El principio de conservacin de actos y sus manifestaciones en la prctica

profesional de la Administracin Pblica

Por Vctor Manteca Valdelande
Doctor en Derecho
Actualidad Administrativa, N. 21, Quincena del 1 al 15 Dic. 2008, Tomo 2, Editorial LA LEY
LA LEY
5424/2008
SUPUESTO DE HECHO
Uno de los presupuestos tericos fundamentales que rigen la actuacin
administrativa es la presuncin de la validez de los actos administrativos que se
traduce en un criterio general favorable a la conservacin de los mismos y que
ha dado lugar a una serie de tcnicas concretas de actuacin que se presentan
en la prctica profesional cotidiana de las Administraciones pblicas.
Esta materia est regulada en nuestro ordenamiento legal administrativo y su
aplicacin ha dado lugar a diversas opiniones doctrinales y jurisprudenciales as
como a una prctica coherente en el tratamiento de la conservacin de los
actos administrativos cuyas diferentes modalidades examinamos en los
siguientes apartados.
INTRODUCCIN
La Ley 30/1992 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn (LRJ) trata de minimizar las consecuencias
de la irregularidad de los actos administrativos en aras de un principio general
de eficacia de la Administracin, para ello regula figuras como la convalidacin
de actos administrativos anulables, subsanando los vicios que tengan. Tambin
regula el mismo texto legal otra figura que examinamos en la presente prctica
profesional que es la conversin de los actos administrativos tcnica mediante
la cual un acto invlido es susceptible de producir efectos vlidos diferentes a
los previstos por el rgano administrativo que lo emiti, por ejemplo la
autorizacin de una licencia para edificar hasta cierta altura en un mbito
territorial determinado que se hubiera anulado por sobrepasar el lmite
establecido en una norma general podra tener efectos como autorizacin hasta
el lmite que la ordenanza reguladora permite.
Recordemos que el principio operativo de conservacin de los actos
administrativos, que constituye una manifestacin de los principios generales
de economa procesal y de eficacia, ha sido reiteradamente alegado como
fundamento de justificacin de diversos instrumentos jurdicas de derecho
pblico que estn recogidas en la LRJ y cuya finalidad es determinar el alcance
objetivo de la anulacin o, en ciertos casos, de la declaracin de nulidad.
Estos instrumentos jurdico-administrativos son la convalidacin, la conversin
la incomunicacin de la invalidez y la conservacin de trmites y actos que no
guardan relacin de causalidad con el anulado o declarado nulo y cuyas
caractersticas principales desarrollamos seguidamente.
LA CONVALIDACIN Y SUS MANIFESTACIONES
Dice el artculo 67 de la LRJ que la administracin podr convalidar los actos
anulables, subsanando los vicios de que adolezcan, por otra parte el acto de
convalidacin producir efecto desde su fecha, salvo lo dispuesto anteriormente
para la retroactividad de los actos administrativos.
Si el vicio consiste en incompetencia no determinante de nulidad, la
convalidacin puede llevarse a cabo por el rgano competente cuando sea
superior jerrquico del que dict el acto viciado y cuando el vicio consista en la
Pagina 1 de 9
09/02/2009 http://print.wke.es/wkeonline2/Controller.do
falta de alguna autorizacin, podr ser convalidado mediante la concesin de la
misma por el rgano competente.
Es la ms discutida de todas estas instituciones que analizamos, al menos
desde el punto de vista de la nulidad radical de pleno Derecho.
La subsanacin o convalidacin, que consiste en la eliminacin de la
irregularidad que afectaba al acto convalidado por otro acto posterior, que
convalida el acto anterior, viene a cumplir las exigencias legales que haban
sido incumplidas por el acto convalidado.
