Acciones Judiciales en El Derecho Sucesorio PDF

Acciones judiciales derecho
ACCIONES JUDICIALES EN EL DERECHO SUCESORIO
JOS LUIS PREZ LASALA

Profesor titular de Derecho Civil IT (Familia y Sucesiones) de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de
Mendoza. Profesor titular de Derecho Civil II (Sucesiones) de la Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad Nacional de Cuyo.
GRACIELA MEDINA
Ex profesora titular de Derecho Privado VI (Familia y Sucesiones) de La Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo. Ex profesora adjunta de Derecho Civil V (Familia y Sucesiones) de la Facultad de sidad de Mendoza. Jueza en lo civil de la Capital Federal.
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Univer-
Acciones judiciales ene! derecho sucesorio
EDICIONES
1992
UNOS AIRES

LOCIONES 091e7&ia BUENOS AIRES
TaIcahuano 494 Hecho el depsito que establece la ley 11.723. Derechos reservados. Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.
INDICE
Prlogo
VII
PARTE PRIMERA
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA ACCIN DE COLACIN ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA por Jos Luis PREz LASAIA
CAptruto I ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA 1. Introduccin 1. La legtima: concepto 2. Ttulos por los cuales se puede recibir la legtima 3. Caracterizacin jurdica del Iegitimario 4. La legtima y la porcin disponible 5. La mejora 6. Masa que sirve de base para determinar la legitima 7. Las deudas y cargas hereditarias y la reduccin 8. Momento para determinar el valor de lo donado 9. La reduccin no opera de oficio 10. Los legitimarlos: reglas generales 11. Porciones de legitima: concurrencias 12. Imputacin de legados y donaciones 13. Prohibicin de renuncia o pacto sobre legtima futura 14. Prohibicin de cargas y condiciones sobre la legtima 15. Legado de usufructo o renta vitalicia 16. Enunciacin de las acciones que protegen la legtima 3 4 8 11 11 12 14 17 18 19 25 26 28 29 31
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INDICE II. Acciones de complemento de legtima
61.
17. Concepto y terminologa 18. Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 19. Juez competente 20. Sujeto activo 21. Sujeto pasivo 22. La reduccin y el proceso sucesorio 23. La accin de reduccin y su influencia en el proceso sucesorio 24. La accin de reduccin iniciada con interioridad a la aprobacin de las operaciones particionales 25. Oportunidad del ejercicio de la accin 26. Renuncia de la accin 27. Carga de la prueba 28. Prescripcin 29. Actos que caen bajo la accin de reduccin 30. A) Afectacin de la legtima por disposiciones testamentarias: enunciacin 31. a) Reduccin de la institucin de herederos 32. b) Reduccin de los legados 33. E) Afectacin de la legtima por donaciones: inoficiosidad 34. Reduccin de las donaciones inoficiosas 35. Insolvencia de uno de los donatarios 36. Donaciones objeto de 1a reduccin 37. C) Afectacin de la legtima por actos onerosos entre vivos: enunciacin 38. Actos simulados: clases 39. Simulacin absoluta: concepto y efectos 40. Simulacin relativa: concepto y efectos 41. Precedentes jurisprudenciales 42. Actos en fraude de la legtima en sentido estricto: requisitos 43. Efectos de la accin revocatoria 44. Afectacin de la legtima en las sociedades de familia 45. La jurisprudencia y las sociedades de familia 46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604 47. El consentimiento de los coherederos 48. Naturaleza jurdica de la accin de reduccin 49. Efectos de la accin de reduccin: restitucin en especie 50. A) Relaciones entre las partes 51. 13) Relaciones frente a terceros: principio 52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias que exceden de la legtima 53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distincin 54. Gravmenes constituidos por el donatario en favor de terceros 55. Excepciones al principio de restitucin en especie 56. Es previa la excusin de los bienes del donatario? 57. Problemas conexos con la obligacin de restituir: principio 58. Aumentos y mejoras 59. Prdida o destruccin de la cosa 60. Deterioro de la cosa
