LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO PARTE GENERAL

SERGIO POLITOFF JEAN PIERRE MATUS MARIA CECILIA RAMIREZ

CAPTULO 1: DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO PENAL: Las penas privativas de libertad y el derecho penal que nosotros conocemos slo adquirieron preeminencia a partir del si lo !"###$ Antes% la prisin no era m&s que un recinto en el que los in'elices esperaban su (uicio y e(ecucin$
1- Perodo de la ve !a "a o la #$%&'('a )r'vada*

La ven an)a del o'endido o del clan a que pertenece parece haber sido la primera reaccin a las o'ensas m&s raves: el derecho penal no es m&s que un asunto privado de reaccin 'rente a los hechos de san re y eventualmente 'rente a otras a resiones$ La ven an)a% traducida en un derecho o un deber para los miembros de los clanes% se traduc*a en homicidios y combates hasta la obtencin de la pa) o hasta el aniquilamiento de los clanes participantes$ +e ah* que termin por imponerse una 'orma de indemni)acin como precio para renunciar a la ven an)a% y al interior del clan aparecieron al unas 'ormas de represin ante al unas conductas raves si ni'icando estas la e,pulsin del rupo o la muerte$
+- Perodo de la ve !a "a o la #$%&'('a ),-l'(a*

-l paso de la ven an)a de san re a la pena p.blica se caracteri)a% eneralmente por la instruccin del /tal*on0% esto es% la retribucin con al o i ual que el mal causado 1o(o por o(o% diente por diente2$ Aunque para los conceptos actuales el talin si ni'ica una penalidad 'ero)% 'ue sin duda un enorme pro reso cultural% ya que viene a reempla)ar a la ven an)a de san re% sin l*mites y a veces aniquiladora$ -l talin presenta una limitacin: el culpable era entre ado en una primera etapa al ven ador para que impusiera el talin3 m&s tarde% en 4poca cristiana el talin es un deber$ La (usticia se convierte en (usticia p.blica en el momento en que la autoridad toma en sus manos la or ani)acin de la represin y la v*ctima aparece rele ada a un se undo plano$ As*% las penas del derecho europeo medieval contemplan por e(emplo en la s4ptima partida de Al'onso ! la muerte por decapitacin% ho uera% horca o ser /echado0 a las bestias bravas y acompa5adas de horrendas torturas3 las penas corporales: mutilaciones% a)otes% marcas a hierro3 traba(os encadenado de por vida% penas in'amantes% el destierro y la con'iscacin de bienes$ A ellas hay que sumar las penas que atentaban contra la reli in% ya sea bru(er*a% sacrile io% here(*a% ate*smo% as* como otros actos deshonestos 1relaciones homose,uales por e(emplo2 siendo las penas para ellos% la muerte en la ho uera y la decapitacin% por e(emplo$ -n el proceso penal reinaba la completa desi ualdad social% la arbitrariedad (udicial% el secreto de la instruccin y la tortura como m4todo le al para obtener la con'esin$
.- Perodo /$0a '&ar'o:

La situacin antes descrita result intolerable para las ideas liberales$ 6ue as* como en el si lo !"### se desarroll un importante movimiento en contra del estado del derecho penal de la 4poca% cuyos principales impulsores 'ueron en 6rancia% 7ontesquieu y "oltaire% y en #talia% 8eccar*a% cuyo op.sculo publicado en 19:; resume no slo las cr*ticas liberales acerca del derecho penal vi ente% sino% adem&s% e,pone las ideas de cmo debiese or ani)arse el r4 imen punitivo% ideas que sentaron las bases de nuestro actual sistema penal$ 8eccar*a% ran admirador de 7ontesquieu% 'ue el inspirador de la llamada -scuela Cl&sica del derecho penal$ 6ormul el principio b&sico de la le alidad de los delitos y de

las penas: /slo las leyes pueden 'i(ar las penas por los delitos% y esa autoridad no puede recaer sino en el le islador0$ 8eccar*a critica vivamente el ri or de las penas y el empleo de la tortura% combate la pena de la muerte y pone acento en la rehabilitacin del culpable$ La pena no debe imponerse porque se ha pecado sino para que no se incurra de nuevo en pecado$ -l autor reclamaba asimismo que los procesos se instruyeran por los tribunales establecidos por la ley% que no e,istieran procedimientos secretos y que la ley 'uera i ual para todos$ Atribuyendo una importancia secundaria a la intencin del culpable% el conced*a mayor si ni'icado al da5o social resultante del acto$ Como conclusin a'irma 8eccar*a que toda pena debe ser especialmente p.blica% pronta% necesaria% la menor de las posibles dadas las circunstancias% proporcionada a los delitos y dictada por las leyes$ <unto al movimiento de re'orma iniciado por 8eccar*a% se desarrolla en -uropa el movimiento de re'orma carcelaria por =o>ard$ Los principios que propon*a como base de la re'orma carcelaria: buen r4 imen hi i4nico y alimenticio% disciplina di'erente para procesados y condenados% educacin moral% reli iosa y pro'esional% traba(o obli atorio de los reclusos y separacin por se,os y por edades% r4 imen celular% acortamiento de las condenas y otor amiento de certi'icados de conducta a los reos al abandonar la prisin$ La evol$('1 )o%&er'or del dere(/o )e al /a%&a $e%&ro% da%*
A- La (od'2'(a('1 l'-eral:

-l 4,ito de las ideas liberales y el triun'o de la revolucin 'rancesa si ni'icaron en materia penal que durante el si lo !#! se dictaran en toda -uropa y en los pa*ses independi)ados de la Am4rica espa5ola los primeros cdi os liberales% siendo el cdi o penal chileno de 1?9; tambi4n 'ruto de esta 4poca$ Las principales caracter*sticas de los cdi os liberales son las si uientes: a2 la humani)acin de las penas% suprimiendo las corporales% miti ando la pena de muerte mediante la eliminacin de los suplicios que la acompa5aban y reduciendo los casos en los que se aplicaba$$ b2 el sur imiento de la pena privativa de libertad como medida com.n de casti o penal$ c2 La imposicin de penas proporcionadas a los delitos% pudiendo incluso ser privativas de derechos o pecuniarias$ d2 -l establecimiento del principio de le alidad de los delitos y de las penas$ Los ilustrados propusieron un sistema el cual pre onaba como .nica labor (udicial el /silo ismo per'ecto0% que en palabras de 8eccar*a se reduc*a a /Poner como premisa mayor a la ley eneral% por menor a la accin con'orme o no con la ley% de la que se in'erir& como consecuencia la libertad o la pena0 donde la pena se encontrar*a per'ectamente determinada en una escala en que se raduasen desde la mayor hasta la menos dura$ La consecuencia de estas ideas en las re'ormas europeas y latinoamericanas de los si los !"### y !#! 'ue el sistema de determinacin relativa de las penas. -n 4l puede apreciarse claramente la descon'ian)a hacia la (udicatura al estar ta,ativamente se5aladas las penas correspondientes a un delito atendiendo a su rado de consumacin% sus atenuantes y a ravantes$

Cdi o Penal chileno: -n 1?@A se public un proyecto de Cdi o Penal% preparado a peticin del obierno por 7anuel Carvallo% pero este 'alleci antes de completar su tarea$ Bo 'ue hasta el 19 de enero de 1?9C que se constituy por decreto supremo una nueva comisin redactora de derecho penal que dar*a t4rmino a esta tarea$ La comisin inici sus sesiones en mar)o de 1?9C y termin sus traba(os en octubre de 1?9D$ 8ase del proyecto 'ue el Cdi o Penal espa5ol de 1?;?E1?@C y se tuvo tambi4n en vista el cdi o bel a de 1?:9$ #mportante ra)n para basarse 'undamentalmente en el cdi o espa5ol 'ue el hecho de que 4ste pose*a un comentario escrito por <oaqu*n 6rancisco Pacheco$ -l proyecto 'ue enviado al Con reso Bacional y con escasas modi'icaciones el te,to 'ue promul ado el 1F de noviembre de 1?9; para entrar a re ir en 1 de mar)o de 1?9@$ 3- La e45!e%'% l'-eral (o0o do(&r' a do0' a &e e el %'!lo 6I6* Al triun'o de las ideas liberales y la consolidacin de la codi'icacin penal le sucedi en 6rancia la llamada escuela de la e,4 esis le al% que atribu*a a los nuevos cdi os la capacidad de re'le(ar positivamente el pensamiento de la ra)n ilustrada$ +e all* que su principal caracter*stica sea el ape o a los te,tos le ales y su interpretacin con'orme al canon "on Gavi ny% re'le(ado en nuestro cdi o civil art*culo 1A de 1?@:$ -n Chile esto si ni'ic que los especialistas consultaran adem&s de la obra de Pacheco% tambi4n las obras de otros escritores espa5oles% bel as y 'ranceses% sur iendo adem&s los primeros te,tos nacionales con las e,plicaciones al cdi o$ C- El %$r!'0'e &o del )o%'&'v'%0o )e al a 2' e% del %'!lo 6I6 7 )r' (')'o% del %'!lo 66 7 la lla0ada 8l$(/a de la% e%($ela% '&al'a a%9: S$ ' 2l$e ('a e C/'le: -n #talia sur e a partir de la obra de 8eccar*a la llamada E%($ela Cl;%'(a% cuyo m&s notable representante es Francesco Carrara% al que se debe una obra 'undamental% el Pro rama de +erecho criminal de 1?@A y que constituye la m&s importante obra penal de la 4poca$ #nspirado en el derecho natural% adem&s de ser una elaboracin de todo el sistema penal de acuerdo con la doctrina retribucionista imperante en su tiempo contiene a la ve) el primer estudio cient*'ico de los delitos en particular$ Para este autor y los dem&s representantes de esta doctrina el derecho de casti ar procede de las re las de la ra)n y no es un simple resultado de las leyes humanas ni es una simple necesidad utilitaria o pol*tica$ Gu 'inalidad es la (usticia$ Gin embar o% a 'inales del si lo !#! comien)a a populari)arse la doctrina del )o%'&'v'%0o ('e &2'(o de Au usto Compte% cuya concepcin 'ilos'ica sit.a el saber hasta el l*mite de aquello que puede ser percibido por los sentidos% estando el 4n'asis puesto en la e,periencia emp*rica$ +e all* sur e la escuela positiva en el &mbito penal cuyo iniciador es Cesare Lombroso% el cual sostuvo que el delincuente es un ser anormal% reconocible e,teriormente por caracter*sticas especiales som&ticas y ps*quicas$ A partir de este concepto% el (urista Ha'ael Iaro'alo y -nrique 6erri% desarrollaron los principios de la nueva escuela que% en conclusin apuntan al desaparecimiento del +erecho Penal para ser reempla)ado por un +erecho de 7edidas de Ge uridad$ La escuela positiva en oposicin a la idea de que el hombre es personalmente responsable% ya que son las 'uer)as que act.an dentro y 'uera de 4l las que lo llevan a delinquir% sostiene la inutilidad del casti o% postulando se re ar al delincuente de la sociedad al punto de matarlo si no es posible su correccin% impidi4ndole que pueda causar da5o y si es posible readaptarlo a la vida social$

Lue o% para la escuela positiva% es %1lo la )reve ('1 e%)e('al el 'undamento del derecho penal% y la )el'!ro%'dad el criterio para la actuacin del derecho penal$ -n Chile a comien)os de los a5os ;C el pro'esor Haimundo +el H*o introduce la discusin acad4mica de los principios de la escuela positiva% sin embar o% en 1AD? los pro'esores Gilva y Labatut presentaron un proyecto de nuevo cdi o penal in'luenciado claramente en el positivismo italiano: al dictar sentencia se debe considerar la peli rosidad del hechor% se ve la posibilidad de aplicar medidas de se uridad% no se suprime la pena de muerte% privacin de libertad indeterminada y responsabilidad penal de las personas (ur*dicas$ Bo alcan) la 'orma de proposicin de ley$ La e%($ela 2ra (e%a de la de2e %a %o('al* Gosten*a que la idea de culpabilidad deb*a reempla)arse por el concepto de antisocialidad que no slo resulta del hecho 1accin u omisin2 cometido% sino de la personalidad del hechor% de donde resultar*a a la postre la abolicin del derecho penal tal como lo conocemos$ 7&s tarde 4ste .ltimo postulado cambia a una trans'ormacin del derecho penal y no su abolicin$ Ge .n Ancel% la nueva de'ensa social no deb*a preocuparse .nicamente de prote er a la sociedad% tom&ndose las medidas pertinentes en el bene'icio de quien es ob(eto de ellas liber&ndolo del ries o de reincidir en la delincuencia y ase urar su adaptacin al medio social$ +e ah* que Ancel cali'ica a su movimiento como /movimiento de pol*tica criminal humanista0$ -sta doctrina preconi)a la ampliacin de los poderes del (ue)% no slo para la 'i(acin sino tambi4n para la e(ecucin de las penas% adem&s preconi)a la aplicacin de las medidas de se uridad predelictuales% basadas en la peli rosidad del su(eto$ D- La e%($ela (l;%'(a de la do!0;&'(a )e al ale0a a 7 la lla0ada e%($ela de )ol&'(a (r'0' al o $eva e%($ela de <o L'%"&: Particularmente con los aportes de "on Lis)t y 8elin % se produce en Alemania una nueva metodolo *a de apro,imacin al derecho penal% centrada en la investi acin de los caracteres comunes a todos los delitos% entendiendo a la ley penal como do mas indiscutibles sobre los que 'undar estas investi aciones$ Gobre esta metodolo *a se construye el sistema cl&sico del derecho penal alem&n% basado en una sistem&tica reconstruccin de los caracteres comunes a los delitos% sobre la idea de que estos constituir*an siempre lesiones de bienes (ur*dicos y en la culpabilidad como proceso puramente psicol ico$ -sta sistemati)acin que concibe al delito como accin u omisin t*pica% anti(ur*dica y culpable% es la que mayor in'luencia ha tenido en las ciencias (ur*dicas del mundo entero$ Pero "on Lis)t m&s all& de la do m&tica% crea la llamada -scuela de la Pol*tica Criminal$ A su (uicio% el delito participa de las caracter*sticas de los hechos naturales y de los hechos (ur*dicos3 pero la sociolo *a criminal a quien pertenece la consideracin del delito como hecho natural es una ciencia distinta al derecho penal a quien incumbe el tratamiento del delito como 'enmeno (ur*dico y de ah* su recha)o a reempla)ar el cdi o penal$ -l cdi o penal es el l*mite in'ranqueable de la pol*tica criminal$

E- El Dere(/o Pe al de lo% &o&al'&ar'%0o% del %'!lo 66*

-l car&cter marcadamente pol*tico de los totalitarismos del si lo !! introdu(o en todos los cdi os penales y en leyes especiales el casti o con severas penas% incluyendo a la muerte% el e,ilio y el con'inamiento en campos de concentracin de quienes 'uesen potenciales enemi os del pueblo% independiente de las muchas atrocidades que ni siquiera recibieron el au,ilio del derecho penal$ -n Alemania ba(o el r4 imen na)i% por aplicacin de las leyes de Burember sobre pure)a racial y decreto sobre los elementos da5inos para el pueblo% se lle a aplicar la pena de muerte por o'ensa a la ra)a al contacto se,ual entre (ud*os y arios$ La ' 2l$e ('a a('o al%o('al'%&a e la do!0;&'(a ale0a a 7 la &eora 2' al de la a(('1 * Para "on Lis)t% el derecho penal constru*a el concepto de delito sobre la base de una nocin ob(etiva de in(usto% entendido como una violacin de bienes (ur*dicos 1da5o social2$ A partir de 1ADD 1a5o de la toma del poder por los na)is2 se produ(o un brusco iro en la do m&tica penal hacia el sub(etivismo% esto es% hacia un /nuevo derecho penal de la voluntad y del &nimo o manera de pensar0$ Alcan) he emon*a la escuela de Jiel% para la cual lo decisivo en el hecho criminal era la violacin del deber y el &nimo contrario a los valores racistas autoritarios impuestos por el r4 imen$ Lo 'undamental no era el da5o social e'ectivo% sino la intencin rebelde% de la cual la conducta no era sino un s*ntoma$ F- el de%arrollo de la do(&r' a )e al (/'le a %o-re la -a%e del dere(/o (o0)arado de la %e!$ da )o%!$erra* K#n'luencia de la escuela positiva por el arribo de diversos (uristas chilenos a estudiar a Homa$ Iustavo Labatut 17anual de +erecho Penal K1A;?K 2$ K#n'luencia de la doctrina alemana en los a5os :C y 9C a trav4s de las traducciones de los tratados de "on Li)st% 7erLel% 8elin % 7e) er% etc$ KLuis <im4ne) de As.a 1Tratado de +erecho Penal2$ =E4(e%o% e la do(&r' a (/'le a> La adopcin de la doctrina alemana que apunta hacia el in(usto personal en un estado pluralista como el nuestro% es contradictorio e incompatible$ G- El red$(('o '%0o 7 la (r'%'% del dere(/o )e al e De%(r'0' al'"a('1 ? de%)e al'"a('1 7 0'&'!a('1 : la %e!$ da )o%!$erra:

Los e,cesos de los totalitarismos% la pro'undi)acin de la de'ensa de las libertades p.blicas y una cr*tica del sistema penal inserta en las luchas ideol icas de la se unda mitad del si lo !! a trav4s de la llamada criminolo *a cr*tica% condu(eron a un importante movimiento espiritual% que hablaba de crisis del derecho penal% permitiendo que se abrieran tendencias hacia la descriminali)acin% la despenali)acin y la miti acin del sistema penal$ As* la descriminali)acin se (usti'ica en dero ar una sancin criminal para una conducta hasta entonces punible o si otra manera de reaccionar 1no represiva2 es me(or que la penal$ La despenali)acin su iere el reempla)o de la sancin penal por una sancin de otro sistema del r4 imen le al 1por e(emplo% el traslado de determinadas contravenciones del sistema penal al civil o administrativo2% o si ello no es posible% se su iere una

miti acin penal% esto es% el reempla)o de las actuales sanciones penales por otras menos severas 1por e(emplo% la pena privativa de libertad por multa2$ -n Chile% varias instituciones parecen haberse hecho car o de la crisis del derecho penal$ Por una parte% la ley 1?$F1: establece medidas alternativas a las penas privativas de libertad% reempla)&ndolas por la remisin condicional% la reclusin nocturna y la libertad vi ilada$ El )arad'!0a a-ol'('o '%&a* La cr*tica radical del sistema penal por parte de los abolicionistas conduce a una reduccin dr&stica de los medios tradicionales de pol*tica criminal% en especial la privacin de libertad$ La aplicacin de la pena como medio de control social 1=ulsman% Christie2 desconoce el car&cter propio de cada con'licto% ya que el derecho penal pertenece a un sistema en que impera la impersonalidad y la burocracia 1es m&s bien% ocuparse de lo que dice el e,pediente m&s que hacerlo del hecho ocurrido en la realidad2$ -stas ideas han sido descali'icadas por muchos como una nueva utop*a$ H- La re(od'2'(a('1 de 2' e% del %'!lo 66 7 la %'&$a('1 a(&$al del dere(/o )e al* -n paralelo a las cr*ticas radicales al sistema penal% sur i un movimiento re'ormador del mismo% que sin renunciar a la imposicin de la pena como 'orma de control social% admite en ella una necesidad de re'orma$ As* es re'ormado el cdi o penal alem&n% espa5ol y 'ranc4s% encontr&ndose dos modelos: los basados en la simpli'icacin del cdi o punitivo y aquellos en que se vuelve a la 'rondosidad decimonnica$ A pesar de las di'erencias en las re las de determinacin de las penas en los nuevos cdi os% parece ser com.n a todas estas re'ormas la despedida del modelo liberal imperante en los cdi os del si lo !#!% y que todav*a reco e nuestro cdi o punitivo$ As*% con la ampliacin de los marcos penales% se eliminan las escalas raduales y la enumeracin ta,ativa de atenuantes y a ravantes3 el sistema de determinacin relativa de la pena% se entre a adem&s al (ue) un amplio mar en y 'acultades para la individuali)acin (udicial de la pena$ El re!re%o al dere(/o )e al )reve &'v'%&a 7 la do(&r' a de la %e!$r'dad ('$dada a* A partir de la .ltima d4cada del si lo !! es evidente el 'enmeno de la /huida al derecho penal0% 'undada en los temores de la comunidad resumidos en la doctrina de la se uridad ciudadana% que ha hecho de la lucha contra el delito su bandera y (usti'icacin$ Parece haberse producido una sobre valoracin de los ries os provenientes de ciertos hechos% como los delitos de car&cter se,ual vinculados a menores% tr&'ico de estupe'acientes% etc$% que ha llevado a un pro resivo aumento de los hechos incriminados y las penas disponibles para los delitos$

CAPTULO F: FINES @ FUNCIONES DE LA PENA ESTATAL* La% &eora% %o-re la 2$ ('1 de la )e a pueden reducirse a F ideas centrales:

M se casti a porque se ha pecado 1teor*as absolutas2 M se casti a para que no se incurra de nuevo en pecado 1teor*as relativas2 La )e a (o0o e4)'a('1 )orA$e %e /a )e(ado B&eora% a-%ol$&a%C Jant y =e el ven en la imposicin de la pena $ a e4'!e ('a de #$%&'('a e re&r'-$('1 al 0al (a$%ado: Da & N la pena se impone al delincuente porque ha delinquido$ Gi se impusiera para el e'ecto de intimidar a los dem&s% se estar*a tratando al hechor como medio para obtener propsitos a(enos y no como e,i encia 4tica$ He!el N el delito es una ne acin del derecho y la pena la ne acin de la ne acin 1el reestablecimiento del derecho2$ La 'uncin de la pena no es su utilidad sino la idea de que el derecho debe imponerse$ A trav4s de la pena el delincuente obtiene la e,piacin% siendo considerado como un ser responsable dotado de la capacidad de comprender$ E%($ela Cl;%'(a '&al'a a E tambi4n tiene su 'undamento en la retribucin$ Para Carrara% la pena tiene un 'in en s* misma ya que su 'in es el reestablecimiento del orden e,terno de la sociedad$ Gin embar o% ante los e,cesos de los modelos puramente utilitaristas% resur e en la comunidad cient*'ica% especialmente en la norteamericana% la idea de re&r'-$('1 #$%&a% como 'undamento de los principios de proporcionalidad y culpabilidad$ Teora% rela&'va% o &eora% de la )reve ('1 Ge distin ue en el &mbito de las teor*as relativas% se .n las cuales: M La pena se impone para prevenir nuevos hechos delictivos$ M Las que 'undan la pena como e'ecto intimidatorio sobre los dem&s B)reve ('1 !e eralC M Las que pretenden obrar sobre el hechor mismo% educ&ndolo% me(or&ndolo o desanim&ndolo de la idea de cometer delitos B)reve ('1 e%)e('alC: a-La% &eora% de la )reve ('1 !e eral* -n la misma 4poca en que Jant y =e el 'ormulaban sus concepciones retribucionistas% <o Fe$er-a(/ plante una (usti'icacin de car&cter )reve &'vo !e eral% que pretend*a ale(arse de la pena como instrumento puramente intimidatorio B)reve ('1 !e eral e!a&'vaC: Las ideas de 6euerbach se sustentaban en la concepcin de la )e a (o0o (oa(('1 )%'(ol1!'(a: La apetencia de cometer una accin prohibida debe ser eliminada cuando el ciudadano sabe que el resultado de la misma ser& un mal mayor que el que pueda resultar de no satis'acer su deseo de llevarla a cabo$ La teor*a de la coaccin psicol ica se 'unda en la hiptesis de que la conminacin penal hace pensar al hombre racional de que es me(or abstenerse de la comisin de hechos que se casti an% lo que es desmentido debido a que no todos conocen el contenido de las leyes penales$ Pero a pesar de las cr*ticas% e,iste un predominio casi absoluto de la prevencin eneral como (usti'icacin del sistema penal% ba(o la denominacin de )reve ('1 !e eral )o%'&'va:

--La &eora de la )reve ('1 e%)e('al* la )e a (o0o ' %&r$0e &o de re' %er('1 %o('al: Ge habla de prevencin especial cuando la misin del derecho penal es contener al hechor de la comisin de nuevos delitos$ -l e'ecto preventivo puede tener lu ar sea impidiendo con 'uer)a '*sica que el hechor recai a en el delito% sea persuadi4ndolo o llev&ndolo a condiciones de que se absten a de ello$ <o L'%"&? importante representante de esta tendencia% la resume en D puntos: 1K Correccin de los delincuentes capaces y deseosos de ser corre idos$ FK #ntimidacin de los delincuentes que no quieren ser corre idos$ DK Beutrali)acin de los delincuentes incapaces de ser corre idos$ Cr'&er'o% )ara la le!'&'0a('1 B)rov'%'o alC del %'%&e0a )e al* Las consecuencias para la libertad serian peores si se adoptara un aparato de control social% basado en un modelo psiqui&trico% administrativo y reeducativo basado en la P-L#IHOG#+A+ O ABT#GOC#AL#+A+ de los individuos 1IHA7AT#CA2 Puede aceptarse una le itimidad provisional del derecho penal% en la medida que responda al menos a los si uientes principios limitadores: A- El )r' (')'o de le!al'dad* Toda pena debe ser esencialmente pblica, pronta, necesaria, la ms pequea de las posibles dadas las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes. +e este modo la ley es la que determina las penas y los hechos punibles: esto le da al +erecho Penal el car&cter de fragmentario y se e,presa en la 'rmula: no hay delito sin tipicidad% lo que se traduce no slo en la e,i encia de que una ley previa casti ue un hecho como delito% sino de una ley que 'i(e con precisin los contornos de la 'i ura punible$ 3- Fl&'0a Ra&'o* El recurso al sistema penal debe ser el ltimo medio (ltima ratio) al que deben preceder otros recursos estatales o sociales. -n cuanto al empleo de violencia por el -stado% el sistema penal debe restrin irse a hechos no abordables de otra manera$ C- Pr' (')'o de le%'v'dad 7 &$&ela de -'e e% #$rd'(o%* isi!n liberal del derec"o penal que atribuye a #ste la tarea de amparar a tra$#s de la %uer&a coacti$a del Estado determinados bienes 'ur(dicos, esto es, intereses indi$iduales o colecti$os, 'u&)ados indispensables para la con$i$encia social. -l delito es ante todo lesin del bien (ur*dico y no violacin del deber$ D- Pr' (')'o de Pro)or('o al'dad*

*rincipio de pro"ibici!n de e+ceso. *ostula la proporcionalidad de la amena&a penal a la daosidad social del "ec"o (dao al bien 'ur(dico tutelado por lesi!n o amena&a) y de la pena in%lin)ida en concreto a la medida de la culpabilidad del "ec"or. -ste principio ha anado nuevamente relevancia en la discusin cient*'ica norteamericana% donde es de'endida por la doctrina del (usto merecimiento$ 1Censurar y casti ar% "OB =#HGC=2 E- Pr' (')'o de C$l)a-'l'dad* ,ulla poena sine culpa (no "ay pena sin culpa) La pena no puede imponerse sin reproche personal al su(eto que estaba en condiciones de obrar diversamente. -n derec"o penal %undado en la culpabilidad rec"a&a la e+clusi!n de la responsabilidad por el carcter, tipo de $ida, peli)rosidad del autor o por la simple causaci!n de un resultado que no se "a podido e$itar. Art*culo 1 Cdi o Penal: de'ine a delito como /toda accin u omisin $oluntaria penada por la ley0$ CAPTULO D: EL DERECHO PENAL COMO O3JETO DE LAS CIENCIAS PENALES: CONCEPTO @ MGTODO: M .erec"o penal sustanti$o o material N con(unto de normas (ur*dicas que asocian a un hecho determinado 1el delito2 una determinada pena yEo medida de se uridad como su consecuencia$ M .erec"o penal ad'eti$o o %ormal N con 4l se hace re'erencia al derecho procesal penal% que contiene los preceptos destinados a hacer e'ectivas las consecuencias (ur*dicas del derecho penal material% es decir% a aplicarlas a los casos concretos$ M .erec"o de e'ecuci!n de las penas N comprende las re las (ur*dicas relativas al inicio% cumplimiento y control de las penas y medidas de se uridad impuestas como consecuencia de un delito$ a- El dere(/o )e al (o0o ra0a del dere(/o ),-l'(o* El derec"o penal es parte del derec"o pblico, en cuanto est construido sobre la base del principio de autoridad y subordinaci!n$ +e ello se si ue que: Kel derecho penal impone sus normas sobre los intereses de particulares$ Kno hay equilibrio de intereses entre partes colocadas en situacin de i ualdad$ Kel desinter4s de la v*ctima en la pretensin punitiva del -stado o su oposicin no a'ecta a la accin del sistema penal$ Kla e,istencia de unos escasos delitos de accin privada como la in(uria o calumnia a personas privadas% no obsta el car&cter p.blico del derecho penal% ya que si ue siendo tarea del -stado la persecucin de esos hechos a trav4s de sus r anos% pese a que la accin penal es puesta en movimiento por el o'endido o su representante le al$

Como rama del derecho p.blico% el derecho penal se encuentra 'uertemente vinculado a las disposiciones de la Constitucin en la materia% 'i(&ndose en ella F principios esenciales del derecho penal material 1art*culo 1A nO D2: /el principio de le)alidad0 se .n el cual% tanto los hechos constitutivos de delito como la pena correspondiente deben hallarse determinados en una ley% antes de e(ecutarse el hecho por el su(eto$ /el principio de la tipicidad0 con arre lo al cual% el le islador debe describir las incriminaciones lo m&s precisamente posible$ La Constitucin adem&s consa ra otras arant*as en el &mbito procesal penal% como el principio ,ulla poena sine iudicio% se .n el cual nadie puede ser sometido a pena sin haber sido previamente (u) ado por un tribunal que se5ale la ley y que se haya establecido con anterioridad por esta$ La interpretacin de la ley penal deber& hacerse siempre con el respeto y ase uramiento de la di nidad de la persona y de sus derechos como conceptos rectores% con'orme al principio de $inculaci!n directa de la Constituci!n$ El dere(/o ' &er a('o al )e al* =a dado ori en a 'i uras penales de competencia internacional como los delitos contra la humanidad y a una (urisdiccin internacional recientemente creada 1tribunal de la =aya2$ -- Dere(/o )e al 7 Dere(/o Ad0' '%&ra&'vo %a ('o ador* +e acuerdo al art*culo FC del Cdi o Penal% no se reputan penas las correcciones que los superiores impon an a sus subordinados y administrados en uso de su (urisdiccin disciplinal o atribuciones ubernativas$ As*% el derec"o administrati$o sancionador puede de%inirse como aquella parte del derec"o pblico (separada del derec"o penal) por la cual !r)anos de la autoridad pblica imponen sanciones de carcter puniti$o a cualquier ciudadano, sin inter$enci!n de un 'ue& independiente. Ge5ala 7arty que es un sistema no penal% en sentido (ur*dico% pero cuyo 'undamento 'ilos'ico es retributivo$ La pena caracter*stica del derecho administrativo sancionador es la multa administrati$a% la cual a di'erencia de la multaKpena no puede ser sustituida como pena de reclusin$ Otras correcciones que pertenecen a las penas administrativas son la clausura del establecimiento% la cancelacin del permiso para e(ercer determinada actividad% la revocacin de la personalidad (ur*dica% la suspensin de actividades u obras% etc$ Como tales medidas no se reputan penas% no se hacen constar en los antecedentes penales del a'ectado$ El dere(/o d'%(')l' ar'o* Las sanciones disciplinarias son tambi4n un tipo de derecho administrativo sancionador que slo ri e para los miembros de determinados rupos y or ani)aciones% como los 'uncionarios del -stado% una empresa% universidad% etc$ Particular importancia tienen las

re las aplicables a los 'uncionarios p.blicos 1sanciones disciplinarias2% las cuales ha establecido el -stado$ EL MGTODO EN EL DERECHO PENAL* LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL O DOGMHTICA JURIDICO-PENAL* D'v'%'1 de la Do!0;&'(a Pe al* Ge suele dividir a la ciencia del derecho penal en F partes: 1eneral y Especial$ A la parte )eneral )er&e e(e la% re)las aplicables a todo delito o pena 1o a la mayor*a de ellos2$ La parte especial %e re2'ere a cada delito en particular y a la pena que la ley le asi)na. Todos los preceptos de la parte especial se inte ran con los de la parte eneral$ La parte especial contiene la descripcin de las conductas punibles% as* como disposiciones particulares que a'ectan a determinados delitos o rupos de delitos$ CIENCIAS AU6ILIARES DEL DERECHO PENAL A- La (r'0' olo!a* el ob(etivo tradicional de la criminolo *a es alcan)ar un rado ra)onable de control de la criminalidad a trav4s de medidas de prevencin y tratamiento$ 3- T5( '(a% de a%'%&e ('a a la #$%&'('a )e al* la criminal(stica y la medicina le)al. 2a criminal(stica es la tcnica cientfica para esclarecer los hechos que puedan presentar las caractersticas de delitos y descubrir a quienes participaron en ellos 1huellas dactilares% investi aciones qu*micas% '*sicas% etc$2$ 2a medicina le)al (o forense) se ocupa de los hechos mdicos que puedan tener relevancia jurdica 1causa del 'allecimiento% caracter*sticas de lesiones corporales% etc$2$ CAPITULO J* FUENTES DEL DERECHO PENAL CHILENO: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: 1- El )r' (')'o de le!al'dad B $ll$0 (r'0e $lla )oe a %' e le!eC:

LA LE@ COMO FNICA FUENTE INMEDIATA @ DIRECTA DEL DERECHO PENAL: -l principio de le alidad o de reserva le al de los delitos y las penas se encuentra consa rado en los incisos 9 y ? del art$ 1A nO D de la CPH% con arre lo a las cuales nin)n delito se casti)ar con otra pena que la que seale una ley promul)ada con anterioridad a su perpetraci!n, a menos que una nue$a ley %a$ore&ca al a%ectado 0 1nullum crimen% nulla poena sine le e previa2 y nin)una ley podr establecer penas sin que la conducta que sanciona est# e+presamente descrita en ella 1nullum crimen nulla poena sine le e scripta et certa2$ Ambos preceptos se encuentran tambi4n en el art*culo 1O del CP% y el principio relativo a la le alidad de las penas se reitera en el art$ 1? del CP$ Ge consa ra a su ve) el principio de le alidad en la +eclaracin Universal de +erechos =umanos% en el Pacto #nternacional de +erechos Civiles y Pol*ticos y en la Convencin Americana de +erechos =umanos$ Como se se5al% la 'uncin de este principio es 'ruto del triun'o de las ideas liberales% re'le(adas en la +eclaracin de los +erechos del =ombre y del Ciudadano de la

Hevolucin 6rancesa de 19?A$ Con'orme resume 8eccar*a: /slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esa autoridad debe residir .nicamente en el le islador% que representa a toda la sociedad unida por el contrato social0$ Por lo tanto% la .nica 'uente inmediata y directa del derecho penal% es la ley propiamente tal% esto es% aquella que se ha dictado con'orme a las e,i encias materiales y 'ormales de la CPH$ +e este modo el principio de le alidad e,cluye no slo la posibilidad de que 'uentes de derecho eneralmente admitidas como la costumbre% (urisprudencia% puedan crear delitos o penas3 tambi4n quedan e,cluidas como 'uente directa del derecho penal aquellas re ulaciones de menor (erarqu*a que la ley% esto es% los decretos supremos% re lamentos y ordenan)as 1lo que no impide que operen de manera complementaria2$ El )ro-le0a de la% or0a% 'rre!$lare% (o 2$er"a de le7* aC lo% de(re&o% (o 2$er"a de le7* +ecretos dictados en virtud de una dele acin de 'acultades hecha por el Le islativo al Poder -(ecutivo$ La re'orma constitucional de 1A9C vino a )an(ar el problema que sur *a de si pod*an ser dele adas 'acultades penales% no incluy4ndolas entre las materias posibles de dele ar% as* no es posible que por un decreto con 'uer)a de ley se creen delitos o penas$ -l art$ :; de la CPH autori)a al con reso para dele ar 'acultades le islativas en el Presidente de la Hep.blica% siempre que no se e,tienda /a materias comprendidas en las arant*as constitucionales0% entre las que est& el principio de le alidad o reserva$ -C lo% de(re&o% le7e%* no son leyes y no constituyen 'uente le *tima del derecho penal los decretos leyes dictados por los obiernos de 'acto% cuando los r anos del poder le islativo han sido impedidos de 'uncionar$ Cury se5ala que los decretos leyes carecen de e istencia en cuanto normas y por consiguiente sus mandatos y prohibiciones dejan de surtir efecto cuando desaparece la autoridad de facto que les otorgaba la coactividad en que se basaba su imperio!. Ge ha mantenido a estas re ulaciones% procurando a trav4s de re'ormas y eventualmente de una interpretacin que re'le(e los valores que inspiran un -stado democr&tico de derecho% que ellas pierdan su connotacin ori inal producto de un r4 imen de 'uer)a$ El )ro-le0a de la% le7e% )e ale% e -la (o* aC Le7 )e al e -la (o )ro)'a0e &e &al : son las que remiten la determinacin de la materia de la prohibicin a una norma de ran o in'erior% eneralmente un re lamento u otra disposicin normativa emanada de la autoridad administrativa$ -l 'undamento de su e,istencia es el hecho que e,isten materias que resultar*a inconveniente 'i(ar en el te,to le al% en circunstancias que la materia de la prohibicin est& su(eta a cambios$ -l Tribunal Constitucional ha se5alado que tales normas se a(ustan a la Constitucin cuando el n.cleo de la conducta que se sanciona est& e,presamente y per'ectamente de'inido en la ley propiamente tal% de(&ndose a las normas de ran o in'erior slo la misin de pormenori)ar los conceptos contemplados en la ley$ -C Le7 )e al e -la (o '0)ro)'a: es aquella en que la ley describe completamente la conducta punible% pero entre a su sancin a una norma de ran o in'erior$ -n este caso estamos 'rente a una t4cnica claramente violatoria de la reserva le al 1nulla poena sine le e% 1A nOD inc$ 9O2$

La )ro/'-'('1 de la a alo!a ' 0ala0 )ar&e0* Analo *a% es la transposicin de una re la (ur*dica a un caso no re ulado por la ley% por la v*a de un ar umento de seme(an)a$ La analo *a si bien es aceptada en otras ramas del derecho% en el derecho penal est& prohibida como consecuencia del principio de le alidad$ A alo!a ' -o a0 )ar&e0: La *ndole del principio de le alidad concedido como arant*a no es obst&culo para que se utilice la analo *a in bonam partem% sobre la base de si e,isten motivos para a'irmar que la voluntad e,tra*da del conte,to normativo es la de no casti ar o conceder una mori eracin de la pena$ LAS FUENTES MEDIATAS DEL DERECHO PENAL* aC lo% &ra&ado% ' &er a('o ale%* no son 'uentes directas del derecho penal interno% ya que no establecen delitos ni proponen penas% aunque en al unos casos muy especiales conten an obli aciones para los -stados suscriptores de adecuar la le islacin interna para sancionar penalmente las conductas que ellos indican$ Bo obstante s* pueden ser 'uentes mediatas$ -l Tr$ Constitucional como la Corte Guprema han sostenido la primac*a de la CPH sobre las disposiciones le ales de los tratados internacionales% no obstante la doctrina parece reconocer que en materia de derechos humanos con'orme al art$ @ inc$ FO de la CPH% 4stos tendr*an una (erarqu*a superior a la de la ley com.n$ -C La #$r'%)r$de ('a* el (ue) no puede producir delitos o penas% pero su 'uncin de int4rprete de la ley% principalmente en la determinacin del sentido y alcance de e,presiones contenidas en la descripcin de los preceptos le ales% le concede el si ni'icado de 'uente de produccin derivada del derecho penal$ "la doctrina: a pesar de su importancia% no tiene el car&cter de 'uente% ni siquiera mediata del derecho penal y slo pueden ser un complemento necesario$ (C La (o%&$0-re 7 el e%)r'&$ !e eral de la le!'%la('1 : La costumbre es 'uente mediata no para imponer penas% sino para contribuir a la determinacin del sentido y alcance de determinados conceptos% mas o menos va os% contenidos en la descripcin le al de un delito% o cuando la ley se remite a ella 1F c$c$2$ -l esp*ritu eneral de la le islacin es slo 'uente mediata% en cuanto puede servir de base para la interpretacin de una ley con arre lo al art*culo F; del c$c$ pero tampoco es apta para crear delitos o imponer penas$ CAPITULO K* LA INTERPRETACIN DE LA LE@ PENAL* Ge .n la 'uente de que proviene puede distin uirse entre: aC I &er)re&a('1 #$d'('al* -s la .nica que produce e'ectos (ur*dicos% al determinar en los casos concretos el sentido de la ley aplicable$ Bo obstante que el art$ DO del c$c$ se5ala que /las sentencias (udiciales no tienen 'uer)a

obli atoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren0 1e'ecto relativo2$ -C I &er)re&a('1 a$&5 &'(a o le!al* se .n lo dispuesto en el art$ D del c$c$ /slo toca al le islador e,plicar o interpretar la ley de un modo eneralmente obli atorio0$ La interpretacin por medio de una disposicin le al no a ota las posibilidades de interpretacin (urisdiccional% ya que tambi4n la ley interpretativa seria ob(eto de interpretacin$ (C I &er)re&a('1 do(&r' al o )r'vada* la interpretacin que proviene de la ciencia penal tiene un valor que est& re'erido al presti io de los autores y la calidad persuasiva de sus ar umentos$ Aunque carece de 'uer)a vinculante% su importancia para las decisiones de la (urisprudencia es considerable% Re!la% !e erale% de ' &er)re&a('1 * aC ' &er)re&a('1 !ra0a&'(al* equivale a lo que en derecho civil es el elemento ramatical% cuyo art*culo 1A e,i e que el int4rprete en primer t4rmino e,trai a el sentido del precepto le al de su propio te,to$ -l sentido literal posible de un te,to le al se determina con arre lo a D re las contenidas en los arts$ FC y F1 del c$c: 1K interpretando las palabras de la ley en su sentido natural y obvio% esto es% se .n el uso eneral de las mismas palabras 1art$ FC c$c$2$ FK recurriendo a las de'iniciones le ales% /cuando el le islador las haya de'inido e,presamente para ciertas materias0 1FC c$c2$ DK entendi4ndolas en su sentido t4cnico% pues /las palabras t4cnicas de toda ciencia o arte se tomar&n en el sentido que les den los que pro'esan la misma ciencia o arte3 a menos que apare)ca claramente que se han tomado en sentido diverso0 1F1 c$c$2$ -C ' &er)re&a('1 &eleol1!'(a* con'orme al art$ 1A del c$c% /bien se puede% para interpretar una e,presin obscura de la ley% recurrir a su intencin o esp*ritu% claramente mani'estados en ella misma o en la historia 'idedi na de su establecimiento0$ La 'inalidad de la ley 1telos2 que el int4rprete debe buscar 1slo cuando es obscura2 se encuentra as* por dos v*as: la ob(etiva: tratando de desentra5ar su intencin o esp*ritu3 la sub(etiva: acudiendo a la historia 'idedi na de su establecimiento$ La voluntad de la ley e,presada en ella misma se descubre con ayuda del m4todo sistem&tico% ya que los preceptos 'orman parte de sistemas que requieren de una interpretacin armnica 1art$ FF: /el conte,to de la ley servir& para ilustrar el sentido de cada una de sus partes% de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armon*a02$ (C O&ro% (r'&er'o% de ' &er)re&a('1 * -lo% (r'&er'o% de )ro)or('o al'dad 7 %$-%'d'ar'edad* ello si ni'ica por una parte% el respeto de la necesaria relacin que ha de e,istir entre medio y 'in% y por otra el int4rprete debe decidir entre diversas opciones% si cabe la menos da5osa$ -el )r' (')'o )ro reo: aunque el propio 8ello admit*a la interpretacin restrictiva a 'avor del reo% la (urisprudencia la recha)a% aduciendo que el art$ FD del c$c la impide al establecer que /lo 'avorable u odioso de una disposicin no se tomar& en cuenta para ampliar o restrin ir su interpretacin0$ Bo obstante% esta re la no resuelve qu4 hacer en caso de duda acerca del alcance de la disposicin y qui)&s es esa la ra)n por la cual se usa admitir la duda a 'avor del reo$

-la eA$'dad a&$ral: cabe atribuirle un car&cter supletorio% en cuanto no puede servir de prete,to de limitar el principio de reserva le al$ Pero la equidad puede tambi4n adquirir una relevancia inte rativa en la interpretacin$ Kotros recursos: nombis in *dem 1no se puede casti ar F veces por el mismo hecho2$ CAPITULO L* EL HM3ITO DE <IGENCIA DE LA LE@ PENAL CHILENA* 1- EFECTOS DE LA LE@ PENAL EN EL ESPACIO: Las pre untas relativas al &mbito de vi encia espacial de la ley penal se re'ieren% b&sicamente% a la competencia de los tribunales chilenos para conocer con'orme a la ley nacional% hechos punibles que o'recen un aspecto internacional% ya sea por el lu ar en que se cometieron o por la nacionalidad del hechor o la v*ctima$ a2 el principio b&sico: el )r' (')'o de &err'&or'al'dad: -l art$ @ del CP establece que /la ley penal chilena es obli atoria para todos los habitantes de la rep.blica% incluso los e,tran(eros0 1aplicacin del principio de soberan*a2$ Por el contrario% si el delito se ha cometido 'uera de Chile% por chilenos o e,tran(eros% el art*culo : CP slo autori)a su persecucin en determinados casos$ aC (o (e)&o de &err'&or'o: el espacio de tierra% mar y aire su(eto a la soberan*a del -stado$ -l art$ @ CP establece e,presamente que /los delitos cometidos en el mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este cdi o0$ 7ar territorial o adyacente es el que ba5a nuestras costas hasta la distancia de 1F mil millas marinas medidas desde las respectivas l*neas de base 1@AD c$c2$ -n cuanto al espacio a4reo% el art$ 1O del Cdi o Aeron&utico dispone que /el -stado de Chile tiene la soberan*a e,clusiva del espacio a4reo sobre su territorio$ -C el &err'&or'o 2'(&o* Kbuques y aerona$es su'etos a la 'urisdicci!n nacional: 8a(o el principio de la bandera% los tribunales chilenos tienen (urisdiccin respecto de los delitos cometidos por su(etos cualquiera sea su nacionalidad a bordo de un buque mercante chileno en alta mar o en a uas de otra (urisdiccin cuando: se in'rin iere la le islacin nacional y esas in'racciones pudieren quedar sin sancin% o cuando los delitos se cometieren a bordo de un buque de uerra chileno en alta mar o surto en a uas de otra potencia$ -l mismo principio ri e para las aeronaves militares chilenas en cualquier lu ar que se encuentren% y al resto de las aeronaves chilenas mientras se desplacen en el espacio a4reo no su(eto a la soberan*a de nin .n -stado o si el delito se cometiere mientras se encontraba en el espacio a4reo de otra (urisdiccin y no hubiere sido (u) ado por los tribunales correspondientes$ Kocupaci!n militar0 aquel territorio que siendo por su naturale)a e,tran(ero% se encuentre ocupado por 'uer)as armadas chilenas$ -n tales casos ri e la ley nacional% tanto para delitos militares como para delitos comunes$ El )ro-le0a de la de&er0' a('1 del l$!ar de la (o0'%'1 del del'&o*

La aplicacin del art$ @ del CP% supone que los delitos se hayan cometido dentro de territorio chileno% pero no e,isten disposiciones que especi'iquen cu&ndo un delito ha sido cometido dentro del territorio nacional% y por ende% cuando es aplicable la ley nacional% se .n el principio de territorialidad$ -ste problema se suscita en los llamados delitos a distancia% en que la accin se consuma en un pa*s distinto de aquel en que se da inicio% como cuando se env*a una bomba a un pa*s vecino y viceversa% y en los delitos de tr&nsito$ Art$ DCF C$ 8ustamante se5ala que /cuando los actos de que se compon a un delito se realicen en -stados contratantes diversos% cada -stado puede casti ar el acto reali)ado en su pa*s% si constituye por s* solo un hecho punible% de lo contrario se dar& pre'erencia al derecho de la soberan*a en que el delito se haya consumado0$ E4(e)('o e% al )r' (')'o de &err'&or'al'dad e la le7 )e al (/'le a* a2 principio de personalidad o nacionalidad0 1en atencin a la nacionalidad del imputado2$ Ge encuentra limitado a los si uientes casos: Kart$ : nO : COT3 relativo a los cr*menes o simples delitos cometidos por chilenos contra chilenos y si el culpable re resa a Chile sin haber sido (u) ado en el pa*s que delinqui$ Kart$ 1O ley @;9?: el chileno que dentro o 'uera del pa*s prestare servicios de orden militar a un -stado e,tran(ero que se encuentre comprometido en una uerra respecto de la cual Chile se hubiese declarado neutral$ Kart$ ;O letra 2 ley 1FAF9 sobre se uridad del -stado$ KD;@ del Cdi o 8ustamante: Chile no estar*a obli ado a entre ar a sus nacionales cuando le sea solicitada su e,tradicin% estando obli ado en ese caso a (u) arlo$ b2 principio real o de de%ensa: 1por estar comprometidos los intereses de un -stado2$ Bo interesa ni la nacionalidad ni el lu ar en que se cometi el hecho$ Kart$ : nO 1 COT3 /cr*menes y simples delitosPcometidos por un a ente diplom&tico o consular de la rep.blica en e(ercicio de sus 'unciones0$ K: nO F COT3 malversacin de caudales p.blicos% 'raudes y e,acciones ile ales% la in'idelidad en la custodia de documentos% violacin de secretos% cohecho cometido por 'uncionarios p.blicos o por e,tran(eros al servicio de la rep.blica$ K: nO D COT3 /los que van contra la soberan*a o contra la se uridad e,terior del -stado0$ K: nO @ COT3 'alsi'icacin de moneda% de documentos de cr4dito del -stadoP c2 principio de uni$ersalidad: 1por estar comprometidos los intereses de la comunidad internacional o los derechos humanos2$ Kpirater*a 1: nO 9 y nO ? COT2$

