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I NFORME PRCTICO MERCANTIL

Los polmicos casos de la publicidad de comida chatarra, las cuotas de artistas nacionales en la radio y la publicidad sexista
Javier ANDR MURILLO CHVEZ*
MARCO NORMATIVO TEMA RELEVANTE
Constitucin Poltica del Per de 1993: arts. 1, 2 incs. 4 y 8, 7, 58, 59, 61 y 65. Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, Ley N 29571 (02/09/2010): art. 16. Ley de Represin de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo N 1044 (26/06/2008): arts. 2, 11, 17, 18, 19, 20, 24 y 59, as como la primera y cuarta disposicin complementaria final. Ley de promocin de la alimentacin saludable para nios, nias y adolescentes, Ley N 30021 (17/05/2013): arts. 3, 8 y 10. Ley de Radio y Televisin, Ley N 28278 (15/07/2005): Octava disposicin complementaria y final.

Ponderacin contra fundamentalismo: Una voz razonable

El autor explica, en este artculo, por qu la defensa fundamentalista de las ideologas en temas de Derecho de Proteccin al Consumidor, Derecho de Libre Competencia o Derecho de Represin de la Competencia Desleal representa la aplicacin de una teora norteamericana inaplicable en nuestro ordenamiento: la denominada Teora de Preferred Position. As, precisa que cuando entran en colisin valores constitucionales, la nica opcin vlida es la ponderacin, brindando razones por las cuales se deende una postura ms liberal u otra ms social; y, sobre la base de ello, analiza tres polmicos temas que recientemente han generado gran debate en nuestro pas.

INTRODUCCIN

No son poco frecuentes las discusiones tericas respecto a temas diversos en materia de Derecho Ordenador del Mercado1, actualmente; estas polmicas enriquecen las bases sobre
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las cuales se extiende nuestro ordenamiento jurdico. Sin embargo, cuando los debates abandonan los buenos argumentos y las razones sustentadas, pintndose del color de una ideologa2 fundamentalista3, se convierten en meros discursos destructivos que entorpecen el proceso de renovacin de ideas que debe inspirar cualquier

Asistente legal del rea de Marcas y Derechos de Autor de la Consultora Especializada en Propiedad Intelectual e Industrial de Clarke, Modet & Co. Per. Asistente de investigacin en Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual. Asistente de ctedra de los Cursos de Derecho de la Competencia 2 y Derecho de Autor con el profesor Ral Solrzano Solrzano, ambos en la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per. Cuando hacemos referencia al Derecho Ordenador del Mercado, nos referimos a aquel que tiene por objeto regular los derechos y obligaciones de los agentes econmicos (privado y el Estado) en el mercado o trco econmico (), es una disciplina jurdica ordenadora (va la regulacin) del comportamiento de quienes participan o desarrollan actividades econmicas (los empresarios y consumidores) y del propio Estado en la medida que interviene en el mercado. Su nalidad ltima es la de promover y garantizar el buen funcionamiento de una economa de mercado () las disciplinas que conforman el Derecho del Mercado son: el Derecho de la Libre Competencia, el Derecho de la Represin de la Competencia Desleal y el Derecho de la Proteccin al Consumidor. Lo complementan el Derecho de la Propiedad Intelectual (Derechos de Autor y Proteccin de la Propiedad Industrial) y el Derecho de la Publicidad. DIEZ CANSECO NEZ, Luis. Funcin regulatoria, promocin de la competencia y legislacin antimonoplica. En: Themis, Revista de Derecho. poca N 2, N 36, Lima, 1997, pp. 39-63. Conjunto de ideas fundamentales que caracteriza el pensamiento de una persona, colectividad o poca, de un movimiento cultural, religioso o poltico, etc.. En: Real Academia Espaola - Voz Ideologa. En: Diccionario de la lengua espaola (web). Vigsimo tercera edicin. Consulta: 5 de junio de 2013. <http://lema.rae.es/drae/?val=ideolog%C3%ADa>. Exigencia intransigente de sometimiento a una doctrina o prctica establecida. Real Academia Espaola - Voz Fundamentalismo. En: Diccionario de la lengua espaola (web). Vigsimo tercera edicin. Consulta: 5 de junio de 2013. <http://lema.rae.es/drae/?val=fundamentalista>.

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sistema. As, para uno u otro lado, las posiciones que apoyan ciegamente el leissez faire o, por el contrario, el intervencionismo estatal son devastadoras para el crecimiento acadmico; e inapropiadas en un contexto de libre ujo de ideas garantizadas, precisamente, por la libertad de expresin. En este sentido, en las siguientes lneas, nos proponemos explicar por qu la defensa fundamentalista de las ideologas en temas de Derecho de Proteccin al Consumidor, Derecho de Libre Competencia o Derecho de Represin de la Competencia Desleal representa la aplicacin de una teora norteamericana inaplicable en nuestro ordenamiento, la denominada Teora de Preferred Position. De esta manera, cuando entran en colisin valores constitucionales, la nica opcin vlida es brindar razones que sustenten el motivo por el cual se deende una postura ms liberal u otra ms social; as se realiza una ponderacin motivada entre los valores detrs de cada medida, mostrndonos abiertos a la posibilidad de optar por una u otra postura, libre de fundamentalismos ideolgicos. De esta forma, a modo de gracar lo sealado, presentaremos tres grandes debates que nos permiten demostrar esta hiptesis: la polmica por las disposiciones sobre publicidad de la denominada Ley de comida chatarra; la discusin acerca de la cuota de artistas nacionales en la programacin radial; y, nalmente, el debate generado por la publicidad sexista y la publicidad desagradable en torno a dos artculos publicados en esta prestigiosa revista4.
I. LAS ANTINOMIAS Y LAS TEORAS DE SOLUCIN DE LAS MISMAS: ENTRE LA PREFERRED POSITION Y LA PONDERACIN RAZONADA

Antes de analizar caso a caso las polmicas tradas a colacin, debemos comenzar por sealar una premisa

necesaria que parecen olvidar muchos autores y abogados: cada pieza del ordenamiento jurdico encuentra su fundamento en nuestra Constitucin, cuyo contenido constituye la base de todo el sistema. As, solo por citar unos cuantos ejemplos: toda el rea de Derecho de Autor se fundamenta en el Derecho a la Libertad de Creacin Intelectual y Artstica inciso 8 del artculo 2 de la Constitucin5; y todo el Derecho de Proteccin al Consumidor se fundamenta en su reconocimiento expreso en el artculo 65 de la misma norma6. El caso de la publicidad comercial es bastante especial, nuestro Decreto Legislativo N 1044 Ley de Represin de la Competencia Desleal (en adelante, LRCD) fundamenta que esta se encuentra basada en la libertad de expresin empresarial segn su artculo 197, concepto compuesto por tres valores constitucionales especcos8: la libertad de expresin, inciso 4 del artculo 2 de la Constitucin9; la libre iniciativa privada,

Me remito a mi artculo original: MURILLO CHVEZ, Javier Andr. Las voces opacadas, los gritos no escuchados: La errnea concepcin sobre la represin de la publicidad sexista en la normativa peruana. En: Actualidad Jurdica. N 230, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2013, pp. 349-368. Y a su crtica: RODRGUEZ GARCA, Gustavo M. Las voces arbitrarias, los gritos desmedidos: El errneo planteamiento sobre la posible represin de la publicidad desagradable y la publicidad sexista. En: Actualidad Jurdica. N 233, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2013, pp. 301-304. Constitucin Poltica del Per de 1993 Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: () 8. A la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientca, as como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin. () Constitucin Poltica del Per de 1993 Artculo 65.- Proteccin al consumidor El Estado deende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin. Ley de Represin de la Competencia Desleal Artculo 19.- Ejercicio de la libertad de expresin y sus lmites El desarrollo de actividad publicitaria permite el ejercicio de la libertad de expresin en la actividad empresarial y es vehculo de la libre iniciativa privada que garantiza la Constitucin Poltica del Per. El ejercicio de la libertad de expresin empresarial no debe signicar la realizacin de actos de competencia desleal que afecten o limiten el adecuado funcionamiento del proceso competitivo en una economa social de mercado, ni que afecten el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que corresponde a los consumidores, conforme a lo garantizado por la Constitucin Poltica del Per. La Resolucin N 1857-2012/SC1-INDECOPI, en su Punto III.2.1.1., ha reconocido que la libertad de empresa y la libertad de expresin conforman la composicin dual de la publicidad comercial. Nosotros adicionamos la libre iniciativa privada por la expresa mencin a este valor en el artculo 19 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal. Constitucin Poltica del Per de 1993 Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: ()

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artculo 58 de la Constitucin10; y la libertad de empresa, artculo 59 de la Constitucin11. Con esta base constitucional, cada medida normativa o interpretacin normativa controversial dentro del ordenamiento jurdico se pueden traducir en una antinomia12 bsica entre dos valores constitucionales; lo cual contrapone dos normas vlidamente reconocidas por el ordenamiento. De esta forma, cuando nos encontramos ante estas situaciones, debemos lograr una solucin coherente basndonos en teoras creadas precisamente para resolver este tipo de problemas; pues recordemos que nos encontramos ante reglas de un mismo sistema que se oponen entre s creando una contradiccin. Por citar un ejemplo, el Estado podra intervenir dicha patente mediante una licencia obligatoria?13 Cuando un medicamento es necesario para proteger la salud de la poblacin (inters legtimo segn el derecho a la proteccin de la salud artculo 7 de la Constitucin), pero una industria farmacutica privada tiene el monopolio otorgado por los derechos de exclusiva que le otorga una patente (segn la libertad de industria y empresa, junto con la libertad de creacin cientca - el artculo 59 y el inciso 8 del artculo 2 de la Constitucin); llevndonos nalmente a la pregunta: El Estado debe intervenir? La respuesta, positiva o negativa, limita siempre uno de los dos bienes constitucionales; las razones deben explicarse, no defender un derecho o libertad dogmticamente. Teniendo dos bienes constitucionalmente protegidos uno contra el otro, al margen de la gran polmica que generan las antinomias, debemos encontrar mtodos de solucin legtimos. Reynaldo Bustamante nos seala que existen diversas metodologas de solucin de eventuales conictos entre bienes constitucionales y expone, ampliamente, cuatro de ellas14: (i) la Teora Preferred Position o Teora de las PreferredFreedoms; (ii) la Teora del Balancing; (iii) la Teora del principio de equilibrio o de la ponderacin entre bienes (Gterabwgung) y (iv) la Teora de los lmites internos o el contenido propio de los derechos fundamentales. Aqu revisaremos concretamente dos de ellas para demostrar el punto en torno al Derecho Ordenador del Mercado. Por un lado, segn el profesor Bustamante, la Teora Preferred Position o Teora de las Preferred Freedoms: Parte por considerar que entre la gama de derechos o bienes constitucionalmente protegidos existen algunos que son el presupuesto bsico para el mantenimiento de los valores democrticos y/o para el ejercicio o proteccin de otros derechos fundamentales, concluyendo que, por ende, gozan de una posicin preferente sobre los dems, de tal suerte, que ante el eventual conicto que pueda surgir entre estos y aquellos, al concurrir en un caso concreto, debe ser resuelto con el predominio de los primeros sobre los ltimos15. De igual manera, Betzab Marciani seala que: La tesis de la posicin preferente del derecho a la libertad de expresin es una creacin jurisprudencial del Tribunal Supremo norteamericano. Esta teora deende la intangibilidad del derecho a la libertad de expresin debido al valor que

