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El perito informático y la prueba pericial

Por Andrés Eduardo Bassini

1.­Introducciónalatemática

Lafuncióndelperitoinformáticoconsisteenelanálisisdeelementosinformáticos,enbuscadeaquellosdatos quepuedanconstituirunapruebaoindicioútilparaellitigiojurídicoalquehasidoasignado.Lastareasa desarrollar por el perito informático no son distintas de la de otros peritos judiciales. Por lo tanto deberá recopilarlainformaciónqueespuestaasudisposición,analizarlamismaenbuscadelosdatosqueeljuezle harequeridoyemitiruninformeodictamenendondevuelquelasconclusionesdelainvestigaciónrealizada.I

2.­Característicasespecificasdelperitoinformático

Unperitoinformáticodebeserunprofesionaldelperitajeinformático,nounexpertoenunasolaáreadela

informática.Esdecir,uninformáticopreparado,idóneoenvariasdisciplinas,ysobretodo,eficaz"peritoenla

materia".

Duranteelaño2000,laCorteSupremadeJusticiadelaNaciónprocedióalacreacióndelgrupodeapoyo

técnicoinformático,basándoseen"elcrecimientocuantitativoycualitativodelalitigiosidadenlosúltimosaños

porloqueconsideróquesedebe"contarconfuncionariosdotadosdelacapacidadtécnicaquepermitaresolver

fundamentalmentelosrequerimientosque,enestamateria,leefectúenlosdistintosTribunales".ii

Asimismo el perito debe contar con especificidad, ya que como todas las profesiones, es importante la especializacióndadoquelamateriainformáticaesmuybastaycambiante.Porelloresultaindispensablecontar conprofesionalesexperimentadosyespecializadosenHARDWAREySOFTWAREqueinteractúenparalograrlos objetivos.iii

3.­Lapruebapericial.Principalesaspectos

Eslaquesurgedeldictamendelosperitos,quesonpersonasllamadasainformaranteeljuezotribunal,por

razóndesusconocimientosespecialesysiemprequeseanecesariotaldictamencientífico,técnicoopráctico

sobrehechoslitigiosos.Losaspectosmásimportantesdeestapruebason:

a.­ La Procedencia: procede cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesariosoconvenientesconocimientoscientíficos,artísticosoprácticos.

b.­LaProposición:laparteaquieninteresaestemediodepruebaspropondráconclaridadyprecisiónelobjeto

sobreelcualdebarecaerelreconocimientopericial,ysihadeserrealizadoporunootresdelosperitos.El

Juezyaquesetratadeasesorarle,resuelvesobrelanecesidad,ono,deestaprueba.

c.­ElNombramiento:losperitostienenquesernombradosporelJuezoTribunal,conconocimientodelas partes,afindequepuedanserrecusadosotachadosporcausasanterioresoposterioresalnombramiento. Son causas de tacha a los peritos el parentesco próximo, haber informado anteriormente en contra del recusante elvínculo profesionalo de intereses conla otra parte,elinterés eneljuicio,la enemistado la amistadmanifiesta.

d.­ElDiligenciamiento:laspartesysusdefensorespuedenconcurriralactodereconocimientopericialydirigir a los peritos las observaciones que estimen oportunas. Deben los peritos, cuando sean tres, practicar conjuntamenteladiligenciayluegoconferenciarasolasentresí.Concretansudictamensegúnlaimportancia delcaso,enformadedeclaración;yenelsegundo,porinforme,quenecesitaratificaciónjuradaanteelJuez. Elinformeverbalesmásfrecuenteyquedaráconstanciadelmismoenelacta.

e.­ElDictamenPericial:losperitosrealizaránelestudiorigurosodelproblemaencomendadoparaproduciruna explicación consistente. Esa actividad cognoscitiva será condensada en un documento que refleje las secuenciasfundamentalesdelestudioefectuado,losmétodosymediosimportantesempleados,unaexposición razonadaycoherente,lasconclusiones,fechayfirma.Aesedocumentoseleconocegeneralmenteconel nombredeDictamenPericialoInformePericial.Silosperitosnoconcuerdandeberánombrarseunterceropara dirimir la discordia, quién puede disentir de sus colegas. Todo dictamen pericial debe contener: a) la descripcióndelapersona,objetoocosamateriadeexamenoestudio,asícomo,elestadoyformaenquese encontraba;b)Larelacióndetalladadetodaslasoperacionespracticadasellapericiaysuresultado;c)Los medioscientíficosotécnicosdequesehanvalidoparaemitirsudictamen;d)Lasconclusionesalasquellegan losperitos.iv

