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Traduccin de

VICENTE HERRERO
_;;
EDGAR BODENHEIMER
TEORA
DEL DERECHO
FONDO DE CULTURA ECONMICA
MXICO
Primera edicin en ingls, 1940
Primera edicin en espaol, 1942
Segunda edicin en espaol, 1994
Ttulo original:
Jurisprudence
1940, McGraw-Hill Book Company, Inc., Nueva York
I/j
,_
D. R. 1942, FONDO DE CULTURA ECONMICA
D. R. 1986, FONDO DE CULTURA ECONMICA, S. A. DE C. V.
D. R. 1994, FONDO DE CULTURA ECONMICA
Carretera Picacho-Ajusco, 227; 14200 Mxico, D. F.
ISBN (segunda edicin)
ISBN 968-16-0962-X (primera edicin)
Impreso en Mxico
A
<{. MI PADRE
PREFACIO
Vivimos en una poca en la que los valores funda-
mentales de la cultura estn siendo desafiados y ata-
cados. Ciertas ideologas proclaman que el poder y la
fuerza son los nicos factores potentes de la historia y
la vida social humanas. Se considera al hombre como
un ser irracional que sigue sus impulsos como cual-
quier animal. Estas ideologas repudian y vilipendian
la razn como fuerza reguladora de la sociedad huma-
na con una intensidad que no tiene apenas paralelo en
la historia.
Ese ataque moderno contra la razn es, a la vez, un
ataque contra el Derecho. ste es primordialmente una
institucin racional; es un intento de resolver las ten-
siones y conflictos inherentes a la vida social no por
medio de la fuerza arbitraria, la violencia o el terror,
sino por un reajuste ordenado y pacfico de las pr:e-
tensiones razonables de individuos y grupos. La insti-
tucin del Derecho encarna ciertos valores que en gran
parte son coincidentes con los valores de la cultura
humana como tal.
El ataque a que est sometido en nuestros das el
Derecho hace imperativo reexaminar las bases de la
naturaleza y carcter de esa institucin. La Ciencia
Jurdica de la poca positivista daba por supuesto el
fenmeno del Derecho y consideraba slo su forma.
Hoy, cuando el Derecho como instrumento esencial
de la civilizacin est ms que "doblemente amena-
zado", no podemos permitirnos el lujo de una teora
9
jurdica positivista. Si consideramos meramente la for-
ma del Derecho no podremos captar la diferencia
esencial entre el Estado de poder y el Estado de dere-
cho. Por ejemplo, en la Alemania de Hitler -prototipo
del Estado de poder- acaso se publiquen diariamente
ms leyes que en ningn otro pas. Si consideramos el
Derecho -como hacen los positivistas- meramente
como un mandato del Estado, promulgado en forma
legal, esta Alemania hitleriana sera un Estado de De-
recho par excellence. Ningn estudio meramente for-
mal del Derecho resolver el problema de por qu el
Derecho se encuentra en los Estados totalitarios con-
temporneos en una posicin harto precaria. Si que-
remos conservar el Derecho, hemos de considerar su
contenido. Habremos de considerar la manera de hacer
la distribucin de derechos, poderes y deberes de los
individuos, grupos y gobiernos dentro del sistema so-
cial, de manera que garantice el imperio y la supre-
maca del Derecho.
Entendida en este sentido, la Ciencia del Derecho
vuelve hoy a ser importante. Para poder desarrollar
eficazmente sus tareas los legisladores al estudiar los
mritos de un proyecto de ley, las corporaciones de
abogados al definir su actitud frente a la legislacin
propuesta, los Jueces al revisar la constitucionalidad
de una ley, tienen que conocer algo acerca de la na-
turaleza y funciones del Derecho en general. Como
titulares de la responsabilidad del mantenimiento y
conservacin del Derecho han de tener una nocin
definida de las necesidades y atributos esenciales de
un orden social basado en el Derecho. Tienen que lle-
gar a poseer un sentido refinado que les permita cap-
tar los peligros que amenazan al Derecho, a: la vez
que se preparan para poder formar un juicio. inteli-
gente acerca de los procedimientos y medios de man-
10
tener el equilibrio social en una civilizacin compleja
y que se encuentra, adems, en peligro.
Este libro trata de ayudar a los estudiosos del Dere-
cho y la Poltica que tengan inters en los aspectos
generales del Derecho como instrumento de accin
social y poltica. El autor se da cuenta de que los pro-
blemas de la Ciencia del Derecho y de la Filosofa ju-
rdica pueden ser enfocados de muchas maneras y
por mtodos muy diversos. Ha tratado de subrayar,
sobre todo, aquellos problemas que tienen alguna re-
lacin con las grandes luchas polticas y sociales que
se desarrollan en la actualidad. De entre esos proble-
mas, el que ha recibido particular atencin y ha sido
tomado como punto de partida del anlisis es el con-
traste entre poder arbitrario y Derecho, entre totali-
tarismo y constitucionalismo.
Han quedado deliberadamente excluidos de este
estudio muchos temas que corresponden al campo
general de la teora jurdica. No hay en l un examen
de los conceptos tcnicos de la Ciencia del Derecho
como los contenidos en las obras de Holland, Salmond,
Hohfeld y Kocourek. No hay tampoco un estudio de
las fuentes formales del Derecho como el que se halla
en la obra de Gray. La naturaleza del procedimiento
judicial se estudia slo de modo incidental en los ca-
ptulos que se ocupan de la filosofa jurdica nortea-
mericana moderna; habiendo sido estudiado recien-
temente el problema por Holmes, Cardozo y otros, el
autor ha considerado innecesario realizar una inves-
tigacin independiente. Si el libro consigue estimular
el, i?ters por los problemas polticos, sociales y filo-
soficos conexos con la institucin del Derecho, habr
logrado su principal propsito.
El autor desea dar las gracias al profesor S. Katz,
de la Universidad de Washington, que ha ledo todo
fl
11
el manuscrito y le ha hecho valiosas sugestiones res-
pecto a lenguaje y estilo. El doctor Arthur S. Beards-
ley, bibliotecario y profesor de Derecho de la misma
universidad, le ha ayudado mucho en la preparacin
del libro, poniendo a disposicin del autor todos los
servicios de la Biblioteca de Derecho y obtenindole
material --especialmente por lo que se refiere a teora
jurdica extranjera- de otras bibliotecas. Igualmente
desea el autor expresar su agradecimiento al doctor
Ernst Levy, de la Universidad de Washington, con
quien discuti los problemas relativos al Derecho ro-
mano y cuya biblioteca de Derecho romano fue una
ayuda inapreciable. Tambin est reconocido a otros
dos miembros de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Washington, los profesores Rudolph H.
Nottelmann y Warren L. Shattuck, quienes han ledo
partes del manuscrito. Finalmente el autor desea ex-
presar su gran deuda para con su esposa, Brigitte M.
Bodenheimer, quien hizo muchas sugestiones valio-
sas respecto a la forma y contenido del manuscrito y
adems prepar el ndice analtico.
EDGAR BODENHEIMER
12
PRIMERA PARTE
PODER Y DERECHO
')
1

t
1
l. EL PODER
l. Introduccin
EN LA clsica novela de Daniel Defoe, Vida y aventuras
de Robinson Crusoe, el protagonista se ve arrojado, a
consecuencia de un naufragio, sobre las orillas de una
isla desierta frente a las costas de Amrica del Sur.
Despus de veinticinco aos de vida solitaria, llega a
las riberas de la isla una horda de canbales, a bordo
de unas canoas. Llevan consigo dos prisioneros, con
el propsito de guisarlos y devorarlos en la supuesta
soledad tranquila y apacible del lugar. Uno de los pri-
sioneros consigue escaparse. Le persiguen dos can-
bales, pero Robinson derriba a uno de ellos y mata al
otro con su escopeta, salvando as la vida del fugitivo
del terrible destino que le esperaba. El joven salvaje,
lleno de gratitud a su salvador, se arrodilla ante l,
baja la cabeza hasta tocar la tierra con la frente, toma
el pie de Robinson y lo coloca sobre su crneo. De esta
manera jura ser esclavo perpetuo de Robinson. Da a
ste un dominio absoluto y un poder de vida y muer-
te sobre l, y se compromete a obedecer todos y cada
uno de los mandatos de su salvador, sin pedir ningu-
na compensacin por hacerlo.
Algn tiempo despus Robinson vuelve a tener oca-
sin de salvar la vida de un hombre. Esta vez se trata
del capitn de un barco ingls cuya tripulacin se haba
amotinado contra l, arrojndole a la isla de Robin-
son. Despus de descubrir al capitn, Robinson le pro-
mete libertarle y ayudarle a recobrar su barco. Pero
15
,.-r
hace depender su ayuda de dos condicione,; 'f>rimera,
que el capitn se someta completamente a su autori-
dad mientras est en la isla; y segurt1la, que despus
de recuperar el barco le lleve a Itlf5laterra, sin cobrarle
el pasaje. El capitn acepta esas condiciones y el con-
trato se cumple.
Estas dos situaciones son ejemplos claros de dos
tipos posibles de relaciones entre los hombres. La re-
lacin entre Robinson y Viernes, su compaero de
color es de dominacin y de sujecin. Robinson dis-
fruta' de un poder ilimitado sobre Viernes. No tiene
respecto a l ninguna obligacin; puede hacer con l
que le plazca, puede incluso matarlo. Por el contrano
la relacin entre Robinson y el capitn es de contrato e
igualdad. Los dos hombres se reconocen mutuamente
como ingleses libres, ninguno de los cuales sera ca-
paz de considerar seriamente la posibilidad de some-
terse como esclavo al poder arbitrario del otro. Cada
uno de ellos tiene algo que ofrecer al otro y de ah
que la forma natural del intercambio de sus servicios
sea un acuerdo contractual.
Estas consideraciones nos permiten trazar una dis-
tincin importante. La relacin entre Robinson y Vier-
nes es una relacin de poder. Tales relaciones existen
cuando un hombre queda sometido a la voluntad
arbitraria y totalmente ilimitada de otro. Para un es-
clavo el poder de su amo es un mero hecho de domi-
naciff el esclavo no tiene derechos que puedan actuar
como del poder del amo. La relacin
entre Robinson y el capitn, por el contrario, es una
relacin de Derecho. Es una relacin contractual en
la que ambas partes reconocen la existencia de dere-
chos y deberes mutuos, sobre la base de cierta igual-
dad. La circunstancia de que 'en la isla de Robinson
16

1

no haya superior -no haya gobierno- que
pueda garantizar y hacer cumplir fielmente el acuer-
do, no destruye el carcter jurdico de la relacin. La
garanta de la ejecucin reside en el hecho de que nin-
guna de las partes puede lograr sus fines sin ejecutar
fielmente el contrato.
En este captulo se examina el concepto de poder. El
c?nt:aste con el de Derecho se encuentra en el captulo
siguiente.
2. El impulso del poder
En _ser:ti_do sociolgico, el poder es la capacidad de
un mdividuo o grupo de llevar a la prctica su volun-
tad, incluso a pesar de la resistencia de otros indivi-
o _Puede ejercerse el poder por medios
fsicos, psicolog1cos o intelectuales. Un hombre puede
el poder por el hecho de ser fsicamente ms
tuerte que algunos de sus congneres; puede igual-
llegar_ a ser poderoso por ser capaz de ejercer
mfluencia psicolgica o incluso hipntica irresis-
tible sobre otros hombres o sobre las multitudes. En
circunstancias favorables sus grandes dotes intelec-
pueden tambin procurar a un hombre una po-
s1c10n de poder dentro de una comunidad o de una
nacin. El poder de un individuo puede ser conside-
si consigue ganar para la obten-
c10n sus_ fines la cooperacin devota de un grupo
;ue con ellos. Tal grupo puede ser un par-
cido pohtico, una sociedad secreta o una orden reli-
giosa no sino unos cuantos ejem-
plos-. S1 las relac10nes entre el lder y los miembros
del g:UP<:> se en el principio de la y
obediencia estncta al mandato del primero, puede de-
17
nominarse a tal grupo una "estructura de poder".
1
La
Compaa de Jess y el partido nacionals.ocialista
alemn son tipos de estructuras de poder. S1 una es-
tructura de poder consigue apoderarse de todo un Es-
tado y moldearlo de conformidad con los principios
de su propia organizacin, nos encontramos con el fe-
nmeno del Estado totalitario.
Muchos filsofos y socilogos se han dado cuenta de
la tremenda importancia del concepto de poder para el
estudio de la vida social humana. Hobbes y Spinoza
basaron sus sistemas filosficos en el supuesto de
que todo ser vivo se ve impulsado por un instinto na-
tural a extender su poder lo ms lejos de que es capaz.
2
"La vida es una bsqueda del poder", exclama Emer-
son. 3 Friedrich Nietzsche consideraba la voluntad de
poder como la fuerza motivadora bsica de la natur;;-
leza y la sociedad humanas.
4
Todas las cosas -de-
ca- son quanta dinmicos que estn en relacin de
tensin con otros quanta dinmicos. El socilogo
norteamericano Lester F. Ward describa la ley de la
naturaleza como "el derecho de la fuerza". En con-
diciones normales las fuerzas psicolgicas y sociales
-deca- hacen que los ms dbiles se sometan a los
ms fuertes, con la misma regularidad oon ques.en f.sk
1 Timasheff, Jntroduction to the Sociology of Law (1939),
p. 172. - 1 d
2 Hobbes, Leviatn, parte I; caps. 10, 14. [Ed. a, ..
de Manuel Snchez Sarto, Fondo de Cultura Econmica, Mexi-
co, 1940:] Spinoza, Tractatus theologzco-politicus, trad. inglesa
Elwes (1895), cap. i6 [hay trad. francesa Ch. Appuhn]. Cf. mfra,
Sec. 24. \ )
3 Emerson, "Power", Complete Works (obras completas1 (1884 ,
vol. VI, p. 53. . . . z
4 Nietzsche, The Will to Power, trad. mglesa LudoVICI, Cmnp ete
Works (obras completas), ed. O. Levy (1924), vol. XV [hay ed.
espaola].
18
\
ca el movimiento se produce en la direccin en que
acta la fuerza ms potente. Para Ward la civiliza-
cin humana consiste en el control teleolgico de esas
fuerzas naturales.s Ms recientemente Bertrand Rus-
sell ha sealado que el poder es el concepto funda-
mental de la ciencia social, en el mismo sentido en que
la energa lo es de la fsica. El amor al poder -argu-
ye- es el motivo principal que produce los cambios
que tiene que estudiar la ciencia social; y las leyes de
la dinmica social slo pueden expresarse en termi-
nas de las diversas formas de poder.6 De modo seme-
jante los modernos socilogos del Derecho han llega-
do a darse cuenta del significado fundamental del
fenmeno del poder en todo anlisis del Derecho.7
Difcilmente puede negarse que la voluntad de poder
sea una de las fuerzas motivadoras ms fuertes de la
vida individual y social. En la vida individual el impul-
so de poder es susceptible de manifestarse en muchas
formas segn las cualif!ades particulares del individuo;
puede dirigir su energa al logro de influencia poltica
o social, a la adq&isicin de dinero y propiedad, a con-
quistar o a la consecucin de resultados men-
tales t;Jnflectuales. En 'la vida social, la lucha de gru-
pos, Tases o naciones poderosas explica la mayor parte
5
Ward, Dynamic Sociology, 2a. ed. (1897), vol. I; pp. 34 ss.;
503 SS.
6
Russell, Power (1938), pp. 12-15. [Hay ed. espaola, El poder
en los hombres y en los pueblos, trad. de Luis Echvarri, Buenos
Aires, 1939.] Russell utiliza con xito en este libro los resulta-
dos conseguidos en la fsica moderna para hacer un anlisis de
la vida social humana. Es muy probable que la revisin casi re-
volucionaria de nuestra imagen del mundo que ha producido la
fsica moderna haya de tener una influencia de gran alcance so-
bre el futuro desarrollo de la filosofa y la sociologa.
7
Timasheff, op. cit., pp. 171-244; Horvth, Rechtssoziologie
(1934), pp. 198 SS.
19
de los acontecimientos decisivos que registra la his-
toria. En nuestros das est ampliamente demostrado
el papel del poder en la -vida social y poltica de las na-
ciones. Como parece probar muy claramente la histo-
ria de las dictaduras modernas, el poder poltico ilimi-
tado es una de las fuerzas ms dinmicas y agresivas
del universo. "Es una experiencia eterna --dijo Mon-
tesquieu- que todo hombre que tiene autoridad es
capaz de abusar de ella; ir cada vez ms all, hasta
que encuentre una barrera."8 Los hombres de Estado
contemporneos que han acariciado la ilusin de que
los fuertes impulsos de poder poltico podan ser en-
frenados mediante concesiones y gestos de "apacigua-
miento" podan haber aprendido mucho de Montes-
quieu. Como el gas o la energa elctrica, el poder
tiende a extenderse o avanzar hasta donde puede llegar
-hasta que se construya a su alrededor una valla o
recipiente que aqul no pueda trascender ni horadar.
Hay dos formas extremas de vida social humana en
las que el poder tiene una influencia ilimitada. Una de
ellas es la anarqua; la otra, ya mencionada, el despo-
tismo. En las dos secciones siguientes vamos a estu-
diar ambas formas de poder incontrolado.

8 Montesqueu, De l'Esprit des lois (17 48), libro XI, cap. IV
[hay ed. espaola].
20
diver-
gentes las opiniones acerca de cmo se comportaran
los hombres si fuesen abolidos los Estados y los gobier-
nos y entronizada la anarqua como forma lerrtima
de vida social. Hombres como Bakunin y Krop
0
otkin,
adherentes de un credo de anarquismo colectivista, es-
taban convencidos de que los hombres eran por natu-
raleza esencialmente buenos y de que slo el Estado
y sus institucic:nes les haban corrompido.9 Crean que
los hombres tienen un profundo instinto de solidari-
dad y que tras la destruccin violenta del gobierno
organizado, seran capaces de convivir en un sistema
perfecto de libertad, paz, armona y cooperacin. En
lugar del Estado coactivo existira una libre asociacin
de grupos libres; todo el mundo podra unirse al gru-
po de su eleccin y separarse de l en cuanto lo desea-
se. La cooperacin y no la concurrencia sin entraas
sera entonces la ley suprema de la sociedad.
Es, sin embargo, extremadamente improbable que
la elim.inacin total produjese una libre y
armornosa cooperac10n etftre los hombres. La natura-
leza humana no tiene las caractersticas que le atribu-
yen los anarquistas colectivistas y no tenemos motivo
alguno para suponer ue pueda cambiar radicalmen-
te. La conviccin d . Spinozay:le que en un estado de
anarqua cada individuo ITatara de
hasta donde le fuera factible y ha6ra, por ende, cie cho-
car con otros indhddnos_, est ms cerca de la verdad
que cualquier creencia en la bondad inherente a la
naturaleza humana.
9
Un buen resumen de las diversas doctrinas anarquistas es el
hecho por Jszi, "Anarchism", Encyclopaedia of the Soal Sci-
vol. II, p. 46; vase tambin Merram y Bames, History o(
Polzt1cal Theories (Recen.t Times) (1924), pp. 197-216.
21
Porque es cierto [dce Spinoza] que los hombres son ne-
cesariamente susceptibles de pasiones; estn hechos de
tal manera que experimentan piedad hacia los desgra-
ciados y sienten envidia de los felices; que se inclinan
ms a la venganza que al perdn; adems cada uno de
ellos desea que los dems vivan conforme l cree opor-
tuno, aprueben lo que l aprueba, y rechacen lo que l
rechaza. De donde resulta que, dseando todos con la
misma intensidad ser los primeros, estallan entre ellos
conflictos y se esfuerzan por oprimirse unos a otros y
el se enorgullece l{{.s del dao que ha hecho
a su rival que del bien que ha logrado procurarse.
1

Spino;:). supone con razn en este pasaje que el
resu aelo final de una situacin anrquica sena un
e d 9!-le habra de surgir como__con-
quistaaor un hombre que establecera sv dominio
sobre los dems. Es ms probable que
esta opinin que la sostenida
de que en la anarqua habra una guerra perpetl.Jji le
todos llegaba a esta conclu-
sin supomendo qe la naturaleza ha hecho a todos
los hombres esencialmente iguales en facultades men-
tales y fsicas, pero en realidad los hombres son muy
desiguales en fuerza corporal e intelectual. De ah que
una lucha de todos contra todos en un estado de anar-
qua hubiera de acabar, probablemente, con la cap-
tura del poder por un hombre o un grupo de hombres
y con la subyugacin de la multitud. Es tanto ms pro-
bable que ocurriera esto, cuanto que los hombres pre-
fieren el yugo de un poder fuerte a una situacin
prolongada de caos y desorden. Dondequiera que reina
10 Spinoza, Tractatus theologico-politicus, trad. inglesa Elwes
( 1895), cap. 1, Sec. 5 [hay ed. francesa de Ch. Appuhn].
11 Hobbes, Elements of law, ed. Tonnies (1928), parte 1, cap.
14; Leviatn, parte 1, cap. 13. Vase, tambin, infra, Sec. 24.
22
la anarqua se ve pronto desplazada por el extremo
opuesto: el despotismo. i2
En su forma puramente el
no reconoce lmites al ejercicio del capricho personal
El lanza sus mandatos y pro-
segun decide su voluntad libre y sin res-
tncc1ones. Recompensa o castiga segn sus caprichos
casuales o sus pasajeros cambios de humor. Con-
denar un da a muerte a un hombre por haber roba-
do un caballo y absolver acaso, al siguiente, a otro
ladrn de caballos porque al ser llevado ante l cuen-
te una ancdota divertida. Matar un da a uno de sus
esclavos por no haber trabajado con suficiente celeri-
dad;. al siguiente, estando de mejor humor, infligir un
castigo leve a otro esclavo holgazn. En ambos ejem-
plos, la diferencia de trato de dos situaciones cuyos
elementos de hecho son idnticos, no se basa en ra-
zones inherentes a los hechos en s, sino en los im-
12 yase Platn, la Repblica, trad. inglesa Jowett, libro VIII,
564. El exceso de libertad en el individuo y en el Estado debe
llevar a un exceso de servidumbre."
23
pulsos puramente arbitrarios y caprichosos del ds-
pota. ste es el rasgo caracterstico del poder arbitra-
rio: su detentador no se considera obligado a tratar de
igual modo las situaciones iguales. No reconoce nin-
guna norma con arreglo a la cual ejercite su R9der. "
Castiga si se siente de humor para hacerlo,JlS.; indul-
ta cuando le parece. Acta movido por caprichos e
impulsos irracionales y no por motlvos objetivos o
consideraciones de razn. . . ,
El despotismo de tipo puramente personal se da con
frecuencia en tribus primitivas y en un orden social
que reconoce la esclavitud. Prevaleci igualmente en
ciertas monarquas orientales. En la cultura moderna
del despotismo no ha desaparecido, pero se disfraza
generalmente en una forma ms impersonal. En un
Estado totalitario moderno, el dspota trata de rela-
cionar su poder con alguna aspiracin o ideal ms ele-
vado, al que afirma servir. Puede ser totalmente sin-
cero en su creencia de que el ejercicio de su poder
ilimitado est desprovisto de todo elemento personal
y de que busca slo un objetivo impersonal. En la Ru-
sia Sovitica se ha ejercido desde la Revolucin de
1917 un poder desptico en inters de las masas tra-
bajadoras y para promover la revolucin proletaria.
En los Estados fascistas se ejerce un poder extrema-
do en inters de la gloria y el engrandecimiento de la
nacin. Un gobernante autocrtico como Hitler se con-
sidera a s mismo como mero ejecutor de la voluntad
colectiva del pueblo alemn.
Hay que darse cuenta, sin embargo, de que es posi-
ble que el poder sea arbitrario aunque su detentador
se considere a s mismo encarnacin de algn ideal
elevado. La experiencia nos ensea que en un Estado
totalitario moderno muchos actos, de naturaleza pura-
mente caprichosa y arbitraria, se justifican y sancio-
24
nan en nombre de un propsto sagrado. Al decretar
una ley revolucionaria que el poder entregado a los
soviets ha de ser ejercido en inters de las masas tra-
bajadoras y la revolucin proletaria, otorga a
1105' pr"cticamente ilimtado. de discrecin.
Si no hay garantas contra un abuso de esa discrecin
(tal como un recurso ante un Tribunal judicial inde-
pendiente) es muy difcil distinguir la discrecin del
poder arbitrario. Un acto realizado por un funcio-
nario impulsado por motivos puramente personales
puede fcilmente ser "racionalizado" como hecho "en
inters de la revolucin proletaria" y no hay tribunal
que pueda investigar los motivos reales del acto. Una
ley nacionalsocialista alemana que autoriza al juez a
castigar "con arreglo al sentimiento sano del pueblo"I3
le-inviste, en nombre de un principio general y abs-
tracto, de una discrecin de la que puede fcilmente
abusar en forma arbitraria.
Otro hecho que convierte los Estados totalitarios
modernos en estructuras de poder arbitrario es la po-
sibilidad ilimitada de modificar las leyes. Este rasgo
caracterstico del totalitadsmo moderno es ms visi-
ble en AlemaniaI4 que en ningn otro pas. Desde 1933
la funcin legislativa ha sido delegada totalmente al
gabinete alemn y a su jefe Adolf Hitler. El gobierno
modifica la ley con gran frecuencia e incluso con fuer-
13 Ley del 28 de junio de 1935, Gaceta Oficial Alemana, 1935,
parte I, p. 839.
14 Dorothy Thompson observa: "El Derecho en la Alemania
actual, como en la antigua Esparta, es improvisado. No hay
alma viviente en Alemania que tenga una seguridad jurdica
real, porque el Derecho emana de ucases emitidos por los
lderes ... Lo que es legal hoy puede ser considerado maana
como ilegal y el Derecho no es ms estable que la cotizacin de
bolsa." Nazism An Assault on Civilization, ed. Van Paassen y
Wise (1934), p. 4.
25
za retroactiva. No hay ya salvaguardias constitucio-
nales que establezcan limitaciones a la legislacin ar-
bitraria. En el campo administrativo el poder del go-
bierno o de sus funcionarios de polica de internar a
cualquier ciudadano en un campo de concentracin
sin expresar ningn motivo, puede ejercerse de modo
puramente arbitrario y caprichoso. Incluso personas
a las que un tribunal ha absuelto de la imputacin de
un delito poltico, pueden ser internadas en campos
de concentracin si el Fhrer desaprueba la decisin.
Ejemplo destacadsimo de tal ejercicio arbitrario del
poder fue la famosa "purga" del 30 de junio de 1934 en
la que los lderes nazis oposicionistas fueron ejecuta-
dos sin proceso. El acto -que se reconoce no estaba
justificado por el Derecho escrito- fue legalizado
posteriormente por medio de una ley de efecto retroac-
tivo, firmada por el autor de las ejecuciones y dos
miembros de su gabinete.1 s
Tales ejemplos de rgimen arbitrario -que en ma-
yor o menor grado, se encuentran en todos los Esta-
dos totalitarios- crean en el pueblo un sentimiento
de peligro e inseguridad.
Es decisivo para la conducta de los sbditos dentro de
una estructura de poder desptico [dice Timasheff] el
hecho de que no pueden contar con que la cd'nducta
de
0
1os dominadores haya de conformarse a las normas
generales, porque esas normas no obligan a sus auto-
res y la obediencia estricta a una disposicin general,
ts Ley del 3 de julio de 1934, Gaceta Oficial Alemana, 1934,
parte I, p. 529; Loewenstein en su instructivo artculo sobre el
Derecho en el Tercer Reich ("Law in the Third Reich") publica-
do en la revista Yale Lawloumal (1936), vol. 45, pp. 779 a 811,
califica esta ley de "ejemplo nico de una ley de indemnidad,
emanada de la persona misma que busca la indemnidad". Vase,
tambin, Loewenstein, Hitler's Germany (1939), Sec. 2.
26
\,
1
;:.\.-. ..

:
promulgada ayer, puede -hoy o maana- provocar
la clera y la venganza de los dominadores. Todo indi-
tiene que al corriente de los caprichos pasa-
jeros de los dommadores y tratar de ajustar a ellos su
conducta. En una estructura de poder de este tipo el
nimo de los sbditos tiene que estar
turbado y sentirse siempre inseguro.16
16 Timasheff, op. cit., p. 216.
27
......,..
V-
. \. - -.;:...
.,

\\.._,\..;
5. La naturaleza del Derecho en general
Pero no toda limitacin del poder puede ser deno-
minada Derecho. Es posible que el poder se vea limi-
tado por otro poder igual o superior en fuerza, por la
fuerza pura o por hechos naturales. Slo una limi-
tacin que imponga al detentador del poder la obser-
vancia de ciertas "normas", es decir, reglas generales
de conducta, es Derecho.1 En un sistema jurdico
1 La expresin "reglas generales de conducta" se aplica igual-
mente a las normas religiosas y morales y a las consuetudinarias.
En los primeros estadios de la sociedad humana es imposible
distinguir tales reglas de las jurdicas. Tienen por tanto que ser
incluidas, en cierta medida, en una consideracin general del
Derecho. Sobre la distincin entre el Derecho y las otras normas
de conducta en una cultura desarrollada, vase, infra, Sec. 15.
28
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--aesarrollado la observancia de tales reglas de conduc-
ta ser impuesta normalmente por el Estado, a travs .
de algn sistema de coaccin, pero el elemento coacti-
vo no es esencial al concepto de DerechCi)El contrato
entre Robinson Crusoe y el capitn ingls era un acto
de Derecho, aunque no hubiera autoridad superior
que pudiera imponer su cumplimiento.2 Los acuer-
dos entre naciones soberanas tienen carcter jurdico
aunque no hay poder capaz de obligar a esas naciones
a mantenerse fieles a los convenios. Tales acuerdos
son Derecho porque, al establecer ciertas obligaciones,
crean limitaciones voluntariamente impuestas al po-
der de ambas partes contratantes. La garanta de cum-
plimiento de esas obligaciones es incompleta; prcti-
camente la nica garanta es el propio inters de las
partes. Sin embargo, en caso de ser las dos aproxima-
damente iguales en fuerza, ambas pueden beneficiar-
se de una fiel observancia del contrato. Hay situaciones
en las que, examinando las cosas de modo realista, un
hombre puede sacar mayor partido de otro tratndo-
le como coasociado igual que sometindole a su poder.
Una de las razones psicolgicas ms importantes del
origen del .Derecho puede residir en el hecho de que,
desde el punto de vista de la pura utilidad egosta, con-
trato y Derecho superiores
de dominio y poder para la consecucin de una deter-
minada finalidad. Robinson convirti a Viernes en es-
clavo; pero con el capitn ingls --entregado, como
Viernes, totalmente en sus manos- concluy un con-
trato, porque el capitn poda volverle a Inglaterra
a bordo de su barco. Los jefes de dos tribus salvajes
poderosas pueden preferir mantener unas relaciones
basadas en el comercio y el intercambio, a seguir el
2 Vase, supra, Sec. l.
29
1; ,.__ 'l.l_J "" ......
... ,, ........ - ... l
. , .. ,_, r" ., " ,_ . ;1; C)t:: c>-n i
1
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. ' . . . .. . camino sangriento de la' guerra; a causa de la incer- r
.,_,_,.c.!..1--/tidumbre del resultado de PUJlucha entre sus tribus. t
['- Xif'., ' Dos naciones modernas de igual fuerza militar pue-
1
den preferir arreglar sus diferencias por las normas
del Derecho internacional si a ninguna de las dos les
es posible estar segura, en caso de guelTa, de salir ven-
cedora en la contienda.
Estas consideraciones nos ayudan a aprehender una

el mundo de la vida social
el con tr
We 'lJl1m1Y; e1;,e&&pF0m1s ,},, 'av ...
.. - .. - .. .. ;:".!Ji7i3f
r
3 Quienes glorifican el poder, la lucha y la guerra, tienen nece-
sariamente que mantener una actitud crtica frente al Derecho.
Friedrich Nietzsche, uno de los expositores ms sobresalientes de
la filosofa del poder, hace sobre el Derecho las siguientes obser-
vaciones: "Hay que confesar que, desde el punto de vista biol-
gico, las condiciones del Derecho tienen que ser slo condiciones
excepcionales, ya que son restricciones parciales de la voluntad de
vivir propiamente dicha, que lucha por el poder; tienen que estar
subordinadas al fin general de la voluntad de vivir, como un me-
dio partcular, a saber, como un medio de crear mayores unida-
des de poder. Un orden jurdico concebido como soberano y uni-
versal, no como arma para la lucha, sino como un arma contra
toda lucha en general, sera algo parecido al mtodo comunista
de Dhring de considerar toda voluntad como igual a toda otra
voluntad; sera un principio hostil a la vida, destructor y disolvente
del hombre, un atentado contra el futuro de la humanidad, un sn-
toma de cansancio, un campo oculto hacia la nada", The Genealogy
of Morals, trad. inglesa Samuel, Complete Works (obras comple-
tas), ed. O. Levy (1924), vol. XIII, p. 88. [Hay varias eds. espaolas
con los ttulos Genealoga de la Moral y Gnesis de la Moral.] El
autor ha alterado ligeramente la traduccin inglesa.
30
por su propia
. 1 poder repre-
sen ta el elemento dinmico del or en social;4 es, con
frecuencia, destructor, pero puede preparar el telTe-
no para nuevas formas de sociedad humana.

i3flfen
impera
Derecho se realiza un intento de mantener un equi-
librio social concediendo y asegurando --dentro del
sistema social- ciertos derechos a los individuos y
grupos; se niega generalmente un aumento o dismi-
. nucin considerable de esos derechos. Por ello el Dere-
cho quiebra a veces en pocas de crisis y cambio social,
dejando vas expeditas a nuevos reajustes de poder.
En tales pocas, el Derecho slo tiene la posibilidad
de conservarse dando pruebas de gran flexibilidad y
adaptabilidad.
La constitucin republicana de Roma permita una
infusin temporal de poder en la vida social en po-
cas de emergencia, crisis o guelTa. En caso de emer-
gencia, cualquiera de los cnsules poda promover el
nombramiento de un dictador que pasaba inmediata-
mente a ser superior a l, a su colega y a todos los de-
ms magistrados. Cuando el dictador era nombrado
para una finalidad determinada, tena que retirarse
una vez conseguido el propsito que motiv su nom-
bramiento. En cualquier caso el cargo cesaba a los seis
meses de la designacin. Mientras el dictador ocupa-
4
Emerson dice: "El poder cesa en el instante de reposo; re-
side en el momento de transicin de un estado pasado a otro
nuevo, de lograr xito en una empresa, de alcanzar el blanco",
"Self-reliance", Complete Works (obras completas) (1883), vol.
II, p. 69.
31
ba el puesto, su poder era supremo; poda promulgar
cualquier clase de medidas que estimase adecuadas
para hacer frente a la situacin. Pero pasada la emer-
gencia, se reanudaban automticamente los procedi-
mientos jurdicos regulares.s Es probable que este
medio constitucional de sancionar una infusin tem-
poral de poder en el sistema jurdico, haya tenido algu-
na parte en el origen de la grandeza poltica de Roma.
Quienes ms inters tienen en conservar el Derecho
como instrumento principal de control social, debe-
ran ser los primeros en darse cuenta de que el Dere-
cho tiene ciertos defectos que le son inherentes y que
ponen siempre en peligro su existencia. Es muy poco
probable que el Derecho disfrute jams en la tierra
una existencia continua y no perturbad<P: Como uno
de los instrumentos ms la civilizacin,
es difcil conseguir su posesin y fil perderla.
(]
Todo derecho que ha existido en el mundo -dijo Jher-
ing- debi ser adquirido por la lucha; los principios
del Derecho que estn hoy en vigor han tenido que ser
impuestos por la lucha a quienes no los aceptaban; por
ello todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el
de un individuo, suponen que sus titulares, el pueblo y
el individuo, estn constantemente dispuestos a defen-
derlo.6
La capacidad de un sistema jurdico establecido
para defenderse contra los asaltos de sus enemigos
s Vase, Jolowics, Historical Jntroduction to the Study of Rornan
Law (1932), pp. 53-55; Mommsen, Rornisches Staatsrecht, 3a.
ed. (1887), vol. II, pp. 141-172. [Hay trad. don Pedro
Dorado Montero, Derecho Pblico Romano, La Espaa Moder-
na, Madrid; s. a.]
6 Jhering, 11w Stmggle far Law, trad. inglesa Lalor (1879), p. l.
[Hay trad. espaola de Adolfo Posada, La lucha por el Derecho.]
32
depende del grado en que logre mitigar o combatir la
tendencia a la rigidez y estancamiento que es inhe-
rente a la naturaleza misma del Derecho.
Para conocer y comprender un fenmeno es necesario
contemplarlo en su forma ms pura y desarrollada.
Quien desee conocer el feudalismo tendr que estu-
diar su estructura en aquellos pases en los que alcan-
z su mximo desarrollo. Para entender el significa-
dp t,rminq.;,i "qurocracia" es aconsejable estudiar
una estructura social donde la burocracia presente sus
caractersticas ms tpicas. Para demostrar los efec-
tos y resultados tpicos de una dictadura poltica, hay
que estudiar esta forma de gobierno all donde se pre-
senta del modo ms puro y caracterstico.7 Lo mismo
puede decirse de la institucin del Derecho. Slo des-
cribiendo un sistema jurdico desarrollado en el que
se hayan realizado todos los elementos tpicos y esen-
ciales del Derecho en su forma pura puede entender-
se el verdadero significado del trmino "Derecho". La
historia de la cultura nos da muchos elementos para
la construccin del tipo puro e ideal del Derecho. La
comparacin de sistemas iurdicos altamente desa-
rrollados, el anlisis de las "tendencias que operan en
el crecimiento de la cultura hacia su mximo desarro-
llo, la opinin de los grandes juristas y pensadores
polticos de todas las pocas nos ayudarn a descu-
7
Vase, Max Weber, Economa y sociedad, vol. I, p. 215 [ed.
del Fondo de Cultura Econmica, 2a. ed., 1964], Gesammelte
Aufsatz.e wr Wissenchaftslehre (1922), pp. 190-214. '
Sobre el valor metodolgico de construir tipos de los fenme-
nos sociales, vase, infra, Sec. 60.
33
[
brr el tipo ms alto y puro del Derecho. Este tipo ideal
puede no ser realizado nunca en todas sus manifesta-
ciones; pero es un patrn que hay que usar para dar-
se c.uenta de hasta qu punto se aproxima o se aleja
del ideal jurdico una determinada nacin.
Como hemos visto,
' r
1
h, .. ,.J ...... , .
.. El Derecho en su forma pura y pe1fecta
se realizar en aquel orden social en el que est reduci-
da al mnimo la posibilidad de abuso de poder tanto por
parte de los particulares como por parte del
Cmo puede el Derecho llegar a esta meta? Unica-
mente limitando, por una parte, el poder de los parti-
culares y, por otra, el de las autoridades pblicas. Si se
limita sio el poder de los particulares, habr necesa-
riamente un gobierno omnipotente, es decir, algo cer-
cano al despotismo. Si no se limita ms que el poder
del gobierno, habr necesariamente individuos par-
ticulares o grupos privados omnipotentes, es decir,
alcro parecido a la anarqua. Ambas situaciones son
h;stiles al imperio del Derecho (reign.oflaw). La (mi-
ca solucin puede ser asignar, tanto a los individuos
particulares --o grupos privados- como a los gober-
nantes, una esfera de pode1ftefinida y circunscrita que
no puedan agrandar ni trascender arbitrariamente. En
otros trminos, . e
r-
..:......... .'.; .. a-. r
Es funcin del Derecho privado otorgar, detinir y
circunscribir la esfera de poder de que han de gozar los
34
[
!

1
particulares. Slo se puede conceder poder a los par-
ticulares por medio de "derechos" jurdicamente reco-
nocidos. Pueden definirse estos derechos como esferas
de poder reconocidas y garantizadas por el Derecho.
El Derecho privado r.i:o se realiza en su forma ms
pura y desarroll'la si la esfera de poder asignada a
los particulares y a los grupos privados es demasiado
amplia o gemasiado restringida .
.,, La.&fSfa de poder asignada a los particulares es
demasiado amplia si el Derecho sanciona un sistema
de despotismo privado. Existe tal situacin en aque-
llos sistemas jurdicos que, como el antiguo Derecho
romano, reconoce la esclavitud o el poder ilimitado del
paterfamilias sobre los miembros de su casa. La rela-
cin entre el detentador de un poder arbitrario y el
objeto de su poder no es una relacin jurdica;s para un
esclavo, el poder de su propietario es un mero hecho
de dominacin. El hecho de que la esclavitud sea
expresamente reconocida por el Derecho como insti-
tucin social no convierte la relacin de poder en re-
lacin de Derecho.9 Indica meramente que el sistema
jurdico de que se trata reconoce y sanciona una rela-
cin de poder existente y garantiza esa esfera contra
las invasiones de terceras personas.
Lo mismo puede afirmarse con respecto al poder
ilimitado de vida y muerte que tena el paterfamilias
sobre los sometidos a su autoridad. Max Weber dijo
que "el Derecho romano se detena en el umbral del
8 Jellinek, System der subjektiven offentliche Rechtle, 2a. ed.
( 1905), p. 1 O. [Hay trad. italiana, Sistema dei diritti pubblici subbie-
ttivi, Miln, 1912.] Vase tambin sobre este problema, Aristte-
les, tica Nicomaquea, trad. inglesa Welldon, libro V, cap. 10.
9 Slo el propietario de esclavos puede, en ejereicio de su vo-
luntad soberana, instituir un orden jurdico para su propiedad
esclava. Sin embargo, si quebranta ese orden, el Estado no in-
tervendr para proteger los "derechos" de los esclavos.
35
hogar" .1 o Esta afirmacin toca la esencia y el corazn
mismo del problema. "Se detena'', es decir, se nega-
ba a extender su influencia y su fuerza reguladora al
seno de la familia. El Derecho romano, al menos du-
rante un largo periodo de su existencia, reconoci
relaciones jurdicas nicamente entre los cabezas de
familias libres e independientes; no reconoca rela-
ciones jurdicas entre un paterfamilias y sus hijos ni
entre un amo y sus esclavos.11
Este hecho nos ofrece una importante aclaracin.
El Derecho, en conjunto, comporta igualdad y no su-
jecin; en su forma pura es una relacin entre igua-
les, no entre superior e inferior. All donde el Derecho
sanciona o permite la existencia de zonas de poder de
individuos o grupos extraordinariamente fuertes, se
aparta de su forma ms perfecta.12 Por ejemplo, es pro-
bable que en la moderna sociedad industrial, el recono-
cimiento ilimitado del derecho de adquirir propiedad
y concluir contratos, pueda permitir una acumulacin
de poder econmico en manos de individuos, grupos
y asociaciones industriales, mercantiles y financieras
fuertes, susceptible de poner en peligro el rgimen de
Derecho (rule of law ). Un gran monopolio o trust in-
dustrial, comercial o financiero, totalmente libre de
limitaciones y restricciones a su poder de organizarse
10 Weber, Economa y sociedad, ed. cit., pp. 532 ss.
I I En el curso del desarrollo jurdico romano, esta situacin
fue modificada por legislacin destinada a proteger al esclavo y
a los miembros de la familia contra el ejercicio arbitrario del
poder del amo y del pater{amilias. Vase, infra, Sec. 21.
12 Cf. a este respecto la observacin de Uncoln: "De la misma
manera que no querra ser esclavo, no quiero ser amo. Esto expre-
sa mi idea de la democracia. Todo lo que difiera de ello no es de-
mocracia, en la proporcin en que discrepe", Writings of Aqraham
Lncoln, ed. Lapsley (1906), vol. VII, p. 389. Esta observacin es
aplicable no slo a la democracia, sino tambin al Derecho.
36

..

