PENSAR EL LIBRO 6

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Foro iberoamericano sobre el libro, la lectura y las bibliotecas en la sociedad del conocimiento Junio 2009

Mnica Torres, Subdirectora de Derecho de Autor del Cerlalc

El derecho de autor y las tecnologas de la informacin y la comunicacin

El derecho de autor es una de las disciplinas que ms se ha visto impactada por las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin, ya que stas han permitido la circulacin masiva de los contenidos protegidos a travs de las redes digitales. Esto implica nuevas formas de explotacin comercial, nuevas formas de uso de las obras, nuevas formas de consumo, nuevas oportunidades de negocios, nuevas amenazas.

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El derecho de autor y las tecnologas de la informacin y la comunicacin

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Mnica Torres, Subdirectora de Derecho de Autor del Cerlalc

Introduccin
Evidentemente las tecnologas de la comunicacin y la informacin han trado consigo una gran cantidad de cambios en el orden social, cultural y econmico. Si bien se han logrado avances en la identificacin de problemas y en el planteamiento de algunas soluciones, las nuevas situaciones jurdicas que han surgido con la aparicin de Internet an no estn reglamentadas plenamente, debido a su vertiginosa y continua expansin. El derecho de autor ha sido una de las disciplinas que se ha visto fuertemente impactada por las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin, que han permitido la circulacin masiva de los contenidos protegidos a travs de las redes digitales. Esto implica nuevas formas de explotacin comercial, nuevas formas de uso de las obras, nuevas formas de consumo, nuevas oportunidades de negocios, nuevas amenazas. Con el objeto de fortalecer la participacin de los pases iberoamericanos en el comercio electrnico de los contenidos protegidos por el derecho de autor y los derechos conexos, debe garantizarse a autores, artistas, intrpretes o ejecutantes, editores, productores y otros empresarios de la regin, la seguridad jurdica suficiente para que logren una adecuada proteccin de sus creaciones, prestaciones intelectuales e inversiones en la red.

Soluciones legislativas en el panorama internacional

Para responder a los desafos que las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin han planteado al derecho de autor y los derechos conexos, la Conferencia Diplomtica de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) acord en diciembre de 1996 los trminos de los Tratados de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA) y sobre Ejecucin, Interpretacin y Fonogramas (TOIEF), que entraron en vigencia en marzo y mayo del 2002, respectivamente. Estos son conocidos como los Tratados Internet, pues su motivacin fue justamente establecer un orden mnimo y universal para los derechos de autor y los derechos conexos en el entorno digital. De estos Tratados, cuatro son los aspectos que en este trabajo se considera importante destacar. Todos ellos se refieren a derechos y obligaciones que permiten construir una base slida para la proteccin de contenidos en este nuevo ambiente:

La extensin del derecho de reproduccin al mbito digital El nuevo derecho de puesta a disposicin de los contenidos Las obligaciones relativas a las Medidas Tecnolgicas de Proteccin (TPM por sus siglas en
ingls: Technological Protection Measures)

