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Suspensión del proceso a prueba. Tres problemas recurrentes

por Romina Sette*

Sumario
§1.- Introducción.-
§2. Antecedentes históricos.-
§3.- Ubicación del instituto en el contexto punitivo mundial. Política criminal. Relación con las penas de
corta duración.-
§4. Antecedentes Legislativos. Proyectos anteriores a la vigencia de la Ley nro. 24.316
§5.- Ley 24.316. Debate Parlamentario.-
§6.- Proyectos de reformas posteriores al sistema de la Ley 24.316.-
§7.- Naturaleza jurídica. Principios de Legalidad y Oportunidad Procesal.-
§8.- Finalidades.-
§9.- Tres problemas recurrentes.
§9.1.- ¿Ante qué delitos es posible suspender el juicio a prueba?
Tesis amplia vs. Tesis restrictiva
Delitos reprimidos con pena de inhabilitación
Delitos cometidos por funcionarios públicos
Conclusión.
§9.2- “¿Desde qué momento y hasta qué instancia procesal puede solicitarse la suspensión del proceso a
prueba?”.
Momento a partir del cual procede disponer la suspensión
Momento hasta el cual procede disponer la suspensión
Conclusión
§9.3.-“¿Cómo podemos mejorar el control del cumplimiento de las reglas de conducta que se establecen
una vez otorgado el instituto?”-
Organos que llevan a cabo la suprevisión
El “oficial de prueba”. Reglas de Tokio
Naturaleza de las reglas de conducta
Conclusión
§10.- Reflexiones finales
Bibliografía

§1.- Introducción.- La elección de esta temática de ninguna manera resultó dificultosa,

pues desde nuestros primeros pasos en tribunales, vislumbramos que el objetivo de
poner verdaderamente en práctica el instituto de la suspensión del proceso a prueba, no
sería tarea fácil, simplemente por las distintas controversias interpretativas - doctrinales
y jurisprudenciales - que surgieran a partir de su inclusión en el sistema jurídico
argentino.
Por ello, esperamos lograr por intermedio del presente trabajo, una profundización
mayor en estas cuestiones, que todavía hoy resultan problemáticas a la hora de dar un
paso en el camino de la “puesta en marcha” de la probation.

* Auxiliar Letrada del Tribunal en lo Criminal nro. 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca.
Especialista en Derecho Penal (U.N.S.). Docente titular a cargo de la materia “Derecho Comercial” en la
carrera terciaria de Técnico en Administración General dictada en el Instituto Superior “Pedro Goyena”.
Mediadora (Instituto M.E.D.I.A.R. (Organización Fénix), Institución Mediadora nro. 77 M.J.N.
§2. Antecedentes históricos.- No es ocioso deliberar en este estadio, si el instituto en
análisis deriva de la sursis francesa, de la diversion o probation anglosajonas.
La sursis francesa (sistema franco-belga), fue recepcionada por nuestro Código de
fondo cuando el mismo legisla en el art. 27 bis la libertad condicional suiza sin medida,
a la que Tamini y Freeland López Lecube consideran como la probation europea pues
ponen de manifiesto, “...está directamente dirigida a evitar la reincidencia a través de la
imposición de condiciones o medidas no necesariamente destinadas a la reinserción
social...”1.
Por su parte, el término inglés probation (suspensión de la sentencia) deriva de las
voces latinas probatio que significa probar y probatus, probado.
Nace probablemente, entre los siglos XIV y XV, cuando operaba la “garantía de la
buena conducta”; sin embargo, “pasó siglos después a América y fue aplicada por
primera vez por un juez de Boston (Tacher). Su influencia se extendió al Estado de
Massachussets, donde se aplicaba la recognizanse en 1836; en 1876, se dictó la primera
ley de probation en el Estado mencionado por lo que los tribunales tuvieron que
nombrar funcionarios encargados de la aplicación del sistema de prueba, el que alcanzó
rápida difusión...”2.
Es en el Estado mencionado precedentemente, más precisamente en Lexington, donde
aparece el primer probation officer, un zapatero y filántropo llamado John Augusts,
quien tomó a su cargo a un condenado por ebriedad, informando el resultado a la Corte,
la que se pronunciaba sobre la aplicación de la pena.
Este instituto se encuentra regulado en el Federal Criminal Code and Rules. Allí se
establece que es aplicable a toda persona que cometa un ilícito, ya sean graves o
pequeñas infracciones (salvo aquellos supuestos donde se encuentra específicamente
prohibido su otorgamiento; v. gr ., homicidio; o cuando procesalmente fuera imposible;
v. gr., cuando el sujeto se encuentra cumpliendo una condena anterior).
Cabe destacar aquí, que una vez probada la culpabilidad del acusado, es posible aplicar
la probation. En tales circunstancias, el acusado puede llegar a un acuerdo con el
Estado, quien promete mantener en suspenso el dictado de sentencia, a cambio de que el
individuo cumpla, durante un plazo de tiempo determinado (“período de prueba”), con
las condiciones que sean impuestas por el tribunal, lapso en el que será supervisado por

1
Tamini, Adolfo y Freeland López Lecube, Alejandro, (1994), pág. 854.
2
Devoto, Eleonora, (1994), pág. 797.
los “oficiales de probation”, quienes informarán respecto del comportamiento del
beneficiario del instituto.-Vencido el período de prueba, y habiendo cumplido con todas
las previsiones que prescribiera el tribunal actuante, se declarará extinguida la acción
penal sin registro de culpabilidad del imputado.- Caso contrario, el tribunal revocará el
beneficio otorgado oportunamente, continuando el juicio, dictando sentencia y, en su
caso, efectivizando la pena impuesta.
La diversion (suspensión de la persecución penal por parte de la Justicia), implica la
desestimación de los cargos por parte del fiscal de la causa, contra la promesa del
imputado de someterse a un programa de rehabilitación durante un determinado período
sin encarcelamiento alguno. Reunidas las previsiones prescriptas, y transcurrido el plazo
indicado, se renuncia a la persecución penal.
Es dable mencionar, que el instituto que venimos comentando, sólo es aplicable a los
casos de delitos de menor cuantía, o para los denominados “delincuentes primarios”;
originándose en el poder discrecional con el que cuentan los fiscales para negociar las
acusaciones (plea bargaining).
Asimismo, en el derecho comentado supra, se consagra el procedimiento de cauciones,
desarrollado en un principio para los delitos de menor cuantía, adaptándose luego a
todos los delitos.
Este mecanismo consiste sencillamente en una advertencia, y para lograr que el mismo
se imponga, se requieren: 1)pruebas que justificarían la acusación; 2) reconocimiento de
culpabilidad; y 3) acuerdo del caucionado. No es equivalente a lo que conocemos como
condena, y solamente supone un apercibimiento que se tendrá en cuenta en el caso de
una condena posterior, y en el momento de fijar específicamente la graduación de la
pena de esta última. Finalmente, la aplicación de la caución es, en principio, una
decisión discrecional de la policía.

Comentaremos como corolario a esta introducción histórica, cuáles son las diferencias y
semejanzas que presentan los diversos artículos de la nueva ley, con los institutos de la
probation o la diversion.
Por su parte, Ricardo Sáenz, en su obra “La suspensión del proceso a prueba en el
proceso penal”,(1994), arriba a la conclusión de que los tres primeros párrafos del art.
76 bis pertenecen a la suspensión conocida como diversion, y el resto, a lo que todos
conocemos como probation.
Adoptando iguales lineamientos argumentales, Miguel A. Almeyra afirma que la Ley
24.316 ha incorporado a nuestro derecho, la “mal llamada probation”, ya que como
suspensión del proceso a prueba, esta figura se aproxima mucho más a lo que en el
derecho anglosajón se denomina con la expresión diversion decision –retractación
discrecional de la persecución penal -, cuyo fin quedaría configurado con el reemplazo
del debate oral por un régimen de puesta a prueba, que, cumplimentado fielmente,
concluiría con la extinción de la acción penal.
Sin embargo, Alberto Bovino, en la ponencia presentada en el I Congreso Argentino de
Ciencias Penales organizado por el INECIP, Buenos Aires, Septiembre 1996, “La
suspensión del procedimiento en el Código Penal Argentino y la diversion
estadounidense en un sistema comparativo”, considera que nuestro instituto de la
suspensión del proceso a prueba, no presenta demasiadas coincidencias con la diversion
anglosajona; en primer lugar, ambas se originan en momentos históricos y sistemas
jurídicos totalmente diferentes. Mientras que el instituto perteneciente a los Estados
Unidos, fue desarrollado como una práctica de resolución rápida de casos en las etapas
preliminares; el novel mecanismo incorporado a nuestros cuerpos legales, podría no
llegar a generar efectos significativos en la carga del sistema.
Nos inclinaremos por la primera de las posturas mencionadas, pues consideramos que la
probation anglosajona, poco tiene en común con nuestro instituto.
Debemos reconocer que entre ambos, se repite el objetivo de funcionar “... como un
mecanismo que directamente evita el cumplimiento efectivo de la pena de encierro...”3.
Sin embargo, la institución norteamericana se aplicaría a condenados contrariamente a
la suspensión argentina, que daría lugar, valga la redundancia, a los “suspendidos”, en
definitiva, todavía sujetos procesados, pero nunca condenados.
Centrándonos ahora en la denominada diversion, encontramos en este análisis
comparativo, mayores puntos de contacto con el modelo nacional; ya que la misma es
aplicada a sujetos a los que se les imputa una conducta ilícita -no encontrando aquí a los
condenados por sentencia firme mencionados ut supra -, evitando así la
“estigmatización que le generaría al individuo el pronunciamiento o el registro de una
sentencia de condena”4.