EFECTOS DE LA LE@ PENAL CHILENA EN CUANTO AL TIEMPO* El )r' (')'o -;%'(o* la 'rre&roa(&'v'dad* Con'orme al art*culo 1? CP% nin)n delito se casti)ar con otra pena que la que seale una ley promul)ada con anterioridad a su perpetraci!n. -sto es% la ley vi ente

al momento de la comisin del delito determina si una persona debe ser casti ada y en tal caso cu&l habr*a de ser la pena que deba impon4rsele$ La importancia pol*tica de este principio no necesita ser subrayada$ -l le islador podr*a caer en la tentacin de introducir a posteriori preceptos penales o a ravar los e,istentes$ Por ello la irretroactividad de la ley penal es un +erecho 'undamental% contemplado en el art$ 1A nQ D inciso 9% y en otros te,tos internacionales% como la declaracin universal de ++==% el pacto de derechos civiles y pol*ticos% y la CA+=$ -l principio de la irretroactividad de la ley penal% se aplica respecto al +erecho penal material% incluyendo las medidas de se uridad y las medidas alternativas a las penas privativas de libertad$ -n cuanto a los actos del proceso 1+erecho Penal ad(etivo2 el art$ 11 del cdi o procesal penal establece que las leyes procesales penales ser&n aplicables a los procedimientos ya iniciados% a menos que% a (uicio del tribunal% la ley anterior contuviere disposiciones m&s 'avorables al imputado$ Con lo que da entrada en nuestro sistema procesal% de la irretroactividad de la la ley procesal per(udicial al reo% y la ultra actividad de las 'avorables$ +ebilit&ndose de este modo la tradicional a'irmacin de la vi encia en el acto de tales normas$ ': $l&ra(&'v'dad de la le7 )e al La llamada ultractividad o preteractividad de la ley penal dero ada se presenta cuando los hechos descritos en el te,to de una ley dero ada 'ormalmente son comprendidos en otra vi ente con anterioridad% y no dero ada% o simplemente se sancionan nuevamente en la ley posterior que dero a 'ormalmente a la primera ley$ Aunque parece evidente que la ley dero ada no debiera tener m&s aplicacin% ello no es del todo as*$ Pues los mismos hechos incriminados nunca de(aron de ser punibles$ Gupn ase la dero acin 'ormal del parricidio% seria absurdo pensar que dichos hechos no se re ular&n en lo sucesivo por las re las comunes al homicidio% y por tanto quedar*an impunes$ -n este caso corresponder*a determinar cual de las dos leyes es m&s 'avorable al reo$ +e all* que podr*a lle ar a ser el caso de aplicar en la sentencia una ley 'ormalmente dero ada$ As* lo a'irmo la C$ Guprema% por el problema suscitado por la re'ormulacin de los delitos de contrabando y 'raude del art$ 1:?$ 1Bo hay dero acin real2 -: Pro-le0a de la de&er0' a('1 del 0o0e &o de la (o0'%'1 del del'&o: Para determinar cuando se ha cometido un delito% la doctrina nacional ha desarrollado los si uientes criterios$ E lo% del'&o% 2or0ale%: aquellos respecto de los cuales la ley satis'ace con la indicacin de una accin o de una omisin% sin que se requiera la produccin de un determinado resultado% por e(emplo% en el 'also testimonio% el momento de la e(ecucin es cuando se e(ecuta la accin prohibida o cuando se omite la accin debida 1omisin2$ E lo% del'&o% 0a&er'ale%* aquellos de los cuales le ley comprende la causa de un resultado$ 1homicidio2$ La opinin dominante es que hay que atender al momento de la accin o la omisin% aun cuando sea otro el tiempo del resultado$ Gin embar o% esta discusin a'ecta a otras instituciones como la prescripcin% estimamos conveniente no

adoptar una sola teor*a% y de(ar al (ue) valorar cada caso con arre lo a la l ica% esto para evitar el absurdo$ R-l edi'icio que se construye y cae lue o del pla)o de la prescripcin o el 'uncionario que sustrae caudales p.blicos% no podr& ser investi ado al 'inali)ar su estin% por estar prescrito el delitoS E lo% del'&o% )er0a e &e%: son aquellos en que el delito crea un estado anti(ur*dico que se hace subsistir por el hechor sin interrupcin en el tiempo 1secuestro2$ -l delito se comete desde que se crea el estado anti(ur*dico hasta su terminacin$ E lo% del'&o% (o &' $ado%: son aquellos que re.nen actos individuales 1cada uno de los cuales con car&cter de delictivo% si se le considera por separado2 que componen una sola accin por la homo eneidad de las 'ormas de comisin y propsito .nico% como un mismo bien (ur*dico a'ectado 1malversacin de caudales p.blicos2$ -l delito se comete desde el primer acto parcial hasta el t4rmino de la serie$ La ley aplicable es la m&s 'avorable entre las que han estado vi entes durante la reali)acin de la serie$ E lo% del'&o% /a-'&$ale%% son aquellos que la conducta anti(ur*dica se vuelve delictiva por la repeticin de la misma por el su(eto activo$ 1'avorecimiento de la prostitucin2$ La ley aplicable es la m&s 'avorable entre las que han estado vi entes durante la reali)acin de la serie$ 3i durante el tiempo de la comisi!n de un delito permanente, continuado o "abitual, se produce una sucesi!n de leyes penales, debe considerarse la mas %a$orable de todas ellas como la $i)ente al tiempo de su comisi!n$ E4(e)('1 * re&roa(&'v'dad -e '! a -l art$ 1A numero D inciso 9 de la CPH% como el art$ 1? del CP% consa ran una e,cepcin a la irretroactividad de la ley penal% cuando ella es m&s 'avorable al reo$ +e acuerdo con los incisos F% D% y ; del art$ 1? del CP% si despu4s de cometido el delito% y antes que se pronuncie la sentencia de termino% se promul are otra ley que e,ima tal hecho de la pena% o le aplique una menos ri urosa% deber& arre larse a ella su (u) amiento$ Gi la re'erida ley se promul a despu4s de e(ecutoriada la sentencia% cumplida o no la condena impuesta% el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia% en primera o .nica instancia% deber& modi'icarla de o'icio o a peticin de parte$ Bo modi'icar& las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que di a relacin con las indemni)aciones pa adas o cumplidas y a las inhabilidades$ Ge puede e,tender a las costas personales y procesales% pero la mantencin de las inhabilidades% en cuanto a penas accesorias% es de muy discutible constitucionalidad$

': Co (e)&o de le7 0a% 2avora-le .e acuerdo con el art(culo 45 C*, se aplica la ley penal ms reciente si esta ley es mas %a$orable para el procesado o condenado. 2a nue$a ley puede ser mas %a$orable, sea porque, con arre)lo a ella, /2a pena ya no tiene que ser in%lin)ida (e+imente de responsabilidad, se acort! la prescripci!n, o se dero)! el delito)

/*orque la pena que debe in%lin)irse, se)n la nue$a ley, es menos se$era. Gin embar o% no cabe dar una 'ormula eneral y abstracta para decir cundo la ley es mas beni na$ RTue pena es mas beni na% una corta pena de privacin de libertad% o una prolon ada de e,tra5amientoS% Res siempre la pena pecuniaria menos severa que una pena li era de privacin de libertadS La decisin de la ley m&s beni na% corresponde el (ue)% sobre la base de los e'ectos reales que la aplicacin de una u otra ten an para el a'ectado% no pudiendo construir una nueva ley basado en los principios de las anteriores$ +ebe tomar una decisin% para no caer en la prevaricacin$ -l cdi o procesal penal% se .n su art$ D;@% incluye la opinin del condenado% pues 'aculta al tribunal oral para una ve) pronunciada la decisin% citar una audiencia a 'in de abrir debate sobre los 'actores relevantes para la determinacin y cumplimiento de la pena% para determinar la eleccin de dicha ley$ '': Le7e% ' &er0ed'a%: Ge llama ley intermedia aquella promul ada despu4s de e(ecutado el hecho delictivo% pero que de(a de re ir antes que se pronuncie la sentencia de t4rmino$ +ebe aplicarse ac&% la ley mas 'avorable al procesado a pesar de que ella no re *a en la comisin del delito% y tampoco cuando se pronuncia la sentencia$ La opinin de los autores es un&nime al respecto$ ''': Le7e% &ra %'&or'a%* le7e% &e0)orale% 7 e4(e)('o ale%: -n ocasiones poco 'recuentes% la misma ley 'i(a su duracin% indicando cuando cesar& de re ir$ La re ulacin transitoria procede por un tiempo 'i(o de vi encia% se .n el calendario 1ley temporal2% o mientras subsistan ciertas circunstancias anormales 1ley e,cepcional2 que determinan su promul acin 1como una sequ*a o escase) alimenticia2$ +esaparecida la situacin e,cepcional% las penas vuelven a su estado normal% o la conducta recobra su car&cter de l*cito 1en el caso de las leyes e,cepcionales2$ Gi la sentencia se pronuncia al recuperar la vi encia primitiva 1es mas ben4vola% pero considera la situacin de e,cepcin2% Rdebe a(ustarse a ella el (u) amientoS RLa condena deber& modi'icarse a la lu) de la ley m&s beni naS La mayor*a se inclina por la no aplicacin retroactiva de la ley m&s beni na% Cury por e(emplo$

EFECTOS DE LA LE@ PENAL EN CUANTO A LAS PERSONAS Pr' (')'o -;%'(o* '!$aldad a &e la le7 La ley chilena es obli atoria para todos los habitantes de la republica% porque en chile no hay clases privile iadas que puedan ser re idas por leyes especiales$ 1Art$ 1A nQ F CPH$2$ -,isten privile ios en ra)n de la 'uncin que sustraen a los parlamentarios y

miembros de la C$Guprema de la persecucin penal% enteramente o respecto de al unos hechos$ Bo constituyen e,cepciones al principio de la i ualdad ante la ley% la e,istencia de determinados procedimientos especiales para el (u) amiento de al unos 'uncionarios o di natarios que derivan de la *ndole de sus car os$ A esta cate or*a corresponden los procedimientos especiales 1desa'uero parlamentario% querellas de cap*tulos% (uicio pol*tico2$ Una ve) llevadas a cabo las e,i encias procesales prescritas% son de aplicacin irrestricta las normas de +erecho penal material$ Hespecto a los e,tran(eros% son aplicables las leyes nacionales% desde el momento en que se encuentren ba(o (urisdiccin chilena% salvo las e,cepciones contempladas ba(o los principios del +erecho internacional% que conciernen a los (e'es de estado que se encuentran en nuestro pa*s% en tr&nsito o temporalmente% y a los a entes diplom&ticos acreditados$ -stas personas o)an de inmunidad de (urisdiccin% se .n el art$ @ del COT$ E4(e)('o e%* (a%o% de ' v'ola-'l'dad (o 2or0e al dere(/o ' &er o* I v'ola-'l'dad de lo% )arla0e &ar'o%* Con arre lo al art$ :1 de la constitucin% los diputados y senadores solo ser&n inviolables por las opiniones que mani'estaren y por los votos que emitan en el desempe5o de sus car os% en sesiones de sala o de comisin$ Gu 'undamento es la proteccin de la libertad parlamentaria en la emisin del voto$ I 0$ 'dad de lo% 0'e0-ro% de la Cor&e S$)re0a* Ge .n el 9: de la CPH% los (ueces son responsables de los delitos de cohecho% 'alta de observancia en materia substancial de las leyes que re ulan el procedimiento% ne acin y torcida administracin de (usticia% y en eneral de toda prevaricacin en que incurran en el desempe5o de sus 'unciones$ -l art$ DF; del COT% se5ala que la disposicin constitucional no es aplicable a los miembros de la C suprema% en lo relativo a la 'alta de observancia de las leyes que re ulan el procedimiento ni en cuanto a la dene acin y torcida administracin de (usticia$ G* el cohecho$ Como se5ala CUHU% esto equivale a establecer% para dichos ma istrados una autentica inmunidad en relacin con los delitos aludidos% que son pr&cticamente todos los mencionados por la disposicin constitucional% con e,cepcin del cohecho$ Con todo% observa -TC=-8-HHU /subsiste sin embar o la duda de que el encar o constitucional para que la ley determine los casos y el modo de hacer e'ectiva la responsabilidad se cumpla determinando que dicha responsabilidad no e,iste0$ I a)l'(a-'l'dad del )r' (')'o de la ' v'ola-'l'dad del %o-era o* Bo se acepta la inviolabilidad del presidente de la Hepublica en nuestro pa*s% quien est& sometido a la ley penal como cualquier ciudadano$ E4(e)('o e%* (a%o% de ' v'ola-'l'dad (o arre!lo al dere(/o ' &er a('o al S'&$a('1 de lo% #e2e% de e%&ado e4&ra #ero%: Con arre lo al FA9 del C8% la ley penal chilena no es aplicable a los (e'es de estado e,tran(eros que se encuentren de visita en el territorio nacional% tanto o'icial como privada% e incluso de inc nito$

D')lo0;&'(o% de e%&ado% e4&ra #ero% Con arre lo al FA? del C8% o)an de inmunidad absoluta los diplom&ticos e,tran(eros% sus empleados e,tran(eros y las personas de las 'amilias de los primeros que vivan en su compa5*a$ -sta disposicin reproduce lo preceptuado en la convencin de "iena sobre relaciones diplom&ticas% decreto :::% publicado el ; de mar)o de 1A:?$ CAPITULO M* LA COLA3ORACIN INTERNACIONAL EN MATERIAS PENALES* E2'(a('a de la% le7e% 7 %e &e ('a% e4&ra #era%* 1- a)l'(a('1 ' &er a de la le7 )e al e4&ra #era* +ebido al actual proceso de inte racin de la comunidad internacional% la cooperacin en estas materias se traduce en la creciente aceptacin de solicitudes de e,tradicin% e,hortos y otras$ Bo obstante% dicha cooperacin slo es posible sobre la base del reconocimiento de la doble incriminaci!n% es decir% que el hecho sea constitutivo de delito tanto en el pa*s que pretende (u) arlo como en el pa*s donde el hecho se perpetr$ a- de&er0' a('1 de la do-le ' (r'0' a('1 : hay que comparar para ello las descripciones delictivas que se hacen por las le islaciones de ambos pa*ses$ -llo no ser& di'*cil respecto de delitos comunes como el homicidio% el robo$ A)l'(a('1 ' &er a de la% %e &e ('a% #$d'('ale% e4&ra #era%* -l art*culo 1D del CPP% se5ala que tendr*an valor en Chile las sentencias penales e,tran(eras% y que en consecuencia% nadie podr& ser (u) ado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia 'irme de acuerdo a la ley e,tran(era$ As* mismo puede en Chile aplicarse penas impuestas por sentencias e,tran(eras% su(et&ndose a lo que dispusieren los tratados internacionales rati'icados por Chile y que se encontraren vi entes 1por aplicacin del mismo art*culo 1D del CPP2$ E#e($('1 e el e4&ra #ero de %e &e ('a% '0)$e%&a% e C/'le* -n cuanto a esta posibilidad% aunque no se encuentra e,presamente re ulada% lo cierto es que dicha hiptesis no es m&s que la aplicacin del principio de reciprocidad y por tanto ri e respecto de los restantes pa*ses suscriptores de los tratados all* mencionados$ LA E6TRADICIN: Acto por el cual un -stado entre a a una persona a otro -stado que la reclama para (u) arla penalmente o para e(ecutar la pena ya impuesta$ La e,tradicin es activa desde el punto de vista del -stado que pide la entre a 1requirente2% y pasiva si se la contempla desde el punto de vista del -stado al que se le solicita la entre a 1requerido2$ Co d'('o e% de 2o do )ara la e4&rad'('1 : a2 &')o de rela('1 de lo% E%&ado%: puede estar determinada por un tratado o 'undarse en la relacin de reciprocidad$

b2 la (al'dad del /e(/o* Kdoble incriminaci!n: que el hecho por el cual se pide la e,tradicin est4 previsto como delito en el pa*s que la solicita% debiendo adem&s ser constitutivo de delito en el pa*s requerido$ /)ra$edad del "ec"o: es slo admisible la e,tradicin por delitos raves en atencin a la penalidad m*nima impuesta por la ley$ /que sea delito comn0 es decir% que no concierna a delitos pol*ticos$ c2 la (al'dad del del' ($e &e* en Chile el criterio predominante es conceder la e,tradicin a quienes la solicitan% a di'erencia de lo que ocurre en muchos pa*ses que la nie an$ -l delincuente cuya e,tradicin ha sido dene ada en ra)n de su nacionalidad% debe ser (u) ado en Chile% como si el delito se hubiere cometido en nuestro pa*s% en virtud de la competencia e,cepcional establecida en el C$8$ d2 )$ '-'l'dad del /e(/o ' (r'0' ado* Kla accin penal no debe encontrarse prescrita% es decir% el delito debe ser actualmente perse uible$ -la amnist*a concedida en el -stado requerido despu4s de la e(ecucin del hecho se opone a la e,tradicin$ -en virtud del principio nom bis in *dem% no se concede la e,tradicin si el hechor ya ha cumplido una condena en el -stado requerido por un delito que motiva la solicitud% y 'rena la e,tradicin la sentencia absolutoria pronunciada por los tribunales del -stado requerido% como el (uicio todav*a pendiente en el -stado requerido por el delito por el cual se la pide$ -La pena de muerte es un obst&culo para que se lleva a cabo la e,tradicin$ La e,tradicin queda condicionada a que no se e(ecute la pena de muerte por el delito en ra)n del cual se otor $ E2e(&o% de la e4&rad'('1 : aK e%)e('al'dad* si ni'ica% que concedida la e,tradicin% el -stado requirente no puede (u) ar a la persona entre ada por otro delito cometido antes de la e,tradicin y que no 'uera mencionado en la solicitud$% ni hacerlo cumplir condenas di'erentes de aquella que se invoc como 'undamento de pedir la entre a% salvo que se solicite una nueva e,tradicin en ra)n de esos delitos distintos y el -stado requerido la aco(a$ Gi el su(eto% una ve) absuelto en el -stado que requiri la e,tradicin o cumplida la pena que se le impuso% permanece voluntariamente en ese territorio% renuncia t&citamente a la proteccin que le otor aba el -stado requerido$ bK Co%a #$"!ada: La e,tradicin produce e'ecto de cosa (u) ada ya que ne ada la e,tradicin de una persona% no se puede volver a solicitar por el mismo delito$

CAPTULO ?: LA TEORIA DEL DELITO*

1- EL O3JETO DE LA TEORIA* EL DELITO O HECHO PUNI3LE:

Cabe destacar la inutilidad de los es'uer)os por proponer un concepto de delito natural 1substancial2% esto es% una nocin que e,prese lo que es delito 'uera de su concrecin en el derecho vi ente$ Un e(emplo de tentativa de concepto sustancial de delito es el que lo describe como /hecho del hombre da5oso% de intereses aptos para comprometer las condiciones de e,istencia% de conservacin y de desarrollo de la sociedad0$ +- CONCEPTO DE DELITO O HECHO PUNI3LE EN LA LE@* Ge .n el art*culo 1O del CP% es delito toda acci!n u omisi!n $oluntaria penada por la ley. -sta de'inicin debe ser inte rada con otros elementos que resultan de la propia le islacin% por e(emplo las circunstancias e,imentes de responsabilidad criminal 1art$ 1C CP2 que suponen la concurrencia de otros in redientes positivos del concepto de delito% tales como las causales de (usti'icacin o e,culpacin% que al estar dan ori en a la ausencia de pena$ Ante la insu'iciencia del te,to le al se ha desarrollado ba(o la in'luencia de la do m&tica alemana un concepto de delito que lo de'ine como una conducta (acci!n u omisi!n) t(pica, anti'ur(dica y culpable. aC (la%'2'(a('1 le!al de lo% del'&o% %e!, %$ !ravedad* -l art*culo D del Cdi o Penal establece que los delitos atendida su )ra$edad se di$iden en cr(menes, simples delitos y %altas y se cali%ican de tales se)n la pena que les est asi)nada en la escala )eneral del art(culo 64. Bo parece e,istir a la 'echa criterios materiales para 'undamentar esta distincin y escala de ravedad en los casos concretos% la que se sustenta en la valoracin del le islador histrico acerca de la valoracin de los hechos punibles$ La clasi'icacin precedente no atiende a la pena que se impone en concreto% sino a la pena con que la ley amena)a en abstracto al autor del delito consumado% de manera que aunque la ma nitud de la pena que resulte despu4s de reba(as 'uera la prevista para las 'altas% el hecho se uir& reput&ndose crimen$ Por la inversa% si por las a ravantes que concurren la pena que se aplica corresponde a la de un crimen% se uir& siendo un simple delito para los e'ectos de su cali'icacin$ La distincin entre crimen y simple delito parece tener importancia casi e,clusivamente para determinar el pla)o de prescripcin$ -n cambio% e,isten importantes di'erencias entre ellos y las 'altas: 12 las 'altas slo se casti an cuando est&n consumadas 1A CP2% por lo que no son punibles la 'alta 'rustrada ni la tentativa de 'alta% salvo en el caso del hurtoK'alta 1;A; bis2 F2 no es punible el encubrimiento de 'alta 119 CP2$ D2 -l cmplice de 'alta no es casti ado de acuerdo con las re las enerales del art$ @1 CP% sino con arre lo al art$ ;A?% que prev4 para 4l una pena que no e,ceda a la mitad de la que corresponda a los autores$ ;2 La ley penal chilena no se aplica e,traterritorialmente a las 'altas perpetradas 'uera del territorio de la Hep.blica 1: CP2$ @2 Bo es aplicable a las 'altas el precepto eneral del art$ D1 CP% que establece para los cr*menes o simples delitos% el comiso de los e'ectos o instrumentos del delito como sancin ane,a a la prevista para cada tipo le al$ :2 La comisin de una 'alta no tiene el e'ecto de interrumpir la prescripcin de la accin penal o de la pena 1A: y AA CP2% respecto del responsable de un delito en cuyo 'avor esa prescripcin est& corriendo$

-C Cla%'2'(a('1 le!al %e!, la 2or0a de ($l)a-'l'dad* Atendiendo a la culpabilidad de los hechos punibles se clasi'ican en delitos y cuasidelitos (6 C*). Gon delitos las acciones u omisiones penadas por la ley cometidas con dolo o malicia% y cuasidelitos aquellas en que slo hay culpa en quien las comete% pero la doctrina pre'iere utili)ar las denominaciones delito doloso y delito culposo$ .- NOCIONES 3HSICAS DE LA TEORIA DEL DELITO* Como se di(o% la do m&tica concibe al delito como la conducta t*pica% anti(ur*dica y culpable$ +e ello se in'iere que los presupuestos de la punibilidad son0 M -na acci!n u omisi!n 1conducta2 M 7decuaci!n a la descripci!n le)al 1tipicidad2 M Carcter contrario al ordenamiento 'ur(dico 1anti(uricidad2 M 7tribuci!n a la responsabilidad personal del autor 1culpabilidad2$ A estas e,i encias comunes a todo hecho punible hay que a re ar en casos e,cepcionales% las condiciones ob'eti$as de punibilidad 1que no son elementos del delito sino circunstancias que condicionan la imposicin de la pena% como la muerte del suicida en el au,ilio al suicidioK DAD CPK2 y las condiciones de procesabilidad 1por e(emplo% la declaracin de quiebra del 'allido% sin la cual no es posible pesquisar los delitos relacionados con las quiebras KF1? y s tes ley de quiebrasK o la denuncia de la o'endida en los delitos de violacin o abuso se,ual KD:A CPK% que son presupuestos necesarios para e(ercer v&lidamente la accin penal respectiva$ aC La (o d$(&a* Ge entiende por ella nicamente la conducta "umana$ Un problema especialmente comple(o de la teor*a de la conducta es la e,istencia de dos modos de comportamiento: se obra o se omite el obrar. Otra cuestin relevante es hasta qu4 punto la voluntad pertenece a la accin 1u omisin2$ Tuedan 'uera de la idea de conducta los meros pensamientos y los sentimientos y aquellos modos de actuar que son enteramente independientes de la voluntad e incontrolables por 4sta% como los movimientos re'le(os% los calambres u otros movimientos espasmdicos% los actos inconscientes y aquellos reali)ados ba(o 'uer)a irresistible 1e(: si al uien es empu(ado a una piscina y cae sobre un nadador2$ La re%)o %a-'l'dad de la% )er%o a% #$rd'(a% : los sistemas m&s in'luenciados por la do m&tica alemana y de tradicin hispana% como el nuestro% suelen ne ar esa posibilidad% ba(o el ar umento de que las personas (ur*dicas son incapaces de accin en el sentido penal$ As* el art*culo @? del CPP nie a la responsabilidad penal a las personas (ur*dicas% al establecer que la responsabilidad penal s!lo puede "acerse e%ecti$a en las personas naturales. *or las personas 'ur(dicas responden los que "ubieren inter$enido en el acto punible, sin per'uicio de la responsabilidad ci$il que les a%ectare. -C La &')'('dad* 2a acci!n u omisi!n es t(pica si corresponde a la descripci!n le)al de un "ec"o punible. -ste requisito se encuentra e,pl*citamente previsto en el art. 48 n9 : inc 59 de

la C*; donde se proclama que ninguna ley podr# establecer penas sin que la conducta que se sanciona est e presamente descrita en ella!. *or tipo se entiende el con'unto de elementos que describen un delito determinado 1e(: el que mate a otroK DA1 CPK2$ Ieneralmente los tipos penales comprenden descripciones m&s o menos ob(etivas de la realidad% que no atienden a las intenciones o estado mental del autor$ -,isten% sin embar o% por e,cepcin% tipos penales que contemplan elementos sub(etivos que son co'undantes del in(usto: 1?@ CP que casti a al que 'alsi'icare boletas para el transporte de pasa(eros o cosas o para reuniones y espect&culos p.blicos con el propsito de usarlas o de circularlas 'raudulentamente$ -n tales casos% el elemento sub(etivo es reco ido del hecho y por lo mismo en cuanto sirven para cali'icar el hecho% quedan ubicados en el &mbito de la tipicidad$ (C La a &'#$r'('dad* La conducta que se adecua al tipo penal debe ser anti(ur*dica para que sea un hecho punible$ Como las 'i uras descritas en la ley penal son hechos il*citos% debieran ser anti(ur*dicas tambi4n aquellas conductas que corresponden a al una de esas descripciones$ -sto no es as*% pues la adecuacin t*pica es un indicio de que e,iste una conducta anti(ur*dica 1puede haber una causal de 'usti%icaci!n% como un estado de necesidad V 1C nO 9 CPK2$ A la teor*a de la anti(uricidad incumbe 'i(ar los presupuestos de una eventual e,clusin al probable il*cito de que es indicio la adecuacin al supuesto t*pico% lo que no si ni'ica que la 'alta de tipicidad y la 'alta de anti(uricidad sean enteramente equivalentes$ dC La ($l)a-'l'dad* Una ve) que la conducta es t*pica y anti(ur*dica es posible a'irmar que el hecho es in(usto$ Con ello sin embar o% no se a'irma que ese hecho pueda ser reprochado al que lo reali)$ 2a e+i)encia de culpabilidad si)ni%ica que ese "ec"o puede atribu(rsele sub'eti$amente a su autor, porque #l estaba en condiciones de obrar di$ersamente 1a di'erencia de lo que ocurre con la determinacin del hecho in(usto siendo de car&cter ob(etiva la in'ormacin reunida2$ As* como tambi4n en la anti(uricidad e,isten causas que la e,cluyen 1causas de (usti'icacin2% hay tambi4n causas que e,cluyen la culpabilidad 1 las causas de e+culpaci!n2$ Adem&s cuenta con elementos positivos en los que se apoya la imputacin sub(etiva: el dolo y la culpa$ N El dolo 7 la ($l)a : al autor del hecho no se le reprocha slo el resultado ob(etivo% sino la circunstancia de que ese resultado haya sido el e'ecto ya sea de su dolo o malicia 1delitos2 o de su culpa 1cuasidelitos2 1F CP2$ E+iste dolo si el "ec"or sab(a y tambi#n quer(a lo que "ac(a 1e(: el hechor sabe que mata a una persona y esto es lo que quer*a% caso en el que puede atribu*rsele el homicidio dolosoK DA1 CPK2$ <ay culpa si el autor que no "ab(a pre$isto ni querido el resultado en #l producido, pod(a y deb(a "aberlo pre$isto 1e(: el hechor que al actuar descuidadamente de(a caer un ladrillo que da muerte a una persona comete homicidio culposoKcuasidelito de homicidio% ;AC CPK2$ N I0)$&a-'l'dad e ' '0)$&a-'l'dad* Ge necesita adem&s para que pueda ser 'ormulado el reproche de culpabilidad% que el actor sea imputable% esto es% capa) de culpabilidad%

condicin que no e,iste si 'altan la salud mental 11C nO 12 y la madure) o desarrollo su'iciente de la personalidad 11C nO F y D2% casos para los cuales e,isten causales de e,encin de responsabilidad penal$ -n estos casos la culpabilidad est& ausente por concurrir una causa de inimputabilidad$ M Co ('e ('a de la 'l'('&$d 7 error de )ro/'-'('1 * no puede reprocharse el actuar querido de un imputable si por desconocer las normas prohibitivas o permisivas aplicables% no le 'ue posible actuar de otro modo 1e,i encia de conciencia de la ilicitud2$ -l art*culo D;C del CPP es 'iel re'le(o del principio /no hay pena sin culpabilidad0% el cual es la 'uente natural y evidente de la e,cusa del error inevitable de prohibicin$ M La e4'!'-'l'dad e ' e4'!'-'l'dad de o&ra (o d$(&a (o 2or0e a dere(/o* en cuanto a la e,i ibilidad de otra conducta% es ella consecuencia de que el reproche de culpabilidad supone que el hechor pudo obrar diversamente y ello no puede e,i irse si obr movido por una 'uer)a moral irresistible o un miedo insuperable 11C nO A2 o en el encubrimiento de parientes 119 inc 'inal2$ -n todos estos casos era ine,i ible otra conducta$

CAPTULO A: 8LA TEORIA DE LA CONDUCTA9*

1- DERECHO PENAL DEL HECHO @ DERECHO PENAL DEL AUTOR* Buestro sistema penal mantiene la tradicin liberal del derecho penal del hecho y no de autor$ Bo se casti a una actitud interna o una simple voluntad% sino una conducta 1como se desprende del art$ 1O del CP2$ Lamentablemente% en ciertas ocasiones nuestro ordenamiento le al se aparta de estas limitaciones y establece penas o consecuencias penales en 'uncin de la peli rosidad del condenado% como lo que ocurre en la reincidencia que (ue a un papel importante en la determinacin de las penas$ +- LA ACCIN COMO ELEMENTO CONSTITUTI<O DEL HECHO PUNI3LE* En la base del "ec"o punible se debe situar un comportamiento "umano )uiado por la $oluntad. 6enmenos suscitados por re'le(os% acontecimientos ocurridos por inconsciencia o movimientos corporales determinados por una 'uer)a '*sica irresistible quedan e,cluidos de esa nocin$ aC del'&o% de a(('1 7 de o0'%'1 * La mayor parte de los delitos descritos en la parte especial del cdi o son delitos de acci!n (delitos que se reali&an )eneralmente por un "acer contrario a una pro"ibici!n =e'0 robo, "urto, abuso se+ual/). La ley% en ciertos casos% no proh*be sino e,i e un hacer% imponiendo una pena para el caso de desobediencia$ -n tal caso nos hallamos 'rente a un delito de omisi!n (el delito consiste en no obedecer una norma imperati$a, absteni#ndose de reali&ar la acci!n esperada). Los delitos de omisin se clasi'ican por la doctrina en delitos omisivos propios 1verdaderos delitos de omisin2 y delitos omisivos impropios$ 2os delitos omisi$os propios 1altamente e,cepcionales2 se caracteri)an por prever e,presamente una conducta omisiva% sin inte rar en el tipo penal clase al una de resultado 1rehusar hacer el pa oK FD9K% no dar res uardoKF?FK%no entre ar la cosa perdidaK;;?K% no socorrer al herido o en peli ro de perecerK;A; nO 1;K2$

2os delitos impropios de omisi!n 1no tipi'icados como tales2 consisten en no impedir un resultado% pese al deber arante que obli aba a actuar$ La conducta 1descrita en la ley como accin2 puede cometerse por omisin 1comisin por omisin2$ -l e(emplo m&s 'recuente es el de la madre que da muerte a su hi(o reci4n nacido priv&ndolo de alimentacin$ -n este caso hay violacin de la norma imperativa impuesta por la ley$ .- EL RESULTADO* Cuando la 'i ura le al requiere 1para su consumacin2 la produccin de un resultado separado de la conducta que lo causa 1e(: en el homicidio la muerte del o'endido2 se habla de delitos materiales o de resultado$ -n tales casos% por resultado se entiende la modi'icacin del mundo e,terior como consecuencia del movimiento corporal en que consiste la accin 1u omisin2$ Cuando el resultado no se e,i e% se habla de delitos %ormales 1e(: la in(uriaK;1:KK% la violacin de domicilioK1;;K 2$ aC el )ro-le0a de la rela('1 (a$%al o &eora de la (a$%al'dad* 2a teor(a de la causalidad se ocupa de la $inculaci!n entre la conducta del su'eto y el resultado pre$isto en el tipo le)al 1delitos de resultado2$ Para abordar la pre unta de si el actuar de una persona determinada puede considerarse causa de un resultado (ur*dicamente relevante% se han propuesto diversas teor*as% las cuales en su mayor*a tienen un car&cter puramente histrico dado la preponderancia de las teor(as )enerali&adoras de la conditio sine qua non y su limitacin a trav4s de la imputaci!n ob'eti$a$ Teora de la eA$'vale ('a de la% (o d'('o e% B(o d'&'o %' e A$a o C* parte del punto de vista de que no es posible establecer di'erencias entre distintas causas o condiciones que ori inar*an un resultado% y por lo tanto% todas ellas ser*an equivalentes 1teor*a introducida por "on 8uri2$ Causa es aquella condicin que no se puede suprimir mentalmente sin que el resultado% en la 'orma concreta en que se produ(o% tambi4n desapare)ca 1'rmula de la supresin mental hipot4tica2$ Gin embar o% las cr*ticas que se 'ormulan a esta teor*a son numerosas: La 'rmula de la supresin mental hipot4tica es en muchos casos absolutamente super'lua3 en otros% sorprendente3 y en la eneralidad% conduce al absurdo$ M -s super'lua% pues si al uien quiere conocer el instrumento utili)ado para cometer un delito% no es dable suprimirlo mentalmente para que desapare)ca el resultado% sino sabemos con anticipacin cual es el e'ecto que provocar*a 1e(: si se quiere saber la sustancia suministrada a un en'ermo para su muerte2$ M -s sorprendente% si se aplica en el supuesto que intervienen diversas condiciones% de las cuales cada una por separado hubiera bastado para la causacin del resultado$ Gi se suprime mentalmente la accin de cualquiera de los hechores% el resultado no desaparece$ Gi se suprime la accin de los dos acumulativamente el resultado s* desaparece$ 1e(: A y 8 ponen una sustancia venenosa en el ca'4 de C y se determina que tanto la dosis de A como la de 8 eran su'icientes para causar la muerte de C2$ M -s absurda% puesto que a la cadena causal no se le puede poner 'in 1ser*a autor de homicidio quien hiere levemente a otro que posteriormente muere por su propia hemo'ilia o producto de un accidente automovil*stico que su're la ambulancia que lo conduc*a al hospital2$

+e ah* que se propon an diversas correcciones a la 'rmula de la supresin mental hipot4tica 1o heur*stica2: admitir la supresin mental acumulativa o alternativamente se .n sea conveniente% e,cluir resultados que no se adecuan a los previsibles por el autor% prohibir el retroceso de la cadena causal hacia el in'inito% etc$ La teor*a de la imputacin ob(etiva% propone puntos 'irmes para la imputacin ra)onable del resultado y restituye su debida importancia a la teor*a del delito$ La &eora o-#e&'va del re%$l&ado* =a sido elaborada por Claus ;o+in. A5ade la idea de que la atribucin del resultado al hechor deriva de la clase de peli ro que el cre con su conducta$ -n otras palabras% para atribuir el resultado al sujeto hay que tomar en cuenta$ adem#s del car#cter causal de la conducta en el sentido de la equivalencia de las condiciones$ la objetiva previsibilidad y evitabilidad del resultado$ y si el resultado es da%oso es precisamente la reali&acin del peligro creado por la conducta ilcita del hechor. -n s*ntesis% s!lo puede imputarse ob'eti$amente un resultado causado por una conducta "umana (en el sentido de la equi$alencia de las condiciones), si dic"a acci!n "a creado para su ob'eto de protecci!n un peli)ro 'ur(dicamente desaprobado y el peli)ro se "a materiali&ado en el resultado t(pico. Bo es imputable al hechor un resultado producido por 4ste para evitar o disminuir un ries o mayor$ La (a$%al'dad e la o0'%'1 '0)ro)'a B(o0o (o0'%'1 de del'&o%C* +esde la perspectiva natural*stica debiera aceptarse que slo un acontecimiento puede determinar un resultado% no la ausencia de un acontecimiento y que por tanto% una omisin no es causal de un resultado$ -ste punto de vista es insu'iciente aun trat&ndose de delitos de accin y cuando no super'luo o absurdo$ Al derecho penal no le importan las relaciones causales mec&nicas sino .nicamente si la accin que le era posible al omitente hubiera impedido el resultado$ La 'ormula para establecer la causalidad en los delitos de omisin se responde en el sentido de si Rpuede la accin omitida ser a5adida mentalmente sin que desapare)ca el resultadoS La accin no puede ser a5adida mentalmente in mente sin que e,ista una alta probabilidad% que linda con la certe)a de que en tal caso el resultado no se habr*a producido% quiere decir que la causalidad hipot4tica debe a'irmarse$ Una ve) a'irmada la causalidad con'orme a los criterios de la equivalencia de las condiciones% procede todav*a reducir la imputacin del resultado de la misma 'orma que se hi)o respecto de la causalidad en la hiptesis de la conducta activa$ Para ello son utili)ados
los criterios de imputacin ob(etiva 1esto es% si la produccin del resultado aparec*a de acuerdo con la e,periencia como previsible con'orme al ries o creado por el autor y si este ries o 1o su no evitacin2 era o no (ur*dicamente reprobable$

Cap*tulo 1C: TIPICIDAD DE LA CONDUCTA*

T')o )e al 7 &')'('dad* -l tipo penal comprende el con(unto de elementos que inte ran la descripcin le al de un delito$ La tipicidad es la adecuacin de una conducta del mundo real a esa disposicin le al$

La a'irmacin de la tipicidad de una conducta permite concluir que la conducta de que se trata es un tipo de in(usto% es decir% que corresponde a la clase de mal descrita en la ley penal% aunque ese indicio pueda desvanecerse lue o en la pre unta de la anti(uricidad$ Gin embar o% es claro que los tipos penales no se limitan a una simple descripcin ob(etiva de un mal comprobable emp*ricamente% pues muchas veces la descripcin de ese mal supone el empleo de valoraciones culturales 1/las buenas costumbres0 del D9; CP2 y hasta (ur*dicas 1el /instrumento p.blico0 del 1AD CP2$ -stos son los llamados elementos normativos del tipo% respecto de los cuales se distin ue: a2 aquellos que aunque aparecen en el tipo% conciernen a pre untas atinentes a la anti(uricidad 1/sin derecho0% /ile *timamente0% /abuso de su o'icio0% etc$2% los cuales de no ser puestos por el le islador en el tipo% habr*an suscitado i uales pre untas en las causas de (usti'icacin$ b2 aquellos elementos que% sin re'erirse a una eventual (usti'icacin% no tienen un car&cter puramente descriptivo% sino que reclaman una especial valoracin para con'i urar la tipicidad del hecho% ya sea sociocultural 1/hechos de rave esc&ndalo0% /deshonra02 o (ur*dica 1/cosa a(ena0% /'uncionario p.blico02 Ele0e &o% de la e%&r$(&$ra del &')o )e al e )ar&'($lar* Los tipos penales se re'ieren siempre a un su(eto activo que reali)a una conducta que se considera lesiva para un bien (ur*dico 1/el que Vsu(etoK en causa criminal diere 'also testimonio en contra del procesado0KconductaK% art$ FC:2$ Adem&s% es 'recuente que esa conducta slo adquiera entidad valorativa asociada a la produccin de determinados resultados 1/el que mate Vaccin y resultadoKa otro0% art$ DA1 CP2 o a la concurrencia de ciertas circunstancias$ =ay tambi4n% a veces% re'erencias e,pl*citas al ob(eto sobre el cual recae la conducta 1/la cosa mueble a(ena0% art$ ;DF CP2% el cual no pocas veces se con'unde con el su(eto pasivo que padece los e'ectos de la conducta$ Lo% %$#e&o% del del'&o: Cla%'2'(a('1 de lo% del'&o% e a&e ('1 al %$#e&o a(&'vo* Gu(eto activo de un delito es quien lo lleva a cabo3 normalmente puede ser cualquier persona natural% aunque al unas veces se restrin e la descripcin a determinadas personas$ Por el contrario% su(eto pasivo es el o'endido por el delito% quien padece sus e'ectos$ -n la mayor parte de los delitos contra intereses personales 1homicidio% lesiones% in(urias% etc$2% el su(eto pasivo es tambi4n el ob(eto material del delito$ -n atencin a las di'erencias mencionadas que hace la ley a la hora de describir el su(eto activo de cada delito% se distin ue entre delitos comunes% delitos especiales y delitos de propia mano$ Gon delitos comunes aquellos que se pueden cometer por cualquiera% como lo muestran las e,presiones /quien0% /el que0 u otra seme(ante% en el encabe)amiento de la mayor*a de las descripciones t*picas para caracteri)ar al su(eto activo$ Gon del'&o% e%)e('ale%% aquellos que slo pueden cometer quienes poseen determinadas calidades 1empleados p.blicos% militares% 'acultativos% etc$2Kpor e(emplo% el cohechoK$ Ge suele di'erenciar del delito especial 1propio2 el llamado delito especial impropio% que se puede cometer por cualquiera% pero en el caso de concurrir esa determinada calidad% ello constituye una causa de a ravacin de la penaKpor e(emplo% en el parricidioK$ -n casos e,cepcionales la cali'icacin del su(eto puede ser tambi4n causa de atenuacin de la pena 1en el delito de in'anticidio% DA; CP2$ Ge entiende por delitos de propia mano% aquellos que requieren un acto corporal o% al menos personal% que debe reali)ar el propio autor del delito 1el incesto del D:; CP% o la

celebracin del matrimonio a sabiendas de que se tiene un impedimento dirimente% del D?D CP$ El ,(leo o ver-o re(&or: Cla%'2'(a('1 (o d$(&a* de lo% del'&o% %e!, lo% (ara(&ere% de la

El ncleo o $erbo rector es la descripci!n de la conducta punible % la accin u omisin sancionada 1matar% de'raudar% 'alsi'icar% apropiarse% etc$2$ Ua se ha visto que en atencin a si la conducta descrita supone la reali)acin de un resultado e,terno a ella% los delitos se clasi'ican en 'ormales y materiales$ Pero tambi4n se distin uen otras caracter*sticas de la conducta$ As*% se .n la 'orma en que la ley prev4 su consumacin% se habla de delitos simples o instant&neos% habituales% continuados% permanentes% e instant&neos de e'ectos permanentes$ Ge entiende por delitos simples e instantneos aquellos en que el hecho punible se per'ecciona con una accin% y en su caso% un resultado% cuya reali)acin es inmediata Kpor e(emplo% el hurto% que se consuma con la apropiacin de la cosa a(enaK$ Gon delitos "abituales aquellos que la ley tipi'ica cuando se produce la repeticin de una determinada conducta del a ente% que slo por esa repeticin da ori en a la incriminacin penalKpor e(emplo% el encubrimiento habitual del art$ 19 nO ; CPK$ Gon delitos continuados aquellos inte rados por actos que constituir*an otros tantos delitos separados de no e,istir un la)o (ur*dico que permite tenerlos por un solo hecho$ 6inalmente% son delitos permanentes aquellos cuya consumacin se prolon a en el tiempo% por la creacin de un estado delictivoK por e(emplo% el secuestro de personas y la sustraccin de menoresK$ Bo hay que con'undir a los delitos permanentes con los delitos instantneos de e%ectos permanentes% como la bi amia 1D?F CP2% cuyo pla)o de prescripcin de la accin penal comien)a a correr en el momento de la celebracin del matrimonio ile al$ Puede a re arse% que en ocasiones% atendiendo al n.mero de conductas que con'orman la tipicidad del hecho% el tipo le al est& estructurado como tipo compuesto: tales son los delitos comple'os% 'ormados por la unin de dos delitos 1e(: robo con homicidio23 y los tipos mi+tos o con pluralidad de hiptesis en que mediante la consi nacin de una misma pena se da una unidad e,terna a varios supuestos cuya cone,in se e,presa ramaticalmente por la con(uncin /o0 1e(: las diversas hiptesis del robo con 'uer)a del art$ ;;C2$ Una particular especie de estos delitos mi,tos son los delitos de emprendimiento% en los cuales el autor participa una y otra ve) de una empresa criminal% en la cual cada participacin es punible por s* sola% pero su reiteracin no puede ser sometida a las re las concursales comunes 1por e(: los delitos de tr&'ico il*cito de estupe'acientes% en los que si una persona compra% vende% importa o distribuye sustancias prohibidas no supone la reali)acin de tantos delitos como personas intervienen% sino de una .nica empresa criminal penada por la ley2$

El o-#e&o 0a&er'al del del'&o: La d'%&' ('1 e &re o-#e&o 0a&er'al 7 o-#e&o #$rd'(o* El ob'eto material de la conducta u ob'eto de la acci!n es la cosa o persona sobre la cual recae la acci!n 1/dinero u otra cosa mueble0Kart$ ;9C nO 1K /padre% madre% hi(o o cnyu e0Kart$ DAC2$ Bo debe con'undirse el ob(eto material con el ob(eto (ur*dico del delito 1en las lesiones corporales el ob(eto material es el cuerpo humano de la persona que su'ri las lesiones y

el ob(eto (ur*dico la salud del individuo2$ -l ob(eto (ur*dico 1bien (ur*dico prote ido2 se traduce en un si ni'icado de valor: vida humana% bienes patrimoniales$ Adem&s% a di'erencia del ob(eto (ur*dico% que nunca puede 'altar por ser el bien (ur*dico prote ido% e,isten delitos sin ob(eto material: los delitos de omisin propia y los delitos sin resultado$ Asimismo pueden concebirse delitos con resultado y sin ob(eto material 1e(: el env*o de noticias 'alsas destinadas a destruir el r4 imen republicano de obierno% ya que /noticia0 no es una cosa material3 la o'ensa rave al sentimiento patrio2$ Ge trate de delitos con o sin ob(eto material% en todos los delitos re'eridos e,iste un ob(eto (ur*dico% es decir% un ob(eto de tutela% un bien (ur*dico% que es el 'undamento de la incriminacin$ La% ('r($ %&a ('a% &)'(a% 7 lo% lla0ado% ele0e &o% %$-#e&'vo% del &')o )e al: Cla%'2'(a('1 de lo% del'&o% e rela('1 a 5%&o%* -,isten ciertas circunstancias cuya importancia do m&tica suele destacarse en la parte eneral% por contradecir la idea ori inal de 8elin de un tipo penal puramente ob(etivo$ Bos re'erimos a los elementos sub'eti$os del tipo penal% que hacen re'erencia a las especiales motivaciones o 'inalidades del autor que deben comprobarse antes de a'irmar la tipicidad del hecho$ Ge .n la naturale)a y 'uncin de dichos elementos% los delitos se clasi'ican en de intenci!n trascendente y de tendencia. -n los delitos de intenci!n trascendente se precisa que el su(eto quiere al o e,terno% situado m&s all& de la conducta ob(etivamente e,i ida% con una relacin de medio a 'in entre lo que se e,i e en el plano ob(etivo y lo que queda m&s all& 1y que slo est& en el &nimo del su(eto2% y se subclasi'ican en delitos imper'ectos en dos actos y delitos de resultado cortado$ -n los delitos imper%ectos de dos actos? el su(eto tiene un ob(etivo por alcan)ar que debiera tener lu ar con una propia actuacin suya% despu4s de reali)ar lo ob(etivamente e,i ido en la descripcin del hecho% pero que el su(eto no necesita reali)ar para que el delito est4 consumado 1e(: la sustraccin de un menor de edad para cobrar rescate"'() n*'" o la adulteracin de estampillas o boletas de transporte con el fin de utili)arlas K1?@ y 1?AK 2$ -n los delitos de resultado cortado, en cambio% no e,iste en la descripcin le al la posibilidad de un se undo acto que no alcan)a a consumarse para tener por consumado el delito% sino que la accin t*pica se complementa con el propsito de conse uir un resultado e,terno que debe producirse por s* mismo despu4s del hecho% es decir% sin intervencin del hechor 1e(: se pena a los rebeldes por al)arse en armas% sin esperar que se consumen los ob(etivos que se proponen y que la ley se5ala3 el delito de diseminacin de 4rmenes pat enos con el propsito de causar una en'ermedadKF1: CPK2$ A di'erencia de los delitos de intencin trascendente, los delitos de tendencia% se caracteri)an porque es el &nimo del su(eto el que ti5e de sentido la conducta en cuanto peli rosa para el bien (ur*dico tutelado$ -n estos casos% el elemento sub(etivo no es trascendente en cuanto presupuesto ps*quico% sino que parece estar situado antes o detr&s de la conducta ob(etiva% y slo mediante una especial intencin adquiere su si ni'icacin como hecho socialmente da5oso% tal como sucede con la intencin lasciva en el abuso se,ual 1slo la intencin lasciva permite discernir si el tocamiento es un abuso se,ual o no2 o en el delito de in(urias 1en el que solo la intencin de o'ender o causar da5o constituir& la in(uria2$ La apreciacin de la e,istencia de un elemento sub(etivo en el tipo penal conducir& por re la eneral a la e,clusin del casti o a t*tulo de dolo eventual o culpa% pues tales

posiciones an*micas son incompatibles con la intencin claramente mani'estada en el elemento sub(etivo$ E4($r%o* lo% ele0e &o% e!a&'vo% del &')o* rela('o e% de la &')'('dad (o la a &'#$r'('dad* parte de la doctrina italiana prescinde del elemento anti(uricidad por considerarlo la esencia misma del delito% y no un elemento$ -llo si ni'icar*a que las causas de (usti'icacin ser*an elementos ne ativos del tipo le al$ Ge .n Antolisei% la presencia de causas de (usti'icacin producir*a los mismos e'ectos que la 'alta de elementos positivos que inte ran la descripcin t*pica 1no es delito el hecho que no corresponde a las 'i uras delictivas previstas por la ley2$ La do m&tica alemana ha desarrollado la teor*a de que la ausencia de causas de (usti'icacin ser*a un supuesto para que el hecho sea t*pico% ya que el tipo est& inte rado por elementos positivos 1matar a otro2 m&s elementos ne ativos 1que no haya sido en le *tima de'ensa2$ La identi'icacin del tipo penal con la anti(uricidad% as* como la teor*a de los elementos ne ativos del tipo son insostenibles% ya que ello equivaldr*a a considerar que conductas indi'erentes al derecho penal 1comprar el diario% tomar ca'42 ser*an id4nticas a matar en le *tima de'ensa o estar en un estado de necesidad$ La &')'('dad e la o0'%'1 : aC T')'('dad e lo% del'&o% de o0'%'1 )ro)'a* -n estos casos% la conducta t*pica consiste en la simple in'raccin del deber de actuar% descrito en la ley% esto es% en la omisin de una actuacin esperada en las circunstancias que la propia ley determina 1art$ ;A; nO 1; que casti a la omisin de socorro3 omisin de in'ormar a la autoridad de planes o actividades de asociacin il*cita% etc$2$ -n todos ellos% la conducta esperada 1el deber omitido2 es la adecuada a la situacin '&ctica y sus caracter*sticas% pero la ley e,i e al o m&s: la capacidad de acci!n% requisito impl*cito en el su(eto activo de todo delito de omisin 1esa capacidad e,iste aunque el su(eto no pueda reali)ar la accin por s* mismo% pero est4 en condiciones de solicitar a otro su e(ecucin Vcomo en el caso del que no sabe nadar y ve que al uien se aho aK2$ Tambi4n es posible% que e,cepcionalmente% se estable)can delitos de omisi!n propia de resultado 1e(: la omisin de au,ilio a la (usticia o a otro servicio p.blico de un empleado p.blico cuando de la omisin resulte rave da5o a la causa p.blicaKF@DK2$ Glo por e,cepcin est&n previstos delitos culposos de omisi!n propia 1art$ FFA que casti a al 'uncionario p.blico que por ne li encia ine,cusable o 'altando a sus obli aciones no aprehende a los delincuentes despu4s de una denuncia o requerimiento 'ormal hecho por escrito2$ -C T')'('dad e lo% del'&o% de o0'%'1 '0)ro)'a: Gi en los delitos de omisin propia la atribucin de un determinado resultado es una e,cepcin% ya que en su inmensa mayor*a tales 'i uras est&n concebidas como un mero no actuar% sin vinculacin a una supuesta causalidad% los llamados delitos de comisin por omisin% se caracteri)an% por la circunstancia de que la omisin es considerada apta para que le sea atribuido un resultado$ La ausencia de una e,presa e inequ*voca re'erencia a la omisin en los delitos descritos en 'orma de comisin pudiera ser una eventual violacin que pudiera si ni'icar su admisin al principio de reserva le al$ Bo obstante% la doctrina mayoritaria est& de acuerdo que re'iri4ndose la Constitucin a /conductas0 1lo que parece comprender

acciones y omisiones2 y no restrin iendo e,presamente la ley las modalidades de comisin de un resultado punible% puede admitirse la omisin entre ellas sin contrariar la arant*a constitucional% lo que se re'uer)a por el art$ ;AF del CP% que se re'iere e,pl*citamente a acciones y omisiones que constituir*an un crimen o simple delito contra las personas% pese a que no se contienen 'i uras de omisin 'ormalmente descritas$ -sta asimilacin slo es posible si la ley no la e,cluye espec*'icamente% pues a veces el tipo de in(usto hace impensable la e(ecucin del delito por omisin 1por e(emplo en la bi amia o en el incesto2$ Adem&s% en los casos en que dicha comisin por omisin resultar*a admisible% se ha lle ado a la conclusin de que no es esperable de cualquier persona la evitacin de resultados lesivos% sino slo de quienes se hayan obli ados especialmente a ello% de donde tanto la (urisprudencia como la doctrina han establecido los requisitos que ha de cumplir la omisin para que pueda a'irmarse su tipicidad% respecto de un resultado comisivo previsto en la ley$ -stos requisitos son: a2 Produccin del resultado t*pico que la accin omitida pudo evitar$ b2 -vitabilidad del resultado% e imputacin ob(etiva del mismo a la accin omitida$ c2 Posicin de arante del omitente% es decir% que ten a un deber (ur*dico especial de proteccin que lo obli ue a evitar el resultado lesivo y que haya asumido e'ectivamente dicha posicin3 y d2 Tue la omisin equival a a la comisin y sea por lo mismo directamente subsumible en el correspondiente tipo le al$ La )o%'('1 de !ara &e e la o0'%'1 '0)ro)'a* Los delitos impropios de omisin tienen el car&cter de delitos especiales propios% esto es% los que slo se pueden cometer por quienes poseen determinadas calidades que los obli an a evitar resultados lesivos$ La solidaridad humana es un deber en4rico para todos los individuos y su in'raccin puede determinar sanciones aun penales3 pero la posicin de arante 1custodio del bien (ur*dico2% slo la tienen determinadas personas% con una obli acin espec*'ica de impedir el resultado$ Las 'uentes de estas obli aciones que eneran en el obli ado su posicin de arante de la evitacin del resultado lesivo% de acuerdo a la doctrina% pueden provenir de la ley o el contrato$ -l derecho de 'amilia como 'uente le al de la posicin de arante adquiere especial importancia% particularmente en las relaciones entre hi(os y padres% marido y mu(er% etc$ La madre que de(a morir al hi(o de hambre comete homicidio por omisin$ -l contrato como 'uente es reconocido eneralmente como el m&s 'ecundo en la creacin de la posicin de arante% particularmente los contratos en que una persona deposita su con'ian)a en otra y 4sta asume su encar o 1m4dicos% en'ermeras% salvavidas% u*as de monta5a% transportistas% etc$2% pudiendo a5adirse deberes de apariencia contractual que corresponden a tareas de proteccin ordenadas por la ley y dispensadas por 'uncionarios administrativos 1policiales% sanitarios% etc$2 o relacionadas con cuasicontratos 1el m4dico que asume el tratamiento de un en'ermo sin su consentimiento por hallarse inconciente2$ La a%$ ('1 e2e(&'va de la )o%'('1 de !ara &e* Bo basta con a'irmar la e,istencia 'ormal de un deber (ur*dico% sino que tendr& que tomarse en cuenta la situacin real% el hecho de que e'ectivamente el arante haya asumido su posicin de tal% e,cluyendo la posibilidad de actuacin de otros a entes salvadores 1e($ de Welsel: la ni5era que violando el contrato no ha asumido sus

