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DIPLOMADO ARGUMENTACIN JURDICA Y APLICACIN DE LOS ESTNDARES INTERNACIONALES DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA PERSPECTIVA DE GNERO Abril 2011 Enero

o 2012

Gua de Estudio de la Materia

Introduccin a los Derechos Humanos y Obligaciones Internacionales en Materia de Derechos Humanos

Autores:
Primera Parte: Mnica Gonzlez Contr (IIJ-UNAM) monica_contro@yahoo.es Pedro Salazar Ugarte (IIJ-UNAM) pedsalug@yahoo.com Segunda Parte: Juan Carlos Gutirrez Contreras (CMDPDH) direccion@cmdpdh.org

OBJETIVOS DE LA MATERIA Que el/la alumno/a conozca las distintas posturas tericas en torno fundamentacin de los derechos humanos y el debate en relacin al concepto. a la

Que el/la alumno/a comprenda la importancia de las distintas denominaciones para designar a los llamados derechos humanos, as como las distintas perspectivas tericas que cada una representa. Que el/la alumno/a comprenda el origen y la evolucin histrica de los derechos humanos, as como su implicacin en la democracia y el constitucionalismo contemporneos. Que el/la alumno/a conozca los elementos tericos indispensables para comprender el derecho internacional de los derechos humanos como un componente indispensable en la discusin, formacin y prctica de los derechos humanos. Que el/la alumno/a conozca los principios que inspiran el cuerpo normativo del derecho internacional de los derechos humanos. Que el/la alumno/a sea capaz de analizar la situacin de respeto, cumplimiento y garanta de los derechos humanos, dentro de la lgica de la universalidad e interdependencia y de propiciar informacin relativa a los instrumentos de proteccin en la esfera internacional. APORTES PARA EL/LA ESTUDIANTE Al final del curso el/la alumno/a ser capaz de distinguir las posturas tericas que subyacen al discurso sobre los derechos humanos, as como su relacin con el estado democrtico de derecho. Por otra parte, habr logrado acceder a la comprensin del debate en torno a los derechos fundamentales como elementos de legitimidad de los estados modernos. Igualmente, se espera que el/la alumno/a haya alcanzado la comprensin de los siguientes conceptos: derechos humanos, constitucionalismo, estado constitucional, constitucin, generacin de derechos, proceso de generalizacin, proceso de especificacin, derechos subjetivos, derechos morales, iusanturalismo, postitivismo, constructivismo. Asimismo, el/la alumno/a habr desarrollado la habilidad para analizar las resoluciones judiciales a la luz de los conceptos aprendidos, con el fin de evaluar si responden a lo que se entiende por derechos humanos, as como si se ajustan a las exigencias contemporneas del estado constitucional de derecho. En este sentido ser capaz de
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hacer un anlisis crtico sobre los rganos jurisdiccionales nacionales e internacionales en su papel como garantes de los derechos fundamentales. Finalmente, el alumnado dispondr de una formacin general en la cultura jurdica bsica del derecho internacional de los derechos humanos, lo que le permitir acceder a una aproximacin al concepto de los derechos humanos desde la perspectiva jurdica, as como al proceso de surgimiento del derecho internacional, de las obligaciones de los Estados y de algunas de las referencias normativas ms relevantes. NDICE PRIMERA PARTE: Introduccin a los Derechos Humanos I. Teora jurdica de los derechos humanos II. Breve Introduccin al debate actual de los derechos humanos III. Posturas tericas sobre el concepto de derechos humanos IV. El debate en relacin con el trmino derechos humanos V. La evolucin histrica de los derechos humanos VI. Los derechos humanos como derechos subjetivos morales a) Los derechos humanos como derechos subjetivos b) El carcter moral de los derechos humanos c) Los derechos subjetivos morales que son derechos humanos VII. Algunas referencias tericas sobre el concepto de derechos morales y sus detractores VIII. Conclusiones SEGUNDA PARTE: Obligaciones internacionales en materia de Derechos Humanos 1. Consideraciones previas: aproximacin al concepto de los derechos humanos 2. El derecho internacional de los derechos humanos 3. La responsabilidad en el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho de los tratados 4. La Soberana estatal y las violaciones a los derechos humanos 5. La interpretacin de buena fe 6. Fuentes del derecho internacional de los derechos humanos 7. El ius cogens internacional 8. Los deberes frente a los derechos humanos; a) La obligacin de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en los tratados sin discriminacin alguna; b) El deber del Estado de prevenir, investigar y sancionar las violaciones de los derechos humanos; c) El deber de reparar las violaciones cuando no sea posible restaurar el derecho violado 9. El corpus juris del derecho internacional de los derechos humanos 10. Tipologa de los instrumentos internacionales 11. Carta Internacional de Derechos Humanos
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12. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos 13. Importancia e influencia de la Declaracin 14. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 14.1 Primer Protocolo Facultativo; 14.2 Segundo Protocolo Facultativo 15. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales 16. Conclusiones C. Bibliografa y lecturas complementarias

CRONOGRAMA DE TRABAJO Quincena 02 Introduccin Lectura de la Gua 01. Comentar dudas en el foro social y en el foro de grupo. Acudir a sesin de chat. Contestar el cuestionario en lnea. Quincena 03 Posturas tericas sobre los derechos humanos Objetivo: identificar las distintas posturas tericas sobre los derechos humanos (iusnaturalismo, histricos, iuspositivismo, morales). Fernndez, Eusebio (1982) El problema del fundamento de los derechos humanos, en Anuario de Derechos Humanos 1, Universidad Complutense de Madrid, pp. 75-112. Ruiz Miguel, Alfonso (1990) Los derechos humanos como derechos morales, Anuario de Derechos Humanos, nmero 6, pp. 149-160. Comentar dudas en el foro social y en el foro de grupo. Acudir a sesin de chat. Contestar el cuestionario en lnea. Quincena 04 Caractersticas jurdicas de los derechos humanos Objetivo: identificar las caractersticas de los derechos humanos a partir de sus objetivos y su desarrollo en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Blanc Altemir, Antonio. (2001). Universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos a los cincuenta aos de la Declaracin Universal. En La proteccin internacional de los derechos humanos a los cincuenta aos de la Declaracin Universal. Espaa: Universitat de Lleida / Tecnos / ANUE. Pg. 13-35. Peces-Barba, Gregorio. (1994) La Universalidad de los Derechos Humanos. en Rafael Nieto. La Corte y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Costa Rica: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pg. 399-420. Serrano, Sandra. (2009). Las caractersticas de los derechos humanos en el Derecho Internacional. Documento de trabajo. Mxico: FLACSO, 13 p. Comentar dudas en el foro social y en el foro de grupo. Acudir a sesin de chat. Contestar el cuestionario en lnea.
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Quincena 05 Caractersticas y fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos Objetivo: identificar las principales fuentes del DIDH, los principales tratados internacionales y las caractersticas de su funcionamiento. ODonnell, Daniel. Introduccin al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. en Compilacin de Jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Derechos Humanos, Derecho internacional humanitario y Derecho penal internacional. Vol. I. OACNUDH. Pg. 27-95. Comentar dudas en el foro social y en el foro de grupo. Acudir a sesin de chat. Contestar el cuestionario en lnea. Quincena 06 Soberana estatal y Responsabilidad internacional Objetivo: analizar la teora de la responsabilidad internacional, as como las implicaciones para la soberana nacional que impone la dinmica particular del DIDH, a diferencia del derecho internacional pblico. Carrillo Salcedo, Juan Antonio. (1995). Captulo 5 Derechos Humanos y Soberana: Innovacin y Tradicin en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos puntos 1, 2 y 3. En Soberana de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporneo. Madrid: Tecnos. Pg. 100 115. Rodrguez, Gabriela. Normas de Responsabilidad Internacional de los Estados en Martin, Claudia, Rodrguez-Pinzn, Diego (comp.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Fontamara-Universidad Iberoamericana, Mxico, 2004. Pg. 49-77. Comentar dudas en el foro social y en el foro de grupo. Acudir a sesin de chat. Contestar el cuestionario en lnea. Quincena 07 Obligaciones Internacionales de los Derechos Humanos Objetivo: conocer y analizar las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, tanto aquellas que se desprenden de tratados de derechos civiles y polticos, como las provenientes de los tratados de derechos econmicos, sociales y culturales. Asimismo, el alumno-a observar que ambos grupos de obligaciones son efectivamente aplicables a cualquier derecho. Dulitzky, Ariel. Alcance de las obligaciones Internacionales de los Derechos Humanos en MARTIN, Claudia, RODRGUEZ- PINZN, Diego (comp.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Fontamara-Universidad Iberoamericana, Mxico, 2004. Pginas 79-118.

Vctor Abramovich y Christian Courtis. (2004). Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estndares internacionales y criterios de aplicacin ante los tribunales locales en Carbonell, Miguel, Cruz Parcero, Juan Antonio y Vzquez Rodolfo (comps.), Derechos sociales y derechos de las minoras. Mxico: Porra-UNAM, pp. 139-153 y 185-195. Comentar dudas en el foro social y en el foro de grupo. Acudir a sesin de chat. Contestar el cuestionario en lnea. Quincena 08 La relacin del derecho nacional e internacional Objetivo: analizar los distintos mecanismos por los que el derecho internacional se incorpora al derecho nacional, as como los principios bsicos de la interaccin entre ambas fuentes de derecho. Allan R. Brewer-Caras, La aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos en el orden interno. Estudio de Derecho Constitucional comparado latinoamericano, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N 6, 2006, pp. 29-78. Ariel Dulitzky, Implementacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en los sistemas federales. El caso de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Repblica Argentina, en Vctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada, Ed. Del Puerto-CELS, 2007, slo de la 5 a la 19, los puntos I y II. Comentar dudas en el foro social y en el foro de grupo. Acudir a sesin de chat. Contestar el cuestionario en lnea.

PRIMERA PARTE INTRODUCCIN A LOS DERECHOS HUMANOS

Mnica Gonzlez Contr (IIJ-UNAM) monica_contro@yahoo.es Pedro Salazar Ugarte (IIJ-UNAM) pedsalug@yahoo.com

I. TEORA JURDICA DE LOS DERECHOS HUMANOS La presente gua de estudio ofrece una introduccin general al debate actual sobre el concepto y las teoras relacionadas con los derechos humanos tambin llamados derechos fundamentales. El lector encontrar una revisin de la literatura contempornea que le permitir reconstruir las coordenadas que dan forma al concepto, a su dimensin histrica y a la condicin de estos derechos como derechos subjetivos morales. El tema es relativamente complejo y, por lo mismo, aunque se ha hecho un esfuerzo para facilitar el acceso al mismo, esta gua requiere una lectura atenta y cuidadosa. II. BREVE INTRODUCCIN AL DEBATE ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Hoy en da el lenguaje de los derechos humanos se ha convertido en un lugar comn en diversos mbitos, casi cualquier persona ha escuchado hablar de ellos y tiene al menos una vaga nocin de lo que significan. Sin embargo, parece ser que esto ha conducido a una paradoja en el discurso sobre los derechos humanos, derivada tal vez del proceso de expansin de los mismos, tanto en nmero como en titularidad. Por una parte cada vez es ms sencillo hablar de ellos, en el sentido de que se han incorporado de tal manera al lenguaje comn que la expresin es utilizada en casi cualquier contexto y ante mltiples circunstancias con una fuerte carga emotiva; esta situacin sin embargo, se ha traducido en que hablar de derechos humanos resulta cada vez ms complejo, pues adems de que la expresin ha perdido su carcter estrictamente tcnico por lo que su significado se va diluyendo y ampliando, perdiendo precisin y tornndose ambiguo y vago, dentro de la literatura especializada tampoco hay acuerdo respecto de un sentido unvoco de la acepcin. Como bien apunta Hierro el desarrollo de esta retrica ha ido ms deprisa que la elaboracin terica, de manera que debido a que se percibe que el vocablo derecho humano indica una exigencia con importancia moral particularmente fuerte, la formulacin de deseos, satisfaccin de necesidades o proteccin de intereses se realiza en trminos de derechos, pareciendo que de esta manera se exime a quien los formula de demostrar su exigibilidad. En palabras de Hierro: Se produce una especie de ecuacin semntica: es mi derecho, luego debe ser respetado o satisfecho (Hierro 2000b, p. 352).
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Los peligros de esta tendencia retrica han sido sealados por diversos autores llegando a afirmar incluso que sta se encuentra fuera de control, pues los asuntos pblicos rutinariamente se expresan en el lenguaje de los derechos, tanto dentro de los estados como en el mbito internacional (Sumner 1990, p. 1). Sumner equipara este fenmeno a la inflacin econmica, pues al igual que sta disminuye el valor del dinero, el incremento en la retrica de los derechos amenaza con minar el poder argumentativo de los mismos. Este grupo de especialistas se opone al aumento en el catlogo de los derechos humanos, pues sostienen que esto es incompatible con su valor como exigencias. En este sentido Laporta hace alusin a la aparicin de nuevas generaciones que incluyen derechos con contenido social y econmico, as como situaciones relacionadas con el medio ambiente o las nuevas tecnologas: Me parece razonable suponer que cuanto ms se multiplique la nmina de los derechos humanos menos fuerza tendrn como exigencia, y cuanto ms fuerza moral o jurdica se les suponga ms limitada ha de ser la lista de derechos que la justifiquen adecuadamente (Laporta 1987, p. 23). La postura opuesta es, evidentemente, la que tiende a extender el inventario de derechos, bajo el supuesto de que los bienes fundamentales estarn mejor protegidos si existe una amplia red de derechos humanos especficos que correspondan a cada uno de ellos. Otros autores sin embargo mantienen una postura intermedia, pues niegan que la respuesta sea la restriccin en el catlogo de derechos, sealando que no existe relacin entre la cantidad y su valor. Para Hierro (2000, p. 354) la percepcin de Laporta deriva de la falacia de confundir valor y precio derivada de la ciencia econmica, que atribuye un valor a las cosas directamente proporcional a su escasez. Pero estos autores tampoco justifican el aumento en el nmero de derechos por el simple hecho de que parecen constituir un buen medio para proteger los intereses de los individuos. En otras palabras, esta postura sostiene que es necesario huir de los prejuicios cuantitativos respecto de los derechos humanos al emprender la tarea de trazar una delimitacin conceptual y de fundamentacin de los mismos. Este debate en torno al catlogo de los derechos humanos, nos muestra claramente la importancia de abordar el problema de la fundamentacin terica de los mismos, de tal manera que sea posible plantear lo que Sumner llama un criterio de autenticidad que permita identificar, cules de los intereses, necesidades, deseos constituyen derechos humanos. Lo anterior requiere as de una tarea tanto de delimitacin conceptual como de fundamentacin, aunque como se ha dicho ya, sin partir de un prejuicio cuantitativo respecto de la nmina de los derechos, as como de sus titulares en ninguno de los dos sentidos, es decir, suponer que por ser menos tendrn ms valor o afirmar que entre mayor sea el nmero tendrn mayor fuerza como exigencia.

