttulo executivo judicial para eventual execuo no cvel (cf. art. 475-N do CPC). Ou seja, uma sentena condenatria (a homologao da transao), mas no faz ttulo executivo judicial. uma sentena condenatria (a homologao da transao), mas no gera reincidncia. E o que pior: a transao, sendo uma ao penal, no discute culpabilidade. Em outras palavras: criaram uma ao penal sui generis. Alis, esta expresso serve para justificar aquilo que para ns injustificvel.

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Pois, no Direito, existem expresses que nos salvam de qualquer aperto, so elas: data venia, em tese e sui generis. No aceitamos a tese de que o juiz pode conceder, de ofcio, a transao penal. Nesta matria, remetemos o leitor ao item 3.12, supra, onde expusemos nosso ponto de vista. Por concluso, podemos afirmar que a proposta de transao penal direito subjetivo do autor do fato e, uma vez preenchidas as formalidades legais para a concesso da medida despenalizadora, surge para o Ministrio Pblico o poder-dever de faz-la. Caso contrrio, deixando de fazer o que a lei manda, o juiz aplica o art. 28 do CPP, analogicamente. Esta soluo, pensamos, intermediria e respeitadora do sistema acusatrio que visa a afastar o juiz da fase persecutria, mantendo intacta sua imparcialidade. A tese de que ao penal no encontra respaldo na lei. A tese de que o juiz pode conceder de ofcio, independentemente de manifestao do Ministrio Pblico, afronta o princpio da demanda. O Supremo Tribunal de Federal deixa transparecer que a transao penal anterior ao penal e, por consequncia bvia, no pode ser uma ao penal. Diz a Suprema Corte: HC 86007 / RJ - RIO DE JANEIRO (Jurisprudncia/HC85007/ RJ) HABEAS CORPUS Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE Julgamento: 29/06/2005 rgo Julgador: Primeira Turma EMENTA: I. Transao penal (L. 9099/95): precluso. 1. A transao penal de que cogita o art. 76 da Lei hiptese de conciliao pr-processual, que fica preclusa com o oferecimento da denncia ou, pelo menos, com o seu recebimento sem protesto, se se admite, na hiptese, a provocao do Juiz ao Ministrio Pblico, de ofcio ou a instncias da defesa (HC 77.216, 1 T., Pertence, DJ 21.8.98). II. Suspenso condicional do processo (L. 9.099/95, art. 89): precluso: inadmissibilidade, ademais, quando o acusado esteja sendo processado ou j tiver sido condenado por outro crime. 1. Conforme o entendimento do STF, a suspenso condicional do

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processo s possvel enquanto no proferida a sentena condenatria: precedentes. 2. Nos termos do art. 89 da L. 9.099/95 cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo plenrio, em 16.12.99, no RHC 79.460, Nelson Jobim, DJ 18.5.01 - no cabe a suspenso condicional do processo quando o acusado esteja sendo processado ou j tiver sido condenado por outro crime. III. Defensor pblico: intimao pela imprensa (L. 9.099/95, art. 82, 4): inaplicabilidade, nos Juizados Especiais, do art. 128, I, da LC 80/94, que prescreve a sua intimao pessoal. 1. Firme a jurisprudncia do STF em que, nos Juizados Especiais, prevalece o critrio da especialidade e, por isso, basta a intimao pela imprensa, nos termos do art. 82, 4, da L. 9.099/95: precedentes: improcede a alegao de que, prescrita a intimao pessoal do Defensor Pblico em lei complementar, subsistiria a regra supervenincia da lei ordinria dos Juizados Especiais, pois o tema no se inclui no mbito material reservado lei complementar pelo art. 134 e pargrafos da Constituio, mas disciplina questo processual e, por isso, tem natureza de lei ordinria. IV. Julgamento: pedido de adiamento ou de nova vista dos autos indeferido sem motivao adequada: nulidade inexistente, no caso, dado que os requerimentos tambm no foram justificados na comprovada impossibilidade de comparecimento do Defensor sesso, nem houve fato novo que justificasse nova vista dos autos. Deciso A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unnime. 1 Turma,29.06.2005.

Entretanto, para darmos suporte doutrinrio ao leitor, transcrevemos posio oposta nossa, defendida pelo ilustre Professor e colega de Ministrio Pblico fluminense, Dr. Humberto Dalla, que, em trabalho doutrinrio respeitado, afirma:
Na realidade, melhor seria que a lei houvesse previsto a proposta de transao penal como instituto embutido na denncia, como ocorre com a suspenso condicional do processo. Entretanto, no tendo sido essa a mens legis, outra alternativa no resta, diante dos Princpios Constitucionais informadores

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do Processo Penal, a no ser considerar a proposta como pea primordial de uma ao penal condenatria, de iniciativa privativa do Ministrio Pblico, e de carter especial, ou seja, somente aplicvel s chamadas infraes penais de menor potencial ofensivo, assim definidas pelo legislador no art. 61 da Lei n 9.099/95 (p. 35). (Dalla, Humberto. A Introduo do Instituto da Transao Penal no Direito Brasileiro e as Questes Da Decorrentes. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 1998, p. 35) E, por ltimo, vamos mostrar ao leitor posio do Superior Tribunal de Justia, que consagra, ao nosso modo de ver, uma contradio. Vejamos a ementa do acrdo:
PROCESSO HC 91054 / RJ - HABEAS CORPUS 2007/0222939-9 Ministro JORGE MUSSI (1138) rgo Julgador: Quinta Turma Data do julgamento: 15/12/2009 Data da publicao: DJe 19/04/2010 EMENTA HABEAS CORPUS. HOMICDIO CULPOSO. ART. 302, CAPUT, DO CTB. PROPOSTA DE TRANSAO PENAL. HOMOLOGAO PELO JUZO. ART. 76 DA LEI N 9099/95. EFICCIA DE COISA JULGADA MATERIAL. POSTERIOR PEDIDO DE REVOGAO ACOLHIDO. AUSNCIA DOS REQUISITOS NECESSRIOS AO OFERECIMENTO DA BENESSE. PROIBIO DA REFORMATIO IN PEJUS. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudncia desta Corte de Justia firmou entendimento no sentido de que a sentena homologatria da transao penal possui eficcia de coisa julgada formal e material, o que a torna definitiva, motivo pelo qual no possvel a posterior instaurao da referida ao penal em desfavor do paciente, no obstante o descumprimento do acordo homologado ou se no preenchidas as condies necessrias benesse. 2. evidente que a deciso que homologou a transao penal que produz efeitos de coisa julgada material - torna definitivo o acordo realizado entre as partes, ainda que haja erro em sua formulao. Portanto, caso se entenda de modo diverso, incidiria-se na proibida reformatio in pejus, pois a continuidade da ao penal

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quando j decidido o mrito da questo em momento oportuno gera manifesto prejuzo ante o agravamento da situao do paciente. 3. Ordem concedida para determinar o trancamento da Ao Penal n 2003.061.004316-5, da 3 Vara Criminal da comarca de Terespolis, restabelecendo a sentena que homologou a transao proposta pelo Parquet Estadual.

Por que contradio? Simplesmente porque diz ser condenatria a deciso proferida onde no existe ao penal. At porque, diz, expressamente, que, se houve transao penal, impedido est o oferecimento de denncia. Ora, e se no houve denncia, no h ao penal. E, em no havendo ao penal, no pode haver sentena condenatria gerando eficcia de coisa julgada formal e material. Ou seja, surge na voz do S U P E R I O R T R I B U N A L D E J U S T I A uma nova deciso: aquela proferida no termo circunstanciado (procedimento administrativo) onde no h partes, pedido e causa de pedir, porm que gera coisa julgada formal e material. Para verificar, com a devida vnia, o desacerto da deciso comentada, basta lembrarmos de Liebman. Dizia o mestre: Coisa julgada a imutabilidade do comando emergente de uma sentena. (Eficcia e Autoridade da Sentena, Forense, 1984, 3 ed., p. 54) Ora, como fazer coisa julgada material a deciso proferida em um procedimento administrativo? Como fazer coisa julgada material a deciso proferida onde no h ao penal? Parece-nos que a deciso est em desacordo com as regras bsicas da teoria geral do proceso penal. Pedimos licena ao leitor para lembrar de Enrico Allorio, que, em obra rara, muito nos ensina sobre coisa julgada. Diz o mestre: A
coisa julgada a eficcia normativa da declarao de certeza jurisdicional; a coisa julgada tranca e faz inteis as discusses acerca da justia ou injustia do pronunciamento; a coisa julgada vincula as partes e a todo juiz futuro; em virtude da coisa julgada, o que est decidido direito... A coisa julgada um vnculo. (Problemas de Derecho Procesal, Buenos Aires, EJEA, v. II, pp. 130-131).

O STJ, em sua deciso, desconhece esses e outros ensinamentos.

