Estudio dogmtico delito hostigamiento sexual

Nocin legal El art. 259 bis del CPF proporciona la nocin siguiente: Al que con fines lascivos asedie reiteradamente a persona de cualquier sexo, valindose de su posicin jerrquica derivada de sus relaciones laborales, docentes, domsticas o cualquiera otra que implique subordinacin, se le impondr sancin hasta de cuarenta das multa. Si el hostigador fuese servidor pblico y utilizase los medios o circunstancias que el encargo le proporcione, se le destituir de su cargo. Slo ser punible el hostigamiento sexual cuando se cause un perjuicio o dao. De igual manera, nicamente se proceder contra el hostigador a peticin de parte ofendida. Este delito nace en el entonces Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia de fuero comn y para toda la Repblica en materia de fuero federal, en las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federacin el 21 de enero de 1991. Poco a poco se ha ido insertando en las legislaciones estatales. Como se advierte de la simple lectura del precepto citado, la nocin de este ilcito revela un comportamiento, por parte del agente, de naturaleza ertica, con rasgos imprecisos y sobre todo subjetivos, que en la prctica puede ocasionar diversos problemas, entre otros la imposibilidad material de poder probarlo y la posibilidad de denuncias infundadas. En el primer caso, la dificultad de probar dicho delito resulta de su propia subjetividad; por cuanto hace al segundo, se prestar la existencia de este delito para que personas sin escrpulos presenten, infundadamente, querellas por diversas causas como celos, venganzas, pretensiones laborales o econmicas, o incluso por el simple afn de querer causar desprestigio a alguien. No se desconoce que comportamientos como los que prev el art. 259 bis del CPF existen, y lamentablemente son muy frecuentes, aunque la inclusin de este delito en los cdigos penales no es, por s sola, la solucin al problema, el cual tiene diversos orgenes, sobre todo de ndole familiar y educativa. En ocasiones, el afn del legislador por proteger a determinados sectores o grupos de la poblacin en relacin con ciertos comportamientos provoca que, lejos de proteger, se desproteja a la vctima. El art. 179 del CPDF define a este delito as: "Al que acose sexualmente con la amenaza de causarle a la vctima un mal relacionado respecto a la actividad que los vincule, se le impondr... En nuestra opinin, esta figura tiene una buena intencin, pero su construccin legal es difusa y se pierde en el terreno de la realidad, lo que puede ocasionar una elevada cifra negra, sin perder de vista los problemas anotados anteriormente. Sujetos y objetos Sujetos ACTIVO. En el CPF y conforme a la descripcin tpica, podr ser activo de este delito cualquier hombre o mujer que por su relacin con el pasivo, que implique subordinacin, aproveche tal situacin, valindose de su posicin jerrquica para realizar la conducta tpica. Son innumerables los ejemplos que pueden ofrecerse en este sentido: el patrn respecto de su empleada, el profesor en relacin con su alumna, etctera.