III. POSTURAS TERICAS SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS Son muchos los especialistas que han intentado realizar una delimitacin conceptual del trmino derechos humanos, lo que ha dado lugar a una gran cantidad de propuestas tericas acerca de qu se entiende con esta expresin y cul es el fundamento que distingue a esta clase especial de derechos. As es posible agrupar en tres grandes lneas las tesis sobre los derechos humanos, aunque evidentemente cada una presenta mltiples variantes: 1) En primer lugar, podemos identificar una tendencia que sostiene que no existen ms derechos que los establecidos por un ordenamiento jurdico y niega la posibilidad de encontrar un fundamento comn a los derechos humanos. Un buen ejemplo de esta postura lo constituye el pensamiento de Bobbio, quien sostiene que el fundamento absoluto de los derechos humanos, -entendidos no como derechos positivos, sino como derechos racionales- es una ilusin debido a cuatro razones: a) En primer lugar la expresin es muy vaga y el fundamento de los derechos es una llamada a los valores ltimos que, a su juicio no pueden ser justificados, sino que deben ser asumidos precisamente porque son ltimos. b) En segundo lugar, la variabilidad histrica de la clase derechos humanos muestra que no existen derechos fundamentales por su propia naturaleza, sino que son relativos al momento y contexto histricos. c) La clase de los llamados derechos humanos es tambin heterognea y en muchas ocasiones se trata de pretensiones incompatibles entre s, de modo que no se debe hablar de fundamento sino de fundamentos, ya que algunos derechos se ven restringidos por otros. d) No puede hablarse de fundamento absoluto ya que las generaciones de derechos son antinmicas entre s, es decir, un tipo de derechos no puede realizarse sin menoscabo de otra clase de derechos. Por ejemplo, los primeros derechos que consisten en libertades requieren nicamente obligaciones negativas (abstenciones) mientras que los segundos que son poderes precisan necesariamente de acciones positivas y por tanto su desarrollo no puede realizarse paralelamente, pues cuanto ms aumentan los primeros ms disminuyen los segundos y viceversa. De modo que dos derechos fundamentales antinmicos no pueden tener un fundamento absoluto (Bobbio 1991, pp. 53-61). Finalmente Bobbio cuestiona seriamente la utilidad de encontrar esta justificacin comn, pues en su opinin ste ha quedado resuelto con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas, de modo que el problema actual de los
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derechos humanos no es su justificacin sino su proteccin: () hoy se puede decir que el problema del fundamento de los derechos humanos ha tenido su solucin en la Declaracin Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea general de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 (Bobbio 1991, p. 64). 2) La segunda lnea de pensamiento acepta la existencia de un fundamento moral comn a los derechos humanos, sin embargo, es requisito esencial para ser considerados como tales su pertenencia a un ordenamiento jurdico positivo. Esta lnea de argumentacin subraya la eficacia de los derechos, pues de otra manera no pasan de ser simples pretensiones o razones que justifican su reconocimiento jurdico, en otras palabras nicamente la incorporacin a una norma positiva otorga a las pretensiones o razones el estatus de derechos. Respecto de la necesidad de su transformacin en una norma positiva, Peces-Barba (1995) sostiene que el fundamento de los derechos es moral, pero que deben pertenecer a un ordenamiento jurdico para ser eficaces y cumplir con la funcin que justifica su existencia. Los derechos que l denomina fundamentales constituyen un subsistema dentro del sistema jurdico 1 : Su inseparable conexin se produce porque los derechos tienen una raz moral que se indaga a travs de la fundamentacin, pero no son tales sin pertenecer al Ordenamiento y poder as ser eficaces en la vida social, realizando la funcin que los justifica (Peces-Barba 1995, p. 104). 3) Por ltimo, podemos agrupar a quienes sostienen que los derechos humanos son derechos morales, y que precisamente por ser anteriores al Estado tienen como una de sus funciones el ser un elemento de legitimidad del mismo. La base de la cual derivan estos derechos ha dado lugar tambin a dos posturas: cognoscitivistas y no cognoscitivistas; la primera est representada por la tradicin iusnaturalista y presuponen que la justificacin de los derechos se encuentra en una propiedad natural de los seres humanos que es posible conocer racionalmente. La lnea no cognoscitivista por el contrario, no presupone la existencia de caractersticas inherentes a la naturaleza humana, sino que busca construir un concepto normativo derivado de ciertos principios racionales que sirva como fundamento de los derechos humanos y a partir del cual deriva tambin la descripcin de los titulares de los mismos. En esta segunda tendencia se inscribe el constructivismo moral o tico, desarrollado por Dworkin (1987), Nino (1989), MacCormick (1990), Ruiz Miguel (1990), Vzquez (1999), Hierro (2000) entre otros y que hace posible sostener un concepto y funcin significativos de los derechos humanos.

1 Peces Barba (1995, p. 110) niega que los derechos que no pueden ser incorporados al ordenamiento sean derechos fundamentales, por ejemplo, el derecho al trabajo y la desobediencia civil, ya que son imposibles de juridificacin.

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IV. EL DEBATE EN RELACIN CON EL TRMINO DERECHOS HUMANOS Otro de los temas problemticos sobre el concepto de derechos humanos, es el relacionado con su denominacin. Como bien seala Peces Barba, la expresin derechos humanos es la ms generalizada para aludir a ciertas pretensiones morales fuertes relacionadas con lo necesario para el desarrollo de una vida digna, sin embargo, varios son los autores que se oponen a su utilizacin -entre ellos el mismo Peces Barba-. Alega este autor que el trmino derechos humanos no es la expresin adecuada por ser ambiguo y expresar dos ideas contrarias: una pretensin moral y un derecho subjetivo protegido por una norma jurdica, que se han reflejado en el enfrentamiento entre el punto de vista iusnaturalista y el positivista. Esta situacin dificulta poder elaborar una reflexin sobre el concepto y el fundamento de los derechos (Peces-Barba 1995, p. 24). Peces-Barba se inclina por la utilizacin de la expresin derechos fundamentales por considerarla ms precisa y que refleja la doble dimensin moral y positiva de este tipo de derechos. Por la misma razn por la que Peces-Barba elige el trmino derechos fundamentales, es por la que parece adecuada la expresin derechos humanos, ya que se acerca ms a la idea de stos como exigencias morales fuertes no sujetos al reconocimiento como normas de derecho positivo. La importancia de los derechos humanos y de su funcin legitimadora se refleja en el propio uso de la expresin en el lenguaje comn, pues su utilizacin responde a una percepcin -que podramos calificar como generalizada- en el sentido de que stos constituyen algo importante para las personas y ello parece acorde con su objetivo. De tal manera que me parece importante hacer una delimitacin conceptual que permita definir los contenidos y lmites del trmino, pero conservando esta intuicin de constituir exigencias morales y que no es otra cosa que un reflejo de su importancia y toma de conciencia de su papel como elemento indispensable del estado constitucional, vinculado tambin a otros valores como la libertad, la igualdad, la dignidad, la solidaridad, etc. V. LA EVOLUCIN HISTRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS La teora de los derechos humanos se enmarca dentro de una corriente terica (que tambin es un movimiento histrico) que se conoce como constitucionalismo. Las races del constitucionalismo pueden buscarse mucho antes del surgimiento de los grandes tericos de la modernidad de los siglos XVII y XVIII. De hecho, podemos afirmar que el constitucionalismo moderno es la compleja reelaboracin de un ideal antiguo: el del gobierno de las leyes. El dilema es de origen clsico: qu es mejor?, un gobierno en el que el gobernante decide sobre la base de su voluntad arbitraria o un gobierno en el que el gobernante es un siervo de la ley en lugar de ser su patrn? El gobierno de los hombres vs el gobierno de las leyes. Durante siglos la distincin ha

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servido para distinguir el mal gobierno del buen gobierno 2 . Platn, por ejemplo, en un clebre prrafo de las Leyes expres su preferencia por el gobierno de las leyes por que de ello dependera la salvacin del Estado 3 , aunque en el Poltico se haba inclinado por el ideal contrario: las leyes podan ser un tirano obstinado e ignorante 4 . La contradiccin no debe sorprendernos tratndose de una obra tan compleja como la platnica, pero lo que deseo subrayar es que este autor expuso muchos de los argumentos que durante siglos se han repetido a favor del gobierno de los hombres: no rex sub lege sino lex sub rege. Aristteles, en cambio, aport uno de los argumentos clsicos en favor del gobierno de las leyes: la ley es razn sin pasin 5 . Ciertamente entre el pensamiento aristotlico y el constitucionalismo moderno existen diferencias considerables pero este ltimo es, en una cierta medida, una evocacin del primero. El objetivo es el mismo: un gobierno en el que la titularidad del poder (con lo que el concepto de legitimidad queda incorporado en el de legalidad) y su ejercicio estn subordinados a la ley. Es decir, un gobierno limitado. Por ello algunos ilustres constitucionalistas como Charles H. McIIwain han argumentado que existe una especie de constitucionalismo antiguo que anticipa al constitucionalismo moderno 6 . No creo que sea posible trazar una lnea de continuidad como la que propone McIIwain pero es cierto que en la antigedad clsica y en el periodo medieval encontramos pensadores e ideas que sentaron las bases para la conformacin del constitucionalismo de los derechos humanos. Por ejemplo, tanto para Bobbio como para el propio McIIwain, existe un texto medieval que expresa magistralmente el ideal del gobierno de las leyes (ipse autem rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et sub lege, quia lex facit regem; Non est enim rex ubi dominatur voluntas et non lex 7 ): el De legibus et consuetudinibus Angliae de Henry Bracton (siglo XIII). En la obra de Bracton podemos encontrar una idea que estar a la base del constitucionalismo moderno: la lex regia es una ley que limita el poder del soberano y que lo obliga a respetar sus promesas. Forzando un poco la lectura podemos afirmar que Bracton, enunci ante litteram el fundamento de la que tiempo despus ser la doctrina liberal: el poder del estado debe limitarse para garantizar los derechos de los gobernados. Si lo que buscamos son grandes constitucionalismo como fenmeno documentos histricos que dan forma al jurdico podemos decir que la historia

El otro criterio de distincin entre el buen gobierno y el mal gobierno ha sido el bien comn contrapuesto al beneficio del gobernante. N. Bobbio, Teoria Generale della politica, pp. 157, 193. Platn, Las Leyes, IV, 715d. Platn, El Poltico, 297 a.

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Aristteles, Poltica, III, 1286-1287. Pero no debemos olvidar que para Aristteles el gobierno de las leyes era el mejor slo cuando las leyes eran buenas. Cfr. C.H. McIIwain, Il pensiero politico occidentale dai Greci al tardo Medioevo, Neri Pozza, Venecia, 1959.

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No es la autoridad la que crea a la ley sino <la ley la que hace al rey>. H. Bracton, De legibus et consuetudinibus Angliae, Vol. II, p. 33. 13

constitucionalismo comienza con la Carta Magna de 1215. El artculo 39 de este documento nos habla de una ley del pas que limita algunos poderes del Rey:
Ningn hombre libre podr ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos la fuerza en su contra ni enviaremos a otros a que lo hagan, sino en virtud de una sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino 8

Por primera vez en la historia tenemos un documento jurdico que recoge el ncleo tanto del derecho de libertad personal, como del derecho a la integridad fsica que, en el plano terico y en el terreno de la accin poltica, sern las primeras banderas de los pensadores liberales. No es casual que la Magna Charta haya sido ratificada reiteradamente en el Parlamento ingls y que su contenido se retomara en la Petition of Right de 1628 que se promovi en el contexto de la lucha contra el absolutismo. De hecho, el artculo 39 es el antecedente directo del Habeas Corpus Act de 1679 y la Charta en su conjunto constituye la fuente de inspiracin del Bill of Rights de 1689 que puede considerarse propiamente un texto constitucional en trminos modernos. Pero fueron las declaraciones francesa y americana del siglo XVIII y las constituciones que las acompaaron los textos que marcaron un antes y un despus en la historia del constitucionalismo: la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 y las constituciones francesas de 1791, 1793 y 1795 y; por lo que se refiere a Amrica, a las declaraciones de derechos de los diferentes estados americanos (en particular a la declaracin de Virginia de 1776), as como a la constitucin federal de 1787 y a las enmiendas de 1791 con la incorporacin del Bill of Rights a la Constitucin federal. De hecho, la mayora de los especialistas estn de acuerdo en ubicar durante el siglo XVIII el surgimiento del concepto moderno de derechos humanos, precisamente con estos acontecimientos decisivos: en particular con la Revolucin Francesa y la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, y con la Independencia de las trece colonias inglesas y las Declaraciones de Derechos de Virginia y de Independencia de los Estados Unidos. En ambos textos, se reconoce la existencia de derechos inalienables, anteriores al Estados, que sobre todo establecen limitaciones a la autoridad pblica en el ejercicio del poder. Es as como surge lo que se ha llamado tradicionalmente la Primera Generacin de Derechos Humanos, que tiene como fin limitar el poder del Estado y reconoce como el valor fundamental la libertad, entendida en dos sentidos: libertad negativa, no-interferencia por parte del estado y positiva que se refiere a la participacin en las decisiones pblicas. Se trata de las

El texto fue publicado en 1225 bajo el reinado de Enrique III. Cfr. J.C. Holt, Magna Charta and Medieval Government, Cambridge University Press, 1965. 14

libertades que Bobbio, con una idea sugerente, llamar, las cuatro grandes libertades de los modernos: libertad personal, de pensamiento, de asociacin y de reunin. En esta primera generacin quedarn comprendidos los llamados civiles y polticos que se concretan en la vida, honor, libertad de conciencia, pensamiento y expresin, las garantas procesales proceso legal, presuncin de inocencia, derecho de defensa-, la seguridad jurdica, el derecho de propiedad, as como el derecho al voto y a la participacin poltica. La segunda generacin de derechos surge histricamente en un momento posterior, determinada en buena medida por las condiciones sociales y econmicas de profunda desigualdad que tenan como consecuencia que, al no haber cierta equidad entre los ciudadanos, los derechos civiles y polticos no pudieran hacerse efectivos. As, esta segunda generacin que consagra los llamados derechos econmicos, sociales y culturales, responde al valor de igualdad y tiene como objetivo garantizar que todos tengan las condiciones que les permitan ejercer y hacer efectivos los derechos de primera generacin. Entre los principales derechos de este tipo se encuentran el derecho a la salud, educacin, vivienda, trabajo, etc. Finalmente, durante el siglo XX surge una nueva generacin de derechos destinados a proteger valores como el medio ambiente, el desarrollo o la paz. El valor que se encuentra detrs de este conjunto de derechos es el valor de la solidaridad y parten de la idea de que el ser humano requiere de ciertas condiciones en el entorno que le permitan desarrollarse plenamente y hacer ejercicio de su autonoma. De esta manera, se manifiestan como nuevos exigencias el tener un medio ambiente sano, as como el deber de preservarlo para las futuras generaciones, el derecho al desarrollo como presupuesto para lograr mayor equidad, o la necesidad de tener un ambiente libre de conflictos blicos como condicin necesaria para el respeto a los derechos humanos. Cabe sealar, que tal como se mencion en la parte introductoria de esta gua de estudio, algunos autores se oponen fuertemente a este desarrollo de los derechos, sealando sobre todo que el aumento en el catlogo de los mismos puede poner en grave riesgo el consenso, por lo que resulta preferible dejar slo un inventario bsico. Los derechos de la primera generacin no se consideran como amenazadores del acuerdo pero los que estn relacionados con la igualdad y la solidaridad, llamados genricamente derechos sociales, son los que estn seriamente cuestionados y a los que se les escatima su carcter de derechos humanos. Por otra parte, se ha hecho hincapi en la dificultad del Estado para garantizar a todos sus ciudadanos la totalidad de los derechos considerados fundamentales o humanos como argumento para excluir algunos derechos de segunda y sobre todo los de tercera generacin.