1
1
l
y darse normas internas autnomas, de tratar con sus
empleados y obreros, fijar salarios y horas de trabajo
y determinar sus relaciones con sus consumidores y el
mundo exterior, constituira una estructura de poder
privado, dejada aparte, al menos hasta cierto punto,
por el Derecho. Un orden social dominado por un pe-
queo nmero de asociaciones monopolsticas om-
nipotentes difcilmente puede constituir un sistema
jurdico, sobre todo si el poder econmico de esas or-
ganizaciones tiene el suplemento del poder poltico.
Estos ejemplos han sido encaminados a demostrar
que el Derecho en su forma ms pura no puede pre-
valecer si la esfera del poder permitida a los particu-
lares o a los grupos privados es demasiado amplia. Es
igualmente cierto el caso inverso. El Derecho no pue-
de florecer si los grados de poder atribuidos a los indi-
viduos o grupos soh demasiado reducidos. En tal
caso tiene que existir necesariamente un poder pbli-
co abrumadoramente fuerte, que restringir en gran
medida la libertad individual, impidiendo con ello el
imperio del Derecho. El Derecho exige el reconoci-
miento de una esfera bien definida de poder, dentro
de la cual el individuo est libre de las invasiones
arbitrarias del gobierno.
De dos maneras puede darse el poder a los particu-
lares y a los grupos privados. En primer trmino, el
gobierno puede otorgar al individuo un cierto grado
de libertad para adquirir propiedad, hacer contratos
con sus congneres y formar una familia. Podemos
llamar "individuales" a los derechos de esa clase, por-
que su realizacin depende principalmente de la pro-
pia actividad y de la iniciativa del individuo. En segun-
do lugar el gobierno p;uede conceder a los ciudadanos
ciertos derechos a .disfrutar de servicios pblicos es-
tablecidos para su bienestar y su proteccin frente a
los azares de la vida. Entre los derechos de este tipo
puede incluirse el derecho a un a
unas vacaciones pagadas, a la segundad matenal en
casos de vejez o enfermedad, a un salario que permita
vivir dignamente o a la educacin.1
3

pueden llamarse "sociales", porque de-
pende, de modo preponderante'. de ,a activ1_dad, bue-
na voluntad e iniciativa de la sociedad orgamzada Y de
sus funcionarios.
En su forma ms pura y desarrollada, el Derecho re-
quiere el reconocimiento -al menos hasta cierto gra-
do- de los derechos individuales. Los derechos con-
tractuales, de propiedad y de familia son medios que
permiten una amplia distribu_ci:-1 de poder en_tre los
ciudadanos; son, por esta razon, mstrumentos impor-
tantes del Derecho. El Derecho romano lleg a ser pro-
totipo y ejemplo de un sistema desarr?lla-
do porque, por primera vez en la elaboro, de
modo claro y eficaz, los conceptos JUnd1cos de con-
trato y propiedad. Hay, empero, que darse cuenta de
que slo un reconocimiento de los
contractuales v de propiedad constituye una garantrn
del imperio Derecho. El Derecho tiene que poner
un freno al ejercicio arbitrario, sin escrpulos Y
mente antisocial de esos derechos. Tiene que dehm1-
tar la esfera de expansin del poder individual, en inte-
rs de una vida social ordenada y pacfica. Tiene que
prevenir o que castigar toda invasin arbitraria del
dominio legal de un individuo por parte de otro. El
grado en que han de ser lC:s con-
tractuales y de propiedad en mteres del bienestar
pblico, depende de la estructura social siempre cam-
u Vanse, por ejemplo, los artcul_os_ 119-121 la Constitu-
cin de la Unin de Repblicas Socialistas Sov1et1cas del 5 de
diciembre de 1936.
38
biante; ese problema tiene que resolverlo de nuevo
cada generacin.
Es posible imaginar un orden social en el que estn
totalmente abolidos los derechos de propiedad, fami-
lia y contratos. De no cambiar la naturaleza huma-
na, tal orden slo podra basarse en un poder pblico
extremadamente fuerte, porque las autoridades go-
bernantes habran de estar constantemente en guar-
dia para evitar que se prudujese la natural expansin
individual por medio de la propiedad, el contrato y la
familia. Un Estado de este tipo se parecera a un Esta-
do de esclavos, aunque tratase a los sbditos con bene-
volencia. En tal Estado el poder -y no el Derecho-
sera el instrumento principal de control social.
Si en ese sistema social los derechos individuales
fuesen remplazados por una garanta constitucional
de los derechos sociales, se producira una restaura-
cin parcial del Derecho. Un ciudadano que pudiera
reclamar su derecho a conseguir trabajo, a recibir una
educacin y a disfrutar ciertos beneficios en caso de
vejez o enfermedad, gozara de cierto grado de poder
jurdicamente sancionado que el sbdito de un Es-
tado puramente despsito no tendra posibilidad de
reclamar como propio. Pero hay que tener presente
que la realizacin de los derechos sociales depende
por entero de la buena disposicin, benevolencia y
capacidad de organizacin del gobierno. Slo un
biemo que controle todos, o al menos la grnn mayora,
de los recursos econmicos del pas, puede estar en
situacin de asegurar la satisfaccin plena de esos
derechos. Tal gobierno habr de combinar necesaria-
mente el poder poltico con el econmico. Estar en
situacin de hacer que el cumplimiento de sus obli-
gaciones dependa de la completa obediencia y lealtad
39
de sus ciudadanos y de una aceptacin indiscutida de
su filosofa poltica.
El futuro ver probablemente un creciente recono-
cimiento de los derechos sociales. Desde el punto de
vista del Derecho -a menos que el reconocimiento
de los derechos sociales vaya acompaado del reco-
nocimiento de derechos individuales- tal desarrollo
puede ser considerado como una retrogresin al im-
perio del poder. El futuro del Derecho slo estar
asegurado si los derechos individuales y sociales se
combinan y equilibran en el sistema social de manera
inteligente.
Las mismas consideraciones hechas en el Derecho
privado son aplicables al Derecho pblico. Para rea-
lizar la forma ideal del Derecho el gobierno ha de te-
ner poder suficiente para impedir la anarqua. Ha de
tener poder para hacer frente a la situacin siempre
que amenacen producirse en la vida poltica, econ-
mica y social de la nacin situaciones caticas. Hasta
qu punto hayan de extenderse los derechos del go-
bierno para permitirle realizar su funcin es proble-
ma que no puede ser decidido de una vez para todas.
La respuesta de esta pregunta depende de la estructu-
ra social particular de un pas en un momento dado.
No puede acusarse de inconsecuencia a la
Corte de los Estados Unidos porque
ca hoy la validez de unos poderes de las ramas legis-
lativa y ejecutiva del gobierno hubiera reco-
nocido hace treinta aos. Si el ms alto Tribunal debe
o no convalidar determinada legislacin reguladora,
no es un problema poltico, sino jurdico. Si esa legis-
lacin es necesaria para impedir que se produzcan -o
para eliminarlas una vez producidas- condiciones
que puedan llevar al caos, a la anarqua o al desorden
en alguna rama de la vida econmica o social de la na-
40
1
cin, es conforme a la idea misma de Derecho que se
reconozca la validez de tal legislacin. Es posible que
hace treinta aos la Suprema Corte hubiera declara-
do inconstitucional la ley Wagner de Relaciones In-
Hoy, la ?f'.avac.in de las
entre capital y trabajo, ha 58stemdo la consntuc10nah-
dad de la ley en el supuesto de que ha de contribuir al
establecimiento de relaciones ms armnicas entre
capital y trabajo. t4 Bajo un "imperio de la ley" (govem-
ment of law) que trata de mantener un equilibrio deli-
cado entre la anarqua y el despotismo, tales conside-
raciones son enteramente legtimas desde el punto de
vista del Derecho.
Pero aunque un "gobierno con arreglo a Derecho"
(govemment by law) deba tener poder suficiente para
evitar condiciones anrquicas, no debe gozar de un
poder ilimitado. IS No hay Derecho pblico sino en
un Estado donde el gobierno se ve obligado a actuar
dentro de lmites bien definidos. El mejor medio de
lograr este fin es una constitucin que especifique los
poderes del gobierno y de sus varias ramas. Es tam-
bin esencial para la realizacin del Derecho, que se
otorguen a los ciudadanos determinados derechos
bsicos de los que no se les pueda privar en circuns-
tancias rformales. ta separacin de mediante
la divisin del gobierno en varios departamentos inde-
pendientes es una prctica eficaz para impedir el des-
14 National Labor Relations Board, vase Jones and Laughlin
Steel Corp. (1937), 301 U. S. 1, 57 Sup. Ct. 615.
1s El problema con que se enfrenta un "gobierno conforme a
Derecho" lo describe excelentemente un prrafo de! Mensaje
dirigido por Lincoln al Congreso de la Unin Norteamericana
el 4 de julio de 1861. "Es forzoso que un gobierno sea necesaria-
mente demasiado fuerte para mantener las libertades de st! pro-
pio pueblo o demasiado dbil para mantener su propia existen-
cia?" Lincoln, op. cit., vol. V; p. 323.
41
potismo. Pero puede haber un "imperio de la ley" sin
una separacin estricta de poderes (como en Ingla-
terra y Francia)"' con tal de que su autoridad est so-
metida a restricciones definidas y de que los derechos
de los ciudadanos no puedan ser disminuidos o aboli-
dos por la accin arbitraria del ejecutfvo o dei legisfa-
tivo. Dificilmente puede ser realizado el tipo ideal de
Derecho sin emplear alguna especie de sistema de fre-
nos y contrapesos gubernamentales, porque sin tal
sistema no pueden estar seguros los derechos de los
ciudadanos.
Otro medio de llegar a los mismos resultados sera
decir que el Derecho puede nicamente prosperar all
donde hay una amplia distribucin de unidades de
poder aproximadamente iguales. Es un hecho que en
una sociedad de productores iguales e independientes,
que regulen sus relaciones mutuas por medio del con-
trato hay unas condiciones muy favorables para el
imperio del Derecho en su forma pura.16 En cuanto
medio jurdico el contrato comporta una idea de igual-
dad, con tal de que ambas partes sean libres para
concluirlo o no --condicin que no siempre existe hoy,
dada la presin de las circunstancias econmicas-.
En un mundo industrial dominado por trusts y socie-
dades comerciales y finarMleras gigantescas, la rea-
lizacin del Derecho presenta serias dificultades que
slo pueden resolverse mediante un ajuste razonable
de las relaciones entre capital y trabajo, bajo la super-
visin del gobierno.
Hay que darse cuenta de que la adquisicin de gran
poder por parte deun grupo particular crea necesaria-
1 Con arreglo a las leyes constitucionales de 1875 [T.].
16 Se encuentran interesantes observaciones sobre este pro-
blema en el libro de Paschukanis, Allgemeine Rechtsiehre und
Marxsnws [trad. alemana de Hajs, 1929], pp. 60 ss.
42
mente dentro del orde!ltl social una posicin de debili-
dad a otros grupqr., aunque el Derecho reconozca la
igualdad forn::ial de todos los individuos y grupos. De
la de tales grupos -por ejemplo de los
ti;:abajal'ores en un mundo dominado por los mono-
polios- puede resultar una situacin de sujecin; y la
relacin de dominacin y sujecin es ajena a la idea
de Derecho.
El Derecho en su forma pura presupone, pues, cier-
ta generalidad e igualdad en la asignacin de dere-
chos. Cuanto ms se aleja el Derecho del poder y ms
se aproxima a su forma ideal, mayor importancia se
ve obligado a atribuir a la realizacin de la igualdad.
Desde el punto de vista del Derecho puro casi parece-
ra lgico pedir una absoluta igualdad social y econmi-
ca de todos los hombres, porque hara imposibles las
condiciones que permiten la dominacin y la sujecin.
Si el Derecho establece meramente una igualdad de
oportunidad, que no implique una igualdad de situa-
cin, el influjo de la seleccin natural tender a crear
nuevas relaciones de poder. Al elevarse los ms fuer-
tes por encima de los ms dbiles, se desarrollarn
en el cuerpo social condiciones de desigualdad mate-
rial que producirn una dominacin econmica. As,
aunque al comienzo de la libre concurrencia univer-
sal puedan ser iguales todos los hombres, despus de
algn tiempo de competencia, la situacin ser total-
mente distinta. Un orden social basado en una oportu-
nidad igual y sin obstculos para todos, acabar por ser,
finalmente, un orden basado en una igual oportunidad
para unos pocos; es decir, que a menos que se produzca
una redistribucin de poder, una poca de laissez-faire
desembocar en una poca de monopolio y privilegio.
Por esta razn el Derecho en su forma pura favorece
el establecimiento de una igualdad de condicin.
43
Pero aunque un orden social basado en la igualdad
absoluta pueda concordar con la forma ms pura y
consecuente del Derecho, presentaria dificultades muy
serias. En primer lugar tal orden sera indeseable por-
que no deben ser recompensados de la misma ma-
nera capacidades y resultados desiguales. En segun-
do trmino, aunque parezca aconsejable establecer tal
orden, no podra ser mantenido durante mucho tiem-
po. Acabara por irrumpir en forma violenta el deseo
natural de los hombres de extender su poder y aven-
tajar a los dems. Acaso se pudiera evitar ese proceso
mediante la institucin de un gobierno fuerte, provis-
to de poderes dictatoriales para evitar el estableci-
miento de cualquier forma de desigualdad en el orden
social. Pero la idea misma de la institucin de tal
gobierno, dotado de poderes autocrticos, es contra-
dictoria con la idea de Derecho y producira la crea-
cin de una nueva estructura de poder.
La dificultad de llegar a realizar un sistema puro
de Derecho ideal es indicio de una antinomia inhe-
rente a la idea misma de Derecho. As como los hom-
bres no soportan por mucho tiempo el imperio del
poder en su forma pura y arbitraria, no tolerara eter-
namente el imperio del Derecho en su forma ideal y
perfecta. Todo extremo lleva en s mismo las semillas
de su propia destruccin. sta es la razn por la que
la lucha entre poder y Derecho ser eterna en la vida
social. El Derecho en su forma ms ideal, a saber un
Derecho que ha eliminado toda traza de relaciones de
poder entre los hombres, no puede ser nunca una si-
tuacin permanente. Toda forma de vida social tiene
ciertos defectos que impiden su implantacin perma-
nente y su existencia continuada. Lo mismo puede
decirse del Derecho. La mayor parte de las culturas
tienen una tendencia a la realizacin del Derecho ~
44
su forma pura. Esta tendencia se manifiesta en la lucha
entre las diferentes clases por la libertad y la igual-
dad, lucha que aumenta en intensidad segn avanza
el desarrollo de la civilizacin. Pero la meta final de
este proceso no ser alcanzada nunca: una situacin
de libertad completa e igualdad absoluta de todos los
hombres es demasiado antagnica con las duras reali-
dades de la naturaleza para que pueda ser realizada
jams en la vida humana.
7. Las etapas del Derecho
Poder y Derecho en sus formas puras son polos opues-
tos. El uno representa la idea de un potencia arbitra-
ria, no restringida por ninguna regla de conducta. El
otro polo representa la idea de un sistema social en el
que el poder est limitado por un mximo de frenos y
contrapesos eficaces. Entre estos dos polos hay mu-
chas formas intermedias. Representan transiciones
del poder al Derecho. La mayor parte de los rdenes so-
ciales no adoptan ni el poder puro ni el Derecho puro
como agente exclusivo de control social. Sus formas
de vida poltica contienen elementos de ambos. El
problema decisivo para juzgar un sistema determina-
do es el de si predomina en su organizacin social el
elemento de poder o el elemento de Derecho. En otros
trminos, hay que averiguar a cul de los dos polos se
aproxima ms un sistema social dado -al del puro
poder o al del Derecho puro-. Sera interesante para
un historiador del Derecho considerar la historia jur-
dica desde el punto de vista de las relaciones entre
poder y Derecho en el desarrollo de los sistemas jr-
dicos. Tendra que investigar hasta qu punto urr sis-
tema jurdico determinado, en una poca dada de su
historia se ha aproximado o alejado del tipo ideal y
45
puro del Derecho. Hasta ahora no se ha subrayado
suficientemente este aspecto de la historia social y
jurdica.
Slo voy a hacer en este punto unas pocas suges-
tiones para un anlisis de la historia del Derecho. No
trato en modo alguno de presentar ni siquiera un
ve esquema del desarrollo del Derecho. El enfoque es
menos histrico que metodolgico. Se supone que el
Derecho, en su gradual autorrealizacin, parte del po-
lo del poder y se dirige hacia el D.erecho tal como se
ha descrito en la seccin anterior. En las pginas si-
guientes estudiaremos brevemente algunas de sus for-
mas y estadios de transicin.
La forma de organizacin que se supone ms anti-
gua es el clan o sib.'< Puede definirse como una familia
ampliada; consta de varias generaciones unidas por
lazos de sangre. Autores modernos eminentes suponen
que el ascendiente varn de ms edad del clan era su
jefe patriarcaL Creen que tena un poder ilimitado so-
bre los miembros del clan y que lo gobernaba a discre-
cin, libremente y sin trabas.17 "Viviendo todo hombre
'' El autor emplea como equivalente en este pasaje y en los
que siguen las dos palabras, aunque posteriormente usa slo la
de sib. Como sta no tiene traduccin en castellano, he preferido
usar la de clan, ms difundida entre nosotros. Por lo dems hay
quienes establecen una diferencia entre los dos conceptos, em-
pleando sib, para los grupos de organizacin patriarcal y clan
para los matriarcales; otros autores consideran el sib como una
subdivisin del clan. Hay finalmente otros para quienes clan y
gens son las especies matrilineal y patrilinea] del genro sib. [T.]
17 Platn, Las Leyes, trad. inglesa Jowett, lib. III, 680; Maine,
Anczent Law, ed. Pollock (1930), pp. 7, 178; nota K de Pollock,
p. 186 [ed. espaola, El Derecho antiguo y la costumbre printiva,
La Espaa Moderna, Madrid, s. a.]; Weber, Economa y sociedad,
vol., III, 1; Vinogradoff, Historical Jurisprudence (1920), vol. I,
p. 345. Koschaker, "Fratrarchat, Hausgemeinschaft und Mut-
ten-echt" (1933) en Zeaschrift fiir Assyriologie, N. F., vol. 7. Vase
46
-dice Sir Henry Sumner Maine, al describir la forma
.ms antigua de organizacin social- durante lama-
yor parte de su vida bajo el despotismo patriarcal, esta-
b? controlado en todos sus actos por un
reg1men no de Derecho sino de capricho."18
Si aceptamos como correcta esta opinin tendre-
mos que concluir que en la forma ms antigua de or-
ganizaci_n social no exista el Derecho, porque hay
que repetir que el poder arbitrario ilimitado no es De-
recho, sino su anttesis misma.
no estar seguros del supuesto de que
la vida social del clan no estuviese regida por nada
ms que el capricho arbitrario de su jefe. Hav razones
psicolgicas y sociolgicas para creer probable que se
desarrollasen en el clan ciertas costumbres observa-
?as tant? por los miembros del grupo como por su
Jefe patriarcal. Acaso se introdujo cierto orden de su-
cesin_ qu result satisfactorio para todas las per-
sor:as y fue, por ende, aplicado con regu-
laridad. Sancionado por la tradicin se convirti en
uso establecido. O pudo una costumbre relativa a la
adquisicin y distribucin del alimento -dictada, aca-
so, por la necesidad econmica- haber evolucionado
hasta convertirse en norma de conducta considerada
como obligatoria por todos los miembros del clan in-
cluido el jefe. Tambin puede una decisin tomada' por
el jefe de una disputa entre dos miembros del clan
haberse convertido en precedente establecido, segui-
do por jefes posteriores, llegando a obtener gradual-
la de una norma inalterable, cuya in-
fracc1on sena desagradable a los dioses.
ta'r_nbin .Aristteles, que habla del gobierno regio del miembro
mas anciano de la familia. Aristteles, Poltica, trad. Welldon,
lib. I, cap. 2.
18
Maine, op. cit., p. 7.
47
Si suponemos que dentro del clan surgieron tales
costumbres, tenemos que ver en ellas una forma pri-
mitiva de Derecho. Nos enfrentamos con una situa-
cin en la que el detentador del poder absoluto se
siente obligado por una u otra razn, a observar cier-
tas reglas de conducta. Puede no haber fuerza exterior
que le obligue a hacerlo; es posible que los nicos mo-
tivos que le induzcan a observar esas costumbres sea
el miedo a los dioses, o a sus congneres o, simple-
mente el deseo de ser respetado por stos. Sin embar-
go, tales reglas consuetudinarias tienen que ser con-
sideradas como una forma rudimentaria de Derecho,
puesto que tienen el atributo ms esencial de la idea
de Derecho, ya que constituyen una limitacin del
poder mediante reglas de conducta que obligan al ti-
tular de aqul. Pero son formas meramente rudimen-
tarias de Derecho: si el jefe del clan no observa esas
reglas de conducta puede provocar la clera o el des-
contento de los sometidos a su poder, pero no hay
autoridad superior que pueda obligarle a observar
esas normas. Su poder est limitado no por un medio
institucional, como los tribunales o las asambleas re-
presentativas, sino meramente por la fuerza de la tra-
dicin o el miedo. El nico remedio contra una infrac-
cin de esas reglas tradicionales es la actuacin de los
sbditos por su propia cuenta (selfhelp).
Podemos ver alguna semejanza entre el moderno De-
recho internacional y tales formas primitivas del
Derecho. El Derecho internacional moderno,.consiste
principalmente en costumbres que se hapcido desarro-
llando por el contacto entre las diferentes naciones.
Tambin aqu la autolimitacin en la razn
o en el miedo a las represalias- es prcticamente la
nica garanta de su cumplimiento. No hay autoridad
superior que pueda obligar a una nacin soberana a
48
someterse a sus reglas. El Derecho internacional mo-
derno, como el Derecho consuetudinario primitivo,
tiene que ser clasificado como una forma no desarro-
llada de Derecho.
Es muy probable que, a consecuencia de que el clan
no era una unidad aislada, sino que entr en contacto
con otros clanes, se desarrollase alguna forma superior
de Derecho. Ese contacto liev con frecuencia a la
lucha y a las hostilidade
1
-r\'.Por ejemplo un dao per-
sonal infligido a un miemo'ro del clan por un miembro
de otro grupo era un feud, es decir, una guerra privada
entre los parientes del autor del hecho y los de la vc-
tima. Pero los clanes tenan naturalmente inters en
evitar la lucha continua y la efusin inintem1mpida de
sangre. As se convirti en costumbre zanjar el feud
mediante la compensacin. Es bastante probable que el
monto de dicha compensacin --el Wergeld- fuera pri-
meramente determinado en forma individual para cada
caso concreto. Sin embargo, ms adelante los jefes de
dos o ms clanes vecinos fijaron de modo general las
penas que haba que pagar cuando el miembro de un
clan era muerto o lesionado por un individuo per-
teneciente a otro. Se estableci una tarifa regular, gra-
duada segn la categora de la vctima, con la inten-
sin de aplicarla a todos los casos que surgieran en el
futuro.19 Aparte de las estipulaciones del Wergeld, los
jefes de los clanes pueden haber concluido tambin
por l9s cuales se comprometieran, tantopor
e presente como por el futuro, a cambiar sus hijos o
las hijas de sus hijos, para evitar el matrimonio dentro
de un mismo clan.20 Tales acuerdos deben ser conside-
rados como contratos, por virtud de los cuales, los jefes
19 Pollock y Maitland, Histo1y of English Law, 2a. ed. (1898),
vol. I, p. 46; Vinogradoff, op. cit., vol. I, p. 348.
20 Weber. Economa y sociedad, ed. cit., pp. 297-306.
49
contratantes limitaban expresamente su poder, obli-
gndose a s mismos y a sus sucesores a seguir ciertas
normas de conducta en sus mutuas relaciones.
En contraste con nuestra primera situacin, donde
la tradicin y la costumbre ejercan tcitamente una
influencia restrictiva sobre el poder arbitrario del jefe,
nos enfrentamos aqu con una limitacin expresa del
poder. Un acuerdo que contiene una obligacin, expl-
citamente ligante para el futuro, constituye una res-
triccin de la voluntad del prometiente. Es una forma
de Derecho superior a la mera costumbre, porque la
limitacin que pone al ejercicio arbitrario de la dis-
crecin es ms concreta y definida. Se ha dicho a ve-
ces que en la sociedad primitiva no exista Derecho
hasta que el jefe de un clan llegaba a un acuerdo con
el jefe de otro.21 Esto puede no ser cierto, pero s lo es
que esos acuerdos expresos con estipulaciones para
la conducta futura, contiem;n un elemento "normati-
vo" ms fuerte -es decir, ufM limitacin ms fuerte al
ejercicio arbitrario del poder-que las meras costum-
bres. Esto es cierto, incluso aunque en los ejemplos
dados arriba no haya autoridad superior que pueda
hacer cumplir el contrato a cualquiera de los dos jefes,
contra su voluntad. La nica garanta efectiva de su
cumplimiento reside en el hecho de que son dos hom-
bres de poder aproximadamente igual, que desean evi-
tar la lucha y la efusin de sangre entre los respecti-
vos clanes, fundndose en que es dudoso el resultado
de la lucha. En esta situacin una cierta igualdad de
fuerza forma la base para el establecimiento de una
relacin jurdica.22
21 Rappoport, Die Marxistische Rechtsauffassung (1927), p. 35.
22 Friedrich Nietzsche hace las siguientes observaciones
sobre el orgen de la justcia: "La justicia tiene su origen entre
poderes que son aproximadamente iguales (como comprendi
50

;.
E.
Podemos encontrar tambin un paralelo a esta si-
tuacin en el Derecho internacional contemporneo.
Aunque esta rama del Derecho est en situacin pre-
caria en todo el mundo, su fuerza es ms potente entre
naciones de fuerza equivalente que entre naciones
desiguales. En este ltimo caso es demasiado grande
la tentacin de remplazar el Derecho por el poder.
Como hemos visto, el Derecho florece slo en una
atmsfera de igualdad aproximada, y no donde el po-
der est distribuido desigualmente.
En la escala gradual entre poder y Derecho se lleg
a un tercer peldao ms elevado cuando varios clanes
formaron, por razones polticas o econmicas, una
especie de federacin tribal. Surgi entonces el pro-
Tucdides en el terrible dilogo entre los embajadores atenien-
ses y los enviados de Milos). Es decir, cuando no hay supremaca
claramente recognoscible y cuando un conflicto sera intil y
perjudicial a ambas partes, surge el pensamiento de llegar a un
arreglo y a compensar las pretensiones opuestas; el carcter de
cambio es la caracteristica primaria de la justicia. Cada uno re-
cibe lo que desea por suyo de all en adelante y entrega a cambio
lo que desea el otro. La justicia es, pues, recompensa y cambio,
basado en la hiptesis de un grado de poder aproximadamente
igual. As originariamente la venganza perteneca a provincia de
la justicia; era un intercambio. Lo mismo la gratitud. La justicia
se basa naturalmente en un punto de vista de propia conside-
racin, juiciosa -en el egosmo-- y por tanto en la reflexin:
Por qu habra de perjudicarme intilmente para no conseguir,
acaso, lo que me place?" Humano, demasiado humano, trad.
inglesa Zimmern, Complete Works (obras completas), ed. O. Levy
(1924), vol. VI, p. 90.
Nietzsche, al comienzo de su aforismo, se refiere evidente-
r p ~ n t al siguiente pasaje del dilogo entre los embajadores de
Atenas y de Milos: "Sabis tan bien como nosotros que, tal como
\fa el mundo, la justicia no existe ms que entre iguales en poder;
que los fuertes hacen lo que quieren y los dbiles sufren lo que
tienen que sufrir." Tucdides, Historia de la guerra del Pelopone-
so, lib. V, cap. 89.
51
blema de cmo reconciliar el gobierno de la totalidad
de la tribu con la autoridad de los jefes de cada uno de
los clanes componentes. Es probable que se estable-
ciese una autoridad mediadora entre ellos, con la fun-
cin de arbitrar las diferencias que pudieran surgir en-
tre las unidades componentes de la federacin. Esta
autoridad mediadora sera la de un rey o un consejo
de ancianos o sacerdotes. En el curso de su desarro-
llo, esta autoridad superior se convirti en fuente de
recnocimiento y aplicacin judicial de ciertas reglas
y costumbres. Se produjo una transicin gradual del
arbitraje a la plena autoridad. El gobierno tribal se con-
virti en una autoridad experimentada que daba san-
cin oficial a las costumbres y usos que se haban de-
sarrollado en el :.rnto y comunicacin de los clanes
federados. En un principio los mtodos de aplicacin
del Derecho eran muy imperfectos. Consistan en una
mera autorizacin de la accin por cuenta propia o
venganza privada, o en colocar fuera de la ley al in-
fractor, es decir en la declaracin de que no gozara
en lo sucesivo de las ventajas del intercambio y el tra-
to social y que se le consideralia igual a una bestia
salvaje que todo el mundo poda matar. Pero gradual-
mente las autoridades pblicas procedieron a estable-
cer un sistema de coaccin directa en la que el indivi-
duo recalcitrante era castigado mediante la aplicacin
forzosa de penas pblicas. En el establecimiento de
tal autoridad central que obliga al cumplimiento del
Derecho, se encuentran los orgenes del Estado.23
Sin embargo, la existencia del Estado no garantiza
por s sola el imperio del Derecho. La prueba de ste
23 Sobre la formacin de federaciones tribales, bajo una auto-
ridad comn vase Vinogradoff, op. cit., pp. 344-369; Weber,
Economa y sociedad, ed. cit., pp. 322 ss.; cf. Platn, Las leyes, ed.
inglesa Bury, libro III, cap. 2.
52
V
r
es el grado de Derecho concebido a los miembros de
la comunidad poltica. Es muy probable que en la
federacin tribal slo se reconociese como posibles
titulares de derechos y deberes a los jefes de los cla-
nes. Dentro del clan, la base de la organizacin con-
tinu siendo el gobierno autocrtico del jefe, templado
acaso por la costumbre. De ah que en la organizacin
tribal no existiese sino una capa muy tenue de Dere-
cho garantizado. Quedaban grandes dominios reser-
vados a lo que podemos denominar esferas reservadas
de poder. El Derecho romano antiguo constituye un
ejemplo excelente de este tipo de organizacin social.
Slo los patres familiae eran reconocidos como sui
juris, es decir como capaces de derechos y obligacio-
nes. Los miembros de la familia eran alieni juris, es de-
cir, estaban sometidos al poder arbitrario de aqul y
no tenan capacidad de ser legalmente responsables.24
Un paso adelante hacia el imperio del Derecho en
su forma pura se logra cuando el Estado reconoce a
todos o a la mayor parte de las personas como posibles
titulares de derechos y deberes jurdicos. Tal ocurra
en el orden feudal de la Europa medieval, pero era tan
desigual la distribucin de derechos y deberes que era
muy grande la posibilidad de ejercicio de un poder
arbitrario de los pocos sobre los muchos. Esa posibi-
lidad estaba acrecentada por el hecho de que en la
mayor parte de la Europa feudal la administracin de
justicia quedaba reservada a los "tribunales seoria-
les" que estaban controlados por el seor feudal mis-
mo. Bajo este sistema, el reconocimiento y aplicacin
efectivos de los derechos de los feudatarios eran en
gran parte resultado de una autolimitacin y autorres-
triccin por parte del seor feudal.
24 Vase, supra, Sec. 6.
53
Se llega a una etapa ms avanzada cuando el Esta-
do crea tribunales imparciales que reconocen en todos
los miembros del Estado una igualdad formal ante la
lev. Tal situacin estaba en vas de lograrse bajo los
n;gmenes absolutistas dei siglo XVIII. Federico de
Prusia, por ejemplo, dio a sus sbditos una considera-
ble libertad e igualdad, pero los derechos de los ciu-
dadanos no estaban seguros y podan ser cambiados
o abolidos a voluntad del monarca. En tal orden so-
cial existan an, en grado considerable, posibilida-
des de abusos de poder, aunque en algn caso parti-
cular la prudencia del gobernante pudiera evitarlos.
No basta una igualdad sustancial de derechos entre
los ciudadanos para tener un sistema puro de Dere-
cho. Es necesario tambin que el poder del gobierno
est limitado por algn sistema de frenos y contrape-
sos. La mejor garanta del imperio del Derecho es la
existencia de una constitucin -escrita o no- que
defina y limite los poderes del gobierno y otorgue a los
ciudadanos ciertos derechos fundamentales que no
pueden serles fcilmente disminuidos o arrebatados.
Incluso bajo tal sistema no estn totalmente elimina-
dos los peligros de un ejercicio arbitrario del poder.
Habr un rgano (parlamento o tribunal de justicia)
que tenga la funcin de interpretar la constitucin con
respecto a aquellos puntos en los que es vaga o em-
plea un lenguaje impreciso. El remedio de este peli-
gro no depende del Derecho mismo, sino de los hom-
bres a los que corresponde la tarea de interpretar la
constitucin. Si esos hombres tienen conciencia clara
del significado ,y de lo que implica con
arreglo a Derecho" se habr dado un gran paso hacia
el imperio del Derecho en su forma pura.
No puede decirse que la historia presente un pro-
greso gradual desde un imperio ilimitado del poder
54
hacia la realizacin del tipo ideal de Derecho. El de-
sarrollo se produce ms bien en forma de curvas: sis-
temas basados de modo predominante en el poder al-
ternan con sistemas preponderantemente basados en
el Derecho. La razn de ello estriba en que hay crisis,
guerras, revoluciones y quiebras de las civilizaciones
y que en pocas de crisis se produce con frecuencia el
deseo apasionado de que exista un poder fuerte. Un
orden poltico y social que establece un sistema de fre-
nos y contrapesos y que crea garantas jurdicas efec-
tivas de libertad individual, quiebra a veces porque no
permite suficiente margen a una accin inmediata y
drstica. De ah que un "imperio de la ley" no sea nece-
sariamente una conquista que dure eternamente; se
convertir en objeto de debate y de lucha y la continui-
dad de su existencia depender del grado en que sea
capaz de pasar la prueba de las pocas turbulentas:
55
III. LA JUSTICIA
8. El significado de la justicia
EL PROBLEMA de la justicia est ntimamente relacio-
nado con el de igualdad en la vida social humana.
1
Jus-
ticia quiere decir tratamiento igual de los iguales. La
realizacin de la justicia exige que dos situaciones en
las cuales ias circunstancias relevantes son las mis-
mas, sean tratadas en forma idntica.
Esta definicin de la justicia puede aclararse con un
ejemplo. El padre de dos muchachos les prohbe que
trepen a un rbol. Una tarde se da cuenta de que uno
de ellos est sentado en la copa del rbol. Le castiga a
no salir de su habitacin. Pocos das despus es el otro
muchacho el que trepa y tambin es sorprendido por
el padre, pero ste no le castiga. En esas circunstan-
cias ambos muchachos tienen claramente el senti-
miento de que su padre ha actuado injustamente.
Como ambos hacan lo mismo, la justicia exiga que
ambos recibiesen el mismo castigo.
"Tratar a hombres iguales, en circunstancias igua-
les, de modo igual", es el primero y ms importante de
los mandamientos de la justicia. Pero este manda-
miento implica tambin que hombres y situaciones
1 De acuerdo: Husserl, "Justice" ( 1937), lntemational Joumal
of Ethir;:s, vol. 47, pp. 271 ss.; Pollock, A First Book of Junsprudence,
6a. ed. (1929), p. 37; Mackenzie, Outlines of Sodal Philosophy
(1918), p. 177; Ward, Applied Sociology (1906), p. 22; Radbmch,
Rechtsphilosophe, 3a. ed. ( 1932), p. 72. [Hay trad. espaola de
Jos Medina Echavarra, Madrid, 1933.]
56
desiguales sean tratados desigualmente. Por ejemplo,.
un juez que condena a la misma pena a dos hombres
que han cometido infracciones de magnitud y grave-
dad muy distintas puede ser tan injusto como un juez
que castiga de modo diferente a dos hombres que han
cometido el mismo delito en condiciones y circuns-
tancias casi idnticas.
Describir la justicia como el trato igual de los igua-
les es dar una definicin de carcter muy general.
Deja planteada la pregunta de qu personas han de
ser consideradas como iguales y en qu circunstancias
ha de considerarse que sus actos merecen igual trato.
La pregunta ser contestada de modo distinto por dife-
rentes hombres, por diferentes naciones y en las dis-
tintas pocas de la historia. En sentido estricto y abso-
luto apenas existe la igualdad en la naturaleza y en la
vida humana. No hay dos personas que piensen, se
comporten y acten de idntica manera. No hay dos
situaciones totalmente parejas. El trmino igualdad
denota siempre una igualdad aproximada. "La igual-
dad es siempre una abstraccin, desde un punto de
vista determinado, de una desigualdad dada" -dice
Radbruch.2
Cuando dos personas o cosas son consideradas como
iguales se estima insignificante e inesencial alguna di-
ferencia existente entre ellas. Sin embargo, la cuestin
de si alguna diferencia real debe o no estimarse como
insignificante e irrelevante, puede ser motivo de con-
troversia y de diferencia de opinin. En la Aleman]a
de Hitler no se permite a una persona de origen judo
conducir un automvil o pasear por las calles princi-
pales de una ciudad. En la mayor parte de los p s ~ s
se estima que es un factor totalmente irrelevante con
2 Radbmch, loe. cit.
57
respecto a la conduccin de automviles o al trnsito
por las calles principales, la diferencia entre un judo
y uno que no lo es. En Alemania el actual gobierno
considera que esa diferencia es tan esencial y funda-
mental como para justificar toda clase de discrimina-
ciones contra los judos. Tomemos otro ejemplo: En
una democracia como los Estados Unidos las muje-
res tienen actualmente derecho al voto. En la Francia
democrtica,* ni siquiera hoy se reconoce a las mu-
jeres el derecho al sufragio. Aunque el pas acepta, de
modo general el principio de igualdad ante la ley, la
diferencia de sexos se considera tan esencial que jus-
tifica un trato desigual de hombres y mujeres con res-
pecto al sufragio. La misma opinin prevaleca en Nor-
teamrica hasta que se adopt la Enmienda XIX a la
Constitucin federal. Estos ejemplos muestran que el
juicio acerca de si el Derecho debe hacer discrimina-
ciones respecto a ciertas personas o grupos, puede
variar en diferentes naciones y en diferentes pocas
de la historia. En una aristocracia el hecho del naci-
miento puede dar a una persona derecho a ciertos pri-
vilegios que una democracia considera injustos. "Todos
los hombres son creados iguales", dice la Declaracin
de Independencia Norteamericana, atacando con ello
la idea feudal de que la diferencia de nacimiento jus-
tifica una diferencia de status jurdico. Por otro lado,
el sistema social de los Estados Unidos, en su estruc-
tura y funcionamiento reales, admite una diferencia
econmica y privilegios basados en la propiedad y las
riquezas. Los socialistas modernos pugnan contra esas
diferenciaciones. Piden que la igualdad poltica tenga
el complemento de la igualdad econmica y que se
* La edicin inglesa de este libro es anterior al hundimiento
de la Tercera Repblica [T.].
58
eliminen las diferencias existentes entre los hombres
por motivos de desigualdad en la riqueza.
En todos estos casos hay controversia respecto al
grado de igualdad o desigualdad que debe existir en
una sociedad humana. Hay pocas personas que nie-
gan que los individuos difieren grandemente entre s
en cuanto a inteligencia, energa, perseverancia, habi-
lidad y fuerza fsica. Pero con respecto a la cuestin
de si esa igualdad natural justifica un trato desigual en
Jos aspectos sociales, las opiniones. difieren en gran
medida. Algunas personas creen que esa desigualdad
humana es una ley suprema y eterna de la naturaleza,
que ningn gobierno debe menospreciar. Otros estn
convencidos de que la desigualdad humana es pro-
ducto de un sistema social y econmico equivocado e
injusto y que con su remocin desaparecera la des-
igualdad humana. Para definir el concepto de justicia
hay que dejar de lado estas diferencias de opinin. Un
defensor de la aristocracia y un adepto de la demo-
cracia pensarn de modo muy diverso en cuanto al
grado de abstraccin de la desigualdad natural que
est justificado en inters de una vida social ordena-
da; pero esta diferencia de opinin no afecta a la deter-
minacin general de la nocin de justicia. El filsofo
alemn Friedrich Nietzsche -defensor de una posi-
cin aristocrtica-, crea que la desigualdad natural
entre los hombres deba encontrar reconocimiento
en el orden poltico y social. "Igualdad para los iguales
y desigualdad para los desiguales -ese sera el dis-
curso real de la justicia-; y de ah se sigue que no
debis hacer nunca iguales las cosas desiguales."3 Por
3
Nietzsche, Tlze Twilight of the Idols, trad. inglesa de Ludovi-
ci, Complete Works (obras completas), ed. O. Levy (1924), vol.
XVI, p. 109. La traduccin ha sido ligeramente alterada. [Hay
trad. espaola, El ocaso de los dolos.]
59
su parte el socilogo norteamericano Lester F. \Vard
crea que en el orden poltico y social, la desigualdad
natural de los hombres deba ser, en lo posible, miti-
gada o eliminada. "La verdadera definicin de la jus-
ticia es la imposicin por la sociedad de una igualdad
artificial en las condiciones sociales, que son natural-
mente desiguales."4 Aparentemente Ward ira. mucho
ms lejos que Nietzsche en no tomar en cuenta la des-
igualdad natural. Pero los puntos de vista radicalmen-
te opuestos de estos dos hombres con respecto a la
realizacin prctica de la justicia no impiden que am-
bos estn de acuerdo en la idea general de justicia.
Ambos admiten que la justicia es la realizacin de la
igualdad. Ambos se dan cuenta de que la injusticia
consiste en el trato arbitrario y caprichoso dado a per-
sonas y grupos que, segn los sentimientos dominan-
tes de la comunidad o la poca de que se trate, deben
ser tratados en forma anloga. Ambos saben que la
justicia exige el reconocimiento de un patrn objetivo
de igualdad. Donde discrepan es en el tipo de patrn
con arreglo al cual haya de medirse la igualdad. En ese
punto no se lograr nunca una duradera unanimidad
de opinin entre todos los hombres. Es principalmen-
te esta cuestin la que provoca las fricciones, luchas
de clase, revoluciones y guerras entre los hombres.
Mientras el mundo conserve su carcter dinmico y
eternamente cambiante, los hombres discreparn en
cuanto a los principios e ideales mediante los cuales
haya de realizarse la justicia en la vida social humana.
4 Ward, loe. cit.
60
9. El ideal de justicia de Platn
Si partimos del supuesto de que habr siempre dife-
rencias y desigualdades naturales entre los hombres,
es posible constituir un orden social que tome decidi-
damente en cuenta esas diferencias y desigualdades y
haga de ellas la piedra angular del edificio social. Un
orden social de este tipo es el que contemplaba Platn
en su Repblica ideal. Platn estaba profundamente
convencido de la desigualdad natural de los hombres a
la que consideraba como una justificacin de la exis-
tencia y reconocimiento de las clases sociales. Excla-
maba:
Ciudadanos: sois hermanos, pero el dios que os ha for-
mado os ha hecho de modo distinto: ha hecho entrar
oro en la composicin de los ms capaces de mandar,
que son los de ms vala. Ha mezclado plata en la com-
posicin de los auxiliares; hierro y bronce en la de los
labradores y artesanos. Por lo general engendraris
hijos semejantes a vosotros.5
Los hombres en cuya composicin emraba el oro
haban de ser los gobernantes de la repblica ideal de
Platn; dotados de poder absoluto, haban de dirigir
el Estado como filsofos-reyes. Los hombres de plata
seran guardianes cuya funcin consistira en asistir a
los gobernantes en el cumplimiento de sus funciones
y defender al Estado contra sus enemigos. Los hom-
bres de bronce y hierro habran de ser agricultores,
artesanos y comerciantes: formaran la tercera y ms
amplia de las clases: la clase econmica o productora.
Con objeto de poder dedi:ar toda su energa al cum-
plimiento de sus deberes pblicos, los miembros de
s Platn, La repblica, trad. inglesa Jowett, libro III, 415.
61
G,'t;-J-\;.\ f"". \.c'
. :- .
1
?;];\ ... e ' .;_:; \'\{
h 012 .... primeras -:lases haban' de renunciar a'la vida
de familia y a la propiedad privada. A los miembros de
la tercera clase se les permitira formar familias y con-
servar la propiedad privada, bajo una supervisin es-
tricta del gobierno.
Cada clase, dice Platn, debe confinar su actividad
estrictamente al desempeo de sus funciones espec-
ficas. Tiene que prevalecer en la Repblica una es-
tricta divisin del trabajo entre las clases. Cualquier
interferencia de una clase en otra, cualquier invasin
por parte de un miembro de una clase de las funcio-
nes de 9tra, la considera Platn como mal muy grave.
El gobernante, el guardin, el labrador, el artesano,
tienen todos ellos que ser fieles a su destino y no inter-
ferir con las ocupaciones de ninguna de las dems
clases. Esto es, para Platn, la esencia de la justicia so-
cial. "Realizar su propia funcin podra ser, en cierto
modo, la justicia", dice.6 Cada hombre debe practicar
una sola cosa: aquella para la cual est mejor adaptada
su naturaleza. Dicho de otro modo, la justicia social
en la Repblica de Platn consiste en que cada ciu-
dadano realice plenamente las funcio:oes especficas
que le han sido asignadas en vista de sus capacidades
y cualificaciones. "A sus ojos [los de Platn] -dice
Barker- la justicia significa que un hombre debe
realizar su tarea en la situacin vital a que le ha desti-
nado su capacidad."
7
La idea subyacente en esta con-
cepcin es colectivista. Es la idea de que un individuo
no es un ser aislado, libre de hacer lo que quiera, sino
parte de un orden universal. Segn.Platn el individuo
tiene que subordinar sus deseos subjetivos de engran-
6 !bid., libro IV, 433.
7 Barker, Greek Political Theory: Plato and his Predecessors
(1918), p. 149.
62
decimiento a la unidad orgnica v la armona del con-
junto. En su opinin el mejor de la sociedad
es aquel en que cada individuo est colocado en la si-
tuacin para la que est mejor dotado y se ve obliga-
do a realizar adecuadamente sus funciones en el lu-
gar que se le ha asignado. Ms adelante veremos crno
afecta al problema del Derecho esta concepcin pla-
tnica de la sociedad y la justicia.
10. El concepto aristotlico de justicia
::;,p. la Repblica ideal de Platn, el dispensador de la
j?ticia es un gobierno autocrtico. Su discpulo Aris-
tteles percibi los peligros inherentes a la estructura
del Estado platnico. Se dio cuenta de que un rgi-
men absoluto puede degradarse fcilmente, convir-
tindose en rgimen de arbitrariedad y capricho. El
gobierno de un hombre o de una oligarqua -dijo-
estar influido siempre por la parcialidad, la pasin y
la emocin. Las autoridades gobernantes tienen el
hbito de actuar en muchos asuntos por motivos per-
sonales y favoritismo. El remedio contra este peligro
inherente al gobierno de los hombres es -a su jui-
cio- el gobierno de las leyes. "La ley es la razn sin
apetitos";8 representa la razn libre de parcialidad y
est ordinariamente inmune frente a las influencias
emocionales. Aristteles admite que el Derecho, dada
l(:l generalid;id y lo abstracto de sus reglas, puede en
<;;asos concretos conseguir slo una justicia incompleta.
Un filsofo-rey prudente, segn el modelo platnico,
puede, en ciertas circunstancias, ser mejor dispensa-
. dor de justicia que un cdigo que limite necesaria-
B Aristteles, Poltica, trad. inglesa Welldon, lib. III, cap. 16.
63
mente la discrecin flexible del juez. Pero Aristteles
sabe cun raros son los hombres del tipo del filsofo-
rey. De ah que en circunstancias ordinarias prefiera
el imperio de la ley a un gobierno ~ los hombres.
Son las leyes, si estn bien formadas, las que deben ser
superiores y el magistrado o magistrados deben estar
autorizados para determinar nicamente aquellos asun-
tos en que, por la dificultad de hacer una declaracin
general para todos los casos, es imposible que las leyes
determinen exactamente.9
En opinin de Aristteles, la justicia exige que "los
iguales sean tratados de igual manera" .10 Ello signifi-
ca que los bienes de este mundo deben ser distribui-
dos siempre entre los ciudadanos proporcionalmente
al mrito; significa tambin que el Derecho debe man-
tener esta justa distribucin de bienes contra toda cla-
se de violaciones. Correspondiendo esta doble funcin
a la justicia, hay, segn Aristteles, dos clases de jus-
ticia. Denomina a la primera justicia distributiva. Co-
rresponde al legislador y consiste en asignar derechos
pblicos y privados a los ciudadanos, conforme al
principio de igualdad. Cada individuo debe recibir lo
que se le debe por virtud de su contribucin al bien
comn. Deben darse cosas iguales a los iguales y co-
sas desiguales a personas desiguales, midiendo a todas
las personas con arreglo a su mrito. La igualdadlo-
grada por la justicia distributiva es, as, una igualdad
relativa, proporcionada, no absoluta.! i
La segunda especie de justicia es la retribudva o :
correctiva. Suponiendo que se ha hecho una distribu-
1
9 Ibzd., lib. III, cap. 11.
10 Aristteles, Poltica, lib. III, cap. 12.
11 Arstteies, tica Nicomaquea, trad. inglesa Welldon, lib. V,
cap. 6.
64
cin de derechos, recompensas y cargos entre los ciu-
dadanos por va legislativa, es funcin del Derecho
garantizar, proteger y mantener la distribucin reali-
zada contra posibles ataques ilegales. Esta funcin
correctiva del Derecho es administrada por el juez. Si
un miembro de la comunidad ha invadido los dere-
chos o la propiedad de otro, la justicia retributiva res-
taura el statu qua devolviendo al perjudicado lo que
le perteneca o compensndole su prdida. Por ejem-
plo, si un hombre ha recibido por un acto ilegal o in-
moral, ms de lo que se le deba, puede privrsele de
la ganancia indebida. As pues, la justicia correctiva
garantiza la esfera legal de cada ciudadano contra las
violaciones injustas por parte de otro. 12
La justicia distributiva, lo mismo que la correctiva,
aspira al mantenimiento de una justa proporcin en
la vida social de la comunidad. En opinin de Aris-
tteles la justicia es esencialmente "una especie de
proporcin", "un trmino medio entre dos extremos,
a saber exceso y defecto". t 3 El significado de esta afir-
macin no es enteramente claro. Aristteles parece
querer decir que la justicia distributiva es un trmino
medio entre la desigualdad arbtraria, tal como la
establecera la ley de la selva y la igualdad esquemti-
ca, absoluta, que no reconoce mrito ni logro superior;
la justicia correctiva es para l aparentemente un tr-
mino medio entre ganancia y prdida en las transac-
ciones privadas, una restauracin de un equilibrio
justo que deshaga las consecuencias de un acto ilegal
'o incorrecto. i4 Esta definicin de la justicia como un
12 fbid., cap. 7.
13 !bid., cap. 6.
14 Como dice Aristteles. la justicia correctiva exige que "las
partes de una transaccin tengan la misma cantidad despus de
ella que antes". !bid., cap. 7.
65
"trmino medio",. como una "proporcin" es una im-
portante contribucin de Aristteles a la teora general
del Derecho, aunque lo que va implcito en esa defini-
cifm y sus ramificaciones no pudiese ser plenamente
elaborado en su poca. La historia no haba proporcio-
nado an el material necesario.
@-usticia por medio del poder y justicia por medio
del Derecho
Una comparacin entre los ideales de justicia platnico
v aristotlico nos revela que, tericamente al menos, la
Justicia puede ser realizada de dos modos distinto?"
Puede ser impartida mediante el poder o mediants; el
Derecho.
l::aidea de la justicia de Platn slo puede realizar-
se en un Estado autortario. Para asegurar que todo
hombre se mantiene dentro de los lmites y deberes
de su propia clase y que realiza exactamente el tipo de
trabajo adaptado a su talento y capacidad especficos,
el control del Estado tiene que estar en manos de una
autoridad prudente y omnisciente. En la Repblica de
Platn la autodeterminacin del individuo est estric-
tamente limitada. El lugar que ocupa el ciudadano
en la vida social se le seala desde arriba. Platn no
reconoce ningn "derecho" del individuo. Reconoce
nicamente deberes ticos y sociales. Las autoridades
pblicas estn encargadas de la tarea de apreciar la
capacidad y habilidad de cada individuo y ponerle en el
lugar para el que es ms adecuado. El individuo tiene
que permanecer en l y cumplir los deberes y obliga-
ciones para con la comunidad que el cargo le impone.
Un orden social de este tipo habra de tener espe-
cial cuidado de que las personas de igual capacidad y
66
mrito ocupasen el mismo puesto en la vida. En caso
contrario se extendera por toda la comunidad un sen-
timiento general de favoritismo arbitrario y de injus-
ticia. Y precisamente en este punto surge el obstcu-
lo: es muy difcil conocer y juzgar las cualidades de
una persona. El individuo puede ser mejor juez de su
propia vocacin, incluso aunque tenga sus dudas, que
cualquier magistrado pblico. En la Repblica de Pla-
tn los magistrados se encargan de la tarea sobrehu-
mana de determinar autoritariamente lo que vale cada
persona para la comunidad y la funcin que debe asig-
nrsele. Tienen que descubrir si vale como "oro", "pla-
ta" o meramente como "bronce y hierro" y colocarle,
en consecuencia, en la clase apropiada. Platn dice:
Dios ordena a los magistrados, como primer principio
y por encima de todo, que vigilen y observen atenta-
mente a los nios, buscando cul es el metal que ha en-
trado en su composicin. Si el hijo de un padre perte-
neciente a una de las dos primeras clases tiene mezcla
de bronce y hierro, la naturaleza ordena un trastrue-
que de rangos y el ojo del magistrado no debe tener
compasin para con el nio si tiene que descender la
escala y ser labrador o artesano, as como puede haber
hijos de artesanos que teniendo mezcla de oro y plata
. deben ser honrados elevndoles al rango de guardia-
.. '. nes o auxiliares, porque un orculo afirma que la polis
perecer cuando la guarden el hierro o el bronce.Is
Pero no podrn los gobernantes cometer equivo-
. caciones peligrosas en la valoracin de sus sbditos?
: :Hay criterios infalibles para determinar la vocacin
futura de un nio o un joven? Y en caso de haberlos
\'10 seran con frecuencia las autoridades culpables
,ele juicios equivocados, teniendo en cuenta especial-
.. is Op. cit., lib. III, 415.
67
mente que no pueden conocer de modo ntimo a cada
uno de sus sbditos? Que una persona haga una mala
eleccin por propia voluntad es cosa deplorable pero
que se obligue a una persona, contra su a
seguir una ocupacin equivocada y que no pueda
abandonarla es motivo de suprema conmiseracin.
. El i:eligro de que se cometan injusticias y actos ar-
b1tranos por parte de los magistrados es, en verdad,
muy grande en la Repblica platnica.16 La razn es
que,
. Es hostil al Derecho porque
no cree que sea suficientemente flexible para hacer
frente a las mltiples y variadas exigencias de la vida.
Sus filsofos-reyes y sus guardianes no estn sujetos a
ninguna limitacin, porque las limitaciones compbr-
tan una cierta rigidez en la administracin de justicia.
. lo ideal sera un ejercicio de la jus-
ticia que tomase en cuenta todas las circunstancias
especiales de cada caso particular. Pero ese ideal exi-
gira dos cosas: Primero una fuerte centralizacin de
justicia, porque las situaciones similares o iguales
tienen que ser tratadas con arreglo a algn patrn co-
mn. Si no es posible conseguir mediante recrlas jur-
patrn comn que garantice la undad y la
i:mversahdad de la justicia, habr que lograrlo centra-
lizando, al menos, la justicia en una sola mano -la del
16
El gran problema es el de Quis custodiet custodes? Quin
vigila a los vigilantes? t
El propio se dio cuenta de esta dificultad despus del
fracaso de su mtento de establecer en Sicilia una repblica con-
forme al modelo de su obra. En una obra posterior -Las Le-
yes- expone un segundo modelo de Estado en el que se presta
mayor atencin a la naturaleza humana real.
68
. gobernante individual o el cuerpo gobernant,=. En un
Estado moderno sera difcil conseguir esa centrali-
zacin. En segundo lugar la administracin de justicia
la Repblica platnica exigira una mxima pruden-
cia y una extrema autorrestriccin por parte de los
rp.agistrados. En otro caso el capricho, los movimien-
tos de humor y las preferencias personales ganaran
la precedencia sobre las consideraciones razonables y
, objetivas. Tal como est constituida la naturaleza hu-
' mana, el peligro de la discriminacin y el favoritismo
arbitrarios sera casi imposible de salvar bajo el rgi-
men personal del Estado platnico. Este Estado fue
planeado como encarnacin suprema de la idea de
justicia. Pero de no tener como gobernantes y guardia-
nes individuos perfectos, dotados de cualidades casi
sobrehumanas, se convertira fcilmente en el Estad::>
de la suprema arbitrariedad e injusticia.
Un Estado en el que se diese libre curso al laissez-
faire formara el contraste ms extremo con la Rep-
blica platnica. En tal Estado todo el mundo sera libre
de seguir la vocacin que le gustase y de utilizar y des-
arrollar su capacidad especfica sin intervencin del
gobierno. Tal sociedad funcionara con base en el prin-
cipio de que debe darse a todo individuo una oportu-
nidad igual para demostrar sus talentos y ponerlos al
servicio de la comunidad. El ideal de justicia de esta
sociedad basada en el laissez.Jaire sera anlogo a la
frmula que de la justicia daba Spencer: "Todo hom-
bre es libre de hacer lo que quiera, con tal que no in-
frinja la libertad igual de cualquier otro hombre."17 Los
peligros inherentes a esta forma de sociedad tienen un
triple carcter: En primer lugar en una sociedad ba-
17 Spencer, Justice (1891), p. 46; vase, infra, Sec. 49. [Trad.
espaola, La justicia, La Espaa Moderna, Madrid, s. a.]
69
sada en el laissez-faire no son siempre los hombres de
ms talento, sino a menudo los de menos escrpulos,
los que trepan a la cumbre de la escala social. En se-
gundo trmino, incluso aunque al comienzo de tal
sociedad la posicin social de cada hombre est prin-
cipalmente determinada por sus mritos, al cabo de
unas cuantas generaciones la sociedad se habr estra-
tificado hasta cierto punto. El hijo de un millonario y
el de un labrador no tendrn ya las mismas oportu-
nidades de desplegar sus respectivas capacidades. Y
tercero, un sistema de laissez-faire sin lmites con-
fronta el peligro de la anarqua en la misma exten-
sin en que el Estado autoritario de Platn se ve ame-
nazado por el riesgo del desp_()ti_sm_<;>. __