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4.11. Ao penal pblica condicionada representao e Lei n 9.099/95


A lei, em alguns casos, sujeita a propositura da ao penal de iniciativa pblica manifestao de vontade do particular, chamando este tipo de ao de ao penal pblica condicionada representao. Assim, surge uma outra condio exigida por lei, alm daquelas por ns estudadas (cf. item 4.9, supra), para que a ao possa ser proposta: a representao. Nesse caso, quando a lei (Cdigo Penal, art. 147, pargrafo nico) diz somente se procede mediante representao, no pode, sem representao, haver instaurao de inqurito policial (cf. art. 5, 4, do CPP) nem propositura de ao penal pblica pelo Ministrio Pblico (cf. art. 24, caput, do CP). Portanto, sem esta, no haver exerccio regular do direito de agir, pois o ofendido no permitiu que a ao fosse proposta pelo Ministrio Pblico. No se trata de interveno do particular na atuao estatal. No, mas apenas uma providncia de ordem pblica com o escopo de evitar que um crime no to grave seja levado ao conhecimento do Judicirio contra a vontade de quem sofreu a ao criminosa. Destarte, a natureza jurdica da representao de uma condio especfica de procedibilidade, sem a qual o Ministrio Pblico no poder agir, porm, se o fizer, caber habeas corpus, por ausncia de justa causa (cf. art. 648, I, do CPP). O tema no despiciendo de interesse. Em concurso para ingresso na classe inicial da carreira de Defensor Pblico do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 23/1/2000, prova escrita preliminar, quis saber o examinador:
9 Questo: Joaquim, filho de Maria e abandonado por esta, vive desde a infncia, sob a guarda de Manoel, irmo de Maria. Em 10 de janeiro de 1999, Joaquim subtrai de Manoel a importncia de R$ 1.000,00 (mil reais). Levado o fato autoridade policial, esta, sem ouvir Manoel, instaura inqurito policial, acabando Joaquim, primrio e de bons antecedentes, sendo denunciado perante o juzo da 20 Vara Criminal como incurso nas penas do art. 155 do C.P. O Promotor de Justia prope, no entanto, a suspenso condicional do processo, aplicando o artigo 89 da Lei 9.099/

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95. Voc, como Defensor de Joaquim e presente audincia, concordaria com a aceitao do benefcio? Fundamente objetivamente a resposta. (5 pontos)

Resposta: No concordaria com a proposta de suspenso condicional do processo. Trata-se de crime de ao penal pblica condicionada a representao, pois o art. 182, III, do Cdigo Penal claro nesse sentido. Assim, o inqurito policial no poderia ser instaurado sem a manifestao de vontade de Manoel ( 4 do art. 5 do CPP) e, consequentemente, o Promotor de Justia no tinha a condio especfica de procedibilidade para propor a ao, acarretando a nulidade do processo (art. 564, III, a, do CPP). Nesse caso, requeriria ao juiz, em audincia, a declarao de nulidade do processo e, caso indeferido fosse meu requerimento, impetraria ordem de Habeas Corpus no tribunal, com fulcro no art. 648, VI, do CPP. Obs.: Veja o leitor que o examinador quer apenas saber se a ao penal condicionada ou incondicionada e, principalmente, o que fazer quando proposta ao sem a condio exigida em lei para o exerccio da mesma. A questo fala em suspenso condicional do processo mais para despistar o candidato. Porm, o tema principal a representao na ao penal pblica condicionada. A representao instituto de direito processual e, por tal, deve ser regulada. Assim, o princpio reitor que dever ser aplicado o da imediatidade (ou do efeito imediato), ou seja, tempus regit actum. A lei processual penal no retroativa, pois ela no regula o fato criminoso (ou contravencional) que lhe anterior, pois estes esto regidos pelo princpio da irretroatividade da lei penal (cf. art. 5, XL, da CRFB), mas, sim, os atos processuais a partir do momento em que entrou em vigor. A regra do art. 2 do CPP bem clara ao dizer:
Art. 2 A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior.

Ou seja, a expresso sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior deixa claro que a lei processual penal nova no tem efeito retroativo, pois, se o tivesse, a retroatividade anularia os

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atos anteriores, o que no ocorre. A lei processual nova aplica-se para o futuro e, portanto, regula os atos processuais que lhe so posteriores. A digresso acima, acerca da lei processual no tempo, faz-se necessria para que possamos entender a questo da representao na Lei do JECRIM, pois, ao dispor no art. 88 que,
alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves e leses culposas,

o legislador cria uma divergncia na doutrina, pois a lei encontra duas situaes quando entrar em vigor (26/11/1995): 1) ocorreu uma leso corporal leve ou leso corporal culposa que ainda no foi objeto de ao penal pblica e; 2) ocorreu uma leso corporal leve ou leso corporal culposa que j foi objeto de ao penal pblica. Portanto, os fatos so anteriores entrada em vigor da lei. Neste caso, devemos chamar o ofendido, nos termos do art. 91 da Lei do JECRIM, para oferecer representao ou desnecessrio? Depende. Na primeira hiptese, como a ao penal pblica ainda no foi regularmente proposta pelo Ministrio Pblico, entendemos que se deva chamar o ofendido para manifestar (ou no) seu consentimento para o incio da persecuo penal. Pois, tratando-se a representao de verdadeira condio especfica de procedibilidade, esta dever estar presente para a propositura da ao penal. Do contrrio, haver propositura de ao penal de iniciativa pblica sem uma condio exigida por lei para seu regular exerccio: a representao (cf. art. 395, II, segunda parte, do CPP, com redao da Lei 11.719/08). Ou seja, a condio para saber se o Estado pode proceder; como ele ainda no procedeu, devemos chamar o ofendido para dizer se pode ou no haver propositura de ao penal. Na segunda situao (ocorrncia de leso corporal leve ou leso corporal culposa que j foi objeto de ao penal pblica), entendemos que no h que se chamar o ofendido para manifestar desejo (ou no) de uma coisa que j foi feita: a propositura de ao penal. Se a representao condio especfica de procedibilidade e j se procedeu,

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para qu chamar o ofendido? Seu chamado, na realidade, faria o Ministrio Pblico desistir da ao penal pblica que j est proposta. Ora, o titular da ao no pode desistir (cf. art. 42 do CPP); como poderia, por via oblqua, o ofendido faz-lo desistir? E mais: a natureza jurdica da norma do art. 88 da Lei do JECRIM processual e no penal. A tese de que a norma de carter misto (penal e processual penal), porque traz consequncias no direito penal, no por ns aceita. Pois, afirma-se em doutrina: a representao, se no for exercida no prazo previsto em lei, acarreta a decadncia, e esta de direito material, causa extintiva da punibilidade. Neste caso, a lei que passa a exigir a representao vantajosa ao acusado e deve retroagir para alcanar os fatos que lhe so pretritos. Pensamos que esse raciocnio est equivocado e em desconformidade com a autonomia que existe entre o direito penal e o direito processual penal. A representao somente pode ser exigida para os casos (cf. art. 91 da Lei do JECRIM) ocorridos antes da entrada em vigor da lei e que ainda no foram objeto de ao penal. J os casos que ocorreram antes da entrada em vigor da Lei e que j foram objeto de ao penal no necessitam da presena do ofendido para permitir uma coisa que a lei da poca (tempus regit actum) no exigia (a representao). Se assim no pensarmos, passaremos a dizer, a ttulo de ilustrao didtica: ao instituto de direito material, pois, se no for proposta no tempo previsto em lei, ocorrer a prescrio, e esta de direito material, causa extintiva da punibilidade. A ao, assim, passaria a integrar o estudo no mais do processo, mas, sim, do direito material. bvio que este ltimo pargrafo um absurdo e foi escrito a ttulo de ilustrao, em face do raciocnio que vem sendo desenvolvido pelos tribunais e por parte da doutrina, em maioria. A representao, sendo uma condio especfica de procedibilidade que se refere ao consentimento do ofendido para que o Estado promova a persecuo penal, feita com relao ao fato, crime, pois, no obstante se dirigir em face de uma determinada pessoa, o que se quer punio do fato do agente e no do agente do fato. O direito penal moderno pune o fato do agente e no o agente do fato. Assim, sendo a representao dirigida ao fato do agente e mencionando apenas um indivduo, e se, no curso do inqurito policial,

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forem descobertos novos indivduos que no constavam, inicialmente, da representao, o Ministrio Pblico est autorizado a promover a ao penal pblica em face de todos. Pois a ao penal pblica obrigatria e, consequentemente, indivisvel. O que significa dizer, a eficcia da representao objetiva, ou seja, refere-se ao fato e no ao sujeito. O prazo para esta manifestao de vontade do ofendido de seis meses, segundo reza o art. 38 do CPP, no obstante haver a regra de carter transitrio do art. 91 da Lei do JECRIM, que estabelece que a representao deve ser feita em trinta dias, sob pena de decadncia. Neste caso, tratam-se das situaes que existiam quando a lei entrou em vigor e que ainda no tinham sido objeto de ao penal, devendose chamar o ofendido para manifestar o desejo de que se instaure ou no a ao penal. Porm, fora destes casos, o prazo de seis meses, como deixa claro o pargrafo nico do art. 75 da Lei do JECRIM c/c art. 38 do CPP. Questo que merece ser ressaltada a atinente desclassificao do crime de leso corporal grave para leso corporal leve. O rito processual da leso grave o procedimento ordinrio dos crimes cuja sano mxima cominada seja igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade, ou seja, o rito ordinrio comum. Abstraindo-se da possibilidade de ser concedida a suspenso condicional do processo, entendemos que, ao ser desclassificada a infrao para leso leve, o juiz deve verificar se nos autos do inqurito que serviu de base denncia (cf. art. 12 do CPP), ou no curso do processo, houve oitiva do ofendido, demonstrando, claramente, que desejava a persecuo penal. Neste caso, havendo manifestao de vontade positiva do ofendido, pensamos estar o juiz autorizado a prolatar sentena de mrito. Do contrrio, se ouvido o ofendido no inqurito, ou no curso do processo, e, v.g., tiver dito que por mim, eu no estaria aqui, no h a manifestao de vontade para que o juiz possa dar sentena de mrito. Assim, deve o juiz extinguir o processo sem julgamento de mrito. Pensamos que no basta ter havido a oitiva do ofendido no curso do inqurito ou do processo, mas, sim, demonstrao inequvoca de sua vontade de que o indiciado ou o acusado fosse processado. Muitas vezes, o ofendido, ao ser ouvido, diz claramente que no desejava aquele procedimento, porm presta seu depoimento e