3
Baigún, David et. al., (2002), Código Penal y Normas Complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial. Parte General (arts. 35/78), T.II, Editorial Hammurabi, pág. 806.
4
Baigún, David et. al.; ibídem.
La diferencia estaría dada por el amplio principio de oportunidad procesal adoptado en
los Estados Unidos de Norteamérica como base de la persecución penal, aplicando de
esta forma el sistema de la diversion, a un extenso conjunto de casos que, de otra
manera, no hubieran tenido cabida en el sistema judicial; incrementándose así el control
estatal penal de la población.
En Argentina, la suspensión del proceso a prueba produce una disminución de la
intervención punitiva del Estado porque es aplicable a supuestos que, de otro modo,
habrían ingresado al sistema formal de persecución punitiva.
Por todo lo expuesto, consideramos adecuado denominar al instituto que estamos
analizando “suspensión del proceso a prueba” o más certeramente como lo hace nuestro
código de fondo: “suspensión del juicio a prueba”; apareciendo éste más emparentado
con la disponibilidad de la acción que con la probation, por los siguientes motivos:
• Representa una alternativa a la realización de una de las dos etapas fundamentales
del proceso: la del juicio;
• el fiscal juega un rol decisivo en tal procedimiento, pero aquí no posee la potestad
de accionar el sistema;
• y por sus efectos, que son en última instancia, los de extinguir la acción penal.

§3.- Ubicación del instituto en el contexto punitivo mundial. Política criminal.

Relación con las penas de corta duración.- Hasta hace treinta años, el sistema penal
giraba casi exclusivamente alrededor de la pena privativa de libertad, y desde su
aparición como sanción autónoma - fines del siglo XVIII- hasta una centuria más tarde,
tuvo como guía un mero propósito de retribución y expiación. Nuevos vientos llegaron
con el llamado positivismo criminológico italiano, y tiempo después, con el
Movimiento de la Nueva Defensa Social; produciéndose entonces, un significativo
cambio en la concepción criminológica –penológica. Consecuencia de los hechos antes
descriptos, fue la grave crisis a la que ingresaron los clásicos principios penales, tales
como el libre albedrío y la responsabilidad moral. Todo ello inspirado por las ideas
rectoras de presentar al delito como una suerte de síntoma de enfermedad biológica o
social, y de considerar a la pena desde un punto de vista preventivista y
antiretribucionista; siendo los ideales a alcanzar: la imposición del “derecho penal de
autor” (abandono de toda correlación entre el hecho y su sanción), reemplazo de la pena
por un sistema de medidas de prevención especial y sustitución de los tribunales de
justicia por comisiones de defensa social.
Sin embargo, este ideal rehabilitativo sufrió un duro embate que fue denominado “la
crisis de la política criminal” especialmente en países de tradición preventista como
Estados Unidos y los países escandinavos, debido principalmente a la absoluta
incongruencia entre la idea resocializadora y el intento de su logro en establecimientos
carcelarios superpoblados y violentos en su amplia mayoría; produciéndose de esta
forma, un endurecimiento del sentimiento comunitario.
Nuevamente, el sistema penal se encamina hacia la finalidad retributiva; pero esta vez,
con la particularidad de que paralelo a ello, se establecen los cimientos de la mínima
intervención del sistema punitivo a través de la radical non intervention,
incrementándose las alternativas para las penas privativas de la libertad, así como la
mayor aplicación de la pena de multa.
Es en dicho contexto general, alrededor de los años setenta, que debe situarse la
difusión del instituto de la probation y demás alternativas a las penas privativas de
libertad de corta duración.
Para concluir, cabe señalar que el movimiento mundial que comienza a gestarse a los
fines de “deslegitimar” la ejecución penal por la prisión, puede verse plasmado en forma
concreta en los V y VI Congresos de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrados en 1975 y 1980 respectivamente, en los que
expresamente se recomienda “... la desinstitucionalización de la pena de prisión y el uso
de formas alternativas de ellas”5.
En sentido coincidente, el VII Congreso de Naciones Unidas (Milán, 1985), invita a los
estados miembros a dirigir sus políticas criminales hacia la disminución del encierro y
sus consecuencias, así como a ser creativos a la hora de elaborar sistemas alternativos.
Asimismo, no debemos olvidar la labor realizada por el comité del VIII Congreso de la
O.N.U. (La Habana, 1990), surgiendo del mismo las denominadas “Reglas de Tokio”,
enfatizándose en ellas acerca de la importancia de las políticas penales, especialmente la
pena de prisión, otras sanciones y medidas sustitutorias; todo ello, en aras de lograr una
reinserción adecuada del delincuente en la sociedad. Valga en este estadio transcribir un
pasaje de las medidas que venimos comentando en el que se expresa: “Los Estados
Miembros introducirán medidas no privativas de libertad, en sus respectivos
ordenamientos jurídicos, para proporcionar otras opciones, y de esta manera reducir la
aplicación de las penas de prisión, y racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo

5
Devoto, Eleonora; Probation e Institutos Análogos, (1995), DIN editora, págs. 17/18.
en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las
necesidades de rehabilitación del delincuente”6.

§4. Antecedentes Legislativos. Proyectos anteriores a la vigencia de la Ley nro.

24.316
• Proyecto del Poder Ejecutivo de 1992: en lo que interesa, considera siempre
admisible la suspensión del proceso a prueba en cualquier caso que permita el
dictado de una condena condicional (no interesando aquí, el máximo de pena
previsto en la ley para el delito en cuestión). Si el límite máximo de dos años de
pena de prisión aplicable que el mismo exigía como presupuesto para la probation,
se hubiera plasmado en nuestra normativa, ello hubiera significado un grave
retroceso en la política criminal de nuestro país.
• Proyecto del diputado Antonio M. Hernández: este proyecto es tomado por varios
autores como antecedente directo de los párrafos 1º, 2º y 4º del art. 76 bis de nuestro
código penal de fondo, ya que la procedencia del instituto que venimos analizando,
se ve perfeccionada aquí cuando “el tribunal...estimare que en caso de condena la
pena de prisión resultaría de ejecución condicional o no excediera de ocho meses
de efectivo cumplimiento” (art. 3º). Por estas razones, podemos afirmar que “este
Proyecto procuraba claramente respetar, al menos en mayor medida que otros, el
objetivo proclamado para la suspensión del proceso a prueba, de servir de sustituto
de la pena privativa de libertad de corta duración”7.
• Proyecto del diputado Víctor H. Sodero Nievas: la presente propuesta, pretendió
establecer un sistema de “paralización a prueba del trámite de la causa”, de corte
limitado y alcance menor que el instaurado por la ley 24.316.
• Proyecto del diputado José j. Manny: en él se proponía un sistema de suspensión
de juicio a prueba viable para aquellos delitos legalmente reprimidos con pena de
prisión cuyo máximo no excediera los cuatro años, y para los que permitieran la
condenación condicional.

§5.- Ley 24.316. Debate Parlamentario.- Es necesario señalar ante todo, que en dicha
reunión se puso de resalto el carácter amplio de la reforma que pretendía llevarse a

6
Devoto, Eleonora; op. cit., pág. 219.
7
Baigún, David, et. al., pág. 807.
cabo. En lo que a ello respecta, el diputado Hernández por la provincia de Córdoba
señaló que: “el proyecto que estamos tratando... implica sentar las bases de una nueva
política criminal para la Argentina”. Asimismo, para apoyar la implementación con
ese fin de la probation, el mismo menciona los altos porcentajes de utilización de dicha
herramienta en otros países, tales como Canadá (80%), Estados Unidos (78.3%) y Japón
(70 %).
Respecto del objetivo de evitar el cumplimiento efectivo de eventuales penas
carcelarias, el senador Alasino por la provincia de Entre Ríos, expresó :“... es necesaria
la instalación de este instituto que beneficiaría a una gran cantidad de personas y,
obviamente, a la comunidad, al despoblar las cárceles, que es una de las deudas que
tiene la comunidad argentina consigo misma”.
Los diputados Sodero Nievas y Hernández, vinculan la suspensión del proceso a prueba
con los denominados sustitutos de la cárcel, relacionándola asimismo, con la
posibilidad de la condena condicional. Dice el segundo de los nombrados: “... nada hay
más desmoralizante y absurdo que nuestras penas cortas privativas de libertad en
relación al aprendizaje de una carrera de delincuente”; y agrega: “no se trata de dejar
sin respuesta al delito... sino que se pretende evitar el mal en la aplicación o reducirlo
lo más posible”.-Volveremos sobre estas consideraciones político –criminales más
adelante, cuando abordemos la problemática generada en nuestro país en virtud de las
diversas interpretaciones que se formulan sobre los párrafos 1º, 2º y 4º del artículo 76
bis del Código Penal.

