Instituto de Ciencia Procesal Penal

La Vctima y su Reparacin en el Proceso Penal Peruano Por: Alcides Chinchay Castillo 1) VCTIMA, AGRAVIADO Y PERJUDICADO . a) Adscribindose a un concepto que tiene mucha tradicin e historia en el derecho procesal penal (el de agraviado), el Cdigo Procesal Penal, en el !tulo I" (la Vctima) de la seccin I" (El Ministerio Pblico y los dems sujetos procesales) del libro primero (Disposiciones generales), no puede m#s que hablar del agraviado (cap!tulo I$ arts% &'() &*(), el actor civil (cap!tulo II$ arts% &+()1,-(. que es el agraviado que act/a en el proceso penal) 0 del querellante particular (cap!tulo III$ arts% 1,*()11,(. que es el agraviado de un delito de persecucin privada) Elementos que constituyen la nocin de agraviado 12endido Per3udicado Elementos que constituyen la nocin de actor civil Per3udicado 45n su agravio6 Elementos que constituyen la nocin de querellante particular 12endido 45n su agravio6

Como se puede apreciar, el trmino perjudicado conecta a 4agraviado6 con 4actor civil6. 0 el trmino o endido vincula a 4agraviado6 con 4querellante particular6, con lo que se demuestra la vinculacin antes e7presada. Parece 8pues8 que debemos concluir que para nuestro Cdigo Procesal Penal, 4v!ctima6 es lo mismo que 4agraviado6, 0 que 4actor civil6 0 4querellante particular6 son dos especies de agraviado. b) 9in embargo, ha de destacarse que el Cdigo innova nuestro panorama normativo al hacer esa mencin de los trminos ofendido 0 perjudicado$ 4!e considera agra"iado a todo

a#u$l #ue resulte directamente o endido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo6 (art% &'(,1). c) 5sto colisiona con la visin tradicional que ha tenido el derecho penal sustantivo como cuestin de principio$ 4%a pena& necesariamente& precisa de la lesi'n o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley 6 (art% I" del P del CP). d) 9i el delito es lesin (o puesta en peligro) de un bien 3ur!dico$ i) 5ntonces el da:o del delito consiste en esa lesin o puesta en peligro del bien 3ur!dico ii) Por tanto, agraviado es quien resulta titular del bien 3ur!dico vulnerado. iii) Tanto ha sido as que, por e3emplo, en terrorismo o tr#2ico il!cito de drogas, se ha tenido como agraviado al 5stado 0 no al que result muerto por el atentado o al que qued con severos da:os cerebrales por consumir drogas. iv) anto ha sido as! que, por e3emplo, el aparato estatal sigue generando (casi cotidianamente) las resoluciones autoritativas a que se re2iere el ;% <% =( 1*>?*, para 2ormular denuncia a nombre del 5stado. 0 lo hace sobre delitos que si los anali@amos detenidamente, han causado Aper3udicadosB desde un punto de vista del art% &'(. e) 5l concepto de 4agraviado6, entonces, no ha pasado por consideraciones digamos AcompasivasB (a quin le AdoliB el delito), sino por 2actores tcnicos, sobre la lgica del bien 3ur!dico. 5sta restriccin sin duda merecer# por lo menos dos reparos$ i) 5l de la tutela 3urisdiccional e2ectiva (art% 1?&(.? de la Constitucin). 89eg/n el cual, personas que han verdaderamente Asu2ridoB a causa del delito, no pueden ser de3adas de lado por el sistema 3ur!dico, 0 merecen amparo 0 reparacin. Crente a esta ob3ecin, cabe preguntarse por qu se asocia esa reparacin con el sistema penal, cuando ha0 otras soluciones a un hecho delictivo que no manan del

proceso penal mismo, como la nulidad del acto 3ur!dico 2raudulento1.

ii) 5l de los delitos plurio2ensivos. 89eg/n el cual, los delitos

tienen bienes 3ur!dicos mediatos 0 inmediatosD, 0 por tanto, no es solamente su ubicacin sistem#tica, sino tambin una suerte de AsustanciaB que mana del te7to del tipo, lo que nos dice cu#les son los bienes 3ur!dicos materia de proteccin. Pero esto a su ve@ nos hace surgir la pregunta de si tan plurio2ensiva teor!a no va a quitarle esencia 0 l!mites claros al principio de lesividad 0 por tanto a la teor!a del delito mismo?

2) 5l CPP cambia el panorama (ba3o sus trminos, ahora s! el drogadicto que destro@ su cerebro con las drogas 0 la viuda del polic!a podr#n co)concurrir con el Procurador P/blico, como agraviados). 0 no queda claro si$

i) =os quiso de3ar deliberadamente en un panorama en el

que no ha0 compatibilidad entre el art% &'( del Cdigo Procesal Penal 0 el art% I" del !tulo Preliminar del Cdigo

Contra esto se podr!a contra)contrargumentar que la vinculacin con el sistema penal viene impuesto por la econom!a procesal. E todo esto podr!a conducir a una gran pregunta m#s de 2ondo$ Ftodo lo a3eno a la estricta determinacin de la responsabilidad penal debe ser subsumido dentro del proceso penalG F1 ser# me3or que nada de aquellas cosas a3enas entren al proceso penal 0 ste se quede con solamente su n/cleoG Algo de lo que se va a decir m#s adelante incidir# sobre esta pregunta doble. 2 9er# interesante revisar, cuando apare@ca, el traba3o 8hasta ahora indito, que sepamos8 de 5duardo A<C1C5H P1"I9, Comentario a las recientes modi icaciones del C'digo Penal en su Parte (eneral ) Apuntes a prop'sito del Decreto %egislati"o *+, , nota al pie de p#gina =( *. 3 9i de un delito contra la administracin p/blica vamos a e7traer lesin al bien 3ur!dico patrimonio. si de un delito contra la libertad vamos a e7traer lesiones o muerte. si de un atentado contra la buena 0 con2ian@a en los negocios vamos a e7traer problemas contra la intimidad personal. entonces, Fqu sentido tiene 0a clasi2icar los tipos penales en t!tulos, cap!tulos 0 seccionesG Ea cualquier cosa puede signi2icar atentado contra cualquier cosa.
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Penal', para que los operadores 0 su pr#ctica resuelvan el problema. ii) 9e ha pretendido que un cdigo procesal pueda variar bases de un cdigo sustantivo>.