La aplicacin de la convalidacin a los actos nulos viene siendo negada por un
amplio sector doctrinal, basndose en una innegable interpretacin sistemtica
del artculo de la LRJ que regula esta figura en su artculo 67 y que, a diferencia
de lo que ocurre con otros artculos de la misma Ley
(1)
, que regulan,
respectivamente, la conversin y la conservacin de actos y trmites, no
incluye mencin alguna a la nulidad de pleno Derecho y s, por el contrario, a la
anulabilidad e incluso excluye expresamente los supuestos de nulidad cuando
se refiere a la convalidacin de actos dictados por rganos incompetentes.
Frente a este criterio general tambin hay opiniones que defienden que el
principio de conservacin de los actos administrativos debe llevar a la
conclusin de que la operacin de convalidar un acto nulo slo es posible,
siempre y cuando el vicio de que adolece el acto sea subsanable, en
consecuencia, y dada la condicin de principio general que la conservacin de
actos tiene en nuestro Ordenamiento, el artculo 67 de la LRJ debiera
interpretarse desde esta perspectiva. Esta afirmacin, que suele ser
fundamentada en complejas argumentaciones no parece la ms autorizada y
acertada teniendo en cuenta que parte de un presupuesto que no es totalmente
exacto.
Y es que el principio de conservacin de los actos no puede tener como
finalidad el no apoyar una pretensin de convalidacin de un acto nulo y ello
porque la conservacin debe responder, como cualquier actuacin de la
administracin pblica, a una finalidad de inters pblico que en cualquier caso
est plenamente respaldada por el ordenamiento y no cabe afirmar que el
mantenimiento de una declaracin que se encuentra viciada de nulidad sea
susceptible de responder a ninguna clase de inters de pblico; por el contrario
habr que reconocer que en estos casos existe un inters pblico en que se
produzca efectivamente la desaparicin definitiva de dicho acto.
El propio Ordenamiento respalda esta idea ya que a diferencia de lo que ocurre
con los actos que son simplemente anulables, los actos nulos de pleno derecho
ni tan siquiera son objeto de subsanacin por el transcurso de los plazos
establecidos para la impugnacin de su nulidad. Lo cual se encuentra regulado
de este modo porque el sistema jurdico regulador de la eficacia de los actos
administrativos en nuestro Ordenamiento legal, considera inaceptable mantener
la eficacia de un acto afectado por causa de nulidad; otorgando consideracin
especial al hecho de su eliminacin, lo cual no slo permite a la propia
Administracin pblica actuar de oficio a la misma, sino que, incluso lo
considera un deber legal de la administracin responsable, sin que pueda
alegarse al respecto ningn tipo de potestad discrecional a favor de aqulla,
como ocurre en los casos de actos que son meramente anulables.
De este modo debe quedar claro que las causas de nulidad son consideradas,
por nuestro ordenamiento jurdico administrativo, como vicios no subsanables
dado que se entiende que el inters pblico as lo exige y esta valoracin no ha
de ser objeto de discusin ni de interpretacin ms extensiva por quien debe
proceder a la aplicacin de las normas dado que slo al legislador est
permitido en sentido estricto definir en las normas legales el objeto del inters
general.
Pagina 2 de 9
09/02/2009 http://print.wke.es/wkeonline2/Controller.do
Por otra parte, esta regulacin tambin responde a necesidades institucionales
innegables incluso a ciertas exigencias constitucionales, dado que la nulidad
establece algo parecido a un lmite respecto a la obligacin del ciudadano en lo
que se refiere al cumplimiento de los mandatos de los poderes pblicos, es
decir la obediencia por parte del particular a las instrucciones de la
administracin, que no deber verse sancionado por el desconocimiento o
incumplimiento de actos nulos. Es en nuestra opinin una de las muchas
manifestaciones que tiene la sustitucin del concepto tradicional de
administrado por el de ciudadano en su concepcin funcional, ms all de que
ste habite en un medio urbano o rural.
Si el acto nulo pudiese ser subsanado retroactivamente esta garanta quedara
reducida a nada. Por otra parte hay que reconocer que si el acto nulo no es
eficaz es porque no debe producir efectos y en ello consiste, precisamente, el
fundamento mismo del rechazo a la convalidacin del acto nulo por parte de
nuestro ordenamiento legal.