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Las obligaciones relativas a la informacin para la gestin de derechos de autor (RMI por sus
siglas en ingls: Rights Management Information). Estos Tratados, adoptados por ms de 65 pases, 13 de ellos latinoamericanos, establecieron las bases para la proteccin de los contenidos protegidos por el derecho de autor y las prestaciones intelectuales protegidas por los derechos conexos, con la consecuencia de que las legislaciones de los pases miembros deben adecuar sus disposiciones de conformidad a la normativa internacional. As lo han hecho los Estados Unidos de Amrica que expidieron en el ao 1998 la Digital Millenium Copyright Act (DMCA), el cual estableci las bases de proteccin del copyright en este nuevo entorno. En cuanto a los derechos patrimoniales, la DMCA entiende que el derecho de puesta a disposicin ya se encuentra regulado en el Copyright Act, que comprenda los derechos de reproduccin, distribucin, exhibicin y ejecucin pblica. La jurisprudencia ha sido la encargada de sealar que los derechos de distribucin y exhibicin pblica son los que estn en juego en una transmisin digital de contenidos. Por considerarlo de la mayor importancia para este trabajo, destacaremos las soluciones que la DMCA ha dado al tema de las medidas tecnolgicas de proteccin: por un lado, prohbe que el usuario acceda a una obra protegida por su titular y, por otro, prohbe la fabricacin o puesta a disposicin de dispositivos o aparatos que sean utilizados para eludir las medidas que 1) controlan el acceso a los contenidos protegidos y 2) que se destinan a proteger los derechos patrimoniales de los titulares. Esta norma ha sido criticada por reducir las excepciones a las contenidas en la DMCA, lo que estrecha la aplicacin del fair use. A su vez la Comunidad Europea expidi la Directiva 2001/29/CE, relativa a la armonizacin de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a ellos en la sociedad de la informacin, que entr en vigencia el 22 de junio de 2001 para adaptar la legislacin comunitaria a los Tratados Internet. Esta Directiva prev en su artculo 13 que sea adoptada dentro de las leyes nacionales de los Estados Miembros de la UE antes del 22 de diciembre de 2002, plazo que muchos de los Estados Miembros no cumplieron. Sin embargo, hoy en da todos han refundido la Directiva en sus legislaciones internas. En razn a que las normas de la Directiva han servido como modelo para algunas legislaciones, destacaremos aspectos de su normativa que tendrn influencia en las modificaciones que adopten las legislaciones latinoamericanas. Antes de ello se resalta que la Directiva seala expresamente la vigencia del derecho de reproduccin en el nuevo entorno, aclara que existe un derecho exclusivo a controlar la puesta a disposicin del pblico de obras y prestaciones intelectuales en las redes interactivas, y consigna la obligatoriedad para los Estados miembros de establecer la excepcin para las reproducciones temporales y optar o no por establecer otras limitaciones facultativas a estos dos derechos de una lista cerrada de 21 diferentes casos, observando en cualquier evento la regla de los tres pasos a la que nos referiremos ms adelante. En cuanto al tema de las medidas tecnolgicas de proteccin, la Directiva deja en manos de los legisladores nacionales la obligacin de establecer una defensa jurdica adecuada contra la elusin de cualquier medida tecnolgica efectiva, destinada a proteger los contenidos amparados por el derecho de autor, cometida por una persona a sabiendas, o teniendo motivos razonables para saber que persigue este objetivo. La Directiva deja en manos de los legisladores nacionales establecer recursos jurdicos contra las personas que atenten contra la integridad de la informacin electrnica para la gestin de los derechos,

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facilitando o permitiendo con este acto su violacin. El objeto de estas medidas no es proteger obras y prestaciones, como en el caso anterior, sino ofrecer informacin que identifique la obra o la prestacin protegidas, el titular de derechos, o las condiciones de utilizacin de los contenidos. Estados Unidos de Amrica ha suscrito siete Tratados de Libre Comercio (TLC) con diferentes socios comerciales en la regin. Estos son: Centroamrica (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua), Chile, Colombia, Mxico, Repblica Dominicana, Panam y Per. Los tratados de Colombia y Panam se encuentran an pendientes de la respectiva ratificacin por parte del Congreso de los Estados Unidos. En materia de derecho de autor y derechos conexos, estos TLC han incorporado importantes avances tendientes a fortalecer la proteccin de los autores y los titulares de derechos. Particularmente, contienen regulaciones que amplan el alcance de lo dispuesto en los llamados tratados Internet de la OMPI de 1996 referentes a medidas tecnolgicas de proteccin y de informacin sobre la gestin de derechos. As mismo, se consagra el derecho, a favor de los artistas intrpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas, de autorizar o prohibir cualquier tipo de radiodifusin o comunicacin interactiva al pblico de sus interpretaciones, ejecuciones o fonogramas, as como la puesta a disposicin de las mismas, siempre que los usuarios puedan acceder a ellas desde el lugar y en el momento en que lo elijan. Igualmente, los TLC consignan una novedosa regulacin en materia de limitaciones a la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet, vinculando de manera formal a estos operadores como agentes idneos y responsables de los delitos que ocurren a travs de las redes administradas u operadas por ellos. Por ltimo, deben destacarse los resultados obtenidos por Colombia y Per en la negociacin de estos tratados en materia de derecho de autor, al lograr incluir disposiciones sobre derechos morales para los autores y los artistas intrpretes o ejecutantes, as como una clusula que reconoce la importancia de fortalecer la gestin colectiva del derecho de autor y los derechos conexos. Los pases latinoamericanos han venido actualizando paulatinamente sus legislaciones para adaptarse a los parmetros internacionales de proteccin de las obras y las prestaciones protegidas por los derechos conexos en el nuevo entorno, particularmente a las normas establecidas por los Tratados Internet de 1996. An quedan algunos aspectos pendientes de actualizacin, entre ellos la proteccin a las medidas tecnolgicas de proteccin y la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet en las violaciones de los derechos de autor y derechos conexos.