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4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento alguno, bajo las responsabilidades de ley. () Constitucin Poltica del Per de 1993 Artculo 58.- Economa Social de Mercado La iniciativa privada es libre. () Constitucin Poltica del Per de 1993 Artculo 59.- Rol econmico del Estado El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades. Segn rsula Indacochea, una antinomia es una contradiccin normativa, que se produce cuando el ordenamiento jurdico imputa, a las mismas condiciones fcticas, dos consecuencias jurdicas incompatibles entre s, de manera que ante una accin o un estado de cosas determinado, encontramos dos diferentes orientaciones que no pueden ser observadas simultneamente, ya que de observar una de ellas, se estara incumpliendo con la otra. Ver: INDACOCHEA PREVOST, rsula. Aproximacin al concepto de ponderacin y su aplicacin por el Tribunal Constitucional peruano entre los aos 1996-2006. Tesis de licenciatura, Ponticia Universidad Catlica del Per, Lima, 2006, pp. 51-52. Figura regulada en los artculos 61 y siguientes de la Decisin 486 de la Comunidad Andina y el artculo 40 del Decreto Legislativo N 1075. Para mayor detalle de cada una de las teoras, revisar: BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA Editores, Lima, 2001. Ibdem, p. 123.

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este tiene, ms que como derecho individual, como presupuesto necesario del sistema democrtico16. Observemos aqu, analgicamente, que cuando se deende una postura basndose en la simple libertad del mercado o la mera sabidura del mercado se est colocando prima facie al libre mercado sobre otros valores constitucionales que pueden ser iguales o ms importantes en cada caso concreto. Esta teora, especcamente sobre la primaca de la libertad de expresin, es rechazada en nuestro ordenamiento, como seala la doctora Marciani, basndonos en cuatro puntos17: Primero, debido a que nuestra Constitucin no admite jerarqua entre valores constitucionales; Segundo, debido a que la libre expresin parte de una visin idealista de la opinin pblica (o, analgicamente, de la publicidad comercial); Tercero, debido a que facilita la vulneracin de los derechos de la personalidad de los particulares por parte de los medios de comunicacin (conjuntamente con los anunciantes, en el caso de la publicidad comercial), que se encuentran en una mejor posicin que aquellos; y, Cuarto, debido a que representa una visin utilitarista del derecho a la libertad de expresin. dogmtica y fundamentalista, totalmente incompatible con el ordenamiento jurdico peruano. Empero, no se me debe malinterpretar como ya se ha hecho18, la postura a favor del leissez faire es completamente legtima; sin embargo, para ser vlida y aceptable, como cualquier otra, debe estar sustentada en razones y argumentos que demuestren por qu esta es la postura que debe preferirse teniendo en cuenta que no se debe dejar de lado otras posturas totalmente legtimas, solo por la retrica primaca del libre mercado. De esta manera, cuando uno sustenta una postura, esta debe estar fundamentada con explicacin y argumentacin. Solo de esta manera, estaremos cumpliendo con utilizar la teora vlida en nuestro ordenamiento para solucionar antinomias entre valores constitucionales: la Teora del principio de equilibrio o de la ponderacin entre bienes (Gterabwgung), la cual segn Bustamente: [P]arte por reconocer que los derechos fundamentales guardan entre s relaciones de coordinacin y complementariedad en el ordenamiento jurdico; () el contenido de cada derecho fundamental y los lmites a su ejercicio deben ser determinados teniendo en cuenta el conjunto de derechos fundamentales, as como los dems bienes tutelados constitucionalmente. () Segn este principio, la determinacin de los lmites al ejercicio de cada derecho fundamental, as como la de sus respectivos contenidos, debe realizarse atendiendo al conjunto de derechos fundamentales y dems bienes jurdicos protegidos constitucionalmente, de tal forma que exista un equilibrio o armona entre ellos que descarte el predominio de alguno sobre los dems19. Igualmente, Snchez Gonzales seala que: El Tribunal Constitucional alemn reconoci expresamente en 1968 que la prohibicin de exceso (bermassverbot) y el principio de proporcionalidad (Verhltnismssigkeitsprinzip) son reglas generales aplicables en todos los mbitos de la actividad estatal, cuyo rango constitucional deriva del principio constitucional del Estado de Derecho (). La prohibicin de exceso y principio de la proporcionalidad en sentido amplio seran expresiones casi equivalentes, mientras que la proporcionalidad en sentido estricto se equiparara al principio de ponderacin. En realidad, parece ser que el Bundesverfassungsgericht aplic por primera vez la tcnica de la ponderacin Abwgung en su sentencia sobre el caso Lth (), en el que, partiendo de la idea de la Constitucin como totalidad dinmica que ha establecido un orden objetivo de valores, el Tribunal fundament su decisin en la ponderacin de los valores concurrentes en el pleito suscitado. () La aplicacin del principio de proporcionalidad implica la realizacin por el Tribunal de un triple juicio: el de adecuacin o idoneidad (Geeignetheit), el de necesidad

Entonces, como podemos observar, el uso de esta teora en la argumentacin se puede traducir en la defensa ciega de una postura

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MARCIANI BURGOS, Betzab. El derecho a la libertad de expresin y la tesis de los derechos preferentes. Palestra, Lima, 2004, p. 94. Ibdem, pp. 429-444. RODRGUEZ GARCA, Gustavo M. Loc. cit. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Ob. cit., pp. 136-138.

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(Erforderlichkeit o Notwendigkeit) y el de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin (Proportionalitt o Abwgung). Con la ponderacin se pretende determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una intervencin en los derechos fundamentales, estableciendo en cada caso cul es la jerarqua entre los bienes supuestamente enfrentados. Los alemanes, por otra parte, a la hora de ponderar utilizan de modo indistinto los trminos intereses, bienes y valores y se sirven de la expresin Gterabwgung20. Como lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional, en la Sentencia N 0034-2004-AI/TC, en nuestro ordenamiento se debe utilizar el test de ponderacin para la evaluacin de medidas que presuponen afectacin de unos bienes constitucionales a favor de otros21; as tambin, en la Sentencia N 0008-2003-AI/TC, se ha utilizado esta teora respecto a materias sobre Derecho Ordenador del Mercado como la regulacin de precios22. En concreto, el objetivo de solucionar las antinomias en estas materias mediante este anlisis es lograr la posicin adecuada de las medidas en un modelo de economa social de mercado como el peruano23, descartando ideologas fundamentalistas que se inclinen dogmticamente por el libre mercado o por el intervencionismo estatal sin expresar verdadera motivacin. De manera resumida, el test de ponderacin consiste en determinar primero la existencia de un n constitucionalmente legtimo perlando tres elementos concretos: la medida concreta (medio), los efectos buscados con la medida (n inmediato) y aquel valor constitucionalmente protegido que se logra satisfacer (n mediato). Luego, se debe observar si la medida elegida logra satisfacer concreta y efectivamente el valor constitucionalmente protegido (idoneidad); a continuacin, se debe analizar comparativamente si la medida es la menos gravosa de todas, si es la nica medida o si al menos es la medida menos gravosa al igual que otras (necesidad); y, nalmente, se debe efectuar el anlisis de pesos o magnitudes en la relacin de afectacin - satisfaccin de los dos valores constitucionales protegidos que se encuentran en antinomia (proporcionalidad strictu sensu)24. As, el primer paso busca iniciar la ponderacin con bienes del ms alto rango en conicto pues el presupuesto necesario es la antinomia de dos bienes constitucionales; por ejemplo: la libertad de expresin empresarial de una empresa cervecera y el derecho a la dignidad de la mujer, por una publicidad comercial que muestra una seorita en bikini promocionando una marca de cerveza. Luego, el segundo paso persigue que no se analicen medidas que no llegarn a satisfacer el bien constitucionalmente protegido; as, por ejemplo, una jacin de tarifas mnimas (restriccin a la libre competencia - artculo 61 de la Constitucin25) no servir para mejorar la calidad de los servicios (derecho especco de los consumidores). Continuando, el tercer paso tiene como nalidad el no exceder la restriccin a un valor constitucional cuando se puede evitar mediante una medida menos restrictiva; por ejemplo, admitir una restriccin total de la publicidad de tabaco (restriccin al derecho de libre expresin empresarial de las industrias tabacaleras en virtud de la proteccin a la salud pblica) mientras que una medida ms restrictiva como el plainpackaging26 podra

20 SNCHEZ GONZLES, Santiago. De la imponderable ponderacin y otras artes del Tribunal Constitucional [on-line]. En: UNED - Revista Teora y Realidad Constitucional (web). N 12/13, Madrid, 2003, pp. 8-9. <http://www.uned.es/dpto-derecho-politico/ponderacion.pdf>. 21 Fundamento 59 y siguientes de la STC N 0034-2004-AI/TC. 22 Fundamento 51 y siguientes de la STC N 0008-2003-AI/TC. 23 Constitucin Poltica del Per de 1993 Artculo 58.- Economa Social de Mercado La iniciativa privada es libre. () Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. 24 Para mayor detalle, revisar: INDACOCHEA PREVOST, rsula. Aproximacin al concepto de ponderacin y su aplicacin por el Tribunal Constitucional peruano entre los aos 1996-2006. Tesis de licenciatura, Ponticia Universidad Catlica del Per, Lima, 2006. 25 Constitucin Poltica del Per de 1993 Artculo 61.- Libre competencia El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios. () 26 Nos referimos al empaquetado genrico de empaques de productos de tabaco, cuya aplicacin ha iniciado a nivel mundial en Australia. Para mayor informacin sobre este tema, revisar: RIMMER, Matthew. Cigarrettes will kill you: the high court of Australia & Plain Packaging of Tobacco Products. En: Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) - WIPO Magazine. N 1, Ginebra, 2013, pp. 20-23. EVANS, Simon and BOSLAND, Jason. Plain Packaging of cigarettes and constitutional property rights. In: AA.VV. Public Health and Plain Packaging of Cigarettes: Legal Issues. Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited, 2012, pp. 48-80. Adicionalmente, se est efectuando un importante estudio sobre la posibilidad de una aplicacin de esta poltica pblica de empaquetado genrico en el Per en vista de derechos a nivel internacional, constitucionales y de inferior rango por parte del profesor magster Ral Solrzano Solrzano, en la cual particip como Research Asistant, en el marco del proyecto de cooperacin Swiss State Secretariatfor Economic Affairs (SECO) y el World Trade Institute (WTI) de la Universidad de Berna, pronto disponible en: <http://www.wti.org/institutional-cooperation/seco-wti-project/publications/>.