'unciones% no es penalmente responsable del accidente que por desatencin ha su'rido el ni5o2$ -l deber de arante sur e slo como consecuencia de haberse asumido e'ectivamente tal deber y .nicamente cuando comien)a la situacin de peli ro$ Gi el deber no se ha asumido en la realidad% el peli ro debe car arse en cuenta e,clusivamente a la voluntad de la v*ctima$ EA$'vale ('a (o la (o0'%'1 a(&'va* Bo es su'iciente la combinacin de la no actuacin de una posibilidad real con el deber de arante% para 'undamentar la equiparacin a la comisin por actos positivos$ -s claro que el la)arillo que marcha (unto al cie o en direccin a un barranco y no lo previene de(&ndolo despe5arse% su omisin es tan mort*'era como el empleo de un arma$ Ge sostiene que no acontece lo mismo% y por ende no hay comisin por omisin ni homicidio% en el cnyu e que no socorre a su mu(er que ha su'rido un accidente de(&ndolo morir% pues por mucho que sea arante% se ha limitado a de(ar que si a su curso un peli ro de muerte de ori en natural% el ori en de la muerte ha sido el accidente$ -sta hiptesis si pudiera ser asimilable a matar cuando el cnyu e cierra todas las v*as de socorro y asumiendo la posicin e,clusiva de protector% de(a la suerte de la v*ctima entre ada a su merced$ Gi la mu(er 'allece de hemorra ia sin que el marido la au,ilie% la omisin puede ser equiparada a la accin de matar 1comisin activa2% ya que el conte,to creado por el marido al asumir la posicin de arante de su mu(er% a lo menos aument el peli ro para la vida de la v*ctima$ -n las acciones culposas hay siempre un error evitable% por violacin de un deber de cuidado% que consiste en una combinacin de acciones y omisiones$ +e la misma manera% la omisin dolosa puede ser equiparada a una accin positiva cuando el autor ha reali&ado precedentemente un conjunto de acciones preparatorias de la creacin o del aumento de un peligro para la vctima. +e no mediar la asuncin de la posicin de garante$ la vctima no se vera e puesta a que la omisin la dejara sin proteccin frente al curso causal que conduce al resultado. La% lla0ada% (o d'('o e% o-#e&'va% de )$ '-'l'dad: 7uy e,cepcionalmente al unas descripciones le ales contienen las llamadas condiciones ob(etivas de punibilidad% que no son elementos del tipo en sentido estricto% sino .nicamente ciertas restricciones a la punibilidad de hechos determinados que se establecen por puras ra)ones de pol*tica criminal y cuyo e'ecto m&s si ni'icativo es e,cluir la posibilidad del casti o a t*tulo de tentativa o 'rustracin de un determinado delito$ As* sucede con la muerte del suicida en el art$ DAD% la cual mientras no se produ)ca impide perse uir criminalmente al au,iliador del suicida% aunque 4ste contin.e en de'initiva ravemente herido$ Ge trata de simples causas de restriccin de la pena en casos en que no solo se puede a'irmar la anti(uricidad sino la culpabilidad del hechor$

Ca)&$lo 11: TEORIA DE LA ANTIJURICIDAD: I- Co (e)&o: A &'#$r'('dad 0a&er'al 7 2or0al* -s anti(ur*dica la conducta t*pica que lesiona o pone en peli ro un bien (ur*dico y que no se encuentra autori)ada por la ley$ Aunque por re la eneral la tipicidad de una

conducta es indiciaria de su anti(uricidad% ello no implica que deba obviarse la investi acin sobre la anti(uricidad del hecho t*pico% pues puede ser que no sea contrario a derecho en el caso particular$ La anti'uricidad material reside en la da5osidad social de la conducta% esto es% la lesin o peli ro e'ectivo en que se ha puesto el bien (ur*dico prote ido por cada norma en particular$ 7nti'uricidad %ormal% en cambio% representa la relacin de contradiccin de la conducta con los mandatos y prohibiciones del orden (ur*dico% o m&s precisamente% en la 'alta de autori)acin le al e,presa para reali)ar la conducta t*pica socialmente da5osa 1causal de (usti'icacin2$ aC a &'#$r'('dad e lo% del'&o% de le%'1 7 )el'!ro* Gon delitos de lesin% aquellos en que la ley describe una conducta que trae consi o la e'ectiva destruccin o menoscabo de un bien (ur*dico 1e(: homicidio% hurto2$ La consumacin del delito requiere la e'ectiva lesin del bien (ur*dico prote ido$ -n cambio% son delitos de peli ro aquellos en que el le islador considera su'iciente para la incriminacin la puesta en peli ro% es decir% la probabilidad de una lesin concreta al bien (ur*dico tutelado$ -ntre ellos se distin uen los delitos de peli ro concreto y de peli ro abstracto$ Gon delitos de peli)ro concreto aquellos que requieren una e'ectiva sensibili)acin o conmocin del bien (ur*dico% que se (u) a sobre un (uicio e, post determinando la e,istencia de un curso probable que conduc*a al resultado temido$ As*% la ley casti a al que /pusiere en peligro la salud p,blica por in'raccin de las re las hi i4nicas o de salubridad% en tiempo de cat&stro'e% epidemia o conta io0 1D1? CP2% o el hecho de echar en las acequias de poblaciones ob(etos que impidiendo el curso de las a uas% puedan causar anegacin 1;A: nO FF2$ Los delitos de peli)ro abstracto% est&n concebidos como la prohibicin pura y simple de una conducta que el le islador considera portadora de un peli ro% sin que sea necesaria la veri'icacin 1en sede procesal2 del peli ro que se pretende evitar$ -l punto de discusin es si debe admitirse la prueba de que pudo no haber peli ro al uno$ +e otro modo% podr*a esta clase de delitos ser slo un casti o de desobediencia mediante la presuncin absoluta de la e,istencia del peli ro que 'undamenta la incriminacin$ -sta presuncin es contradictoria con el principio constitucional de prohibicin de presuncin de derecho en materia penal 1e(: incendio de lu ar habitado K;9@ nO 1K2$ II- A$%e ('a de a &'#$r'('dad* (a$%ale% le!ale% de #$%&'2'(a('1 e !e eral$ aC Co (e)&o: A'irmada la anti(uricidad material de una conducta% todav*a debe comprobarse que el da5o social causado no se encuentre permitido por la ley$ -l 'undamento de la causal de (usti'icacin puede ser la ausencia de inter4s 1el consentimiento de la v*ctima en bienes disponibles% como el secuestro del 1;12 o la e,istencia de un inter4s preponderante 1le *tima de'ensa% estado de necesidad% omisin por causa le *tima del 1C nO 1F2$ Cuando este permiso concurre en los hechos% desaparece no slo la anti(uricidad 'ormal de la conducta t*pica% sino tambi4n la material% pues por da5osa que sea% si est& autori)ada por la ley no puede ser considerada contraria a derecho$ Gin embar o% es discutible ne ar la posibilidad de accionar civilmente para reparar los da5os causados por el actuar (usti'icado$ Ele0e &o% %$-#e&'vo% de la% (a$%ale% de #$%&'2'(a('1 * Galvo en el art*culo 1C nO : al re'erirse a la de'ensa de e,tra5os% no hay en los art*culos del Cdi o Penal que reco en las causales de (usti'icacin% una e,i encia e,presa en esta materia$ Ge discute en doctrina la e,i encia de un /&nimo0 especial de (usti'icacin% particularmente en la

le *tima de'ensa% en donde se habla de /&nimo de de'ensa0$ La doctrina lle a por distintas ra)ones a la impunidad de un hecho ob(etivamente (usti'icado% como lo es en el caso de la mu(er que espera con un arrote a su marido tras la puerta pero olpea a un ladrn que entraba a robar 1es un delito 'rustrado imposible% impune en nuestro r4 imen le al2$ III- Ca$%ale% le!ale% de #$%&'2'(a('1 e )ar&'($lar* 1-La le!&'0a de2e %a$ -s una causal de (usti'icacin que atiende al criterio del inter4s preponderante$ -l cdi o penal la ha re lado dentro de las e,imentes de responsabilidad criminal% en el art*culo 1C nO ; 1de'ensa propia2% 1C nO @ 1de parientes2 y 1C nO : 1de e,tra5os2$ -s de'inida por <im4ne) de A).a como la repulsa de la agresin ilegtima$ por el atacado o tercera persona$ contra el agresor$ sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcin de los medios empleados para impedirla o repelerla!. Atendido el su(eto que e(erce la de'ensa% la ley clasi'ica 4sta en: Kde'ensa propia3 Kde'ensa de parientes3 Kde'ensa de e,tra5os3 Kde'ensa privile iada 1si uiendo el modelo bel a2$ aC Le!&'0a de2e %a )ro)'a* Hequisitos: 4) 7)resi!n ile)(tima: la base de la le *tima de'ensa es una a resin ile *tima$ -l -stado imposibilitado de socorrer por medio de sus a entes a quien est& siendo a redido% 'aculta a 4ste para repeler la a resin: el inter4s preponderante es el del a redido$ -gresin es una conducta humana ob(etivamente idnea para lesionar o poner en peli ro un inter4s a(eno (ur*dicamente prote ido$ -l que la conducta sea humana importa que los ataques de animales pueden ser repelidos en virtud de un estado de necesidad% pero si un animal es e,citado para que ataque a una persona% en ese caso la muerte del animal estar*a (usti'icada por la le *tima de'ensa$ .legtima es la a resin il*cita% contraria al derecho en eneral% aunque no necesariamente constitutiva de delito 1t*pica2% ni mucho menos culpable$ -s ile *tima la utili)acin no autori)ada de un veh*culo sin &nimo de apropiacin 1hurto de uso2% como el ataque de un demente% el cual es inimputable% siendo en ambos casos posible la le *tima de'ensa% cumpli4ndose los dem&s requisitos le ales$ 6) 7ctualidad e inminencia de la a)resi!n0 se deduce no slo del art*culo 1C nO ;% que habla de repelerla e impedirla$ sino del simple hecho de que a 'alta de a resin actual e inminente% no hay de'ensa posible% pues 4sta no puede re'erirse al pasado$ -ctual es la a resin que se est& e(ecutando% y mientras la lesin al bien (ur*dico no se haya a otado totalmente$ +e ah* que cabe la le *tima de'ensa en el evento de que la v*ctima persi a al ladrn que huye con el bot*n 1en este caso el delito est& consumado pero no a otado% porque subsiste para el a redido la posibilidad de recuperar los bienes arrebatados2$ La a resin subsiste siempre en los delitos permanentes% como el secuestro y en la repeticin de los actos constitutivos de delitos habituales y continuados$

.nminente es la a resin l icamente previsible$ Puede entonces% e(ercerse la de'ensa sin esperar el da5o previsible% ya que si hay indicios evidentes de su pro,imidad% una mayor espera podr*a 'rustrar las posibilidades de de'ensa$ Bo se e,i e tampoco que la a resin se encuentre en rado de tentativa$ /l problema de las ofendculas0 la instalacin preventiva de mecanismos de de'ensa est&ticos 1e(: alambres de p.as2 o autom&ticos 1re(as electri'icadas2% podr*an de al una manera considerarse no le itimados en tanto el da5o previsto es previo a cualquier conato de a resin$ Gin embar o% nuestra (urisprudencia ha admitido la le itimidad de dichos mecanismos en la medida que sean ostensibles y anunciados% no pon an en peli ro a miembros inocentes de la comunidad% act.en slo cuando se produ)ca la a resin% y la ravedad de sus consecuencias no sobrepasen los l*mites de la necesidad$ /l problema del e ceso temporal en la defensa: nuestra ley reconoce en principio slo una atenuante 111 nO ; CP2% para el que act.a en /vindicacin pr,ima de una o'ensa0% atendido el hecho de que 'altando la a resin% no hay de'ensa posible$ Bo deben descartarse entonces las posibilidades que este e,ceso en el tiempo de la reaccin de'ensiva condu)ca a una e,culpacin% por 'altar el reproche de culpabilidad 11C nO A2$ Gi las a resiones su'ridas por la v*ctima provocan en 4l alteraciones susceptibles de ser cali'icadas como miedo insuperable% o si no le 'uera e,i ible una conducta di'erente% como en el caso de una mu(er que ha su'rido reiteradas violaciones y ataca al a resor cuando este se retira del lu ar de los hechos 1'uer)a moral irresistible2$ :) ;ealidad de la a)resi!n0 se deduce tambi4n del requisito de su actualidad e inminencia% que la a resin debe ser real% es decir% e,istente y no ima inaria$ -l que se cree a redido ile *timamente y se de'iende contra ese peli ro ima inario no act.a en le *tima de'ensa de una a resin que no e,iste% por lo que se habla de una de'ensa putativa$ -n estos casos% el supuesto a resor es el verdadero a redido y debe distin uirse si ese error era evitable o no% procediendo la imputacin por culpa o la e,culpacin$ >) ?b'eto de la a)resi!n0 bienes de%endibles$ Gi bien el 1C nO ; al se5alar /el que obra en de'ensa de su persona o derechos0 permitir*a concluir que cualquier derecho es susceptible de ser a redido y por tanto de'endido% ello es claramente as* respecto de los derechos de una persona 1derechos sub(etivos como la propiedad2% pero mucho menos evidente respecto de los derechos colectivos% como el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin 11A nO ? CPH2$ +e todos modos no podr*a descartarse a priori% que se encuentre (usti'icado por le *tima de'ensa un ataque a una persona ante el peli ro actual e inminente de que el atacado vierta una sustancia altamente t,ica en un canal de re ad*o% y no hay tiempo para requerir la intervencin de la 'uer)a p.blica$

,ecesidad racional de los medios empleados en la de%ensa0 2(mites de la de%ensa0 esta circunstancia prevista en el 1C nO ; determina el l*mite de la autori)acin concedida para de'enderse: cuando los medios sean racionalmente necesarios para impedir o repeler esa a resin concreta y determinada que su're 1criterio de proporcionalidad2$ Por otra parte% hay casos e,cepcionales en donde la de'ensa no

sea en s* necesaria% y sea pre'erible la elusin del ataque% como cuando el a resor es un ni5o de corta edad o su're un ataque de epilepsia% etc$ 1criterio de subsidiariedad2$ E+ceso intensi$o en la de%ensa0 al e,istir los l*mites de racionalidad del medio empleado es posible concebir un e,ceso intensivo% esto es% el empleo irracional de medios que producen da5os innecesarios al a resor$ Bo obstante% a di'erencia de lo que sucede al 'altar la a resin 1e,ceso temporal2% en el e,ceso intensivo% al e,istir la a resin% el e,ceso permite ale ar al que se de'iende la e imente incompleta del 9D CP% que le otor a una reba(a penol ica sustantiva de hasta D rados% esto% sin per(uicio% de la posibilidad de ale ar una e,imente como la del art$ 1C nO A 1'uer)a irresistible o miedo insuperable2 atendida la naturale)a de la a resin y el e'ecto que pudiera haberle provocado en su &nimo al que se de'iende 1por e(emplo: una mu(er que lo ra )a'arse de su a resor y le dispara con un arma de 'ue o en la cabe)a o en el cora)n cuando solo hubiese bastado apuntar a las piernas2$ El ob'eto de la de%ensa0 es un requisito de la de'ensa que ella est4 diri ida en contra del a resor: es 4l el que debe soportar la reaccin de'ensiva que ori ina su a resin in(usta y en contra de 4l la permiten las normas (ur*dicas$ Con respecto de bienes de terceros podr& operar eventualmente un estado de necesidad y aun un caso 'ortuito$ Falta de pro$ocaci!n su%iciente0 a este requisito 1que no ser*a una a resin si no una de'ensa del provocado2% se lo ha llamado legitimidad en la causa. Lo que debe entenderse por /su'iciente0 queda entre ado al criterio del (ue)% pero no bastar&n vie(as rencillas y la provocacin debe de ser a lo menos pr,ima e inmediata y de una relativa ravedad 1nuestra (urisprudencia ha resuelto que una in(uria liviana no es su'iciente provocacin para recha)ar la le *tima de'ensa contra una a resin con arma de 'ue o2$ Claro est&% que el provocador no est& obli ado a soportar imp&vido el ataque contra su vida$ Gu defensa degradada por el e,ceso de causa puede conducir a la atenuante de la e imente incompleta del 9D CP o incluso a la no e,i ibilidad de otra conducta a trav4s de la e,imente de miedo insuperable$ -C Le!&'0a de2e %a de )ar'e &e%* -l art*culo 1C nO @ se5ala qu4 parientes se considerar&n dentro de esta causal% siendo la de otros parientes considerada dentro de la causal del nO : 1de'ensa de e,tra5os2% siempre que e,ista a resin ile *tima y necesidad racional del medio empleado$ Adem&s% en caso de proceder provocacin por parte del a redido% se admitir& la de'ensa siempre que el de'ensor no hubiera participado en ella$ 1arientes que alcan&an la justificacin0 el art$ 1C nO @ del CP enumera entre ellos al cnyu e% los consan u*neos le *timos en toda la l*nea recta y en la colateral hasta el cuarto rado inclusive% y los padres o hi(os naturales o ile *timos$ ;equisitos comunes con la de%ensa propia0 es perentorio para admitir esta clase de de'ensa la e,istencia de una agresin ilegtima% y la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. La .nica di'erencia con el caso anterior radica en el tratamiento de la provocacin% en la cual no puede haber participado el de'ensor$ Un cl&sico e(emplo se5ala que si A pro'iere una in(uria atro) en contra de 8% y 4ste le levanta la mano para aplicarle una bo'etada al in(uriante% A no estar*a (usti'icado para darle un olpe y repeler el ataque3 pero s* lo estar*a C% su pariente colateral por a'inidad en se undo rado$

(C Le!&'0a de2e %a de &er(ero%* Al i ual que la le *tima de'ensa de parientes% la de terceros requiere la e,istencia de una agresin ilegtima% de la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla% y del requisito de que% en caso de proceder provocacin por parte del ofendido$ no hubiere participado en ella el defensor% o'reciendo en eneral la misma problem&tica de la le *tima de'ensa de parientes% eso s*% se a re a el requisito adicional de no haber obrado el defensor impulsado por alg,n motivo ilegtimo$ -l art*culo 1C nO : contempla 4ste .ltimo requisito de que el defensor no sea impulsado por vengan&a$ resentimiento u otro motivo ilegtimo. -l sentido de lo que versa el art*culo pareciera e,i ir que el de'ensor cono)ca el e'ecto salvador de su accin y que no obre e,clusivamente por un motivo ile *timo 1abuso de derecho2$ La e,istencia e,clusiva de un motivo ile *timo dar*a lu ar a la atenuante privile iada de e,imente incompleta del art$ 9D CP$ dC Le!&'0a de2e %a )r'v'le!'ada* Consa rada en el art$ 1C nO : inciso 'inal% comprende% como se5ala Iarrido 7ontt% F situaciones distintas: a2 el recha)o del escalamiento 1entrar por v*a no destinada al e'ecto2% que puede tener lu ar tanto de d*a como de noche% en una casa% departamento u o'icina habitada% o en sus dependencias% siempre que ellos est4n habitados 1no basta que est4n destinados a la habitacin23 b2 el recha)o de noche a un escalamiento% de un local comercial o industrial% est4 o no habitado% y c2 el recha)o de la consumacin 1sea impidiendo% sea tratando de impedir2 de los delitos de secuestro% sustraccin de menores% violacin% parricidio% homicidio% robo con violencia o intimidacin en las personas y robo por sorpresa$ -sta institucin reco ida del Cdi o 8el a 1que al i ual que el 'ranc4s la mantienen2% establece una presuncin simplemente le al% que admite prueba en contrario% acerca de los requisitos le ales de necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la clase de a resiones que se enumeran% 'alta de provocacin su'iciente y que el tercero no obr impulsado por ven an)a% resentimiento u otro motivo ile *timo$ -tcheverry se5ala que esta presuncin en nin .n caso alcan)a a la a resin ile *tima% la cual deber& probarse en todos los casos$ Bo obstante% el le islador ha establecido al unos casos de suma importancia pr&ctica como la presuncin de derecho establecida en el art*culo ;1C del C<7% se .n la cual /ser& causal e,imente de responsabilidad penal para los Carabineros% el hacer uso de sus armas de de'ensa propia o en la de'ensa inmediata de un e,tra5o al cual% por ra)n de su car o% deban prestar proteccin o au,ilio0% e,tendida por el art*culo FC? de ese cuerpo le al a todo /el personal de 'uer)as armadas que cumplan 'unciones de uardadores de orden y se uridad p.blicos0$ La ley or &nica de polic*a de investi aciones se5ala al o similar con respecto a sus 'uncionarios$ -n estos casos el uso de las armas debe hacerse slo en cuanto resulte racionalmente necesario y se diri(a al cumplimiento del deber de quien utili)a el arma$ +- El e%&ado de e(e%'dad #$%&'2'(a &e*

Gupone la e,istencia de un mal o peli ro inminente para un bien (ur*dico que no puede evitarse de otra 'orma que no sea da5ando un bien de menor valor$ Adem&s% se .n nuestro Cdi o Penal% los bienes que pueden ser sacri'icados en amparo de un bien mayor son .nicamente la propiedad 11C nO 92 y la inviolabilidad de la morada 11;@2$ ;equisitos* a) ;ealidad o peli)ro inminente del mal que se pretende e$itar: 2eal si ni'ica actual 1perceptible por los sentidos2$ .nminente si ni'ica un alto rado de probabilidad% lo que importa un (uicio e, post apoyado en la e,periencia causal humana$ Bo tiene importancia cu&l sea el ori en del peli ro% puede tratarse de 'enmenos naturales 1avalanchas% terremotos2% del e'ecto del acto de un tercero 1e(: el que huye de una a resin penetra en la casa de una persona a(ena al con'licto2 y hasta del propio necesitado$ -s irrelevante si por imprevisin% descuido o i norancia de 4ste se ha ori inado la situacin de necesidad$ +istinto es si el autor produ(o intencionalmente el peli ro contando con la lesin del bien (ur*dico para superarlo% lo que siendo un supuesto de abuso del derecho% impedir*a la admisin de la (usti'icante$ -n el estado de necesidad no es lo mismo un peli ro real que uno aparente 1e(: si la polic*a cree que se est& cometiendo un asalto y causa un da5o en propiedad a(ena% el hecho no est& (usti'icado2$ Al i ual que lo sucede con la ima inaria a resin en la le *tima de'ensa% la ima inaria presencia de un mal que no e,iste es un problema propio de la teor*a de la culpabilidad% y m&s precisamente del error% que nunca puede dar lu ar a una (usti'icacin% aunque en principio% quien no sabe lo que hace% no puede responder criminalmente de ello$ b) @ue el mal que se e$ita sea mayor que el que se causa para e$itarlo (criterio de proporcionalidad). -l art*culo 1C nO 9 restrin e los bienes que pueden ser sacri'icados en amparo de un bien de mayor valor a un da%o en la propiedad ajena$ La ponderacin del requisito se undo del art*culo 1C nO 9 supone dos casos: comparacin con bienes di'erentes a la propiedad% y comparacin entre da5os reales y potenciales a la propiedad$ -n ambos casos la ponderacin no es aritm4tica% pero debe haber una superioridad indudable del bien que se trata de salvar 1es de mayor valor un bien personal que la propiedad% y todo bien colectivo especialmente prote ido% como la salud y la se uridad p.blica2$ Trat&ndose de ponderar entre da5os reales y potenciales a la propiedad% no slo habr& que considerar el valor y la ma nitud de los da5os% sino tambi4n la irreparabilidad del da5o causado% as* como el merecimiento de proteccin de un bien concreto en una determinada situacin social 1as* la cho)a del campesino que es su .nico patrimonio ser& m&s valiosa que el costoso automvil de un ma nate2$ /l llamado estado de necesidad e culpante: Gi el bien sacri'icado es de i ual o mayor valor que el salvado% no operar& la causal de (usti'icacin% cabiendo hablar de un estado de necesidad e,culpante 1e(: si para salvarnos de un incendio en un teatro pisoteamos a una persona ca*da o el alpinista que debe de(ar caer a otra persona por no soportar la cuerda el peso de ambas% y de cortarse ambos morir*an2$ Buestra ley no contiene una re ulacin especial de este estado de necesidad e,culpante% aunque podr*a situ&rsele en la no e,i ibilidad de otra conducta que contempla% como el miedo insuperable o la 'uer)a moral irresistible$ Pero s* no cabe al uno de estos

supuestos slo cabr*a apreciar una atenuante simple del art*culo 11 nO 1% o la atenuante privile iada del art$ 9D$ c) @ue no "aya otro medio practicable y menos per'udicial para impedirlo (criterio de subsidiariedad)0 +e e,istir varios medios de impedir el mal que se trata de evitar% la ley slo acepta que se esco(a el menos per(udicial y a la ve) practicable en las circunstancias concretas$ Gi e,iste otro medio salvador menos o i ual de per(udicial y tambi4n practicable% aunque sea m&s lento o en orroso que el utili)ado% la (usti'icante no es aplicable% y slo cabr*a recurrir a la e,imente incompleta del art$ 9D$ La #$%&'2'(a('1 del e%&ado de e(e%'dad del ar&($lo 1MK del CP* esta (usti'icante% en cuanto e,cluye la responsabilidad penal a quien /entra en la morada a(ena para evitar un mal rave a s* mismo% a los moradores o a un tercero0 y /al que lo hace para prestar al .n au,ilio a la humanidad o a la (usticia0% que al decir de Pacheco% /es un derecho mayor que compensa y e,tin ue otro derecho0% se reco i del modelo espa5ol$ Bovoa propone el e(emplo del que entra a una casa a(ena para llamar a los bomberos% o para despertar a los moradores del local que se incendia% o para escapar de un animal 'urioso que lo persi ue$ ?tras causales de 'usti%icaci!n0 .C C$0)l'0'e &o del de-er 7 e#er('('o le!&'0o de $ dere(/o? a$&or'dad? o2'('o o (ar!o: Buestro cdi o contempla esta e,imente en el art*culo 1C nO 1C% aunque es evidente que la unidad del orden (ur*dico hace necesario reconocer normas permisivas no slo en la ley penal misma% sino tambi4n en otras ramas del derecho p.blico o privado% siendo innecesaria y super'lua% una disposicin que lo reitere$ /l problema del error en esta causal de justificacin0 al i ual que en la le *tima de'ensa y en el estado de necesidad putativos% es ima inable el supuesto de quien cree actuar en cumplimiento de un deber o e(ercicio le *timo de una autoridad% car o u o'icio% sin estar 'acultado para ello% no por desconocer las normas que le otor an el derecho a actuar% sino por apreciar 'alsa o errneamente la situacin '&ctica que sirve de presupuesto para dicha actuacin: el polic*a que equivoca la persona que debe detener% o que equivoca el domicilio que debe allanar% por e(emplo$ -n estos casos% al 'altar el 'undamento que hace le *tima la actuacin% el e,ceso 'undado en un error de hecho ha de tratarse del mismo modo que en las otras (usti'icantes putativas: como error de tipo podr*a conducir a una e,culpacin% si es invencible% o al casti o a t*tulo culposo de e,istir la 'i ura correspondiente$ Gi el e,ceso radica en un error sobre el alcance de los deberes o derechos e(ercidos% como el del particular que detiene a un preso 'u ado% creyendo estar autori)ado para ello% tambi4n habr*a un problema de e,culpacin pero de otra clase: habr*a un error de prohibicin indirecto% que eventualmente podr*a llevar a una e,culpacin total% si es invencible% o a una atenuacin en el resto de los casos$ aC O-rar e ($0)l'0'e &o de $ de-er* La e,presin deber tiene un si ni'icado estrictamente (ur*dico$ Ge trata de casos en que actos aparentemente delictuosos se imponen por la ley al su(eto$ Los casos eneralmente

propuestos se re'ieren a los e(ecutados en cumplimiento de un deber resultante de 'unciones p.blicas 1actos de servicio2$ -(: del 'iscal del ministerio p.blico podr*a decirse que calumnia si el imputado es absuelto o la utili)acin de medios coercitivos por carabineros al detener a un delincuente 'la rante$ -l cumplimiento del deber supone criterios de adecuacin y proporcionalidad% de modo que el empleo innecesario de violencia 1e(: ante un delincuente que no opone resistencia2 no estar*a amparado por la (usti'icante$ /l problema de la obediencia debida0 en el caso de la llamada obediencia debida% el deber no supone una relacin directa del actor con la ley 1como parece ser el sentido del art$ 1C nO 1C2% sino que 4ste recibe el mandato a trav4s de un superior (er&rquico$ Gin embar o% esto slo es aplicable a una orden del superior l*cita$ -l problema sur e cuando trat&ndose de una orden il*cita% dicha (usti'icacin es inaplicable$ La doctrina acepta casi un&nimemente que el acto delictual cometido por orden del superior conserva su car&cter il*cito tambi4n respecto del subordinado3 as*% la orden de torturar a un detenido ser& siempre anti(ur*dica% no slo para el que da la orden% sino tambi4n para el que la e(ecuta% tanto en el derecho penal nacional como internacional$ -n estos casos% el e(ecutante a lo m&s podr*a ale ar una e,culpacin por ine,i ibilidad de otra conducta% o eventualmente por la re la del art$ 1C nO A: miedo insuperable o 'uer)a irresistible% bene'icio del que no puede bene'iciarse el que da la orden il*cita$ -C O-rar e e#er('('o le!&'0o de $ dere(/o* la doctrina nacional coincide en reconocer al e(ercicio le *timo de un derecho el car&cter de una causa de (usti'icacin$ -(: en el e(ercicio de acciones en pleito civil o en causa criminal% al pro'erirse 'rases que ob(etivamente apare)can como lesivas al honor a(eno3 el e(ercicio del derecho de retencin% etc$ La e,i encia de que el e(ercicio del derecho sea le *tima si ni'ica la e,clusin del &mbito de la (usti'icante del e,ceso y del abuso en dicho e(ercicio$ (C E#er('('o le!&'0o de $ a a$&or'dad? o2'('o o (ar!o: Ge trata en vo) de Cury% de meras especi'icaciones de la misma idea de los casos anteriores% es decir% la (usti'icante reside en el e(ercicio le *timo de derechos y deberes inherentes al o'icio o pro'esin$ La doctrina se5ala diversas hiptesis en que podr*a invocarse esta causal de (usti'icacin% como en la actividad del abo ado que en sus ale atos o escritos se5ale hechos da5osos para la reputacin de su contraparte 1lo que tambi4n podr*a entenderse como atipicidad por 'alta de animus in(uriandi2% pero sin duda% las m&s relevantes dicen relacin con la actividad m4dica$ JC El (o %e &'0'e &o* -l consentimiento consiste en la aceptacin o permiso libre y consciente por parte del particular a'ectado por la accin t*pica para que otro realice esa conducta$ +ado con posterioridad a la perpetracin del hecho% no se tratar*a de consentimiento% sino del perdn del o'endido que slo e,tin ue la responsabilidad penal en los delitos de accin privada 1AD nO @2% esto es% en aquellos que son perse uibles .nicamente a instancias de la parte a raviada o de la persona que la ley se5ala$ Buestro cdi o no contiene re la al una que se re'iera el e'ecto (usti'icante del consentimiento del su(eto pasivo del delito% pero del con(unto de sus disposiciones y de otras normas puede in'erirse que se encuentra tratado e,pl*cita o impl*citamente$

Por e(emplo% en la violacin de domicilio 1art$ 1;;: /contra la voluntad de su morador02% violacin de correspondencia 11;:: /sin su voluntad02% violacin 1D:1 nO 1: /cuando se usa de 'uer)a o intimidacin02% o el hurto 1;DF: /sin la voluntad de su due5o02$ KC O0'%'1 )or (a$%a le!&'0a* -l art$ 1C nO 1F del CP% e,ime de responsabilidad criminal al que /incurriere en al una omisin% hall&ndose impedido por causa le *tima o insuperable0$ Ac& interesa tratar la primera parte del art*culo: cuando el impedimento para actuar deriva de una causa le *tima$ Un buen e(emplo es la colisin de deberes justificantes$ Un deber de accin puede entrar en con'licto con otro$ -(: los deberes plurales de un m4dico% al optar por uno de ellos est& cumpliendo con su deber% ya sea se trate de un deber que supere m*nimante al otro% ya sea en el caso de dos deberes equivalentes$ -l ordenamiento (ur*dico de(a libre en cierta manera la decisin% de modo que el autor estar*a (usti'icado en todo caso% cumpla un deber u otro0$ TEORIA DE LA CULPA3ILIDAD* Para la imposicin de la pena no es bastante la e,istencia de una conducta anti(ur*dica% sino que ella requiere adem&s que al hechor se le pueda hacer el reproche de culpabilidad% esto es% el reproche que se hace al que poda obrar diversamente y opt por la conducta prohibida. La necesidad de que al su(eto que reali) un hecho da5oso pueda imput&rsele tambi4n sub(etivamente el resultado de su accin es una nocin proveniente ya desde Aristteles y universalmente admitida en el derecho comparado en pa*ses como 6rancia% #talia% =olanda e incluso #n laterra$ Baturalmente% la culpabilidad como (uicio de reproche 'undado en que el hechor hab*a podido obrar diversamente es tambi4n la doctrina dominante en Alemania$ La cuestin discutida es% sin embar o% el contenido del (uicio de culpabilidad$ -n la doctrina alemana% al unos escritores mantienen al dolo y la culpa como in redientes psicol icos del (uicio de culpabilidad% mientras otros% de la corriente 'inalista m&s ortodo,a% sustraen al dolo y la culpa de la culpabilidad para situarlos en el tipo sub(etivo% reduciendo el &mbito de la culpabilidad al aspecto puramente normativo% esto es% el reproche$ =ay una tercera corriente que sostiene que el dolo y la culpa pertenecen tanto al in(usto como a la culpabilidad$ E%&r$(&$ra de la ($l)a-'l'dad* La imputacin sub(etiva del suceso ob(etivo a quien lo reali) se 'undamenta positivamente en dos elementos: el dolo 1el su(eto sab*a y quer*a lo que hac*a2 o la culpa 1imprudencia% ne li encia: el su(eto no quer*a reali)ar el hecho% pod*a haberlo previsto y evitado2$ Gin embar o% a estos elementos positivos que 'undamentan la culpabilidad se a5aden otros presupuestos$ As*% para a'irmar el reproche de culpabilidad% es preciso que el dolo y la culpa 1'ormas de culpabilidad2% como relacin psicol ica del autor con su hecho% se a re uen: a2 que no haya e,istido una causal de inimputabilidad 1menor de edad% ena(enacin mental% trastorno mental transitorio2 consistente en la 'alta de madure) o de salud mental del hechor% que vuelva a 4ste incapa) de comprender y valorar la ilicitud de su hecho$

b2 que no haya e,istido un error que impidiera al hechor comprender la anti(uricidad de su conducta 1error de prohibicin2% por lo que 4ste ha cre*do obrar l*citamente$ c2 que no haya e,istido una causal de no e,i ibilidad de otra conducta 1miedo insuperable o la 'uer)a moral irresistible del 1C nO A CP2% que haya impedido al hechor actuar con'orme a derecho$ -stos D requisitos de suelen enunciar en 'orma ne ativa debido a que el (ue) no es llamado a demostrar que el su(eto es sano de mente% que conoc*a la ilicitud de su hecho y que actu en circunstancias normales$ Todo ello se da por supuesto si no hay indicios de lo contrario$ Co %e($e ('a% de la e4'!e ('a de la ($l)a-'l'dad e la &eora del del'&o: a) la e+clusi!n de la responsabilidad ob'eti$a y la presunci!n le)al del dolo del art. 4 del C*0 La primera consecuencia del principio de culpabilidad% es naturalmente% la e,clusin de la responsabilidad ob(etiva% esto es% la atribucin de resultados sin un (uicio acerca de la imputacin sub(etiva del mismo% esto es% acerca de su car&cter querido o previsible$ Bo obstante% la persistencia de ciertas presunciones le ales en relacin a la imputacin sub(etiva de la conducta de su autor% y particularmente la del art$ 1 del CP% que presume /voluntarias0 las acciones u omisiones penadas por la ley% salvo prueba en contrario 1presuncin del dolo2 han despertado el recelo de nuestros autores ya que dar*a pie a un ries o de in(usticias$ Gin embar o% hay que convenir que en esta materia la prohibicin constitucional de las presunciones de pleno derecho de responsabilidad penal 11A nO D% inciso ?O CPH2 parece indicar% a contrario sensu% que no es inconstitucional una presuncin simplemente le al% tanto m&s si se considera que ella puede desvirtuarse en (uicio y% e,iste% en materia procesal la re la del art$ D;C del CPP% que aun sin dicha prueba contraria le permite al tribunal no condenar en tanto no le asista la conviccin de la culpabilidad del acusado% disposicin particularmente aplicable a la presuncin del dolo del art$ 1 inciso FO del CP$ b) el problema del momento del 'uicio de culpabilidad0 el rec"a&o a la culpabilidad de autor. Buestro sistema conoce .nicamente la llamada culpabilidad por el hecho% no siendo admisibles otras supuestas 'ormas de culpabilidad% como la culpabilidad por el car&cter o por la conduccin de la vida% conceptos desarrollados a partir de la doctrina nacionalsocialista$ Un sistema basado en la culpabilidad de autor constituye una evidente violacin al principio nullum crimen nulla poena sine le e$ c) la e+imente del caso %ortuito y la e+clusi!n del $ersari in re ill(cita0 Gi todo hecho ha de imputarse sub(etivamente para ser culpable% es claro que de los sucesos no queridos o imprevistos ori inados en el a)ar o en la pura casualidad% no se responde% y as* lo establece en principio el art*culo 1C nO ? CP% que e,ime de la responsabilidad penal /al que con ocasin de e(ecutar un acto l*cito% con la debida dili encia% causa un mal por mero accidente0:

Las re'erencias de la ley al acto l*cito y a la debida dili encia han dado pie para dudar si con ello se ha dado entrada en nuestro sistema a la doctrina del versari in re ill*cita% se .n la cual% el que e(ecuta una accin prohibida es responsable por todas las consecuencias que derivan de esa accin% aun de las imprevisibles y no dominables por el a ente$ d) la necesaria reinterpretaci!n de los llamados delitos cali%icados por el resultado0 =istricamente provienen los llamados delitos cali'icados por el resultado de la doctrina del versari in re ill*cita$ As*% en los cdi os se suelen encontrar 'i uras en que% por producirse un resultado m&s rave debe el hechor su'rir una pena mayor% aunque 4l no sea culpable de ese resultado$ -n nuestra ley subsisten al unas 'i uras aparentemente cali'icadas por el resultado% pudiendo mencionarse 'i uras como el secuestro y la sustraccin de menores con resultado de /da5o rave0% y el delito de incendio si a consecuencia de e,plosiones resultare la muerte o lesiones raves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lu ar del siniestro 1;9;2$ Ele0e &o% )o%'&'vo% de la ($l)a-'l'dad* El dolo (o0o )r' (')al 2or0a de la ($l)a-'l'dad: +e las dos 'ormas de culpabilidad% es el dolo la m&s caracter*stica e importante$ +esde lue o porque la incriminacin de la culpa es slo e,cepcional% mientras la del dolo constituye la re la eneral de los delitos contemplados en el libro ## del CP% pues las acciones u omisiones cometidas con culpa 1cuasidelitos2 quedan impunes siempre que no se hallen e,presamente conminadas con una pena% se .n lo dispone el art$ ; parte 'inal y el art$ 1C nO 1D del CP$ Gin embar o% el cdi o no contiene una de'inicin del dolo$ Ge conviene en que la de'inicin del art$ ;; del cdi o civil es aqu* impracticable% ya que la idea en4rica de /in'erir in(uria0 a otro 1en su persona o propiedad2 no corresponde a la e,i encia sub(etiva del delito que% en el derecho penal% debe ser re'erida a la previsin y voluntad del a ente% respecto de las e,i encias ob(etivas de cada hecho t*pico en su sin ularidad$ Actualmente la doctrina coincide en que act.a dolosamente el que conoce y quiere la reali)acin del hecho t*pico$ +e ello se si ue que cabe distin uir% como contenido del dolo% un elemento intelectivo 1el conocer2 y un elemento volitivo 1el querer2$ La reduccin del concepto de dolo a la conciencia e intencin de hacer al o ob(etivamente prohibido% sin e,i ir adem&s la conciencia e intencin de violar la ley% supone la superacin de la idea de dolus malus% asociada a la intencin de lesionar el derecho% y que llev incluso a establecer que /la ley se presume de derecho conocida0% para evitar los problemas pr&cticos de la pesquisa sobre la conciencia de la ilicitud$ Gin embar o% actualmente la Constitucin ha e,cluido las presunciones de derecho en materia penal 11A nO D inciso se,to2% de suerte que el conocimiento o desconocimiento del mandato le al puede ser impu nado% pero la e,istencia de este error de prohibicin no si ni'icar*a la e,clusin del dolo% sino eventualmente la a'irmacin de la presencia de una causal de e,culpacin$ 2a e+clusi!n del dolo por el llamado error de tipo0 Para actuar dolosamente% el su(eto debe saber que est& reali)ando el hecho t*pico% esto es% conocer los elementos del tipo$ Tuien desconoce las circunstancias concretas y el ob(eto de su accin /act.a involuntariamente0% esto es% sin dolo$ -ste desconocimiento o