Es decir que el acto nulo carece de eficacia y por ello no obliga a los ciudadanos
no obliguemos que el atribuir eficacia retroactiva a un deber pblico u
obligacin que no existan anteriormente sera contrario al principio
constitucional de seguridad jurdica y determinacin previa de las disposiciones
restrictivas de derechos.

Con todo, en este contexto debiera aclararse lo que se entienda por acto que
puede subsanarse y si se defiende que la convalidacin depende no del tipo de
vicio del acto, sino de que el mismo pueda subsanarse, habra que aclarar la
manera como se subsana un acto administrativo por ejemplo en los siguientes
supuestos:
a)
Que sea constitutivo de delito.
b)
Que en su mandato incluya la exigencia de un acto delictivo a su destinatario.
c)
Que lesione derechos fundamentales del ciudadano.
d)
Que tenga un contenido imposible.
e)
O por el cual se adquiera un derecho o facultad careciendo de los requisitos
esenciales para su adquisicin.
Francamente sera prcticamente imposible encontrar razn de inters pblico
mnimamente aceptable que avalase esta subsanacin y que no produjera de
un modo u otro un atentado a derechos y garantas fundamentales.
Y es que hay que tener en cuenta que si, por un lado, el hecho de subsanar un
acto administrativo afectado de graves vicios, puede llegar a violentar la
confianza de los ciudadanos en el ordenamiento legal vigente, por otro la
prohibicin de que la Administracin tenga facultades para corregir
irregularidades en las que hubiera incurrido, aunque sean graves, en lugar de
afirmar la confianza social de la opinin pblica ciudadana en unos poderes
pblicos que cumplen los requisitos mnimos de legalidad, puede, por el
contrario, generar una sensacin de injusticia originada por la permanencia de
actos y resoluciones desacertadas (mantenella e no enmendalla). No obstante
esta argumentacin puede ser vlida para aquellos supuestos en que resulte
favorable a los destinatarios, sin embargo hay que tener en cuenta que en
justicia si se admite dicha posibilidad tambin habra que admitir su aplicacin
cuando el acto no fuese favorable. La cuestin fundamental es el peligro que
puede suponer la posibilidad de convalidar actos emitidos sin garantas de
Pagina 3 de 9
09/02/2009 http://print.wke.es/wkeonline2/Controller.do
cumplimiento de requisitos que exige el inters general.
Con ello que se estara limitando la aplicacin de la subsanacin a los actos
nulos cuya resolucin de fondo sea acertada. Pero aun admitiendo que la tesis
analizada se limitase a los actos incursos en defectos formales que permiten al
ciudadano apreciar que la decisin en el fondo era correcta, la primera cuestin
a plantearse en este caso, sera por qu habra que considerar nulos a dichos
actos? Si se tiene en cuenta que la virtud invalidante de cualquier vicio formal
depende de que dicho vicio impida verificar si la resolucin administrativa, en
cuestin, fue correcta en cuanto al fondo.
Por otra parte, en el caso de los vicios formales, la subsanacin no servira, o al
menos no debera servir, para nada que no se pueda obtener ya por otros
medios, porque la Ley ya dispone en estos casos la posibilidad de conservacin
de trmites que no estn viciados de nulidad.
Por otra parte, el acto dictado en sustitucin del declarado nulo puede tener
efectos retroactivos en la misma medida en la que los podra tener la
subsanacin, tal y como establece el artculo 67.2 LRJ. Sin embargo, debemos
recordar que toda posibilidad de dotar de efectos retroactivos a un acto
administrativo, dictado en sustitucin de un acto nulo, debe pasarse por el filtro
precautorio del principio de la seguridad jurdica que proclama la constitucin,
de manera que siempre que el ciudadano haya confiado en la nulidad del acto
se impida dicha retroactividad. Para evitar el hecho de que a pesar de dicha
nulidad el ciudadano pueda ser sancionado por su conducta basada
simplemente en la ineficacia del acto, o bien que el mismo ciudadano pudiera
ser privado de las prestaciones en las que legtimamente confi o que pueda ser
sometido a una obligacin con carcter retroactivo y con la que, por lo tanto, no
pudo contar.