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incluso conllevar una expropiacin indirecta de marcas (que vulnerara completamente los derechos de libre expresin empresarial y otros como la libertad de empresa y el derecho a la libre creacin intelectual y tcnica). Y, nalmente, el ltimo paso que apunta a la relacin de coordinacin y complementariedad de los valores constitucionales en el sistema jurdico; por ejemplo, la inclusin de la frase prohibida la venta de bebidas alcohlicas a menores de edad en publicidad de bebidas alcohlicas en virtud de la interaccin de la libre expresin empresarial y la proteccin a la salud de los nios y adolescentes - artculos 4 y 7 de la Constitucin. Al contrario de la Teora Preferred Position, cuando se analiza cada tema de Derecho Ordenador del Mercado de acuerdo a las especcas caractersticas del caso concreto se efecta una ponderacin implcita; y, de esta manera, se llega a una solucin en la que prime una postura que favorezca el libre mercado o una solucin en la que prime una postura ms intervencionista del Estado. Lo importante es que, cualquiera que sea la postura adoptada, esta estar sustentada en razones y argumentos motivados, y no en el mero fundamentalismo ideolgico que busca primar el intervencionismo o el leissez faire.
II. ENTRE ACADMICOS Y FUNDAMENTALISTAS
TEORAS DE ARMONIZACIN DE ANTINOMIAS ENTRE VALORES CONSTITUCIONALES

Teora Preferred Position o Teora de las Preferred Freedoms

Teoras de armonizacin de antinomias entre valores constitucionales

Creacin jurisprudencial del Tribunal Supremo norteamericano, que considera que ciertos valores constitucionalmente protegidos gozan de una posicin preferente sobre las dems pues son el presupuesto bsico para el mantenimiento de los valores democrticos y/o para el ejercicio o proteccin de otros. Especficamente, defiende la intangibilidad del derecho a la libertad de expresin debido al valor que este tiene como presupuesto necesario del sistema democrtico.

Teora del principio de equilibrio o de la ponderacin entre bienes (Gterabwgund)

Creacin jurisprudencial del Tribunal Constitucional alemn (Bundesverfassungsgericht), que parte de la premisa de que los valores constitucionales guardan entre s relaciones de coordinacin y complementariedad en el ordenamiento jurdico. Entonces, el contenido de cada derecho o bien constitucional y los lmites a su ejercicio deben ser determinados de tal forma que exista un equilibrio o armona entre ellos, debiendo realizar la ponderacin de los valores en conflicto.

Fuente: Elaboracin propia, basado en las fuentes citadas.

Derecho de Proteccin al Consumidor. En este caso, podemos observar una toma de postura social por parte del doctor Durand Carrin, quien plantea que el parmetro debera ser el consumidor medio27; mientras que el profesor Bullard toma una postura ms liberal planteando que el parmetro debera ser el consumidor razonable28. Lo valioso de dicha discusin es que mediante la contraposicin de ideas se logra informar al mundo acadmico y a los distintos operadores jurdicos que existen dos posturas. Por un lado, el profesor

Nos permitimos traer un ejemplo para reejar lo sealado hasta aqu: el debate sobre el parmetro de consumidor aplicable en materia de

Durand explica que asumir al consumidor diligente es un irreal y no es posible tomarlo como objeto de proteccin en un pas con brechas econmicas, sociales, lingsticas y otras; por lo que se debe usar el parmetro de consumidor medio hasta que exista una cultura de consumo a lo largo de todo el pas29. Por otro lado, el profesor Bullard seala que utilizar el parmetro de consumidor diligente es un modelo ideal, el cual se debe aplicar para incentivar que los consumidores y los proveedores asuman los costos que les corresponden para tener as consumidores

27 DURAND CARRIN, Julio Baltazar. El consumidor razonable o diligente, el mito que puede crear un cisma entre los peruanos. En: Derecho & Sociedad, Revista de Derecho. Ao 19, N 31, Lima, 2008, pp. 327-335. 28 BULLARD GONZLES, Alfredo. Es el consumidor un idiota? El falso dilema entre el consumidor razonable y el consumidor ordinario. En: AA.VV. Ensayos sobre proteccin al consumidor en el Per. Fondo Editorial de la Universidad del Pacco, Lima, 2011, pp. 183-229. 29 Para mayor detalle, revisar: DURAND CARRIN, Julio Baltazar. Loc. cit.

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ms diligentes y proveedores que informen lo necesario30. As, hay muchos autores que deenden su posicin liberal basndose en el anlisis econmico del Derecho y muchos autores que deenden su posicin desde una tribuna ms social basados en fundamentos sociolgicos muy importantes; lo comn en estas posturas es que mediante el razonamiento y argumentacin ponderan los valores constitucionales de fondo y no solo deenden ideologas dogmticas a ciegas. Pero tambin hay otros autores que valindose del reductio ad absurdum31 quieren contraponer su ideologa ante una postura distinta a la suya sin expresar verdaderas razones y fundamentos, incluso llegando a atacar a su opositor; un claro ejemplo es el caso de una reciente opinin sobre las reformas legislativas introducidas por el congresista Jaime Delgado, autodenominado defensor de los consumidores, por parte del seor Garrido-Lecca32 quien, en lugar de brindar razones por las cuales los proyectos de ley y modicaciones propuestas de este congresista son equivocadas, ridiculiza su postura al extremo de sugerir seis tipos de leyes imaginarias bastante cmicas como la Ley que restringe la posibilidad de quedar eliminados de un mundial o la Ley que deporta a los delincuentes a la Antrtida. Nosotros compartimos esta postura frente a ciertos proyectos de ley del congresista Delgado, en estas lneas puntualizaremos nuestra opinin razonada frente a la denominada ley de comida chatarra ms adelante; sin embargo, no compartimos el enfoque de mera defensa de la ideologa liberal que usa el autor citado. En este caso, es de recalcar que, a diferencia de este autor, el profesor Bullard con la misma tcnica efectu la misma crtica, pero de manera razonada presentando casos de normas ridculas reales y con un punto de argumentacin concreto: indigna que los impuestos de los ciudadanos se gasten en crear y hacer cumplir normas que los perjudican33 para lo cual fundamenta su crtica hacia dos de las propuestas del congresista Delgado: la ley de la comida chatarra y el proyecto de ley de insolvencia familiar34. Empero, como demuestra el ejemplo presentado, un autor puede llegar a resultados distintos segn cul es el caso concreto de Derecho Ordenador del Mercado que se tenga al frente: una postura social o una postura liberal. Por el contrario, para los defensores de ideologas fundamentalistas, la posibilidad de que una persona tome posturas distintas en casos distintos no existe. O eres liberal o eres socialista, no hay puntos medios. Recalcamos que lo nico que se debera exigir a un texto acadmico es un mnimo de razonamiento y argumentacin en los planteamientos pues de lo contrario estaramos aplicando en el fondo la Teora de preferred position que, sin mayor fundamento que el fundamentalismo puro, aplica un derecho o una libertad sobre otro bien constitucional basndose en una jerarqua de valores establecida al margen de la ponderacin y la necesaria justicacin concreta. A continuacin, efectuaremos un anlisis y toma de postura basada en razones concretas respecto a tres temas polmicos donde entran en conicto dos o ms derechos o libertades constitucionales.
III. LAS POLMICAS DISPOSICIONES SOBRE PUBLICIDAD EN LA PERUANA LEY DE COMIDA CHATARRA

La Ley N 30021 - Ley de promocin de la alimentacin saludable para nios, nias y adolescentes (en adelante, LPAS) trajo consigo discusiones bastante importantes sobre sus normas en materia de publicidad. Desde el conocimiento del proyecto de ley, los acadmicos tomaron posturas a favor y en contra; as, Alejandro Falla y Julio Durand, ambos profesores, pusieron sus opiniones frente a frente35. Desde una posicin ms liberal, el profesor Falla peda que no le quiten la cajita feliz a su hijo ya que la regulacin en materia de publicidad que se planteaba era excesiva y no estaba totalmente clara la relacin entre la disminucin de consumo y la

30 Para mayor detalle, revisar: BULLARD GONZLES, Alfredo. Loc. cit. 31 Sobre el particular argumento abductivo (o apaggico, o ad absurdo, o reductio ad absurdumo hiptesis del legislador razonable, Juan Espinoza seala que es aquel por el cual se debe excluir la interpretacin de un enunciado normativo que d lugar a una norma absurda. Este argumento debe ser utilizado conjuntamente con otros argumentos jurdicos, como el teleolgico o el equitativo. Sin embargo, se trata de un argumento frgil y equivoco, por cuanto la nocin de absurdo es relativa, mutable y, sobre todo, subjetiva. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984: anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. 3 edicin, Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Catlica del Per, Lima, 2011, p. 285. 32 GARRIDO-LECCA, Mijael. 6 leyes necesarias [on-line]. Diario Altavoz (web). Columna Fbrica de alleres. Lima, 17 de mayo de 2013. Consulta: 6 de junio de 2013. <http://altavoz.pe/2013/05/17/opinion/6-leyes-necesarias/>. 33 BULLARD GONZLES, Alfredo. Otra de Jaimito. En: El Comercio. Lima, sbado 11 de mayo de 2013, p. A37. 34 dem. 35 FALLA JARA, Alejandro y DURAND CARRIN, Julio. Comida chatarra para los nios: es necesario regular la publicidad?. En: El Comercio. Suplemento Portafolio - Columna Frente a Frente. Lima, 20 de mayo de 2012, p. 12.