'alsa representacin de los elementos del tipo penal que se reali)a se llama error de tipo: el que dispara contra lo que cree es una pie)a de ca)a mayor y mata a un ca)ador dis'ra)ado al e'ecto% no act.a dolosamente% ya que un elemento de la descripcin t*pica es que se mate a otro% esto es% a una persona% y sobre ese elemento el autor padece un error de tipo$ -sto no si ni'ica que en todos los casos quien act.a en el error de tipo sea impune% pues si el resultado era previsible y evitable el car&cter vencible de este error permite la imputacin del resultado a t*tulo culposo% en los casos que la ley admite estas 'i uras$ Elementos normati$os del dolo0 Gi lo que est& ante los o(os del hechor debiera haber sido correctamente interpretado desde el punto de vista (ur*dico% slo los (uristas podr*an actuar con dolo$ +e ah* que 8indin considera su'iciente que la subsuncin por el hechor haya sido e'ectuada /como un pro'ano0$ Los pro'anos no necesitan consultar un diccionario para saber% apro,imadamente% lo que es un empleado p.blico en el e(ercicio de sus 'unciones o una autori)acin le almente e,i ible para el e(ercicio pro'esional$ Lo .nico que se e,i e por el sistema penal es que el hechor% sobre la base de una valoracin seme(ante a la que hace un (ue) al aplicar la ley% pero en su caso en la es'era de un pro'ano% /en el mundo de la vida0 pueda contestar a la pre unta acerca de si el respectivo elemento de la descripcin t*pica se halla presente$ El dolo debe e+istir al tiempo del "ec"o0 -l dolo debe concurrir al tiempo del hecho% por lo que carece de si ni'icacin (ur*dica el dolo /que si ue0 o el dolo /que precede0$ Elemento intelecti$o (querer) del dolo y la omisi!n0 La doctrina dominante sostiene que el dolo en los delitos de omisin no di'iere 'undamentalmente del que se re'iere a los delitos comisivos por accin$ Ge .n 8aumann% pertenece al hecho omisivo doloso que el hechor sepa que reali)a el hecho t*pico 1que cono)ca la causalidad potencial de la omisin2% sepa que tiene la posibilidad de evitar el resultado y cono)ca su posicin de arante$ Como los delitos impropios de omisin slo pueden cometerse por aquellos que en ra)n de su posicin de arante% tienen el deber de impedir un determinado resultado% constituye el conocimiento de la posicin de arante una e,i encia del elemento intelectivo del dolo% cuya ausencia debe ser tratada como un error de tipo$ -l conocimiento de la posicin de arante debe ser abarcado por el dolo% ya sea que el hechor quiera la reali)acin del hecho t*pico% sea que al representarse esa posibilidad% no interven a para impedir el resultado y decida /pase lo que pase0 abstenerse de actuar% es decir% cuando /omita obrar en una disposicin tal que asuma el resultado del supuesto de hecho t*pico como consecuencia del propio comportamiento$ -n los delitos de omisin cabe% tanto el dolo directo como el dolo eventual y no hay particularidades al respecto$ E%ectos del error de tipo0 #ncurre en error de tipo quien desconoce o tiene un 'also concepto acerca de los elementos del tipo penal% conocimiento que no ha de ser del todo acabado 1e(: un su(eto cree matar un ciervo y mata a un hombre2$ La e,clusin del dolo en los casos de error

de tipo relevante no si ni'ica necesariamente la impunidad del autor3 en el caso del que yerra en su ob(eto de ca)a puede el hechor ser responsable de cuasidelito de homicidio si la presencia de la victima era previsible% y por tanto evitable herirlo$ +e all* que se distin a en cuanto a sus e'ectos% entre error de tipo vencible o invencible$ -l error de tipo vencible e,cluye el dolo pero de(a subsistente la culpa3 el se undo e,cluye el dolo y la culpa% y por tanto% la culpabilidad del autor y el delito% al 'altar su car&cter culpable$ El error en la persona o en el ob'eto0 -l llamado error en la persona o error en el ob(eto constituye una de las 'ormas m&s caracter*sticas de error de tipo$ -l saber necesario para el dolo slo necesita recaer sobre los elementos que inte ran el hecho t*pico% de suerte que detalles tales como la identidad del su(eto pasivo o del ob(eto de la accin resultan completamente irrelevantes y no alteran el car&cter doloso del hecho$ -l CP chileno 1art$ 1 inciso DO2 no hace m&s que consa rar la irrelevancia del error en la persona en su identidad y a5ade que en tal caso /no se tomar&n en cuenta las circunstancias% no conocidas por el delincuente% que a ravar*an su responsabilidad3 pero s* aquellas que la aten.en0$ He'le(o de las ideas liberales que 'undan nuestro cuerpo punitivo% se brinda un tratamiento especialmente 'avorable a las circunstancias que aten.an la responsabilidad% las que% con'orme al te,to le al% deben apreciarse si concurren ob(etivamente% con)calas o no el a ente$ Baturalmente% no hay en esto in'raccin al principio de culpabilidad% sino .nicamente una muy laudable concesin al principio de humanidad% uno de los inspiradores de las randes re'ormas del si lo !#!$ Ge casti a slo como homicida y no como parricida el que cree matar a su padre% no si4ndolo en verdad$ El error de tipo y el curso causal0 dolo )eneralis y aberratio ictus0 -l conocimiento necesario para la e,istencia del dolo debe recaer tambi4n en la relacin causal entre la accin y el resultado$ +olo eneralis: estamos ante hiptesis de un suceso que tiene lu ar en F actos y la equivocacin del hechor en cuanto al curso causal consiste en que el cree que el resultado buscado se alcan) ya con el primer acto$ A derriba a 8 de un bala)o y en el convencimiento de que 8 est& muerto% lan)a el cuerpo de la v*ctima al a ua para ocultar el crimen$ 8% que todav*a estaba vivo% muere aho ado$ Weber y una importante parte de la doctrina estiman% que cabe atribuir al autor un .nico delito doloso consumado% o en otras palabras% que el error en este caso es irrelevante$ -sta tesis ha sido ob(etada por cuanto representa una secuela del versari in re ill*cita 1casti ar el hecho anterior il*cito sin atribucin sub(etiva del acto que se sanciona2$ Para evitar esta potencial in'raccin al principio de culpabilidad% se propone otra solucin: la del concurso real 19; CP2 entre el primer acto querido y el se undo no% pero previsible y no evitado% esto es% apreciar delito 'rustrado de homicidio en concurso con el cuasidelito de homicidio% solucin admitida por buena parte de la doctrina nacional y por importantes autores e,tran(eros$ Aberratio ictus 1error en el olpe2: la di'erencia con el dolo de Weber es que% por tratarse de un .nico hecho% corresponde aplicar la re la del concurso ideal 19@ CP2% y no la del concurso real$ A quiere matar a bala)os a 8 a quien tiene en 'rente3 el disparo alcan)a a C% un transe.nte$ Ge .n Welsel% hay aqu* un delito consumado3 el actor quer*a

matar a un hombre y ha matado a un hombre$ Con este ra)onamiento se le otor a a la aberratio ictus un tratamiento similar que al irrelevante error en la persona$ Tal opinin no toma en cuenta que A conoce per'ectamente el ob(eto de su ataque y por tanto no hay un error en la identidad del ob(eto3 pero por su impericia al actuar no ha previsto o evitado el resultado que no quiere% pero que debi prever y evitar$ La solucin ser*a homicidio 'rustrado respecto de 8 y homicidio culposo de C$ Error acerca de los presupuestos %cticos de una causal de 'usti%icaci!n : -n los casos de (usti'icantes putativas% la ine,istencia de una a resin o del mal que se pretenda evitar impide absolutamente apreciar una verdadera causal de (usti'icacin$ -s claro que a 'alta de presupuesto '&ctico% es imposible admitir una (usti'icacin% tampoco pudiendo hablarse de un error de tipo% pues el a ente sabe lo que hace% slo que por un error de apreciacin de los hechos% no advierte que su acto no est& (usti'icado$ Ger*a m&s bien un caso de error de prohibicin$ Gin embar o% no es claro que el error de prohibicin deba recibir un tratamiento di'erente a del error de tipo propiamente tal% esto es% e,clusin del dolo y subsistencia de la culpa% si el error es vencible3 y e,clusin del dolo y la culpa 1de la culpabilidad en de'initiva2 si es invencible$ Tratar a estos supuestos como error de tipo corresponde al me(or sentimiento de (usticia$ U as* lo a'irman la doctrina y (urisprudencia mayoritarias en Alemania% sea aplicando por analo *a los criterios del error de tipo% partiendo de la e,istencia de los llamados elementos ne ativos del tipo% o considerando que tal solucin es la que corresponde estructuralmente% ya que se trata de un error sobre los hechos$ -ste modelo de solucin se conoce tambi4n como teora moderada de la culpabilidad% la cual ha sido predominante entre nosotros$ Tuienes recha)an la solucin antes propuesta e insisten en mantener la coherencia sistem&tica se a rupan ba(o la denominacin de teora e trema de la culpabilidad$ a'irmando que debieran los supuestos anali)ados tener un tratamiento similar al del resto de los casos de error de prohibicin$ La in'luencia del 'inalismo en importantes autores ha llevado a 4stos a adscribir a dicha solucin% la cual se reco e en un reciente 'allo de la Corte Guprema redactado por el pro'esor Cury% partidario de dicha doctrina$
GCG de C;$C?$1AA?: Una persona% al ver que su hi(o est& siendo apuntado con un arma% dispara a quien lo ten*a enca5onado% disparo que posteriormente le caus la muerte$ Las pericias posteriores demostraron que el arma siempre hab*a estado ase urada y que era imposible que en esa condicin 'uera percutada$ La CG declar que /debe comen)ar por descartarse la posibilidad de apreciar en el caso la (usti'icante de le *tima de'ensa de parientes consa rada en el art*culo 1C nO @ CP e invocada por la de'ensa del procesado en su 'avor$ -n e'ecto% como es de sobra sabido y aceptado por la unanimidad de la doctrina y (urisprudencia% la le *tima de'ensa% en cualquiera de sus 'ormas% requiere como presupuesto indispensable una a resin% que adem&s de ile *tima debe ser real% es decir% e,istir ob(etiva y verdaderamente$ Asimismo% declara que /esta equivocada apreciacin de los hechos constituye un caso de error sobre la licitud de la conducta% porque no recae sobre los elementos inte rantes del hecho t*pico% ya que el sentenciado sab*a que lo que hac*a era matar a un hombre 1DA1 nO F CP2 o% por lo menos% herirlo de ravedad 1DA92% pero cre*a equivocadamente que comportarse de esa manera era l*cito% pues se encontraba autori)ado para hacerlo por el art*culo 1C nO @ del CP% y por tal ra)n% que estaba (usti'icado% que era l*cito y no il*cito% como en realidad lo 'ue y que por consi uiente% nos encontramos 'rente a un caso de error de prohibicin$ +e modo que% cuando el sentenciado dispar sobre la v*ctima% creyendo errneamente que se hallaba amparado por la (usti'icante de le *tima de'ensa del art$ 1C nO @ del CP% obr de manera inculpable% porque su error de prohibicin era invencible$ -n e'ecto% de nadie puede ra)onablemente esperarse que% si en 'ra or tumultuario de una disputa violenta advierte que uno de los adversarios apunta con una pistola contra el pecho de su hi(o% ten a la san re 'r*a para cuidarse de veri'icar si el arma se encuentra en situacin de ser e'ectivamente disparada$ Por ende% su equivocacin es inevitable$ -n de'initiva la CG% en sentencia de reempla)o dictada por v*a de casacin% conden al procesado por homicidio por omisin 1comisin por omisin2% ya que la v*ctima qued ravemente

herida despu4s de recibir el disparo y el condenado% asumi una posicin de arante por el hacer precedente peli roso$

Gin embar o% de dicha solucin se si ue una consecuencia poco compatible con el sentimiento de (usticia: el error evitable del que cre*a que disparaba contra una pie)a de ca)a y da muerte a un hombre% conduce a la e,clusin del dolo y% por ende el hecho slo es incriminable por cuasidelito de homicidio3 el error evitable del que cre*a ser v*ctima de una a resin ile *tima lleva en cambio% al casti o por homicidio doloso con una circunstancia atenuante de responsabilidad$ El A$erer* ele0e &o vol'&'vo del dolo* -l dolo e,i e% adem&s de un elemento co nitivo 1el conocer2% tambi4n la presencia de un elemento volitivo 1el querer2$ -l saber o conocer .nicamente no son su'icientes para hablar de dolo: el a ente debe querer la reali)acin del hecho t*pico% asumirlo como consecuencia de su comportamiento$ Ge conviene por un importante sector de la doctrina que el dolo /est& basado en la idea de querer el resultado y que el elemento volitivo del dolo constituye su ras o m&s caracter*stico0$ -n e'ecto% slo a partir del saber no es posible di'erenciar entre el dolo y la culpa con representacin% ya que el conocimiento de la posibilidad del resultado est& presente tanto en la culpa consciente como en el llamado dolo eventual$ +ebemos entender al dolo como el querer la reali)acin de una accin descrita como delito$ -l que desea la muerte a otro% no por ello ha de ser un a ente doloso si no reali)a conductas destinadas a darle muerte$ +onde no cabe m&s que aceptar el dolo% es en quien quiere un resultado del cual no est& se uro o lo considera improbable: al uien dispara su arma contra otro para matarlo% pero est& consciente de que por la ran distancia o la escasa visibilidad% las posibilidades de dar en el blanco son escasas$ Corresponden al contenido del querer de una accin: a2 la misma accin querida3 b2 las consecuencias que se persi uen con esa accin% y c2 los e'ectos secundarios que el hechor acepta como inherentes a la reali)acin del hecho t*pico$ El problema de la preterintenci!n0 -s un hecho constatable de la e,periencia com.n que muchas veces las consecuencias de una accin van m&s all& de lo querido por el a ente$ -sto es muy claro en los accidentes de tr&nsito: el su(eto quiere esquivar a un peatn% pero a consecuencia de chocar a otro veh*culo detenido% causando lesiones de mediana ravedad a su conductor% lo que no quer*a$ Gin embar o% en estos supuestos% en eneral% previsibles y evitables% 'recuentemente e,iste en su ori en una actuacin imprudente 1el e,ceso de velocidad% la tard*a reaccin% etc$2% no aparecen por lo tanto% di'icultades para casti ar a su autor a t*tulo culposo$ Las di'icultades sur en cuando el acto querido que se encuentra en el ori en del mal constitutivo de delito no querido% es tambi4n en s* mismo il*cito y punible$ -sta es la denominada preterintencin: la ley describe una conducta querida por el autor y que tiene lu ar en la realidad% (unto con la produccin .nicamente ob(etiva de un resultado m&s rave y no querido por el autor% por e(emplo% la muerte de una persona$ -se resultado se produce m&s all& de la intencin del hechor% y por eso se habla de delito preterintencional$ La doctrina dominante sostiene que en la preterintencin se me)clan el dolo con la culpa: dolo en cuanto al antecedente previsto y culpa por cuanto al consecuente no previsto$ -sta me)cla ha de hacerse por medio de un concurso ideal 19@ CP2% pues se

trata de un .nico hecho que constituye F delitos que no se e,cluyen entre s*: el doloso querido y el culposo no evitado$ El elemento $oliti$o del dolo en los delitos de omisi!n0 7&s discutido es el problema del contenido del elemento volitivo en los delitos de omisin$ -l asunto puede sinteti)arse en dos posturas 'undamentales: a2 los que sostienen que no e,isten omisiones queridas% esto es% que para la e,istencia de dolo en los delitos de omisin basta el elemento co noscitivo% y b2 los que a'irman que en la omisin e,iste como en la accin una voluntad de reali)acin$ La se unda opinin a la que adhiere Polito''% presupone que el su(eto no slo est& consciente del aspecto ob(etivo de la omisin sino que tiene la voluntad de que el hecho t*pico se realice$ Bo es bastante% pues% para a'irmar la presencia del dolo en los delitos de comisin por omisin que el su(eto cono)ca la inminencia de la produccin del resultado lesivo% sino que ha de querer que se produ)ca3 no es su'iciente que sepa que tiene la posibilidad real de actuar% para impedir tal resultado y que con su actuacin% a que lo obli a su posicin de arante que tambi4n conoce% con probabilidad rayana con la certe)a lo impedir*a% sino que debe querer asimismo que esa actuacin salvadora de su parte no ten a lu ar$ Clasi%icaci!n del dolo0 La doctrina predominante clasi'ica al dolo% sobre la base de la intensidad del querer% en dolo directo 1de primer rado2% dolo de consecuencias se uras 1de se undo rado2 y dolo eventual$ .olo directo (de primer )rado)0 e,iste cuando la reali)acin del hecho t*pico es precisamente el ob(etivo que el hechor quiere lo rar$ Lo que persi ue el autor es la accin t*pica o tambi4n el resultado previsto en el tipo$ .olo de las consecuencias se)uras o necesarias (dolo directo de se)undo )rado)0 el dolo directo de primer rado comprende tambi4n las consecuencias inherentes del actuar% es m&s o menos claro que quien conoce esas consecuencias ha de quererlas aunque no las acepte% o dicho de otro modo% las consecuencias necesarias del actuar querido han de entenderse necesariamente queridas por el a ente% esto es% dolosas% aunque este no las desee o incluso le causan una repulsin an*mica$ .olo e$entual0 cuando las consecuencias inherentes al actuar no aparecen% en una consideracin e, ante% como necesarias% sino slo como meramente posibles% sur e la pre unta acerca de si quien ha querido su actuar y se represent esa posibilidad act.a tambi4n dolosamente respecto a esas consecuencias% o se encuentra en un supuesto m&s cercano al de la simple culpa con representacin$ Ge .n la teor*a de la aceptacin% lo que habr*a que investi ar es si el hechor /se hab*a contentado0 con la produccin del resultado 1dolo eventual2 o si 4l livianamente con un in(usti'icado optimismo% hab*a actuado con la esperan)a in'undada de que /todo va a salir bien0 1culpa consciente o con representacin2$ Un buen m4todo para desci'rar este problema es la se unda 'rmula de 6ranL: /si se di(o el hechor: sea as* o de otra manera% suceda esto o lo otro% en todo caso act.o% entonces la culpabilidad es dolosa0$ -n caso de duda debe optarse por la culpa$ -sto no es sino una aplicacin de la re la in dubio pro mitius 1en caso de duda optar por lo menos ravoso2$ =ay casos en que desde un punto de vista (ur*dico material el dolo eventual resulta insu'iciente$ -llo sucede en los casos en que el le islador ha puesto 4n'asis en la

e,i encia del dolo 1incluyendo por e(emplo el adverbio /maliciosamente0 en la descripcin de la conducta de uso de documento 'also% aborto% etc$2$ -n tales casos% se e,cluye la posibilidad de que este tipo se cumpla con una 'orma de dolo eventual$ 6inalmente% en los casos en que se reconoce la presencia de dolo eventual debe tomarse en cuenta la ausencia de dolo directo de primer y se undo rado para los e'ectos de la medicin de la pena% ya que por re la eneral% el dolo eventual representa una 'orma menos intensa de reprochabilidad$ 2a imputaci!n ob'eti$a y la e+clusi!n de la culpa por %alta de anti'uricidad en los delitos culposos0 Bo cabe imputar ob(etivamente un resultado% que aunque previsible y evitable% es consecuencia de una actuacin a(ustada a derecho% esto es% cumpliendo con las normas del deber de cuidado$ Las normas de cuidado son re las de derecho% escritas o no% que determinan en concreto lo que se manda o est& permitido en el caso particular3 una conducta con'orme a las re las de derecho no es anti(ur*dica3 el m4dico que durante una operacin reali)ada si uiendo las prescripciones de la ciencia m4dica ve con pesar el 'allecimiento de su paciente% act.a l*citamente y% por lo tanto su conducta no es anti(ur*dica$ -sta idea se corresponde con el concepto de caso 'ortuito% reco ido en el 1C nO ? del CP% como e,encin de responsabilidad penal para el que con /ocasin de e(ecutar un acto l*cito% causa un mal por mero accidente0$ Pero% puesto que slo es anti(ur*dico ese resultado que se hubiera podido evitar mediante el obedecimiento de las normas de cuidado% en lo ob(etivamente imposible de evitar no hay posibilidad de violacin de re las (ur*dicas y por ende su produccin no es anti(ur*dica% pues como ya di(4ramos% a lo imposible nadie est& obli ado$ -s inevitable ob(etivamente% lo que ob(etivamente no se puede prever$ Pero tambi4n e,isten situaciones en que% pudi4ndose prever un resultado% 4ste es% de todos modos% inevitable ob(etivamente para cualquiera en la posicin del a ente$ -n de'initiva% la anti(uricidad material en los delitos culposos no consiste en haber causado un resultado t*pico% sino en reali)ar una conducta contraria a la norma de cuidado que produce ese resultado que no se evit% debi4ndose evitar$ Lue o% la causacin del resultado da5oso ob(etivamente evitable para el bien (ur*dico tutelado es anti(ur*dica% a menos que la conducta sea consecuencia de un actuar debido o est4 cubierta por otra causal de (usti'icacin$ La ($l)a (o0o 2or0a de ($l)a-'l'dad* '0)$&a('1 %$-#e&'va e lo% del'&o% ($l)o%o%: -n paralelo a las e,i encias co noscitivas y volitivas del dolo% sub(etivamente la culpa requiere% por una parte% no que se sepa lo que se hace% sino slo que se pueda prever el resultado de lo que se hace o se de(a de hacer3 y por otra% no que e'ectivamente se quiera ese resultado% sino que no se lo evite% pudiendo evitarlo$ Gi el su(eto actuali)a su poder de previsin% y e'ectivamente prev4 el resultado que no evita% se habla de culpa con representacin$ -n cambio% si pudiendo preverla% no lo hace% estamos ante supuestos de culpa sin representacin$ 8a(o el molde de un su(eto puesto en el lu ar del a ente% con las caracter*sticas propias de su rupo de pertenencia al momento de los hechos es el criterio para determinar el poder de prever o de evitar en el caso concreto$ -l reproche de culpabilidad en la imprudencia depende% adem&s de que el autor% se .n sus 'acultades personales% se encuentre en condiciones de advertir y cumplir las e,i encias de cuidado que le corresponden con'orme al criterio ob(etivo$

Cuando una accin se traduce en una indi'erencia moral hacia el resultado que% siendo previsible no se evita% se rebasan los l*mites de la culpa para entrar a los supuestos del dolo eventual$ Lo% del'&o% ($l)o%o% e el C1d'!o Pe al* Los cuasidelitos est&n previstos de manera eneral en el t*tulo ! libro ## 1arts$ ;AC y si uientes2 re'eridos a los cuasidelitos contra las personas% pero e,isten dispersos en el articulado del Cdi o otras 'i uras de delitos culposos que a'ectan a diversos bienes (ur*dicos$ Las 'ormas de culpa previstas en el t*tulo ! son la imprudencia temeraria 1;AC23 la mera imprudencia o ne li encia con in'raccin de re lamentos 1;AF2% y la mera imprudencia o ne li encia sin que se requiera la in'raccin de re lamentos% en el e(ercicio pro'esional o en el cuidado de animales 'eroces a su car o 1;A12$ #mprudencia temeraria es aquella cuya intensidad es mayor que la de la simple imprudencia% pero no alcan)a un dolo eventual$ Con'orme a nuestra (urisprudencia parece re'erirse a actuaciones especial y conocidamente peli rosas por todos% siendo necesarios su especial previsin y el cuidado necesario para evitarlas% como sucede del mane(o descuidado de armas de 'ue o$ -n la hiptesis de la mera imprudencia o ne li encia con in'raccin de re lamentos% estos .ltimos constituyen una advertencia de que el hechor hace caso omiso$ -n cuanto a la mera imprudencia del art$ ;A1% ella supone admitir una especial posicin de arante en determinados su(etos que e(ercen una pro'esin que implica ries os% lo que la doctrina ha interpretado como ra)n su'iciente para limitar la e,i encia de intensidad de la in'raccin al deber de cuidado$ Iarrido 7ontt 'undamenta la mayor e,i encia al su(eto% /por ser sus actividades altamente ries osas0$ La propia naturale)a de los delitos culposos% basada en el reproche normativo por no haberse evitado el resultado que deb*a evitarse% in'luye en la imposibilidad de apreciar en los cuasidelitos% por una parte% las etapas de desarrollo anteriores a la consumacin% y por otra% la participacin de varias personas en un mismo delito culposo$ -n e'ecto% aun en la culpa consciente% en que el hechor con'*a en que el resultado no va a producirse% puede admitirse la e,istencia de una voluntad que tiene por mira la reali)acin de la accin contraria al deber de cuidado% pero ese propsito no cubre el resultado t*pico$ U en cuanto a la participacin criminal% en el cuasidelito es inconcebible el /concurso de voluntades para producir un resultado punible0% por lo que si diversas personas causan imprudentemente un resultado t*pico% cada una es responsable de la totalidad como autor$ Ca$%ale% de e4(l$%'1 de la ($l)a-'l'dad* 1C La ' '0)$&a-'l'dad* -l sistema penal parte del supuesto de que lo corriente es que toda persona sea capa) de culpabilidad y responsable$ La posibilidad de in'lin ir una pena queda e,cluida respecto de aquellas personas en quienes% por ra)ones especialmente previstas 1minor*a de edad% ena(enacin mental% etc$2% 'altar*a tal situacin de normalidad$ -n el sistema que adopta el CP% la inimputabilidad% es decir% la incapacidad para ser culpable% puede deberse a dos 'actores: a2 a la menor edad del su(eto 11C nO F y D2 y b2 a la presencia de la en'ermedad mental 11C nO 12$

-l principio de que la idea de culpabilidad se construye sobre las posibilidades de que dispon*a el su(eto para poder actuar diversamente conduce de manera necesaria a concebir las causales de inimputabilidad previstas en la ley como incapacidad para ser culpable$ Bo se trata de que las personas consideradas inimputables care)can de la capacidad para actuar y reali)ar hechos il*citos% pero los autores de tales hechos no son culpables% esto es% no son merecedores de la reprobacin en el sentido del derecho penal: slo quien ha lle ado a una determinada edad y no padece raves perturbaciones ps*quicas posee aquel m*nimo de capacidad de autodeterminacin que el ordenamiento (ur*dico requiere para la responsabilidad (ur*dico penal$ Bo obstante% de la declaracin de inimputabilidad no se si ue necesariamente la liberacin de toda consecuencia punitiva para el inculpable% pues por el mismo 'undamento de esa declaracin puede ser sometido a medidas de se uridad% destinadas a prevenir que el inimputable se cause un da5o a s* mismo o a terceros% lo que no parece contradecir el sentido de (usticia respecto de ena(enados mentales que su'ren raves alteraciones conducentes a incontrolables actos de violencia% o a menores en tales condiciones de ries o social que parece aconse(able mantener medidas de proteccin adecuadas$ a) Animputabilidad por locura o demencia0 La primera pre unta que ocup al int4rprete de nuestra ley 'ue la amplitud del alcance que deb*a darse a las palabras /loco o demente0 empleadas por el le islador$ Buestra (urisprudencia ha entendido al art$ 1C nO 1 como aplicable a todo el que haya obrado ba(o la in'luencia de cualquier ena(enacin mental susceptible de impedir en el su(eto la libre o consciente determinacin de sus acciones$ La se unda cuestin es decidir si es bastante para la e,encin de responsabilidad% la mera constatacin% con arre lo a la 'rmula or &nicoKpsiqui&trica% de la e,istencia de la anomal*a ps*quica% o si se requiere adem&s% como lo indican las 'rmulas mi,tas% determinar si el hechor% como consecuencia de su anomal*a% no estaba en condiciones de comprender el in(usto de su accin y de determinar su voluntad se .n esa comprensin$ Bo procede e,imir de responsabilidad criminal% aplicando el art$ 1C nO 1% si el inculpado% no obstante su condicin de epil4ptico% obr en la comisin del delito con el discernimiento su'iciente para apreciar la licitud o ilicitud de sus acciones y comprender la responsabilidad que 4stas le impon*an$ La doctrina y (urisprudencia parecen inclinarse por la 'rmula mi,ta% e,i iendo que adem&s de la e,istencia de una en'ermedad ps*quica% se estable)ca la perturbacin de la conciencia y voluntad en el sentido antes re'erido$ +e lo dicho se si ue que es una venta(a que la ley haya empleado e,presiones tales como loco o demente y ena(enaciones mentales% las cuales son su'icientemente amplias y 'le,ibles para incluir% adem&s de las anomal*as mentales tradicionalmente descritas en los te,tos de medicina 'orense y reconocidas invariablemente por la (urisprudencia% otros cuadros morbosos% de car&cter dudable% que correspondan a los nuevos criterios y avances de la psiquiatr*a$ *sicosis0 las psicosis or &nicas son verdaderas en'ermedades que se deban a alteraciones evolutivas del cerebro% ya sea a causa de in'lamaciones 1par&lisis pro resiva2% a tumores cerebrales% into,icaciones a udas 1con'usin mental2 o a perturbaciones crnicas de enerativas 1como la demencia senil2$ Las psicosis end enas en cambio 1esqui)o'renia% la paranoia% psicosis mani&tico depresiva2 nacer*an desde adentro% de la entera personalidad del su(eto y cuyas caracter*sticas lo hacen incapa) de

comprender la realidad social a que pertenece y lo conducen a vivir su propio mundo ima inario$ Ansu%iciencia mental 1oli o'renia y 'renastenia2: estas denominaciones se emplean para desi nar la condicin de su(etos que desde la in'ancia son portadores de una destruccin di'usa de la corte)a cerebral% sea ella en4tica o adquirida% que causa una disminucin si ni'icativa de la capacidad operativa de la mente$ Ge di'erencian de las demencias en que 4stas corresponden a p4rdida de la inteli encia que sobreviene despu4s de la in'ancia y que tiende a empeorar con el transcurso del tiempo$ La tendencia predominante reconoce en estas .ltimas situaciones solamente una hiptesis de imputabilidad disminuida% que da lu ar a una e,imente incompleta$ ,eurosis y personalidades psicopticas : e,iste resistencia en la doctrina al conocer una aut4ntica causa de inimputabilidad en ciertas anomal*as ps*quicas% sin base or &nica% real o presunta% en que no est& ausente la lucide)% tales como las neurosis y las personalidades psicop&ticas$ La neurosis no priva al su(eto a'ectado por esa sintomatolo *a de claridad acerca de sus intenciones y de su propia personalidad% as* como el hecho de padecer de anomal*as ps*quicas que lo hacen reaccionar de manera tambi4n anormal$ Las llamadas personalidades psicop&ticas presentan% por su parte% anomal*as del car&cter que se traducen en desadaptacin y que ori inan por ello% con 'recuencia% su'rimiento para otras personas y problemas para la sociedad$ Ambas cate or*as revelan% en eneral% consciencia de la realidad y del in(usto$ -n estos casos se a'irma la e,istencia de una disminucin de la culpabilidad% eneralmente sobre la base de una inimputabilidad disminuida y respecto de los cuales nuestra (urisprudencia% a la lu) de los te,tos le ales aplicables% suele optar por la atenuante prevista para las e,imentes incompletas% salvo respecto de las psicopat*as% que suelen determinar actos de inusual crueldad% eneralmente a ravados por la circunstancia del 1F nO ;$ El inter$alo lcido: -l art$ 1C nO 1 CP admite la posibilidad de que el loco o demente sea imputable si comete el delito en un /intervalo l.cido0$ Otra cosa es si ha habido una recuperacin verdadera y propia de la salud mental ocurrida antes de la comisin del hecho punible$ -n la mayor parte de los casos% sin embar o% la crisis de(a huellas pro'undas y el paciente% en el me(or de los casos% vive una normali)acin m&s aparente que real$ Constituye probablemente una e,cepcin la epilepsia% en la cual la in estin de '&rmacos reduce la aparicin de las crisis y los disturbios mentales$ Un derecho penal que est4 al acecho de las apariencias de normalidad para imponer sus sanciones punitivas estar*a no slo apart&ndose de los principios en que se basa el (uicio de culpabilidad% sino deteriorando las 'r& iles posibilidades de /normali)acin0 y /readaptacin0 del hechor psicol icamente perturbado$ -C La )r'va('1 &o&al de ra"1 * -l art$ 1C nO 1 en su se unda parte% e,ime de responsabilidad criminal al que /por cualquier causa independiente de su voluntad de halla privado totalmente de ra)n0$ -sta causal de inimputabilidad supone una privacin total de la ra)n% proveniente de causas di'erentes de una en'ermedad mental$ +e ah* que nuestra ley no haya previsto medidas de se uridad para el trastorno mental transitorio$ Xste .ltimo se di'erencia de la ena(enacin mental% puesto que% mientras la locura o demencia no se limitan al momento en que el hecho se ha perpetrado% en la hiptesis di'erenciada de privacin

total de la ra)n se alude a un estado temporal% ya que el su(eto no era /antes ni despu4s de cometido el hecho un ena(enado0 y por ende no tiene secuelas posteriores$ +e la e,presin de la ley acerca de que dicho trastorno puede provenir de /cualquier causa0% se deben e,cluir% con todo% ciertos estados pasionales 1la ira% la ven an)a% la obcecacin causada por celos% etc$2 reco idos e,pl*citamente por nuestro Cdi o como atenuantes en el art$ 11 nO D% ; y @ del CP$ Ge reconoce eneralmente que el trastorno mental transitorio podr*a derivar de causas como una impresin intensa% una emocin s.bita% una situacin de an ustia o 'obia% el dolor de la muerte de un ser querido% al i ual que un traumatismo violento% la in estin de sustancias narcticas o alucin enas% y hasta perturbaciones de tipo hormonal$ Adem&s de las e,i encias antes e,aminadas inherentes al concepto de privacin total transitoria de la ra)n del su(eto activo% el re'erido art*culo 1C nO 1 e,i e que ella se haya producido /por cualquier causa independiente de su voluntad0$ -ste asunto se relaciona con la teor*a de la actio liberae in causa y con lo hechos delictivos vinculados a estados de into,icacin$ Ge habla de actio liberae in causa si el su(eto en un estado de plena imputabilidad pone en movimiento% dolosa o culposamente% la cadena causal que conduce a un determinado hecho que 4l e(ecuta despu4s de haber perdido enteramente la imputabilidad y hasta la capacidad de accin 1como en el estado de sue5o2$ Las actio liberae in causa constituyen una e,cepcin al principio de que el hechor debe ser imputable al tiempo de e(ecutar el hecho punible$ -l e(emplo principal lo constituyen los casos de inconsciencia li ados a la in estin de alcohol$ Gi bien es cierto que en estos casos el hecho no se puede considerar libremente perpetrado en el momento de su reali)acin% es tambi4n verdad que 4l est& vinculado a un acto libre% y por ende era libre en su causa% ya que estaba en poder del su(eto el colocarse o no en el estado de capacidad$ La actio liberae in causa no suscita problemas demasiado complicados en los delitos culposos% ya que en el 'ondo se trata de casti ar la no evitacin de un resultado previsible antes de la inconsciencia o into,icacin$ +C El (o o('0'e &o )o&e ('al de la )ro/'-'('1 7 el error de )ro/'-'('1 * 8asado el reproche de culpabilidad en la idea de posibilidad de actuar diversamente% su contrario% esto es% el desconocimiento del sentido del acto% lleva a a'irmar la e,clusin de la misma: ya sea porque se desconoce la naturale)a '&ctica del actuar 1error de tipo2% o porque lo que se desconoce 1o no se comprende2 es el sentido (ur*dico del actuar% su car&cter il*cito 1error de prohibicin23 en ambos supuestos no puede 'undarse un reproche penal por carecerse de la relativa certe)a acerca de la 'orma en que el su(eto actuar*a de haber conocido lo que realmente hac*a y comprender su si ni'icado (ur*dico% o dicho en otras palabras% por no cumplirse las e,i encias intelectivas de la culpabilidad$ La aceptacin del e'ecto e,cluyente de la culpabilidad del error de prohibicin inevitable o e,cusable slo recientemente ha tenido aco ida en nuestra (urisprudencia% in'luida por el meritorio traba(o de -nrique Cury$

El problema de la distinci!n entre error de tipo y error de pro"ibici!n0 teor(a del dolo y teor(as de la culpabilidad. Admitida la posibilidad de e,cluir la culpabilidad por un error de prohibicin% quienes consideraron innecesaria la distincin entre una y otra clase de error se a ruparon en la llamada teor*a del dolo% a'irmando que ambos conduc*an necesariamente a la e,clusin del dolo% subsistiendo .nicamente la culpa en casos de error vencible$ -sta tesis actualmente es minoritaria$ -n cambio% quienes a'irman la necesidad de distin uir entre el dolo requerido como elemento de la culpabilidad y la conciencia de la ilicitud% se adscriben a al una de las numerosas variantes de la llamada teor*a de la culpabilidad% denominada as* por atribuirle al error de prohibicin un car&cter e,cluyente de esta y no del dolo% como hacen los partidarios de la teor*a del dolo$ Gi se trata de apreciar un error inevitable o e,cusable de prohibicin% todas las teor*as aceptar*an la e,clusin de la culpabilidad% ya sea por 'alta de dolo y culpa% ya simplemente por 'alta de culpabilidad: la cuestin es muy di'erente si se trata de (u) ar el tratamiento para un error que pueda cali'icarse de evitable3 para los partidarios de la teor*a del dolo% slo cabr*a apreciar un delito culposo 1en los casos especialmente penados por la ley23 en tanto que para quienes a'irman la teor*a de la culpabilidad la respuesta ser*a que no estando en (ue o la apreciacin del dolo sino de la culpabilidad% no puede desconocerse la comisin de un delito doloso% sino slo cabr*a apreciar una atenuacin de la culpabilidad en la medida de la pena% discuti4ndose .nicamente la 'orma de 'undamentar dicha atenuacin$ El tratamiento del error sobre los presupuestos %cticos de una causal de 'usti%icaci!n. Teor(a e+trema y moderada de la culpabilidad. Uno de los principales 'ocos de discusin de la disputa relativa al error de prohibicin% dentro de las teor*as de la culpabilidad% dice relacin con el tratamiento del error sobre los presupuestos '&cticos de las causales de (usti'icacin$ -n estos casos ha de d&rseles un tratamiento an&lo o a los del error de tipo% e,cluy4ndolos del &mbito del error de prohibicin% si uiendo con ello la posicin terica dominante en la doctrina y (urisprudencia alemana y espa5ola% que se conoce con la denominacin de teor*a moderada de la culpabilidad$ La teor*a e,trema de la culpabilidad entiende% en cambio% que no e,istir*an en estos casos su'icientes ra)ones para de(ar de lado los imperativos sistem&ticos 1'inalismo2$ El criterio de la e+cusabilidad0 -l criterio para (u) ar acerca del conocimiento de la ilicitud% a di'erencia del error de tipo% no basta con la constatacin '&ctica del error% sino es necesario adem&s% un (uicio basado en criterios de e,cusabilidad que han de tomar en cuenta las caracter*sticas personales del autor y las posibilidades de inte racin a la sociedad que le han sido dadas$ As*% para admitir que el error de prohibicin era inevitable% lo que se e,i e en verdad es que este sea e,cusable3 basta por tanto% con la capacidad potencial de conocer la prohibicin para que el error sea evitable 1ine,cusable2% lo que llevar*a a lo m&s a una atenuacin de la responsabilidad penal% pero no la e,clusin de la culpabilidad$ Adem&s% tampoco se requiere que el autor sepa que su conducta est& conminada con pena% en un tipo penal determinado$ -s bastante el /conocimiento pro'ano0 de que est&

desobedeciendo los mandatos del derecho 1aunque el hechor piense que la sancin de su acto no es de car&cter penal2$ Error de pro"ibici!n y ob'eci!n de conciencia0 7&s complicada es la cuestin de las relaciones del error de prohibicin con la moralidad3 pues tampoco puede identi'icarse el error de prohibicin con la conciencia de la contrariedad al deber moral$ -llo si ni'ica que no hay error de prohibicin si el su(eto% que sabe que su conducta es anti(ur*dica% piensa que ella no contradice su deber moral$ La valide) del derecho no est& subordinada a lo que manda o proh*be la vo) de la conciencia de cada uno$ -llo no quiere decir% sin embar o% que las ob(eciones de conciencia care)can de valor para el derecho penal$ Clases de error de pro"ibici!n: Ge distin uen dos 'ormas de aparicin del error de prohibicin: a2 6alta al hechor el conocimiento de la norma prohibitiva violada 1error directo de prohibicin23 al autor que i nora la e,istencia de la norma% el comportamiento se le presenta como permitido$ Pueden incluirse aqu* tambi4n los casos en que el autor crea que la norma no se encuentra vi ente% o por interpretarla equivocadamente piensa que la ley se re'iere a otra clase de conductas$ b2 -l hechor sabe que% en principio% esa clase de conductas son anti(ur*dicas% pero piensa errneamente que e,iste en su caso una causa de (usti'icacin que no e,iste en absoluto o a la que otor a una e,tensin distinta de la que tiene 1error indirecto de prohibicin2$ =ay esta clase de error% por e(emplo% en el que cree que la eutanasia est& le almente autori)ada o en el que piensa que en el estado de necesidad est& permitido lesionar a otro o en el caso del m4dico que cree que puede operar contra la voluntad del paciente$ El error sobre las normas complementarias en las leyes penales en blanco0 -l error acerca de la e,istencia de la norma complementaria misma dar*a lu ar% a un error de prohibicin3 el error sobre uno de los elementos '&cticos descritos en dicha norma complementaria% en cuanto componente del tipo le al% dar*a lu ar a un error de tipo$ <eschecL piensa que en el caso que el su(eto haya vulnerado su deber de in'ormarse respecto a preceptos penales puramente 'ormales o t4cnicos% habr*a que aplicar un tratamiento an&lo o al del error de tipo y considerar que 'altaba el dolo y que e,ist*a .nicamente culpabilidad culposa% en los casos previstos por la ley$ 7lcance del error de pro"ibici!n0 Por re la eneral% el hechor tiene conciencia de la anti(uricidad de su conducta% y slo en casos muy e,cepcionales e,istir& un error de prohibicin$ Particularmente ello sucede 'rente al alcance de normas 'undamentales que ten an que ver con la proteccin de bienes (ur*dicos universalmente admitidos 1homicidio% violacin% incendio% 'also testimonio% hurto% etc$2 La admisin del error de prohibicin e,cluyente de la culpabilidad no pone en (aque el ordenamiento (ur*dico: /Xsta inquietud debe ser desechada por las si uientes ra)ones: a2 en primer lu ar% ha de tenerse presente que% como se ha e,presado% para a'irmar la culpabilidad basta con e,ista la posibilidad de conocer lo in(usto% de manera que quien carece de conciencia de la ilicitud slo porque ha desaprovechado dicha posibilidad% no puede bene'iciarse de la e,cusante3 y b2 -n se undo lu ar% el peli ro e,presado es reducid*simo% si se tiene en

cuenta que el derecho penal es de .ltima ratio% y est& reservado slo para sancionar conductas que atentan ravemente la pa) social$ Por tal motivo% la posibilidad de conocer la ilicitud en tales comportamientos es enerali)ada y slo 'altar& en muy pocos casos% si es que en al uno$ +i'*cilmente puede ima inarse a al uien que no cono)ca el in(usto de un homicidio% de un robo% violacin% abusos deshonestos% etc$0$ Lue o% el error de prohibicin se producir& con mucha mayor 'recuencia por 'alta de in'ormacin o in'ormacin equivocada acerca de normas que slo por ra)ones t4cnicas se han incorporado al sistema penal% a veces porque otras normas menos dr&sticas se consideran de antemano insu'icientes o porque la v*a civil parece% por una u otra ra)n impracticable$ Aun en estos casos la e,clusin de la culpabilidad probablemente no se aceptar& si para el hechor hab*a ra)ones bastante como para representarse que su conducta pudiera estar prohibida o si hab*a tenido posibilidades para enterarse de ello$ .- La ' e4'!'-'l'dad de o&ra (o d$(&a* Ge emplea por nuestros autores para re'erirse% en eneral% a las causales de e,culpacin que pueden invocarse a 'avor del que haya actuado en circunstancias e,traordinarias o ba(o est*mulos anormales que ha an desaparecer la e,i ibilidad de otra conducta$ Pero no slo la 'uer)a irresistible y el miedo insuperable 1previstos en el art$ 1C nO A2 pueden verse en situacin de ine,i ibilidad reconocida por la ley3 nuestra doctrina reconoce que ella se encuentra tambi4n presente en los supuestos de omisin por causa insuperable 11C nO 1F23 los casos de encubrimiento de parientes 119 inciso 'inal23 y la obediencia debida 1FD; en relacin con el DD@ del C<72$ Adem&s se discute si a.n es necesario admitir una causa suprale al de ine,i ibilidad$ Los partidarios de la doctrina que reconoce la ine,i ibilidad de otra conducta como causal de e,culpacin coincidieron% desde un principio% en que los motivos del hechor admiten tal diversidad que slo el (ue) puede decidir si al acusado le hubiera sido posible actuar de manera distinta de cmo lo hi)o$ -n el &mbito de los hombres comunes no hay ra)n al una para prescindir del criterio individuali)ador3 el (ue) debe es'or)arse% si se propone adquirir la conviccin acerca de la culpabilidad% por reconstruir las circunstancias en que se encontraba el hechor y responder a la pre unta acerca de si el su(eto% atendidos su se,o% edad% rado de instruccin% e,periencia% 'ortale)a '*sica y ras os de personalidad habr*a podido% presumiblemente% actuar diversamente$ -n cambio% aunque nuestra ley 1que se re'iere en 'orma escueta a la 'uer)a irresistible y al miedo insuperable2 no contiene una limitacin e,pl*cita de determinadas personas en ra)n de la posicin de arante derivada de su pro'esin o 'uncin% es evidente que a tales personas se les puede e,i ir m&s que al hombre medio% en cuanto a la posibilidad de a'rontar los ries os y resistir el temor$ Ge considera% tambi4n en nuestra doctrina% el deber incrementado de a'rontar el peli ro$ Ca$%ale% le!ale% de ' e4'!'-'l'dad* 1C La 2$er"a 0oral 'rre%'%&'-le* +e acuerdo con el art$ 1C nO A% primera parte% se e,ime de responsabilidad criminal al que obra /violentado por una 'uer)a irresistible0$ -n nuestra (urisprudencia y doctrina mayoritaria se acepta que ella se re'iere a la 'uer)a moral% pues a e'ectos de la e,i ibilidad de otra conducta% la 'uer)a '*sica no (ue a nin .n papel 1quien as* obra act.a como un instrumento2$ La 'uer)a moral irresistible se trata de un est*mulo e,terno

o interno que haya producido en el su(eto por su ravedad e intensidad una alteracin ps*quica que condu)ca a una pro'unda alteracin de su capacidad de autodeterminacin$ La 'uer)a moral que merece e,culpacin es .nicamente aquella que atendidas las condiciones personales del hechor apare)can como reaccin adecuada% comprensible y ra)onablemente equivalente a la anormalidad de las circunstancias a que se vio en'rentado$ El estado de necesidad e+culpante y el e+ceso en la le)(tima de%ensa le)almente re)ulados0 Al tratar las causales de (usti'icacin vimos que en ciertos supuestos si bien el ordenamiento no pod*a considerar l*cita o (usti'icada una determinada conducta% s* pod*a pensarse en esos casos en al o m&s que conceder una atenuacin privile iada% como lo es la del art$ 9D del CP% en relacin con el 11 nO 1 del mismo% esto es% la posibilidad de e,culpar al autor por serle ine,i ible otra conducta3 as* sucede respecto de quien% para salvar su propia vida da muerte a un tercero que lo est& a rediendo3 o despu4s de haber con(urado la a resin% si ue atacando al antes a resor% ahora ya vencido$ -n estos casos% que se a rupan ba(o la denominacin de estado de necesidad e,culpante y e,ceso en la le *tima de'ensa% pensamos que cabr*a recurrir a nuestra amplia e,imente de 'uer)a moral irresistible% pues no siempre se dar*a el caso de que dichas anormales circunstancias produ(eran en el a ente la alteracin an*mica propia del miedo insuperable% pero ello no obsta a que por la anormalidad de las circunstancias que rodean al hecho se recono)ca que no era e,i ible otra conducta% a menos de obli ar a al unos ciudadanos a pro'esar el o'icio de h4roes$ +C El 0'edo ' %$)era-le: -l CP en el art*culo 1C nO A% se unda parte% declara e,ento de responsabilidad criminal al que obra impulsado por un miedo insuperable$ La (urisprudencia entiende al miedo insuperable como /un sobreco imiento del esp*ritu% producido por el temor 'undado de un mal e'ectivo% rave e inminente% que nubla la inteli encia y domina la voluntad% determin&ndola a reali)ar un acto que sin esa perturbacin ps*quica del a ente ser*a delictivo0$ Para que pueda admitirse la ine,i ibilidad de otra conducta% es precisa una aprensin ante un rave peli ro o amena)a% que correspondan por su intensidad al sentido del ad(etivo insuperable$ Gin embar o% no hay dudas que al que ha ele ido una 'uncin o actividad que coloca al su(eto en constante relacin con el peli ro% como es el militar o el polic*a% se le imponen mayores e,i encias% en ra)n de su vocacin y entrenamiento especial% para aco er la causal de ine,i ibilidad por miedo$ -n tal sentido% es ra)onable la re'erencia al hombre medio% de utilidad para e,cluir la culpabilidad de quienes han reali)ado el in(usto t*pico en circunstancias tales que al hombre medio no le era e,i ible otra conducta$ Para el caso en que la intensidad del miedo no alcan)a el rado requerido como para considerarlo insuperable% se admite la atenuacin inherente a las e,imentes incompletas$ +ado que el miedo se caracteri)a por una alteracin del &nimo% es dicha alteracin lo que 'undamenta la e,culpacin y% por tanto% parece a primera vista irrelevante que sus causas deriven de hechos reales o de un error del su(eto$

.C O0'%'1 )or (a$%a ' %$)era-le* -l art*culo 1C nO 1F e,ime de responsabilidad al que incurre en al una omisin% hall&ndose impedido por causa le *tima o insuperable$ 7ientras la causa le *tima corresponde a una causal de (usti'icacin% la causa insuperable concierne a la e,culpacin por ine,i ibilidad$ -l concepto de causa insuperable concierne a la 'uer)a moral$ JC El e ($-r'0'e &o de )ar'e &e%* -l inciso 'inal del art$ 19 del CP consa ra una causal de e,culpacin por ine,i ibilidad para los encubridores que lo sean del cnyu e o de sus parientes le *timos por consan uinidad o a'inidad en toda la l*nea recta y en la colateral hasta el se undo rado inclusive% de sus padres o hi(os naturales o ile *timos reconocidos% a menos que interven an para aprovecharse por s* mismos o para 'acilitar a los culpables los medios conducentes a que se aprovechen los e'ectos provenientes del delito$ Ge admite en la doctrina nacional el que sea una causa de e,culpacin 1presumida de derecho23 sin embar o% hay quienes en cambio% piensan que la conducta est& slo e,enta de pena 1es impunible2% en virtud de una e,cusa le al absolutoria$ -n ve) de una presuncin de derecho% proceder*a la investi acin (udicial sobre la)os de a'eccin tales que equival an a los del matrimonio o parentesco% para 'undamentar una situacin de no e,i ibilidad de otra conducta% equivalente% en todo% a la 'uer)a moral irresistible$ KC O-ed'e ('a de-'da* Al ocuparnos de las causas de (usti'icacin nos hemos re'erido ya a las rdenes que emanan del 'uncionario competente% dentro de la es'era de sus atribuciones y en que se han respectado las e,i encias correspondientes de 'orma y de 'ondo previstas por el derecho constitucional y administrativo$ Tales rdenes% que son l*citas para el que las imparti% no suscitan problema al uno% desde el punto de vista de su licitud tambi4n para el subordinado que las cumple% supuesto que su e(ecucin se reali)a en 'orma debida$ -l problema que ahora nos debe ocupar es la situacin del subordinado que e(ecuta una orden anti(ur*dica$ -n el C<7% lue o de consa rase el deber de obediencia del militar 1DD;2% se prev4 la posibilidad de que la orden dada por el superior tienda notoriamente a la e(ecucin de un delito$ -n tal caso% podr& el in'erior suspender el cumplimiento de tal orden y en casos ur entes% modi'icarla dando cuenta al superior$ Gi 4ste insistiere en su orden% deber& cumplirse 1DD@2$ La e,encin de responsabilidad para el in'erior no tendr& lu ar si 4ste hubiere e,cedido en su e(ecucin o no hubiere cumplido con la 'ormalidad de representacin de la ile alidad a que se re'iere el DD@$ Ca)&$lo 1.* LAS E6CUSAS LEGALES A3SOLUTORIAS: As*% como las condiciones ob(etivas de punibilidad son causas para prescindir de la pena% aunque est4n todos los elementos de tipicidad% anti(uricidad y culpabilidad presentes% si 'alta tal elemento ob(etivo 1la muerte del suicida en el au,ilio al suicidio23 las e,cusas le ales absolutorias son causales para prescindir de la pena% aunque el delito est4 *nte ro en sus in redientes de tipicidad% in(usto y culpabilidad% si est& presente determinada caracter*stica personal del actor 1la cual slo 'avorece a 4ste y no a los

dem&s part*cipes2$ Tanto las condiciones ob(etivas de punibilidad como las e,cusas le ales absolutorias tienen un 'undamento puramente utilitario de pol*tica criminal$ -l e(emplo m&s caracter*stico de e,cusa absolutoria es el art$ ;?A CP% tomado del modelo espa5ol% con'orme al cual quedan impunes por los hurtos% de'raudaciones o da5os que rec*procamente se causaren determinadas personas unidas en matrimonio o parentesco$ -l le islador quiere% probablemente% evitar la con'rontacin en un proceso penal de personas unidas por v*nculos 'amiliares% y tomar en cuenta el hecho de que la administracin y mane(o de los bienes puede no estar en la vida corriente claramente de'inida entre cnyu es y parientes cercanos$ Bo tiene el car&cter de e,cusa le al absolutoria el encubrimiento de parientes$ Ge discute si es una e,cusa le al absolutoria el desistimiento de la tentativa% cuyo e'ecto de e,clusin de pena se admite en la doctrina$ Polito'' se5ala que s* estar*a comprendida en 4ste rupo$ Ca)&$lo 1J* ITER CRIMINIS O LAS FASES DE DESARROLLO DEL DELITO* Cuando la ley describe los delitos% normalmente lo hace en la hiptesis en que el su(eto activo o a ente reali)a completamente sus actividades y se produce el resultado t*pico si es que 'orma parte de la descripcin 1e(: el art$ DA1 sanciona al que mata a otra persona Kacciones u omisiones que producen la muerteK3 pero es per'ectamente posible que el delito no lle ue a su etapa de per'eccin o consumacin y el delito quede en el camino2$ -l con(unto de acontecimientos desde que se veri'ica la primera accin e(ecutiva y la consumacin o el posterior a otamiento del delito es lo que se conoce como iter criminis% que en nuestro ordenamiento (ur*dico est& re ulado en los art*culos 9% ? y A del CP$ -stas disposiciones declaran punibles% en ciertas condiciones% a la tentativa% la 'rustracin% la proposicin y la conspiracin$ -stos estados del delito di'erentes de la consumacin y el a otamiento se conocen tambi4n como /'ormas imper'ectas de e(ecucin del delito0$ Para todas ellas% el CP reserva% por su menor contenido de in(usto% una penalidad in'erior a la del delito consumado: al autor% cmplice o encubridor de crimen o simple delito 'rustrado le corresponde una pena in'erior en un rado a la del autor% cmplice o encubridor del delito consumado3 al de crimen o simple delito tentado% la in'erior en dos rados3 a los culpables de conspiracin y proposicin% las penas que especialmente se5ale la ley% en cada caso$ Co %$0a('1 7 a!o&a0'e &o del del'&o* Un delito est& consumado .nicamente cuando el autor reali) con su actividad todas las e,i encias del tipo delictivo% esto es% cuando el bien (ur*dico ha sido su'icientemente a'ectado con arre lo al respectivo tipo le al$ As*% el delito de hurto 1;DF2 se consuma con la accin de apoderamiento con &nimo de apropiacin% tanto si el hechor sac el provecho que buscaba con la cosa sustra*da% como si la e,travi en su 'u a$ A otamiento: si bien no se encuentra re ulado en el CP% slo representa una intensi'icacin del hecho il*cito ya consumado% ra)n por la cual ese se undo acto quedar*a consumido por el hecho precedente% como sucede en el caso de la relacin entre la 'alsi'icacin de moneda de curso le al y su puesta en circulacin$