§6.- Proyectos de reformas posteriores al sistema de la Ley 24.316.- Entre los

proyectos elaborados con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 24.316, y que
tuvieron como objetivo fundamental clarificar la normativa vigente en nuestro sistema
de justicia penal, podemos mencionar a los siguientes:

• El elaborado por el diputado Osvaldo F. Pellín (Neuquén) presentado a la Cámara

de Diputados de la Nación el 17 de octubre de 1995 (expte. 4494 – D-95).
• El Proyecto de ley sobre persecusión penal eficaz presentado por el diputado José I.
Cafferatta Nores (expte. 6419 - D - 96).
• El Proyecto legislativo de Oscar L. Fappiano (setiembre de 1998).
• Los correspondientes al senador Jorge a. Agúndez, y al Poder Ejecutivo nacional
(abril de 1998).
§7.- Naturaleza jurídica. Principios de Legalidad y Oportunidad Procesal.- El
primer interrogante que se nos plantea al comenzar a tratar esta temática consiste en
dilucidar si el instituto en análisis, es de naturaleza sustantiva o adjetiva.

Pues bien, sabido es que la naturaleza de la norma no en todos los casos responde al
lugar de su ubicación sistemática; así se ha sostenido que no obstante la ubicación de la
norma en el Código Penal Argentino, la suspensión del proceso a prueba es de
naturaleza ritual.
No mantendremos esta corriente de pensamiento, ya que consideramos, al igual que otra
doctrina, que dicho mecanismo procesal es de carácter “esencial de norma sustantiva
por sobre su función procedimental” (el subrayado me pertenece)8.
En el derecho penal, se trata de proveer a la seguridad jurídica por medio de la pena;
siendo el fin último de la misma, altamente controvertido.
Haremos nuestra también, la postura que afirma que dentro del estado liberal, sólo
resulta admisible lo que se ha dado en llamar la “teoría retributiva de la pena”,
mensurada ésta sobre el principio de culpabilidad, sin pretender resocializar a un
individuo, fundamentalmente entendiendo que este término se asemeja a domesticar9 y
no se condice con el resguardo a la dignidad de la persona; asimismo, tampoco
estimaremos que el estado de derecho utilice al sujeto para probar ante la sociedad el
valor de su normativa.- Todo ello, en virtud de considerar al principio de culpabilidad
reflejado en la determinación de una pena que indica al condenado, el valor de su
hecho; pero, al mismo tiempo, como forma de derecho del individuo y como techo a
toda injerencia del estado a su persona, es dable ofrecer al sujeto, la posibilidad de
evitar los posibles efectos desocializantes de las condenas, en especial, las de corta y
media duración, presentándose a tales efectos, la suspensión del proceso a prueba, como
un medio idóneo de que el procesado – no condenado – acepte la influencia del estado,
manifestando la resocialización voluntaria.
Por esos fundamentos, afirmamos el carácter de norma de fondo de la probation, que
constituye un derecho para todos los ciudadanos del territorio nacional, sin perjuicio
de las formas procedimentales que el legislador prevea a los efectos de garantir su
efectivo cumplimiento.

8
Molero, M., (1998), “Probation” y Juicio Abreviado. Cuando los cambios vienen marchando, L.L., T.
1998 D, pág. 1347/1350.-
9
Roxin, Claus; Fin y justificación de la pena y la medida de seguridad, passim.
Dado el carácter sustantivo atribuido al instituto, fue necesario que el Poder Legislativo
Nacional, mediante la Ley nº 24.316, regulara los aspectos centrales del mismo, con el
fin de incorporarlo a nuestro derecho penal material. Sin embargo, reiteramos, las
provincias pueden – y deben – regular y actualizar los aspectos formales relacionados
con su aplicación en el marco del procedimiento penal .
Por otra parte, la incorporación de la suspensión del proceso a prueba, constituye el
“primer quiebre de uno de los principios más fuertes de la persecución penal pública del
Estado moderno en el marco de la tradición jurídica continental europea: su
obligatoriedad – principio de legalidad procesal, art. 71 C. P. -”10.
Es por ello que el mismo se presenta como el primer mecanismo jurídico que modifica
el rígido programa de persecución penal oficial que nuestro sistema impone, por medio
del cual, el Estado puede renunciar a investigar y a juzgar ciertos delitos, por razones de
conveniencia, aunque siempre sujeto a una reglamentación legal de las condiciones de
admisibilidad y a un control judicial -meramente formal- acerca de la concurrencia de
las mismas en el caso concreto. La incorporación a nuestro plexo normativo de esta
“excepción al principio de legalidad” pemite que prevalezca la necesidad de protección
de los intereses de los principales protagonistas del conflicto penal: el imputado y la
víctima.
Cabe agregar entonces, que en la práctica, el principio de legalidad es irrealizable, pues
ningún sistema penal posee la capacidad para investigar y penalizar todos y cada uno de
los delitos que se cometen. La magnitud de la selectividad penal junto a la exigencia de
racionalidad de los actos de gobierno como premisa de todo Estado constitucional de
derecho –arts. 1º, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional -, recomienda la
implementación de un programa de persecución penal orientado a lograr la
investigación de los casos que, por su gravedad y por las buenas posibilidades de
esclarecimiento, sea razonablemente posible de penalizar.
Asimismo, podemos caracterizar a la suspensión del proceso a prueba como una
“manifestación del principio de oportunidad procesal (reglado por la ley y sujeto a un
control judicial formal)”11.
El art. 120 de nuestra Carta Magna nacional, dispone que la función de promover la
actuación judicial debe ser llevada a cabo en defensa de los “intereses generales de la

10
Bovino, A., (2001), La suspensión del procedimiento penal a prueba eb el Código Penal argentino,
Editores del puerto S.R.L., Buenos Aires, págs. 2/3.
11
Baigún, David, et. al., op. cit., pág. 810.
sociedad”; abriendo las puertas de esta manera, a la oportunidad procesal y a su
consiguiente reglamentación. La tutela de tales intereses demanda precisamente, la
planificación racional de la actuación de la justicia, por ello, el esclarecimiento de los
ilícitos más graves deberá intentarse aún a costa de la no persecución de muchos otros.
Finalizando el tratamiento de esta temática diremos que, para De Olazábal la
suspensión del proceso a prueba es un instituto bifronte, pues por una parte, tiene
capacidad extintiva de la acción penal, y por la otra, se manifiesta claramente como
instaurador de un principio de oportunidad en el ejercicio de las acciones penales12. Por
su parte, Nelson R. Pessoa, expresa que se está frente a “una causa de extinción de la
acción penal”, y, subsidiariamente, representa una causal de suspensión de la
prescripción de la acción penal”13.
Reiteraremos aquí, la doctrina (Vitale y Bovino entre otros) que postula la naturaleza de
derecho del imputado, y no de mera gracia del poder persecutor. Razón vital ésta, para
afirmar que si en un caso concreto concurrieran los presupuestos de admisibilidad legal,
la probation debería ser dispuesta indefectiblemente.

§8.- Finalidades.- Las razones político criminales que sustentan la adopción de la

suspensión del proceso a prueba, se hallan estrechamente vinculadas a las finalidades
ampliamente reconocidas al instituto. Ellas a su vez, se relacionan con las particulares
características de la crisis de legitimidad que sufre el derecho penal actual en el marco
del Estado de derecho.
En síntesis, lo que este instituto propone es evitar las negativas consecuencias que la
intervención penal produce sobre la persona del encartado (el llamado “etiquetamiento
social” y la consecuente segregación, aspectos en los que ha venido insistiendo
particularmente el movimiento de la Criminología Crítica14), lograr la satisfacción de
los intereses reparatorios de la víctima o damnificado, y, por último, colaborar en la
racionalización de la política estatal de persecución penal, desafectando de la
administración de justicia muchas causas que no poseen relevancia político-criminal 15.
Advertimos entonces, que el derecho subjetivo de punir correspondiente a los órganos
del estado no puede afectar la dignidad de las personas, pero estas pueden en forma

12
De Olazábal, J., (1994), Suspensión del proceso a prueba, Astrea, Bs. As., pág. 22.
13
Pessoa, Nelson, (1995), Suspensión del proceso a prueba. Esquema de análisis de la ley 24.316, J.A.,
T. 1995-I -837.
14
Baratta, Alesando (1982), Criminología Crítica y crítica del Derecho Penal. Siglo XXI, México.
15
Vitale, Gustavo (1996), Suspensión del proceso a prueba, Editores del puerto S.R.L., Buenos Aires,
págs. 41 y ss.-
libre y voluntaria someterse a proceso de resocialización, lo que Winfried Hassemer
denomina muy acertadamente en su obra “Fundamentos de Derecho Penal” terapia
social emancipadora.
Estas prioridades político-criminales deben tenerse presentes en todo momento, a fin de
resolver los problemas prácticos en la aplicación de las normas sustantivas y formales
que regulan la suspensión del proceso a prueba. Caso contrario, si nos dejamos guiar
por la racionalidad propia de la justicia penal estatal, mudaremos completamente el
sentido y los fines del instituto objeto de análisis. “Si no tenemos en claro que la cárcel
no es humana ni útil seremos malos defensores de las nuevas medidas, las
interpretaremos con mezquindad y las aplicaremos con injustificada aprensión”16.
El orden en que deben ubicarse tales objetivos, depende de la concreta regulación legal
que se le otorgue a la figura que venimos comentando. Es por ello que resulta
equivocado proponer como fin genérico de dicho instituto, el de “descargar a la
Administración de Justicia”, ya que el mismo es compartido con todo otro mecanismo
de simplificación del procedimiento; debiéndose poner énfasis en las prioridades
concretas de la probation para la resolución de los problemas interpretativos que ella
suscite.