Por ltimo, alegar un inters pblico a la conservacin de un acto ilegal por
encima de las propias previsiones que haya realizado la Ley parece poco
coherente con las exigencias del principio de legalidad, que, a su vez, es fuente
de la que debe deducirse todo aquello que se considere exigencia del inters
pblico.
Por todo ello, y de acuerdo con opinin mayoritaria de la jurisprudencia y con lo
que, en esta materia se regula en la mayora de los ordenamientos de Derecho
comparado, principalmente en estados miembros de la Unin Europea cabe
afirmar que hay sobrados argumentos para mantener la interpretacin
sistemtica y textual de lo que establece la LRJ en su artculo 67, negando la
posibilidad de convalidacin de un acto nulo
(2)
.

La convalidacin de los actos administrativos, por lo tanto, slo es posible
cuando se trate de actos anulables de aqu que la LRJ slo haga referencia a
ellos omitiendo los nulos de pleno derecho, teniendo en cuenta que la figura de
la convalidacin consiste en subsanar los defectos de un acto anulable.
El acto convalidado produce efectos desde su fecha, salvo lo dispuesto para la
retroactividad de los actos administrativos. La retroactividad es esencial a la
subsanacin en mayor grado que en relacin a cualquier otro tipo de modalidad
de convalidacin, porque si se le priva de dicho efecto slo queda un acto
administrativo nuevo que se ha beneficazo de los actos de trmite vlidos de un
procedimiento cuya resolucin o acto definitivo ha resultado invlido, no
obstante hay que tener en cuenta que la LRJ hace un ments expreso de esta
postura al determinar los efectos del acto convalidado, salvo que se den los
supuestos que justifican, con carcter general, al otorgamiento de validez con
eficacia retroactiva.
El vicio de incompetencia que no incurra en nulidad absoluta puede
convalidarse por el rgano superior jerrquico del que dict el acto viciado.
Finalmente sealar que en el mbito de la administracin local se ha venido
Pagina 4 de 9
09/02/2009 http://print.wke.es/wkeonline2/Controller.do
aplicando la convalidacin del acto
(3)
.

Finalmente tambin debe tener en cuenta que cuando el vicio del acto
administrativo consista en la falta de algn tipo de autorizacin, el acto puede
ser convalidado mediante otorgamiento de sta por el rgano competente. En
cuyo supuesto parece que no ser precisa la audiencia y vista de los
interesados, bastando que se haya cumplido el trmite en el procedimiento en
que se dict el acto anulable.
LA CONVERSIN Y SUS UTILIDADES
En cuanto a la segunda de las figuras dirigidas a la conservacin de los actos
administrativos, es decir la conversin, su aplicacin a los casos de nulidad de
pleno derecho es innegable en nuestro sistema regulador, dada la propia
declaracin de la LRJ en este sentido. Declaracin que, por otra parte, resulta
coherente con el rgimen de ineficacia del acto nulo, ya que si aunque estos
actos no deben producir los efectos que seran propios del tipo de actos que
aparentan, nada impide, por otro lado, que puedan producir los efectos propios
de otro acto diferente cuando renan los elementos y caractersticas del mismo.
La conversin de los actos nulos o anulables es una tcnica mediante la cual se
consigue que un acto invlido pueda producir efectos vlidos diferentes a los
previstos por el rgano que lo produjo y que por otra parte completa y justifica
el principio general de conservacin de los actos de la administracin. En
relacin con esta figura la LRJ prefiere moverse en el plano de la eficacia antes
que en el de la invalidez; el artculo 65 contempla no slo los actos nulos sino
tambin los anulables. Teniendo en cuenta que los actos de convalidacin
producen, por lo comn, efectos desde la fecha de su efectividad y no siempre
cabe la retroaccin al momento en que se dict el acto convalidado, mientras
que la figura de la conversin es eficaz desde la fecha del acto constitutivo de
su objeto.