Al no precisarse el sexo del sujeto, entendemos que tanto el hombre como la mujer pueden ser activos en este delito. Por cuanto hace a la terminologa empleada, nos parece que habra sido ms apropiado que la ley estableciera, para referirse al activo, la expresin a quien, en lugar de al que... En el CPDF tambin se alude a persona de cualquier sexo. PASIVO. El texto legal federal se refiere expresamente a "persona de cualquier sexo", e interpretando el mismo, ser pasivo de hostigamiento sexual la persona, hombre o mujer, que se encuentre bajo la subordinacin del activo en cualquiera de las hiptesis que enuncia el art. 259 bis del citado Cdigo. Por ejemplo, la secretaria podr ser pasivo respecto de su jefe, la enfermera respecto del mdico de quien dependa laboralmente, el servidor pblico respecto del funcionario de mayor jerarqua y del cual se encuentre subordinado, etctera. Se discute sobre la posibilidad de que este delito pueda darse a la inversa en relacin con los sujetos, esto es, que el sujeto activo sea el inferior jerrquico que asedie a su superior. Aunque para algunos esto es factible, descartamos tal posibilidad en funcin de que la ley establece muy claramente que ese comportamiento tpico se da en funcin de la relacin habida entre el activo y el pasivo, pero precisamente "valindose" el activo "de su posicin jerrquica..." derivada de una relacin cualquiera que "implique subordinacin...". Con esto queda claro que el activo es quien se vale de su posicin jerrquica y que respecto del pasivo, la relacin implica subordinacin. El art. 179 del CPDF, al referirse al sujeto pasivo, emplea el trmino vctima, sin sealar sexo, por lo que tanto puede ser hombre como mujer. Por otra parte, sera ms afortunado emplear e termino ofendido. Objetos. MATERIAL. Es el sujeto pasivo, al cual ya nos hemos referido en el punto anterior. JURIDICO. En el mbito federal est constituido por la libertad y el normal desarrollo psicosexual o ambos, como se desprende del propio Ttulo Dcimo Quinto el cual fue tambin reformado el 21 de enero de 1991, cuando surgi este nuevo delito. El CPDF en su Ttulo Quinto, establece como bien jurdico tutelado la libertad y la seguridad sexual y el normal desarrollo psicosexual. Evidentemente con este ilcito se coarta la libertad de conducirse por el terreno de la sexualidad y puede tambin surgir una afectacin en el desarrollo psicosexual del pasivo. Clasificacin Se trata de un delito: Por su composicin: anormal. Por su ordenacin metodolgica: bsico o fundamental. Por su autonoma: autnomo. Por su formulacin: amplio. En orden a la conducta: de accin. Por el dao: de lesin. Por su duracin: continuado. Por su estructura: simple. Por el nmero de sujetos: unisubjetivo. Por el nmero de actos: plurisubsistente. Por el resultado: material o de resultado. En relacin con su clasificacin como delito material o de resultado, algunos penalistas consideran que se trata de un delito formal o de Simple conducta, pero en nuestra opinin es de resultado. La propia norma en materia federal exige el surgimiento de un perjuicio o dao, lo que revela que se trata de un delito material o de resultado. De no darse el perjuicio o dao, simplemente no se

castigara a su autor, de conformidad previsto en el segundo prrafo del Art. 259 bis del CPF.

Conducta, formas y medios de ejecucin Conducta tpica En el hostigamiento sexual en materia federal, la conducta tpica, esto es, el comportamiento que lleva a cabo el sujeto activo del delito en examen, consiste en asediar reiteradamente, con fines lascivos, al sujeto pasivo. Surge ahora el problema de determinar qu debemos entender por asedio ncleo de este comportamiento. Conforme al diccionario de la real academia, asediar, en una de sus acepciones, es Importunar a uno sin descanso con pretensiones". Entendemos exactamente que en este delito el asedio consiste en importunar, molestar, agobiar al pasivo. Adems, la norma exige que el asedio se d en forma reiterada, es decir, repetidamente, volviendo a hacer lo que ya antes se hizo. De ello se desprende que una sola vez, aunque resulte molestia para el pasivo, no constituye la conducta tpica que exige este tipo penal, puesto que no es reiterada. El tipo tambin exige la existencia de un elemento tpico subjetivo consistente en que dicho asedio, adems de ser reiterado, debe darse con fines lascivos. Por fines lascivos se entiende un propsito relativo al placer sexual o de naturaleza ertica. En el CPDF la conducta tpica consiste en "acosar sexualmente" (perseguir sin descanso), que es un comportamiento similar al establecido en el CPF, consistente en asediar al pasivo. En el CPDF no exige el tipo que la conducta sea reiterada. Formas y medios de ejecucin En realidad, la norma no seala cules sern los medios ejecutivos, de lo que se desprende que puede ser cualquiera, siempre que sea idneo. Estos medios pueden consistir en invitaciones, ofrecimientos o amenazas veladas, todos ellos con los referidos propsitos lascivos. Tales insistencias resultan muy evidentes y tambin sumamente molestas. La ocasionalidad de dichos comportamientos no llega a constituir este delito, sino nicamente cuando se presenta en forma reiterada (en el CPF). Resultado tpico El segundo prrafo del art. 259 bis del CPF establece claramente que este delito solo ser punible cuando se cause un perjuicio o dao. El problema estriba en determinar que perjuicio o dao es aquel al que se refiere el legislador. Si el tipo no extinguiera este dao, estaramos en presencia de un delito de mera conducta o formal, puesto que no es as, se trata, como ya lo hemos establecido, un delito de resultado. Creemos que sera un error pensar que el perjuicio o dao debe ser de ndole sexual, por ejemplo la cpula, pues entonces el delito de hostigamiento dara paso al surgimiento de otro delito sexual ms grave, como el estupro o la violacin. Aun en el caso de que el activo llegase al extremo de realizar un acto de naturaleza sexual pero distinta de la cpula, estaramos ante un delito de abuso sexual; sin embargo, desaparecera el de hostigamiento sexual. En este orden de ideas, consideramos que el nico perjuicio o dao a que puede referirse este tipo es aquel que se traduce, por ejemplo, en una afectacin psicolgica o en la prdida del trabajo, de un ao lectivo en la escuela, etc. Seala acertadamente Carranc y Rivas: "La nica verdad es que el legislador ha cado en su propia trampa, puesto que si el agente alcanza el fin lascivo se tratar de un delito sexual ya