§9.- Tres problemas recurrentes.

§9.1.- ¿Ante qué delitos es posible suspender el juicio a prueba?

Tesis amplia vs. Tesis restrictiva
Presentado en el ámbito del derecho penal un caso determinado, es necesario estudiar
todas y cada una de sus particularidades; y, que mejor herramienta que la proporcionada
por el art. 76 bis de nuestro ordenamiento penal de fondo, para guiarnos por el inmenso
campo de la ilicitud, con el propósito de vislumbrar si al supuesto acaecido es admisible
aplicársele el novel instituto de la suspensión del proceso a prueba.
Lamentablemente, la cuestión no se plantea tan simple en la práctica, ya que “Conviene
recordar que la deficiente técnica legislativa que campea en la redacción de la ley
24.316 es, sin duda, generadora de cantidad de interpretaciones doctrinarias y
jurisprudenciales contradictorias entre sí...”17.

16
Niño, Luis; Algunas precisiones sobre el régimen legal vigente en materia de medidas alternativas a
las penas de libertad , ponencia presentada en las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Mar del
Plata, inédita, (1995), pág. 7.-
17
Considerando 1° del plenario “Kosuta”, resuelto por la CNCP, voto de los Sres. Jueces, Dres.
Casanova y Tragant.
Sin embargo, nuestra legislación prevé un grupo definido de delitos que pueden tener un
tratamiento acorde a las reglas propias de la institución, más allá de los conflictos de
interpretación originados por la confusa redacción de sus disposiciones.
Por estos argumentos, una vez determinado el alcance de las “cláusulas problemáticas
“– párrafos 1º y 4º del art. 76 bis del C.P.-, aparecerá ante nosotros un grupo de ilícitos
específico e identificable, al cual podremos aplicarle el mecanismo en análisis.
Intentaremos entonces, en primer lugar, echar un poco más de luz a la primera de las
cuestiones referenciadas.
Inicialmente, necesitaremos contar con dos conceptos perfectamente distinguibles tales
como la “voluntad del legislador” y la “voluntad de la ley”; debiendo prevalecer este
último, en caso de controversia, siempre que el mismo favorezca al encartado o, en su
defecto, aplicar el denominado “principio pro homine”, elegiendo la interpretación legal
que más derechos otorgue al individuo frente al poder estatal.- Todo ello, a los fines de
adoptar para el tratamiento de la temática, la interpretación de la ley más extensa
posible.
Pues bien, diremos que el texto de la norma contenida en el art. 76 bis del C.P. ha
determinado, en principio, la coincidencia entre los supuestos correspondientes a los
párrafos 1º y 2º. De esta forma, la suspensión del proceso a prueba, puede ser aplicada
cuando se imputa un delito – “imputación única”18(párrafo 1º) -, o un concurso de
delitos – “imputación múltiple o concursal”19 (párrafo 2º) - , en la medida en que dicha
atribución implique la eventual aplicación de una pena de reclusión o prisión cuyo
máximo no supere los tres años.
Para saber si es o no admisible el mecanismo analizado, habrá que determinar, en el
primer supuesto, el máximo de pena con el que la ley castiga el delito atribuido en el
caso particular. En el segundo en cambio, serán necesarias dos circunstancias para que
proceda la suspensión: que los delitos que se atribuyan en el proceso sean de los
descriptos en el párrafo 1º y que, además, para el concreto concurso de delitos, sea
posible la aplicación judicial de cualquier pena carcelaria que no supere los tres años.
Del análisis de estos dos primeros párrafos surge, como lo expresara el Dr. Vitale en su
comentario al artículo que venimos analizando, una “razón demasiado seria a favor de la
interpretación amplia”20. Ello es así, porque la normativa penal admite el instituto

18
Baigún, David, et. al., op. cit., pág. 820.
19
Baigún, David, et. al., ibídem..
20
Baigún, David, et. al., op. cit., pág. 822.
respecto a los imputados de un delito reprimido legalmente con pena no sólo de prisión,
sino que expresa asimismo “de reclusión”, premisa ésta que estaría indicándonos que la
condena establecida en el texto legal, puede ser una de aquellas que no admiten la
posibilidad de condenación condicional. Asimismo, ya que el segundo párrafo declara
procedente la suspensión para los casos en los que es judicialmente atribuible una pena
que no supere los tres años; aclarándose así, que no importa cuál sea el máximo de
condena previsto en la norma o la que reprima el concurso aplicable. Pero lo más
determinante surge, cuando este mismo parágrafo establece la admisibilidad del
instituto para el caso de que la pena concretamente aplicable por el órgano judicial sea
de reclusión no mayor a los tres años, resolviendo toda confusión en relación a este
punto, por cuanto la atribución específica de una condena tal, de ninguna forma
admitiría ser condicional.
La discusión sin embargo, ha surgido con mayor fuerza, al atribuir significado al párrafo
4º de la comentada normativa, y de su controvertida interpretación, el origen de las
conocidas “tesis amplia y tesis restrictiva”.
Por un lado, la primera de las soluciones propuestas restringiendo el ámbito de
aplicación del mecanismo estudiado, sostiene que sólo existen dos casos regulados en
los párrafos 1º y 2º del artículo 76 bis; y que, por su parte, el párrafo 4º impone una
condición adicional a esos supuestos. De esta manera, la suspensión del proceso a
prueba sería aplicable, únicamente, a los ilícitos reprimidos en abstracto con pena
máxima de hasta tres años que, además, permitieran la condena condicional en el caso
concreto. Quedan excluidos de este modo, todos aquellos supuestos en los que la
comisión del hecho punible implique una pena privativa de libertad mayor de tres años,
aún cuando en el caso específico, resulte posible la suspensión condicional de la pena.
Avalando dicha postura Edwards manifiesta que: “También se requiere (en todos los
casos)... la aplicación de la condena de ejecución condicional... Es decir que el juez...
debe... decidir... si ante una eventual sentencia condenatoria la misma sería de ejecución
condicional”21.
Asimismo, los argumentos postulados por esta posición restrictiva (un solo supuesto) se
encuentran impecablemente enunciados en un resolutorio del Tribunal Oral en lo
Criminal Nro. IV de la Capital Federal, en la causa “Ballester, V.H. estafa en grado de
tentativa y falsa denuncia”, que con fecha 25/04/95 en lo que interesa resolvió: “...La