4.­Pruebapericialinformática.Legislaciónaplicable:

Continuandoconlatemáticadebemosremarcarqueesdesumaimportanciaparacualquieractuaciónjudicial

y/oarbitrajequeprecisenconocimientoscientíficosotécnicosespecializadoslapruebapericialobtenida.Será

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admisible la prueba pericial cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especialesenalgunaciencia,arte,industriaoactividadtécnica.

Sobreestetema,elNuevoCódigoProcesalPenaldelaProvinciadeSantaFeLeyN°12.734,sancionadoen

fecha16/8/2007,diceensuCapítuloVyreferidoalaactuacióndelosperitosvque:

ARTÍCULO182°.­Procedencia.­ElTribunalpodráordenarelexamenpericialapedidodeparte,cuandofuera

pertinente para conocer o valorar algún hecho o circunstancia relativa a la causa, y fuese necesario o conveniente poseer conocimientos especializados en determinado arte, ciencia o técnica. El Tribunal determinará,enconsecuencia,lospuntossobreloscualesadeversarlapericia.

ARTÍCULO183°.­Calidadhabilitante.­Losperitosdeberántenertítulodetalesenlamateriasobrelaquehan

deexpedirse,siemprequelaprofesión,arteotécnica,estuvieranreglamentados.Deexistirperitosoficiales,la

designaciónrecaeráenlosquecorrespondan;encasocontrario,entrelosfuncionariospúblicos,queenrazón

desutítuloprofesionalodesucompetenciaseencuentrenhabilitadosparaemitirdictamenacercadelhechoo

circunstanciaquesequieraestablecer.Ensudefecto,sinoloshubiera,ynomediandoacuerdodepartes,

deberádesignarseapersonadeidoneidadmanifiesta.

ARTÍCULO188°.­Ejecución.­Eltribunalresolverátodaslascuestionesqueseplanteen.Losperitospracticarán

juntoselexamen,siemprequeseaposible;laspartesysusasesorestécnicospodránasistiraélysolicitarlas aclaracionespertinentes,debiendoretirarsecuandolosperitoscomiencenladeliberación.Sialgúnperito,por negligencia o causa grave no concurre a realizar las operaciones periciales dentro del plazo otorgado, se ordenarásusustitución.

ARTÍCULO 189°.­ Dictamen pericial.­ El dictamen será fundado ycontendrá una relación detallada, clara y precisa:delasoperacionespracticadasysusresultados,lasobservacionesdelaspartesodesusasesores técnicosylasconclusionesqueseformulenrespectodecadatemaestudiado.Losperitospodrándictaminar porseparadocuandoexistadisparidaddeopinionesentreellos.Eldictamensepresentaráporescrito,firmado yfechado,sinperjuiciodelinformeoralenlasaudiencias.

ARTÍCULO190°.­Peritosnuevos.­Cuandolosinformesseandudosos,insuficientesocontradictorios,apedido

de parte elTribunalpodránombrarunoomásperitosnuevos,segúnlaimportanciadelcaso,paraque lo examinenyamplíeno,siesfactibleynecesario,realicenotravezlapericia.

5.­Laspericiasinformáticasysualcance.

Enloqueserefiereapericiasinformáticas,hayquetenerencuenta,quenosiempreserelacionacondelitos informáticosexclusivamente,esdecir,nosiemprequelainformáticaformapartedeunasuntojudicialescon motivodeundelito.Lainformáticapuedeverseimplicada,porejemplo,cuandoesutilizadacomomediodeun delito;cuandolainformáticaeselobjetopropiodeldelito(ej.compradesoftwareilegal);cuandotienelugar en el conflicto de forma colateral, pero en ocasiones, determinante; los incumplimientos de contratos de programaciónydesarrollo.LaPericiaInformática,paraelmundolegal,esunacienciaauxiliar,parabrindaral juez, en diversos aspectos, un apoyo mas que permita iluminar sobre los oscuros puntos, que por su especialidadnoalcanzaainterpretar.vi

6.­Delitosinformáticosyelmarconormativonacional.Sualcance.