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vai embora da delegacia ou do Frum. A representao no exige, para sua realizao, forma especial e solene, ou sacramental, bastando o ofendido declinar sua vontade na delegacia ou perante o Ministrio Pblico, ou, qui, perante o juiz que dever aplicar o art. 40 do CPP. Agora, se o ofendido no foi ouvido na fase do inqurito nem na fase da ao penal, deve ser intimado para se manifestar no prazo de 30 dias, sob pena de ocorrer a decadncia. Se esta desclassificao ocorrer em plenrio do Tribunal do Jri, em um crime de tentativa de homicdio para leso leve, dever o juizpresidente dar sentena, NO NECESSITANDO REMETER OS AUTOS AO JECRIM. Sempre entendemos, e agora no h mais qualquer discusso, que a hiptese de perpetuatio jurisdiciones, ou seja, aplica-se a regra do art. 492, 2, do CPP, com redao da Lei 11.689/08: 1 Se houver desclassificao da infrao para outra, de competncia do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Jri caber proferir sentena em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificao for considerado pela lei como infrao penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995. (sem grifos no original) A discusso que havia nesse sentido desapareceu. A reforma processual penal adotou nosso entendimento. Nesse sentido, desclassificada a infrao para outra atribuda competncia de outro rgo jurisdicional que no o Conselho de Sentena, permanece o juiz-presidente do jri competente para proferir sentena. A Lei 12.033/09 alterou a disciplina da ao penal no Cdigo Penal quando se tratar de crime de injria qualificada, in verbis:
Art. 140 - Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: 3 Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia, religio, origem ou a condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia : Pena - recluso de um a trs anos e multa.

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A Lei 12.033/09 alterou o art. 145 transformando a ao penal de iniciativa exclusivamente privada em pblica condicionada representao, in verbis:
Art. 145 - Nos crimes previstos neste Captulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, 2, da violncia resulta leso corporal. Pargrafo nico. Procede-se mediante requisio do Ministro da Justia, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Cdigo, e mediante representao do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do 3 do art. 140 deste Cdigo (sem grifos no original).

Em verdade, a reforma tardia, j que quando se criou o novo tipo tornando mais severa a punio para os casos de injria qualificada dever-se-ia alterar tambm a natureza da ao penal, pois o crime de injria qualificada ficou mais grave do que o crime de homicdio culposo e do que o de abandono de incapaz, por exemplo, isto , a honra tem mais valor, penal, do que a vida. Logo, no faria sentido a ao penal ser de iniciativa privada quando a vtima fosse pessoa idosa ou portadora de necessidades especiais, por exemplo, exigindo dessas pessoas uma despesa incompatvel, muitas vezes, com sua situao econmica. O Estado tem que proteger atravs da ao penal pblica condicionada representao as pessoas mencionadas no 3 do art. 140. Alis, uma reforma sria deveria extirpar do Cdigo Penal a ao penal de iniciativa privada, propriamente dita, e transform-la em ao penal pblica condicionada representao. Problema intertemporal: e os casos que esto em andamento de ao penal de iniciativa privada por injria qualificada como ficam? A lei se aplica imediatamente para transformar essas aes, de processos em andamento, em pblicas condicionadas representao? A resposta negativa. A nova disciplina de ao penal pblica condicionada representao prejudicial ao acusado incidindo a probio da retroatividade da lei penal mais severa (art. 5, XL, CR). que tratando-se de ao penal pblica condicionada representao os princpios que a informam so os da: 1. obrigatoriedade; 2. indivisibilidade e; 3. indisponibilidade. Todos princpios que retiram

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da vtima a capacidade de dispor sobre o direito de ao, depois de proposta. J em se tratando de ao penal de iniciativa privada os princpios so os da convenincia e oportunidade e disponibilidade, isto , a vtima pode antes de proposta a ao renunciar ao direito de faz-lo, bem como, depois de proposta, desistir de prossseguir. Por essas razes, uma vez entrando em vigor a Lei 12.033/09, ela somente se aplica aos fatos posteriores sua vigncia (30/09/2009).

4.12. Ao penal nos crimes contra a dignidade sexual


A Lei 12.015/09, nascida em decorrncia dos constantes escndalos e abusos que envolvem crianas e adolescentes no Pas, trouxe uma profunda e infeliz inovao no tocante a ao penal nos crimes contra a dignidade sexual. Vejamos.
Art. 225. Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica condicionada representao. Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se a vtima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel.

O captulo I trata dos crimes contra a liberdade sexual e so eles: a) art. 213 - estupro com resultado leso grave e morte e quando a vtima maior de 14 e menor de 18; b) art. 215 - violncia sexual mediante fraude; c) art. 216-A - assdio sexual. O captulo II trata dos crimes sexuais contra vulnervel e so eles: a) art. 217-A - estupro de vulnervel; b) art. 218 - corrupo de menores; c) art. 218-A - satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente; d) art. 218-B - favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel. Pois bem.

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Perceba que o art. 225, caput, diz, expressamente, que nos crimes definidos nos captulos I e II a ao pblica condicionada representao. Repetimos: captulos I e II. Guardem isso. Primeira afirmativa: NO H MAIS ao penal de iniciativa exclusivamente privada nos crimes contra a dignidade sexual (antigos crimes contra os costumes). Segunda afirmativa: tenha o estupro leso grave ou morte, NO IMPORTA. A ao penal ser pblica condicionada representao. Como consequncia da segunda afirmativa, pergunta-se: havendo a morte da vtima (seja homem ou mulher), maior e capaz, no crime de estupro, quem ir representar? A princpio ningum. O crime ficaria impune. Grande inovao. O legislador, realmente, quase conseguiu o impossvel: tornar o crime de estupro com resultado morte de ao penal pblica condicionada representao e, por via de consequncia, no poder ser instaurado inqurito policial nem processo. Era tudo que os estupradores queriam. Isso porque a lei veio para proteger a vtima. Entendemos que para temperar a questo devemos aplicar o art. 31 do CPP, isto , chamaremos o CADI (cnjuge, ascendente, descendente e irmo) para oferecer a representao. Por outro lado, o art. 225, pargrafo nico, ao dizer que: procedese, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se a vtima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel, cria uma contradio, qual seja: todos os crimes do captulo II so crimes contra pessoa vulnervel. Mas no captulo II a ao penal no pblica condicionada? Como agora no pargrafo nico do art. 225 diz que a ao ser pblica incondicionada quando a vtima for pessoa vulnervel? condicionada ou incondicionada? Pensamos que o que se quis dizer (aqui o terreno movedio: adivinhar o que o legislador quis dizer) no caput do art. 225, que nos crimes definidos no captulo I (apenas o captulo I) a ao penal ser pblica condicionada representao, e no pargrafo nico do mesmo artigo, ser pblica incondicionada quando a vtima for pessoa menor de 18 anos ou pessoa vulnervel. Em verdade, no precisava o legislador dizer que a ao penal ser pblica incondicionada porque isso j se sabe pelo artigo 100 do

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CP. Bastava o silncio e saberamos que ao penal seria pblica incondicionada. E mais: temos que aplicar os princpios da razoabilidade; da conformao do legislador ordinrio Constituio da Repblica; da proibio do retrocesso social e o da interpretao conforme a Constituio, para entendermos que em se tratando de estupro com resultado leso grave ou morte, ou ainda, se a vtima menor de 18 e maior de 14 anos, a ao penal ser PBLICA INCONDICIONADA. No crvel nem razovel que o legislador tenha adotado uma poltica de represso a esses crimes e tornado a ao penal pblica condicionada representao. At mesmo pelo absurdo de se ter a morte da vtima no crime de estupro e no haver quem, legitimamente, possa representar para punir o autor do fato. O crime, sendo a vtima maior e capaz, ficaria impune. Com certeza, por mais confuso que esteja o Congresso Nacional com seus sucessivos escndalos, no foi isso que se quis fazer. O intrprete no pode mais se ater, nica e exclusivamente, ao que diz o texto ordinrio, mas sim, principalmente, ao que diz a Constituio da Repblica, e aqui que reside a maior tarefa hermenutica: conformar a lei ordinria ao texto constitucional.
Quando se verifica que o texto legal aponta para possibilidades interpretativas variadas, impe-se ao intrprete buscar extrair da lei o sentido que mais se harmonize com a Constituio. Dentre duas ou mais interpretaes extraveis do texto legal (algumas contrrias, outras em conformidade com a Constituio), impositiva aquela que seja mais compatvel com a normatividade constitucional (Andrade, Andr Gustavo de. Dimenses da Interpretao Conforme a Constituio. Texto re-

tirado da Internet em 13/08/2009). Nesse sentido, podemos dizer que h uma crise de paradigmas que impede a efetivao dos direitos e das garantias constitucionais, isto , ausncia de uma posio firme de defesa e suporte da Constituio como fundamento do ordenamento jurdico onde se olha (e se faz) o novo (Lei 12.015/09 para reprimir os delitos contra a dignidade sexual) com os olhos do velho (Cdigo Penal de 1940 onde os crimes contra os costumes eram de ao penal de iniciativa privada) (para tanto, cf. Streck, Lnio. Hermenutica Jurdica em Crise. 8 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 296 e 297). Ademais, h que se fazer uma interpretao (do texto do art. 225 CP) conforme a Constituio, respeitando um requisito de