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regulacin de la publicidad; mientras que el profesor Durand, desde una posicin ms social, indicaba que es importante que los nios reciban informacin veraz sobre la alimentacin y que la regulacin es viable en virtud de la buena fe, la transparencia y la responsabilidad social empresarial. Aqu tenemos uno de los debates entre la postura liberal y la social en temas de Derecho Ordenador del Mercado. Para exponer nuestra postura al respecto, debemos diferenciar dos tipos de medidas en torno al concepto de publicidad como forma de comunicacin; recordemos que, desde este punto de vista, la publicidad est estructurada como un modelo de comunicacin integrado por: i) una fuente o emisor (el anunciante), ii) un mensaje (el anuncio codicado por el anunciante y decodicado por la audiencia), iii) un canal (medio o soporte por el cual se difunde el anuncio) y iv) un receptor (masa de potenciales consumidores)36. En este sentido, las medidas restrictivas en torno a la publicidad, que limitan la libre expresin empresarial, pueden dirigirse a uno o varios objetos segn esta estructura; as tenemos: i) restricciones de emisin, que generan lmites a los anunciantes; ii) restricciones de fondo, que implican lmites o intromisiones directas en el contenido del mensaje anunciado; iii) restricciones de forma, que se traducen en lmites en torno al medio o soporte por el cual se anuncia; y, iv) restricciones de
Estructura de la publicidad como modelo de comunicacin Fuente o emisor (el anunciante). mbito subjetivo de la publicidad Receptor (masa de potenciales consumidores). Mensaje (el anuncio codificado por el anunciante y decodificado por la audiencia). Canal (medio o soporte por el cual se difunde el anuncio).

recepcin, que implican limitaciones sobre las personas a las que va dirigido el anuncio. Tanto las primeras como las cuartas, estn referidas al mbito subjetivo de las restricciones; mientras que las segundas y las terceras, estn referidas al mbito objetivo de las restricciones. Recalcamos que una restriccin puede estar dirigida a una o varias de las partes estructurales de la publicidad simultneamente.
Tipos de medidas restrictivas en torno a la publicidad Restricciones de emisin: Que generan lmites a los anunciantes. Restricciones de recepcin: Que implican limitaciones sobre las personas a las que va dirigida el anuncio. Restricciones de fondo: Que implican lmites o intromisiones directas en el contenido del mensaje anunciado. Restricciones de forma: Que se traducen en lmites en torno al medio o soporte por el cual se anuncia.

mbito objetivo de la publicidad

Fuente: Elaboracin propia.

Como ya hemos mencionado en un trabajo anterior37, el artculo 8 de la

LPAS38 nos ha trado nuevas restricciones a un tipo muy especco

36 MURILLO CHVEZ, Javier Andr. Ob. cit., p. 350. 37 MURILLO CHVEZ, Javier Andr. Para bien o para mal, con ustedes la Ley N 30021: sobrerregulacin en materia publicitaria de alimentos procesados [online]. En: Asociacin Civil Ius et Veritas - Portal IUS360 (web). Consulta: 7 de junio de 2013. <http://www.ius360.com/informes-juridicos/para-bien-o-para-mal-con-ustedes-la-ley-n-30021-sobrerregulacion-en-materia-publi>. 38 Ley de promocin de la alimentacin saludable para nios, nias y adolescentes Artculo 8.- Publicidad de alimentos y bebidas no alcohlicas La publicidad que est dirigida a nios, nias y adolescentes menores de 16 aos y que se difunda por cualquier soporte o medio de comunicacin social debe estar acorde a las polticas de promocin de la salud, no debiendo: a) Incentivar el consumo inmoderado de alimentos y bebidas no alcohlicas, con grasas trans, alto contenido de azcar, sodio y grasas saturadas, conforme a lo establecido en la presente Ley. b) Mostrar porciones no apropiadas a la situacin presentada ni a la edad del pblico al cual est dirigida. c) Usar argumentos o tcnicas que exploten la ingenuidad de los nios, nias y adolescentes, de manera tal que puedan confundirlos o inducirlos a error respecto de los benecios nutricionales del producto anunciado. d) Generar expectativas referidas a que su ingesta proporcione sensacin de superioridad o que su falta de ingesta se perciba como una situacin de inferioridad. e) Indicar como benecios de su ingesta la obtencin de fuerza, ganancia o prdida de peso, adquisicin de estatus o popularidad. f) Representar estereotipos sociales o que originen prejuicios o cualquier tipo de discriminacin, vinculados con su ingesta. g) Crear una sensacin de urgencia o dependencia por adquirir el alimento o la bebida no alcohlica, ni generar un sentimiento de inmediatez o exclusividad. h) Sugerir que un padre o un adulto es ms inteligente o ms generoso por adquirir el alimento o bebida que el que no lo hace; tampoco hacer referencia a los sentimientos de afecto de los padres hacia sus hijos por la adquisicin o no del producto. i) Promover la entrega de regalo, premio o cualquier otro benecio destinado a fomentar la adquisicin o el consumo de alimentos o bebidas no alcohlicas. j) Utilizar testimonios de personajes reales o cticios conocidos o admirados por los nios y adolescentes para inducir a su consumo. k) Establecer sugerencias referidas a que se puede sustituir el rgimen de alimentacin o nutricin diaria de comidas principales, como el desayuno, el almuerzo o la cena. l) Alentar ni justicar el comer o beber de forma inmoderada, excesiva o compulsiva. m) Mostrar imgenes de productos naturales si estos no lo son.

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de publicidad: se trata de restricciones a la publicidad39 anunciada por comercializadores, importadores, suministradores y fabricantes de alimentos procesados (comprendiendo a aquellas sometidas a proceso de industrializacin)40 (anunciante) y dirigida a nios, nias y adolescentes menores de 16 aos (masa de potenciales consumidores). Lo cual genera que todas las restricciones impuestas por el artculo 8 de la LPAS sean restricciones de emisin y recepcin41; teniendo esto como presupuesto, ahora debemos analizar si cada restriccin individualmente para ver si se trata de restricciones de fondo, de forma o ambas. Por ejemplo, la restriccin de no incentivar consumo inmoderado (inc. a); no generar expectativas referidas a superioridad o inferioridad por consumir o no consumir (inc. d); no indicar como benecios la obtencin de fuerza, ganancia o prdida de peso, adquisicin de estatus o popularidad (inc. e); no brindar impresin de generosidad o inteligencia por consumir, ni mostrar sentimientos de afecto de padre-hijo por el consumo (inc. h); no sugerir que el consumo sustituye la nutricin diaria del desayuno, almuerzo o cena (inc. k); o no alentar ni justicar el comer o beber inmoderada, excesiva o compulsivamente (inc. l) son restricciones al contenido mismo del mensaje publicitario (el anuncio codicado por el anunciante y decodicado por la audiencia) calicadas como restricciones de fondo. No encontramos restricciones de forma en la LPAS, a diferencia de otras materias similares, como las que se imponen a la publicidad de productos derivados de tabaco (Ley N 28705 y Ley N 29517) y publicidad de bebidas alcohlicas (Ley N 28681), respecto al canal (medio o soporte por el cual se difunde el anuncio). En este caso, la restriccin implica la ponderacin de dos bienes constitucionalmente protegidos: la libertad de expresin empresarial y la proteccin de la salud pblica. Aqu, creemos que se ha efectuado sobrerregulacin de la publicidad de productos procesados pues vemos que la libertad de expresin empresarial del anunciante y la creatividad del publicista de alimentos procesados han sido prcticamente anuladas o llevadas a su mnima expresin42. Sin embargo, la LPAS no se limit a esto. Encontramos unas cuantas medidas adicionales que creemos sobrepasan el lmite en el que hablamos de restriccin y pasan a generar vulneracin: primero, el inciso i del artculo 8 de la LPAS ha eliminado el fenmeno de marketing denominado cajita feliz al prohibir la promocin de entrega de regalos, premios o cualquier otro benecio pues, como se conoce, mediante esta tcnicase regalaba un juguete o artefacto por la compra de determinados alimentos. Tanto el merchandising como la publicidad de venta al por menor (estantes, banners en cajas, aches en tienda, entre otros) estn considerados dentro del mbito de aplicacin de la norma; de esta manera, se elimina la cajita feliz que prevea el profesor Falla. Igualmente, el inciso j del artculo 8 genera desde mi punto de vista una expropiacin indirecta de marcas registradas si se llegara a no permitir la publicidad testimonial de personajes reales o cticios conocidos o admirados por menores; de esta manera, de ocurrir esto, debemos despedirnos de todas las mascotitas, jugadores

39 Se utiliza el mismo amplio concepto del artculo 59 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal, generando una restriccin bastante amplia. Ley de Represin de la Competencia Desleal Artculo 59.- Deniciones Para efectos de esta Ley se entender por: () d) Publicidad: a toda forma de comunicacin difundida a travs de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratacin o la realizacin de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales; () Ley de promocin de la alimentacin saludable para nios, nias y adolescentes Artculo 3.- Glosario Para la aplicacin de la presente Ley, se entiende por: () 40 Este es el mbito de aplicacin de la Ley N 30021, segn su artculo 2. 41 Un ejemplo en el mbito subjetivo de restriccin nicamente de recepcin se encuentra en el artculo 16 de la Ley N 29571, pues implica a todos los anunciantes y solamente a los menores de edad como receptores: Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor Artculo 16.- Publicidad dirigida a menores de edad La publicidad dirigida a los menores de edad no debe inducirlos a conclusiones equvocas sobre las caractersticas reales de los productos anunciados o sobre las posibilidades de los mismos, debiendo respetar la ingenuidad, la credulidad, la inexperiencia y el sentimiento de lealtad de los menores. Asimismo, dicha publicidad no debe generar sentimientos de inferioridad al menor que no consume el producto ofrecido. 42 MURILLO CHVEZ, Javier Andr. Para bien o para mal (). Loc. cit.

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profesionales, actores famosos y dems anlogos que se encuentren en publicidad de todo tipo. Esto ltimo incluye todas las marcas de personajes animados que se ubican en empaques y envolturas que pueden tenerse registradas ante el Indecopi. Por citar algunos ejemplos, estar restringido el uso de estas marcas registradas: y un elemento importante de informacin para los consumidores, que tiene detrs una implcita proteccin constitucional a la salud de la colectividad. Como podemos observar, nosotros tenemos una postura ms liberal en este caso. Efectivamente, como creemos que ha pasado, si bien es acertada la muestra de informacin del artculo 10 de la LPAS, hay sobrerregulacin debido a que se plantean como trece reglas destinadas a ser aplicadas al contenido de las campaas creadas por publicistas, por encargo de la industria de productos procesados, que necesitarn tener muy en cuenta estos datos para evitar multas administrativas por parte de los rganos del Indecopi por actos de competencia desleal contrarios al principio de legalidad - por la aplicacin del artculo 17 de la LRCD44 en concordancia con el artculo 8 de la LPAS. As, analizando los motivos expuestos45 vemos que la balanza de la ponderacin se inclina porque existen medidas menos restrictivas de la libre expresin empresarial e igualmente idneas para proteger de mejor manera el derecho a la salud de la poblacin, especialmente teniendo en cuenta que la cardiopata isqumica46 lleg a ser