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Al mismo tiempo que el concepto de derechos humanos se fue transformando en cuanto al contenido, se produjo otro tipo de evolucin, en relacin con los titulares de los mismos. En efecto, cuando se habla de derechos del hombre y del ciudadano en la Francia del siglo XVIII, se refiere especficamente a eso: a los derechos del varn, adulto y propietario, esta ltima caracterstica necesaria para ser considerado como ciudadano. As quedaban excluidos quienes no pertenecan a esta categora, es decir, los no-ciudadanos, los extranjeros, las mujeres y los nios. A lo largo de los siguientes aos, los derechos humanos tuvieron un doble proceso en relacin con los titulares, en un primer momento un proceso de generalizacin, positivizacin, internacionalizacin y especificacin. El proceso de generalizacin viene aparejado con el surgimiento de la segunda generacin de derechos. En paralelo tom fuerza la pretensin de extender la titularidad de derechos a todos los seres humanos. Los movimientos a favor del sufragio de la mujer y a otros grupos hasta ahora discriminados, contribuyeron en buena medida a esta nueva perspectiva de los derechos humanos como derechos cuya titularidad es atribuible a todas las personas. Despus de todo, detrs de esta operacin estaba el reconocimiento de la igual dignidad de todos los miembros de la comunidad humana sin distinciones de sexo, raza, educacin, etctera. Adems, el proceso de especificacin deriva justamente de la tendencia universalizadota, pues surgen de las necesidades especficas de los sectores especialmente vulnerables, ya que pese a que la titularidad de derechos establece una igualdad formal, la situacin de desventaja de algunos individuos hacen inocua la misma, de tal suerte que requieren de elementos adicionales que garanticen la satisfaccin de los derechos humanos. As, surgen los derechos de las mujeres, de las minoras tnicas, de los nios, de los discapacitados, de las personas de la tercera edad, etc. No se trata de un catlogo adicional, sino de una operacin que busca proporcionar los mecanismos necesarios para el acceso a los derechos bsicos, sobre la base tambin de que en muchas ocasiones el titular se encuentra incapacitado fctica o jurdicamente- para reclamar sus derechos o la condicin de discriminacin ha sido tan prolongada que se necesita de condiciones especialmente favorables en las que se tomen medidas especiales de proteccin de los derechos hasta lograr la igualdad. VI. LOS DERECHOS HUMANOS COMO DERECHOS SUBJETIVOS MORALES a) Los derechos humanos como derechos subjetivos El primer atributo de la caracterizacin de derechos humanos desde una perspectiva no historicista ni positivista (es decir, que considere que slo son derechos en tanto se encuentran reconocidos en un ordenamiento jurdico) es que stos pertenecen a la

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clase derechos subjetivos 9 . Esta afirmacin tiene una gran importancia pues significa reconocer su carcter de derechos, en contra de las opiniones que han pretendido reducirlos a principios, criterios o pretensiones ideales (Hierro 2000b, p. 355-356). Este tipo de derechos subjetivos est vinculado tambin a una pretensin especial frente al estado para que ste garantice estas posiciones, de la cual deriva su funcin legitimadora de los sistemas polticos y de los ordenamientos jurdicos. Ruiz Miguel identifica dos razones que explican la negativa a considerar los derechos humanos como derechos subjetivos, aunque aclara que a menudo stas aparecen juntas: La primera de ellas es ms bien de carcter formal y deriva de una identificacin entre el derecho subjetivo y el derecho objetivo; segn esta postura existe un vnculo entre la idea de tener un derecho con la posibilidad de su cumplimiento coactivo, es decir, que para tener un derecho forzosamente debe existir un poder para hacerlo efectivo, especialmente por medio de su reclamacin ante los tribunales. La segunda causa, referida sobre todo a algunos aspectos de contenido, supedita la existencia del derecho a su reconocimiento convencional, no necesariamente dentro de un sistema jurdico positivo, aunque s dentro de un sistema de normas socialmente vigentes (Ruiz Miguel 1990, p. 156). La utilizacin del trmino derecho refleja la fuerza de estas exigencias ticas como posiciones jurdicas del titular con un deber anlogo y tal como apunta Ruiz Miguel, el calificativo moral permite distinguir los rasgos que le son caractersticos y que lo distinguen de un derecho jurdico, sin perder su carcter de correlatos de obligaciones morales y su pertenencia a un sistema normativo. La utilizacin del trmino derechos para referirnos a los derechos morales no implica entonces la confusin entre ambos conjuntos de normas ni implica la prdida de precisin del concepto. Por otra parte, tal como han argumentado muchos autores, la reduccin de los derechos a las normas de derecho positivo, resta fuerza a las demandas morales legtimas cuando stas no se encuentran incorporadas a un sistema jurdico; para Ruiz Miguel esto puede ser causa de confusin entre la fuerza prescriptiva de una proposicin y la eficacia de la misma, y los derechos humanos no pueden estar sujetos a su eficacia, sino a su fuerza moral:
De modo paralelo, el valor y la fuerza de los derechos humanos no depende de su eficacia o ineficacia, sino de su justificacin e intensidad moral. Si esa justificacin e intensidad son fuertes, hasta el punto de dar lugar a obligaciones morales correlativas, los derechos humanos son justamente derechos morales, es decir, merecen un contenido que podra resultar infravalorado por la sobrevaloracin de lo

9 Fue Guilermo de Ockcam (s. XIV) con ocasin de las controversias franciscanas, el primero en elaborar un conpceto moderno de derecho subjetivo, al distinguir, en entre la posesin civil protegida por una accin (ius fori) de la libertad otorgada por Dios (ius poli). El derecho subjetivo es, entonces, un poder de cada individuo para reivindicar su derecho a algo. Posteriormente, Hugo Grocio (1583-1645)distingue entre libertad (dominio sobre uno mismo), Potestad (dominios sobre otras personas o bienes) y crdito (dominio sobre acciones de la persona).

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jurdico implcita en las versiones del positivismo jurdico que he considerado (Ruiz Miguel 1990, p. 158).

El segundo motivo de oposicin niega la existencia de normas fuera de los ordenamientos positivos, por lo que hace depender la posesin de un derecho del reconocimiento por parte de una regla socialmente vigente: la argumentacin de esta postura sostiene que las reglas ajenas a un ordenamiento adolecen de inconcrecin, indeterminabilidad, y arbitrariedad, por lo que no pueden ser consideradas como derechos, de modo que los derechos morales sin vigencia social se reducen a criterios, principios o paradigmas, demandas inespecficas con una exigibilidad dbil. Seala Ruiz Miguel que esta aproximacin crtica se dirige contra dos rasgos polmicos de los derechos humanos: su exigibilidad, ya que no permiten justificar obligaciones correlativas y su carcter individualista:
() en suma, no habra derechos humanos porque el punto focal de referencia moral no procede de los hombres tomados como individuos, sino, en el utilitarismo, del bienestar de todos y cada uno de los asociados, o, en el comunitarismo, de determinadas agrupaciones humanas especialmente cohesionadas -las comunidades, justamente-, tomadas en su conjunto (Ruiz Miguel 1990, p. 159).

b) El carcter moral de los derechos humanos La segunda propiedad particular de los derechos humanos es su carcter moral. Al hablar de derechos morales, se pueden significar varias cosas. En primer lugar se utiliza el adjetivo moral como opuesto a jurdico, es decir, marca la distincin respecto de los derechos jurdicos 10 . Pero este calificativo indica tambin algo vinculado directamente con la justificacin de los derechos, es decir, su origen o fundamento ya que quiere decir que derivan de una norma o razn moral y parece que su caracterstica moralmente definitoria es la exigencia moral de que sean jurdicamente protegidos (Hierro 2000b, p. 357). El adjetivo moral indica que son anteriores al Estado por ser pretensiones derivadas de principios ticos y es por ello que constituyen una prueba de legitimidad. Sumner sostiene que la fuerza normativa de los derechos morales no depende de su reconocimiento convencional, es decir, que los derechos morales son justificados moralmente:

10 El trmino derechos jurdicos puede parecer confuso, debido a que en castellano utilizamos la misma palabra para designar el Derecho objetivo y el derecho subjetivo: Pero esa es una circunstancia accidental, como lo muestra el que en ingls se utilicen palabras por completo diferentes para aludir a uno y otro fenmeno: Law para hablar de Derecho en sentido objetivo y rights para aludir a los derechos en sentido subjetivo, distinguindose despus dentro de estos ltimos entre legal rights y moral rights (Ruiz Miguel 1990, p. 150). Una de las razones que alega Peces-Barba en contra de la expresin derechos morales es precisamente sta, pues opina que: Es una terminologa reciente, ajena a la cultura jurdica continental, de origen acadmico, procedente de la anglosajona con un uso del trmino right ms libre y autnomo de Law, que los sinnimos de las lenguas continentales lo estn de trminos como Derecho () (PecesBarba 1995, p. 34).

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In all of these respects the normative force of a moral right is different. That force does not depend on recognition or acknowledgement of the rights within any conventional rule system or by the members of any institution or association () It is this independence of conventional recognition which enables moral rights to set standards of justice for the design of conventional rule systems (Sumner 1990, p. 91).

Para Fernndez el trmino derechos morales expresa la sntesis entre los derechos humanos como exigencias ticas y como derechos jurdicos:
Con el trmino derechos morales pretendo describir la sntesis entre los derechos humanos entendidos como exigencias ticas o valores y los derechos humanos entendidos paralelamente como derechos. El calificativo morales aplicado a derechos representa tanto la idea de fundamentacin tica, como una limitacin en el nmero y contenido de los derechos que podemos comprender dentro del concepto de derechos humanos (Fernndez 1982, p. 99).

Sin embargo, quienes se oponen a considerar como derechos a las normas que no pertenecen a un sistema jurdico, sostienen que el trmino moral ha venido a sustituir lo que antes era considerado natural para encubrir una fundamentacin iusnaturalista de los derechos (Martin 2001 11 , Peces Barba 1995, Prez Luo 1987, Sumner 1990). Ante esta objecin, los autores que defienden que los derechos morales son posiciones normativas han respondido argumentando que su justificacin deriva de la validez del procedimiento, es decir: la validez est dada por la racionalidad de la argumentacin, a diferencia de la fundamentacin iusnaturalista, que pretende desprender de caractersticas naturales de los titulares la existencia de los derechos. En esta lnea, Nino seala que cuando hablamos de derechos humanos en los contextos en que se estn cuestionando leyes, instituciones, medidas o acciones, se entiende que aludimos a derechos distintos de las normas positivas: Se reclama el respeto a los derechos humanos aun frente a sistemas jurdicos que no los reconocen y precisamente porque no los reconocen (Nino 1989, p. 15). La disputa entre el positivismo conceptual y el iusnaturalismo se supera renunciando a cualquier pretensin de que los principios relacionados con los derechos humanos sean cognoscibles:
La neutralidad frente a la posicin escptica se satisface eliminando toda exigencia de que los principios aludidos por la expresin derechos humanos existan o sean cognoscibles. Es importante distinguir aqu una tesis semntica de una tesis

En este contexto, el vocablo moral parece estar cumpliendo en gran parte la misma funcin que cumpla el vocablo natural con la ventaja de no confinar a la persona al criterio de que las normas referidas a los derechos humanos son de alguna manera inherentes a la naturaleza humana o al universo (Martin 2001, p.96). 19

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ontolgica y de una tesis espistemolgica: el hecho de sostener que un concepto alude a ciertas entidades o fenmenos no implica sostener que ellos existan o sean cognoscibles, de lo contrario sera imposible interpretar las mitologas como tales (Nino 1989, p. 19).

Prez Luo critica tambin esta postura terica y ubica este concepto de derechos humanos dentro de la teora iusnaturalista por considerarlos como bienes morales de todos los seres humanos que entraan razones fuertes para ser protegidos normativamente (Prez Luo 1987, p. 52), ya que implica que la positivacin de los derechos es un acto declarativo y no constitutivo. Laporta responde sosteniendo la falsedad de esta afirmacin, y alega que la validez de los enunciados se determina por argumentacin racional, terica y prctica (Laporta 1987, p. 75). Hierro se opone tambin a la postura cognoscitivista, es decir, niega la pretensin de que los juicios de valor puedan expresar conocimientos aadiendo tambin que la validez est determinada por la racionalidad de la fundamentacin (Hierro 2000b, p. 360). ntimamente relacionada con la objecin naturalista se ha criticado a la utilizacin del concepto derechos morales por la confusin que, segn algunos autores, provoca entre los mbitos del derecho y la moral. Se dice que el afirmar la existencia de derechos morales puede suponer establecer una relacin de necesidad entre derecho y moral. Las respuestas se han dirigido a mostrar que el concepto no supone la confusin de los dos sistemas, pues cada tipo de derechos est ubicado en el plano que les corresponde, aunque sin negar que pueden existir y de hecho existen, derechos que son tanto morales como jurdicos. Laporta habla de la distincin entre los dos rdenes: moral y jurdico, lo que no implica asumir la postura iusnaturalista del dualismo. Ruiz Miguel subraya precisamente que la expresin derechos morales ayuda a trazar la distincin entre estos dos mbitos, al suponer que pueden no ser coincidentes:
() utilizar la expresin derechos morales no supone confundir ni relacionar de forma necesaria, Derecho y moral. Todo lo contrario, supone que el Derecho puede no coincidir con la moral, precisamente por violar o no reconocer algunos derechos bsicos, y que debera hacerlo. Lo nico que estas ideas exigen en este punto es considerar a la moral como criterio superior de justificacin y/o crtica del Derecho (Ruiz Miguel 1990, p. 151).