A la hora de determinar el rgimen de esta figura de la conversin se plantean
otros problemas, dada lo escueto del precepto legal. El primer aspecto
controvertido es el relativo a la necesidad de una declaracin expresa para que
pueda apreciarse la conversin. Cuestin que, en caso de duda, debe resolverse
a favor de dicha necesidad ya que, de otro modo, se generara un grado notable
de inseguridad jurdica en el ciudadano destinatario del acto que pretende unos
efectos que el acto no puede producir, evitando as que se produzcan
situaciones de posible indefensin de los particulares frente al acto convertido,
ya que ste no podra surtir efectos dada su nulidad de pleno derecho.
Hay ordenamientos como el alemn donde la naturaleza jurdica de la
declaracin de conversin del acto administrativo es muy discutida por
diferentes sectores doctrinales y de la prctica profesional de la administracin
pblica, siendo la opinin mayoritaria la que se inclina por la postura de no
atribuir a dicha declaracin el carcter de acto administrativo, ya que se trata
de una mera declaracin de conocimiento declaracin de conocimiento. Sin
embargo, dados los presupuestos de nuestro sistema legal-administrativo y la
necesidad de otorgar tutela jurdica a quien se vea perjudicado por la
conversin, tutela que un amplio sector de la doctrina germana ve de difcil
justificacin al no admitirse recursos contra el acto de conversin en s misma
considerada (lo que supondra, al menos en nuestro sistema, que en los actos
anulables no sera posible la impugnacin si el acto convertido ya era firme lo
que, a su vez, resultara difcilmente admisible desde las exigencias que supone
el derecho a la tutela judicial efectiva), por ello parece razonable sostener que
la conversin adoptar forma de acto administrativo en tanto en cuento la lleve
a cabo la Administracin.
Todo ello no es bice para que la operacin de conversin y sus efectos tambin
sea posible a travs de una declaracin judicial del orden contencioso-
Pagina 5 de 9
09/02/2009 http://print.wke.es/wkeonline2/Controller.do
administrativo, teniendo en cuenta que la LRJ, en su artculo 65, no ha limitado
la eficacia de esta figura a su utilizacin por la Administracin. Teniendo en
cuenta, adems que la conversin es una prctica relativamente extendida en
la actividad de los tribunales de ese orden jurisdiccional.
No se tratara en todo caso de una sentencia constitutiva, sino meramente
declarativa del carcter que va a tener el acto tras la conversin. En cuanto a
los requisitos que han de reunirse para que sea posible la conversin, el artculo
65 LRJ se refiere a la necesidad de que el acto a convenir tenga los elementos
constitutivos del acto en que va a ser convertido. Empleando una terminologa
de neta inspiracin latina muy comn en nuestro derecho Pblico, lo que viene
a exigirse es que el acto que por su ilegalidad no pueda producir los efectos
buscados deber reunir todos los requisitos de validez que se exijan al nuevo
acto en el que vaya a convertirse.
Por tanto, el acto debe haber seguido los trmites procesales propios de una
declaracin con los efectos que, efectivamente, vaya a tener; por otra parte,
tiene que haber sido dictado por rgano competente para adoptar un acto de
esa clase y, adems, debe cumplir los requisitos sustantivos de fondo,
resultando, esto, especialmente importante en supuestos de decisiones
discrecionales, que cumplan con el fin establecido por la norma que atribuye la
potestad.
En el caso de conversin judicial resulta, tambin, necesario que las partes
hayan planteado la conversin del acto ante el rgano jurisdiccional, toda vez
que una decisin de tal calado va mucho ms all de lo que permiten las
potestades de oficio de dichos rganos y, adems tampoco podra ser planteada
por la va de los artculos 33.2 o 65.2 de la LJ 1998, teniendo en cuenta que
trasciende el mero mbito de los motivos del recurso, aunque en la prctica
judicial parece que la conversin suele declararse de oficio.