DONALD DUCK

BUGS BUNNY

Certificado N 87002, clase 30

Certificado N 28698, clase 28

Certificado N 29420, clase 28

Certificado N 83223, clase 28

Por otro lado, el artculo 10 de la LPAS43, trajo algo bueno: la informacin que peda el profesor Durand. De esta manera, cabe recalcar que el aumento de informacin en el mercado es siempre benecioso para los consumidores; as, este artculo impuso el deber del anunciante de incluir advertencias sobre exceso de sodio-azcar-grasas saturadas y grasas trans. Efectivamente, se debe consignar las frases Alto en sodio-azcar-grasas saturadas. Evitar consumo excesivo o Contiene grasas trans. Evitar su

consumo en la publicidad de estos productos. Aqu nos encontramos nuevamente ante una restriccin de fondo, pero solo de emisin mas no de recepcin pues est dirigida en general a todos los potenciales consumidores. Cabe sealar que la introduccin de advertencias es una medida vlida utilizada en publicidad de productos derivados de tabaco (Ley N 28705 y Ley N 29517) y publicidad de bebidas alcohlicas (Ley N 28681), perfectamente acorde con la decisin poltica del legislador frente a ciertos productos

43 Ley de promocin de la alimentacin saludable para nios, nias y adolescentes Artculo 10.- Advertencias publicitarias En la publicidad, incluida la que se consigna en el producto, de los alimentos y bebidas no alcohlicas con grasas trans y alto contenido de azcar, sodio y grasas saturadas, se debe consignar en forma clara, legible, destacada y comprensible las siguientes frases, segn el caso: Alto en (Sodio-Azcar-Grasas Saturadas): Evitar su consumo excesivo Contiene grasas trans: Evitar su consumo Dicha advertencia publicitaria ser aplicable a los alimentos y las bebidas no alcohlicas que superen los parmetros tcnicos establecidos en el reglamento. 44 Ley de Represin de la Competencia Desleal Artculo 17.- Actos contra el principio de legalidad Consisten en la difusin de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurdico que se aplican a la actividad publicitaria. Constituye una inobservancia de este principio el incumplimiento de cualquier disposicin sectorial que regule la realizacin de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusin o alcance. () 45 Incluyendo lo sealado en: MURILLO CHVEZ, Javier Andr. Para bien o para mal (). Loc. cit. 46 La cardiopata isqumica es la enfermedad ocasionada por la arteriosclerosis de las arterias coronarias, es decir, las encargadas de proporcionar sangre al msculo cardiaco (miocardio). La arteriosclerosis coronaria es un proceso lento de formacin de colgeno y acumulacin de lpidos (grasas) y clulas inamatorias (linfocitos). Fundacin Espaola del Corazn (FEC) - Cardiopata Isqumica [on-line]. En: Portal de la FEC - Enfermedades (web). ltima revisin por el Doctor Lorenzo Fcila Rubio, el da 18 de julio de 2013. Consulta: 7 de junio de 2013. <http://www.fundaciondelcorazon.com/informacion-para-pacientes/enfermedades-cardiovasculares/cardiopatia-isquemica.html>.

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la enfermedad que caus ms muertes en el mundo el ao 200847 con 17 millones de muertes.
IV. LA DISCUSIN DE LA CUOTA DE ARTISTAS NACIONALES PERUANOS EN LA PROGRAMACIN RADIAL

sentir su postura a favor de un incremento de produccin nacional en las radios50 y se han reunido ms de doce mil rmas que apoyan la causa referida. Ante esto, la respuesta liberal no se hizo esperar: tanto la Sociedad Nacional de Radio y TV (en adelante, SNRTV)51 como diversos acadmicos han expresado su postura a favor de la libre competencia y la libertad de empresa. Entre ellos, Pasquel ha cuestionado con total certeza Por qu el Estado debera forzar a un empresario a apostar su dinero en un producto (rock o cualquier otro) que parece una inversin incierta?52; de igual manera, el msico Luis Fernando Quintanilla hace una alusin a que las cuotas no se deben otorgar discrecionalmente puesto que los legtimos deseos o aspiraciones de un grupo de personas (los empresarios y artistas del rock) no son fuente de derechos de otros o para exigir la realizacin de sus aspiraciones a un tercero (los empresarios radiales)53. Igualmente, Sumar seala que: El mercado en este caso es el equivalente a la democracia: expresamos nuestras

preferencias con dinero. Desplazar el mercado implica reemplazar las decisiones individuales por mercantilismo que solo benecia a algunos con ms inuencia poltica que nosotros54. Finalmente, a modo de consenso, se realiz una mesa redonda sobre el tema con participacin de Sergio Zavala, gerente de CRP, corporacin que agrupa a radios como Oasis y Planeta; Silvana Armas, abogada de la SNRTV; Gonzalo Alcalde, guitarrista de diversas bandas; el antroplogo y periodista Ral Castro; y el socilogo Santiago Alfaro; llegando a importantes conclusiones55: primero, que la razn de la desaparicin de espacio para las bandas de rock nacional actual en las radios se debi a dos razones: i) el cambio del criterio de seleccin de contenidos (del programador al gusto del pblico) y ii) la desaparicin de la industria discogrca. Segundo, que interpretar la aplicacin de cuotas en el contenido atenta contra la libertad empresarial y se propuso como alternativa buscar iniciativas de gestin que favorezcan la

A diferencia de la polmica anterior, la octava disposicin complementaria y nal de la Ley N 28278 - Ley de Radio y Televisin (en adelante, LRT) plantea una discusin bastante diferente: Se debe otorgar una cuota porcentual en la programacin radial a la produccin nacional? De un lado, tenemos la posicin del abogado y guitarrista del grupo Ni Voz Ni Voto, el seor Walter Cobos Pastor, quien tambin es fundador de la iniciativa Haz que tu msica suene48; l sostiene que el fomento de la cultura y la identidad nacional son valores por los cuales se rige el sector de los servicios de radiodifusin, en este sentido, se debe apoyar una cuota nacional en las radios49 en detrimento de la libre competencia, la libertad de empresa y la defensa del consumidor. Al igual que este msico abogado, otros msicos han hecho

47 World Health Organization (WHO). Deaths from CVD and diabetes [on-line]. En: Portal de la OMS - Global HealthObservatory (GHO) (web). Mayo de 2012. Consulta: 7 de junio de 2013. <http://www.who.int/gho/ncd/mortality_morbidity/cvd/en/index.html#>. La Informacin en espaol en: ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS). Cul es la enfermedad que causa ms muertes en el mundo? [online]. En: Portal de la OMS - Pregunte a los expertos (web). 2013. Consulta: 7 de junio de 2013. <http://www.who.int/features/qa/18/es/>. 48 Editorial: Lanzan plataforma digital para apoyar a la msica peruana en las radios [on-line]. En: Portal del diario El Comercio - Msica (web). 21 de marzo de 2013. Consulta: 7 de junio de 2013. <http://elcomercio.pe/espectaculos/1553081/noticia-lanzan-plataforma-digital-apoyar-musica-peruana-radios>. 49 COBOS, Walter. Cultura y oligopolios. En: El Comercio. Lima, viernes 5 de abril de 2013, p. A20. 50 Por citar algunos ejemplos tenemos a: ALCALDE, Gonzalo. QUEREMOS LA RADIO!!! [on-line]. En: Blog Guitarrazos (web). 26 de agosto de 2010. Consulta: 7 de junio de 2013. <http://guitarrazos.blog.terra.com.pe/2010/08/26/queremos-la-radio/>. PEREIRA, Ruido. LA RADIO PERUANA HUELE A NAFTALINA [on-line]. En: Blog Patea la radio (web). Junio de 2011. Consulta: 7 de junio de 2013. <http://pateaturadio.blogspot.com/2011/06/la-radio-peruana-esta-fuera-de-epoca.html>. 51 Editorial: Alfredo Ferrero cuestiona calidad musical de artistas peruanos [on-line]. En: Diario La Repblica (web). 6 de mayo de 2013. Consulta: 7 de junio de 2013. <http://www.larepublica.pe/06-05-2013/alfredo-ferrero-cuestiona-calidad-musical-de-artistas-peruanos>. Editorial: SNRTV sobre cuotas obligatorias: no se puede imponer contenidos a la radio [on-line]. En: Portal RPP (web). 22 de mayo de 2013. Consulta: 7 de junio de 2013. <http://www.rpp.com.pe/2013-05-22-snrtv-sobre-cuotas-obligatorias-no-se-puede-imponer-contenidos-a-la-radio-noticia_596996.html>. 52 PASQUEL, Enrique. Cuotas, lobbies y rock nroll. En: El Comercio. Lima, jueves 9 de mayo de 2013, p. A18. 53 QUINTANILLA, Luis Fernando. Yo solo quiero pegar en la radio. El Comercio. Lima, lunes 27 de mayo de 2013, p. A25. 54 SUMAR, scar. De artista a mendigo. En: El Comercio. Lima, viernes 5 de abril de 2013, p. A20. 55 Editorial: Claves para entender el problema de la difusin del rock nacional en las radios [on-line]. En: Portal del Diario El Comercio - Msica (web). 26 de mayo de 2013. Consulta: 7 de junio de 2013. <http://elcomercio.pe/espectaculos/1581364/noticia-algunas-claves-entender-problema-difusion-rock-radios>.

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promocin de nuestra diversidad cultural sin que el inters econmico de las radios se vea perjudicado. Tercero, que el Estado debera facilitar herramientas, conocimientos y lneas de gestin para que los sectores artsticos tengan herramientas para generar escenarios con sus propios medios. Aqu, nos encontramos ante la ponderacin de la libre competencia y la libertad de empresa frente a los valores de apoyo a las pequeas empresas artculo 59 de la Constitucin56 junto con el fomento y desarrollo de la cultura inciso 8 del artculo 2 de la Constitucin57. Como se ha sealado en un trabajo anterior58, el funcionamiento de este mercado tiene dos niveles: primero, las radioemisoras son consumidores de los msicos que proveen sus obras musicales; y, segundo, los radioescuchas son consumidores de las emisoras radiales quienes emiten las obras musicales previamente seleccionada, as es determinante la eleccin del consumidor porque generar el feedback de informacin para que el proveedor de entretenimiento elija qu obras musicales emitir. Es de recalcar que nuestro pas se encuentra en pleno crecimiento de sus industrias del entretenimiento como el cine, la msica, la moda, la gastronoma y la televisin; de esta manera, las voces en alto por el descontento no deben exagerarse,
TIPOS DE MEDIDAS INTERVENCIONISTAS DEL ESTADO MEDIANTE INSTRUMENTOS LEGALES EN LA INDUSTRIA DEL ENTRETENIMIENTO

Cuotas de exhibicin Tipos de medidas intervencionistas del Estado mediante instrumentos legales en la industria del entretenimiento Medidas de continuidad

Aquellas por las cuales se obliga a las franquicias de cine a cubrir un nmero determinado de pelculas peruanas en cartelera, a los canales de televisin a transmitir un nmero determinado de programas televisivos peruanos, o a las emisoras de radio a reproducir un nmero determinado de canciones peruanas.