Los principios bsicos del derecho de autor se mantienen en el entorno digital

Los principios bsicos del derecho de autor continan aplicndose al entorno digital. El Convenio de Berna de 1886 para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas, se traslad a los nuevos Tratados Internet de 1996, es decir al Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA) y al Tratado de la OMPI sobre Interpretacin, Ejecucin y Fonogramas (TOIEF). En este nuevo entorno, los criterios para determinar si una obra est protegida o no siguen siendo los mismos: la originalidad, la proteccin automtica (no requiere formalidad), la proteccin a la expresin de las ideas, no a las ideas en s mismas, y la no relevancia del mrito ni del destino de las obras.

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El autor sigue siendo la persona natural que crea la obra y en cabeza de quien nacen los derechos de autor originalmente; quien puede transferir o no, por acto entre vivos, sus derechos a un tercero, ya sea una persona natural o jurdica, de manera parcial o total, o transmitirlos por causa de muerte. En este mbito debe garantizarse el ejercicio del derecho de paternidad, pues debe procurarse seguridad en la identidad del autor de la obra y, por supuesto, el ejercicio del derecho de integridad de la obra para que ella se mantenga y circule a travs de estas redes en la forma como la concibi su autor. Esto garantizara la autenticidad de los contenidos. Todo acto de reproduccin o comunicacin pblica como la digitalizacin, el almacenamiento en un soporte electrnico, la transmisin digital de contenidos protegidos por el derecho de autor a travs de las redes digitales, as como la distribucin o transformacin, debe ser previamente autorizado por el autor o titular, tal como sucede en el entorno analgico. Esto significa que debe mediar un contrato de licencia de uso o, si fuera el caso, de cesin de derechos, para determinar las condiciones, alcance, derechos y obligaciones de estas y otras formas de uso de las obras en la red digital. El principio de independencia del derecho patrimonial se aplica de igual manera en estos dos entornos, es decir, que cada una de las modalidades de explotacin de una obra protegida por el derecho de autor son independientes entre s, lo que implica que la autorizacin de uso o cesin de una de ellas no afecta otras formas de explotacin.

Las diferentes formas de explotacin de las obras y prestaciones intelectuales en la red

Ya hemos dicho que las tecnologas de la informacin y la comunicacin han permitido nuevas formas de explotacin de las obras y prestaciones intelectuales protegidas por los derechos conexos. Desde la conversin de contenidos del formato tradicional o anlogo al sistema binario, el almacenamiento en soportes electrnicos adecuados para su transmisin al pblico, bien sea off-line (soporte material, diskettes, CD-ROM, papel) u on-line (transmisin de datos en lnea hasta un computador que se encuentre conectado a travs de Internet); la fijacin mediante soporte electrnico de contenidos en un servidor conectado a la red (uploading), desde donde son accesibles al pblico; la visualizacin de estos por el usuario en su computadora (downloading); y la transmisin de obras en la red mediante acceso on-line, todos constituyen actos de reproduccin y/o de comunicacin pblica, segn proceda, y como tales deben ser previamente autorizados por su titular. En relacin con el derecho de reproduccin, el TODA (Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor) remite al artculo 9.1 del Convenio de Berna que consagra que el autor puede autorizar o no la reproduccin de sus obras por cualquier medio o procedimiento conocido o por conocer. Y extiende su aplicacin al entorno digital, mediante la declaracin concertada al artculo 1.4. mantiene, por considerarlo suficientemente amplio, el alcance del artculo 9 del Convenio de Berna al afirmar que el derecho de reproduccin tal como se establece en el artculo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilizacin de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrnico de una obra protegida constituye una reproduccin en el sentido del artculo 9 del Convenio de Berna. Igualmente lo hace mutatis mutandi para las interpretaciones, ejecuciones y fonogramas el TOIEF (Artculos 7 y 111).

1. TOIEF Artculo 7a o indirecta de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas, por cualquier procedimiento o bajo cualquier forma. TOIEF Artculo 11. Derecho de reproduccin. Los productores de fonogramas gozarn del derecho exclusivo de autorizar la reproduccin directa o indirecta de sus fonogramas, por cualquier procedimiento o bajo cualquier forma.