El4deJuniode2004,fuesancionadalaLey26.388deDelitosInformáticos,incorporándoseasíArgentinaala

listadepaísesquecuentanconregulaciónlegalsobreestaimportantecuestión.LaLey26.388noesunaley

especial,queregulaestetipodedelitosenuncuerponormativoseparadodelCódigoPenal(CP)configuras

propiasyespecíficas,sinounaleyquemodifica,sustituyeeincorporafigurastípicasadiversosartículosdelCP

actualmenteenvigencia,conelobjetoderegularlasnuevastecnologíascomomediosdecomisióndedelitos

previstosenelCódigodeFondovii

Alolargodesuarticuladotipifica,entreotros,lossiguientesdelitosinformáticos:

•PornografíainfantilporInternetuotrosmedioselectrónicos(art.128CP);

•Violación,apoderamientoydesvíodecomunicaciónelectrónica(art.153,párrafo1ºCP);

•Intercepciónocaptacióndecomunicacioneselectrónicasotelecomunicaciones(art.153,párrafo2ºCP);

•Accesoaunsistemaodatoinformático(artículo153bisCP);

•Publicacióndeunacomunicaciónelectrónica(artículo155CP);

•Accesoaunbancodedatospersonales(artículo157bis,párrafo1ºCP);

•Revelacióndeinformaciónregistradaenunbancodedatospersonales(artículo157

bis,párrafo2ºCP);

•Insercióndedatosfalsosenunarchivodedatospersonales(artículo157bis,párrafo

2ºCP;anteriormentereguladoenelartículo117bis,párrafo1º,incorporadoporlaLey

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deHábeasData);

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•Fraudeinformático(artículo173,inciso16CP);

•Dañoosabotajeinformático(artículos183y184,incisos5ºy6ºCP).

Laspenasestablecidasson:a)prisión;b)inhabilitación(cuandoeldelitolocometeunfuncionariopúblicooel

depositariodeobjetosdestinadosaservirdeprueba);c)multa

(ej.art.155).

7.­Laimportanciadelaleysancionada

Estaleyesproductodereceptarcuestionesquehanllegadoanuestrostribunalesyquehansidoyaresueltas, como así también de concretar compromisos internacionales asumidos por nuestro país. Algunos casos sometidosa la justicia penalhansido resueltosfavorablemente a partir de la adopciónde figuraspenales existentes.A partir de ahora,personas físicas,empresas,instituciones,organismos públicos,etc.,deberán tomar los recaudos necesarios para no ver comprometida su responsabilidad o imagen en la comisión de delitossobrelosque,hastahoy,lajurisprudenciasehabíapronunciado,aunquenodemaneraunánime,pero queapartirdeahorapodránsercastigadosenbaseaunclarofundamentolegal.

8.­Laactuacióndelosperitosinformáticosenelámbitojudicial

Lasnuevasmodalidadesdelictivasconelusodetecnologíainformática(yaconrecepciónlegislativacomose

indicaraconlaLey26.388deDelitosInformáticosyarts.delCódigoPenal)requierenuntrabajointensivoen

materiapericialparapoderaportarpruebasrelevantesalainvestigaciónjudicial.Lascaracterísticasdelos elementosprobatorioshacenecesarioqueseanresguardadosencondicionesapropiadas,debiéndosemantener registro del traslado e intervención pericial sobre la evidencia desde el momento del secuestro hasta la finalizacióndelprocedimientojudicial.Laomisióndeobservarlasformalidadesmínimasestablecidasanivel forense durante las actuaciones judiciales facilita que la evidencia digitalpueda ser extraviada,alterada o sustituida.Por otra parte,eldesconocimiento delalcance de la actividadpericialocasiona que eloperador judicial tienda a efectuar requerimientos ajenos a la disciplina, lo que ocasiona un dispendio de recursos humanos calificados y sobrecarga los tiempos de trabajo de los especialistas. Parte de la solución a esta situaciónyace enla madurezinstitucional,la actualizaciónprofesionalde los operadores jurídicos y enlos avancesenlalegislaciónqueselogrenenmateriadedelitosinformáticos,siendoasimismotrascendentalla formalizacióndeunprotocolodeactuación,elquepuedecontribuirsignificativamenteaacercarposicionesy encuadrarelámbitodeactuacióndelPeritoInformáticoviii