Nino marca tambin la distincin entre los dos rdenes cuando habla de lo que denomina juicios de adhesin normativa de los jueces, que consisten en juicios valorativos inferidos de principios morales que prescriben obedecer al derecho y se producen cuando stos se apoyan en normas jurdicas. Es decir, distingue entre el mbito positivo al cual pertenecen las reglas a las que los jueces aluden en su resolucin, y el plano moral que contiene los principios de tica normativa que ordenan aplicar esas normas positivas. Se trata en todo caso de dos campos bien diferenciados, aunque las normas de derecho positivo deben hacerse coincidir con los derechos
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humanos derivados de los principios vlidos. Por otra parte, aclara el autor que el reconocimiento positivo de los derechos humanos no exime de la necesidad de recurrir a argumentos morales para definir su alcance y su ausencia no modifica la ilegitimidad de las normas y decisiones que los desconocen (Nino 1989, p. 23-25). c) Los derechos subjetivos morales que son derechos humanos Una vez expuestas las razones por la cuales los derechos humanos son derechos subjetivos morales, es necesario establecer los rasgos distintivos, es decir, los criterios que determinarn la pertenencia a esta especie de derechos. Evidentemente, no todos los derechos morales son derechos humanos, pues existen mltiples obligaciones y derechos que no pertenecen a esta categora, como podra ser el derecho moral al cumplimiento de una promesa o la obligacin de ser leal a un amigo. Por otra parte, como dice Dworkin (1987, p. 192), tampoco todos los derechos constitucionales representan derechos morales contra el Estado, sino nicamente aquellos que se consideran fundamentales en sentido fuerte. Esto nos lleva a preguntar qu caracteriza a los derechos morales que son derechos humanos? Son muchos los autores que han propuesto los rasgos que han de caracterizar a un derecho subjetivo moral para pertenecer a la especie de los derechos humanos, sin embargo, utilizar como referencia la clasificacin de Ruiz Miguel, quien identifica tres rasgos conceptuales que se presuponen en el concepto de derechos humanos, aunque complementada con un rasgo propuesto por Nino:
A mi modo de ver, cuando se postula la existencia de los derechos humanos (o de algn derecho humano) se presuponen, por lo menos, tres rasgos conceptuales: que los derechos humanos son a) exigencias ticas justificadas, b) especialmente importantes, y c) que deben ser protegidas eficazmente, en particular a travs del aparato jurdico (Ruiz Miguel 1990, p.152). () La clase de sus beneficiarios est integrada por todos los hombres y nada ms que los hombres; su posesin no puede estar restringida a subclases de individuos humanos o extenderse ms all de la especie humana (Nino 1989, p. 41).

Los derechos son exigencias ticas justificadas Para Ruiz Miguel el rasgo de los derechos como exigencias ticas justificadas se vincula directamente con la tesis de la correlatividad pues, afirma, no tiene sentido atribuir a alguien un derecho si no recae sobre alguien ms la obligacin de respetar el contenido del mismo, aunque aclara que esta correlatividad es unidireccional, en el sentido de que no puede haber derechos sin deberes correlativos, pero s a la inversa.

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La idea de exigencia tica parece hacer referencia tambin al origen de los derechos que tiene que ver con los intereses de las personas, los titulares de los derechos; en Laporta y Nino aparece la idea de bienes, posiciones, situaciones, estados de cosas o aspectos de ciertos individuos (Laporta 1987, p. 30). As queda de manifiesto tambin en MacCormick, quien al hablar de los derechos de los nios subraya la distincin entre decir que alguien debera ser tratado de alguna manera y que alguien tiene derecho a ello. La fuerza de los derechos como exigencias se manifiesta precisamente en esta diferenciacin, pues el tener un derecho significa que no existe una justificacin ulterior -y por tanto implica la imposicin de la obligacin de la conducta correspondiente en alguien ms, ya sea que sta consista en una accin o en un no impedimento-, mientras que la afirmacin debera puede hacer referencia a un objetivo superior, es decir, no constituye un fin en si mismo (MacCormick 1990, 132-133). Por otra parte, el calificativo justificadas sirve por una parte para explicar la imposicin de obligaciones, pero tambin sugiere que esta justificacin deriva de una argumentacin racional a partir de ciertos principios morales que sirven como fundamento de estas exigencias y estn relacionados con los otros rasgos caractersticos de los derechos humanos. Los derechos son exigencias ticas particularmente importantes La importancia de las exigencias que constituyen los derechos humanos se vincula directamente con su valor para el titular, no basta con que sean exigencias ticas justificadas, sino que deben ser de un cierto tipo; en palabras de Nino, versan sobre bienes que -normalmente- son de fundamental importancia para el titular y de ah deriva su fuerza. Este rasgo se encuentra presente tambin en la caracterizacin de derechos de MacCormick, quien seala que al atribuir un derecho a un cierto trato a los miembros de una clase se presupone que este trato es, en todas las circunstancias normales, un bien para todos los miembros de la clase y que es un bien de tal importancia que sera incorrecto negarlo o rehusarlo a cualquiera de los miembros (MacCormick 1990, p. 133). Para Hierro la importancia de los derechos reside en que son condiciones necesarias para desenvolverse como agente moral:
() en segundo lugar, tampoco son todas las posiciones que jurdicamente pueden instrumentarse como derechos subjetivos sino slo aquellas que tienen una cierta caracterstica moral, a saber: que son condicin necesaria para que una persona, un ser humano, pueda desenvolverse como agente moral en un contexto dado (Hierro 2000b, p. 357-358).

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Mientras que para otros autores como Dworkin, Peces Barba y Fernndez se vincula directamente con la idea de dignidad humana, siendo los derechos humanos la nica manera en que sta puede estar reconocida, es decir, al mismo tiempo derivan de la dignidad del hombre y son el nico medio para hacer factible la realizacin de la misma en la sociedad. Se trata de exigencias que deben ser protegidas eficazmente, en particular a travs del aparato jurdico Peces Barba, como ya se ha dicho, tambin considera la capacidad de ser incorporable a una norma jurdica como elemento conceptual de los derechos humanos, aunque ello se debe lgicamente a que no acepta la existencia de derechos morales sin la positivacin, pero aun quienes sostienen los derechos humanos como derechos morales, establecen como requisito para ser considerado como tal el que pueda ser instrumentado en una regla positiva. Este rasgo impone al mismo tiempo una restriccin al concepto y alude a una de sus funciones esenciales, pues por una parte, para que un inters, posicin, estado de cosas, etc. pueda ser un derecho humano debe ser posible instrumentarse como derecho subjetivo, de manera que quedan excluido todo aquello que, aun siendo valioso para el ser humano, no es susceptible de ser recogido como tal. Por otra parte, mediante este rasgo se establece tambin una exigencia, una pretensin de que el ordenamiento jurdico los proteja y de ah su carcter legitimador, ya que ello deriva, como apunta Ruiz Miguel, de los dos rasgos anteriores: que son exigencias ticas justificadas especialmente importantes. Al respecto Hierro dice: En primer lugar lo que debemos entender por derechos humanos no son todos los deseos, intereses o necesidades relevantes de un agente humano, sino slo aquellos deseos, intereses o necesidades que pueden instrumentarse normativamente como derechos subjetivos, esto es como libertades, pretensiones, inmunidades o potestades, lo que excluye, por ejemplo cualquier pretensin imposible de satisfacer (Hierro 2000b, p. 357). La clase de sus beneficiarios est integrada por todos los hombres y nada ms que los hombres Nino seala que uno de los rasgos que caracterizan a los derechos humanos se refiere precisamente a la clase a la cual va dirigida este tipo de derechos, compuesta por todos los hombres y nada ms que los hombres; su posesin no puede estar restringida a subclases de individuos o extenderse ms all de la especie humana (Nino 1989, p. 41). Este rasgo indica por una parte, que los titulares son los hombres como individuos, es decir, que los derechos humanos son individualizados, en el sentido de que constituyen limitaciones a la persecucin de objetivos socialmente
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valiosos que prevalecen aun si la mayora estara mejor si se limitasen. No son exigencias que se atribuyan a los hombres como colectividad, sino que cada uno de los miembros de la clase es titular de ese derecho. Por otra parte, esta caracterizacin nos conduce tambin directamente a la cuestin de los destinatarios de los derechos humanos, pues desde la perspectiva constructivista sta no puede derivarse de una propiedad natural, sino que debe ser el resultado de un concepto normativo que determina los rasgos de la persona moral que ser titular de los derechos. Podemos concluir citando la definicin de derechos humanos propuesta por L. Hierro, ya que recoge los elementos expuestos hasta ahora: Los derechos humanos son aquellas libertades, inmunidades, pretensiones y potestades que corresponden a todo ser humano como condicin necesaria para realizarse como sujeto moral y cuya satisfaccin es condicin necesaria y suficiente para justificar la existencia, el origen y el contenido de un sistema jurdico (Hierro 2000b, p. 359). VII. ALGUNAS REFERENCIAS TERICAS SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHOS MORALES Y SUS DETRACTORES: Peces Barba se opone a la utilizacin del trmino derechos morales, alegando que es difcil diferenciarlo del de derechos naturales: Tengo la impresin de que tampoco estamos ante la expresin ideal que integre toda la compleja textura de los derechos y que nos conduzca a su comprensin integral. Al menos las siguientes razones abonan esta opinin: a) Es difcil distinguirlo del concepto de derechos naturales (Peces Barba 1995, p. 34). () la teora iusnaturalista histricamente supuso un trmino para dar cuenta de la interseccin entre el derecho y la moral. De ah, que, a mi entender, la teora de los derechos morales supone una denominacin nueva para aludir a las exigencias ticas implcitas en la nocin de los derechos humanos, tal como tradicionalmente han sido entendidos desde la ptica naturalista (Prez Luo 1987, p. 52). Sumner no objeta la existencia de derechos morales, simplemente seala las caractersticas que una teora de los derechos morales debe tener para ser una teora de los derechos naturales: As a rough initial approximation we may say that a moral theory is a natural rights theory just in case (1) it contains some moral rights, which (2) it ties to the possession of some natural property, and which it treats as both (3) basic and (4) objective (Sumner 1990, p. 95). Nino seala que la disputa entre el positivismo conceptual y el iusnaturalismo se puede reducir a una mera disputa verbal distinguiendo entre las dos tesis
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que defiende el iusnaturalismo: a) que hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parmetros de virtud personal que son universalmente vlidos independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos rganos o individuos; b) que un sistema normativo, aun cuando sea efectivamente reconocido por rganos que tienen acceso al aparato coactivo estatal, no puede ser calificado como derecho si no satisface los principios aludidos en el punto anterior (Nino 1989, p. 16). El positivismo conceptual se opone nicamente a la tesis b), mientras que respecto de la tesis a) se sostienen posturas diversas. La controversia sobre la tesis b) es una mera disputa verbal y su significacin desaparece no bien se abandona el prejuicio esencialista de que debe haber un nico concepto de derecho (Nino 1989 p. 16). Si se acepta que puede coexistir un concepto normativo con un concepto descriptivo de las normas, la discusin de fondo se desvanece. Bulygin, sin embargo, no est de acuerdo con esta percepcin de Nino acerca de las diferencias entre iusnaturalismo y positivismo: La conveniencia de la definicin del positivismo propuesta por Nino resulta dudosa, pues la mayora de los autores de cuo positivista consideran que su posicin es incompatible con la creencia en la existencia de un derecho natural (Bulygin 1987, p. 82). Fernndez sostiene tambin que la consideracin de los derechos humanos fundamentales como derechos morales -entendidos como resultado de la doble vertiente tica y jurdica- posibilita superar la polmica entre iusnaturalismo y positivismo: En relacin con la fundamentacin iusnaturalista, porque no se queda en la simple defensa de la existencia de los derechos humanos, como derechos naturales, independientemente de su incorporacin al derecho positivo, sino que al mismo tiempo que insiste en su especial importancia e inalienabilidad propugna la exigencia de su reconocimiento, proteccin y garantas jurdicas plenas. En relacin con el positivismo jurdico porque defiende la existencia de los derechos humanos aun en el caso de que stos no se hallen incorporados al ordenamiento jurdico (Fernndez 1982, pp. 99-100). Cuando Kelsen critica al iusnaturalismo como Dualismo en la teora del derecho, lo que niega es que lo jurdico se presente en la realidad en dos manifestaciones distintas: lo jurdico-natural y lo jurdico-positivo. Pero no niega que por un lado se d un orden jurdico y por otro una moralidad, y no niega, por cierto, tampoco, que por un lado haya derechos jurdicos y por otro derecho morales. Esa es mi posicin (Laporta 1987, p. 73). VIII. CONCLUSIONES La generalizacin en el uso del trmino derechos humanos ha contribuido, por una parte, a consolidar su importancia como elementos indispensables del estado
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democrtico de derecho, pero al mismo tiempo ha tenido como consecuencia la falta de precisin del concepto y de las caractersticas especficas de las que pretende dar cuenta. Tampoco en el mbito de los tericos especialistas en la materia hay un acuerdo sobre el fundamento de este tipo de derechos ni se ha logrado un consenso sobre el catlogo completo de los que podran calificarse como tales. Puede decirse, sin embargo, que prcticamente nadie, ni experto ni lego, podra negar la trascendencia de los derechos humanos en la legitimidad de los estados modernos. Esta idea ha estado presente desde los inicios del constitucionalismo y ha ido evolucionando con el desarrollo histrico de los derechos humanos, a travs de las generaciones de derechos y de los procesos de generalizacin y especificacin. Tres son las principales posturas que intentan justificar los llamados derechos humanos: el positivismo, que establece como elemento indispensable su reconocimiento en una norma de derecho positivo (aunque sea de derecho internacional), el iusnaturalismo que intenta derivar estos derechos de la naturaleza humana, y el constructivismo como una va intermedia que propone una fundamentacin en el plano tico y en este sentido describe a los derechos humanos como derechos subjetivos morales. Finalmente, es imposible sostener que se haya alcanzado un acuerdo en lo que se refiere a la justificacin ltima de los derechos humanos ni a cul es la denominacin correcta para referirse a ellos, pero el hecho mismo de mantener el debate abierto es muestra de la importancia que hombres y mujeres concedemos a este tipo de derechos como condicin indispensable para realizar nuestras propias elecciones.