vs-pe1i r v "J" ....__.-

' tt - e
ma.rrren
.

s
de
a ''=yr'if'Il'J1i"lt?1jue-
_ s. La tarea de la justicia dis-
tributiva --es decir, de la legislacin- es proveer a una
justa asignacin y distribucin de derechos y poderes
entre los ciudadanos. Esta asignacin de derechos y
poderes -mantiene Aristteles- no debe dejarse a la
discrecin personal de las autoridades gobernantes.
Debe lograrse mediante la promulgacin de reglas ju-
rdicas generales.
Aristteles expuso por primera vez en la historia
los requisitos fundamentales para una administracin
70
de justicia por medio del Derecho. Advirti contra los
peligros de dispensar justicia mediante el poder. Si la
_ justicia es el trato igual a los iguales, hay que estable-
cer algn patrn general para medir la igualdad. Para
evitar discriminaciones arbitrarias hay que establecer
ese patrn, promulgando normas jurdicas generales.
Aristteles admite que hay que dejar ciertas materias
a la discrecin individual de los magistrados. Pero la
peticin de una total y completa "individualizacin
de la justicia" que se formula en la actualidad en algu-
nos sectores, habra encontrado su total desaproba-
cin. , .
71
HAY Pocos problemas en la ciencia del Derecho que
hayan producido tanta controversia como el de la re-
lacin entre Derecho y Estado. Este problema se ha
planteado en forma general, abstracta y terica. Se
ha preguntado si el Estado era algo superior al Dere-
cho o si el Derecho era superior al Estado o si ambos
constituan dos aspectos distintos de la misma cosa.
Estas preguntas representan tres teoras principales
acerca de la relacin entre el Derecho y el Estado.
Segn -
grmi
i.i!W-.rn. --=" - - - , .- ., ,
1
aJ< '. !..


En toda sociedad -deca Austin-
hay alguna persona individual o grupo de personas
que recibe habitualmente la obediencia de los miem-
bros de la sociedad. Esa persona -o combinacin de

1
Austin e_s,taba influido por Hobbes y Bentham, que defen-
dieron tambien una teora imperativa del Derecho. Cf. Hobbes,
Leviatn, parte II, cap. 26. "Es evidente que la ley general no es.
consejo, sino orden" [ed. espaola, p. 271]. Vase tambin Ben-
tham, Introduction to the Prnciples of Morals and
ed. (1876), p. 330. "Todo Derecho, s es completo, es o
bien de naturaleza coactiva o bien de naturaleza no coactiva.
Una ley coactiva es un mandato. Una ley no coac.tiva o ms bien
'descoactiva' es la revocacin, en todo o en parte, de
una ley coactiva. Sobre Hobbes y Bentham, vase. infra Secs.
24, 52. . '.
72
personas- siempre que no obedezca, a su vez, habi-
.. tualmente a otro superior, es el soberano de esa so-
ciedad. La posicin de los otros miembros de la socie-
dad respecto a ese superior es de
Todo Derecho positivo, o simplemente todo Derecho, en
sentido estricto, es establecido directa o indirectamente
por una persona o cuerpo soberano, para un miembro
o miembros de la sociedad independiente donde aque-
lla persona o cuerpo es soberano o supremo. 2
El poder soberano no est obligado por la ley que
l mismo establece.3 De estarlo no sera soberano; la
2 Austin, Lecture on Jursprudence (4a. ed., 1870), ed. por
Campbell, vol. I, p. 270. Cf. tambin voi. II, p. 526: "Directa o
indirectamente el soberano, o legislador supremo, es el autor de
todo Derecho; y todas las leyes derivadas de la misma fuente."
De modo anlogo Jhering expresaba la opinin de que el Esta-
do es la nica fuente de Derecho. El fin en el Derecho [ed. espao-
la, trad. de Leonardo Rodrguez, Madrid, s. a.]. Ed. inglesa Husik,
Law as a Means toan End (1913), p. 329. Vase, ini-a, Sec. 52.
Vase tambin, Holland, Elements of Jurisprudence, 13a. ed.
(1924), p. 51, donde se expresa la misma opinin.
3 Hobbes, op. cit;, parte II, cap. 26. "El soberano de un Estado,
ya sea una Asamblea o un hombre, no est sujeto a las leyes civi-
les, ya que teniendo poder para hacer y revocar las leyes, puede,
cuando guste, liberarse de esa sujecin derogando las leyes que
le estorban y haciendo otras nuevas; por consiguiente era libre
desde antes."
Bentham dice: "No puede decirse que la autoridad del cuerpo
supremo, a menos que est limitada por alguna convencin ex-
presa, tenga lmites determinados y ciertos. Es decir, no hay acto
. que no pueda hacer: hablar de alguna cosa suya como; legal o
nula, hablar de que excede su autoridad, su poder, su derecho,
por habitual que sea, es un abuso de las palabras." A Fragment
on Govemment, ed. Montague [1891], p. 218.)
73
esencia de la soberana consiste en no ser susceptible
de limitaciones jurdicas. "El poder supremo limitado
por el Derecho positvo es una palpable contradiccin
eri los trminos."
4
El poder soberano puede derogar a
su placer las leyes por l promulgadas. Incluso aunque
no las derogue, el soberano no est constreido a
observarlas por ninguna sancin legal o poltica.
Las leyes que los soberanos se imponen aparentemen-
te a s mismos, o las leyes que los soberanos imponen
aparentemente a sus sucesores, son meros principios o
mximas que adoptan como guas o que recomiendan
a sus sucesores en ei poder soberano. No es antijurdi-
co que el soberano -o el Estado-- se aparte de una ley
del tipo de la que se trate.s
Esto es aplicable incluso al Derecho constitucional.
Frente al soberano las disposiciones de una constitu-
cin son meras reglas de moralidad positiva. Un acto
del soberano que viola la constitucin puede ser cali-
ficado de inconstitucional, pero como no es una in-
fraccin del Derecho en sentido estricto, no puede ser
calificado de antijurdico (ilegal). Princeps legibus solu-
tus est --el gobernante supremo est libre de las restiic-
ciones de la lev.
J rf) . "
IJJl.r ueeo,/?D iametralmen te a
. \.:->v:i-
el
La opinin que coloca al Derech2.,Por
encima del Estado en

6 E L Ed d M d" ga:;:(r!U.Oc.:::::::ta:;:l<iil nautrr;<:1:11Sp.<=. n a a e 1a se
4
Austin, op. cit., vol. I, p. 270. Sobre Austin, vase tambin,
infra, Sec. 53.
5 fbd., p. 271; cf. tambin, pp. 274, 283.
6
En la Parte siguiente de este libro se hace una historia de las
doctrinas jusnaturalistas.
74
:.
sostena que las normas fundamentales del Derecho
derivaban de una fuente divina y deban ser conside-
radas como obligatorias para el poder terreno del
Estado. Filsofos eminentes como Grocio, Pufendorf,
Locke y Wolff defendieron en los siglos XVII y XVIII la
opinin de que existan normas eternas de Derecho y
Justicia, superiores a los gobernantes de los Estados
y obligatorias para ellos. En el siglo xx han sostenido
-entre otros- la doctrina de que el Estado se en-
cuentra sujeto a la autoridad del Derecho, el escritor
holands Hugo Krabbe y el jurista francs Lon Duguit.
Segn Krabbe, la idea moderna del Estado recono-
ce la autoridad impersonal del Derecho como poder
gobernante de la vida social humana. No es la volun-
tad del soberano, sino la conviccin jurdica del pue-
blo la que da fuerza obligatoria al Derecho postivo.
Ningn Derecho puede ser vlido si no es conforme
al sentimiento jurdico (Rechtsgefhl} que prevalece
en la comunidad.7 El sentido jurdico del pueblo es la
nica fuente de todo Derecho. Una ley que contine
figurando en la coleccin legislativa, a pesar de que
haya cambiado el sentido jurdico del pueblo, pierde
su fuerza obligatoria. Los procedimientos democrti-
7 Krabbe, The Modern Idea of the State, trad. inglesa Sabine y
Shepard (1929), pp. 7, 47 .
Krabbe niega en un pasaje de su obra que, segn su teora, el
Derecho sea superior al poder del Estado. Dice: "La autoridad
inherente al Estado y la autoridad del Derecho son idnticas"
(ibid., p. 2). Por otra parte, Krabbe admite la posibilidad de que
el legislativo pueda aprobar normas que violen el sentimiento
jurdico del pueblo; considera como no vlidas tales normas
(ibid., p. 47). Es decir, considera evidentemente al Derecho
como fuerza superior al poder del Estado. Para una interpreta-
cin correcta de la doctrina de Krabbe, vase Kelsen, Der soz.iolo-
gische und der juristische Staatsbegriff, 2a. ed. (1928), pp. 184-
191; Vinogradoff, "The Juridicai Nature of the State" en sus
Collected Papers (1928), vol. 11, p. 359.
75
cos que se practican en los Estados modernos son, sin
embargo, una garanta de que el sentimiento jurdico
de la comunidad, expresado en el voto de la mayora,
se impondr siempre. La humanidad en su continuo
avance eliminar finalmente los ltimos vestigios de
soberana estatal en la vida internacional, logrando con
ello la victoria incondicional de la soberana del De-
recho. s
Duguit, como Krabbe, atac el concepto tradicio-
nal de la soberana estatal. Supona la existencia de
una "regla jurdica" suprema, que est por encima del
Estado y limita el poder de sus funcionarios. El con-
tenido y finalidad de esta regla jurdica estn determi-
nados por los postulados de la "solidaridad social".
Comprende y sanciona todas las medidas que son
necesarias para asegurar la continuidad de los servi-
cios pblicos ofrecidos por el Estado. La actividad del
Estado -arga Duguit- aumentar y se ampliar
en el futuro, pero decrecer el poder del gobierno, por-
que estar limitado por la regla jurdica.9
. . -
s-
e-
En opinin de Vinogradoff, Estado y Derecho
son dos aspectos de la misma cosa.
El Derecho [afirma] es la regulacin de la sociedad con-
siderada como el conjunto de sus normas; el Estado es
la organizacin de la sociedad considerada .como el ins-
trumento personal responsable de su organizacin (the
organization of society considered as the personal agen-
B Krabbe, op. cit., pp. 11, 274.
9 Duguit, Les transformations du Droit Public. Trad. inglesa de
H. y F. Laski, Law in the Modem State (1919), p. 51. [Hay trad.
espaola de A. Posada y A. Jan, Madrid, 1913.]
Sobre Duguit, vase tambin, infra, Sec. 32.
76
cy responsible far its organization). Es, pues, ftil pre-
guntar quin est encima y quin debajo, como sera
ftil discutir si el contenido es superior a la forma o la
forma al contenido.!
Una opinin semejante es la que sostuvo Bentley.
11