21
Edwards, Carlos; La probation en el Código Penal argentino, Editorial Lerner, Córdoba, 1994, pág.
58.
previsión del párr. 4º del art. 76 no contempla un supuesto distinto al del párr. 1º de
dicha norma, sino que ambos dispositivos se integran conformando, junto con el
restante contenido en el artículo (párr. 2º), una regulación única de supuestos de
procedibilidad del instituto...La regla del párr. 3º del art. 76 ter del Cód. Penal, supone
que siempre la suspensión se acuerda respecto de juicios en los que la condena que
eventualmente se dictare pueda ser de cumplimiento condicional. 4) Si la ley hubiera
querido que el párr. 4º constituya un supuesto autónomo y que la suspensión se
otorgara en los casos en que, en concreto, pudiera corresponder condena condicional,
independientemente del límite objetivo establecido en el párr. 1º, hubiera bastado con
que su texto dijera que la suspensión procederá siempre que en el caso de que se trata
puede recaer una condena de ejecución condicional, haciéndose innecesaria toda
referencia a escalas penales en abstracto...” (el subrayado me pertenece).
En el conocido plenario de la Cámara Nacional de Casación Penal, “Kosuta, Teresa, s/
recurso de casación” , del 17 agosto de 1999, con el propósito de fundamentar también
la adopción de esta corriente limitada, se hace mención al proyecto de ley aprobado por
la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios de la Honorable Cámara de
Senadores de la Nación (sesiones ordinarias de 1998, orden del día 1200), por el que se
sustituye la actual redacción del artículo 76 bis de nuestro Código Penal disponiéndose
una nueva redacción del mismo, la cual reza: “El imputado por delito de acción pública
podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba cuando pudiera corresponderle condena
de ejecución condicional”, lo que significaría admitir que hasta el momento la norma no
dice esto.
Este es el criterio defendido en doctrina por Juan Reynaga, Luis m. García, Alejandro
M. Becerra, Nelson Pessoa, Carlos Arturo Ochoa, Daniel A. Sáez Zamora y Verónica
Fantini, entre otros.
Anticipamos desde este estadio, que no avalaremos esta corriente de pensamiento,
simplemente, por los diversos problemas que la misma genera, resultando claramente
contraria al texto legal.
En primer término diremos que, seguir su línea de razonamiento importaría, dar un
tratamiento diverso a casos penales que, por sus aspectos cualitativos, deberían ser
tratados de modo semejante. La gravedad de un hecho punible depende, no ya pura y
exclusivamente de la pena máxima abstracta prevista según la calificación otorgada por
la normativa al hecho, sino, de la valoración de las distintas circunstancias – entre las
que podemos incluir a dicha condena en abstracto – que plantea el caso concreto.
“Para el ordenamiento jurídico, un hecho “vale” tres años porque se ha aplicado una
pena de tres años, sin importar si, en ese caso particular, el tipo penal que describía el
acto castigado permitía, en abstracto, la imposición de una pena máxima de tres o de
diez años”22.
Por otra parte, esta posición desconoce totalmente el planteo expresado en el texto del
párrafo 4º, representando el mismo, un caso de admisibilidad de la suspensión del
proceso a prueba distinto e independiente a los demás (por requerir una “condena
condicional aplicable” - incompatible con la previsión de la reclusión, sobre todo en el
párrafo 2º -).
Para vislumbrar las situaciones injustas que pueden darse en la práctica, en caso de que
se siga el criterio acotado, resulta interesante transcribir un pasaje de la obra de Luis F.
Niño, partidario de la tesis contraria, quien entiende que “no luce racional que el abuso
de armas o la turbación violenta de la posesión de un inmueble resulten beneficiados
con la suspensión del proceso a prueba, y no lo sea la falsificación de firma de un
boletín escolar o la mera lectura de un telegrama por parte del empleado de correos que
lo lleva a destino” 23.
Dentro de la segunda respuesta ofrecida para resolver la presente discusión - “tesis
amplia” -, se distinguen tres supuestos diferentes de aplicación de la probation, por
entender la misma, que el párrafo 4º del art. 76 bis del C.P. constituye un tercer
supuesto diferente a los anteriores, que permite aplicar el instituto cuando la pena
concreta, eventualmente aplicable, pudiera ser impuesta condicionalmente24, a pesar de
que el máximo de la escala penal abstracta correlativa al ilícito cometido, supere los tres
años de prisión. Este tramo del texto legal, no sólo se distingue de los párrafos 1º y 2º
por los supuestos que comprende, sino también, por la circunstancia de estar sometido a
reglas y exigencias diferentes, imponiéndose en el mismo los requisitos del
consentimiento fiscal y la posibilidad de condenación condicional; todo lo cual se da en
virtud de la mayor gravedad abstracta de los delitos en juego.

22
Bovino, Alberto; op. cit., pág. 46.
23
Niño, Luis; Reflexiones preliminares acerca de las nuevas medidas de suspensión del juicio y de la
pena”, contenido de sus conferencias pronunciadas sobre el tema en Gral. Pico, La Pampa, los días 26 y
27 de agosto de 1994, y en Comodoro Rivadavia, Chubut, los días 25 y 26 de noviembre de 1994, inédito.
24
Interesante propuesta es la planteada por Gladis C. Coleff y María Laura Garrigós, quienes siguiendo
esta misma línea interpretativa sostienen: “...podría pedírseles a los tribunales que hicieran una
proyección sobre la futura sanción a aplicar, como lo hacen para otorgar la excarcelación. De esta
forma, quien ha obtenido ese beneficio también podrá hacer uso de este otro (probation), aún cuando la
pena más grave para el delito que se le imputa supere los tres años”. Coleff, G. y Garrigós, M., (
22/12/94), Primeras experiencias en la aplicación de la “probation”, L.L..-
Sin embargo, aún cuando el representante del Ministerio Público Fiscal se expidiera
desfavorablemente en su dictamen, tal circunstancia sería independiente de que por
razones constitucionales y/o procesales, el juez o tribunal actuante admitiera la
suspensión del proceso a prueba25.
Respecto de este punto, valioso fue el aporte generado el 27 de agosto de 1997, en la
resolución PGN 39/97, dictada por el procurador general de la Nación, Nicolás
Eduardo Becerra, quien recomendó a los fiscales, la adopción del criterio amplio, en
relación a ilícitos reprimidos con pena carcelaria máxima mayor de tres años. Se
dispuso entonces, “...hacer saber a los señores fiscales que, en cumplimiento de las
funciones otorgadas por el art. 120 de la Constitución Nacional, resulta conveniente
que, en las causas criminales en las que pudiera recaer condena condicional, donde se
solicite la suspensión del juicio a prueba, no sea excluyente de su procedibilidad el
máximo de la escala penal prevista para el delito imputado.” (el subrayado me
pertenece).
Es importante no perder de vista, que los casos comprendidos en el tercer supuesto
incluido por la postura que comentamos -párrafo 4º -, pueden presentar importantes
diferencias entre sí, debido a la fórmula utilizada por el legislador para definirlos -
posibilidad de que sea aplicable al caso concreto la condenación condicional-: a) casos
de escasa gravedad que no presentan mayores diferencias con los supuestos
comprendidos en los párrafos 1º y 2º; b) casos típicamente de mediana gravedad para
los que fue pensado este parágrafo; y c) casos vinculados a figuras penales de mayor
gravedad.
Frente a este conjunto diverso de casos presente en este tercer supuesto, se reclama un
juicio de oportunidad político – criminal sobre la conveniencia de continuar o
interrumpir la persecución penal en cada uno de ellos. Esta es la razón por la cual la
normativa establece la exigencia de contar, en cada caso particular, con el
consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal, a quien el legislador ha
confiado, en el marco definido de los requisitos legales de la figura, y como titular de la
acción penal pública, el juicio de oportunidad.

25
Sobre la situación inversa, la CNCP, Sala I ha dicho que el consentimiento del fiscal no obliga al juez
al otorgamiento del instituto. (13/03/98), L..L. 1998 - C- 413, con nota de Ríos, La interpretación de la
ley y el juez penal. A propósito de la procedencia de la suspensión del proceso a prueba.- Por su parte,
el Dr. Gustavo Vitale plantea la opinión contraria cuando manifiesta que: “El órgano judicial que siga
adelante con un proceso cuya suspensión consintió el fiscal (como titular de la pretensión punitiva
estatal) habrá perdido las garantías mínimas de imparcialidad y, con ello, el proceso carecerá de validez
constitucional”. Baigún, David, et. al., op. cit., pág. 818.
La tesis ut supra referenciada, ha sido merecedora del respaldo mayoritario tanto en la
doctrina26, como en la jurisprudencia de nuestro país. Así, en la Capital Federal, de
treinta tribunales orales en lo criminal, siete adoptaron el criterio restrictivo, y, por su
parte, veintitrés el amplio. Por su parte, de seis tribunales orales federales, dos
adhirieron al restrictivo y cuatro al amplio.
Una “tercer solución” podría plantearse, a partir de lo expresado por Julio de Olazábal,
quien afirma que las disposiciones del art. 76 bis no deben fraccionarse, siendo la pena
a tener en cuenta para la concesión del beneficio, aquella que, concretamente, se
estime aplicable al caso, la que no podrá superar los tres años de prisión, aún cuando en
abstracto, el ilícito se encuentre más severamente sancionado; debiéndose realizar un
“juicio de probabilidad” de condenación condicional en cada caso que se presente.

Delitos reprimidos con pena de inhabilitación

Comenzaremos nuestra exposición, afirmando que, en principio, el último párrafo del
art. 76 bis del C.P., tornaría inviable la aplicación del instituto en análisis, para todos
aquellos casos donde el delito en cuestión, fuera reprimido con pena de inhabilitación.
Ahora bien, es necesario, que dividamos la cuestión en dos casos posibles en la
práctica:
• Cuando la sanción de inhabilitación se presenta como única en la figura penal o;
• Cuando la misma, reprime el delito de que se trate, en forma conjunta o alternativa
con una pena privativa de la libertad.
Asimismo, queremos aclarar que no seguiremos los lineamientos de la postura
doctrinaria de la mayoría27, por considerar que la misma ha adoptado una posición
crítica y poco clara respecto de la pretensión contenida en el texto legal referenciado.
Realizaremos en primer término, una interpretación guiada por los fines político -
criminales que inspiraron la inclusión de tal norma –léase: la conveniencia de
resguardarnos frente a ciertas actividades riesgosas para terceros-. De este modo,
colegimos que la exclusión prescripta en ella, se refiere sólo a los ilícitos reprimidos
exclusivamente con pena de inhabilitación.
Diremos además, que resulta aceptable la postura que sostiene la directa
irrazonabilidad y por ende, inconstitucionalidad de dicha exclusión legal, aún cuando