g) Algunos saludan tericamente un cambio seme3ante, ba3o la

teora de !on" i!to versus la teora de a trasgresi#n-. Pero creo que no es correcto asumir la teor!a del con2licto solucione este problema, pues la esencia de la di2icultad planteada no va por ese lado i) 5n primer lugar, porque todo delito supone una trasgresin 0 no en todos ellos se e7clu0e como agraviado al part!cipe del con2licto. Por e3emplo, el delito de lesiones. ii) 5n segundo lugar, porque la teor!a del con2licto incurre en dos errores$ (1) Asumir que si el con2lictuado no es un ser humano, no ha0 con2licto. Ina persona 3ur!dica no puede ser con2lictuada. Ina entidad del 5stado no puede ser ob3eto del con2licto. =o, tiene que haber una persona de carne 0 hueso que su2ra, para que ha0amos llegado a la esencia real del delito. Con esa lgica, si unos ladrones entran a un local la Iniversidad =acional Ja0or de 9an Jarcos 0 hurtan los sanitarios de dos ba:os, no ha0 con2licto. oda esa descripcin dram#tica que se hace sobre la v!ctima 0 su segunda

Hecordemos que el art% I" habla de bienes jurdicos tutelados por la ley , 0 la <e0 slo menciona bienes 3ur!dicos en la clasi2icacin de los tipos (delitos contra la vida el cuerpo 0 la sa $d, delitos contra el %atri&onio, delitos contra la tran'$i idad %() i!a, delitos contra la sa $d %() i!a, etc%) Cualquier otro e3ercicio mental que nos haga sacar bienes 3ur!dicos AindirectosB no 2luir# de la <e0. =o digo que tales in2erencias no constitu0an ;erecho. slo digo que no manan de la <e0. 5 9 que m#s de un procesalista (como ;on Kuan J1=H1E LM<"5N) re2uta la a2irmacin de que el derecho procesal sea Aad3etivoB 2rente a la rama 3ur!dica cu0as reglas aplica (que vendr!a a ser el derecho AsustantivoB). <o s. 6 Juchos han escrito al respecto, 0 slo por citar a uno de los m#s ilustres, cito a Alberto OI=;5H. 5l en2oque dice que el derecho penal ha entendido al delito como una trasgresin a valores abstractos (entre ellos, la obediencia que todos le debemos a las normas del 5stado, 0 por tanto, al 5stado mismo), 0 que se ha olvidado de que detr#s de ese aparato de deber)trasgresin e7iste un con2licto creado entre personas concretas. 5l e3emplo de OI=;5H es mu0 ilustrativo$ 4te castigo no porque le ha0as pegado a Pedro. sino porque al pegarle a Pedro, me has desobedecido, 0 eso no lo puedo tolerar6. Ea veremos m#s adelante que es un simplismo reduccionista pensar que detr#s de cada delito ha0 un pobre Pedro apaleado. <as cosas no son tan sencillas.
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victimi@acin, sobre su estado de inde2ensin, sobre el desconocimiento de sus derechos, etc%, no resultar!a aplicable aqu!, 0 por tanto casi hasta podr!amos a2irmar que no ha0 v!ctima. FE qu decir si se atenta contra una poderosa empresa trasnacionalG F;nde quedar!a toda ese discurso sobre la v!ctima desvalida, cu0a dignidad no se toma en cuentaG (D) Pa0 una peligrosa con2usin entre 4abstracto6 e 4inmaterial6. <a teor!a del con2licto cree que si hablamos de un agraviado inmaterial, entonces no estamos hablando del verdadero agraviado, tiene que haber 8repetimos8 seres de carne 0 hueso detr#s. As!, el sustraer armamento del e3rcito no ser!a delito, porque el e3rcito no es un ser humano. Pa0 que re2utar con el aserto de que e7isten cosas inmateriales, que son bien concretas (como nuestros derechos, nada menos), de manera que ese error de concepto no debe admitirse m#s. *+ AGRAVIADO Y DE,U,CIA,TE a) Pero si el codi2icador ha esperado que se solucione el problema de parte de un e3ercicio interpretativo de los operadores, parece que pec de optimismo, pues la pr#ctica no slo no ha solucionado, sino que ha incentivado el 0erro, por e3emplo al instaurar procesos 4contra la 2e p/blica en agravio de Kuan Pre@6, 4contra la salud p/blica en agravio de Jar!a <pe@6, etc.. slo porque Kuan Pre@ 0 Jar!a <pe@ denunciaron, 0 porque reclamaron ser considerados agraviados, debido a que de alguna manera se vieron per3udicados por el delito. 9obre los dos e3emplos dados, cabe hacerse una sencilla pregunta$ Fcmo es que un ser %arti!$ ar puede arrogarse la calidad de titular de un bien 3ur!dico %() i!oG 9i Jar!a <pe@ es verdaderamente agraviada de un delito contra la salud %() i!a, Fes realmente %() i!a la salud que se ha a2ectado, o m#s bien la salud bien %arti!$ ar de Jar!aG FPor qu habr!a que cali2icar de atentado contra la 2e %() i!a el