En su opinin Derecho y Estado no son meramente
dos aspectos o lados del mismo fenmeno; son total-
mente y sin reservas idnticos. Todo acto del Estado
es la vez acto jurdico. Toda definicin del Estado es a
la vez una definicin del Derecho.
1
3 No supone la ms
mnima diferencia que el Estado de que se trate sea
autocrtico o democrtico, que sea Estado de poder o
Estado de Derecho. Todo Estado, segn Kelsen, tiene
que ser Estado de Derecho.1
4
El poder del Estado es
meramente la suma total de normas coactivas vlidas
en una sociedad dada; lo mismo es el Derecho. Segn
Kelsen es algo totalmente injustificado hablar de un
dualismo entre Estado y Derecho.
10 Vinogradoff, op. cit., p. 360.
11 Bentley, Tlze Process of Govermnent (1908), p. 272: "El De-
recho acompaa al gobierno en cada pulgada de su camino. No
son dos cosas diferentes, sino una sola y misma cosa. No pode-
mos ver el Derecho como una resultante del gobierno. Tenemos
ms bien que decir que es el gobierno --el mismo fenmeno--,
slo que visto desde otro ngulo. Cuando hablamos del gobier-
no subrayamos la influencia, la presin que se ejerce por un
grupo sobre otro. Cuando hablamos de Derecho no pensamos
en ia influencia o en la presin en cuanto proceso, sino en el sta-
tus de las actividades, dando por supuesto que las presiones han
-logrado llegar a una conclusin o un equilibrio."
12 Vase un estudio crtico de la teora del Derecho de Kelsen,
Secs. 54-55.
13 Kelsen, op. cit., p. 88.
14fbid.,p.191.
77
13. Crtica de estas teoras
Ninguna de las teoras expuestas en la seccin anterior
parece totalmente aceptable. Es enteramente injusti-
ficable analizar la relacin entre Estado y Derecho de
modo general, abstracto y terico. La solucin de este
problema depende enteramente de la forma de go-
bierno que ha adoptado un Estado determinado y del
modo como esa forma de gobierno, en su funciona-
miento efectivo, afecta las relaciones entre el Estado
y los ciudadanos. Hay Estados en los cuales las rela-
ciones entre la comunidad poltica y los ciudadanos
estn determinados por el Derecho. Hay Estados en
los cuales las relaciones entre la comunidad poltica
y los ciudadanos estn determinadas por el poder. Hay
tambin Estados en los que las relaciones entre la '
comunidad poltica y sus miembros estn determina-
das por una mezcla de poder y Derecho.
Si en un determinado Estado el gobierno est so..::'
metido a un sistema de frenos y contrapesos; si se ha
creado cierta divisin de poderes; si hay una constitu-
cin que garantiza a los ciudadanos ciertos derechos
bsicos; si los tribunales reconocen ciertos principios
iurdicos fundamentales que ningn funcionario gu-
bernamental puede violar en el ejercicio de sus fun-
ciones -en tal caso nos inclinaremos a decir que en
ese Estado particular el poder soberano est some-
tido al Derecho.
Si, por el contrario, existe en un Estado un gobierno
central fuerte, prcticamente ilimitado en su poder;
si las funciones legislativa y ejecutiva estn fundidas ,
en manos de ese gobierno; si los tribunales de justicia
son servidores del gobierno y dependen de l; si se pue-
de modificar la ley por un simple decreto del gobier-
no, sin cooperacin de ningn cuerpo representativo; .
78
si los ciudadanos no tienen derechos y libertades bsi-
cos que el gobierno est obligado a respetar -en tal
caso nos inclinaremos a decir que en ese Estado par-
ticular, el poder soberano est por encima del Dere-
cho y no est ligado por ninguna limitacin jurdica.
El problema de la relacin entre Estado y Derecho
coincide, segn esta opinin, con el poder y Derecho. Lo
que determina la relacin entre Estado y Derecho en
una comunidad poltica dada es el grado en que est
limitado el poder gubernamental. Hay Estados en los
que poco o ningn Derecho existe.is La afirmacin de
Krabbe de que en nuestra poca la idea de la sobera-
na del Derecho ha derrotado a la idea de la soberana
del Estado, carece totalmente de fundamento. La lu-
cha ideolgica entre el "Estado de poder" y el "Estado
de Derecho" no ha sido nunca tan intensa como es hoy
en ningn periodo de la historia; y el resultado es an
incierto.
El rgimen de Derecho que prevalece en el Estado
de Derecho no se funda ni el "sentimiento jurdico de
la comunidad" de que habla Krabbe, ni en el concep-
15
Gierke ha subrayado con razn que Derecho y Estado son
dos fenmenos separados y que ni el Derecho ha surgido del
Estado ni el Estado del Derecho (Deutsches Privatrcht, vol. 1,
1895, p. 118). Vase tambin Gierke, The Development of Polti-
ca! 17ieory, trad. inglesa Freyd (1939), p. 329.
Jellinek, a quien se ha presentado errneamente como austi-
niano, se daba cuenta del hecho de que la relacin entre Estado
y Derecho es un problema histrico (Allgemeine Staatslehre, 3a.
ed., 1912, pp. 364 ss.) [Hay trad. espaola, Teora general del Esta-
. do, de Fernando de los Ros, Madrid, 1914-1915, agotada hace
mucho tiempo. Hay tambin una trad. francesa de Fardis L'Etat
. modeme et son droit, Paris, 1911-1913.] Su famosa doctrina
1
de que
la fuerza del Derecho se basa en la autolimitacin del Estado se
refiere slo al moderno Estado constitucional. Sobre la doctrina
de la autolimitacin, vase Jellinek, op. cit., pp. 367 ss. Cohen,
Recent Theories of Sovereignty (1937), pp. 18 ss.
79
to de "solidaridad social" de Duguit. Ambas nociones
son esencialmente arbitrarias y carentes de significado.
En ningn Estado ha habido nunca un acuerdo sus-
tancial de todos los grupos, clases e individuos acerca
de los postulados de justicia o las exigencias de solida-
ridad social. En realidad, el rgimen de Derecho lleg
a implantarse en un Estado por medio de un proceso
histrico largo y complicado en el que operan muchos
factores.
1
6 En el Estado moderno las varias fuerzas
que contribuyen al desarrollo del Derecho, pueden en-
contrar en ltimo trmino su portavoz y expresin en
el mandato del soberano)? Pero en verdad, histrica-
mente, es incorrecto decir, con Austin, que el Dere-
cho es un mandato del Estado soberano y una crea-
cin suya. El Derecho se ha desarrollado por medio
de tratados entre tribus federadas, en las pequeas
comunidades de las aldeas, en las corporaciones ecle-
sisticas, en asociaciones y gremios voluntarios, sin
interferencia de ningn poder semejante al moderno
Estado soberano.
1
8 Difcilmente podr ser conside-
rado como "mandato de un soberano" el moderno De-
recho internacional. t 9 La opinin de Austin puede te-
ner alguna justificacin en un Estado regido por un
gobernante absofoto o un parlamento omnipotente.
Como explicacin general de la relacin entre poder
del Estado y Derecho es por completo insuficiente.
16 Vase, infra, Tercera Parte.
1
7 Cf. Brooks Adams, Centralization and the Laiv (1906), p. 63:
"El Derecho es una resultante de las fuerzas sociales y ei sobera-
no el medio a travs del cual se expresa la resultante."
is Cf. Maine, Early History of Institutions (1888). Conferen-
cias XII, XIII.
19 Austin, congruente con su doctrina, alega el carcter jur-
dico del Derecho internacional, al que califica de cuerpo de nor-
mas de "moralidad positiva", op. cit., vol. I, p. 188.
80
14. El problema de la soberana
El problema de la relacin entre Estado y Derecho
est ntimamente ligado con otro problema, en cuya
solucin han derrochado mucha energa e ingenio ju-
ristas y tericos de la poltica. Hay pocas cuestiones
en el campo de la teora poltica general que hayan
provocado tanta discusin y especulacin como el pro-
blema de la soberana. Por otro lado, los resultados
efectivos de estas discusiones y especulaciones son
relativamente pobres y la situacin general de la doc-
trina es, en el momento presente, muy poco satisfac-
toria. Las razones de esta situacin han de encontrar-
se, en parte, en la falta de acuerdo entre los distintos
escritores en cuanto a las definiciones bsicas; en par-
te, en la conversin de una cuestin histrica en un
problema lgico y filosfico-universal; y, en parte, en
la confusin de los deseos y las opiniones polticas de
los tratadistas con los hechos cientficos y objetivos.
La doctrina clsica de la soberana la expuso en for-
ma clara e inequvoca John Austin. En sus caracters-
ticas fundamentales ya la hemos estudiado.20 En esen-
cia consiste en el supuesto de que en toda sociedad hay
un poder supremo, absoluto e incontrolado, que tiene
la decisin final con respecto a la promulgacin y for-
mulacin de reglas jurdicas. El soberano de Austin es
un instrumento que declara inapelablemente al Dere-
cho, que no est sujeto a ninguna autoridad superior
y que puede emplear -sin limitaciones- la coaccin
sobre quienes estn sometidos a su poder. Este instru-
mento declara inapelablemente que el Derecho puede
ser un hombre -como ocurre en una monarqua
absoluta o en un Estado desptico- o una plur.alidad
20 Vase, supra, Sec. 12.
81
de personas, como ocurre en las monarquas limita-
das, en las aristocracias y en las democracias. Incluso
en la complicada estructura de los Estados federales
-dice Austin- tiene que existir necesariamente una
autoddad soberana. En tales Estados los varios go-
biernos de las diversas unidades componentes ejer-
cen una soberana conjunta.21
Se han formulado muchas objeciones contra esta
doctrina tradicional. Se ha dicho que la doctrina aus-
tiniana de la soberana era resultado de una pura abs-
traccin; que la historia conoce muy pocas socieda-
des en las que el Derecho haya sido creado por el
ejercicio incontrolado de la voluntad de una autori-
dad soberana; que en realidad el Derecho era resulta-
do de una enorme masa de opiniones, sentimientos,
convicciones generales, supersticiones, costumbres y
prejuicios de toda ndole, hereditarios y adquiridos,
producidos algunos por las instituciones y otros por
la constitucin de la naturaleza humana. Fue sobre
todo Sir Henry Sumner Maine el que atac la posi-
cin de Austin sobre estas bases. "La gran masa de
influencias, a la que podemos llamar -en gracia a la
brevedad- moral, modela, limita e impide perpetua-
mente la direccin de las fuerzas de la sociedad.
22
21 Austin, op. cit., vol. 1, p. 265. Con respecto a los Estados
Unidos de Norteamrica, Austin hace notar que "la soberana de
cada uno de los Estados, as como la del Estado resultante de la
unin federal, reside en los gobiernos de los Estados en cuanto
forman un cuerpo compuesto; entendiendo por gobiernos de los
Estados, no sus parlamentos ordinarios, sino el cuerpo de ciu-
dadanos que nombra su parlamento ordinario y que, aparte de
la unin, es propiamente soberano en cada uno de ellos", 1, p.
268.
22 Maine, op. cit., p. 359.
Yendo mucho ms all aue Maine, Laski dice en su Problem
of Sovereignty (1917), pp. i2, 14: "En ningn sitio tenemos la
82
Maine seal tambin que hay sociedades, especial-
mente sociedades primitivas, donde no es posible en-
contrar un legislador soberano determinado.23
Otros escritores han criticado a Austin sobre la base
de que su doctrina discrepa de la estructura del moder-
no Estado constitucional de tipo federal en el que el
poder gubernativo y el legislativo estn divididos en un
cierto nmero de rganos independientes; se ha cita-
do especialmente a este respecto el ejemplo de los Es-
tados Unidos.24 Las teoras de Krabbe y Duguit han
sido ya mencionadas; muy relacionadas con ellas estn
las doctrinas que declaran que la soberana -al me-
nos en el Estado moderno- no tiene sus races en
ningn rgano gubernamental, sino en la voluntad
del pueblo.25 Segn esas doctrinas "no hay sino un
recurso por el cual pueda legitimarse la autoridad so-
berana: asegurar el consentimiento real del pueblo y
convertirse en verdadero representante de la sobe-
rana de ste" .26 El concepto austiniano de soberana
seguridad de que ninguna norma de conducta pueda ser for-
zosamente aplicada. Porque la validez de esa norma depende de
la opinin de los miembros del Estado y stos pertenecen a
otros grupos, para los cuales tal norma puede ser perjudicial ...
No hay otra sancin para el Derecho sino el consentimiento de
la mente humana."
. 23 Maine, op. cit., pp. 379 ss.
24 Gray, The Nature and Sources of the Law, 2a. ed. (1921), p.
76; Laski, A Grammar of Politics (1925), p. 49. [Hay trad. espaola
. de Teodoro Gonzlez, El Estado moderno, Barcelona, 1932.]
,' 2s Vase Bartlett, "The Sovereignty of the People" (1921 ); Law
Qarterly Review, vol. 37, pp. 497 ss.; Quarles, "The Nature and
.: Limitatons of Sovercingnty" (1935), Georgetown Law Journal,
: vol. 24, pp. 69 ss.
_yase a este .respecto el artculo 1 de la Constitucin alemana
del H de agosto de 1919, que declara que "Todo poder soberano
: e.mana del pueblo",
<; 26 Bartlett, op. cit., p. 506.
83
ha sido atacado tambin desde otra direccin: la de
los del orden jurdico internacional, quie-
nes, mcluso en las condiciones actuales, se inclinan a
subrayar la primaca del Derecho internacional sobre
el interno de los Estados soberanos e independientes.27
Pero el ataque de mayor alcance contra la teoria cl-
sica de la soberana lo ha hecho el grupo de autores
que se denominan "pluralistas" polticos.28 Los plu-
ralistas afirman que la autoridad del Estado como
creador del Derecho no es exclusiva; hay , dentro del
Estado, grupos y asociaciones cuyo poder normati-
vo est coordinado con el del Estado y es de igual
rango que el de ste. No tratan los pluralistas como
los anarquistas, de abolir el Estado; quieren nicamen-
te privarle de la soberana. Sealan el hecho de que el
hombre, adems de ser miembro del Estado, se aso-
cia normalmente dentro del Estado con otros grupos
cuya autoridad acata y respeta voluntariamente. Tales
grupos pueden ser, por ejemplo, una Iglesia, una orga-
nizacin profesional, un gremio o un sindicato. La doc-
trina pluralista sostiene que esos grupos son o deben
ser autnomos y estar en paridad con el Estado. En
su existencia y organizacin deben ser independien-
tes de la voluntad del Estado. En su esfera particular
deben ser considerados tan soberanos como el Estado
en la suya.29 En cuanto al problema de qu funciones
27
Cf. Kelsen, Das Problem der Soberii.nitii.t und die Theorie das
Volkerrechts (1920); Allgemeine Staatslehre (1926), p. 106; vase,
tambin, Cohen, op. cit., p. 72; Coker, "The Attack upan Sta te
Sovereignty", en A History of Political Theories: Recent Times, ed.
por Merram y Barnes (1924), p. 98.
28
Vase como informacin general sobre el pluralismo Coker
"Pluralism'', Encyclopaedia of tlze Social Scences, vol. xIII, pp'.
170 SS.
29
Vase por completo Laski, A Grammar of Politics, pp. 59, 60.
Ms recientemente Laski ha abandonado en parte su punto de
84
y poderes peculiares deban asignarse al Estado y cmo
hayan de regularse las relaciones entre ste y sus orga-
nizaciones rivales, los pluralistas estn lejos de tener
opiniones claras, consistentes y unnimes.
Con objeto de evaluar esas diversas y contrapues-
tas actitudes respecto al problema de la soberana es
indispensable investigar las races histricas y el sig-
nificado original de soberana. No conduce a nada dis-
cutir este concepto como trmino abstracto. El pro-
blema pierde mucho de su aparente complejidad si se
tiene en cuenta que el concepto de soberana fue ela-
borado y desarrollado en nuestra cultura occidental
para lograr unos fines polticos especficos y que no
puede ser comprendido sino en relacin con el con-
texto de su finalidad histrica.
Por razones que se aclararn en seguida, el proble-
ma de la soberana no existi, ni poda existir, en la
antigua cultura grecorromana.30 Tampoco significaba
nada la nocin de soberana para el mundo medieval.
De modo general ei Estado no era la organizacin
predominante dentro de la comunidad. Su predomi-
era disputado por varias autoridades poderosas:
en primer lugar la Iglesia, que luch por hacer del
Estado su servidor; en segundo, el Sacro Imperio Ro-
mano, que pretenda universalidad y no reconoca la
existencia de Estados territoriales independientes; y
finalmente los grandes seores feudales, las munici-
vista pluralista, pero sigue manteniendo que "sobre bases de
rectitud tica o de prudencia poltica, el Estado no tiene, en
realidad, ms ttulos que cualquier otra asociacin a la fidelidad
de sus miembros", "The Crisis in the Theory of the State", en
Law: A Century of Progress (1937), vol. II, p. 13.
30 Jellinek, op. cit., p. 439; Caspary, "ber den Souveranitats-
begriff des romischen Rechts", en Studi in memoria di Aldo
Albertoni (1937), vol. II, p. 411.
85
palidades autnomas y los gremios, todos los cuales
se consideraban poderes independientes y de igual
rango que el Estado. El control sobre los individuos
dentr;o de una regin determinada lo compartan ge-
neralmente varias autoridades; estas autoridades com-
petan a menudo entre s, disputndose la fidelidad de
aqullos. No haba un sistema jurdico unificado. Haba
varios poderes independientes que pretendan tener
autoridad jurdica decisiva. La falta de un rgano su-
premo coordinador de los diversos sistemas jurdi-
cos, produca con frecuencia una confusin intolera-
ble. El barn feudal, el rey, la Iglesia, el municipio,
trataban todos ellos de hacerse independientes del
Derecho de los dems y superiores a l.
En estas condiciones se fue extendiendo en las men-
tes ms destacadas de Europa la idea de un sistema
jurdico unificado, dotado de supremaca sobre reglas
contradictorias, que permitiera una seguridad y un
orden jurdicos en un rea determinada. Uno de los
primeros en defender el establecimiento de un fuerte
control secular universal fue Dante, en su libro De Mo-
narchia (1310). Pero haba mucho camino que reco-
rrer hasta que en la Europa continental surgiera el
Estado nacional soberano.31
Francia fue el primer pas del continente europeo
donde se desarroll un fuerte poder monrquico de
carcter nacional y territorial. Los orgenes del con-
cepto moderno de soberana han de buscarse en la
lucha del rey de Francia contra la autoridad imperial
31 El desarrollo histrico fue algo diferente en Inglattrra. In-
glaterra haba tenido un gobierno central relativamente fuerte
hasta el sglo xv. En ese siglo se produjo una situacin de anar-
qua feudal que, en el XVI, dio otra vez lugar al establecimiento de
un gobierno fuerte.
86
y la del Papa.32 Ese concepto encontr su primera
elaboracin fundamental en la obra de Juan Bodino
De Republica, publicada por primera vez en 1576. En
opinin de Bodino la soberana era "el poder supremo
sobre ciudadanos y sbditos, no limitado por leyes".33
La finalidad de esta definicin era poltica: haba de
servir al rey de Francia como arma de combate en su
lucha contra la Iglesia y los barones feudales. Al decla-
rar que la soberana era un atributo del go-
bierno, Bodino trataba de poner el fundamento teri-
co de la independencia del Estado nacional francs
frente a la autoridad del emperador, del Papa y de los
barones feudales. La soberana significaba la suprema
autoridad normativa del rey de Francia frente a todos
los poderes rivales. Bodino reconoca una autoridad
como superior al poder normativo del rey: la autori-
dad de las leyes de Dios y de la naturaleza. Pero no
se deduce claramente de su obra quin poda obligar
al rey a someterse a esta autoridad.34 Fue Thomas
Hobbes quien, un siglo despus, llev hasta sus con-
clusiones lgicas la doctrina de la soberana de Bodi-
no, declarando que los postulados del Derecho natu-
ral no eran para el soberano sino una gua moral.35
32 Vase el detallado resumen histrico de Jellinek, op. cit.,
pp. 440 SS.
33 Bodino, De Republica (ed. 1591), lib. I, cap. 8. [Hay trad.
espaola de Gaspar de Aastro, Turn, 1590.]
3
4
Sobre el problema de si la ley natural era una limitacin
jurdica o meramente "moral" del poder del soberano de Bodino,
vase por una parte Dunning, A History of Poltica/ Theories from
Luther to Montesquieu ( 1905), p. 98; por otra Shepard, "Sovereign-
ty at the Crossroads" (1930), Political Science Quarterly, vol. 45,
pp. 588 ss. Vanse, tambn, las observaciones sobre Bodino de
Mcllwain, "A Fragment on Sovereignty" (1933), Political Science
Quarterly, voi. 48, pp. 100 ss.
35 Vase, infra, Sec. 24.
87
En la lucha por la independencia nacional que sea-
la la transicin de la Edad Media a la Moderna, fue la
monarqua la que represent en todas partes la nue-
va idea de Estado. Es, pues, fcilmente comprensible
que el concepto de soberana se originase con referen-
cia a un monarca absoluto. Sin embargo, esta estre-
cha conexin histrica entre el absolutismo poltico y
la doctrina de la soberana no determin el carcter
esencial de la doctrina, cosa que se pone de manifies-
to cuando dirigimos nuestra atencin a la doctrina de
la soberana de Austin en su especial ambiente poltico
e histrico. El soberano en el que piensa Austin no
era ya un monarca absoluto. Era el Parlamento ingls
quien, segn su teora, ejerca una autoridad sobe-
rana suprema, no limitada por normas jurdicas supe-
riores. Tambin aqu las consideraciones polticas
prcticas influyeron en la formulacin de la teora.
Austin -como Bentham, antes que l- perteneca al
grupo de los utilitaristas, que trataban de eliminar
del sistema consuetudinario del Common Law ciertas
reglas inadecuadas y en desuso, ya inservibles, me-
leyes votadas por el Parlamento. Sus suges-
t10nes fueron combatidas por juristas conservadores
que sostenan que el Common Law, tal como se haba
desarrollado en los tribunales ingleses, encarnaba
unos principios de justicia y Derecho que no podan
ser alterados arbitrariamente por un cuerpo legislati-
vo. La respuesta de Austin fue que el legislativo era su-
premo y soberano y que, por consiguiente, no estaba
ligado por ninguna regla ni principio jurdico superior.
Vemos que hombres como Bodino y Austin emplea-
ron el concepto de soberana no como trmino jurdi-
co, abstrae.to y tcnico, sino como arma de combate
en la lucha poltica. La soberana significaba para ellos
el reconocimiento de un legislador supremo -un mo-
88
narca absoluto o un cuerpo legislativo- con la inten-
cin de acabar con las aspiraciones de ciertos pode-
res polticos que trataban de discutir la supremaca
de ese legislador. El significado real del concepto no
. queda claro mientras no se perciba obviamente lo que
va implcito en su negacin. La negacin de la sobe-
rana supone negar que el Estado tenga -frente a las
pretensiones de otras autoridades- la lti1?a
en materia de legislacin. As estamos en s1tuac1on de
comprender por qu fue desconocida para el mundo
antiguo la nocin de soberana. En la antigedad cl-
sica ningn poder discuta el papel del Estado como
unidad dominante de la organizacin poltica. El mun-
do antiguo dio por sentado el control unificado de la
autoridad poltica por el Estado. La nocin de
rana estatal no hubiera significado nada para gne-
gos y romanos, porque para ellos no era imaginable
. ninguna anttesis.
Significa hoy -para nosotros- algo el concepto
de soberana? Para los sbditos de los nuevos Esta-
... dos despticos del sigio xx significa ciertamente algo.
.. El poder, de que goza un gobernante autocrtico c?mo
Adolf Hitler, es el ejemplo ms extremo que cabe 1ma-
ginar de soberana al modo de Austin. Es un. poder
que no est sujeto a freno ni limi racin de nmguna
especie. No hay reglas jurdicas que no P1:edan ser
. cambiadas en cualquier momento por un simple de-
creto arbitrario del Fhrer. El poder de ste excede en
mucho a lo que Bodino e incluso Hobbes deseaban
dar a su soberano, porque esos pensadores recono-
can ciertas reglas de Derecho natural que serviran
al menos como "gua moral" al soberano, pero l'.1 mo-
. derna dictadura fascista no reconoce ninguna gua
moral para la autoridad soberana, salvo las exigencias
de la poltica de poder.
89
En la estructura poltica de una repblica federal
democrtica como los Estados Unidos se da un agu-
do contraste con estas autocracias modernas. La idea
de soberana se enfrenta aqu con una serie de obs-
tculos. No hay en los Estados Unidos ningn poder
legislativo supremo que sea ilimitado y omnipotente.
Los poderes legislativos estn divididos entre el Con-
greso y las diversas legislaturas de los Estados, cada
uno de los cuales tiene una esfera propia de accin
determinada por la Constitucin federal. Los ciudada-
nos tienen ciertos derechos y poderes que no pueden
ser infringidos por ninguna ley federal o estatal. Los
jueces de la Suprema Corte a los que se les reconoce
el poder extraordinario de revisar la constitucionali-
dad de la legislacin, pueden ver su decisin modifi-
cada mediante una enmienda a la Constitucin. Po-
dr entonces decirse que en los Estados Unidos el
poder capaz de reformar la Constitucin es el sobera-
no? Gray ha observado con razn que incluso el poder
de modificar la Constitucin est limitado por la excep-
cin de que " ... no se privar a ningn Estado, sin su
consentimiento, de su derecho a igualdad de sufragio
en el Senado" _36 Hay incluso quienes defienden que
el poder de enmendar la Constitucin tiene tambin
lmites implcitos.37 Aun despus de aprobada una
enmienda constitucional, su alcance y su significa-
cin estn sujetos a la interpretacin de la Suprema
Corte. Hay que llegar, pues, a la conclusin de que en
los Estados Unidos no se encuentra una autoridad so-
berana con poderes completos en el sentido de Austin.
Son infructuosos los esfuerzos hechos para eludir la
36 Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, art.
V. Cf. Gray, op. cit., p. 78.
37 Vase, Haines, The American Doctrine of Judicial Suprema-
cy, 2a. ed. (1932), p. 404.
90
dificultad, estableciendo el concepto de "soberana di-
vidida" .3
8
El trmino mismo es, en s, una contra-
diccin y no sirve a ninguna finalidad tiL Soberana
significa "poder supremo" y en una repblica federal
constitucional, ni la Federacin, ni los Estados com-
ponentes tienen ninguna especie de poder supremo.
En realidad el problema de la soberana, como tan-
tos otros problemas de la Ciencia del Derecho, est es-
trechamente ligado y conexo con el problema de poder
y Derecho. En una comunidad poltica en la que el po-
der est dividido entre una serie de rganos someti-
dos a un complicado sistema de restricciones legales,
ser imposible encontrar un "superior humano deter-
minado" al que "estn sujetos los dems miembros de
la sociedad".39 En tal Estado la autoridad impersonal
del Derecho tiene rango superior al de algn gober-
nante o cuerpo gobernante especfico. Incluso en sus
relaciones con otras naciones, tal Estado tiene que re-
nunciar a aquellos atributos de "soberana" que le con-
cede el Derecho internacional. Un Estado que se consi-
dera estrictamente ligado, no slo por los acuerdos
internacionales por l aceptados, sino por las reglas y
principios generales de Derecho internacional reco-
nocidos entre las naciones civilizadas, no es ya "so-
berano" en el verdadero sentido de la palabra. No se
considera libre de infringir o dar de lado esas reglas y
acuerdos por un ejercicio arbitrario de su voluntad
soberana.
4
Por el contrario, aquellos gobiernos que
38
Merriam, History of the Theories of Sovereignty ( 1900), p .
. 163; Chisholm, vase Georgia (U. S. Supreme Court, 1793), 2
Dallas 435. Contra la doctrina de la soberana dividida: Jellinek,
op. cit., p. 502; Wilson, "A Relativistic View of Sovereignty"
(1934), Politcal Science Quarterly, vol. 49, pp. 386-406.
39 Austin, op. cit., vol. 1, p. 226.
4
Cf. por ejemplo, art. 4 de la extinta Constitucin alemana
91
no se sientan obligados a reconocer ninguna restric-
cin legal en sus relaciones con sus propios ciudada-
nos, o con los otros Estados, pueden pretender an el
atributo de soberana en el sentido de Austin.
Estas consideraciones no quieren decir que el con-
cepto de soberana no tenga ya finalidad til en rela-
cin con el "Estado de Derecho". En un sentido limi-
tado, todo Estado civilizado puede aun hoy llamarse
"soberano". El trmino -en este sentido restringi-
do- denota el hecho -vlido para las autocracias
como para las democracias constitucionales- de que
el Estado es el rgano supremo de coordinacin jur-
dica. Aquellos pluralistas que nieguen este papel al
Estado moderno expresan los deseos que inspiran sus
sueos, pero no describen la situacin real. Algunos
Estados modernos pueden dar, o estar dispuestos a
dar, un grado muy grande de autonoma a ciertas orga-
nizaciones existentes dentro de sus fronteras. La vida
diaria real de los ciudadanos est gobernada actual-
mente por cdigos profesionales interiores de las f-
bricas, acuerdos comerciales o reglamentos de los
clubes. Pero en caso de que estas fuentes de autoridad
jurdica entren en conflicto -entre s o con las leyes
promulgadas por el Estado- la ltima palabra en la
materia corresponde al Estado. 41 El Estado es la sede
de un ltimo residuo de autoridad. Esta autoridad
puede ser circunscrita y limitada por disposiciones de
Derecho constitucional. Pero el Estado es an una
del 11 de agosto de 1919, que estableca que "las normas general-
mente reconocidas de Derecho internacional se consideran dis-
posiciones obligatorias del Derecho del Reich alemn".
41 ste es el principal argumento que da Dickinson en defen-
sa de la soberana en "A Working Theory of Sovereignty" ( 1927),
Political Science Quarterly, vol. 42, pp. 425 ss., vol. 43, pp. 32 ss.
y de Mcllwain, op. czt., p. 94.
92
autoridad superior a la de las otras organizaciones
que hay dentro de las fronteras nacionales. En es:e
sentido puede decirse que el concepto de
sirve hoy a una finalidad semejante a la que a1
comienzo de su carrera. As como entonces sirv10 de
arma contra la anarqua feudal, hoy es un arma contra
la anarqua sindical. Para quienes estn interesados en
el mantenimiento del Derecho en las condiciones com-
plejas de la sociedad moderna, el concepto de
na, entendido en este sentido limitado, no ha perdi-
do totalmente su utilidad.
93
V. EL DERECHO Y LOS DEMS MEDIOS
DE CONTROL SOCIAL
15. Introduccin
SIN LA existencia, reconocimiento e imposicin de cier-
tas reglas de conducta, sera imposible la vida orde-
nada en sociedad. En las sociedades civilizadas es
muy grande la variedad de tales reglas de conducta. La
manera de vestirse, hombres y mujeres, est bajo la
fuerte influencia de la moda. La conducta exterior de
los miembros de la sociedad en sus relaciones mutuas
es regulada por la cortesa. Se espera de todo miem-
bro de la sociedad la observancia de ciertas costum-
bres sociales (por ejemplo asistir a una comida para
la que se ha aceptado una invitacin). Se han estable-
cido patrones convencionales de conducta para cier-
tas clases y profesiones, a cuyos miembros se obliga a
acomodarse a ellos. Ms importante an son las reglas
y preceptos de moralidad que establecen una cierta
jerarqua de valores que gobiernan la actitud y las ac-
ciones de los hombres respecto a sus semejantes. Fi-
nalmente estn las reglas del Derecho que, desde el
punto de vista de su importancia social, no tienen
necesariamente que ser de mayor jerarqua que cua-
lesquiera otras normas, pero cuyo cumplimiento est
garantizado por la sociedad con mayor fuerza que el
de las reglas pertenecientes a cualquier otro sistema
normativo.
Todos estos instrumentos de control social realizan
la funcin de asegurar un progreso inteligente y orde-
94
nado de la vida social. La violacin de cualquiera de
estas varias reglas de conducta, comporta ciertas con-
secuencias desagradables para el infractor. En el caso
de inobservancia de las normas de cortesa, las con-
secuencias pueden consistir en la reprobacin, la cr-
tica hostil o la interrupcin de relaciones sociales. Las
violaciones de las normas morales pueden comportar
serios inconvenientes sociales o para la vida de nego-
cios e incluso producir un ostracismo social. La inob-
servancia de los patrones profesionales de conducta
puede llevar a la expulsin de las organizaciones pro-
fesionales. En el caso de una violacin del Derecho
pueden seguirse prdida de derechos, imposicin de
compensaciones pecuniarias, penas u otras conse-
. cuendas. El miedo a esas consecuencias desagrada-
. bles ejerce una influencia muy grande en la observan-
cia de las reglas de conducta social; en este sentido
. puede decirse que la coaccin es un factor poderoso
en la aplicacin de todas las normas sociales, aunque
la especie y los grados de coaccin puedan ser muy
variados.
.La coaccin, tomando esta palabra en su sentido
ms amplio, es as un elemento comn a todos los
instrumentos de control social. Cules son, enton-
ces, los factores que distinguen el objeto de nuestro
especial estudio -el Derecho- de los dems instru-
. mentos de control social? Al dirigir nuestra atencin
a ese problema nos encontramos con que no tiene
_:_en modo alguno- fcil solucin. Se han hecho nu-
merosos intentos de distinguir el Derecho de las reglas
. de la costumbre, la moral y la tica. Pero los resulta-
qos estn muy lejos de mostrar claridad y precisin.
;'Ja razn de que sean poco satisfactorios los frutos de
stas investigaciones no reside en la incompetencia
95
de los juristas. Sus races estn en la dificultad mis-
ma del problema.
Hubo un tiempo en que no era posible distinguir
las normas jurdicas de los mandatos de la religin,
los preceptos de la moralidad, o las exigencias de la
costumbre o de la tradicin. En la sociedad primiti- .1
va Derecho y costumbre era una sola y nica cosa y
este Derecho consuetudinario estaba inseparablemen-
te unido con las convicciones religiosas y morales. Con
la creciente complejidad de la vida social se produjo
una cierta "divisin del trabajo" en cuanto se refiere
al control social. La sociedad poltica organizada -es
decir, el Estado y sus rganos- tom a su cargo la
funcin de regular las relaciones ms esenciales en-
tre los miembros de la sociedad, especialmente aque-
llas de donde podran producirse ms fcilmente lu-
chas y desrdenes. Figuran entre ellos la posicin de
las mujeres y nios, la proteccin de la propiedad, el
cumplimiento forzoso de los contratos y otras obliga-
ciones, el castigo de los delitos. En cuanto a las relacio-
nes del hombre con las fuerzas sobrenaturales, el
Estado las fue dejando cada vez ms en manos de las
corporaciones religiosas y los sacerdotes, que vigilaban
tambin la observancia de ciertos preceptos morales.
Cuanto ms compleja se haca la sociedad, los rga-
nos polticos se vieron obligados a abandonar ms
funciones a otros instrumentos de aqulla. El Estado
se limit en un grado cada vez mayor a la adminis-
tracin del Derecho y dej la aplicacin de la moral,
de las costumbres y ciertos patrones ticos de con- .
ducta de las comunidades locales, las corporaciones
profesionales o la sociedad como tal. Para conocer la
verdadera naturaleza del Derecho en ese estadio avan-
zado de desarrollo se hace necesario distinguirlo de
los dems instrnmentos de control social.
96
Segn una teora muy influyente,
.
- la
fue
.tHa
sido aceptada desde entonces por muchos estudiosos
de la Ciencia del Derecho. 2 Segn esta opinin, el
Derecho exige solamente el cumplimiento externo de
_las reglas y disposiciones existentes, en tanto que la
moralidad apela a lo ntimo de la conciencia del hom-
bre; pde que los hombres acten impulsados por
intenciones y motivos buenos. Un defensor moderno
de esta doctrina, el jurista hngaro Julius Mor, la re-
sume en las siguientes palabras:
Las normas de moralidad no amenazan con la apli-
cacin de medios exteriores de coaccin; no hay ga-
rantas externas de ejecucin forzosa de sus postulados.
La garanta de su cumplimiento queda exclusivamente
en el alma del individuo de que se trate. Su sola autori-
dad est basada en el convencimiento de que indican la
lnea de conducta recta. Lo que da por resultado el cum-
plimiento de las normas morales no es la coaccin fsica
exterior, ni las amenazas, sino la conviccin ntima de
la rectitud inherente a ellas. El mandato moral apela,
pues, a nuestra recttud, a nuestra conciencia.
1 Vase, infra, Seo. 27.
2 Vanse, por ejemplo, Gierke, "Recht und Sittlichkeit" (1927),
Lagos, vol. 6, pp. 228-229; Deutsches Privatrecht (1895), vol. 1, p.
115; Radbruch, Rechtsphilosophie, 3a. ed. (1932), p. 36; Stamm-
ler, Rechtsphilosophie, 3a. ed. (1928), p. 233; Mor, Macht, Recht,
Moral (1922), p. 15; Mayer, Rechtsphilosophie, 2a.' ed. (1926), p. 46
[trad. espaola, Coleccin Labor]; Del Vecchio, Lezioni di filosofla
di cliritto, 3a. ed. (Ed. alemana [1937] del propio Del Vecchlo), pp.
244 ss., 256. [Hay ed. espaola, trad. de Luis Recasns Siches, 2a.
ed., Barceiona, 1935.]
97
Por el contrario, el Derecho -dice Mor- pide un
absoluto sometimiento a sus normas y mandatos, sin
tener en cuenta si determinado individuo los aprueba
o ho; y. se caracteriza por el hecho de que lleva siem-
pre consigo la amenaza de coaccin fsica. 3
Esta teora no es aceptable como explicacin ge-
neralmente vlida de las relaciones entre Derecho y
moral. Desde el punto de vista histrico, la relacin
entre Derecho y moralidad no puede encerrarse en
una frmula abstracta y omnicomprensiva. Esa rela-
cin es, en s misma, resultado de evolucin y cambio.
En las primeras etapas de desarrollo social el Dere-
cho, la moral y la religin constituan un todo indi-
ferenciado. 4 Incluso despus de segregarse las nor-
mas religiosas y su sancin especfica de los dems
instrumentos de control social, Derecho y moral per-
manecieron estrechamente ligados. Tal ocurri, por
ejemplo, en la cultura griega, donde no se lleg a una
distincin tajante entre las normas jurdicas y las mo-
rales. Fue en Roma donde surgi, por primera vez en
la historia, el Derecho con su carcter peculiar e in-
dependiente, emancipado de la costumbre y de lamo-
ralidad. Pero ni siquiera los propios jurisconsultos
romanos reconocieron el significado filosfico y socio-
lgico de esa emancipacin. En la Instituta de Justi-
niano se menciona el mandato de vivir honestamente
(honeste vivere)S como un principio fundamental del
Derecho, aunque debera ser considerado de modo
principal como postulado tico. Anlogamente la defi-
nicin de Celsus, Jus est ars boni et aequi6 (el Derecho
es el arte de lo bueno y de lo justo) tampoco traza
3 Mor, op. cit., pp. 15, 16.
4 Vase, supra, Sec. 15.
s Inst., I, 3.
6 Dig. I. 1, l.
98
ninguna distincin entre Derecho y moralidad. En la
prctica, sin embargo, los juristas romanos se daban
perfecta cuenta de los lmites que separaban la esfera
del Derecho de la esfera de la moral. 7
Despus dy que hubo perecido el imperio romano,
el mundo europeo cay de nuevo en una situacin re-
lativamente primitiva. Durante la mayor parte de la
Edad Media, el Derecho no se diferenciaba de la mo-
ral y la teologa. Slo al comienzo de la Edad Moder-
na se produce una nueva emancipacin del Derecho
frente a la moral. La escuela clsica del Derecho na-
tural investig las caractersticas diferenciales del De-
recho y prepar el terreno para el establecimiento de
la jurisprudencia como ciencia independiente. El De-
recho tendi cada vez ms a convertirse en el nico
instrumento estrictamente coactivo de regulacin so-
cial. Al relegar al campo de la conciencia los principios
de moralidad no incorporados al Derecho, Thomasius,
Kant y Fichte no hicieron sino expresar la tendencia
predominante de la poca.s
Encontramos, pues, que la tan difundida doctrina
que ve el Derecho como la regulacin externa de la
vida social humana y la moral como la regulacin in-
terna, 9 no representa una verdad universal, sino que
es meramente expresin de cierto estadio del desa-
rrollo del Derecho. Sin embargo, desde el punto de
vista del jurista moderno, esta doctrina es superior a
todos los otros intentos de explicar la relacin entre
Derecho y moral. Es la nica doctrina que est adap-
tada a un orden social en el que el Derecho reina como
7 Cf. Jhering, Das Zeweck im Recht, 6a. ed. (1923), vol. II,
pp. 40-42; Del Vecchio, op. cit., p. 251.
B Sobre la relacin entre Derecho y moralidad en el Derecho
natural clsico, vase, !nfra, Sec. 27.
9 Vase, supra, pp. 94 ss.
99
instrumento supremo de control social. Es la doctri-
na que expresa la idea del "Estado de Derecho", exigi-
da por el Derecho en su forma pura e ideal. En su for-
ma pura el Derecho slo puede prevalecer en una
sociedad donde sea el nico instrumento de control
coactivo externo del Estado.
Para comprender correctamente el significado de
esta ltima afirmacin, hay que comenzar por elimi-
nar desde el principio ciertas posibilidades de mala
inteligencia. Sera equivocado asegurar que, en una
sociedad gobernada por el Derecho, la moral no ten-
dra lugar salvo como gua ntima del "alma" o "con-
ciencia" individual. En su verdadero sentido, la mora-
lidad es el establecimiento de una jerarqua de valores
supremos que han de gobernar a una sociedad. La doc-
trina tica o moral nos aporta ciertos criterios esen-
ciales para evaluar la conducta y los actos humanos
La moralidad cristiana, por reconoce
postulados supremos de la vida social humana el al-
truismo, la generosidad, el amor al prjimo y la mo-
nogamia en las relaciones sexuales. En toda sociedad
los valores morales que la guan se reflejan de algu-
na manera en el Derecho. En nuestra cultura el re-
conocimiento legal de la monogamia, la prohibicin
del adulterio, las disposiciones contra el fraude v las
transacciones fraudulentas, indican la incorpon{cin
al Derecho de los principios morales. Por lo dems, en
una serie de casos, el Derecho considera los motivs
intenciones y pensamientos de los hombres
importantes y relevantes. Esto es cierto del Derecho
penal y en cierto grado de las disposiciones sobre la
reparacin de daos y perjuicios (law of torts). Por
ejemplo, en el Derecho penal es requisito esencial para
el castigo de muchos delitos la prueba de una intencin
dolosa (mens rea). Es tambin un hecho que la clase y
100
severidad de la pena dependen con frecuencia de los
motivos ntimos y las intenciones que indujeron al
acusado a cometer el delito. Todo si$tema jurdico
encarna e integra ciertas ideas esenciales de morali-
dad predominantes en la sociedad de que forma
parte.
De otro lado, la mayor parte de las sociedades re-
conocen, adems de las reglas de moralidad que han
sido incorporadas a las normas jurdicas, otras nor-
mas morales. El problema de las relacione entre Dere-
cho y moral se plantea principalmente con respecto a
esas reglas. El verdadero sentido de la doctrina defen-
dida por Thomasius y Kant consiste en la afirmacin
de que aquellas reglas de moralidad que no han sido
absorbidas en el sistema jurdico pertenecen al rei-
no de la conciencia individual. Entendida as, la doc-
trina enuncia un requisito previo fundamental para
el establecimiento de un "gobierno con arreglo a De-
recho". En su forma ms desarrollada el Derecho sig-
nifica la asignacin a cada individuo de esferas de po-
der clara y terminantemente delimitadas dentro del
orden social.JO Dentro de esa esfera el individuo es li-
bre de actuar segn su voluntad. Es esencial al rgimen
de Derecho que no exista otro instrumento de control
social que pueda deshacer la obra que el Derecho ha
realizado. Si esas reglas de moralidad que no han pa-
sado al sistema jurdico estuviesen dotadas de san-
ciones coactivas a las del Derecho, queda-
ra prcticamente borrada la significacin especfica
de la regulacin jurdica. Las esferas de libertad no
afectadas por el Derecho se veran invadidas por un
instrumento rival -la moralidad-. Las instituciones
que administran la moralidad -tanto si se tratase del
to Vase, supra, Sec. 6.
101
gobierno, como de la.Iglesia o de cualquier otra or-
ganizacin- estaran en situacin de aplicar la coac-
cin externa fuera de los lmites del Derecho. Es evi-
dente que, 'bajo tal sistema, las garantas de libertad
individual establecidas por el Derecho significaran
poco o nada.
Los modernos Estados totalitarios presentan un
ejemplo muy claro del aserto de que una confusin
de Derecho y moral produce la decadencia o la abdi-
cacin del Derecho. Todos esos Estados reconocen
ciertas reglas fundamentales de moralidad poltica y
social. No puede negarse a los principios guas de esos
Estados la aplicacin de la palabra "moral", entendi-
da en el sentido de sistema de valores supremos, por el
hecho de que discrepemos de ellos. No se puede iden-
tificar la moralidad con la moralidad cristiana. En la
Alemania nacionalsocialista, por ejemplo, se recono-
cen como valores supremos de moralidad el heros-
mo colectivo, el espritu militar, la dureza y un patrio-
tismo inconmovible.11 Es igualmente posible convertir
-como ocurri en Rusia despus de la. revolucin
bolchevique de 191 7- en meta suprema de la conduc-
ta moral la extirpacin del capitalismo y el estableci-
miento de una sociedad comunista, proletaria y sin
clases. Es tpico de los ordenamientos colectivos de
este tipo que se consideren como inmorales los actos
11 Estos valores han sido impuestos a la nacin alemana por
un grupo de lderes resueltos. Es difcil determinar hasta qu
punto corresponden al sentimiento del pueblo. A la luz de estos
hechos la afirmacin de Timasheff de que la tica descansa en
la "conviccin del grupo" resulta criticable. (Cf. Timasheff, In-
troducton to the Sociology of Law [1939], p.- 245.) Es posible
imponer mediante el poder un cierto sistema moral o tico. Una
combinacin de tica y poder no convierte necesariamente
-como supone Timasheff- un sistema de poder en un sistema
de Derecho. Vase, infra, Sec. 59.
102
contrarios al objetivo supremo del Estado y que se
castigue severamente a quienes los cometen. Se casti-
ga a quien los perpetre, aunque no haya ninguna dis-
posicin jurdica definida que sea aplicable al caso.
Es caracterstico de las modernas sociedades tota-
litarias que su cdigo moral no se transforme -o se
transforme de un modo incompleto- en cdigo jur-
dico; a la vez se deja el cdigo moral todo lo vago e in-
concreto que sea posible, con objeto de que tenga la
flexibilidad necesaria para hacer frente a las exigen-
cias del rgimen gobernante. Cualquier desaproba-
cin de la conducta del gobierno -manifestada ver-
balmente o expresada en actos abiertos de desagrado,
o incluso por una mera abstencin pasiva- puede
comportar para el individuo las consecuencias ms
serias. No hay un cdigo jurdico preciso que diga al
ciudadano hasta dnde puede llegar. Algunos intr-
pretes legales del nacionasocialismo han subrayado
que, en esta forma de totalitarismo, Derecho y moral
han de ser considerados como idnticos. 12 Sera ms
cierto decir que en tal sociedad el Derecho se evapo-
ra, diluyndose en una moralidad totalitaria. El Dere-
cho pierde su precisin, su racionalidad y su estabili-
dad, es decir, sus caractersticas ms esenciales. No
cumple ya su finalidad de definir y aclarar los dere-
chos, poderes y obligaciones del individuo. So capa de
realizar una idea moral, se somete y da paso al ejerci-
cio arbitrario de un poder autocrtico por parte de
los gobernantes de la sociedad totalitaria.
Toda separacin de Derecho y moral contribuye,
como cualquier separacin de poderes, al establec-
12 Roder, "Die Untrennbarkeit on Sittlichkeit und Recht"
(1935), Archiv fr Rechts-und Wirtschaftsphilosophe, vol. 29,
p. 29. Vase, tambin, La un, Reclit und Sittlichket (1935).
103
miento de la libertad poltica. u Slo un sistema ju-
rdico que monopolice el poder de la coaccin directa
frente al individuo puede realizar su funcin de "li-
berar energa, eliminando la friccin que es producto
de las situaciones vagas, oscuras e inciertas, ilustran-
do al hombre acerca de lo que puede hacer y del modo
como puede hacerlo".14 El Derecho pierde mucho de
su valor si aquellas reglas morales que no ;han llegado
a cristalizar en normas jurdicas pueden ser impues-
tas por la fuerza y la coaccin directa a los miembros
de la sociedad. Habr siempre formas indirectas y me-
nores de coaccin sobre los miembros de la sociedad.
Tales formas son, por ejemplo, la desaprobacin y el
boicot sociales. A la luz de esa coaccin extra-legal
puede decirse que la violacin de las obligaciones mo-
rales constituye algo ms que un mero pecado contra
la conciencia universal.
Pero es esencial al "Estado de Derecho" que se usen
medios no polticos para imponer esas reglas morales
y que el disidente no se vea coaccionado de modo
directo por el Estado para que las acepte. No hay liber-
tad sino donde el estado se limita -por medio del
Derecho- a imponer nicamente las reglas que son
bsicas para la conservacin ordenada de la sociedad.
Es esencial para una sociedad libre que esas reglas se
formulen con toda la precisin posible. Ehrlich nota
con mucha razn que
[ ... ]la sociedad dedica mucha mayor atencin al modo
de formular las normas jurdicas, que al de las reglas de
la moral u otras normas no jurdicas; dada la impor-
tancia que atribuye al Derecho, le interesa no slo tener
unas directivas generales, sino unos preceptos detalla-
13 Vase, tambin, infra, Sec. 27.
14 Dewey y Tufts, Ethics ( 1980), p. 467.
104
dos. Todo el mundo ha de poder saber, por simple lec-
tura de la norma jurdica, cmo debe regular su con-
ducta en un caso determinado en tanto que las normas
no jurdicas, expresadas como estn en trminos ge-
nerales, son poco ms que direcciones o guas gene-
rales.15
El totalitarismo moderno nos ensea la leccin de
que un orden social basado, no en el Dere:ho, sino.en
algunos principios generales de moralidad social,
poltica o colectiva, dotado de sanciones absolutas Y
coactivas, es necesariamente un orden en el que la
libertad y la autonoma individuales estn totalmente
dadas de lado. Por esta razn la teora estudiada al
comienzo de este cantulo tiene an gran importan-
cia para quienes interesados en el manteni-
miento del Derecho.

1s Ehrlich Fundamental Principies of the Socioiogy.of Law,
trad. por Mo (1936), p. 168. Radbruch, en su Rechtsphifosophie
(p. 36), cita una observacin del poeta sueco .August Stnndberg,
en la cual se lamenta de que 1os hombres tiendan a hacer sus
cdigos morales lo ms vagos posibles.
105
que limitar su actividad a la aplicacin de las reglas
ms importantes de conducta. En muchos aspectos
la separacin de Derecho y costumbre es un producto
de esa divisin del trabajo que es concomitante de
toda civilizacin altamente desarrollada.
En los estadios primeros de desan-ollo social la si-
tuacin era totalmente distnta. En la sociedad pri-
mitiva no haba una lnea divisoria tajante entre De-
recho y costumbre. En la medida en que exista, el
Derecho era, en gran parte, consuetudinario. En este
punto los historiadores del Derecho estn hoy sustan-
cialmente de acuerdo, pero en cambio, hay una serie
de opiniones divergentes respecto al carcter de ese
primitivo Derecho consuetudinario.
Segn una opinin muy difundida, surge el Dere-
cho consuetudinario en cuanto se observan de modo
general y continuo por parte de los miembros de un
clan, una tribu o un pueblo, ciertos usos y costumbres.
No se consideramecesario ningn reconocimiento ni
imposi_cin de tales usos y costumbres por ninguna
autoridad superior. Con an-eglo a este modo de ver,
en las sociedades primitivas el Derecho surge de las
costumbres no litigiosas de la vida cotidiana, apro-
badas por la opinin publica.16 Esta opinin descan-
sa en una teora del Derecho apoyada principalmen-
te por los juristas de la escuela histrica, en especial
Savigny y Puchta. La escuela histrica supona que
en las sociedades primitivas las normas jurdicas no
eran immestas desde arriba, sino que se desarrollaban
desde abajo, de conformidad con la conciencia jurdi-
1
6
Korkunov, General Theory of Law, trad. inglesa Hastings,
2a. ed. (1922), p. 412; Vinogradoff, "The Probiem of Customary
Law", en sus Collected Papers (1928), vol. II, p. 420; Allen, Law
in the Making, 2a. ed. (1930), p. 104.
106
ca popular. t 7 Segn Savigny, el Derecho consuetudi-
nario surga de las disposiciones sociales del pueblo
como tal, y no por decreto de ninguna autoridad
superior. Savigny crea que slo despus de haberse
hecho ms compleja la civilizacin se transfera la
actividad popular de creacin del Derecho a un gru-
po de tcnicos.
Hay varios puntos en los que es dudosa la validez
de esta opinin. En primer lugar presupone la exis-
tencia de una estructura democrtica en la sociedad
primitiva, en el sentido de que slo aquellas reglas de
conducta que surgen de la conciencia jurdica de todo
el pueblo alcanzarn fuerza normativa. Las investiga-
ciones modernas acerca de las sociedades primitivas
han puesto de manifiesto que -al menos en numero-
sos casos- su estructura era ms bien patriarcal que
. democrtica. Es muy probable que muchos clanes o
gens, especialmente en el mundo indo-europeo, fueran
gobernados de modo patriarcal y autoritario por un
hombre que tena con frecuencia poder de vida y muer-
te sobre los miembros del grupo. Si creemos en la
existencia de esa autoridad patriarcal tenemos que
suponer que las reglas de conducta de la sociedad pri-
mitiva eran determinadas en gran parte por el jefe
'autocrtico o al menos que slo podan desan-ollarse
aquellos usos y costumbres que tenan su aprobacin.
En muchos casos, este sistema monrquico primiti-
vo fue cediendo el paso al gobierno de una casta o aris-
tocracia, 18 que puede haber sido un consejo de jefes
o ancianos o un colegio sacerdotal. Esta aristocracia
S<=-' convirti en agente de la administracin del Dere-
cho consuetudinario. Hasta Vinogradoff, que aceptaba
17 Vase, infra, Sec. 43.
1s Maine, Ancient Laws, ed. Pollock (1930), p. 8.
107
-en conjunto- la teora de Savigny y Puchta, admita
que "nos vemos obligados a suponer ... que haba una
actividad consciente de los ancianos, sacerdotes, jue-
ces, o expertos de alguna clase, dirigida al
descubrimiento y declaracin de lo que es recto y jus-
to". I 9 Esa casta aristocrtica tendi a monopolizar
el conocimiento del Derecho. Como no se conoca la
escritura, haba que emplear algn otro medio para
conservar las costumbres de la comunidad. Se asegur
una cierta estabilidad y continuidad al desarrollo del
Derecho consuetudinario confiando las reglas reco-
nocidas de conducta a la memoria de un pequeo
grupo de hombres, que trasmitan su experiencia de
generacin en generacin.
Hay, sin embargo, un aspecto en el que tena razn
la escuela histrica. El jefe o la aristocracia gober-
nante podan nicamente imponer el cumplimiento
de aquellas costumbres que eran adecuadas a las dis-
posiciones generales de la sociedad primitiva y a las
necesidades econmicas de la poca. Ninguna auto-
ridad puede, a la larga, imponer reglas contrarias a
la necesidad social de la poca y el lugar. Se requiere
-adems de la imposicin autoritaria- un medio
social en el que esa imposicin tenga sendo. En este
aspecto la.i opinin de Savigny de que el Derecho surge
de la conciencia jurdica popular, contiene un elemen-
to importante de verdad. Para funcionar con xito, la
administracin de las normas de conducta exige un
cierto grado de cooperacin y apoyo por parte de la
comunidad a la que se imponen las normas. Es pro-
bable que las leyes que repugnan a las nociones jurdi-
cas de una comunidad o a sus necesidades prcticas
denominaba witans a los miembros de los consejos po-
lticos generales de la poca anglosajona. [T.]
19Vinogradoff, Common Sense in Law (1926), p. 165.
108
se vean derrotadas por la resistencia pasiva Y la difi-
cultad de una vigilancia y una represin constante.
20
Algunos autores han adoptado la opinin de que to-
dos los usos y costumbres reconocidos por una comu-
nidad y cuya aplicacin impone alguna autoridad han
de ser considerados como normas jurdicas.2
1
Otros
han ido ms lejos y han considerado como Derecho
nicamente aquellas reglas de conducta cuya obser-
vancia se asegura mediante la imposicin de penas
que afectan a la persona o a su propiedad.22 Estas
opiniones no pueden ser aceptadas. Por una parte, no
todas las reglas de conducta impuestas por una auto-
ridad superior son normas jurdicas. Slo pueden
considerarse como Derecho aquellas reglas consuetu-
dinarias que han llegado a estar tan firmemente esta-
blecidas que constituyen limitaciones al poder de la
autoridad gobernante. Las reglas que pueden ser fcil-
mente dejadas de lado por el mero capricho del jefe o
el cuerpo gobernante no han alcanzado 1a categora
de norms jurdicas. Por otro lado, no es esencial para
la creacin del Derecho la existencia de una autori-
dad superior. Los acuerdos realizados por los caudi-
llos de diferentes clanes para beneficio o proteccin
mutuos, crean obligaciones jurdicas, aunque no haya
autoridad superior que imponga su cumplimiento.
Son Derecho en el mismo sentido en que el Derecho
20 Vinogradoff, "Customary Law", en The Legacy of the Middle
Ages, ed. Crump y Jacob (1926), p. 287.
21 Sadler The Relaton of Custom to Law (1919), p. 85;
Salmond, 9a. ed. (1937), ed. por Parker, p. 253;
Holland, Elements of Jursprudence, 13a. ed. (1924), p. Lob-
ingier, "Customary Law", en Encyclopaedia of the Social Scz-
ences, vol. IV, pp. 662 ss. . .
22 Munroe Smith, A General View of European Legal Hzstory
(1927), p. 258.
109
Internacional moderno es una forma genuina, aunque
dbilmente desarrollada, de Derecho.23
Conforme avanza la civilizacin, el Derecho se con-
vierte en un cuerpo de normas escritas y administra-
das por una clase profesional de juristas o jueces. En
cuanto comienza a utilizarse generalmente la escri-
tura, el Derecho deja de ser consuetudinario.24 Se ex-
presa en leyes, decisiones judiciales o en los escritos
de jurisconsultos prominentes. Carece de sentido lla-
mar "costumbre" a tal Derecho (como por ejemplo al
Common Law) .2s Las costumbres que han sido reco-
nocidas por los instrumentos estatales de adminis-
tracin del Derecho se convierten en parte del Dere-
cho general y dejan de ser meras costumbres. Esto es
igualmente cierto de las costumbres de los mercade-
res medievales que fueron incorporadas al Common
Law en el siglo XVIII, como de cualquier costumbre
burstil moderna que ha sido reconocida como obli-
gatoria por alguna decisin judicial o por alguna ley.
En las condiciones modernas, la costumbre, como tal,
no llega generalmente a ser fuente independiente de
Derecho ms que como adicin o excepcin al Dere-
cho general del pas establecida por usos locales. Tales
usos locales pueden ser probados ante un tribunal
de justicia y reconocidos por l, con tal que, en pri-
mer lugar, no contradigan una ley o principio funda-
mental del Derecho general; y en segundo, que cumplan
determinados requisitos. Esos requisitos son: exis-
tencia continua desde tiempo inmemorial, certidum-
bre, observancia continua como Derecho, racionalidad.
23 Vase, supra, Sec. 7.
24 Mane, op. cit., p. 11.
25 Carter, Law: lts Orgin, Growth, and Function (1907), p. 120;
en contra: Gray, The Nature and Sources of Law, 2a. ed. (1921),
pp. 282 SS.
110
Si se dan esos requisitos,* el tribunal puede declarar
que la costumbre debe ser reconocida como Derecho
local vlid.26
En conjunto, el significado del Derecho consuetu-
dinario dentro del sistema jurdico actual es muy pe-
queo; pero la costumbre puede entrar en el campo
del Derecho de modo indirecto. Al determinar si hubo
negligencia en determinado acto, el tribunal puede
verse obligado a comprobar los modos de conducta
consuetudinarios, por ejemplo, la observancia de las
reglas del trfico. Al aplicar el conocimiento patrn
legal de la "conducta de un hombre razonable" se hace
necesaria con frecuencia la consideracin de los mo-
dos normales de conducirse. Una ley que trata de re-
gular la competencia leal, tiene que tomar en cuenta
los usos mercantiles que prevalecen en una determi-
nada rama de los negocios. En las demandas en que
se alega incompetencia profesional, hay que recurrir
a los patrones reconocidos en la profesin. Todos estos
ejemplos demuestran que el Derecho ha de tener en
cuenta, a menudo, los usos y modos consuetudinarios
de conducta y que, incluso hoy da, no puede trazarse
en todos los casos una lnea divisoria tajante entre una
regla jurdicamente obligatoria y una regla que no es
obligatoria ms que socialmente.
*Estos requisitos de la costumbre no suelen ser exigidos por
ios sistemas jurdicos latinos que generalmente consideran aqu-
lla como hecho que ha de ser probado por la parte que lo alega,
sin que sea necesario demostrar otra cosa que su existencia. [T.]
. 26 Vase, Allen, op. cit., pp. 87-104; The Laws of England del
conde Halsbury, X, 221; Pollock, A First Book of Jurisprudence,
6a. ed. (1929), pp. 281 ss.; Vinogradoff, Common Sense in Law
0926), p. 154; Saimond, op. cit., p. 261; Kiser, "Customs and
Usages", Corpus Juris, voi. 17, p. 444.
111
Moral, costumbre y Derecho no son los nicos instru-
mentos de control social en la sociedad poltica mo-
derna. En el Estado moderno hay otro instrumento de
regulacin social al que se Administracin.
Su importancia y mbito estn aumentando conti-
nuamente; en algunos Estados de tipo totalitario, el
control administrativo ha sustituido ya todo control
jurdico. Ningn tratado moderno de Ciencia del De-
recho puede ser completo si no estudia las relaciones
entre Derecho y Administracin; hay, sin embargo,
pocos campos en donde haya mayor confusin. Esto
es particularmente cierto del Derecho administrativo;
en el que se enfrentan directamente Derecho y Admi-
nistracin. Su naturaleza y funciones son, con fre-
cuencia, mal comprendidas o mal interpretadas y esa
mala inteligencia es, a veces, resultado de una inca-
pacidad de comprender el significado del Derecho en
general. Apenas hay problema que est tan ntima-
mente entrelazado con los problemas fundamentales
de la Ciencia del Derecho como el problema del Dere-
cho administrativo.
El estudio ha de comenzar definiendo el trmino
"Administracin", !lllllm!
\
/
terrateniente "administra" su
;jJJ ( hacienda, dando rdenes para el adecuado cultivo o
.- r,; . conservacin de la tierra. El empleado de una com-
paa que "administra" los asuntos de sta, se ocupa de
_se\.\, las medidas tiles y prcticas destinadas a fomentar y
/::;Y-- hacer prosperar sus negocios: da rdenes a sus em-
1 "\r:;; l d
p ea os, prepara planes de produccin, examina la
\ alidad de los productos, etc. stos son ejemplos de
\ Administracin privada. Cuando funcionarios del go-
112
1 "'
bierno toman medidas administrativas en inters p- ; .. '
blico, entramos en la esfera de la Administracin pbli-
1
(5 '
ca. La ereccin de diques para impedir las inunda- \<' -,,,
dones, la conservacin de los parques nacionales, el \ .. l.'
establecimiento de servicios de salubridad pblica, ifY-;;:..
son actos tpicos de Administracin pblica.___-'
Cul es la relacin entre la Administracin pblica
y el Derecho? Este problema fue estudiado por dos pro-
fesores alemanes de Derecho pblico, Georg Jellinek y
Paul Laband. Segn la teora de Jellinek, la actividad
estatal puramente administrativa no encaja dentro del
concepto de Derecho. Sostena que la creacin de los
rganos ejecutivos por el Estado, la administracin
de las propiedades pblicas, la emisin de reglamen-
tos, rdenes e instrucciones dirigidas a los funciona-
rios estatales para la rama ejecutiva del gobierno,
estaban fuera del campo del Derecho. A su juicio no
todo lo que se publica en forma de ley debe ser con-
siderado como Derecho. Por ejemplo, una ley que or-
dena la construccin de un canal o un ferrocarril o la
emision de un emprstito, un donativo hecho en for-
ma legal, con cargo a los fondos pblicos, a los habi-
tantes de una regin inundada, una ley que autoriza
a organizar una exposicin o una expedicin al Polo
Norte, tiene carcter administrativo y no legislativo.
No puede ser Derecho ninguna regla que opera sola-
mente dentro de la Administracin y que no crea nin-
guna especie de obligaciones y derechos para nadie
que est fuera de aqulla.27 Tales reglas tienen tan
poco que ver con el Derecho como una instruccin
dada por un particular relativa a la administracin de
17 Jellinek, Gesetz und Verordnung (1877), pp. 240 ss. Vase,
tambin, Laband, Staatsrecht des Deutschen Reichs (1901), voi.
I, p. 168. [Hay ed. francesa, "Le Droit public de l'Empire Alle-
mand" .]
113
su casa o hacienda. Todo Derecho, dice Jellinek, est
condicionado por relaciones entre dos o ms perso-
nas.28 Slo una regla que delimita la esfera de activi-
dades libres de las personas en sus relaciones mutuas
es una norma de Derecho.29 En esta opinin Jellinek
tiene el apoyo de Laband: el Derecho, segn este autor,
consiste en "la delimitacin de los derechos y deberes
respectivos de los sbditos; por su naturaleza misma
presupone una pluralidad de personas que puedan
entrar en colisin".30 No hay espacio para el Derecho,
segn Laband y Jellinek, mientras la esfera del querer
del Estado administrador o de cualquier otra perso-
na natural o jurdica no entre en contacto con alguna
otra esfera de voluntad, haciendo posible con ello un
encuentro, una colisin o un compromiso entre varias
voluntades. En cuanto se refiere al ejercicio de la libre
discrecin en asuntos administrativos, el Estado debe
ser entendido y considerado como un fenmeno polti-
co y tico, pero no jurdico. El Estado entra en el do-
minio jurdico nicamente cuando otorga a los par-
ticulares derechos destinados a delimitar el ejercicio
libre y discrecional de la actividad de los funciona-
rios estatales.3 I
Partiendo de un punto de vista totalmente diferen-
te, el jurista ruso sovitico E. Paschukanis lleg a con-
clusiones muy semejantes a las de Jellinek y Laband.32
Distingue entre normas jurdicas de una parte y normas
2s Jellinek, System der Subjektiven offentliclten Rechte, 2a. ed.
(1905), p. 193.
29 Jellinek, Gesetz. wzd Verordnung, p. 240.
30 Laband, loe. cit.
31 Jellinek, System der subektiven offentlchen Rechte, p. 195.
32 Vase el instructivo artculo de Dobrin, "Sovet Jurispru-
dence and Socialism" (1936), en Law Quarterlv Revew, vol. 52,
pp. 402 ss. Sobre la doctrina de Paschukans en general, id.
infra, Sec. 40.
114
tcnico-sociales, de otra. Todo el Derecho -afirma-
est condicionado por la existencia de intereses pri-
vados distintos y contrapuestos. El Derecho es el ins-
trumento tpico de control social de una sociedad de
productores de mercancas, aislados y privados, que
cambian sus productos mediante el contrato. Segn
Paschukanis el Derecho est fuera de lugar en una
sociedad donde no hay intereses particulares contra-
puestos que requieran reajuste. En una sociedad so-
cialista -deca- las normas jurdicas sern rempla-
zadas por normas tcnico-sociales. Estas ltimas
constituyen la forma tpica de regulacin en una or-
ganizacin social en la que prevalece una "unidad de
propsito". Paschukanis aduce los siguientes ejem-
plos en favor de su teora:
Las normas jurdicas que determinan la responsabili-
dad de los ferrocarriles, presuponen pretensiones pri-
vadas, intereses particulares aislados, en tanto que las
normas tcnicas que regulan el trfico ferroviario pre-
suponen un propsito comn, por ejemplo, el logro de
la mxima capacidad de transporte. O, para tomar
otro ejemplo, el tratamiento de un enfermo implica una
serie de reglas, tanto para el personal mdico como
para el paciente, pero en cuanto tienen un propsito
comn -la curacin el enfermo- son normas tcni-
cas. La aplicacin de esas normas puede implicar al-
guna coaccin para el paciente. Sin embargo, mien-
tras consideremos la coaccin desde el punto de vista
del propsito comn -comn al enfermo y a sus mdi-
cos-, la coaccin sigue siendo un acto tcnicamente
aconsejable y nada ms.33
33 Paschukanis, Allgemeine Rechtslehre und Marxismus (trad.
alemana de Hajs, 1929), p. 55. La traduccin sigue la op. cit. de
Dobrin, p. 417.
115
Los planes de produccin en una economa colec-
tivista, los planes de movilizacin en momento de
guerra y las instrucciones dadas a los miembros de la
Compaa de Jess por sus superiores, son otros tan-
tos ejemplos de regulaciones meramente tcnicas. Es
evidente con estos ejemplos que las normas tcnico-
sociales tienen el mismo contenido que las normas y
regulaciones administrativas y son idnticas a ellas.
Paschukanis excluye estas normas meramente tcni-
cas del dominio del Derecho; en conexin con esto
hace la pertinente e interesante observacin que sigue:
"Cuanto ms estrictamente se aplica el principio de
la regulacin arbitraria -excluyendo toda referencia
a una voluntad independiente y autnoma- menos
espacio queda para la aplicacin de la categora del
Derecho."3
4
adopta exactamente la postura
traria.
, . . Segn su teora
Ll a
eg a
esta conclusin distendiendo el trmino "Derecho"
hasta cubrir toda la gama de normas coactivas esta-
blecidas por el Estado. Niega que los actos adminis-
trativos puedan ser funcionalmente distinguibles de
los actos judiciales. En ambos casos se sigue un pro-
cedimiento idntico, a saber, se trata de lograr un re-
sultado querido, mediante la imputacin a su contra-
to de un acto coactivo.36 En opinin de Kelsen el
Estado es "una especie de rey Midas, que convierte en
Derecho cuanto toca" .37 Desde este punto de vista, toda
3. Paschukanis, op. cit., p. 78.
35 Kelsen, Allgemene Staatslehre (1925), p. 242.
36 Kelsen, "The Pure Theory of Law" (1935), Law Quarteriy
Revew, vol. 51, pp. 521 ss.; vase, tambin, infra, Sec. 54.
37 Kelsen, Allgememe Staatslehre, p. 44.
116
distincin entre Derecho y Administracin pblica
parece totalmente ftil y fuera de lugar.
Qu actitud tomar ante estas contrapuestas doctri-
nas? Representan un mero juego de palabras o indi-
can puntos de vista diferentes acerca del significado
y funciones sodales del Estado? Es evidente que lo
que ocurre es esto ltimo. La Administracin, en su
esencia, es un ejercicio de oder. f;!;Y

p e
o. a consideracin directora de la Adminis-
tracin pblica es el principio de utilidad y la volun-
tad de lograr resultados prcticos mediante la apli-
cacin de los medios ms eficaces. 9. , n

er. Como ha demostrado ampliamente la ex-
periencia de los modernos Estados totalitarios, un
Estado puramente administrativo tiende a borrar la
diferencia entre poder y Derecho y hacer as nula y
carente de sentido la nocin de Derecho.
s
:te
aun sm arse cuenta e e lo.
enemos ahora que dirigir nuestra atencin al pro-
blema del Derecho administrativo. Cules son la na-
turaleza y funciones de esta rama del Derecho? En
este problema las opiniones de los juristas son amplia-
mente divergentes. Definir el Derecho administrativo
simplemente como "el Derecho que se refiere a la Ad-
ministracin",38 es una manera fcil de eludir la difi-
cultad. Esta definicin no aade nada al trmino que
trata de definir, aunque tiene la ventaja de ser innocua,
en tanto que otras definiciones son peligrosas y pro-
vocan equivocaciones. Por ejemplo Berle caracteriza
38 Jennings, The Law and the Constitution (1933), p. 187.
117
el Derecho administrativo como "el Derecho aplica-
ble a la transmisin de la voluntad del Estado desde
su fuente hasta su punto de aplicacin".3
9
Otros auto-
res describen el Derecho administrativo como "el
Derecho de las discreciones estatutarias" [es decir,
legales).40 Estas definiciones no hacen distincin en-
tre Administracin pblica y Derecho administrativo.
Quien estudia Derecho adminstrativo no estudia las
actividades de los funcionarios en el campo de la con-
servacin del suelo, la repoblacin forestal o la recons-
truccin de carreteras. En su curso de Derecho admi-
nistrativo no se le da ninguna informacin acerca de
las instrucciones que imparte el Departamento de Es-
tado a los agentes diplomticos, ni de los mtodos de
preparacin militar o el funcionamiento del servicio
de correos en los Estados Unidos.
Ms ta. : .. _;:J,;.. d
fiemEJ _. Se ocupa de los
lmites puestos al ejercicio de esa voluntad. Tampoco
se ocupa el Derecho administrativo de la esfera dis-
crecional asignada a los funcionarios administrati-
vos, sino, por el contrario, de las restriccior.zes_p.uestas
a esa discrecin.