26
Son partidarios de esta corriente: Gustavo Vitale, León Arslanián, R. Sáenz, M. Solimine, J. de
Olazábal, G. Lombarda, M. Almeyra, O. Guerra, A Carnevale, Alberto Bovino, R. Ríos, M. Molero,
Eleonora Devoto, Luis Niño, Julio Maier y J. Cafferata Nores, entre otros.
27
Entre otros: Eleonora Devotto, A. Tarditti, Nelson Pessoa, Carlos Edwardes, O. Ochoa y J. Villada.
la pena de inhabilitación sea la única condena con la que se reprima a un hecho; por ser
ésta una sanción menos severa que la privativa de libertad con la que se encuentran
reprimidos ciertos delitos que admiten la operatividad del instituto; agregando esta línea
de razonamiento, que el principio constitucional de necesaria racionalidad de los actos
de gobierno -art. 1º de nuestra Carta Magna Nacional - , impone que los encartados de
ilícitos reprimidos con penas más leves, no sean tratados de un modo más severo que
aquellos a quienes se atribuyen delitos a los que corresponden penas de mayor
envergadura.
En suma, la suspensión del proceso a prueba sería procedente con relación a delitos
reprimidos con inhabilitación, siempre que el imputado aceptase cumplir con
específicas reglas de conducta - según el caso -, encaminadas por cierto, a neutralizar
riesgos sociales concretos28.
Relacionado con la temática que venimos analizando, el fallo “Boudoux” de la Sala
Penal del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, resuelve el caso por
la admisión de la suspensión del proceso, cuando la conducta implicada en la
inhabilitación se establece como regla de conducta para el período a prueba,
denominándola, eufemísticamente, “inhabilitación cautelar”29. Se apela en el mismo,
al ya conocido concepto de la “voluntad del legislador”, haciéndose primar el interés
general en neutralizar el riesgo de la continuidad de la actividad, y admitiéndose la
imposición de la pena de inhabilitación como regla de conducta, por ser el propio
imputado quien oportunamente lo solicitó. En definitiva, se expide el órgano judicial
referenciado, reiterando una tendencia doctrinaria y jurisprudencial con apoyo en las
posiciones más racionales, justas y adecuadas del punto de vista político – criminal,
habilitándose la posibilidad de “condenar” al que peticiona la probation a la pena de
inhabilitación pertinente. Sin embargo, debe destacarse que tal posibilidad es admisible
sólo en el marco de las actividades regladas, donde las propias reglas de conducta,
cubren de manera mucho más adecuada y satisfactoria la neutralización del riesgo
perseguida por la inhabilitación.

Delitos cometidos por funcionarios públicos

28
Baigún, David, et. al., op. cit., pág.. 834.
29
Bruzzone, Gustavo; Probation y pena de inhabilitación- Una “condena” similar a la que surge de un
juicio abreviado, L.L., Jurisprudencia Penal, suplemento del 3/02/01,17, págs. 3/10.
Comencemos con dos casos ejemplificativos, que nos marcarán los lineamientos a
seguir para analizar el contenido del párrafo 7º del art. 76 bis del Código Penal.
Si al momento de realizar un allanamiento es imputado a un funcionario público el daño
doloso de un vidrio de la vivienda sujeta a dicho procedimiento, no habría razón para
negarle el beneficio de la suspensión del proceso a prueba - más allá de la sanción
administrativa o de otra índole que le pudiera corresponder por ese accionar-. Sin
embargo, si al mismo funcionario le fuera atribuida la realización del allanamiento en
forma ilegal, existiría razón legítima para establecer la obligatoriedad de la prosecución
de la causa, imposibilitándose por ello, la admisibilidad de la suspensión del proceso a
prueba30.
Por estos fundamentos, la disposición citada, sólo alcanza a quienes revisten la calidad
de funcionarios públicos, cometiendo el ilícito de que se trate en el ejercicio de sus
funciones; debiendo ambos requisitos reunirse para que tal exclusión sea posible.
De esta forma, el texto legal, brinda una mayor protección a los individuos frente a
quienes ejercen funciones propias del poder público estatal, a través del establecimiento
de un trato penal más riguroso respecto de estos últimos.

Conclusión.
“No hay nada más absurdo y moralmente nocivo que las condenas breves para los
aprendices del delito” (F. Von Liszt, “La teoría dello scoppo nel diritto penale”,
Milano, 1962).
En síntesis, y como ya lo anticipáramos en el inicio del análisis de esta primer
problemática, enrolaremos nuestro pensamiento en las filas de la postura amplia, por
considerar que a través de la misma, se podrá llevar a cabo, la mejor y más justa
interpretación de los arts. 76 bis y cc. del Código Penal, en concordancia con los fines
que se tuvieron en mira al incluir en nuestro ordenamiento, el novel instituto de la
suspensión del proceso a prueba.
Nuestra entonces será, la posición que afirma que dentro del art. 76 bis, se encuentran
regulados tres supuestos diferentes de aplicación de la probation; sustentándose tal
premisa en el propio texto legal, y como consecuencia de las finalidades político –
criminales del instituto.

30
Vitale, Gustavo, Suspensión del proceso a prueba y condena condicional a propósito de la ley 24.316),
Nueva Doctrina Penal, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1996, Nro. 1.
Por otra parte, es fundamental tener en cuenta, cualquiera sea la postura adoptada, el
criterio de gravedad abstracto ínsito en los párrafos 1º y 2º de la norma mencionada
supra para el logro de un tratamiento igualitario destinado a todos los imputados. Es
decir, debemos considerar como única escala penal válida, aquella que cubra,
solamente, el monto de todas las penas que, en abstracto, podría recibir el encartado.
Asimismo, deben aplicarse a esta escala penal, las pautas de la parte general del Código
Penal que redefinan las escalas penales de ciertos supuestos delictivos, tales como las
reglas de la tentativa (art. 44, CP) y de la participación secundaria (art. 46, CP). Es en la
letra del párrafo 2º donde volvemos a confirmar que el cálculo del máximo legal debe
computarse a partir de la pena aplicable al caso concreto31.
Volvamos ahora, al concepto inicialmente mencionado de la “voluntad del legislador”,
para agregar, que a pesar de ser considerado en ciertas ocasiones como de naturaleza
difusa (ya que el “legislador” como ente singular no existe), y de dudosa legitimidad, no
evita la exigencia de respetar la decisión efectivamente plasmada en el texto legal. Aún
cuando lográramos acceder a la voluntad de quien haya propuesto o redactado
personalmente la ley, jamás podríamos conocer qué fue lo que creyeron aprobar los
demás. Es necesario distinguir entonces, la práctica de invocar la supuesta intención del
“legislador” para ignorar derechos establecidos legalmente, de aquella otra, que
propugna la aplicación y el respeto de derechos expresamente reconocidos en el
ordenamiento jurídico; optando al momento de interpretar la norma, por esta última.
La adopción del criterio amplio no sólo es justificada por su idoneidad para evitar un
uso irracional de los recursos de la justicia penal32, sino que además, puede fundarse
en atención a los intereses del imputado y de la víctima, considerados prioritarios.
Respecto de los casos especiales de delitos reprimidos con pena de inhabilitación, o
aquellos cometidos por funcionarios públicos, en honor a la brevedad, reiteramos la
opinión expuesta en los acápites precedentes de este análisis.

§9.2- “¿Desde qué momento y hasta qué instancia procesal puede solicitarse la
suspensión del proceso a prueba?”. Los textos adjetivos, principalmente a la hora de
definir la oportunidad procesal “desde” y “hasta” la cual es posible reclamar la

31
Reza el art. 76 bis, párrafo 2º del C.P.:”...el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no
excediere de 3 años...” (el subrayado me pertenece).
32
Ya que como expresa Carnevale en su obra “La suspensión del juicio a prueba en los delitos que prevén
penas conjuntas de inhabilitación”, pág. 2: “...de nada sirve todo desgaste jurisdiccional que produce un
proceso que culminará, en el peor de los casos,con el dictado de una pena de ejecución condicional”.
aplicación de la probation, sufren de la misma imprecisión legislativa que acabamos de
señalar respecto de la ley sustantiva en la primer problemática analizada.
Aquí también estamos convencidos de que corresponde realizar una interpretación
progresiva del derecho individual, que posibilite su ejercicio más amplio y pleno,
procurando de esta forma, la más extendida vigencia del instituto. Y por supuesto, será
preciso refrescar a cada momento, los objetivos tenidos en cuenta para la inclusión de la
suspensión del proceso a prueba en nuestro ordenamiento.