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SEGUNDA PARTE OBLIGACIONES INTERNACIONALES EN MATERIA DE DH Juan Carlos Gutirrez Contreras (CMDPDH) direccion@cmdpdh.org 1. Consideraciones previas: aproximacin al concepto de los derechos humanos Actualmente es difcil e incluso comprometido aventurarse a dar una definicin de qu son los derechos humanos, variados y ms que decenas de textos se han dedicado a elucubrar con bastante acierto al respecto, por ello y en aras de la claridad que se requiere es necesario asumir una definicin que apunte a dos criterios; de un lado la universalidad, de otro la fundamentacin. Veamos, existe consenso en determinar categricamente que la expresin Derechos Humanos se reserva a aquellos derechos positivizados y recogidos en las normas de carcter internacional las Declaraciones y los Tratados Internacionales que acompaadas de exigencias bsicas reconocen el principio de la dignidad humana como eje central de su objeto, que a su vez deber enmarcarse en determinadas condiciones de igualdad y libertad, y que se materializan en la concrecin positiva y garantizadora de los ordenamientos jurdicos estatales. Los derechos humanos son el conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a escala nacional e internacional. 12 Facultades que implican que los derechos humanos son algo ms que un anhelo de la humanidad. 13 Son el fundamento filosfico y jurdico de las sociedades contemporneas que concretan sus exigencias ticas dentro de un contexto histrico determinado. 14 El concepto de universalidad se debe inferir del objeto de proteccin de los derechos humanos, no respecto del concepto de diversidad y multiculturalidad, pues implica un

El autor de esta gua es licenciado y maestro en derecho penal por la Universidad Nacional de Colombia; ttulo de suficiencia investigativa en el Doctorado en Derechos Humanos de la Universidad de Salamanca, Espaa; profesor de la maestra en derechos humanos de la Universidad Iberoamericana Ciudad de Mxico y del Seminario en Derechos Humanos del Centro de Investigacin y Docencia Econmica (CIDE); Miembro del Consejo Acadmico de la Maestra en Derechos Humanos de FLACSO. PRIETO SANCHIS, Lus, Estudio sobre Derechos Fundamentales, Debate, Madrid, 1990, p. 19 ss. PREZ LUO, Antonio, Los Derechos Fundamentales, Madrid, Tecnos, 1986, p. 46

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PEA DAZ, Hctor, Luces y Sombras de los Derechos Humanos, Revista Argumentos, 28/29, Argumentos, p. 24 27

grado de homogeneidad del catlogo de conductas y derechos que se avienen como una meta a aspirar y un esfuerzo de unificacin gradual, lento y difcil, que ha sido definido como un proceso de mnimos que se ha logrado establecer entre la comunidad internacional y los Estados. Es evidente que, junto a los procesos de positivacin y el ms reciente de especificacin, estamos inmersos en una poca de creciente internacionalizacin de los derechos, pero ello no debe conducir a confundirlo con el carcter universal de los mismos. Aunque, sea necesario anotar que el concepto de universalidad no implica la negacin o el soslayo de la identidad cultural en el que se encuentra inmerso el individuo de quien se predican estos derechos, pues con frecuencia los valores propios no son los de otros, y es precisamente este carcter el que se quiere reivindicar en el concepto de lo universal. Ahora bien, a partir de su fundamentacin, su fuente desde una ptica ontolgica es la dignidad del hombre frente al poder del Estado. Encuentran su fundamento inmediato en derechos inalienables que hacen referencia a bienes universalmente valiosos, como el derecho a la vida. As concebidos, los derechos humanos son universales e indivisibles: lo primero, porque se predican del hombre; lo segundo, porque los derechos civiles y polticos han de ser efectivos, del mismo modo que los derechos econmicos, sociales y culturales han de ser garantizados por los Estados. 15 Los derechos humanos interesan hoy no slo en el plano de las Constituciones de los Estados sino tambin en el del derecho internacional, ya su proteccin, en cuanto garanta de la integridad moral y fsica de toda persona, ha quedado recogida tanto en los ordenamientos constitucionales como en el orden jurdico internacional. 16 Al respecto algunos autores, destacan que los derechos humanos a pesar de no ser reconocidos por las Constituciones, deben ser de obligatorio cumplimiento. JHON RAWLS, terico del contractualismo moderno y uno de los filsofos ms importantes de la segunda mitad del siglo XX, considera que uno de los papeles de los derechos humanos es imponer lmites a la soberana de los Estados. Los derechos humanos, por tanto, difieren de los constitucionales, de los derechos propios de la ciudadana democrtica, o de otro tipo de derechos que pertenecen a ciertas instituciones polticas, tanto individualistas como asociativas. Son una variedad especial de derechos de aplicacin universal cuya intencin general no es discutible.

15 CARRILLO SALCEDO, Juan Ignacio, Soberana de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporneo, Tecnos, Madrid, 1995, p. 15 ss. 16

CARRILLO SALCEDO, op. cit., p. 21 28

Forman parte de un derecho de los pueblos razonable, y marcan lmites a las instituciones domsticas que tal derecho requiere para cada sociedad miembro. 17 2. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos Es evidente que el conjunto de normas de derecho internacional ha entendido que tanto la proteccin como el fomento de los derechos humanos es la primera responsabilidad de los Estados. Su respeto es una salvaguardia esencial contra el excesivo poder de ste; su observancia y pleno ejercicio son la base de la libertad, la justicia y la paz. As lo ha definido el Programa de Accin de la Conferencia Mundial de Viena:
La Comunidad internacional deber tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, as como de los diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cual fueren sus sistemas polticos, econmicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.

El proceso de internacionalizacin de los derechos humanos, se puede entonces definir como la concrecin y formalizacin de una serie de instrumentos que han sido aceptados por el conjunto de la humanidad, siendo normados por el derecho internacional y recogidos en mltiples declaraciones y tratados que incorporan una serie de elementos tericos y jurdicos, cuyo smmum comn es un catlogo de derechos fundamentales de los individuos y las colectividades, que han sido posteriormente traducidos y recogidos por algunos Estados en sus Constituciones. A partir de la segunda guerra mundial ha venido instaurndose progresivamente el rgimen internacional de proteccin de los derechos humanos. De la reaccin colectiva de ese entonces, frente al exterminio masivo y sistemtico de seres humanos ejecutado por el nazismo, a la situacin actual se ha cumplido un amplio desarrollo de instituciones internacionales cuyo propsito es brindar recursos para auxiliar y proteger la dignidad de la persona humana frente al Estado, en la conciencia de que, precisamente, cuando el poder de ste se ejerce de modo arbitrario e injusto, los recursos de la jurisdiccin interna son a menudo ilusorios para salvaguardar los derechos de la vctima indefensa. Desde 1945 hasta la fecha, en el seno de la comunidad internacional se ha desarrollado un complejo entramado institucional y normativo sobre el que se ha
17

RAWLS, John, El derecho de los pueblos, Universidad de los Andes, Bogot, 1996, p. 121-122 29

construido el sistema de proteccin internacional de los derechos humanos compuesto por normas sustantivas y procesales. Este nuevo ordenamiento jurdico, que comprende ms de 150 tratados internacionales y protocolos, as como otras normas del derecho internacional general es lo que denominamos Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). De acuerdo a lo anterior, el DIDH es el sistema de principios y normas que regula un sector de las relaciones entre Estados, cuyo objeto es el fomento del respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos, as como el establecimiento de mecanismos para la garanta y proteccin de tales derechos y libertades, los cuales se califican de preocupacin legtima y, en algunos casos, de inters fundamental para la actual comunidad internacional de Estados. El DIDH estipula el comportamiento y los beneficios que las personas o grupos de personas pueden esperar o exigir de los Estados. Por ello, el derecho internacional concerniente a los derechos humanos se ha elaborado con el propsito de amparar toda la gama de derechos humanos que es preciso hacer efectivos para que las personas puedan satisfacer su mnimo vital. El derecho a llevar una vida digna nunca podr hacerse efectivo a menos que todos puedan satisfacer de manera adecuada y equitativa sus necesidades de trabajo, alimentacin, vivienda, atencin mdica, educacin y cultura. Basndose en la universalidad como principio fundamental del sistema mundial de derechos humanos, el derecho internacional concerniente a los derechos humanos ha establecido derechos individuales y colectivos en los mbitos civil, poltico, econmico, social y cultural. 3. La responsabilidad en el
DIDH

y el derecho de los tratados

El Estado es responsable internacionalmente, no solamente por la comisin de actos ilcitos, sino tambin por la omisin en la proteccin de sus ciudadanos; en efecto se es responsable por comisin cuando sus agentes realizan actos que atentan contra derechos esenciales de la persona humana. Igualmente, los tratados internacionales son pactos entre Estados, quienes se constituyen en sujetos de derecho internacional con determinadas obligaciones y deberes de cumplimiento ante la comunidad en la que se encuentran inmersos, as como ante los organismos que para la vigilancia de stos han sido creados. Por lo tanto, los sujetos obligados por los pactos internacionales de derechos humanos son los Estados, no las personas ni las organizaciones privadas. Si de tal manera los derechos humanos, en el mbito internacional y nacional son ligados al derecho de los Estados, no es de sorprender que exista casi unanimidad entre los juristas del mundo sobre que los Derechos Humanos norman de los derechos de las personas frente a los

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Estados, y que son stos los responsables exclusivos para cumplir con ellos y vigilar su respeto. Cuando los Estados asumen, mediante tratados unilaterales, obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, contraen un tipo de compromiso complejo que implica que todos los individuos nacionales o extranjeros, eventualmente sujetos a la soberana de un Estado en cuestin, gozarn en la prctica de todas las libertades propias de la dignidad humana que la comunidad mundial ha definido como tales, a travs de sus instrumentos y organismos especializados. De esta forma, el hecho internacionalmente ilcito del Estado resulta de la confluencia de dos elementos constitutivos: en primer lugar se requiere un comportamiento consistente en una accin u omisin atribuibles al Estado segn el derecho internacional (elemento subjetivo), y en segundo lugar se requiere que haya una violacin de una obligacin internacional del Estado resultante de ese comportamiento (elemento objetivo). De este modo, para el establecimiento de la responsabilidad internacional de un Estado se requiere la determinacin de la existencia de un hecho de Estado. 18 Que no es otra cosa que el comportamiento ilcito para el derecho internacional, de una persona o grupo de personas que acte por cuenta o en representacin de un Estado. La Comisin de Derecho Internacional en su proyecto de Responsabilidad del Estado establece en su Art. 5 que: se entender como hecho de Estado segn el derecho internacional, el comportamiento de todo rgano del Estado que tenga la condicin de tal segn el derecho interno de ese Estado, siempre que en el caso de que se trate, haya actuado en esa calidad. 19 En definitiva, es atribuible al Estado el comportamiento de todos sus rganos, que acten en condicin de tales, cualquiera que sea su posicin en el marco de la organizacin estatal; del mismo modo puede serle atribuido el comportamiento de otras entidades, facultades para ejercer prerrogativas del poder pblico, el de las personas que actan de hecho por cuenta del Estado o el de los rganos puestos a disposicin por otro Estado u organizacin internacional. Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos claramente se ha expresado en ese sentido:

18 SANJOSE GIL, Amparo, La Proteccin de los Derechos Humanos en el mbito del Derecho Internacional, Tirant Lo Blanch alternativa, 1992, Valencia, pg. 19 19

Citado por SANJOSE GIL, Amparo, op. cit., pg.29 31

Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violacin a los derechos reconocidos por la Convencin cumplida por un acto del poder pblico o de personas que actan prevalidas de los poderes que ostentan por su carcter oficial. No obstante, no se agotan all las situaciones en las cuales un Estado est obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesin a esos derechos. En efecto, un hecho ilcito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresin, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en s mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violacin o para tratarla en los trminos requeridos por la Convencin. 20

El Estado deber asumir, por lo tanto, los actos de quienes actan en su nombre o por su cuenta, tanto de iure como de facto, tanto si dichos tienen una existencia autnoma, como si se encuentran relacionados con el comportamiento de particulares. Es evidente que los comportamientos de los rganos del Estado se consideran en general, como hechos del Estado y por lo tanto le son atribuibles al mismo, dando lugar a su responsabilidad internacional. Como afirma el Juez de la Corte Interamericana, Antnio Augusto Canado Trindade:
No hay que olvidarse jams que el Estado fue originalmente concebido para la realizacin del bien comn. El Estado existe para el ser humano, y no viceversa. Ningn Estado puede considerarse por encima del Derecho, cuyas normas tienen por destinatarios ltimos los seres humanos. Los desarrollos contemporneos del derecho de la responsabilidad internacional del Estado y del derecho penal internacional apuntan efectivamente en la direccin de la preeminencia del Derecho, tanto en las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones, como en las relaciones interindividuales. 21

4. La soberana estatal y las violaciones a los derechos humanos Sin duda alguna, respecto de la responsabilidad del Estado en materia de violaciones a los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales, surgen ciertos interrogantes respecto del llamado principio de soberana estatal, 22 sin embargo, y

20 21

Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, prrafo 176.

Antnio Augusto Canado Trindade, voto concurrente a la sentencia de fondo del caso Barrios Altos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 14 de marzo de 2001.
22 Al respecto es pertinente aclarar que el principio de soberana estatal y los lmites al cumplimiento de las normas internacionales de derechos humanos por parte de ste, no deben en ningn caso confundirse con el llamado principio de no intervencin, pues all residen otra serie de consideraciones. Precisamente por esto la igualdad soberana de los Estados comporta la independencia de los mismos y la prohibicin que pesa sobre todo Estado de injerir en los asuntos de los otros. Al respecto dos resoluciones de la Asamblea General

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respecto del tema en concreto es pertinente reiterar que existen lmites al principio de autoorganizacin estatal, los cuales vienen dados por los compromisos aceptados internacionalmente por ste o bien por las denominadas normas del ius cogens. En materia de respeto y responsabilidad internacional, por la violacin a los derechos humanos, se ha reiterado que los modernos Estados no podrn trascender ni soslayar principios bsicos aceptados por toda la comunidad internacional no tanto como imposiciones de sta, sino como normas bsicas o principios ticos que delimitan el poder estatal. Como consecuencia del principio mencionado, se puede afirmar que si bien un tratado sobre derechos humanos establece una serie de obligaciones que los Estados Parte tienen que cumplir, el hecho de que se sobrepongan distintas obligaciones, en virtud de distintos tratados internacionales no disminuye la obligatoriedad de cada una de las normas en cuestin. Los Estados en su organizacin no deben ir en contra del Derecho Internacional: Cada Estado tiene el deber de cumplir de buena fe sus obligaciones internacionales, 23 lo que significa que cada Estado es libre de organizarse como quiera, pero dicha libertad no debe perjudicar el respeto del derecho internacional. 5. La interpretacin de buena fe Respecto a los principios sobre la interpretacin de los tratados, el prrafo 1 del artculo 31 de la Convencin de Viena de 1969 establece: Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin. En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos al interpretar el artculo 31 de la Convencin de Viena consider:
Esto significa necesariamente que el sentido corriente de los trminos no puede ser una regla por s misma sino que debe involucrarse dentro del contexto y, en

de Naciones Unidas nos ilustran: la primera de ellas proclamada expresamente en la Declaracin sobre principios de Derecho Internacional que rige las relaciones de amistad y cooperacin entre los Estados (Resolucin 2625 XXV) en los siguientes trminos: Ningn Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Por lo tanto, no solamente la intervencin armada, sino cualquier otras formas de injerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del Estado, o de los elementos polticos, econmicos y culturales que lo constituyen son violaciones al derecho internacional; La segunda de ellas la Sentencia del Tribunal de la Haya del 27 de junio de 1986 caso concerniente a las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella; (Nicaragua contra Estados Unidos de Amrica): El principio de no intervencin supone el derecho de todo Estado de conducir sus asuntos sin injerencia exteriores ha sentado este principio como un corolario del principio de igualdad soberana de los Estados. Al respecto ver: PASTOR RIDRUEJO, Jos A., Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales, Tecnos 1989, Madrid.
23