-,cepcionalmente% cuando la ley establece una pena especial para el a otamiento de un delito% los part*cipes en el a otamiento responden por 4ste% pero no los autores del delito que se a ota% como sucede en el encubrimiento del art*culo 19 nO 1 y del delito de lavado de dinero del art$ 1F de la ley 1A$D::% a menos que el nuevo hecho no sea un mero acompa5ante del delito que se a ota% caso en que no opera la consuncin y el autor debe responder por todos los hechos cometidos$ La &e &a&'va e !e eral o (o a&o* Ge habla de tentativa en eneral o conato cuando el autor que da principio de e(ecucin al delito% aunque se lo propon a% no lo ra consumarlo% bien porque no se produce el resultado punible% o bien porque% cuando la ley no e,i e un resultado material% como sucede en los delitos 'ormales o de mera actividad y en los delitos de peli ro% la conducta punible es 'raccionable material e intelectualmente% y habi4ndose dado comien)o a la actividad% 4sta no ha alcan)ado el pleno desarrollo que la hace punible$ Ge e,cluye la posibilidad de la tentativa en los delitos culposos% en los preterintencionales y en los de omisin propia% discuti4ndose% en cambio% si es admisible en los casos de dolo eventual y de omisin impropia$ Le almente adem&s slo son punibles en su 'orma imper'ecta de 'rustracin o tentativa los cr*menes y los simples delitos% e,cluy4ndose las 'altas% con la e,cepcin de la tentativa de hurtoK'alta inspirada en criterios puramente preventivos$ Fa%e ' &er a 7 e4&er a del '&er (r'0' '%* =abitualmente suele distin uirse en el iter criminis entre una 'ase interna 1la ideacin de un delito y la resolucin de cometerlo2 no punible con'orme al principio cogitationis poenam nemo partitur% y una 'ase e,terna% donde se ubicar*an en primer lu ar los actos preparatorios% impunes por re la eneral 1salvo trat&ndose de delitos en que participar*a m&s de una persona donde e,cepcionalmente son punibles la proposicin y la conspiracin2% y slo en un momento posterior3 los actos de e(ecucin propiamente punibles% esto es% la tentativa% la 'rustracin y el delito consumado$ aK -,cepciones al principio co itationis poenam nemo partitur: Aunque de este principio en que el pensamiento no delinque se deriva la libertad de e,presin p.blica% e,iste en nuestro ordenamiento una buena cantidad de disposiciones penales que casti an la e,presin de pensamientos% donde la palabra es el instrumento de delitos tales como las amena)as% calumnias e in(urias% el 'also testimonio% la incitacin al crimen o la violencia% la apolo *a o la propa anda de 4stos /como medio para lo rar cambios pol*ticos% econmicos o sociales0 y la induccin o promocin del consumo de estupe'acientes$ -n estos casos% la restriccin a la libertad de e,presin 1y de pensamiento2 parece compatible con los t4rminos de los tratados internacionales vi entes en Chile con'orme al art$ @ CPH y su propsito 'undamental de prote er y aranti)ar en 'orma pluralista y democr&tica la vida$ F$ da0e &o de la )$ '-'l'dad de la &e &a&'va e !e eral* La tentativa% en cuanto delito imper'ecto representa un menor in(usto con relacin al delito consumado% ya que aunque la voluntad del hechor apunta a la consumacin% el tipo le al no se ha completado% sino que .nicamente se le ha dado principio$

Para un sector de la doctrina% el 'undamento de la punibilidad de la tentativa es el concepto de la peli rosidad ob(etivoKmaterial% considerada e, ante% de reali)acin del tipo le al% aunque el dolo no di'iera del correspondiente al delito consumado$ -n oposicin a la doctrina anterior% hay quienes sostienen que lo que se casti a primordialmente en la tentativa% ya que 'alta el resultado t*pico% es el &nimo o voluntad da5ina del autor% el aspecto sub(etivo 1derecho penal de autor2$ Te &a&'va ' 'd1 ea 7 del'&o )$&a&'vo* -ntre los actos que aparentemente podr*an considerarse de e(ecucin de un delito% nuestra doctrina y (urisprudencia es pr&cticamente un&nime al considerar la tentativa absolutamente inidnea o delito imposible y el delito putativo como hechos impunes% por no poner en ries o de manera al una los bienes (ur*dicos prote idos penalmente$ =ay tentativa absolutamente inidnea% en eneral% cuando mediante un (uicio e, ante% coloc&ndose el (u) ador en el momento de la accin y tomando en cuenta las circunstancias concretas y todos los elementos que hab*an podido estar en conocimiento del a ente% se concluye que respecto al hecho concreto de que se trata% 'alta o es ine,istente el ob(eto de la accin% el medio empleado es absolutamente ine'ica) para conse uir el 'in a que se le destina% o 'alta en el su(eto activo una caracter*stica personal establecida en la ley: /un hombre que hiere a un muerto crey4ndolo dormido3 otro que administra una sustancia ino'ensiva crey4ndola venenosa3 y un tercero que intenta sustraer una especie de su patrimonio crey4ndola a(ena% no pueden ser casti ados por tentativa0$ =ay delito putativo cuando el autor cree punible una accin que no est& prevista en la ley como delito 1e(: una mu(er practica lesbianismo pensando que es punible2$ Gu tratamiento es similar al de la tentativa inidnea o delito imposible% por cuanto en nin .n caso el autor que cree cometer un delito ine,istente pone en ries o al .n bien (ur*dico prote ido$ La &e &a&'va 7 la 2r$%&ra('1 e el (1d'!o )e al* a- Te &a&'va: Ge .n el art$ 9 inciso DO del CP% /hay tentativa cuando el culpable da principio a la e(ecucin del crimen o simple delito por hechos directos% pero 'altan uno o m&s para su complemento0$ La tentativa no es un tipo punible autnomo% sino una 'orma de aparicin de un delito al que 'alta la parte conclusiva% por lo que no e,iste una tentativa en s*% sino tentativa de homicidio% tentativa de hurto% tentativa de esta'a% etc$ La determinacin concreta de los casos de tentativa en cada delito es% por tanto% una cuestin relativa a la tipicidad de cada uno de ellos$ T')'('dad de la &e &a&'va: a) dar principio a la ejecucin de un crimen o simple delito por hechos directos!0 Con'orme al modelo ob(etivoKmaterial dominante en nuestra doctrina% se da principio de e(ecucin a un crimen o simple delito cuando la reali)acin del plan del autor representa% para un tercero imparcial% un peli ro para un bien (ur*dico concreto% e(ecutado mediante hechos directos% esto es% ob(etivamente idneos para causar el resultado t*pico$

Por tanto% aunque no es necesaria la reali)acin de al .n elemento del tipo le al para con'i urar la tentativa 1modelo ob(etivo 'ormal2% tampoco es su'iciente la sola /representacin del autor0 1modelo sub(etivo2$ b) que falten uno o m#s hechos para su complemento!0 6altan hechos para el complemento de un crimen o simple delito% cuando no se han llevado a cabo todos los actos que ob(etivamente conducir*an a la reali)acin del tipo le al% con independencia de la representacin del autor y de sus posibilidades de actuacin$ C$l)a-'l'dad* el dolo e la &e &a&'va* -n la tentativa el dolo se diri e a lo rar al o m&s 1la consumacin del delito2 que lo ob(etivamente reali)ado% por lo que no es solamente inte rante de la culpabilidad% sino adem&s% en cuanto co'undante de la anti(uricidad% constituye un elemento sub(etivo del tipo le al$ La posibilidad de admitir tentativa con dolo eventual es discutida en la doctrina nacional% aunque pueden o'recerse un par de casos concretos en que parece di'*cil admitirla% como el env*o de una torta envenenada a una 'amilia$ -n cambio% es uni'orme la doctrina que e,cluye la tentativa en los delitos culposos$ E4($%a le!al a-%ol$&or'a* el de%'%&'0'e &o: -s ampliamente mayoritaria la doctrina y la (urisprudencia que concluyen que el desistimiento voluntario e,ime de toda pena$ Tambi4n es mayoritario el parecer de que el desistimiento opera como causa de e,clusin de la pena o e,cusa le al absolutoria y a'ecta slo al que se desiste$ a2 6actor ob(etivo del desistimiento: -l desistimiento en la tentativa requiere que el a ente no si a actuando cuando pod*a hacerlo$ Para que el desistimiento sea e'ectivo basta con que el autor se absten a de cualquier acto ulterior que no est4 naturalmente unido con el hecho concreto de la tentativa$ b2 6actor sub(etivo del desistimiento: Con la voluntad de abandonar se cumple el requisito m&s caracter*stico del desistimiento$ Al contrario% no hay desistimiento si la posibilidad de eleccin del autor ha desaparecido y% aunque quisiera% no puede consumar su delito$ -n este caso el motivo para no se uir actuando es una causa independiente de su voluntad$ Tampoco hay desistimiento si el delito se consuma por inadvertencia del autor o porque crea errneamente que el delito se ha consumado$ c2 -'ectos del desistimiento: Como e,cusa le al absolutoria% e,ime de la pena por los hechos que constituyen la tentativa a quien desiste% pero no a los part*cipes en que no concurre$ La e,cusa no se e,tiende% sin embar o% a los hechos constitutivos de delitos consumados subyacentes a la tentativa desistida% la llamada tentativa cuali'icada3 el desistimiento de la violacin no obsta a la punibilidad de las lesiones corporales ya causadas a la v*ctima para vencer su resistencia$ -sto se aplica tanto a casos de concurso ideal como a casos de concurso aparente de leyes$

-- Fr$%&ra('1 : -l art$ 9 inciso se undo del CP de'ine al crimen o simple delito 'rustrado como aqu4l en que /el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se veri'ica por causas independientes de su voluntad0$ La 'rustracin es slo concebible en los delitos materiales y en todos aquellos que e,i(an un resultado% entendido como un evento separado de los actos de e(ecucin% que pueda o no veri'icarse despu4s de que el a ente ha puesto todo lo necesario de su parte para que el delito se consume$ T')'('dad de la 2r$%&ra('1 * Para que e,ista delito 'rustrado el a ente debe haber reali)ado todos los actos que abandonados a su curso natural dar*an como resultado la consumacin del delito% de manera que a su autor /ya no le quede nada por hacer0$ -l resultado no debe producirse por causas a(enas a la voluntad del a ente% como ser*a la e'ica) intervencin m4dica a la v*ctima de un envenenamiento$ C$l)a-'l'dad* el dolo e la 2r$%&ra('1 * en este caso no hay di'erencias sustanciales con la tentativa$ E4($%a le!al a-%ol$&or'a* el de%'%&'0'e &o* a2 -,i encia del abandono activo: Al i ual que en la tentativa% el desistimiento en el delito 'rustrado es una e,cusa le al absolutoria$ Gin embar o% en la 'rustracin% el simple /de(ar de hacer0 del a ente no es su'iciente para con'i urar la e,cusa le al% desde el momento que esa pasividad desembocar*a en el resultado perse uido% toda ve) que el a ente ha puesto todo lo necesario para que el delito se consume$ -s necesaria% por tanto% una actitud activa del autor% que se conoce como abandono activo o arrepentimiento% y que nuestra (urisprudencia identi'ica como /anular o reparar voluntariamente los e'ectos del hecho iniciado0$ b2 -l 'actor ob(etivo del desistimiento: Para que sea e'ectivo el desistimiento en la 'rustracin% se requiere que el propio autor evite el resultado% esto es% que la no consumacin sea el 'ruto e,clusivo de la propia actividad del actor% sea que lo ha a por s* mismo% sea que obten a el concurso de terceros para ello$ Pero si a pesar de sus es'uer)os el resultado se produce% no hay desistimiento% y a lo m&s operar& la atenuante del art$ 11 nO 9$ c2 6actor sub(etivo del desistimiento: la voluntariedad: +ebe ser el propio autor quien% pudiendo ele ir no evitar el resultado% reali)a los es'uer)os necesarios para evitarlo$ -stos es'uer)os deben ser /serios% 'irmes y decididos0$ d2 -'ectos del desistimiento: +e no producirse el resultado por una causa dependiente del autor% la ley e,ime de toda pena a 4ste% por los hechos que constituyen la 'rustracin% -n el caso de coparticipacin% si todos participan en la evitacin del resultado% a todos les 'avorece el desistimiento% el que se e,tiende tambi4n a quienes simplemente est&n de acuerdo con la evitacin y no la impiden$ Pero si la consumacin se escapa de las manos de quien se desiste% y para 4l

es imposible deshacer lo hecho con su sola voluntad y capacidades% podr*a todav*a o)ar de la e,cusa le al si denuncia el hecho a la autoridad% obteniendo de este modo la colaboracin de terceros para su evitacin$ -n caso de 'rustracin cuali'icada% vale lo mismo que se di(o respecto de la tentativa$ A(&o% )re)ara&or'o% )$ '-le%* )ro)o%'('1 7 (o %)'ra('1 )ara del' A$'r* Por re la eneral% los actos que no consisten en dar comien)o a la e(ecucin de un delito por hechos directos% aunque est4n encaminados a ello% no son punibles$ Gin embar o% en ciertos casos e,cepcionales% la ley ha previsto el casti o de al unos hechos que% no pudi4ndose cali'icar de directos% representan un mayor peli ro para los bienes (ur*dicos en (ue o% por la eventual participacin de dos o m&s personas en la planeacin y e(ecucin de un delito 'uturo$ Por esta ra)n% slo son punibles e,cepcionalmente ciertos actos preparatorios de car&cter colectivo3 la proposicin y la conspiracin que representan una resolucin mani'estada de cometer un delito$ Adem&s% la propia ley ha elevado a la cate or*a de delito autnomo una 'orma m&s re'inada y completa de preparacin colectiva para delinquir: las asociaciones il*citas del art$ FAF y de los art*culos FO de la ley 1?$ D1; y FF de la ley 1A$D::$ Car;(&er e4(e)('o al del (a%&'!o a &&$lo de (o %)'ra('1 7 )ro)o%'('1 * Glo son punibles la conspiracin y la proposicin para cometer cr*menes y simples delitos% en los casos en que la ley las pena especialmente$ -l CP limit el casti o de estas 'ormas de reali)acin del delito contra determinados cr*menes contra la se uridad e,terior del -stado y a los cr*menes de rebelin$ Leyes posteriores han ampliado el &mbito de aplicacin de esta clase de delitos: el C<7 casti a la proposicin y conspiracin para cometer traicin% espiona(e y otros delitos contra la se uridad e,terior del -stado% y para cometer los delitos de sedicin y mot*n$ Por su parte% el art$ FD de la Ley 1F$AF9 sobre Ge uridad del -stado% y el art$ 9 de la ley 1?$D1;% que determina conductas terroristas y 'i(a su penalidad% ampl*an la penalidad de la conspiracin y la proposicin a todos los delitos que en ellas se contemplan$ Adem&s por discutibles ra)ones preventivas% la penalidad de la conspiracin se ha ampliado 'uera de los delitos pol*ticos a los delitos de tr&'ico il*cito de estupe'acientes% por disposicin del art$ F; de la ley 1A$D::$ Pe al'dad* -sta se encuentra determinada en cada caso especial% por la ley que establece el casti o de la proposicin y la conspiracin$ As*% en el caso del art$ 111 CP% la conspiracin se casti a con la pena in'erior en F rados a la correspondiente del delito consumado respectivo% y la proposicin con la pena de presidio menor en cualquiera de sus rados3 en el del art$ 1F@% en cambio% las penas son independientes de las de los delitos que se proponen o para los que se conspira% as* la conspiracin se casti a con la pena de e,tra5amiento mayor en su rado medio% y la proposicin% con la de e,tra5amiento menor en su rado medio$ -n el C<7% las re las son las si uientes: en el caso del art$ F@C C<7% la conspiracin se casti a con la pena in'erior en dos rados a la se5alada para el delito respectivo% y la proposicin con la in'erior en tres rados3 en cambio% en el caso del art$ F9? C<7% la conspiracin para el delito de sedicin o mot*n se casti a con la pena in'erior en un rado a la que corresponda al delito% y la proposicin con la in'erior en dos rados$

Otro criterio si uen los arts$ FD de la ley sobre Ge uridad del -stado y 9 de la ley 1?$D1; que determina conductas terroristas y 'i(a su penalidad% que establecen la misma penalidad para la proposicin y la conspiracin$ 6inalmente el art$ F; de la ley 1AD:: impone a la conspiracin para cometer los delitos previstos en dicha ley la pena independiente de presidio menor en su rado medio y multa de cuarenta a doscientas unidades tributarias mensuales$ a- Pro)o%'('1 Con'orme a lo dispuesto en el art$ ? del CP$ /la proposicin se veri'ica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito propone su e(ecucin a otra u otras personas0$ -s necesaria para su veri'icacin el recha)o de la misma por parte de las personas a que va diri ida 1quienes de aceptarla participar*an en una conspiracin2% por lo que se ha sostenido que este supuesto equivale a lo que en otras latitudes se conoce como induccin 'racasada$ T')'('dad: a) ;esoluci!n de cometer un crimen o simple delito0 Tuien reali)a la proposicin debe estar resuelto a que otro cometa un crimen o simple delito determinado% por lo que no hay proposicin si se trata de e,plicaciones respecto de un hecho que pudiera acontecer y del cual depende que se tome una decisin de'initiva sobre la eventual comisin de un delito$ Tampoco hay proposicin si se trata de inducir a otro a cometer un delito imposible$ b) *roponer su e'ecuci!n0 Ge trata de una proposicin seria para que otro e(ecute un delito determinado$ Por lo tanto% no hay proposicin en la simple provocacin en4rica a cometer delitos% ni en los meros conse(os% conversaciones% consultas% diva aciones o actos de bravuconer*a$ Bo hay proposicin tampoco en la invitacin a participar en el delito que el invitante se propone cometer% pues la proposicin supone que la persona a quien va diri ida la propuesta e(ecutar& materialmente el delito$ c) El %racaso de la proposici!n: La proposicin debe 'racasar para no convertirse en induccin% que nuestro CP casti a a t*tulo de autor*a$ =ay un 'racaso en los si uientes casos: 12 Cuando el destinatario no acepta la proposicin3 F2 Cuando% aunque acepte% no va m&s all& de los actos materiales de preparacin% sin dar comien)o a la e(ecucin% y D2 Cuando% habiendo dado comien)o a la e(ecucin se desiste voluntariamente de 4sta$ C$l)a-'l'dad* el do-le dolo* -l proponente debe haber 'ormulado su proposicin delictiva con un doble dolo: el que acompa5a al hecho mismo de la proposicin y el que apunta a la e(ecucin por otra u otras personas% del delito propuesto$ E4($%a le!al a-%ol$&or'a* de%'%&'0'e &o de la )ro)o%'('1 * Al i ual que en la tentativa y la 'rustracin% el desistimiento es en la proposicin una e,cusa le al absolutoria a modo de /premio0 que se concede por ra)ones de pol*tica criminal al proponente que se desiste$

Aunque el desistimiento en la tentativa requiere que el a ente solamente no haya actuado cuando pod*a hacerlo% el inciso 'inal del art$ ? CP e,i e para el proponente% adem&s% que denuncie a la autoridad el plan y sus circunstancias$ Pacheco criticaba esta disposicin pues equivale a decir que se e,i en m&s condiciones para evitar la responsabilidad criminal en el que propuso o conspir para delinquir% que en el que empe) a delinquir$ Gin embar o% la doctrina nacional se inclina por considerar que el desistimiento de la proposicin no ser*a admisible$ Pero a e'ectos de hacer aplicable esta disposicin y concordante con las e,i encias que impone y las establecidas para el desistimiento de la tentativa% podemos distin uir aquellos casos en que la proposicin no se ha per'eccionado y aquellos en que s*$ a2 Casos de proposicin no per'eccionada: K1roposicin condicionada: si se propone% por e(emplo% un al)amiento militar en caso de que ocurra un hecho de trascendencia% en tanto dicho hecho no ocurra% el proponente puede desistirse sin nin una otra e,i encia que comunicar este hecho a quien propuso el al)amiento$ K1roposicin no recibida: en tanto la proposicin no lle ue a su destinatario% el proponente puede desistirse evitando que la proposicin lle ue a destino$ K1roposicin incompleta: si por 'alta de entendimiento del destinatario% o por 'alta de antecedentes en la proposicin% 4sta requiere una comunicacin complementaria% al proponente le basta con no reali)ar dicha comunicacin para desistir de la proposicin$ b2 Casos de proposicin per'eccionada: K+esistimiento activo e'ica)% antes de dar comien)o a la e(ecucin del delito propuesto: en este caso el que recibe la proposicin y desiste de la e(ecucin del delito antes de dar comien)o a 4sta% se bene'icia de la impunidad que resulta el no dar comien)o a la e(ecucin del delito$ K+esistimiento activo e'ica)% despu4s de dar comien)o a la e(ecucin del delito propuesto: el proponente que induce e'ica)mente al que recibe la proposicin a desistir de la e(ecucin despu4s de darse comien)o a 4sta% pero antes de su consumacin% tambi4n se bene'icia del desistimiento del delito tentado al que colabor$ K+esistimiento activo e'ica)% por medio de la denuncia del inciso 'inal del art$ ?O: este es el caso en que el proponente no tiene medios e'icaces a su alcance para impedir con su solo arrepentimiento la e(ecucin del delito propuesto% es decir% ha perdido dominio del hecho$ -n esta situacin para ser e'ica) su arrepentimiento% es necesaria la denuncia del plan y sus circunstancias% .nico modo de evitar la situacin de peli ro que ha creado y que le es imposible con(urar con su solo arrepentimiento$ -- Co %)'ra('1 * Con'orme al art$ ? inciso se undo del CP% /la conspiracin e,iste cuando dos o m&s personas se conciertan para la e(ecucin del crimen o simple delito0$ Ge conspira para e(ecutar el delito determinado% y al i ual que en la proposicin% el casti o por la e(ecucin de ese delito impide su sancin tambi4n a t*tulo de conspiracin$ Tampoco hay induccin a la conspiracin% complicidad% tentativa ni encubrimiento de la misma% ya que se trata de un anticipo de la punibilidad especialmente re ulado% puesto que la conspiracin requiere concierto para la e(ecucin

de un delito% todos los part*cipes en ella deber*an tomar parte en la e(ecucin del delito para que se conspira% e,cluy4ndose as* la llamada /conspiracin en cadena0 y% particularmente% la conspiracin para la induccin% puesto que la induccin no es un acto de e(ecucin$ T')'('dad* a2 -l concierto de voluntades: Pacheco se5ala que se requiere de un acuerdo acerca del lu ar% modo y tiempo de e(ecutar un delito determinado y la decisin ser*a de ponerlo por obra% aunque no se requiere un acuerdo acerca de todos y cada uno de los detalles de su e(ecucin$ Por tanto% no hay conspiracin si varias personas discuten acerca de la posibilidad de cometer un delito% sin lle ar a acuerdo acerca de la posibilidad de llevarlo a cabo% o si para ello se encuentran a la espera de posibilidades$ b2 -l ob(eto del concierto: la resolucin de cometer un crimen o simple delito: La conspiracin supone concierto para cometer% esto es% coe(ecutar un crimen o simple delito% en el sentido del art$ 1@ nO 1 del CP% lo que si ni'ica b&sicamente% divisin del traba(o entre personas de i ual ran o$ -l acuerdo para cooperar en la comisin de un delito de manera subordinada% en un sentido di'erente al se5alado no constituye conspiracin$ c2 Geriedad de la resolucin: el acuerdo debe ser serio% esto es% sin reservas mentales por parte de al uno de los part*cipes y tan 'irme como se requiere en toda tentativa$ Bo hay conspiracin en el concierto que ten a lu ar con un a ente encubierto o con otra persona que ten a tambi4n el propsito de evitar el delito$ De%'%&'0'e &o e la (o %)'ra('1 * Un conspirador se arrepiente de la e(ecucin del delito% su solo arrepentimiento no es su'iciente para aceptar el desistimiento: se debe reali)ar los es'uer)os su'icientes y e'icaces% en sentido contrario% para impedir que se d4 comien)o a la e(ecucin del delito3 obtener el desistimiento de quienes ya han dado comien)o a la e(ecucin del delito% pero a.n no lle an a consumarlo3 o% si el hecho se le ha escapado de las manos% denunciar el plan y sus circunstancias a la autoridad$ Co %)'ra('1 7 a%o('a('1 'l('&a* La asociacin criminal es siempre m&s que una mera conspiracin$ Ge .n nuestra (urisprudencia% mientras en la conspiracin los su(etos han adoptado la resolucin de cometer un delito /no han puesto en obra los actos materiales necesarios para llevar a cabo su propsito0% la asociacin il*cita requiere de una or ani)acin con cierta estructura (er&rquica y con car&cter permanente$ Car;(&er %$-%'d'ar'o de lo% ar&($lo% M 7 O del CP* Con'orme a las re las del concurso aparente de leyes% los estadios que preceden a la consumacin del delito y que est&n encaminados a su e(ecucin slo son punibles en 'orma subsidiaria$ La eventual punibilidad de la tentativa y de los actos preparatorios punibles est& subordinada% pues% a que el hechor no haya consumado el hecho delictivo de que se trate% o al menos no haya dado comien)o a la e(ecucin de 4ste% respectivamente$

+el mismo modo% pero con'orme al principio de consuncin% cuando a una tentativa 'racasada de cometer un delito% le si ue en un momento posterior la consumacin del hecho perse uido por el autor3 la tentativa se absorbe% como un hecho anterior copenado% en el delito cometido% como ser*a si despu4s de tres intentos 'allidos de dar muerte a una misma persona% 'inalmente ello se lo ra al cuarto intento$ Lo mismo se aplica a los casos en que la propia ley ha elevado al car&cter de autnomos hechos constitutivos de actos preparatorios% tentativa o 'rustracin de un delito determinado% como sucede en los art*culos 1 y @ de la ley 1A$D::% donde la elaboracin de estupe'acientes ile ales aparece como subsidiaria o consumida en la venta sin competente autori)acin de los mismos$ Ca)&$lo 1K* AUTORIA @ PARTICIPACIN* El )ro-le0a del (o ($r%o de )er%o a% e el del'&o* Parece e,istir acuerdo en que la persona a quien puede imputarse ob(etiva y sub(etivamente la reali)acin del tipo penal puede considerarse autor del delito en cuestin% y visto desde ese punto de vista% toda la teor*a del delito estar*a destinada a establecer las condiciones con'orme a las cuales podemos decir que una persona es autora del hecho punible que ha reali)ado$ -n el caso de la intervencin individual en el delito% lo .nico que resulta relevante es establecer si se dan las condiciones ob(etivas y sub(etivas para la imputacin del hecho: en tal caso% slo hay un responsable y ese responsable es el autor del delito$ Pero cuando son dos o m&s personas que intervienen en la reali)acin de un hecho punible% la pre unta acerca de la cali'icacin de la participacin de cada uno de ellos en el hecho adquiere relevancia$ -s la pre unta acerca del concurso de delincuentes o de la participacin criminal$ Gi respondi4semos a esa pre unta desde el punto de vista puramente causal% podr*amos a'irmar que cada uno de los que han puesto una condicin para la reali)acin del delito han de ser i ualmente responsables del mismo 1teor*a de la equivalencia de las condiciones2% o m&s modernamente% que todos los que han contribuido al aumento de un ries o no permitido (ur*dicamente son i ualmente responsables del delito 1teor*a de la imputacin ob(etiva2$ -sta 'orma de concebir la responsabilidad criminal en caso de concurso de delincuentes es lo que se conoce como teor*a de la participacin criminal y que tiene como corolario un concepto unitario de autor% que supone la pr&ctica supresin de la distincin entre autores y part*cipes$ Gin embar o% esta solucin es di'*cil de aceptar en un ordenamiento como el nuestro% donde se .n el art$ 1; CP son responsables del delito los autores% cmplices y encubridores% cuya cali'icacin de tales proviene de las descripciones que 'acilitan al e'ecto los arts$ 1@% 1: y 19 CP% respectivamente% cali'icacin que no resulta indi'erente a la hora de imponer las penas correspondientes se .n los arts$ @C al @; CP$ Podemos distin uir% si uiendo los t4rminos de la ley nacional% los si uientes rupos de casos de responsabilidad criminal: a2 Autores% que corresponder*an% en primer lu ar% a los supuestos directamente subsumibles en los respectivos tipos penales 1autores inmediatos o materiales2$ -ntendemos como autores% en este sentido% no slo a los que reali)an individualmente los respectivos tipos penales% sino tambi4n a quienes lo hacen a trav4s de otros% que utili)an como sus instrumentos% los llamados autores mediatos% cuya conducta es subsumible directamente en el tipo penal correspondiente$

b2 -ntendemos tambi4n como autores de una obra com.n a quienes colaboran con ella en el sentido del art$ 1@ nO 1: los coautores$ c2 Los cmplices% esto es% el resto de quienes participan en el delito% sin ser autores ni inductores% y que nuestro cdi o contempla en la re la eneral de la complicidad del art$ 1:% pero tambi4n en el art$ 1@ nO D 1los cmplices penados como autores2% y d2 -ncubrimiento% que es una 'orma de responsabilidad criminal que nuestra ley impone% pero que no se deriva de la e(ecucin del delito% sino de hechos posteriores a 4sta 119 CP2$ A$&ora: Lo% (r'&er'o% de d'%&' ('1 e &re el a$&or 7 lo% re%&a &e% )ar&(')e%* Gobre qui4nes han de considerarse autores de un hecho y qui4nes simples part*cipes del mismo 1cmplices% inductores% encubridores2% se han desarrollado varias y contrapuestas teor*as% tanto 'ilos'icas como do m&ticas% y cuyo inter4s actual puede considerarse puramente histrico% atendido el car&cter ampliamente dominante entre nosotros y en la mayor parte de las tradiciones pendientes del desarrollo do m&tico alem&n% de la teor*a del dominio del hecho% cuya elaboracin de'initiva y permanente actuali)acin se debe a la obra de Ho,*n$ Puede resumirse la esencia de esta teor*a en la met&'ora de que dominio del hecho lo tiene /quien conserva en sus manos las riendas de su conducta0$ +e manera que pueda decidir sobre la consumacin o no del delito% o dicho en otras palabras3 autor del delito es la persona que consciente y dolosamente controla el desarrollo del hecho% que tiene el dominio sobre el curso del mismo% dominio que se mani'iesta en lo sub(etivo% porque lo orienta a la lesin de un bien (ur*dico y% en lo ob(etivo% porque o)a del poder de interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del hecho$ a) 7utor material o inmediato0 -n todo delito comisivo doloso% autor inmediato es quien reali)a materialmente 1/de propia mano02 los presupuestos del tipo penal% si4ndole ob(etiva y sub(etivamente imputable el hecho punible$ -sta es la clase de autor*a directamente subsumible en cada tipo penal$ Part*cipes ser*an% en este caso% los terceros que colaboran en el hecho del autor% sin que a ellos mismos pueda atribu*rseles su reali)acin de propia mano$ Por lo mismo% tambi4n es autor inmediato el que e(ecuta materialmente el encar o de otro% si concurren en esa e(ecucin todos los presupuestos del hecho t*pico$ -n cambio% trat&ndose de delitos de omisin y de delitos culposos% autor inmediato es .nicamente quien in'rin e el deber especial de arante o su deber eneral de cuidado% respectivamente$ -n ciertos delitos comisivos dolosos% es tambi4n autor inmediato aqu4l a quien 'uncionalmente la ley ha desi nado como tal$ Por tanto% slo su conducta es directa e inmediatamente subsumible en el tipo le al% aunque slo consista en decidir y controlar enteramente la produccin del hecho delictivo% sin e(ecutarlo de propia mano% suponiendo que habr& terceros e(ecutores materiales$ b) 7utor mediato: -,isten ciertos supuestos en que la imputacin de la conducta de una persona puede hacerse directamente al tipo penal respectivo% pero no por su reali)acin inmediata% sino por haberlo reali)ado mediante otro% que ha sido utili)ado como instrumento de su

obrar$ Gon los casos de la llamada autor*a mediata% que entre nosotros se encuentra mayoritariamente aceptada como cate or*a independiente de la induccin que corresponde slo a una 'orma de participacin criminal en el hecho de otro$ -s posible resumir la idea de autor*a mediata% en palabras de Ho,*n% como /el que hace e(ecutar el hecho mediante otro% cuya voluntad% se .n par&metros (ur*dicos% no es libre% o que no conoce el sentido ob(etivo de su comportamiento o lo abarca en menor medida que el su(eto de detr&s o que es sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de poder or ani)ada0$ +e all* que pueda a'irmarse que el autor mediato da comien)o por s* mismo a la e(ecucin del hecho y no depende en su punibilidad de la actividad de otro3 para los e'ectos de la tentativa% el autor mediato da comien)o a la e(ecucin del delito cuando lo ra el control del instrumento a utili)ar% poniendo de este modo en peli ro el bien (ur*dico prote ido% aunque el instrumento no haya reali)ado por s* mismo nin .n hecho que aisladamente% pueda considerarse como de e(ecucin del delito$ a2 casos de autor*a mediata: Ge5ala Carrara: /cuando el hecho material no puede atribuirse a la voluntad libre e inteli ente de quien lo e(ecuta% como su causa moral inmediata% el hecho no es de 4ste% ya que 4ste es el instrumento% la mano posti)a de quien se vali de su bra)o como un puro instrumento material$ A 4ste por lo tanto% se debe llamar con ra)n autor0$ -n el estado actual de la cuestin% la casu*stica m&s importante es la si uiente: 1K -l intermediario 1instrumento2 reali)a una conducta ob(etivamente at*pica: Gupon amos que se trata de inducir a otro a lesionarse: aqu* no habr*a punibilidad al una% salvo que se trate de las autolesiones para no cumplir el servicio militar 1FA@ C<72$ K+elitos especiales de una persona calificada (intraneus) a travs de una no calificada (e traneus) que act,a dolosamente: 6alta la tipicidad de la conducta del e(ecutor% en el caso del instrumento doloso 1autor inmediato2 que no posee una caracter*stica especial del tipo le al% que s* concurre en el hombre de atr&s: por e(emplo% el 'uncionario p.blico que hace llenar un re istro p.blico con datos 'alsos por un ami o que no es 'uncionario$ -l 'uncionario es autor mediato3 el e,traneus es cmplice% penado o no como autor% se .n el art$ 1@ en atencin a la naturale)a de su contribucin al hecho$ # ualmente se debe considerar autor mediato 1y no simple coautor2% con arre lo al art$ 1@C A del CP al empleado p.blico que hace que un particular aplique torturas u otros apremios ile *timos a una persona privada de libertad% aunque para 4ste .ltimo nuestra ley haya previsto una pena menor$ La situacin inversa% esto es% si el e,traneus que se sirve de un instrumento cali'icado% es resuelta en el sentido de que el hombre de atr&s slo puede ser insti ador o cooperador 1no autor mediato2 por 'altar en 4l la caracter*stica de autor e,i ida por el tipo le al$ ".nstrumento doloso en que falta el elemento subjetivo e igido por el tipo0 -l caso paradi m&tico de esta hiptesis es el animus rem sibi habendi en el e(ecutor material del hurto: el due5o de un predio que quiere apropiarse de allinas del vecino y las hace sacar del allinero por uno de sus empleados$ Aunque el e(ecutor est4 plenamente consciente de la amenidad de las cosas que sustrae por encar o de su patrn% no reali)a el tipo le al por 'altar en 4l de &nimo de apropiacin$ FK el intermediario reali)a una conducta a(ustada a derecho:

Tambi4n es posible que el autor mediato utilice un su(eto que act.a l*citamente: P se las arre la para que A% actuando como instrumento y siendo inimputable lleve a cabo una a resin contra 8$ -n tal caso P es autor mediato del homicidio o lesiones en la persona de A$ Otro e(emplo: el (ue)% en ra)n de medios de prueba 'alsos% es en a5ado y llevado a imponer una pena privativa de libertad a un inocente% no act.a il*citamente3 el hombre de atr&s es autor mediato 1esta'a procesal2$ DK el intermediario act.a sin dolo: -l intermediario act.a anti(ur*dicamente pero sin dolo: H es demasiado peque5o para alcan)ar un abri o a(eno% por lo que le pide a T% un tercero de buena 'e% que se lo alcance% lo que 4ste hace$ T act.a sin &nimo de apropiacin y sin dolo 1por error de tipo2 ya que yerra sobre la amenidad de la cosa$ H es el autor mediato$ Otro tanto acontece en el caso del m4dico que dolosamente hace que la en'ermera de buena 'e le inyecte al paciente una dosis mortal de mor'ina% haci4ndole creer que se trata de un medicamento ino'ensivo$ -l m4dico es autor mediato del homicidio o lesiones$ ;K el intermediario est& amparado por una causal de e,culpacin: -l instrumento act.a anti(ur*dicamente y con dolo% pero su culpabilidad aparece e,cluida por la presencia de una causal de e,culpacin% sea ella la ausencia de capacidad para ser culpable 1inimputabilidad2 o la ine,i ibilidad de otra conducta 1'uer)a moral irresistible% miedo insuperable2$ Tambi4n corresponde aqu* el error de prohibicin del intermediario de buena 'e% inducido por el hombre de atr&s o de que 4ste se aprovecha3 cuando el subordinado cometi un delito sin advertir la ilicitud del hecho y sin haber estado en condiciones de percatarse de ella% su actuar es inculpable$ Pero el superior que dio las rdenes a sabiendas de su ilicitud es autor mediato$ @K el intermediario reali)a un hecho que re.ne todos los elementos del delito$ Cuando la conducta del hombre que est& delante 1el autor inmediato2 cumple todas las e,i encias del tipo delictivo% de la anti(uricidad y de la culpabilidad$ -llo puede suceder 'undamentalmente en dos casos: a2 Gi detr&s hay un su(eto que manipula al hechor sobre el sentido de la accin$ b2 Gi el e(ecutor act.a en el seno de un aparato or ani)ativo% en que las rdenes se suceden (er&rquicamente hacia los autores inmediatos% desde los hombres que est&n detr&s% los llamados /delincuentes de escritorio0$ (- A$&or (oa$&or* Gi A y 8 deciden independientemente violentar a C% y primero A la 'uer)a y accede carnalmente a ella% situacin que aprovecha 8 para despu4s de retirado A volver a 'or)arla y acceder a C% ambos su(etos son sin duda autores inmediatos de violacin del art$ D:1 nO 1% pues independientemente reali)an la conducta punible de propia mano$ Ge .n Ho,*n% lo peculiar de la coautor*a es que cada individuo domina el acontecer lobal en cooperacin con los dem&s3 el dominio del hecho reside en las manos de varios% de manera que 4stos slo pueden actuar con(untamente% teniendo as* cada uno de ellos en sus manos el destino del hecho lobal$ -n Chile% la ley no contempla una de'inicin e,presa de coautor*a como la hay en el cdi o alem&n y en el cdi o espa5ol% aunque e,iste pleno acuerdo que su supuesto es el del art$ 1@ nO 1% que considera autores a /los que toman parte en la e(ecucin de un hecho0$ -sta escueta 'ormulacin viene acompa5ada de la venta(osa limitacin a dos

modalidades ob(etivas de coautor*a que el propio te,to de la ley se5ala: 1O tomar parte de manera inmediata y directa% y FO tomar parte evitando o procurando evitar que se evite$ 1KHequisito b&sico de la coautor*a: /tomar parte en la e(ecucin de un hecho0$ La imputacin rec*proca$ Toma parte en la e(ecucin de un hecho /todo interviniente cuya aportacin en 'ase e(ecutiva representa un requisito indispensable para la reali)acin del resultado pretendido% esto es% aquel que con cuyo comportamiento 'uncional se sostiene o se viene aba(o lo emprendido0$ Contribuir a la e(ecucin de un hecho de tal manera que ni el coautor ni los restantes intervinientes puedan e(ecutar por s* solos el delito% colaboracin que nuestra ley limita no a una correspondencia con las 'ormas t*picas% sino a las dos modalidades de coautor*a que se5ala el propio art*culo 1@ nO 1$ Adem&s% sub(etivamente% es necesario% para a'irmar la coautor*a% la conver encia o acuerdo de las voluntades de los intervinientes% en orden a reali)ar el hecho en que colaboran y a sus consecuencias$ La e,istencia de acuerdo y de la divisin del traba(o que ello importa% hace posible imputar rec*procamente a todos los intervinientes las conductas de cada uno de ellos$ Consecuencias de lo anterior son las si uientes: a2 -l que colabora con otro que desconoce su colaboracin no es coautor% sino autor mediato% independientemente de la sancin que corresponda al instrumento i norante$ b2 Todo e,ceso o desviacin de un interviniente 'uera del plan com.n no puede atribuirse al resto que desconoce o no pudo siquiera prever esa desviacin: aqu* slo hay responsabilidad individual por el hecho propio del que se e,cede$ 6inalmente% cabe advertir que racias al e,preso tenor de nuestra ley% no tienen aqu* cabida las discusiones habidas en Alemania acerca de si la colaboracin en actos preparatorios puede considerarse o no coautor*a: el art$ 1@ nO 1 la limita e,presamente a los actos de e(ecucin$ FK modalidades le ales de coautor*a: KTomar parte en la e(ecucin de un hecho de manera inmediata y directa: La ley no parece re'erirse aqu* .nicamente a reali)ar una parte del tipo penal% sino a intervenir en la e(ecucin del hecho% de manera tal que sin esa intervencin no se realice lo planeado$ As*% es coautor tanto quien materialmente traslada la mercanc*a robada como quien plani'ica el atraco% aunque no pon a manos a la obra% porque sin su intervencin toda la empresa 'racasar*a$ -ste es por cierto% tambi4n el caso de nuestro criollo actor intelectual$ Buestra (urisprudencia entiende que toman parte en el hecho de manera inmediata y directa quienes% estando de acuerdo en la muerte del o'endido% lo olpean en con(unto% aun cuando no se sepa qui4n de ellos lo ultima$ Lo mismo sucede en el robo con homicidio cometido por dos su(etos% si uno de ellos ataca al o'endido% mientras el otro se apodera de sus bienes$ KTomar parte en le e(ecucin de un hecho impidiendo o procurando impedir que se evite:

La ley considera coautores a quienes% sin reali)ar parte al una del tipo le al% colaboran en la e(ecucin del hecho de la 'orma que el te,to punitivo se5ala$ Gin embar o% la (urisprudencia ha considerado coautor por esta v*a al vi ilante concertado previamente para un atraco y tambi4n al vi ilante en una violacin$ A similar solucin que nuestra (urisprudencia lle a Ho,*n: la cuestin reside no en si se e(ecutan actos t*picos% sino en si realmente con la vi ilancia se toma parte en la e(ecucin del delito% esto es% si el resto de los intervinientes% en el caso concreto% cuentan o no con esa vi ilancia para la reali)acin del hecho: si requiriesen a al uien vi ilando ser*a coautor*a% de lo contrario% el vi ilante no toma parte en la e(ecucin del hecho y slo puede considerarse un cmplice 1penado o no como autor se .n la ley2$ Tra&a0'e &o )e al del a$&or* Gea que se estime al autor inmediato tambi4n comprendido en el te,to del art$ 1@ nO 1 CP 1(unto con los coautores2 y al mediato ba(o el 1@ nO F CP% dentro de un concepto amplio de induccin% o que% sean ellos subsumidos directamente en los tipos penales correspondientes% con'orme dispone el art$ @C CP% al autor% cualquiera sea su calidad 1inmediato% mediato% coautor2% le corresponde la pena se5alada por la ley si el delito es consumado$ Gi es tentado% la pena in'erior en un rado% y si es 'rustrado% la in'erior en dos$ Lo% )ar&(')e% e el del'&o del a$&or* 7ientras los autores lo son de un hecho que puede cali'icarse como propio% el resto de los intervinientes ocupa una posicin secundaria3 participan en un hecho a(eno$ Bo toda participacin en un hecho a(eno ha de ser punible necesariamente no de la misma 'orma% sino que ello requiere una e,presa mani'estacin de la ley en ese sentido$ As*% nuestro cdi o conoce tres 'ormas de participacin punible en un hecho a(eno: induccin 11@ nO F2% complicidad 11@ nO D y 1:2 y encubrimiento 1192% a las que atribuye diversas consecuencias penales: la misma penalidad del autor para los inductores y para un rupo importante de cmplices% y una pena sucesivamente in'erior para el resto de los cmplices y encubridores$ -l part*cipe lo es de un hecho a(eno% y por lo mismo% su punibilidad depende en buena medida de la del autor en ese hecho$ Pr' (')'o% A$e r'!e la )ar&'(')a('1 (r'0' al* a/ 7ccesoriedad y e+terioridad0 Ge ha planteado como requisito ob(etivo para el casti o del part*cipe un necesario rado de accesoriedad de su hecho en el casti o penal del autor$ -s evidente que si el hecho a(eno no constituye siquiera t*picamente un delito% lo m&s que habr& ser& una tentativa imposible de participar en un hecho impune$ Lue o% la cuestin es decidir si el hecho del autor% para que sean punibles los part*cipes% debe tambi4n ser punible para 4l% esto es% si debe ser no slo t*pico% sino adem&s anti(ur*dico y culpable$ -ntre nosotros es dominante la teor*a de la llamada accesoriedad limitada% se .n la cual% para la punibilidad del part*cipe es necesario que el autor haya e(ecutado una accin t*pica y al menos anti(ur*dica% aunque no necesariamente culpable$

Lue o% si al uien da muerte en le *tima de'ensa a un a resor% no es punible ni el autor del hecho% por estar (usti'icado% ni quien le 'acilit el arma para de'enderse% por estar (usti'icado el autor% por mucho que quien participa 'acilitando el arma lo haya hecho por odio hacia el a resor$ Pero ser& punible la conducta del que participa en el hecho de un ena(enado mental o de un menor de edad% aunque 4ste resulte e,ento de toda pena por su incapacidad de culpabilidad$ Para 'undamentar le almente esta solucin% se aduce% entre otros ar umentos% que los art$ 1@ y 1: no se re'ieren a la participacin en un delito% sino a la participacin en un /hecho0$ -l art*culo 1@ nO F% considera autor al que 'uer)a a otro a e(ecutarlo y la conducta del 'or)ador es punible% aunque el e(ecutor del hecho no haya obrado libremente y est4 por ello e,ento de pena$ Como corolario l ico de este principio% sur e el de la e,terioridad 1en nuestro derecho% si bien no se casti a la participacin en una tentativa% no es punible la tentativa de participacin2: por m&s deseos que ten a el part*cipe% no est& en sus manos dar comien)o a la e(ecucin del delito$ b/ Comunicabilidad0 Admitida y comprobada la accesoriedad del hecho del part*cipe en el del autor% sur e un problema particular respecto de los tipos penales que parecen re'erirse e,clusivamente a un rupo determinado de personas$ Bo hay dudas que el (ue) que 'alla contra ley e,presa y vi ente% prevarica 1FFD nO 123 el problema est& si la amante que lo induce a ello debe responder tambi4n por esa prevaricacin% aun cuando ella no tiene el especial deber de administrar (usticia$ Para resolver la cuestin% se han aportado entre nosotros di'erentes teor*as% desde la que a'irma que se debe se uir con un r4 imen estricto de incomunicabilidad% aplicando a estos problemas las mismas re las que el art$ :; dispone para la concurrencia de circunstancias atenuantes y a ravantes en4ricas3 hasta la que a'irma la comunicabilidad e,trema% se .n la cual basta que el part*cipe cono)ca la calidad personal del autor% para que le sea imputable el mismo tipo delictivo$ Gin embar o% es dominante en nuestra (urisprudencia la tesis de la divisin del t*tulo en ra)n de la naturale)a del delito del que se trate 1-tcheverry2$ -sta tesis se basa en que es posible distin uir% no slo entre delitos comunes respecto de los cuales no tiene cabida esta discusin% y delitos especiales 1aquellos que pueden cometer quienes poseen determinadas calidades2 donde ser*a posible o'recer soluciones di'erentes al problema planteado% atendida su naturale)a% esto es% si pueden considerarse especiales propios e impropios$ -n e'ecto% mientras el llamado delito especial impropio se puede cometer por cualquiera% pero en el caso de concurrir esa determinada calidad ello es una causa de a ravacin de la pena% en los delitos especiales propios la calidad del su(eto activo es inherente a la clase de mal que la ley quiere evitar$ -n estos casos% quien participa en el hecho del que porta ese deber% conociendo su calidad de tal% ha de responder por su participacin en el hecho a(eno% ba(o el mismo t*tulo que su autor% pues tambi4n ha colaborado a que 4ste in'rin(a su especial deber$ La amante del (ue) del e(emplo puede responder por tanto como inductora de la prevaricacin del art$ FDD nO 1 CP$ -n cambio% en los delitos especiales impropios% donde la calidad del su(eto es slo el 'undamento de su a ravacin% su ausencia se traduce slo en un delito di'erente% porque el in(usto subsiste$ c/ Con$er)encia0