hecho de que se ha0a 3ugado con la credulidad de Kuan Pre@G FQu de %() i!a puede tener la 2e o con2ian@a que Kuan Pre@ tiene en la palabra de sus seme3antes o en los documentos que stos le presentanG As!, vemos que e7presiones como las acabadas de anali@ar (4contra la 2e p/blica en agravio de Kuan Pre@6, 4contra la salud p/blica en agravio de Jar!a <pe@6) son !ontradi!!iones en os t-r&inos. b) Ciertamente que es discutible (0 discutido) abrir proceso 4por robo agravado en agravio de Jartha 9#nche@ 0 Kenni2er <pe@6, cuando resulta que el patrimonio robado es de la segunda 0 la primera era slo una vigilante o ca3era. Pa0 interpretaciones que 2avorecen esta solucin, 0 otras que se inclinan slo por Jartha 0 otras /nicamente por Kenni2er. Pero en todo caso se trata de dis!$siones dog&.ti!as vigentes (0 con "$nda&ento) sobre la naturale@a de agraviado en el delito de robo.

c) 5s distinto el caso de quien simplemente no ve claro 0 toma

una cosa por la otra. E aqu! la con2usin se 2unda en partir de un pre3uicio, que acaso tenga un sustrato ra@onable. 9e trata de asumir que quien ha denunciado es siempre alguien que tiene leg!timo inters en hacerlo, 0 que 8por ello8 resulta agraviado del delito*. Pero no es as! en la pr#ctica 0 menos ba3o las normas del Cdigo Procesal Penal.

Como que un Ase7to sentido 3ur!dicoB nos dice que en %rin!i%io nadie va a tomarse la molestia de denunciar algo que no le importa. Pa0 un pre3uicio de Ase7to sentidoB en el art% 1'?( del Cdigo de Procedimientos Penales 0 en el art% 1*1(.> del Cdigo Procesal Penal, pues en ambos casos la declaracin del agraviado se pone dentro de la parte que regula la declaracin de los testigos 0 se hace una equiparacin sobre la parte 2ormal de ambas declaraciones. 0 es que en el 2ondo se piensa que 4agraviado6 es una persona que AvioB los hechos. 5s natural 0 casi necesario pensarlo. <a comple3a regulacin de la re%resenta!i#n queda 2uera de tanta sencille@, 0 por ello en la pr#ctica vemos que al apoderado de una persona 3ur!dica agraviada se le hacen preguntas como si hubiese Aestado all!B.
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d) FQuin puede 0 quin podr# denunciarG i) 5l antiguo rgimen "amos a revisar algunas normas que rigen el tema de la denuncia, antes de sacar algunas conclusiones que considero interesantes. odos los remarcados en negrita son m!os$ (1) 4%a acci'n penal es pblica o pri"ada- %a primera se ejercita por el Ministerio Pblico de o icio o a instancia de la parte agra"iada& o por accin popular en los casos autorizados por la ley6 (art% D( del C% Pp% Pp%) (D) 4El Ministerio Pblico es el titular de la acci'n penal pblica& la #ue ejercita de o icio& a instancia de la parte agra"iada o por accin popular& si se trata de delito de comisin inmediata o de aqullos contra los cuales la ley la concede expresamente 6 (art% 11( de la <1JP) (?) 4Denunciado un hecho #ue se considere delictuoso por el agra"iado o cual#uiera del pueblo& en los casos de accin popular& se e.tender acta6 (art% &'(,D de la <1JP) (') 4Para ejercitar o contestar una acci'n es necesario tener legtimo inter$s econ'mico o moralEl inter$s moral autori/a la acci'n s'lo cuando se re iere directamente al agente o a su amilia& sal"o disposici'n e.presa de la ley6 (art% "I del P del CC) (>) 4El proceso se promue"e s'lo a iniciati"a de parte& la #ue in"ocar inter$s y legitimidad para obrar0o re#uieren in"ocarlos el Ministerio Pblico& el procurador o icioso ni #uien de iende intereses di usos 6 (art% I" del P del I1 del CPC) (-) 4%as disposiciones de este C'digo se aplican supletoriamente a los dems ordenamientos

procesales& siempre #ue sean compatibles con su naturale/a-6 (Primera disposicin 2inal del I1 del CPC)
(7) 4Para demandar y)o ormular denuncias a nombre del

Estado& ser necesario la e.pedici'n pre"ia de la 1esoluci'n !uprema autoritati"a& sal"o las e.cepciones #ue e.presamente contemplen las leyes de carcter especial y el artculo siguiente 6. (art% 1D( del ;< =( 1*>?*+)

(+) 4%a de ensa de los intereses del Estado est a cargo de los Procuradores Pblicos con orme a ley 6 (art% '*( de la Constitucin) E las conclusiones que se derivan de esto, ba3o mi modo de ver, son las siguientes$

Presentar una denuncia penal s! constitu0e una 2orma de accin&. 0 tanto es as! que$ o o Cuando se habilita para que la haga cualquier persona, se llama 4a!!i#n popular6. 5l denunciante tiene derechos procesales, como son el ser noti2icado 0 el impugnar (art% 1D( de la <1JP)

5l /nico legitimado para denunciar es (deber!a ser) el agraviado del delito 0 no cualquier otra persona$ la accin popular est# librada para casos e7presamente previstos en la <e0, 0 no ha/ ning$na 0e/ que habilite a que alguien no agraviado presente denuncia, por algo que 3ur!dicamente no le incumbe. 5n tal medida, ha0 un vi!io insa va) e en aquellas denuncias que se han presentado por personas que no

;e con2ormidad con el art!culo /nico del ;ecreto <e0 =( 1*--*, publicado el D+.JAE.1&-&, se modi2ica este art!culo, en el sentido que la Hesolucin Autoritativa a que se re2iere es Jinisterial 0 no 9uprema. 9 Contra los que sostienen una teor!a 3udicialista de la accin, seg/n la cual slo se e3erce accin ante el Poder Kudicial, 0 trat#ndose de un delito de persecucin p/blica, slo ha0 accin de parte del Jinisterio P/blico ante el Poder Kudicial. 0 8por supuesto8 no ha0 accin en la interposicin de denuncia ante la Ciscal!a.
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pueden ser 1, agraviados .

tcnicamente

entendidas

como

5n lo que toca a delitos en agravio del 5stado, esa e7igencia de legitimidad se hace m#s determinante todav!a$ slo el Procurador P/blico, 0 slo con autori@acin superior.