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razoabilidade, qual seja: implica um mnimo de base na letra da lei; e tem de se


deter a onde o preceito legal, interpretado conforme a Constituio, fique privado de funo til ou onde seja incontestvel que o legislador ordinrio acolheu critrios e solues opostos aos critrios e solues do legislador constituinte (Streck. Juris-

dio Constitucional..., p. 618). Ora, inconteste que o legislador ordinrio jogou a barra da razoabilidade/ponderao longe demais quando admitiu (acreditamos, sem querer) que o crime de estupro com resultado leso grave ou morte fosse de ao penal pblica condicionada representao. Se o fez, conscientemente, houve um retrocesso social, inadmissvel dentro de um Estado Democrtico de Direito, com, consequente, violao do princpio da proibio de proteo deficiente. Quando a lei ordinria vai alm da Constituio usamos o princpio da proibio do excesso; quando ela fica aqum da Lei Maior aplicamos o princpio da proibio de proteo deficiente, ambos dois lados de uma mesma moeda: o princpio da proporcionalidade. No caso em tela, houve proteo deficiente em relao ao bem jurdico protegido no crime de estupro com resultado leso grave ou morte. Se a interpretao conforme a Constituio uma forma adaptativa e corretiva e criadora de novos sentidos de um texto legal, no resultando dela a expulso da lei do ordenamento jurdico, mas sim de sua recuperao, no h outra forma de entender o novo artigo 225 do CP, que assim para ns fica:
Nos crimes definidos no captulo I somente se procede mediante representao, salvo se da violncia resultar leso grave ou morte ou, ainda, se a vtima for menor de 18 anos ou pessoa vulnervel.

Por ltimo, o princpio da proibio do retrocesso social, corolrio lgico do Estado Democrtico de Direito, com aplicao no Poder Legislativo, determina uma diminuio na liberdade de conformao legislativa, notadamente em respeito ao ncleo essencial dos Direitos Fundamentais, sendo um deles a vida (cf. Conto, Mrio De. O Princpio da Proibio de Retrocesso Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 97). E, aqui, repete-se a pergunta feita acima:

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Se da violncia do estupro resultar a morte da vtima (ou leso grave, ou ainda, se a vtima for menor de 18 anos ou pessoa vulnervel) qual a natureza da ao penal? Sem dvida ser de ao penal de iniciativa pblica incondicionada e a razo, por tudo e alm do que acima foi dito, que o
princpio da interpretao conforme a Constituio recomenda que os seus aplicadores, diante de textos infraconstitucionais de significados mltiplos e de duvidosa constitucionalidade, escolham o sentido que as torne constitucionais e no aquele que resulte na sua declarao de inconstitucionalidade, aproveitando ou conservando, assim, as leis, evitando o surgimento de conflitos sociais e, porque no dizer, no caso penal,

evitando tambm a impunidade, caso os juzes, sem o devido cuidado, se pusessem a invalidar os atos da legislatura (Mendes, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional. Saraiva: So Paulo, 2007, p. 112). Destarte, se o que se quer com a Lei 12.015/09 estabelecer uma nova poltica repressiva dos crimes contra a dignidade sexual, protegendo-se a pessoa vtima do descontrole humano, em especial, quando houver morte ou leso grave e, principalmente, se a vtima for pessoa vulnervel ou menor de 18 anos, intuitivo que a ao penal seja pblica incondicionada. Direito intertemporal. cedio que a lei processual penal nova se submete garantia fundamental prevista no art. 5, XL, , isto , a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. Neste caso, h que se perguntar: a regra nova do art. 225 do CP prejudicial ou benfica ao ru? Vamos por parte. No que tange ao crime de estupro simples, ou seja, o tipo originrio do art. 213, a ao penal era de iniciativa privada. Em outras palavras: quem provocava o Estado juiz era o particular, atravs da competente queixa crime. Agora, com o advento da Lei 12.015/09, a ao penal passa a ser pblica condicionada representao, isto , a legitimidade para provocar o Estado juiz do Ministrio Pblico, que somente o far se o particular oferecer a competente representao. A nica e principal diferena quanto ao legitimado para promover a ao penal: o particular no primeiro caso e o Ministrio Pblico no segundo. Todavia, continua na esfera de discricionariedade da vtima movimentar ou no a mquina estatal.

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primeira vista pode parecer que no h mudana, j que a vtima continua com o poder de decidir se movimenta ou no o aparelho judicirio. Contudo, percebam que, em se tratando de ao penal pblica, passa-se disciplina dos princpios que a regem: obrigatoriedade, indivisibilidade e indisponibilidade. Quer-se dizer: pior para o acusado a disciplina da ao penal pblica do que a da ao penal de iniciativa privada, j que nesta poder o querelante desistir da ao atravs do institutos do perdo e da perempo, o que j no ocorre na ao penal pblica. Sem contar que o Ministrio Pblico tem o aparelhamento estatal nas suas mos, durante o curso do processo, diferente do particular que, se no for hipossuficiente, ter que pagar custas judiciais. Logo, em se tratando de estupro simples (art. 213, caput, CP), a lei nova mais grave e, consequentemente, no retroage. Quanto ao crime de estupro com resultado leso grave ou morte, ou, ainda, se a vtima for menor de 18 anos ou pessoa vulnervel, entendemos, como exaustivamente dito acima, que a ao penal pblica incondicionada (como sempre foi). Neste caso, no h mudana alguma a ser considerada. Continua tudo como est, segundo nossa posio. E para quem entender diferente? Isto : para quem entender que a ao penal no crime de estupro com resultado leso grave ou morte de natureza pblica condicionada representao (atual art. 225 CP)? Neste caso, se a lei nova diz que a ao penal que era pblica incondicionada (antigo artigo 223 do CP) passa a ser condicionada representao, a situao mais favorvel ao acusado, pois a representao influencia no poder punitivo do Estado, isto , dever a vtima ser chamada aos autos do processo para manifestar ou no o desejo de que a persecuo penal prossiga. Se h nos autos manifestao de vontade da vtima nesse sentido, suprida estar a representao. Do contrrio, no havendo manifestao de vontade da vtima dever-se-, no prazo decadencial de 30 dias, aplicado analogicamente o art. 91 da Lei 9.099/95, ser chamada a se manifestar. Tal exigncia comea a partir da entrada em vigor da Lei 12.015/09, 10 de agosto de 2009, devendo o Estado intimar a vtima para se manifestar, em 30 dias.

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Portanto, a lei processual penal nova, sendo benfica, retroativa para exigir a representao da vtima, no caso de estupro com resultado leso grave ou morte da vtima. Como fica a ao penal no crime de estupro havendo violncia real, diante do texto da smula 608 do STF? Diante do que vimos acima podemos asseverar que a smula continua errada. Vejamos. O Supremo Tribunal Federal manifestou o entendimento de que, no crime de estupro, havendo violncia real, a ao penal pblica incondicionada. Data venia do Pretrio Excelso, nada mais equivocado. A posio do Supremo Tribunal Federal leva em considerao que o art. 101 do CP prevalece sobre o art. 225 do mesmo diploma legal, j que, naquele dispositivo, disciplinada a ao penal no crime complexo, e o estupro o . Entretanto, h que se ressaltar que a regra do art. 101 do citado diploma despicienda, pois a regncia da natureza da ao penal feita pelo art. 100 da lei penal. Sem falarmos que o estupro do qual resulta leso leve no crime complexo e, portanto, no poderia ter sua disciplina pelo art. 101 CP. O intrprete no pode ser levado a erro com o brocardo lex specialis derogat legem generalem, pois, no obstante ser certo, no se aplica hiptese do crime de estupro com violncia real, pois a disciplina da ao penal no crime de estupro com violncia real feita pelo prprio art. 225 CP, ou seja, pblica condicionada representao. No sendo o estupro com violncia real (leso leve) crime complexo, no h que se falar no art. 101, CP, e, mesmo no caso do estupro com resultado de leso grave ou morte, a disciplina da ao do prprio art. 225, CP, que, para ns, ser pblica incondicionada com a interpretao que fizemos acima. Portanto, a natureza da ao penal
(estupro com resultado de leso grave ou morte) pblica incondicionada e pblica condicionada representao, tratando-se de crime de estupro com resultado de leso leve (violncia real).

Em 15 de maio de 2001 foi aprovada a Lei n 10.224, que acrescenta o art. 216-A ao Cdigo Penal, criando o tipo penal de assdio sexual. A Lei 12.015/09 deu nova redao, como se segue:
Assdio sexual (Includo pela Lei n 10.224, de 15 de 2001)

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Art. 216-A. Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. (Includo pela Lei n 10.224, de 15 de 2001). Pena - deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Pargrafo nico. (VETADO) 2 A pena aumentada em at um tero se a vtima menor de 18 (dezoito) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009).

