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Artculo 21. EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA No ser exigible el agotamiento de la va administrativa en sj siguientes casos: 1.

Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad acn nistrativa en el supuesto contemplado en el segundo prrrn del Artculo 13 de la presente Ley. 2. Cuando en la demanda se formule como pretensin la ras vista en el numeral 4 del artculo 5o de esta Ley. En este el interesado deber reclamar por escrito ante el titular ce respectiva entidad el cumplimiento de la actuacin or:: _ Si en el plazo de quince das a contar desde el da sigilan-! te de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar actuacin administrativa el interesado podr p r e s e n t a r x manda correspondiente. 3. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al pr := dimiento administrativo en el cual se haya dictado la a~_ cin impugnable. 4. Cuando la pretensin planteada en la demanda est refes al contenido esencial del derecho a la pensin y, haya s denegada en la primera instancia de la sede administrar---:

Concordancia: Constitucin: arts.l03, 148. Cdigo Procesal Civil: arts. 424, 425. Ley de Procedimiento Administrativo General: arts 5: 12, 13, 18, 202, 203, 206, 210, 218. Ley Proceso Contencioso Administrativo: art. 5o Inc 4o. 1.

Zrruemano Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

comentario: 'Del primer supuesto; cuando una entidad pblica presenta de- uta-a. contenciosa administrativa, conocida como Proceso de _.r: r-idad, se ha establecido que no ser necesario cumplir con el *q:_i5ito del agotamiento de la via administrativa, con lo cual se r juncia que en nuestra legislacin no es exigible alguna diligencia 3Krf-a autos de demandar la nulidad de un acto administrativo que mmc beneficiando al administrado./ r / E Proceso de Lesividad procede cuando la propia Administraba deduce una pretensin anulatoria sobre su propio acto, fun- Bic en la ilegitimidad, o sea, en la disconformidad con el orde- HEn^ento jurdico que le era aplicable a pesar que el acto que es de la impugnacin habra quedado firme y consentido. De panque contiene una pretensin orientada a lograr la anulacin m . propio acto, en virtud a una consideracin objetiva, sobre la Biiez del acto con relacin a los intereses pblicos que se reputan Como se aprecia, no se exige a la Administracin Pblica agotar a. administrativa, con lo cual el administrado puede bien, creer acto administrativo firme es definitivo; sin embargo, no es ::: lo menos hasta despus de haber prescrito la facultad de la v'tracin de solicitar la nulidad ante el rgano jurisdiccional; ieor tres aos desde que qued consentido el acto cuya nulidad fundida. En cambio, en la legislacin contenciosa administrativa espaola, nmnistracin, antes de solicitar la nulidad del acto administra- mte el rgano jurisdiccional, debe previamente efectuar una soa preliminar, para declarar lesivo al inters pblico, el acto - strativo que pretende impugnar; lo cual a su vez, resulta obli- o. antes de acudir al proceso contencioso administrativo18.
-.GNE, Juan Carlos. Tratado de Derecho Procesal Administrativo. Tomo I, Op. cit., JECXDEZ FERNANDEZ, Antonio. Op. cit., pp. 295 y 296.

Como se puede apreciar, en nuestro pas no se exige alguna diligencia preliminar para que las entidades pblicas, puedan demandar judicialmente la nulidad de actos administrativos eficaces que puedan estar beneficiando a los administrados, porque se encuentran exoneradas de agotar la va. ^ En el segundo supuesto, la norma se refiere a los casos de accic- nes de cumplimiento contenciosos administrativos; en cuyos casos, el Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra administrado ya cuenta con un derecho reconocido; es decir. 1: pretendido en la demanda es slo el cumplimiento o ejecucin acto administrativo, o el acatamiento a lo establecido por ley; da: que, dicho mandato es incumplido por la autoridad administrativi En este segundo caso, no se exige al administrado la utilizacioi de los recursos administrativos y/o el agotamiento de la va conforme lo establece el TUPA, sino slo haber efectuado algn requen- miento escrito, con el cual se constate que la Administracin es renuente al cumplimiento del mandato contenido en el acto admira trativo o Ley. Consideramos que si la propia entidad emiti el aar administrativo, entonces, tiene conocimiento de que existe un derecho reconocido a favor del demandante, por tanto, la sola emis::t: de dicho acto implicara un auto requerimiento, an estando sujeu a condicin o plazo. Con lo cual, exigir a los administrados, qc pesar de la renuencia, vuelvan a solicitarlo por escrito, puede CJC. dilate innecesariamente la tutela, pues, si hay resistencia manifiesa. puede ser previsible cul ser la respuesta de la administracin. A pesar de lo expresado, en este caso la accin de cumplimierm exige cursar el requerimiento a travs de una carta y esperar qumac das, conforme lo establecido antes de demandar, en lo contena: administrativo. \ Por otro lado, vale precisar que hay quienes considerando JK una determinada norma le es aplicable y como tal merecen redrir y/o percibir un derecho o beneficio, invocan este artculo y soliera el cumplimiento cuando lo correcto es agotar la va administrara En estos casos, no estaramos en el supuesto de proceso de curr.r--

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miento que pretende este dispositivo legal, porque el ttulo o norma habilitante del derecho, debe ser concreto para una situacin jurdica individualizada, lo cual no sucede en las pretensiones que an no ruentan con el derecho reconocido. En el tercer caso, tampoco es exigible el agotamiento de la va iministrativa, porque se trata de un tercero; quienes en virtud, de io sealado en el artculo 60.1 de la Ley 27444, son aquellos que nenen derechos o intereses legtimos respecto del acto administra- aro que se pretende impugnar. En este punto, la norma no ha di- irerciado entre terceros y litis consortes necesarios o facultativos; se. embargo, en cualquier caso, es razonable que, solo podra actuar aajcflos que tienen inters legtimo y directo sobre la decisin adiara nativa cuestionada. Por consiguiente, el tercero, no requiere agotar la va adminisporque en este caso, tal requisito estar direccionada para mrustrado cuya relacin jurdica sustantiva se gener directa- con la administracin; mxime si los terceros pueden aperso- en cualquier estado del procedimiento, teniendo los mismos y obligaciones de los participantes en l1; mas aun si no emplazados en el procedimiento administrativo. erre caso, la excepcin del agotamiento de la va adminis- esr justificada, porque en ocasiones el tercero administrado -rendido en el procedimiento administrativo que gene- sen irmnistrativo que impugna.|Como pot ejemplo, Yvemos :Cido algunos casos
ntendencia Nacional de Registros Pblicos procede a cerrar o de cierre de "partida registral, donde la Su^celarlas sin observar que el propietario consignado en la partida cerrada no ha sido comprendido en el procedimiento administrativo -ira que ejerza su derecho de defensa. Como se sabe, al iniciarse ese rimite administrativo de cierre de partida, la Oficina de Registros ?-_bicos especialmente en provincias, no se asegura de poner a co

? Lev 27444, (LGPA) artculo 60, inciso. 60.3. [Anexo: 02],

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nocimiento de tal hecho al interesado, no obstante el artculo 6CF. numeral 60.1 de la Ley 27444, seala expresamente lo siguiente:

Si durante la tramitacin de un procedimiento es advertida la existencia de terceros determinados no comparecientes, cuyos derechos o intereses legtimos puedan resultar afectados con la resolucin que sea emitida, dicha tramitacin y lo actuado les deben ser comunicados mediante citacin al domicilio que resulte conocido, sin interrumpir el procedimiento
Estos y otras casos pueden generar actos administrativos que afecten a personas que no participaron del procedimiento admin- trativo, por tanto, no podra exigrsele el cumplimiento del plazo ir caducidad ni del agotamiento de la va porque puede ser que, quizs no tomaron conocimiento oportuno de la existencia del procer- miento hasta mucho tiempo despus; sin embargo, ello no quita que en el expediente administrativo se verifique si estos terceros fuercc emplazados por alguna forma de notificacin vlida.

W Finalmente, el cuarto y ltimo supuesto de excepcin est pensad para las causas referidas a materias pensionables; en estos casos, li norma no los exime absolutamente de la regla de agotamiento, sr : solo establece que, aunque sea una vez, formulen la peticin y q*je sta haya sido denegada; entendiendo que dicha negativa puede -.- expresa o ficta, para lo cual se tendr que tener presente el plazr contenido en las normas especiales o el plazo general de treinta s acorde con lo plasmado en el artculo 207, numeral 207.2 de la Le? 27444, antes de acudir al Poder Judicial.^
En materia pensionara, ya existe reiterada y uniforme jurisprudencia orientada a conducir el proceso aplicando reglas que resgur den el principio de acceso a la jurisdiccin y pro homine; sin embari: de todas manera tendra que previamente haber requerido aunrje sea una vez, sin que ello implique agotar todas las instancias. Artculo 22.- REQUISITOS ESPECIALES DE ADMISIBILIDAD Sin perjuicio de lo dispuesto por los Artculos 424 y 425 del Crcigo Procesal Civil son requisitos especiales de admisibilidad ae 'i demanda los siguientes: ]
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1 El documento que acredite el agotamiento de la va administrativa, salvo las excepciones contempladas por la presente Ley. I En el supuesto contemplado en el segundo prrafo del Artculo 13 de la presente Ley, la entidad administrativa que demande la nulidad de sus propios actos deber acompaar el expediente de la demanda.
................................... ...... . ............... i i ..................................................................................................................................... . ..... .... *

Concordancia: Cdigo Procesal Civil: arts. 188, 191, 192 inc. 3o, 233, 237, 424, 425. Ley Proceso Contencioso Administrativo: arts. 11, 16, 18, 19. Comentario: Conforme el texto normativo citado, los requisitos de las de- i~ias contenciosas administrativas en esencia deben cumplir con cccs los requisitos sealados para todo tipo de demandas civiles; 3CT3 adems, el requisito de procedencia, sealado en el artculo 20, erciido al agotamiento de la va administrativa. Es decir, no es suficiente sealar que se ha agotado la va ad- i^rrativa, sino adjuntar la evidencia que revele que s existe una relacin sustancial con la entidad administrativa demandada, cir-i actuacin ser objeto de control judicial./ / Los actos administrativos que agotan la va administrativa, son aquellos mencionados en el artculo 218 numeral 218.2. /- a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnacin ante una autoridad u rgano jerrquicamente superior en la va administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la resolucin que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la va administrativa; o,

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b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin de un recurso de apelacin en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u rgano sometido a subordinacin jerrquica; o, c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin de un recurso de revisin, nicamente en los casos a que se refiere el Artculo 210 de la presente Ley; o, d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los Artculos 202 y 203 de esta Ley; o, e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales.
En caso que se haya producido el agotamiento de la va, con un acto administrativo expreso, el documento ser aquel emitido por autoridad administrativa competente. En caso, que el agotamient: de la va administrativa se haya producido con silencio administrativo negativo, el documento que acredita el requisito de procedencia ser el escrito donde conste el sello de recepcin que, demuestre que se ha impugnado ante la entidad demanda, cuando se trate e actos administrativos sujeto a subordinacin jerrquica, en caso q_t

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d acto administrativo haya sido emitido por una autoridad que no nenta-con subordinacin jerrquica, podran agotar la va a travs Je un recurso de reconsideracin, conforme lo seala el art. 208 de Ley 27444, pudiendo suceder que en dicha instancia se produzca _r silencio administrativo negativo conforme lo seala el literal a) el artculo 218) numeral 218.2, de la Ley 27444. Respecto del silencio administrativo negativo, es pertinente se- ialar que, el artculo 188.5 de la Ley 27444, en concordancia con artculo 19, numeral 19.3 de la ley en comentario, establece que re inicia el cmputo de plazos ni trminos para su impugnacin; :or ello, bastar demostrar que la demanda contenciosa adminis- n.dva est siendo presentada, al menos, despus de los treinta das salientes desde la presentacin del recurso, que generara el acto agotara la va administrativa. ^ Por otro lado, la exigencia del expediente administrativo, si bien B cierto ha sido contemplado como un requisito de admisibilidad TT los Procesos de Lesividad, tambin es cierto que tal requisito 2 exigido en todos los casos, a las entidades pblicas, cuando son =rrlazadas con el auto admisorio, como se explicar en el artculo 1siguiente. En todo caso se puede entender que el legislador los ha llamado recuisitos especiales" refirindose a la especialidad, porque el agosmento de la va administrativa es un requisito de procedencia y el srediente administrativo es un elemento probatorio que de una u un manera se exigir porque sera objeto central de anlisis.

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Artculo 23.- IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA La demanda ser declarada improcedente en los siguientes supuestos: 1 Cuando sea interpuesta contra una actuacin no contemplada en el Artculo 4 de la presente Ley. 2 Cuando se interponga fuera de los plazos exigidos en U presente Ley. El vencimiento del plazo para plantear la pretensin por parte del administrado, impide el inicio de cualquier otro proceso judicial con respecto a la misma actuacin impugnable. 3 Cuando el administrado no haya cumplido con agotar va administrativa, salvo las excepciones contempladas en la presente Ley 4 Cuando exista otro proceso judicial o arbitral idntico, conforme a los supuestos establecidos en el Artculo 452 dd Cdigo Procesal Civil. 5 Cuando no se haya vencido el plazo para que la entidai administrativa declare su nulidad de oficio en el supuesm del segundo prrafo del Artculo 13 de la presente Ley. 6 Cuando no se haya expedido la resolucin motivada a la que se hace referencia en el segundo prrafo del Artculo 13 de la presente Ley. 7 En los supuestos previstos en el Artculo 427 del Cdig: Procesal Civil. Concordancia: Cdigo Procesal Civil: arts.I, III, 58, 424, 425, 452. Ley Proceso Contencioso Administrativo: arts. 4, 11, 17, 18. I2 " Ley 26572.arts. 1, 4, 6, 9, 17, 33, 44, 48.

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2 DEVIS ECHEANDA, Hernado. Op. cit., pp. 233 y 234. a bid, pp. 239 y 240.

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Comentario: En este dispositivo legal se plantean los supuestos de improcedencia de la demanda, que pueden ser comprendidos como incum- cnmiento de las reglas procesales y pueden ser detectadas al califi- j2_r la demanda o ser propuestos como excepciones. Si analizamos cada uno de los supuestos procesales all sealados y los que figuran el artculo 427 del CPC, podemos advertir na relacin entre las excepciones procesales contempladas en el irdculo 446 del Cdigo Procesal Civil y los supuestos de improcedencia aqu sealados; vase: incompetencia por materia, caducidad, falta de agotamiento de la va previa, litispendencia, falta de nrers para obrar, etc. Puede suceder que, a pesar de haber calificado y admitido a trme la demanda, aun existan cuestiones de fondo y/o forma no dorados por el Juez, y que a su vez pueden desvirtuar la validez del croceso; de all la necesidad de resolver las excepciones y/o efectuar segundo filtro de calificacin antes de sanear el proceso para evi- m llevar adelante una demanda carente de condiciones esenciales. Por dicha razn, los supuestos de improcedencia pueden ser delectados de oficio al calificar la demanda o a propuesta de parte a rivs de las excepciones procesales formuladas a manera de ejercer derecho subjetivo de contradiccin o la defensa en general, aun- cue dicha expresin no puede confundirse, porque la excepcin es era forma de defensa mas no a la inversa; no es tcnico utilizar el zermino excepcin para indicar toda clase de defensa u oposiciones Jel demandado20; sin embargo est claro que, proponer excepciones es una forma de defenderse. La doctrina ofrece varias clasificaciones de las excepciones, que esbozaremos de manera muy referencial21, solo para fines de esclarecer la idea:

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Clases de Excepciones: 1) De mrito o fondo: perentorias y dilatorias; las primeras extinguen la pretensin, y las segundas pueden generar una decisin inhibitoria. 2) Absolutas o relativas; pudiendo hacerse valer por uno o virios aspectos de la relacin procesal. 3) Sustanciales y procesales; las primeras atacan el Derecb: Sustancial y las segundas el procedimiento. 4) Definitivas y temporales; segn puedan impedir el procedimiento definitivamente o suspenderlo temporalmente. 5) Personales e impersonales; las primeras cuando solo pueden ser formuladas por determinadas personas y las segunda s : _: por quien tenga inters legtimo. Acorde con lo expresado por el tratadista alemn VON BU- LLOW, los presupuestos procesales son los que proveen la materia a las excepciones procesales; estas ltimas no son otra cosa que presupuestos procesales expresados negativamente, en forma de excepc. La doctrina dominante no habla de la diferencia entre hechos cocs- titutivos e impeditivos del proceso; solo se conoce a estos ltimc'S por lo cual, las excepciones dilatorias no necesitaran ser alegad-, pueden ser consideradas de oficio aun sin ser propuesta por el demandado; consiste en un grito de exhortacin al Juez para que na olvide observar el deber que le es conocido y cuyo cumplimiento le est impuesto3. En nuestro modelo procesal contencioso administrativo sois se han establecido los supuestos de improcedencia, mas no se h contemplado cules son las excepciones admisibles y cul seran reglas aplicables; por ende, el trmite que se utiliza es la que se encuentra establecida en el Cdigo Procesal Civil.

VON BLLOW, Oskar. Las Teoras de las Excepciones Procesales y los Presupuest: ?s cesales. Primera Edicin Peruana, Ara Editores, Lima, 2008, pg. 33.

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La Ley 12.008, Contenciosa Administrativa de Buenos Aires, Argentita, ha contemplado todo un captulo sobre la admisin y trmite e las excepciones, estableciendo que dentro de los primeros quince 15) das del plazo para contestar la demanda la demandada podr .-poner, en un solo escrito, las excepciones de previo admisibles pre- T~stas en esa normativa. La oposicin de excepciones suspende el Ttizo para contestar la demanda en relacin a todos los emplazados en la causa, an respecto de aquellos que no las hubieren opuesto. De igual manera en la Ley 29/1998, Ley Contencioso Administra- m Espaol, se ha contemplado la posibilidad de efectuar alegaciones rrevias; que constituyen exposicin de la parte demandada para oponerse a la demanda la cual es presentada, antes de formular contes- ttn y fundndose en la existencia de motivos de inadmisibilidad re recurso que, de estimarse, impedir que el Tribunal decida sobre la cuestin de fondo o sustantiva, propia de la resolucin recurrida, cuestin en debate, de estimarse las alegaciones, se da por concluido proceso sin necesidad de pasarse a la fase de contestacin. Con ello se puede concretar el Principio de economa procesal; i la vez de respetarse los de seguridad jurdica y de tutela judicial efectiva, porque de estimarse con auto de declaracin de inadmi- srilidad, el demandante dispone de los recursos de apelacin y casacin; y siendo desestimadas las alegaciones, aparte de recurso ce splica, la parte demandada puede reiterarlas en el escrito de contestacin, excepto la de incompetencia del rgano jurisdiccional cerque, declarndose competente, prosiguen sus atribuciones juris- ccccionales hasta la sentencia4. Para concluir este tema, vale recordar que si los supuestos de nrrocedencia aqu sealados no son detectados al calificar la demanda, ni son propuestos va excepciones procesales por las partes, i ru son advertidos por el Juzgador antes de sanear el proceso, que-

AGUNDEZ FERNNDEZ, Antonio. Op. cit., 362.

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da una tercera opcin, para efectuar el filtro de calificacin, anies de sentenciar; en este caso, si es detectada, ya no prosperara decisin de fondo sino inhibitoria, declarando improcedente la demanda lo cual es ciertamente perjudicial para las partes, porque haa seguido un proceso esperando una decisin de fondo, sin saber que la demanda carece de un requisito esencial. Una resolucin inhibitoria es una resolucin judicial formaliz- da oficiosamente o a pedido de parte, mediante la cual el tribunal se inhibe, por resultar imposible de pronunciarse sobre el fondo de causa; aunque surte el efecto de extinguir el proceso en cuyo sen: se emite, no resuelve el fondo de la controversia, dejando abierti la posibilidad de renovar el petitum una vez que se subsanen a. omisin o deficiencia registradas que dieran lugar a su dictado: nr tiene la virtualidad de producir cosa juzgada material o formal, SOB tan solo la de extinguir el proceso respectivo24.

JURISPRUDENCIA
APELACIN N 1467-2007-Lima, Sala Civil Permanente, (17,03/2008)25 Caducidad genera improcedencia de la demanda

Conforme a lo dispuesto en el art. 157 del Cdigo Tributario, la demanda de m nacin de lo resuelto por el Tribunal Fiscal podr ser presentada por el deudor tribe dentro del trmino de tres meses computados desde el da siguiente de efectuada la m cacin de la Resolucin. Dicho plazo legal establecido es una norma de orden pblicz s. caducidad, pues el derecho concedido para impugnar tiene trmino fijo, esto es qu interrumpe y est referido a un derecho potestativo. La Resolucin del Tribunal FSOL jr terrumpe y est referido a un derecho potestativo, la Resolucin del Tribunal Fiscal rasr 0962-1-2001, que resuelve el proceso administrativo, fue notificada a la demandante de setiembre del dos mil uno, segn el cargo de fojas quinientos noventa y uno vueh. expediente administrativo y la demanda fue presentada el venticuatro de julio del 2?. 1 forma extempornea.
PEYRANO, Jorge. Qu es una resolucin inhibitoria?, en Revista: Derecho & Se Ao: 12, N 17, 2001, Lima, pp. 74 -77. 25 Ledezma Navaez, Marianella. Op. cit., p. 383. 26 bid. pg. 384.
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CASACINN 724-99-LAMBAYEQUE26

El Peruano, 12/11/1999. p. 3902 Con relacin a la procedencia de la demanda y al establecimiento de una relacin -indica procesal valida nuestra ley procesal ha establecido distintas oportunidades para su predacin; as, la primera es la calificacin de la demanda, en la que no se notifica a la xrte demanda; la segunda es cuando la parte

demandada deduce excepcin que se debe solver por el juez antes de dictar el auto de saneamiento; y, finalmente en sentencia.
CASACINN2296-98-CAJAMARCA 27

El Peruano, 19/03/1999, p. 2836 La legitimado ad causam o legitimacin para actuar es un elemento sustancia de la jas mas no de la accin, y por tanto, no constituye un presupuesto procesal, pero la carenas de dicha calidad por su intima relacin con el inters sustancia de la pretensin impide :<r.iamente una decisin de fondo
CASACIN N 1691-99-CALLAO,

Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia (...) En la calificacin de la demanda es facultad del Juez analizar nicamente los **quisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda (...) dichos requisitos estn vinculados estrictamente a cuestiones de forma y capacidad procesal en el modo de interponer la manda; no corresponde ser rechazada basada en la presentacin y anlisis de las pruebas 'exudadas, que implican un pronunciamiento sobre el fondo, lo que no es propio de una 'solucin que liminarmente declara la improcedencia de la demanda [Hinostroza Min- dz, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 166-168]

r Ibid.

Artculo 24. REMISIN DE ACTUADOS ADMINISTRATIVOS Al admitir a trmite la demanda, el Juez ordenar, de ser caso, a la Entidad Administrativa, a fin de que el funcionario competente remita copia certificada del expediente con lo relacionad: a la

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actuacin impugnada, en un plazo que no podr exceder de quince das hbiles, con los apremios que el Juez estime necesarios para garantizar el efectivo cumplimiento de lo ordenado, pudiendo imponer a la Entidad multas compulsivas y progresiva en caso de renuencia. El Juez adems de realizar las acciones antes referidas en el prrafo anterior, ante la manifiesta renuencia a cumplir con el mandato, prescindir del expediente administrativo. El incumplimiento de lo ordenado a la entidad administrativa no suspende la tramitacin del proceso, debiendo el Juez en este caso aplicar lo dispuesto en el artculo 282 del Cdigo Procesal Civil, al momento de resolver; sin perjuicio que tal negativa pueda ser apreciada por el Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados.

Concordancia: CP: art. 39, 368. Cdigo Procesal Civil: arts. IV, 109, 11 Io, 282, 355, 356, 424, 425] Ley de Procedimiento Administrativo General: arts. 41 inc 11 Ley Orgnica del Poder Judicial: art. 8o.
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Comentario: Con esta normativa se establece la obligatoriedad de la entidad pblica demandada, de cumplir con remitir los actuados administrativos [expediente administrativo] formados en torno al acto administrativo objeto de cuestionamiento. Con las reglas aqu sealadas, se tienen ms claros los pasos a seguir; pudiendo inclusive prescindir del expediente administrativo, sancionar a la entidad pblica en caso de incumplimiento e inclusive, extraer ciertas conclusiones en contra de los intereses del demandado, dependiendo de su conducta procesal.