su carcter de rama
si su funcin consistiera en describir y enu-
merar los poderes ejecutivos y discrecionales, de que
se inviste a los rganos administrativos.
39 Berle, "The Expansion of American Administrative Law"
(1917), Harvard Law Review, vol. 30, pp. 431 ss.; Selected Essays
on Constitutional Law, vol. IV, p. 120.
40 Willis, "Three Approaches to Administratve Law" (1935),
en Selected Essays on Constitutional Law, vol. IV, p. 36.; Carry,
"Administrative Law in Canada" (1933), Proceedings of the Cana-
dian Political Science Association, vol. V, p. 190.
118
Segn Goodnow el Derecho administrativo "es aque-
lla parte del Derecho pblico que fija la organizacin
y determina la competencia de las autoridades admi-
nistrativas e indica al particular los remedios para
la violacin de sus derechos".41 Frankfurter da la si-
guiente definicin: "El Derecho administrativo se ocu-
pa del control jurdico ejercido por los rganos de
administracin del Estado, distintos de los tribuna-
les, y del control ejercido por los tribunales sobre tales
rganos."42 Estas definiciones ponen de manifiesto
elementos importantes del Derecho administrativo.
Esta rama del Derecho tiene como misin salvaguar-
dar los derechos de los individuos y grupos frente a
invasiones indebidas por parte de los rganos ad-
ministrativos. Determina y circunscribe la esfera de
accin dentro de la cual deben operar los rganos
administrativos; indica tambin los remedios que
quedan abiertos a los ciudadanos en el caso de que el
rgano administrativo trascienda su esfera de accin:
el control ejercido por los tribunales de justicia sobre
los rganos administrativos est destinado, sobre todo,
a impedir, prevenir o remediar cualquier violacin de
los derechos individuales por actos administrativos.
La delimitacin de esta rea de control es, por tanto,
una de las funciones ms esenciales del Derecho ad-
ministrativo.
Puede suscitarse el argumento de que frecuente-
mente una ley o norma jurdica no limita el poder de
los funcionarios ejecutivos, sino que, por el contrario,
les concede y atribuye determinados poderes. Pierde
41 Goodnow, Comparatve Administration, Law (1903), p. 8.
42 Frankfurter, "The Task of Administrative Law" (1972), Uni-
versity of Pennsylvania Law Review, vol. 75, pp. 615 ss.; Selected
Essays on Consttutional Law, voi. IV, p. 2.
119
la calidad de acto jurdico una ley que contiene una
concesin de poderes administrativos, pero no expre-
sa ninguna limitacin al ejercicio de tales poderes?
Sera absurdo examinar toda ley o disposicin jurdi-
ca con objeto de determinar si contiene una concesin
o una limitacin de poderes y nicamente en este lti-
mo caso honrarla con el atributo de "acto jurdico".
Para determinar si un sistema poltico es un "imperio
de la ley" es necesario considerar el orden jurdico
como un todo. Hay que determinar si el poder del go-
bierno est limitado. y hasta qu punto lo est, y qu
salvaguardias existen contra los actos arbitrarios de
los funcionarios pblicos. Hay que averiguar qu res-
tricciones a la actividad del gobierno establecen las
normas generales del Derecho o las leyes promulga-
das. Si se ampla mucho la esfera de actividad libre y
sin restricciones del gobierno y se eliminan o restrin-
gen en gran medida los remedios de que disponen los
individuos o grupos contra la invasin de sus esferas
privadas, el Derecho camina hacia su abdicacin. El
Reichstag alemn aprob en marzo de 1933, una ley
que autoriza a la rama ejecutiva del gobierno a
mulgar las leyes que estimase necesarias, aunque fue-
ran contrarias a las disposiciones ms esenciales de
la Constitucin.43 Formalmente esa ley es 'un acto ju-
rdico. En sustancia es la abdicacin completa del
Derecho. Una tal ley anuncia que el Derecho ha deci-
dido desaparecer de la escena para dar paso al impe-
rio del poder arbitrario y desenfrenado.
Reconociendo este hecho la Suprema Corte de los
Estados Unidos decidi unnimemente, en el caso
Schechter, que la concesin al gobierno de poderes
43 Ley de 24 de marzo de 1933, Gaceta oficial alemana ( 1933),
Parte I, p. 141.
120
amplios y no especificados es incompatible con el r-
gimen de Derecho.44 Las palabras de Dicey de que el
rgimen de Derecho "significa en primer lugar el pre-
dominio del Derecho regular opuesto a la influencia
del poder arbitrario y excluye la existencia de la arbi-
trariedad, la prerrogativa e incluso de una amplia auto-
ridad discrecional por parte del gobierno",45 son tan
ciertas hoy, como lo han sido siempre. El poder sin
restricciones y el Derecho son, como hemos visto,
conceptos que se excluyen recprocamente.
Derecho y Administracin difieren no slo en su
concepto, sino en cuanto a funcionamiento y efectos.
Pound ha descrito en forma excelente las diferencias
prcticas que hay entre esos dos instrumentos rivales
en la siguientes frases: J.sh .
. as. Es personal. De ah que sea a
menudo arbitraria y est sujeta a los abusos inherentes
a la accin personal en contraste con la acin imper-
sonal o regulada por el Derecho. Pero bien ejercitada
es extremadamente eficaz; ms eficaz siempre de lo
que puede ser una organizacin rival. Por el contrario
1 D
. h ' '
e_ erec j
i-
.. o v1g1 a a Deja a los individuos
en libertad de actuar, pero impone sanciones a quie-
nes no actan de conformidad con las reglas prescri-
tas. Es impersonal y protege contra la ignorancia, el
44 Schechter Poultry Corp. Vase United Sta tes ( 1935), 295
U. S. 495, 55. Sup. Ct. 837, 79 L. Ed. 1570.
45Dicey, 11ze Law of the Consttucon, 8a. ed. ( 1915), p. 198.
121
o la corrupcin de los magistrados. Pero no es
suficientemente rpido y automtico para hacer frente
a las exigencias de una organizacin social compleja.46





l

En el siglo XIX, en el sistema poltico norteameri-
cano se subray casi exclusivamente el Derecho. La
esfera de la Administracin se mantuvo todo lo res-
tringida que fue posible.
La paralizacin de la Administracin por el Derecho
era un espectculo cotidiano. Casi todas las medidas
importantes de o administracin tuvieron que
hacer frente a una mtervencin judicial (injuction) ...
J:?ejamos a los tribunales lo que en otros pases se con-
a _la Adn:inistracin, e induso la inspeccin y
v1g11anc1a previas a la accin, prefiriendo mostrar al
i?dividuo su deber mediante una ley general, a dejarle
libre de actuar segn su juicio y perseguirle e impo-
la_ pei:ali?ad preestablecida en el caso de que su
acc10n mfring1ese el Derecho. Se consideraba funda-
mental en nuestro sistema poltico restringir la Admi-
nistracin a los lmites imprescindibles. En otras pa-
labras, en tanto que otros pases se inclinaban a un
extremo y cayeron bajo el domino de la burocracia
nosotros fuimos a parar al extremo opuesto y
bajo la dominacin de los tribunales.47

Pound, "Inherent and Acquired Difficulties in the Adminis-


of Puntive Justice" (1907), Proceedings o( the American
Pollfzcal Sczence Association, vol. IV, p. 232.
47
Pound, "Justice According to Law" (1914), Columbia Law
122
En el siglo xx, el pndulo ha oscilado hacia el lado
contrario. Hari ido surgiendo en rpida sucesin un
gran nmero de rganos administrativos. Hay una
tendencia a eliminar o reducir el control judicial de
la accin administrativa. La baja estima en que se ha
tenido al poder administrativo en el siglo XIX, ha ce-
dido el paso -en muchos sectores- a una exagerada
_alabanza de sus ventajas. No siempre se percibe con
claridad que aunque ese poder aparezca en forma de
discrecin administrativa, sigue siendo poder y, a me-
nos que tenga el contrapeso de las restricciones lega-
les, es susceptible de que se abuse de l. El ejemplo de
Estados totalitarios demuestra amplia y claramente
que en un Estado puramente administrativo se da muy
poca consideracin a la dignidad y los derechos de la
personalidad humana.
Pound compara el actual "recrudecimiento de la jus-
ticia del ejecutivo" a la aparicin de la jurisprudencia
de equidad (Equity) en el sistema jurdico de la Ingla-
terra del siglo XVI.48 Seala que la equidad comenz
como administracin de justicia por el ejecutivo, co-
mo un movimiento ajeno a los tribunales de justicia.
Ms adelante, sin embargo, se convirti en parte es-
tablecida del sistema jurdico: "El Common Law
sobrevivi y el nico resultado permanente de la rever-
sin a la justicia sin Derecho, fue liberalizar y mo-
dernizar el Derecho."49 Pound est convencido de que
la actual justicia administrativa de los Estados Unidos
seguir una evolucin anloga. El paralelo parece
convincente, aunque hay que hacer una distincin.
La jurisprudencia de equidad inglesa era en la mayor
Review; vol. 14, p. 12; Selected Essays on Constitutional Law, vol.
IV, p. 63.
48 !bid., p. 69.
49 !bid., p. 71.
123
parte de sus aspectos esenciales el ejercicio de un po-
der .destinado a agrandar el campo de los
derechos md1v1duales; brind al particular acciones y
recursos en casos en que, a consecuencia de la
dez. Y el formalismo del Common Law, no
podido defender s:is y derechos legti"
mos. La moderna JUSt1c1a admm1strativa, en uno de
sus aspectos, trata tambin de eliminar las malas con-
secuencias
1
de un ineficaz, complicado,
costos.o y .argo en los tribunales ordinarios y ayudar
a los a obtener una solucin ms rpida de
los conflictos.so Este campo de control administrati-
vo puede ser comparado -como hace Pound- con
e! desarrollo de equidad inglesa. Pero, por otro lado, .
e.n m1:1chas de sus otras ramas, el control
tivo tiende a restringir y disminuir la esfera de los
derechos individuales en inters del orden
0
el bien-
estar pblicos; priva a los individuos y grupos de de-
y recursos legales con objeto de fomentar e
la eficacia en la_ solucin de los pro ble
mas mdustnales y sociales. Este es acaso el aspecto
ms caracterstico del moderno control administrati-
vo. Esta caracterstica le distingue de la equidad pues
la equidad tenda a aumentar y no a de"
rechos individuales.
Era inevitable y necesario que aumentase el con-
trol en los Estados Unidos para poder
eficacia en la direccin de los asuntos p-
blicos en un mundo industrial complicado.si Pudo
parecer deseable un aumento de poder administrati-
vo con objeto de evitar situaciones de anarqua social
50 L 1 . l . , b
a eg1s ac10n s.o _accidentes del trabajo es un ejemplo
de este aspecto de la JUStic1a administrativa
51
Vase, sobre punto, Dickinson, Admmistrative Justzce
andtheSupremacyofLaw(I927).pp. IOss., 14.
124
o industrial, incluso a la luz de los requisitos, expues-
tos anteriormente, del tipo ideal de Derecho. Si el po-
. der privado contrapesa excesivamente al pblico en
forma socialmente destructiva, el aumento de poder
pblico y la contraccin correspondiente del
vado puede ser el nico mtodo de mantener el reg1-
men de Derecho en el orden social.5
2
Desde este punto
.. de vista un aumento de poder administrativo no con-
tradice necesariamente los objetivos y propsitos del
, Derecho.
Pero las consideraciones precedentes slo son vli-
das si se reconocen claramente los peligros inheren-
tes al control administrativo. Los organismos adminis-
. trativos deciden los problemas y controversias que se
les plantean, no tanto mediante reglas jurdicas fijas,
como por aplicacin de la discrecin y la poltica
bernamental. Para garantizar el rgimen de Derecho
hav que poner en algn punto un lmite claro a la dis-
. administrativa. Dnde deba trazarse esa lnea
es cosa que no puede decirse mediante una frmula
simple. Hasta el punto en que el ejercicio de un margen
amplio de discrecin administrativa sea absolutamen-
te esencial para el cumplimiento efectivo de alguna
finalidad social importante, hay que dar poder a los
funcionarios o corporaciones administrativas. Pero
por amplio que sea el margen el i:1di_vi?uo
debe tener, adems de otros proced1m1entos JUnd1cos
contra los actos de los rganos administrativos, un
recurso ante los tribunales ordinarios en caso de abu-
so arbitrario de la discrecin. Debe suponerse tal abuso
de la discrecin siempre que el rgano administrativo
trate dos situaciones iguales de manera diferente. El
' tratamiento igual de las situaciones iguales es la exi-
52 Vase, supra, Sec. 6.
125
gencia ms fundamental de la justcia.53 Una justicia
administrativa que contenga en su organizacin sal-
vaguardias adecuadas para la realizacin de este prin-
cipio hace honor, al menos, a los postulados ms ele-
mentales del "gobierno con arreglo a Derecho". La
experiencia de los ciudadanos de los modernos Esta-
dos totalitarios demuestra que otorgar una discre-
cin prcticamente ilimitada a los comisarios polti-
cos o a los oficiales de la polica secreta da origen al
rgimen totalmente arbitrario de poder y de terror.
Cada da es ms claro que los complicados proble-
mas de la sociedad moderna no pueden ser resueltos
-sin recurrir a mtodos brbaros e inhumanos- ms
que por una apreciacin inteligente de las exigencias y
principios fundamentales de Derecho y justicia. La
introduccin de la crueldad y la brutalidad como m-
todos primarios de control social puede parecer en
cierta medida conducente a la "eficiencia" en el go-
bierno. Pero una "eficiencia" que desprecie los postu-
lados bsicos del decoro humano difcilmente puede
ser proclamada como un fin en s.
53 Vase, supra, Sec. 8. La ciusula de proteccin igual de la .
Constitucin de los Estados Unidos garantiza la ealizacn de . .
esta aspiracin fundamental.
126
SEGUNDA PARTE
EL DERECHO NATURAL
'.VI. EL DERECHO NATURAL ESTOICO
Y CRISTIANO
19. Introduccin
DESDE tiempos muy antiguos,
polticos han sustentado la creencia de que tiene que
haber un Derecho basado en lo ms ntimo de la natu-
raleza del hombre como ser individual o
, .

;{il'lf-

b la
a .e variedad de los Derechos positivos y las costum-
bres, trat.aban de descubrir aquellas ideas generales y
eternas de justicia y Perecho, que los seres razona-
bles estaban dispuestds a reconocer en todas partes y
que haban de servir como justificacin de toda forma
de Derecho positivo. En cuanto al cOri:nido especfi-
co de ese Derecho natural, se han expuesto en el curso
de la historia muchas ideas. Pero m:
l Lord Bryce afirma que "entre los seres humanos hay una[ ... ]
identidad de caractersticas dominantes, combinada con una di-
versidad infinita de individuos, diversidad mayor que la existente
entre los diferentes individuos de las especies inferiores. Sin em-
bargo, pueden percibirse en todos los hombres -desiguales en
129
Los primeros en plantear y discutir el problema de
... .


lo con enaba otra. De
ah que se
ti-

guas per-
_rnanent.es y qiforrnes de justicia e injusticia, vlidos
en todos los y para todos los pueblos.
Algunos de los filsofos griegos adoptaron la opi-
, nin de que no existan principios eternos e inmutables
d
. t. . ..
JUS ICia .. p.
que
caI:Dbiaban con los tiempos, los hombres y las circuns-
tancias. Algunos de los sofistas ms destacados que
ensearon en Atenas en el siglo v a.c. sostuvieron esta
opinin. En su aspecto ms radical

uerecffr El sofista 1!7eiW:filiP -al que se puede
considerar corno una especie de

lo dems- las mismas tendencias generales, los mismos apeti-
tos, pasiones y emociones. Son estas pasiones y emociones las
que impulsan fas acciones de los hombres y las impulsan con
arreglo a prinipos y formas que son esencialmente siempre los
mismos a pesar de las discordias y conflictos en cada hombre
que surgen del hecho'de que la pasin puede impulsarle en una
direccin y el inters en otra, en tanto que el miedo puede para-
1 izar toda accin. Se forma as una concepcin de la constitu-
cin general del hombre como tal, por encima de todas las pecu-
liaridades de cada individuo, constitucin que no es creacin
suya, sino que le es dada en forma de germen al surgir a la vida
y que se desarrolla con la expansin de facultades fsicas y men-
tales". Bryce, "The Law of Nature", en Studies in History and
Jurisprudence (1901), p. 558.
130
-. J ..
s. "Afirmo -deca- que la justicia no es
smo o que conviene el ms foerte."2 Calicles, exposi-
tor de la-teoraaristotlic del superhombre, sostuvo
l{ opinin: contraria. Afirmabac:que las leyes las hacan
los dbiles y:fa multitud/:porque stos 'etan'; en todo
momento, la.'inavora; conttastabael natu-
ral del hombre tdrl.f'ls leyes ycnvenciones
de la Opihitmes semejantes sostuvo, unos dos-
cientos. aos ms tarde, uno
de los jefes de 'la escuela escptica. Afirmaba'qlie to-
' dos los seres vivos son llevados, por instinto natural, a
buscar su ventaja personal. La justicia -deca- sera
mera locura,porque implicara el sacrificio de una ven-
taja personal en aras de un ideal puramente
rio. Otros filsofos no llegaron a adoptar una op1mon
tan radical, pero negaron la existencia de principios
eternos e inmutables de justicia. El sofista Protgoras
( 481 ?-411 a.c.), anticipando las opiniones de los posi-
tivistas modernos, sostuvo que las leyes hechas por
los hombres eran obligatorias y vlidas sin considera-
cin a su contenido moral. Unos doscientos aos ms
tarde, un escptico, Timn (326-235 a.c.), se sum a
esta actitud positivista. Sealando las diversidades de
la legislacin positiva en los diferentes Estados, neg
que hubiera en el mundo nada semejante a una "jus-
ticia natural".
Al revs que estos pensadores, que se negaban a
reconocer la existencia de un Derec o naturalJllllV
2 Platn, La Republica, trad. inglesa Jowett, Libro I, 338.
131
en
la
... .. -=- M'. ,.., .,, , "', . . , i!ffl1 -.:_ .. -_,.,_ -. ffig-;l'l@'"1""''\lii'1.le_''''"'',;;;,;_ ...,o.o,
,._.. -- ' 1 . ""'-"5'!i lu.Ch"_..,,,\lil_Uilla:El!il
- El supuesto de un
to de las leyes de cada Estado, lo formul ya Herclito
a.c.). Le sigui el sofista Hipias, que distin-
gma entre Derecho escrito y Derecho no escrito des-
cribiendo el primero como conjunto de reglas
sometidas al cambio, en tanto que el segundo era dado
por los dioses y observado de la misma manera en
todos los pases.4
3
crea que la prohibicin del matrimonio entre parien-
tes pro':1mos era una ley natural, porque tal unin produce
descendientes (Jenofonte, Memorabilia, rv, 420-423).
D_emstenes menc10na la defensa propia y la defensa de Ja pro-
p1edad como normas jurdicas basadas en la naturaleza y comu-
los hombres (Contra Aristcrates, 54-59). Aristteles
ense_n_o que el Estado era_una .. de Derecho-natural
. .(Polltlca, trad. inglesa Welldon, Lib. I; cap. 2). - - ,,
4
Platn, Protgoras, 337.
El sofista Lisofn consideraba la igualdad de todos los hom-
bres como dictado del Derecho natural y desarroll por primera
132
( 429-348 a.c.)
...
penar.i;w;ia;;,.1'11lnc1on"apro-
s De modo semejant 84-22 a.c.)
ie.zamzo


miento positivo de un cuerpo legislativo. que poda
haber tomado sta' o la otra direccin. 6
As pues, la idea de una ley de naturaleza que po-
da pretender validez universal, desempeo un papel
prominente en el pepsamiento 'poltico de los grie-
gos. 7 Pero la idea de Derecho natural no alcanz su
vez una doctrina del contrato social. Alcidamas crea que por
Derecho natural todos los hombres nacan libres y que la escla-
vitud era incompatible con el Derecho natural.
s Cf. supra, Sec. 9.
6 Aristteles, tica nicomaquea, trad. inglesa Welldon, Lib. V,
cap. 10. _
Conforme a esta opinin el Derecho natural es un elemento
particular de un sistema jurdico positivo; es aquel elemen-
to que es indispensable por la naturaleza misma del Estado o
por las condiciones de la naturaleza humana externa sobre la
cual no tiene dominio la voluntad humana. El Derecho natural
representa en esta opinin el elemento de necesidad en,Ja-legis-
Sobre los conceptos de Derecho y justicia en Aristteles,
vase, supra, Sec. 10. .,
7 Sobre el Derecho naturru en la teora positiva griega vase
Barker, Greek Poltica[ T1ieo1y; Plato and his Predecessors (1918),
pp. 53-56, 64-76, Bryce, op. cit., pp. 556 ss.; Salmond, "The Law
of Nature" (1885), Law Quarterly Review, vol. II, pp. 12lss.; Salo-
mon, "Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten" (19 ! 1 ),
Savigry Zeitschrift (Rom. Abt.), vol. 32, pp. 129 ss.
133


s
"f1''"' '"_,,_e ... .."".""'."_."""._o ..
e -'lu. .uv
csmic
.
......... .._,..""
'pla>ma ur:a eza2i.cit;1S;?"'q;d1)leos e

y de los
bienes ten-enos y que debera ordenar todas sus fa-
cultades de modo racional. Debe ser intrpido y luchar
por conseguir una completa tranquilidad y armona
interiores.
fuerza universal que penetra todo
. e
el osmos,


-de-
can- de cualquier parte
del mundo, sin distincin de raza n nacionalidad. Hay
un Derecho natural comn, basado en la razn, que
es universalmente vlido en todo el Csmos. Sus pos-
134
tulados son obligatorios para todos los hombrns en
todas partes del mundo.

R<iaiffiUxtlOTI
0
ue''la'"pc:t<:>:1.1'1..tIP:.
Tras la destruccin de aquella comunidad ya no era
posible realizar el Derecho natural de la edad de oro.
La razn tuvo aue inventar medios e instituciones
prcticas de frente a la nueva situacin. De ah
que se crearan las instituciones del gobierno y la pro-
piedad privada, el matrimonio y la autoridad paterna
(patria potestas), adaptadas al estado moral real de una
humanidad degenerada. El Derecho natural absoluto
de la edad de oro tuvo que ser remplazado por un
Derecho natural relativo, no tan perfecto que, segn
los estocos, deba tener en cuenta las condiciones
reales de la situacin existente y la naturaleza imper-
135
fecta del hombre. Pero los legisladores deben intentar
.. aproximarse en lo posible y factible a los postulados
ael Derecho natural

Pos l
. ti' vas . .... 1 "'11 ... , 'f""'""'-A"'nv.:l,.''..H.Ri ."' ..."' -
,
tratar de evitar discriminaciones basadas
en la raza o en el sexo, impedir toda opresin del hom-
bre sobre el hombre y luchar por la generalidad y la
universalidad. En otros trminos,
.. . - . " - .

. Fue en primer lugar un
factor de importancia en la teora y prctica jurdicas
romanas. En segundo trmino, prepar una base para
la filosofa jurdica de los Padres de la Iglesia y los
pensadores medievales. Puede tambin encontrarse
la influencia de la doctrina estoica en el Derecho na-
tural clsico de los siglos XVII y XVIII y en las teoras de
la Revolucin francesa.
- ..
... l:


s Este estudio se basa en las investigaciones fundamentales
de Ernst Troeltsch en sus Gesammelte Schriften, vol. IV (1925),
pp. 156-160, 174-176; vol. I (1923), pp. 52-58.
Vase, tambin, Barker, "Stoicism", Encyclopaedia of the Social
Sciences, vol. XIV, pp. 407 ss.; Bevan, Stoics and Sceptics (1913);
Hildebrand, Geschichte und System der Rechts-und $taatsphiloso-
phie (1806), pp. 505-513; Arnold, Roman Stoicism (1911), pp. 273-
300; Sabine y Smith, Introduccin a la traduccin inglesa de la
Repblica de Cicern (1929), pp. 7 ss.
136
As como los griegos fueron los iniciadores de la pl 0-

Las contribuciones de los jurisconsultos romanos a la
teora jurdica general y a la filosofa del Derecho eran
sorprendentemente escasas. Aquellos" ' ,
, poc inte-
resados en el pensamiento especulativo. Muchas de
sus afirmaciones jurdicas generales fueron tomadas
de los griegos o debidas asu influencia. Algunos de los
pasajes del Corpus Juris justiniano que tratan de la
naturaleza del Derecho son citas de los filsofos grie-
gos y estn escritos en esta lengua.9


de los ms celebrados y
practicantes del Derecho romano fueron d1sc1pulos de
la Stoa. Esto es cierto, casi sin excepcin, de los juris-
consultos ms antiguos.10 Pertenecan al crculo de
Escipin el joven, que vivia principios del siglo II a.c.
El centro espiritual de ese crculo era el filsofo griego
Panaecio. Algunos de los iniciadores y constrJctores
del Derecho romano clsico pertenecieron a este gru-
po. Segn afirma Pomponio., Publio Mudo, Bruto y
Manilio pusieron los cimientos del Derecho Civil.
11
El
primer intento de exponer toda la estructura del Dere-
9 Vase, por ejemplo, Dg., I, 3, 2; I, 3, 6; I, 4, 4. La famosa
definicin de Celsus "Jus est ars bon et aequi" (Dig., I, 1, 1, pr.)
es tambin de origen griego.
10 Kbler, "Griechischen Einflsse auf die Entwicklung der
romischen Rechtswissenschaft", Atti del Congresso lnternazonaie
di Dirtto Romano (Roma, 1933), vol. I, p. 85.
r 1 Dig., I, 2, 2, 39.
137
cho civil eh un tratado sistemtico lo hizo -segn el
mismo Pomponio-- Quinto Mudo Scaevola.12
El gran orador y hombre de Estado Cicern (106-
43 a.e}) fue tambin adepto de la doctrina estoica.
Para era emanacin del Derecho natural.
Como los estoicos, identificaba naturaleza y razn y
supona que la razn era el poder dominante del Uni-
verso ..

,.

llama al hombre al bien


con sus mandatos y le aleja del mal mediante sus pro-
hibiciones." 13 es una cosa en Roma
y otra en Atenas.
Derecho civil
no es sino una aplicacin de este. Derecho natural
eterno. Una disposicin del Derecho civil no es justa
porque haya sido promulgada por el Estado; d.e serlo,
las leyes arbitrarias hechas por los tiranos habran de
ser consideradas como justas. Para ser justa, una ley
tiene que estar de acuerdo con los postulados mora-
les fundamentales del Derecho natural.
Pasando de las especulaciones de Cicern a la labor
prctica de los jurisconsultos romanos de la poca
clsica (que dur desde el siglo I a.c. hasta mediados
dei siglo m de nuestra era), observamos igualmente
la influencia de la filosofa estoica. r


z Dig., I, 2, 2, 41.
i3 Cicern, De Republica, trad. Keyes (Loeb Classical Library),
Lib. III, 22 [trad. espaola en obras completas, vol. VI, en Bibl.
Clsica; sobre Cicern vase tambin, Sabine y Smith, op. cit.
1
'Para los romanos -y en este sentido se emplea general-
mente la rbrica en esta obra- el Derecho civil es "quod quisque
138
-- ,

. Es decir, consideraba los particu-
. lares usos, costumbres y principios de equidad y buen
>sentido que constituan el jus gentium romano como
sinnimo de la razn natural. Es muy probable que
.. sta fuera la opinin general de los jurisconsultos
to manos clsicos. 16 Lord Bryce seal que:
,: El Derecho natural representaba para los romanos lo
?,que es conforme a la razn, al lado mejor de la natu-
', raleza humana, a una elevada moralidad, al sentido co-
. mn prctico y a la conveniencia general. Es Simple y
Racional, frente a todo lo Artificial v Arbitrario. Es Uni-
versal frente a lo Nacional' o Loca( Es superior a todo
: otro Derecho porque pertenece a la humanidad como
' populus pse sib jus constituit id ipsius proprium civitatis est. ..
quasi jus proprium ipsius civitats" (lnst., I, 2, l; Dig., I, 1, 9), o
en otra forma "jure civili, id est, jure proprio civitatis nos trae".
Dig., LXI, 1, 1. [T.]
1
4
Antes del ao 212 no se extenda la ciudadana romana a la
mayor parte de los habitantes de las provincias romanas.
"''ts Gayo,.lnst., I, 1; Dig., I, 1, 9.
: d .. !6 Para Ulpiano, jurisconsulto romano del siglo m d.c., el us
.natura/is era "lo que la naturaleza ense a todos los animales";
no es peculiar a la especie humana, sino que pertenece igual-
: i:nente a todas las criaturas (Dig., I, 1, 1, 3). Se cree modernamente
.que esta definicin, un tanto carente de sentido, no representa
la opinin que prevaleca en la poca clsica.
139
! ..
humanidad y es expresin del propsito de la divim-,.
dad o de la ms elevada razn del hombre.17
encontraron estas cu'ijl,?,
dades en sus jus gentium y de ah a concluir que.t9!QJI'
.
. . ".
Elemento importante del concepto estoico de De,r;ej
cho natural era el principio de igualdad. Los filsofs)s
estoicos estaban convencidos de que los
eran esencialmente iguales y de que las discriminadqt
nes entre ellos, por razn de sexo, clase, raza o ,
lidad eran injustas y contrarias al Derecho natural,>)
Esta idea estoica de la igualdad humana gan algr\:J
terreno en la filosofa poltica y la Ciencia jurdica del
Imperio romano. Naturalmente, la influencia de la
sofa estoica fue meramente un elemento entre los .
varios que contribuyeron a la tendencia a una mayo(
igualdad social, que se percibe en el periodo posterior
a Augusto. Pero ante el hecho de que algunos de
grandes emperadores del periodo, como Antonino Po
y Marco Aurelio, lo mismo que algunos de los juris.c
consultas, como Papiniano y Paulo, estuvieron influi-
dos por el estoicismo, no puede subestimarse la C.Q:
nexin causal entre esta filosofa y el desarrollo de
ideas humanitarias e igualitarias en el Imperio roma;
no. Se hicieron varios intentos de adaptar el Derech
positivo a los postulados del Derecho natu'ral estoicq?;
aunque el alcance de tales tentativas se limit a
tas medidas especficas y no afect al cuer:po princi-<;
11 Bryce, op. cit., p. 589. "(
18 Cf. Inst., I, 2, 2: "El jus gentim es comn a todo el gnero.,
humano, porque todas las gentes han establecido por s msmas:
ciertas regulaciones exigidas por costumbre y necesidad."
140
:pal ni a las instituciones ms importantes del Dere-
'cho romano.19 Las instituciones ms influidas por la
de la nueva doctrina fueron sobre todo
Has de la esclavitud y la familia.
Por lo que hace a la esclavitud, la idea estoica de la
igualdad humana se hizo sentir en la ?e
aquella que se encuentra en el Corpus Juns. El JUns-
:;onsulto Florentino, que enseo en la poca de Marco
iAurelio y Cmodo, la defina como sigue: "La esclavitud
les una institucin del jus gentium, por la cual, contra
la naturaleza, un hombre es sometido al dominio de
otro."20 Lo que es interesante notar en esta definicin
.es el aserto de que la institucin de la esclavitud es
:'contraria a la naturaleza". El supuesto subyacente en
!sta declaracin es el de que existe un Derecho natu-
tal, con arreglo al cual todos los hombres son iguales.
ila misma idea aparece en el siguiente pasaje: "Por lo
que hace al Derecho civil los esclavos s_on considera-
l:dos como nulli; pero no ocurre lo propio con arreglo
i al Derecho natural, porque, por lo que toca al Derecho
todos los hombres son iguales."
21
Es muy
1
dara la influencia de las ideas estoicas en estas afir-
; maciones. Aunque este supuesto principio de la igual-
dad humana no fue llevado nunca a la prctica en el
'Imperio romano, puede haber sido un factor e_n aque-
']las reformas legales por las cuales se fue me3orando
'gradualmente el status de los esclavos. _El filsofo es-
.toico romano Sneca pidi con gran vigor una regu-
19 Posteriormente las ideas del cristianismo operaron tam-
:bin en el sentido de un mayor humanitarismo.
>2orng.,I,5,4. ., .
21 Dig., L., 17, 32. Vase tambin, Inst., I, 2, 2: Han
guerras y cautividades y esclavitudes, que son contranas, al
Drecho natural. Por Derecho natural todos los hombres nac1an
originalmente libres."
141
lacin ms humana de la esclavitud y algunos de
emperadores pusieron en prctica medidas que
vocaron una mejora en la posicin jurdica y social d<1
los esclavos. El emperador Claudio decret que un
clavo que hubiese sido abandonado por su amo, por
razn de enfermedad o vejez, quedase libre. Adriano
prohibi a los amos matar a los esclavos sin sentencia
de un magistrado.22 Prohibi tambin dar tormento ,a
los esclavos a menos que se les siguiera algn proceso
y suprimi las prisiones privadas para esclavos.
hibi adems la venta de esclavos a quienes provean .
de gladiadores a los circos. El emperador Antonino Po
estableci que los esclavos que hubiesen sido maltra-
tados por sus amos podan quejarse a los magistrados;
oblig tambin a los amos a vender los esclavos a los
que hubiesen maltratado gravemente.23 Estas medi"
das se deban tambin, en parte, a motivos
cos. Despus de la pacificacin del Imperio romano
por Augusto comenz a declinar el nmero de escla-
vos y se hizo necesario conservar la fuerza de trabajo
de los que quedaban. Pero en todo caso fue conside-
rable la influencia de las ideas humanitarias en todo
este proceso.
Puede observarse tambin el desan-ollo de las ideas
humanitarias -atribuible en cierta medida a los con-
22
La violacin de esta ley no someta al amo a ningn castigo
y por consiguiente la disposicin no alcanz gran importancia.
Mommsen, Romisches Strafi-echt (1899), p. 617, n. 2. [Hay trad.
espaola, Derecho penal romano, La Espaa Moderna, Madrid,
s. a.] Schulz, Principies of Roman Law, trad. inglesa Wolff (1936),
p. 220.
2
3 Sobre la reforma de la esclavitud, vase Buckland, The
Roman Law ofSlavery (1908), p. 37; Schulz, op. cit., pp. 215-222;
Jrs-Kunkel-Wenger, Ri:imisches Privatrecht, 2a. ed. (1935), p. 67;
Western1an, "Sklaverei", Pauly-Wissowas Realenzyklopiidie, Supl.
vol. 6, p. 1041; Pernice, Labeo (1873), vol. I, p. 113.
142
ceptos. estoicos del Derecho y la igualdad naturales-
en las modificaciones jurdicas de la familia romana.
En primer lugar afect al status legal de la esposa ro-
mana y contribuy a su gradual emancipacin del ma-
rido. En el primitivo Derecho romano el matrimonio
normal iba acompaado de la rnanus: en esta forma
de matrimonio la mujer quedaba sujeta al poder des-
ptico del marido. ste tena sobre ella poder de vida
y muerte; poda venderla o hacerla esclava. La mujer
no tena capacidad de adquirir propiedad separada.
No tena derecho a divorciarse del marido, pero ste
s poda divorciarse de su mujer. Adems de estema-
trimonio estricto y formal haba una forma libre de
matrimonio (sine rnanu) en la cual la mujer conser-
vaba su independencia personal y financiera. Pero en
la Roma republicana primitiva la forma acostumbra-
da de vida familiar era el matrimonio curn rnanu. Toda
esta situacin -y con ella el status jurdico y social
de la mujer c:asada- cambi en la ltima parte del
periodo republicano y bajo el Imperio. El matrimonio
cum manu fue remplazado cada vez con mayor fre-
cuencia por el matrimonio libre. Ya en el ltimo siglo
de la Repblica predominaba el matrimonio sine manu
y aunque se conserv el matrimonio cum manu, pas
a ser la excepcin. La lex Julia de adulteriis, promulga-
da por Augusto, aboli el poder de vida y muerte del
marido sobre la mujer en el matrimonio cum manu.
En la poca de Justiniano (483-565 d.c.) el matrimo-
nio cum manu haba muerto y no era ya reconocido
por la ley. Para todo propsito prctico, la mujer ca-
sada de la Roma imperial era independiente del ma-
rido. ste tena poco o ningn control sobre los actos
de aqulla. La mujer poda divorciarse fcilmente y
con entera libertad. En algunos aspectos estaba ms
emancipada de lo que -bajo las leyes de la mayor
143
parte de los pases civilizados- lo estn las mujeres
de hoy.24
La relacin jurdica entre padres e hijos fue toman-
do -de modo anlogo- formas ms humanas, aun-
que este proceso se realiz de modo muy lento y
gradual. El poder autocrtico que tena el pater {ami"
las romano sobre las personas y bienes de sus hijos ..
no fue nunca totalmente abolido, pero fue mitigri- '
dose gradualmente por una serie de medidas legales .
especficas. Caracalla prohibi la venta de hijos, salvo
en caso de extrema miseria. Adriano castig los abu-
sos del derecho del pater familias a matar a sus hijos.
El derecho del padre a obligar a su hijo --0 hija-
to a divorciarse de una esposa --0 marido- con quien:
haba vivido en matrimonio libre, fue abolido por los
emperadores Antonino Po y Marco Aurelio. En las
postrimeras del periodo imperial se estableci la obli-
gacin del padre de alimentar a sus hijos. El poder
absoluto que tena el padre de disponer de la propie-'
dad de sus hijos adultos fue gradualmente restringb ;\
do. Ya bajo Augusto los soldados que estaban bajo l ' ,
patria potestas obtuvieron el derecho de usar indepen.:,
dientemente de la propiedad que hubieran adquiridd
durante su servicio en el ejrcito (peculium castrense); '
En el transcurso del tiempo se fueron introduciendo
otras restricciones al poder de disposicin del padre.2SJ
24
embargo, la mujer romana no adquri derechos
cos tales como el sufragio, ni el de ocupar cargos pblicos. n
25 Sobre el desarrollo de las relaciones de familia en el Derecho
romano vase Schulz, op. cit., pp. 192-202; Bucl<land, The
lnstitutions of Roman Prvate Law (1931). pp. 56-72; Jolowiq;'.
Historical /ntroduction to the Study of Roman Law (1932), pp'.
112-120, 238-245; J6rs-Kunkel-Wenger, op. cit., pp. 271-296;
Bryce, "Marriage and Divorce", Studies in History and
dence, pp. 782-811.
144
No puede afirmarse, en modo alguno, que la influen-
,, cia del Derecho natural estoico fuese el factor prima-
["io de toda esta evolucin. Todo acontecimiento his-
. est determinado por un gran nmero de causas
concurrentes y entrelazadas y a menudo es muy difcil
decidir la mavor o menor influencia de uno de estos
fa,ctores. lo que puede decirse es que muchos de
los hombres destacados de la vida poltica y jurdica
romana de la ltima poca de la Repblica y del perio-
do imperial estuvieron influidos por la filosofa estoi-
ca y que es muy probable que esa filosofa humanitaria
. desempease algn papel en las reformas jurdicas y
sociales que se realizaron en esos periodos de la his-
toria de Roma. Entre las razones sociolgicas que
pueden explicar, acaso, el motivo de que la semilla es-
. toica encontrase en Roma terreno abonado, hay que
tener en cuenta la tendencia a un imperio universal,
que es tan marcada en la ltima poca de la Anti-
gedad y que llev a la creacin del Jmperium Roma-
num. El concepto estoico de un Estado mundial con
una ciudadana comn y un Derecho tambin comn,
basado en la razn natural, adquiri en tales circuns-
tancias un significado real y no utpico. La concesin
de los derechos de ciudadana a la mayor parte de los
'.(sbditos provinciales del Imperio, hecha en el ao
. 212, signific una aproximacin a la realizacin de una
. comunidad que comprendiese a toda la humanidad
civilizada -frente a las pequeas comunidades nacio-
. na.les y a los Estados-ciudades de periodos anteriores.
. No es maravilla que en esas circunstancias los oncep-
. tos filosficos del estoicismo --que encontraron apoyo
; a,dicional en la difusin de las ideas ejer-
, ciesen una influencia efectiva en el desarrollo poltico
y jurdico del Imperio romano.
145
Durante la Edad Media todos los cristianos tuvieron
un mismo concepto del universo: el expuesto en el
Testamento y en las .enseanzas de los Padres
de la Iglesia. !l11t'!f::iICisfrJil$'tj'tln'tt'Ga1-como las dems
ramas de la ciencia y el pensamiento-
Pero :1? se perdi
la herencia de la Antigedad. La concepcion de la na-
turaleza del Derecho que tuvo la Iglesia sufri una
fuerte influencia de los pensadores griegos -espe- -
cialmente Aristteles y los estoicos- y de los juris.,.
consultos roman<;>s. Tom el concepto del Derecho
natural de los estoicos y los juristas romanos que lo
haban puesto a prueba en la teora del jus gentiwn.
Pero




laf'm,f. En cuanto tal,
>tITEtJlQi San Isidro de Sevilla, eclesistico del sigl"vtr,
opiniones fueron parcialmente incorporadas
al Decretwn Gratiani -la parte ms antigua del Cor-
pus Juris Canonici- dice: "Todas las leyes son divinas
o humanas. Las divinas se fundan en la naturaleza,
las humanas en las costumbres; y stas difieren entre
s porque los distintos pueblos han preferido distint!ls
leyes."26 La Iglesia supona que
anteriores a la organizacin del Estado y
(;;tentaban el carcter de verdaderas normas
dicas.
26 Corpus Juns Canomc, ed. Friedberg, Parte I, Distinctio Pri-
ma, C. l.
146

a1seglares.
Emst Troeltsch ha mostrado en un interesante es-
tudio la form.a en
- a-
-__ al. Con arreglo al De_re-
cho natural absoluto, todos los hombres eran igmiles
y posean todas las cosas en comn; no haba gob:er-
no del hombre sobre el hombre, ni dominio de! los
amos sobre los esclavos. Los hombres convivan en
comunidades libres bajo el imperio del amor cristia-
no. El Derecho natural relativo era, por el contrario,
un sistema de principios jurdicos adaptados a la na-
turaleza humana, modificada por la Cada. Del peca-
do original deriv la obligacin' del trabajo y con ello
la institucin de la propiedad. La aparicin de lapa-
sin sexual despus del pecado, exigi las institucio-
nes del matrimonio y la familia. Del crimen de Can
surgi la necesidad del Derecho y de la pena. La fun-
dacin del Estado por Nemrod fue el comienzo del
gobierno. La confusin de lenguas que se produjo
cuando los hombres trataron de construir la Torre de
Babel motiv la divisin de la humanidad en nacio-
nes distintas. El ultraje de Cam sirvi como justifica-
cin de la institucin de la esclavitud.