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Gracias al sistema abierto para determinar las facultades patrimoniales que utilizan las legislaciones del droit dauteur, el concepto de reproduccin cubre todos los actos de reproduccin analgica, digital, directa o indirecta, temporal o permanente, en lnea o fuera de ella, en forma tangible o intangible de obras y prestaciones intelectuales protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos, respectivamente, con la salvedad de las limitaciones y excepciones. En cuanto al derecho de comunicacin al pblico en el entorno digital, el artculo 8 del TODA2 establece que ... los autores de obras literarias y artsticas gozarn del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicacin al pblico de sus obras por medios almbricos o inalmbricos, comprendida la puesta a disposicin del pblico de sus obras, de tal forma que los miembros del pblico puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija.3 As, determinar el alcance de esta forma de explotacin de obras y prestaciones ha significado un gran avance, pues queda entendido que basta que este acto haga posible esa comunicacin a los miembros de un pblico, aunque ningn miembro de ese pblico reciba efectivamente la comunicacin4. No sobra recordar que el TODA estableci el derecho de comunicacin pblica de manera general para todas las categoras de obras, en tanto que el Convenio de Berna solo lo hizo respecto de algunas obras.
2. Y los artculos 10 y 14 de TOIEF, mutatis mutandis frente a las interpretaciones, ejecuciones y fonogramas. Artculo 10. Derecho de poner a disposicin interpretaciones o ejecuciones fijadas. Los artistas intrpretes o ejecutantes gozarn del derecho exclusivo de autorizar la puesta a disposicin del pblico de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas, ya sea por hilo o por medios inalmbricos de tal manera que los miembros del pblico puedan tener acceso a ellas desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija. Artculo 14. Derecho de poner a disposicin los fonogramas. Los productores de fonogramas gozarn del derecho exclusivo a autorizar la puesta a disposicin del pblico de sus fonogramas, ya sea por hilo o por medios inalmbricos, de tal manera que los miembros del pblico puedan tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija. 3. Declaracin concertada respecto del Artculo 8: Queda entendido que el simple suministro de instalaciones fsicas para facilitar o realizar una comunicacin, en s mismo, no representa una comunicacin en el sentido del presente Tratado o del Convenio de Berna. Tambin queda entendido que nada de lo dispuesto en el Artculo 8 impide que una Parte Contratante aplique el Artculo 11bis.2). 4. DELGADO, Antonio. El Futuro Digital: la Proteccin de los Derechos en la Red. En: Seminario sobre El entorno profesional y legal del msico. SGAE-AIE, Madrid 2-4 de febrero de 2000.

La transmisin digital de obras protegidas es un acto de comunicacin pblica, pues implica que la obra o prestacin intelectual est puesta a disposicin de una pluralidad de personas (los millones de usuarios de Internet) y configurndose al tener cada cibernauta la posibilidad de acceder a esa obra o prestacin en el momento y lugar que elija, aun cuando efectivamente no lo haga. El derecho de distribucin consiste en la puesta a disposicin del pblico del original o las copias de las obras mediante su venta, arrendamiento, prstamo u otras formas de transferencia de la propiedad o de la mera tenencia del ejemplar de la obra. Al tratarse de un derecho limitado a copias o ejemplares fsicos, el derecho de distribucin no tiene en el entorno digital el protagonismo que tiene en el mundo analgico. Sin embargo, la divulgacin off-line de contenidos a travs de soportes electrnicos como CD-ROM, CD-R, DVD-R, CD-RW, DVD-RW, o mediante soportes impresos constituye un acto de distribucin, que se verifica bien sea mediante su venta, alquiler o prstamo. Finalmente, el derecho de transformacin, que consiste en la adaptacin de la obra de un gnero a otro o la traduccin de la misma a diferentes idiomas, tambin sigue plenamente vigente en el entorno digital.

Los usos libres de los contenidos protegidos en el entorno digital

Las legislaciones de derecho de autor establecen ciertos casos de usos libres y gratuitos o remunerados de las obras protegidas por el derecho de autor, con fines humanitarios, educativos y de acceso a la cultura y a la informacin. Los pases de Amrica Latina inscritos en el sistema del droit dauteur aplican un sistema cerrado, es decir, que establecen una lista cerrada de estos casos de limitacin o excepcin especficamente definidos en la ley, a diferencia de los pases del copyright que aplican el sistema abierto, en donde no se establece una lista de casos, sino que se basa en los conceptos del fair use o fair dealing.