Aquellas por las cuales se mantiene una o ms pelculas nacionales en cartelera de cine, un programa televisivo nacional o ms en programacin, o una o varias canciones nacionales durante un periodo determinado de tiempo.

Fuente: Elaboracin propia.

estn focalizadas: se quejan los expositores de msica rock peruana. Se ha discutido mucho, como observamos, en los ltimos tiempos sobre la imposicin de cuotas obligatorias de produccin nacional; sin embargo, la preferencia no puede ser impuesta (ni impulsada) por instrumentos legales; esto, desde mi punto de vista, vulnera gravemente los valores constitucionales mencionados sustituyendo articialmente la oferta y demanda de los consumidores del entretenimiento. Debemos recalcar que existen dos tipos de intervencionismo mediante

instrumentos legales: de un lado, estn las cuotas de exhibicin; y por el otro las medidas de continuidad. Las primeras son aquellas por las cuales se obliga a las franquicias de cine a cubrir un nmero determinado de pelculas peruanas en cartelera, a los canales de televisin a transmitir un nmero determinado de programas televisivos peruanos, o a las emisoras de radio a reproducir un nmero determinado de canciones peruanas; las segundas son aquellas por las cuales se mantiene una o ms pelculas nacionales en cartelera de cine, un programa televisivo nacional o ms en

56 Constitucin Poltica del Per de 1993 Artculo 59.- Rol econmico del Estado El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades. 57 Constitucin Poltica del Per de 1993 Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: () 8. A la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientca, as como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin. () 58 MURILLO CHVEZ, Javier Andr. La libertad de entretenerse [on-line]. En: Asociacin Civil Themis - Portal Enfoque Derecho (web). Consulta: 8 de junio de 2013. <http://enfoquederecho.com/la-libertad-de-entretenerse/>.

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programacin, o una o varias canciones nacionales durante un periodo determinado de tiempo59. As, tomamos postura por una opcin liberal del mercado del entretenimiento. Nihoul seala las beneciosas caractersticas de la competencia sealando que esta benecia ampliamente a los consumidores (). Gracias a la competencia, el consumidor puede escoger las prestaciones que responden a su eleccin. Este se benecia igualmente de una mejora (calidad, cantidad, diversidad) en la oferta disponible60. La conclusin es inevitable: la competencia es eciente, y se impone como la mejor opcin disponible por el Gobierno en todos los escenarios posibles. Nosotros hemos sealado que se produce un triple dao con estas medidas: Primero, se generan prdidas o detracciones de consumidores a las emisoras, canales o franquicias de cine; Segundo, los consumidores radiales, televisivos o cinlos tendran menos opciones de eleccin en determinados momentos; y, Tercero, los productores nacionales de cine y televisin, as como los cantautores y grupos musicales peruanos se encontraran en un punto de desincentivos para mejorar la calidad de sus obras al estar situados cmodamente en este mercado por medio de una intervencin desmerecida por parte del Estado. En efecto, la posicin del msico Cobos y los seguidores de la iniciativa Haz que tu msica suene parecen interpretar que la radio es una facilidad esencial61; como si la difusin radial fuera necesaria para la competencia de compositores e intrpretes nacionales. Sin embargo, como se ha mencionado en la Resolucin N 869-2002/TDC-INDECOPI, los requisitos de esta teora son cuatro: Para que se congure la obligacin de permitir el acceso a una facilidad esencial, es necesaria la concurrencia de cuatro elementos: el control de la facilidad esencial debe encontrarse en poder de un monopolista (o de una empresa con posicin de dominio); incapacidad o irrazonabilidad para duplicar la facilidad esencial; el rechazo del uso de la facilidad esencial; y la posibilidad de proveer la facilidad. Consideramos que existen muchsimos medios al alcance de los artistas y compositores para hacerse conocidos en los medios, el internet es el medio de difusin por excelencia en la era de las tecnologas. De esta manera, es imposible conceptualizar el acceso a la radio como una facilidad esencial; sin embargo, no hay que perder de vista que existe una disposicin expresa como la octava disposicin complementaria y nal de la LRT que impone a los servicios de radiodifusin introducir 30% de produccin nacional. Esta norma est siendo evadida por la mayora de radios en la actualidad62, lo cual constituye un incumplimiento que no debe dejar de ser sancionado pues la norma se encuentra vigente. De igual manera, como ya se mencion, existen ejemplos claros en diversas industrias del entretenimiento que rompen el argumento de los nacionales disconformes que buscan la intervencin del Estado. Como seal antes, Por qu Asu Mare ha roto largamente el rcord de taquilla de cine nacional? Por qu Al Fondo Hay Sitio contina siendo una de las series ms vistas de la televisin peruana? Por qu las canciones de Lbido y TK tocaron el cielo internacional en el 2003? Por qu las canciones de Gianmarco suenan en casi todo el mundo? Y eso que no hemos hablado de la cumbia peruana de los Hermanos Yaipn o el Grupo 5, que est en plena boga y se escucha en todos los rincones del territorio; no hemos hablado de la excelente pieza de cine nacional que nos trajo la pelcula Quizs Maana, primera pelcula peruana que no trajo desnudos o violencia sino ms bien

59 dem. 60 NIHOUL, Paul. Introduccin al Derecho de la Competencia. Traduccin de Andrs Aguayo, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, p. 61. 61 De acuerdo con Hovenkamp, una facilidad esencial no es nada ms que un producto que es crucial para la produccin de otros productos secundarios. Por su parte, Garca Cachafeiro indica que en virtud de la doctrina de las essential facilities, una empresa que tiene el control sobre un producto o servicio imprescriptible para que otras empresas, a su vez, puedan competir en el mercado, debe permitir en la medida de lo posible que dichas empresas tengan acceso al citado producto o servicio en condiciones equitativas. La Resolucin N 869-2002/TDC-INDECOPI donde se cita a: HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy, The Law of Competition and its practice. West publishing Co., St. Paul Minn, 1994, p. 274. Y, GARCA CACHAFEIRO, Fernando. Negativa unilateral a conceder licencias sobre derechos de propiedad intelectual en el Derecho antitrust norteamericano (Comentario a las resoluciones de la Federal Trade Commision y a las sentencias recadas en el caso Intel). En: Revista Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor. Tomo XX. Instituto de Derecho Industrial, Santiago de Compostela, 1999, p. 549. 62 Esto se observa del estudio realizado por: PERUDIAL. Arriba y abajo del 30% [on-line]. En: Portal Revista Velaverde (Karina Valcrcel y Csar Bedn) (web) - Se est quedando la radio? 28 de mayo de 2013. Consulta: 8 de junio de 2013. <http://revistavelaverde.pe/wp-content/blogs.dir/34543/les/2013/05/info_radio.jpg>.

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una pequea historia de amor con bastante aprobacin por parte del pblico; o el tan exitoso programa de concurso Yo Soy, que ha trado un gran formato televisivo extranjero a la peruana que promueve el talento de muchos compatriotas63. As, como hemos visto, el leissez faire es la mejor opcin en este caso particular; es el nico camino al progreso en la industria del entretenimiento y la promocin de los compositores y autores peruanos. De esta forma, la medida al ser ponderada es fcilmente desestimada pues, como se ha analizado, existen medidas menos restrictivas que permiten lograr el fomento y el apoyo de la cultura; se ha efectuado una ponderacin que logra tomar postura por limitar unos valores frente a otros, en este caso se limit el fomento y desarrollo de la cultura, en favor de la libre competencia y la libertad de empresa.
V. EL DEBATE POR LA PUBLICIDAD SEXISTA Y DESAGRADABLE COMO ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL EN EL PER
POSIBLES SUPUESTOS DE LA PUBLICIDAD SEXISTA EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

Publicidad sexista contra el principio de legalidad (artculos 6 y 17 de la LRCD): Aquella que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurdico que se aplican a la actividad publicitaria, que son internacionales, constitucionales, legales y reglamentarias.
Publicidad sexista desleal tpica

POSIBLES SUPUESTOS DE LA PUBLICIDAD SEXISTA EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

Publicidad sexista contra el principio de adecuacin social (artculos 6 y 18 de la LRCD): Aquella que: - Apoya o estimula conductas discriminatorias en razn nicamente de diferencias entre ventajas del sexo masculino contra el sexo femenino, o lo anterior combinado con origen, raza, idioma, religin, opinin o cualquier otra ndole. - Contiene una induccin, apoyo, enaltecimiento o estmulo a actividades contrarias a las disposiciones de orden pblico, tales como actos ilegales, ilcitos o antijurdicos contra la mujer.

Publicidad sexista desleal atpica

Publicidad sexista desagradable (artculo 6 de la LRCD): Aquella que resulte contraria a los parmetros del decoro y buen gusto generalmente aceptados sobre la mujer o su dignidad.

Fuente: Elaboracin propia.

Finalmente, cabe hacer mencin a un tema ya profundizado64: la publicidad sexista y sus modalidades de represin como actos de competencia desleal; esto en virtud de una crtica sobreviniente65. Antes de comenzar a rebatir los argumentos a modo de exponer ambas posiciones, efecto la precisin de la clasicacin realizada en mi trabajo anterior66:

En el artculo citado, nosotros hemos mencionado todas las formas posibles de vulneracin por competencia desleal ante un fenmeno fctico denominado publicidad sexista, categorizada a su vez como publicidad sexista mujer-objeto, aquella que presenta la gura de la sexualidad o el cuerpo de la mujer de una manera grosera, pudiendo llegar a considerarse a una persona como objeto, sin que su imagen

tenga ninguna relacin con el producto o servicio ofrecido, y publicidad sexista mujer-estereotipo, como aquella que presenta un rol estereotipado de acuerdo al gnero femenino, dejando de lado los diferentes y vastos roles que puede desempear una persona en la sociedad actual. As, creemos que este fenmeno est regido como cualquier otra publicidad por la LRCD como se seala en su artculo 267.

63 MURILLO CHVEZ, Javier Andr. La libertad de entretenerse. Loc. cit. 64 MURILLO CHVEZ, Javier Andr. Las voces opacadas (). Ob. cit., pp. 349-368. 65 Nos remitimos a: RODRGUEZ GARCA, Gustavo M. Loc. cit. A diferencia del magster Rodrguez, me limitar a comentar las ideas vertidas en la crtica, sin adjetivos calicativos como impertinente, inaceptable o tildar de ingenuo al autor. De igual manera, intentar ceirme al verdadero sentido de lo expresado en la crtica, a diferencia del magster Rodrguez quien en muchos casos ha distorsionado lo expresado en mi artculo primigenio por una lectura supercial y poco profunda. Finalmente, agradezco al magster Rodrguez por haberse dado el tiempo de leer mi artculo y haberlo criticado, me anima a seguir escribiendo sobre hiptesis que pueden hacer temblar los dogmas fundamentalistas incrustados en ciertas reas del Derecho; estos deben ser removidos de vez en cuando para lograr la renovacin del sistema. 66 MURILLO CHVEZ, Javier Andr. Las voces opacadas (). Ob. cit., pp. 367-368. 67 Ley de Represin de la Competencia Desleal Artculo 2.- mbito de aplicacin objetivo La presente Ley se aplica a actos cuyo efecto o nalidad, de modo directo o indirecto, sea concurrir en el mercado. Se incluyen bajo la aplicacin de esta Ley los actos realizados a travs de publicidad. En ningn caso es necesario determinar habitualidad en quien desarrolla dichos actos.