Momento a partir del cual procede disponer la suspensión

Han concurrido al menos tres importantes líneas de opinión tratando de dar respuesta al
enigma propuesto por el deficitario texto normativo.
La primera de ellas, hipótesis restringida por cierto, es la que afirma que como la ley
sustantiva (art. 76 bis del CP) señala que lo que se suspende a prueba es “el juicio”, mal
podría imponerse tal status las causas que todavía no han sido elevadas a juicio. En
resumidas cuentas, para esta corriente, la norma citada no hace mención a la instrucción
penal preparatoria; por lo tanto, cada vez que la ley utiliza la palabra “juicio”, lo hace
con el alcance asignado por el art. 6 de la mismísima ley 24.316, sin confundir la I.P.P.
con el plenario, quedando la aplicación del instituto supeditada a la elevación de los
autos al órgano sentenciante.
Quien puede solicitar el beneficio de la suspensión del proceso a prueba, es quien tiene
derecho al mismo: el imputado33.
Esta premisa inicial, otorga el punto de partida que postulará la corriente amplia,
entendiendo asimismo, que el concepto de “juicio” empleado por el texto normativo, lo
es en el sentido más extenso, en clara alusión al proceso en todas sus etapas.
Sostienen sus exponentes, que la ley sólo exige que al peticionante le sea atribuída la
comisión de un hecho presuntamente ilícito, para que el mismo se encuentre en
condiciones de resolver si hará o no uso del derecho que le otorga el art. 76 bis del
Código Penal34.
Esta es, para nosotros, la solución interpretativa más ajustada tanto al derecho, como a
los propósitos del instituto en análisis; más precisamente, al que promueve

33
Reiteramos aquí lo expresado en el título “Naturaleza jurídica” de este mismo trabajo cuando
afirmamos que el instituto en análisis es un derecho que debe reconocerles a todos los ciudadanos del
territorio nacional - y por ende, al imputado - y no una mera gracia del poder persecutor.
34
Así, afirma Gustavo Vitale que “La suspensión del proceso a prueba puede ser dispuesta...desde el
momento en que concluye la declaración indagatoria en la instrucción”. Baigún, David, et. al., op. cit.,
pág. 835.
“descongestionar” la tarea judicial para racionalizar recursos y posibilitar un eficaz
esclarecimiento de los ilícitos de mayor gravedad social.
La posición ecléctica en este debate, consiste en aceptar la acepción amplia del
concepto de juicio sólo para el caso de los delitos correccionales. No podrían
incorporarse entonces, aquellos supuestos en los que la sanción a aplicar superase los
tres años, toda vez que para los partidarios de esta postura, resulta inadecuado fijar
apriorísticamente la condicionalidad de la pena, por ser violatorio del principio del
debido proceso penal, requiriéndose previamente un juicio de culpabilidad.

Momento hasta el cual procede disponer la suspensión

“La suspensión resulta admisible hasta el momento de conclusión de los alegatos del
debate oral y que, como excepción, resulta procedente aún después de ese instante, en
todos aquellos casos en los que antes no era posible obtenerla por no presentarse alguna
condición de admisibilidad (que recién concurre luego de finalizados los alegatos y
hasta el instante en que adquiere firmeza la sentencia condenatoria – o, muy
excepcionalmente, hasta que se aplique al caso una ley más benigna que la torne
procedente -)”35 (el subrayado me pertenece).
Esta es, en resumidas cuentas, la postura que nos parece más audaz, pero a la vez, más
adecuada a los lineamientos argumentales que hemos elegido hasta el momento, tanto
para el análisis de las problemáticas anteriores, como para el tratamiento de la que
iniciamos aquí.
En virtud del párrafo transcripto en primer lugar, se distinguen una regla general y dos
excepciones a la misma.
La regla nos dice que la probation debe proceder mientras los alegatos de la audiencia
de debate oral no hayan concluido; por la sencilla razón que en dicha instancia, queda
establecida definitivamente la calificación delictual (antes provisoria y sin la exigencia
de certeza en relación a la concurrencia de los presupuestos de punibilidad)36. Por tales
motivos, la imputación definitiva, constituye el límite hasta el cual podemos evaluar la
admisibilidad del instituto de la suspensión del proceso a prueba, dado que en su
defecto, nacería una evidente desigualdad ante los iguales -principio consagrado en el
art. 16 de la Constitución Nacional-, es decir, frente a aquellos otros individuos que,

35
Baigún, David, et. al., op. cit.,, pág. 838.
36
Baigún, David, et. al., op. cit., pág. 837.
imputados por una misma clase de delito, sí tuvieron la posibilidad de instar dicho
mecanismo, lo cual sólo quedaría supeditado a una mera cuestión procedimental, como
lo es el momento para deducir el reclamo correspondiente.
La conclusión a la que llegamos supra, representa una derivación lógica del derecho de
la persona sometida a proceso a lograr en plenario su absolución, o al menos, a
colocarse en la situación más favorable a sus intereses, en virtud del derecho que lo
asiste a ampararse en la ley más benigna y, en caso de que ello no fuera factible, de
acuerdo al derecho que éste posee a utilizar el instituto reseñado en toda su magnitud
(evitando entonces, la ya aludida “estigmatización”).
Sin embargo, cabe como primera excepción a la regla genérica, la configurada cuando
al encartado, por la razón que fuera, no le hubiera sido factible o sencillamente, le
hubiera resultado muy dificultoso, peticionar la suspensión en una instancia precedente.
Tal es el caso de un proceso iniciado por una tentativa de homicidio, en el cual el
representante del Ministerio Público Fiscal reitera tal imputación al momento de los
alegatos, pero el Tribunal Criminal actuante dicta sentencia condenatoria, en relación al
mismo hecho, pero por lesiones culposas (teniendo también en cuenta aquí, lo
expresado anteriormente respecto de la pena de inhabilitación en relación a la viabilidad
del instituto). El dictado de la sentencia sería entonces, el primer instante procesal a
partir del cual el encartado contaría con la posibilidad de solicitar la probation.
Asimismo, como lo expresa Vitale, puede originarse una situación excepcionalísima
aún después de quedar firme la sentencia condenatoria, donde la procedencia de la
suspensión del proceso a prueba resultaría incuestionable. Esta es la hipótesis que se
presenta cuando, por intermedio de una normativa posterior a la sentencia condenatoria,
se reduce por ejemplo, la escala penal del delito que fuera eje de aquel resolutorio;
posibilitándose en dicha ocasión la petición de la probation por vía del recurso de
revisión para que sea aplicable al caso la nueva ley más benigna.
Otra postura doctrinaria37, sostiene que el pedido puede ser interpuesto hasta la apertura
del debate, por constituir uno de los fundamentos del instituto la pretensión de evitar
llegar a dicha audiencia; desvalorizando por otra parte, la postura antes expuesta
considerándola contraria a los principios de preclusión, economía procesal y celeridad.
Asimismo, afirma que en el ámbito provincial, tal situación se encuentra reglada por los
artículos 338 y 404 del C.P.P.B.A., siendo en la oportunidad de la audiencia

37
Breglia Arias, Omar y Gauna, O., Código Penal y leyes complementarias. Comentado. Anotado y
Concordado, Editorial Astrea, Buenos Aires, págs. 622/623.
denominada preliminar donde podrá plantearse “la procedencia formal de la
suspensión del juicio a prueba”(art. 338, inc. 5º del C.P.P.B.A.).

Conclusión
“El sistema acusatorio dentro del cual debemos concebir ahora a la probation “no es una
mesa servida”, y, muy por el contrario, debemos llevarlo adelante día a día apelando a
interpretaciones legales que signifiquen una concreta materialización de sus postulados
esenciales, ya que en su defecto, corremos el riesgo de que tras los pliegues de un
pretendido formalismo lo que en realidad propiciemos sea su frustración”38.-
En efecto, no habiendo sido fijados por el legislador en forma expresa los
momentos procesales “desde” y “hasta” los cuales pueden peticionarse la aplicación del
instituto de la suspensión del proceso a prueba, - circunstancia ésta quizás deliberada
para dejarlos sujetos al criterio jurisdiccional, que como tal debería captar el desarrollo
del mecanismo y su inclusión en la realidad procesal -, debemos propiciar en ambos
supuestos su más extensa vigencia.-
Por tales motivos, concluiremos fijando como límite inferior el momento en que
es realizado el requerimiento fiscal, y como superior, la instancia anterior a la
finalización de los alegatos de la audiencia de debate oral, sin olvidar por supuestos,
los supuestos excepcionales a los que hiciéramos mención en el acápite anterior.-

§9.3.-“¿Cómo podemos mejorar el control del cumplimiento de las reglas de conducta

que se establecen una vez otorgado el instituto?”-

Organos que llevan a cabo la supervisión

Reza el primer párrafo, segunda parte del art. 76 ter del Código Penal: “El tribunal
establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las
previsiones del art. 27 bis.”.
Las medidas que en general pueden imponerse, son las incluidas en el artículo
referenciado, pero debe primar, al momento de la elección de alguna o algunas de ellas,
el punto de vista de la víctima y las circunstancias anteriores y posteriores al delito. Por
ello, anticiparemos opinión manifestando que, para seleccionar la mejor regla posible,

38
Aued, N. y Juliano, M., La probation y otros institutos del Derecho Penal, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 2001, págs. 37/38.
es importante que el tribunal cuente con asesoramiento y diagnóstico interdisciplinario e
interinstitucional.
Tanto las reglas de conducta, como su propia supervisión, han sido consideradas por
ciertos juristas como la verdadera probation; de allí, la importancia de llevar a cabo una
permanente adecuación de las mismas a los casos particulares a que puedan ser
aplicadas.
En la provincia de Buenos Aires la situación se torna compleja, pues, no sólo no existe
la figura del juez de ejecución -siendo su función cumplida por los juzgados
correccionales o tribunales criminales, según corresponda -, sino que en la mayoría de
los casos, media una distancia considerable entre dichos órganos judiciales y el
Patronato de Liberados central y la escasa dotación de las dependencias locales;
dificultando todas estas circunstancias, una acción de contralor eficiente.
Vienen entonces a nuestra memoria, las permanentes conversaciones telefónicas con la
delegada y personal del Patronato de Liberados, delegación Bahía Blanca, que
confirman las deficiencias señaladas supra, aunque por otra parte, presente en ellos la
firme intención de superarlas, contando para tal fin con el apoyo tanto de los
organismos del Poder Judicial, como demás instituciones de bien público de nuestra
comunidad.
“...Un solo hombre, cuyos días venideros hubiese enderezado el Patronato en el sentido
del bien, vale para convertir al Patronato en una magnífica institución pues, sin él, ese
hombre pudo haber sido mi asesino o mi ladrón...” (Ramos, J., enero-junio 1943, pág.
469).