A lei que tipifica o crime de assdio sexual no altera a disciplina da ao penal nos crimes contra os costumes, o que significa dizer: trata-se de mais um crime, no rol dos crimes contra a dignidade sexual, de ao penal de iniciativa pblica condicionada, em que a pessoa ofendida (homem ou mulher) ser a legitimada para representar a fim de que o Estado, na pessoa do Ministrio Pblico, promova a ao penal. Nada obsta que o assdio tenha como sujeito ativo a mulher e, consequentemente, o homem como sujeito passivo; ou ainda, dois homens ou duas mulheres, em ambos os casos, como sujeito ativo e passivo, respectivamente. Qualquer pessoa, em regra, poder praticar o crime e ser sujeito passivo dele, desde que haja relao de subordinao hierrquica entre eles. O tipo penal exige uma condio especial do agente, qual seja: superioridade hierrquica ou ascendncia relativa ao exerccio de emprego, cargo ou funo. No se pune, por exemplo, a simples paquera elegante de um homem em uma mulher, mas sim aquele que, desprovido de qualquer outra qualidade, aproveita-se da condio de superior hierrquico ou do cargo que ocupa para se fazer presente a uma mulher e obter vantagem ou favorecimento sexual. Em uma linguagem simples, que peo vnia para usar: trata-se do recalcado sexualmente. Do doente social. Imaginemos uma hiptese que se encaixa na realidade brasileira: Maria empregada de uma determinada fbrica. Seu patro, Ticio, a fim de promov-la de funo e sob pena de mand-la embora, convida-a a passarem a noite juntos em um motel. Maria, mulher honesta e trabalhadora, com princpios morais rgidos, recusa tal convite e despedida. Desempregada e, a princpio, sem testemunhas de

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visu, e at mesmo com dificuldades para provar um fato que pratic-

ado em reservado, a legitimada para oferecer a representao. A pena de deteno, ou seja, se houver a difcil hiptese, mas no impossvel, de priso em flagrante, afianvel (cf. art. 322 do CPP). E, ainda, no admite priso preventiva (cf. art. 313 do CPP). Entretanto, perceba o leitor que, no obstante esse esforo hermenutico para proteo dos interesses da lei, se houver denncia pelo Ministrio Pblico, por ser agora a ao penal pblica, caber suspenso condicional do processo do art. 89 da Lei n 9.099/95, por ser a pena mnima igual a um ano de deteno. Em palavras simples: punio? No haver. Emprego para Maria? S em outra fbrica. Em verdade, Maria no est preocupada com punio no mbito criminal, mas sim no cvel (ressarcimento dos danos ou direitos trabalhistas). A lei, embora com boa inteno, teve a iniciativa da Deputada Iara Bernardi, que aprimorou projeto, poca, das Deputadas Marta Suplicy e Maria Laura, mas foi votada, inteligentemente, pelos, em regra, sujeitos ativos do crime de assdio sexual: os homens. O Brasil precisa no mais de leis, mas sim de educao para seu povo, a fim de que condutas como essas sejam evitveis. Devemos educar nossos filhos enquanto crianas para que condutas como essas sejam reprovadas pelo prprio senso comum quando adultos. Trata-se de um mecanismo de frenagem de que dispem as mulheres para conterem os abusos por parte dos homens que, ainda, por enquanto, ocupam cargos de chefia, seja no mbito pblico ou privado. Em resumo, a ao penal no crime de assdio sexual de iniciativa pblica condicionada representao, submetendo-se disciplina do art. 225 do CP.

4.13. Ao penal de iniciativa privada subsidiria da pblica


H casos em que, no obstante a ao ser pblica e, portanto, promovida pelo Ministrio Pblico, se este no propuser a ao no prazo legal, ou seja, cinco dias, estando o indiciado preso, e quinze dias, estando solto (cf. art. 46 do CPP), o ofendido poder propor a ao em nome prprio, defendendo interesse alheio. a chamada ao penal de iniciativa privada subsidiria da pblica. a queixa substitutiva da denncia. O ofendido somente poder propor a ao

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penal pblica se houver inrcia, desdia do Ministrio Pblico, em propor a ao penal. A ao penal de iniciativa privada subsidiria da pblica tem assento constitucional, pois a regra, at ento vista no mbito apenas do direito processual penal (cf. art. 29 do CPP), est, hoje, como direito e garantia constitucional (cf. art. 5, LIX). Assim, tratando-se de norma constitucional que no estabelece restrio ao cabimento desta ao, ser ela admissvel em todas as aes penais pblicas que no forem promovidas, no prazo legal, pelo Ministrio Pblico (Lei de Falncias, Cdigo de Processo Penal Militar, Cdigo Eleitoral, Lei de Txicos, Lei de Abuso de Autoridade etc.). J vimos, acima, que no cabe esta ao penal pelo ofendido quando o Ministrio Pblico requer o arquivamento dos autos do inqurito policial, pois, ao pedir o arquivamento, houve manifestao do rgo ministerial e, neste caso, no h que se falar em inrcia. Desta forma, quando o Ministrio Pblico devolve os autos delegacia de polcia, requisitando novas diligncias, ou requer o arquivamento do inqurito policial, no cabe a ao penal de iniciativa privada subsidiria da pblica, pois no houve inrcia. Hiptese interessante seria o caso de arquivamento implcito subjetivo do inqurito policial (cf. item 3.13.1 supra), quando o Ministrio Pblico oferece denncia em face de Tcio e nada fala sobre Caio, que tambm figura naquele inqurito. Poderia o ofendido oferecer queixa substitutiva da denncia em relao a Caio? Pensamos que a resposta negativa, pois, ao oferecer denncia, mesmo em relao apenas a Tcio, houve manifestao do Ministrio Pblico e, neste caso, no h autorizao legal para a propositura de queixa pelo ofendido, pois o inqurito est arquivado e somente diante de novas provas poder ser proposta ao penal (cf. smula 524 do STF). Pode acontecer de o ofendido intentar a ao penal de iniciativa privada subsidiria da pblica e, no curso da mesma, resolver conceder ao querelado o perdo nos termos do art. 51 do CPP c/c 106 do CP. O juiz, neste caso, d vista dos autos ao Ministrio Pblico. Qual deve ser a manifestao do membro do parquet? Pensamos ser inadmissvel a concesso do perdo na ao penal de iniciativa privada subsidiria da pblica, pois o art. 105 do CP deixa claro que somente nos crimes em que se procede mediante queixa que

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ser concedido o perdo. Assim, se foi oferecida queixa substitutiva, porque tambm cabe denncia. Alis, a pea que deveria ser oferecida era a denncia, porm o Ministrio Pblico perdeu o prazo legal e o ofendido props a ao penal de iniciativa privada. Desta forma, deve o promotor de justia assumir a ao como parte principal, nos termos do que preconiza o art. 29, in fine, do CPP. O mesmo se diga do instituto da perempo, pois, pela redao do art. 60 do CPP, ela somente possvel nos casos em que somente se procede mediante queixa. Nesse caso, inadmissvel na ao penal de iniciativa privada subsidiria da pblica, pois esta tambm se inicia mediante denncia, bastando o Ministrio Pblico no ficar inerte. O prazo para o ofendido promover a ao penal de iniciativa privada subsidiria da pblica de seis meses, contados, nesta hiptese, do dia em que esgotar o prazo para oferecimento de denncia do Ministrio Pblico. Ou seja, se o art. 46 estabelece prazo de 15 dias para o promotor de justia oferecer denncia, estando o indiciado solto, e ele no o faz, pode o ofendido oferecer queixa substitutiva da denncia dentro do prazo de seis meses. Se o ofendido no propuser a ao penal no prazo de seis meses, o Ministrio Pblico poder, enquanto no estiver extinta a punibilidade, oferecer denncia, pois o fato de no oferecer denncia no prazo legal no impede de, a qualquer tempo, faz-lo. Porm, repetimos: desde que no esteja extinta a punibilidade. O que quer o legislador constituinte permitir que a inrcia do Ministrio Pblico, no oferecendo denncia no prazo legal, no afronte o princpio de que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito (cf. art. 5, XXXV, da CRFB). Por isto, legitimou, excepcionalmente, o ofendido a promover a ao penal pblica. A natureza jurdica deste prazo (seis meses) decadencial, motivo pelo qual, no exercido no tempo devido por inrcia do titular, fica extinto o direito de faz-lo. Este prazo decadencial no se interrompe nem se suspende exatamente porque no h direito subjetivo a se exigir nem leso a um direito. Em verdade, a afirmativa de que na decadncia no h suspenso nem interrupo decorre da natureza do direito a ser exercido: direito potestativo. Na prescrio, extingue-se o direito subjetivo, que impede a propositura da ao, onde se pode exigir de algum uma prestao. Porm, na decadncia,

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como o direito em voga o da potestas (vontade), no h leso do direito, porque no h correspondncia de dever jurdico em direito potestativo. Assim, a confuso que se faz entre prescrio e decadncia decorre da m apreciao do direito que regulado em uma e outra. Na primeira, h o direito subjetivo, ou seja, o poder de exigir de outrem uma prestao devida ou insatisfeita. Na segunda, o direito potestativo, ou seja, aquele em que a faculdade de agir do titular no corresponde prestao de outrem. Exemplo: A representao nos crimes de ao penal pblica condicionada. Se o ofendido quiser (potestas, vontade), ele manifesta o desejo de que o Estado inicie a persecuo penal. Porm, seu querer no tem o condo de exigir de quem quer que seja uma prestao. uma mera vontade sua. A natureza jurdica da atuao do promotor de justia durante o curso da ao penal proposta pelo ofendido de um verdadeiro interveniente adesivo obrigatrio; tanto que, no sendo intimado para se manifestar no curso da mesma, haver nulidade relativa (cf. art. 564, III, d, c/c art. 572, ambos do CPP). O art. 29 do CPP d ao Ministrio Pblico a incumbncia de
aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligncia do querelante, retomar a ao como parte principal.