32 32 32 33 35 37 39 40 40 41 42 43 43 43 44 46 47 48 50 52 53 54 54 55 57 59 61 61 67 70 73 75 78 78 83 83 84 88 88 89 90 90 91 91
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III. Accin de pretericin
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62. Pretericin: concepto y requisitos 93 63. La pretericin en el derecho argentino: el art. 3715 94 64. Quines pueden ser preteridos 95 65. Efectos de la pretericin 96 66. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la pretericin 98 67. Pretericin errnea: nulidad del testamento 98 68. Accin de pretericin: concepto y terminologa 101 69. Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 102 70. Juez competente 102 71, Sujeto activo 102 72. Sujeto pasivo 102 73. La pretericin y el proceso sucesorio 102 74. La accin de pretericin y su influencia en el proceso sucesorio 103 75. La accin de pretericin iniciada con uiterioridad a la aprobacin 104 de la particin 76. Oportunidad del ejercicio de la accin 104 77. Renuncia de la accin 104 78. Carga de la prueba 105 79, Prescripcin 105 80. Efectos de Ja accin 105 81. La accin de pretericin errnea 105 82. Prescripcin de la accin de pretericin errnea 106 IV. Accin de desheredacin injusta Desheredacin: concepto y requisitos 106 107 Quines pueden ser desheredados Forma de la desheredacin 108 Causas de desheredacin 109 Prueba de las causales 110 Efectos de la desheredacin 111 Caso en que el desheredado ha entrado en posesin material de 112 la herencia 90. Reconciliacin 113 91. Desheredacin injusta: concepto y requisitos 114 92. Efectos de la desheredacin injusta 115 93. La accin de desheredacin injusta: concepto y terminologa 115 94. Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 116 95. Juez competente 116 96. Sujeto activo 116 97. Sujeto pasivo 116 98. La desheredacin injusta y el proceso sucesorio 116 99. La accin de desheredacin injusta y su influencia en el proceso sucesorio 117 100. La accin de desheredacin injusta iniciada con ulterioridad a la aprobacin de la particin 118 101. Oportunidad del ejercicio de la accin 118 102. Renuncia de la accin 118 103.Carga de la prueba 118 83. 84. 85. 86. 87. 88. 89.
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104. Prescripcin 105.Efectos de la accin
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119 120
V. Las acciones de rescisin y de reduccin en la particin hecha por ascendientes 106. mbito de aplicacin 107. Conformidad con la particin 120 121
CutruLo II ACCIN DE COLACIN I. Introduccin 123 108.Acepciones del trmino "colacin" 124 109.Colacin en sentido propio: concepto y presupuestos 126 110.Fin de la colacin 127 111.Masa que sirve de base a la colacin 128 112.Las deudas y las cargas sucesorias y la colacin 129 113. Tipos principales de colacin 132 114, Momentos de la colacin 134 115.Posibilidad de colacionar en especie 135 116.La colacin no opera de oficio 135 117.Las operaciones de colacin y las de clculo de la legtima 138 118.La colacin en la sucesin testamentaria 139 119.Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario 144 120.Momento para determinar el valor de lo donado 121.Vicisitudes de la cosa o su valor despus de efectuada la dona146 cin: principio 122. Mejoras y deterioros de la cosa donada 146 147 123.El problema de los frutos 148 124. Prdida de la cosa donada 125. Enajenacin de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra terceros 149 126.Dispensa de colacin: modos de hacerla 150 127.Colacin de deudas: concepto 151 128.Diferencias con la colacin propiamente dicha 151 problema de su aplicabllidad en nuestro derecho 153 130.Es justa la colacin de deudas? 156
129. a