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Calificada positivamente la demanda, el Juez exige a la entidad pblica demandada la remisin de las copias certificada del expediente administrativo [aunque en ocasiones remiten el expediente original]. Estos actuados constituyen un elemento de prueba trascendental para el anlisis y dilucidacin de la controversia, principalmente cuando lo debatido es la determinacin de cuestiones de hecho; porque en el expediente se encuentran la evidencia de la realizacin de las diligencias administrativas llevadas a cabo para determinar una situacin fctica. Sin embargo, a pesar de lo trascendental, muchas veces las entidades pblicas no cumplen con el mandato judicial dentro del plazo de quince das, por lo que es necesario solver a requerirlo segn las circunstancias; sin embargo, cuando lo controvertido son cuestiones de puro derecho, la rigurosidad es menor, porque con los elementos probatorios ofrecidos por el demancante se puede llegar a una determinacin, slo como consecuencia del anlisis jurdico. Una de las dilaciones mas saltantes que podran explicar este cumplimiento, se debe a que las notificaciones van dirigidas a las procuraduras pblicas porque son quienes asumen la defensa del Estado, pero en muchos casos, stas dependencias no cuentan con expediente administrativo para ofrecerlo en la contestacin de la demanda; toda vez que tales expedientes administrativos se encuentran en poder de otras rea de la entidad pblica, como recursos humanos, direccin general de economa, etc. En estos casos, cuan: las Procuraduras Pblicas toman conocimiento del requerimien: efectuado por el Juzgado, emiten un pedido a las dependencias ce la entidad que representan, lo cual en la gran mayora de ocasiones demoran ms de quince das hasta poner a disposicin del rp- no jurisdiccional, porque las dependencias internas lo remiten a lu procuraduras y estas al Juzgado. Por ello, quizs una medida de celeridad podra ser que la psz demandante seale qu dependencia cuenta con el expediente adr_ nistrativo y de ser el caso cul era el nmero asignado al expediers administrativo a fin de que el Juzgado remita oficio conteniendo mandato directamente a dicha dependencia, para que en vez de enviar el expediente administrativo a travs de la Procuradura Pb'..Ci lo envi directamente al Juzgado.
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Asimismo, otras de las razones por las cuales no envan el expediente administrativo a tiempo es porque el expediente requerid es muy voluminoso y no cuentan con el material logstico necesar para remitir las copias certificadas; en cuyos casos ponen a conce:- miento al Juez para que el demandante asuma los costos del foc- copiado y cumplan con el mandato lo cual en ocasiones puede se: un problema porque el administrado no lo permite o no est en c: z- diciones de asumir los gastos. Tambin existe otros casos de excesiva burocracia, que hace que el pedido del expediente atraviese r*x varias visaciones internas antes de remitirlo al Juzgado, sobre to porque tienen que remitirlo certificado o fedateado; en otros cas: el expediente administrativo se ha perdido, ha sido mutilado per s antigedad o por causas desconocidas, sin que haya responsable duplicado o expediente digital que evidencie lo actuado. Por tales razones, las medidas sealadas por la norma para hacer cumplir el mandato tendra que evaluarse segn la circunstax- cia; siendo trascendental los apremios de ley, para hacer cunipir el mandato, no dilatar el proceso y lograr conocer la verdad de Ls hechos a fin de emitir una decisin motivada y fndada en derech: A pesar que este dispositivo legal no se encuentra en el subt- : referido a los medios probatorios, no cabe duda que aunque K es el nico, en la mayora de casos, el expediente administrati- 'c constituye una prueba por excelencia; toda vez que revela todo miado en sede administrativa y lo que a su vez ser objeto de - -rol judicial; especialmente, porque el expediente administrati- est constituido por el conjunto de documentos que sirvieron de lose a la autoridad administrativa para emitir la resolucin que est rudo objeto de control judicial; el mismo que a su vez se forma, en ncia lgica y respetando las reglas del debido procedimiento strativo. ] C iando el juzgado recibe el expediente administrativo pone a uomiento del demandante para que exprese su conformidad; embargo en la gran amyora de casos no se producen observa- >. a pesar que puede ser emitido de manera incompleta, lo cual lo puede saber el administrado por tanto sera su responsabili- iejar que se resuelva en esas condiciones. En este mismo dispositivo legal se establece que el Juez puede rrcner

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multas por el incumplimiento; cuya cantidad queda a cri- BHD de cada Juzgador; mas no se dice a quien debera ir dirigida _ "Ira, por lo que utilizando supletoriamente lo establecido en el anculo 46 la medida podra ir dirigida al funcionario encargado ir .a remisin del expediente sin perjuicio de sancionar a la misma =z:ad a fin de que se individualice al responsable del cumplimien- i: le la orden judicial, de ser el caso, se expresen las razones que rosibilitan el cumplimiento y valorarlo acorde con los apremios ieaales.

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/ Artculo 25. EFECTO DE LA ADMISIN DE LA DEMANDA La admisin de la demanda no impide la vigencia ni la ejecucin del acto administrativo, salvo que el Juez mediante una medida cautelar o la ley, dispongan lo contrario.

Concordancia: Cdigo Procesal Civil: arts. 34, 100, 424, 425, 428, 43C^438, 608, 610, 611, 613, 635, 642, 643. Ley de Procedimiento Administrativo General: arts. 35, 36, 3~ Comentario: <. Este dispositivo legal dispone que a pesar iniciarse un proces-: contencioso administrativo no se suspende la vigencia ni la ejecucin del acto administrativo impugnado. La eficacia del acto administrativo reposa en la presuncin de validez de los actos administrativo, mientras haya sido legtimamente notificado. Son considerados vlidos hasta que su nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o judicial5. Esta eficacia reposa en la caractersnci de ejecutividad6 de los actos administrativos, sustentado en la facultad de Auto tu tela Administrativa. La ejecutividad del acto administrativo implica que pueden surtir efecto desde que son vlidamente notificados e inclusive a pesar que se interpongan recursos administrativos; y el carcter ejecutan: es la caracterstica que permite a las entidades administrativas eje- zzzdi sus decisiones sin necesidad de recurrir a otra entidad a fin de zuc ratifique o haga efectivo el acto. Por estas razones, el acto admi- iistrativo no pierde eficacia ni siquiera interponiendo una demanda i iicial; existe cuestionamientos a dicha regla sin embargo, siendo JCA opcin del legislador se puede ejecutar, aun cuando el adminis- ndo no se encuentre en conformidad con dicho acto7. La prdida e la eficacia

Ley 27444 (LPAG) artculo 7o. Ley 27444, (LPAG) artculo 216, inciso 216.1). GUZMAN NAPURI, Christian. Op. cit., pg. 217.

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puede proceder en los siguientes casos8: 1. Suspensin provisional conforme a ley; por mandato de la administracin o por mandato cautelar emitido por el Poder Judicial. 2. Cuando habiendo transcurrido ms de cinco aos de haber adquirido firmeza, la administracin no ha realizado los actos que le competen para ejecutarlos. 3. Cuando se cumpla la condicin resolutiva, a que estaban sujetos de acuerdo a Ley; esto es una prdida de eficacia con lo cual dicho acto no puede ser ejecutado de manera alguna Es pertinente mencionar que en la prctica, a pesar de la ejecutijtdaden la gran mayora de casos, la Administracin Pblica s sus- rende los efectos de los actos administrativos impugnados; si bien es cierto no emiten alguna resolucin o disposicin de suspensin, zimbin es cierto que no es usual que ejecuten el acto administrativo ruando est sometido a control judicial. Sin embargo, ello no quita zue lo pueda ejecutar en cualquier momento, porque la Administracin tiene facultades para ello, hecho que puede ser lesivo si se trata le actos de gravamen que no han sido emitidos vlidamente o han r.io dictados por caprichos personales o por desviacin del poder; en estos casos, si es ejecutada despus de ampararse la demanda, ruede suceder que hasta que el proceso llegue a etapa de ejecucin de sentencia, lo pretendido en la demanda se torne en inejecutable. Por otro lado, el Texto nico Ordenado de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva; aprobado por Decreto Supremo N 018-2008JUS, publicado el 06 de diciembre de 2008, prev que el Proceso de Ejecucin Coactiva puede ser sometido a un Proceso de Revisin Judicial. Este proceso es atendido an por la Sala Superior Contenciosa Administrativa9, cuyo objeto exclusivamente es la revisin judicial de la
9 bid. pg. 219. Es pertinente sealar que, a pesar que la Ley 29364, del de fecha 28/05/2009, ha hei cambios trascendentales para distribuir la competencia funcional de la jurisdiccin conrzr- ciosa administrativa y con ello, ordenar los roles de jerarqua judicial; ha obviado indu en estos

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1-^.entario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

legalidad del acto de ejecucin y el cumplimiento de las normas previstas para su iniciacin y trmite. Este proceso judicial es tramitado sujeto a las reglas del proceso sumarsimo sealado en el artculo 24 de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo10 (texto derogado). Se encuentra establecido que la sola presentacin de la demanda genera la suspensin del procedimiento de ejecucin coactiva y el levantamiento de las medidas cautelares trabadas, hasta la emisin del pronunciamiento de la Corte Superior. Como se puede apreciar, en este caso, el acto administrativo pierde el carcter de ejecutividad por la sola presentacin de la demanda de revisin judicial de legalidad; representa una figura su: generis; porque adems est obligado a levantar los embargos que haya trabado la administracin sin decisin judicial y sin ofrecer alguna garanta que respalde los intereses de la entidad pblica; elle, nos lleva a pensar en qu pasa con los derechos de la entidad administrativa si la demanda es desamparada y el administrado ya dispuso y/o transfiri todos los bienes susceptibles de embargo. En estos casos, es pertinente diferenciar las medidas correctivas : complementarias, con las sanciones administrativas, toda vez que cumplen fines distintos; la primera tiene por finalidad corregir o paralizar una accin que atenta contra el inters general y el segundo rene por finalidad ejercer el iuspuniendi atribuyendo una obligacin o carga al administrado como consecuencia de la comisin de una infraccin al ordenamiento administrativo. Ejemplo: si se sanciona a una persona natural o jurdica por la construccin de una obra clandestina, se le impondr una multa por ro haber solicitado la licencia municipal correspondiente y como medida correctiva se ordenar la paralizacin de la obra. En este caso, la suspensin de la ejecucin solo estara encaminada a paralizar la cobranza
cambios al Proceso de Revisin Judicial; el cual, a luz de los cambios efectu3 en los ltimos aos ya no tiene sentido que sea atendido en la Corte Superior ni con regia: especiales, si el Proceso Urgente contempla la pretensin de actuacin material. Sobre tro si las estadsticas demuestran que la incidencia de demandas fundadas son muy pocas. 10 Esta disposicin es contraria al ordenamiento contencioso administrativo, porque si bier s. cierto la Ley 27584, inicialmente contemplaba la va sumarsima en sta clase de procesa, tambin es cierto que dicha va procedimental no existe en el Contencioso; por lo cual esc proceso de revisin judicial de legalidad se rige con las reglas del proceso sumarsimo as. Cdigo Procesal Civil.

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de la multa; no as, podra suspenderse la orden de paralizacin de obra, porque es una medida correctiva cuya finali- rad es la tutela del inters general. Regresando al dispositivo en comentario y apartndonos del caso de las demandas de revisin judiciales pertinente precisar que en virtud de la Autotutela Administrativa los actos administrativos se encuentran premunidos del principio de validez; por ende solo rodan ser suspendidos con una medida cautelar; lo que llev a pensar por mucho tiempo, que las medidas cautelares solo podan ser concedidas, si quebraban el principio de validez; sin embargo, dicha concepcin ya fue superada po la necesidad de tutela que requiere un derecho sometido a controversia, entendiendo que la presuncin re validez slo es una opcin del legislador, principalmente, porque ro tiene base constitucional sino legal en el artculo 9o de la Ley -27444?; Por dicha razn, la ejecutividad del acto administrativo s puede ser suspendido en caso haya verosimilitud del derecho y peligro en la demora, como se explicar ms adelante.

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Subcaptulo II VA PROCEDIMENTAL
En el proceso contencioso administrativo se ejerce control juriaco sobre las actuaciones de la Administracin Pblica a travs de os tipos de vas procedimentales, urgente y especial11, la primera menta con reglas procesales ms cleres que la segunda. El Proceso Urgente es una va procedimental que responde a un ecanismo procesal contemporneo, del denominado tutela de ur- srxia satis/activa; destinado a tutelar de manera ms clere ciertas pretensiones cuyas cualidades ameritan una atencin urgente; espe- lmente porque el tiempo que puede involucrar un proceso judi- Z2l en condicionales normales podra hacer irreparable el dao, si pretensin no es amparada con caracter de urgente; circunstancia que no solo se halla justificada en cuestiones sustanciales, sino rimbin formales. En este caso, no slo se han reducido los plazos, -o tambin, se entiende, suprimido la intervencin del Ministerio Publico como dictaminador. El Proceso Especial est diseado para la generalidad de pretensiones donde se requiere no solo de la contestacin de la demanda rara formar la conviccin del juzgador, sino adems, de la posibilidad de adoptar todos los medios necesarios para probar la posicin cada una de las partes; es decir la actividad probatoria adquiere mayor protagonismo; adems, en este caso, el Fiscal Civil s interviene como dictaminador. Es pertinente sealar que este ordenamiento an no cuenta con todas las reglas procesales propias; por ello, se tiene que recurrir frecuentemente al Cdigo Procesal Civil; lo cual va complementando ciertos vados procesales para atender dentro de cada proceso, cienos pedidos propios del ejercicio de derecho de defensa, como para el tratamiento de las
El proceso de revisin judicial de legalidad, regulado para controlar la legalidad del proceso e ejecucin forzada, a pesar de ser tramitado ante la Sala Superior Contenciosa Administrativa no se rige con las reglas de este ordenamiento, sino con la establecidas en la via sumarsima sealada en el Cdigo Procesal Civil.

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nulidades, excepciones, cuestiones probatorias, etc La diferencia que puede encontrarse entre estos procesos es el grado de necesidad de tutela y la certeza del derecho invocado en las pretensiones demandadas; la cuanta en este proceso no tiene mayor relevancia, porque a diferencia del proceso civil, todo tipo de pretensiones y cuanta son atendidas por el mismo Juez Especializado en lo Contencioso, salvo que se trate de asuntos laborales y/o previsionales del sector pblico, que ahora son atendidos [con stas mismas reglas] por el Juez especializado de Trabajo. La cuanta solo adquiere protagonismo en este proceso cuandc se interpone recurso de casacin. Artculo 26. PROCESO URGENTE Se tramita como proceso urgente nicamente las siguientes pretensiones: 1. El cese de cualquier actuacin material que no se sustente en acto administrativo. 2. El cumplimiento por la administracin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. 3. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a la pensin. Para conceder la tutela urgente se requiere que del mrito de la iemanda y sus recaudos, se advierta que concurrentemente existe: a) Inters tutelable cierto y manifiesto, b) Necesidad impostergable de tutela, y c) Que sea la nica va eficaz para la tutela del derecho invocado. Concordancia: Cdigo Procesal Civil: arts. 9o, 10, 11, 114, 115, 116, 424, 425, 476, 546, 547, 548, 549, 550, 554, 55, 559% Ley de Procedimiento Administrativo General: art. Io. Ley Proceso Contencioso Administrativo: arts.4o, 5o, 23.

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Comentario: / Y! El proceso urgente aparece en nuestra legislacin contenciosa liministrativa12, como un mecanismo de eficacia para lograr que la

= Decreto Legislativo 1067 de fecha 28 de junio del 2008; modific la Ley 27584, Ley que regulaba el Proceso Contencioso Administrativo originario; a travs del cual s suprimi la va sumarsima y en su lugar estableci la va procedimental denominada Proceso Urgente.

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jurisdiccin contenciosa administrativa pueda servirse de algunas tcnicas de aceleracin procesal contemporneas; en aras de constituirse en una va igualmente satisfactoria13 a los procesos de amparo o de cumplimiento. Durante el trasvase de la tutela alternativa a la residual, el Tribunal Constitucional emiti una serie de pronunciamientos que generaron la remisin de gran cantidad de expedientes a los Juzgados contenciosos administrativos; gener que estos rganos judiciales sufran un incremento de carga laboral desmesurada, llegando a soportar alrededor de cinco mil expedientes; circunstancia no poda atenderse de manera eficaz, sin embargo tras mucho trabajo ha sido solucionada. La Tutela de Urgencia tiene por finalidad neutralizar o eliminar la frustracin que puede producir el peligro de la demora durante la secuela del proceso14. Actualmente se afirma que los procesos urgentes no se agotan con las medidas cautelares, sino que su campo de accin es mucho ms amplio porque tambin lo urgente' est presente en ciertas pretensiones que recaen directamente sobre aspectos sustanciales o de fondo; comprendiendo las denominadas medidas autosatisfactivas y las resoluciones anticipatorias15. En el X Congreso Provincial de Derecho Procesal de Santa Fe [Argentina], realizado en el mes de agosto de 1996, se expres que el proceso urgente constituye una categora amplia caracterizad por la necesidad de proporcionar respuestas jurisdiccionales pronri y expeditas a determinadas situaciones, cuya solucin no admire demoras. Las diligencias cautelares son slo una especie de las mis-

13 Dicha decisin jurisdiccional, generara un retraso y un perjuicio, impensable para los '"-sociables; porque recibieron carga procesal materialmente insostenible, sobre todo, porque trabajaba en carentes condiciones de recursos humanos y logsticos. Circunstancia qur an podra ser catalogada como una va igualmente satisfactoria a la jurisdiccin constituc/rcjpues no tena un punto de comparacin. 14 MONROY PALACIOS, Juan Jos. La tutela Procesal de los Derechos; Palestra; Pri~ea Edicin 2004; Lima.; pg.64. 15 MARTEL CHANG, Rolando. Acerca de la necesidad de legislar en las medidas autcsanfactivas en el Proceso Civil, Captulo V, Procesos Urgentes, Tesis de Maestro en Derecm y Ciencias Polticas con Mencin en Derecho Civil y Comercial, Lima, 2002,Univerri~rC Nacional Mayor de San Marcos.

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mas, pero tambin se integra con otras: las medidas auto satis facti- vas, las sentencias anticipatorias, el hbeas Corpus, etctera16. Como se puede apreciar, en este caso, nuestro denominado proceso urgente viene a ser una medida autosatisfactiva, la cual constituye una figura procesal defendida por el profesor Argentino Jorge W. Peryrano, dirigida a procesos judiciales donde la materia controvertida requiere un tratamiento urgente e inmediato, que no puede esperar el tiempo que demanda un proceso regular. La Tutela Urgente es considerada una clase de tutela diferenciada contempornea17. PEYRANO18 considera que es ms adecuada la denominacin de medida autosatisfactiva que decirle proceso urgente. En primer lugar porque denota ms cabalmente que el ncleo central consiste en que el justiciable obtiene ya mismo la satisfaccin de su pretensin y sin que ello dependa de actividades ulteriores; en segundo lugar, porque la locucin proceso urgente es ms global y abarca otras hiptesis en las cuales el factor tiempo posee especiales resonancias. As, el proceso urgente alude al proceso cautelar clsico, las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipatoria. MONROY PALACIOS19 al referirse a la tutela urgente, los clasifica en: 1) Cautelar y 2) Satisfactiva; MARTEL CHANG20 sostiene que la Tutela Urgente viene a ser lo genrico, mientras que las especies seran: Proceso Cautelar Clsico, Tutela Anticipatoria21 y Tutela Satisfactiva Autnoma. Las dos primeras son decisiones accesorias o provisionales, porque estn sujetas a un proceso principal; mientras que la segunda
J* VARGAS, ABRAHAM Luis. Teora General de los Procesos Urgentes. En Medidas Autosatisfactivas. Parte General, Ateneo de Estudios del Proceso Civil.; Buenos Aires. RubinzalCulzoni Editores, 1999. pg. 113. Citado por Martel Chang, Rolando, bid. MONROY PALACIOS, Juan Jos. Op. cit., pg. 47. ; PEYRANO, JORGE. Reformulacin de la Teora de las Medidas Cautelares: Tutela de Urgencia. Medidas Austosatisfactorias. Ponencia realizada con motivo del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en CorrientesArgentina del 6 al 8 de agosto de 1997. En El Derecho Procesal en el Umbral del Tercer Milenio. Tomo 1. Corrientes, 1997, pg. 497 Citado por MARTEL CHANG, Rolando, dem. MONROY PALACIOS, Juan Jos. Op. cit., pg. 59, 64 y 85. -i MARTEL CHANG, Rolando. Op. cit. dem. PERU, Cdigo Procesal Civil, artculo 674. Medidas temporales sobre el fondo.

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constituye un proceso principal y urgente que resuelve de modo definitivo el conflicto de intereses o incertidumbre jurdica. La tutela de urgencia alude a la necesidad de otorgar proteccin a situaciones que no soportan el tratamiento brindado por la tutela ordinaria; su propsito no es sustituirla sino complementarla22. Se han identificado requisitos para su empleo, su trmite y naturaleza de los efectos que produce. Respecto del requisito para su empleo, tendra que tratarse de una tutela con probabilidad intensa; es decir una elevada posibilidad de ser cogida; respecto del requisito de trmite, debe ser correspondiente con su nivel de exigencia temporal, por tanto, debe resolverse dentro del cauce de un proceso urgente. Esto significa que solo es necesario cognicin sumaria; es decir, el Juez debe resolver con una informacin inmediata e instantnea; finalmente, en cuanto al requisito de ejecucin, la decisin declarada en este tipo de procesos debe recibir autoridad de cosa juzgada23. En ese sentido, verificando las reglas de nuestro Proceso Urgente, objeto de comentario, se aprecia que s han sido reguladas contemplando un proceso sumario y pretensiones, donde el factor tiempo constituye un elemento necesario para justificar una pronta, expedita y eficiente respuesta jurisdiccional, a diferencia de otras pretensiones que tambin son puestas a conocimiento del mismo Juzgador. En esta va procedimental, se ha dispuesto de manera taxativa que solo son atendibles tres tipos de pretensiones: 1) Cese de actuacin material. Como ya se expres, la Administracin Pblica no slo se manifiesta a travs de actos administrativos, sino tambin, a travs de vas de hecho. Las actuaciones materiales, son supuestos en los cuales, la Administracin Pblica realiza alguna actividad, sin la cobertura de
OBANDO BLANCO,Vctor Roberto.; El derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva y el Derecho al Debido Proceso, en revista Jus- Constitucional 2/2008, Lima, pg. 389. 23 MONROY PALACIOS, Juan Jos, Op. cit., pp. 88 y 89.
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alguna resolucin administrativa, o, aun existiendo dicha resolucin, resulta evidente que no se acta en ejercicio de una potestad administrativa ni en virtud de ninguna norma jurdica; por lo que no es posible impugnar alguna manifestacin expresa de voluntad de la Administracin24. Es pertinente mencionar que a esta pretensin, a pesar de poder calificar como urgente en nuestra legislacin, no se le ha suprimido del requisito del agotamiento de la va administrativa, pues no se encuentra contemplada como un supuesto de excepcin; sin embargo, siendo urgente debera quedar sobrentendido. En la legislacin espaola, para el recurso contra la inactividad de la Administracin, ha establecido una reclamacin previa en sede administrativa; es decir, un recurso contra la va de hecho, un requerimiento previo de carcter potestativo en sede administrativa. Pero eso no convierte a tales recursos en procesos contra la desestimacin, en su caso por silencio de tales reclamaciones o requerimientos; tampoco atienen al tradicional carcter revisor del recurso contencioso administrativo, ni puede considerarse que la falta de estimacin, total o parcial de la reclamacin o el requerimiento constituyan autnticos actos administrativos, expresos o presuntos. Lo que se persigue es sencillamente dar a la Administracin la oportunidad de resolver el conflicto y de evitar la intervencin judicial. En caso contrario, lo que se impugna sin ms trmites es directamente la inactividad o actuacin material correspondiente, cuyas circunstancias delimitan el objeto material del proceso25.

INDACOCHEA PREVOST, Ursula. La Tutela Cautelar en el Proceso Contencioso Administrativo, en Revista de Derecho Administrativo, Ao III, Nmero 4, Enero 2008, Lima, pp. 283-305. 25 ESPAA, Ley 29/1998, del 30 de Julio, Exposicin de Motivos. V Objeto del recurso.
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A diferencia de la Legislacin Contenciosa Administrativa d Buenos Aires, no se ha condicionado para la admisibilidad de esta pretensin, el requisito de la va administrativa previa, pues segur se prescribe, aqulla puede deducirse directamente en sede judicial sin que sea menester formular un previo reclamo en sede administrativa. Rige a su respecto, el plazo de caducidad de noventa das los cuales comienza desde que la va de hecho fue conocida por el afectado26.

2) Cumplimiento de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.
Este supuesto est referido a la pretensin conocida como accin de cumplimiento contenciosa administrativa, porque tiene caractersticas similares con la contemplada en el Proceso de Cumplimiento Constitucional; donde solo son atendidas, si se trata de un acto administrativo, de ineludible cumplimiento, incondicional individualizado y que reconoce un derecho incuestionable a favor del beneficiario; en todos los dems casos, sern competencia del Juez Contencioso Administrativo, pudiendo ser tramitados en esta va procedimental, o reconducidos al proceso especial sino contiene una pretensin que amerita una tutela diferenciada como urgente. Nuestra experiencia nos ha demostrado que estos casos suelen coincidir con el pedido de pago de bonificaciones y/o derechos de ndole patrimonial a cargo de la Administracin Pblica; las reincorporaciones reconocidas por acto administrativo firme o por Ley: as como la resistencia de levantar sanciones administrativas a pesar de haber sido cumplido o prescrito. En este tipo de demandas "urgentes", a pesar que el contradictorio, solo debera basarse en las razones que justifiquen el incumplimiento, no siempre es as, porque las procuraduras pblicas, contestan la demanda en cuanto al fondo, an teniendo a la vista suficiente acervo probatorio que demuestra la validez del acto administrativo. Este tipo de
26 PERRINO, Pablo E., Las pretensiones procesales en el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires, ED Suplemento de Derecho Administrativo, L 180; Argentina, 2005, ps. 878 y ss.

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pretensin, como se explic cuando se comento el artculo 5o, cuenta con un acto administrativo firme que reconoce el derecho invocado, lo cual evidenciara el derecho tutelable cierto y manifiesto, por tanto, no hay controversia en el derecho sino urgencia en el cumplimiento; sin embargo ello se adverta en la sentencia.

3) Las relativas a materia previsional, en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho de la pensin.
El derecho fundamental a la pensin ha sido esbozado ampliamente por el Tribunal Constitucional con el Caso Anicama, STC 1415-2005AA-TC. En dicho pronunciamiento se ha desarrollado, entre otros temas relativos: El derecho fundamental a la pensin [Fundamento 31 y 32]; El derecho fundamental a la pensin como derecho fundamental de configuracin legal [Fundamentos: 34, 35 y 36] Determinacin del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin [Fundamento 36 y 37], Como consecuencia de la precitada resolucin, que a su vez constituye precedente vinculante; se estableci el carcter residual de la tutela en la jurisdiccin constitucional para atender ese tipo de pretensiones; sealando a su vez que la jurisdiccin contenciosa administrativa es la va igualmente satisfactoria. Sin embargo, no todas las demandas conteniendo alguna pretensin relativa a la pensin son atendidas a travs de sta va procedimental; sino solo aquellas, que ameriten ejercer una tutela diferenciada por contener una amenaza o vulneracin directa al contenido directo del derecho fndamental; como por ejemplo, actos administrativos que impidan dar inicio al periodo de pago de pensiones; no as aquellas que gozando de pensin, soliciten bonificaciones extras. Actualmente, estas pretensiones son atendidas por el Juez Especializado de Trabajo, quien conoce la causa sujeto a las reglas del proceso contencioso administrativo; por tanto, ser quien determinar si una pretensin de naturaleza pensionaria debe ser admitido va proceso urgente o especial.