Trat&ndose de coautor*a% 4sta era inconcebible sin un acuerdo de voluntades de intervenir en el hecho com.n$ Lo que aqu* se plantea es si ese mismo acuerdo o uno similar habr*an de requerirse para el resto de los intervinientes% que slo participan en el hecho de otro$ La doctrina mayoritaria entre nosotros parece responder a'irmativamente% sosteniendo que para que e,ista participacin se requiere una conver encia o acuerdo de voluntades 1dolo com.n2% aunque claramente no puede asimilarse tal acuerdo en 'orma completa al de coautor*a% pues los part*cipes no est&n en posicin de querer la reali)acin de un hecho que no depende de ellos% sino de la voluntad del autor$ Podr*amos por tanto% resumir esta idea en la necesidad de que el part*cipe actu4 dolosamente respecto de los actos propios de su participacin en el hecho y cono)ca y acepte la voluntad de reali)acin del autor$ La e,i encia de esta conver encia entre autores y part*cipes produce los si uientes e'ectos: a2 sin acuerdo de voluntades slo hay responsabilidad individual$ b2 La colaboracin del part*cipe debe ser aceptada por al autor3 la 'alta de aceptacin de la cooperacin ori inar*a una tentativa de complicidad impune en el sistema nacional$ c2 Ge e,cluye la participacin en los cuasidelitos$ d2 La participacin ha de ser dolosa: no es concebible la participacin culposa en un hecho doloso de un tercero$ e2 -l e,ceso del autor o de uno de los part*cipes% o su desviacin de lo acordado% en tanto hecho propio 'uera de lo convenido% no a rava a los dem&s$ As*% el que induce a cometer un delito responde de delito inducido y no del e,ceso$ El ' d$(&or B1K P +C* +escontados los casos de autor*a mediata que nuestra doctrina considera propios de la induccin en eneral% pero que no son supuestos de participacin criminal% sino de autor*a% restan como tales .nicamente F situaciones que no se han tratado: a2 el inductor propiamente tal o insti ador% y b2 el problema del llamado a ente provocador$ a) Ansti)ador0 #nsti ador es quien de manera directa 'orma en otro la resolucin de e(ecutar una conducta dolosa% t*pica y anti(ur*dica$ Bo hay insti acin en hechos culposos% ni cuando el autor se ha 'ormado de antemano la resolucin de delinquir% ni cuando slo se o'recen conse(os va os relativos a la conveniencia de entre arse a la vida delictual$ Gon requisitos los si uientes: a2 -l insti ado debe ser el autor del delito: la insti acin presupone por tanto% la actuacin libre y sin error del insti ado% tanto en la decisin de cometerlo como en su e(ecucin$ Por lo tanto% no hay insti acin a la insti acin o a la simple complicidad$ b2 La insti acin debe ser directa$ Puede reali)arse e,pl*cita o impl*citamente% lo que importa es que se act.e positivamente con el propsito de 'ormar en el tercero la resolucin delictual$ c2 La insti acin debe ser determinada: la ley limita el casti o del insti ador% cuando 'orma en el insti ado la decisin de cometer un hecho t*pico y anti(ur*dico determinado% no slo la evitacin en4rica a delinquir$

d2 La insti acin debe ser aceptada por el insti ado% no siendo punible la insti acin 'racasada% salvo e,cepcionalmente como proposicin para delinquir$ b) 7)ente pro$ocador0 -s el individuo que% 'in iendo estar de acuerdo con otras personas% mueve a 4stas a cometer acciones delictivas% con la intencin de impedir la consumacin de las mismas una ve) comen)ada su e(ecucin y de poner a los hechores a disposicin de la (usticia penal% al tener pruebas en sus manos para hacerlos casti ar$ Gi no hay intencin delictual no hay insti acin punible respondiendo el insti ado penalmente$ Cuando el a ente provocador 'orma en una persona la determinacin a cometer un delito que no habr*a cometido sin esa insti acin% su conducta es simple corrupcin punible con'orme a las re las enerales$ c) 2os c!mplices0 Gon quienes% sin ser inductores% participan en un hecho a(eno por actos anteriores o simult&neos$ Buestro cdi o contempla en el art$ 1: la de'inicin eneral de complicidad% y en el 1@ nO D% ciertos casos especiales% a los que% por ra)ones de pura pol*tica criminal% les asi na la misma pena que a los autores del delito$ Galvo en el art$ 1@ nO D% la ley no se5ala en qu4 han que consistir los actos de participacin criminal a t*tulo de complicidad% pero sabemos que ellos slo pueden consistir en 'ormas de colaboracin en un hecho a(eno$ Puesto que tal colaboracin no es decisiva para la reali)acin del hecho% ella no requiere un potencial causal% bastando con un au,ilio que 'acilite o ha a m&s e,pedita la e(ecucin del hecho% incluyendo el simple apoyo intelectual o moral% mientras sea el caso que sin tal au,ilio% el hecho i ual podr*a haberse reali)ado$ Por lo mismo% se acepta tambi4n una complicidad por omisin% si el cmplice estaba (ur*dicamente obli ado a actuar% como en el caso del polic*a que no act.a$ Gin embar o% la amplia e,tensin de los casos re ulados en el 1@ nO D de(a pr&cticamente vac*a de contenido la re ulacin del art$ 1: 1en la pr&ctica2$ As*% entre los escasos casos en pr&ctica% destacan% el caso de la mu(er que indica a su amante el camino que el marido toma diariamente% dato que aqu4l utili)a para plani'icar y en de'initiva% matar al in'ortunado cnyu e$ a2 los cmplices casti ados como autores: -l 1@ nO D contempla dos 'ormas de complicidad a las cuales por su propia importancia pol*ticoKcriminal% aunque no sean casos de autor*a propia% se les aplica la misma pena que al autor 1accesoriedad% e,terioridad% comunicabilidad% conver encia2$ -n ambos casos% el requisito es la e,istencia de un concierto previo que implica un acuerdo e,preso de voluntades% que vaya m&s all& de la mera conver encia del dolo$ Gin embar o% la 'alta de este concierto previo no e,cluye la punibilidad del cmplice% que en tal caso responder& .nicamente por la 'i uracin de la complicidad simple del art$ 1:$ b2 'acilitar los medios para la e(ecucin del delito: Para la punibilidad a este t*tulo% es necesario que el medio 'acilitado haya sido e'ectivamente empleado en la e(ecucin del delito concertado 1que sea ese cuchillo el que causa la muerte2$ Pero tambi4n se admite que% al menos sea el medio que se haya empleado en el comien)o de la e(ecucin del delito$ c2 Presenciar el hecho sin tomar parte:

Bo es necesario e(ecutar nin .n hecho material di'erente a encontrarse en el lu ar del delito$ Bo es necesario siquiera que el cmplice presencie toda la e(ecucin del hecho$ Gin embar o% es discutible que slo el concierto previo (usti'ique la alta penalidad de este supuesto$ Aunque tambi4n se ha 'allado que la sola presencia '*sica en el lu ar del delito% sin concierto previo% es impune% el aserto es slo admisible si la presencia es completamente a(ena al hecho del autor% como ser*a la de los simples testi os del hecho$ Pero si se trata de un vi ilante que apoya con su presencia a los autores% ser*a punible tambi4n a t*tulo de complicidad del art$ 1:$ d- El e ($-r'dor* Con'orme al art$ 19 son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un crimen o simple delito o de los actos e(ecutados para llevarlo a cabo% sin haber tenido participacin en 4l como autores ni como cmplices% intervienen con posterioridad a su e(ecucin% de al una de las 'ormas que ta,ativamente se5ala en sus ; numerales$ -stas modalidades de encubrimiento son el aprovechamiento 119 nO 12% 'avorecimiento real 119 nO F2% 'avorecimiento personal ocasional 119 nO D2 y 'avorecimiento personal habitual 119 nO ;2$ Ge han incorporado en esta .ltima d4cada 'i uras tendientes a llenar las reales y supuestas la unas de punibilidad que de(ar*a la redaccin del art$ 19: los delitos de obstruccin a la (usticia% la receptacin y el lavado de dinero$ #ncluso el mismo cdi o ha debido independi)ar el caso del 'avorecimiento personal habitual del encubrimiento$ La le islacin nacional considera el encubrimiento como una 'orma de participacin de hecho a(eno 119 nO 1 a D2% con las limitaciones que ello importa% particularmente en orden a la impunidad de la tentativa de encubrimiento y a la necesaria accesoriedad del mismo con el hecho principal% que ha de ser autnomamente punible 1t*pico y anti(ur*dico2 al menos en rado de tentativa$ -n cambio% pueden desprenderse tanto del supuesto de hecho que comprende el 19 nO ; como del esencial tratamiento penal que le otor a el art$ @F CP% que la ley ha establecido aqu* un tipo delictivo especial% donde el encubridor reali)a autnomamente un hecho propio% seme(ante al encubrimiento% pero que no comparte con 4l la caracter*stica de ser participacin en un hecho a(eno$ 1$ Hequisitos comunes al encubrimiento como 'orma de participacin en el hecho a(eno 119 nO 1% F y D2: a2 Limitacin a los cr*menes o simples delitos: Glo hay encubrimiento% de cr*menes o simples delitos 1con'orme a la ley2% aunque su 'orma de reali)acin se encuentre en rado de tentativa o 'rustracin$ Bo hay encubrimiento de 'altas% pero s* de cuasidelitos% que en atencin a su pena pueden clasi'icarse como simples delitos para estos e'ectos$ b2 Limitacin al resto de los part*cipes: Como se5ala el encabe)ado del art$ 19% el encubridor no debe haber tenido participacin en el hecho que encubre como autor o como cmplice$ Ua que estos act.an con anterioridad o simult&neamente el hecho% el encubridor debe iniciar su actuacin con posterioridad al mismo$ As*% el autor que oculta el arma homicida no comete el delito de homicidio m&s el delito de encubrimiento del mismo$ U quien se concierta previamente al hecho% o'reci4ndose a

ocultar el arma% tampoco es encubridor% sino coautor o cmplice% se .n si realmente ha tomado parte en el hecho$ Ge e,cluye por tanto% el auto encubrimiento punible$ c2 Culpabilidad en el encubrimiento: alcance del principio de conver encia: Con'orme se5ala el encabe)ado del art$ 19% en los casos de sus n.meros 1% F y D% el encubridor no slo ha de conocer y querer la reali)acin de los actos propios que reali)a% sino tambi4n debe tener conocimiento de la perpetracin del hecho delictivo determinado que se encubre o de los actos e(ecutados para llevarlo a cabo$ Ge .n nuestra (urisprudencia es posible incluso admitir el encubrimiento aunque no se sepa la identidad del autor del delito% con tal que se cono)ca el hecho reali)ado$ -ste conocimiento% que constituye en esta 'orma de participacin la conver encia requerida en todas ellas% puede presentarse en 'orma similar al dolo eventual% esto es% representacin de la posibilidad de su e,istencia y aceptacin de la misma como una alternativa di'erente$ Operan aqu* tambi4n las re las de la conver encia% para resolver los problemas de e,ceso de dolo en los part*cipes: quien oculta el arma de lo que cree 'ue slo un disparo que caus heridas en la v*ctima% es imputable a t*tulo de encubridor de lesiones% pero no del homicidio si e'ectivamente se cometi 4ste y le era desconocido del todo$ -l conocimiento de la perpetracin del crimen o simple delito debe e,istir en el momento en que se reali)a la conducta descrita como encubrimiento por la ley$ Un conocimiento posterior hace la conducta impune% salvo que los actos de encubrimiento se encuentren todav*a en desarrollo y el a ente persista en ellos3 as*% quien recibe un arma con encar o de uardarla% no comete encubrimiento% si no sabe que ella 'ue instrumento de la comisin de un homicidio3 pero s* adquiere responsabilidad penal si% con posterioridad% le lle an noticias de tal hecho y persiste en ocultar el arma$ F$ 6ormas de encubrimiento como participacin en el hecho a(eno: a) 7pro$ec"amiento: -l art$ 19 nO 1 considera encubridores a los que act.an con posterioridad a la e(ecucin del delito /aprovech&ndose por s* mismos o 'acilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los e'ectos del crimen o simple delito0$ Aprovecharse si ni'ica obtener una utilidad o anancia pecuniaria% de los e'ectos del crimen o simple delito% esto es% su ob(eto material y los ane,os de 4ste$ -l aprovechamiento puede ser para bene'icio del propio encubridor o para bene'icio del delincuente 'acilit&ndole los medios para ello mediante una conducta de cooperacin directa y de importancia% e,cluy4ndose de este caso el mero au,ilio moral o intelectual% los simples conse(os y la posibilidad de una comisin omisiva$ Ge debe tener presente que las limitaciones que podr*a o'recer el casti o del aprovechamiento propio de los e'ectos de un delito de un tercero% como 'orma de participacin han sido subsanadas con la promul acin de la ley 1A;1D que incorpor al CP el actual art$ ;@: bisKA% aplicable al aprovechamiento de las cosas hurtadas o robadas$ Hespecto del delito de tr&'ico il*cito de estupe'acientes se incorpor la 'i ura del lavado de dinero con la ley 1A$D::$ b) Fa$orecimiento real: Consiste en ocultar o inutili)ar el cuerpo% los e'ectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento$

Lo que se puede ocultar o inutili)ar en esta clase de encubrimiento son los rastros o huellas que de(a el delito% sea en el ob(eto material o cosa sobre la que recaen la actividad t*pica y el resultado 1cuerpo del delito2% las huellas o rastros que de(a en el sitio del suceso 1los e'ectos2% y las que se de(an en los instrumentos o medios utili)ados para su e(ecucin$ La ocultacin o destruccin de los rastros o huellas del delito ha de ser activa% y debe producirse antes de su descubrimiento por la (usticia$ La ocultacin por omisin slo es punible como omisin de denuncia% y la reali)ada con posterioridad a su descubrimiento es punible a t*tulo de obstruccin a la (usticia$ c) Fa$orecimiento personal ocasional0 Consiste en alber ar% ocultar o proporcionar la 'u a del culpable 119 nO D2$ -n este caso% la conducta del su(eto se endere)a a la proteccin de los hechores y por tal motivo se habla de 'avorecimiento personal% a re &ndose el ad(etivo /ocasional0% para di'erenciarlo del supuesto del 19 nO ;% el cual no es propiamente una 'orma de participacin en el hecho a(eno% sino un hecho propio autnomamente sancionado$ -n el 'avorecimiento ocasional% se e,i e la conver encia de voluntades% en la 'orma de un conocimiento de la perpetracin de un crimen o simple delito del autor por parte de quien lo encubre$ A di'erencia del caso anterior% esta 'orma de encubrimiento no est& limitada por el hecho de haberse descubierto o no el crimen o simple delito de que se trate% sino .nicamente por el alcance de las re las relativas a la evasin de detenidos% es decir% en tanto la persona del culpable no se encuentre '*sicamente a disposicin de la (usticia% es posible esta 'orma de encubrimiento% aunque el hecho se haya ya denunciado y la persecucin penal se diri(a contra el encubierto$ Pero aqu* tampoco hay encubrimiento del encubridor y la v*a omisiva slo si ue siendo punible en los casos especiales de omisin de denuncia 119@ CPP2$ d) Fa$orecimiento personal "abitual0 -l art$ 19 nO ; en relacin con el art$ @F inciso 'inal% casti an con una pena especial% no vinculada a al .n crimen o simple delito determinado% a quienes aco en% receptan o prote en habitualmente a los malhechores% sabiendo que lo son% aun sin conocimiento de los cr*menes o simples delitos determinados que hayan cometido$ Tambi4n se aplica esta pena si a tales malhechores se les 'acilitan los medios de reunirse u ocultar sus armas o e'ectos% o se les suministran au,ilios o noticias para que se uarden% precaven o salven$ Bo hay ra)n al una para considerar estas conductas como de participacin en un hecho a(eno% pues son directamente hechos propios% que no se relacionan de modo al uno con los hechos puntuales que hubieren cometido los delincuentes a quienes prote en$ Bo operan aqu* los principios de la participacin en el hecho a(eno 1accesoriedad% e,terioridad% comunicabilidad% conver encia2% al punto que la pena de esta clase de encubridores no est& vinculada a la de los supuestos delitos de los encubiertos% pudiendo per'ectamente ser in'eriores$ Cabr*a ima inar el encubrimiento del encubridor y aun la tentativa de esta 'orma de encubrimiento$ La descripcin de la ley contiene como ras o esencial la habitualidad de su reali)acin% lo que si ni'ica que slo ser& punible quien realice dos o m&s veces al una de las conductas descritas en el art$ 19 nO ;$ Bo e,i i4ndose el conocimiento del crimen o simple delito perpetrado por los malhechores a que se 'avorece% la ley e,i e en cambio% que se cono)ca su calidad de tales al momento de su 'avorecimiento$

e) Ane+i)ibilidad de otra conducta y encubrimiento0 -l art$ 19 inciso 'inal contempla una presuncin de derecho de ine,i ibilidad de otra conducta respecto del pariente que encubre a otro% salvo que se ha a con inter4s pecuniario 1aprovechamiento2$ -sta disposicin es una aut4ntica presuncin de derecho de que a nadie es e,i ible que se absten a de encubrir a personas con las cuales se encuentra parental o matrimonialmente vinculado% presuncin que slo decae en el &nimo de lucro$ Tra&a0'e &o )e al de lo% )ar&(')e%* Con'orme lo disponen los arts$ 1@% 1:% 19 y @C y si uientes del CP$ +ebemos distin uir diversas clases de part*cipes% atendida su penalidad$ a2 1artcipes castigados con la pena del autor: son los casos del insti ador 11@ nO F2 y de los cmplices del art$ 1@ nO D$ b2 Cmplices del artculo '3: a ellos les corresponde con'orme lo dispuesto en el art$ @1 y si uientes% la pena in'erior en un rado respecto a la del autor del delito% cuando 4ste est& consumado3 la in'erior en dos rados% cuando est& 'rustrado% y en tres rados% si slo ha lle ado al rado de tentativa$ c2 /ncubridores del artculo '4 n* '$ ) y 5: a ellos les corresponde% con'orme al art$ @F y si uientes% la pena in'erior en dos rados respecto a la del autor% cuando 4ste est4 consumado3 la in'erior en tres rados cuando est4 'rustrado% y en cuatro rados% si slo ha lle ado al rado de tentativa$ d2 /ncubridores del art. '4 n* (: a ellos les corresponde% en todo caso% la pena de presidio menor en cualquiera de sus rados% con'orme al art$ @F del CP$ Ca)&$lo 1L* CONCURSO DE DELITOS* 1- Re!la% (o ($r%ale% !e erale%* (o ($r%o% 'deal? real 7 0ed'al: Parece sin discusin que un .nico delito de comete cuando se reali)a una sola ve) la descripcin del tipo le al que lo sanciona penalmente% independiente del n.mero de acciones en sentido natural reali)adas por el autor 1movimientos corporales diri idos por la voluntad2$ -l problema del concurso o pluralidad de delitos se presenta cuando% en un mismo proceso% se puede imputar a una persona la reali)acin del supuesto de hecho de varios tipos penales o varias veces el de uno mismo$ -n nuestra le islacin% la re la eneral para el tratamiento de este problema es la de la acumulacin material de penas que se encuentra en el art$ 9; inciso se undo: /al culpable de dos o m&s delitos se le impondr&n todas las penas correspondientes a las diversas in'racciones0$ A esta re la se suma la e,cepcin del art$ 9@ que impone slo aplicar la pena del delito m&s rave% cuando un mismo hecho constituye dos o m&s delitos o cuando uno es medio necesario para la comisin de otro$ Gin embar o% a partir de estas re las enerales encontramos una serie de e,cepciones% que tienden a mori erar sus ri urosos e'ectos y que% por lo mismo% son de ran importancia en la vida pr&ctica del derecho$ Gon las si uientes:

a2 Los casos en que% a pesar de e,istir reali)acin de varios supuestos t*picos o de un mismo tipo varias veces% la ley los considera un .nico delito 1unidad (ur*dica de accin2 que se sanciona con una .nica pena$ b2 Los casos de concurso aparente de leyes% en que un delito despla)a a otro concurrente% y por tanto slo se aplica la pena del despla)ante$ c2 Los casos en que la propia ley establece una solucin concursal especial para un delito o rupo de delitos determinados$ d2 Los casos de reiteracin de delitos 1que no se encuentran en una relacin de medio a 'in2 en que la ley ordena una acumulacin (ur*dica de penas$ Co ($r%o real? 'deal 7 0ed'al* -l llamado concurso real corresponde a la re la eneral de nuestro sistema concursal% esto es% la acumulacin material% dispuesta por el art$ 9;% ba(o el supuesto de aplicar al culpable de varios delitos% con(untamente% todas las penas correspondientes a cada delito cometido y (u) ado en el mismo proceso$ Gin embar o% por contraposicin al concurso ideal 1situacin e,cepcional re ulada en el art$ 9@2 se entiende que la re la eneral del art*culo 9; ser*a aplicable al supuesto de que varios hechos constituyan delitos di'erenciables y punibles independientemente$ +entro del concurso ideal suele distin uirse entre concurso ideal hetero 4neo y homo 4neo: el primero es el que se producir*a cuando los tipos penales concurrentes son di'erentes 1e(: violacin e incesto2% en tanto que en el se undo el tipo penal in'rin ido ser*a el mismo 1dar muerte a varias personas con un solo arte'acto e,plosivo2$ Ge distin ue adem&s% el concurso medial% una especie de concurso real a la que el art$ 9@ otor a el mismo tratamiento e,cepcional que al concurso ideal% en el supuesto de que un delito sea necesario para la comisin de otro$ -sta relacin de necesidad ha de evaluarse en el caso concreto% atendiendo a la /cone,in ideol ica0 que% se .n el plan del autor e,ista entre los diversos delitos% y no al mero hecho casual de su sucesin temporal$ -(: la 'alsi'icacin de documentos p.blicos para cometer una esta'a$ Gi se trata de reiteracin de dos clases de delitos de distinta especie% cada reiteracin de delitos de la misma especie se pena por separado y al 'inal se re.nen las dos se .n la re la del art$ 9;$ Criterio de distinci!n entre el concurso real y los concursos ideal y medial0 unidad y pluralidad de "ec"os0 Como el art$ 9@ CP declara aplicable a supuestos en que /un mismo hecho constituye dos o m&s delitos0% es necesario% para distin uir este caso del correspondiente al art$ 9; 1que parece re'erirse a la pluralidad de hechos2% establecer cu&ndo estar*amos ante una unidad y cuando ante una pluralidad de hechos$ Pero mientras la nocin de unidad de delito es e,clusivamente (ur*dica% pues viene dada por el sentido de los tipos le ales% la de unidad del hecho se re'iere principalmente a un con(unto de sucesos del mundo e,terior que ocurren en una misma dimensin espacioKtemporal$ Un .nico hecho es la unidad espacioKtemporal dentro de la cual se reali)a al menos un tipo penal$ Gi adem&s% en esa misma unidad se reali)an los presupuestos de otro u otros tipos penales% decimos que ese hecho constituye dos o m&s delitos$ Tra&a0'e &o )e al del (o ($r%o real BMJ CPC*

La re la eneral que o'rece el cdi o en el art$ 9; es la de la aplicacin simult&nea de las penas impuestas$ Gin embar o% esto es operativo .nicamente cuando se imponen penas que en e'ecto puedan cumplirse simult&neamente% como ser*a el caso de imponer una pena privativa de libertad 1presidio% reclusin o prisin2 (unto con una pecuniaria 1multa% caucin o comiso2 o privativa de derechos 1inhabilidades2$ -n cambio% trat&ndose de penas privativas de libertad 1comprendidas en la escala del art$ @A nO 12% y de restrictivas% ellas no pueden cumplirse simult&neamente% y por tanto% ello debe de hacerse de 'orma sucesiva% comen)ando por la m&s rave% de acuerdo a su duracin$ La propia ley% adem&s% se5ala que las penas de las escalas F y D deben e(ecutarse despu4s de las comprendidas en la escala 1 del art$ @A$ Tra&a0'e &o )e al del (o ($r%o 'deal 7 0ed'al BMK CPC* La mayor beni nidad aparente de esta disposicin 1que obli a a imponer slo la pena mayor asi nada al delito m&s rave2% en comparacin con la re la del art$ 9; se 'undamentar*a en el menor reproche que merece quien% por necesidad% para cometer un delito% debe cometer otro$ -n estos casos% la pena mayor asi nada al delito m&s rave es la que corresponda de entre las distintas penas se5aladas por la ley al delito% en los respectivos tipos penales% previo al (ue o de las circunstancias atenuantes y a ravantes% que slo operar&n una ve) hecha la decisin que ordena este art$ 9@$ Por re la eneral% el delito m&s rave es el que tiene asi nada la pena m&s alta en la respectiva escala radual del art$ @A% esto es% /aquella que en su l*mite superior ten a una mayor ravedad0$ As*% en el e(emplo cl&sico de la violacin e incesto% delito m&s rave es el de violacin% cuya pena va desde el presidio mayor en su rado m*nimo a medio% en tanto que el delito del incesto tiene una pena de reclusin menor en su rado m*nimo a medio% el delito de violacin es m&s rave$ Pena mayor es% en todo caso% la que constituye el rado superior de la m&s rave o slo la m&s rave% si 4sta est& compuesta de un .nico rado$ As* en el e(emplo propuesto de la violacin e incesto% la determinacin de la pena comien)a a partir de la presidio mayor en su rado medio% que es la pena mayor del delito m&s rave3 y en los casos del concurso ideal entre el homicidio 'rustrado y lesiones raves del art$ DA9 nO 1% la de presidio mayor en su rado m*nimo% que es la pena asi nada por la ley para las lesiones causadas$ A)l'(a('1 de la% re!la% del ar&: MJ a lo% (a%o% de (o ($r%o 'deal 7 0ed'al* Un sector de la doctrina postula que si la aplicacin de la pena mayor asi nada al delito m&s rave supone en los hechos imponer una pena superior a la que corresponder*a de la sola acumulacin material dispuesta por el art$ 9;% debe aplicarse esta .ltima disposicin y no la del art$ 9@$ Ca%o% e4(l$'do% del r5!'0e (o ($r%al (o0, )or e4'%&'r $ a $ 'dad #$rd'(a de del'&o* aC U 'dad a&$ral de a(('1 * 8a(o esta denominacin se a rupa la mayor parte de los casos que en principio% no presentar*an problemas concursales% pues la reali)acin de la conducta descrita en el tipo penal% por re la eneral% puede llevarse a cabo sin necesidad de complementar los requisitos de otro delito: la accin matadora de un .nico homicidio% la sustraccin de una .nica especie mueble% la e,presin de una .nica in(uria$

-sta cate or*a no escapa a las consideraciones de car&cter (ur*dico% y as* se a'irma que tres olpes constituyen un .nico delito de lesiones si los recibe una .nica v*ctima% pero si son varios los su(etos a'ectados% habr*an tantos delitos como v*ctimas3 y al contrario% si se toman en un mismo conte,to temporal varias cosas a(enas% de distintos due5os% slo habr*a un .nico delito$ -n este sentido% nuestra (urisprudencia tambi4n ha se5alado que si se sustrae una cosa que pertenece a varios due5os% slo se comete un delito de hurto y no tantos como a'ectados$ -C Del'&o (o &' $ado* Buestra (urisprudencia e,i e para su apreciacin lo si uiente: a2 unidad de autor3 b2 identidad del tipo penal reali)ado en diversas ocasiones 1un solo derecho violado23 c2 que estas reali)aciones ten an lu ar en un lapso prolon ado de tiempo% y d2 unidad de propsito del a ente$ Gu presupuesto es la reiteracin de varios hechos que considerados separadamente% podr*an estimarse constitutivos de varias reali)aciones t*picas del mismo delito% pero que por al .n criterio e,terno se estiman como unidad$ (C Del'&o% )er0a e &e%* Gon los casos en que la ley describe un delito cuya consumacin se prolon a en el tiempo% cre&ndose un estado anti(ur*dico permanente 1e(: secuestro y sustraccin de menores2$ -n tales supuestos% la duracin del estado anti(ur*dico intensi'ica la lesin al bien a'ectado% pero no al punto de modi'icar la naturale)a unitaria del delito cometido$ Gi durante ese estado permanente se cometen otros delitos% es discutible en eneral la apreciacin de un concurso ideal o real% problema que pareci prever nuestro le islador al establecer re las concursales e,cepcionales para los casos m&s raves$ -n cambio% no se presentan esos problemas en los casos de delitos instant&neos de e'ectos permanentes$ -n que la reali)acin del delito se produce una ve)% a pesar de la prolon acin de sus e'ectos en el tiempo% como sucede en el cl&sico e(emplo de la bi amia$ dC Del'&o% /a-'&$ale%* -s la reiteracin de la conducta descrita en la ley lo que con'i ura el delito% y por tanto% es indi'erente el n.mero de veces que tal reiteracin se produ)ca% siempre se comete un .nico delito desde la primera reiteracin% tal como ocurre con el 'avorecimiento personal habitual del 19 nO ; CP$ eC Del'&o% de e0)re d'0'e &o* Clase de delitos que comparten caracter*sticas tanto de los delitos permanentes% como los de varios actos 1e(: robo con 'uer)a2% donde distintas conductas que pueden reali)arse en di'erentes momentos aparecen como modalidades independientes de una misma actividad compuesta de una serie indeterminada de acciones% iniciadas o no por el autor% y en las que 4ste participa una y otra ve)$ -l criterio de uni'icacin aqu* es la identidad sub(etiva del autor que opera dentro de una empresa criminal e,istente o iniciada por 4l$ -s el caso de buena parte de los delitos de tr&'ico il*cito de estupe'acientes$ Aqu*% la pluralidad de reali)aciones t*picas constituye un .nico delito% tal como lo ha declarado reiteradamente nuestra (urisprudencia$ 2C Del'&o% (o0)$e%&o%:

La ley no describe un estado sino una multiplicidad de conductas% que por s* mismas no son delictivas% pero que al reunirse% dan ori en a un delito: es el caso del delito de iro doloso de cheques$ !C Del'&o% (o0)le#o%* Casos en que la ley re.ne en la descripcin de un delito la reali)acin de varias 'i uras punibles independientemente% por e(emplo% el delito de robo con homicidio del art$ ;DD nO 1% robo con 'uer)a% etc$ =abitualmente se les considera tambi4n dentro de la teor*a del concurso aparente de leyes como casos de especialidad% donde la 'i ura comple(a despla)a a las simples concurrentes$ /C T')o% 0'4&o% al&er a&'vo% 7 de &')'('dad re2or"ada: Por tipos mi,tos alternativos se entienden aquellos en que las diversas acciones t*picas se presentan slo como modalidades de reali)acin del tipo de i ual valor% carentes de propia independencia% como sucede particularmente con el delito de homicidio cali'icado 1DA1 nO 12 o las in(urias raves 1;192$ -n estos casos% la reali)acin de una de las modalidades t*picas servir*a para con'i urar el delito% pero la reali)acin de varias de ellas resulta indi'erente a e'ectos de con'i uracin del tipo% pues siempre se entiende que se ha reali)ado un .nico delito$ -sto no si ni'ica que la reali)acin de varias modalidades si ni'ique lo mismo que la reali)acin de una sola de ellas$ -stas deben considerarse a la hora de la concreta determinacin de la pena% si uiendo la re la del art$ :A CP% es decir% apreciando el da5o producido y con ello (usti'icar una pena concreta m&s rave$ Los delitos de tipicidad re'or)ada% consisten en que las acciones contempladas en el tipo penal se pueden desple ar en momentos distintos siempre que se vinculen de al una manera% con'i urando una de ellas el delito y las restantes solo lo re'uer)an% como suceder*a al repartir volantes y diri ir discursos para incitar a la sublevacin del 1FD CP$ Co ($r%o a)are &e de le7e%* La distincin entre las 'i uras concursales comunes y el concurso de leyes se encuentra dada por la presencia o no de los requisitos de aplicabilidad de al uno de los distintos principios de solucin de 4ste: especialidad% consuncin% subsidiariedad o alternatividad% aunque domina en Chile la idea de que bastar*a con los F primeros principios para comprender todos los casos de concurso aparente de leyes$ Para di'erenciar al concurso aparente de leyes de las 'i uras concursales comunes% y (usti'icar con ello su aplicacin pre'erente% se debe recurrir a los criterios de (usticia material de distinta naturale)a: el principio nombis in *dem y el principio de insi ni'icancia$ -l nombis in *dem (usti'ica la pre'erencia de los principios de especialidad% subsidiariedad y alternatividad% cuando en la concurrencia de dos o m&s normas% la estimacin de ambas supon a una relacin l ica entre ellas que lleve a tomar en cuenta dos o m&s veces un mismo elemento del hecho (ur*dicoKpenalmente relevante$ -n cambio% en los casos de consuncin% re idos por el principio de insi ni'icancia% no tienen lu ar las relaciones l icas e,istentes entre los preceptos en (ue o% sino que e,isten ciertas relaciones emp*ricas entre hechos susceptibles de ser cali'icados por dos o m&s preceptos% en el que la reali)acin de uno de ellos se presenta insi ni'icante 'rente a la del otro% cuya intensidad criminal lo absorbe$ Pr' (')'o% del (o ($r%o a)are &e de le7e%*

aC E%)e('al'dad* -,iste una relacin de especialidad entre dos preceptos penales% en su sentido l ico 'ormal% cuando en la disposicin del supuesto de hecho de uno de ellos% el especial% se contienen todos los elementos del otro% el eneral% m&s uno o varios especiali)antes% como el caso del parricidio 'rente al homicidio3 o cuando la descripcin de uno o varios elementos del supuesto de hecho de la ley especial suponen conceptual y necesariamente la de todos los de la ley eneral% porque es una parte de un todo o una especie de 4nero conceptual% como el caso de la relacin entre la esta'a y la 'alsi'icacin de instrumentos privados$ -specialidad es la relacin que e,iste entre dos supuestos de hecho le ales% cuando todos los casos concretos que se subsumen en el supuesto de hecho le al de una norma% la especial% se subsumen tambi4n dentro del de otra norma% la eneral% la que es aplicable al menos a un caso concreto adicional no subsumible dentro del supuesto de hecho de la primera$ -C S$-%'d'ar'edad: -ste principio es recha)ado por la doctrina mayoritaria% considerando que se re'iere a situaciones abarcables por el principio de especialidad o el de consuncin% o a simples delimitaciones del alcance de ciertas normas% sin contenido material$ Gon los casos en que en la relacin entre dos preceptos le ales por lo menos un caso concreto que es subsumible en uno de dichos preceptos lo es tambi4n en el otro% y por lo menos un caso concreto que es subsumible en el primero no lo es en el se undo y viceversa% siempre que ambos preceptos ten an en com.n al menos una misma propiedad (ur*dicoKpenalmente relevante$ Podemos a'irmar que e,iste una relacin de subsidiariedad t&cita en los si uientes casos: a2 -ntre las diversas especies de un mismo delito b&sico% por e(emplo% la relacin entre las lesiones raves rav*simas y las mutilaciones$ b2 -n ciertos casos de delitos pro resivos% donde el paso de una in'raccin penal a otra supone la mantencin de una misma propiedad sub(etiva u ob(etiva del hecho% como en el caso del paso del delito de peli ro al de lesin lo constituye la puesta en peli ro del ob(eto de proteccin penal% como sucede con las distintas modalidades del mane(o en estado de ebriedad$ KGi concurren F o m&s 'i uras cali'icadas de una misma pena b&sica% como en el caso de las lesiones raves rav*simas y las mutilaciones% ha de ser pre'erente y principal la que conten a la cali'icacin m&s rave% es decir% la del DA9 nO 1$ KGi concurre una 'i ura privile iada con una o m&s cali'icadas% como ser*a el caso del in'anticidio y el homicidio cali'icado% se considerar& pre'erente y principal la 'i ura m&s beni na% es decir% el in'anticidio% tomando en cuenta la circunstancia cali'icante que concurra como a ravante para los e'ectos de aplicar las re las del art$ :?$ (C Al&er a&'v'dad* -n sus or* enes% 8indin concibi la alternatividad como un recurso para subsanar errores roseros en la le islacin alemana$ -n nuestra le islacin subsisten muchos de los errores le islativos que utili)aba como e(emplo 8indin % y respecto de los cuales parece prudente mantener el recurso a este criterio$ Los casos m&s 'recuentes son aquellos en que las circunstancias pensadas como a ravantes terminan siendo un privile io% como sucede entre nosotros con la relacin entre el art$ ;CD bis 1env*o de cartas e,plosivas2 y las 'i uras de homicidio$ La pena prevista en el art$ ;CD es de presidio mayor en su rado m*nimo% mucho m&s beni na

que el de homicidio% lo cual es muy discutible% dado que no es di'*cil pensar que concurrir*a alevos*a o premeditacin$ Gi el hecho es per'ectamente encuadrable en dos disposiciones le ales% es posible dar lu ar al principio de alternatividad para su tratamiento penal% pre'iriendo en el caso concreto la ley m&s severa$ dC Co %$ ('1 * -n los casos de consuncin no estamos ante relaciones l icas% sino ante valoraciones de sentido de cada una de las normas en (ue o% se .n su 'orma de reali)acin concreta en los hechos en(uiciados% y por tanto% se incluyen en 4l todos aquellos supuestos en que% no siendo apreciable una relacin de especialidad% subsidiariedad o alternatividad debe recha)arse el tratamiento concursal com.n% porque uno de los presupuestos concurrentes re ula un hecho que slo puede considerarse como accesorio o meramente acompa5ante del que re ula el precepto principal y despla)ante: los actos anteriores% propiamente acompa5antes y posteriores copenados$ 7ctos anteriores copenados: se comprenden entre ellos: 1$ Los que consisten en la reali)acin de una 'orma de participacin en el delito anterior a su e(ecucin$ F$ Los que consisten en la reali)acin% pr,ima en el tiempo% de tentativas 'allidas de comisin de un mismo delito antes de su consumacin% siempre que se manten a una misma voluntad criminal y no var*e el ob(eto material del delito tentado$ D$ Los que consisten en actos preparatorios especialmente punibles en relacin a la tentativa y la consumacin del delito preparado$ -(: porte de instrumentos conocidamente destinados al robo del art$ ;;@$ ;$ Las relaciones e,istentes entre los delitos de peli ro y los delitos de lesin a los bienes (ur*dicos puestos en peli ro% como sucede en las amena)as se uidas del mal amena)ado y en el incendio en lu ar habitado se uido de incendio con resultado de muerte% siempre que no e,ista una disposicin le al en contrario$ 7ctos propiamente acompaantes t(picos o copenados: se comprenden entre ellos: 1$ Los consistentes en la reali)acin de diversas 'ormas de participacin en el delito simult&neas a la e(ecucin material del mismo% en relacin a la autor*a$ F$ Los consistentes en hechos de escaso valor criminal que acompa5an re ularmente la comisin de ciertos delitos% como las in(urias de hecho y las lesiones leves acompa5antes de ciertos delitos de homicidio o lesiones3 los da5os y el allanamiento de morada que acompa5an al robo con 'uer)a de los arts$ ;;C y ;;F% etc$ 7ctos posteriores copenados: se comprenden entre ellos: 1$ Los que consisten en el aprovechamiento o destruccin de los e'ectos del delito en cuya comisin se ha tomado parte$ F$ Los que consisten en el a otamiento de la intencin puesta en el delito pre'erente$ D$ Los que consisten en actos de auto encubrimiento$ Como en los casos de concurso aparente de leyes slo es aplicable la ley en principio pre'erente% siempre es posible atribuir a la ley en principio despla)ada al .n e'ecto residual en la determinacin de la pena% o admitir su resur imiento cuando la ley en principio pre'erente no se aplica% como sucede si ni'icativamente en los casos de delitos especiales impropios% donde se admite sin problema casti ar a los distintos part*cipes por las distintas normas en (ue o% aunque la especial sea pre'erente$ Re'&era('1 de del'&o% e4(l$'do% del r5!'0e (o ($r%al*

aC Re'&era('1 de /$r&o%* -sta disposicin re ula de 'orma especial la reiteracin de hurtos% antes del proceso% y por tanto% no los casos de delito continuado$ Para su aplicacin debe acreditarse% en primer lu ar% que cada hecho separadamente constituye un hurtoKdelito$ La re la es similar a la del art$ 9@ en sus e'ectos 1absorcin a ravada2 y obli a a sumar el total del valor de lo sustra*do para determinar la pena aplicable con'orme al art$ ;;:% una ve) hecho lo cual% se impone 4sta en su rado superior$ -C Re!la del ar&: .K1 CP* -stablece un r4 imen de acumulacin (ur*dica 1e,asperacin2 para casos de reiteracin de ciertos delitos 1cr*menes y simples delitos de la misma especie% o la misma 'alta2% que de otra manera se re ir*an por el sistema de simple acumulacin material del art$ 9;$ =an de entenderse cr*menes y simples delitos de la misma especie aquellos que a'ectaren al mismo bien (ur*dico$ Ge le critica el hecho de que muchos delitos no prote en un .nico bien (ur*dico% sino varios% lo que reducir*a su aplicacin$ La aplicacin de penas para la reiteracin de delitos puede reali)arse de dos 'ormas: si las diversas in'racciones pueden estimarse como un solo delito se impone la pena de 4ste aumentada en uno o dos rados$ Gi las diversas in'racciones no pueden considerarse como un .nico delito% se aplica la pena de aquella que considerada aisladamente ten a asi nada pena mayor% aumentada en uno o dos rados$ -n ambos casos el aumento de rado es obli atorio% pero su cuant*a es 'acultativa% se .n sea el n.mero de delitos cometidos$ Pero si una ve) aplicada esta re la resulta m&s 'avorable al reo el r4 imen del art$ 9;% debe volverse a 4ste$ Ca)&$lo 1M* EL SISTEMA DE PENAS CHILENO* Cla%e% de )e a% v'!e &e%* -l sistema de penas vi ente en Chile es re'le(o del sistema cl&sico dise5ado por el pensamiento liberal del iluminismo% que propon*a una variada cantidad de penas para las distintas in'racciones$ As*% los art*culos F1 a F; CP clasi'ican a las penas se .n su ravedad% estableciendo el sistema tripartito de cr*menes% simples delitos y 'altas% se5alando adem&s cu&les penas se consideran principales y cu&les accesorias$ Para e'ectos did&cticos se distin uen atendido el bien (ur*dico que a'ectan% cinco clases de )e a% )r' (')ale%% esto es% que pueden ser aplicadas autnomamente a un crimen% simple delito o 'alta% a saber: 1$ Penas privativas de libertad perpetuas: presidio perpetuo cali'icado y presidio y reclusin perpetuos 1simples2$ F$ Penas privativas de libertad temporales: la prisin% la reclusin y el presidio$ D$ Penas restrictivas de libertad: el con'inamiento% e,tra5amiento% la rele acin y el destierro$ ;$ Pena pecuniaria: la multa$ @$ Penas privativas de otros derechos: las inhabilidades% suspensiones y otras interdicciones para el e(ercicio de otros car os p.blicos y pro'esiones titulares: car os y empleos en &mbitos educacionales o que involucren una relacin directa con menores de edad3 la cancelacin de la nacionali)acin y la e,pulsin del pa*s del e,tran(ero condenado por usura$

Adem&s% como )e a% a((e%or'a%% esto es% aquellas cuya aplicacin acompa5a necesariamente a la imposicin de una pena principal% ya sea de manera eneral o particular% se contemplan: 1$ La suspensin o inhabilidad para el e(ercicio de car os p.blicos y pro'esiones titulares% salvo que la ley las contemple como penas principales$ F$ La privacin temporal o de'initiva de la licencia de conducir de veh*culos motori)ados$ D$ La caucin y la vi ilancia de la autoridad$ ;$ La incomunicacin con personas e,tra5as al establecimiento$ @$ -l comiso$ :$ -l encierro en celda solitaria del art$ A1 inciso FO$ Las penas que en la mayor parte de los tipos penales se establecen como principales son las privativas de libertad% de reclusin o presidio% a veces acompa5adas de una multa o al una inhabilitacin$ .ero)aci!n parcial de la pena de muerte0 La supresin de la pena de muerte de la escala eneral del art$ F1 'ue introducida por el nO 1 de la ley 1A9D;% cuyo ori en es una mocin del senador <uan =amilton% mediante la cual se pretend*a dero ar completamente la pena de muerte de nuestro ordenamiento (ur*dico% sustituy4ndola por la de presidio perpetuo en todas las leyes penales$ Gin embar o% este propsito slo se cumpli en parte% manteni4ndose la pena de muerte para delitos cometidos en tiempos de uerra por considerarla de al una 'orma .til y necesaria$ -n tanto no se ha a una revisin del C<7% si uen vi entes las disposiciones que establecen la pena de muerte en caso de uerra e,terior$ -l art$ ; del Pacto de Gan <os4 de Costa Hica: nuestro pa*s est& obli ado a este art*culo con'orme a la disposicin del art$ @ de la CPH% estableciendo un sistema pro resivo de desaparicin de la pena de muerte% lo cual ase ura al menos que trat&ndose de delitos comunes dicha pena no podr& ser reinstaurada entre nosotros$ Pe a% &e0)orale%: -l art$ F@ denomina como tales a todas aquellas privativas o restrictivas de libertad cuya e(ecucin se e,tiende por un tiempo determinado de entre :1 d*as a @ a5os% las menores3 y de entre @ a5os y un d*a a veinte a5os las mayores$ -l art$ F@ denomina tambi4n temporales a las penas de inhabilitacin absoluta y especial para car os y o'icios p.blicos y pro'esiones titulares de tres a5os y un d*a a die) a5os$ -s importante tener en cuenta la re la especial del art$ F: que dispone el abono a las penas temporales del tiempo en que% mientras dur el proceso% estuvo el imputado privado de libertad 1aunque la privacin de libertad del imputado no se reputa pena% se .n el art$ FC2$ Por tanto% una ve) e(ecutoriada la sentencia condenatoria% el tiempo de prisin preventiva se cuenta como si durante ese lapso se hubiere cumplido pena por anticipado$ -s por esa ra)n que si se condena a una pena de rele acin por un tiempo determinado% se le puede computar a 'avor del reo la duracin de la prisin preventiva$ Las penas se dividen a su ve) en divisibles e indivisibles% se .n si constan de rados o no$ Todas las penas privativas y restrictivas de libertad que la ley denomina /mayores0 1@ a5os y un d*a a FC a5os2 y /menores0 1:1 d*as a @ a5os2 son divisibles y en cada una de ellas encontramos tres rados: m&,imo% medio y m*nimo$ Tambi4n la prisin y las inhabilitaciones temporales son divisibles en tres rados$ Gon indivisibles% en cambio% todas las penas perpetuas$

Penas a'lictivas: Gon a'lictivas% se .n el art$ D9 CP% todas las penas privativas o restrictivas de libertad 1con e,cepcin del destierro2 superiores a D a5os y un d*a% y las de inhabilitacin para car os u o'icios p.blicos o pro'esiones titulares$ -sta clasi'icacin que no tiene e'ectos de car&cter penal% 'ue establecida para e'ectos constitucionales% los cuales se reproducen en la CPH de 1A?C$ Hadican en que el condenado a una pena a'lictiva no puede adquirir la calidad de ciudadano% y si antes la pose*a% la pierde% lo que le impide su'ra ar y desempe5ar car os de eleccin popular$ Adem&s% el derecho a su'ra ar se suspende mientras el ciudadano se encuentra procesado por un delito que mere)ca pena a'lictiva$ Cr&'(a% al %'%&e0a de )e a% (/'le o* La principal cr*tica es la poca aplicacin de las penas alternativas a la prisin 1multas% privaciones de derechos2% que eneralmente se aplican slo como penas adicionales a las penas privativas de libertad% impuestas como principales en la mayor parte de los delitos de la parte especial$ Adem&s% subsisten las penas cortas de privacin de libertad% consideradas ya desde los tiempos de "on Lis)t como crimin enas e in.tiles% de suerte que la prevencin eneral resulta insatis'echa% porque la pena corta carece de un real m4rito desincentivador del delito para los dem&s componentes de la sociedad y tampoco permite la prevencin especial del delincuente% dado que un tratamiento de tan corta duracin resulta ine'ectivo para resociali)arlo$ Por otra parte% no slo se mantienen penas e,cesivamente prolon adas% sino que la situacin se ha a ravado con la introduccin del presidio perpetuo cali'icado$ Ge ha dicho de esta clase de penas que son in.tiles a los 'ines de prevencin especial y un casti o que podr*a lle ar a considerarse% atendidas las reales condiciones carcelarias como /tanto m&s cruel que morir0$ Na&$rale"a 7 e2e(&o de al!$ a% )e a%: a) *enas pri$ati$as de libertad0 La prisin% la reclusin y el presidio son las penas privativas de libertad que contempla nuestro ordenamiento penal% y son le(os% las penas m&s comunes en nuestra le islacin$ -n cuanto a su duracin se clasi'ican en indivisibles y divisibles% siendo indivisibles el presidio y la reclusin perpetuos% y divisibles% todas las dem&s% que se conocen tambi4n como penas temporales$ Como penas temporales% el presidio y la reclusin se dividen en dos rupos% se .n se trata de penas de cr*menes o de simples delitos$ Penas de cr*menes son el presidio y la reclusin mayores 1@ a5os y un d*a hasta veinte2 que se dividen en tres rados: el m*nimo% que va desde los @ a5os y un d*a a los 1C a5os3 el medio% que va desde los 1C a5os y 1 d*a a los 1@ a5os% y el m&,imo% que comien)a en los 1@ a5os y un d*a y alcan)a hasta los FC a5os$ Penas de simples delitos son el presidio y la reclusin menores 1sesenta y un d*as hasta @ a5os2% y se dividen tambi4n en tres rados: el m*nimo% que va desde :1 d*as hasta @;C3 el medio% que va desde @;C d*as a D a5os% y el m&,imo que va de D a5os y un d*a a @ a5os$ La prisin es una pena reservada a las 'altas 1un d*a hasta sesenta2% y tambi4n se divide en tres rados: el m*nimo% de un d*a a veinte3 el medio% de veinti.n d*as a cuarenta% y el m&,imo% de ;1 d*as a sesenta$ #naplicabilidad de la distincin entre presidio y reclusin en la e(ecucin de las penas:

Aunque el art$ DF CP distin ue entre presidio y reclusin% se .n si el condenado est& su(eto o no obli atoriamente a los traba(os del establecimiento penitenciario% esta distincin carece de todo e'ecto pr&ctico% desde que el actual re lamento de establecimientos penitenciarios establece un r4 imen penitenciario com.n tanto para los condenados como para las personas detenidas y su(etas a prisin preventiva% a rup&ndolos a todos en la cate or*a de internos$ -l presidio perpetuo cali'icado% pena inocui)ante: La pena de presidio perpetuo cali'icado del art$ DF bis CP% contiene la prohibicin de otor ar la libertad condicional u otros bene'icios penitenciarios que importan la libertad del condenado hasta transcurridos ;C a5os de cumplimiento e'ectivo de la pena% y e,clusin de las amnist*as e indultos$ Gin embar o% esta pena es contradictoria en orden a que las penas deben poseer 'ines de readaptacin y reinsercin social que no se cumplen$ b) *enas restricti$as de libertad0 -l con'inamiento 1e,pulsin del condenado del territorio de la rep.blica con residencia 'or)osa en un lu ar determinado2 y el e,tra5amiento 1e,pulsin del condenado del territorio de la rep.blica al lu ar de su eleccin2 no se emplean en nuestro medio sino muy e,cepcionalmente como sanciones alternativas para delitos de e,trema ravedad% en particular en atentados contra la se uridad del -stado% contemplados tanto en el CP como en la ley de se uridad del -stado$ Por su propia severidad% no parecen tener otras posibilidades de uso% ya que se trata de penas que no cumplen en la pr&ctica nin una 'inalidad .til a la prevencin especial y a veces tampoco a la eneral% proyect&ndose de manera per(udicial sobre los terceros inocentes que inte ran el rupo 'amiliar y deben se uir la suerte del condenado$ Gin embar o% el art$ ;9F establece la pena de e,pulsin del pa*s sin llamarla e,tra5amiento% como sancin a los e,tran(eros condenados por usura y para los nacionali)ados reincidentes en dicho delito% pena que se establece adicionalmente a las privativas de libertad que dicha disposicin contempla$ -n cuanto a su naturale)a% son penas temporales y divisibles% que se dividen en mayores y menores% se .n se trate de cr*menes o simples delitos% con una duracin y divisin en rados id4ntica a la de las penas privativas de libertad$ La rele acin 1traslado del condenado a un punto habitado del territorio de la rep.blica con prohibicin de salir de 4l% pero permaneciendo en libertad% art$ DD2 slo se contempla en al unas disposiciones aisladas como pena principal% pero 'acultativa respecto de las privativas de libertad% lo que ha redundado en su escasa aplicacin pr&ctica% a pesar de considerarse en ese car&cter para delitos de 'recuente ocurrencia% como las lesiones menos raves y los cuasidelitos contra las personas$ Por otra parte% el destierro 1e,pulsin del condenado de al .n punto de la rep.blica2 no es m&s que un rastro histrico que se conserva en el CP% ya que el .nico delito para el cual se contemplaba como pena principal% el amancebamiento del D?1 CP% hoy se encuentra dero ado$ c) 2a multa0 Las leyes 1A$;@C y 1A$@C1 establecieron un sistema de 'i(acin de las multas basadas en la UT7$ -l m&,imo imponible como multa es la cantidad de DC UT7% aun cuando su cmputo deba hacerse en relacin al da5o causado o a otra cantidad indeterminada%

como sucede con la pena del cohecho% equivalente a la mitad de la promesa aceptada 1F;?2% sin per(uicio de lo que dispon an normas especiales$ Gi despu4s de intentarse el cumplimiento 'or)ado del pa o de la multa el sentenciado no tuviere bienes para satis'acerla% su'rir& por v*a de sustitucin y apremio% la pena de reclusin% re ul&ndose un d*a por cada quinto de UT7% sin que ella pueda nunca e,ceder de : meses% quedando e,cluido de este apremio el condenado a reclusin menor en su rado m&,imo o a otra pena m&s rave$ -l destino de la multa pa ada es de bene'icio 'iscal$ d) *enas pri$ati$as de derec"os0 La aplicacin como penas principales de las inhabilitaciones y suspensiones para car os p.blicos y el e(ercicio de pro'esiones titulares% eneralmente (unto a una multa de peque5a cuant*a% con'i uran un sistema de penas alternativas a la prisin en buena parte de las in'racciones de car&cter 'uncionario de ba(a y mediana ravedad$ Bo obstante% a parte de este sistema% su utili)acin como pena principal y .nica es aislada$ -n la eneralidad de los casos va acompa5ando a una pena privativa de libertad$ K#nhabilitacin absoluta para car os y o'icios p.blicos% derechos pol*ticos y pro'esiones titulares: se .n el art$ D? CP% cuando esta pena es perpetua% comprende la privacin de todos los honores% car os% empleos% o'icios p.blicos% derechos pol*ticos y pro'esiones titulares de que estuviere en posesin el condenado% y la incapacidad perpetua para obtenerlos o e(ercerlos$ Gi la pena es temporal produce el mismo e'ecto% con la di'erencia de que la incapacidad slo dura el tiempo de la condena$ Gu duracin es di'erente a las penas privativas de libertad% y va de los D a5os y un d*a a los @ a5os% dividi4ndose en tres rados: m&,imo% medio y m*nimo$ Cumplido el tiempo de la condena% el penado es repuesto en el e(ercicio de las pro'esiones titulares y en la capacidad para e(ercer car os p.blicos% pero no tiene el derecho para ser repuesto en los car os% empleos u o'icios de que 'ue privado 1;; CP2$ K#nhabilitacin especial perpetua y temporal para al .n car o u o'icio p.blico o pro'esin titular: esta pena comprende se .n el art$ DA% la privacin del car o sobre que recae y la incapacidad perpetua o por el tiempo de la condena para obtener dicho car o u otros en la misma carrera$ Gu aplicacin como pena principal se restrin e a ciertos delitos de car&cter 'uncionario% y para el caso de inhabilitacin especial para pro'esiones titulares% a los delitos de prevaricacin del abo ado y procurador y los de violacin% estupro y otros delitos se,uales que por su propia naturale)a limitan a la pro'esin que se e(erc*a al momento de cometer el delito$ KLa suspensin de car o y o'icio p.blico y pro'esin titular: esta pena que inhabilita al condenado para el e(ercicio del car o% o'icio o pro'esin que se suspende 1;C CP2 resulta en la pr&ctica completamente inaplicable% a pesar de que diversas disposiciones del CP la establecen como pena principal$ Como se5ala Cury% el l*mite entre la inhabilitacin y la suspensin para y de un car o p.blico% ha sido suprimido por lo preceptuado en el estatuto administrativo% con arre lo al cual tampoco quien ha sido suspendido en virtud de sentencia condenatoria puede ser repuesto en su car o% pues lo pierde de'initivamente$ K#nhabilitacin absoluta temporal para car os% empleos% o'icios o pro'esiones e(ercidos en &mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y habitual con personas

menores de edad: esta pena se encuentra establecida en el nuevo DA bis del CP% pero slo tiene aplicacin como pena copulativa para los condenados por al uno de los delitos de car&cter se,ual de los arts$ D:1 a D:9 ter% al i ual que las penas de interdiccin del derecho de e(ercer la uarda y ser o*dos como parientes en los casos que la ley desi na% y de su(ecin a la vi ilancia de la autoridad durante los 1C a5os si uientes al cumplimiento de la pena principal% establecidas .nicamente en el art$ D9F CP$ -sta inhabilitacin tiene una e,tensin de D a5os y un d*a a 1C a5os y es divisible de la misma 'orma que las penas de inhabilitacin absoluta y especial temporales$ e) An"abilitaciones y suspensiones como penas accesorias0 Las penas accesorias de inhabilitacin y suspensin para el e(ercicio de un car o u o'icio p.blico% derechos pol*ticos y pro'esiones titulares contempladas en el art$ FF CP% se imponen% en con'ormidad a los arts$ F9 al D1% atendiendo a la pena impuesta en concreto% se .n los rados de desarrollo del delito y de participacin en el mismo y las circunstancias concurrentes% siempre que no se encuentren asi nadas por la ley al delito correspondiente$ +e este modo% las penas accesorias a imponer en cada crimen o simple delito son: K#nhabilitacin absoluta perpetua para car os y o'icios p.blicos en pena accesoria de las de presidio% reclusin y rele acin perpetuos y mayores 1superiores a cinco a5os2$ K#nhabilitacin absoluta perpetua para derechos pol*ticos es pena accesoria de las de presidio% reclusin y rele acin perpetuos% mayores y menores en su rado m&,imo 1superiores a tres a5os2$ K#nhabilitacin absoluta para el e(ercicio de pro'esiones titulares durante el tiempo de la condena es pena accesoria de las de presidio% reclusin y rele acin mayores 1de cinco a veinte a5os2$ K#nhabilitacin absoluta para car os y o'icios p.blicos durante el tiempo de la condena es pena accesoria de las presidio% reclusin y rele acin menores en su rado m&,imo 1D a @ a5os2$ KGupresin de car os u o'icios p.blicos durante el tiempo de la condena es pena accesoria de las de presidio% reclusin% con'inamiento% e,tra5amiento y rele acin menores en su rado m*nimo a medio 1:1 d*as a D a5os2 y las de destierro y prisin 11 a :C d*as2$ Ge .n lo dispuesto en el art$ 11A c2 del estatuto administrativo% se casti a con la medida disciplinaria de destitucin al 'uncionario que haya su'rido una condena por crimen o simple delito% con total independencia de la ma nitud de la pena impuesta$ O&ra% )e a% a((e%or'a%* KGu(ecin a la vi ilancia de la autoridad$ KCaucin$ Ca)&$lo 1O* APLICACIN DE LAS PENAS* De&er0' a('1 le!al e ' d'v'd$al'"a('1 #$d'('al de la )e a* La determinacin le al de la pena es un proceso en que interviene el Poder Le islativo% mediante 'ormulaciones de la pol*tica criminal del -stado% 'i(ando las consecuencias (ur*dicas del delito 1la pena o clases de penas aplicables2 y tambi4n los casos m&s o menos raves en que esa pena deba a ravarse o atenuarse imperativamente% o dicho en

otras palabras% precisando le almente la sancin que se impondr& a quien ha intervenido en la reali)acin de un hecho punible como autor% cmplice o encubridor$ Los 'actores que corresponden al &mbito de la determinacin le al de la pena se encuentran re ulados en los arts$ @C a :1 CP y son los si uientes: a2 La pena se5alada por la ley al delito$ b2 La etapa de desarrollo del delito$ c2 -l rado de participacin del condenado en el delito$ La individuali)acin (udicial de la pena% en cambio% consiste en la 'i(acin por el (ue) de las consecuencias (ur*dicas de un delito% se .n la clase% ravedad y 'orma de e(ecucin de aqu4llas% esco iendo entre la pluralidad de posibilidades previstas le almente% y constituye (unto a la apreciacin de prueba y a la aplicacin del precepto (ur*dicoKpenal a los hechos probados% la tercera 'uncin autnoma del (ue) penal y representa la c.spide de su actividad resolutoria$ Gi ni'ica en la pr&ctica establecer en un caso concreto la clase y medida de la reaccin penal 'rente a quien ha intervenido en un hecho punible como autor% cmplice o encubridor$ Or!e e% del %'%&e0a de de&er0' a('1 rela&'va de la )e a v'!e &e e C/'le* La consecuencia pr&ctica de este sistema de penas es la introduccin de las /escalas penales0 y de determinacin temporal precisa de las penas de prisin% mediante la 'i(acin de un m*nimo y un m&,imo de su duracin$ La descon'ian)a que este sistema muestra ante la (udicatura puede apreciarse hasta en los m&s m*nimos detalles% como son% en nuestro Cdi o% las cinco escalas raduales del art$ @A y las /tablas demostrativas0 que se intercalan en este p&rra'o% donde se 'i(a tambi4n ta,ativamente la pena correspondiente al delito atendiendo a sus distintos rados de consumacin% a la participacin del culpable en 4l y% en cierto rado% aun a las circunstancias atenuantes o a ravantes que concurren$ La de&er0' a('1 le!al de la )e a* a) El punto de partida0 la pena asi)nada por la ley al delito. 6ormas de hacer las rebajas y aumentos que la ley manda: Punto de partida para todo el proceso de determinacin de la pena es la pena asi nada por la ley al autor del delito consumado descrito en cada una de las 'i uras que componen la parte especial del derecho penal% tambi4n denominada% por lo mismo% marco penal$ La determinacin le al primero% y la individuali)acin (udicial despu4s% se reali)an se .n la re la del art$ 99 CP% subiendo a rados superiores y ba(ando a rados in'eriores por al una de las cinco escalas raduales del art$ @A CP% donde se encuentre la pena que ha de aumentarse o reba(arse$ Ge .n el art$ @C CP la pena que ha de tomarse como base para su determinacin de'initiva es la que se halla se5alada por la ley al describir el hecho delictivo$ -sta pena es la que corresponde% en principio% al autor del delito consumado$

6actores de alteracin de la pena se5aladas en la ley al delito:

La pena se5alada por la ley% o marco penal% a partir del cual se comien)a la operacin de determinacin le al y (udicial de la misma% puede alterarse por la concurrencia de al uno de los si uientes 'actores: 1$ Circunstancias cali'icantes o privile iantes especiales: son circunstancias a las que la ley otor a un e'ecto cali'icante o privile iante especial% aumentando o disminuyendo la pena prevista ori inalmente% antes de proceder a la determinacin le al% como sucede particularmente con las circunstancias de los arts$ 9F% 9D% 1;F bis% ;@:% etc$ F$ Aplicacin de re las concursales: en el caso del concurso ideal y medial% cuando se aplica la re la del art$ 9@ CP% se altera la pena se5alada por la ley para todos los part*cipes% pero slo una ve) determinada la pena que corresponder*a se .n los rados de desarrollo de cada uno de los delitos concurrentes$ 6orma de reali)ar los aumentos y reba(as en el marco penal: Para reali)ar los aumentos y reba(as a partir de la pena se5alada por la ley al delito% debe considerarse que cada pena es un rado y cada rado es una pena$ -llo si ni'ica% se .n lo dispuesto en los arts$ @9 y @?% que cada rado de una pena divisible constituye una pena distinta y que cuando la ley se5ala una pena compuesta de dos o m&s distintas% cada una de 4stas 'orma un rado de penalidad% la m&s leve de ellas el m*nimo% y la m&s rave% el m&,imo$ +e'inidos el o los rados de que se compone una pena% las reba(as en rado que impone la ley% se .n las re las de los incisos 1 y F del art$ :1% se hacen a partir del rado .nico en que consista o del rado m*nimo que contemple% si est& compuesta de dos o m&s rados$ As*% cuando el art$ F de la ley 1AD:: 'aculta la reba(a en un rado de la pena prevista% se .n la ravedad de los hechos y las circunstancias personales del inculpado% la reba(a se hace en la escala radual nO 1 tomando como rado m*nimo de la pena prevista en la ley el presidio menor en su rado m&,imo% por lo que la pena queda reducida a la de presidio menor en su rado medio$ Gi las reba(as de pena lle an a rebasar el rado in'erior de la respectiva escala% se considerar& como pena inmediatamente in'erior a todas ellas% la de multa 1:C y 99 inciso DO CP2$ Trat&ndose de aumentos de rado% la (urisprudencia tiende a aplicar el aumento desde el rado m&,imo 1en el homicidio simple la pena resultante ser*a presidio mayor en su rado m&,imo2$ -n todo caso% trat&ndose de la situacin prevista en el art$ :? inciso ;O% se manda e,presamente imponer la pena /inmediatamente superior en rado al m&,imo de los desi nados por la ley0$ Los aumentos de pena slo se encuentran limitados en el art$ 99 inciso FO% se .n el cual% a 'alta de rado superior% en la escala nO 1% se aplica la pena de presidio perpetuo cali'icado% en la escala nO F y nO D% la de presidio perpetuo 1simple2% y en la escala nO ; y nO @% la pena superior prevista en la respectiva escala y% adem&s% la de reclusin menor en su rado medio$ Las re las previstas para los aumentos y disminuciones en rado de las penas temporales no se aplican a las penas de multa% aunque se impon an con(untamente con una pena privativa de libertad 19C CP2$ De&er0' a('1 le!al de la )e a? %e!, lo% !rado% de de%arrollo del del'&o* Con arre lo a lo dispuesto en los arts$ @C% @1% @F y :1 del CP% la re la eneral para el autor del delito 'rustrado o de su tentativa es la aplicacin de la pena in'erior en uno o dos rados al m*nimo se5alado por la ley para el delito consumado% en la respectiva escala radual$ De&er0' a('1 le!al de la )e a? %e!, lo% !rado% de )ar&'(')a('1 e el del'&o*

Ge .n lo dispuesto en los art*culos @1 a @; del CP% el establecimiento de la calidad del autor% cmplice o encubridor de un part*cipe en el delito determina la pena aplicable% atendido tambi4n el rado de desarrollo de 4ste$ As*% si el delito est& consumado% al cmplice se le aplica la pena in'erior en un rado% y al encubridor% la in'erior en dos rados al m*nimo de las se5aladas por la ley3 si el delito est& 'rustrado% al cmplice se le impone la pena in'erior en dos rados y al encubridor% la in'erior en tres rados a la se5alada por la ley para el delito consumado3 y trat&ndose de un delito tentado% se aplica al cmplice la pena in'erior en tres rados y al encubridor% la in'erior en cuatro rados a la se5alada por la ley para el autor del delito consumado$ -,cepcin a las re las anteriores: -ncubrimiento por 'avorecimiento personal habitual: a esta clase de encubrimiento 119 nO ;2% el art$ @F inciso DO le asi na una pena autnoma% independiente de la que corresponde a quienes son encubiertos% atendida la propia naturale)a de esta 'orma de participacin criminal% que no se re'iere a un delito en particular% sino al au,ilio o socorro habitual de /malhechores0% lo que lleva a considerarlo una 'orma de delito espec*'ico$ A)l'(a('1 )r;(&'(a de la% re!la% de de&er0' a('1 le!al de la )e a* Los arts$ @1 a @; re ulan la operatividad de estos 'actores% estableciendo como re la eneral la reba(a en un rado de pena por cada rado de desarrollo y participacin en el delito% cuya aplicacin pr&ctica ha de hacerse se .n el si uiente cuadro demostrativo: Autor
+elito consumado +elito 'rustrado Tentativa Art$ @C: toda la pena$ Art$ @1: un rado menos Art$ @F: dos rados menos$

Cmplice
Art$ @1: un rado menos$ Art$ @F: dos rados menos$ Art$ @D: tres rados menos$

-ncubridor
Art$ @F: dos rados menos$ Art$ @D: tres rados menos$ Art$ @;: cuatro rados menos$

De&er0' a('1 le!al de la )e a de 0$l&a* La pena de multa% al no encontrarse incorporada en nin una de las escalas raduales del art$ @A% no se encuentra sometida a las re las de determinacin antes e,plicadas% sino slo est& re ulada en el art$ F@ inciso se,to y octavo% que establece marcos cuantitativos dependiendo de si la multa recae sobre cr*menes% simples delitos o 'altas% los que el tribunal podr& recorrer en toda su e,tensin al momento de imponer la multa en el caso concreto$ Gin embar o% las limitaciones del art$ F@ son slo re'erenciales% y se .n dispone el propio art$ F@ en determinadas in'racciones atendida su ravedad% se contemplan multas de cuant*a superior% como sucede en los cr*menes del art$ 1 de la ley 1A$D::% penados con presidio mayor en su rado m*nimo a medio y multa de ;C a ;CC UT7$ I d'v'd$al'"a('1 #$d'('al de la )e a* Con'orme al art$ :F del CP% la individuali)acin (udicial de la pena ha de hacerse tomando en cuenta las circunstancias atenuantes y a ravantes concurrentes en el hecho

y la valoracin que de 4stas hacen las re las de los arts$ :D a 9D CP% sistema que se conoce como de determinacin relativa de la pena$ C'r($ %&a ('a% a&e $a &e% 7 a!rava &e% e !e eral* -l CP chileno contempla un cat&lo o ta,ativo de circunstancias atenuantes y a ravantes% y una mi,ta% en sus arts$ 11 a 1D$ A veces% la ley tambi4n se5ala particulares circunstancias aplicables a delitos determinados: cuando ellas se ri en por las re las de los arts$ :F y si uientes se denominan espec*'icas 1e(: ;@: bis2 y especiales% si la ley contempla para ellas un e'ecto di'erente 1e(: ;;A2$ -l CP contempla en su art$ 11 nueve circunstancias atenuantes$ -n cambio% en el art$ 1F encontramos 1A circunstancias a ravantes% en una enumeracin ob(etada por 'ati osa% casu*stica% incone,a y repetitiva% sin nin .n orden ni clasi'icacin$ -l art$ 1D contempla 'inalmente% la denominada circunstancia mi,ta de parentesco% que puede operar como a ravante o atenuante% se .n la naturale)a y accidentes del delito$ a- C'r($ %&a ('a% a&e $a &e%* La e4'0e &e ' (o0)le&a* Ge .n el art$ 11 nO 1% son circunstancias atenuantes% las e,imentes del art$ 1C /cuando no concurran todos los requisitos necesarios para e,imir de responsabilidad en todos sus casos0$ Para nuestra doctrina dominante slo podr*a operar con'orme a las re las del art$ :F y si uientes en los casos en que no encuentran aplicacin los arts$ 91% 9F y 9D$ Adem&s% admite que la e,imente incompleta pese a su amplio tenor literal% no tiene aplicacin en todos los supuestos del art$ 1C$ Por su propia naturale)a% se e,cluyen de la e,imente incompleta del 11 nO 1% el 1C nO F% el 1C nO D% el 1C nO ? y el 1C nO 1D$ Bo proceder*a apreciar la e,imente incompleta en los casos de privacin parcial de la ra)n causada por un estado de embria ue)$ Trat&ndose de las e,imentes del 1C nO ;% @% : y 9% la concurrencia del mayor n.mero de sus requisitos determina la aplicacin del art$ 9D$ A&e $a &e% )a%'o ale%* -l art$ 11 contempla las si uientes circunstancias atenuantes basadas en la alteracin pasional: DO: la de haber precedido inmediatamente de parte del o'endido% provocacin o amena)a proporcionada al delito$ ;O: la de haberse e(ecutado el hecho en vindicacin pr,ima de una o'ensa rave causada al autor% a su cnyu e% a sus parientes le *timos por consan uinidad o a'inidad en toda la l*nea recta y en la colateral hasta el se undo rado inclusive% a sus padres o hi(os le *timamente reconocidos$ @O la de obrar por est*mulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin$ Lo que 'undamenta la atenuacin es el estado an*mico del su(eto al momento de delinquir% provocado por un est*mulo e,terno$

Irre)ro(/a-le (o d$(&a a &er'or B11 P LC* Ge trata de una de las atenuantes m&s socorridas en los tribunales% en un es'uer)o humanitario por miti ar las a veces e,cesivas penas que se prodi an en el CP y en al unas leyes especiales% permitiendo a sus bene'iciados la oportunidad de enmendar su rumbo% mediante la concesin de al uno de los bene'icios de la ley 1?$F1:$ -l principal problema que ha tra*do la aplicacin de esta atenuante es determinar su contenido% abri4ndose paso actualmente en nuestros tribunales la idea de que bastar*a con un pasado e,ento de reproche penal para admitir la atenuacin% como postula buena parte de la doctrina$ Pro($rar re)arar (o (elo el 0al (a$%ado B11 P MC* -st& 'undada en consideraciones de pol*tica criminal% tendientes a evitar que el da5o causado por el delito se e,panda o a repararlo si ello ya no es posible 1impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias2$ Para que opere esta atenuante% el delito debe encontrarse completo en su 'a) e(ecutiva% y por tanto% haberse ya causado un mal que reparar o cuyas ulteriores perniciosas consecuencias sean evitables$ Bo hace distincin al una acerca de la naturale)a del delito en que puede procurarse la reparacin3 salvo los casos e,presamente e,cluidos por la ley$ =oy en d*a% la institucin del acuerdo reparatorio del art$ F;1 del CPP permite no slo la atenuacin% sino directamente la e,tincin de la responsabilidad penal con el solo acuerdo de las partes y aun sin haber reparacin pecuniaria de por medio% lo que por analo *a in bonam partem% debiera e,tenderse a la apreciacin de esa circunstancia$ Adem&s% debe tenerse en cuenta que% trat&ndose de los delitos de robo y hurto con violencia del art$ ;D:% si la reparacin consiste en la entre a voluntaria de las especies hurtadas o robadas antes de que se persi a al autor o se pon a en prisin% el art$ ;@: CP le otor a a esta 'orma de reparacin un e'ecto atenuatorio especial: aplicacin de la pena en un rado in'erior a la se5alada por la ley al delito$ Cola-ora('1 (o la #$%&'('a B11 P O 7 QC* -sta circunstancia contempla dos di'erentes 'ormas de colaboracin con la (usticia: KLa autodenuncia y con'esin de quien puede eludir la accin de la (usticia por medio de la 'u a u ocult&ndose% y KColaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos$ Ambas atenuantes se 'undamentan en atendibles ra)ones de pol*tica criminal% que 'avorecen no slo a la v*ctima del delito en relacin a la circunstancia 9O% sino a la accin de la (usticia% que de otro modo se ver*a 'rustrada o retardada$ O-rar )or (elo de la #$%&'('a B11 P 1RC* Gu 'undamento est& en que en muchos casos puede un celo e,a erado arrastrar a la e(ecucin de actos que constituyen delitos% proponi4ndose no obstante el hecho el me(or servicio de un puesto p.blico$ Buestra doctrina es mayoritaria en orden a sostener que aprovecha tanto al 'uncionario p.blico como al particular% y as* lo ha reconocido al una (urisprudencia$

-- C'r($ %&a ('a% a!rava &e%* Alevo%a* =ay alevos*a /cuando se obra a traicin o sobre se uro0$ Con todo% la circunstancia del 1F nO 1 limita su aplicacin a los delitos contra las personas% por lo que el art$ ;@: la ha debido declarar tambi4n aplicable a los de robo con violencia e intimidacin en las personas$ La circunstancia consiste% b&sicamente% en el aprovechamiento por parte del autor de la inde'ensin de la v*ctima% lo que le da un car&cter marcadamente sub(etivo$ +e all* que el ataque a un cie o o a un ni5o no sea siempre necesariamente alevoso$ Pre('o o )ro0e%a re0$ era&or'a* La actuacin mediante precio% recompensa o promesa% se ha entendido que a rava la responsabilidad tanto del que reali)a materialmente el hecho% como de su mandante$ -l precio% recompensa o promesa ha de ser remuneratorio% esto es% avaluable en dinero% e,cluy4ndose de tales los 'avores se,uales y las recompensas meramente honor*'icas$ Con todo% el supuesto m&s importante de actuacin por precio% el asesinato por dinero% se encuentra especialmente re ulado en el art$ DA1 nO 1% y por tanto% no corresponde en tales casos apreciar% adem&s% esta a ravacin$ Med'o% e%&ra!o%o%* -l empleo de medios estra osos en la e(ecucin de un delito 1inundaciones% incendio% veneno u otro arti'icio que pueda ocasionar randes estra os o da5ar a otras personas2 est& incluido como circunstancia a ravante en el art$ 1F nO D$ Gi el autor no ha empleado tales medios% pero act.a con ocasin de la ocurrencia de un estra o% no es aplicable esta circunstancia% sino la d4cima$ Tampoco es aplicable la circunstancia cuando la utili)acin de al uno de los medios se5alados constituye por s* misma un delito% como sucede paradi m&ticamente con el incendio y la inundacin% considerados delitos por los arts$ D9; y si uientes$ Aunque el empleo de veneno es tambi4n una circunstancia reco ida en la descripcin del delito de homicidio cali'icado del art$ DA1 nO 1% en este caso parece di'erenciarse de la a ravante e,puesta% por 'altar la naturale)a estra osa del envenenamiento a un particular$ +istinto es% en cambio% el tratamiento del veneno en el delito de envenenamiento de a uas del art$ D1@ CP% donde claramente corresponde al sentido de esta a ravante% que por lo mismo no puede ser considerada en la determinacin de la pena$ E %aSa0'e &o* Consiste% se .n el art$ 1F nO ;% en /aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su e(ecucin0$ Tambi4n se encuentra reco ida esta circunstancia en el homicidio cali'icado del art$ DA1 nO 1% e impl*citamente en la nueva 'i ura de torturas del art$ 1@CKa CP$ Pre0ed'&a('1 * Como se5ala la circunstancia del art$ 1F nO @% esta a ravante opera .nicamente en los delitos contra las personas% por lo que% al i ual que con la alevos*a% el le islador ha

ampliado su &mbito de aplicacin a los delitos de robo con violencia 1;@: bis2$ Tambi4n% al i ual que con la alevos*a% esta circunstancia se contempla como modalidad del homicidio cali'icado% donde no opera como a ravante en4rica$ +os son los criterios que se han elaborado para estimar la e,istencia de la premeditacin% que no se encuentra de'inida en la ley: el cronol ico% esto es% la 'irme% persistente y re'le,iva decisin diri ida a cometer el delito3 y el &nimo 'r*o y calculador con que debe e(ecutarse el delito% todo lo cual supondr*a una mayor inde'ensin de la v*ctima 1y de all* su similitud con la alevos*a2$ A%&$('a? 2ra$de o d'%2ra"* -stas modalidades de e(ecucin se encuentran descritas (untamente con la premeditacin en la circunstancia 1F nO @% y por lo mismo% vale a su respecto lo dicho con relacin al &mbito de aplicacin de aqu4lla$ La a ravacin parece tambi4n encontrar sentido con relacin a la supuesta mayor inde'ensin de la v*ctima% a lo que se a5adir*a% en el caso del dis'ra)% las di'icultades para el reconocimiento posterior del delincuente y la consecuente actuacin de la (usticia$ A-$%o de %$)er'or'dad* -s la a ravante del 1F nO :% de'inida como /abusar el delincuente de la superioridad de su se,o% de sus 'uer)as o de las armas% en t4rminos que el o'endido no pudiera de'enderse con probabilidades de repeler la o'ensa0$ Puesto que la actuacin del que se propone hacer el mal ir& acompa5ada% la mayor parte de las veces% de al uno de los 'actores que menciona esta circunstancia% su aplicacin se encuentra e,cluida en ra)n de lo dispuesto en el art$ :D CP% a menos que la superioridad respecto de la v*ctima haya sido el 'actor determinante en la decisin de delinquir$ A-$%o de (o 2'a "a* -l 1F nO 9 consi na que el /cometer el delito con abuso de con'ian)a0 es tambi4n muchas veces parte de la descripcin t*pica de importantes delitos% y por lo mismo% su aplicacin pr&ctica resulta reducida por la disposicin del art$ :D CP$ As* sucede en los 'raudes 1particularmente en la apropiacin indebida2 y el hurto dom4stico o 'amulato$ Prevaler%e del (ar;(&er ),-l'(o A$e &e !a el ($l)a-le: La circunstancia del art$ 1F nO ? supone el uso del poder% presti io% oportunidades o medios que se ponen a disposicin del empleado p.blico% en la comisin por parte de 4ste de delitos comunes$ Pero obviamente% trat&ndose de delitos 'uncionarios% la a ravante no es aplicable 1por aplicacin del :D CP2$ ASad'r la '! o0' 'a* La circunstancia del 1F nO A se re'iere el empleo de medios o al hacer que concurran circunstancias que a5adan la i nominia a los e'ectos propios del hecho% esto es% que

in(urien% aver Yencen o humillen a la v*ctima m&s all& de lo requerido para la e(ecucin del delito$ -s el t*pico e(emplo de la violacin en presencia de parientes$ A)rove(/a0'e &o de $ a (ala0'dad* -n la circunstancia del 1F nO 1C% se contempla como a ravante el /cometer el delito con ocasin de incendio% nau'ra io% sedicin% tumulto o conmocin popular u otra calamidad o des racia0$ La ley 1:$F?F sobre proteccin ante terremotos y otras calamidades ha ampliado la aplicacin de esta a ravante a todos los delitos contra las personas o la propiedad cometidos dentro del &rea de cat&stro'e% que haya sido declarada en tales eventos$ A$4'l'o de &er(ero%: Con'orme la circunstancia del 1F nO 11% el au,ilio de terceros puede ser de / ente armada0 o de /personas que ase uren o proporcionen la impunidad0$ La a ravante recae .nicamente en el autor del delito% no en sus part*cipes% aunque sean tambi4n sancionados como autores% se .n al .n numeral del art$ 1@$ Gin embar o% la a ravacin no radica .nicamente en el n.mero de part*cipes% sino en el hecho de haber empleado a 4stos precisamente para ase urar la impunidad del hechor$ +i'erente es la situacin del art$ ;@: bis DO% donde la ley se basta .nicamente con la coparticipacin criminal para imponer la a ravacin a todos los part*cipes$ Baturalmente% en tales casos% no se podr& aplicar adem&s% la a ravante en4rica estudiada% lo mismo sucede cuando la coparticipacin parece requerirla la propia ley 1como en la rebelin del art$ 1F12$ No(&$r 'dad 7 de%)o-lado: La circunstancia del 1F nO 1F contempla como a ravacin del delito el /e(ecutarlo de noche o en despoblado0$ La ley a re a que /el tribunal tomar& o no en consideracin esta circunstancia% se .n la naturale)a y accidentes del delito0% pues lo principal aqu* es que el autor se haya valido e'ectivamente de la nocturnidad y lo solitario de un lu ar para cometer un delito% pues es evidente que en muchos delitos ellas no (u ar&n nin .n papel$ De%)re('o a la a$&or'dad* -s la circunstancia del 1F nO 1D que a rava el delito e(ecutado /en desprecio o con o'ensa de la autoridad p.blica o en el lu ar en que se halle e(erciendo sus 'unciones0$ -sta circunstancia no tiene lu ar en los delitos en que ella aparece *nsita 1:D CP2% como los atentados y desacatos de los arts$ F:1 a F:A CP$ La aplicacin de esta circunstancia depende% 'undamentalmente% de que el delito se haya cometido en 'orma deliberada para o'ender a la autoridad o a la persona que la desempe5a$ O2e %a a $ l$!ar de ($l&o: La circunstancia del 1F nO 19 a rava la responsabilidad de quien comete un delito /en lu ar destinado al e(ercicio de un culto permitido en la rep.blica0$ -l 'undamento de esta circunstancia parece radicar en un intento por ase urar de un modo e'ica) la libertad de culto% constitucionalmente prote ida$ Podr*a ser admisible

slo si el lu ar se esco e con la intencin de o'ender el e(ercicio del culto de que se trate% y siempre que ello no constituya uno de los especiales delitos de los arts$ 1D? a 1;C CP$ De%)re('o al o2e d'do* La circunstancia del 1F nO 1? se re'iere al que e(ecuta un delito /con o'ensa o desprecio del respeto que por la di nidad% autoridad% edad o se,o mereciere el o'endido% o en su morada% cuando 4l no haya provocado el suceso0$ -s di'*cil conciliar esta a ravacin con la arant*a constitucional de i ualdad ante la ley y la proteccin del honor que% constitucionalmente% se dispensa a todas las personas3 puesto que toda v*ctima de un delito se sentir& por i ual o'endida con su comisin$ Gi se trata de al una o'ensa adicional al delito% su distincin se hace di'*cil 'rente a la a ravante ;O% del ensa5amiento% o de la AO% de la i nominia$ Fra(&$ra* Considera la circunstancia 1F nO 1A el escalamiento como a ravante% entendiendo por tal e(ecutar el delito /por medio de 'ractura o escalamiento de lu ar cerrado0$ Ge discute aqu* si esta circunstancia comprende lo mismo que el escalamiento del art$ ;;C nO 1% encontr&ndose dividida la doctrina% pues hay quienes piensan que% por e(emplo% mientras en esta a ravante com.n se podr*a considerar el hecho de 'racturar una puerta al salir% en el art$ ;;C nO 1 la 'ractura se limita al entrar al lu ar$ Re' ('de ('a* Gi uiendo el modelo espa5ol% nuestro cdi o impone en las circunstancias 1;O% 1@O y 1:O% una a ravacin adicional a quien ha sido condenado por un nuevo delito% cometido con posterioridad a una condena anterior% basada en la idea cl&sica de que el reincidente no ha aprovechado su'icientemente el casti o anterior para enmendar su rumbo$ La reincidencia% puesto que no se vincula con la naturale)a del delito en particular o con los mviles o motivaciones del a ente% es la circunstancia de mayor aplicabilidad pr&ctica% (u ando un rol importante% adem&s% para impedir la concesin de ciertos bene'icios% como los de la ley 1?$F1: y la libertad condicional$ 2eincidencia impropia: se trata de la situacin de quien comete un delito /mientras cumple una condena o despu4s de haberla quebrantado y dentro del pla)o en que puede ser casti ado por el quebrantamiento0 11F nO 1;2$ Aunque se ha discutido la aplicabilidad pr&ctica de esta circunstancia% que aparece en el art$ A1 como 'undamento para imponer las penas por el quebrantamiento de la condena% buena parte de la (urisprudencia parece entender la idea de que dichas penas no son tales% sino slo medidas administrativas que no son bice para imponer la a ravacin aqu* re'erida$ 2eincidencia propia genrica: consiste en% e'ectivamente /haber sido casti ado el culpable anteriormente por delitos a que la ley se5ale i ual o mayor pena0$ -l art$ AF CP aclara que esta circunstancia slo es aplicable si el culpable ha cumplido condena por /dos o m&s delitos a que la ley se5ala i ual o mayor pena0$ As*% no proceder& la a ravante si slo se ha condenado por un delito a una pena muy severa% o por dos a penas in'eriores% o por uno y otro$ La comparacin ha de hacerse con las penas asi nadas por la ley 1en abstracto2% sin consideracin a las penas e'ectivamente impuestas$

-l requisito de que la pena de los delitos anteriores se haya cumplido e'ectivamente ha tra*do dudas en los casos relativos a las medidas alternativas al cumplimiento de la prisin% que se han resuelto 'avorablemente en bene'icio de los condenados% a quienes% contra la opinin de al unos autores% no se les considera como que han cumplido pena$ 2eincidencia propia especfica: en estos casos% la ley slo e,i e el cumplimiento previo de una condena por un delito /de la misma especie0 11F nO 1:2$ La determinacin de que debe entenderse por /delitos de la misma especie0 es sumamente discutida$ 1rescripcin de la reincidencia propia: el art$ 1C; establece como re la especial que las circunstancias a ravantes comprendidas en el art$ 1F nO 1@ y 1: no se tomar&n en cuenta trat&ndose de cr*menes% despu4s de 1C a5os% a contar desde la 'echa en que tuvo lu ar el hecho% no despu4s de @ en los casos de simples delitos$ Re!la% de ' d'v'd$al'"a('1 #$d'('al de la )e a e a&e ('1 a la% ('r($ %&a ('a% (o ($rre &e%* a/ ;e)las de e+clusi!n y apreciaci!n de atenuantes y a)ra$antes0 Pro/'-'('1 de la do-le valora('1 de a!rava &e%* Con'orme al art$ :D CP% no producen el e'ecto de aumentar la pena las circunstancias a ravantes que por s* mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley% o que 4sta haya e,presado al describirlo y penarlo03 y /tampoco lo producen aquellas circunstancias a ravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse0$ -sta disposicin es la principal 'uente positiva de la llamada prohibicin de doble valoracin% corolario del principio nombis in *dem% que impone la prohibicin de utili)ar en la individuali)acin (udicial los elementos que ya haya tenido en cuenta el le islador al tipi'icar una conducta$ Tres son los supuestos en que el art$ :D e,cluye la aplicacin de a ravantes: 1$ Cuando la a ravante constituye por s* misma un delito especialmente penado por la ley: en tal caso no hay a ravacin y se est& 'rente a un concurso real 19;2 o ideal 19@2 de delitos% o eventualmente% ante un concurso aparente de leyes penales$ -vidente es el caso del incendio y los medios estra osos de la a ravante del 1F nO D% contemplados como delito en los arts$ ;9; y si uientes$ F$ Cuando la ley ha e,presado una circunstancia a ravante el describir y penar un delito: la aplicacin de esta norma presenta al una di'icultad cuando es necesario distin uir entre las 'i uras cali'icadas y los delitos que contemplan a ravantes especiales% pues slo respecto del primer rupo de casos opera autom&ticamente la norma del art$ :D$ -n las 'i uras cali'icadas la circunstancia a ravante 'orma una unidad valorativa con la conducta b&sica% lo que determina una traslacin del marco penal obli atoria para el (ue) 1por e(: con respecto al parricidio% el art$ :D impide la aplicacin de la a ravante de parentesco del art$ 1D2$ -n los delitos que contemplan a ravantes especiales% se trata de 'i uras simples que aparecen descritas en detalle por el le islador o a las que este ha asociado una o m&s penas a ravantes especiales que coinciden con al una de las a ravantes en4ricas 1por e(: para el abuso de la 'uer)a del 1F nO : en el delito de violacin del D:1 nO 12$ D$ Cuando la circunstancia a ravante es de tal manera inherente al delito que son su concurrencia 4ste no puede cometerse: este supuesto comprende dos situaciones: la

a ravante est& impl*cita en el tipo penal o deriva de las circunstancias concretas en las que se comete$ Co0$ '(a-'l'dad e ' (o0$ '(a-'l'dad de ('r($ %&a ('a% a&e $a &e% 7 a!rava &e%* Ge .n el art$ :; CP% el principio de comunicabilidad es aplicable para e,cluir del (u) amiento de los part*cipes del delito las circunstancias a ravantes .nicamente apreciables en el autor que consistan en su disposicin moral o sus relaciones particulares con el o'endido o en otra causa personal$ -n cambio% s* son aplicables% a todos los part*cipes /las que consistan en la e(ecucin material del hecho o en los medios empleados para reali)arlo0% siempre que /tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito0$ Para los e'ectos de aplicar estas re las a las circunstancias atenuantes y a ravantes% se clasi'ican 4stas en dos rupos: las circunstancias personales o sub(etivas y las circunstancias reales u ob(etivas: cuando varios su(etos concurren a la e(ecucin del delito o a su encubrimiento% las circunstancias personales slo producir&n e'ectos en aquellos que las poseen% en cambio% las circunstancias reales surtir&n e'ecto no slo respecto de quienes las poseen en sentido estricto% sino tambi4n de aquellos que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de su intervencin en el hecho$ Circunstancias personales o sub(etivas: '. 7as que consisten en la disposicin moral del delincuente. F$ 7as que consisten en las relaciones particulares del delincuente con el ofendido$ siendo la m&s caracter*stica el parentesco% que es cali'icante del homicidio 1DAC2$ Circunstancias reales u ob(etivas: Gon las que consisten en la e(ecucin material del hecho o en los medios empleados para reali)arlo$ Ge incluyen en este supuesto: 1$ Las 'ormas de comisin del delito$ F$ Aquellas intensi'icaciones del resultado tipi'icadas en al una causa de a ravacin de responsabilidad y que no se hayan impedidas por el art$ :D$ Ge .n la doctrina mayoritaria% slo e,istir*an a ravantes reales y no atenuantes reales$ -,i encia del conocimiento% para la comunicabilidad de las a ravantes: La re la del art$ :; inciso FO establece que las circunstancias reales slo surtir&n e'ecto respecto de aquellos intervinientes que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito$ -stas circunstancias en principio no se comunican% a menos que se pruebe positivamente en el proceso que el interviniente tuvo conocimiento de la circunstancia real que se le pretende imputar$ E4(l$%'1 de a!rava &e% 7 a&e $a &e% )or la lla0ada 80ed'a )re%(r')('1 * Con'orme lo dispone el art$ 1CD CP% si el inculpado se presentare o 'uere habido antes de completar el tiempo de la prescripcin de la accin penal o de la pena% pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se e,i e% es sus respectivos casos% deber& el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o m&s circunstancias atenuantes muy cali'icadas y de nin una a ravante y aplicar las re las de los arts$ :@% ::% :9 y :? sea en la imposicin de la pena% sea para disminuir la ya impuesta$

Re!la% A$e re!$la el e2e(&o de la% ('r($ %&a ('a% a&e $a &e% 7 a!rava &e%? de)e d'e do de la a&$rale"a de la )e a a%'! ada )or la le7 a (ada del'&o* C$a do la le7 %eSala $ a %ola )e a ' d'v'%'-le* Ge .n el art$ :@ CP% cuando la ley se5ala una sola pena indivisible 1penas perpetuas2% la aplicar& el tribunal sin consideracin a las circunstancias a ravantes que concurran en el hecho$ -n cuanto a las atenuantes% slo tienen e'ecto si concurren sin a ravantes$ -n estos casos% si concurre una sola atenuante% muy cali'icada% puede reba(arse la pena en un rado 1:? bis CP2$ Pero si son dos o m&s las atenuantes concurrentes% entonces podr& aplicarse la pena inmediatamente in'erior en uno o dos rados$ Las reba(as se5aladas son 'acultativas% y por tanto% su aplicacin no est& su(eta a control de nulidad por in'raccin a derecho$ C$a do la le7 %eSala $ a )e a (o0)$e%&a de do% ' d'v'%'-le%* Ge .n el art$ ::% en este caso 1que se da .nicamente en el D9F bis CP2% si /no acompa5an al hecho circunstancias atenuantes ni a ravantes0% puede el tribunal imponer cualquiera de las penas se5aladas por la ley$ Concurriendo una o m&s a ravantes y nin una atenuante% se debe imponer la pena mayor 1el rado m&,imo2$ Gi concurre una atenuante y nin una a ravante% se debe imponer la pena menor 1el rado m*nimo2$ Pero si esa atenuante es muy cali'icada% adem&s se puede imponer la pena in'erior en un rado 1:? bis2$ U si son dos o m&s las atenuantes concurrentes sin que concurra a ravante% la pena puede reba(arse en uno o dos rados$ Al contrario de las re las del art$ :@% aqu* encontramos dos supuestos de obli atoria aplicacin% en caso de concurrir una sola a ravante y nin una atenuante y viceversa3 pero las reba(as si uen siendo 'acultativas$ -l problema de la compensacin racional: A5ade esta disposicin% para el caso de concurrir en un mismo hecho circunstancias a ravantes y atenuantes en4ricas% la si uiente re la: /las compensar& racionalmente el tribunal para la aplicacin de la pena% raduando el valor de unas y otras0$ 7ientras buena parte de la (urisprudencia se limita a sumar y restar atenuantes y a ravantes% y traba(ar con el resultado de tales operaciones 1F atenuantes y una a ravante compensadas dan lu ar a una sola atenuante y nin una a ravante2% es preciso tener en cuenta que la e,presin /racional0 parece si ni'icar que la compensacin no consiste slo en una operacin de suma y resta de circunstancias% conduciendo a atribuir un mayor peso a las atenuantes que a las a ravantes% y esta decisin debe 'undamentarse en el 'allo% aunque su resultado no resulte atacable por la v*a de la nulidad$ C$a do la le7 %eSala (o0o )e a %1lo $ !rado de $ a )e a d'v'%'-le* -ste supuesto se veri'ica con mucha mayor 'recuencia que el de las dos re las anteriores% tanto por e,istir muchos delitos a los que la ley les asi na como pena un solo rado de una divisible como por su indirecta aplicacin en los casos de concurso ideal de delitos y reiteracin$ -l art$ :9 dispone que si no concurren circunstancias atenuantes ni a ravantes en el hecho% el tribunal puede recorrer la pena en toda su e,tensin al aplicarla$ Gi concurren

unas y otras% primero se debe hacer su compensacin racional% y con el resultado de ella proceder a aplicar las re las si uientes: Gi concurre slo una circunstancia atenuante o slo una a ravante% se aplica la pena en su m*nimo o un su m&,imo% respectivamente% a menos que la .nica atenuante concurrente se considere muy cali'icada% caso en el cual el tribunal puede imponer la pena in'erior en un rado 1:? bis2$ Giendo dos o m&s las circunstancias atenuantes y no habiendo nin una a ravante% la re la es la misma que en el caso anterior: podr& el tribunal imponer la in'erior en uno o dos rados% se .n sea el n.mero y entidad de dichas circunstancias$ -n cambio% trat&ndose de concurrir dos o m&s a ravantes y nin una atenuante% la ley concede al tribunal una 'acultad de que no o)a trat&ndose de penas indivisibles: puede aplicar la pena superior en un rado% esto es% la inmediatamente superior en la escala radual respectiva$ E lo% de0;% (a%o%: -stos son% sin duda% los supuestos m&s 'recuentes del cdi o% y el art$ :? CP los desi na como aqu4llos en que la pena se5alada por la ley consta de dos o m&s rados% bien sea que los 'ormen una o dos penas indivisibles y uno o m&s rados de otra divisible% o diversos rados de penas divisibles$ La mec&nica es similar a la de los supuestos anteriores: si no concurren circunstancias% el tribunal puede recorrer toda la e,tensin de la pena3 si concurren unas y otras% se compensan racionalmente y el resultado se ri e por las si uientes re las: =abiendo una sola circunstancia a ravante% no se aplica el rado m*nimo de la pena$ Pero si son dos o m&s a ravantes% puede aplicarse% adem&s% el rado inmediatamente superior al m&,imo$ As*% por e(emplo% en el delito de violacin del art$ D:1% cuya pena es presidio menor en su rado m&,imo a presidio mayor en su rado medio% si concurre una a ravante% no se aplica el presidio menor en su rado m&,imo 1que aqu* es el m*nimo de la pena2 restando para aplicar los rados m*nimo y medio del presidio mayor3 pero si concurren dos o m&s a ravantes% puede el tribunal imponer la pena de presidio mayor en su rado m&,imo 1el rado superior al m&,imo de la pena2$ U al rev4s% si concurre una sola atenuante% no puede aplicarse el rado m&,imo de la pena% que en nuestro e(emplo del art$ D:1 ser*a el presidio mayor en su rado medio% pudiendo imponerse tanto la pena de presidio mayor en su rado m*nimo como la de presidio menor en su rado m&,imo3 a menos que esa atenuante se considere muy cali'icada% caso en el cual la pena a imponer puede ser la in'erior en un rado 1presidio menor en su rado medio2$ Pero si son dos o m&s las atenuantes% la reba(a% tambi4n 'acultativa% puede lle ar a uno% dos y hasta tres rados$ Re!la% %o-re el e2e(&o e4&raord' ar'o A$e )$ede %$r&'r la% e4'0e &e% ' (o0)le&a%* Los arts$ 9F y 9D CP% establecen especiales e'ectos para la llamada atenuante por e,imente incompleta privile iada% se .n concurran en el delito menores de edad o sean de apreciar la mayor parte de los requisitos del resto de las e,imentes% respectivamente$ -,imente incompleta privile iada del art$ 9D: Ge aplicar& /la pena in'erior en uno% dos o tres rados al m*nimo de los se5alados por la ley% cuando el hecho no 'uere del todo e,cusable para e,imir de responsabilidad criminal en los respectivos casos que trata el art$1C0$ La pena se5alada por la ley al delito se modi'ica para todos los part*cipes una ve) que se determina el rado de desarrollo del delito% si se trata de una e,imente incompleta

relacionada con las causales de (usti'icacin3 y slo para cada uno de ellos en quienes concurre la atenuante% una ve) determinado tanto el rado de desarrollo del delito como el de su participacin en 4l% si la e,imente incompleta se relaciona con una causal de e,culpacin 11C nO 1 y A2$ Al aplicarse esta disposicin% el (ue) debe imperativamente imponer una pena al menos in'erior en un rado a la se5alada abstractamente por la ley al delito% y despu4s hacer las reba(as y aumentos que correspondan se .n la re la del art$ :9$ La reba(a es obli atoria% pero su e,tensin es 'acultativa% quedando entre ada al tribunal% el que puede aumentar la reba(a a dos o tres rados /atendido el n.mero y entidad de los requisitos que 'alten o concurran0$ -,imente incompleta privile iada del art$ 9F 1menor edad2: -l menor de dieciocho a5os y mayor de diecis4is que obr con discernimiento es imputable% pero en el evento de una condena se le impondr& la pena in'erior en un rado al m*nimo de los se5alados por la ley para el delito del que sea responsable% con lo que se e,cluye% en este caso% la aplicacin del art$ 11 nO 1$ -l e'ecto e,traordinario de esta reba(a obli a al (ue) a imponer al menor una pena al menos in'erior en un rado a la se5alada abstractamente por la ley al delito% y despu4s practicar las operaciones del art$ :9$ Gin embar o% como esta e,imente se re'iere .nicamente a la culpabilidad del menor% sus e'ectos se e,tienden slo a los part*cipes en quienes concurre esta calidad$ Para el que se prevale de un menor en la comisin de un delito% el art$ 9F inciso se undo establece para este caso la aplicacin de la pena superior en un rado respecto de la que habr*a correspondido sin esta circunstancia$ Re!la %o-re ' d'v'd$al'"a('1 e4a(&a de la ($a &a de la )e a de &ro del !rado* Con'orme al art$ :A CP% una ve) reali)adas las operaciones derivadas de las re las antes estudiadas% /dentro de los l*mites de cada rado el tribunal determinar& la cuant*a de la pena en atencin al n.mero y entidad de las circunstancias atenuantes y a ravantes y a la mayor o menor e,tensin del mal producido por el delito0$ Por e(emplo: si no concurren atenuantes ni a ravantes% el art$ :? inciso 1O 'aculta al tribunal para imponer al autor de sustraccin de menores 11;F nO F2 una pena que va desde 1C a5os y un d*a hasta FC a5os$ Re!la %o-re ' d'v'd$al'"a('1 #$d'('al de la )e a de 0$l&a* -l art$ 9C entre a al tribunal dos criterios para cuanti'icar la multa en el caso concreto: las circunstancias atenuantes y a ravantes del hecho% y principalmente% el caudal o 'acultades del culpable$ La determinacin de la pena de multa debe comen)ar con una valoracin de las circunstancias del hecho y despu4s continuar con una determinacin 'inal de la misma atendido el caudal del condenado$