Pe all! el deber ser del tratamiento de la denuncia penal 2uera del #mbito del Cdigo Procesal Penal. ii) 5l nuevo orden de cosas ambin aqu! revisaremos normas (sta ve@ las del Cdigo Procesal Penal) 0 e7traeremos conclusiones$ (1) 4Cual#uier persona tiene la acultad de denunciar los hechos delictuosos ante la autoridad respecti"a& siempre y cuando el ejercicio de la acci'n penal para perseguirlos sea pblico6 (art% ?D-(,1 del CPP D,,') (D) 40o obstante& lo e.puesto debern ormular denuncia: 234 %os uncionarios #ue en el ejercicio de sus atribuciones& o por ra/'n del cargo& tomen conocimiento de la reali/aci'n de algn hecho punible6 (art% ?D-(,D,b del CPP D,,') (?) 4'. Cuando apare@ca que e den$n!iante ha omitido una !ondi!i#n de %ro!edi)i idad '$e de de%ende, dispondr# la reserva provisional de la investigacin, noti2icando al denunciante. >. 5l den$n!iante que no est$viese !on"or&e con la ;isposicin de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigacin, requerir# al Ciscal, en el pla@o de cinco d!as, eleve las actuaciones al Ciscal 9uperior.6 (art% ??'( del CPP D,,')

<a pr#ctica conoce una salida interesante para esta apor!a$ decir que, bueno, la denuncia podr# no valer, pero el hecho es que el Jinisterio P/blico 0a se enter 0 por tanto puede actuar por la parte que lo 2aculta a accionar de o2icio. 5sta astuta respuesta nos revela que no ha pensado en algo elemental$ si cada ve@ que un no agraviado denuncie, se va a acometer esta convalidacin, 1enton!es /a %ara '$as nor&as %re!isan '$e s# o e agraviado %$ede den$n!iar2 9eamos m#s sinceros 0 habilitemos 8contra el art% "I del P del CC 0 del art% I" del P del I1 del CPC8 que cualquier persona denuncie.
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<as conclusiones son las siguientes 0 harto di2erentes de las anteriormente descritas$

9e habilita a que cualquier persona pueda denunciar un delito. o 5sto no parece tener nada de malo si pensamos en un honrado ciudadano que tiene conocimiento de un presunto acto de corrupcin 0 desea que la Kusticia act/e al respecto. o si nos ponemos en el caso de un probo vecino que toma noticia de una supuesta violacin de una peque:a, hi3a de los moradores del departamento del piso superior. Pero nada nos dice que si abrimos la puerta para esos casos, no quede abierta tambin para los A3usticierosB, que denuncian delitos sobre los que no tienen inters alguno, 0 sobre los que las personas con2lictuadas (seg/n la teor!a del con2licto) nada quieren alegar. o sea personas que son m#s papistas que el Papa11.

<os 2uncionarios p/blicos deben denunciar hechos que atenten contra la entidad p/blica donde laboran, con lo que el Cdigo se pone en contra del art% '*( de la Constitucin. Pese a que el Cdigo abre la posibilidad de incluso alguien no agraviado denuncie, habilita a que todo denunciante sea noti2icado 0 pueda impugnar la decisin de archivar los actuados, con lo que una persona no part!cipe del con2licto estar!a habilitado para mover el sistema.

=o debe pensarse que estos 3usticieros no legitimados queden para situaciones e7cepcionales. <os ha0 de las m#s amplias variedades$
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<os que tcnicamente no son agraviados, pero aducen haber Asu2ridoB de alguna manera por el delito <os que creen errneamente que de una denuncia sacar#n alg/n provecho que en realidad no les tocar# <os que quieren tomar alguna clase de represalia contra el denunciado 0 quieren usar de arma al sistema penal. E slo 2inalmente$ <os que tienen alguna curiosa 0 peculiar percepcin de la realidad 8que la ma0or!a de los seres humanos no tiene8 0 que los hace ver lo que los dem#s no ven 0 presentir lo que para los dem#s queda inadvertido.

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Pese a que el Cdigo abre la posibilidad de incluso alguien no agraviado denuncie, pone las condiciones de procedibilidad no en el agraviado, sino en el denunciante. Pensemos en el protesto del /ltimo p#rra2o del art% D1>( del Cdigo Penal, 0 preguntmonos si tiene alg/n sentido e7igir que ese requisito lo aporte el denunciante (que 8como hemos visto8 puede ser un per2ecto e7tra:o a la relacin comercial dentro de la cual se gir el cheque), o si no hubiese sido una me3or idea ped!rselo al agraviado.