tipificado en el Cdigo; Y si no lo alcanza estaremos en presencia, como ya se dijo, de una tentativa. Subsiste el problema de demostrar y probar dicho resultado tpico. En nuestra opinin, son muchos los casos de hostigamiento sexual que pueden darse aun cuando no causen un dao y ocasionen nicamente una simple molestia e incomodidad. La dificultad es que slo ser punible cuando llegue a causar aqul, de conformidad con la norma. En materia del fuero local (D.F.), la ley no exige para su punibilidad que se produzca perjuicio o dao, pero establece que el activo amenace con causarle a la vctima un mal relacionado con la actividad que lo vincula. As, en este caso el dao puede quedar en grado de amenaza. Ausencia de Conducta No puede presentarse ninguna de las hiptesis del aspecto negativo de la Conducta, dado el dolo especial requerido en este delito. Tipicidad en el Delito de Hostigamiento Sexual Tipicidad Habr tipicidad cuando la conducta realizada se adecue exactamente al tipo penal, o sea, cuando se den todos los elementos tpicos a que hace referencia la norma. Debe insistirse en que el CPF exige elementos tpicos diferentes de los del CPDF y lo mismo ocurre en algunas legislaciones estatales. Atipicidad Habr atipicidad en el hostigamiento sexual cuando falte alguno de los elementos tpicos mencionados. Por ejemplo, el jefe que en vez de asediar a su secretaria, la acaricia con fines lascivos sin la voluntad de ella; este sujeto cometer abuso sexual y no hostigamiento, ya que el comportamiento tpico es otro, muy distinto de aquel al que se refiere el tipo de hostigamiento sexual. Otro ejemplo podra ser que una persona asediara reiteradamente a otra con fines lascivos, pero que no se tratara de un superior jerrquico. En el D.F. sera atpico el acoso sexual si no mediara amenaza. Antijurcidad en el delito de Hostigamiento Sexual Antijurcidad Este comportamiento tpico que da nacimiento al delito de hostigamiento sexual es antijurdico, ya que atenta contra una norma penal que tutela el bien jurdico a que nos hemos referido. Tal comportamiento es sancionado por contrariar la norma penal, de manera que obra antijurdicamente quien comete este ilcito. Causas de Justificacin No ampara a este delito ninguna de las causas justificativas que constituyen el aspecto negativo de la antijuridicidad. Circunstancias Modificadoras No existen circunstancias atenuantes en este ilcito. No existen circunstancias agravantes para este ilcito.