Laeficaciaprobatoriadeloselementosinformáticos,ysuinterpretaciónatravésdelosdictámenespericiales generay,generaráporbastantetiempoinconvenientes,cuandolapruebaderivadadelosprocesadoresde datos se haya obtenido de sistemas no implementados a la luz de previsiones legales o reglamentaciones específicas y resulta inevitable su cuestionamiento. De todos modos, ello obedece exclusivamente a la reticenciaoretardoconqueelderechoenfrentalosavancestecnológicospues,paradesvirtuarlaopiniónde cualquier perito es imprescindible valorar elementos que permitan advertir fehacientemente el error o el insuficienteempleodedatoscientíficos,quedebenconocerporsuprofesión.Engeneralnoeslaausenciade métodoofundamentoscientíficosloqueponeenteladejuiciolaeficaciaprobatoriadelosdictámenessinola tendenciaacreerquetodoaquelloqueescapaalapercepcióndirectadelossentidosyserequieredeun expertoparadilucidarsuexistencia,esesencialmentefalible;cuandoenrealidad,lapericiainformática,como muchasotras,sefundaenprincipiostécnicosinobjetablesynoexistepruebadeigualsignificadoprocesalque ledesvirtúe.Esmuyrecomendablequelasguíasparaelsecuestroseandesarrolladasteniendoencuentael niveldeconocimientotécnicodelosrecursoshumanosqueparticipanenunallanamiento.ix

El desconocimiento del alcance de las labores periciales informática por parte de los magistrados o los funcionariosdelMinisterioPúblico,nopermiteunaclarainteracciónentreprofesionalesdeambasdisciplinasy conlleva a la falta de aprovechamiento de servicios profesionales que se ofreceneneste ámbito.Entodo momento se debe intentar evitar el dispendio de recursos humanos calificados, por lo que es necesario formalizarelámbitodeactuacióndelPerito.LoscódigosprocesalesestablecenclaramentequeelJuezpodrá ordenarpericiassiemprequeparaconoceroapreciaralgúnhechoocircunstanciapertinentealacausasean necesariosoconvenientesconocimientosespecialesenalgunaciencia,arteotécnica.Cuandounmagistrado carecedelosconocimientosmínimosdelosserviciosforensesquesebrindanenmateriainformática,esta normativa suele ser obviada mediante requerimientos triviales de índole administrativa que entorpecenlas tareaspropiasdelaespecialidad.x

9.­Principalesrecaudosenlarecoleccióndepruebaantelosdelitosinformáticos

Respectodeltratamientodelaevidenciaenprocedimientospoliciales,porcuantoparecequesobreesto debierahaberunmínimoconocimientogeneralizadoparaquienesnoposeanidoneidadtécnica.Labúsqueday el hallazgo de la prueba en todas las investigaciones, lo que por supuesto demanda cierta idoneidad, y seguramenteesfuerzo,pacienciay dedicaciónporpartedelosinvestigadores,noresultasuficienteparael éxitoenlosprocedimientosporestetipodedelitos.Aquelloquesehallómedianteunprocedimientopolicial,en

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unámbitocomputarizado,"aqueldía,enaquellugar,yenpoderdeaquellapersona",debeserexactamentelo

quelleguealámbitodelperito,parasuanálisisydictamen.

Porotraparte,puedesucederquenoseencuentreelperitoidealparaqueactúeendeterminadocaso,yaque

esimposiblequeunamismapersonatengalosconocimientosdetodoslossistemasytodotipodehardwareo

software,etc.Enalgunoscasos,losperitos"particulares",sonprofesionalesconsupropiotrabajoqueatender,

talveznoposeenexperienciaenpruebaspericiales(sinosimplementeconocedelamateria),yademásla

realizacióndeuninformepericialexigededicaciónytiempo,quetalveznoésteposea.xi

TodoestosuponelanecesidaddequelosorganismosestatalescomolaPolicía,encargadadellevaracabo

estaclasedeactividad,tenganunapreparación,capacitaciónyexperienciamásquesuficienteparalaeficiente

realizacióndetalesactividades.Esdeesperarqueconelsurgimientodelegislaciónespecíficaenmateriade delitos informáticos se intensifique el trabajo interdisciplinario entre operadores judiciales y profesionales informáticos para un mayor aprovechamiento de las prestaciones forenses y la calidad de los servicios profesionalesbrindadosalosorganismosjurisdiccionales.