En lo que hace a los efectos de la conversin, en contra de lo que la doctrina
suele establecer, en nuestra opinin deben extenderse, en principio, slo sobre
el futuro, porque mientras no se le notifica al ciudadano la conversin, ste slo
ha recibido una notificacin que se corresponde con un acto nulo y, por tanto,
ineficaz en nuestro caso, o anulable, pero, en todo caso, orientado a producir
unos efectos distintos a los que efectivamente va a producir que el ciudadano
no tiene la obligacin de intuir. Lo contrario es tanto como desconocer la
principal funcin del acto administrativo que es aplicar el Derecho en el caso
concreto clarificando la situacin jurdica y dotando a sus destinatarios de una
pauta clara de comportamiento. Naturalmente cuando el acto sea favorable y
no se afecte derechos de terceros, nada impide el carcter retroactivo de la
conversin conforme a las reglas generales.
No debe negarse que el instrumento administrativo as configurado se distancia
tanto de la institucin de la conversin existente en el mbito del derecho civil
que, teniendo en cuenta, la tradicin histrica y configuracin de esta
institucin que ya operaba en Derecho romano, esta designacin terminolgica
no parece muy adecuada con la tradicin jurdica, ya que se asimila ms a una
reproduccin del negocio que a la conversin de los negocios propiamente
dicha, pero no cabe llegar a otra conclusin en la prctica administrativa y en la
prctica de interpretacin jurdica de nuestro derecho pblico, si se tienen en
cuenta los principios a los que se encuentra sometida la actuacin de la
Administracin; por otra parte, y dada la existencia conversiones judiciales, no
parece que la conversin del acto administrativo y la mera reproduccin del
negocio sean enteramente asimilables.
Slo acabar este apartado reiterando que la conversin de actos administrativos
es una figura de la prctica profesional de la administracin y de la prctica
judicial que da vida a otros actos diferentes desapareciendo el acto nulo o
Pagina 6 de 9
09/02/2009 http://print.wke.es/wkeonline2/Controller.do
anulable y naciendo otro diferente y nuevo por ello en muchos casos podra
hablarse no solo de conversin sino ms bien de transformacin dado que el
acto anterior desaparece y el acto del que derivan los efectos que subsistan es
un acto nuevo de manera que el vnculo que hay entre un acto y otro est
formado por los elementos que permanecen y dan vida al acto nuevo y que ya
figuraban en el acto que desaparece.
INCOMUCICACIN DE LA INVALIDEZ Y CONSERVACIN DE ACTOS Y
TRMITES
La Ley 30/1992 LRJ contempla la cuestin de la nulidad parcial en su artculo 65
que, para reconocer una nulidad parcial exige el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
1
Que el acto sea divisible, lo que a su vez puede suceder por distintos motivos:
En primer lugar, porque en el acto en cuestin existan distintas declaraciones,
como puede ser el caso cuando se acumulan en una misma resolucin distintos
pronunciamientos que entre s no estn vinculados ms que por razones de
concentracin procesal (por ejemplo, el acto que aprueba a varios aspirantes a
la expropiacin de distintos terrenos que se ordena conjuntamente) o cuando el
acto viene acompaado por un modo que, en pluralidad, no se integra en el
mismo, pero tambin, en nuestra opinin, cuando el acto tenga un contenido
esencial y otros contenidos accesorios (acto sometido a clusulas accesorias).
En segundo lugar, porque el acto tenga un objeto o prestacin que es divisible
al poder variarse su cantidad, su nmero, o su duracin temporal. Es as
divisible un acto que otorga o exige una cantidad de dinero, pero no lo es un
acto que otorga la nacionalidad espaola.
2
Que pueda determinarse una parte del acto ajustada a la legalidad y que no
tenga una relacin jurdica de dependencia respecto a la parte nula. Esto es lo
que la LPC exige al sealar que la parte nula del acto no debe tener tal
importancia que sin ella el acto no hubiera sido dictado.