Se o ofendido, ao oferecer a queixa, deixar de incluir fato apurado no inqurito policial, o promotor de justia, a fim de evitar o arquivamento implcito e em nome do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, adita a queixa para inclu-lo. Pode, ainda, diz a lei, repudiar a queixa por entender, por exemplo, que inepta. Neste caso, o promotor oferece denncia substituindo a queixa. A lei no diz o que significa repudiar a queixa nem quando tal se d, porm, estamos com o Professor Srgio Demoro Hamilton, que em trabalho indito sobre a Queixa subsidiria. Questes controversas, posicionou-se quanto ao tema. Diz o mestre com a elegncia prpria dos estudiosos do Direito:

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Repudiar significa rejeitar, repelir, recusar. De que maneira o Ministrio Pblico pode manifestar seu repdio queixa substitutiva? A lei no regulou a matria ... Penso que o Ministrio Pblico pode repelir a queixa pelos mais diversos motivos ... passo a indicar algumas situaes processuais em que o Ministrio Pblico poderia manifestar seu repdio queixa subsidiria: I. quando faltasse ao querelante suporte ftico para embasar a acusao, que assim, teria sido precipitadamente ofertada; II. por inpcia formal da queixa, apresentada em desconformidade com os arts. 41 do CPP c/c 282 do CPC e 3 do CPP; III. por faltar condio exigida em lei para o exerccio da ao penal; IV. por no ser tpico o fato narrado na inicial; V. por estar extinta a punibilidade do fato; VI. por ser o querelante parte ilegtima ad causam; VII. por falta de justa causa para a demanda; VIII. por inpcia material, isto , quando a queixa subsidiria, embora narrando uma infrao penal, f-lo em total descompasso com os fatos noticiados no suporte probatrio que lhe serve de base; IX. por no haver decorrido o prazo legal para o oferecimento da queixa, no estando, assim, caracterizada a inrcia do Ministrio Pblico, et reliqua (Revista da AJUFE, ano 18, n 62, julho a setembro de 1999).

No obstante no haver regulamentao legal especfica sobre a matria, as causas apontadas pelo mestre esto esparsas na legislao processual (penal e civil), permitindo ao intrprete aplic-las analgica e sistematicamente. O tema foi abordado no I Concurso para Ingresso na Carreira do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, em 19/9/1976. Vejamos a questo:
Cabe ao privada subsidiria da pblica no caso de arquivamento do inqurito policial ou de qualquer outra pea de informao? Justifique a resposta.

No obstante ter perguntado no I Concurso, o examinador volta a perguntar no XIX, como veremos a seguir.
Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro.

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Procuradoria-Geral de Justia. XIX Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira do Ministrio Pblico prova escrita especializada da Banca de Direito Penal (Direito Penal e Direito Processual Penal) Data: 7/1/1996. Ponto sorteado n 5. Discorra sobre ao penal, indicando sua classificao e princpios orientadores. Identifique a ao penal cabvel nos crimes de leses corporais leves, graves e culposas. E ainda esclarea sobre a possibilidade de haver retratao da retratao e se vivel a perempo na ao penal privada subsidiria.

Tratando-se de prova especfica, o candidato no tem limites de linhas para dissertar. Assim, poderia abordar todo o tema por ns exposto no captulo da ao penal de forma sucinta e objetiva. Veja que entre uma data e outra (1976 e 1996) so vinte anos, porm o tema continua sendo abordado. Vejam mais uma vez que agora o examinador do XXV Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira de Magistrado do Estado do Rio de Janeiro, ocorrido em 9/6/1996 prova escrita preliminar, que quis saber. Eis a questo:
14 Questo: O que voc entende por ao penal privada subsidiria? Pode a mesma ser proposta quando o Ministrio Pblico requerer o arquivamento do inqurito policial? Justificar a resposta.

O leitor deve observar que no mesmo ano (1996) foi perguntado duas vezes sobre, praticamente, o mesmo tema, em dois concursos diferentes. O examinador no se cansa, e, versando, ainda, sobre a ao penal privada subsidiria da pblica, indaga dos candidatos o que acima explicamos: a impossibilidade do perdo do ofendido nesse tipo de ao. Vejam a questo do XIII Concurso para o Ministrio Pblico fluminense, ocorrido em 13/9/1992 prova escrita preliminar:
5 Questo: Joaquim, em 10.6.90, pratica a infrao penal prevista no art. 171 do Cdigo Penal. Instaurado inqurito policial, os autos, uma vez concludo o procedimento policial, vo com vista ao Ministrio Pblico, aos 3.10.91. Como at o dia 25.11.91 a Promotoria de Justia no tivesse manifestado qualquer opinio sobre o

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fato, Cezar, na qualidade de ofendido, d entrada, em 26.11.91, em ao privada subsidiria da pblica contra Joaquim, perante o juzo criminal competente, imputandolhe a prtica do crime do art. 171 do Cdigo Penal. Os autos, ento, voltam com vista ao Ministrio Pblico que nada requer. A queixa substitutiva recebida e o procedimento criminal tem seu curso normal. Concluda a fase probatria e evidenciada a inocncia de Joaquim, o querelante concede perdo ao ru, perdo que aceito. Em face do requerimento de extino da punibilidade, formulado pelo querelado, o Ministrio Pblico chamado a falar sobre a matria. (5 pontos) Opine.

Aconselhamos ao candidato a responder as questes acima para exercitar seu vocabulrio jurdico, pois, como pode observar, o tema importantssimo e ainda ser muito abordado em concurso pblico.

Captulo V Aditamento no Processo Penal


5. Aditamento no processo penal
O aditamento no Processo Penal matria um tanto controvertida na doutrina e na jurisprudncia ptrias, merecendo, de nossa parte, um tratamento especial nesta obra.

5.1. Fundamento e princpios (verdade processual, obrigatoriedade, congruncia e contraditrio)


O fundamento do aditamento no processo penal a necessidade que se tem de se fazer uma imputao clara e precisa ao acusado, possibilitando-lhe o exerccio pleno e amplo de defesa, porm sem descuidar, tambm, da necessidade de se proteger a sociedade, pois, na medida em que o fato no est bem individualizado, ou todos os sujeitos no esto na relao processual, h, ainda, uma dvida do acusado ou autor do fato para com seu pares. Neste caso, o rgo responsvel pela integralizao do fato e seu perfeito recorte do mundo da vida o Ministrio Pblico, atravs do aditamento denncia. O que se faz com a denncia um recorte cirrgico do que aconteceu no mundo da vida, trazendo-o (o fato) para dentro do mundo jurdico, chamando-o de crime. Quando esse recorte ftico no preciso, deixando um pedao do fato no mundo dos homens, necessrio acrescent-lo, e o instrumento jurdico que se usa o aditamento denncia. O princpio da verdade processual, norteador do direito processual (cf. item 1.3, supra), chama a ateno do Ministrio Pblico para uma melhor individualizao dos fatos narrados na pea exordial, mostrando-lhe que a verdade do que efetivamente aconteceu no est bem caracterizada na petio inicial penal. Nesse sentido, em nome da verdade processual dos fatos e a fim de estabelecer a perfeita correlao entre acusao e sentena, o Ministrio Pblico oferece um acrscimo denncia que poder ser subjetivo (sujeitos) ou objetivo (fatos).

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Ora, claro nos parece, diante da afirmativa acima, que os princpios que impulsionam a ao do Ministrio Pblico no aditamento denncia so os da obrigatoriedade da ao penal pblica e da verdade processual, pois somente haver exerccio regular da pretenso acusatria estatal se o verdadeiro fato for imputado ao ru ou se todos os rus responderem pelo fato que praticaram em litisconsrcio passivo necessrio. Destarte, a obrigatoriedade da ao penal pblica impulsiona o Ministrio Pblico a aditar denncia, sob pena do juiz no poder se afastar do permetro que foi traado na petio incial penal. Entretanto, a busca da verdade processual, fazendo com que a ao penal, atravs de seu aditamento, seja obrigatria, traz como consequncia o respeito ao princpio da congruncia, ou seja, a correlao entre a acusao e a sentena, pois cedio que o juiz decidir a lide (o caso penal no processo penal) nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito lei exige a iniciativa da parte (cf. art. 128 do CPC). O aditamento visa evitar julgamento ultra petita, citra petita e extra petita. sabido que o ru defende-se dos fatos narrados na denncia e no da capitulao dada aos fatos, motivo pelo qual, feito o aditamento, acrescentando fato novo, dever-se- dar a ele oportunidade de defesa em respeito ao princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa. Entendemos que qualquer mudana no libelo inaugural (denncia) autoriza comunicao ao ru para se manifestar sobre a mesma. Se inicialmente o Ministrio Pblico imputa ao ru a prtica do crime de roubo simples, e, no curso da instruo, descobre-se que o crime fora praticado com emprego de arma de fogo, deve-se aditar a denncia para se narrar esta causa especial de aumento de pena. Do contrrio, o ru no poder ser condenado com o aumento de pena do 2 do art. 157 do CP, pois no se defendeu da imputao de praticar roubo com emprego de arma de fogo. Que fique bem claro: o ru se defende dos fatos narrados na denncia e no do que ficou apurado na instruo, ou qui, da capitulao penal dada ao fato. Trata-se de aplicao do princpio da correlao entre a acusao e a sentena, tambm chamado de princpio da congruncia. Julio Maier, processualista penal argentino de renome, deixa consignado que:

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A regulamentao rigorosa do direito a ser ouvido... no teria sentido se no se estabelecesse que a sentena somente devesse falar sobre o fato e as circunstncias que contm a acusao, que tenha sido intimado no momento o acusado e, por conseguinte, sobre aqueles elementos da imputao acerca dos quais ele tenha tido oportunidade de ser ouvido; isso implica vedar que a sentena se estenda a fatos ou circunstncias no contidos no processo garantindo o direito de audincia... Tudo aquilo que na sentena signifique uma surpresa para quem se defende, no sentido de um elemento com transcendncia a ela, sobre o qual o acusado e seu defensor no puderam falar (isto , questionar e enfrentar probatoriamente) lesiona o princpio estudado (o princpio da correlao entre acusao e sentena) (Maier, Julio. Derecho Procesal Penal Fundamentos. 2 ed. Buenos Aires: Del Puerto, 1999, p. 568).