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Por otro lado, las pretensiones que postulan a ser tramitadas, va proceso urgente, requieren del cumplimiento de tres requisitos de procedencia, que justifican la adopcin de una tutela diferenciada; los cuales, adems deben ser cumplidos, de manera concurrente. Es decir, que las pretensiones contengan, inters tutelable, cierto y manifiesto, necesidad impostergable de tutela y que la va urgente sea la nica satisfactoria. Por tales razones, no basta que el demandante cuente con una de las pretensiones que seala este artculo, sino que, adems dichas pretensiones deben contener caractersticas particulares que evidencien que, el tiempo que dura un proceso en la va especial, pueden producir nefastas consecuencias y/o que hara irreparable el derecho invocado. Se ha sealado, muy acertadamente que cuando un Juez recibe una demanda que contiene una tutela urgente satisfactiva [Proceso Urgente], enfrenta una delicada disyuntiva. Por un lado, debe proteger el derecho a un debido proceso del demandado, como bien sabemos, hasta el lmite de su inafectabilidad por el otro, debe optar por una actuacin inmediata e irreversible de la jurisdiccin. La situacin sin duda es muy compleja, sin embargo la alternativa debe dilucidarse a partir del anlisis serio y meticuloso de la probabilidad y del grado de irreparabilidad que contiene la demora en el amparo de la pretensin propuesta como urgente y satisfactiva27. Nuestra experiencia, nos demuestra que por ahora es poca la incidencia de demandas conteniendo este tipo de pretensiones en los Juzgados Contenciosos Administartivos; sin embargo la incidencia en los juzgados especializados de trabajo, relativo a temas previsionales es mucho mayor a diferencia de las reguladas con el proceso especial. Sin embargo, requiere de un anlisis jurdico exhaustivo, porque el inters tutelable, cierto, manifiesto y con necesidad impostergable de tutela, pareciera estar citando las reglas de la tutela residual constitucional; lo
27 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Op. cit., pg. 90. 27 AMPUERO GODO, Sal; Los Principios Innominados del Proceso Contencioso Administrativo; en Proceso Contencioso Administrativo, Reflexiones y Praxis desde la Toga. Primera Edicin, Editorial Cuzco 2008, Lima, pg.43 a 45. Es considerado un principio innominado, toda vez que a pesar de no estar contemplado expresamente, la Ley Contenciosa Administrativa, ha autorizado a los jueces, para que, en sentencia estimatoria adopten cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situacin jurdica lesionada, aun cuando no haya sido pretendido en la demanda.

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cual nos conduce a las posibles excepciones procesales de incompetencia que podra formular para que la demanda sea atendida por la jurisdiccin constitucional sin embargo, aun as estos casos son resueltos antes de sentenciar. En efecto, existen an problemas de competencia suscitadas entre la jurisdiccin constitucional y la contenciosa administrativa, que principalmente se enfocan en las pretensiones del proceso urgente; sin embargo, la competencia deber determinarse segn las circunstancias de cada caso donde se determinar la residualidad que caracteriza a la tutela constitucional o la va igualmente satisfactoria para ser atendida por el proceso contencioso administrativo. Lo que preocupa de esta tutela urgente es que al ser apelada la sentencia es concedida con efecto suspensivo, lo cual implica que la eficacia de la sentencia se ver a partir del momento que quede consentida o ejecutoriada. Este tipo de efecto, concedido para la apelacin de sentencias emitida en un proceso urgente contradice los fines que persigue, porque en la instancia superior puede permanecer mucho mas tiempo que demor el trmite en primera instancia.

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Artculo 27. REGLAS DE PROCEDIMIENTO Cualquiera de las pretensiones a que se refiere el presente artculo ser tramitada, bajo responsabilidad de quien lo pide, como medida urgente previo traslado a la otra parte por el plazo de tres das. Vencido el plazo, con o sin absolucin de la demanda, el Juez dictar en la sentencia la medida que corresponda a la pretensin invocada dentro del plazo de cinco das. El plazo para apelar la sentencia es de cinco das, contados a partir de su notificacin y se concede con efecto suspensivo. Las demandas cuyas pretensiones no satisfagan los requisitos para la tutela urgente, se tramitarn conforme a las reglas establecidas para el proceso especial. Concordancia: CPC: art. IV, Ttulo Preliminar, art. 674, 690, 705, 720. Acorde con el texto citado, slo se tramita en sta va procedimental, a pedido de parte; es decir, bajo responsabilidad del demandante. Con lo cual se infiere que el legislador no ha dejado a criterio del Juez, declararlo as y/o reconducirlo, en caso que se advierta la concurrencia de tales requisitos en una demanda que es propuesta va especial. Por consiguiente, la flexibilizacin del principio de congruencia procesal51, en este extremo no resultara procedente porque es responsabilidad de quien lo solicita. Se ha dispuesto que si la demanda28 es admitida, acorde con las reglas del Proceso Urgente29 se deber notificar a la parte contraria con el auto admisorio, conjuntamente con la demanda y los anexos correspondientes, para que el demandado en el plazo de tres das pueda contestarla. Transcurrido dicho plazo, el Juez tendr cinco das para dictar sentencia. A pesar que esa redaccin solo hace alusin a la contestacin de la demanda o a la omisin, durante el plazo de tres das, como una actuacin dirigida a garantizar el derecho de defensa; ello no ha sido
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Comentario:

Modelo de demanda: Anexo 07. Vase Flujograma del Proceso Urgente-Anexo 04.

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bice para que las entidades formulen otros mecanismos de defensa como se suele apreciar en la practica. Conforme seal anteriormente al comentar el artculo 23, las excepciones y/o defensas previas, constituyen una sub forma de ejercer el derecho a la defensa. La contestacin de la demanda en sentido lato, se entiende como toda respuesta que d el demandado con respecto de la demanda; por esa razn la respuesta o defensa an en estos casos suelen ser de las tres formas30 conocidas. De fondo. Cuando se formula contestacin discutiendo la pretensin procesal del demandante, negando la existencia de la razn sobre la cual se trata fundar la demanda. Previa. Cuando se plantea una defensa que no niega la pretensin procesal, ni cuestiona los defectos de forma, sino una defensa previa que debe ser resuelta; contiene un pedido para que el proceso se suspenda, hasta tanto el demandante, no realice o ejecute un acto previo, suele verse en demandas de cumplimiento. De forma. Mediante el instituto de las excepciones, cuando se cuestiona la relacin jurdica procesal o la posibilidad de expedirse un pronunciamiento vlido sobre el fondo a pesar de tratarse de una pretensin con altas posibilidades de certeza se suelen plantear todo tipo de excepciones posibles. Siendo as, no es raro ver que cualquier defensa, de forma o previa, son formuladas dentro de los mismos plazos del proceso ur- genye, por tanto el Juez, antes de sentenciar, tiene que resolver la incidencia propuesta de ser el caso; sin embargo, este tipo de defensa nos recuerda tener presente que en este proceso slo atiende pretensiones ciertas y manifiestas porque puede que consideremos urgente algo que no lo es. Este tramite no ha contemplado una sub etapa de saneamiento y/o probatorio; pues se entiende que las pretensiones sometidas a esta clase de tutela, desde su calificacin, evidencian la existencia de una relacin jurdica procesal vlida y la presencia de un derecho y/o inters cierto y manifiesto. Es decir, se podra incluso colegir que la sola admisin de la demanda representara un fuerte indicador de la procedencia y/o xito
30 O BANDO BLANCO, Vctor Roberto.; Postulacin al Proceso en Revista Jus, doctrina y prctica, N 7/2008, Lima, 227.

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de lo pretendido, quizs no sea una conjetura definitiva o categrica, sin embargo se dilucidar antes de sentenciar. Es pertinente mencionar que, a pesar que en este dispositivo legal, los plazos previstos para esta va, en suma, hacen ocho das de procedimiento, desde la calificacin de la demanda hasta la emisin de la sentencia; ello no significa que sea el plazo que en realidad se cuenta para la solucin de una controversia de este proceso. No obstante, las buenas intenciones del legislador; los litigantes, deben tomar conocimiento que, existen tiempos muertos del proceso31 que escapa a la labor del Juzgado y/o a la actuacin de las partes. En efecto, durante la tramitacin de los procesos judiciales existe gestiones burocrticas que dilatan la secuencia del proceso; como por ejemplo la demora en la remisin de los escritos, desde mesa de partes al juzgado, lo cual puede tardar por lo menos dos das; la labor de la central de notificaciones que slo para devolver los cargos de notificacin pueden tardar un mes y en circunstancias especiales, no entregar los cargos de notificacin por prdida, paralizacin por huelga de trabajadores del Poder Judicial, feriados declarados por el gobierno central, etc. Dichas dilaciones mantienen el expediente paralizado; en unos porque no se puede continuar con la secuencia del proceso sino se tiene conocimiento de certeza sobre el emplazamiento vlido a la parte contraria; ni puede eludirse de dicho acto procesal porque, representa una garanta al debido proceso, en otras circunstancias porque definitivamente no hay personal jurisdiccional suficiente para atender la excesiva carga procesal. En estos casos, uno de los tiempo muertos ms relevantes, es el de notificacin; saber si la parte contraria ha sido notificada vlidamente y desde cundo, es una informacin importante para el curso del proceso, porque a partir de la fecha que haya sido vlidamente notificada se podr contar los plazos para calificar el escrito de contestacin, declararlo rebelde, volver a notificar o sentenciar. Sin embargo, dicha informacin no depende del Juzgado o de las partes; sino del servicio de notificaciones a cargo de la Gerencia General del Poder Judicial, quien
31 Se llama as a lapsos de tiempo que el proceso se encuentra paralizado sin alguna actuacin procesal.

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realiza la labor de realizar la notificacin personal en todo el distrito judicial. Es decir, an tenemos que esperar que la Central de Notificaciones realice la gestin y nos devuelva el cargo de notificacin; que es la constancia que demuestra que las partes han sido vlidamente notificadas. Aunque este mecanismo de notificacin, en otro pases es obsoleto, en nuestra realidad an no existe el expediente virtual total y las notificaciones electrnicas, a pesar de ser una realidad, segn esta norma, no estn comprendidas para notificar, calificaciones de demanda, sentencias, entre otras resoluciones, como se explicar ms adelante (vase: Art. 29, TUO). Siendo as, a manera de ejemplo, lo que realmente podra durar un proceso urgente, hablando de un plazo promedio sera el siguiente: Si la demanda es presentada el 01/09/2009. Llegar al rgano jurisdiccional el 03/09/2009. Podr ser calificada (5 das) hasta el 10/09/2009.

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Dicho auto admisorio32 ser notificada en (2 das) es decir, el 15/09/2009. La Central de Notificaciones se llevar la cdula de notificacin para procesarlo, el 16/09/2009. En el mejor de los casos, ser notificada al domicilio de las partes el 23/09/2009. La parte demandada contesta en tres das, es decir, 28/09/2009. La Central de Notificaciones, devolver los cargos de notificacin al rgano jurisdiccional (en el mejor de los casos), el 26/10/200933. Si el expediente, con escrito de contestacin y cargos completos, ingresa al despacho al da siguiente, 27/10/2009, para sentenciar, entonces podra eventualmente dictarse la sentencia el da 02/11/2009.

Acorde con lo expresado en el ejemplo, estamos frente a un proceso contencioso administrativo urgente e ideal, en el cual no se toma en cuenta otras actividades del Juzgado sino como nico y urgente; aunque, sinceramente no podramos afirmar que los procesos urgentes pueden obtener sentencia en dos meses, desde la interposicin de la demanda; la realidad est demostrando que un proceso urgente podra durar de cuatro a seis meses, en una circunstancia medianamente razonable; sin contar feriados pblicos, huelgas, etc. El proceso urgente cumple la misin de resolver procesos contenciosos administrativos, que por su naturaleza se hacen ms resolutos que los tramitados en la va procedimental especial; sin embargo, en los Juzgados no solo se emiten sentencias, sino adems se atiende al pblico, se llevan a cabo diligencias judiciales, se califica huelga de trabajadores del Poder Judicial, feriados declarados por el gobierno central, etc. Dichas dilaciones mantienen el expediente paralizado; en unos porque no se puede continuar con la secuencia del proceso sino se tiene
32 Asumiendo que no ha sido declarada inadmisible, lo cual involucra ampliar los plazos, porque se conceder tres da para subsanar, mas el tiempo que demore en llegar la notificacin al justiciable y en absolver la inadmisibilidad. 33 Estamos frente a un supuesto de notificacin personal; es decir, aqul que tienen que llevar la cdula a una direccin domiciliaria.

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conocimiento de certeza sobre el emplazamiento vlido a la parte contraria; ni puede eludirse de dicho acto procesal porque, representa una garanta al debido proceso, en otras circunstancias porque definitivamente no hay personal jurisdiccional suficiente para atender la excesiva carga procesal. En estos casos, uno de los tiempo muertos ms relevantes, es el de notificacin; saber si la parte contraria ha sido notificada vlidamente y desde cundo, es una informacin importante para el curso del proceso, porque a partir de la fecha que haya sido vlidamente notificada se podr contar los plazos para calificar el escrito de contestacin, declararlo rebelde, volver a notificar o sentenciar. Sin embargo, dicha informacin no depende del Juzgado o de las partes; sino del servicio de notificaciones a cargo de la Gerencia General del Poder Judicial, quien realiza la labor de realizar la notificacin personal en todo el distrito judicial. Es decir, an tenemos que esperar que la Central de Notificaciones realice la gestin y nos devuelva el cargo de notificacin; que es la constancia que demuestra que las partes han sido vlidamente notificadas. Aunque este mecanismo de notificacin, en otro pases es obsoleto, en nuestra realidad an no existe el expediente virtual total y las notificaciones electrnicas, a pesar de ser una realidad, segn esta norma, no estn comprendidas para notificar, calificaciones de demanda, sentencias, entre otras resoluciones, como se explicar ms adelante (vase: Art. 29, TUO). Siendo as, a manera de ejemplo, lo que realmente podra durar _r. proceso urgente, hablando de un plazo promedio sera el siguiente: Si la demanda es presentada el 01/09/2009. Llegar al rgano jurisdiccional el 03/09/2009. Podr ser calificada (5 das) hasta el 10/09/2009. Dicho auto admisorio34 ser notificada en (2 das) es decir, el

34 Asumiendo que no ha sido declarada inadmisible, lo cual involucra ampliar los plazos, perqu se conceder tres da para subsanar, mas el tiempo que demore en llegar la notificado:: al justiciable y en absolver la inadmisibilidad.

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15/09/2009. La Central de Notificaciones se llevar la cdula de notificacin para procesarlo, el 16/09/2009. En el mejor de los casos, ser notificada al domicilio de las partes el 23/09/2009. La parte demandada contesta en tres das, es decir, 28/09/2009. La Central de Notificaciones, devolver los cargos de notificacin al rgano jurisdiccional (en el mejor de los casos), el 26/10/2009. Si el expediente, con escrito de contestacin y cargos completos, ingresa al despacho al da siguiente, 27/10/2009, para sentenciar, entonces podra eventualmente dictarse la sentencia el da 02/11/2009.

Acorde con lo expresado en el ejemplo, estamos frente a un proceso contencioso administrativo urgente e ideal, en el cual no se toma en cuenta otras actividades del Juzgado sino como nico y urgente; aunque, sinceramente no podramos afirmar que los procesos urgentes pueden obtener sentencia en dos meses, desde la interposicin de la demanda; la realidad est demostrando que un proceso urgente podra durar de cuatro a seis meses, en una circunstancia medianamente razonable; sin contar feriados pblicos, huelgas, etc. El proceso urgente cumple la misin de resolver procesos contenciosos administrativos, que por su naturaleza se hacen ms resolutos que los tramitados en la va procedimental especial; sin embargo, en los Juzgados no solo se emiten sentencias, sino adems se atiende al pblico, se llevan a cabo diligencias judiciales, se califica i nmite de los procesos, de aproximadamente mil trescientos pronrszs5* judiciales entre otros cosas. Por ello, ponderando el grado JE necesidad que caracteriza a esta clase de procesos, consideramos hjc io ms importante sera calificar la demanda dentro del plazo y 3de si es que las circunstancias particulares del caso no se adecan i naturaleza del proceso urgente entonces reconducirlo al proceso ^cecial para ser atendido a travs de la va ordinaria y de ser urgente r atarlo como tal.

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Paralelamente a todo lo esbozado en este artculo, se hace pernente mencionar que, independientemente de lo negativo que nos T-irece la defensa dilatoria e innecesaria que en ocasiones pueda rr: mover la parte demandada en esta clase de procesos, por ms icmario que sea, no se puede pretender tutelar un derecho vulnerando otros. Por ello, no se puede tomar por vlido actos procesales joe no cumplan con los fines que persiga la forma [estructura y ~odo] prescrita por Ley, salvo que exista causal de convalidacin : subsanacin, porque si no se respeta las garantas procesales son sancionados con nulidad, segn lo regulado por el artculo 171 y salientes del CPC. Es pertinente recordar que la nulidad es la sancin por la cual la ley priva al acto jurdico [en este caso acto procesal] de sus efectos normales cuando en su ejecucin no se ha observado las formas nrescritas para ello35. Es profundamente diverso el problema del efecto de requisitos, en vista precisamente del fin que persigue36. Cuando ocurre un vicio procesal, este presenta tal importancia que ruede comprometer de modo sensible la idoneidad del acto para producir sus efectos jurdicos, por ello, la ley hace depender de l la

a Cifra promedio de la cantidad de carga laboral declarada en el Diario Oficial El Peruano, el da 12 de enero del 2010. 5r ALSINA Hugo, Las nulidades en el Proceso Civil, concepto y Funcin de las formas procesales; Ara Editores, Lima, 2006. pp. 31 y 32. Vale advertir que este es un concepto provisorio, porque la funcin de la nulidad, no es propiamente asegurar el cumplimiento de las formas, sino de los fines asignados a estas por el Legislador, lo cual conviene destacarlo, para evitar confusiones ai' CARNELUTTI Francesco. Op., cit., pg. 397.

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ineficacia del acto mismo, ineficacia, que es vocablo bastante expresivo, significa: la intrnsica insuficiencia del acto para producir sus efectos37; sin embargo, hay que destacar las posibilidades de convalidacin para optar por la continuacin del proceso, pues al fin la celeridad procesal tambin es una garanta procesal. En ese orden de ideas y por las razones mencionadas, es trascendental dar cumplimiento a las formas previstas por ley para la actuacin de los actos procesales, adems, conocer y comprender, cul es el fin que persigue cada una de estas; porque desde un enfoque cientfico, el derecho procesal, no ha descartado ni soterrado su funcin instrumental del derecho material38. Por ello en esta clase de proceso judicial es importante valorar conjuntamente las garantas procesales y la pretensin urgente invocada, porque la sola admisin de este tipo de demandas es una seal del grado de necesidad por la que puede estar atravezando el justiciable y una alerta para atender esta clase de demanda con ntatela diferenciada que demanda celeridad.

37 38

CARNELUTTI Franceso. dem., pg. 403 MONROY GALVEZ, Juan. Op. cit., pg. 137.

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Artculo 28. PROCEDIMIENTO ESPECIAL Se tramitan conforme al presente procedimiento las pretensiones no previstas en el articulo 26 de la presente Ley, con sujecin a las disposiciones siguientes: 28.1. Reglas del procedimiento especial En esta va no procede reconvencin. Transcurrido el plazo para contestar la demanda, el Juez expedir resolucin declarando la existencia de una relacin jurdica procesal vlida; o la nulidad y la consiguiente conclusin del proceso por invalidez insubsanable de la relacin, precisando sus defectos; o, si fuere el caso, la concesin de un plazo, si los defectos de la relacin fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarar saneado el proceso por existir una relacin jurdica procesal vlida. En caso contrario, lo declarar nulo y consiguientemente concluido. Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas previas, la declaracin referida se har en la resolucin que las resuelva. Si el proceso es declarado saneado, el Auto de saneamiento deber contener, adems, la fijacin de Puntos controvertidos y la declaracin de admisin o rechazo, segn sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos. Solo cuando la actuacin de los medios probatorios ofrecidos lo requiera, el Juez sealar da y hora para la realizacin de una audiencia de pruebas. La decisin por la que se ordena la realizacin de esta audiencia o se prescinde de ella es impugnable y la apelacin ser concedida sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Luego de expedido el auto de saneamiento o de realizada la audiencia de pruebas, segn sea el caso, el expediente ser remitido al Fiscal para que ste emita dictamen. Con o sin dictamen fiscal, el expediente ser devuelto al Juzgado, el mismo que se encargar de notificar la devolucin del expediente y, en su caso, el dictamen fiscal a las partes. Antes de dictar sentencia, las partes podrn solicitar al Juez la
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realizacin de informe oral, ej que ser concedido por el solo mrito de la solicitud oportuna. Concordancia: Cdigo Procesal Civil: arts. 11 al 116, 424, 425, 486 inc.6, 487, 488, 489, 491, 507, 509 al 518, 540 al 545; Ley Proceso Contencioso Administrativo: arts. 12, 14, 24, LOPJ: art. 23, 200. Comentario El procedimiento especial, viene a representar la va ordinaria39 o lata en esta jurisdiccin. La diferencia con la va procedimental urgente, en primer lugar, se caracteriza por las clases de pretensiones que son, porque en esta va son amparables todos aquellos casos que no ameritan una tutela diferenciada de urgencia. Asimismo, los plazos son mas latos, la etapa de saneamiento, se realiza en un solo acto procesal, se admite todo tipo de medios probatorios y en este caso, la intervencin del Ministerio Pblico, como dictaminador, es necesaria. Es decir, a pesar de la modificatoria introducida mediante Decreto Legislativo 1067, las reglas de este procedimiento, ha mantenido los rasgos generales establecidos en Ley 27584; solo podra decirse que ha introducido un control sobre la intervencin fiscal, porque actualmente debern dictaminar en

39 Modelo de demanda en sta via procedimental en los anexos.

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rimce das; vencido dicho plazo, con o sin dictamen, ahora debern Diver el expediente judicial bajo responsabilidad funcional. Las reglas sealadas en este artculo para la va procedimental especial40 son las siguientes: L En esta va no procede reconvencin La reconvencin viene a ser una accin o pretensin independiente y autnoma, deducida por el demandado, en el escrito de :: ntradiccin de la demanda, con el objeto de que el Juez la resuel- ia. por los mismos trmites y en una sola sentencia. Dicha contra- jemanda en este proceso no es procedente, esta precisin es impor- mn:e porque la parte demandada solo debe limitarse a contestar la remanda, por mandato expreso de la Ley. En la legislacin espaola, la figura de la reconvencin ha sido regazada por la jurisprudencia, ya considerndola incompatible con la estructura del proceso contencioso administrativo, ya porque la contestacin tiene por objeto exclusivo defender la impugnada acnvidad administrativa, no admitiendo otra que haya tenido propio rrocedimiento administrativo y sea factible de independiente recurso del interesado particular41. En la legislacin argentina, la reconvencin es un instituto de infrecuente utilizacin en el proceso contencioso administrativo; en ocasiones es el Estado quien plantea la reconvencin, en ste troceso, frente a la demanda de un particular por cumplimiento de un acto administrativo que aqul estima irregular. En estos casos, el Estado debe reconvenir por Lesividad, de este acto, siempre y

-- Vase Flujograma del proceso contencioso administrativo va procedimiento especial en Anexos. te AGUNDEZ FERNANDEZ, Antonio., Op.,cit., 358.

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cuando no haya podido ejercer la potestad revocatoria en sede administrativa por configurarse los lmites establecidos por Ley. Aunque el Estado tambin puede sin reconvenir, oponer la nulidad del acto como defensa42.

(2. Transcurrido el plazo para contestar la demanda, el Juez ex- \

pedir: 2.1 Resolucin declarando la existencia de una relacin jurdica procesal vlida En este punto, es importante reparar que a pesar de no encontrarse regulado en esta norma procesal, los casos que el demandado no conteste la demanda no quita que por la supletoriedad del CPC, en tales circunstancias se declare su rebelda antes de continuar con el siguiente acto procesal. Es decir, de no haber contestacin, de acuerdo a las circunstancias43, se declara la rebelda y la existencia de una relacin jurdica procesal vlida. En caso de, existir contestacin de demanda, esta es calificada valorando principalmente la oportunidad de la presentacin, la idoneidad en la representacin y la viabilidad de los elementos probatorios ofrecidos. En caso que haya cumplido con los requisitos formales y de procedencia, sealadas en el artculo 442 del CPC, se tendr por admitida a trmite; acto seguido, y previo segundo filtro de califica-

42 CASSAGNE, Juan Carlos., Op.,cit.,Tomo II., pg.28. 43 Para declarar la existencia de una relacin jurdica procesal vlida, en todos los cases, previamente, se debe efectuar, el segundo filtro de calificacin, el cual comprende, el anlisis y/o verificacin de la concurrencia de las condiciones de la accin y los prepuestos procesales.

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cin, se proceder a declarar la existencia de una relacin jurdica procesal vlida. 2.2 Resolucin declarando la nulidad y la consiguiente conclusin del proceso por invalidez insubsanable de la relacin, precisando sus defectos. Esta parte de la norma, se refiere al caso que el demandado no haya formulado excepciones o defensas previas, sino que de la mera contestacin de la demanda y/o del segundo filtro de calificacin efectuado antes de sanear el proceso, se advierta la existencia de algn vicio procesal, de naturaleza sustancial, que impida la continuacin del proceso. En estos casos, se trata de un vicio procesal insubsanable que no ha podido ser detectado al calificar la demanda por falta de elementos suficientes o por deficiente calificacin en la etapa postulatoria. Cualquiera que sea la razn, estos vicios procesales, estn referidos a la ausencia de alguna condicin de la accin y/o de los presupuestos procesales, con cuya inconcurrencia no puede establecerse una relacin jurdica procesal vlida. 2.3 Resolucin concediendo un plazo, si los defectos de la relacin fuesen subsanables En este caso, se trata de un supuesto que habiendo o no contestado la demanda antes de sanear, se advierte la existencia de vicios procesales subsanables, en dicho caso, de ser advertido por la parte contraria o por el Juez, tratndose de circunstancias que pueden ser subsanables, el Juez concede un plazo para que el interesado pueda corregirlo y de hacerlo continuar el proceso, porque lo advertido no lesiona la esencia de la relacin jurdica; en caso de no subsanar dentro del plazo establecido, se declarar la nulidad de todo lo actuado y por concluido el proceso.