Notas:

[*]ElautoresabogadoenRosario,SantaFe,mail:andresbassini@yahoo.com.ar.FacultaddeDerecho(UNR),

año2000,abogado.FormacióndePosgrado(UCALP)CarreraDocenteparaProfesionales.Desde2009Asesor

JurídicoUnidadNº3DeDetencióndeRosario.ServicioPenitenciarioProvinciaSantaFe,AdscriptoFacultadde

Derecho(UNR)ComisiónNº11MinoridadyFamilia(2002­2013)

i(Arnaboldi,Federicowww.federicoarnaboldi.com.ar)

ii(Res.CSJNNro.1662/00).

iii (Walter F. Gamboa Curso de Formación Profesional en Investigaciones Criminales, Edición 2012, UNR,

Rosario,SantaFe).

iv (Raúl Enrique Zajaczkowski, Licenciado en Criminalística, http://usuarios.arnet.com.ar/licrez, Manual de

CriminalísticadeeditorialCiudadArgentina).

v(NuevoCódigoProcesalPenaldelaProvinciadeSantaFeComentado,

Autores:DanielErbetta­TomásOrso­GustavoFranceschetti­CarlosChiaraDíaz.ConprólogodelDr.Eugenio

ZaffaroniypresentacióndelDr.RamónTeodoroRíos,EditorialZEUS).

vi (Walter F. Gamboa Curso de Formación Profesional en Investigaciones Criminales, Edición 2012, UNR,

Rosario,SantaFe)

vii (Martín Carranza Torres y Horacio Bruera, La incorporación de los delitos informáticos al Código Penal Argentino).

viii (Leopoldo Sebastián M. Gómez 11 Perito Informático Oficial, Poder Judicial (Neuquén, Argentina), http://sebastiangomez.sytes.net)

ix(Reyes,A.,Brittson,R.,O’Shea,K.,Steel,J.,“CyberCrimeInvestigations”,ISBN:1597491330,Syngress

Publishing,2007).

x(RevistadeDerechoyNuevasTecnologías–Año7–Número10,www.rdynt.com.ar)

xi(RaúlEnrique Zajaczkowski,Licenciado especialista enCriminalística,http://usuarios.arnet.com.ar/licrez, ManualdeCriminalísticadeeditorialCiudadArgentina).

REFERENCIASBIBLIOGRAFICAS

Libros

NuevoCódigoProcesalPenaldelaProvinciadeSantaFeComentado, Autores:DanielErbetta­TomásOrso­GustavoFranceschetti­CarlosChiaraDíaz.ConprólogodelDr. EugenioZaffaroniypresentacióndelDr.RamónTeodoroRíos,

EditorialZEUS,Rosario,Año2008.

Reyes,A.,Brittson,R.,O’Shea,K.,Steel,J.,“CyberCrimeInvestigations”,ISBN:1597491330,Syngress

Publishing,2007.

Artículos

ElPeritoInformáticoenlaArgentina.www.federicoarnaboldi.com.ar

Martín Carranza Torres y Horacio Bruera “La incorporación de los delitos informáticos alCódigo Penal

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Leopoldo Sebastián M. Gómez, Perito Informático Oficial, Poder Judicial (Neuquén, Argentina), http://sebastiangomez.sytes.net

RaúlEnrique Zajaczkowski,Licenciado enCriminalística,http://usuarios.arnet. com.ar/licrez, Manual de CriminalísticadeeditorialCiudadArgentina.

Peritajesinformáticos.www.cysi.com.ar

RevistadeDerechoyNuevasTecnologías–Año7–Número10,www.rdynt.com.ar

Walter F. Gamboa (Curso de Formación Profesional en Investigaciones Criminales, Edición 2012, UNR, Rosario,SantaFe).

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