El “oficial de prueba”. Reglas de Tokio.

En los actuales regimenes inglés y norteamericano, las técnicas de supervisión varían,
fundamentalmente, de acuerdo a la personalidad del denominado oficial de prueba. Esta
persona no representa aquí sólo un contralor, sino que a la vez, aconseja al órgano
judicial actuante, elaborando un legajo con la historia personal del probado, su
personalidad y mundo circundante, que luego pondrá a disposición de aquel.-
En nuestro sistema, la inclusión de este mecanismo constituiría un vital aporte de mera
orientación de los suspendidos – v.gr.: búsqueda de un nuevo empleo, sugerir forma de
utilizar el tiempo libre, entre otras -, aunque bien sabemos que se necesitarían rotundos
cambios para implementarlo en la práctica.
No parece ocioso recordar las ya referenciadas Reglas de Tokio, en cuanto disponen
que será necesaria la debida capacitación de tales funcionarios (“personas aptas para la
función, y, cuando sea posible, tener formación profesional y experiencia práctica
adecuadas”), y la cabal comprensión de sus funciones (“rehabilitación del delincuente y
protección de la sociedad”); quedando fijado como primordial objetivo de toda
supervisión disminuir la reincidencia y bregar por la reinserción social del individuo.
Asimismo, se enfatiza que en el marco de cada medida no privativa de la libertad – en
nuestro caso, la suspensión del proceso – debe mediar la individualización de la
vigilancia y tratamiento en cada caso particular a fin de que el sujeto reflexione sobre la
conducta en análisis.

Naturaleza de las reglas de conducta

Se encuentra fuertemente cuestionada la “naturaleza” de las reglas de conducta,
pensando algunos que debe reputárselas como verdaderas “penas”, y otros, afirmando
que constituirían “medidas de seguridad” o “condiciones” procesales.
Sin embargo, rondando esta cuestión pareciera mediar tensión manifiesta entre dichas
reglas y la vigencia del conocido “principio de inocencia”, pues se somete a la persona
que formalmente no es culpable, a un “tratamiento” incompatible con el status jurídico
que la misma ostenta.
Por estos razonamientos, llegamos a preguntarnos si en realidad, existe libre ejercicio
de la voluntad en el individuo que acepta someterse a la realización de trabajos
comunitarios como condición de no ser llevado a juicio, con el solo objeto de “limpiar
su alma”, vaya uno a saber de qué, si no ha declarado como tal su culpa en dicho
proceso. Entonces, ¿ procurar con la imposición de reglas de conducta el
“enderezamiento” moral del procesado, no estaría vedado a los órganos
jurisdiccionales cuando se les prohíbe por intermedio del art. 19 de la Constitución
Nacional inmiscuirse en la esfera privada de las personas ?.
Volvemos a insistir de esta forma, en la individualización del tratamiento, y por ende,
en un redimensionamiento en la selección de las reglas de conducta al caso concreto,
cuestiones que importarán:
• Que las partes39 propongan, en oportunidad de aplicar al proceso el mecanismo
indicado ( v.gr.: en la audiencia celebrada en virtud de lo normado por el artículo

39
Entenderemos aquí como partes: al imputado y su defensor, fiscal, damnificado y órgano judicial
actuante (tribunal criminal o juez correccional).
 404 del C.P.P.B.A.40), las reglas de conducta que estimen más adecuadas al caso,
producto ellas, de la libre determinación y no consecuencia de un condicionamiento
que le impone la Justicia.
• Que como primera medida, se apunte al restablecimiento de las cosas a la situación
original anterior al presunto hecho disvalioso, lo que supondrá reafirmar la paz y
coexistencia social. En caso de no ser posible ello, se justificará la realización de
trabajos por parte del imputado a favor de la víctima o de quien la misma indique.
• Que los plazos durante los cuales se suspenda el proceso, se establezcan teniendo en
cuenta no sólo la figura penal presuntamente imputable al caso, sino las
circunstancias contenidas en los artículos 40 y 41 de nuestro Código Penal.
• Que sean incluidas normas que propicien una estructurada labor de los organismos a
cargo la supervisión de las medidas impuestas, tales como la propuesta por Jorge
Kent, que en lo pertinente expresa: “La supervisión de los trabajos no remunerados
a favor de la comunidad,... estará a cargo del Patronato de Liberados. Todos los
organismos del Estado e instituciones de bien público que sean designados para
recibir a los liberados...deberán informar mensualmente al Patronato de Liberados
sobre el cumplimiento de la medida impuesta judicialmente...El Estado será
responsable de los accidentes sufridos por los liberados por el hecho o en ocasión
del cumplimiento de tareas comunitarias...”41.
• No debe perderse de vista que siempre el encartado queda sometido a la condición
de no delinquir en el período de prueba y, en caso de no cumplir con ello, a la
tremenda consecuencia jurídica consistente en la pérdida de la posibilidad de
condena condicional, en el caso de resultar condenado en el proceso suspendido y
luego revocado en virtud del incumplimiento mencionado.

Conclusión
Creemos que las ideas que propiciamos, importan, en última instancia, la solución de
corte “minimalista” que viene sosteniendo gran parte de la doctrina42, dirigida a

40
Respecto a esta audiencia, consideramos de vital importancia, que sea realizada en presencia del
imputado, recibiendo en dicha oportunidad, una explicación oral y escrita –es recomendable el
otorgamiento de copia simple del acta labrada- de todas las condiciones que regirán a partir de ese
momento, sus obligaciones y derechos; pudiendo requerir el mismo, todas las aclaraciones del caso.
41
Kent, J. (10/04/02), La rehabilitación penal en sintónico engarce con los Patronatos de Liberados
(¿inveterado mito o factible realización?), L.L., Año LXVI Nº 69, pág. 7.
42
Luiggi Ferrajoli, Alessandro Baratta, Eugenio Zaffaroni y N. Aued entre otros.
intentar que el sujeto incurso en el presunto delito, sea respetuoso, en lo sucesivo, de la
ley penal.
Enrolarse en tal posición implica, asumir el compromiso de “humanizar” las
consecuencias de la persecución punitiva –en muchos de los casos,
desproporcionadamente violentas-, evitando, en definitiva, la estigmatización del
procesado -no olvidando nunca estamos ante un sujeto procesado y no condenado-.

§10.- Reflexiones finales

“En todo arte, en toda doctrina,
en todo código existen gérmenes que son evidentes anticipaciones,
posibilidades de infinitos perfeccionamientos”
José Ingenieros43

El propósito de éste, nuestro trabajo, puede parecer en principio hasta romántico, como
las significativas palabras del poeta argentino que acabamos de transcribir; pero no por
ello, irrealizable.
Como hombres y mujeres de derecho, creyentes en una Justicia humana y tangible, no
debemos olvidar uno de nuestros principales deberes: el de fomentar el continuo avance
de las instituciones del ordenamiento jurídico, discutiendo, si así se requiere, todos y
cada uno de los puntos oscuros de la legislación vigente.
No olvidando, en tales debates, elementos fundamentales como los propósitos políticos
-criminales de la institución en cuestión- , y con ello, las tan controvertidas “voluntad
del legislador” y “voluntad de la ley”; primando siempre, aquel concepto que favorezca
al individuo, optando por la interpretación legal que más derechos le otorgue frente al
poder estatal; eligiendo, en definitiva para el tratamiento de cada temática, la
interpretación legal más extensa posible.
Si utilizamos cada una de las herramientas mencionadas en la aplicación, no sólo de la
suspensión del proceso a prueba, sino de otros nuevos institutos, es nuestro pleno
convencimiento que dejaremos de lado toda repetición automática de formulismos
burocráticos que desvirtúa en última instancia la norma y que nos hace olvidar que
detrás de cada caso concreto, existen personas de carne y hueso, que esperan una
respuesta lo más humanizada posible a su conflicto.

43
Ingenieros, José; Las Fuerzas Morales, Editorial Tor, Buenos Aires, 1957.
Por estas razones, la plena vigencia del instituto que hemos analizado, requiere de
nuestro permanente ejercicio intelectual en miras de una correcta adecuación a la
cambiante realidad social que nos toca vivir.

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