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2.4 Subsanado los defectos, el Juez declarar saneado el proceso, por existir una relacin jurdica procesal vlida. En caso contrario lo declarar nulo y consiguientemente concluido Las nulidades se distinguen entre aquellas que afectan a los elementos esenciales necesarios del acto y los que afectan a elementos accesorios o tiles. Se considera esenciales a los que se refiere a la capacidad, legitimacin, etc. La omisin de un elemento esencial, es causa de nulidad absoluta, la de un elemento accesorio es causa de nulidad relativa64. Dicha diferencia, marcar la trascendencia de la afectacin que puede acarrear en un proceso; la clase de vicio procesal existente amerita ser valorada desde una ptica de defensa a los fines del proceso; porque si bien es cierto no se puede afectar los fines del proceso contencioso administrativo por formalismos que pueden ser subsanados, tambin es cierto, que esta finalidad tuitiva no puede ser entendida desde una ptica parcializada, en aras de preferir el proceso, cuando carece de algn elemento sustancial que impide establecer una relacin jurdica procesal vlida. En esa lnea de ideas, de advertirse la existencia de un vicio procesal relativo se concede un plazo para la subsanacin, bajo apercibimiento de declarar nulo y consiguiente concluido el proceso: 1c cual es ejecutado, en caso que el interesado no cumpla con el cumplimiento de lo ordenado. Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas previas. la declaracin referida se har en la resolucin que las aprueba. La norma procesal no ha limitado las excepciones oponibles en este proceso, por ende, recurriendo a la aplicacin supletoria dd

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CPC; en primera cuenta, todas podran ser formuladas. La clasificacin tradicional de las excepciones nos conduce a subdividirla en excepciones dilatorias o perentorias; las primeras, destinadas a denunciar la existencia de un vicio procesal subsanable, por lo que de idvertirse, exigirse y cumplirse se continuar con el proceso; mientras que las segundas, estn referidas a vicios procesales insubsanables, por lo que de ser amparadas generan la conclusin del proceso. Como ya se ha mencionado, en este TUO no se ha regulado especficamente lo concerniente a las excepciones, por ello resulta aplicable supletoriamente el CPC, para su tratamiento procesal.

Artculo 446.- El demandado solo puede proponer las siguientes excepciones: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. Incompetencia; Incapacidad del demandante o de su representante; Representacin defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado; Oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda; Falta de agotamiento de la va administrativa; Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado; Litispendencia; Cosa Juzgada; Desistimiento de la pretensin; Conclusin del proceso por conciliacin o transaccin; Caducidad; Prescripcin extintiva; y, Convenio arbitral.

De la relacin que ofrece el CPC, se puede sealar que en caso de proponerse y ampararse las excepciones sealadas en los numerales:!,5,6,7,8,9,10, 11, 12 y 13, podra acarrear la conclusin del proceso. En cambio, respecto de los sealados en los supuestos: 2,3,4, pueden generar una condicin suspensiva, otorgndoseles un plazo
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prudencial para subsanar y continuar el proceso, bajo apercibimiento de darse por concluido en caso de incumplimiento. Ahora bien, en caso de proponerse alguna de las excepciones procesales citadas; sin asidero legal o sin evidencias que sustenten lo indicado, sern declaradas infundadas; en este caso, en la misma resolucin se declara la existencia de una relacin jurdica procesal vlida. En los procesos contenciosos administrativos pueden proponer todas las excepciones citadas; sin embargo, suelen proponerse principalmente las siguientes excepciones: a. Falta de Agotamiento de la va administrativa Lo comnmente cuestionado es que el administrado no ha cumplido con agotar todos los recursos del proceso administrativo; cuestionamiento de trascendental importancia, porque a la luz del artculo 148 de Constitucin Poltica, solo pueden recurrir al Poder Judicial para accionar en esta va, si la actuacin administrativa ha causado estado; asimismo, porque segn el artculo 20 precitado constituye un requisito de procedencia. Con esta excepcin, no slo se denuncia la omisin del administrado de agotar la va previa, sino tambin que de hacerlo lo habra realizado indebidamente. La Ley 27444, (LPAG), artculo 207 y siguientes, ha establecido cuales son los recursos que pueden ser utilizados en un proceso administrativo; sin embargo, a pesar de existir tres tipos de recursos administrativos: reconsideracin, apelacin y revisin: se tiene que tener en cuenta que cada entidad pblica regula su propio procedimiento recursal en su TUPA. Por ende, si el acto impugnado fue emitido por un rgano que constituye instancia nica, entonces solo podra caber reconsideracin (art.208. Ley 27444); en otros casos, podr utilizarse tanto la reconsideracin como la apelacin conjuntamente y en otros, hasta inclusive el recurso de revisin; mas la diferencia depender de las reglas de procedimiento establecido por la entidad demandada en su texto nico de procedimientos administrativo.

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Entonces, para determinar si se ha agotado la via administrativa no basta tener a la vista el acto administrativo, emitido por una autoridad, sino adems verificar que el procedimiento se haya agotado vlidamente segn las reglas establecidas en el TUPA. Existen ocasiones en las que los administrados creyendo errneamente que deben o pueden utilizar los tres recursos administrativos pierden tiempo utilizndolo y cuando deciden acudir al Poder Judicial ya oper el plazo de caducidad. En otras ocasiones, sucede lo contrario, pensando que ya agotaron todas las instancias recurren al Poder Judicial, donde al determinar que falta algn pronunciamiento definitivo se ampara este tipo de excepcin de falta de agotamiento, porque no habra terminado todo el procedimiento recursal; lo cual no es amparable si la misma entidad ha provocado el error. Por otro lado, existe reiterada jurisprudencia e inclusive precedente constitucional de observancia obligatoria que establece que no es necesario exigir el agotamiento de la va en casos que se cuente con manifiesta negativa de la entidad pblica por acceder a la pretensin de naturaleza previsional; asimismo, cuando la demanda sea formulada por tercero, tampoco es exigible el agotamiento de la via administrativa (vase: art. 21, TUO). b. Competencia Otro cuestionamiento usual es la falta de competencia, ya sea material o territorial; el primero cuando lo pretendido en la demanda es declarar la nulidad de reglamentos, decretos supremos o ejercer control constitucional sobre determinados dispositivos legales de mbito general o en el segundo caso porque es planteado sobre actuaciones administrativas sucedidas en jurisdicciones donde existe Juez Contencioso Administrativa Civil o Mixto. \ En cuanto a la competencia material, se ha tenido experienaz de casos en los cuales se coloca como petitorio la inaplicabil:- dad de dispositivos infralegales que han sido recurridos en La va

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administrativa y frente a cualquier respuesta de la Administracin, entienden por agotada la va administrativa y com: tal inician un Proceso Contencioso Administrativo, solicitan!: la inaplicacin de normas [Decretos Supremos, Reglamentos. Ordenanzas, etc] y en virtud del artculo 9o numeral 1 de la Ley que establece la facultad efectuar control difuso, solicitar que se ejerza control constitucional y se ordene su inaplicabi- dad. Como se sabe, la competencia para ejercer control constitucional, sobre dispositivos legales e infralegales, est a carg: del Juez Constitucional; lo cual a veces es confundida con la contenciosa administrativa. En cuanto a la competencia territorial, se sabe que es improrr> gable, pero el demandante solo tiene dos opciones, demandar en el lugar donde se produjo la actuacin impugnable o en t lugar donde domicilia el demandado. A veces sucede que los justiciables consideran que absolutamente todos los procesos contenciosos administrativos debe se: atendidos por los Jueces de dicha especialidad; sin embarga no siempre es as, pues en virtud de lo establecido en el 1tim~ prrafo del artculo 10 del TUO, en los lugares donde no haya esta especialidad, ser competente el Juez Civil y en su defeca: el Juez Mixto. Dicha salvedad es importante, porque existen rganos jurisdiccionales descentralizados, como los mdulo* bsicos de Justicia, donde operan Jueces de primera instancia que segn la norma citada, estn llamados a resolver esta clase de controversia, en la jurisdiccin asignada a su cargo. c. Caducidad El plazo de caducidad para formular la demanda se encuentra regulado en el artculo 19 del presente TUO, sin embarga cuando en la etapa postulatoria, no se cuenta con documento, que demuestre la fecha de notificacin del acto administrativo que agot la va administrativa, no se puede advertir si el derecho de demandar en sta va ha caducado, por lo cual son admitidas, en virtud del Principio de Favo recimiento del Proceso. En estos casos, si la parte demandada cuenta con prueba que demuestre que la caducidad ha operado, esta excepcin puede ser amparada; salvo que se trate de una notificacin defectuosa, que no puede ser convalidada o subsanada. En estos supuestos, el Juzgador no tendra forma de saber

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que la demanda era extempornea porque al calificarla no tena los elementos de valoracin que fue ofrecida por la parte contraria en el escrito formulando esta excepcin. Los actos administrativos que agotaron la va, con silencio administrativo negativo, no generan cmputos de plazo para interponer demanda. Acorde con el artculo 188, numeral 188.5 de la Ley 27444, est regulado que este silencio administrativo no inicia cmputo de plazos ni trminos para su impugnacin. Por ello, a pesar de haber vencido el plazo de la Administracin para absolver el recurso administrativo sigue obligada a responder hasta que sea notificada con la demanda; por tanto, la excepcin de caducidad en este caso no prosperara. d. Prescripcin A pesar de que los plazos para presentar la demanda son de caducidad, existen supuestos, en lo que la prescripcin es opo- nible, en razn al derecho que persiguen, toda vez que hay dispositivos legales que contemplan ciertas peticiones administrativas, sujeto a plazo de prescripcin. Los plazos de prescripcin en general lo establece el Cdigo Civil, art. 2001; y en otros casos, algunos dispositivos especiales sealan los supuestos y los plazos para cada uno; por ello, se tendr que determinar caso por caso; particularmente, respecto de aquellos que se demande una pretensin indemnizatoria; pues a pesar de encontrarse contemplada, no se ha establecido las reglas especiales que regulen su procedimiento. Al resolver esta excepcin hay que tener presente que los plazos fijados en el artculo 19 del TUO son de caducidad, por tanto no pueden ser invocados para formular excepcin de prescripcin porque son dos cosas distintas; principalmente porque los plazos de caducidad estn referidos al tiempo para accionar y son mucho menores a los de prescripcin que se refiere al mismo derecho reclamado y de ampararse la caducidad no tendra sentido [a travs del proceso contencioso administrativo] invocar la falta de prescripcin para activar este proceso porque implicara vulnerar los plazos de caducidad; salvo que se trate de derechos previsonales donde la afectacin se produce mes a mes.

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3. Despus de analizar la procedencia de la demanda y determinar que s cumple con los presupuestos procesales y las condiciones de la accin, se procede a emitir el auto de saneamiento, donde se consigna lo siguiente: Ante todo, es pertinente sealar que el auto de saneamiento44. es una resolucin, que condensa varios actos procesales; entre los que se encuentran lo siguiente: 3.1 3.2 3.3 Declaracin, de la existencia de una relacin jurdica procesal vlida. La fijacin de los puntos controvertidos. La calificacin de los elementos probatorios, ofrecidos por las partes del proceso; pudiendo ser admitido o rechazado. De no haber ningn elemento susceptible de actuacin, se dispone remitir el expediente al Ministerio Pblico para que emita el dictamen fiscal correspondiente. 3.3. a. En caso, de contar con algn elemento probatorio susceptible de actuacin [Declaracin de parte testigos, pericia u otro] se sealar fecha para la actuacin probatoria, la cual se llevar a cabo en audiencia. 3.3. b. En caso de haber apelacin, ser concedida sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. 3.3. c. Finalizada la audiencia, se dispone remitir los autos al Ministerio Pblico para que emita el dictamen fiscal correspondiente. - La decisin que decide realizar o prescindir de la audiencia de pruebas es inimpugnable. - El auto de saneamiento, puede ser apelado; en cuyo caso, se concede sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Es decir, contina el curso del proceso, y solo si es apelada la sentencia, se eleva al superior para que, anule o revoque.

44 Modelo de Auto de Saneamiento, vase Anexos.

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Comentario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

El saneamiento procesal es conocido como principio de inmaculacin del proceso y est vinculado al principio de economa procesal, dado que tienen finalidad comn, purificar el proceso de algn vicio que pueda afectar la relacin jurdica procesal y con ello impedir sentencias inhibitorias, para evitar esfuerzo desplegado tanto por los justiciables como por el aparato judicial45. En el proceso contencioso administrativo, como se puede apreciar, el saneamiento procesal cumple un rol trascendental porque es la parte medular del proceso, pues en un solo acto no solo se realiza el segundo filtro de calificacin antes de declarar saneado el proceso, sino que adems y despus de ello, en una misma resolucin, realizan otros actos procesales tendientes llevar al proceso a etapa de sentencia. En tal virtud, el auto de saneamiento viene a ser una resolucin de vital importancia, porque all se determinar la fijacin del punto controvertido, trascendental para determinar sobre qu va girar la decisin judicial y la admisin y actuacin de los medios probatorios ofrecidos por las partes. En caso que se haya planteado cuestiones probatorias, como tachas u oposiciones, despus de haber puesto a conocimiento del demandante, puede tambin ser resuelta en este auto de saneamiento o actuar el medio probatorio cuestionado dejando pendiente de valorar su eficacia al momento de sentenciar. Finalmente, cabe precisar que si proponen excepciones procesales y estas son declaradas infundadas, en ese mismo acto se debera proceder a emitir el auto de saneamiento sin ms trmite, como una medida de celeridad. Ahora bien, se ha visto que, antiguamente, en una sola resolucin se resolva todo, generando una resolucin conteniendo varias resoluciones; lo cual puede generar confusin al justiciable, porque esa tcnica solo podra ser entendida por el abogado; por eso, el discurso que reitera la Academia de la Magistratura respecto de la redaccin de resoluciones judiciales apunta a que se guarde la diagramacin necesaria para hacer legible las resoluciones o que cada pedido tenga su propia resolucin.

45 HURTADO REYES, Martin., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Primera Edicin, Idem, Lima-Per., 2009, pag. 446.

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4. La sentencia ser emitida dentro del plazo de quince das desde la fecha del informe oral, desde la notificacin a las partes del dictamen fiscal o desde la devolucin del expediente por el Ministerio Pblico El plazo de quince das para sentenciar, es una exigencia legal que demanda ciertas condiciones humanas que a veces depende de la complejidad del caso y la cantidad de causas en ese estado. El dictamen fiscal es notificado a las partes a fin de que puedan proponer alegatos escritos u orales. En el segundo caso, el informe oral debe ser solicitado dentro del plazo de tres das desde que fue notificado el dictamen fiscal; porque es concedido por el solo mrito de la solicitud oportuna. De ser el caso, el Juzgado fija una fecha para que las partes procedan a informar y se encarga de notificar de manera a todas las partes [cuidando que entre la notificacin y el acto procesal medien los tres dias]. Llegada la fecha sealada, se lleva a cabo el informe oral, en caso que haya inasistencia, se deja constancia del hecho y queda el expediente listo para sentenciar, fecha a partir del cual se comienza a contar los quince das. Conforme se puede apreciar, a pesar que el procedimiento especial, tiene reglas propias que lo diferencian del proceso civil; en su esencia se sirve de las instituciones all establecidas porque finalmente son asuntos proce En los inicios de sta clase de proceso, especialmente con la entrada en vigencia de la Ley 27584, en el ao 2002, la va ordinaria era la del proceso abreviado sealado en el CPC; con posterioridad, fue modificada por el proceso especial, marcando sus propias pautas; sin embargo, en la prctica, las partes recurren a todos los mecanismos procesales posibles para defenderse, lo cual dilatan la secuencia del proceso. Si solo nos guiaramos de las reglas del procedimiento especial, quizs el proceso sera mucho ms rpido, pero no es as, los justiciables suelen presentar varias excepciones a la vez, tachas contra los documentos ofrecidos como medios probatorios, nulidades, intervencin litisconsorcial,

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Comentario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

acumulacin de procesos, desistimiento parcial, formas anticipadas de conclusin, etc. lo cual genera que este proceso sea parcialmente regulado con el Cdigo Procesal Civil. En otras legislaciones, las reglas procesales del proceso contencioso administrativo se encuentran expresamente contempladas de manera independiente; es ms, esta temtica es comprendida dentro de la disciplina denominada Derecho Procesal Administrativo, que si bien es cierto es parte del Derecho Procesal, tambin es cierto que tiene un tratamiento propio no solo en sede judicial sino desde su iniciacin en sede administrativa.

JURISPRUDENCIA:
CASACINN 744-2002 Lima Nulidad de sentencia por no fijar punto controvertido El Peruano, 01 de julio de 2004

La sala transitoria de derecho constitucional y social de la corte suprema de justicia de la repblica, Lima, treinta de julio del dos mil tres.Sexto: Que, la nulidad absoluta se presenta siempre que un acto procesal (o actos procesales cuyo conjunto hacen el proceso) adolezca de una circunstancia fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos normales; en tal sentido, cabe advertir que frente a un vicio de tal consideracin, cualquier rgano jurisdiccional por el solo hecho de serlo tiene lo que en doctrina se llama potestad nulificante deljuzgador y que ha sido acogida en el articulo ciento setentisis in fine del Cdigo Procesal Civil: Sptimo: Que, el inciso cuarto del artculo ciento veintids del Cdigo Adjetivo, de aplicacin supletoria, establece que las resoluciones contienen la expresin clara y precisa de lo que se decide y ordena, respecto de todos los puntos controvertidos, caso contrario se incurre en causal de nulidad, segn lo prev expresamente el segundo prrafo de la citada norma procesal; Octavo: Que, el a quem ha omitido pronunciarse sobre el curso de apelacin en el extremo sobre la compensacin que dedujera la emplazada por los prstamos otorgados al demandante, transgrediendo, de esta manera, formas esenciales, debiendo reponerse al estado donde se cometi el vicio o error, Noveno: Consecuentemente, la resolucin de mrito al no responder a lo actuado en el proceso, transgrede la garanta constitucional contemplada en el artculo ciento treintinue\e inciso quinto de la Carta Magna; RESOLUCIN: Por estas consideraciones: declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por (...) CASACINN 2312-2008. LIBERTAD Lima, 09 de diciembre 2008. Coherencia entre el petitorio y lo sentenciado

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Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra

Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Vocales Supremos Rodrguez Mendoza, Gazzolo Villata, Pachas Avalos, Fe- rreira Vildzola y Salas Medina; se emite la siguiente sentencia: Quinto: Que, en consecuencia, lo resuelto en la sentencia de vista, per s no puede constituir afectacin del debido proceso, ya que lo resuelto guarda correspondencia lgica con el petitorio contenido en la demanda y la fijacin de puntos controvertidos, sin que la valoracin probatoria efectuada en las instancias de mrito pueda ser objeto del recurso extraordinario.
CASACIN N558-2008. HUAURA Lima, 09 setiembre del 2008. .Exigencia de pronunciarse en sentencia sobre todos los puntos controvertidos fijados.

Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Vocales Supremos: Rodrguez Mendoza, Gazzolo Villata, Pachas Avalos, Fe- rreira Vildozola, Salas Medina.
Sexto: Que, sin embargo, revisada la sentencia de primera instancia de fojas trescientos sesenta y cinco, de fecha veintids de marzo de dos mil siete aparece que el A quo no se ha pronunciado expresamente sobre el segundo punto controvertido mencionado en el considerando anterior, contraviniendo as las previsiones que contienen los incisos 3 y 4 del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil. Stimo: Que, igualmente, el Colegiado Superior en la sentencia impugnada de fojas cuatrocientos sesenta y siete de fecha ocho de enero de dos mil ocho, tampoco se pronuncia sobre dicho punto controvertido, a pesar que la entidad demandada en su recurso de apelacin de fojas trescientos noventa y seis lo seal como una de las omisiones o errores del Juez incurri en su resolucin, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensin impugnatoria, es ms, la sentencia impugnada lo menciona expresamente en su undcimo considerando, pero omite analizarlo, bajo el argumento de que este extremo tendr que ser analizado en su momento inobservando con ello lo estipulado en el artculo 122 incisos 3 y 4 del Cdigo adjetivo (...). CASACIN N 2702-2007-CUSCO El Peruano, 30/06/2008, p.22370

en la via del proceso abreviado cuando dicho procedimiento ya no se encontraba '.igente a partir de la Ley 28531, por lo que corresponda admitirse a trmite en va de proceso especial; no obstante ello, fue regularizado por el A-quo, en forma apcrifa diez meses despus mediante una aclaracin, lo que contraviene el artculo 406 del Cdigo Procesal Civil; que en el cargo as denunciado no puede prosperar, dado que si bien dicha situacin procesal ha sido regularizada por el propio Juez de la causa en fecha posterior, no obstante, K se connota perjuicio a las partes procesales ni a la tramitacin del proceso tanto ms ruando dicha situacin procesal ha permitido otorgar mayores garantas al contradictorio :onforme al considerado por el Ad-quem, no acreditando la recurrente en este extremo ensvntrarse perjudicado con el acto procesal denunciado y no cumpliendo tampoco con preciarla defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado.
CASACIN N 1747-2007-ICA El Peruano, 30/06/2008, p.22351 Auto de saneamiento debe contener la expresin clara y concreta de los puntos controvertidos

Reconduccin al proceso especial, procede si no genera indefensin Quinto.- Que, en cuanto a la causal in procedendo, refiere que la demanda ha sido admitida

Por consiguiente se concluye que la sala de mrito ha incurrido en contravencin al inciso 4) del

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Comentario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

numeral 122 del Cdigo Procesal Civil, que prev que las resoluciones judiciales deben contener la expresin clara y precisa de todos los puntos controvertidos, habiendo resuelto sobre hechos que no han merecido un pronunciamiento oportuno; conforme al recurso de apelacin y al escrito de fojas trescientos dos respecto al periodo de huelga, presentado antes de que se emita la resolucin casada situaciones que no causan certeza del juzgador de lo all decidido, a fin de determinar de manera fehaciente si procede o no la presente demanda, resultando por tanto insuficiente lo razonado por la sala de mrito en su resolucin superior
28.2 Plazos

Los plazos previstos en esta ley se computan desde el da siguiente de recibida la notificacin. Los plazos aplicables son: a) Tres das para interponer tacha u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificacin de la resolucin que los tiene por ofrecidos; b) Cinco das para interponer excepciones o defensas, contados desde la notificacin de la demanda; c) Diez das para contestar la demanda, contados desde la notificacin de la resolucin que la admite a trmite; d) Quince das para emitir el dictamen fiscal o devolver el expediente al rgana jurisdiccional, contados desde su recepcin; e) Tres das para solicitar informe oral, contados desde la notificacin de la resolucin que dispone que el expediente se encuentra en el estado de dicta r sentencia; J) Quince das para emitir sentencia, contados desde la vista de la causa. De no haberse solicitado informe oral ante el Juez de la causa, el plazo se computara desde la notificacin a las partes del dictamen fiscal o de la devolucin del expediente por el Ministerio Pblico. g) Cinco das para apelar la sentencia, contados desde su notificacin.

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/ Artculo 29. NOTIFICACIN 7 ELECTRNICA \ Las notificaciones de las resoluciones que se dicten en el proceso se efectuarn mediante sistemas de comunicacin electrnicos o telemticos, tales como el correo electrnico, Internet u otro medio idneo que permita confirmar fehacientemente su recepcin, salvo cuando se trate de las siguientes resoluciones: - El traslado de la demanda, inadmisibilidad o improcedencia; - La citacin a audiencia; - El auto que se pronuncia sobre el saneamiento procesal, fijacin de puntos controvertidos, saneamiento probatorio y/o el juzgamiento anticipado; - La sentencia; y, - Las otras resoluciones que el Juez disponga motivadamente. Las resoluciones mencionadas se notificarn mediante cdula. Para efectos de la notificacin electrnica, las partes deben consignar en la demanda o en su contestacin una direccin electrnica, bajo apercibimiento de declararse la inadmisibilidad de tales actos postulatorios. La notificacin electrnica surte efectos desde el da siguiente que llega a la direccin electrnica.

Concordancia: Ley N 27419. Publicada el (25-01-01) Ley N 27444. Publicada el (10-04-01) Ley N 27291. Publicada el (23-06-02) D.S. 060-2001-PCM. Publicada el (01-06-01) Comentario: Esta innovacin ha sido introducida como un mecanismo de celeridad en el proceso contencioso administrativo, como parte del sistema de creacin del expediente virtual y como una alternativa para satisfacer la necesidad de utilizar nuevas tecnologas en la Administracin Pblica,
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Comentario Bxegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

para brindar a la ciudadana mejores servicios. La notificacin electrnica no es un simple correo electrnico, sino un instrumento que cumple los requisitos que establece la legislacin con respecto a las Notificaciones Judiciales. Para dicho fin, los abogados deben registrarse de manera voluntaria y gratuita7^ travs del portal electrnico del Poder Judicial, donde se les asignar una Casilla Electrnica a travs del cual se le remitirn las Cdulas de Notificacin Electrnica, que registrar la fecha de recepcin para computar el plazo procesal. Cada vez que ello ocurra, ser generado un registro del cargo en la Central de Notificaciones y simultneamente en el Juzgado que mand librar la notificacin. Las resoluciones judiciales remitidas por esta va podrn ser vistas por internet accediendo a la Casilla Electrnica asignada. La notificacin es virtual y la Cdula est conformada por un cdigo que tendr el mismo valor de la notificacin actual. Dicha innovacin, pretende recortar los tiempos inutilizados durante el proceso debido a la notificacin, as como evitar la devolucin de cdulas los cuales generan dilaciones de los procesos judiciales. A pesar de que mediante Ley 27419, de fecha 25 de enero del 2001, se facult el uso de la notificacin por medio de correo. Recin el 15 de abril del 2005 se efectu la primera notificacin electrnica a nivel nacional, en la Corte Superior de Justicia de Lima Norte. Actualmente no es utilizado en todas las Cortes Superiores de Justicia de la Repblica; en el caso de Lima, se ha implementado todo el sistema, y ha empezado a utilizarse con ciertos contratiempos, por falta de ciertos detalles; sin embargo, todo apunta a que todas las resoluciones sean notificadas electrnicamente46; especialmente porque mediante Resolucin Administrativa N 356-2009-CE-PJ47 de fecha 26 de octubre del 2009, se dispuso la obligatoriedad de que los Juzgados y Salas especializadas en lo contencioso administrativa exijan consignar direccin electrnica bajo advertencia de declarar inadmisible la demanda. Acorde con las disposiciones de este artculo 29 del TUO, se ha dispuesto que las resoluciones de mero trmite, sean notificadas electrnicamente, excluyendo de este clase de emplazamiento a los autos
46 Innovacin electrnica, una realidad en este trimestre, en El Magistrado Magazin del Poder Judicial, Lima-Per., Ao 01- N. 10- Febrero 2010, pg. 16 47 Documento publicado en portal electrnico del Poder Judicial [Consulta 22 de Marzo 2010] [en lnea] http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/cepj/documentos/RA_N_356_2009_CE_ PJ.pdf

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y sentencia, que dada su naturaleza por ahora, seguirn siendo Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra notificadas por cdulas, a travs de notificacin personal; por ello, consideramos que, si la intencin es agilizar los procesos, ahorrando los tiempos muertos que genera el emplazamiento personal, sera mejor que sta normativa tambin permita emplazar electrnicamente los autos y sentencias para que el proceso realmente vaya tan clere como se pretende; porque por ahora, mientras las intenciones del Poder Judicial es que todo se notifique electrnicamente, este TUO prohbe notificar las resoluciones ms trascendentales dentro del proceso, lo cual por ahora es una contradiccin, quizs las prximas modificaciones legislativas contemplen la posibilidad de notificar todo electrnicamente.