5.2. Conceito
Aditar, no sentido etimolgico da palavra, deriva do latim additu, particpio passado de addere, que significa acrescentar, adir, adicionar, juntar algo que falta a alguma coisa. Sob o ponto de vista tcnico jurdico, aditar acrescentar ou complementar a denncia com fatos, sujeitos ou elementos novos que no constavam, inicialmente, da mesma. Se o Ministrio Pblico oferece denncia em face de Tcio, imputando-lhe a prtica do crime de furto simples (art. 155, caput, do CP), e, no curso da instruo criminal, descobre-se, atravs de provas novas, que o mesmo fora praticado mediante rompimento de obstculo, h que se aditar a denncia para incluir esta elementar derivada do tipo. O mesmo se poderia dizer se houvesse provas novas de que no s Tcio, mas tambm Caio fora co-autor do crime. Neste caso, dever-se- aditar a denncia para incluir Caio na relao jurdico-processual. Veja-se que as duas hipteses no constavam da denncia e, por isso, precisaram ser aditadas, acrescentadas.

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5.3. Tipos: prprio (real e pessoal) e imprprio (retificao, ratificao, suprimento e esclarecimento)

A doutrina estabelece dois tipos de aditamento pea exordial: o prprio e o imprprio. Na primeira hiptese (prprio), h o acrscimo verdadeiro de fatos no contidos inicialmente na pea inaugural, ou de sujeitos, que, embora co-autores ou partcipes da empreitada criminosa, no figuram na denncia, nem havia provas (informaes), no inqurito policial, de seu concurso. Assim, diante de novas provas, haver o acrescentamento dos fatos ou dos sujeitos. O aditamento prprio, portanto, divide-se em: real (fatos) e pessoal (sujeitos). Exemplo: O Ministrio Pblico oferece denncia em face de Tcio com base em inqurito policial que apura a prtica do crime de roubo praticado por ele e, no curso da instruo criminal, descobre-se que a res foi adquirida por Mvio, inclusive com notcias do local em que parte dela estaria escondida (a res). Neste caso, havendo prova mnima da participao de Mvio e da materialidade do delito de receptao, o promotor de justia adita a denncia para incluir Mvio, imputando-lhe o delito de receptao. Haver, nesta hiptese, o aditamento subjetivo

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(Mvio) e o objetivo (receptao), sendo chamado de aditamento prprio. Neste exemplo, dever ser aditada a denncia em face da conexo probatria que existe entre os fatos (cf. art. 76, III, c/c 79, ambos do CPP). A segunda hiptese (aditamento imprprio) ocorre quando, embora no se acrescente um fato novo ou um sujeito, tenta-se corrigir alguma falha na denncia, como, por exemplo, a qualificao completa do acusado, esclarecendo seus dados ou suprindo elementos circunstanciais da denncia, como o dia preciso do fato ou, ainda, retificando dados inerentes ao lugar da consumao do delito, sem que, neste caso, altere a competncia do foro. H casos em que se declara a incompetncia do juzo e os atos praticados pelo juiz incompetente e pelo promotor de justia sem atribuio devem ser ratificados perante o juiz e o promotor natural da causa. Nesta hiptese, surge o aditamento imprprio de ratificao. O Cdigo de Processo Penal tem regra expressa quanto ratificao em caso de declarao de incompetncia; diz o art. 108, 1:
Art. 108. ... 1 Se, ouvido o Ministrio Pblico, for aceita a declinatria, o feito ser remetido ao juzo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguir.

Desta forma, claro nos parece que o reconhecimento da incompetncia do foro acarreta, tambm, o reconhecimento da ausncia de atribuio do promotor de justia para oferecer denncia, necessitando, neste caso, de ratificao da denncia pelo promotor de justia e de ratificao do ato de recebimento pelo juiz, agora competente. Para nossa satisfao e credibilidade da matria, no XXV Concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro (prova escrita preliminar, realizada em 20/1/2002) foi feita a seguinte pergunta aos candidatos:
O Procurador da Repblica responsvel por processo envolvendo trfico de entorpecentes, verificando, j em fase de vista de designao para audincia de instruo e julgamento, que no se tratava de trfico internacional, opinou pela incompetncia do Juzo. Vindo o feito para a Justia Estadual, o Juiz, aps designar data

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para audincia de instruo e julgamento, com base no art. 567 do CPP, deu vista ao rgo do Ministrio Pblico. Qual deve ser a manifestao do Promotor? RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA.

Resposta. Trata-se de aditamento imprprio de retificao em face da incompetncia absoluta do juzo. Nesse caso, o Promotor de Justia deve fazer um aditamento imprprio de retificao para adequar a petio inicial penal ao novo trmite processual. Os fatos narrados originariamente no expressam a verdade, qual seja: no se trata de mercancia internacional e sim estadual, razo pela qual deve ser retificada (corrigida) pelo Promotor de Justia. Nesse aditamento no h acrscimo de fatos, propriamente dito, mas apenas correo da narrativa ftica feita anteriormente. H um entendimento doutrinrio no sentido de que deve ser oferecida nova denncia pelo Promotor de Justia, por se tratar de incompetncia absoluta, estando completamente viciada a que foi oferecida pelo Procurador da Repblica e tambm, consequentemente, a deciso judicial que a recebeu, pois a Constituio Federal, ao adotar os princpios do Promotor e do Juiz natural (art. 5, LIII), no permite a aplicao do art. 567 do CPP aos casos de competncia absoluta e sim somente relativa (ratione loci). Nesse caso, sendo nulo ou inexistente, juridicamente, o processo ab initio, deve ser feita nova denncia e repetidos todos os atos processuais. Tal entendimento sustenta que o art. 567 do CPP somente ser aplicado aos casos de competncia ratione loci ou de outras formas de competncia definidas ou fixadas por lei infraconstitucional e no quando se tratar de competncia constitucional. Nossa posio: a primeira. A Constituio da Repblica (art. 5, LIII) no distinguiu entre competncia relativa ou absoluta quando adotou o princpio do Promotor e do Juiz natural, no sendo lcito ao intrprete distinguir. Desta forma, o aditamento imprprio de retificao, com renovao dos atos processuais, medida que se ajusta ao caso concreto.

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5.4. Quanto oportunidade: provocado e espontneo


O princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, impulsionando o aditamento denncia, faz com que a regra seja o aditamento espontneo e a exceo FOSSE o provocado. A reforma processual penal feita pela Lei 11.719/08 retirou do art. 384 a expresso o juiz baixar o processo, a fim de que o Ministrio Pblico possa aditar a denncia . O legislador, ciente da estrutura acusatria do processo penal, no mais faz com que o juiz provoque o MP ao aditamento. O prprio rgo do MP, em nome do princpio da obrigatoriedade, adita, se entender que deve, denncia. Eis a nova redao: Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio jurdica do fato, em consequncia de prova existente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o Ministrio Pblico dever aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (sem grifos no original) Destarte, o aditamento provocado foi revogado do CPP: no mais existe no art. 417 (com a reforma da Lei 11.689/08) e nem no art. 384 (com a reforma da Lei 11.719/08). Sempre entendemos, em edies anteriores, que diante do sistema acusatrio, que tem como um dos seus objetivos manter a imparcialidade do rgo jurisdicional, no devia mais o juiz provocar o Ministrio Pblico para aditar a denncia, mantendo assim sua postura de sujeito processual imparcial. O Promotor de Justia, em face do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, quem tem o dever de aditar a denncia independentemente de manifestao judicial. Portanto, o aditamento quanto oportunidade, que chamamos de provocado, nunca encontrou amparo frente Constituio da Repblica sendo, consequentemente, inconstitucional. Para aqueles que no conseguem olhar o processo penal como um direito constitucional

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aplicado (Jorge Figueiredo Dias) fica agora o texto da lei, de forma clara,

que no autoriza mais o juiz a proceder dessa forma. bem verdade que vozes autorizadas vo dizer que o aditamento provocado ainda persiste porque no art. 384, 1, se diz que, no
procedendo o rgo do Ministrio Pblico ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Cdigo. Ora, por que o legislador mandaria o juiz aplicar o art. 28 do