Resolucin 2625 ( XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas. 33

especial, dentro del objeto y fin del tratado. La Corte Internacional de Justicia en su Opinin Consultiva sobre la Competencia de la Asamblea General para la Admisin de un Estado en las Naciones Unidas precis que la funcin del intrprete est enderezada a dar eficacia a las disposiciones [de un tratado] en su sentido natural u ordinario en el contexto en el cual ocurren, el que, naturalmente, incluye el objeto y fin, de alguna manera expresado en el contexto. 24

Como consecuencia de lo anterior, se puede afirmar que el principio interpretativo de los tratados est conformado por tres elementos: 1) la interpretacin de un tratado debe realizarse de buena fe; 2) se debe respetar el sentido corriente de sus trminos; 3) se debe tener en cuenta su objeto y fin. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, declar por primera vez la naturaleza especial de los tratados sobre derechos humanos en su Opinin Consultiva Nm. 2 sobre el efecto de las reservas en la entrada en vigor de la Convencin Americana. En esta opinin la Corte enfatiz la diferencia entre los tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en funcin de un intercambio reciproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes y los tratados modernos sobre derechos humanos en general. Literalmente la Corte sostuvo:
Los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convencin Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin. 25

6. Fuentes del derecho internacional de los derechos humanos El derecho consuetudinario fue, tradicionalmente, la principal fuente del derecho internacional. Debido a la inexistencia de un legislador internacional y al principio de la igualdad de los Estados, las relaciones de stos entre s se regan por reglas no escritas aceptadas por todos. Los tratados tenan el propsito y efecto de completar o modificar, entre las partes, las reglas generales de carcter consuetudinario. A pesar

24 25

Corte IDH, Opinin Consultiva Nm. 4 de 19 de enero de 1984, prrafo 23. Corte IDH, Opinin Consultiva Nm. 2 de 24 de septiembre de 1982, parra 29. 34

de la creciente codificacin del derecho internacional, sobre todo durante la segunda parte del siglo XX, el derecho consuetudinario sigue siendo una fuente importante del derecho internacional. Las fuentes del derecho internacional han sido definidas en el estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el cual establece un orden de consulta natural o lgico entre las distintas fuentes de interpretacin. Artculo 38 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho. El artculo 38 del estatuto, define la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como Derecho. Esta definicin nos advierte que la costumbre es una forma espontnea de creacin del derecho que surge gracias a una prctica seguida por los Estados de forma uniforme y que, con el paso del tiempo, acaba consolidndose como derecho. Podemos, por lo tanto, diferenciar dos elementos en esta fuente del derecho: por un lado, el elemento material, que consiste en la prctica uniforme y continuada; por otro, el elemento espiritual o psicolgico, tambin conocido como opinio iuris, que es la conviccin jurdica. La prctica debe ser constante y uniforme. Al respecto la propia Corte Internacional en su Sentencia de 27 de junio de 1986 actividades militares y paramilitares contra Nicaragua dice que no considera necesario que para que una regla sea establecida consuetudinariamente, la prctica correspondiente debe ser rigurosa conforme a esa regla. A juicio de la Corte, para deducir la existencia de normas consuetudinarias, es suficiente que los Estados ajusten a ellas su conducta de una manera general, y que ellos mismos traten los comportamientos no conformes a la regla en cuestin como violaciones de sta. En el mbito de los derechos humanos cada vez que un rgano internacional competente concluye que un pas ha violado una determinada norma, o lo invita a respetarla, y el Estado no rechaza su obligatoriedad, ste acepta implcitamente la obligatoriedad de dicha norma. Asimismo, cada voto de un pas a favor de una
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resolucin o un informe que establece la violacin de una norma perpetrada por algn pas, o que invita a un pas a respetar una determinada norma, tambin constituye un reconocimiento de la obligatoriedad de la misma. Hoy en da se reconoce que una norma puede adquirir obligatoriedad en un periodo de tiempo relativamente corto, quizs algunos pocos aos, siempre que se compruebe su aceptacin no slo en el plano retrico sino tambin en la prctica de los Estados. 7. El ius cogens internacional Segn el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados: Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens). Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. Ni la Convencin de Viena, ni ningn otro tratado internacional sealan cules son las normas de ius cogens o normas imperativas, corresponde a la prctica y la jurisprudencia internacional su definicin. Una excelente orientacin para precisar cules son, la suministra la Corte Internacional de Justicia en el asunto Barcelona Traction de 5 de febrero de 1970, cuando se refiere a las obligaciones que los Estados tienen haca la comunidad internacional en su conjunto para caracterizar las obligaciones erga omnes, las cuales, se derivan del ius cogens. Con un criterio etimolgico cualquier obligacin que se asume frente a todos es una obligacin erga omnes. Ahora bien, cuando se habla de stas en el marco del derecho internacional, se define mediante la enumeracin de dos elementos constitutivos que no estn necesariamente presentes en un concepto exclusivamente etimolgico, a saber: Se contraen ante toda la comunidad internacional. Incorporan valores esenciales para la comunidad internacional (protegen derechos esenciales), siendo este rasgo el que justifica que todos los Estados tengan un inters jurdico en su cumplimiento.

De manera que la expresin frente a todos se traduce por frente a toda la comunidad internacional. Esto parecera descartar a las obligaciones contradas slo en relacin con algunos Estados, es decir a las obligaciones que tienen nica y exclusivamente una naturaleza convencional.

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Las obligaciones erga omnes incorporan valores esenciales para la comunidad internacional, por lo que no es relevante nicamente el tamao o amplitud del grupo de sujetos internacionales frente al que se asume el compromiso en cuestin, sino el contenido material de dicho compromiso. El Ius cogens o Derecho Imperativo descrito en el artculo 53 de la Convencin de Viena se refiere al Ius cogens desde la perspectiva de la relacin entre el Estado y la norma misma, destacndose una caracterstica especfica de este derecho, su carcter inderogable. De ah que el Ius cogens no pueda ser derogado salvo por normas que tengan el mismo carcter, reconocidas como tales por la comunidad internacional en su conjunto, y de ah que no se admita en el caso del derecho internacional imperativo el argumento de la objecin persistente para sustraerse a la aplicacin de la norma. En este sentido los derechos humanos han pasado a integrar las exigencias fundamentales de la convivencia de la sociedad internacional, hasta el punto que actualmente se considera que las normas internacionales sobre proteccin de derechos humanos forman parte en sus aspectos bsicos y no esenciales del ius cogens internacional. La Corte Internacional seal en el caso mencionado: [] los principios y las reglas relativas a los derechos fundamentales de la persona humana representan obligaciones de los Estados haca la comunidad internacional en su conjunto (prrafo 31) Este aspecto es claramente destacado por la Corte Interamericana en su sentencia de excepciones preliminares del caso colombiano Las palmeras cuando se indica:
En fin, la prohibicin absoluta de violaciones graves de derechos humanos fundamentales empezando por el derecho fundamental a la vida se extiende en efecto, en mi juicio, ms all del derecho de los tratados, incorporada, como se encuentra, igualmente en el derecho internacional consuetudinario contemporneo. Tal prohibicin da realce a las obligaciones erga omnes, debidas a la comunidad internacional como un todo. Estas ltimas trascienden claramente el consentimiento individual de los Estados, sepultando en definitiva la concepcin positivista-voluntarista del Derecho Internacional, y anunciando el advenimiento de un nuevo ordenamiento jurdico internacional comprometido con la prevalencia de valores comunes superiores, y con imperativos morales y jurdicos, tal como el de la proteccin del ser humano en cualesquiera circunstancias, en tiempos tanto de paz como de conflicto armado. 26

Corte IDH, caso Las Palmeras, Sentencia de Excepciones Preliminares de 4 de febrero de 2000. Voto razonado del Juez A. A. Canado Trindade, prrafo 15. 37

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La Corte Interamericana al interpretar el contenido de los tratados ha precisado que la obligacin asumida por los Estados de respetar ciertos derechos humanos esenciales es considerada hoy una obligacin erga omnes toda vez que estos tratados benefician a todas las personas sujetas a la jurisdiccin de un Estado, y deben considerarse no como un medio para equilibrar recprocamente intereses entre los Estados, sino para el establecimiento de un orden pblico comn, cuyos destinatarios no son los Estados, sino los seres humanos que pueblan sus territorios. 8. Los deberes frente a los derechos humanos Frente a los derechos humanos de cualquier persona pueden encontrarse deberes de tres tipos o gneros: 1 El deber de respeto 2 El deber de proteccin 3 El deber de garanta El deber de respeto por los derechos humanos es universal, porque vincula a todos los miembros de la humanidad independientemente del papel que ocupen dentro de la sociedad o del Estado. En este sentido, toda persona est obligada a actuar de manera respetuosa en relacin con los derechos iguales e inalienables de los dems seres de su especie. Sin embargo, la obligacin de respeto, con relacin al deber objetivo del Estado, se concreta en conductas de abstencin o de no hacer. Por medio de la ratificacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos, los Estados Parte se comprometen a respetar y garantizar los derechos reconocidos en estos instrumentos internacionales, mediante la adopcin de medidas necesarias para darles efectividad. Por ello, se puede afirmar que el objeto y fin de estos tratados es el respeto y garanta de los derechos all consagrados. Por este motivo, y con base en el artculo 26 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados (pacta sun servanda), como hemos sealado anteriormente, los Estados Parte deben cumplir de buena fe estas obligaciones. Es importante destacar en este punto, que las obligaciones que se generan en virtud de los tratados de derechos humanos por su naturaleza especfica, descansan sobre la aceptacin voluntaria de los Estados, dichas obligaciones son supervisadas por rganos internacionales, creados por los propios tratados que tienen la facultad, una vez el Estado reconoce su competencia, de vigilar su cumplimiento y las obligaciones all consignadas. Obviamente el deber de respeto comporta una serie de obligaciones especficas para los Estados, por ejemplo, el deber de adoptar con arreglo a los procedimientos

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constitucionales y a las disposiciones del tratado, las medidas legislativas o de otro carcter que sean necesarias para hacer efectivos los derechos. Al respecto podemos referir las normas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que en su Art. 2, prrafo 3 establece:
Cada uno de los Estados en el presente Pacto se comprometen a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, an cuando tal violacin haya sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente judicial, administrativa o legislativa o cualquier otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y a desarrollar las posibilidades del recurso judicial.

De este modo se observa que el Pacto, impone a los Estados Parte, que ste tenga una organizacin judicial, administrativa y legislativa que garantice un recurso eficaz contra las violaciones a los derechos humanos. De esta forma, el derecho internacional impone obligaciones a los Estados y que para poder ser cumplidas han de reflejarse en los ordenamientos internos. En este sentido, el principio segn el cual la organizacin del estado es mbito reservado tiene excepciones y tiende a aumentar a medida que aumenta el nmero de normas internacionales que exigen de los Estados determinados resultados, cuyo logro depende de como sea su derecho interno, que a menudo deber ser modificado y adaptado a las exigencias internacionales. As mismo, en cumplimiento de su deber protector el Estado no slo tiene la obligacin de abstenerse de vulnerar o amenazar (obligaciones negativas), a travs de sus agentes, los derechos reconocidos por las normas internas y por las normas internacionales, sino tambin la obligacin de hacer o realizar (obligaciones positivas) las acciones encaminadas a realizar y hacer efectivos los derechos. Esta obligacin comporta, adems, que los Estados Parte deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet utile) en el plano de sus respectivos derechos internos. Este principio se aplica no slo en relacin con las normas sustantivas de los tratados de derechos humanos es decir, las que contienen disposiciones sobre los derechos protegidos, sino tambin en relacin con las normas procesales. Esta disposicin debe ser interpretada y aplicada de manera que la garanta protegida sea verdaderamente prctica y eficaz, teniendo presentes el carcter especial de los tratados de derechos humanos y su implementacin colectiva.
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Al respecto, la Corte Interamericana al respecto ha sealado en su Opinin Consultiva Nm. 14 de 9 de diciembre de 1994, que:
Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional y, especficamente, la Convencin. En este ltimo caso, puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que est obligado por el artculo 2. Tambin, por supuesto, dictando disposi-ciones que no estn en conformidad con lo que de l exigen sus obligaciones dentro de la Convencin. (prrafo 37)

Igualmente en el ya celebre caso Velsquez Rodrguez, al analizar el deber de respeto de la Convencin Americana de los Estados Parte, la Corte manifest:
El artculo 1.1 es fundamental para determinar si una violacin de los derechos humanos reconocidos por la Convencin puede ser atribuida a un Estado Parte. En efecto, dicho artculo pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y de garanta, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convencin que pueda ser atribuido, segn las reglas del Derecho internacional, a la accin u omisin de cualquier autoridad pblica, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los trminos previstos por la misma Convencin [] La primera obligacin asumida por los Estados Partes, en los trminos del citado artculo, es la de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convencin. El ejercicio de la funcin pblica tiene unos lmites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. 27

Adems de los tres rubros analizados, existen otras obligaciones especficas para los Estados, entre stas se pueden destacar: a) La obligacin de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en los tratados sin discriminacin alguna; b) el deber del Estado de prevenir, investigar y sancionar las violaciones de los derechos humanos; y c) el deber del Estado de reparar las violaciones cuando no sea posible restaurar el derecho violado. a) La obligacin de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en los tratados sin discriminacin alguna.