3+ E0 M4TODO O5C PARA DETERMI,AR E0 MO,TO DE 0A REPARACI6,

CIVI0

a) 1OC (R 13o de Ouen Cubero). 89i ha0 alguna carencia clamorosa en el sistema penal, es alrededor de la absoluta imprecisin tcnica para determinar el monto de la reparacin civil. Ssta se estima seg/n el leal saber 0 entender del operador. 0 all! reside una de las causas por las cuales casi nunca a casi nadie satis2ace el monto de la reparacin civil. i) 5l magistrado penal no suele tomar en cuenta que las e7presiones$ (1) 4El pago de su "alor6 (del bien sustra!do o siniestrado, si no es posible su devolucin), del art% &?( del CP, inciso 1 (D) 4Da5os y perjuicios6 del art% &?( del CP, inciso D (?) 4%a reparaci'n ci"il se rige& adems& por las disposiciones pertinentes del C'digo Ci"il6 del art% 1,1( del CP Contienen una terrible e7igencia tcnica que implica c#lculos que en no pocos casos son altamente comple3os. b) 5ntre otros muchos conceptos, ha0 que distinguir entre$ i) ;a:o emergente vi) Cumplimiento ii) <ucro cesante (1) Parcial iii) ;a:o moral (D) ard!o iv) ;a:o a la persona (?) ;e2ectuoso v) Incumplimiento

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c) <os dos /ltimos conceptos nos llevan a la responsabilidad

civil contractual, sobre la que otro 0erro com/n es creer que la responsabilidad civil proveniente del delito slo puede ser e7tracontractual1D. Como es sabido, algunos delitos presuponen no slo que e7ista un contrato, sino que la accin t!pica sea el incumplimiento de un contrato (as! en la apropiacin il!cita).

d) <e3os de todas estas implicancias en el tema de la responsabilidad civil proveniente del delito, el magistrado penal aplica el mtodo 1OC, sin absolutamente ning/n criterio tcnico. 9i le pregunt#ramos por qu en un determinado delito pidi o impuso, digamos, cinco mil nuevos soles. si le pregunt#ramos por qu no tres mil. por qu no cuatro mil quinientos. por qu no cinco mil die@, no sabr!a qu decir. 5n ello concurren dos 2actores$

i) 4<o que no se usa, se atro2ia6$ el que el magistrado penal

no est habituado a pensar Aen derecho de da:osB, lo incapacita para tener un criterio apropiado para a2rontar este problema, 0 est# convencido de que su ponderacin del da:o depende de una suerte de cora@onada, 0 no de 2actores que tiene que sopesar1?. ii) 5l magistrado tiene un desconocimiento de la amplitud del da:o, porque no suele establecerse un di#logo con la v!ctima en ese sentido. E pese a este desconocimiento, el magistrado tiene '$e pronunciarse sobre una reparacin civil acerca de la cual casi nada sabe.
;ec!an los antiguos que Anadie celebra un contrato para delinquirB. 9e basaban seguramente en te7tos normativos an#logos al art% 1',(.? del Cdigo Civil (4El acto jurdico es la mani estaci'n de "oluntad destinada a crear& regular& modi icar o e.tinguir relaciones jurdicas- Para su "alide/ se re#uiere: 234 6- 78in lcito 6). Pero su apod!ctica conviccin desconoce que no se trata de que el contrato tenga un 2in il!cito, sino que en su proceso (negociacin, celebracin, e3ecucin) pueden cometerse delitos, de una tal manera que la responsabilidad civil generada sea de !ndole contractual. 13 5l interesante traba3o terico que ha hecho "!ctor PHA;1 9A<;AHHIALA en pos de una ponderacin tcnica de la pena misma, indica que dentro de los m#rgenes m!nimos 0 m#7imos de punicin que se dan para un tipo penal dado, los operadores no aplicar!an tampoco criterios tcnicos 0 se limitan a utili@ar tambin el mtodo 1OC. Algunos cdigos penales, como el colombiano, tienen 8por el contrario8 par#metros bastante estructurados de por qu una persona concreta que cometi un delito que tiene pena conminada de > a 1> a:os de privacin de libertad, va a recibir + 0 no 1D. 1, 0 no -.
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7+ 0A I,CIDE,CIA DE 0O8 8EGURO8 E, E0 PAGO DE 0A

RE8PO,8A5I0IDAD CIVI0

a) Aqu! se suelen presentar dos problemas opuestos por el vrtice$

i) 1 bien los operadores penales restringen el monto de la

reparacin civil a la cobertura del seguro (como si ste 2uese un monto m#gicamente pre)establecido para el siniestro)1' ii) 1 bien no se toma en cuenta en lo absoluto el monto de lo cubierto por el seguro1> b) 5n el /ltimo lustro estos dos problemas han disminuido sensiblemente, pero a/n constitu0en un tema que debe debatirse.

c) 5l seguro puede, entre otros muchos aspectos, clasi2icarse

as!, desde el punto de vista de este an#lisis de su incidencia en el mundo procesal penal1-$ i) Por la persona cubierta (1) 5l asegurado (D) erceros (?) 5l asegurado 0 terceros ii) Por los siniestros cubiertos (1) Algunos da:os espec!2icos (D) odos los da:os acontecidos en relacin con el bien asegurado