Del Acto de notificacin 48 Se trata de un acto de informacin dotado de formalidades pre

48 Para realizar una notificacin personal, previamente, el asistente judicial de notificaciones del Juzgado, debe elaborar la cdula de notificacin. Dicha labor, implica descargar los datos de la resolucin y el domicilio procesal ofrecido por las partes, en el sistema de notificaciones; luego se imprime, se adjunta una copia de la resolucin y los actuados que sean anexo de la misma; dicha labor tiene que repetirse por cuantas partes haya en cada expediente. Luego, las cdulas debidamente armadas, son entregadas al personal de la Central de Notificaciones, quien a su vez las remite a otra persona de dicha dependencia, [encargadas de cada distrito] para que lo lleve personalmente al domicilio de los justiciables; finalmente, consumado el acto de notificacin a la persona interesada, se registra el cargo en el sistema de la central de notificaciones y se devuelve al Juzgado.

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ceptuadas para el caso. El formalismo no es una disposicin caprichosa sino que se justifica por el carcter traslativo de una resolucin Loretta Monzn de Echevarra procedente de laLissett autoridad, lo queValencia supone su incidencia en la esfera jurdica de la persona del destinatario; con lo cual las exigencias se hallan justificadas en el deseo de salvaguardar la seguridad del particular49. Asimismo, es el acto que permite conocer el momento de la eficacia de las decisiones, en esencia es un acto de garanta tanto para las partes como para el rgano judicial, preocupado por enrumbar correctamente el curso del proceso. En este apartado se hace necesario mencionar que la notificacin es un acto procesal, que debe efectuarse y documentarse en forma legal; porque permite poner a conocimiento de las partes del contenido de las resoluciones, para tomar conocimiento de lo expresado por el Juez durante el proceso50 y como tal ejercer el derecho de defensa. Se entiende por notificacin, un acto generalmente secretarial. mediante el cual se pone a conocimiento de las partes y de terceros las providencias judiciales; constituye un acto procesal de sum2 importancia, pues sin esa comunicacin las providencias seran secretas y las partes careceran de oportunidad para contradecirla y por lo tanto para ejercitar el derecho constitucional a la defensa Desde esa perspectiva o en ese contexto, la notificacin pasa de ser un mero acto procesal a ser una garanta constitucional del derecho a la defensa. En nuestro ordenamiento, la regla principal, se encuentra establecida en el art. 155 del CPC, que a la letra dice:

El acto de la notificacin tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales. El Juez, en decisin motivada, puede ordenar que se notifique apersona ajena al proceso. Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de notificacin hecha con arreglo a lo dispuesto en este Cdigo, salvo los casos expresamente exceptuados.
De esa normativa, entendemos que si una resolucin judicial, no ha sido notificada con arreglo a lo dispuesto en el ordenamiento, entonces no puede generar eficacia; es decir, no podra surtir efecto. La
49 FERNANDEZ FERNNDEZ, Juan Jos e Isabel-Cecilia del Castillo Vsquez. Manual a; Notificaciones Administrativas. Segunda edicin, Thompson Civitas, Madrid. 2004, pg. 61. 50 ROSEMBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I, [1951], Ara Editores. Lima, 2007, pg. 456.
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DEVIS ECHEANDA Hernando. Op. cit., pp.495-496.

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notificacin solo seLoretta perfecciona con el cumplimiento de todos sus Lissett Monzn Valencia de Echevarra presupuestos, por tanto, si un acto de notificacin, a pesar de haber sido ejecutado, no ha cumplido con alguno de los presupuestos; como identificar al destinatario en la cdula, fijar el domicilio ofrecido por las partes en el expediente51, adjuntar la providencia judicial y todos los anexos correspondientes o realizarse dentro del plazo sealado antes de realizarse una actuacin procesal52, etc, no podra surtir efectos; por ende, sera un acto procesal nulo. La invalidez de un acto de notificacin, puede generar la nulidad de todos aquellos actos procesales dependientes de aqul; porque no podra, aceptarse, si la parte contraria se encuentra en indefensin; salvo que dicho afectado haya realizado actos tendientes a convalidar la ausencia de notificacin, en cuyo caso podra prosperar la convalidacin o subsanacin del acto de notificacin; porque la nulidad, como presupuesto principal requiere que haya afectacin, entonces si desaparece la afectacin, desaparece tambin la posibilidad de anularlo. En caso que el acto de notificacin no pueda ser convalidado, ser declarado nulo y con ello, todos aquellos actos que fueron emi

?S Se entiende vlido, el ltimo domicilio fijado antes de notificar. "9 PER, Cdigo Procesal Civil. Artculo 147.- Cmputo. El plazo se cuenta desde el da siguiente de notificada la resolucin que lo fija y, cuando es comn, desde la ltima notificacin. No se consideran para el cmputo los das inhbiles. Entre la notificacin para una actuacin procesal y su realizacin, deben transcurrir por lo menos tres das hbiles, salvo disposicin distinta de este Cdigo.

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Comentario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

tidos, en el entendido que el acto anulado era vlido; para corregirlos y proseguir la causa debidamente. Es pertinente mencionar que el rgimen de las notificaciones en sede administrativa y en judicial son similares; las notificaciones pueden ser personales, electrnicas y mediante publicacin en el diario oficial y otro de mayor circulacin; la omisin a una de las formalidades establecidas acarrea la nulidad. Asimismo, vale precisar que, en primera instancia, por ahora, la notificacin se realiza de manera personal, en segundo lugar, si y solo si las partes ofrecen correo electrnico oficial y solicitan que sean notificados va electrnica, entonces proceder este tipo de notificacin; y finalmente, solo si el domicilio de una de las partes es indeterminable es procedente la notificacin por publicacin en el diario oficial y otro de mayor circulacin, mediante edictos judiciales. Antes de recurrir a la publicacin es pertinente tener presente lo establecido en el art. 21, nm. 21.2 de la Ley 27444, que establece la posibilidad de notificar al domicilio que aparece consignado en el documento nacional de identidad.

Breve comentario sobre la nulidad procesal La nulidad procesal, al igual que otras, no es una figura jurdica que se encuentra en este TUO; sin embargo, es aplicable a todos los ordenamientos jurdicos procesales. Su teora ha sido construida siguiendo el modelo del acto jurdico civil; es decir, se aplican los principios del derecho a la tcnica del proceso; por ello, es frecuente encontrar estudios de las nulidades procesales enfocados desde una ptica privatstica; a pesar de ello y de las crticas suscitadas al respecto, la doctrina procesal sigue respetando esos modelos.
Considerar la nulidad como vicio del acto, requiere diferenciar entre elementos esenciales y accidentales del acto procesal; porque al considerar la nulidad como un vicio del acto, puede llevar a confundir los conceptos de validez y eficacia; pudiendo considerarse que siempre el acto viciado no produce efectos; sin embargo no es as, porque existen actos vlidos que no son eficaces; as tambin, existen actos nulos que s producen efectos53. Las nulidades esenciales, pueden ser declaradas de
SO VILELA CARBAJAL, Karla. Nulidades Procesales Civiles y Sentencia Firme. Palestra Editores, Lima, 2007, pg. 25. A manera de graficar lo expresado, seala que un acto vlido ineficaz podra ser aqul embargo que no podra llevarse a cabo por falta de bienes. Asimismo, 263 seala que un acto nulo eficaz, podra ser la excepcin de litispendencia prosperado, respecto de un proceso que posteriormente fue declarado nulo por falta de competencia objetiva.

oficio o a pedido de parte, pero, si se trata de nulidades accesorias, solo podran ser declaradas a pedido de parte; asimismo, estos pedidos, no podran ser invocados por quien contribuy a su celebracin o a quin beneficie la declaracin de nulidad, sino solo es procedente a pedido del perjudicado54. El CPC, art. 176, seala que la nulidad puede ser formulada en primera o segunda instancia; en el primer caso, en la primera oportunidad que tenga; si ya ha sido sentenciado, podr ser parte de los argumentos del recurso de apelacin. Los principios55 aplicables a la nulidad procesal son los siguientes:

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Principio de especificidad o legalidad. Hay nulidad si produce la contravencin a la forma pre establecida por ley. Principio de finalidad. El acto procesal es vlido siempre que haya cumplido su finalidad. Principio de trascendencia. No hay nulidad sin perjuicio ni hay nulidad sin agravio - Principio de proteccin. Se sostiene en la teora de los actos propios, por el cual no puede invocar nulidad de actos que uno mismo ha provocado. Principio de conservacin. La nulidad es siempre un remedio excepcional y no continuo ni general. - Principio de convalidacin. Implica consentir un acto procesal viciado, por no haberlo cuestionado en la primera oportunidad que tena.
-

si ALSINA Hugo. Las nulidades en el proceso civil, concepto y funcin de las formas procesales. Ara Editores, 2006, pgs. 69-72. 82 HURTADO REYES, Martn. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Primera edicin, dem, 264 Lima-Peru. 2009, pp. 818-833.

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Principio de independencia. Se impide que los efectos de la nulidad afecte a otros actos no vinculados al anulado. Principio de subsanacin. No hay nulidad si la subsanacin del vicio no ha de influir en el sentido de la resolucin. Principio de integracin. Cuando el acto contiene ciertas irregularidades omisivas del Juez pero que pueden ser superados.
Un asunto interesante que fluye en esta temtica, es el limite de la nulidad; es decir, hasta cundo se puede plantear este pedido de nulidad, la respuesta tradicional casi siempre ha sido hasta antes que la sentencia quede firme; sin embargo, el Derecho Procesal Civil discute hasta qu punto rige el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada. Una de las polmicas actuales, ms saltantes, que nos trae esta figura procesal es la posibilidad de amparar la nulidad contra una sentencia que tiene el carcter de cosa juzgada56. Esta polmica, no est referida a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, contemplada en el art. 178 del CPC, porque en este caso solo tiene asidero en caso de alegar que el proceso que ha adquirido calidad de cosa juzgada se ha seguido con fraude o colusin. En cambio, lo que pretendemos descubrir es si la cosa juzgada puede ser anulada como consecuencia de una reevaluacin del mismo rgano jurisdiccional respecto de las cuestiones sustanciales objeto del proceso; temtica interesante, pero la ampliaremos ms adelante al tratar el captulo referido a la sentencia. Finalmente, debemos de sealar que la ausencia o el defecto de notificacin puede traer consecuencias nefastas al proceso, porque al vulnerar una garanta constitucional, se vulnerara la observancia

56 En el caso peruano, tenemos una experiencia, que nos revela que dicha polmica no se encuentra aclarada, o no es tolerada por nuestro sistema. En el ao 2005, mediante Resolucior del Consejo Nacional de la Magistratura N 045-2005-PCNM, [03/10/2005], confirmada con Resolucin N 051-2005-PCNM, [11/11/2005], se orden la destitucin de los cincs vocales, integrantes de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema por amparar la nulidad de una sentencia que haba adquirido calidad de cosa juzgada. [El Peruano: 18 noviembre del 2005],

Comentario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

al debido proceso y con ello la posibilidad de declarar la nulidad del acto procesal viciado, en este caso, la nulidad de la notificacin y con ello, se anulara todos aquellos actos procesales dependientes de aquel.

JURISPRUDENCIA
CASACINN 1042 - 2005ICA

15 de Marzo del 2007

Computo de los plazos a partir del acto de notificacin

Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramrez, Estrella Cama, Rojas Maravi, Salas Medina
Sexto: que, la sala superior omiti considerar que el computo del plazo de caducidad se inicia en la fecha en que ocurre la notificacin de las resoluciones administrativas y no en la fecha de su expedicin, pues de acuerdo con el articulo cuarenta del decreto supremo numero cero cero dos - noventa y cuatro jus que aprueba el texto nico ordenado de il ley de normas generales de procedimientos administrativos, los actos administrativos solo producen efectos a partir de su notificacin, lo cual se encuentra igualmente estipulado en el articulo diecisis de la ley numero veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, ley del procedimiento administrativo general vigente en la actualidad. Stimo: que, en ese sentido si bien la resolucin directoral numero doscientos veinticuatro noventa y tres dsrsi/opery la resolucin gerencial numero cero cero cincuenta y tres noventa y cuatro gsr ica/gfueron expedidas respectivamente, en los anos mil novecientos noventa y tres y mil novecientos noventa y cuatro, el actor recin tuvo conocimiento de ellas cuando recibi respuesta a su solicitud de pago de incentivos mediante la resolucin directoral numero cuatrocientos ochenta y dos dos mil dos si/oper del ocho de agosto del dos mil dos y la resolucin ejecutiva regional numero cero cero veintiuno dos mil tres regin ica/pr del catorce de enero del dos mil tres, notificada en la misma fecha, no existiendo medio de prueba en autos que indique una fecha distinta de notificacin, correspondiendo asumir la carga de la prueba a la parte demandada. Octavo: que, en ese sentido es errneo el argumento contenido en la resolucin ejecutiva regional numero cero cero veintiuno dos mil tres - regin ica/pr al apoyarse en la supuesta autoridad de cosa decidida de la resolucin directoral numero doscientos veinticuatro noventa y tres- dsrsi!oper y de la resolucin gerencial numero cero cero cincuenta y tres noventa y cuatro gsr ica/g. CASACIN N 2570-2005 ICA,

15 Marzo del 2007


Computo del plazo de caducidad desde la administrativo' notificacin del acto

Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Primera Sala de Derecho Constitucior-z. y Social Transitoria. Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramrez, Estrella Cam. Rojas Maravi, Salas Medina
Sexto: que, las instancias de mrito han determinado que la pretensin circunscrzz a la nulidad e ineficacia de la resolucin directoral numero doscientos veinticuatro - nz~ ventitrs dsrsi/oper del cuatro de agosto de mil novecientos noventitres y de la resolucin gerencial numero cero cero cincuentitrs -noventitres -gsr-ica/g del dieciocho 267 de marzo i mil novecientos noventicuatro resultan improcedente, al encontrarse vencido el plazo pcrz la impugnacin judicial de tales resoluciones,

Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra

afirmando incluso que se ha configurad: Iz cosa decidida al no haber sido estos actos administrativos impugnados en forma oportuna sin justificar como es que dicha cosa decidida puede producirse sin una debida notificaam, lo cual afecta directamente el deber de motivacin adecuada de las resoluciones judicial-z
CASACIN N 2144-2007-ICA

El Peruano, 30/09/2008, p 22339


La nulidad se invoca si genera indefensin

las argumentaciones esgrimidas no pueden ser acogidas porque: a - El recurrente no demuestra el inters propio alformular su pedido de nulidad ni la defensa que no pudo rec.- como consecuencia del acto impugnado, tratndose de un agravio ajeno que no produz: indefensin al impugnante, b. -La recurrida no trasgrede el principio de logicidad que dsx contener toda resolucin judicial, siendo congruente con el mrito de lo actuado y el derech: advirtindose que lo nico que se persigue con la denuncia es expresar la disconformidad di denunciante con la decisin adoptada por el Ad quem, lo que no puede servir de sust^zz para denunciar una contravencin inexistente(...).
CASACIN N 1708-07-CUSCO,

El Peruano, 30/06/2008, p.22330

La nulidad se invoca si genera indefensin

Que no obstante lo expresado, conviene hacer notar que el Cdigo Procesal Civil , st su artculo 174 ha contemplado el principio de trascendencia de las nulidades, el mism que se ha recogido del derecho francs, en el que se informa pas de nulit sans grief (m hay nulidad sin perjuicio), la nulidad de los actos procesales no puede ser declarada per k nulidad misma; sino por el contrario nicamente se invalidarn los actuados cuando er. * proceso se hayan causado perjuicio real al impugnante, tal por ejemplo se haya impedid: ejercicio a su derecho de defensa o de un recurso impugnatorio; de lo contrario no cabe d:~- rar la nulidad de los actuados; ya que antes que la mera formalidad procesal, existen ot^ prioridades procesales que resguardar tales como la celeridad y la economa procesal (...)

Subcaptulo ni MEDIOS PROBATORIOS


Los medios de prueba, son todas aquellas cosas que deben proporcionar al juez una percepcin sensible, vienen a ser los portadores de la intuicin o de la transmisin de veracidad de lo alegado; la inspeccin judicial, los documentos, los testigos, los peritos, las partes57, etc. Estos medios de prueba tambin son entendidos como todos aquellos elementos que sirven de una u otra manera para convencer al Juez de la

54 ROSEMBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo II, [1951], Ara Editores, Lima, 2007, pag. 217.

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existencia o inexistencia de un dato procesal determinado58. El Tribunal Constitucional del Per ha sealado que el derecho fundamental de probar consiste en el derecho del procesado a presentar pruebas, pero tambin a controvertir las mismas; as como a que el rgano jurisdiccional resuelva dichas contradicciones59. En ese sentido, como todo derecho constitucional, la prueba tambin tiene sus lmites, derivadas tanto de la necesidad de ser armonizadas en ejercicio de otros derechos o bienes constitucionales, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin; en consecuencia, su ejercicio debe realizarse de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud; sin perjuicio de armonizarse con otros derechos constitucionales siempre que no se afecte su contenido esencial60. La presente normativa ha distribuido la carga de la prueba al igual que en el Proceso Civil [art. 196 CPC]; sin embargo, las doctrinas de las cargas probatorias dinmicas han sido adoptadas por el Tribunal Constitucional, lo cual despierta el inters por analizar sus alcances, viabilidad y aplicacin, tambin en la materia contenciosa administrativa. La actividad probatoria cuenta con tres momentos, que pueden presentarse entrelazadas: a) La conformacin del conjunto de elementos de juicio, sobre cuya base se adoptar la decisin; b) La valoracin de estos elementos; y c) Propiamente la adopcin de la decisin61. En el proceso, aparecen dos aspectos relevantes a tratar; si el proceso, puede o debe ser orientado a la bsqueda de la verdad y en caso positivo de cul gnero de verdad se trata, j Segn las teorias por las cuales se seala que el proceso no es mas que un mtodo para la resolucin de las controversias, concluyen en que la verdad de los hechos no se constituye como un objetivo del proceso, porque dicha bsqueda, puede representar una prdida de tiempo y dinero que puede evitarse; pues una decisin puede ser eficaz, en el
35 GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil, Tomo I, pg. 317.

S STC: 1014-2007-HC/TC.-Fundamento 14. GARCA BELAUNDE, Domingo. Diccionario de Jurisprudencia Constitucional. Editorial Grijley, Lima, 2009, pp. 651 y 652. 61 FERRER I BELTRN, Jordi. El contexto de la decisin sobre lo hechos probados en el Derecho, en: Proceso Prueba y Estndar, Ara Editores, Per, 2009, pg. 71.
60

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Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra

sentido de poner fin a la controversia, asi no est fundada en un acercamiento veraz de los hechos. Esta teora es criticada desde varios puntos de vista; razn por la cual no puede constituir un punto vlido de referencia. Contrariamente, la Concepcin Legal-Racional de la justicia, seala que el proceso debe orientarse a la consecucin de una decisin verdadera correspondiente a la verdad de los hechos; en ese sentido, si el proceso se orienta a la solucin de controversia, los principios de legalidad y de justicia demanda que estos sean resueltos con decisiones justas; y una condicin de la justicia es que sea constituida a travs de la verificacin de los hechos, de modo que ninguna decisin puede considerarse justa si aplica normas a hechos que no son ciertos o que han sido considerados de forma errnea62.

62 TARUFFO, Mchele. Conocimiento Cientfico y Criterio de la Prueba Judicial", en Conocimiento, Prueba, Pretensin y Oralidad, Ara Editores, Per, 2009, pp. 16 -17.

270

:~.entario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

En ese sentido, es muy importante la concepcin que el Juzgador tenga sobre el objetivo del proceso, o mejor an la concepcin que tenga sobre su rol dentro de la Administracin de Justicia, pues e ello depender su grado de involucramiento en la bsqueda de la verdad o de la justicia; principalmente tratndose de justicia contenciosa administrativa, donde la finalidad es tuitiva y donde se atiende una controversia, que ya tuvo un trmite previo con la Administracin dotado de la facultad de autotutela. Conforme se apreciar en este subcaptulo, la carga probatoria, no solo est asignada a las partes, sino tambin a la intervencin de oficio del Juzgador; lo cual requiere no solo de su intervencin oportuna sino tambin de su agudeza para identificar qu medios probatorios seran idneos para formar su conviccin y emitir una decisin justa.

~t>

Concordancia: Cdigo Procesal Civil: arts.l88, 189, 190, 192, 196, 201c. 275, 374, 424, 424, 425 inc. 5o, 429, 440; Ley de Procedimiento Administrativo General: arts. IV 39 al 43, 159 al 180, 225. Comentario: Con este dispositivo legal, se permiten incorporar al proceso, dos tipos de elementos probatorios, referidos a la oportunidad de su produccin; el primero, se restringe a la actuacin recogida en el procedimiento administrativo [expediente administrativo]; y el segundo, los que se hayan producido despus de haberse dado inicie al proceso judicial. En el segundo prrafo, se hace referencia al acervo probatorio que debe contener la pretensin indemnizatoria. Para esta clase de ::etensin, el legislador ha permitido que se ofrezcan todos los ele- entos probatorios que sirvan de sustento, entendiendo que estn referidos a todo lo que demuestre la existencia de una lesin antiju- r.iica, as como el monto indemnizatorio solicitado. En ese sentido, el artculo 238 de la Ley 27444 ha establecido que la Adminis- r irin Pblica es responsable patrimonialmente por el dao econ- rrrco y/o moral

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Comentario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

generado en el ejercicio de sus funciones, entonces, era el administrado quien deber de asumir la carga de la prueba, rcrque slo el demandante sabr si le ha causado dao y a su juicio remo se cuantificara el dao alegado. Hay quienes consideran que el juez es quien debe cuantificar el o, sin embargo eso es una verdad relativa; porque es el adminis- rdo, quien en principio debe ofrecer los elementos de prueba que sustenten su pretensin y a partir de ello, recin ser el juez quien T-lorar la pertinencia o improcedencia, segn sea el caso, a fin de r_antificar el resarcimiento, si se ampara la pretensin; mxime si i: existe una tabulacin oficial para cuantificar daos. Ahora bien,/egn este dispositivo no habra limitacin legal rira ofrecer cualquier tipo de elementos probatorio, conducentes i demostrar la versin de las partes. Sin embargo, la teora general fxige tener presente la eficacia de la prueba misma; desde luego, iebe descartarse la eficacia de las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades fndamentales63. Pira la determinacin de la eficacia de la prueba, existen dos siste- rnas de valoracin; la prueba legal o tasada o de la prueba libre 64; en d primer caso, la ley, establece los parmetros y/o lmites para que un elemento probatorio pueda surtir efectos o formar parte de la recisin judicial; mientras que en el segundo, la prueba es valorada tremente por el juzgador como un dato procesal que unido a otros rrrmar la conviccin.

GUASP, Jaime. Op. cit., Tomo I, pg. 315. bid.

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Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra

Se sostiene que no hay, jurdicamente hablando, ningn criterio intermedio que pueda ser vlidamente recogido; sin embargo, se llama sistema [sin serlo] de persuasin racional, aquel que vincula la apreciacin de la prueba a las reglas de la sana crtica o del criterio humano; las cuales a su vez son definidas jurdicamente por la Ley o por la jurisprudencia65. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sealado algunos puntos propicios para entender los lmites y/o eficacia de la prueba.

Respecto de la valoracin de la prueba ha sealado lo siguiente: Con respecto a la afectacin del debido proceso por insuficiencia probatoria, este Colegiado considera que, si bien es cierto que el derecho a la prueba constituye un elemento implcito del debido proceso, y la presuncin de inocencia obliga al rgano jurisdiccional a una actividad probatoria suficiente que desvirte el estado de inocencia del que goza todo imputado, tambin lo es que en nuestro ordenamiento la prueba se rige por el sistema de la libre valoracin razonada. En virtud de ello es que el juzgador tiene libertad para evaluar los medios probatorios sin que stos tengan asignado un valor predeterminado. [STC: 1934-003-HC/TC. Fund.l],
Asimismo, respecto de la Observancia de los derechos fundamentales, se ha sealado que:

A la luz de la doctrina de los derechos fundamentales, en aras de impedir los abusos en la obtencin a cualquier costo de los medios probatorios, se hace necesario establecer la inadmisibilidad judicial de la prueba obtenida en forma ilcita (v.g: mediante la violencia fsica, psquica o moral); [STC: 010-2002-AI/TCAJ.

65 bid, pg. 316.

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:~.entario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

De la falta de valoracin de la prueba como vulneracin al debido proceso; ha sealado lo siguiente: Por ello, la omisin injustificada de la valoracin de una prueba aportada por la partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que regulan, comporta una valoracin del derecho fundamental a la prueba y, por ende, del debido proceso. [STC: 104-2007HC/TC., Fund. 14].
En esa lnea de ideas, el objeto de la prueba est referida a las afirmaciones que versan sobre los hechos; las cuestiones de puro derecho que en realidad son caso de laboratorio, muy pocas veces suelen darse, no hay necesidad de abrir a probanza el derecho, porque el derecho no se prueba; es decir, lo que le interesa al Juzgado es saber qu cosa ha pasado66. Los principios que rigen la prueba67 son: -

Principio de necesidad de la prueba y el de la prohibicin de aplicar el conocimiento privado del Juez, sobre los hechos; los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisin judicial deben estar acreditados por medios probatorios aportados al proceso, ya sea por el Juez o por las partes. Principio de unidad de la prueba; significa que el conjunto probatorio forma una unidad y as debe ser apreciado por el Juez, esto es deben ser valorados en forma conjunta, confrontndose uno a uno todos los medios de prueba. Principio de adquisicin de la prueba o comunidad; el medio de prueba no pertenece a quien lo aporta, ya que al ser in-

SILVA VALLEJO, Jos Antonio. El sistema de la prueba en el Proceso Civil, en Revista Jurdica del Per, Tomo 76. Junio-2007, pp. 227-238. OBANDO BLANCO, Vctor Roberto. Teora General de la Prueba, en JUS Doctrina y Prctica, N 10/2008, Per, pp. 257-270. r OBANDO BLANCO, Vctor . Teora General de la Prueba. dem.

Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra

corporado al proceso, pierde cualquier vinculacin con su aportante.

Principio de contradiccin de la prueba; postula que, la pane contra quien se propone la prueba debe tener la oportunidad de conocerlo y discutirlo. Principio de preclusin de la prueba; la prueba debe ser ofrecido en el tiempo establecido por ley, salvo casos de prueba extempornea. Principio de pertinencia y conducencia o idoneidad de la pruebe los medios probatorios debe referirse a los hechos controvertidos y deben servir para dar certeza al Juez, respecto de tales hechos; por ello los limites son, pertinencia y licitud.
Por otro lado, tambin hay que tener presente que las pruebas >e pueden clasificar de la siguiente manera95:

Prueba personal; aqu el medio de prueba son las partes mismas, con cuyas declaraciones se pretende provocar en uno _ otro sentido la conviccin del Juez. Son las mal llamadas am- fesin, o tambin posiciones o juramento, aunque el medio rr.>* propio sera interrogatorio de las partes; si este medio de prueri no lo presta alguno de los litigantes, se llama testimonio. Prueba real; el instrumento probatorio viene dado por nm cosa, engloba el mundo exterior distinto a la persona humana; si la cosa es mueble y se puede llevar a la presenca. del Juez, se llaman documentos; en cambio si es inmueble i requiere que el rgano jurisdiccional se traslade hasta doee est situada, recibe el nombre de inspeccin judicial.

95 GUASP, Jaime. Tomo I, Op. cit., pp. 317-318.

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Comentario Bxegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

Prueba Actual, comprende las presunciones, indicios o conjeturas; los acaecimientos o actos en sentido amplio tambin pueden ser usados como medios de prueba, cuando su existencia o inexistencia sirve para convencer al Juez del dato que desea probar.

Tradicionalmente, como regla principal, en el proceso civil, desde un criterio privatstico, los actos introductorios de prueba deban producirse por las partes; a diferencia del proceso penal, donde se otorgaba al juez la iniciativa oficiosa de investigar y decretar pruebas. Sin embargo, en el derecho contemporneo, el juez tiene amplias facultades para decretar de oficio todas las pruebas que estime conveniente para formar su conviccin sobre los hechos 96. Lo cual sucede con el proceso contencioso administrativo, donde el Juez puede decretar pruebas de oficio, como se comentar mas adelante. JURISPRUDENCIA
CASACIN2407-2006

Lima, 12 de marzo de 2008


Actuacinprobatoria comparativa Sexto. Que, tratndose de signos (marcas) que poseen notables semejanzas grficas, el cotejo o examen comparativo, debe hacerse de manera prolija, ponindose nfasis en la impresin de conjunto de los signos confrontados, sin descomponer su unidad, de modo que en el conjunto de los elementos que integran cada signo, el todo prevalezca sobre sus partes; adems en el cotejo de marcas notoriamente similares, se debe incidir ms en las semejanzas, que en las diferencias que pudieran existir; lo que efectivamente ha sido tomado en cuenta en las instancias de mrito.

Corte suprema de Justicia de la Repblica. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. SS. Romn Santisteban, Pachas Avalos, Estrella Cama, Ferreira Vildozola, Salas Medina
CASACIN 658-2005. LIMA

Lima, 18 marzo 2008


Actividad probatoria-valoracin comparativa en cuestiones marcaras debe ser analizado caso por caso Sexto. El artculo 136 inciso a de la Decisin Andina nmero 486, Rgimen Comr. sobre

96 Devis

Echeanda. Op. cit., pg. 416.

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Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra

Propiedad Industrial, prescribe que No podrn registrarse como marcas aquellos sig nos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando sean idnticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registrr o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respectos de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusin o d asociacin es decir, la norma sanciona la posibilidad de causar un riesgo de confusin o d asociacin, supuesto que deber ser analizado caso por caso en atencin a la comparacin que se realice del signo solicitado con la marca registrada para determinar si se presenz- el grado de confusin o el riesgo de confusin o de asociacin. En el caso de autos la Sah Civil Transitoria del Supremo Tribunal, como rgano jurisdiccional de segunda nstanos, interpret correctamente los supuestos de hecho que contiene la norma acotada y, luego dt valorar la prueba documental aportada al proceso, concluy que no se presenta confusin r- riesgo de confusin entre el signo solicitado y la marca registrada, estableciendo las razara que la determinaron a concluir en dicho sentido; por consiguiente, no se verifica la causal de interpretacin errnea alegada por la recurrente. Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Sala de Derecho Constitucional y Soaa. Permanente. Vocales Supremos: Gazzolo Villata, Pachas Avalos, Estrella Cama, Ferrei'-z Vildozola, Salas Medina

CASACINN 369-2008, CAJAMARCA

Lima, 13 de mayo del 2008


Valoracin conjunta de os elementos probatorios Octavo. Que, como se advierte tal pronunciamiento de la Sala de Mrito resulta cck tradictorio con lo que se resolvi en la ejecutoria de fojas seiscientos sesenta y siete, de la q* se aprecia que el criterio rector a observar por el colegiado inferior deba comprender el anlisis de los antecedentes desde la poca del ingreso y permanencia del demandante respe-c.- de la posesin de la que se priva al demandado y desde la afectacin del predio El lacre para efectos de expropiacin, incluyendo la calificacin de beneficiario del demandante y ar trmites administrativos y judiciales que intentara el demandado, de modo que lo que, ai resumen, se debe analizar y dilucidar es la existencia de conflictos sobre la posesin de diiz predio, pues lo que configura la falta de pacificidad es la resistencia del propietario que b enfrenta al poseedor sea en va administrativa o en sede judicial de manera directa o indirecta respecto al bien, lo que guarda estrecha relacin con la naturaleza de la prescripair. como un medio de adquirir la propiedad ante la desidia del propietario, de quin se ad\ierzi que viene discutiendo sus derechos sea administrativa o judicialmente, lo que no ha sidz considerado cabalmente y con la debida motivacin en la apelada afectando el principie z congruencia procesal, concordados con los de seguridad jurdica y unidad jurisdiccional Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Sala de Derecho Constitucional y Social. Vocales Supremos Romn Santisteban, Rodrguez Mendoza, Pachas Avalos, Ferreira Vil- dozola y Salas Medina.
-

CASACIN N 2268-2007-LIMA

El Peruano, 30/09/2008, p.22341

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Comentario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo -

La prueba fehaciente

Que conforme se advierte del expediente administrativo, la empresa recurrenteformu lo sus descargos del informe provenientes del Sistema de Seguimiento Satelital - SISESAT- sin aportar prueba alguna que ampara su derecho, lo que evidencia que tuvo oportunidad de contradecir lo que en estos autos cuestiona; a este respecto, la resolucin del Tribunal Constitucional que menciona la recurrente es la recada en el Expediente Nmero 5719- 2005-AA / TC referida a una accin de amparo en el que se determin que las disposiciones que aludan los trminos fehaciente no admite prueba en contrario y sin admitir prueba en contrario solo podra ser aplicada a la medida que previamente el administrado hubiese tenido la oportunidad de contradecir los informes del SISESAT, lo que segn se advierte en stos autos, as sucedi, no obstante, la recurrente no logr de manera palmaria la vulneracin de su derecho
CASACIN N 1809-2006-LAMBAYEQUE

El Peruano, 30/09/2008, p.22331


Prueba y Sentencia Stimo. Por ello, el hecho

de que dentro de un proceso se valore una prueba ms que otra o se desestime su valor probatorio, no significa que se est atentando contra las normas del debido proceso, tanto ms, si conforme al artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, el Juzgador al momento de sentenciar, est facultado a sealar la valoracin otorgada a los medios probatorios que de forma esencial y determinante condicionen su decisin.
Octavo. En ste contexto, es del caso indicar que, la construccin lgica jurdica de las sentencias de mrito estn dirigidas a sealar los argumentos y pruebas en que las instancias sustentan sus decisiones, precisando los alcances y objetivos de aquello que debe ser materia de probanza(...)

CASACIN N 1809-2006-LAMBAYEQUE

El Peruano, 30/09/2008, p.22331

que el articulol97 del Cdigo Adjetivo denun- ruido por el impugnante, no implica que el Juzgador al momento de emitir sentencia, deba sealar la valoracin otorgada a cada prueba, sino nicamente lo har de los medios probadnos que de forma esencial y determinada han condicionado su decisin.

Valoracin de la prueba Quinto. Que al respecto cabe sealar

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Artculo 31. OPORTUNIDAD Los medios probatorios debern ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, acompandose todos los documentos y pliegos interrogatorios. Se admitirn excepcionalmente medios probatorios extemporneos, cuando estn referidos a hechos ocurridos o conocidos con posterioridad al inicio del proceso, vinculados directamente a las pretensiones postuladas. De presentarse medios probatorios extemporneos, el Juez correr traslado a la parte contraria por el plazo de tres das. Si a consecuencia de la referida incorporacin es necesaria la citacin a audiencia para la actuacin de un medio probatorio, el Juez dispondr su realizacin. Si el particular que es parte del proceso no tuviera en su poder algn medio probatorio y ste se encuentre en poder de alguna entidad administrativa, deber indicar dicha circunstancia en su escrito de demanda o de contestacin, precisando el contenido del documento y la entidad donde se encuentra con la finalidad de que el rgano jurisdiccional pueda disponer todas las medidas I necesarias destinadas a la incorporacin de dicho documento ai proceso. Concordancia: Cdigo Procesal Civil: arts. 188, 189, 191, 192, 193, 196;. 197, 429; Ley de Procedimiento Administrativo General: Art. 39 al 43 162 al 166. Comentario: Se ha dispuesto, como regla principal, que los medios probatorios sern admitidos, siempre que sean presentados en los actos postulatorios; es decir, en la demanda o en la contestacin. Como excepcin se permite la incorporacin de pruebas extemporneas; siempre que se cumpla con los siguientes requisitos:
280

Comentario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

Estn vinculadas directamente a las pretensiones postuladas; y, adems, Estn referidos a hechos ocurrido o conocidos, despus de haber iniciado el proceso. Se ponga a conocimiento de la parte contraria, durante tres

Se aprecia que en virtud del principio de preclusin, se ha establecido que los elementos probatorios deben ser presentados en la demanda o contestacin; salvo que se trate de pruebas extemporneas. Este segundo supuesto, responde a la teora de hechos nuevos, los que emergen despus de iniciado el proceso y que guardan relacin con el objeto del proceso [pretensin procesal: petitorio y causa petendi]. Los hechos nuevos pueden darse en dos supuestos; primero, cuando el hecho nuevo ocurre o es puesto a conocimiento de las partes, algn hecho, que no estaba en aptitud de haberlo sabido; y, segundo, cuando conoca pero no tena la prueba; en cualquiera de los dos casos, estos no pueden variar el objeto del proceso97. En ese sentido, el demostrar cundo tomo conocimiento, puede llevar a contrariedades; sobre todo porque es requisito poner a conocimiento de la parte contraria por tres das; sin embargo, consideramos que a la luz de la finalidad que persigue este proceso la decisin que adopte el Juez debe estar encaminada a tutelar los derechos e intereses de los administrados; por ello, si la prueba extempornea tiende a demostrar los hechos materia de controversia, a su vez cumple con las caractersticas de idoneidad, pertinencia y respecto a los derechos constitucionales, entonces, sera razonable y coherente con los fines de justicia, optar por su incorporacin. La norma seala que si como consecuencia de la incorporacin de la prueba extempornea, se hace necesaria la citacin a audiencia para la actuacin de un medios probatorio, el Juez dispondr su realizacin. Sin embargo, este extremo del dispositivo legal no debe constituir un mecanismo de dilacin innecesario; toda vez que, las pruebas extemporneas, tienen carcter excepcional; es decir, frente a una de ellas,

281

Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra

lo primero que se debe realizar es un test de idoneidad- pertinencia o improcedencia de la prueba ofrecida; a fin de evitar que la existencia de actos procesales, en vez de conducir a la dilucidacin de la controversia tienda a enredarlo ms, con hechos irrelevantes, redundantes o indiferentes al objeto del proceso. Finalmente, este dispositivo legal incorpora la posibilidad de que el rgano jurisdiccional requiera a otras entidades administrativas [que no son parte del proceso] la prestacin, de cuanta documentacin y/o informacin est a su alcance para demostrar los hechos objeto de controversia. De ser el caso, se puede comprender que la parte interesada lo solicitar en la demanda o contestacin: precisando el contenido del documento solicitado y la entidad donde se encuentra. La obligacin de las entidades administrativas, de prestar colaboracin en los procesos que le sean requeridos, constituye un principio y un derecho de la funcin jurisdiccional, establecido en el art 139, inc.18 de la Constitucin; por ende, la posibilidad de permitir que las partes, por intermedio del Juez puedan acceder a elementos probatorios que, por s solos no podran obtenerlos dentro del plazo requerido para demandar, representa un mecanismo orientado a quebrar barreras de acceso a la justicia. En consecuencia, si la preclusin puede generar perjuicio a la actividad probatoria, la excepcin de extemporaneidad y de recurrir a otras entidades a travs del rgano jurisdiccional para obtener las pruebas, podra constituirse como un mecanismo para contrarrestar la limitacin probatoria. Sin embargo, consideramos que este medio debe ser entendido de manera restringida, enfocado solo a aquellos casos, en que las partes no cuenten con los elementos probatorios, por cuestiones ajenas a su voluntad o posibilidad de obtenerlo por s mismo; porque de ser utilizado como regla general, el rgano jurisdiccional tendra que formar todo el acervo probatorio de las partes, cuando cada uno de ellos tiene la distribucin de la carga, por mandato legal, salvo que la parte contraria est en mejores condiciones de probar, en cuyo caso se puede invertir la carga de la prueba o recurrir a la teora de la prueba dinmica.

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Comentario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

JURISPRUDENCIA:
CASACIN N 2405-97/CALLAO Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia,

La limitacin de que los medios probatorios se refieran a hechos nuevos solo se aplica a los medios probatorios extemporneos y no a los ordenado de Oficio por el Juez. [Hinostro- za Minguez, Alberto, Jurisprudencia en derecho Probatorio, gaceta Jurdica, pp.211-212]
CASACINN 1421-98-HUAURA 68

El Peruano, 10/08/2000, p.5811

Constituye deber del Juzgador premunirse de todos los elementos probatorios que le permitan emitir un pronunciamiento adecuado a la ley, para lo que si bien estos deben ser aportados en la etapa correspondiente, dentro de los plazos sealados, sin embargo es factible que se admitan y
CASACIN EXP. N 1412-2002- LIMA 69

Data. 35.000. G.J.

Medios probatorios. Probatoria de Oficio

El juzgado deneg el pedido por haber precluido el termino para el ofrecimiento de les medios probatorios, sin embargo es evidente que sin tener a la vista los expedientes del prz- ceso coactivo, como el de amparo y su cuaderno de medida cautelar, los medios probator.zs ofrecidos por las partes son insuficientes para formar conviccin, por lo que el juzgado debk ordenar de oficio la remisin de estos expedientes, ya que al resolver el proceso sin tener a le vista dichos medios probatorios, se ha incurrido en la causal de nulidad.
CASACIN N 1203-2002-LIMA 70

Data. 35.000. G.J.

Medios probatorios. Probatoria de Oficio

El articulo 194 del Cdigo Procesal Civil es determinante al permitir aljuez ordenar de oficio la actuacin de medio probatorios adicionales que considere necesarios, sinestablezer limitacin alguna, los mismos que puedan servir para complementar la actividad probazz- ria o para sustituirla por la adjuntada por las partes, siempre y cuando esta nueva pruebe del juez respecto de los puntos controvertidos.
CASACIN N 634-96/PIURA Sala Civil, Corte Suprema de Justicia

(...) Si bien es cierto que de conformidad con el artculo ciento ochentinue\'e is. Cdigo Adjetivo, los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos p::- tulatorios, tambin es permisible, que el Juzgador admita pruebas con posterioridad a eszz etapa procesal, incluso actuarlas de oficio, siempre y cuando sirvan para promover certas, y conviccin de los hechos invocados por las partes
Ledezma Narvaez, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Gaceta Jurdica, Primera Edicin, 2008, pg. 189. 69 El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Primera Edicin, 2008, Lima, pg. 222. En referencia al art. 194 del Cdigo Procesal Civil. 70 dem, pg. 222, en referencia al art. 194 del Cdigo Procesal Civil.
JS

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Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra

en cumplimiento de su rol de direzzzr del proceso, con lo cual no existen (sic) ninguna vulneracin del derecho de defensa y por i' tantono se afectado el debido proceso (...) [Hinostroza Minguez, Alberto Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000.pp 79-80]
EXPEDIENTE N 99-7198-1066 Sala de Procesos Ejecutivos

Si bien los medios probatorios no han sido presentados en el estado procesal correspondiente, nada impide que en aras de emitir una sentencia ajustada a la verdad y a k justicia, sean incorporados al proceso y as este logre sus fines, pues tratndose de prue:< pre constituidas con intervencin de la parte actora, repugna al Juzgador que se privilegie el ritualismo de la formalidad, en perjuicio de los valores mencionados [Ledesma Nanzez Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 398].

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Concordancia: Cdigo Procesal Civil: arts. II, 188, 191, 194: Ley de Procedimiento Administrativo General: arts. IV, 11, 162, 166. Comentario: La prueba de oficio es aquella prueba propuesta por el Juez, cuando lo ofrecido por las partes y presentes en el expediente no son suficientes para formar su conviccin. Se sabe que las simples alegaciones procesales no bastan para proporcionar al rgano jurisdiccional el instrumento que ste necesita para la emisin de su fallo; sino que es necesario que cuente con datos que sean o por lo menos parezcan convincentes, respecto de su exactitud o certeza; por ello, la necesidad de efectuar una actividad probatoria cuya finalidad es proporcionar el convencimiento71; an asi hay ocasiones, donde a pesar de haberse propuesto elementos complementarios, la conviccin del Juez no queda suficientemente formada. En estos casos, el Derecho Procesal Contemporneo proporciona al Juez amplias facultades para proveerse de cuantos elementos

71 GUASP, Jaime. Tomo I, Op. cit., tomo I, pg. 300.

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Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra

sean necesarios para formar su conviccin sobre los hechos72. Estas facultades se ven reflejadas en nuestro ordenamiento procesal, cuando se autoriza al Juez, expresamente, ordenar la actuacin de cuanto medio probatorio considere conveniente; en cuyo caso, se necesitar una decisin motivada. Se sostiene que la prueba judicial es imperfecta o relativa, por dos razones: i) institucionales, por que la prueba no es libre sino que se desarrolla a travs de un estricto sistema de reglas o causes; y 11 > epistemolgicas, porque el razonamiento est constituido bsicamente por inferencias inductivas basadas en leyes probalsticas, o incluso en inferencias basadas en generalidades. Siendo as, la principal tarea que enfrenta, una valoracin racional, es la de medir la probabilidad En este contexto los estndares de prueba adquieren sentido y relevancia, porque representan los criterios que indican, cundo se ha conseguido la prueba de un hecho73. Por consiguiente, determinar en un proceso, la insuficiencia de los medios probatorios, para habilitar al Juez a adoptar una prueba de oficio, puede ser una tarea complicada; por ello, previamente, tendra que establecerse algn criterio, que justifique cundo o con qu actuaciones probatorias adicionales el Juez podra formar su conviccin; es decir, cuandc se decida optar por una prueba de oficio, se explique qu le falta saber al juez para adoptar como verdadera, una determinada hiptesis que ha sido planteada como pretensin de la demanda. En esa lnea de ideas,^consideramos que cuando la norma seala que, el Juez puede adoptar una prueba de oficio en resolucin motivada e inimpugnable; lo que en esencia se est exigiendo al juzgado es que exponga cul es la pieza que falta demostrar en el razonamiento lgico jurdico para formar su conviccin; lo cual representara la razn por la cual opta por efectuar una prueba de oficio. As tambin, que se explique por qu razn, se considera necesaria la actuacin de la prueba pretendida de oficio; de tal forma que el criterio de insuficiente capacidad de convencimiento atribuido a las pruebas en
72 DEVIS ECHEANDA, Hernando. Op. cit., pg. 416. 73 GASCON ABELLAN, Marina. Sobre la posibilidad de formular estndares de prueba objetiva, en Proceso, Prueba y Estndar, Ara Editores, Per, 2009, pg. 17.

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Comentario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

el proceso, no caigan en criterios subjetivos o meramente enunciativos; que por un lado puede generar dilacin innecesaria y/o por otro lado, pueden generar insatisfaccin a una de las partes cuya versin no est siendo valorada. Asi mismo, concordando este dispositivo legal con el anterior, se aprecia que al igual que en el CPC, el principio de preclusin de la prueba se encuentra regulado solo para las partes no as para el Juez. En ese sentido, mientras las partes slo pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de demanda o contestacin, el Juez puede proponer una prueba de oficio en cualquier etapa del proceso. Por otro lado, no se ha previsto la obligatoriedad de poner a conocimiento de la parte contraria la prueba de oficio actuada para que exprese sus alegaciones o los contradiga de ser el caso. Este extremo trae muchas crticas, porque la parte contraria puede tener algo o mucho que alegar en su defensa, respecto de la prueba actuada de oficio. Por esa razn, compartimos el criterio que se expresa que el sistema de preclusin en materia de alegacin y prueba consagrado en el Cdigo Procesal Civil de 1993, [igualmente contemplado en materia contenciosa administrativa] lesiona abiertamente el derecho de defensa que la Constitucin nos asegura a todos, y lo que es peor, aumenta la posibilidad de emisin de sentencias injustas74; porque resulta inconcebible que el Juez vaya convencerse de una posicin en virtud de una prueba de oficio que no ha sido puesta a conocimiento de la otra parte, para que haga sus descargos. A la luz del principio de tutela jurisdiccional efectiva, resulta chocante tolerar una actuacin procesal que lesiones derechos fundamentales, sobre todo, si el razonamiento judicial se sustenta en pruebas que no han sido sujetas a contradictorio. Al respecto, la legislacin colombiana si bien es cierto no admite recurso alguno contra la decisin de adoptar una prueba de oficio; tambin es cierto que, de ninguna manera la prueba de oficio queda
74

ARIANO DEHO, Eugenia. Prueba y Preclusin, reflexiones sobre la Constitucionalidad del Proceso Civil Peruano, en Derechos Procesal Civil. Estudios, Jurista Editores, Per, 2009, pg. 314.

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sustrada del conocimiento y la contradiccin de las partes, lo cual representa una garanta que no permite excepcin alguna75. Dicha experiencia, quizs, puede servir de ejemplo para las modificaciones procesales pertinentes, as como para armonizar la funcin de instruccin del juez peruano, con el derecho fundamental a la defensa; en cualquier caso, queda a criterio del Juez, permitir el contradictorio de los elementos probatorios incorporados como prueba de oficio.

JURISPRUDENCIA
CASACINN 1400-T-97- UCAYALI76

El Peruano. 07/07/98. p. 1406


Medios probatorios. Limitacin de la actividad probatoria de oficio

Eljuzgador puede ordenar la actuacin de los medios probatorios que considere pertinentes para complementarla actividad probatoria con decisin motivada, sin limitacin alguna.
CASACINN 1282-2004- CUSCO77.

Data. 35.000. G.J.

Medios probatorios. Probatoria de Oficio

Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para forms' conviccin, eljuez por decisin motivada e inimpugnable, puede ordenarla actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.
EXPEDIENTE N 1063-2005

Data 35.000. G.J'm.


Medios probatorios. Probatoria de Oficio

En materia probatoria debe distinguirse entre actos de demostracin actos de verificacin. En los primeros se incluye los originados por las partes y en los segundos. Los provenientes de la iniciativa del juez, aunque al final tanto los unos como los otros confluyan en un solo punto probar los hechos de las prestaciones, por ello, se ha conferido ciertas facultades al juez para que la etapa probatoria del proceso civil sea una autentica comunidad de esfuerzo de este y de las partes. Permitiendo al juez, en decisin motivada e impugnable, ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar
75 RAMIREZ CARVAJAL, Diana Mara. La Prueba de Oficio - Una perspectiva par " proceso
76

dialgico civil, Universidad Externado de Colombia, Bogot, pg. 210. El Proceso Civil en su Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Primera Edicin, 2008, Lima. zix. 222. En referencia al art. 194 del Cdigo Procesal Civil. 77 bid.

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Comentario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

conviccin.

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Artculo 33. CARGA DE LA PRUEBA Salvo disposicin legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensin. Sin embargo, si la actuacin administrativa impugnada establece una sancin o medidas correctivas, o cuando por razn de su funcin o especialidad la entidad administrativa est en mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a sta. procesal, en una palabra: sobre los presupuestos de las normas que le son favorables78. Lo expresado revela que la teora de la carga de la prueba tradicionalmente era enfocada desde las partes; sin embargo, dado que existe el deber del Juez de resolver; l no podra abstenerse de emitir sentencia, en caso que uno de ellos no haya probado los hechos. En ese sentido, el anlisis jurdico del perjuicio que genera dicha circunstancia ha provocado el cambio de enfoque de la teora de la carga de la prueba79 y que, a su vez, ha pasado de ser de un mero distribuidor legal a otro que atribuye tal obligacin dependiendo del grado de beneficio que se obtiene de la norma. Existen varias posturas que pretenden constituirse como regla general en la contempornea carga de la prueba; sin embargo, la que mayormente es aceptada, se sustenta en el supuesto de la norma favorable', es decir: Si lo que pretende una parte, es beneficiarse de una norma jurdica ha de soportar la carga de la prueba del supuesto fctico de sa norma, o, mejor dicho, sobre ella recaer primero la carga de afirmar y luego de comprobar los hechos que componen ese supuesto fctico80. Dicho criterio parece haber adoptado nuestro legislador al redactar este artculo en comentario. En efecto, analizando este dispositivo, en primera lugar, se establece que la carga de probar corresponde a quien afirma los hechos que sustenta su pretensin; sin embargo, acto seguido, se ha dispuesto invertir la carga de la prueba y atribuirla a la entidad administrativa
78 ROSEMBERG, Leo. op. cit., Tomo II, pg. 236. 79 MONTERO AROCA, Juan., La Prueba en el Proceso Civil. Civitas, 2a Edicin, Madrid, 1998, pp. 57 y 58. 109 CARNELUTTI, Fracesco. Teora General del Derecho. Op. cit., pg. 478. 80 dem., pg. 62.