21 Troeltsch, op. cit., vol. I (1923), pp. 146-178; vol. IV, pp. 127-
129, 176-180, 724-733. Las conclusiones a las que llega Troeltsch
coinciden con las de Carlyle, A History of Mediaeval Poltica[ Theo-
1y in the West, vol. I ( 1903 ). Cf. tambin, supra, Sec. 20.
147
- ... "" ....
"' ,,, .. .1
Pero los Padres de la
Iglesia enseaban que era preciso intentar siempre
aproximar el Derecho natural relativo al ideal del De-
recho natural absoluto: La institucin a la que corres-
ponda esta difcil tarea era la Iglesia. Se esperaba
que la jerarqua sacerdotal de la Iglesia catlica vivie-
se en acuerdo pleno y absoluto con el ideal cristiano
expresado en el Sermn de la Montaa, en tanto que
la masa de los fieles poda limitarse a cumplir los pre-
ceptos del Derecho natural relativo. Con esta solucin
aristocrtica trat la Iglesia de lograr una transac-
cin entre los ideales originarios del cristianismo y
los duros hechos de la realidad. Hay que notar que,
en el curso de los siglos, el centro de la discusin de la
teora jurdica medieval se desliz cada vez ms del
Derecho natural absoluto al relativo.
(354-430) des;f[@
' .
1 gobierno, el Derecho, la pro-
piedad, la civilizacin toda, son producto del pecado.
La Iglesia, como guardin de la ley eterna (lex aeterna)
de Dios, puede inferir, cuando lo juzgue oportuno, en
esas instituciones hijas del pecado. Tiene una sobera-
na incondicionada sobre el Estado. La justificacin
de ste reside nicamente en la necesidad de mante-
ner la paz en la tierra. Tiene que defender a la Iglesia,
ejecutar lo que sta pida y mantener el orden entre
los hombres, aplicando la ley terrena (lex temporalis).
El Derecho positivo debe tratar de llenar las demandas
de la ley eterna. Si contiene disposiciones claramente
contrarias a la ley de Dios, esas normas no tienen vi-
gencia y no deben ser obedecidas. Pero a pesar de sus
esfuerzos por realizar los postulados de I<;i lex aetema,
la ley terrena, que es una transaccin con la realidad,
148
no lograr nunca la perfeccin de aqulla. En algn
tiempo venidero --esperanza San Agustn- la civitas

esta comuri1dad, que es la de todos los fieles y creyen-
tes, reinar eternamente la ley de Dios.
Novecientos aos ms tarde
'"-r-... ,, mejor gra-

su punto culminante la filosofa del catolicis-
mo medieval. El monumental sistema tomista repre-
senta una ingeniosa sntesis del dogma teocrtico y
escriturario cristiano con la filosofa aristotlica. Las
opiniones de Santo Toms sobre cuestiones jurdicas y
polticas muestran especialmente la influencia del pen-
samiento aristotlico, adaptado a las doctrinas del
Evangelio y los Padres de la Iglesia e integrado en un
imponente sistema de pensamiento.
t.1n:g"u"''\"Wf1'a't ...
__ ' :'j7f:U .....
hu
,eterna (lex aetema)28 es la "razn del gobierno
del Universo existente en el Gobernante Supremo".

Todas las cosas sujetas a
la Divina Providencia son reguladas y medidas por la
ley eterna. Nin-
gn ser humano ley como
es, "salvo los bienaventurados que ven la esencia mis-
ma de Dios".29
28 Summa theologica, trad. inglesa de los Padres Dominicos
de la provincia de Inglaterra, Parte II (Primera Parte),.'Quaesto
93, Art. 3.
29 !bid., Q. 93, Art. 2.
149
Pero aunque ningn ser humano puede conocer la
ley eterna en toda su verdad, puede participar en ella
dealgn modo, pormedio de la facultad de la razn de
que D,i,ds le ha',dtado. Esta partcipacin ,de lq.
ra humana en la ley eten1a es denominada por el
natense la (lex naturalis) .3
Es un reflejo incompleto e imperfecto
de los dictadps de:la razn divina
0
, pem perme,ql
hombre conocersiquiera alguno delos principios de
la ley eterna.J:.ja ley natural


. \'li-,!!_m_. ,-.
raz9r:1/,euei !gl-
h
J.Vrnana .,.,,,,,. . . _ _ o
..
La razn humana aprehende como
cosas a que el hombre tiene inclinacin natural. Hay,
primero, una inclinacin natural a la propia conser-
vacin, por virtud de la cual el hombre puede tomar
las medidas conducentes a conservar su vida. En se-
gundo trmino, hay una inclinacin natural de la hu-
manidad a criar y educar a los hijos. En tercer lugar, el
hombre tiene una inclinacin natural a conocer la ver-
dad acerca de Dos y a vivir en sociedad, inclinacin
que lleva a huir de la ignorancia y a no ofender al pr-
jimo.3 I El hombre est obligado tambin a no hacer
dao a nadie. Por ende, el asesinato, el adulterio, el robo
y la difamacin son contra1ios a los postulados ele-
mentales de justicia natural. La justicia exige sobre
todo dar o dejar a cada uno lo que se le debe.32
La:leyJ1atr,al consiste en principios bastante gene-
rales y abstractos;
30 !bid., Q. 91, Art. 3.
31 !bid., O. 94, Art. 2.
32 !bid., Q. 122, Art. 6.
150

::.- ..

. . . t
;.,...:. __ __ ._,.,

La cfase de la ley humana (lex huma-
na); Santo Toms la define como "una ordenacin de
la razn para el bien comn, promulgada por quien
tiene el cuidado de la comunidad".33 La ley humana
es as un acto volitivo del poder soberano del Estado,
pero para ser ley tiene que ser conforme a la

Si contradice a algn principio fundamental de 3ust1-
cia no ser ley, sino una perversin de la ley. Siguiendo
a Aristteles, llama justas a aquellas normas jurdicas
encaminadas a conseguir el bien del cuerpo poltico.
Para lograr ese resultado, el gobernante temporal tie-
ne que esforzarse por observar aquellos principios de
la ley eterna que se reflejan en la ley natural. Una ley
arbitraria, onerosa, que prescriba la idolatra, que no
conduzca al bien comn o que exceda de los lmites
de la potestad del legislador, es injusta y no obliga en
conciencia a obedecerla, salvo para evitar escndalo o
mal mayor.35 Santo Toms no parece reconocer un de-
recho de resistencia por parte de los sbditos contra
un gobernante injusto, salvo en el caso de que el gober-
nante infrinja algn mandato de la ley divina. Cree, sin
embargo, que la autoridad civil es responsable ante la
Iglesia en todas las cuestiones que se refieran a lo so-
brenatural y a la lex aeterna de la que la Iglesia es
custodia.
La parte ms importante de la filosofa jurdica
tomista es la teora de la ley natural. Es un primer
33 !bid., Q. 90, Art. 4.
34 Jbzd., Q. 90, Art. l.
35 !bid., Q. 96, Art. 4.
151
intento de secularizar, al menos parcialmente, la .
'Cristiana de un Derecho natural divino. ..
, .
. : ,'' .. " ..
ero esta vo untad ha sido dada a
cer'al hombre no slo por la revelacin divina, sino
por la propia razn humana. Esta doctrina prepar el
camino para la racionalizacin del Derecho natural
y su emancipacin de la teologa en los siglos
guientes.
Cuando comparamos la ley natural tomista con el
Derecho natural clsico de los siglos XVII y XVIn36 ve"
mosque este ltimo es ms especfico en sus princi-
pios y demandas. La ley natural escolstica de Santo
Toms es bastante vaga y general. No se han puesto
an plenamente de manifiesto los aspectos tpicos del
derecho como instrumento independiente de control
social. La ley natural tomista se agota en el establec-:
miento de algunos postulados generales de moralidad
religiosa y social, dejando sus determinaciones
cficas al legislador.
Este concepto de la ley natural ha sido resucitado
en nuestros das por los expositores del pensamiento .
"neotomista", que tratan de superar el individualismo
racionalista del Derecho natural clsico y sus conse".
cuendas polticas y sociales, mediante un retomo :a
las ideas -ms colectivistas- de la ley natural del
medievo.3
7
36 Vase cap. siguiente.
37 Vase, infra, Sec. 33.
152
VII. LA ESCUELA CLSICA
DEL DERECHO NATURAL
23. Introduccin


Si el hombre quera lograr
acceso a Dios, no poda alcanzarlo ms que gracias a
la mediacin de una jerarqua sacerdotal. Si la razn
humana trataba de apoyarse en sus poderes propios,
encontraba cerradas las puertas. El conocimiento ema-
naba sola y exclusivamente de las fuentes del dogma
cristiano.
Fue esta pretensin totalitaria de la Iglesia lo que
, atac el protestantismo del siglo
, te
'=.."i.<ol!'. .;
153
El ataque contra la jerarqua, comenzado en el siglo
XVI, iba dirigido contra el orden espiritual del catoli-
cismo a la vez que contra el orden teITeno del feuda-
lismo,:IITUmpi por todas partes un espritu de indi-
vidualismo y liberalismo. En el campo econmico
dirigi su fuerza contra el sistema econmico feudal,
contra la servidumbre, los gremios y otras manifesta-
ciones de coaccin medieval. En el terreno de lapo-
ltica produjo una lucha contra la nobleza feudal y
sus privilegios. En el dominio del Derecho encontr
su expresin rris importante en la
cuela del Derecho natural, que haba de
destino del Derecho drante largo tiempo. ''
Del mismo modo que la teologa protestante acepta-
ba que poda emplearse la raz:i;i humana para discr-
nir los caminos y las intenciones de Dios,

de-
fensores del Derecho natural en la poca clsica de la
doctrina, 1 crean que haba un cuerpo de Derecho eter-
no e inmutable que la razn humana poda descubrir
y aplicar a la reconstruccin de la sociedad y que slo
a causa de las supersticiones teolgicas de la Edad Me-
dia haba dejado la humanidad de reconocer y aplicar


.Qtj.WperoTeWt:Wo viva orginariamente en sociedaq,
pero haba hecho un contrato con otros individuos
para defender su vida y su propiedad. Por este con-
trato transfera a la sociedad cierta clase de sus
t Puede decirse que el Derecho natural clsico cubre el perio-'
do que va desde Grocio hasta Kant v Fichte, extendindose as a
lo largo de los siglos XVII y XVIII. "
154
ohos y su libertad, y la sociedad, a su vez, le garanti-
zaba la proteccin de su vida y propiedad contra la
invasin de otros individuos. Los derechos bsicos
del individuo -es decir, gozar de la vida, la libertad y
la: propiedad- no deban ser disminuidos por la so-
ciedad, porque esos derechos los haba conferido Dios
! al' hombre y eran anteriores a toda sociedad. Son de-
.. crechos inalienables, "naturales".
.. Lo anterior es un resumen de la doctrina clsica del
Derecho natural en su forma ms desaITollada y ma-
dura. Antes de llegar a ella pas por muchas y
Ha.ye.muchas versiones diferentes de la teora. Adems,
desd el prin-
que en algunos
....
qspeotos era producto de las miSmas fuerzas polti-
,c'@!, es:.onmicasy sociales que contribuyeron a su na-
- . . _; .
cgque recibi su formulacin ms influyente en los
del filsofo poltico italiano Nicols Maquia-
(1469-1527r
- - -


<'>Para comprender la doctrina de la razn de Estado,
significacin histrica, hay que tener en cuenta
r qe la emancipacin del individuo en el continente
' europeo fue' contemporneo de la aparicin de los Es-
\.tados nacionales soberanos e independientes que trata-
/ ban de emanciparse del imperio medieval universal,
:: dominante an en gran parte de Europa. Esta eman-
. cipacin fue parte de la lucha contra el feudalismo v
las
1
pretensionesrtotalitarias de la Iglesia. Los
nacionales en proceso de ascensin estaban en su ma-
or parte gobernados por monarcas absolutos que
155
pretendan libertad de accin poltica con objeto de
establecer y robustecer el poder y prestigio de sus
tados. La doctrina de la soberana, minuciosamente
elaborada por Juan Bodino (1530-1597),2 les ofreci
un arma contra las pretensiones del Sacro Romano
Imperio universal y contra los dems Estados; a l
vez la doctrina de la razn de Estado -que tratab
de subordinar al individuo a las necesidades del Esta
1
do- les ofreca un arma contra sus propios naciona-
les. Todos los pensadores polticos europeos tuvieron
que conciliar de alguna manera las pretensiones de 1'1.
..


''1:,.:: 1.


r-"':. : .

. .t1 '.
..
Las diferencias entre los tericos
la Poltica y el Derecho en los siglos XVII y XVIII puedeil,,;
explicarse generalmente haciendo: referencia a los es7 :
fuerzas realizados para tratar de combinar y
liar la doctrina de la razn de Estado con la teora'lel.
Derecho natural. , ,
Pueden dl
.st1"ngu1rse

En lnea$.'
generales corresponden a tres etapas sucesivas del
desarrollo social, econmico e intelectual de la pocai
.
..

..
2 Sobre Bodino, vase, supra, Sec. 14.
156

dentales de Europa- . .... ,
Es rasgo
tima de
la aplicacin del Derecho natural resida meramente j
en la prudencia y

(j
a -que - Di e"'"'. !HU"') ...
ea.r.a0ter'iza:dal21'-

A

tendencia dominante ;Ie
era garantizar los derechos naturales de 10s md1viduos
contra las invasiones indebidas por parte de los go- /
bernantes, mediante una separacin de ,
- "",) ,, .. , ,

.. ,, .. ..__\ '


. ejercieron una gran influencia en el pensamiento de
Kant. Este tercer estadio del desarrollo de la escuela del
Derecho natural ejerci una influencia profunda en
el desarrollo poltico de Francia, en tanto que la se-
gunda forma de la escuela del Derecho natural pre-
domin en los Estados Unidos.
* Empleo la rbrica "absolutismo ilustrado" porque es
usa el autor en varias pginas. Slo en una (cap. IX, 37) utiliza
la -ms corriente- de "despotismo ilustrado". [T.]
157
Los
pa deL desarro!Jo ,de la escuela del Derecho natural'

.)''' ..
l 583-1645) prepar el terreno
la. doctrina. clsica del Derecho natural,
. . .
como los estoicos
..
t!lrml[9]

...
;pm1 Estas cualidades racionales -deca Grocio-
Contraban clara expresin en el impulso social dei<
hombre (apperitus societatis). Rechaza el supuesto
Carneades de que el hombre se ve impelido por
turaleza a buscar nicamente su ventaja ;
creyendo que hay una sociabilidad innata de los ..
humanos que les permite convivir pacficamente eri .
sociedad. Todo lo que era conforme a ese impulso
cial y a la naturaleza del hombre como ser racional,
era bueno y justo; todo lo que se opusiese -pertur;
bando la armona social- era malo e injusto. Grocio
defina el Derecho natural como "un dictado de la rec-
ta razn que indica que un acto, segn sea o no cofr
forme a la naturaleza racional y social, tiene una cua-
lidad de necesidad moral o de bajeza (twpitudinem)
moral".
4
En esta definicin del Derecho natural que-
3 Grocio, De jure belli ac pacis, trad. inglesa Keisey ( 1925),
Proleg. 9-11. [Hay trad. espaola, Col. "Clsicos Jurdicos", Ma-
drid, 1925 .]
4
!bid., Lib. I, 1, 10, l.
158
de la revelacin divina y de.Ja-Noluntad
:lfr
s pero apareceaun ntimarrtente,unidrna lamo"
Emp.ern; estamoralidad tiene yun:fertetin-
te'.fridividualista; es primordialmente la mctralidad de
n individuo independiente que respeta la esfera del
derecho de los dems. Para Grocio los principales pos-
tulados del Derecho natural son los siguientes: abste-
nerse de lo que pertenece a otros; conformarse a los
pactos y cumplir las promesas hechas a otras per-
sonas; indemnizar por cualquier dao causado culpo-
samente a otro; e infligir castigo a los hombres que lo
merecen.6 Estos postulados corresponden -en lneas
generales, aunque no enteramente- a aquella forma
de justicia que Aristteles haba denominado justicia
correctiva.7 Es la justicia del Derecho privado, que
consiste principalmente en el reconocimiento y apli-
cacin de los derechos de propiedad y los contratos y
la compensacin por daos y perjuicios .
. Gracia opona al Derecho natural el "Derecho volun-
. '!tfuio'.', cuyas reglas no podan ser deducidas de prin-
. cipios inmutables por un procedimiento claro de
razonamiento y que tena su unica fuente,en la volun-
del hombre. En el Derecho intemadnal_,;acuyo
estudio dedic Gracia la parte principal de sus es-
fuerzos- haba una combinacin de ambas formas
de Derecho. El Derecho natural consista para l en
aquellas reglas que han sido aceptadas como obligato-
rias por muchas o todas las naciones, pero tena sus
races ms profundas en los principios naturales de la
vida social del hombre, a saber los principios de Dere-
cho natural.
s !bid., Lib. I, 1, 1 O, 5, "El Derecho rnitural es inmutable; ni el
mismo Dios puede cambiarlo".
6 Jbid., Proleg. 8.
7 Vase, supra, Sec. 10.
159

pero gener mente e pue o a a .
ferido su poder soberano a un gobernante, que lo
quira como derecho privado suyo y cuyas acciones
no estaban sometidas a control jurdico.9 Sin
go, el gobernante estaba obligado a observar los princ
cipios de Derecho natural y de gentes. Si abusaba de
su poder, los sbditos no tenan, por regla general:
derecho a rebelarse contra l. Slo en casos
cionales de usurpacin o flagrante abuso de poder
estaba Grocio dispuesto a reconocer el derecho de
sistencia.
10
En su opinin los principios del Derech6
natural quedan tonfiados, en ltima instancia, al cui;
dado benvolo de un gobernante soberano que ordi;
nariamente no est sometido a ningn control por
parte de sus sbditos. ..:
Ms precaria an es la situacin del Derecho
ral en la doctrina del gran pensador ingls if:d.Wiii
s (1588-1679). Parte de
En tanto que


En estado de naturaleza --deca- todos -los
hombres estaban en guerra contra todos los .
{bellum omnium contra omnes). La nica medida ele
s Op. cit., Lib. I, 1, 14, l.
9 !bid., Lib. I, 3, 7-12.
10 Por ejemplo si un gobernante que segn las normas
mentaies es responsable ante el pueblo, obra contra el Derecho.
y el Estado (I, 4, 8) o si el rey ha abdicado o perdido su poder
soberano (I, 4, 9) o s enajena su reino (I, 4, 10) o se muestra,
enemigo de todo el pueblo (I, 4, 11) o, en ciertos casos, si ha
usurpado su poder (I, 4, 15-19).
160 e,-7\, (!,..,
\ ?';' '
_o.:'./"
lo justo era el provecho, ya que todos los hombres
tenan un derecho igual a todas las cosas. Debido a la
igualdad de los hombres, 11 esta situacin de guerra
continua habra durado eternamente si el instinto
humano de la propia conservacin no hubiese inven-
tado ciertos medios de acabar con este desgraciado
estado de naturaleza. El poder de la razn inherente
al hombre le ense que el logro y mantenimiento de
la paz era la meta ms digna de sus propsitos y es-
fuerzos. Hobbes llam Derecho natural al cuerpo de
principios que la razn humana imagin para hacer
la vida pacfica y segura.

se


encontrarse. De esta primera ley derivaba Hobbes
una serie de preceptos especficos.
1
3
1 ! Hobbes supona que haba un paralelo entre el mundo fsi-
.. del universo, compuesto de tomos iguales y el mundo de la
vida humana, compuesto de individuos iguales, de.fuerza seme-
. jante (cf. supra, Sec. 3).
12 Hobbes, Philosophical Rudiments conceming Government
and Society (conocido como De Cive), Works, ed. Molesworth
(1841), vol. II, cap. 2, l.
13 Los siguientes son preceptos de Derecho natural: celebrar
contratos y atenerse a lo pactado (op. cit., cap. 3, 1); no mostrar in-
gratitud (cap. 3, 8), hacerse til a los dems (cap. 3, 9); no odiar ni
escarnecer a otro (cap. 3, 13); considerar a todo hombre como igual
a otro (cap. 3, 13); mostrar equidad y respeto a los dems (cap. 3,
15); usar en comn las cosas que no pueden ser divididas (cap.
3, 19). En otro pasaje Hobbes afirma ser una ley natural que los
hombres puedan traficar y comerciar entre s sin discriminaciones
(Elements of Law, ed. Tbnnies, 1928, Parte I ,cap. 16, Todas
estas leyes son eternas e inmutables (De Cive, cap. 3, 29) e.idnti-
cas a las leyes.divinas y morales (De Cive, cap. 3, 31, cap. 4, 1).
161
No puede aplicarse con seguridad el Derecho natu-.
ral mientras contine el estado de guerra de todos
contra todos y todo el mundo conserve su derecho a
todas las cosas. Para asegurar la paz y hacer que se
aplique el Derecho natural -deca Hobbes- sera ne7
cesarlo que los hombres hiciesen un contrato mutuo
por virtud del cual cada hombre aceptase transferiu
todo su poder y derechos a un hombre o asamblea de
hombres, con la condicin de que todos los dems
hiciesen lo mismo.14 El poder as constituido 1 s debe
ser -segn Hobbes- omnipotente para que pueda
realizar su tareq;de mantener la paz y el orden y pro-
teger a los hombres contra los ataquesde sus
jantes. Tal poder no debe estar obligado a cumplir-la?
leyes civiles por l promulgadas; no debe ser respon-
sable ante los ciudadanos; y stos no tienen derecho
a resistir los mandatos de poder soberano.16 Sin
bargo Hobbes no cree que la omnipotencia del sobe-
rano excluya la existencia para l de grandes
dones de cuyo cumplimiento es responsable ante
Dios "bajo pena de muerte eterna".
-dice Hobbes- L.
__
el cumplimiento
de este deber puede conceder un cierto grado de li-
bertad "innocua" a los sbditos. Habr "infinitas cosas
que no estn mandadas ni prohibidas, sino que todo
14 Hobbes, Leviatn [ed. espaola, trad. M. Snchez Sarto;
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1940], Parte II, cap. 17.
1
5 Hobbes llama a Leviatn Dios mortal; Leviatn, Parte II,
cap. 17. -
16 Pero si el soberano ha perdido la capacidad de desempear
su funcin de proteger a los ciudadanos, los ciudadanos que-
dan absueltos de su deber de lealtad hacia l ( LeviaJn, Parte II,
cap. 21).
17 Elements of Law, Parte II, cap. 9, l.
162
hombre puede hacer o no hacer, segn le parezca" .
18
Debe concederse a cada hombre una cierta cantidad
de propiedad. Se debe permitir a los hombres que com-
pren y vendan y contraten entre ellos, y que elijan su
profesin. No deben imponerse a los ciudadanos penas
que no puedan prever. Y todo hombre debe gozar sin
temor de los derechos que las leyes le conceden.
19
Hobbes defendi en sus doctrinas polticas y jurdi-
cas una forma de gobierno que puede ser calificada
de "absolutismo ilustrado" y que haba de prevalecer
en muchos pases de Europa en el siglo xvrrr.
2
La base
sociolgica de su filosofa era una comunidad forma-
da por individuos iguales, que posean propiedad pri-
vada, vivan del producto de su trabajo y regulaban
sus relaciones mutuas por va contractual, protegidos
en su vida y posesiones por un gobierno fuerte. No se
reconocen an la vida, la libertad y la propiedad como
"derechos inalienables", inmunes frente a toda inter-
ferencia gubernamental; estn sujetos a una regula-
cin benvola por parte del gobierno. A pesar de este
hecho, es posible discernir en la tebra del Derecho
de Hobbes y en su filosofa de los deberes del
gobernante elementos claramente individualislas y
liberales.21 Se trata de un liberalismo cuya realiza-
is De Cive, cap. 13, 15-16.
19 /bid., cap. 13, 16-17; Elements of Law, Parte II, cap. 9, 4-5;
Leviatn, Parte II, cap. 21.
20 Vase Tonnies, Thomas Hobbes, 3a. ed. (1925), p. 222 [hay
trad. espaola de Eugenio maz, Rev. de Occidente, Madrid,
1932]; Meinecke, Idee der Staatsriison (1925), p. 265.
21 Capitant est en lo cierto cuando niega que Hobbes sea el
padre espiritual del Estado totalitario colectivista del siglo xx.
Cf. Capitant, "J:iobbes et l'tat totalitaire", Archives de philoso-
phie du droit et de sociologie juridique (1936), nms. 1-2, p. 46.
El Leviatn de Hobbes es el Estado de Federico el Grande o de
Napolen, pero no el de Hitler o Mussolini.
163
cin _se al monarca absoluto "ilustrado". Ha de
ser del Derecho natural. Ha de asegurar
la vida, p_:op1edad y felicidad de sus sbditos; el bien-
estar ?e _estos, y _n? el propio engrandecimiento, debe
constltmr r;iax1ma preocupacin. Pero no est
por i:_mgun freno legal en el ejercicio de sus fun-
c10nes. As1, pues, a los efectos prcticos, el Derecho
natural de Hobbes no es nada ms que una gua mo-
ral para el soberano, en tantQ_que, en sentido propio
el Derecho en los mandatos del
Por ello no es Injusto calificar -como se ha hecho-
de precursor del moderno positivismo y de
la JUnsprudencia analtica.
S_e. han comparado a menudo las teoras jurdica y
de Hobbes con las del gran filsofo Baruch
(1632-1677). Hay, ciertamente, sealadas se-
hay tambin divergencias entre ambas
filosofas. ..
,.
Todo in_dividuo tiene un derecho soberano a todo lo
que esta en su poder; en otros trminos, que el dere-
cho de uno se extiende hasta donde llega el poder
determmado que le pertenece. Y siendo la ley suprema
22
Hobbes, Leviatn, Parte II, cap. 26, 4. En opinin de
Hobbes el ?erecho natural deviene parte del Derecho civil de to-
d?s los P3:Ises: Es la filosofa moral que subyace en las disposi-
c10?es del Estado. Pero para los c.iudadanos ]a fu .
obhgatona de esas disposiciones deriva de la voluntad del
Bentham y Austin, que reconocan como nica fuente
d
e ,el mandato del soberano, construyeron sobre esta
octrma. Vease, supra, Sec. 12.
164
de la naturaleza que cada cosa se esfuerce por man-
tener su estado tal como en ella se encuentra, sin tener
en cuenta ninguna otra cosa salvo ella misma, se sigue
que cada individuo tiene un derecho soberano a perse-
verar en su estado, es decir -como ya he afirmado- a
existir y comportarse en la forma como est natural-
mente determinado.23
No hay pecado, no hay justicia ni injusticia, mien-
tras los hombres vivan bajo el solo influjo de la natu-
raleza. Pero esta situacin tiene que llevar a la lucha
y al desorden, porque los hombres, en su deseo de
aumentar su poder individual y de satisfacer sus pa-
siones, tienen necesariamente que chocar unos con
otros.
tienen que intentar
superar esa situacin. Descubrirn que, si se combi-
nan entre s, dispondrn de un poder mucho mayor,
incluso individualmente, porque ya no ser necesario
que cada uno tenga miedo constante a su vecino, ni que
est perpetuamente en guardia frente a sus enemigos.
As,

un
gobierno cuya funcin primaria es conservar la paz y
la seguridad de las vidas de quienes se hayan someti-
do a su autoridad.
Hasta aqu la doctrina de Spinoza coincide en lneas
generales con la de Hobbes. Pero sus caminos se sepa-
ran cuando expresan sus opiniones acerca del alcance
de las funciones gubernamentales y de la mejor for-
ma de gobierno. Para Hobbes la funcin del gobierno
23 Spinoza, Tmctatus theologzcus-politicus, trad. inglesa Elwes
(1895), cap. 16.
165
se agota en el mantenimiento de ia paz y la seguridad
y la concesin a los ciudadanos de una "libertad inno-
cua" que no incluye el derecho de libertad de palabra,
ni siqiera la de pensamiento.2
4
Por el contrario,
Spinoza considera la libertad como la ms alta finali-
dad del gobierno.25 As dice:
El fin del Estado no es -repito- hacer pasar a los
hombres de la condicin de seres racionales a la de
brutos o autmatas, sino que, por el contrario, ha sido
instituido para que sus almas y sus cuerpos desarro-
llen sus funciones con seguridad y para emplear su
razn libremente; para que no muestren odio, clera o
astucia y se traten sin rnalevolecia.26
En su opinin, un buen gobierno otorgar libertad
de palabra a todos sus ciudadanos y no intentar con-
trolar sus opiniones y pensamientos. Gobernar segn
los dictados de la razn y se abstendr de oprimir a
sus sbditos. Aunque no le gue un motivo superior,
el mero deseo de su propia conservacin inducir al
gobierno a seguir tal curso. Porque el derecho dd so-
berano, al igual que el derecho de un individuo en
estado de naturaleza, se extiende hasta donde llega su
poder y ese poder ser efmero si no se apoya en la
moderacin y en la sana razn y en el consentimien-
to de los ciudadanos. "Nadie puede conservar mucho
tiempo un poder de violencia."27 En opinin de Spino-
za los lmites del poder soberano no los establece
ninguna norma jurdica que lo restrinja, sino el poder
de la multitud o el propio inters -bien entendido-
2
4
Cf. Hobbes, Elements of Law, Parte II, cap. 9, 8.
25 Spinoza, op. cit., cap. 20.
26 !bid.
27 !bid., cap. 16 (citando a Sneca).
166
del gobierno. En este sentido puede decirse que el
soberano de Spinoza est limitado por el Derecho na-
tural; al dejar de lado un dictado de la razn, el go-
bierno viola una ley de la naturaleza -la de su pro-
pia conservacin-. En otros trminos, en la doctrina
de Spinoza, el Derecho natural coincide con aquellas
limitaciones al poder soberano que resultan del po-
der de la multitud o de la razonable comprensin por
el gobierno de sus propios intereses.28
, a contrano -

' estudios sobre la
natura eza la aemocracia, comenzados en el ltimo
captulo del Tractatus theologicus-politicus, quedaron
desgraciadamente sin acabar a causa de su temprana
muerte.
. _ 1632-1694) tom
''.,'..:.: ---
.
za. Pero crea, a la vez, como Grocio, que
ay tambin en el hombre una fuerte inclinacin a
asociarse con otros hombres v a convivir con ellos en
comunidad sociable y Ambas inclinaciones
coexisten -para Pufendorf- en el alma humana v
ambas le son dadas por la naturaleza. El
natural es expresin de ese doble carcter de la natu-
raleza humana. Reconoce el hecho de que la natura-
leza ha recomendado al hombre el amor de s mismo,
pero toma tambin en cuenta el hecho de que ese amor
:
28
Cf. Spinoza, Tractatus theologicus-politicus, trad. inglesa
Elwes (1895), cap. 4, 4; cap. 3, 7; cap. 3, 9 y cap. 17.
167
de s mismo est templado por el impulso social del
hombre. De acuerdo con esos dos aspectos de la na-
turaleza humana, hay dos principios fundamentales
en el Derecho natural. El primero ordena al hombre, en
la medida en que sea posible, proteger su vida y sus
miembros y conservarse l y su propiedad. La segun-
da ley pide que no perturbe la sociedad humana o, en
otras palabras, que no haga nada de lo que pueda rec
sultar una menor tranquilidad para la sociedad. Esos
dos principios del Derecho natural pueden combinar-
se e integrarse en un solo precepto fundamental, que
Pufendorf formula como sigue: "Que cada uno trate
celosamente de preservarse a s mismo en forma aue
no perturbe la sociedad de los dems hombres."29
Del segundo principio fundamental d Derecho na-
tural deriva Pufendorf el siguiente e importante pos-
tulado jurdico: "Que nadie se conduzca hacia otra
persona de modo que esta ltima pueda quejarse con
razn de que se ha violado su igualdad de derechos."30
Esta norma de Derecho natural, que se divide en una
serie de reglas especiales,31 expresa el principio
igualdad jurdica, que Pufendorf subraya con mucha
frecuencia. Es esencial -dice- que todo el mundo
practique la norma que ha establecido para los
ms. La obligacin de mantener y cultivar la sociabif
dad obliga igualmente a todos los hombres y ninguno
puede violar los dictados del Derecho natural.
29 Pufendorf, Elementa Jurisprudentiae, trad. Oldfather (1931);
Lib. II, Observ. IV, 4.
30
Op. cit., Lib. II, Observ. IV, 23; cf. Pufendorf, De Officio;
trad. inglesa Moore (1927), Lib. I, cap. 7, l.
31 Por ejemplo la norma de no daar el cuerpo de otro; no
violar la castidad de una mujer contra su voluntad; no usurpar
la propiedad de otra persona; no quebrantar una promesa; in-
demnizar los daos producidos por culpa propia, etc. Elementa
Jurisprudentiae, Lib. II, Observ. IV, 24-34.
168
En opinin de Pufendorf son necesarios dos pactos
fundamentales para mantener la sociedad y garanti-
zar la aplicacin del Derecho natural y el civil. Por el
primero, los hombres deben abandonar el estado de
libertad natural y entrar en una comunidad perma-
nente, establecida con el propsito de garantizar su
seguridad mutua. A continuacin de este pacto debe
promulgarse un decreto que declare la forma de go-
bierno que se entroniza. Tras ese decreto se necesita
un segundo contrato, esta vez entre los ciudadanos y
el gobierno. Por este pacto el gobernante se obliga a
cuidar de la seguridad comn, en tanto que los ciuda-
danos le prometen obediencia y someten sus volun-
tades a la autoridad del gobernante en todas las cosas
que ste haga para la seguridad del Estado.32 El po-
der soberano est obligado por los principios de De-
recho natural que; en opinin de Pufendorf, es ver-
dadero Derecho y no una mera gua moral para el
Pero la obligacin del soberano de guardar
; el Derecho natural es meramente una obligacin im-
perfecta porque no hay tribunal ante el que pueda
iniciarse una accin contrael prncipe. Slo Dios es "el
vengador del Derecho natural"; en circunstancias nor-
males los no tienen derecho de resistencia
contra el soberano,
1
caso de que ste infrinja el Derecho
natural. Slo en casos extremos, en que el prncipe se
haya convertido en enemigo del pas y ante un pligro
real, corresponde a los individuos o al pueblo el dere-
cho de defender su seguridad contra aqul.33
La misma orientacin que Pufendorf sigui el ju-
: rista ginebrno Jean Jacques Burlamaqui (1694-1748),
32 Pufendorf, De Offlcio, cap. 6, 8-9.
33 Pufendorf, Elementa Jurisprudentiae, Lib. I, definitio XII,
6; De jure naturae et gentium, trad. Oldfather (1934 ), Lib. VII,
cap. 8.
169
cuya obra Les Principes du Droit naturel et Droit poli-
tique ejerci una considerable influencia en los
sadores jusnaturalistas, especialmente
cano,s.3
4
Burlamaqui consideraba el Derecho natural
como un Derecho que "Dios impone a todos los
bres y que stos son capaces de descubrir y conocer ,
por la sola luz de la razn y por una consideracin .
atenta de su estado y naturaleza" .35 Como Pufendorfi,
consideraba el principio de sociabilidad como
mento de este Derecho.
Debe mef1cionarse tambin a otro gran profesor de
Derecho contlibuciones importantes a la
interpretacin del Derecho natural.
Es el jurista alemn Christian Wolff (16 79-17 54) que
puede ser considerado como el terico del
mo ilustrado de Federico el Grande. Influido por las
doctrinas filosfj.pas de el
- - -- a
,_
peJ.hect1 n. IB'1!i&&i;ier
1
rmta'l'ic kJ'W

El
Derecho natural manda hacer lo que sea
al propio mejoramiento y al mejoramiento de la pro-
pia condicin. Pero esa . .a-utoperfeccin no puede lo-
grarse en un estado de absoluta libertad. Para que los
hombres puedan convivir armnicamente tienen que
estar gobernados por un soberano paternal y benvo-
lo que ha de fomentar la paz, la seguridad y la inde-
pendencia, para garantizar a los ciudadanos del Esta-
do una vida satisfactoria.
Podemos decir, resumiendo los resultados de la
primera etapa del desarrollo de la escuela jusnatura-
34 Sobre Burlamaqui, vase Harvey, lean Jacques Burlamaqui,
(1938).
35 Burlamaqui, The Principles o{ Natural and Politic Law, trad.
inglesa Nugent, 7, ed. ( 1859), p. 87.
170
. iista, que ese periodo est sealado por una creencia
inuy fuerte en principios eternos e inmutables que de-
b'en-guiar la vida humana. Pero no hay garantas efec-
tivas del cumplimiento de tales principios. ,Ouedan
'ms bien en la categora de postulados morales que
. deben ser observados por los gobernantes del Esta-
do. Las normas del Derecho natural son fuertes reco-
mendaciones a la autoridad soberana, pero no salva-
, guardias efectivas de la libertad. No se percibe an
plenamente el !=arcter individualista que haba de
alcanzar el Derecho naturaf en el curso de su desarro-
, Uo, aunque aparecen ya algunos rasgos individualis-
.. tas en los sistemas de todos los pensadores de que
nos hemos ocupado.
La razn sociolgica de esa confianza tan grande
en el poder del gobernante, que caracteriza el primer
periodo de la escuela clsica del Derecho natural, con-
. siste en el hecho de que en el siglo XVII quedan an
restos de las condiciones casi anrquicas de la ltima
parte de la Edad Media. Se senta con gran fuerza en
toda Europa la necesidad de un gobernante absoluto
que -mediante la centralizacin del poder en sus ma-
. nos- pusiera fin a la multiplicidad de autoridades
. caractersticas de la poca feudal. Se supona que un
'.poder secular fuerte y soberano era el mejor instru-
mento para liberarse de la servidumbre feudal y de la
. autoridad de una iglesia universal. El miedo al despo-
:L:ismo era menos fuerte que el miedo a la anarqua feu-
l'dal y al abuso arbitrario del poder por parte de los se-
ores feudales. As, y
a
________
. . . No dejaron enteramente
e percibir que el Derecho deba sertambin una sal-
: Vaguardia contra el despotismo, y sintieron H{neesi-
171
dad de imponer al gobernante, por lo menos cierta$
restricciones morales. Pero, en conjunto, la primera
etapa de la doctrina clsica del Derecho natural subi
ray de modo primordial las caractersticas que hace.h .
del Derecho un instrumento poltico eficaz para evh
tar la anarqua y el caos.
25.

El segundo periodo de la historia del jusnaturalismd
clsico est caracterizado por un intento de erigir
vaguardias eficaces contra cualquier violacin de
normas del Derecho natural por parte del gobierno.
de modo pti?
.
La de los
lutos en toda Europa hizo evidente lo mucho que
necesitaba un escudo protector de la libertad .
dual contra las invasiones de los gobiernos. Pasaron {'
a ser subrayados aquellos aspectos del Derecho /
hacen de l una garanta de los derechos ..
En esta etapa la teora jurdica acenta
te la libertad, en tanto que en el primer estadio
favorecido ms la seguridad que la libertad.
Esta nueva tendencia es patente en la teora poltica
de e Supona este autor quell
172
do de naturaleza se hallaba regido por un Derecho
i.natural que enseaba al hombre que, siendo todos
':iguales e independientes nadie deba perjudicar a otro
en su vida, salud, libertad o pertenencias. Mientras
. existi el estado de naturaleza, todo el mundo tena
poder de llevar a la prctica ese Derecho natural y de
.castigar por su propia mano las infracciones a sus
;normas. Esta situacin produjo grandes inconvenien-
tes porque el goce de. los derechos naturales era inse-
guro y estaba constantemente expuesto a las inva-
siones de los dems. Para evitar esos inconvenientes
y en inters de un disfrute seguro de la vida, la liber-
tad y la propiedad, los hombres hicieron un pacto por
el cual acordaron unirse en una comunidad y consti-
tuir un cuerpo poltico en el que gobernase la volun-
tad de la mayora. Por este contrato cada individuo
pactaba con cada uno de los dems la entrega a la co-
. munidad de su derecho natural a hacer efectivas las
normas del Derecho natural. Este derecho no se en-
comendaba a una persona o grupo determinados, sino
a la comunidad en su conjunto. Consecuente con este
. criterio, Locke, al revs que Hobbes, rechazaba lamo-
narqua absoluta como forma de gobierno. Propug-
n una monarqua constitucional, limitada, tal como
.. haba resultado de la "Gloriosa Revolucin" de 1688.
. Slo se entregaba a la comunidad el derecho de
. aplicar por s misma el Derecho natural; el individuo
. conservaba todos los dems derechos naturales, que
formaban una barrera contra el abuso de la autori-
dad gubernamental. "El Derecho natural
Locke- permanece como norma eterna para todos
. os hombres, legisladores o legislados."3
6
Segn Locke
36 Locke Two Treatises on Govemment, ed. Morley ('1884),
I:,ib. II, cap.'n, Sec. 135. [Trad. espaola, Ensayo sobre el gobierno
civil, Fondo de Cultura Econmica, 1941.]
173
el poder legislativo est estrictamente limitado a1J,;
persecucin de aquellos fines para los que fue creaqq,
el gobierno -a saber, garantizar y conservar la vida;
libertad y la propiedad- (Locke agrupa a
las tres bajo la denominacin nica de
El gobierno no debe ejercer un poder absoluto sobr.,;
las vidas y fortunas del pueblo. No puede privar ; .. <J/'
ningn hombre de ninguna parte de su propiedad siri:,;
su consentimiento., No puede transferir o delegar s::
poder legislativo a hingn otro cuerpo o individuo ... ){
tiene que gobernar con "leyes sancionadas y promufr
gadas, no en caso particular alguno alterable, sin9;'
regla nica para ,el rico y para el pobre, el
la corte o el labrador en su labranza" _38 El fin del
recho, en opinin de Locke, no es abolir o limitar,
conservar y ampliar la libertad. "Siempre que la lei.t
acaba, empieza la tirana."39 . :;f
Tiene que haber alguna autoridad que decida si ef
legislativo ha transgredido los lmites puestos a su :
der. En otros trminos, debe haber alguien que tenga.;
como misin la garanta suprema del Derecho natural:\;
Quin ha de ser el encargado de tal funcin? Locke
no llega en este punto a una conclusin tajante. E::1
determinado pasaje insina que el poder judicial ha de ''
tener que ser el rbitro final que decida si el Derechd
natural ha sido violado por un acto legislativo.40 Por:
37 !bid., cap. 7, Sec. 87, cap. 9, Sec. 124.
38 Ib1d:, cap. 11, Sec. 142. .
39 Ibid., cap. 18, Sec. 202.
4
0 "La aut9ridad legislativa o suprema no sabr asumir por
misma el poder de gobernar por decretos arbitrarios
dos, antes deber dispensar justicia y decidir los derechos de
sbditos mediante leyes fijas promulgadas y jueces autorizados-y<
conocidos. Pues por no ser escrito el Derecho natural y as imi'.
posible de hallar en parte alguna, salvo en los espritus de los
bres, aquellos que por pasin o inters malamente lo adujeren',d
174
;.
;'e otra parte, al estudiar la separacin de poderes dentro
del Estado, no menciona el poder judicial, y subraya,
en cambio, el divorcio entre legislativo y ejecutivo.41
Empero Locke reconoce una garanta ltima del De-
ycho natural: todo el pueblo, que puede desplazar a
s.u legislativo e incluso resistir al gobierno, en caso de
quebrantamiento flagrante del fideicomiso. Debe su-
, ponerse tal quebrantamiento, segn Locke, si el go-
bierno ha invadido injustamente la propiedad de los
;sbditos o se ha hecho dueo arbitrario de las vidas y
: libertades del pueblo.42
:>f.,::Las enseanzas del barn (189-
,H55) ofrecen un complemento necesario a la filosofa
Jw:dica de John
. ..
.