5s decir, el operador puede comprobar que se incendi un edi2icio, que dentro de l hab!a cosas mu0 valiosas, que ?D empresas quedaron inoperativas 0 que >D+ gentes perdieron sus empleos. Pero como el seguro cubr!a ese siniestro por el monto de >, mil dlares, eso quiere decir que todos esos hechos da:osos merecen una indemni@acin de >, mil dlares, 0 nadie tiene por qu reclamar m#s. 15 5llo es$ se atropell a una persona, el 9eguro 1bligatorio por Accidentes de r#nsito (91A ) ha cubierto todo lo que cost la atencin mdica, que import die@ mil nuevos soles. 5n la reparacin civil, los operadores imponen D mil nuevos soles. 5l condenado solicita que esos dos mil se subsuman dentro de los die@ mil 0a pagados por el 91A . <os operadores no le hacen caso alguno, pues consideran que el seguro nada tiene que ver con la reparacin civil. (=o, no es que estimen que da:o emergente 0 da:o a la persona se eval/an de manera separada. no. 5s simplemente que no e7iste una distincin de conceptos 0 que por tanto el seguro 0 la reparacin civil nada tienen que ver. 16 Por tanto, esta clasi2icacin no sigue en lo absoluto alguna ta7onom!a que se halle consagrada en el mundo del derecho de seguros.
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d) 9i el seguro ha sido tomado por el autor del delito o por el tercero civilmente responsable, 0 cubre da:os a terceros, por hechos relacionados con el evento delictivo, ser# lgica consecuencia que el agraviado del delito ser# indemni@ado por el seguro. e) Para estos e2ectos, es necesario que el seguro se re2iera 3ustamente al evento delictivo (por e3emplo, que se trate de lesiones producidas por atropello, 0 que el seguro cubra a terceros por atropellos que realice el titular del seguro). 2) ;ada esa condicin, la cobertura del seguro no slo puede, sino que tiene que ser tomada en cuenta para e2ectos de la reparacin civil (0 descontar lo pertinente de lo 0a cubierto por la aseguradora). g) As! lo e7presa el nuevo CPP (art% 11?(.?)$ 4El asegurador podr ser llamado como tercero ci"ilmente responsable& si $ste ha sido contratado para responder por la responsabilidad ci"il-6 h) Pero tampoco se debe caer en el otro e7tremo, que es asumir sin m#s que la indemni@acin por el da:o se circunscribe a lo pagado por el seguro. i) Ina compa:!a de seguros no tiene la virtud m#gica de prever 0 de estandari@ar todo el da:o generado a un cierto monto ii) <o que hace una aseguradora es decirle al asegurado$ 40o no s a cu#nto ascender#n los da:os que se causar#n (en realidad, nadie puede saberlo). lo que 0o te digo es que de todo o '$e se genere 0o cubrir hasta este &onto6. i) 5ntonces, es obvio que si los da:os e7ceden la cobertura del seguro, lo e7cedente tiene que ser cubierto por el condenado o por otro tercero civilmente responsable.

j) In problema por e7plicar es cmo compatibili@ar la

!o)ert$ra del seguro (que siempre i&ita la gama de da:o cubierto 0 el dinero indemni@able por ese da:o), con el
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art% &>( del Cdigo Penal$ 4%a reparaci'n ci"il es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros ci"ilmente obligados6. ;ebido a este problema, puede suceder que un operador del sistema determine que la reparacin civil asciende a D> mil nuevos soles. 5l seguro ha puesto 1, mil, seg/n los trminos de su contrato. en consecuencia corresponde que el condenado cumpla con pagar la di2erencia (1> mil). Pero el imputado no paga 0 aduce insolvencia. 5l agraviado, bas#ndose en el art% &>( del Cdigo Penal, puede solicitar que la compa:!a de seguros pague tambin esa di2erencia. F9er!a ello viableG Considero que no, pues la intervencin del seguro se da sobre la base de un aparato normativo especial, que prima sobre la regla general del art% &>(. 5s decir, en principio 0 genricamente, todo tercero civilmente responsable cubre la reparacin civil de manera solidaria con el condenadoT salvo la compa:!a de seguros, que lo hace de manera limitada al monto de su cobertura 0 por los supuestos e7presados en el correspondiente contrato1*. 9+ PRO50EMA8 DE CO8A JU:GADA O DE P0EITO PE,DIE,TE a) 5l proceso penal "$er;a a que la reparacin civil sea materia de decisin 3udicial$ i) Art!culo DD>(, inc% ', del C% Pp% Pp% 4El escrito de acusaci'n #ue ormule el 8iscal de acuerdo al Artculo *,9& inciso :; de la %ey <rgnica del Ministerio Pblico& debe contener adems: 234

5sto de 4los supuestos e7presados6 nos lleva a una comple3idad todav!a ma0or de problemas de determinacin de la reparacin civil (qu opuesto es todo esto al mtodo 1OC). enemos que si se produce un accidente que constitu0e lesiones culposas, ha0 que distinguir entre el da:o emergente, que es lo /nico que cubre el seguro, 0 el da:o moral 0 el da:o a la persona. ;e esta manera, habr!a que determinar eventualmente tres ci2ras que componen la reparacin civil$ <=> el monto de los gastos de curacin 0 recuperacin que cubre el seguro. ?*@ el monto de los gastos de curacin 0 recuperacin que no 2ueron cubiertos por el seguro, 0 que por tanto el condenado tendr# que asumir de su peculio. A3B el monto de la indemni@acin por da:o moral 0 da:o a la persona, que slo cubrir# el condenado.
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:- El monto de la indemni/aci'n ci"il& la orma de hacerla e ecti"a y la persona a #uien corresponda percibirla6 ii) Art!culo D+>( del C% Pp% Pp% 4%a sentencia condenatoria deber contener 234 el monto de la reparaci'n ci"il& la persona #ue debe percibirla y los obligados a satis acerla 2346 b) 5sto se repite en el CPP de D,,'$ i) Art!culo ?'&U.1.g 4=- %a acusaci'n iscal ser debidamente moti"ada& y contendr: 234 g; El monto de la reparaci'n ci"il& los bienes embargados o incautados al acusado& o tercero ci"il& #ue garanti/an su pago y la persona a #uien corresponda percibirlo61+ ii) Art% ?&&(,' (contenido de la sentencia condenatoria) 4%a sentencia condenatoria decidir tambi$n sobre la reparaci'n ci"il& ordenando 7 cuando corresponda7 la restituci'n del bien o su "alor y el monto de la indemni/aci'n #ue corresponda& las consecuencias accesorias del delito& las costas y sobre la entrega de los objetos secuestrados a #uien tenga mejor derecho para poseerlos-6