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cuando se establezca una sancin, medida correctiva, o cuando por razn de su funcin o especialidad, la entidad administrativa est en mejores condiciones de acreditar los hechos. Es pertinente sealar que, a diferencia del derogado dispositivo legal que solo se refera a materia sancionadora, ahora ha ampliado de manera genrica la inversin de la carga de la prueba, estableciendo que sea la entidad administrativa quien cargue con la obligacin de probar, en caso de estar en mejores condiciones de acreditar los hechos objeto del proceso. Nuestro ordenamiento jurdico ha contemplado un sistema regular de distribucin de la carga de la prueba; sin embargo, a partr del dos mil siete, como consecuencia de la STC: 01776-2004-AA TC, Fund.50.c, se ha introducido el concepto de carga probatoria dinmica. El Tribunal Constitucional, en la jurisprudencia citada ha manifestado lo siguiente:

la carga probatoria dinmica significa un apartamiento de los cnones regulares de la distribucin de la carga de la prueba cuando sta arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propsito del proceso o procedimiento, por lo que es necesario plantear nuevas reglas de reparto de la imposicin probatoria, haciendo recaer el onus probandi sobre la parte que est en mejores condiciones profesionales, tcnicas o fcticaspara producir la prueba respectiva.
En un concepto amplio, la carga dinmica de la prueba esta compuesta por reglas correctivas sobre el tema objeto de prueba: las cuales permiten una distribucin diferente de la regla general, que ordena que cada parte es responsable de probar el hecho que sustente sus peticiones81. Acorde con este enfoque, de la carga de probar ya sea por mandato legal o por las orientaciones jurisprudenciales debera recaer en quien est en mejores condiciones de hacerlo; circunstancia que puede estar justificada en dos razones: a) Proteger a la parte ms dbil de la relacin procesal; b) Imponer la obligacicn de probar a quien le quede ms fcil82.

81 RAMREZ CARVAJAL, Diana. Op. cit. pg. 296. 82 GIACOMETTO FERRER, Ana. Teora General de la Prueba Judicial. Consejo Superu de la

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Sin embargo, compartimos el criterio de que, no por ello, se debera entender que en todos los procesos deben recurrir a la carga

Judicatura, Bogot, 2003, pg. 125.

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Comentario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

mrnica; porque, la distribucin de la carga de la prueba no va iimir la controversia, pues en caso que no haya prueba eficaz debe motivarse la sentencia sobre la base de las presunciones83. Respecto e la prueba dinmica se ha dicho que: La modificacin de las reglas relativas al mrito de la actividad de las partes, en la etapa de confirmacin, por la sola discrecionalidad del juez, equivale literalmente a patear el tablero dando fin al proceso como juego dialctico en pie de igualdad ante un tercero imparcial, convirtindolo en un galimatas, para el reinado de la confusin y del desorden84 Existen tres formas de inversin de la carga de la prueba85: 1. Inversin legal a. La inversin de orden legal directa. Se presenta cuando el ordenamiento jurdico establece reglas de distribucin diferentes o por distribucin a la regla general. b. La inversin de orden legal indirecta. Se da por varias manifestaciones del legislador y entre ellas estn: Los indicios, las presunciones y las reglas de la experiencia positivizadas. 2. La inversin convencional. Es una variacin de la carga de la prueba que establecen las partes mediante acuerdos probatorios sobre los hechos pretensionales. Esto es una forma excepcionalisima, porque las normas de aportacin y contradiccin de la prueba son considerada de orden pblico. 3. La inversin judicial. Cuando la distribucin de las cargas probatorias es modificada por el Juez; quien utiliza sus poderes
GARCA GRANDE Maximiliano. Cargas Probatorias Dinmicas: Ni nuevas, ni argentinas ni aplicables; Ponencia y disertacin, VI Congreso de Derecho Procesal Grantista, realizado en: Azul-Buenos Aires-Argentina, los das 28 y 29 de 2004. 84 GERARDO ACOSTA, Anibal., La Prueba Judicial en el Proceso Civil - Jaque a la Teora de las Cargas Probatorias Dinmicas. Ponencia en: IX Congreso de Derecho Procesal Ga- rantista, realizada en Azul-Buenos Aires-Argentina, los das ly2 del 2007. 85 RAMREZ CARVAJAL, Diana. Op. cit. 296-300.
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para cambiar las reglas sobre carga de la prueba. Su aplicacin, es excepcional, para un caso especfico y generalmente fundado en motivo de equidad o de justicia material. Se apoya en supuestos que uno de las partes tiene mejor acceso a las fuentes de prueba y que el Juez debe variar las reglas generales para lograr el equilibrio en el proceso. Esta inversin judicial, que sobredimensiona los poderes de instruccin, se denomina comnmente carga dinmica y se entiende como la potestad del Juez para realizar nuevas reparticiones de responsabilidad, sin tener en cuenta el respeto por las reglas de la Ley Esta tendencia surge en el common law; fue expuesta en el ao 1823 por el ingls Jeremias Benth, quien denunci el abuso y las dilaciones causadas, por encontrarse la carga probatoria sobre quien demanda y propuso que la carga pase sobre quien est en mejores condiciones de probar86. En el sistema jurdico de los Estados Unidos de Norteamrica no se habla de la atribucin de la carga de k prueba desde el enfoque de las partes como regla; porque se permite al Juez decidir sobre el caso concreto, y sobre la base de ello construir sus precedentes; en ese sentido, el juez puede atribuir de carp. a quien considere est en mejores condiciones de probar segn d caso. En cambio, el Juez del civil law no puede autoatribuirse ese tijc de poderes discrecionales, para distribuir y repartir las responsar- lidades de la prueba en el proceso, porque violara abiertamente principio de legalidad y de paso los principios de defensa y contradiccin; frente a casos extremos, solo tiene poderes de direcc.nr y de instruccin87. En nuestro sistema, cuando el Juez inviene jl carga de la prueba a favor de una de las partes vulnera el principir de imparcialidad. En Espaa se argumenta a favor de esta tendencia dinmica, irmando que la sorpresa se evita con el precedente judicial; aun as, este argumento, es discutido en pases latinoamericanos por dos razones: i) porque el precedente judicial no tiene fuerza vinculante obligatoria, salvo que se trate de lo resuelto por la corte suprema; y ii) porque hay fragilidad en la tendencia; es decir, la imposibili- iad fsica de conocer
GARCA GRANDE, Maximiliano, dem. 87 RAMREZ CARVAJAL, Diana. Op. cit. pg. 302.
86

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Comentario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

con certeza y claridad los precedentes, en los pases latinoamericanos, las altas cortes emiten sentencias en gran rolumen y cambian permanentemente de posicin jurdica frente a casos similares. Por esas razones, sostenemos que si bien es cierto, la carga dinmica de la prueba puede tener un contenido heurstico, dado que puede coadyuvar a los fines de tutela efectiva, en un caso especfico; ello no significa que debera ser utilizada de manera indiscriminada o inmotivada sino solo cuando existe una causal de justificacin que lo amerite; asimismo, no hay que obviar que, ante la ausencia e prueba suficiente, nuestro ordenamiento contempla otra posibilidad, referida a la inversin legal de la prueba [directa o indirecta] cuya finalidad es permitir al Juez formar su conviccin, sobre la base de presunciones e indicios, entre otros (Art. 279 y ss., CPC), la cual tambin puede permitir formar la conviccin del Juzgador.

JURISPRUDENCIA:
EXPEDIENTE N 931-2005

Data 35.000 G.JU0

Medio de prueba. Improcedente por tratar de establecer hecho notorio

Si la direccin a la cual iba dirigida la comunicacin es notoria y de publica evidencia entonces no necesita mayores descripciones para su identificacin y resulta improcedente el nedio probatorio que pretenda establecerla.
EXPEDIENTE N 06135-2006-PA /TC88

Guia de Jurisp. del T.C. p. 483

Medios probatorios. Carga de Prueba

Ahora bien, como es sabido constituye principio procesal que la carga de la pruebe corresponde a quien afirma un hecho. Si la sociedad colectiva denunciante afirma deteres la representacin de determinadas obras, no Resuelta nada oneroso para ella exhibir documento que la acredita. Por el contrario si es ala parte denunciada a quien se exige acreditar que la sociedad colectiva carece de titulo de representacin, significa ello una car: excesiva e intolerable.
EXPEDIENTE N 130-96-AA / TC89

Data 35,000. G.J.

88 89

dem., pg. 223., en referencia al art. 196 del CPC. denm., pg. 225., en referencia al art. 195.

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Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra

Medios probatorios. Titularidad de la carga de la Prueba.

De conformidad con el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil norma aplicable a tituL: supletorio, segn se esta a lo dispuesto por el articulo 63 de la Ley N 26435, Orgnica Tribunal Constitucional, la carga de probar corresponde a quien afirma los hechos que configuren su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
EXP. N 1672-2009

Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo.


La potestad normativa del rgano regulador otorgada por ley, permite establecer Infracciones y sanciones con de normas de rango inferior Sexto. Que el articulo 2 de la ley 26734 dispone que la misin esencial de Osi nerg es la de fiscalizar, en el territorio nacional, el cumplimiento de las disposiciones legales y tcnicas relacionadas con las actividades de los sub. sectores de electricidad e hidrocarbuKC El articulo 36 del reglamento de la mencionada ley, aprobado mediante decreto 054-20CI- PCM, establece que dicha funcin fiscalizadora lo autoriza a imponer sanciones - enoe otras , multa - a la personas naturales o jurdicas que incumplan las disposiciones q*e expida en ejercicio de sus funciones. Stimo. Que, el articulo 3 de la ley 27332, Ley de Marco de los Organismos Regaladores de la inversin Privada en Servicios Pblicos, respecto d e la formacin normezr.e establece que: Comprende la facultad de dictar en el mbito y en materia de sus respectr.s. competencias, los reglamentos, normas referidas a intereses, obligaciones o derechos de Is entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios ; comprende a su vez la facultad tipificar las infracciones por incumplimiento de las disposiciones dictadas por ellas mismez del mismo modo el articulo primero de la ley 27669 seala que toda accin u omisin que v- plique incumplimiento a las leyes reglamentos y dems normas bajo el mbito de competente x. ::rrrg constituye infraccin sancionable (.. .)el Consejo directivo del Osinerg se encuentra ! j wazsdo a tipificarlos hechos y omisiones que configuran infracciones administrativas.

Octavo. Que, en virtud de dichas normas es que se verifica que la demandada al apilar _ mandante una sancin aprobada en una resolucin de su consejo Directivo, no ha mc^mdo en causal de nulidad alguna toda vez que dicha potestad se encuentra debidam- sc2 iszablecida en una ley, mas aun si se tiene en cuenta que conforme a lo dispuesto en el ere 4) del articulo 203 de la ley 27444por excepcin ante la naturaleza de OSINERG lz zzstlece la tipificacin por va reglamentaria puesto que se le ha otorgado una funcin WrjStiva. Corte Superior de Justicia de Lima, Quinta Sala Especializada en lo Contencioso .sr- ..istrativo.

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Artculo 34. OBLIGACIN DE COLABORACIN POR PARTE DE LA ADMINISTRACIN Las entidades administrativas debern facilitar al proceso t> dos los documentos que obren en su poder e informes que sean solicitados por el Juez. En caso de incumplimiento, el juez podr] aplicar las sanciones previstas en el artculo 53 del Cdigo Procesal Civil al funcionario responsable. Concordancia: Cdigo Procesal Civil: arts. 52, 53, 188, 189, 190, 192c 3, 233, 234 al 237, 239. Ley de Procedimiento Administrativo General: arts. 64a al 79, 167 168; Ley Proceso Contencioso Administrativo: art. 22.
Comentario: Este dispositivo legal tiene dos partes, una que permite al Ja proveerse de todos los elementos necesarios [de cualquier enai pblica] para adoptar una decisin justa; y por otro lado, facn al Juez adoptar las medidas correctivas sealadas en el art. 53; JSL C.P.C, dirigindolas contra el funcionario responsable, en cas: B incumplimiento. Este dispositivo complementa lo establecido en el ltimo pa. del artculo 31 de la presente norma; porque permite que las zin no slo puedan solicitar al Juez, que por su intermedio inccrT*: algn elemento probatorio que se encuentra en otras entk pblicas, sino que a su vez, establece la obligatoriedad de eLa. m cumplir el mandato, haciendo a sus funcionarios, responda: funcionalmente y pasibles de sanciones pecuniarias.

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:~.entario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

Existen entidades [ajenas al proceso] quecuentanconinformacin ccumentaria relevante y necesaria para dilucidar la controversia; a:r tanto, independientemente de que sean parte o no del proceso, s=car. obligadas a proporcionarla al Juzgado bajo apercibimiento ic sancionar al funcionario responsable. Esta normativa guarda ecccordancia con el artculo 76 de la Ley 27444; donde se establece asmo obligacin de las entidades pblicas, colaborar entre s para la nodacin de las controversias: siendo as, con mayor razn estn zz la obligacin de proporcionar la informacin requerida, si quien lo solicita es el Poder Judicial para solucionar una controversia; jEzmsmo, en virtud de la Ley de Transparencia y acceso a la Informacin Pblica, Ley N 27806, cualquier persona puede stcitar la informacin relevante y necesaria para su caso siempre toe no colisiones con derechos a la intimidad. / En todo caso, en virtud de lo establecido en el artculo 139, mciso 18 de la Constitucin Poltica vigente: El Ejecutivo no poma negarse a dar el apoyo solicitado porque en ese caso estara naciendo que en la prctica no exista administracin de justicia, por dio correctamente tiene el deber de colaborar90. Con todo lo expresado en este subcaptulo, se puede colegir que sosten varas formas, que tanto las partes como el Juzgador pueden r'i/ar para recabar todo el acervo probatorio necesario para forrear la conviccin y emitir un pronunciamiento justo.

RUBIO CORRERA, Marcial. Estudios de la Constitucin Poltica de 1993. PUCP. Fondo Editorial, Lima-Per, Primera Edicin, 1999, pg. 147.

I
Captulo V
Medios Impugnatorios

MEDIOS IMPUGNATORIOS
Los medios impugnatorios, son mecanismos procesales, a travs de los cuales los litigantes pueden cuestionar las resoluciones; son denominados, reposicin, apelacin o recurso extraordinario de casacin, se utilizan, dependiendo de la clase de resoluciones que se mpugna 91 y existe prohibicin de presentar doble recurso. MONROY GLVEZ, define a los medios impugnatorios de la siguiente manera: Es el instrumento que la Ley concede a las partes o z. terceros legitimados para que soliciten al Juez, que el mismo u otro de erarqua superior, realice un nuevo examen de un acto procesal o de todo el pvceso, a fin de que se anule o revoque ste total o parcialmente92,.'] DE VIS ECHE AND A, sostiene que: El derecho de recurrir tiene una naturaleza estrictamente procesal, es un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso, para que se corrija los errores del juez, que le causan ^avamen o perjuicio93. GUASP, sostiene que Losprocesos de Impugnacin es otra categora de los procesos especiales, por razones jurdico-procesales, aquella precisamente constituye el reverso de la figura de facilitacin; en las que como su nombre lo indica trata de instituir un proceso especial con la finalidad, no de

Existe tres clases de resoluciones, decretos, autos y sentencias; cada una de ellas, cumple un rol dentro del proceso judicial. Los decretos son resoluciones que se emiten para impulsar el proceso o atender cuestiones de mero trmite; los autos se utilizan para resolver incidentes dentro del proceso y finalmente las sentencias es aquella que pone fin a la instancia, donde se plasma la decisin judicial y resuelve la controversia. Cdigo Procesal Civil de Per, artculo 121. MONROY GALVEZ, Juan. Los medios Impugnatorios en el Cdigo Procesal Civil, en Derecho Procesal Civil, Estudios, Jurista Editores, Lima-Per, 2009, pg. 681. DEVIS ECHEANDA, Hernando. Op. cit. 506. 93 GUASP, Jaime. Op. cit., Tomo II, pg. 551.

303

Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra

remover los obstculos que puedan oponerse a la decisin del principal, sinz por el contrario, de oponrselos, buscando una actividad depuradora que, s bien retrase y demore el proceso de fondo, sirva para mejorar y aquilatar sus resultado \
Se dice que toda resolucin puede ser injusta y casi siempre arlo pensar la parte vencida; por eso los recursos estn al servicio de los legtimos deseos de quienes, cumpliendo con los requisitos establecidos por Ley, quieran sustituir lo que es desfavorable por otr que les sea ms favorable. El derecho a impugnar es una manifestacin del derecho de defensa, es amparado por el ordenamiento, con lo cual se permite que el rgano jurisdiccional superior, revise lo resuelto por el A-qu: para otorgar mayor seguridad a la justicia; salvo los casos del receso de reposicin que es resuelto en la misma instancia. En la nocicc de defectos de los actos procesales se comprende los que causan revocador, los que producen nulidad94; sin embargo, de cualquier forma, todo recurso es una peticin de otorgamiento de tutela jurdica contra un resolucin que a juicio del impugnante no ha otorgado justicia en todo o en parte. ) La impugnacin procesal responde a esa idea de depuraccn del resultado; el proceso de impugnacin recibe en general el nombn m recurso95, aunque es dependiente del proceso principal, tiene sus rr> pias caractersticas; tiene por objeto revisar la materia procesal 3a decidida; sin embargo, no puede ser ilimitado, cada ordenamierm establece la limitacin a su propio sistema recursal, porque si n: st tornara en una cadena ilimitada que se opondra a la cosa juzguia. En esa lnea de ideas, los medios impugnatorios pueden ser : de herramienta de defensa para conseguir tutela, en una insr.-.-.~-i

94 DEVIS ECHEANDA. Op. cit., pg. 505. 95 GUASP, Jaime. Op. cit., Tomo II, pg. 552.

Comentario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

Sin perjuido de lo expresado, tambin hay que tener presente ; en ocasiones los mecanismos recursales pueden ser utilizados _
entinta y superior a la que originariamente se atendi la pretensin
-odidal.'

debidamente, para dilatar el proceso innecesariamente; segn lo explica PEYRANO, la impugnacin del litigante malicioso es in- izotable y posee la particularidad de que, cuando tiene xito proli- rera: se denomina Conducta procesal contextual, por reiteracin, iciusiva u obstruccionista, aquel configurado por una serie de acias o actuaciones procesales, iguales o diferentes, dirigidos a entorpecer la marcha del procedimiento96. En efecto, a pesar que los medios de impugnacin se sostiene 5 :bre principios jurdicos, cuya finalidad es lograr los objetivos del proceso y con ello, otorga tutela judicial efectiva; en la prctica, se puede apreciar que los mismos mecanismos, en ocasiones, son utilizados para todo lo contrario y quizs a veces no pueden ser percibidos; si se analiza el expediente en su conjunto, podra advertirse que, una de las partes pueda tener intencin de dilatar la prosecucin del proceso; porque promueve una serie de recursos notoriamente improcedentes. En ese caso, el Cdigo Procesal Civil, ha contemplado como deber y facultad del Juez, imponer medidas disciplinarias y coercitivas, que le permiten enrumbar correctamente el proceso a los fines que persigue. As tambin, el Tribunal Constitucional, en la STC: 2513-2007- AA, ha llamado la atencin a la actuacin maliciosa de ciertos abogados que, por un lado hacen creer a los justiciables sobre la viabilidad de pretensiones improcedentes y tambin a los abogados de las entidades pblicas por agotar todas las instancias judiciales a sabiendas que tienen la causa perdida por ser evidente el derecho invocado o existir jurisprudencia uniforme.

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PEYRANO, Jorge. El abuso procesal recursivo o situacin de recurso ad fmitum, en Derecho Procesal Civil, Estudios, Jurista Editores, Primera Edicin, Lima-Per, 2009, pg. 673.

I Artculo 35. RECURSOS


En el proceso contencioso administrativo proceden los siguien-1 tes recursos: 1. El recurso de reposicin contra los decretos a fin de que el I Juez los revoque. 2. El recurso de apelacin contra las siguientes resoluciones: 2.1 Las sentencias, excepto las expedidas en revisin. 2.2 Los autos, excepto los excluidos por ley. 3. El recurso de casacin contra las siguientes resoluciones: 3.1 Las sentencias expedidas en revisin por las Cortes Su-1 periores; 3.2 Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en I revisin, ponen fin al proceso. El recurso de casacin procede en los casos que versen sobre i pretensiones no cuantificables. Tratndose de pretensiones I cuantificables, cuando la cuanta del acto impugnado sea I superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P) el cuando dicho acto impugnado provenga de autoridad de [ competencia provincial, regional o nacional; y, por excep-1 cin, respecto de los actos administrativos dictados por au- toridad administrativa distrital, cuando la cuanta sea supe-1 rior a 140 unidades de referencia procesal (U.R.P). En los casos a que se refiere el artculo 26 no procede el I recurso de casacin cuando las resoluciones de segunde grado confirmen las de primera instancia, en caso de amparar la pretensin. 4. El recurso de queja contra las resoluciones que declaran inadmisible e improcedente el recurso de apelacin o casacin. Tambin procede contra la resolucin que concede el recurso de apelacin con un efecto distinto al solicitado.

Concordancia: 306 Cdigo Procesal Civil: arts. X. 146, 147, 355, 356, 357, 360, 362 al 397, 401, 402; Ley de Procedimiento Administrativo General: arts. 33, 34,

Comentario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

207 al 211, 214, 215.

Comentario En el Proceso Contencioso Administrativo se han previsto cuatro tipos de recursos reposicin, apelacin, casacin y queja; cada uno de ellos, guardan un trmite distinto, lo cual tambin se encuentra establecido en el Cdigo Procesal Civil. Una clasificacin de los medios impugnatorios que explican mejor nuestro proceso de impugnacin, es aquella que diferencia los recursos horizontales de los verticales; todos los recursos, aqu contemplados son susceptibles de reducirse a uno de los tres miembros de categora propuesta: impugnacin en el mismo grado, impugnacin en el grado superior e impugnacin en el grado supremo8. Existen diversas tcnicas y estilos de proveer escritos, por ello, en algunos casos, las resoluciones no guardan la formalidad que se espera y en otros, puede confundirse entre un decreto de mero trmite con un auto que atiende una incidencia en el proceso. Dicha similitud, eventualmente podra llevar a confusin a los justiciables, quienes en el entendido de que se trata de un decreto formulan reposicin y cuando se dan cuenta se corren el riesgo de haberse vencido el plazo para formular apelacin. Por dicha razn, las resoluciones, no pueden ser calificadas por la forma o el estilo de proveer, sino por el contenido y/o la clase de decisin que se emite en las resoluciones, antes de adoptar el mecanismo impugnatorio correspondiente.

El recurso de reposicin
Este recurso procede contra los decretos, a fin de que sea revocado por el mismo Juez. Segn se encuentra establecido en el artculo 362 del CPC, debe ser solicitado dentro del plazo de tres das contados desde la notificacin; si interpuesto el recurso, el Juez adviene que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarar as sin necesidad de trmite, salvo que lo considere, en cuyo caso se pondr a conocimiento de la parte contraria, por tres das; vencido el plazo, resolver ccr su contestacin o sin ella. En caso que la resolucin impugnada >e expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbil- mente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria8 GUASP, o en su rebelda. El auto que resuelve el recurso de reposicin es Jaime. Tomo II. Op. cit., pp. 554 y 555. inimpugnable. Teniendo en cuenta que los decretos 307 tienen la finalidad impulsar el proceso o atender los escritos de mero trmite, la reposicinr formulada solo tendr por objetivo que sean corregidos o revoca.:: en la medida que

la decisin no trascienda, ni implique un incide: - dentro del proceso, porque estaramos desnaturalizndolo. En nuestro ordenamiento, no se hace diferencia ni sbelas icft- cin de esta clase de recursos; sin embargo, es pertinente tee: aa cuenta que Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra puede proceder si lo pide uno de las partes, tambin s M pide el rebelde, el tercero y la que es ejercida por el mismo rgir. : * travs de una correccin, por generar indefensin o incongruer ru

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En la legislacin Contenciosa Administrativa espaola, se conoce rao recurso de splica aquellos que se dirigen contra las providen- ns y los autos, contra los que no procede recurso de apelacin o casacin. Se entiende por providencias, aquellas que se equiparan i las diligencias de ordenacin formuladas por el secretario con la Comentario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo conformidad del Tribunal; lo resuelve el mismo rgano que lo dict y no es recurrible97.

En la legislacin Contenciosa Administrativa de Buenos Aires, el recurso de reposicin procede contra las providencias simples o inter- j rcutorias del Juez del Trmite o del Tribunal en pleno, a fin de que d rgano que las haya dictado las revoque por contrario imperio; se interpone y funda por escrito, dentro del plazo de cinco (5) das ce la notificacin de la resolucin; pero cuando esta se dictare en una audiencia, deber interponerse verbalmente en el mismo acto. Tratndose de una providencia emanada del Juez del Trmite, la reposicin podr ser acompaada del recurso de reconsideracin en subsidio. En su defecto, la resolucin que recaiga har ejecutoria11.