A)l'(a('1 )r;(&'(a de la% re!la% de lo% ar&%: LK a LO: Ta-la de0o%&ra&'va !e eral*
U a )e a ' d'v'%'-le Bar&: LKC Pe a (o0)$e%&a de do% ' d'v'%'-le% Bar&: LLC Pe a d'v'%'-le de $ !rado Bar&: LMC Pe a d'v'%'-le de + o 0;% !rado%T o do% o 0;% !rado%? -'e %ea A$e lo 2or0e $ a o do% )e a% ' d'v'%'-le% Bar&: LOC: Bo se aplica en el rado m&,imo% se aplican los rados restantes$ Ge puede imponer la pena in'erior en un rado al m*nimo de la se5alada$ Ge puede imponer la pena in'erior en uno% dos o tres rados al m*nimo se .n sea el n.mero y entidad de dichas circunstancias$ Ge puede imponer en cualquiera de sus rados% recorriendo toda su e,tensin$ Bo debe aplicarse el rado m*nimo% se aplican los rados restantes$ Ge puede imponer la pena inmediatamente superior en rado al m&,imo de los desi nados por la ley$ Compensacin racional$

1 a&e $a &e R a!rava &e% 1 %ola a&e $a &e 0$7 (al'2'(ada + o 0;% a&e $a &e% R a!rava &e%

Pena prevista

Ge puede imponer la pena in'erior en un rado al m*nimo de la se5alada$ Ge puede aplicar la pena inmediatamente in'erior en uno o dos rados$

Bo debe aplicarse en su rado m&,imo% se aplica el m*nimo$ Ge puede imponer la pena in'erior en un rado al m*nimo de la se5alada$ Ge puede imponer la pena in'erior en uno o dos rados al m*nimo% se .n sea el n.mero y entidad de dichas circunstancias$ Ge puede imponer en cualquiera de sus rados% recorriendo toda su e,tensin$ Bo debe aplicarse en su rado m*nimo$ Ge aplica al m&,imo$ +ebe aplicarse en su rado m&,imo

Bo debe imponerse en el m&,imo% se aplica en el m*nimo$ Ge puede imponer la pena in'erior en un rado al m*nimo de la se5alada$ Ge puede imponerla reba(ada en uno o dos rados% se .n sea el n.mero y entidad de dichas circunstancias%

R a&e $a &e% R a!rava &e%

Pena prevista

-l tribunal puede recorrer toda la e,tensin del rado$ Bo debe imponerse en el m*nimo% se aplica el m&,imo$ Ge puede aplicar la pena superior en un rado$

R a&e $a &e 1 a!rava &e R a&e $a &e% + o 0;% a!rava &e%

Pena prevista

Pena prevista

a&e $a &e% a!rava &e%

Pena prevista

Compensacin racional$

Compensacin racional$

Ta-la de0o%&ra&'va del 0 '0o 7 0;4'0o de (ada !rado de la% )e a% d'v'%'-le% Bar&: LMC*
Pe a% Presidio% reclusin% con'inamiento% e,tra5amiento y rele acin mayores en su rado m&,imo$ Presidio% reclusin% con'inamiento% e,tra5amiento y rele acin mayores en su rado medio$ Presidio% reclusin% con'inamiento% e,tra5amiento y rele acin mayores en su rado m*nimo$ Presidio% reclusin% con'inamiento% e,tra5amiento y rele acin menores en su rado m&,imo$ Presidio% reclusin% con'inamiento% e,tra5amiento y rele acin menores en su rado medio$ D$ra('1 +e 1@ a5os y un d*a a FC a5os$ +e 1C a5os y un d*a a 1@ a5os$ +e @ a5os y un d*a a 1C a5os$ +e D a5os y un d*a a @ a5os$ +e @;1 d*as a D a5os$

Presidio% reclusin% con'inamiento% e,tra5amiento y rele acin menores en su rado m*nimo$ Prisin en su rado m&,imo$ Prisin en su rado medio$ Prisin en su rado m*nimo$

+e :1 d*as a @;C d*as$ +e ;1d*as a :C d*as$ +e F1 d*as a ;C d*as$ +e 1 d*a a FC d*as$

Ca)&$lo 1Q* MEDIDAS ALTERNATI<AS AL CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS PRI<ATI<AS DE LI3ERTAD* Med'da% 7 )e a% al&er a&'va% 7 %$%&'&$&'va% a la )r'%'1 e !e eral* Al hablar de alternativas a la prisin% se debe distin uir entre las medidas relativas a la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad% y las penas alternativas a la prisin propiamente tales. Las primeras no constituyen penas autnomas di'erentes a la prisin% sino 'ormas de suspensin condicional de la pena privativa de libertad% cuyo incumplimiento acarrea necesariamente la imposicin de la pena privativa de libertad primitivamente impuesta$ -n cambio% las penas alternativas a la prisin propiamente tales% se plantean como penas principales e,cluyentes de la pena de prisin% en los casos de mediana y ba(a ravedad% de modo que su imposicin no es condicin para no cumplir una pena privativa de libertad% por lo que su incumplimiento no se encuentra amena)ado con la imposicin de la pena privativa de libertad suspendida condicionalmente$ Med'da% al&er a&'va% al ($0)l'0'e &o de )e a% )r'va&'va% de l'-er&ad e el dere(/o (/'le o* La ley 1?$F1: establece como medidas de suspensin condicional de la e(ecucin de penas privativas de libertad% la remisin condicional de la pena y la libertad vi ilada3 y como pena alternativa a la prisin% cuyo cumplimiento se computa al de las penas suspendidas% la reclusin nocturna$ -stas medidas son tambi4n aplicables respecto de las penas de rele acin y destierro$ Transcurrido el tiempo de cumplimiento de al una de estas medidas% sin que haya sido revocada% se tendr& por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente impuesta 1art$ F? ley 1?$F1:2$ -stos bene'icios no proceden% en eneral% trat&ndose de los delitos de violacin de un menor de catorce a5os y violacin con resultado de muerte de un menor de catorce a5os3 y en particular% no son procedentes la reclusin nocturna y la libertad vi ilada% trat&ndose de delitos de tr&'ico il*cito de estupe'acientes% salvo en los casos de cooperacin e'ica) que la ley respectiva establece 1art$ ;C ley 1A$D::2$ A- Re0'%'1 (o d'('o al de la )e a* Ge .n los art*culos D% ; y @ de la ley 1?$F1:% la remisin condicional de la pena% consiste en la suspensin de su cumplimiento y en la discreta observancia y asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo% que no ser& in'erior al de la duracin de la pena% con un m*nimo de un a5o y un m&,imo de tres$ Gu prevalencia sobre las penas privativas de libertad que se cumplen e'ectivamente y el resto de las medidas alternativas que se aplican es con creces mayoritaria$ Hequisitos: Ge establece a 'avor de los condenados no reincidentes% cuando sus antecedentes personales% su conducta anterior y posterior al delito% las modalidades y mviles del mismo% /permiten presumir que no volver& a delinquir0% y aparece como

innecesario un tratamiento o la e(ecucin e'ectiva de la pena% siempre y cuando la pena privativa de libertad e'ectivamente impuesta por la sentencia no e,ceda de tres a5os$ -n cuanto a la no reincidencia% se ha lle ado a 'allar que /procede la remisin condicional de la pena no obstante la e,istencia de condena anterior% atendido el lar o tiempo transcurrido desde la comisin del primer delito0$ Gi se trata de acumulacin de penas% nuestra (urisprudencia ha 'allado que procede este bene'icio sobre cada una de ellas independientemente consideradas% no obstante% que su sumatoria e,ceda la cantidad 'i(ada como l*mite le al$ Condiciones del bene'icio: -l bene'iciario de esta medida queda su(eto a las obli aciones que dispone al art$ @ de la ley 1?$F1:% a saber: 12 residir en un lu ar determinado3 F2 presentarse al menos una ve) por mes a la seccin de tratamiento en el medio libre del servicio de Iendarmer*a3 D2 e(ercer una pro'esin o empleo% dentro del pla)o y con las modalidades que e,i(a la seccin de tratamiento en el medio libre del servicio de endarmer*a$ ;2 satis'acer la indemni)acin civil% costas y multas impuestas por la sentencia$ Bo obstante% el art$ @ d2 de la ley 1A$D:: establece que en casos (usti'icados% el tribunal puede prescindir de esta e,i encia$ Hevocacin: -l bene'icio es revocado por el solo ministerio de la ley% si durante su cumplimiento% el bene'iciario comete un nuevo crimen o simple delito 1art$ F: de la ley 1?$F1:23 trat&ndose del incumplimiento de las condiciones impuestas% la revocacin debe ser solicitada al (ue) del crimen respectivo por la seccin de tratamiento en el medio libre del servicio de endarmer*a$ -n este .ltimo caso% la revocacin es 'acultativa del (ue)% y si accede a ella% podr& decretar el cumplimiento de la pena inicialmente impuesta o su conversin en reclusin nocturna% se .n 'uere aconse(able 1art$ : ley 1?$F1:2$ 3- L'-er&ad v'!'lada* Consiste en someter al condenado a un r4 imen de libertad a prueba que tender& a su tratamiento intensivo e individuali)ado% ba(o la vi ilancia y orientacin permanentes de un dele ado% por un pla)o no in'erior al de la duracin de la pena% con un m*nimo de tres a5os y un m&,imo de seis 1arts$ 1; y 1: ley 1?$F1:2$ Los requisitos para aplicacin son m&s estrictos% incluyendo un in'orme preKsentencial acerca de la utilidad de un tratamiento en libertad para el caso espec*'ico% el car&cter de no reincidente del condenado% y el que la pena e'ectivamente impuesta sea mayor a tres a5os de privacin de libertad% pero menor que cinco$ Tui)&s esta pena elevada que se e,i e para su imposicin% hacen de la medida altamente selectiva$ Adem&s los costos de su implementacin y cuestiones de car&cter administrativo% como la disponibilidad e'ectiva de dele ados de libertad vi ilada% parecen incidir en su escasa aplicacin pr&ctica$ Condiciones del bene'icio: -l bene'iciario de esta medida queda su(eto a las obli aciones que impone el art$ FC de la ley 1?$F1:: 12 residir en un lu ar determinado3 F2 su(ecin a la vi ilancia y orientacin permanentes de un dele ado3 D2 e(ercer una pro'esin o empleo% dentro del pla)o y con las modalidades que determine el dele ado3

;2 satis'acer la indemni)acin civil% costas y multas impuestas por la sentencia% no obstante que el art$ @ d2 de la ley 1?$F1:% establece que en casos (usti'icados% el tribunal puede prescindir de esta e,i encia3 y @2 reparar en proporcin racional los da5os causados por el delito% si procediere$ La reparacin se re ular& prudencialmente por el tribunal y podr& 'i(arse en cuotas en un t4rmino que no e,ceda el de la observacin 1art$ 19 ley 1?$F1:2$ Hevocacin: -l bene'icio es revocado por el solo ministerio de la ley% si durante su cumplimiento el bene'iciario comete un nuevo crimen o simple delito 1art$ F: ley 1?$F1:23 trat&ndose del incumplimiento de las condiciones impuestas% la revocacin puede ser decretada por el (ue) del crimen respectivo si dichas condiciones se quebrantan o en caso de desobediencia rave y reiterada y sin causa (usta a las normas de conducta impartidas por el dele ado 1art$ 1A ley 1?$F1:2$ C- Re(l$%'1 o(&$r a*

Consiste en el encierro en establecimientos especiales% desde las FF horas de cada d*a hasta las : horas del d*a si uiente 1art$ 9 ley 1?$ F1:2% y se prev4 como pena alternativa o sustitutiva de una privativa de libertad de hasta tres a5os de duracin% contabili)&ndose cada noche de reclusin como un d*a de privacin de libertad al que ha sido sentenciado el condenado 1art$ A ley 1?$F1:2$ Gu reali)acin es m*nima en nuestro sistema penal$ Hequisitos: 12 Tue la pena que se sustituye no e,ceda de tres a5os% esto es% se trata del mismo que el contemplado para la remisin condicional de la pena% por lo que resulta evidente que slo quienes no puedan acceder a ese bene'icio solicitar&n la reclusin nocturna como medida alternativa3 F2 Tue los antecedentes personales del condenado% su comportamiento anterior y posterior al hecho delictivo y la naturale)a% mviles y modalidades del delito permitan presumir que esta medida lo disuadir& de cometer nuevos delitos% requisito que es esencialmente el mismo que se e,i e para conceder la remisin condicional de la pena3 y D2 Tue el reo no haya sido condenado a una pena superior a dos a5os o varias superiores en con(unto a esa cantidad 1art$ ? b2 ley 1?$F1:2$ La .nica di'erencia en cuanto a requisitos entre esta pena alternativa y la remisin condicional de la pena es la posibilidad de otor arla no slo a los primeri)os% sino tambi4n a reincidentes% lo que e,plica claramente su escasa utili)acin$ Condiciones del bene'icio: -l bene'iciario de esta medida queda su(eto a la obli acin de presentarse diariamente a las FF horas en los establecimientos especiales dependientes de las secciones de tratamiento en el medio libre de endarmer*a y a la de satis'acer la indemni)acin civil% costas y multas impuestas por la sentencia% en los mismos t4rminos que los e,i idos para la remisin condicional de la pena$ -,cepcionalmente el art$ 1C de la ley 1?$F1:% establece la posibilidad de sustituir temporalmente el bene'icio con las medidas de arresto domiciliario nocturno o de la prohibicin de salir de la comuna en la cual resida el condenado o del &mbito territorial que 'i(e el tribunal% e incluso derechamente suspender su cumplimiento en casos de embara)o% en'ermedad% invalide)% o de la ocurrencia de circunstancias e,traordinarias que impidieren su cumplimiento o lo trans'ormaren en e,tremadamente rave$ -sta

sustitucin puede decretarse por todo el tiempo que restare para el cumplimiento de la reclusin nocturna trat&ndose de condenados que tuvieren m&s de setenta a5os$ Hevocacin: -l bene'icio es revocado por el solo ministerio de la ley si durante su cumplimiento el bene'iciario cometiere un nuevo crimen o simple delito 1art$ F: ley 1?$F1:23 trat&ndose del incumplimiento de las condiciones impuestas% 4ste se reduce al quebrantamiento rave y reiterado y sin causa (usti'icada de la medida de reclusin% entendi4ndose por tal% se .n el art$ 1F del re lamento respectivo% /la circunstancia de no presentarse el condenado0 a cumplir con el tiempo de encierro 1incumplimiento rave2% sumada a la reali)acin de conductas que tiendan a perturbar el cumplimiento de la reclusin nocturna% o que si ni'iquen su cumplimiento parcial% tales como atrasos en las horas de entrada y salida o presentarse a la unidad penal en mani'iesto estado de ebriedad en dos o m&s oportunidades 1incumplimiento reiterado2$ La revocacin debe ser decretada de o'icio por el (ue) del crimen respectivo o a peticin de endarmer*a de Chile% disponiendo la e(ecucin de la pena privativa o restrictiva de libertad por el pla)o no cumplido 1art$ 1F ley 1?$F1:2$ O&ra% )e a% al&er a&'va% a la )r'%'1 e el dere(/o (/'le o* a- A%'%&e ('a o-l'!a&or'a a )ro!ra0a% de )reve ('1 * -st& establecida como pena 'acultativa en el art$ ;1 de la ley 1A$D::% (unto con la de multa% con el declarado propsito de sustituir la pena de prisin que contemplaba el proyecto del -(ecutivo$ Bo puede concluirse a su respecto que su utili)acin sea 'recuente% debido a la 'alta de medios para llevarla a cabo$ Adem&s% su car&cter correctivo la aseme(a m&s a una medida de se uridad que a una pena propiamente tal$ -- Tra-a#o e -e e2'('o de la (o0$ 'dad* -stablecido en el art$ :1 de la ley 1A$D::% con el mismo propsito de consi nar penas alternativas a las privativas de libertad con que se incorpor la pena de asistencia obli atoria a pro ramas de prevencin% aparece en verdad slo como pena sustitutiva de multa y para el caso que no se haya quebrantado previamente la mencionada pena de asistencia obli atoria a pro ramas de prevencin$ Opera as*% slo indirectamente como alternativa a la prisin% al permitir no aplicar el apremio que el art$ ;1 inciso AO de la ley 1A$D:: establece% para el caso de no pa o de la multa$ Gu duracin deber& ser no in'erior a la 'i(ada para la sancin que se conmute% ni superior al doble de ella$ Ca)&$lo +R* EJECUCIN DE LAS PENAS PRI<ATI<AS DE LI3ERTAD* El r5!'0e de )r'%'o e%* -n cuanto a la e(ecucin penitenciaria% e,iste en la mayor parte de los pa*ses europeos no slo una ley de e(ecucin penitenciaria% sino tambi4n la institucin del (ue) de e(ecucin% ma istrado del orden (udicial encar ado de la aplicacin de dichas leyes% que contemplan en eneral un tratamiento di'erenciado para las distintas clases de in'ractores% el 'avorecimiento del traba(o y la educacin del recluso y la pro resividad del cumplimiento de las penas privativas de libertad$ Le(os est& nuestro sistema de ese modelo$ Los arts$ 9A y si uientes del CP re ulan de muy mala manera la institucin% no e,istiendo nada como una (udicatura para el

cumplimiento penitenciario% y en ve) de una ley% debemos con'ormarnos con el +G de (usticia de 1AA?% He lamento de -stablecimientos Penitenciarios% que sirve de marco re ulatorio para quienes deben cumplir parte o todo de la pena privativa en prisin$ -l con(unto de las escasas normas contempladas en el CP% la ley 1?$F1: y el citado He lamento de -stablecimientos Penitenciarios% 'orman un sistema basado en los si uientes principios: 12 La imposicin de la cuant*a de la pena y la decisin acerca de si 4sta se cumplir& e'ectivamente en prisin o no% corresponde al tribunal que sentencia al condenado3 F2 -l r4 imen de cumplimiento de las penas privativas de libertad y sus medidas alternativas queda entre ado a la Autoridad penitenciaria3 D2 -l condenado a una pena privativa de libertad que no ha sido bene'iciado por al una medida alternativa a 4sta% puede acortar el tiempo de su permanencia en prisin si cumple los requisitos para acceder a la libertad condicional% que es una 'orma de cumplir la pena en libertad% y los de la ley 1A$?@:$ Lo% 8' &er o%9 7 %$ r5!'0e de &ra-a#o* La distincin entre condenados a presidio% reclusin y prisin que hace el CP en al art$ DF y que se reitera en los arts$ ?? y ?A% se diluye en el citado He lamento de -stablecimientos Penitenciarios vi ente% que establece un r4 imen penitenciario com.n tanto para los condenados como para las personas detenidas y su(etas a prisin preventiva% a rup&ndolos a todos en la cate or*a de internos$ -n cuanto a la obli acin de traba(ar de los condenados a presidio% el art$ :1 del He lamento establece para todos los internos el /derecho a desarrollar traba(os individuales o en rupos% que les reporten al .n bene'icio econmico0% sin per(uicio de lo dispuesto en los arts$ DF y ?A CP$ La aplicacin literal de esta disposicin importar*a% en principio% que slo los condenados a presidio est&n obli ados a traba(ar$ Los condenados a reclusin o prisin pueden traba(ar o no$ Gin embar o% las limitaciones presupuestarias y '*sicas de nuestros establecimientos parecen hacer posible que aun los condenados a presidio no traba(en obli atoriamente% permitiendo la e,istencia de establecimientos de e,trema se uridad que no ten an otro ob(etivo que la preservacin de la se uridad de los internos y del establecimiento$ Clases de establecimientos penitenciarios: Los arts$ 11 a FD del He lamento de -stablecimientos Penitenciarios% establecen las si uientes clases de recintos penitenciarios: a2 Centros de +etencin Preventiva 1C+P2% destinados a la atencin de detenidos y su(etos a prisin preventiva 1art$ 1@2$ b2 Centros de cumplimiento penitenciario 1CCP2% destinados al cumplimiento de las penas privativas de libertad% que se clasi'ican se .n su r4 imen% en Centros de educacin y traba(o 1C-T2% centros abiertos% centros a r*colas% etc$ c2 Centros penitenciarios 'emeninos 1CP62% destinados a la atencin de mu(eres% y d2 Centros de reinsercin social 1CHG2% destinados al se uimiento% asistencia y control de los condenados que por un bene'icio le al o re lamentario se encuentren en el medio libre 1art$ F12$

-l re lamento autori)a tambi4n la creacin de /departamentos separados0 o pensionados en los cuales los condenados pa uen una mensualidad 1art$ FF2% de di'*cil conciliacin con la idea de la i ualdad ante la ley3 y departamentos% pabellones y establecimientos de e,trema se uridad% en los que se internar&n los condenados para los cuales sea necesario res uardar su inte ridad y se uridad de los otros internos% teniendo en cuenta su reincidencia% tipo de delito e in'racciones cometidas contra el r4 imen normal de los establecimientos penitenciarios 1art$ FA2$ La d'%(')l' a ' &er a: -l art$ ?C inciso FO del CP% relativi)a el principio de le alidad al entre ar a los re lamentos especiales para el obierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas% la concreta re ulacin del r4 imen penitenciario$ +icha disposicin se re'iere al He lamento de -stablecimientos Penitenciarios% +G @1? de 1AA?$ Bo obstante% los incisos DO y ;O del art$ ?C CP% limitan los poderes disciplinarios de la Administracin Penitenciaria para imponer las sanciones de encierro en celda solitaria e incomunicacin con personas e,tra5as al establecimiento% el inciso DO estableciendo in tiempo m&,imo de duracin de medidas 1un mes2% y el ;O% al e,i ir una autori)acin (udicial previa para su repeticin% la que slo puede concederse para res uardar la se uridad e inte ridad del detenido o preso$ -l re lamento reduce la medida de encierro en celda solitaria a un m&,imo de 1@ d*as y no contempla como medida disciplinaria independiente la incomunicacin con personas e,tra5as al establecimiento penal% aunque podr*a asimilarse a ella la privacin de visitas y comunicaciones con el e,terior$ C$0)l'0'e &o e l'-er&ad de la% )e a% de )re%'d'o 7 re(l$%'1 : El r5!'0e l'-er&ad (o d'('o al* de

Ge .n el art$ 1 del +L DF1 de 1ADF% la libertad condicional /no e,tin ue ni modi'ica la duracin de la pena% sino que es un modo particular de hacerla cumplir en libertad0$ Concebida en un principio como complemento del r4 imen penitenciario de e(ecucin pro resiva de las penas% la libertad condicional debe entenderse hoy en d*a de una manera muy di'erente$ -l actual re lamento penitenciario la considera simplemente como la .ltima etapa de las actividades y acciones para la reinsercin social que debe desarrollar la Administracin Penitenciaria con'orme a los arts$ AF y si uientes% cuyos sustentos ideol icos parecen encontrarse en la decepcin acerca de las reales posibilidades de la prevencin especial y en la concepcin de la e(ecucin de la pena como un sistema que o'rece alternativas para que los condenados puedan ser capaces de resolver los con'lictos pasados y 'uturos que suponen su condicin$ aC I %&'&$('o al'dad* Con'orme al nuevo He lamento carcelario% e,istir& en cada centro penitenciario un Conse(o T4cnico inte rado por los o'iciales penitenciarios y los pro'esionales y 'uncionarios a car o de &reas y pro ramas de rehabilitacin% cuya principal 'uncin es servir de /ente articulador de las acciones de tratamiento de la poblacin penal0% a trav4s de la reali)acin de proyectos de reinsercin social de car&cter educativo% laboral% cultural% deportivos y recreativos% y en particular% in'ormar las solicitudes relativas a la concesin de los permisos de salida% previos a la concesin de la libertad condicional$

-C La% a(&'v'dade% 7 a(('o e% de re' %er('1 %o('al: -stas actividades y acciones deber&n orientarse a /remover% anular o neutrali)ar los 'actores que han in'luido en la conducta delictiva0 del condenado y /tendr&n como re'erente el car&cter pro resivo del proceso de reinsercin social del interno0 y /las necesidades espec*'icas0 del mismo% al punto que la participacin de los internos en tales actividades% es voluntaria y el hecho de rehusarse a participar no puede reportarles consecuencias disciplinarias$ (C Lo% )er0'%o% de %al'da%* -l ob(etivo principal de estos permisos es preparar pro resivamente /la reinsercin 'amiliar y social del condenado0% y son los si uientes: La %al'da e%)or;d'(a: -s un permiso que se otor a con vi ilancia o custodia a los condenados /con el ob(eto de que 4stos visiten a sus parientes pr,imos o a las personas *ntimamente li adas con ellos% en caso de en'ermedad% accidente rave o muerte de ellos o que est4n a'ectados por hechos de seme(ante naturale)a0$ Gu duracin no puede e,ceder de die) horas o de seis$ La salida debe ser autori)ada por el <e'e del -stablecimiento% quien tomar& en cuenta para ello la ravedad de la pena asi nada al delito% n.mero de delitos que se imputan y de condenas que se encuentren pendientes o se hayan cumplido% atendiendo a la ravedad de los delitos de que se trate% y en eneral% cualquier re'erencia relativa a la con'iabilidad del bene'iciario que permita presumir que no quebrantar& su condena$ -l art$ 1CF del re lamento considera tambi4n la posibilidad de otor ar una salida espor&dica sin vi ilancia o custodia% /una ve) al a5o y por un m&,imo de die) horas0 a los condenados /que habiendo cumplido un tercio de su pena privativa de libertad hayan sido propuestos por el conse(o t4cnico como merecedores de ese permiso0$ La %al'da do0' '(al: -s un permiso consistente en la salida del establecimiento los d*as domin o por un per*odo de hasta quince horas% sin vi ilancia$ Ge concede por el <e'e del -stablecimiento previo in'orme 'avorable del Conse(o T4cnico% acerca de la con'iabilidad del bene'iciario y que permite presumir que no quebrantar& su condena$ Glo puede concederse este bene'icio a los condenados a partir de los doce meses anteriores a que cumplan el tiempo m*nimo para optar a la libertad condicional% y que cumplan los si uientes requisitos se5alados en el art$ 11C del He lamento% los que se avaluar&n teniendo en cuenta las circunstancias personales del interno y las caracter*sticas y recursos del establecimiento: 12 =aber observado muy buena conducta en los tres bimestres anteriores a su postulacin$ F2 =aber asistido re ularmente y con provecho a la escuela del establecimiento% salvo que el postulante acredite estudios superiores a los que brinda el establecimiento% o di'icultades de aprendi)a(e$ D2 =aber participado en 'orma re ular y constante en las actividades de capacitacin y traba(o% culturales y recreacionales pro ramadas por el establecimiento% y ;2 Tener la posibilidad cierta de contar con medios o recursos de apoyo o asistencia en el medio libre% sean 'amiliares% penitenciarios o de las redes de asistencia social$

La %al'da de 2' de %e0a a : -s un permiso consistente en la salida del establecimiento los 'ines de semana% desde las 1? horas del d*a viernes hasta las FF horas del d*a domin o% como m&,imo$ Ge concede por el <e'e del -stablecimiento previo in'orme 'avorable del Conse(o T4cnico% acerca de la con'iabilidad del bene'iciario y que permita presumir que no quebrantar& su condena$ Glo puede concederse este bene'icio a los condenados que durante tres meses continuos hayan dado cumplimiento cabal a la totalidad de las obli aciones que impone el bene'icio de salida dominical% esto es% a partir de los nueve meses anteriores al tiempo m*nimo para optar a la libertad condicional% y que cumplan los mismos requisitos se5alados en el art$ 11C del re lamento% para otor ar la salida dominical$ La %al'da (o &rolada al 0ed'o l'-re* -s un permiso consistente en salir del establecimiento penitenciario sin vi ilancia% /durante la semana% por un per*odo no superior a quince horas diarias% con el ob(eto de concurrir a establecimientos de capacitacin laboral o educacional% a instituciones de rehabilitacin social o de orientacin personal% con el 'in de buscar o desempa5ar traba(os0$ -ste permiso es acumulable con el de salida de 'in de semana$ Ge concede por el <e'e del -stablecimiento previo in'orme 'avorable del Conse(o T4cnico% acerca de la con'iabilidad del bene'iciario y que permita presumir que no quebrantar& su condena$ Glo puede concederse este bene'icio a los condenados a partir de los seis meses anteriores al tiempo m*nimo para optar a la libertad condicional y que cumplan los requisitos ya e,plicados del art$ 11C del re lamento$ Los condenados su(etos a este bene'icio deben% en todo caso% presentar peridicamente al <e'e del -stablecimiento /los antecedentes que den cuenta del provecho que les haya reportado el uso de esta salida% tales como contratos de traba(o% certi'icados de estudio o capacitacin0 1art$ 1C: del He lamento2$ La l'-er&ad (o d'('o al* -s un modo de cumplir en libertad% ba(o determinadas condiciones% y una ve) llenados ciertos requisitos% una pena privativa de libertad% que no e,tin ue ni modi'ica su duracin$ Gu duracin comprende todo el tiempo restante de la condena% pero quienes hayan cumplido la mitad de este tiempo y hubieran observado muy buena conducta% /tendr&n derecho a que% por medio de un decreto supremo% se les conceda la libertad completa0 a trav4s del indulto de la pena restante3 adem&s% al condenado por hurto o esta'a a m&s de seis a5os de presidio o reclusin% que hubiere obtenido la libertad condicional% se le reducir& por ese solo hacho a seis a5os el total de la condena impuesta% y al condenado a m&s de veinte a5os% se le reba(a la pena a veinte a5os$ Una ve) que el penado obtiene el indulto o termina el per*odo de libertad condicional sin que haya su'rido una nueva condena o sin que haya revocado su libertad% /la pena se reputar& cumplida0$ 6orma de obtenerla: La libertad condicional se obtiene y se pierde por decreto supremo% previo in'orme 'avorable de la Comisin de Libertad Condicional% que 'unciona en las Cortes de Apelaciones y est& inte rada por los mismos 'uncionarios encar ados de la visita a las c&rceles y otros 'uncionarios que la ley desi na$ -s discutido si ella consiste o no en un /derecho0 del condenado% pero lo cierto es que su concesin% de acuerdo con el art$ F@ del He lamento para su otor amiento% est& entre ada a una decisin discrecional de los inte rantes de la Comisin de Libertad Condicional 1es votada por mayor*a2% que lue o es comunicada al 7inisterio de <usticia% para la dictacin del decreto supremo correspondiente$

Hequisitos: Para obtener la libertad condicional deben reunirse dos clases de requisitos: ') 8iempo servido de la condena impuesta0 este requisito se cumple: K-n los condenados a presidio perpetuo cali'icado% a los cuarenta a5os3 K-n los condenados a presidio perpetuo% a los veinte a5os3 K-n los condenados a m&s de veinte a5os% a los die) a5os3 K-n los condenados por hurto y esta'a a m&s de tres a5os% a los tres a5os3 K-n los condenados por los delitos de parricidio% homicidio cali'icado% robo con homicidio% violacin con homicidio% violacin de persona menor de catorce a5os% trata de blancas% in'anticidio y elaboracin o tr&'ico il*cito de estupe'acientes% cuando hubieren cumplido dos tercios de la condena% y K-n los casos restantes% al que ha cumplido la mitad de la condena$ )) Comportamiento del condenado0 estos requisitos son los si uientes: K=aber observado conducta intachable% se .n el libro de vida$ K=aber aprendido bien un o'icio% si hay talleres donde cumple condena% y K=aber asistido con re ularidad y provecho a la -scuela del establecimiento% habiendo por lo menos aprendido a leer y escribir$ Condiciones a que quedan su(etos los reos libertos: Obtenida la libertad condicional% el liberto queda /sometido0 al Tribunal de Conducta que haya en el lu ar de su residencia y deber& cumplir las si uientes obli aciones: 12 Bo salir del lu ar de su residencia sin previa autori)acin del Tribunal de Conducta3 F2 Asistir a una escuela o establecimiento de instruccin% sin que pueda 'altar nin .n d*a% ni lle ar atrasado% salvo por en'ermedad o al una causa (usti'icada ante el Tribunal de Conducta respectivo$ D2 +esempe5ar el traba(o que se le haya asi nado% en las mismas condiciones antes se5aladas3 ;2 Presentarse una ve) por semana al cuartel de Polic*a correspondiente3 @2 Presentarse una ve) por semana ante el Tribunal de Conducta correspondiente% y :2 Obedecer las rdenes que le d4 dicho Tribunal$ Hevocacin: La revocacin debe hacerse por decreto supremo% y a peticin del Tribunal de Conducta respectivo% procediendo en los si uientes casos$ 12 Condena por ebriedad o por cualquier delito% e F2 #ncumplimiento rave de las condiciones impuestas$ Ca)&$lo +1* CAUSALES DE E6TINCIN DE LA RESPONSA3ILIDAD PENAL* -stas causales de e,tincin de la responsabilidad penal se encuentran enumeradas en el art$ AD CP y en los arts$ 19C% F;C% F;F y DA? CPP% y se di'erencian de las e,imentes del delito y de las e,cusas le ales absolutorias% en que mientras 4stas e,cluyen el nacimiento de la responsabilidad penal% por 'altar las condiciones para considerar punible un determinado hecho% las causales de e,tincin de responsabilidad penal operan siempre despu4s que ha sido posible e,i ir esa responsabilidad% y son% por tanto% no slo posteriores a la reali)acin de un hecho que debe considerarse punible% /sino que de% ordinario% al proceso o a la condena0$

A- La 0$er&e del re%)o %a-le* Con'orme dispone el art$ AD nO 1 CP% la responsabilidad penal se e,tin ue /por la muerte del responsable0% esto es% su muerte en sentido natural y absoluto$ 3- El ($0)l'0'e &o de la (o de a* -s la causal FO del art$ AD CP% y se di'erencia de la anterior en que slo es aplicable una ve) que el responsable ha sido condenado (udicialmente por sentencia 'irme% que pueda por tanto% cumplirse$ Por cumplimiento de la condena debe entenderse no slo el pa o completo y total de las penas pecuniarias y el servicio del tiempo decretado respecto de las personales% sino tambi4n: a2 -l cumplimiento de la pena a trav4s del bene'icio de la libertad condicional$ b2 -l cumplimiento *nte ro y no revocado de la pena sustitutiva de reclusin nocturna$ c2 -l transcurso del lapso de tiempo 'i(ado para el cumplimiento de las condiciones impuestas en las medidas de remisin condicional de la pena y libertad vi ilada% sin que 4stas hayan sido revocadas$ Gin embar o% el slo cumplimiento de la pena no es su'iciente para una reinte racin plena del condenado a la sociedad% pues la e,istencia del certi'icado de antecedentes personales% que da cuenta de dicha condena aunque cumplida% la di'iculta mucho$ C- A0 '%&a: Con'orme al art$ AD nO D CP% la amnist*a /e,tin ue por completo la pena y sus e'ectos0$ La amnist*a corresponde a la 'orma m&s amplia de e(ercicio del derecho de racia% el que la comunidad se otor a a s* misma% a trav4s de sus representantes en el Con reso Bacional$ Ge denomina amnist*a propia cuando se diri e a hechos no en(uiciados todav*a% impidiendo la condena por los mismos% e impropia% cuando slo a'ecta penas ya impuestas$ -n este caso% se e,tiende a todas las impuestas% incluso las accesorias% pero no a la responsabilidad civil derivada del delito y as* declarada por sentencia 'irme$ Tanto directa como indirectamente se incorporan a ella importantes l*mites: directamente se e,i e que toda ley de amnist*a se apruebe con el requisito de qurum cali'icado% el que se aumenta trat&ndose de amnist*as re'eridas a delitos terroristas3 e indirectamente% por aplicacin de lo dispuesto en el art$ @ inciso FO CPH% que limita la soberan*a de la nacin en ra)n de los tratados de derechos humanos vi entes3 puede sostenerse que es contraria a la Constitucin una amnist*a que abarque delitos atentatorios contra dichos derechos y que hayan sido declarados no amnistiables por los tratados respectivos% lo que sucede particularmente% trat&ndose de los delitos de enocidio% torturas y desaparicin 'or)ada de personas% hechos contemplados en las respectivas Convenciones de Iinebra% de la OBU y O-A$ Bo obstante esta limitacin se e,presa en el te,to del art$ F@C inciso 'inal del CPP% que proh*be sobreseer de'initivamente una causa cuando los delitos investi ados% /con'orme a los tratados internacionales rati'icados por Chile y que se encuentren vi entes0% /no puedan ser amnistiados0$ Cabe se5alar que todo hecho punible que traspasa el tiempo de lo perdonado no o)a de dicho perdn% lo que sucede con los delitos permanentes% y la parte no amnistiada de los continuados% habituales y de emprendimiento$

D- I d$l&o* -l art$ AD nO ; contempla al indulto tambi4n como una racia% pero que se di'erencia de la amnist*a por la menor amplitud de su alcance y sus e'ectos$ Glo procede respecto de personas condenadas por sentencia e(ecutoriada% y como se5ala el numeral citado% /slo remite o conmuta la pena3 pero no quita al 'avorecido el car&cter de condenado para los e'ectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dem&s que determinan las leyes0$ -l indulto es eneral% cuando se dicta por ley de qurum cali'icado aplicable a todos quienes se encuentren en sus supuestos3 y particular% cuando se produce por decreto supremo del Presidente de la Hep.blica$ -n este .ltimo caso% la racia se encuentra limitada por las normas de la ley 1?$C@C y su He lamento% que impiden en todo caso su otor amiento a quienes estuviesen condenados por un delito cali'icado de terrorista% se .n la ley 1?$D1;$ -l indulto parece un buen remedio pr&ctico /en cuanto subsistan penas perpetuas y otras dotadas de un ri or o una duracin incompatibles con la sensibilidad valorativa de nuestro tiempo% y obli atorio 1se .n el art$ ; de la CA+=2% en tanto permane)ca en nuestro ordenamiento la pena de muerte: #ndulto y penas privativas de derechos: Los arts$ ;D y ;; CP re ulan los e'ectos del indulto en relacin a las inhabilitaciones$ Ge .n estas disposiciones% el indultado es repuesto en el e(ercicio de las pro'esiones titulares% y en la capacidad para e(ercer car os p.blicos% pero no tiene el derecho a ser repuesto en los car os% empleos u o'icios de que 'ue privado% lo que es coincidente con lo dispuesto en el art$ 11A c2 del -statuto Administrativo% que obli a a la destitucin del 'uncionario /condenado por crimen o simple delito0$ Cuando la inhabilitacin es pena accesoria% el indulto de la principal no la comprende% a menos que se e,tienda e,presamente a ella$ -n todo caso% el indulto particular nunca puede alcan)ar la rehabilitacin para el e(ercicio de los derechos pol*ticos derivados de la calidad de ciudadano% 'acultad privativa del Genado mediante accin constitucional respectiva$ -l indulto de las penas accesorias se conceder& para quienes cumplan los requisitos que el art$ F del +L ;CA se5ala: muy buena conducta en prisin% conocer un arte u o'icio% conocer los contenidos de ;O a5o de educacin b&sica% haber permanecido por dos a5os o cinco en contacto con el Patronato de Heos% se .n si se trata o no de la primera condena% y no haber vuelto a delinquir durante ese per*odo$ Hequisitos para que el condenado indultado pueda rein resar a la Administracin% con'orme al -statuto Administrativo: -l indultado% para poder rein resar a la Administracin P.blica necesita cumplir los requisitos del art$ 11 letras e2 y '2 y del art$ D? de la Ley Or &nica de la Contralor*a Ieneral de la Hep.blica$ -stos son: 12 Bo haber sido condenado por crimen o simple delito$ -ste requisito ha de entenderse cumplido con la omisin de las anotaciones prontuariales del condenado% obtenida mediante decreto supremo% la cual se hace e'ectiva por comunicacin al Gervicio de He istro Civil$ F2 =aber transcurrido m&s de cinco a5os desde la destitucin subsecuente a la condena por crimen o simple delito$ D2 -star en posesin de un decreto supremo de rehabilitacin% con'orme a lo dispuesto en el art$ D? letra '2 de la Ley Or &nica de la Contralor*a Ieneral de la Hep.blica$ La rehabilitacin por decreto supremo es una 'acultad discrecional del Presidente de la Hep.blica% tendiente a acreditar la idoneidad moral del postulante a un car o p.blico% no susceptible de revisin por autoridad al una$

E- El )erd1 del o2e d'do* a2 -n los delitos de accin privada: -l perdn del o'endido% en la 'orma que lo reco e el art$ AD nO @% slo opera respecto de penas impuestas por delitos de accin privada% rest&ndole valor a una declaracin previa al proceso en ese sentido o durante el mismo$ -l limitado n.mero de delitos de accin privada de(a a esta causal un limitado &mbito de aplicacin pr&ctica: delitos de accin privada son% se .n el CPP% .nicamente los delitos y 'altas de in(urias% la calumnia% la provocacin al duelo y la denostacin p.blica por no haberlo aceptado% y la celebracin por menores de un matrimonio sin el consentimiento de sus representantes le ales$ b2 -n los delitos de accin p.blica 1acuerdos reparatorios2: Con'orme dispone el art$ F;1 del CPP% trat&ndose de los delitos de accin p.blica que all* se se5alan% el <ue) de Iarant*a debe aprobar un acuerdo reparatorio celebrado entre la v*ctima y el imputado% siempre que se haya convenido libremente entre ellos y con pleno conocimiento de sus derechos$ -n este caso% se e,tin uir&% total o parcialmente la responsabilidad penal del imputado que lo hubiera celebrado$ Los delitos a los cuales puede re'erirse un acuerdo reparatorio son aquellos que /a'ectaren bienes (ur*dicos disponibles de car&cter patrimonial% consistieren en lesiones menos raves o constituyeren delitos culposos0$ Galvo los casos mencionados en el art$ ;?A del CP% en que la ley concede una e,cusa le al a los parientes por hechos que no parecen ir m&s all& de lo estrictamente patrimonial 1hurtos% de'raudaciones y da5os2% es discutible lo que haya de entenderse por delitos que a'ectaren bienes (ur*dicos disponibles de car&cter patrimonial$ Adem&s% e,cepcionalmente% la ley permite al <ue) recha)ar un acuerdo reparatorio cuando e,ista un /inter4s p.blico prevalente en la persecucin penal0$ F- El )erd1 o2'('al* aC El )r' (')'o de o)or&$ 'dad* Con'orme dispone el art$ 19C CPP% trascurridos los pla)os que all* establecen y sin que el <ue) de Iarant*a o el 6iscal He ional% en su caso% revoquen la decisin del 6iscal del 7inisterio P.blico correspondiente% el e(ercicio del principio de oportunidad e,tin ue la accin penal respecto del hecho de que se trate$ Limitaciones: a2 La pena del delito debe contemplar en su marco in'erior una i ual o in'erior a presidio o reclusin menor en su rado m*nimo3 b2 Bo puede tratarse de un delito cometido por un 'uncionario p.blico en e(ercicio de sus 'unciones3 c2 Bo debe comprometer ravemente al inter4s p.blico$ -C La %$%)e %'1 (o d'('o al del )ro(ed'0'e &o* Consiste en un acuerdo entre el 6iscal del 7inisterio P.blico y el imputado% aprobado por el <ue) de Iarant*a% en los casos que la ley lo se5ala% y con'orme al cual el (ue) debe imponer al suspenso al una de las condiciones que la propia ley le indica% por un pla)o no in'erior a un a5o ni superior a tres$ Ge .n dispone el art$ F;C CPP% transcurrido el pla)o por el cual se suspendi condicionalmente el procedimiento% sin que 4ste hubiere

sido revocado% se e,tin ue la responsabilidad penal% debiendo decretarse sobreseimiento de'initivo$ Los casos en los cuales procede son aquellos en que la pena probable a imponer por el delito investi ado% considerando circunstancias atenuantes y a ravantes concurrentes% sea in'erior a D a5os de presidio o reclusin% y siempre que el suspenso no haya sido condenado con anterioridad por otro crimen o simple delito$ Las condiciones que se pueden imponer al suspenso son las mismas que se 'i(an para el que se encuentra en remisin condicional de la pena% por ello% parece la suspensin condicional del procedimiento un adelantamiento sin condena de dicha medida alternativa al cumplimiento de las penas privativas de libertad$ (C La %$%)e %'1 de la '0)o%'('1 de la )e a* -ste .ltimo mecanismo de perdn o'icial% se encuentra entre ado al <ue) de Iarant*a% en supuestos de condena por delitos respecto a los cuales el 6iscal del 7inisterio P.blico solicita una pena in'erior a @;1 d*as de presidio o reclusin y cuyo (u) amiento se hace con'orme al procedimiento simpli'icado de los arts$ D?? y si uientes del CPP$ Consiste en dictar una sentencia condenatoria% pero suspendiendo la imposicin de la pena en todos sus e'ectos por seis meses% si /concurrieren antecedentes 'avorables que no hicieren aconse(able la imposicin de la pena al imputado0$ Transcurrido el pla)o de seis meses sin que el condenado hubiere sido requerido por otro delito% /el tribunal de(ar& sin e'ecto la sentencia% y en su reempla)o dictar& el sobreseimiento de'initivo de la causa0$ Ge e,tin ue de este modo la responsabilidad penal% pero% como en la mayor parte de las situaciones procesales% subsiste la civil$ G- La )re%(r')('1 : -l art$ AD en sus n.meros :O y 9O establecen la prescripcin como causal de e,tincin de la accin penal y de la pena% que consiste en la cesacin de la pretensin punitiva del -stado por el transcurso del tiempo% sin que el delito haya sido perse uido o sin que pudiere e(ecutarse la condena% respectivamente% siempre que durante ese lapso no se cometa por el responsable un nuevo crimen o simple delito$ Por lo que respecta a su alcance% la doctrina que hac*a prescriptibles toda clase de delitos% debe reducirse .nicamente a los delitos comunes% ya que hay delitos imprescriptibles con'orme a los tratados internacionales suscritos por Chile y que se encuentren vi entes: los delitos de lesa humanidad 1cr*menes de uerra% enocidio% torturas% etc$2% los cuales tampoco son amnistiables$ aC Pre%(r')('1 de la a(('1 )e al* Con'orme al art$ A; CP% la accin penal prescribe: KHespecto de los cr*menes a que la ley impone la pena de presidio% reclusin% o rele acin perpetuos% en quince a5os$ KHespecto de los dem&s cr*menes% en die) a5os$ KHespecto de los simples delitos% en cinco a5os$ KHespecto de las 'altas% en seis meses$ Ge .n el citado art$ A;% cuando la pena se5alada al delito sea compuesta% se estar& a la privativa de libertad3 si no se impusieran penas privativas de libertad% se estar& a la mayor$ -l tiempo se cuenta desde el momento de la comisin del delito% pero si el

delincuente se ausenta del territorio nacional% el tiempo de la prescripcin se duplica durante el lapso de su ausencia 1se cuenta un solo d*a por cada dos de ausencia2$ Cuando el delito queda en rado de tentativa o 'rustracin% la prescripcin correr& desde el momento en que cese la actividad del delincuente$ -sta prescripcin corre para todos los part*cipes por i ual% incluyendo al autor mediato% salvo para el encubridor% cuya actuacin posterior al delito 'i(a para 4l slo el momento en que comien)a a correr su prescripcin$ Para los casos en que el delito sea permanente% la prescripcin comien)a a correr slo desde el t4rmino del estado anti(ur*dico3 lo mismo que si se trata de un delito habitual% donde la prescripcin corre desde el .ltimo acto independientemente punible$ Pero trat&ndose de delitos continuados o de emprendimiento% puesto que su reunin en una sola 'i ura delictiva resulta de una 'iccin doctrinal o le al que bene'icia al reo% debe considerarse la prescripcin de cada delito que los constituyen por separado$ -n cambio% en los delitos instant&neos de e'ectos permanentes% no ha de considerarse la duracin del e'ecto cuya modi'icacin o alteracin no depende del autor% sino slo ha de estarse al momento en que se reali)a el delito$ Con'orme al art$ A: CP% la prescripcin de la accin penal se suspende /desde que el procedimiento se diri e contra 4l03 pero si se parali)a su prosecucin por tres a5os o se termina sin condenarle% contin.a la prescripcin como si no se hubiese interrumpido0 1suspendido2$ La 'ormali)acin de la investi acin /suspender& el curso de la prescripcin0 1FDD a2 CPP2$ Cuando se suspende la prescripcin% por iniciarse 'ormalmente la persecucin penal del que aparece como responsable del delito% 4ste puede recuperar el tiempo en que dicha prescripcin de suspendi% si el 7inisterio P.blico% despu4s de cerrada la investi acin% decide no perseverar en la accin penal$ -n cambio% cuando la prescripcin se interrumpe% el tiempo anado hasta ese momento se pierde irremisiblemente% volvi4ndose a contar a partir del hecho que la interrumpi que% se .n el art$ A: CP% slo es la comisin de un crimen o simple delito 1la comisin de 'altas no interrumpe la prescripcin2$ -C Pre%(r')('1 de la )e a* 7ientras la medida del tiempo de la prescripcin de la accin penal ha de hacerse con relacin a la pena se5alada en abstracto por la ley al delito% trat&ndose de la prescripcin de la pena% 4sta se re'iere .nicamente a las /impuestas por sentencia e(ecutoria0% y prescriben% se .n su art*culo A9: /La de presidio% reclusin y rele acin perpetuos% en quince a5os$ Las dem&s penas de cr*menes% en die) a5os$ Las penas de simples delitos% en cinco a5os$ Las de 'altas% en seis meses0$ -sta 'orma puede llevar a la absurda situacin de que una pena impuesta al part*cipe del delito pueda prescribir antes que la accin penal y viceversa: que la accin penal prescriba antes que el cumplimiento e'ectivo de la pena impuesta$ -l tiempo de la prescripcin comen)ar& a correr desde la 'echa de la sentencia de t4rmino o desde el quebrantamiento de la condena% si hubiere 4sta principiado a cumplirse 1A? CP2 1Gentencia de t4rmino es la que no admite recurso le al capa) de revocarla o modi'icarla% con independencia de su noti'icacin2$

Trat&ndose de un quebrantamiento de condena% la 'echa se cuenta desde el d*a en que 4ste se produce% pero para determinar el tiempo de la prescripcin se ha de descontar de la condena impuesta el tiempo servido antes del quebrantamiento$ -n todo caso% tambi4n se aplica aqu* el aumento del tiempo en caso de ausencia del pa*s del condenado$ La prescripcin de la pena slo se interrumpir&% por la misma ra)n que lo hace la de la accin penal% esto es% /cuando el condenado% durante ella% cometiere nuevamente crimen o simple delito% sin per(uicio de que comience a correr otra ve) 1AA CP2$ D'%)o%'('o e% (o0$ e% a a0-a% (la%e% de )re%(r')('1 * Como se5alan los arts$ 1C1 y 1CF CP% tanto la prescripcin de la accin penal como la de la pena% corren a 'avor y en contra de toda clase de personas% y ser& declarada de o'icio por el tribunal aun cuando el reo no la ale ue% con tal que se halle presente en el (uicio$ -n cuanto a las inhabilidades le ales provenientes de crimen o simple delito% el art$ 1C@ CP se5ala que ellas slo durar&n el tiempo requerido para prescribir a la pena% computado de la manera que se dispone en los arts$ A?% AA y 1CC% con e,cepcin de las inhabilidades para el e(ercicio de los delitos pol*ticos$ La 0ed'a )re%(r')('1 : tiene que ver con el e'ecto de ciertas circunstancias a ravantes% no con la e,tincin de responsabilidad penal$