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Como hemos venido mencionando, aqu tambin nos hallamos ante una polmica bastante intensa; esto debido a que las posturas en este tema oscilan entre la primaca de la libre expresin comercial y la dignidad del ser humano - artculo 1 de la Constitucin68 y diversas normas internacionales en especco sobre la dignidad de la mujer69. Nosotros nos reiteramos con una postura ms social, debido a que creemos que la posibilidad de sancionar estas medidas es ponderada y racional. Cabe mencionar que la profesora Fernndez ha sealado un lmite a la concepcin de libertad de expresin empresarial, importante para la ponderacin, cuando dice que: la libertad de expresin implica un mayor mbito de proteccin que la libertad de expresin comercial. As, no se puede comparar la libertad de emitir un anuncio publicitario con la libertad de dar un discurso poltico. La publicidad comercial se vincula con la empresa y el mercado. Esta conexin ms que reforzar la libertad, la disminuye, Sin embargo, cuando la comunicacin se sita en el mbito poltico sucede todo lo contrario. La dimensin individual de la libertad, su vinculacin con la dignidad de la persona se refuerzan al entrar en conexin con el pluralismo poltico, con la participacin poltica, y, en suma con el principio democrtico70. De esta manera, el mbito de aplicacin de la libertad de expresin empresarial es menor; lo cual debera ser concebido incluso por aquellos autores retricos que basan su exposicin en la no aplicable Teora Preferred Position, pues como ha efectuado la crtica71, ha primado el leissez faire sobre la dignidad (?). No se debe perder de vista, como seala Landa, que la dignidad constituye la piedra angular de los derechos fundamentales de las personas y, por ello, es el soporte estructural de todo el edicio constitucional, tanto del modelo poltico, como del modelo econmico y social. En tal sentido, fundamenta los parmetros axiolgicos y jurdicos de las disposiciones y actuaciones constitucionales de los poderes pblicos y de los agentes econmicos y sociales, as como tambin, establece los principios y a su vez los lmites de los alcances de los derechos y garantas constitucionales de los ciudadanos y de las autoridades72. As, creemos que la mera exposicin de algn tipo de publicidad sexista implicar un dao para todo un colectivo de personas que implican ms que una persona se sienta ofendida o agraviada73, como ha sealado la crtica. En este sentido, las denuncias analizadas por publicidades sexistas han sido interpuestas por Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer (Demus), una organizacin feminista peruana que enfrenta el machismo, la misoginia, la lesbofobia, el racismo y toda forma de discriminacin y violacin de los derechos de las mujeres74; que implica que no es solo una persona la que ha visto daada su dignidad, sino todo un colectivo de personas que debe ser tomado en cuenta. De igual manera, si bien, en otros tipos de publicidad, es correcto sealar que el juicio sobre la bondad o no de la publicidad en trminos de su buen o mal gusto depende de la apreciacin del consumidor75; no es as en el caso de la publicidad sexista debido a que es necesaria, por el inters pblico del Estado de cumplir las normas constitucionales e internacionales, la intervencin de la autoridad administrativa estableciendo cul de los actos de competencia desleal, clasicados previamente, se ha cometido. Desde la postura contraria, no se explica por qu en el caso de la publicidad sexista el conjunto de intereses (de los consumidores, de los competidores y el inters pblico del Estado) estara mejor protegido por el funcionamiento libre y espontneo del mercado76. Es bien sabido que la economa social del mercado reconocida por nuestra Constitucin no establece la total

68 Constitucin Poltica del Per de 1993 Artculo 1.- Defensa de la persona humana La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el n supremo de la sociedad y del Estado. 69 Aqu se suman el artculo 1 y el prrafo 1 del artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San Jos; el artculo 1, el artculo 2 y el literal a del artculo 5 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer; y el artculo 1 y artculo 6 de la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer - Convencin de Belm do Par. As como el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin. 70 FERNNDEZ REVOREDO, Marisol. La imagen de la mujer en la publicidad comercial. En: Foro Jurdico, Revista de Derecho. N 5, Lima, 2006, p. 144. 71 RODRGUEZ GARCA, Gustavo M. Loc. Cit. 72 LANDA ARROYO, Csar. Dignidad de la persona humana. En: Ius et Veritas, Revista de Derecho. N 21, Lima, 2000, p. 10. 73 RODRGUEZ GARCA, Gustavo M. Ob. cit., p. 302. 74 Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer (Demus) - Nosotras [on-line]. En: Portal Institucional Demus (web). Consulta: 8 de junio de 2013. <http://www.demus.org.pe/pagina.php?id=31>. 75 dem. 76 RODRGUEZ GARCA, Gustavo M. Loc. cit.

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libertad del mercado; as, la sentencia del Tribunal Constitucional N 0008-2003-AI/TC seala que la economa social de mercado se opone tambin a la economa del leissez faire, en donde el Estado no puede ni debe inmiscuirse en el proceso econmico77. Efectivamente, toda regulacin estatal debe justicarse por la presencia de una falla del mercado, es decir, por una situacin en la que el libre juego de la oferta y la demanda y el rgimen de libre competencia impidan alcanzar una asignacin eciente de recursos, lesionando intereses pblicos78. De esta manera, ante una falla del mercado como el tratamiento discriminatorio y/o vejatorio desarrollado histrica y socialmente a ciertos grupos determinados de nuestra sociedad, se justica la intervencin estatal en regulacin. De esta manera, la interpretacin que seal la crtica liberal sobre mi artculo es errnea: no es posible que solo el artculo 18 de la LRCD sea la aplicacin concreta de las normas constitucionales e internacionales sobre otros valores distintos a la libertad de expresin empresarial en materia de competencia desleal porque esta interpretacin contradice el precedente de observancia obligatoria del caso Salazar Yarlenque que ordena el control difuso de las normas en materia administrativa79. Cada vez que el Indecopi resuelva un caso en desconocimiento expreso de este precedente del Tribunal Constitucional y considere que la Constitucin no es una norma sectorial aplicable a la publicidad, estaremos incumpliendo obligaciones internacionales y cometiendo infracciones constitucionales mediante resoluciones administrativas. Es claro que la alusin a los parmetros de decoro, buen gusto, generalmente aceptados o, incluso, a la dignidad de la persona humana80 son subjetivos; sin embargo, la crtica parte de un error al presumir que nuestras autoridades son, despectivamente, funcionarios de turno81; en este punto, cabe sealar que son innumerables las menciones a conceptos jurdicos indeterminados como moral, buenas costumbres, buena fe, y muchos otros que deben ser desarrollados por la autoridad, en el caso concreto, de manera que doten de objetivizacin82 dichos parmetros83 dentro de lo que se denomina la discrecionalidad judicial o jurdica, aparecida en la formulacin de una solucin (sentencia) de un pleito especco [que] no es otra cosa que el resultado de las dicultades e incertidumbres propias de toda labor de interpretacin jurdica84. Finalmente, existen controles posteriores a disposicin de los administrados como la motivacin de resoluciones administrativas dentro del procedimiento administrativo y, luego, de las sentencias contencioso-administrativas dentro del proceso judicial; que pueden fungir de control de la llamada subjetividad que no es eliminable por completo en ningn caso85. Es paradjico que muchas de las disposiciones de la LRCD contengan tambin criterios altamente subjetivos que no se han criticado interesadamente por los defensores de la postura

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Fundamento 16 de la STC N 0034-2004-AI/TC. Fundamento 49 de la STC N 0034-2004-AI/TC. STC N 3741-2004-AA/TC. No puede sealarse como excusa por parte del Tribunal del Indecopi, o la doctrina de la postura liberal, que no se puede pronunciar sobre conceptos como la dignidad pues recordemos que, por ejemplo, el caso de la Resolucin N 2849-2011/SC2-INDECOPI trat principalmente sobre dicho valor constitucional en el caso de trato denigratorio a la dignidad de un alumno de la Universidad de Lima al ser sometido a conductas determinadas humillantes que carecan de asidero; as seal en su fundamento 13 y 14: Admitir la posibilidad de que estas exigencias se toleren justicndolas en un clima de conanza se encuentra en abierta contradiccin con estndares mnimos de respeto a la dignidad de los alumnos, operando propiamente como amparo a conductas arbitrarias y denigrantes por parte de los docentes. El respeto a un alumno no requiere estar amparado en los reglamentos internos de un centro de estudios para poder tutelarse como parte de un servicio educativo idneo, pues la dignidad de las personas es inherente a su condicin humana tal como lo reconoce la Constitucin Poltica del Per y, en tal sentido, constituye el parmetro ms elemental para la prestacin de un servicio (resaltado propio). Por qu en materia de proteccin al consumidor si se puede tocar la dignidad de la persona humana y en publicidad como competencia desleal no? El control de la constitucionalidad es un mandato transversal para toda la Administracin Pblica que no se puede obviar en ningn caso. El mencionado autor, parece conar ms en el juicio del Estado que no es otra cosa que el juicio de los funcionarios de turno que en la sabidura del mercado. RODRGUEZ GARCA, Gustavo M. Loc. cit. Nosotros creemos que el test de ponderacin es uno de estos medios. Similar y tremenda crtica se puede efectuar al criterio de originalidad impuesto por la Resolucin N 268-1998/TPI-INDECOPI en materia de Derechos de Autor; sin embargo, no se ha cambiado el parmetro altamente subjetivo despus de ms de diez aos, tanto en el Per como a nivel internacional. VIGNOLO CUEVA, Orlando. Nociones acerca de la discrecionalidad y arbitrariedad practicadas por la Administracin Pblica. En: Foro Jurdico, Revista de Derecho. N 13, Lima, 2011, p. 439. Recordemos que incluso los sistemas del Common Law, cuna de la proteccin de la libre expresin por la Primera Enmienda de la Constitucin norteamericana, existe subjetividad en la resolucin de sus claims, que muchas veces son solucionados por jurados que toman posturas determinadas por su propia experiencia; de aqu que existe incluso estudiosos sobre seleccin de jurados. Los criterios subjetivos siempre estarn presentes, que deben ser atenuados mediante el deber de motivacin de resoluciones y sentencias que se impone a autoridades y jueces.