El recurso de apelacin
Este medio impugnatorio se presenta contra autos y sentencias, la finalidad es que el rgano jurisdiccional superior examine lo apelado, y de ser el caso, anule o revoque total o parcialmente la resolucin impugnada. Los requisitos de admisibilidad y procedencia se encuentran establecidos en el Cdigo Procesal Civil; quien proponga este recurso, igualmente est obligado a fundamentarla indicando el error de hecho o derecho incurrido en la resolucin, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensin impugnatoria (Art. 366. CPC). Es muy frecuente ver que los recursos de apelacin: son formulados de manera genrica, sin expresar o delimitar cul es el error de hecho o de derecho incurrido en la resolucin y/o sin expresar cul es la naturaleza del agravio, asimismo, sin sealar expresamente si su pretensin impugnatoria es total o parcial; tales omisiones pueden generar que el recurso sea declarado inadmisible o improcedente (Art. 367 CPC); o, si el rgano jurisdiccional no los advierte, se corren el riesgo que el superior jerrquico lo haga y declare nulo el concesorio de apelacin, por no cumplir con los requisitos de procedencia. Segn DEVIS ECHEANDA, en el momento de apelar no se necesita decir contra qu parte del auto o sentencia se recurre ante el superior, ni se fundamenta el recurso; basta manifestar que se apela, y se entiende que la apelacin procede solo en lo que la providencia sea desfavorable al
97 AGUNDEZ FERNNDEZ, Antonio. Op. cit. pg. 453. Segn el artculo 245 de la Ley Orgnica del Poder Judicial espaol, las resoluciones de los Jueces y Tribunales que tengan carcter jurisdiccional, se denominan: a) Providencias, cuando tengan por objeto la ordenacin material del 309 contra providencias, cuestiones incidentales, proceso; b) Autos, cuando decidan recursos presupuestos procesales, nulidad de procedimiento o cuando, segn las leyes procesales, deban revertir esta forma.

recurrente; precisa que, en el Derecho Procesal moderno, se considera que este recurso como el extraordinario de casacin o de revisin tiene como fin, tutelar el inters general en la buena justicia judicial y solo secundariamente tutela el inters particular; seala tambin que el superior, al resolver una apelacin sentencia tiene facultad de fallador de instancia y por ltimo tiene . a obligacin de revisar todo el expedientes a diferencia Monzn Valencia de Echevarra de la apelaric-Lissett de Loretta los recursos interlocutorios, donde solo tiene competencia sobrt el asunto incidental12. La apelacin, al igual que los dems recursos tiene por objeto privar de eficacia jurdica, de la resolucin cuestionada; mas la caracterstica principal del presente es que se remite al superior jerrqc.;: del que dict la resolucin impugnada; no es concebida como k. repeticin del proceso anterior sino como la revisin del mismo: ts decir, como un mecanismo de depuracin de sus resultados; en rr: xarso no se reiteran los trmites seguidos en el proceso principal r :ue se siguen otros, cuya finalidad es comprobar la exactitud o juexictitud de los resultados obtenidos en el proceso. Hay dos tipos de apelacin, principal, que es la que formula aqul .T-r se siente afectado por el resultado de la resolucin impugnada; ra apelacin secundaria o derivada; se dice apelacin adhesiva, c_ella que no pretende coadyuvar con el objeto de la apelacin imapal, sino todo lo contrario; el que apela por adhesin suele m-rradecir los fundamentos de la apelacin de la parte contraria, este caso no apela por iniciativa propia sino por la iniciativa asuma por la otra parte. En nuestro ordenamiento, se encuentra con- smplado en el articulo 373 del CPC; sealndose adems que el iristimiento de la apelacin no afecta la adhesin. El recurso de apelacin tiene por finalidad que el superior jerrquico revoque o anule la resolucin impugnada; en el primer caso sucede cuando, el superior advierte que el anlisis lgico jurdico del A-quo no es congruente con lo expresado y probado en el proceso, ror lo cual resuelve variar el resultado del proceso, total o parcialmente; en cambio, si detecta alguna irregularidad que afecta la se- aiencia formal y/o garantas del proceso y con ello se ha generado afectacin, que no es susceptible de convalidacin alguna, podr declarar la nulidad del acto procesal viciado, disponiendo que sea renovado y reconducido por los causes del debido proceso, sin pronunciarse sobre el fondo de la controversia, devolviendo el expediente al rgano jurisdiccional de origen para que se cumpla con lo dispuesto. Las apelaciones concedidas con efecto suspensivo tiene por finalidad 12 Op. cit., pg. 510. que la resolucin impugnada no surta eficacia, mientras no se obtenga una decisin del superior. Este tipo de concesorios de apelacin procede 310 dan por concluido el proceso o contra las sentencias y los autos que impiden su continuacin. En estos casos, se eleva todo el expediente al

rgano jurisdiccional superior, la designacin de

I ;: -

diario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

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la Sala Superior lo determina el sistema aleatorio que opera en las mesas de partes. El hecho que se haya concedido apelacin con efecto suspensivo, no impide que el Juez, que expidi la resolucin impugnada pueda seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, pueda, a pedido de parte y en decisin debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensin produzca agravio irreparable. Las apelaciones se conceden sin efecto suspensivo, en los casos expresamente establecidos por ley, y en aquellos que no procede con efecto suspensivo; en estos casos, adems se tienen que precisar, si son concedidos con o sin calidad de diferida. La apelacin sin efecto suspensivo y con calidad de diferida, es aquella que, de oficio o a pedido de parte, el Juez dispone que se reserve el trmite a fin de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra que se seale debidamente motivada En caso, que la sentencia u otra indicada por el Juez, no sea apelada, determina la eficacia de la apelacin diferida. En cambio, la apelacin sin efecto suspensivo y sin calidad de diferida, es aquella que amerita formarse un cuadernillo, con las piezas procesales pertinentes, para que el superior, examine la resolucin impugnada, paralelamente al curso del proceso principal. Segn lo establecido en el artculo 380 del CPC, si se anula o revoca una resolucin apelada sin efecto suspensivo, se produce ineficacia de todo lo actuado sobre la base de su vigencia, debiend: el Juez de la demanda precisar las actuaciones que quedan sin efecto, atendiendo a lo resuelto por el superior. Estos casos, en nuestr- experiencia, suelen traer complicaciones procesales, bsicamente por la demora que se genera en instancia de apelacin, porque dicho trmite puede durar ms de lo que tarda el A quo en sentencia: El escrito de apelacin debe, adems, cumplir con las formalidades de ser presentada dentro del plazo establecido para cada cas: T cagar el arancel judicial correspondiente, excepto, aquellos que la Ley Orgnica ha establecido expresa la exoneracin o cuenten con auxilio judicial. Finalmente sealar que, otro asunto a tener en cuenta en este tipo e recursos es lo que se conoce como reformatio in pejus, lo cual puede representarse como una limitacin del superior al resolver; toda vez roe. no puede resolver en perjuicio del apelante, si una parte de la resolucin impugnada le es favorable. Segn DEVIS ECHEANDA, se seala que en el ms moderno sistema de comunidad de la apelacin, el superior puede modificar a favor o disfavor la resolucin recurri- ia y su decisin puede comprender a las partes no recurrentes lo cual significa que podr revisar la providencia apelada en todos sus ispectos, sin que importe que agrave la
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situacin del apelante y favorezca o no a quienes no apelaron 98. Sin embargo dicho criterio no es compartido por nuestra jurisprudencia.

El recurso de Casacin
Acorde con la modificatoria introducida por Ley 29364 99, de fecha 28 Comentario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo de mayo del 2009, la finalidad del recurso extraordinario de casacin es la siguiente:

Cdigo Procesal Civil,

Artculo 384. Fines de la Casacin El recurso de casacin tiene por fines la adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. Artculo 386. Causales El recurso de casacin se sustenta en la infraccin normativa que incida directamente sobre la decisin contenida en la resolucin impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial. Artculo 388. Requisitos de procedencia Son requisitos de procedencia del recurso de casacin: 1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolucin adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolucin objeto del recurso; 2. describir con claridad y precisin la infraccin normativa o el apartamiento del precedente judicial; 3. demostrar la incidencia directa de la infraccin sobre la decisin impugnada; 4. indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisar si es total o parcial, y si es este ltimo, se indicar hasta donde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisar en qu debe consistira actuacin de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deber entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado.
El recurso de casacin tiene su origen histrico en Francia [Aunque existe precedentes en el Derecho Romano], existe un amplio ccc- senso doctrinal a la hora de situar el planteamiento moderno durara la Revolucin Francesa, siendo su causa generadora la doctrina e divisin de poderes y el predominio que dentro de los tres poderes Estado se reconoca al Legislativo; aunque tiene su origen histncr con el nombre de Consejo de las Partes del Consejo del Rey del Arr- guo Rgimen [Consel desparties] fue replanteado durante la revoludai francesa con el nombre de Corte de Casacin100.

Op. ct., pg. 512. 313 El Texto completo de esta Ley se adjunta como Anexo 01. 100 IGLESIAS CANLE, Ins Celia. El recurso de Casacin Contencioso administratrvt' 1*- rand lo Blanch, Valencia-Espaa, 2000, pg. 47.
98 99

| Este recurso, engloba cuatro dimensiones conceptuales101:

1)

Un recurso extraordinario que se llama recurso de casacin.


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101 SILVA VALLEJO, Jos Antonio. La Casacin Civil-su crisis actual, Ara Editores Trzm- ra Edicin, Lima-Per, 2010, pg. 18.

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2) Un organismo judicial supremo que constituye el vrtice de la gran pirmide judicial, la Corte de Casacin. 3) Un procedimiento sui generis causado por el recurso de casacin y que se tramitan con arreglo a Ley de su materia, el procedimiento de Casacin. 4) Una funcin sui generis, de ndole hermenutico-poltico, clsicamente denominada por Calamandrei, como funcin monofilctica judicial y que consiste en la unificacin de la jurisprudencia suprema con arreglo a los principios doctrinarios sustentados por la Corte de Casacin.'
Es preciso empezar sealando que este recurso extraordinario, no constituye una tercera instancia, de all que no pueden ser analizados los hechos; segn lo establecido en el Art. 384 del C.P.C, tiene por finalidad la adecuada aplicacin del derecho objetivo y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema. Lo cual nos conduce al anlisis de distincin entre el control de he- -eho y derecho, que en casacin a veces es confundida. Al respecto, TARUFFO sostiene que dicha problemtica debe ser afrontado desde una concepcin metodolgica de orden general; proponiendo la siguiente distincin102:

a) El hecho, todo y solamente aquello que se refiere a la verificacin de la verdad o falsedad de los hechos empricos relevantes, salvo lo concerniente, a la aplicacin de normas relativas a la admisibilidad y ala asuncin de las pruebas o de normas de prueba legal. b) Es derecho, todo aquello que concierne a la aplicacin de normas, es decir, particularmente: b.l) La seleccin de la norma aplicable al caso. b.2) La interpretacin de tal norma.

~ TARUFFO, Michele. El vrtice ambigo, ensayo sobre la Casacin Civil. Palestra Editores, Primera Edicin, Lima, Per, 2005, pg. 167.

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b.3) La calificacin jurdica de los hechos y la subsuncin de ella en el supuesto de hecho abstracto. b. 4) La determinacin de las consecuencias jurdicas que estn previstas por la norma y que estn referidas al caso concreto
El recurso de Casacin en nuestro pas, ha sido recientemente modificado por Ley 29364103; con lo cual se ha introducido la procedencia excepcional de este recurso, an cuando no cumpla con las cuestiones formales, siempre que se considere que de resolverlo s cumplir con los fines previstos para la casacin. El recurso de casacin se otorga y se tramita en razn del inters pblico, que radica en el doble fin que con l se persigue: i) L defensa del Derecho Objetivo contra el exceso de poder por parte c- los jueces o contra las aplicaciones incorrectas que de la ley hagzn y, ii) De la unificacin de su interpretacin, es decir de la Jurisprudencia104. Las notas caractersticas que pueden mencionarse en ese recurso extraordinario pueden ser105:

1) Carcter Pblico. El fin principal es proteger la legalidad del'~ de la sentencia en su aplicacin correcta al ordenamiento jurixx. siendo fin secundario el de garantizar el derecho de los litigaxam [funcin monofilctica] 2) Carcter de Unificacin de la Jurisprudencia. A travs de Lz se crea doctrina, funcin unificadora, ante interpretaciones crepantes de las leyes, por parte de los jueces de inferior gm.ac para cumplir con ello, los principios de seguridad jurdica t

Con la dacin de la Ley 29364, se ha modificado ciertos artculos del Cdigo de PrtesBl Civil, reestructuran las competencias de los rganos jurisdiccionales, entre ellos -i I.ag Suprema. Dicho cambio, tiene particular resonancia en la jurisdiccin contencic:: nistrativa, porque ahora, las Sala Superiores solo actuaran como rgano revisor y Suprema, en casacin; antes de dicha Ley, la Salas Superiores, en ciertos casos como primera instancia y la Corte Suprema como revisora y adems como Corte C^samed lo cual impeda, por el volumen de carga, cumplir cabalmente con sus funciones. 104 Op. cit.,514. 105 AGUNDEZ FERNNDEZ, Antonio. Op. cit., pp. 475 y 476.
103

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3) Carcter anulatorio. Solo se da contra sentencias y resoluciones definitivas; casacin significa anular, porque en estos casos no repone, ni rescinde como en los otros recursos. 4) Carcter de motivacin tasada. Las alegaciones impugnativas solo pueden fundarse en las causas limitadas de los nicos existentes motivos. 5) Carcter de respeto a los hechos fijados por la recurrida sentencia de instancia. El Tribunal de Casacin, solo puede modificar los hechos tenidos por acreditados cuando la sentencia recurrida incida en manifiesto error en la apreciacin de la prueba. 6) Carcter de Plena Jurisdiccin. En cuanto anula la impugnada y dicta nuevo fallo para la resolucin total y concluyente del litigio. Se dirige a los fundamentos jurdicos de la sentencia, si trasciende a la parte del fallo, y fuere la impugnacin por vicios in judicando o de ratio decidendi de la sentencia. 7) Carcter de tramitacin especfica. Tiene propia y distinta tramitacin, que los dems medios impugnatorios. 8) Carcter de recurso extraordinario. Porque tiene todos las caractersticas precitadas que no los tienen otros recursos ordinarios.
En la lnea de lo expresado, podramos sealar que la Casacin fien utilizada puede ser una herramienta eficaz para tutelar de marera efectiva los derechos e intereses de los administrados por la rredictibilidad; sin embargo, uno de los problemas ms saltantes Je nuestro ordenamiento judicial, es la heterogeneidad en las decisiones, lo cual podra revertirse con un sistema de criterios homogneos; mas, hasta ahora, el sistema no lo ha permitido como se ruisiera, porque por un lado, la Corte Suprema, ha ido actuando como instancia revisora y casatoria106 a la misma vez, lo cual hace que desvie o dilate su esencia. En la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa, esta falta de rredictibilidad es ms saltante, porque la pretensin de plena jurisdiccin, recin ha sido introducida a nuestro ordenamiento naac- nal en el ao 2002; la cual no solo ha trado un cambio de modei: procesal sino
Adems, del rol de ejecutivo o de gestin, que demanda la direccin del Poder Judicial y que asignado al Presidente de la Corte Suprema, la Sala Plena y El Consejo Ejecutivo. Ley Orgnica del Poder Judicial, artculo, 12, 79 y 80.

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tambin el control de constitucionalidad de los aa^5 administrativos; por esa razn, las diversas materias de la Administracin Pblica y el rol que ahora juega el Estado en la economa h. dejado atrs el precedente judicial que haya podido adoptar la Cor_f Suprema en Casacin, antes de la entrada en vigencia de la ley ene regula el proceso contencioso administrativo subjetivo^/ De all que se hace necesario, para las instancias inferiores f lgicamente para los litigantes, dejar que la Corte Suprema curara solamente su funcin nomofilctica107, para contar con mayor candad de decisiones casatorias, pues frente a la presunta inseguric y/o la heterogeneidad de decisiones sobre los mismos supuesi^s. puede que sea cierto, cuando se dice que: las partes frente a una. Corte Imprevisible, no se dirigen a ella para obtener certeza, sm: para sacar provecho de la incertidumbre general23. En tal virtud, consideramos que el anlisis de procedencia de : requisitos, podra servir de ftro para evitar el desborde de recurs.15 casatorios, que impiden el buen funcionamiento de la Corte Superna y de sobre manera cuando se trata de procedencia excepcicnaL establecida en el artculo 392-A del CPC.; mxime si no se cenrt en el caso concreto sino en la finalidad nomofilctica. En nuestro ordenamiento se ha establecido que las reglas je. Cdigo Procesal Civil son supletorias al Contencioso AdmimsrHB- vo; sin embargo, en la Casacin Contenciosa Administrativa, uc- ms hay dos diferencias para admitir la procedencia, la cuann f la calidad de autoridad que emiti el acto impugnado, aderaos s*j

107 A pesar de la Modificatoria introducida por Ley 29364, aun las Salas Superiores Ce: sas Administrativas, siguen conociendo el primera instancia, el control de los pro; __________ ejecucin coactiva, denominados, Procesos de Revisin de Judicial y la Corte Surr mi ilj apelacin; establecido en la Ley 26979, Ley de Ejecucin Coactiva.

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precisa que los procesos urgentes, no pueden generar recurso de casacin, Exegtico amparan a la Ley que la regula el Proceso Contencioso Administrativo si lasI-zrnentao dos instancias pretensin.

Por otro lado, vale precisar que la Casacin por salto ha sido lerogadoa del ordenamiento civil, por tanto, tampoco sera procedente en la jurisdiccin contenciosa administrativa. En la legislacin Contenciosa Administrativa espaola, este recur- sc se ha agrupado en dos: Casacin comn y la Casacin especial. El primero se califica as, porque sus normas son de general aplica- ncn. respecto de los propios requisitos y condiciones de impugna- ridad, sustanciacin y decisin; en cambio, en el segundo caso, fe calificados como especiales segn son para la unificacin de la rctrina y el de inters de la Ley108. En caso de la casacin comn, el recurso se dirige contra las sentencias y los autos que dictan la Sala de lo Contencioso Adminis- nnvo de la Audiencia Nacional109 y las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia; en nica instancia y las sentencias y autos del Tribunal de Cuentas110. En caso de la casacin especial, hay dos tipos, uno de ellos, para la unificacin de la doctrina; se diferencian de la anterior, por la cuanta;

14 AGUNDEZ FERNNDEZ, Antonio. Op. cit., pg. 477. 109 ESPAA: Audiencia Nacional. Es un Tribunal de Jurisdiccin en todo Espaa, tanto de apelacin como de instancia en materias que la Ley Orgnica del Poder Judicial indica; pero en ningn caso, es un Tribunal de Casacin. Tiene Jurisdiccin Penal, Contencioso Administrativo y Social. La Audiencia Nacional conoce, entre otras, de materias de especial importancia como: en materia penal de determinados delitos contra la Corona o miembros de Gobiernos, delitos de crimen organizado como terrorismo, narcotrfico, falsificacin de moneda, y de delitos cometidos fuera del territorio nacional cuando conforme a las Leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales Espaoles. En materia conten- cioso-administrativa de algunos recursos contencioso-administrativos contra disposiciones y actos de los Ministros y Secretarios de Estado. En materia laboral conocer en nica instancia de los procesos especiales de impugnacin de convenios colectivos cuyo mbito territorial de aplicacin sea superior al territorio de una Comunidades Autnomas y de otras materias. [Consulta 01 marzo 2010][en lnea] http://www.audiencianacional.es/ ESPAA.Tribunal de Cuentas es un rgano constitucional del Estado; es el supremo rgano fiscalizador de las cuentas y de la gestin econmica del Estado, as como del Sector Pblico; los Parlamentos autonmicos, con apoyo en los resultados que dimanan de dicho control fiscalizador, despliegan el control poltico o parlamentario. [Consulta 01 marzo 2010][en lnea] http://www.tcu.es/

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no son susceptibles del recurso las sentencias dictadas en matera de personal, tampoco las relacionadas con derechos fundamentales de reunin, ni en materia electoral y las sentencias de las Salas Contenciosas Administrativas que no afecten el derecho estatal o comunitario europeo111. Y el otro, recurso de casacin en inters de la Ley, tiene por finalidad corregir los criterios jurdicos de las sentencias de los Juzgad;-; y de las Salas de lo Contencioso Administrativos de los Tribunales Superiores de Justicia y de Audiencia Nacional que hubiese incurrido en errores con grave dao para los intereses generales, es de carcter excepcional, procede solo contra sentencias; las sentencias recurridas han de ser firmes, se interpone solo dentro del plazo e tres meses, por la Administracin Pblica o el Ministerio Fiscal preferente en relacin a derechos fundamentales, la sentencia recurrida de ser amparado el recurso, no es cesada ni anulada, sin: despus es censurada por la errnea aplicacin de la ley, se hace enunciacin de la doctrina correcta112. Como se puede apreciar, en la legislacin espaola, el recurso de casacin tiene otro tratamiento, pudiendo advertirse que el control jurdico va casacin, abarca mas actuaciones administrativas que en nuestro ordenamiento; asimismo, hay tres clases de recur>: de casacin; siendo el tercero, el ms novedoso, porque permite recurrir sentencias que se encuentran firmes, en caso de existir errne aplicacin de la ley; sin embargo, es criticada, porque a pesar que ste proceso tiene por finalidad tutelar los derechos, no permite a legitimidad activa a los administrados113.

Recurso de queja
Este mecanismo tambin ha sido modificado por la Ley 293>4 variando los alcances establecidos en el Cdigo Procesal Civil: px

muir siendo dicha norma, una de carcter supletoria, es aplicable a estro caso.
111 AGUNDEZ FERNNDEZ, Antonio. Op. cit., pg. 551. 112 dem., pg. 568. 113 IGLESIAS CANLE, Ins Celia. El recurso de Casacin en el Proceso Contencioso Arr.nistrativo. Tirant lo Blanch, Valencia-Espaa, 2000, pg. 271.

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enlario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

Artculo 400. Objeto El recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolucin que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelacin. Tambin procede contra la resolucin que concede apelacin en efecto distinto al solicitado. Artculo 403. Interposicin La queja se interpone ante el superior que deneg la apelacin o la concedi en efecto distinto al pedido. El plazo para interponerla es de tres das, contado desde el da siguiente a la notificacin de la resolucin que deniega el recurso o de la que lo concede en efecto distinto al solicitado. Tratndose de distritos judiciales distintos a los de Lima y Callao, el peticionante puede solicitar al juez que deneg el recurso, dentro del plazo anteriormente sealado, que su escrito de queja y anexos sea remitido por conducto oficial. El juez remitir al superior el cuaderno de queja dentro de segundo da hbil, bajo responsabilidad.
La queja es un recurso independiente, porque cuando procede ocupa un lugar propio al lado de la apelacin114. Solo puede ser presentada por las partes, a veces por un tercero, pero siempre tiene que ser un agraviado, la queja no es impugnable. La finalidad de este recurso, es que el Superior revise, las cuesnones de hecho, que valor el A-quo, para rechazar el recurso de apelacin o lo concedi con un efecto distinto. Se sostiene que la facultad del Juez Superior de realizar un anlisis elemental de admisibilidad, cuando menos intrnsecos en tiempo y forma, a fin de evitar un dispendio procesal innecesario, debe ser atendible115.

114 ROSEMBERG, Leo. Op. ct. Tomo II, pg. 451. 115 CASSAGNE. Op. cit., Tomo II, pg. 206.

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En estos casos, el peticionante con las copias de lo actuado [escrito de apelacin, resolucin denegatoria y resolucin impugnada] presenta el recurso de queja ante el organo jurisdiccional superior donde se determinar la procedencia acorde con el art. 403 del CPC. De ampararse la queja, se notifica al rgano jurisdiccional que deneg la apelacin quien procede a elevar el expediente o formar el cuadernillo correspondiente, para que la Sala Superior pueda resolver el recurso de apelaci:

JURISPRUDENCIA:
CASACINN 3158-2006 Ucayali

Lima, 26 enero 2007

El error en el procedimiento debe ser debidamente fundamentado en el re cursi de casacin

Corte Suprema de Justicia de la Repblica Sala de Derecho Constitucional y Sc'.~ Permanente.


Quinto. Que, las causales de error en el procedimiento, descritas en el tercer y cuartal no haberse expresado en el recurso casatorio la debida fundamentacin de la afectador _ derecho al debido proceso que a decir del recurrente habra incurrido al superior Coleg:~~ tanto mas si se tiene encuentra que el impugnante viene cuestionando supuestos vaacs procesales que en su momento oportuna no objeto. El Peruano. Lunes, 2 de Julio de 21X7 CASACIN N 238-2007

Lima, 23 de marzo del 2007


Normas de carcter general no puede ser objeto de casacin.

Corte Suprema de Justicia de la Repblica Sala de Derecho Constitucional y Scc-i Permanente, Lima veintitrs de marzo del dos mil siete
Cuarto. Que, la causal denunciada resulta manifiestamente improcedente por cuarzz el recurrente no ha considerado que e articulo 74 y 118 inciso 20 de la constitucin Polisz del Per son normas de carcter general y declarativas, que establecen la potestad tributara del Estado y las facultades del Presidente d la repblica, y por lo tanto no pueden ser ob-xz de la causal in iure invocada, reservada exclusivamente a normas de derecho material Peruano, 31 de agosto del 2007. 57 Estamos frente a un supuesto de notificacin personal; es decir, aqul que tienen que llevar la cdula a una direccin domiciliaria. 68 CARNELUTTI, Francesco, Las formas de la defensa judicial de los derechos, n. 15. Ci^-3 por: Hugo Alsina,; 0p.,cit.,.40. 71 El registro puede ser virtual accediendo por la pgina institucional del Poder Judicial o i travs de:

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enlario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo

108

http://casillas.pj.gob.pe/sinoe/ dem., p. 221.

Concordancia: Cdigo Procesal Civil: arts. 52, 53, 188, 189, 190, 192 me 3, 233, 234 al 237, 239; Ley de Procedimiento Administrativo General: art. IV, 161 . 166, 230.

Comentario: Tradicionalmente era entendido que cuando se afirmaba m hecho, cada una de las partes tenia un inters en aportar la prueba; uno respecto de la existencia y el otro sobre su inexistencia: je all que el inters en la prueba es entendida de manera bilateral: recproca; en ese sentido, quien tiene inters en afirmar un hetm tambin tiene inters en pre constituir su prueba; si esto no salta m vista, es que el hecho no existe109. En ese mismo sentido, se afiira- ba en trminos generales, que la carga de la prueba soporta la crp de la existencia de todos los presupuestos (an de los negativos) d las normas sin cuya aplicacin no puede tener xito su pretera
::o El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Primera Edicin, 2008, Lima, pg. 220. En referencia al art. 190 del Cdigo Procesal Civil. 9 GUASP, Jaime. dem., pg. 556.

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