27

Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, prrafo 164-165. 40

La obligacin de respetar los derechos reconocidos en los instrumentos mediante el deber de no discriminacin supone que los Estados como sujetos de derecho internacional, no podrn por medio de sus agentes o terceros particulares, realizar u omitir acciones que conlleven actos de discriminacin, so pena de incumplir el tratado; y la necesidad de comprender que el derecho a la igualdad no es absoluto, en tanto supone posibles limitaciones basadas en el ejercicio de algunos derechos consustanciales, limitando su ejercicio a ciertas personas en funcin, por ejemplo, de su estatus. La Corte Interamericana al desarrollar criterios consultivos de interpretacin de la Convencin respecto de las cuestiones relativas a la discriminacin ha sealado en su Opinin Consultiva Nm. 4 (1984), que el artculo 1.1 de la Convencin, referido a la obligacin de los Estados de respetar y garantizar los derechos reconocidos en la Convencin Americana, es una norma de carcter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado y dispone la obligacin de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades all reconocidos sin discriminacin alguna. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencin es per se incompatible con la misma. La Carta fundacional de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) en su artculo 3.I establece como principio bsico, que Los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distincin de raza, nacionalidad, credo o sexo, igualmente el artculo 45 de la Carta consagra la construccin de un sistema de justicia social basado en el principio que todos los seres humanos, sin distincin de raza, sexo, nacionalidad, credo o condicin social, tienen derecho al bienestar material y a su desarrollo espiritual, en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad econmica. De lo anterior se colige que la Igualdad es uno de los pilares del sistema democrtico, y uno de los principios centrales del derecho internacional de los derechos humanos, toda vez que, la igualdad crea las condiciones para asegurar el goce y ejercicio de los dems derechos humanos, en tanto permite unificar a los sujetos en la universalidad a travs de derechos especficos vinculados a la aplicacin de condiciones igualitarias en el cumplimiento de ciertas garantas. As mismo lo seala, el ms reciente instrumento no convencional aprobado por la Asamblea General de la OEA, la Carta Democrtica Interamericana (Septiembre 11 de 2001), en su Captulo II. Art. 9, referente a Democracia y Derechos Humanos que establece:

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La eliminacin de toda forma de discriminacin, especialmente la discriminacin de gnero, tnica y racial, y de las diversas formas de intolerancia, as como la promocin y proteccin de los derechos humanos de los pueblos indgenas y los migrantes y el respeto a la diversidad tnica, cultural y religiosa en las Amricas, contribuyen al fortalecimiento de la democracia y la participacin ciudadana.

Con relacin al plexo normativo, el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos define un conjunto de derechos bsicos, y normas de conducta declarativas, que exhortan a los Estados a promover y proteger esos derechos, en este sentido la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948, en su prembulo reconoce que Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn por naturaleza de razn y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros, en consonancia con el Artculo II que configura el derecho de igualdad ante la ley de todos sin distincin alguna. Igualmente en el mbito universal, el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), establece la obligacin de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades all reconocidos sin discriminacin alguna. Por tanto, cualquiera sea el origen o la forma en la que se asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en los tratados de derechos humanos, es incompatible con los mismos. El derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la misma, centra la idea que la nodiscriminacin es un corolario de la igualdad de todas las personas, de cuya idea se desprende, adems, la obligacin que los Estados tienen de no discriminar y proteger a todas las personas contra la misma. En ms recientes opiniones consultivas (Opiniones Consultivas nms. 16, 17 y 18) la Corte Interamericana reafirma sus criterios doctrinarios e incorpora criterios adicionales fundadas en la teora de las acciones afirmativas basadas en el reconocimiento de las denominadas desigualdades reales. En su Opinin Consultiva Nm. 16, en el marco de la cual la Corte era consultada sobre el derecho de la asistencia consular a extranjeros detenidos como un componente de las garantas propias del debido proceso, afirm:
Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es as como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibicin de discriminacin. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensacin que contribuyan a reducir o eliminar los obstculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si
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no existieran esos medios de compensacin, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difcilmente se podra decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas. (Prrafo 119)

Desarrollando los mismos precedentes jurisprudenciales anteriores, la Corte en su Opinin Consultiva Nm. 17, sobre la condicin jurdica y derechos humanos del nio, relaciona la obligacin genrica consagrada en el artculo 1.1 de la Convencin con el artculo 24 de la misma, resaltando la idea que no toda norma que implique desigualdad es contrara a los parmetros del derecho internacional, si sta incorpora diferencias de trato a favor de sectores en desigualdad real o por su misma condicin as la requieren. Dice la Corte, que cualquier tratamiento que pueda ser considerado como discriminatorio respecto de los derechos consagrados en la Convencin es incompatible con sta y en sentido especfico de los nios, nias y adolescentes, en razn de las condiciones en las que se encuentran, y en razn del trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convencin. Por el contrario, sirve al propsito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al nio. (prrafo 55) En el mismo sentido, la Corte continua precisando este desarrollo doctrinario en la Opinin Consultiva Nm. 18, sobre la condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, solicitada por el gobierno mexicano a efectos que la Corte se pronunciara, entre otras interpretaciones, si Puede un Estado americano, en relacin con su legislacin laboral, establecer un trato perjudicialmente distinto para los trabajadores migratorios indocumentados en cuanto al goce de sus derechos laborales respecto de los residentes legales o los ciudadanos, en el sentido de que dicha condicin migratoria de los trabajadores impide per se el goce de tales derechos? Al responder, el tribunal aborda su anlisis con algunas precisiones conceptuales, especialmente la diferencia entre el trmino distincin y discriminacin. El primero de ellos se emplear para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo. La discriminacin se utilizar para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos. Por tanto, se utilizar el trmino discriminacin para hacer referencia a toda exclusin, restriccin o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos. Considera la Corte, que pueden establecerse distinciones basadas en desigualdades de hecho, que constituyen un instrumento para la proteccin de quienes deban ser protegidos, considerando la situacin de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran. Por ejemplo, una desigualdad sancionada por la ley se refleja en el
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hecho de que los menores de edad que se encuentran detenidos en un centro carcelario no pueden ser recluidos conjuntamente con las personas mayores de edad que se encuentran tambin detenidas. Otro ejemplo de estas desigualdades es la limitacin en el ejercicio de determinados derechos polticos en atencin a la nacionalidad o ciudadana. (Prrafo 89) La gran trascendencia de esta opinin consultiva recae en que el mximo tribunal de justicia del continente, fundamenta los principios de igualdad y no-discriminacin como normas de ius cogens, esto es, preceptos de obligado cumplimiento por toda la comunidad internacional, respecto de los cuales no puede existir justificacin para su vulneracin y de ser as, comprometerse la responsabilidad internacional de los Estados, independientemente de que sea Parte o no de ste, toda vez que los mencionados principios operan como normas perentorias que deben impregnar y guiar cualquier actuacin estatal. b) El deber del Estado de prevenir, investigar y sancionar las violaciones de los derechos humanos Una de las consecuencias que se desprende del deber sumido por los Estados Parte en el PIDCP y de la Convencin Americana, es que los Estados tienen el deber de investigar y sancionar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos. La obligacin de investigar existe en relacin con: 1) cualquier violacin de los derechos humanos cometida por agentes del Estado; 2) cualquier conducta que menoscabe los derechos reconocidos en los tratados, cometida por particulares, siempre y cuando stos acten impunemente o con la tolerancia del Estado. Es importante sealar que la obligacin de investigar, es una obligacin de medio o de comportamiento y no de resultado. La Corte Interamericana lo explica de la siguiente forma:
En ciertas circunstancias puede resultar difcil la investigacin de hechos que atenten contra derechos de la persona. La de investigar es, como la de prevenir, una obligacin de medio o comportamiento que no es incumplida por el slo hecho de que la investigacin no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurdico propio y no como una simple gestin de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la vctima o de sus familiares o de la aportacin privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pblica busque efectivamente la verdad. Esta apreciacin es vlida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violacin, aun los particulares,
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pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultaran, en cierto modo, auxiliados por el poder pblico, lo que comprometera la responsabilidad internacional del Estado. 28

En este aspecto es igualmente importante mencionar que los Estados tienen la responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicacin de los recursos efectivos y las garantas del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdiccin contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinacin de los derechos y obligaciones de stas. En este sentido la proteccin judicial efectiva se configura como una columna en la proteccin y garanta de los derechos reconocidos por los tratados de derecho internacional de los derechos humanos. En el marco del Sistema Interamericano, el artculo 25 constituye uno de los pilares bsicos, no slo de la Convencin Americana, sino del propio Estado de derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin, ello, requiere que los Estados establezcan un sistema de soluciones internas sencillas y rpidas, y que luego las ejecuten de manera eficaz, para todos los derechos fundamentales reconocidos en la legislacin interna, en la Constitucin y en los tratados internacionales debidamente ratificados. La clave del artculo 25 radica en que los recursos sean efectivos, es decir, capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido. Como lo ha reconocido la Corte, el artculo 25 incorpora el principio de eficacia, es decir, la nocin general en el DIDH de que los mecanismos procesales diseados para garantizar los derechos deben ser adecuados y efectivos. Contrario sensu, la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convencin constituye una transgresin de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situacin tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que est previsto por la Constitucin o la ley o que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del pas o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la prctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir
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Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez, prrafo 177. 45

con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situacin que configure un cuadro de denegacin de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisin; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial. c) El deber de reparar las violaciones cuando no sea posible restaurar el derecho violado Es un principio de derecho internacional que toda violacin de una obligacin internacional que haya producido un dao genera una nueva obligacin: reparar adecuadamente el dao causado. A tales efectos, la Corte Interamericana se ha basado en el artculo 63.1 de la Convencin Americana, segn el cual, cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada. El artculo 63.1 de la Convencin Americana contiene una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del derecho internacional contemporneo sobre la responsabilidad de los Estados. La reparacin del dao ocasionado por la infraccin de una obligacin internacional requiere la plena restitucin (restitutio in integrum), siempre que sea posible, la cual consiste en el restablecimiento de la situacin anterior. De no ser esto posible, corresponde al Tribunal Internacional ordenar que se adopten medidas para que, adems de garantizar el respeto de los derechos conculcados, se reparen las consecuencias que las infracciones produjeron y se efecte el pago de una indemnizacin como compensacin por los daos ocasionados. Es necesario aadir las medidas de carcter positivo que el Estado debe adoptar para asegurar que no se repitan hechos lesivos. El Estado obligado no puede invocar disposiciones de su derecho interno para modificar o incumplir sus obligaciones de reparar, las cuales son reguladas en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modalidades y determinacin de los beneficiarios) por el derecho internacional. Con relacin a los rubros de la reparacin se debe contemplar: el dao inmaterial que puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a las vctimas directas y a sus allegados, como el menoscabo de valores muy significativos para las personas, as como las alteraciones, de carcter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la vctima o su familia. No siendo posible asignar al dao inmaterial un
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preciso equivalente monetario, slo puede, para los fines de la reparacin integral a las vctimas, ser objeto de compensacin, y ello de dos maneras: En primer lugar, mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, que el Tribunal encargado de analizar la situacin determine en aplicacin razonable del arbitrio judicial y en trminos de equidad. En segundo lugar, mediante la realizacin de actos u obras de alcance o repercusin pblicos, tales como la transmisin de un mensaje de reprobacin oficial a las violaciones de los derechos humanos de que se trata y de compromiso con los esfuerzos tendientes a que no vuelvan a ocurrir, que tengan como efecto la recuperacin de la memoria de las vctimas, el reconocimiento de su dignidad y el consuelo de sus deudos.

9. El corpus juris del derecho internacional de los derechos humanos El corpus juris de los derechos humanos est conformado por instrumentos regionales y universales tratados y normas no vinculantes, que deben interpretarse y aplicarse en forma coherente y armoniosa. Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinin Consultiva Nm. 18, manifest: El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos est formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurdicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). La consolidacin del corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se debe a la reaccin de la conciencia jurdica universal ante los recurrentes abusos cometidos contra los seres humanos, frecuentemente convalidados por la ley positiva: con esto, el derecho vino al encuentro del ser humano, destinatario ltimo de sus normas de proteccin. Con la desmitificacin de los postulados del positivismo voluntarista, se torn evidente que slo se puede encontrar una respuesta al problema de los fundamentos y de la validez del derecho internacional general en la conciencia jurdica universal, a partir de la asercin de la idea de una justicia objetiva. Como una manifestacin de esta ltima, se han afirmado los derechos del ser humano, emanados directamente del derecho internacional, y no sometidos, por lo tanto, a las vicisitudes del derecho interno. 29

Antnio Augusto Canado Trindade, voto concurrente a la Sentencia de fondo del caso Barrios Altos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 14 de marzo de 2001. 47

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10. Tipologa de los instrumentos internacionales Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos pueden dividirse en tres grandes captulos. El primero consiste en las declaraciones de 1948: la Declaracin Universal de Derechos Humanos y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Dichos instrumentos comparten algunas caractersticas fundamentales: 1. Reconocen una amplsima gama de los derechos humanos, incluidos los de carcter civil, poltico, social, econmico y cultural. 2. No son tratados jurdicos internacionales, por tanto, tcnicamente no posen carcter vinculante. Sin embargo, configuran las guas, principios y aspiraciones ticas que deben ser respetados por los Estados. 3. Los rganos internacionales y la doctrina los consideran manifestaciones del derecho internacional consuetudinario, vinculantes para todos los Estados Parte. El segundo captulo consiste en los grandes tratados universales y regionales en materia de derechos humanos, en particular el PIDCP y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) en el Sistema Universal, y la Convencin Americana y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, en el Sistema Interamericano. Estos instrumentos, consagran o amplan el plexo de derechos plasmados en las grandes declaraciones de 1948. No obstante, fueron elaborados con el propsito de ser vinculantes: definen el contenido, el alcance y los lmites de stos en forma ms precisa y pormenorizada. La tercera categora consiste en aquellos instrumentos sobre derechos humanos dedicados a derechos o principios especficos, o los derechos de determinados sectores de la sociedad humana, como los nios, los indgenas, los trabajadores migrantes, las personas con discapacidad, los presos, entre otros. En el Sistema Universal, los dos Pactos Internacionales el PIDCP y el PIDESC y la Declaracin Universal son conocidos colectivamente como la Carta Internacional de Derechos Humanos, en reconocimiento al lugar especial que ocupan en el derecho internacional de los derechos humanos. El sistema de supervisin del DIDH consiste en rganos establecidos para vigilar el contenido y cumplimiento de los derechos reconocidos en los instrumentos y creados por la Carta de las Naciones Unidas o por los principales tratados de DIDH. El principal rgano basado en la Carta de las Naciones Unidas es el Consejo de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos antes Comisin de Derechos Humanos. Resolucin de la Asamblea General 60/ 251 de 2006.

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El Consejo tambin ha establecido procedimientos especiales durante los ltimos veinte aos, es decir, la designacin de Relatores Especiales, por temas o por pases, y grupos de trabajo que, dentro del mbito de sus competencias, deben supervisar determinadas situaciones de derechos humanos y presentar informes al respecto. 11. Carta Internacional de Derechos Humanos La Asamblea General, tras un largo debate celebrado en su periodo de sesiones de 1951, pidi a la Comisin que redactara dos pactos de derechos humanos, uno que abarcara los derechos civiles y polticos y el otro los derechos econmicos, sociales y culturales. La elaboracin de los pactos slo qued terminada en 1966. En dicho ao se completaron dos pactos internacionales de derechos humanos: el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Adems, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que prev un mecanismo para la tramitacin de denuncias de particulares que afirmen haber sido vctimas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en dicho Pacto. Instrumentos que componen la Carta Internacional de los Derechos Humanos: 1) Declaracin Universal de Derechos Humanos. 2) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 3) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 4) Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 5) Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, destinado a abolir la pena de muerte. En la Carta de las Naciones Unidas se hace referencia explcitamente al desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin. (Art. 1) 12. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos La Declaracin Universal ha sido desde 1948, y sigue siendo hasta ahora, la ms importante y amplia de todas las declaraciones de las Naciones Unidas y la fuente que inspira los esfuerzos nacionales e internacionales por promover y proteger los derechos humanos y libertades fundamentales. Ha sealado la direccin para toda la labor ulterior en el campo de los derechos humanos y ha sentado las bases filosficas de muchos instrumentos internacionales obligatorios encaminados a proteger los derechos y libertades que proclama.