. f>. Locke elabor una teora
mirablemente clara y consistente del Derecho na-
tural, pero descuid el estudio de un sistema poltico
mediante el cual se garantizase efectivamente la ob-
servancia del Derecho natural. Por el contrario, Mon-
tesquieu
La descripcin que hace de su contenido tiene casi tan
, poco significado como la de Ulpiano43 y su convic-
cin de que el Derecho debe adaptarse a las condicio-
aplicaren, no podrn ser con facilidad persuadidos de su error
:donde no hubiere juez establecido" (ibid., cap. 11, Sec. 136).
.., ., '
4
1 !bid., cap. 12.
; .; 42 !bid., cap. 19, Secs. 221, 222.
;,-;,.
4
3 Segn Montesquieu el Derecho natural consiste mera-
en los instintos naturales de la humanidad que todo
'.CPrecho positivo debe tomar en cuenta. Menciona el instinto de
, propia conservacin, el sexual y el impulso gregario (Esprit des
Lo.is, trad. inglesa Nugent, 1900, Lib. l, cap. 2). [Hay trad. es-
paola.] Sobre la definicin del Derecho natural de Ulpiano,
vase, supra., Sec. 21.
175
nes geogrficas, climticas, religiosas y polticas de.
cada pas, hacen de l un precursor de la escuela scj; ,
ciolgica del Derecho, ms que un defensor de la doc;):
trina del Derecho natural.44 Sin embargo, estaba
acuerdo con Locke en que la libertad humana era la ;;
meta suprema que poda alcanzar una nacin y su fr-
losofa poltica constituy un intento de idear un
tema de gobierno bajo el cual pudiera obtenerse la
bertad y asegurarla, una vez conseguida, del modo ms
eficaz posible. Slo puede esperarse que realice tal
funcin -deca Montesquieu- un sistema que elirrt
ne todas' las posibilidades de abuso de poder. "Una>:;
experiencia eterna ha demostrado que todo hombre<j
investido de autoridad puede abusar de ella; ir cadi .
vez ms all hasta que encuentre una barrera."
4
5 Pax'
evitar tal abuso es necesario que el poder se vea /
trapesado por el poder. Desde el punto de vista
libertad de los ciudadanos la forma ms segura a;;;
gobierno ser aquella en la cual los tres poderes
legislativo, el ejecutivo y el judicial- estn estrieta+,
mente separados y cada uno de ellos limite a los otros
<los; por este medio se evitar una extensin indebida
del poder del gobierno en general.
La combinacin de la teora del Derecho natural de ..
Locke con la doctrina de la separacin de
de Montesquieu forma la base filosfica del sistema de:f
gobierno norteamericano. La teora de Locke se refierf
a la sustancia de la libertad, en tanto que la de Man": ,
tesquieu est en relacin con la garanta. La idea X
ca de la Declaracin de Independencia
na, as como la de la Carta de Derechos (Bill of Righ{S):
z :"!J,,
4
4 Cf. Ehrlich, "Montesquieu and Sociological
(1916), Harvard Law Revew, vol. 29, pp. 582 ss.
45 Esprit des Lois, Lib. XI, cap. 4.
176
. -es el reconocimiento de los derechos naturales e
.- inalienables a la vida, libertad y propiedad, en la for-
ma en que los concibi Locke,
46
en tanto que el
po principal de la Constitucin de los Estados Umdos
es una aplicacin prctica de la doctrina de separa-
cin de poderes de Montesquieu. La conexin de am-
bas doctrinas la realiza en el sistema norteamericano
de gobierno la doctrina de la revisin judicial de la
constitucionalidad de la legislacin. La Suprema Corte
de los Estados Unidos ha sostenido que, para garan-
tizar la realizacin de esos derechos naturales, el po-
der de hacer las leyes debe estar separado no slo del
poder de ejecutarlas, sino tambin del poder de revi-
sar su conformidad con los principios jurdicos supre-
mos sancionados por la Constitucin de los Estados
Unidos. As, en Norteamrica los tribunales, y espe-
cialmente la Suprema Corte de los Estados Unidos,
han asumido la funcin de guardianes del Derecho
natural.
Representante tpico de la filosofa norteamericana
del Derecho natural fue
uno de los principales autores de la Constitucin fe-
deral y posteriormente miembro de la primera Supre-
ma Corte.
Un captulo de las con-
46 Vase a este respecto los instructivos comentarios de Howe,
"The Meaning of Due Process of Law" (1930), Califomia Law
Review, vol. 18, pp. 583 ss., 588, 589.
Cf. tambin la Constitucin de Virginia de 12 de junio de 1776,
que establece que "todos los hombres son por naturaleza igua-
les, libres e independientes y tienen ciertos derech<;>s inherentes
de los que no pueden privar o despojar a su posteridad, cuando
entran en sociedad, mediante ningn contrato; son, a saber, el
goce de la vida y la libertad, con los n:-e?ios de adqurirYi;;oseer
propiedad y perseguir y obtener la felicidad y la segundad
Wilson, Works, ed. Endrews (1896), vol. 1, p. 49.
177
ferencias sobre temas jurdicos que pronunci en el
invierno de 1790-1791 en el Colegio de Filadelfia, co-
mienza con la siguiente declaracin: "El orden, la pro-
porcin y la rectitud penetran el universo todo. Ve-
mos a nuestro alrededor, sentimos en nuestro interior
y admiramos por encima de nosotros, una regla de la
que no puede, o no debe, haber desviaciones."47 El De-
recho natural era para l un aspecto de la ley de Dios
y la sancin ltima del Derecho humano deba depen-
der de aqulla. Rechazaba el supuesto de Blackstone de
que el Derecho humano implicase el mandato de un
superior a un inferior; en su opinin el Derecho hu-
mano se basaba en el consentimiento de aquellos cuya
obediencia exiga .
. ...
Todo md1v1duo
.:_:_:dice Wilson- tiene un.derecho natural a la libertad
y a la seguridad; la funcin del Derecho es garantizar
esos gobiernos naturales contra toda invasin por par-
te del gobierno. Derecho y libertad estn, pues, estre-
chamente conexos en su filosofa. "Sin libertad, el
Derecho pierde su fuerza y su nombre y se convierte
en opresin. Sin Derecho, la libertad pierde tambin su
naturaleza y su nombre y se convierte en licencia."49
Para salvaguardar el rgimen de Derecho hay que
introducir en la forma de gobierno un sistema de fre-
nos y controles. El poder legislativo debe no slo es-
tar separado del poder ejecutivo, sino dividido a su
vez l mismo, mediante la institucin de dos ramas
legislativas. Todo abuso de poder por parte del legis-
lativo debe ser frenado por la rama judicial del gobier-
47 Wilson, Works, ed. Andrews ( 1896), vol. I, p. 49.
48 Wilson, op. cit., pp. 271, 272.
49
Jbid., pp. 6 SS.
178
no, sobre la que recae la obligacin de declarar nulas
todas las leyes contrarias a la Constitucin.so
El pensamie_f}to de James Wilson es acaso la expre-
sin ms sistemtica de la filosofa jurdica y poltica
norteamericana clsica. La compartan muchos de
los Padres de la Constitucin de los Estados Unidos.
John Adams, Thomas Paine y Thomas Jefferson esta-
ban convencidos de que haba derechos que no podan
ser restringidos o derogados por las leyes humanas. Y
la opinin de que era funcin de los tribunales defen-
der estas normas de Derecho superior -que haban
sido incorporadas a la Constitucin- contra toda vio-
lacin por parte del legislativo, la sostuvieron, ade-
ms de Wilson, Hamilton y Jefferson.Si Hombres como
50 !bid., pp. 354-358, 415-417.
st Hamilton dijo en El Federalista, LXXVIII: "[ ... ] La inter-
pretacin de las leyes es propia y peculiarmente de la incum-
bencia de los tribunales. Una Constitucin es de hecho una ley
fundamental y as debe ser considerada por los jueces. A ellos
pertenece, por lo tanto, determinar su significado, as como el
de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurrie-
re que entre ias dos hay una discrepancia, debe preferirse, como
es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superio-
res; en otras palabras, debe preferirse la Constitucin a la ley
ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de sus manda-
tarios." Fondo de Cultura Econmica, 2a. ed., 1957, p. 332.
Jefferson dijo: "Lo que desaprob tambin desde el primer
momento, fue.Ja falta de una declaracin de derechos (bill of
rghts) para proteger la libertad tanto frente a la rama legislativa
. del gobierno como frente a la rama ejecutiva ... En los argumen-
, tos en favor de una declaracin de derechos, omit uno que para
m es de gran peso: el freno legal que pone en manos del poder
judicial." (Cartas a F, Hopkinson, 13 de marzo de 1789 y a J.
Madison, 15 de marzo de 1789; Works, edicin federal, vol. V,
pp. 457, 461.) Despus de que el partido de Jefferson consigui
la direccin de las ramas legislativa y ejecutiva, Jefferson pro-
test ocasionalmente contra la "usurpacin judicial".
Vase a este respecto Beard, The Supreme Court and the Cons-
titution (1912); Corwin,She Doctrine ofJudicial Review (1914);
179
el canciller James Kent (1763-1847) y el juez Joseph
Story (1779-1845) eran igualmente- creyentes fervo-
rosos de la existencia de un Derecho natural. Puede
afirmarse con seguridad que no hay pas en el mundo
donde la idea del Derecho natural -entendida como
salvaguardia de la libertad frente a invasores guber-
namentales- haya alcanzado una significacin ma-
yor para el desarrollo poltico y social y para la mode-
lacin de todas las instituciones polticas y jurdicas
que en los Estados Unidos.
Aunque en los Estados Unidos fue aceptada la idea
de que el Derecho natural slo poda ser garantizado
seguramente por la rama judicial del gobierno, la
teora no logr prevalecer en Inglaterra ni en Francia.
En ambos pases se reconoci generalmente en los
siglos XVII y XVIII la existencia de un Derecho natural
pero la idea de ese Derecho natural que slo
ser protegido contra toda clase de violaciones median-
te una estricta separacin de poderes, no gan en
ellos terreno, ni en la teora ni en la prctica.*
En la historia jurdica de Inglaterra una poca
en la que un eminente jurista defendi
te la idea de la supremaca del Derecho natural sobre
el poder poltico. Sir
Hanes, Tlze American Doctrine of Judicial Supremacy, 2a. ed.
(1932); Haines, The Revzval o( Natural Law Concepts (1930);
American Interpretation of Natural Law ( 1931 ); Corwin
The H1gher Law Background of American Constitutional Law"
(1928), Ha1vard Law Review, vol. 42, pp. 149, 365.
''En Francia alcanz una consagracin prctica en los pri-
meros textos jurdico-polticos de la Revolucin, pero no logr
perdurar. [T.]
180

Crea que los tribunales del Common
Law tenan autoridad superior al rey y al Parlamento y
que una ley del Parlamento que contraviniese las re-
glas reconocidas del "comn derecho y razn" era to-
talmente nula y el juez no deba tomarla en cuenta.5
2
Los acontecimientos polticos de los siglos posterio-
res operaron en contra de la teora de Coke. Cuando
Sir William 723-1780) escribi sus famo-
, sos las leyes de Inglaterra, la doc-
trina de la supremaca parlamentaria se haba im-
puesto ya sobre la teora de la supremaca judicial
sostenida por Coke. Como la mayor parte de los
autores de obras jurdicas del siglo XVIII, Blackstone


s. Sos-
tena incluso que es vlida si es
contraria a ste (el Derecho natural)".
53
Pero se ha
dicho, con razn, que estos asertos no son sino "fra-
ses ornamentales" .54 En otro pasaje de sus Comenta-
rios, Blackstone admite claramente que ninguna auto-
ridad poda impedir al Parlamento que aprobase leyes
52 Calvn's Case (1610), 4 Coke l, 77 Eng. Rep. 377: Dr. Bon-
ham's Case (1610), 8 Coke 114, 77 Eng. Rep. 646. Vanse los
comentarios a esos casos hechos por Mcilwain, The High Court
of Parliament (1910), pp. 286 ss., Haines, Tlze American Doctnne
of Judicial Supremacy, pp. 33 ss.; Plucknett, "Bonham's Case and
Judical Review" (1926), Ha1vard Laiv Review, vol. 40, p. 30; Cor-
win, "The Higher Law Background of American Constitu:f onal
Law", Harvard Lav...' Review, vol. 42, pp. 365, 367; Thorne, Doc-
tor Bonham's Case" ( 1938), Law Quarterly Revew, vol. 54, p. 543.
53 Blackstone, Comentaries, ed. Iones (1915), vol. I, Sec. 2,
Parte 39. .
54 Hazeltine, "BlacKstone", Encyclopaedia of the Social Sci-
ences, vol. l l, p. 580.
181
contrarias al Derecho hatliral. "El poder del parlamen-
to -deca- es absoluto y no est sometido a con-
trol."55 Esta doctrina ha prevalecido en Inglaterra
hasta;Jioy. Sus derivaciones son claras: confa la apli-
cacin del Derecho natural a la prudencia de la
yora parlamentaria, con la esperanza de que las
mas del Derecho natural acten como restricciones
morales a la omnipotencia del Parlamento.
En Francia se lleg a resultados semejantes a los
producidos en Inglaterra, especialmente bajo la in-
fluencia del filsofo poltico Juan Jacobo
( 1712-1778). Tambin el pensador ginebrin
1

en la doctrina de Rousseau no era a la mayora de un
cuerpo legislativo, sino

No es fcil seguir las deducciones -bastante com-
plejas- de Rousseau. El problema poltico funda-
mental es para l
[ ... ]hallar una forma de asociacin que defienda y pro-
teja con toda la fuerza comn la persona y bienes de
cada asociado y por la cual unindose cada uno a todos,
no obedezca, sin embargo, ms que a s mismo, y que,
de tambin como antes.56
Para conseguir esta finalidad cada individuo tien
que entregar, sin reservas, a la comunidad entera, me-
55 Blackstone, op. cit., cap. 2, Sec. 222.
56
Rousseau, Contrato Social, trad. inglesa G. D. H. Cole
(1913), Libro I, cap. 6. [Hay trad. espaola de Femando de los
Ros, Col. Universal, Calpe, Madrid, 1929. Hay otras traduc-
ciones.]
182
<liante un contrato social, todos sus derechos natu-
rales. Parece que al traspasar todos los derechos
naturales a la comunidad, los civdadanos quedaran
privados de su libertad. Pero Rousseau negaba deci-
didamente esta consecuencia. Sostena que la perte-
nencia al Estado, bajo las condiciones del contrato
social, no destruye la libertad e igualdad originarias
del individuo.
Dndose cada cual a todos, no se da a nadie, y como
no hav ningn asociado sobre quien no adquiera el
mismo .... erecho que le cede sobre s, se gana el equiva-
lente de lo que se pierde y una fuerza mayor para la
conservacin de lo que se tiene.57
En vez de llevar una vida incierta y peligrosa, el hom-
bre consigue, por medio del contrato social, la se-
guridad, la libertad civil (distinta de la libertad natu-
ral) y una garanta de su propiedad. No est sujeto a
ningn otro individuo sino slo a la voluntad general
(volont gnrale), es decir, la voluntad de la comu-
nidad. El verdadero soberano es la voluntad general.
Estando enteramente formado este soberano por los
individuos que componen el Estado, no puede tener
nunca intereses contrarios a los de aqullos. No nece-
sita, por tanto, dar a sus sbditos ninguna garanta.
Cada individuo, al obedecer a la voluntad general, no
hace sino obedecerse a s mismo; su voluntad indivi-
dual se funde con la voluntad general. Cuando se for-
m el Estado mediante el contrato social, la voluntad
general se expres por el consentimiento unnime de
los ciudadanos. Pero todas las posteriores manifesta-
ciones de la voluntad general han de expresarse en
forma de decisin mayoritaria.
57 !bid.
183
s , ...
..
t d

ra o. ..
exclusivamente, no a un organismo representativo co-
P 1
' . =1- "" . . . . . ,
mo un ar
' - _,,,__ ' - no
sta ser_dividida
-pero siendo expresin de la
tad general, tiene no slo que proceder de todos, sino
tambin que aplicarse a todos. La ley es un decreto de
todo el pueblo para todo el pueblo. Esto quiere decir
que la ley no puede ser dirigida a un hombre u objeto
particular.SS Una ley no puede nunca regular un caso
especfico; todo acto de soberana tiene que obligar a
favorecer a todos igualmente.59 El soberano slo co-
noce el cuerpo de la nacin y no distingue a ninguno
de los que la componen.60 As, el poder soberano,
que es absoluto e inviolable, no puede exceder los l-
mites de las convenciones generales y fuera de los
lmites de esas convenciones todo hombre puede dis-
poner a voluntad de su libertad y sus bienes. En esta
58 "As la ley puede establecer que habr privilegios, pero ni
puede darlos nominalmente a nadie; puede hacer varias clases:
de ciudadanos e incluso seaiar las cualidades que darn dere-,
cho a pertenecer a ellas, pero no puede nombrar los individuos,
que hayan de componerlas; puede establecer un gobierno regio
y una sucesin hereditaria, pero no puede elegr un rey ni nomc'
brar una familia real." Op. cit., Lib. II, cap. 6. !
59 Es interesante la definicin de igualdad que da Rousseau.
Dice as: "No ha de entendersepor esta palabra que los grados de
poder y riqueza sean absolutamente los mismos para todos, sino.
que el poder est por encima de toda violencia y no se ejerza
nunca ms que en virtud del rango y las leyes; y en cuanto a la
riqueza, que ningn ciudadano sea tan opulento que pueda com-
prar a otro, y ninguno tan pobre que se vea precisado a
se." Op. cit., Lib. II, cap. 2.
6
!bid., cap. 4.
184
limitacin de la soberana reside una cierta garanta
contra los abusos tirnicos del poder de la mayora.
Segn Rousseau el gobierno es simplemente una
comisin para ejecutar la voluntad general. No hay con-
trato entre el pueblo y el gobierno, tal como haban
interpretado Hobbes, Pufendorf y Locke.61 Expresa-
do en trminos jurdicos,
""'"'"",'l11P'.1\i'tl<'.<rm1 "&Vfi' d"'J!i: "tHtr\'5". Qtl" f
:_.:_.?-'.f"P1-'-' :.J.:'l-
-L d .t
os epos1 a-
rios aeI poder pblico no son amos del pueblo, sino
funcionarios suyos. No se les trasmiten los atributos
de la soberana.
No cabe duda de que la teora de Rousseau puede
conducir fcilmente a una democracia absoluta, en la
cual la voluntad de la mayora no est sujeta a limita-
ciones. No hay garanta del Derecho natural salvo la
prudencia y la moderacin voluntaria de la mayorfa.62
El propio Rousseau estaba firmemente convencido
de que no poda haber conflicto entre la libertad indi-
vidual y la autoridad colectiva, pero es ms que dudo-
so que estuviera justificado tal supuesto. Por ejemplo,
los derechos de las minoras estn indudablemente
garantizados con mayor seguridad en un sistema po-
ltico en el que haya garantas constitucionales efec-
tivas contra el ejercicio arbitrado del poder de lama-
yora que en una dt-. iocracia pura en la que la mayora
61 Hobbes reconoca ncamente el pacto de sujecin (pac-
tum subjectionis). Locke parece reconocer el pacto de unin
(pactum unionis) adems del pacto de sujecin. Rousseau reco-
noce slo el pacto de unin.
62 La afirmacin de Pound de que "para Rousseau la ley no es
expresin del Derecho natural o de los principios eternos de
Derecho y justicia, sino simplemente de la voluntad. general"
("Theory of Law", Yale Law Joumal, vol. 22, 1912, p. 129) parece
r demasiado lejos. Rousseau pensaba slo en que la proteccin
de los derechos naturales estaba segura en manos del pueblo.
185
tenga un poder ilimitado. Un sistema social basado
en la omnipotencia de la "voluntad general" contiene
las semillas de un nuevo despotismo, que Tocqueville
llam 1a "tirana de la mayora". 63 Como ha demos-
trado con frecuencia la historia, tal tirana de
yora puede fcilmente convertirse en tirana de un
hombre.
Las ideas de Rousseau ejercieron una gran influen-
cia sobre las doctrinas polticas de la Revolucin
francesa. El efecto de esas ideas sobre la vida poltica
de Francia puede verse , 'in en la estructura consti-
tucional de la actual repblica francesa* en la que la
proteccin de los derechos naturales est confiada al,
legislativo. Debe recordarse, sin embargo, .


b - .
en
. . .
t:II'' a":que
1
eppueu e-
,i=ii- ... ,<1'.il:i'
g1s1a:LJVa. 1ere1a .. qUe"oS

., "
al de
Ginebra, su ciudad natal), unidos entre s por una
especie de federacjn.
Las teoras polticas de Rousseau ejercieron uni
gran influencia sobre el gran filsofo alemn
nueHf.(antlfl 724-1804). al igual gue
':: ,J. :J.""k e;): -1-1

.-. . . - - .. - J" . '"ZliiJllX<
iffia1vffiuo'?"Este derecho bsico -deca- comprende
en s mismo la idea de una igualdad formal, porque
postula que todo hombre es independiente y su proc:
pio amo; La dignidad de la persona humana exige
1
63 Tocqueville, La democracia en Anzrica, 2a. ed., 1963, Fon;
do de Cultura Econmica.
* El texto se refiere, naturalmente, a las leyes
nales de 1875, en vigor cuando se escribi. [T.]
186
. que nadie pueda usar a otro hombre exclusivamente
como medio para alcanzar sus objetivos propios; todo
ser humano debe ser tratado siempre como un fin en
s. La idea de libertad es un atributo esencial del con-
cepto de Derecho. Kant defina el Derecho como "el
conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de
un individuo puede coexistir con el arbitrio de otro,
. bajo una ley general de libertad". 64 Esto significa que
, si mi accin o mi condicin pueden, de modo gene-
ral, coexistir con la libertad de alguien, con arreglo a
una norma universal, quienquiera que me impida rea-
lizar esa accin o mantener esa condicin, me inflige
un dao.
La teora del Estado de Kant corresponde en gran
. parte a la de Rousseau.

----
onsi eraba al Estado como "una
unin de una pluralidad de hombres bajo leyes jurdi-
cas" .65 En su opinin la nica funcin del Estado es
garantizar el cumplimiento del Derecho. El Estado no
debe interferir innecesariamente en las actividades de
los individuos; debe limitarse a garantizarles el goce
. de sus derechos. El poder legislativo debe estar sepa-
. rado del ejecutivo para impedir el establecimiento de
.. un rgimen desptico. El poder legislativo correspon-
. de al pueblo. La voluntad del legislador con respecto
., 64 Kant, Metaphyssche Anfangsgrnde der Reclztslehre (1797),
Introduccin, Sec. B; cf. la trad. de Hastie, Kant's Philosophy
ofLaw (1887), p. 45; Haste confunde los trminos right (dere
c:ho subjetivo) y Law (Derecho objetivo) que se expresan en ale-
mn por la misma palabra. [Tomo el texto castellano de la tra
C!ccin, an indita, de Eugenio fmaz, a cuya amabilidad lo
.debo. (T.)]
-. 65 Kant, Philosophy of Law, trad. Hastie, p. 165.
187
a lo que constituye Mo y Tuyo es irreprochable, por-
que es la voluntad unida de todos y no puede causar
lesin a ningn ciudadano (Volenti non fit injuria). El
Derecho natural est garantizado por la voluntad ge-
neral. Aunque Kant subray el principio de separa-
cin de poderes y reconoci la existencia de un poder
judicial al lado del legislativo y el ejecutivo, no atri-
bua a aqul el derecho de examinar la validez de
la legislacin. As, en la prctica al menos, atribua la
coaccin directa nicamente al Derecho positivo. Por
esta razn debe ser considerado en el grupo de los
autores que ven en la voluntad de una mayora legis-
lativa la nica garanta del mantenimiento del De-
recho natural.
En la poca medieval, Derecho, religin y moralidad
social estaban ntimamente relacionados. No eran
clara y decididamente trazadas las lneas de separa-,
cin entre estos tres instrumentos de control social. Se
quemaba a los herejes porque discrepaban de alguno
de los principios morales o religosos de la religin c ~
tlica. No slo se requera la conformidad con los man-
datos morales y religiosos de la Iglesia medieval para
"salvar la propia alma"; era obligatoria en el sentido de
que desafiar alguno de esos mandatos poda traer co-
mo consecuencia un castigo muy severo. Un orden
colectivista reconoce ciertos principios de moralidad
social, cuyo desprecio es castigado por las autorida-
des, sin tener en cuenta si hay o no ley especfica que
abarque el caso en cuestin. O no se reconoce de nin-
guna manera el principio nulla poena sine lege, o la ley
188
que prescribe la pena est redactada con fraseologa
tan vaga y amplia que cubre toda especie de responsa-
bilidad. Por ejemplo, en el nuevo orden colectivista del
III Reich de Hitler una persona puede ser condenada
por un tribunal si el "sentimiento sano del pueblo"66
pide su castigo. Es patente la posibilidad de abusar
arbitrariamente de tal ley. Abre el camino para perse-
guir criminalmente a todas las personas que estn de
algn modo en desacuerdo con las ideas de moralidad
social mantenidas por el partido nacionalsocialista
que gobierna.
6
7 ;
Mientras en las pocas colectivistas prevalece una
tendencia a borrar la distincin entre normas jurdi-
cas y normas tico-sociales, en las pocas individua-
listas es la tendencia contraria la que predomina. Para
garantizar al individuo una esfera inviolable dentro
de la cual sea libre, es necesario trazar una lnea tajan-
te entre lo que est prohibido legalmente y lo que es
moralmente deseable. Slo si el Derecho es el nico
instrumento de coaccin gubernamental, pueden esta-
blecerse con seguridad la libertad y la autonoma del
individuo.68 Fue, por tanto, lgico que la escuela cl-
sica del Derecho natural, que anunci el comienzo de
una poca individualista lograse gradualmente una
separacin entre Derecho y moralidad. "El verdadero
significado del Derecho natural racionalista -dice el
socilogo Tonnies- consiste en haber logrado gra-
66 Ley de 28 de junio de 1935, Gaceta Oficial Alemana, Parte
1, p. 839: "Es punible todo acto que la ley declara como tal o que
merece castigo segn los principios de cualquier ley penal y se-
gn el sentimiento sano del pueblo." En relacin con esta ley
vase Macilwin, "Government by Law" ( 1936), Foreign Af{airs,
vol. XIV, p. 185.
67 Cf., supra, Sec. 16.
68 Cf., supra, Sec. 16.
189
dualmente la separacin entre la jurisprudencia y la
ciencia de lo moral. 69
Es cierto que en las primeras etapas de la escuela
clsica del Derecho natural, especialmente en las
doctrinas de Grocio y Hobbes, parece bastante nti-
ma la relacin entre Derecho y moralidad, evidente
en ambas doctrinas.7 Se reconoce ya, aunque sea de
modo incompleto, el derecho del individuo a modelar
su vida segn su propia voluntad. Cuanto ms terre-
no gan en la escuela del Derecho natural el princi-
pio de la libertad y la autonoma individuales, tanto
ms fue pasando la moralidad, de la esfera de la vida
social, a la esfera de la vida individual. La moralidad se
convierte, en ltimo trmino, en asunto de conciefr
cia individual. Perdi su poder absoluto de coaccin
social. La prueba de la moralidad pas a ser la
intencin" en vez de la "buena accin". Este proceso
alcanz su culminacin en los sistemas filosficos de
Kant y Fichte.
sl
e"
Derecho requiere meramente una conformidad
69 Ferdinannd Tonnies, "Soziologie und Rechtsphilosophie",
Sozioiogische Studien und Kritiken, vol. II (1926), p. 170.
70 Pound expresa la opinin de que los jusnaturalistas clsi-
cos consideraban el Derecho como una rama de la tica v .
sostenan que las normas Jurdicas eran meramente declarat;"
nas de las reglas morales (Law and Morals, 1926, p. 86). Es cier-
to que consideraban sus principios de Derecho natural como
postulados de la verdadera moralidad, pero el problema esen-
cial de las relaciones entre Derecho y moral es el de si una
sociedad reconoce principios de dotados de fuerza
coactiva absoluta, aparte de las reglas morales que se han fundi
do con el Derecho. En este sentido el Derecho natural clsico
tenda a no reconocer tales reglas y a establecer el Derecho
como nico instrumento coactivo de control social. Vase tam-
bin, supra, Sec. 16.
190
na con las normas establecidas de la vida social, tal
conformidad puede estar motivada exclusivamente
por la amenaza de coaccin que hay detrs del Dere-
cho. Por otra parte la moralidad exige que una nor-
. ma jurdica sea observada por un sentido del deber
tico y no simplemente por miedo a la coaccin exter-
na. En otros trminos, la moral exige que el motivo
nico de un cierto acto sea un sentimiento ntimo de
deber, en tanto que el Derecho admite motivos distin-
tos de la idea de deber moral. Segn esa teora el De-
recho pertenece al dominio de la accin externa, en
tanto que la moralidad es meramente asunto de la
vida ntima del individuo. Al hacer esta distincin
entre Derecho y moralidad, Kant desarroll una idea
que haba sido expresada primeramente por Chris-
.. tian Tomasius (1665-1728), clebre profesor alemn
de Derecho natural. Tomasius sostuvo fa opinin de
que el Derecho se refiere nicamente a las relaciones
exteriores de los hombres, en tanto que las reglas mo-
rales apelan a la conciencia. Subray tambin que el
cumplimiento de los deberes jurdicos puede ser for-
zado, en tanto que el cumplimiento de los deberes
morales no puede ser impuesto poda coaccin.
En la filosofa jurdica de Johann Gottlieb Fichte
( 17 62-1814) se hizo ms marcada la disociacin de De-
recho y moral que haban realizado Tomasius y Kant.
Fichte, como Kant, consideraba el Derecho como un
medio para la coexistencia de la libertad de una plu-
ralidad de personas. Slo es posible la libertad -de-
ca- si todo individuo libre reconoce una libertad
anloga de parte de otras personas. Nadie puede pre-
tender una libertad si no est dispuesto a concedrse-
la a los dems en forma anloga. Dicho de otro modo,
cada individuo tiene que ejercitar su libertad dentro
de ciertos lmites determinados por la libertad igual
191
d_e una de las dems personas. Este principio jtr-
nd1co -deca Fichte- no tiene nada aue ver con.fa
moral.7
1
Todo ciudadano puede cada uno de{:
los dems que se conformen en sus actos al Derech' 1:
pero no puede imponerles una conducta moral. . Eb 'J
resumen, un hombre puede exigir la juridicidad, per)
no la moralidad de los actos de su prjimo. ; ;j
La segregacin del Derecho del campo de la moral
realizada por Tomasius, Kant y Fichte, era inherente
a todo el desarrollo de la escuela clsica del Derecho
natural y una necesidad concomitante del individua'-
lismo y el liberalismo de la poca. Un orden social
basado en la libertad individual tiene que apoyarse
en el Derecho como nico medio de coaccin social.
El Derecho es una delimitacin de esferas individua'-
les de libertad garantizadas por el gobierno. La idea
del Estado liberal es que las limitaciones de la liber-
tad humana establecidas por el Derecho constituyan
las nicas limitaciones obligatorias de aqulla. Si la
moral, en cuanto instrumento de control social,
ra crear obligaciones aseguradas mediante la fuerza
coactiva, que fuesen ms all de los lmites impuestos
por el Derecho, ello contravendra la poltica del Estl
do liberal. Slo aquellas reglas morales que se han
convertido en parte de las leyes son susceptibles de
imposicin estricta. As, en el Estado liberal puede
nirse el Derecho como un "mnimum tico". 72
siste en aquellas reglas morales cuya imposicin es .
indispensable para el mantenimiento del orden pbli:
co. El Estado liberal reconoce la existencia de
71
"Las obligaciones morales no tienen nada que ver con el .
Derecho." Fichte, Grundlage des Naturrechts nach Prinzipien der
Wissensclzftslehre (1796). Obras, vol. III, p. 11. ...
72
Jellinek, Die Sozialethische Bedeutuno van Recht Unrecht
Strafe (1878), p. 42; cf. Dewey y Tufts, (1908), p: 467. '
192
morales que trascienden y van
r;nis all de las obligaciones impuestas por el Dere-
cho. Pero el cumplimiento de tales obligaciones es
asunto propio de la conciencia individual; no puede
ser impuesto por una presin y coaccin directas. Un
acto inmoral que no es a la vez antijurdico est sujeto
a la desaprobacin de la comunidad, pero no puede
ser castigado por las autoridades pblicas. Gierke
sostena que la insistencia creciente sobre la sepa-
racin entre Derecho y moral era un sntoma de pro-
greso cultural. Una nueva mezcla o confusin de am-
bos instrumentos de control social -deca- sera un
sntoma de regresin cultural.73 Si consideramos que
la indistincin de Derecho, costumbre, moral y reli-
gin era la caracterstica de la vida primitiva, tenemos
que admitir la exactitud de la afirmacin. Aqu, como
en todas partes, una "separacin de poderes" es una
cierta garanta de libertad individual. Si Derecho y
moral no estn separados, la esfera de libertad que
posee el individuo deviene incierta. La lnea fronteriza
entre lo permitido y lo prohibido slo se traza clara-
mente en un sistema jurdico. Si consideramos que
un aumento de libertad individual es un signo de pro-
greso cultural, hemos de reconocer como un gran
mrito de la escuela clsica del Derecho natural el
hecho de que, al haber separado Derecho y moral, es-
tableci la autonoma e independencia del Derecho
como garanta de la libertad individual.
73 Otto von Gierke, "Recht und Sittlichkeit" (1917), Lagos,
vol. VI, pp. 211-218.
193
Los juristas de la escuela clsica del Derecho natural
prepararon el terreno para el orden jurdico de la civi-
lizacin moderna. Reconocieron y elaboraron aque-
llos aspectos y elementos de regulacin jurdica que
constituyen los requisitos previos de un sistema ju-
rdico maduro. La escuela clsica del Derecho natu-
ral percibi la ntima relacin entre el Derecho y la li-
bertad individual. Encontr, por pasos sucesivos, que
el Derecho tiene que ser un baluarte contra la anar-
qua y contra el despotismo. Incluso aquellos autores
que, como
... -. ....
mJ. .o as,:, .. racc .. s . e . a: . ; . a: . . . ,4


raaaan.<k Aquellos autores que, como


Los mtodos adoptados por estos
filsofos para enfocar el Derecho estuvieron, con fre-
cuencia, caracterizados por una simplicidad ahistri-
ca y por la adopcin de supuestos arbitrarios. Pero ni
siquiera en este aspecto merecen una censura excesiva
los juristas de la escuela clsica del Derecho natural.
Al desdear la historia y concentrar sus esfuerzos en
el descubrimiento de un sistema ideal de Derecho y
justicia, realizaron una tarea superior en significa-
do social a los esfuerzos de los meros historiadores
del Derecho. Consiguieron esclarecer los elementos
constitutivos, los ingredientes indispensables de todo
sistema jurdico maduro y desarrollado. No puede atri-
buirse a ningn expositor determinado del pensa-
194
miento de la escuela clsica del Derecho natural este
xito. Fue conseguido por los esfuerzos colectivos de
varias generaciones de pensadores. Cada uno de ellos
aport una o varias de las piedras empleadas en la
ereccin del edificio de la moderna cultura occiden-
tal. Es dudoso que este edificio sea capaz de resistir
la tensin que le impone el siglo xx. Ha sufrido ya, en
algunos sitios, quebrantos severos. Parece ser un he-
cho comprobado que el siglo xx no puede permitirse
el lujo de un sistema individualista de Derecho.
Hay que destacar un hecho. Despus de haber visto
los efectos que han producido en el Derecho los mo-
dernos experimentos totalitarios y despticos de la
extrema derecha y de la extrema izquierda, parece un
tanto injustificada la forma irrespetuosa como fue
tratado el Derecho natural en el siglo XIX. Quienes, tal
vez inadvertidamente y con la mejor intencin, tratan
de llevar a la humanidad hacia un sistema de colec-
tivismo en el que el principal instrumento de control
social sea el poder arbitrario en vez del Derecho, de-
beran recordar la afirmacin de los filsofos del Dere-
cho natural de que el Derecho es imposible sin algn
grado, al menos, de libertad individual y de limitacin
gubernamental.
En la poltica prctica de su poca los maestros
jusnaturalistas aportaron una valiosa ayuda al progre-
so. Crearon los instrumentos jurdicos mediante los
cuales pudo lograrse liberar al individuo de las liga-
duras medievales. ,
195