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Tanto en el entorno analgico como en el digital, el legislador debe observar acumulativamente los parmetros establecidos en los Convenios Internacionales: el Convenio de Berna, para el entorno analgico y slo respecto del derecho de reproduccin, y los Tratados Internet, para el entorno digital y respecto de todos los derechos de autor y conexos de naturaleza patrimonial. Estos parmetros son:

Que se trate de casos especiales, segn la Conferencia de Estocolmo de 1967, que revis
el Convenio de Berna. Esto significa, en primer lugar, que cualquier excepcin o limitacin debe limitarse en su alcance, es decir, que no puede generar un impacto general. En segundo lugar, debe existir una justificacin especfica y razonable, tal como la libertad de expresin, la informacin pblica, la educacin pblica. En resumen, no pueden reducirse los derechos de los autores arbitrariamente.

Que no atenten contra la normal explotacin de la obra. De acuerdo con los archivos de
la conferencia de Estocolmo, la expresin normal explotacin debe entenderse referida a todas las formas de explotacin de una obra, que tienen o pueden probablemente adquirir una importancia prctica o econmica considerable, es decir, que en estos casos no puede establecerse limitacin alguna. Deben, por tanto, ser reservados a los autores5.

Que no causen un perjuicio injustificado a los intereses legtimos del autor. La conferencia
diplomtica haba tomado en consideracin el trmino intereses legtimos en el sentido de intereses legales. El adjetivo injustificado se incluy para ofrecer una base apropiada con el fin de determinar el alcance admisible de las excepciones, puesto que cualquier excepcin al derecho de reproduccin inevitablemente perjudicar los intereses de los autores. Por esta razn, intentando limitar tal perjuicio, se introduce el trmino injustificado6

La gestin de derechos de autor y derechos conexos en el entorno digital

Como nuevo canal de comercializacin, Internet supone una verdadera oportunidad para que los titulares de derechos de autor y conexos controlen el destino de su obra y otras prestaciones intelectuales protegidas, gracias a que la misma tecnologa permite poner la obra a disposicin del pblico en las condiciones establecidas por el propio titular, mediante las medidas tecnolgicas de proteccin. Lo que queremos destacar en este aparte es que para un comercio electrnico seguro y fluido de productos y servicios relacionados con el derecho de autor y los derechos conexos, no son slo necesarias soluciones tecnolgicas, tambin lo son las soluciones legales, pero cobra especial importancia contar con reglas claras de contratacin en lnea. El verdadero reto es, entonces, lograr una gestin eficiente y efectiva de los derechos de autor y derechos conexos en la red. Para ello consideramos que deben darse cuatro factores:

1. Seguridad jurdica, provista por normas adecuadas, tanto a nivel internacional como interno. Los Tratados Internet de 1996, a los que hemos aludido
ya varias veces, constituyen una slida estructura jurdica para proteger los contenidos en el entorno digital a travs de normas, como las que hicieron extensiva la aplicacin del derecho de reproduccin al medio digital, y al establecer el nuevo derecho de puesta a disposicin que cubre la transmisin de contenidos en la red. Pero particularmente, a travs de normas novedosas, como la que establece a los pases miembros las obligaciones de proporcionar proteccin jurdica adecuada y recursos efectivos a las medidas tecnolgicas efectivas y

5. Archivos de la Conferencia de Estocolmo de 1967, p. 112. 6. Ficsor M. Limitaciones y excepciones en el entorno digital, ERLALCDNDA. Bogot, 2007, p. 38.

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a la informacin sobre la gestin de derechos. Arriba vimos las soluciones que sobre estos aspectos han planteado la DMCA y la Directiva Europea.

2. Medidas tecnolgicas de proteccin de los contenidos. Son recursos

tecnolgicos que controlan, bien sea, el acceso al contenido o el uso del mismo, para protegerlo contra los usos no autorizados. El acceso a una obra puede controlarse, por ejemplo, a travs de un cdigo o password que identifica al usuario legtimo; mediante la encriptacin de la obra, es decir, que requiere de un sistema de desencriptacin para su comprensin, o con dispositivos anticopia, que permiten ver u or la obra pero no reproducirla o, por lo menos, restringir el nmero de copias o ejemplares de la obra.