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En la Proclamacin de Tehern, aprobada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, celebrada en Irn en 1968, la Conferencia convino en que la Declaracin Universal de Derechos Humanos enuncia una concepcin comn a todos los pueblos de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana y la declara obligatoria para la comunidad internacional. La Asamblea General adopt y proclam la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Resolucin 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948). Como ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirndose constantemente en ella, promuevan mediante la enseanza y la educacin el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren por medidas progresivas de carcter nacional e internacional su reconocimiento y aplicacin universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdiccin. En este valioso instrumento de un prembulo y 30 artculos en que se exponen los derechos humanos y las libertades fundamentales a que tienen derecho todos los hombres y las mujeres de todo el mundo. El artculo 1, en que se enuncian los postulados filosficos en que se basa la declaracin, dice lo siguiente: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. El artculo define as los supuestos bsicos de la Declaracin: que el derecho a la libertad e igualdad es un derecho innato e inalienable del hombre; y que por su carcter de ser racional y moral el hombre difiere de otros seres de la Tierra y, en consecuencia, tiene ciertos derechos y libertades de que no disfrutan otros seres. En el artculo 2 se establece el principio bsico de la igualdad y de la no- discriminacin con respecto al disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. En el artculo 3, primer elemento fundamental de la Declaracin, se proclama el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona, derecho esencial para el disfrute de todos los dems derechos enunciados. Este artculo es el punto de partida para la serie de artculos 4 a 21 en que se enuncian otros derechos civiles y polticos. El artculo 22, otro elemento fundamental de la Declaracin, es el punto de partida para los artculos 23 y 27 en que se exponen los derechos econmicos, sociales y culturales que asisten a toda persona como miembro de la sociedad. El artculo
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califica estos derechos de indispensables para la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad y seala que se han de realizar mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional. Entre los derechos econmicos, sociales y culturales reconocidos en los artculos 22 a 27 se cuentan el derecho a la seguridad social, el derecho al trabajo, el derecho a un salario igual por un trabajo igual, el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, el derecho a un nivel de vida adecuado que asegure la salud y el bienestar, el derecho a la educacin y el derecho a participar en la vida cultural de la comunidad. 13. Importancia e influencia de la Declaracin La Declaracin Universal de Derechos Humanos, no obstante su carcter no vinculante, comporta un enorme valor interpretativo para todas las instancias encargadas de aplicar las normas relacionadas con los Derechos Humanos. Es indiscutible que ha jugado un papel de primer orden en el proceso de expansin de la consagracin y proteccin de los derechos humanos en las ltimas dcadas. La universalidad que pregona la Declaracin ha sido plenamente revalidada por la aceptacin casi absoluta por parte de la comunidad de pases y por la invocacin frecuente por mltiples instancias internacionales, sin dejar de mencionar que es reiteradamente citada en la prctica totalidad de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos aprobados desde 1948. Es importante sealar que, a pesar de que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos enumera y define los ms importantes derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, no instaura ningn derecho de reclamacin por parte de los particulares ante instancias internacionales, ni establece ningn mecanismo jurdico de control, ya que desde el punto de vista poltico, no hubiera sido aceptable en aquel entonces. Adems de haber inspirado numerosos tratados internacionales, su influencia ha sido muy importante en las constituciones nacionales y las leyes internas. Por ejemplo, segn el artculo 10.2 de la constitucin espaola: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce, se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa. Por su parte, la Declaracin Americana, de fecha incluso anterior a la Universal, sent las bases del actual Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, por lo cual su incorporacin en esta recopilacin, a manera de introduccin, resulta ms que justificada.

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14. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1966, estipula la proteccin de los derechos civiles y polticos. Muchos de los derechos garantizados se centran en proteger a los ciudadanos de los abusos del Estado de poder. Por ejemplo, el PIDCP incluye el derecho a no ser sometido a tortura o a un tratamiento cruel e inhumano, el derecho de las personas acusadas a un juicio justo a un tratamiento equitativo ante el jurado, el derecho a la libertad de opinin y de expresin y la libertad de asociacin. El PIDCP tambin incluye el derecho a la participacin democrtica y cvica y a la representacin. Todos los derechos estn garantizados sin distincin de sexo o de otra categora y la igualdad de los hombres y las mujeres se subraya expresamente en diferentes reas, incluyendo la igualdad de derechos y de responsabilidades de hombres y mujeres en el matrimonio. A la fecha (febrero de 2007), el PIDCP ha sido ratificado por 149 pases. El Pacto tambin tiene dos protocolos facultativos. El primer Protocolo Facultativo (PF1) estipula un procedimiento para quejas individuales para personas cuyos derechos civiles y polticos hayan sido violados y que hayan agotado todos los medios en el mbito nacional de obtener una compensacin. En diciembre de 2002, un total de 104 Estados haba ratificado o accedido al PF1. El segundo Protocolo Facultativo (PF2) compromete a los Estados miembros a la abolicin de la Pena de Muerte. Actualmente slo 49 Estados han accedido a este acuerdo y las ejecuciones promovidas siguen siendo una opcin defendida y tolerada por muchos Estados como una forma legtima de castigo. 14.1 Primer Protocolo Facultativo El Primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos faculta al Comit de Derechos Humanos, establecido en virtud de ese Pacto, para recibir y considerar comunicaciones de individuos que aleguen ser vctimas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. En virtud del artculo 1 del Protocolo Facultativo, todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser parte en el Protocolo reconoce la competencia del Comit de Derechos Humanos para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdiccin de ese Estado y que aleguen ser vctimas de una violacin de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. Todo individuo que alegue una violacin de ese tipo y que haya agotado todos los recursos internos disponibles podr someter a la consideracin del Comit una comunicacin escrita. (Art. 2) Las comunicaciones que el Comit considera admisibles las condiciones de admisibilidad figuran, adems de en el artculo 2, en el artculo 3 y en el prrafo 2 del
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artculo 5 son puestas en conocimiento del Estado Parte acusado de haber violado cualquiera de las disposiciones del Pacto. En el plazo de seis meses ese Estado debe presentar al Comit, por escrito, explicaciones o declaraciones aclarado el asunto e indicando las medidas que eventualmente haya podido adoptar. (Art. 4) El Comit de Derechos Humanos examina las comunicaciones admisibles en sesiones a puerta cerrada, tomando en cuenta toda la informacin escrita que le hayan facilitado el individuo y el Estado Parte interesados. A continuacin el Comit presenta sus observaciones al Estado Parte y al individuo. (Art.5) En el informe que el Comit presenta anualmente a la Asamblea General por conducto del Consejo Econmico y Social se incluye un resumen de sus actividades en virtud del Primer Protocolo Facultativo. (Art. 6) 14.2 Segundo Protocolo Facultativo El Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, destinado a abolir la pena de muerte, fue aprobado por la Asamblea General en su Resolucin 44/128 de 15 de diciembre de 1989. En virtud de su artculo 1, no se ejecutar a ninguna persona sometida a la jurisdiccin de un Estado Parte en el Protocolo. En virtud del artculo 3 del Protocolo, los Estados Parte debern incluir en los informes que presenten al Comit de Derechos Humanos informacin sobre las medidas que han adoptado para poner en vigor el Protocolo. El artculo 5 del Segundo Protocolo Facultativo establece que, respecto de cualquier Estado Parte en el Primer Protocolo Facultativo, la competencia del Comit de Derechos Humanos para recibir y considerar comunicaciones de personas que estn sujetas a la jurisdiccin de ese Estado se har extensiva a las disposiciones del Segundo Protocolo Facultativo, a menos que el Estado Parte interesado haya hecho una declaracin en sentido contrario en el momento de la ratificacin o la adhesin. En virtud del artculo 6, las disposiciones del Segundo Protocolo Facultativo sern aplicables en carcter de disposiciones adicionales del Pacto. 15. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales fue aprobado y abierto a firma, ratificacin y adhesin mediante la Resolucin 2200 A (XXI) de la Asamblea General de 16 de diciembre de 1966, despus de casi 20 aos de debates sobre su contenido. Adquiri por fin fuerza de ley 10 aos ms tarde, entrando en vigor el 3 de enero de 1976.

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El Pacto contiene algunas de las disposiciones jurdicas internacionales ms importantes para el establecimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales, comprendidos los derechos relativos al trabajo en condiciones justas y favorables, a la proteccin social, a un nivel de vida adecuado, a los niveles de salud fsica y mental ms altos posibles, a la educacin y al goce de los beneficios de la libertad cultural y el progreso cientfico. Hasta el 10 de enero de 2003 haban ratificado el Pacto 146 Estados, que al hacerlo se han comprometido voluntariamente a aplicar sus normas y disposiciones. El cumplimiento por los Estados Parte de las obligaciones que les impone el Pacto y el grado de efectividad de los derechos y las obligaciones en cuestin son vigilados por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Este Comit realiza su labor basndose en muchas fuentes de informacin, entre ellas informes presentados por los Estados Parte e informacin suministrada por organismos especializados de las Naciones Unidas tales como la Organizacin Internacional del Trabajo, la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, la Organizacin Mundial de la Salud, la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, el Centro de las Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos (Hbitat) y otras. Adems recibe informacin de organizaciones no gubernamentales y organizaciones comunitarias de base que actan en los Estados que han ratificado el Pacto, de organizaciones internacionales de derechos humanos y de otros rganos de las Naciones Unidas creados mediante tratados, adems de acudir a la literatura de conocimiento pblico. 16. Conclusiones A continuacin se enumeran algunas de las ideas ms importantes que contiene la gua de trabajo y su enumeracin, pretende servir como elementos para generar la discusin entre los alumnos: El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es el conjunto de instrumentos internacionales aprobados y suscritos por las colectividades estatales para reconocer los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana y adoptar mecanismos destinados a otorgarles proteccin en el mbito supraestatal. La finalidad primordial de este ordenamiento jurdico es amparar los derechos universales de la persona frente al ejercicio de las competencias del Estado. De conformidad con los tratados de DIDH, las personas naturales no tienen deberes especficos, pero s pueden ser declaradas responsables penalmente
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por violaciones que puedan constituir crmenes internacionales, como el genocidio, los crmenes de lesa humanidad y la tortura, los cuales estn sujetos tambin a la jurisdiccin universal. Los Tribunales Penales Internacionales para ex Yugoslavia y Ruanda, as como la Corte Penal Internacional tienen jurisdiccin contra personas respecto a violaciones tanto del Derecho Internacional Humanitario (DIH) como del DIDH. Los tratados de DIDH contienen disposiciones que obligan a los Estados a aplicar sus normas de forma inmediata o progresiva. Deben tomar diversas medidas legislativas, administrativas, judiciales y de otra ndole para dar efecto a los derechos estipulados en los tratados; por ejemplo, leyes penales en que se estipule la ilegalidad de los actos prohibidos por los tratados de DIDH y su correspondiente sancin, o en que se disponga sobre la posibilidad de interponer un recurso efectivo ante los tribunales nacionales por violaciones de derechos especficos. Deben actuar de inmediato para garantizar el principio de igualdad y evitar la discriminacin y realizar progresivamente polticas pblicas que satisfagan, entre otros, el derecho a la educacin universal. Las reglas del Derecho Internacional relativas a los tratados fueron codificadas por la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Segn su artculo 2.1 a): Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos cualquiera que sea su denominacin particular. La regla fundamental de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados es el principio Pacta sunt servanda que reza: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe. Adems, el artculo 27 de sta seala especficamente que: Una parte no podr invocar disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado (principio de primaca internacional sobre el derecho interno de los pases). El trmino violacin de derechos humanos tiende a generalizarse como todo aquello que se enmarca en la configuracin tpica de un hecho concreto protegido por un ordenamiento jurdico dado y penado con una determinada sancin, esto es, aquel acto consagrado en una ley penal. Sin embargo, y en rigor jurdico no todo delito es, ni debe ser considerado, una violacin a los derechos humanos. El trmino violacin a los derechos humanos refiere exclusivamente como sujeto activo a los Estados. El trmino tratado es genrico y comprende instrumentos con diversos nombres, como Pacto (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos),
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Convenio (Convenios de Ginebra sobre el Derecho Internacional Humanitario) y Convencin. El trmino Protocolo puede considerarse un tanto ambiguo, aunque normalmente se refiere a un instrumento de carcter contractual que establece obligaciones adicionales a las consagradas en un tratado, que los Estados Parte pueden o no asumir. El DIDH comprende una normativa muy extensa y completa. Sin embargo, muchos de los instrumentos que lo conforman no son tratados, en consecuencia no tienen carcter obligatorio. El valor e importancia de tales instrumentos no contractuales consiste, en gran parte, en la orientacin que proporcionen a los Estados agencias e instituciones comprometidas con los derechos humanos, en el desarrollo y puesta en prctica de polticas, prcticas y reglamentos que respeten la dignidad humana. Para el jurista su relevancia radica, o bien en su utilidad para la interpretacin autorizada de una norma vinculante, o bien en su valor como evidencia de una norma de derecho consuetudinario. La obligacin de garanta de los derechos se traduce en la obligacin de adoptar medidas legislativas y de otro carcter para asegurar la plena vigencia y proteccin de los derechos reconocidos en los tratados, estableciendo mecanismos, procedimientos y recursos que le den efectividad y permitan la sancin de los responsables y la reparacin a las vctimas. El deber de garanta de los derechos humanos, como el de proteccin, tambin recae de manera exclusiva en el Estado. Slo l cuenta con la fuerza legtima para asegurar a los titulares de esos derechos, los mecanismos y las vas mediante los cuales sus bienes jurdicos contenidos en sus derechos, estn a salvo de abusos, o actos arbitrarios realizados por el Estado, por particulares que acten bajo el manto institucional o por terceros que amparados en la omisin estatal realicen acciones que contravengan los derechos humanos. La obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. El principio de igualdad ante la ley, igual proteccin ante la ley y nodiscriminacin, pertenece al ius cogens, puesto que sobre l descansa todo el andamiaje jurdico del orden pblico nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurdico. Hoy da no se admite ningn acto jurdico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de gnero, raza, color, idioma, religin o conviccin, opinin poltica o de otra
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ndole, origen nacional, tnico o social, nacionalidad, edad, situacin econmica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condicin. Este principio (igualdad y no-discriminacin) forma parte del derecho internacional general. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos enumera y define los ms importantes derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, no instaura ningn derecho de reclamacin por parte de los particulares ante instancias internacionales, ni establece ningn mecanismo jurdico de control, ya que desde el punto de vista poltico, no hubiera sido aceptable en aquel entonces.

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