La aplicacin de este segundo requisito es muy clara en los actos reglados
divisibles y tambin en aquellos en los que la discrecionalidad se haya agotado
en el caso concreto, pero plantea problemas en los actos discrecionales. mbito
este ltimo en el que para decretar o no la nulidad total el rgano jurisdiccional
tendr que hacer una valoracin desde la perspectiva, no de la voluntad del
titular del rgano, ni de la defensa que haga la Administracin, sino del fin que
persigue la norma que atribuy la potestad discrecional
(4)
.

La ltima figura que examinamos es la conservacin de actos y trmites, que
viene regulada con carcter general en el artculo 66 de la LRJ y en su vertiente
procesal en el artculo 64.1 y que tambin est expresamente referida a los
supuestos de nulidad de pleno derecho.
Tanto el llamado principio del favor facti como el de economa procedimental
exigen el mantenimiento del acto si su anulacin no hubiera modificado su
contenido, hay que sealar que en ciertos casos ser difcil conocer en la
prctica profesional habitual de la administracin si la anulacin del acto
administrativo modificara su contenido, por ello slo es posible la previsin de
de que la repeticin de actuaciones conduzca a actos de igual contenido toda
vez que siempre es posible que un rgano administrativo cambie de criterio al
producir un acto o cumplir un trmite concreto. Por ello lo que debe tenerse en
cuenta en estos casos son los datos objetivos que consten en el expediente y si
a la vista de estos datos pueda presumirse, razonable y equitativamente, que
los actos que se repitan tendran el mismo contendido que tenan antes de la
declaracin de nulidad.
Para hacer operativo el contenido de estos preceptos es necesario partir del
Pagina 7 de 9
09/02/2009 http://print.wke.es/wkeonline2/Controller.do
mbito de aplicacin de los mismos. Esto es, determinar qu actos o trmites
se vern potencialmente afectados por la declaracin de nulidad de otro
(5)
.

Lo razonable para fijar el campo potencial de los efectos de la declaracin de
nulidad es partir de la exigencia de una relacin de causalidad entre el acto o
trmite en el que se ha cometido la irregularidad y aquellos otros que deben
estar afectados tambin por la sancin de la misma.
Esta relacin de causalidad se puede dar en dos supuestos: bien porque el acto
o trmite posterior toma al acto nulo como presupuesto (lo que es tpico de los
actos encadenados dentro de un procedimiento administrativo, pero puede
darse tambin al margen del mismo), bien porque inserta el contenido del acto
o trmite nulo en el suyo propio.
Determinado as el potencial mbito de aplicacin de la sancin de nulidad la
misma slo ser efectiva si el acto en cuestin, que objetivamente trae causa
del acto nulo, pudo tener potencialmente otro contenido de no haberse
producido la infraccin.
Esta regla est tcnicamente bien concebida y, en nuestra opinin, el principio
en ella expresado ms all del alcance puramente formal que, a veces, la da
nuestra doctrina, puede ser aplicado, al menos por analoga, para resolver
problemas tradicionales como los derivados de los nombramientos antijurdicos
de funcionarios o de agentes de la Administracin, ya que en estos casos la
nulidad del nombramiento no debe afectar a los actos que se hayan adoptado
en virtud del mismo cuando dicha nulidad no haya influido en la correccin
material de dichos actos.
En cuanto al problema suscitado por la anulacin de actuaciones, hay que tener
en cuenta que esta decisin requiere una orden expresa dirigida a la
Administracin y basada en consideraciones de oportunidad administrativa
sobre la necesidad de continuar el expediente que slo puede hacerse en el
seno de las relaciones jerrquicas administrativas y dentro de la prctica
profesional. Por ello un rgano judicial slo podr declarar nulo o anular el acto
que se ha impugnado o desestimar el recurso en el caso de que entienda que el
acto es plenamente ajustado a Derecho, que es a lo que nicamente le autoriza
la LRJ
(6)
, pero no puede obligar a la Administracin a seguir un procedimiento
en el que tal vez ya no exista un inters pblico. Debe hacerse, no obstante,
una importante matizacin. En el caso de que el acto administrativo impugnado
lo sea por haber denegado un contenido favorable al particular, la declaracin
de nulidad por motivos formales s puede traer consigo la condena a la
Administracin a que se vuelva a pronunciar sobre la solicitud del mismo,
siendo posible que en estos casos el rgano jurisdiccional a instancia del
particular dicte una sentencia marco en la que se sealen a la Administracin
las pautas de un comportamiento acorde a la legalidad.