3. Sistemas efectivos de identificacin de los contenidos. La transmisin

digital de contenidos requiere una identificacin efectiva tanto de la obra, como del autor, los titulares y sus derechos. Vale aclarar que estos sistemas slo se dirigen a identificar los contenidos, no los protegen contra usos ilcitos. Estos pueden consistir en nmeros como el conocido ISBN para identificar el libro en el entorno analgico, el DOI (Digital Object Identifier) para identificar objetos digitales, el ISTC (International Standard Text Code) que identifica textos digitales, el ISAN (International Standard Audiovisual Number) para las obras audiovisuales o las denominadas marcas digitales, que son sellos invisibles que se incorporan en los ejemplares lcitos de una obra, y pueden ser efectivas en la lucha contra de la piratera en el entorno digital. Para la comercializacin en lnea de contenido protegido se han desarrollado los sistemas de gestin digital de los derechos de autor, ms conocidos por sus siglas en ingls: DRM (Digital Rights Management). Generalmente incorporan uno o varios sistemas de identificacin y una o varias medidas tecnolgicas de proteccin. Hasta el momento, la mayora de ellas se han desarrollado para el mercado de la msica y de la produccin audiovisual. Los sistemas DRM se utilizan tanto para proteger el contenido, como para su comercializacin, distribucin y mercadeo. Los DRM establecen las condiciones y trminos de uso: cmo, quin, cunto, dnde, en qu forma. Un ejemplo son los DRM-Fairplay, sistema desarrollado para el Ipod, que se dise para permitir slo tres reproducciones para los usuarios legtimos. Tambin existen aplicaciones que no necesariamente involucran un pago. Por ejemplo, los prstamos bibliotecarios digitales, en los cuales el rol del DRM es simplemente regular el trmino del prstamo.

4. Medidas giles de observancia. Para perseguir las infracciones contra el derecho de

autor y los derechos conexos en la Red, debe impulsarse la implementacin de una normativa en la que se involucre al proveedor de servicios de Internet. Con esta medida los principales beneficiarios seran los propios titulares. De esta forma contaran con una herramienta efectiva y un procedimiento expedito para realizar un control real de las utilizaciones no autorizadas de los contenidos que circulan por la Red. Lo anterior, fue regulado por la DMCA de los Estados Unidos de Amrica en el ao 1998. Luego, en el ao 2000, la Comunidad Europea hizo lo propio a travs de la Directiva 2000/31/ CE sobre el comercio electrnico. Recientemente, los tratados bilaterales y regionales de libre comercio suscritos por los Estados Unidos han incluido una extensa y detallada regulacin en este sentido, tal como se coment ms arriba.

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En Francia, se tramita actualmente un Proyecto de Ley denominado Creacin e Internet, el cual recoge un acuerdo al que lleg el poder ejecutivo francs con los diferentes prestadores de servicios de Internet de dicho pas. El objetivo de esta regulacin es la vinculacin formal de estos proveedores para que cooperen con las infracciones que ocurren a travs de sus redes. En ese mismo sentido, el gobierno britnico suscribi un memorando de entendimiento con los seis principales operadores de Internet de Gran Bretaa, el cual compromete a estos ltimos en la lucha contra los delitos que se cometen a travs de Internet, contra las obras y prestaciones protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos.

Los negocios en este nuevo entorno

Los negocios basados en los productos y servicios del derecho de autor y los derechos conexos son parte importante en el comercio electrnico, como quiera que los contenidos de las redes en su gran mayora estn constituidos por obras protegidas por el derecho de autor y por prestaciones intelectuales protegidas por los derechos conexos. La naturaleza de los bienes y servicios protegidos por el derecho de autor y los derechos conexos permite que se den dos tipos de comercio electrnico con ellos: el indirecto, que utiliza Internet nicamente como canal de promocin, mercadeo, oferta, e incluso de pago de estos productos y servicios, pero su distribucin o realizacin del servicio debe hacerse de manera fsica; y el directo, en el que todo el proceso de comercializacin se da en lnea, incluyendo el pago y entrega del producto o la realizacin del servicio. Cuando un proveedor de contenidos desde su sitio web pone a disposicin de los usuarios obras protegidas por el derecho de autor o prestaciones protegidas por los derechos conexos, siendo su entrega en lnea o en forma fsica, debe haber obtenido y negociado con los titulares de los derechos de tales obras la respectiva autorizacin sobre todas las posibles formas de utilizacin, lo cual deber determinarse en el contrato o licencia de manera muy precisa. As mismo, deber establecer un acuerdo con los usuarios dentro del marco de una licencia para el uso, acceso o adquisicin de las obras y/o prestaciones intelectuales a travs de su sitio web, en una y otra forma. Esto supone tambin el establecimiento de clusulas que establezcan, por ejemplo, la remuneracin de acuerdo con el uso de los contenidos, que puede determinarse segn diferentes factores: las visitas a la pgina, la real utilizacin, las posibilidades de copia, los usos ulteriores permitidos (siempre en el marco de la autorizacin establecida con el titular) o las restricciones al uso de los contenidos. En materia de derecho de autor, los ms frecuentes son los contratos business-to-consumer (B2C), a travs del cual el consumidor utiliza, adquiere o accede a la obra, ya sea musical, literaria o audiovisual o programa de computador que requiere, por ejemplo msica a pedido, bien sea on line u off-line. La msica y las pelculas plantean un mercado B2C, pues son generalmente transmitidas a los consumidores finales a travs de la red o de dispositivos mviles. La modalidad de compartir archivos punto a punto (peer-to-peer P2P) ha sido comn para el mercado de la msica, es un mercado consumidor-a-consumidor (C2C). El sistema de intercambio de archivos (file-sharing) ha sido difcil de eliminar, puesto que los consumidores se han habituado a esta manera de consumo, que hoy tambin amenaza el futuro del sector editorial y de la prensa. Tambin tienen gran importancia los contratos business-to-business (B2B). Es el caso del contrato de diseo y desarrollo de un sitio web, en el que generalmente se incluyen obras literarias, musicales,