E esto pese al art% 1'(.D$ 4Ina ve@ que la transaccin se 2ormalice ante el Kue@ de la Investigacin Preparatoria, respecto de la cual no se permite oposicin del Jinisterio P/blico, el Ciscal se abstendr# de solicitar reparacin civil en su acusacin6, porque no se habla de los otros Jedios Alternativos de Hesolucin de Con2lictos (JAHCs), ni de la demanda civil que est# autori@ada en el art% 1,-($ 45l actor civil que se desiste como tal antes de la acusacin 2iscal no est# impedido de e3ercer la accin indemni@atoria en la otra v!a6
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c) 5n suma$ i) Oa3o el C% Pp% Pp%, el 2iscal 0 el 3ue@ tienen '$e poner el monto de la reparacin civil en sus acusaciones 0 condenas, ineluctablemente. ii) Oa3o el CPP, lo tienen que hacer en la ma0or!a de los casos 0 slo se prev una e7cepcin$ la transaccin (no otro Jedio Alternativo de Hesolucin de Con2lictos. 0 ni siquiera la demanda civil). 5st# tambin la limitacin del art% 11(,1 del CPP$ 49i el per3udicado se constitu0e en actor civil, cesa la legitimacin del Jinisterio P/blico para intervenir en el ob3eto civil del proceso6, que por lo menos hasta ahora no es la norma, sino una e7cepcin. d) As! las cosas$ i) 9i el proceso penal se halla en tr#mite, eso signi2ica que ha0 en tr#mite "or;oso una determinacin 3udicial de la re%ara!i#n !ivi . ii) 9i el proceso penal ha concluido, ello quiere decir que se ha producido ne!esaria&ente en l un pronunciamiento sobre el monto de la re%ara!i#n !ivi . e) <uego entonces$ i) ;emandar civilmente si el proceso penal se est# tramitando, har!a concurrir una litispendencia (art% ''-(,* del I1 del CPC), que puede generar la anulacin de todo lo actuado 0 la conclusin del proceso civil (art% '>1(,>) ii) ;emandar civilmente si el proceso penal ha concluido (con condena), har!a concurrir una cosa 3u@gada (art% ''-(,+ del I1 del CPC), que puede generar tambin la anulacin de todo lo actuado 0 la conclusin del proceso civil (art% '>1(,>) 2) =o se comprende cmo es que si en ning/n otro 2uero se admite que el actor puede introducir un nuevo proceso sobre algo en litispendencia o 0a decidido, sobre la base de que$ i) <o que le asignaron en el primer proceso es mu0 e7iguo ii) =o e3ecut lo decidido en el primer proceso E que sin embargo, s! se pueda admitir esta trasgresin contra el 2uero penal, con demandas civiles.

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g) 5s claro que la tolerancia ante este 2enmeno tiene dos ra!ces$ i) 5l reconocimiento de la propia incapacidad que tiene el 2uero penal para determinar un monto apropiado de reparacin civil 0 para desplegar diligencia su2iciente que asegure se llegue a pagar. ii) 5l car#cter no voluntario de la tramitacin de la reparacin civil en el 2uero penal$ el agraviado va a ver cmo el 2iscal se tomar# la atribucin de decir cu#nto es el da:o causado 0 cmo el 3ue@ decide al respecto$ <=> lo quiera l o no. <*> sin preguntarle en qu medida se siente agraviado 0 cmo puede demostrar su pretensin. FQu probabilidades ha0 de que en ese conte7to se determine una reparacin civil m!nimamente ra@onable 0 3ustaG h) Puede, en e2ecto, que ha0a un tras2ondo esencialmente in3usto en la tramitacin penal de la reparacin civil$ i) =o es voluntaria para la v!ctima, que a lo me3or no quiere ser reparada, o tiene otras 2ormas legales de resarcirse. ii) =o se consulta con la v!ctima el monto de la reparacin civil seg/n el da:o concreto que se le ha0a causado iii) 5l mtodo 1OC 0 la introduccin del criterio de la capacidad econmica del obligado distorsiona la institucin i) Pero a lo que esto debe conducir es a una re2orma normativa en m#s o menos el siguiente sentido$ i) Iniciada la investigacin, el JP estar# obligado a dialogar con el agraviado 0 pedirle que de2ina si quiere que el proceso penal contemple su reparacin o no. Puede incluso establecerse una presuncin iuris tantum, en un sentido o en el otro. ii) 9i se ha optado porque no, ni el Jinisterio P/blico ni el Poder Kudicial volver#n a ver absolutamente nada que se relacione con la reparacin civil iii) 9i se ha optado por que s!, el JP tendr# que pedirle al agraviado que 2undamente el monto de la reparacin que pretende, 0 ha de prohibirse que se utilice el mtodo 1OC.

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<a 2alta de inters del agraviado, que 0a di3o que s! quer!a ser reparado en sede penal, har#n que el Jinisterio P/blico no introdu@ca este concepto en su acusacin, ni el Poder Kudicial en su condena. Queda librado el derecho del agraviado para pedir lo que corresponda en la v!a e7trapenal. 3) <a solucin debe ser sta, 0 no la vulneracin de la litispendencia 0 de la cosa 3u@gada, que atentan contra la seguridad 3ur!dica. an sentencia 2irme sobre la indemni@acin es la resolucin penal que establece que se pagar#n >,, nuevos soles, como la resolucin civil que dice que se pagar#n >, mil dlares. FCon qu criterio vamos a escoger una sobre la otraG C+ 1DE5E DA5ER REPARACI6, CIVI0 E, TODO8 0O8 DE0ITO82 a) 5l 0a citado art% I" del P del CP nos dice$ 4%a pena& necesariamente& precisa de la lesi'n o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley6 b) 9lo esto 0a introduce una sorprendente advertencia$ si en un delito espec!2ico no se ha lesionado ning/n bien 3ur!dico, sino slo se lo ha puesto en riesgo, 1'$- va&os a re%arar2 c) As! en la conduccin en estado de ebriedad. 9i no se ha atropellado a nadie, si no se destruido el 2rontis de la casa de nadie, Fde qu reparacin civil estamos hablandoG d) Pero no slo ello, tambin tenemos el caso de los delitos que llegan a lesionar bienes 3ur!dicos, cuando dicha lesin no llega a causar un da:o %atri&onia &ente !$anti"i!a) e.