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liberal, como pertinencia en la forma86 y/o las llamadas licencias publicitarias humor, fantasa y exageracin87, pues muchas veces han formado parte de la defensa cuando cometen algn acto de competencia desleal contra otros agentes. Adicionalmente, la crtica ha sealado que si se admite la posibilidad de sancionar la publicidad mujerestereotipo mediante competencia desleal llevada al extremo podra habilitar a la autoridad a fungir de agencia de publicidad juzgando cmo debe presentarse a cierta persona en el anuncio88; conforme hemos sealado respecto al artculo 8 de la LPAS, no vemos por qu llevar al extremo la situacin pues solo hemos planteado la posibilidad de que se sancione un fenmeno conocido como publicidad sexista, que presente a la mujer como objeto o en un rol estereotipo. La reductio ad absurdum es una tcnica muy utilizada; sin embargo, se desmorona porque estos casos excepcionales en el raro caso de presentarse estaran igualmente sujetos a posteriores revisiones por la impugnacin que precisamente tiende a corregir los errores de las autoridades y tribunales, quienes no son infalibles. Comprendemos la sobrerreaccin de la crtica debido al conocido temor de los seguidores de la postura liberal por la posibilidad de sancin de conductas no enunciadas por la clusula general89. Lamentablemente para los seguidores de esta postura, en nuestro ordenamiento jurdico, la Corte Suprema de Justicia del Poder Judcial ha conrmado la Resolucin N 455-2004/ TDC-INDECOPI (Caso Caballero Bustamante) mediante sentencia de la Apelacin N 3120-2009, jando el criterio de sancin en el procedimiento administrativo sancionador con el cual se aplica el artculo 6 de la LRCD como tipicacin especca de los actos de competencia desleal. As, se admite la posibilidad de sancin de conductas no enunciadas como la planteada en nuestro artculo primigenio: la publicidad desagradable, como ha referido Massaguer sobre el ordenamiento espaol90. Tambin, consideramos errneo el argumento chauvinista de la crtica al sealar que mi primigenio artculo es un valioso estudio de la normativa espaola para luego decir que hubiera sido deseable que preste ms atencin a la normativa peruana que es la que rige en nuestro pas91. Recogemos aqu lo sealado por el maestro Leysser Len, la investigacin comparativa puede ser el medio a travs del cual el jurista logra superar el mundo que lo circunscribe, extender sus propios horizontes y reconocer la indenida variedad de los derechos; en pocas palabras el medio a travs del cual l retoma contacto con la realidad92. Es de recalcar que el anlisis de la legislacin nacional en mi artculo primigenio fue tan importante que proced a remitirme ms all de las meras normas como sugiere la crtica. Efectivamente, se revis la exposicin de motivos y los antecedentes, para indagar la voluntad de nuestro legislador en esta materia; y, de esta manera, llegamos a la conclusin de que nuestra actual norma fragment el artculo 3 del Decreto Legislativo N 691 en el actual artculo 17 de la LRCD y el artculo 18 del mismo cuerpo normativo, haciendo totalmente viable la sancin de los actos de competencia desleal por la emisin de publicidad sexista en ambas modalidades, como hemos venido propugnando. Igualmente, la visin de la normativa espaola fue presentada porque, al citar al maestro Massaguer93,

86 Ley de Represin de la Competencia Desleal Artculo 11.-Actos de denigracin () 11.2. Sin perjuicio de lo indicado en el prrafo anterior, estos actos se reputan lcitos siempre que: () c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la irona, la stira, la burla o el sarcasmo injusticado en atencin a las circunstancias; () 87 Ley de Represin de la Competencia Desleal Artculo 20.- Uso de licencias publicitarias En el ejercicio de la actividad publicitaria se encuentra permitido el uso del humor, la fantasa y la exageracin, en la medida en que tales recursos no conguren actos de competencia desleal. 88 RODRGUEZ GARCA, Gustavo M. Ob. cit., p. 303. 89 Para mayor informacin: EZCURRA RIVERO, Huscar y CHVEZ VERSTEGUI, Christian. La clusula general prohibitiva. En: AA.VV. El Derecho de la Competencia Desleal. Fondo Editorial de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, pp. 79-117. 90 MASSAGUER FUENTES, Jos. Comentario a la ley de competencia desleal. Civitas, Madrid, 1999, p. 161. 91 RODRGUEZ GARCA, Gustavo M. Ob. cit., p. 304. 92 LEN, Leysser. El sentido de la codicacin civil. Palestra, Lima, 2004, p. 51. 93 Este importante autor espaol seala la existencia de la gura de la publicidad desagradable como acto de competencia desleal no enunciado y sancionable solo con uso de la clusula general. MASSAGUER FUENTES, Jos. Loc. cit.

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encontramos que la regulacin espaola tena menciones expresas a la publicidad que atente contra la dignidad de la persona y la inclusin de anuncios que vulneren la normativa de competencia desleal cuando presente a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien sea utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia94. Sin embargo, comprendemos el temor de los seguidores de la postura liberal ante la remisin a una norma como la espaola pues muchas veces los rganos del Indecopi citan dichas normas y podran cambiar el dogmtico paradigma; aqu, cabe reiterar nuestra posicin que considera que el desarrollo de la norma espaola en esta materia es ms avanzado por su detalle constitucional sistmico y coherente con las obligaciones internacionales95. Adems, discrepamos de la crtica cuando seala que la publicidad desagradable no es un acto de competencia desleal. Creemos que, efectivamente, nuestra clusula general permitira dicha interpretacin por medio de una conducta no enunciada pues la publicidad sexista desagradable afecta los intereses protegidos que se ven vulnerados con la mera exposicin de la mujer como un objeto o en un rol estereotipado; esto debido a todo lo anteriormente sealado. De igual manera, creemos que la nica va para la sancin administrativa es el Indecopi, sino dnde ms puede ir un administrado para obtener tutela frente a los anunciantes que vulneren los intereses protegidos por el rgimen de economa social de mercado donde se tienen que proteger los valores constitucionales en conicto a la luz de una sana ponderacin? Recordemos que, a diferencia de lo interpretado por la crtica y la Resolucin N 7612011/SC1-INDECOPI, no se puede acudir al amparo sin agotar la va previa o existiendo va procedimental especca igualmente satisfactoria96, ni a la va civil comn por prohibicin expresa de las mismas normas97. Finalmente, termino sealando que s guardo respeto por la libertad de expresin, pero tambin guardo un profundo respeto por todas las mujeres que se sienten ofendidas cuando una publicidad comercial utiliza la sexualidad como excusa para vender un producto u ofrecer un servicio, o cuando se le coloca con un rol determinado sin admitir la posibilidad de que sea tan exitosa como cualquier otro hombre; y todo esto ante la mirada tranquila de los consumidores, hombres y mujeres indiferentes que, al contrario de lo que dice la crtica, compran an ms sus productos o contratan ms sus servicios. Seamos realistas, el mercado falla en casos como estos y es an ms sabio desconar de su pretendida sabidura cuando hay motivos justicados para hacerlo, siempre

94 Ley N 34/1988 espaola, modicada por el artculo segundo de la Ley N 29/2009 espaola: Artculo 3 Es ilcita: a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitucin, especialmente a los que se reeren sus artculos 14, 18 y 20, apartado 4. Se entendern incluidos en la previsin anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se reere la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero. 95 Aqu cabe resaltar que la postura liberal expuesta est tan cegada por el fundamentalismo de la libertad de expresin empresarial que propugna: i) el desconocimiento de normas constitucionales, aislando la normativa sectorial de la publicidad de todo el ordenamiento jurdico; y, ii) el incumplimiento de las obligaciones internacionales a las que el Per est obligado por haber suscrito los Tratados mencionados. Realmente, una postura errnea, desde nuestro punto de vista. 96 As, nosotros sostenemos que lo prescrito por el ltimo prrafo de la cuarta disposicin complementaria nal y la primera disposicin complementaria nal de la Ley de Represin de la Competencia Desleal, en concordancia con el artculo 24 del mismo cuerpo normativo, dispone la va previa o va procedimental especca igualmente satisfactoria a la luz de la normativa en materia de proceso de amparo: Cdigo Procesal Constitucional Artculo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: () 2. Existan vas procedimentales especcas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus; () 4. No se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos por este Cdigo y en el proceso de hbeas corpus; () 97 Igualmente segn el ltimo prrafo de la cuarta disposicin complementaria nal y la primera disposicin complementaria nal de la Ley de Represin de la Competencia Desleal, en concordancia con el artculo 24 del mismo cuerpo normativo.

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ponderando y dejando de lado la ideologa fundamentalista propuesta por la crtica (utilizando la inaplicable Teora Preferred Position).
CONCLUSIN

Como hemos podido observar, las polmicas en torno a temas de Derecho de Proteccin al Consumidor, Derecho de la Libre Competencia y Derecho de Represin de Competencia Desleal generan gran pasin en muchos acadmicos y brindan mayor informacin a la cultura jurdica sobre dichos temas; sin embargo, para que estos debates logren renovar las ideas e informar de manera correcta no se debe abandonar la lnea argumentativa y razonada. De esta forma, se debe dejar de lado la defensa fundamentalista basada en la primaca de un valor sobre otro por defender/favorecer a ciegas una ideologa sobre otra. Nosotros nos mostramos en contra de un intervencionismo excesivo en

la regulacin de contenido de la publicidad de alimentos procesados, como la introducida en el artculo 8 de la LPAS, donde creemos que el leissez faire es la mejor opcin por las razones ya expuestas. Luego, sostenemos igual postura en contra del intervencionismo en la regulacin de contenido radial respecto a la cuota nacional que plantea la octava disposicin complementaria y nal de la LRT, donde nuevamente creemos que el libre mercado es la mejor opcin por los motivos expuestos previamente. Finalmente, tenemos una postura ms social en lo que se trata de proteccin de la dignidad de la mujer en cuanto a las diversas maneras de proteccin que brinda el Derecho de la Competencia Desleal frente a la publicidad sexista, como ya lo hemos detallado. As, en efecto, nuestra postura respecto a los temas del presente artculo han demostrado que un autor determinado no debe estar atado

a cierta ideologa; por el contrario, debe razonar en cada caso concreto y plantear una postura motivada y argumentada que justique una visin ms social o ms liberal en el caso en cuestin. La ideologa debe ser vencida por las razones y los argumentos. Uno no puede defender a ciegas la total libertad del mercado ni el dogmtico intervencionismo estatal; desconocer la posibilidad de existencia de visiones distintas de las normas de Derecho Ordenador del Mercado con base en fundamentalismos solo conlleva a la falta de tolerancia con las opiniones distintas a la propia. La toma de posicin por una u otra en estos debates debe estar sustentada y no solo mencionada; de esta manera, el libre mercado no siempre ser la solucin, sino que tambin lo puede ser la intervencin estatal en casos determinados y en el grado adecuado.

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