la
, ...
gauo."".r:::ue ueSplazaua p . . .. --... .. r<,,
vi.s).';[q'juiJC!Tfos. Los juristas historicistas negaban la
x1sl:encia v la posibilidad de un Derecho racional e
inmutable,.; escrito en las estrellas, y trataron de expli-
car el Derecho por referencia a su origen y desarrollo
histrcos. Los juristas positivistas y analticos trata-
ron de limitar el campo de la teora jurdica a un an-
lisis tcnico del Derecho positivo, establecido y apli-
cado por el Estado.1 La idea de un Derecho superior
basado en la naturaleza o la razn y superior a todo
el Derecho positivo promulgado por el Estado tendi
a desaparecer de la ciencia del Derecho y de la filoso-
fa jurdica y a fines del siglo XIX pareca extinguida
para todo propsito prctco.
Sin embargo, el siglo xx ha sido testigo de una re-
surreccin y renacimiehto del Derecho natural.2 Las
viejas teoras reaparecieron con un ropaje nuevo y se
1 Vase, nfra, Sec. 53.
2 Cf. Haines, The Revivai of Natural Law Concepts (1930);
Charmont "La Renaissance du droit naturel" (1910), trad. al
ingls por Scott en !vlodem French Legal Philoso- .
phy, vol. VII de la Serie "Modern Legal Philosophy" (1916), pp.
65-146.
198
multiplicaron los intentos de formular nuevas teoras
jusnaturalistas -a veces en confusa variedad-. La
causa de este renacimiento del Derecho natural debe
buscarse en la aparicin en el mundo occidental de
nuevas tensiones polticas, sociales y econmicas, que
no podan ser fcilmente resueltas mediante los con-
ceptos e instituciones tradicionales del Derecho po-
sitivo. Vamos a describir brevemente el proceso que
condujo a una reconsideracin de la naturaleza y prin-
cipios bsicos del Derecho.
Desde el siglo XVI en adelante las oleadas de indivi-
. dualismo y capitalismo que barrieron Europa y Am-
rica transformaron la estructura social, econmica y
jurdica del mundo occidental. En la esfera del Dere-
cho la transformacin se produjo bajo el influjo revo-
lucionario de la escuela jusnaturalista. Pero no preva-
leci por completo el racionalismo de esta escuela; fue
mitigado por los frenos que puso al celo de los refor-
mados jurdicos la escuela histrca del Derecho, ex-
presin de las fuerzas conservadoras. En conjunto
puede decirse que los sistemas jurdicos del siglo XIX
representaron un realizacin de los postulados del
Derecho natural, templados por concesiones a la con-
tinuidad histrica. Tal era el material con el que se
enfrent el positivismo cuando emprendi la tarea de
analizar los sistemas legales existentes desde el punto
de vista tcnico. Pudo permitirse dar de lado la filo-
sofa porque el Derecho existente pareca, en conjunto,
satisfactorio y apropiado a las exigencias de la poca,
.. y no incitaba, por tanto, a las mentes humanas a la
:'especulacin filosfica.
' Pero la historia no permanece en reposo. Los mo-
mentos de satisfaccin e inmovilidad son breves y
(Surgen en seguida nuevas fuerzas que discuten o nie-
, gan la validez de las cosas tal como existen. En la se-
199
procedimiento de sus defectos ms importantes al
abolir la tortura y humanizar el castigo. Acab con los
procesos de hechicera.74 Trat de conseguir la se-
guridad legal para todos y apadrin el principio de
igualdad ante la ley. Elabor los principios generales
del Derecho internacional. Todos esos resultados no
se debieron exclusivamente a la influencia inmediata
Y la presin de los filsofos jusnaturalistas. En el
ceso de liberacin del individuo que comienza en el
XVI, operaron muchos factores y el vigor y la ve.:
loc1dad del proceso fueron distintos en los diferentes
pases del mundo occidental. Pero no cabe duda de
que el movimiento del Derecho natural clsico fue
una de las fuerzas creadoras y vigorizantes de la aseen.:
sin del liberalismo y de las reformas iurdicas con.:
seguidas por esta concesin poltica.
Otro resultado prctico de la filosofa del Derecho
natural fue un fuerte movimiento en pro de la iegis-'
lacin. Los defensores del Derecho natural crean que
los hombres seran capaces de descubrir un sistema
jurdico ideal por el mero uso de sus poderes
nales. Era, pues, natural que tratasen de elaborar en
forma sistemtica todos los varios principios y nor_,
mas del Derecho natural y de incorporarlos a un c::
digo. En consecuencia, a mediados del siglo XVIII, se
produce un movimiento en favor de la legislacin. S
primer fruto fue el Cdigo de Federico de Prusia (AW
gemeines Landrecht), promulgado en 1794 por el
cesor de Federico, que contena importantes elemeri.:
tos de la filosofa jurdica benvola y paternalista d
Christian Wolff.
7
5 Acaso el resultado ms alto cori.:
74
Fue un maestro de la escuela del Derecho natural Chris-
tian Tomasius, quien inici el ataque contra los
hechicera en Alemania.
75 Vase, supra, Sec. 24.
196
seguido por este movimiento sea el Cdigo de Napo-
len de 1804, an vigente en Francia. Austria promulg
un cdigo en 1811. Las ltimas piedras miliares del ca-
mino de la codificacin fueron el cdigo civil alemn
de 1896 y el cdigo civil suizo de 1912. Todos estos c-
digos llevaron a la prctica los postulados elementales
de la escuela del Derecho natural. Otorgaron al indi-
viduo una cierta esfera de libertad, dndole poder de
adquirir propiedad, contratar con sus congneres y
fundar una familia. Todos estos derechos son
hemos visto- elementos necesarios del concepto de
Derecho en su forma pura y ms desarrollada. -
La influencia ejercida por la escuela del Derecho
natural en el desarrollo poltico y jurdico de los Esta-
dos Unidos fue de diferente naturaleza, pero ---como
ya se ha demostrado- de importancia menor. 76 El
Derecho natural no slo fue un factor poderoso en el
periodo de creacin de las instituciones polticas y
jurdicas de Norteamrica, sino que ejerci tambin
una influencia poderosa en el subsiguiente desarrollo
de aqullas. Oper como fuerza latente o abiertamen-
te reconocida en un gran nmero de decisiones judi-
ciales estatales y federales.77 No sera exagerado decir
que ninguna otra filosofa ha modelado y formado el
pensamento y las instituciones norteamericanas en
la medida en que lo ha hecho la filosofa jusnatura-
lista en la forma que le dieron los siglos XVII y xvm.
76 Vase, supra, Sec. 25.
77 Vase Haines, "The Law of Nature in State and Federal
Judicial Decissions" (1916), Ya/e Lawloumal, vol. XXV, pp. 617
ss.; The Reviva! of Natural Law Concepts (1930), pp. 104 ss.
197
gunda mitad del siglo XIX el desafo al orden existente '
lo lanz el movimiento ascendente del proletariadqf
bajo la bandera del marxismo. Este movimiento
encaden un ataque frontal contra el orden econmiL;
co, social y jurdico existente. El individualismo, eLi
liberalismo, el capitalismo, el Derecho, el Estado y losl
dems valores reconocidos fueron objeto de una
ca violenta y negadora.3 Cuanto mayor ascendiente.
adquiri el marxismo sobre los trabajadores de ..
pa, menos posible fue a los defensores del orden social ,'
y jurdico existente mantener una actitud quietista.
Se hizo necesario aceptar el reto y admitir tcitamen:'
te que todos los valores hasta entonces reconocidos ..
en la cultura occidental no merecanla pena de que
les defendiera. Hubo que recurrir otra vez a la
fa, con objeto de luchar contra las nuevas fuerzas que
avanzaban o de llegar a un compromiso con ellas.
La mayor parte de las nuevas filosofas jurdicas que
surgieron en Europa a comienzos del siglo xx
tituyen intentos de hacer frente al socialismo.4 Hay
dos rasgos que son caractersticos de todas ellas. Pon
una parte admiten la necesidad de abandonar el
vidualismo puro y sin mezcla y el laissez-faire; hay eri.
todas ellas un elemento social, que se hace sentir en el.,:
reconocimiento del poder del Estado de interferir en
el libre juego social de las fuerzas econmicas.
distintos matices, los jusnaturalistas modernos consh
3
Sobre la interpretacin marxista del Derecho, vase, infra,
Sec. 40. .-
4
No deja de tener significacin el hecho de que Stammler: ..
iniciase la resurreccin de la filosofa jurdica con un ataque ah
interpretacin marxista del Derecho. Vase Stammler, Wirtschaff -
und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung, 2a.
ed. (1906). [Hay trad. espaola de W. Roces, Economa y Derecho
segn la concepcin materialista de la historia, Madrid, 1929.J'Y
vase, infra, Sec. 41.
200
deran el Derecho, no como un mero instrumento
tpara la proteccin y mantenimiento de los intereses
;:!individuales, sino tambin como medio de fomentar
y promover el bien comn. Muchos de ellos se mues-
Vtran dispuestos a hacer algunas concesiones a las
!,.nuevas fuerzas colectivas de la poca y a llenar la for-
ma del Derecho con un mayor contenido social. Por
lotro lado los nuevos iusnaturalistas defienden gene-
r:ralmente los valores frente al ataque re-
volucionario del marxismo. Buscan sus races filos-
&.ficas en el pasado y tratan de conservar, en lo posible
i -dadas las circunstancias-, las instituciones y carac-
: tersticas tradicionales del Derecho. Cuando se exami-
nan las varias manifestaciones del moderno Derecho
natural debe tenerse presente este doble aspecto de la
teora.
30. El Derecho natural neokantiano
Rudolf Stammler (1856-1938) fue el fundador de la
. nueva filosofa iusnaturalista alemana. Tiene el mri-
to de haber resurgir el inters filosfico por la
teora del Derecho, no slo en Alemania, sino tam-
- bin en otros pases. En sus numerosas obras insisti
continuamente en que adems de investigar el Dere-
cho positivo, era necesario hacer una teora del "De-
recho justo". Pero seal que el contenido sustantivo
del Derecho no puede ser determinado de una vez por
todas, mediante una pn1eba universalmente vlida,
porque la sociedad est cambiando constantemente y
el Derecho positivo tiene que adaptarse siempre a las
condiciones particulares de lugar y tiempo. Una teo-
ra del Derecho que pretenda validez universal
Stammler- tiene necesariamente que ser de carcter
formal. Tiene que emanciparse del material emprico
201
del Derecho positivo,demasiado confuso en su
dad. Tiene que basar sus proposiciones
tales en el razonamiento lgico y en nociones a priori,
y guiarse por principios derivados de la temia del cono-
cimiento de Kant. Slo de este modo -crea Stamm-
ler- pueden los conceptos y definiciones de la teora
jurdica alcanzar los atributos de necesidad lgica y
validez general que son las caractersticas distintivas
de la verdadera filosofa.
Al desaITollar esta teora del Derecho, Stammler
hizo una distincin aguda entre el concepto y la idea
del Derecho. El concepto del Derecho -deca- ha de
ser definido de tal modo que cubra todas las manifes-
taciones y formas posibles del Derecho en la historia
de la humanidad. Stammler crea que haba encon-
trado tal definicin en la siguiente frmula: "El Dere-
cho es el querer entrelazante, inviolable y autrqui-
co."5 En esta frmula hay una serie de elementos. El
Derecho es un querer colectivo, es decir, una manifes-
tacin de la vida social. Es un instrumento de coope-
racin social, no un arma para la satisfaccin de de-
seos puramente subjetivos de los individuos. Se trata,
adems, de un querer entrelazante que es autrquico
y soberano. Las normas del Derecho, una vez estable-
cidas, pueden pretender fuerza coactiva. Obligan, in-
dependientemente de la inclinacin personal de cada
ciudadano, a seguirlas. Esto -deca Stammler- dis-
tingue al Derecho de las costumbres y convenciones,
que constituyen meras invitaciones a los ciudadanos
a acomodar su conducta a ellas, pero no pretenden
5 Stammler, Rechtsphilosophie, 3a. ed. (1928), p. 93. (Hay trad.
espaola de W. Roces, Filosofa del Derecho, Madrid, 1930.)
[Sobre la traduccin castellana de la definicin de Stammler,
vase Recasns, Direcczones contemporneas del pensamiento ju-
rdico, 2a. ed., Barcelona, 1936, pp. 55 ss. (T.)]
202
tser absolutamente obligatorias. Adems las normas ju-
rdicas contienen un elemento de inviolabilidad. Esto
: quiere decir que son estrictamente obligatorias no
'. slo para quienes estn sujetos a ellas, sino tambin
.para aquellos a quienes se ha confiado su creacin y
;; promulgacin. Aqu reside la diferencia entre el Dere-
cho y el poder arbitrario. Una norma jurdica tiene
que ser observada por los rganos del Estado mien-
tras est en vigor, en tanto que un mandato arbitrario
no obliga en modo alguno a su autor para ningn caso
futuro.
6
Pero, por extrao que parezca, este criterio
no significa para Stammler la incompatibilidad entre
Perecho y despotismo. Incluso en un Estado pura-
:',; mente desptico --deca- hay una norma jurdica no
;'. escrita que establece que las relaciones jurdicas de
los sbditos estn determinadas exclusivamente por
las decisiones particulares del gobernante. Stammler
crea que esta norma jurdica cabe dentro de su defi-
. nicin del Derecho como el querer entrelazante, in-
violable y autrquico. Concuerda con la opinin ex-
,' presada ms tarde por Kelsen de que el despotismo
.'-aunque pueda ser socialmente indeseable- tiene
' que ser considerado como una forma de Derecho.7
Incluso la guerra -deca- es una institucin jurdi-
' ca, porque es un medio de proteger o recobrar dere-
. chos amenazados o violados. Es -en el campo de las
relaciones internacionales- un sustitutivo del pro-
cedimiento judicial y la ejecucin forzosa en el seno
de un orden jurdico.s En la doctrina de Stammler no
>hay contradiccin entre Derecho y poder poltico.
6 Stammler, "Recht und Willkr", Rechtsphilosophische Abhand-
lungen und Vortrage (1925), vol. I, pp. 87 ss.
7 Stammler, Rechtsphilosophe, p. 93; "Recht und Willkr",
. loe. cit., vol. I, p. 111; cf. infra, Sec. 54.
s Stammler, Rechtsphilosophie, p. 95.
203
'ij:
Estos dos conceptos se sobreponen uno al otro, corr,:tf
pletndose mutuamente. El Derecho puede ser P9:riJ
deroso o dbil y el poder poltico puede ser
cioso u opresor. Es equivocado decir -en
Stammler- que en el curso de la civilizacin el po: f
der se convierte en Derecho. Crea que incluso enl;t$
organizaciones sociales ms primitivas encontrahk
plena realizacin el concepto de Derecho tal como
lo defina. 9 .
Stammler distingua la idea de Derecho de este con: .
cepto del Derecho. La idea de Derecho es la ,
cin de la justicia. La justicia postula que todos
esfuerzos jurdicos se dirijan a la finalidad de logrl,t
la armona ms perfecta de la vida social que sea pQt
si ble conseguir dentro de la condiciones de lugar y ':.
tiempo. La idea de ajustar los deseos individuales a fat$ ;.
finalidades de la comunidad tiene, pues, que ser tirL'
principio universal de regulacin jurdica. El conti;;
nido de una norma jurdica es justo si consigue prqt}i
<lucir una armona entre los propsitos del individuq'.,;
y los de la sociedad. El ideal social es para Stammlr\;\
"una comunidad de hombres de voluntad libre".!Qii
El trmino "libre" en el sentido que lo emplea aq(
Stammler no denota -como podra suponerse,
el significado ordinario de la palabra- un acto volitb.
vo que est determinado por el deseo subjetivo y arbih'
trario de un individuo; por el contrario, para StammJer'
es "libre" aquel acto que est dirigido por una finali::,
dad o motivo que es objetivamente deseable y est jusi'
tificado desde el punto de vista del inters comn.!!
9 Jbid., pp. 101, 157. '''
10 !bid., p. 204; idem, Theo1y of Justce, trad. inglesa
{j 925), p. 153; Wirtschaft und Recht, 2a. ed. (1906), p. 563. ,
11 Stammler, Wirtschaft und Recht, 2a. ed. (1906), pp. 35(j;
357, 563.
204
:"ideal social" contempla una comunidad de hombres
en la cual cada miembro hace suyas las finalidades y
,propsitos objetivamente justificados de sus cong-
neres. El Derecho -si trata realizar la justicia-
tiene que ser guiado por el ideal social; sus esfuerzos
1tienen que ser dirigidos al logro de "una comunidad
hombres de voluntad libre". En el intento de reali-
;'.zar este ideal, el legislador debe tener presente cuatro
Tprincipios fundamentales:
J. El contenido de la volicin de una persona no debe
depender del deseo arbitrario de otra.
2. Toda exigencia jurdica debe tener tal forma que
la persona obligada pueda conservar la independencia
de su personalidad.
3. Una persona sujeta a una obligacin jurdica no
debe ser excluida arbtrariamente de la comunidad
jurdica.
4. Todo poder de disposicin concebido por el Dere-
cho slo puede ser excluyente en el sentido de que la
persona excluida pueda conservar su personalidad
. independiente.
12
Qu significan en sustancia esos principios for-
mulados a la manera abstracta tpica de Stammler?
. Significan que cada miembro de la comunidad ha de
. ser tratado como un fin en s y no debe convertirse en
,objeto de la voluntad meramente subjetiva y arbi-
traria de otro. Nadie debe usar a otro simplemente
un medio para el logro de sus propios fines.
'.'Debe tomarse como principio, en la realizacin del
ideal social, domear los deseos propios personales
por respeto a los dems y hacerlo as con absoluta
12 Jdem, Theo1y oflustce, trad. inglesa Husik, p. 161. Elautor
, ha modificado ligeramente el texto de la referida traduccin
. inglesa.
205
reciprocidad."13 Esta idea de una comunidad de
bres de voluntad libre que se tratan recprocamente
como fines en s, es esencialmente kantiana. Sin
bargo, el ideal social de Stammler difiere del "
no en que es, en conjunto, menos individualista. La
finicin que da Kant del Derecho como "el conjunto
de condiciones bajo las cuales el arbitrio de un indi..::
viduo puede coexistir con el arbitrio de otro, baio una:
ley general de libertad",14 deja mayor espacio liber-
tad individual que la "comunidad de hombres de VO".
!untad libre" stammleriana, especialmente si conside-
ramos el sentido que da Stammler a la palabra "libre".
Stammler declaraba expresamente que no considera-
ba que la libertad y la igualdad, en el sentido poltico.
de las dos palabras, fuesen condiciones necesarias del
Derecho justo.IS Debe notarse tambin que la frmula
de Stammler, en sus trminos abstractos, deja
cio para una mayor variedad y diversidad en el Dere..::
cho positivo que la frmula de Derecho natural expues>
ta por Kant. "No hay una sola norma jurdica -deca ;;;.
Stammler- cuyo contenido positivo pueda ser fijado .
a priori."16 En su opinin dos sistemas jurdicos que.{
tengan normas y principios jurdicos diferentes
den ser conformes a su ideal social. Este ideal no es up.
sistema de Derecho natural, sino un mero principiq
formal, por el cual puede juzgarse la justicia o injusti;
ca de una norma jurdica positiva, sin prejuzgar l
validez y fuerza obligatoria de aquella norma. Es, a lq .
ms, un "Derecho natural de contenido variable".It
13 Jbid., p. 161.
1
4
Vase, supra, Sec. 26.
15 Stammler, Theo1y of Justice, p. 147.
16 Jbid., p. 90.
1
7
Stammler, Wirtschaft und Recht, p.
206
Tiene muy poco de comn con el Derecho natural
eterno e inmutable del periodo clsico.
En contraste con Stammler, el filsofo italiano del
Derecho Giorgio Del Vecchio cree en la existencia de
un Derecho natural absoluto, que en su opinin es
idntico a la idea de justicia. Aceptando los dogmas
fundamentales de la tica kantiana, deriva el Derecho
de la naturaleza del hombre como ser racional. La
autonoma de la personalidad humana es para l la
base de la justicia. Est convencido de que la evolu-
cin de la humanidad conduce a un reconocimiento
cada vez mayor de la autonoma humana y, por ende,
a una gradual realizacin y triunfo final del Derecho
natural.
Es cierto -dice- que el valor absoluto de la persona
la libertad igual de todos los hombres, el Derecho
cada uno de los asociados a ser partcipe activo y no
meramente pasivo en la legisiacin, la libertad de con-
ciencia Y. todos los den;.s principios en que puede
compendiarse la sustancia de la Filosofa del Derecho
clsico (iuris naturalis scientia), han recibido ya clara
los sistemas jurdicos positivos y otros se-
ran sanc10nados y reconocidos en el curso del tiempo.18
Del Vecchio sostiene que toda relacin social tiene
que ser modelada y medida segn la ley universal de
personalidad. Todo ser humano puede exigir de sus
?bras Stammler dej de emplear esta frmula, que fue recogida
por Charmont, op. cit., p. 217.
:1::
18
Del Vecchio, Lezioni di filosofia del diritto, 3a. ed. (trad. ale-
mana .del propio Del Vecchio, 1937), p. 472 [hay trad. espaola
ge Lms Recasns Siches, Filosofa del Derecho, 2a. ed., Barce-
1935-1936]; idem, The Formal Bases of Law, trad. inglesa
isle .. (1914), p. 330. Vase tambin, dem, "Ethcs, Law and the
tate (1935), lntemational Joumal of Ethics, vol. 46, pp. 34 ss.
207
semejantes que no le traten como un mero instru-
mento u objeto.
No extender su arbitrio hasta el extremo de imponerlo
a otros, no tratar de subyugar a quienes, por su na-
turaleza, como seres humanos, slo estn sujetos a .s
mismos.
1
9
Puede discernirse claramente el origen kantiano de
estas ideas, pero hay que subrayar que Del Vecchio
difiere considerablemente de la teora del Estado de
Kant. Para el filsofo de Konigsberg, un Estado es
meramente "una combinacin de hombres bajo nor-
mas jurdicas". Para Del Vecchio el Estado es "la orga-
nizacin ms perfecta, el poder supremo que regula
toda actividad humana".20 El Estado puede extender
su poder de regulacin a todas las formas de la vida
social humana y su deber ms alto es fomentar y pro-
mover el bien comn; pero, al hacerlo as, el Estado
debe observar las formas jurdicas. Debe reconocer el
valor de la personalidad humana e imponer lmites a
su propia actividad en cualquier punto en que pueda
estar amenazado ese valor.2
1
.;
El Estado -dice Del Vecchio- no es instrumento ,,
del individualismo puro, ni del colectivismo puro. Es\:
una institucin que trasciende esa oposicin y la
ra en un plano ms elevado de sntesis. Con esta cori;
viccin Del Vecchio abandona el terreno del indivi" ...
dualismo kantiano y entra en la rbita de la filosqq'l,
hegeliana del Estado. Su Filosofa del Derecho es l1I1
excelente ejemplo del carcter equvoco y dual dd .. :
. :;f
19 Del Vecchio, Lezioni di filosofia del diritto, ed. alemana.
p. 463.
20 !bid., p. 357.
21 !bid., pp. 385, 286.
208
jusnaturalismo del siglo xx. Por u.na d: re-
sucitar el Derecho natural kantiano, md1viduahsta.
Por otro lado admite el poder del Estado de interferir
con la libertad individual en inters del bien pblico.
No deja de ser significativo que haya sido partidario
activo del gobierno fascista italiano.
31. El movimiento del "Derecho libre"
El movimiento del "Derecho libre" que surge en la
Europa continental a comienzos del siglo XX, p1:ed_e
ser considerado como un intento de poner en practi-
ca el concepto stammleriano de "un Derecho natural
de contenido variable". El movimiento se origin como
protesta contra el escolasticismo que prevaleca en la
prctica judicial de Francia y en la
mitad del siglo XIX. Los partidarios del Derecho libre
negaban que las normas y disposiciones del Derech?
positivo constituyen una base la deci-
sin de los casos reales. Atacaban la afirmac10n de los
juristas analticos de que el orden jurdico sea un
consistente y que todos los casos puedan ser dec1d1-
dos sobre la base de las leyes existentes y las proceden-
tes mediante un proceso de deduccin lgica.
22
Sostenan que hay y habr siempre, en el Derecho,
lagunas que tiene que llenar el juez. Su tesis general
era la de que al llenar esas lagunas el juez tiene que
tomar en cuenta las convicciones ticas y las opinio-
nes sociales predominantes en el lugar y en la poca
en que viva. Postulaban que el juez deba analizar las
fuerzas que operan en la sociedad. Deba, al resolver un
caso cualquiera, examinar, ponderar y contrapes'ar los
22 Vase, infra, Sec. 53.
209
intereses en conflicto, y dictar sentencia de acuerdo
con el sentido de justicia dominante en la comunidad.
As pues, segn la doctrina del Derecho libre, el juez,
al decidir un caso para cuya solucin no hubiera una
base formal clara en el Derecho legislado o j u r s p r u ~
dencial existente, deba recurrir a una fuente ajena al
Derecho positivo. Basando tal decisin en las convic-
ciones morales y el sentimiento de justicia que preva-
lezcan en la comunidad o nacin a la que representa,
el juez est en realidad obligado a aplicar una espe-
cie de Derecho natural, pero no se trata del Derecho
natural eterno e inmutable de la poca clsica de la
doctrina. Los postulados y principios del "Derecho
libre" son flexibles, estn sujetos a evolucin y modi-
ficacin. Cambian con la sociedad que les da vida. En
este sentido la doctrina del Derecho libre cree en la
existencia y el valor prctico de un "Derecho natural
de contenido variable".
El movimiento del "Derecho libre" fue iniciado en
Francia por el gran jurista Franc;ois Gny (n. 1861).
En su clebre tratado Mthodes d'interprtation et
sources en droit priv positif23 sealaba que las fuentes
formales del Derecho eran incapaces de cubrir todo
el campo de accin judicial. Demostr que siempre se
deja al juez una esfera ms o menos amplia de libre
discrecin, dentro de la cual puede aqul ejercer una
actividad mental creadora. Esta actividad, deca Gny; .
no debe ejercerse segn los sentimientos personales,
incontrolados y arbitrarios del juez. La libre decisin ju-
dicial -sostena- debe basarse en la investigacin
23 La primera edicin de esta obra apareci en 1899; la se-
gunda, revisada, en 1932. Algunos captulos importantes han .
sido traducidos por Brucken, bajo el ttulo "Judicial Freedom of
Decision", en The Science of Legal Method, vol. IX, "Modern
Legal Philosophy" (1917), pp. 1-46.
210
cientfica libre (libre recherche scientifique). El juez
deba tratar de dar la mxima satisfaccin posible a
los deseos de los litigantes, en tanto fuera compatible
con los fines generales de la sociedad. El mtodo de
reaHzar esta tarea deba ser
[ ... ] reconocer los intereses presentes, evaluar su fuerza
respectiva, pesarlos, como si dijramos, en la balanza
de la justicia, con objeto de asegurar la preponderan-
cia de los ms importantes, medidos con arreglo a un
criterio social y, finalmente, establecer entre ellos ese
equilibrio tan eminentemente deseable.24
Con objeto de llegar a un justo equilibrio de intere-
ses, el juez debe -segn Gny- estudiar cuidadosa-
mente los sentimientos morales dominantes e investi-
gar las condiciones econmicas y sociales de la poca
y el lugar. Debe respetar en lo posible la voluntad aut-
noma de las partes expresada en los contratos, testa-
mentos y otros actos jurdicos, pero debe atender a
que esa voluntad autnoma de las partes no choque
con los principios del "orden poltico".25
En Alemania el movimiento del "Derecho libre" lo
encabezaron Hermann Kantorowics (1877-1940) y
Emst Fuchs (1859-1929).26 Ambos defendieron una
' libertad de decisin judicial de largo alcance. Postula-
ban que el juez deba llenar las lagunas inevitables en
24 Gny, "Judicial Freedom of Decision", p. 15. [Mthodes
d'interprtation etc., ed. 1919, II, p. 167.]
25 !bid., p. 42.
26 Gnaeus Flavius (Kantorowicz), Der Kampf um die Rechtswis-
senschafi (1906); Kantorowicz, Aus der Vorgeschichte der Freirecht-
slehre (1925); Fuchs, Die Gemeinschiidlichkeit der konstruktiven
Jurisprudenz. ( 1909) y Juristischer Kulturkampf ( 1912).
Hay que notar que en aos recientes Kantorowicz ha hecho
concesiones a la concepcin tradicional del Derecho.
211
el Derecho mediante una actividad creadora libre, de
conformidad con las demandas de la poca y las con-
vicciones sociales del pueblo, y otorgando una especial
consideracin a las circunstancias de cada caso.
En relacin con el movimiento del "Derecho libre"
est la denominada "jurisprudencia de intereses",
defendida en Alemania por Philipp Heck (n. 1858). Es
un movimiento ms conservador que la doctrina del
Derecho libre. "Heck considera las normas jurdicas
como juicios de valor, como pronunciamientos acerca
de cul de los intereses de los grupos sociales contra-
puestos debe prevalecer, o tal vez de que los intereses
de ambas partes deben ceder a los de un tercero o de la
comunidad en conjunto."27 Para llegar a una decisin
justa, el juez debe averiguar cules de los intereses
eran los que el legislador trataba de proteger median-
te una disposicin legal determinada. El favorecido y
preferido por la ley es el que debe prevalecer. As la
"jurisprudencia de intereses" est de acuerdo con el
movimiento del "Derecho libre" en rechazar una "ju-
risprudencia conceptual" puramente interpretativa;
la investigacin de los intereses y no la lgica ha de
ser la preocupacin primaria del procedimiento judi-
cial.28 Pero Heck y sus adeptos insisten con mayor
fuerza que los partidarios del Derecho libre en la subor- ,
dinacin del juez a la norma escrita y promulgada.
El movimiento del Derecho libre y las escuelas de
jurisprudencia con l relacionadas deben ser conside-
rados como una reaccin total contra la jurispruden-
cia europea puramente lgica e interpretativa de las
ltimas dcadas del siglo XIX. Esos movimientos pro-
27 Rheinstein, "Sociology of Law" ( 1938), Ethcs, vol. 48, p.
233.
28 Heck, Begriffsbildung und Inreressenjurispnidenz ( 1932), p. 4. ,
212
movieron un viraje en la Ciencia Jurdica hacia la So-
ciologa. Contribuyeron al desarrollo de un intenso
inters por las bases sociales y econmicas dei Dere-
cho y por la realidad de la vida jurdica.29 Pusieron las
decisiones judiciales en contacto ms ntimo con los
hechos y demandas de la vida social, particularmente
en Alemania, donde haba prevalecido en los tribu-
nales un escolasticismo logicista. Por otra parte hy
que tener en cuenta que algunas de las caractersticas
del movimiento llevan consigo tendencias peligrosas.
Incitar al juez a que tenga en cuenta el sentido de jus-
ticia de la comunidad puede ser innocuo -e incluso
justificado-- en una poca en que hay un acuerdo casi
unnime respecto a los valores sociales fundamen-
tales. En pocas de tensin y conflicto social, en que
los hombres discrepan acerca de problemas funda-
mentales de poltica social, ser difcil para el juez
averiguar los sentmientos predominantes en la co-
munidad. Es probable que su juicio se tia y se deje
influir por sus propias convicciones polticas y so-
ciales. Esto puede aumentar las caractersticas arbi-
trarias de la administracin de justicia y producir una
crisis judicial que venga a 'aadirse a la crisis general.
El resultado de tal crisis y confusin puede ser una
dictadura poltica en la que las "opiniones predomi-
nantes en la comunidad" sean dictadas desde arriba e
impuestas por la coaccin y el terror.
Quien simpatice con los objetivos del movimiento
del Derecho libre debe darse cuenta de esos peligros
que han demostrado su realidad en el caso de Alema-
nia. La administracin de justicia en el Tercer Reich
29
Nussbaurn en su Rechtstatsachenforschung (1914), fue uno
de los primeros en pedir un estudio a fondo de las bases reales de
las instituciones jurdicas. Vase tambin su "Fact Research in
Law" (1940), Colwnbia Law Revzew, vol. 40, pp. 189 ss.
213
de Adolf Hitler es "libre" en el sentido de que las ba-
ses jurdicas formales no son consideradas como las
fuentes nicas del Derecho. El juez nazi al dictar sen-
tencia tiene que actuar de acuerdo con los principios
de la concepcin nacionalsocialista del mun-
do. En la aplicacin del Derecho penal, por ejemplo,
a falta de ley, puede castigar a un hombre si el "sen-
timiento sano del pueblo" exige su castigo.3 Ideas de
este tipo no son totalmente extraas a los postulad9s
del movimiento del Derecho libre. De hecho esos pos-
tulados pueden realizarse con ms facilidad en un
Estado autoritario en el que se impone desde arriba
-mediante la propaganda o la coaccin- el acuerdo
respecto a los problemas fundamentales, que en un
Estado libre, donde hay necesariamente amplias diver-
gencias de opinin en cuanto a los aspectos funda-
mentales de la poltica social. La experiencia histri-
ca parece demostrar que "la justicia sin Derecho" --es
decir, una justicia cuya administracin no est ligada
por reglas estrictas y definidas- est a menudo uni-
da con un tipo de gobierno autocrtico.31 Sera exage-
rado decir que la "justicia sin Derecho" es la meta del
30 Cf. Ley de 28 de junio de 1935 (Gaceta Oficial Alemana, vol.
I, p. 839): "Es punible todo acto que la ley declara por tal, o que
merece castigo segn los principios de cualquier ley penal y
segn el sentimiento sano del pueblo."
31 Por ejemplo, en los das de la repblica romana la tenden-
cia era hacia la eliminacin de la discrecin judicial y hacia la
administracin de justicia criminal segn normas jurdicas defi-
nidas. Bajo Augusto y sus sucesores se convirti en regla el cas-
ticro segn la libre discrecin del juez. Vase Levy, "Statute and
in Roman Criminal Law" (1938), Washington Law Review,
vol. 13, p. 291.
El hecho de que las formas autoritarias de gobierno prefieran
una administracin de justicia discrecional ha sido subrayado
por Max Weber, Economa y sociedad, vol. I, pp. 648 ss.; Fondo
de Cultura Econmica, 1964.
214
movimiento del "Derecho libre", pero hay que darse
cuenta de que tal puede ser el resultado del movi-
miento, a menos que se subrayen cuidadosamente sus
lmites, y a menos que se observe un cierto grado de
preocupacin y moderacin en la formulacin de sus
principios.
32. La teora jurdica de Lon Duguit
El jurista francs Lon Duguit (1859-1928) se concep-
ta a s mismo como la expresin del positivismo y el
realismo en la teora jurdica. En realidad, result ser
el autor de una de las doctrinas jusnaturalistas ms
extraas de toda la historia de la ciencia jurdica.
Como muchos de sus contemporneos, atac al in-
dividualismo en el terreno de la Ciencia del Derecho.
Quera suplantar el sistema tradicional de derechos
legales, por otro que no reconociese ms que deberes
jurdicos. Segn Duguit no hay derechos individua-
les inalienables; los hombres no tienen ms que debe-
res, basados en obligaciones respecto a la comunidad,
y llevados a la prctica por el Derecho. En oposicin
a la teora fascista del Derecho, Duguit rechazaba todo
absolutismo del poder estatal. Quera, por el contra-
rio, despojar al Estado y a sus rganos de todos los
derechos soberanos y los dems atributos de sobera-
na de que le haba dotado la doctrina tradicional del
Derecho pblico.32 Para Duguit las autoridades go-
bernantes, como los ciudadanos, no tienen derechos,
sino deberes. Su actividad debe limitarse a la realiza-
cin de ciertas funciones sociales, la ms importante
de, las cuales es la organizacin y mantenimiento de
32 Vase, supra, Sec. 12.
215
los servicios pblicos. Es deber del gobernante g a ~
rantizar un funcionamiento ininterrumpido de los ser-
vicios pblicos. El modo ms eficaz de conseguir esta
finalidad sera una descentralizacin de gran alcan-
ce y la autonoma tcnica de los servicios pblicos
en un Estado de estructura sindicalista.
La funcin social del Derecho, segn Duguit, es la
realizacin de la solidaridad social. Es este concepto
la nocin central de la teora de Duguit. Para l es un
hecho real, no un mero postulado.
El hecho dela solidaridad social no es discutido, ni pue-
de en verdad ser discutido. Es un hecho de observacin,
que no puede ser objeto de controversia [ ... ]. La soli-
daridad es un hecho permanente, siempre idntico a s
mismo, el elemento constitutivo irreductible de todo .
grupo social.33
Dada esta verdad evidente por s misma, cul otra,
sino la solidaridad social -pregunta Duguit- puede
ser la base del Derecho? La "regla jurdica" (regle de
droit) exige de todos y cada uno que contribuyan a .la
realizacin plena de la solidaridad social. Impone por
igual a los gobernantes y a los gobernados el deber de
abstenerse de todo acto que est determinado por
una finalidad incompatible con la realizacin de la
solidaridad social.34 La "regla jurdica" debe constituir
una limitacin definida al poder de las autoridades
gobernantes. Ninguna ley ni orden administrativa es
vlida si no es conforme a los principios de solidaridad
social y de interdependencia social. Duguit no aclara
quin ha de ser el rbitro final que decida si una ley u
33 Duguit, "Objective Law" (1920), Columbia Law Review, vol.
20, p. 830.
34 Duguit, L'tat, le droit objectif et la loi positve (1901). p. 87.
216
orden administrativa viola la "regla jurdica". En una
de sus obras parece sugerir que se debera confiar a
un tribunal compuesto de miembros de todas las cla-
ses la interpretacin autorizada del concepto de "soli-
daridad social".35 Duguit estaba tan convencido de
que la solidaridad social prevaleca efectivamente en
la sociedad y era su fuerza motivadora, que aparente-
mente no se dio cuenta de las enormes dificultades
con las que tendra que enfrentarse tal tribunal. No
percibi que slo una dictadura podra imponer -me-
diante el terror y la coaccin- un concepto de solida-
ridad social que fuese aceptado por todos los grupos,
clases e individuos.
Duguit confesaba abiertamente su intencin de crear
una teora enteramente positivista, realista y empri-
ca del Derecho, libre de todo elemento metafsico o
jusnaturalista. En realidad, como ha sealado Gny,
la "regla jurdica" de Duguit, basada en la idea de s ~
lidaridad social" es totalmente metafsica y est muy
alejada de los dominios del positivismo jurdico y el
empirismo.36 El destino -trgico en cierto modo-
de la mayor parte de sus teoras fue que prepararon
el terreno para que se produjeran las condiciones y re-
sultados que trataba de evitar el autor. Puede decirse
con entera seguridad que el "Derecho natural" sociali-
zado de Duguit constituye un intennez.zo extrao en
la historia de la teora jurdica, que dejar pocos ras-
tros en la realidad jurdica viva.
35
Duguit, Le Drozt social, le droit individuei et les transforma-
tions de l'tat (1911 ), p. 58.
36 Gny, Science et teclmique en drozt priv positif (1914-
1925), vol. II, p. 248.
217
33. El neotomism y la teora de la institucin
El funcionalismo social de Duguit no goza ya de una
posicin preeminente en la Francia contempornea.
Ha sido desplazado por una filosofa del Derecho me-
tafsica, de carcter decididamente catlico, que deriva
su inspiracin de las enseanzas de Santo T0ms. Esta
filosofa del Derecho, a la que se llama generalmente
neotomismo o neoescolasticismo, ha sido aceptada
-en sus dogmas fundamentales- con tanta ampli-
tud por los juristas ms destacados de la Francia con-
tempornea que puede afirmarse que es la domillante
en la teora jurdica francesa actual. Hombres como
Gny, Saleilles, Charmont, Hauriou, Renard y Le Fur
difieren en muchos aspectos importantes de sus con-
cepciones jurdicas, pero tienen una actitud funda-
mental respecto a los fenmenos de la cien-
cia y la filosofa jurdicas. Ese elemento comn es 1(1 .
creencia en un Derecho natural, anterior al
superior a L No se trata ya del Derecho natural
nalista del periodo clsico de la escuela jusnaturalis,_;
ta. La moderna filosofa francesa busca las fuentes de
su pel1sal1'1iento en l!n periodo _<!:_I?--
terior. Retrocede hasta la Edad Media y trata de resu-
citar la filosofa escolstica de Santo Toms de Aquio.
El Derecho natural de la escuela clsica era hijo.de
un periodo individualista. Era expresin del liberalis-
mo y del capitalismo ascendentes. Su concepto del
Derecho tena una estrecha relacin con los de liber-
tad e igl,laldad. El Derecho natural tomista, por el con-
trario, era del
co. Santo Toms consideraba el Derecho C()JilQ :un_a
participacin humana en la razn eterna de Dios.3
7
Las
37 Vase, supra, Sec. 22.
218
reglas del Derecho natural que expuso eran, por una
parte, meros mandatos religiosos y morales; por otra,
formulacin de algunos principios muy amplios y
generales. "El hombre est obligado hacia todas las
personas en general a no daar a ninguna... Por la
justicia propiamente dicha el hombre paga a todos lo
que les es debido."38 ste es el tipo de norma jurdica
caracterstica del Derecho natural tomista y escolstico.
Los neotomistas aceptan el concepto de Derecho
natural que sostuvo Santo Toms. Descartan la idea
ae ]a escuela jusnaturalista clsica de que el Derecho
n-_Wral es un orden inmutble de reglas jurdicas
deJ:inidas y concretas, contenidas en algunos princi-
pio_'.5 generales y abstractos. Renard dice que el Dere-
ch_o _ natu,ral es idntico a la idea de bien comn y de
y que comprende aquellos principios que
derivan directamente de la naturaleza del hombre en
CE__!P:to ser de razn.39 Le Fur sostiene que hay tres
pri_11cipios del Derecho natural: observar los pactos
!!._l>-emente concluidos, reparar los daos injustamen-
i?fligidos a otra persona y respetar la autoridad.40
G'ny identifica el Derecho natural con aquellas re-
glas racionales que emanan de "la naturaleza de las
cosas".
4
1 Un neotomista holands, Cathrein, considera
el principio suum cuique tribuere (dar a cada uno lo
suyo) como el postulado fundamental del Derecho
natural.
4
2 Todas estas normas de Derecho natural se
parecen mucho a las del propio Santo Toms.
38 Summa theologica, Parte II (Segunda parte), Quaestio 122,
art. 6.
39
Renard, La valeur de la loi ( 1928), pp. 14 ss .; Le Drot l'ordre
et la raison (1927), p. 296.
4
0 Le Fur, Les grands problemes du droit (1937), p. 181.
41
Gny, "La Notion de drot en France", Archives de philoso-
phie du droit et de sociologie juridique (1931), nms. 1-2, p. 19.
"
4
2 Cathrein, Recht, Naturrecht, und postives Recllt, 2a. ed.
219
Los neotomistas consideran los princ1p1os gene-
rales del Derecho natural por ellos reconocidos como
reglas eternas de validez absoluta. Admiten que sus
principios son amplios y vagos. Pero por eso mismo es
por lo que tienen ese carcter de reglas de justicia in-
-.:variables y universalmente vlidas. Las aplicaciones
.. de.esos principios generafos_han_d _g_$.r-:..
se a la legislacin positiva. Estn sujetas a las exigen-
cias y condiciones de tiempo y lugar. Evidentemente
esta teora deja al legislador mucha ms libertad de
accin de la que le concedan algunos de los defef
sores clsicos del Derecho natural. Locke y Pufendorf
determinaban claramente lo que deba y lo que no_:Qe=
ba hacer el legislador. Los neotomistas franceses espe-
cifican mucho menos en este respecto. . . -
Pero los neotomistas no slo quieren tratar con ma-
yor lenidad que los jusnaturalistas clsicos al legisla-
dor en cuanto al contenido de su ley, sino tambin en lo
que se refiere a la validez de sta. Los neotomistas no
dicen clara e inequvocamente que una ley positiva
que contravenga los principios de Derecho natural tal
como ellos los exponen, deba ser nula y sin fuerza de
obligar. Es dificil desentraar su opinin a este res-
pecto. En su mayora acaso estuvieran dispuestos a
aceptar la tesis del jurista neoescolstico hngaro Julius
Mor, en el sentido de que una "ley flagrantemente in-
moral" debe ser considerada como invlida, en tanto
que una ley meramente injusta debe ser observada.43
(1909), p. 222. [Trad. espaola, "Filosofia del Derecho: El Dere-
cho natural y el positivo", de Alberto Jardn y Csar Barja, vol.
XV de la Biblioteca Jurdica de la Editorial Reus.]
En los Estados Unidos LeBuffe y Rayes, en su Jurisprudence
( 1938), han presentado una teora de la Ciencia del Derecho de
base tomista.
43 Mor, "Das Problem des Naturrechts" ( 1935), Archv
Rechts- und Wirstschaftsphilosophie, vol. 28, pp. 325 ss. a 336.
220
Tal opinin correspondera a las convicciones de Santo
Toms que no se inclinaba a reconocer -como regla
general- un derecho de resistencia contra las leyes
injustas.
4
4
ntimamente relacionada con el Derecho natural
neotomista est la denominada teora de la institu-
cin, ideada por Maurice Hauriou (1856-1929) y des-
arrollada en detalle, despus de la muerte de su fun-
dador, por Georges Renard (n. 1876).45
Hauriou defina as el concepto de institucin: "Una
institucin es una idea de una obra o empresa que se
realiza y perdura en un medio social."46 Para realizar
esa idea se consttuye una autoridad, que se provee a
s misma de rganos; adems, entre los miembros del
grupo social interesados en la realizacin de la idea
surgen manifestaciones de comunin, dirigidas por
los rganos de autoridad, y reguladas por normas de
procedimiento. Expresando la misma idea general,
Renard define la institucin como "la comunin de
los hombres en una idea" .47 -
se la institucin representa la "idea de
duracin" en el Derecho. El individuo es mortal; los
contratos concluidos entre individl1osson de carcter
- transitorio. Es probable que una institucin como el
Estado, la Iglesia catlica, la universidad de Harvard,
el Board of Trade (ministerio de Comercio) britnico, o
la Federacin Norteamericana del Trabajo (American
44 Vase, supra, Sec. 22.
45 Hauriou, "La Thorie de I'insttuton et de la fondation"
(1925), en La Cit modeme et les transfonnations du dro1t, pp. 1-
45; Renard, La Thorie de l'insttution (1930). Vase tambin,
Archives de philosophie du drot et de sociologie juridique, 1931,
nrns. 1-2 dedicados a la discusin de la teora de la institucin.
46 Hauriou, op. cit., p. 10.
47 Renard, La Thore de l'instztutwn, p. 95.
221
Federation of Labor} dure largo tit::mpo .. La idea im-
plicada por tal institucin vivfr y perdurar muc;:ho
despus de que hayan muerto sus fundadores; __
idea es cosa enteramente distinta de los individuos
que puedan pertenecer a la institucin en un
to determinado. Es interesante notar que Renard en-
cuentra la definicin ms perfecta de la institucin
en la Carta del Lavoro fascista italiana, que dice: "La
nacin italiana es una organizacin que tiene finali-
dades vida v medios de accin superiores en poten-
cia y duracin a los posedos por los individuos o gru-
pos que la integran."48
Renard establece un agudo contraste entre institu-
cin y contrato. El criterio del contrato es la igualdad.
Un contrato sirve a los propsitos meramente subje-
tivos de dos o ms individuos. El criterio de la insti-
tucin es, por el contrario, la idea de autoridad. La
organizacin de una institucin implica
cin, desigualdad, autoridad y jerarqua. Exige subor"
dinacin del propsito individual a las aspiraciones
colectivas de la institucin. Los derechos subjetivos de
los individuos, tpicos en el Derecho de los contratos,
son desconocidos para el Derecho institucional. El
principio de organizacin de la institucin es el status
y no el contrato.49 Esto no significa, afirma Renard,
los miembros de la institucin estn en situacin
cle esclavos; quiere nicamente decir que el bien co-
mn de la institucin tiene que prevalecer sobre los
intereses privados y subjetivos de sus miembros indi-
viduales. Renard admite que los miembros de una
institucin pierden su libertad en un cierto grado; pero,
en su opinin, ganan en seguridad lo que pierden en
48 Jbtd., p. 168.
49 !bid., p. 365.
222
libertad.SO Los derechos subjetivos -dice- son de-
masiado rgidos; el dinamismo y adaptabilidad de la
a nuevas condiciones sociales requiere que
la s1tuac10n de cada miembro se fije por un status ob-
jetivo que aqul no pueda cambiar por un acto de su
voluntad. Este status es inalienable, intransferible e
irrenunciable. Renard est firmemente convencido
de que es de desear que el status remplace al contrato
no slo en el Derecho institucional, sino en todas
rarr:as de la vida social humana. Sir Henry Summer
Mame, que crea que el movimiento de las sociedades
progresivas iba del status al contrato, habra desapro-
bado la doctrina de la institucin, dudando de si su
teora era cierta o si no estaba ya ante una sociedad
progresiva. s 1
Segn la teora de la institucin, el Estado es la
manifestacin ms eminente del fenmeno institu- .
cional. Pero los defensores de la teora no consideran .
que el Estado sea una entidad omnipotente o totali-
taria. Hay otras instituciones -dicen- que gozan de
una considerable autonoma e independencia frente
a toda interferencia estatal y que representan un con-
_eficaz del poder del Estado. En primer lugar
la fam1ha, la ms antigua de las instituciones. Vienen
despus las congregaciones religiosas -la Iglesia-;
siguen las asociaciones profesionales, financieras e
industriales, los sindicatos, las agrupaciones de patro-
nos. Cada individuo pertenece a alguna otra insti-
tucin adems del Estado y la autonoma de las di-
instituciones le garantiza un cierto grado de
libertad, porque ninguna institucin tiene sobre l un
poder ilimitado. La SE'._ __op<:me_ l
5
o /bid., pp. 329 SS.
51 Vase, nfra, Sec. 48.
223
estatismo y a esa forma de socialismo que trata de su-
prbnTr ai ndividuo haciendo de l un
la rueda .. de un Estado omnipotente . .Cree en_ el plur;
lismo ye!l la _autonoma de las instituciones, -natural-
mente bajo la supervisin del poder del
Cuando tratamos de determinar el lugar sociolgi-
co de la teora de la institucin hemos de considerar
un aspecto general de su origen y otro particular,.
modo general la teora de la institucin es una
sin del viraje, claramente visible en el mundo eurg:
peo, del individualismo a una forma de colectivismo_
La tema de la institucin es una teoria juridica y social
que desplaza al individuo de su posicin de unidad
primaria de la vida social, colocando en su lugar al
grupo, asociacin, corporacin u otra institucin; pero
no es la forma de colectivismo que contemplan el so-
cialismo o el comunismo. Sus supestos poltic;os_SQlL
ms bien fascistas que socialistas. En algunos aspec-
fos la teora de la instituCion recuerda la del "Estado
corporativo" de los fascistas italianos, tal como fue
planeada originariamente y que no ha llegado nunca a
ser plenamente realizada por elios. Pero hay entre am-
bas doctrinas diferencias considerables. La teora de la
institucin -al revs que el fascismo- tiende a poner
en cierto modo en segundo trmino la importancia del
Estado; prefiere subrayar la importancia de la familia,
la Iglesia, la asociacin comercial o el sindicato
trial. Esa tendencia sindicalista de la institucin indica
su naturaleza peculiar de teora francesa del Dere-
cho. El movimiento hacia el colectivismo ha preferi"
52 Vase, Renard, La Thorie de l'instiruton, p. 151; Saleilles,
La personalite juridique, 2a. ed. (1922), p. 626. (Saleilles subraya
con ms fuerza que Renard la necesidad del control del Estado);
Gurvitch, L'Ide du droir social (1932), pp. 634 ss. Respecto al
pluralismo, vase, supra, Sec. 14.
224
do siempre en Francia la estructura sindicalista de
la sociedad al puro estatismo que existe, por ejemplo
en la Alemania actual. El socialismo revolucionario en
Francia se inspir ms bien en hombres como Proud-
hon y Sorel que en Carlos Marx. Incluso las fuerzas
conservadoras y antirrevolucionarias de Francia pare-
cen preferir una estructura sindicalista del Estado, a
un Estado centralizado y omnipotente. Esto es tanto
ms cierto cuanto que las fuerzas conservadoras, que
encuentran expresin en la teora de la institucin,
estn fuertemente aliadas con la Iglesia catlica, que
prefiere el pluralismo poltico -es decir, la autonoma
de los grupos- a un Superestado unitario que pueda
amenazar su poder e independencia.53
34. Crtica de estas teoras . i '
No es fcil hacer ninguna afirmacin vlida para to-
dos los autores estudiados en las anteriores secciones
de este captulo. En muchos aspectos enfocan los pro-
blemas jurdicos de modo diferente. Hay, sin embargo,
una cierta tendencia comn a todos los representantes
de un Derecho naturTmodernizado. Es la tendencia de
inftii;i..c:l:i- un colectivista teora gene-
53 Es tambin probable que el eiemento racionalista que hay
en la filosofa tomista atraiga a los franceses, que son esencial-
mente racionalistas, ms que el irraconalisrno y el misticismo
racial del movimiento nacionalsocialista alemn. Finalmente el
neotomismo puede explicarse como reaccin contra la influencia
rousseauniana en la teora poltica y jurdica. Es un ataque con-
tra el absolutismo democrtico y el poder ilimitado de las ma-
yoras que se trata de remplazar por un orden poltico basado
en la autoridad y en la jerarqua. Se trata de una forma de auto-
ritarismo que favorecen Jos conservadores de la Francia con-
tempornea.
225
ral de la Ciencia del Derecho. Se intenta l_t
de la teora del Derecho de la teora de los
En la.escuela jusnaturalista clsica el individuo era el
centro de la filosofa jurdica. Se preguntaba:
poder es posible dar al individuo sin poner peligro
el bien comn? En el Derecho natural del siglo XX, el
centro de la filosofa jurdica se desplaza en rra._y_r
o menor &rado hacia el todo colectivo. Se pregunta:
cunto es posible dar al Estado, o a otra insti-
colectiva sin aniquilar completamente al in-
dividuo?
En la teora del Derecho de Stammler, las caracte-
rsticas individuales son relativamente fuertes. Stamm-
ler desea que el individuo sea tratado por el Derecho
como un fin en s. Quiere una "comunidad", pero una
"comunidad de individuos de voluntad libre". Por otro
lado, su definicin del Derecho como "el querer entrela-
zante inviolable y autrquico" contiene pocos de los
elementos individualistas que se encuentran en la de-
finicin del Derecho de Kant. Su aserto de que Dere-
cho y despotismo no son incompatibles, muestra una
falta de autntica comprensin de la naturaleza del
Derecho. Su negacin de la existencia de una conexin
necesaria entre Derecho y libertad individual hace que
su frmula general de justicia sea bastante poco sig-
nificativa. No es claro, no consciente, en su enfoque
del Derecho y lo extremadamente abstracto de sus for-
mulaciones hace difcil apreciar los elementos valio-
sos de su filosofa jurdica.
Del Vecchio tiene una comprensin ms clara que
Stammler de la naturaleza esencial del Derecho. Tie-
ne conciencia de las contribuciones perdurables que
han hecho los filsofos de la escuela clsica del Dere-
cho natural. a la teora jurdica. Se da cuenta de que
un sistema jurdico maduro requiere el reconocimien-
226
to de ciertos derechos individuales. Pero, a la manera
hegeliana, pretende confiar al Estado un poder abso-
luto de regular todos los aspectos de la vida social.
Espera que el Estado respete voluntariamente las prin-
cipales guas del Derecho, sin necesidad de ninguna
salvaguardia especifica. En este supuesto es posible
que sea demasiado optimista.
Muy poco individualismo queda cuando pasamos a
la rbita de la teora de Lon Duguit. Su "regla jurdi-
ca" no reconoce ningn derecho; nicamente deberes
jurdicos. Duguit no ve que tener deberes y carecer de
derechos es el destino de los esclavos. Su idea de basar
todo el Derecho en el principio de la "solidaridad so-
cial" es una idea bien intencionada, pero est total-
mente fuera de la realidad. La "solidaridad social" en Ja
sociedad moderna puede acaso ser impuesta mediante
el uso del poder autocrtico; pero el Derecho no puede
ser nunca un instrumento para imponer a todos los
grupos de la poblacin una unidad de intereses. Como
hemos visto, su funcin se mueve en un campo distinto.
Algunas de las objeciones que desde el punto de
vista del Derecho pueden hacerse a la teora jurdica
de Duguit, son aplicables tambin a la teora neoto-
mista de la "institucin". El intento que hacen sus
defensores de remplazar el contrato por el status, es
una recada en la filosofa del poder. La
segn Renard, debe ser una estructura autoritaria y
, jerrquica en la que no queda espacio para los dere-
chos individuales. Va a gobernar una "idea" imperso-
nal que se realiza mediante ciertas "manifestaciones
de comunin" dirigidas por los rganos de autoridad.
Una ojeada a los modernos Estados totalitarios basta
para poner claramente de manifiesto que un orden
social basado en tales principios tiene poca conexin
con la idea de Derecho.
227
' - La objecin general que habra que formular a las
teoras jusnaturalistas modernas es que, ms que
filosofas del Derecho natural, son filosofas de poder
.disfrazadas. No entro aqu en el problema de si es
socialmente deseable que se lleven a la prctica al-
gunas de las propuestas hechas por los defensores
modernos del Derecho natural; tal cuestin queda
fuera del objeto de este libro. Pero deben tomarse enr-
gicas precauciones contra la confusin que algunas
de estas doctrinas pueden extender entre quienes tra-
.. ten de comprender la naturaleza esencial del Derecho.
i Hay que tener en cuenta que un orden colectivista que
niega todos los derechos individuales, puede nica-
mente basarse en el poder, no en el Derechp. Es for-
zoso elegir claramente -y esta eleccin es fundamen-
tal- entre el colectivismo puro y el Derecho puro. La
mayor parte de los defensores de un Derecho natural
socializado tienden a oscurecer este hecho. Gomo
percibieron netamente la mayor parte de los filsofos
jusnaturalistas clsicos, el Derecho presupone el reco-
nocimiento de una cierta medida de derechos indi-
viduales, presupone tambin el reconocimiento de un
cierto grado de autoridad p,blica. Ambos elementos
son esenciales al Derecho.54 \Decir que la "voluntad
colectiva" como tal es la fuente y base del Derecho, no
es sino otro modo de sancionar el ejercicio de un po-
der autocrtico por parte de los gobernantes del Esta-
do; porque no hay en la sociedad una "voluntad colec-
tiva" clara y unnime, salvo si se imporie desde arriba
\ por la fuerza a los miembros de aqulla.
54 Vase, supra, Secs. S y 6.
228
TERCERA PARTE
LAS FUERZAS MODELADORAS
.
DEL DERECHO