Culpabilidad. Este delito, como todos los de carcter sexual, slo puede configurarse dolosamente. No puede presentarse su forma culposa. Inculpabilidad. Ninguna de las hiptesis que constituyen el aspecto negativo de la culpabilidad puede presentarse en este delito. Punibilidad El CPF seala que la pena que se impondr al activo de este delito ser de hasta 40 das multa. En caso de que el agente sea un servidor pblico, la pena abarca adems de los 40 das multa, la destitucin del cargo. En el CPDF la punibilidad es de seis meses a tres aos de prisin y destitucin de un lapso igual si se tratase es un servidor pblico. No existen causas absolutorias, ni en materia federal ni local (D.F.) Consumacin y Tentativa Consumacin Esta figura tpica adolece, como ya hemos anticipado, de imprecisin y de subjetividad, que dificulta que se pueda establecer con exactitud su momento de consumativo, sin embargo trataremos de determinarlo. En materia Federal, cuando un sujeto inicia el asedio con fines lascivos no puede decirse que ya se haya consumado el delito. En una reconstruccin lgica, habr que tomar en consideracin lo siguiente: como el tipo exige que se de el asedio reiteradamente, solo entones puede decirse que existe la conducta tpica. Tentativa Ms difcil resulta determinar este aspecto. En lo personal, considero que no es posible la integracin del grado de tentativa en este delito por las razones siguientes: un asedio reiterado, mientras no cause dao, es un hecho no consumado; la consumacin se dar cuando se cause el perjuicio o dao, pero cuando ste surja, ya se habr consumado el delito. Resulta muy difcil que en las primeras actitudes del activo, consistentes en asediar reiteradamente al pasivo, pueda determinarse con precisin que existe el grado de tentativa, pues fcilmente el activo manifestar que no tena pensado continuar con dicho asedio y mucho menos llegar a causar algn dao al pasivo. Ciertamente, de Facto puede darse la tentativa, pero de jure resultar muy difcil su existencia y sobre todo su probanza. Por otra parte, cuando la norma penal federal expresa que slo ser punible el hostigamiento sexual cuando haya causado un perjuicio o dao, puede desprenderse la intencin del legislador de que precisamente slo se castigar cuando se haya consumado; esto ocurre cuando se causa el perjuicio o dao o, dicho de otra manera, aunque se admitiera que puede presentarse el grado de tentativa en este ilcito, no ser punible. Concurso de Delitos Ideal o formal Si con el asedio reiterado surge una afectacin psicolgica que modifique el comportamiento del pasivo y le cree alteraciones en la conducta y aun alteraciones somticas, estaremos en presencia

de un autntico delito de lesiones; sin embargo, el problema jurdico ser determinar si este resultado tpico constituye un delito aparte o ser visto slo como el dao causado, al cual se refiere la nocin de hostigamiento sexual en materia federal. Quedar a la interpretacin y criterio del juez determinar esta delicada situacin. Real o material Puede ocurrir que con comportamientos distintos resulten delitos diferentes, siendo uno de ellos el de hostigamiento sexual. Un ejemplo sera que con una conducta se asedia y con otra distinta se amenaza (en el CPF) o se comete un delito patrimonial sobre el mismo pasivo. Pero si el asedio es reiterado y se realiza un acto sexual distinto de la copula o la misma copula, se habr cometido un delito diferente, Abuso sexual. Participacin Es muy arriesgado afirmar que puedan presentarse los grados de la participacin en forma absoluta, pues la naturaleza imprecisa y nebulosa de este delito as lo pone de manifiesto. Pensar en un autor material y no intelectual lleva a cuestionamos: en quin de los dos existe la intencin lasciva? Creemos que tanto los elementos meramente objetivos como, en este caso, el subjetivo, deben darse en la misma persona y no en forma separada. Por otra parte, s puede haber dos o ms sujetos activos que de manera simultnea asedien una y otra vez a una misma persona, pero cada uno de ellos cometer en forma independiente el delito, del cual cada uno sera responsable individualmente. Por cuanto hace al encubrimiento, es ms factible que se presente.

Abuso sexual