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visuales, audiovisuales, programas de computador y bases de datos, es comn que los dueos de la pgina (empresario o comerciante) encarguen a otras empresas (profesionales en el ramo) el diseo del sitio web. Podra afirmarse que en la generalidad de los casos ste sera un contrato de prestacin de servicios, para la creacin de una obra por encargo. Otro caso de este tipo de negocios es el de los usuarios institucionales, como universidades o bibliotecas, en los que normalmente un editor cientfico autoriza a una biblioteca universitaria el acceso a una revista digital, a travs de una licencia para el sitio con cobertura para toda la universidad. Las descargas legales (downloads) estn en pleno auge. Sin embargo, el camino ha sido lento y complicado para los titulares de derechos. Este negocio se protege normalmente a travs de sistemas DRM que han controlado una parte de las descargas ilegales, pero la descarga ilegal desde fuentes no autorizadas sigue desenfrenada. Insistimos en afirmar que en el comercio electrnico el contrato adquiere un valor fundamental. Refirindose a ste, dice el Estudio sobre Comercio Electrnico y Propiedad Intelectual de la OMPI: quiz pueda considerarse la medida autoregulatoria ms importante de que disponen las partes implicadas en el comercio electrnico.

Gestin individual o gestin colectiva

La gran pregunta es si habr mayor o menor necesidad del sistema de gestin colectiva en el entorno digital. Hay quienes afirmaron, en un principio, que los titulares armados de estas herramientas tecnolgicas, las TPM y las DRM, podran comercializar directamente sus obras en la Red con los usuarios finales y que la gestin colectiva desaparecera. En algunos casos la gestin individual seguir siendo una forma natural de ejercer los derechos de autor de carcter exclusivo. Pero habr situaciones en las que ser muy difcil para los titulares obtener una remuneracin individualmente, es decir, sin la intermediacin de una sociedad de gestin colectiva, pues stas tienen una gran experiencia en el otorgamiento de licencias que se han adaptado para la gestin colectiva de licencias digitales. En el caso del libro, seguramente el sistema hasta ahora utilizado seguir mantenindose, ste es, una combinacin de uno y otro tipo de gestin: individual o directa en la negociacin de los derechos en un contrato de edicin, bien sea grfica, electrnica u on-line; en ella el autor negocia directamente con el editor. Para los usos secundarios, es decir, los que se producen a partir de la obra ya publicada, descargas de la obra, incorporacin en bases de datos, usos internos en Intranet, recortes digitales de prensa, digitalizacin de grandes cantidades de material para bibliotecas y otras instituciones culturales, lo ms conveniente es la gestin de estos usos digitales, a travs de una sociedad de gestin colectiva. Para atender las diversas necesidades las alternativas son numerosas. Hoy vemos que las nuevas formas de ejercicio de los derechos de autor buscan una gestin conjunta que combina elementos de la gestin individual y colectiva, aplicando tarifas y condiciones individualmente determinadas a las licencias que han sido fijadas por los titulares de derechos7. La mayora de las sociedades de gestin colectiva de derechos reprogrficos han desarrollado sistemas de licenciamiento que operan con tarifas y condiciones de forma individual y al mismo tiempo como ventana nica para los usuarios. Algunas, en ciertos casos, entregan tambin el contenido junto con el otorgamiento de la licencia: la licencia es concedida por la sociedad de gestin colectiva y el contenido proviene del servidor del editor. Un ejemplo tpico de esto son los course pack, cuya compilacin puede efectuarse en lnea8.