(1) Artculos 65 y 66 LRJ.Ver texto
(2) Hay que tener en cuenta que, en el mbito de las Administraciones Locales,
se ha mantenido la posibilidad de convalidacin de actos nulos de pleno derecho
por falta de consignacin presupuestaria acudiendo al mecanismo del
reconocimiento de los crditos por el Pleno de la Corporacin y la tramitacin
del procedimiento de concesin de crdito extraordinario o suplemento de
crdito en su caso, pero ello nos introduce en otros escenarios econmico
presupuestarios que no examinamos en la presente prctica profesional. Ver
texto
(3) El Tribunal Supremo se ha manifestado en este sentido en algunas
sentencias entre las ms relevantes, con ocasin de examinar ciertas
Pagina 8 de 9
09/02/2009 http://print.wke.es/wkeonline2/Controller.do
cuestiones relacionadas con las licencias municipales de obra la STS de
16.4.1992; STS 9.12.1980 la relacin entre el Alcalde y el Teniente de Alcalde
no es una relacin estrictamente jerrquica y puede permitirse aplicar entre
ellos la frmula convalidatoria por analoga; STS 3.1.1979 anulable el acuerdo
adoptado por el alcalde en materias de competencia de la Comisin
Permanente, si sta haba resuelto un recurso de reposicin y dio cuenta al
Pleno municipal; STS 16.10.1978 convalidacin por el Pleno de un acuerdo
tomado por la Comisin Permanente; STS 21.1.1975 de cuerdo con el viejo
brocardo que recuerda que quien puede lo ms puede lo menos no puede
decirse que hay incompetencia cuando el Pleno municipal resuelve cuestiones
de competencia de la Comisin o si sta lo hace con las competencias que
corresponden al alcalde; finalmente la STS de 18.3.1970 declar que no existe
nulidad cuando el Pleno adopta un acuerdo que es competencia del Alcalde con
asistencia de ste. Ver texto
(4) En el mbito del derecho privado este principio es diferente, de manera que
la nulidad parcial slo puede cuando la interpretacin del negocio jurdico de
que se trate no muestre una voluntad contraria en el autor o autores del
mismo; no obstante en este mbito del derecho privado tampoco cabe admitir
que la simple voluntad contraria a la nulidad parcial de una de las partes del
negocio jurdico, una vez que se hubiera apreciado la infraccin que afecte a un
aspecto del negocio deba llevar consigo la nulidad total, cunado con dicha
peticin de nulidad total se est tratando de eludir el cumplimiento contractual
y adems puede interpretarse que el negocio sigue satisfaciendo
equilibradamente los intereses de las partes. Ver texto
(5) El rgimen de conservacin de actos y trmites en la Administracin se
aplica tanto cuando se declare la nulidad de actuaciones como cuando se
declare la nulidad o anule actuaciones siendo este rgimen que contienen los
artculos 65 y 66 de la LRJ susceptibles de dos interpretaciones o bien se
entiende que incluye los casos de nulidad de pleno derecho al considerarse que
la nulidad de actuaciones determina siempre la anulabilidad (ex art. 63.2 LRJ) o
bien interpretando el trmino nulidad como equivalente a invalidez del acto
final. Con todo hay que tener en cuenta que la justificacin de la figura de
conservacin es la misma en ambos supuestos.Ver texto
(6) En su artculo 70.Ver texto
Revistas especializadas
Pagina 9 de 9
09/02/2009 http://print.wke.es/wkeonline2/Controller.do