e) Pensemos en el caso del peculado, en la modalidad de utili@ar

el bien (no de apropi#rselo). Puede que ni siquiera sea necesario restituir el bien, porque ste puede no haber sido siquiera e7tra!do del recinto estatal donde se hallaba. 5n ese caso, Fqu se va a repararG1&

;esde una perspectiva estrictamente tcnica, tiene sentido condenar al microcomerciali@ador de drogas al pago de una reparacin civil$ el da:o causado ser#
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2) Pa0 que tener entonces dos precauciones importantes$ i) =o con2undir los gastos propios de investigar, descubrir, denunciar 0 probar el caso. 5llo en /ltima instancia podr!a ser considerado como costos 0 costas, pero no como da:o indemni@able. ii) <a reparacin civil no es una suerte de %ena !o&% e&entaria, no es una multa, no es un AcastigoB que se da por haber delinquido. 5s solamente el resarcimiento de un da:o causado, si es '$e h$)iese da:o resarcible. g) ;e modo que se imponen$ i) Ina modi2icacin del art% &D( del CP$ 4%a reparaci'n ci"il& si u!iese da"o repara!le& se determina conjuntamente con la pena6 ii) Ina ampliacin del concepto vertido en el art% 1D(.? del CPP de D,,'$ 4%a sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedir al 'rgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acci'n ci"il deri"ada del hecho punible "lidamente ejercida& cuando proceda6 Para que$ (1) Ina norma imponga una regla seme3ante 2uera del entorno del Cdigo Procesal Penal.
el per3uicio a la salud de las personas a las que les dio droga (cu0a recuperacin tiene un costo bien concreto). Pero una inmensa banda internacional dedicada al tr#2ico il!cito de drogas, que ha transportado 0 vendido toneladas de clorhidrato de coca!na, 0 que es capturada cuando acababa de entregar su mercader!a a un barco en alta mar, Fqu da:o cuanti2icable ha causadoG FA quin se lo ha causadoG <a respuesta es rotunda 0 /nica$ no ha0 da:o indemni@able, de ninguna clase. (;e3emos 2uera actos que sirvieron para 2acilitar este delito, que tienen su propia tipicidad 0 pueden tener su propia da:osidad$ corrupcin, asesinato, secuestro para tener esclavos que traba3en en el proceso, robo, tr#2ico de armas, etc%. no me re2iero a esos delitos medio, sino al tr#2ico de droga mismo.)

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(D) 5n ambas partes se entienda que el te7to no quiere decir que un 3ue@ civil (o laboral o de pa@, etc%) no estar# impedido de imponer el pago de una indemni@acin, as! el hecho ha0a sido materia de sobreseimiento o absolucin en el 2uero penal. sino que signi2ica que si un 3ue@ penal abre proceso para abocarse a determinar la responsabilidad penal / ta&)i-n a re%ara!i#n !ivi , el que emita una absolucin o sobreseimiento por lo primero, no implica que deba de3ar sin pronunciamiento lo segundo, incluso para imponer el pago de una reparacin civil, si corresponde de acuerdo con el ordenamiento 3ur!dico. E+ 0A REPARACI6, CIVI0 E, FU,CI6, DE 0A CAPACIDAD ECO,6MICA
DE0 REO

a) Como 0a se ha dicho, la reparacin civil no es una multa, no es una pena complementaria. 5n tanto ello, carece de sentido ponerla en relacin con la capacidad econmica del reo. b) <a reparacin civil es nada m#s ni nada menos aquella suma de dinero que permitir# que la persona da:ada pueda restaurar las cosas al estado anterior a la vulneracin (o se vea adecuadamente compensada, si ello no es posible). c) Por e3emplo, $no de los elementos (0 no a tota idad) de la reparacin en las lesiones sucedidas por un atropello, es el costo de la recuperacin mdica del atropellado i) F5l costo de la operacin 0 de las medicinas va a de3ar de costar >, mil nuevos soles 0 va a pasar a costar >,, nuevos soles slo porque el que caus el da:o no tiene donde caerse muertoG FPuede el per3udicado decirle a la esorer!a de la Cl!nica u Pospital$ 4ustedes deben cobrarme mucho menos que lo 2acturado, porque el responsable del da:o es indigente6G ii) Otra !osa completamente di2erente es que no sea 3usto sacar consecuencias contrarias al condenado si es '$e rea &ente no %$ede cubrir dicho monto por su indigen!ia. Por e3emplo, que no se le den bene2icios penitenciarios porque no pag el !ntegro, o que no se le borren los antecedentes si es que no pag el !ntegro, etc.

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d) Pero eso es distinto de "iGar e &onto de la reparacin en 2uncin de su capacidad econmica. E 2i3ar un monto verdadero puede a0udar a la v!ctima para otros e2ectos$ i) ;educciones tributarias ii) A3ustes de indemni@acin con su compa:!a de seguros iii) 5ventualmente tener la e7pectativa de cobrar m#s adelante, si la situacin econmica del condenado me3oraD,.

Imaginemos que por esp!ritu emprendedor en los negocios, o por un buen puesto de traba3o, o por cualquier otro golpe de suerte, el condenado llegue a tener incluso me3or situacin econmica que el agraviado. Imaginemos que ste se halle sumido en la miseria a causa del da:o causado por el delito, 0 que sin embargo no pueda e7igir nada de quien lo da:, porque una sentencia tuvo la magistral idea de decir que una 2ractura m/ltiple de pierna no merec!a ni siquiera el costo de la primera operacinT slo porque el condenado era insolvente o pobre de solemnidad.
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