7. Ficsor, Mihly. Gestin Colectiva del Derecho de Autor y Derechos Conexos, OMPI, Geneva, 2002, p. 102. 8. Ficsor, Mihly. Gestin Colectiva del Derecho de Autor y Derechos Conexos, OMPI, Geneva, 2002, p. 102.

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Para una gestin colectiva eficaz debe adecuarse al nuevo entorno, ofreciendo un nuevo modelo de gestin que haga posible al consumidor acceder a las obras a la velocidad que se requiere, encontrar soluciones inmediatas a sus necesidades de consumo y asegurar un acceso legtimo a travs de una remuneracin apropiada y a costos significativamente inferiores a los que se manejan en el mundo analgico. Para ello los expertos han propuesto los siguientes elementos para optimizar la gestin colectiva en el nuevo mbito:

Licencia multiuso: que mediante el otorgamiento de una sola licencia se autoricen todas las
explotaciones necesarias que demanda el mbito digital. Licencia multiterritorio: en el mundo on line slo tiene sentido el otorgamiento de autorizaciones globales y no para un slo territorio. Interoperabilidad: necesaria para la circulacin de los contenidos protegidos. No puede exigirse al usuario cumplir con los requisitos para el acceso legtimo y obligarle a contar con un dispositivo especial para materializar tal acceso. Igual criterio debe aplicarse a los sistemas de informacin sobre la gestin de derechos, que deben ser susceptibles de utilizarse sin importar cul sea el dispositivo y el tipo de formato, como en el mundo analgico se ha conseguido adecuadamente en las obras literarias mediante el cdigo ISBN. Normas de Gobierno: normas mnimas de gobierno de las sociedades de gestin en las distintas categoras de obras.

Consideramos que la Sociedad de la Informacin necesita de la gestin colectiva hoy ms que nunca.

En el caso de la gestin individual, ser necesario un nuevo contrato de edicin para el entorno digital?
En relacin con las normas actuales que rigen el contrato de edicin, el Cerlalc se ha preocupado por analizar su aplicabilidad o su inaplicabilidad en el entorno digital. Para ello celebr en 2003 un Foro de Expertos con el fin de tratar este tema y concluir si es necesario establecer una nueva normatividad para regular el contrato de edicin en el nuevo entorno o si, por el contrario, podemos seguir aplicando la normativa actual establecida para el mundo analgico. Las opiniones, por supuesto, estn divididas. En rigor nos referimos a contrato de edicin cuando estn involucrados los derechos de reproduccin, generalmente grfica, y el de distribucin de ejemplares fsicos. Cuando hablamos de edicin electrnica, nos referimos indistintamente a la edicin en soportes digitales (CD, DVD) y a la edicin en lnea, es decir, poner la obra a disposicin del pblico a travs de la red digital. Entre la edicin tradicional (en papel) y la electrnica en soportes digitales no son grandes las diferencias que se presentan, pues incluyen el derecho de reproduccin de la obra y su distribucin en soportes fsicos (en este caso digitales). No surgen mayores complicaciones para encajar las normas actuales que rigen la edicin en papel, salvo que la ley reduzca el concepto de este contrato nicamente a la edicin grfica. De ser as, no podramos aplicar sus normas a este tipo de edicin en soportes digitales. Donde residen las mayores complicaciones para continuar aplicando las normas que rigen el contrato de edicin es en la edicin en lnea, puesto que como vimos arriba el objeto del contrato de edicin ha sido el derecho de reproduccin y el de distribucin de ejemplares fsicos, no la puesta a disposicin, es decir, no la transmisin interactiva de obras a travs de la red digital, en donde el consumidor final accede a la obra en el lugar y momento que l decida y sin la previa distribucin de un ejemplar fsico.

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Es posible seguir aplicando las normas del contrato de edicin, simplemente ampliando su objeto a este nuevo derecho, sin que se desnaturalice? Quienes afirman que no sostienen que se deber entonces recurrir a las normas generales de contratacin. Quienes afirman que ello es posible, si bien admiten que no en todos los casos sera lo correcto, lo hacen motivados por considerar inconveniente abandonar el marco del contrato de edicin, entendiendo que los legisladores hicieron un gran esfuerzo por procurar un equilibrio entre los intereses de las partes. Aconsejan mantener este marco jurdico, haciendo los respetivos ajustes.