CPP, se o rgo do MP no proceder ao aditamento? A resposta aodada levaria o intrprete a pensar que o juiz mandou aditar e, como o MP no o fez, aplicou o art. 28. Nada mais equivocado. A providncia do 1 do art. 384 para quando o MP, indicando os fundamentos jurdicos de seu pronunciamento processual (art. 43, III, da Lei 8.625/93) de no aditar a denncia, sofrer o controle sobre o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica pelo juiz, isto , assim como quando no oferece denncia, arquivando o inqurito policial, o juiz aplica o art. 28, tambm o far quando no aditar, espontaneamente, a denncia, pois dever fundamentar seu despacho, permitindo ao juiz concordar ou no com os fundamentos. Portanto, no h mais o aditamento provocado, nem o 1 do art. 384 pode dar margem a esse entendimento. Quid iuris se, diante do silncio do Ministrio Pblico, no houver aditamento denncia e o fato narrado na denncia no corresponder, no todo ou em parte, ao apurado nos autos? Deve o juiz absolver o acusado da imputao que lhe fora feita ou conden-lo apenas pelo crime que est descrito na denncia, evitando julgamento ultra, citra ou extra petita? Exemplo: O MP imputa a Tcio a prtica do crime de furto simples. No curso do processo surgem provas novas de uma qualificadora, no contida na denncia. Se no houver aditamento espontneo, incluindo a qualificadora, deve o ru ser julgado apenas pelos fatos descritos na denncia. Se for condenado, dever s-lo somente pelo furto simples. Do contrrio, dever ser absolvido. Outro exemplo. Tcio acusado pelo MP da prtica de um furto simples. No curso do processo surgem provas novas de que, em verdade, Tcio tinha a precedente posse ou deteno da res e se recusou a devolv-la ao lesado. Se a denncia no for aditada espontaneamente pelo MP,

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deve Tcio ser absolvido pela inexistncia do crime de furto que foi descrito na denncia. Perceba o leitor: um fato da vida ocorreu. Qual? O fato de se apropriar indevidamente da coisa alheia mvel. Mas no ocorreu o fato da vida de subtrair para si coisa alheia mvel. Sem aditamento, a absolvio medida de justia. E uma vez absolvido por esse fato, com eventual trnsito em julgado, no mais poder ser trazido aos bancos da justia por vedao expressa punio duas vezes pelo mesmo fato (no bis in idem art. 8, 4, do Pacto de So Jos da Costa Rica). O certo que o Ministrio Pblico, verificando a necessidade de adequar a denncia realidade ftica ocorrida, adite-a para incluir um fato novo ou um sujeito, sem provocao do juiz, pois, pela obrigatoriedade da ao penal pblica, assim deve agir. Destarte, o aditamento provocado, que achvamos que era exceo, passa a no ter amparo no s frente Constituio, que a principal fonte de nossa interpretao, porque adota o sistema acusatrio, mas tambm de acordo com o novo texto do art. 384 do CPP. Os juzes tero que se manter em sua imparcialidade e deixar com que o MP exera seu mister, nos limites do art. 129, I, da CR.

5.5. Recebimento do aditamento denncia e interrupo da prescrio


Questo controvertida na doutrina se a deciso de recebimento do aditamento denncia interrompe a prescrio, pois o art. 117, I, do CP somente se refere ao recebimento da denncia e no ao aditamento da denncia. Entendemos que, se o aditamento for de fato novo, portanto, prprio real, haver a interrupo da prescrio, pois, no obstante o art. 117, I, referir-se ao recebimento da denncia, no temos dvidas de que o aditamento de fato novo denncia compreende, na realidade, nova denncia. Ora, se o Ministrio Pblico pode oferecer denncia por este fato novo, e esta, uma vez recebida, interromperia a prescrio, por que o aditamento denncia, sendo recebido, tambm no traria o mesmo resultado?

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Pensamos que a razo de se admitir a interrupo da prescrio quando do recebimento da denncia exatamente aquela que evita que os delitos fiquem impunes, pois a interrupo da prescrio faz com que a sociedade fique protegida, certa de que aquele fato ser apurado, porm garante ao ru a certeza de que o direito no socorre aquele que dorme. Esta razo est presente no recebimento do aditamento denncia para incluso de fato novo; portanto, deve haver a interrupo da prescrio, pois j nos cansamos de dizer que, onde houver a mesma razo fundamental, aplicar-se- a mesma regra de direito. O fato de no estar expressa, no art. 117, I, do CP, a hiptese de recebimento do aditamento denncia, no impede que se faa uma interpretao teleolgica. Importante ressaltar que no admitimos a interrupo da prescrio quando se tratar de incluso de corru ou partcipe (aditamento prprio pessoal), pois a prescrio, regulada no art. 109 do CP, do fato praticado pelo agente e no do agente que pratica o fato. O que prescreve o fato e no o agente. Assim, aditada a denncia para incluir Tcio, que estava fora da relao jurdico-processual porque no havia prova de seu concurso na empreitada criminosa, no h que se falar de prescrio para ele, caso, entre a data do recebimento da denncia do primeiro ru, digamos Caio, e o recebimento do aditamento da denncia para incluir Tcio, tenha passado o lapso prescricional do fato. O recebimento da denncia oferecida em face de Caio interrompeu a prescrio do fato praticado por ambos, no obstante Tcio no ter sido denunciado. Pois o que prescreve, repetimos, o fato e no Tcio. Destarte, a prescrio, sendo interrompida com o recebimento do aditamento denncia para incluso de fato novo, faz surgir um efeito de direito material no aditamento.

5.6. Recurso cabvel da deciso que indefere o aditamento denncia


Feito o aditamento denncia pelo Ministrio Pblico, para incluir sujeito excludo ou fato novo, pode ser que o juiz entenda infundado tal acrscimo e queira rejeit-lo. Neste caso, entendemos que

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o recurso cabvel apelao, pois o rol elencado no art. 581 do CPP taxativo e no comporta interpretao analgica nem extensiva. Assim, tendo o legislador estabelecido a apelao supletiva ou subsidiria, o recurso cabvel seria aquele previsto no art. 593, II, do CPP, pois claro est que, quando no for cabvel o recurso em sentido estrito e a deciso for interlocutria, caber a apelao. Ademais, se possvel fosse a ampliao do rol do art. 581 do CPP, no haveria necessidade do legislador estabelecer 24 hipteses nos respectivos incisos. Entretanto, h vozes discordantes, inclusive no Supremo Tribunal Federal. O promotor de justia de So Paulo, Dr. Jaques Camargo Penteado, cita, em sua obra O Aditamento no Processo Penal, Saraiva, 1992, p. 24, o entendimento de que:
O aditamento denncia corresponde a uma modalidade de denncia complementar. Seu no-recebimento enseja a interposio de recurso em sentido estrito, com fulcro no art. 581, I, do CPP (RT, 607:410).

O mestre continua seu posicionamento, citando o Supremo Tribunal Federal, que se baseia em Borges da Rosa para decidir que o recurso o em sentido estrito, porque
... a enumerao feita taxativa quanto ao esprito do texto legal, mas no quanto s suas expresses literais, quanto sua forma. De sorte que, embora o novo caso no se identifique, pelas suas expresses literais, como enumerados no texto legal, deve ser contemplado na enumerao taxativa quando se identifique pelo seu esprito, tanto vale dizer, pelos seus fins e efeitos, com qualquer um dos casos contemplados no texto legal. (ob. cit., p. 24)

A questo ventilada acima tem merecido ateno no s dos tribunais e da doutrina, como tambm dos examinadores em concurso pblico, pois o recurso em sentido estrito tem rito processual mais estreito e permite o juzo de retratao (cf. art. 589 do CPP); j o recurso de apelao, no. Assim, a questo foi arguida no XII Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro em 19/1/1992 Provo. Eis a questo:

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Fernando responde a uma ao penal por violao ao art. 155 do Cdigo Penal, tendo o fato ocorrido no dia 20.8.90, no Rio de Janeiro. Concluda a fase probatria, o Ministrio Pblico requer o aditamento da denncia, por entender que a prova colhida, sob a vigilncia do contraditrio, evidencia a prtica do crime previsto no art. 157 do Cdigo Penal, no descrito explcita ou implicitamente na denncia. O juiz, apreciando o requerimento da Promotoria de Justia, indefere o aditamento pretendido, alegando: a) que o art. 384, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, concedeu apenas ao juiz a iniciativa daquela providncia, antes da prolao da sentena; b) que, segundo pensa, a infrao praticada pelo imputado seria, em tese, do art. 155, do Cdigo Penal. Pergunta-se: ciente da deciso, como deve proceder o Ministrio Pblico? (Resposta objetivamente justificada.)

Resposta: Trata-se de aditamento prprio real espontneo. Primeiro, porque a regra o aditamento espontneo, em face do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica e, neste caso, independe do juiz provocar ou no o Ministrio Pblico. Segundo, que, como dominus littis, o Ministrio Pblico o titular da ao penal pblica, devendo, neste caso, aditar sempre a denncia, se entender que o fato no aquele narrado na exordial. Portanto, dever ser interposto o recurso de apelao com fulcro no art. 593, II, do CPP. Obs.: Esta, parece-nos, era a posio do renomado examinador, Dr. Srgio Demoro Hamilton, publicada em seu livro Temas de processo penal (A presena do Ministrio Pblico na ao penal privada, 1998, Lumen Juris, p. 211). Porm, no esquea o leitor que o mestre mudou sua posio esposada nesse artigo. Quanto ao aditamento queixa pelo MP, v. o item 4.7.2.3 supra).

5.7. Consequncias processuais do aditamento denncia


Vimos que o aditamento denncia poder ser feito para incluir fato novo ou algum sujeito que no consta da exordial. Neste ltimo caso, desde que no tenha ocorrido arquivamento explcito ou implcito. Para que possamos saber quais as consequncias de ordem

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processual, mister se faz identificar a natureza do aditamento, se pessoal ou de fato novo. Se o aditamento for de fato novo, o acusado ter que ser notificado para se manifestar sobre a mudana no pedido, pois, no processo penal, independentemente dele ter sido citado ou no, a pea exordial poder ser alterado. Porm, no processo civil, se j houver sido citado, somente atravs de seu consentimento. Entretanto, se j houver sido prolatado o despacho saneador, em nenhuma hiptese haver alterao do pedido ou da