II. Accin de colacin 131. Concepto y caracteres 156 132.Divisibilidad de la accin de colacin 157 158 133.Juez competente 134.La colacin y el proceso sucesorio 158 135. La accin de colacin y su influencia en el proceso sucesorio 161
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136.La accin de colacin iniciada con ulterioridad a Ja aprobacin de las operaciones particionales 162 137. Oportunidad del ejercicio de la accin 163 138.Renuncia de la accin 163 139.Carga de la prueba 164 140. Prescripcin 164 165 141.Sujeto activo 142.Momento en que se debe tener el carcter de heredero forzoso 165 143.El caso de los acreedores y legatarios 167 144.Sujeto pasivo 169 145.Situacin del cnyuge 171 146. Nuera viuda sin hijos 172 147. Deber de colacionar de los representantes 173 175 148.Donaciones a terceros 176 149.Liberalidades sujetas a colacin 150.Donaciones nulas 177 151. Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 177 152.Caso del art. 3604 178 153. Donaciones remuneratorias 179 154.Donacin de gananciales 179 155. Seguros de vida en favor del legitimarlo 180 156.Liberalidades que no hay que colacionar 180 157. Campos de aplicacin prctica de 1a accin de colacin y de la accin de reduccin 183
CAPITULO III
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN I. Introduccin

158. La particin: concepto 159. Clases de particin: enunciacin 187
160.La particin efectuada por los herederos 161.La particin efectuada por el partidor II. Acciones de nulidad
187 188 190
162.Aspecto civil y procesal 163.La cosa juzgada en la particin 164.Jurisprudencia 165.Medios procesales para hacer valer la nulidad 166.Sujetos activo y pasivo 167.Carga de la prueba 168.Causas de nulidad: distincin III. Causas de derecho comn 169. Enumeracin 170. Vicios del. consentimiento: supuestos
190 191 194 194 195 196 196
197 197
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198 198 199 199 199 200 202 205 207 207 209 209 210 211 212 212 214 214
171. Prescripcin 172. Error: su aplicabilidad a la particin 173. Clases de error 174. Casos de error esencial: enunciacin 175. Error sobre la naturaleza del acto 176. Error sobre la persona 177. Error sobre el objeto 178. Error sobre la calidad de Ja cosa 179. Dolo: concepto y requisitos 180. Su aplicacin a la particin 181. Efectos de la nulidad: extensin 182. Violencia: concepto y clases 183. Simulacin: concepto y clases 184. Su aplicacin a la particin 185. Prescripcin 186. Fraude en perjuicio de terceros 187. Efectos de la accin pauIlana 188. Prescripcin IV. Causas especficas de la particin 189. Enumeracin 190. Principio de igualdad 191. Violacin del principio de igualdad 192. Prescripcin 193. Lesin subjetiva: su aplicabilidad a la particin, anlisis 194. La opcin del afectado 195. Prescripcin 196. La particin extrajudicial y el principio de igualdad 197. El principio de adjudicacin en especie 198. Violacin del principio de divisin en especie 199. Prescripcin 200. Vicios de procedimiento 201. Caso especial de la particin hecha por ascendiente
214 215 215 216 216 219 219 219 220 221 222 222 223
CartruLo IV ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA I. Introduccin 202. Precedentes histricos 203. Acciones del heredero: sus diversos grupos II. Accin de peticin de herencia 204. Concepto y caracteres 205. Naturaleza jurdica 206. Sujeto activo 22S 229 237 225 227
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XVII
241 207. Sujeto pasivo 251 208. La accin de peticin de herencia y la defensa de la legtima 209. La accin de peticin de herencia y la acumulacin de otras acciones 251 253 210. La accin de peticin de herencia y el proceso sucesorio 211. La accin de peticin de herencia y el proceso sucesorio terminado 257 212. Juez competente y fuero de atraccin 257 258 213. Oportunidad del ejercicio de la accin 214. Renuncia de la accin 259 215. Carga de la prueba 259 216. Imprescriptibilidad de la accin de peticin de herencia 259 217. Efectos de la accin: restitucin de los objetos hereditarios y de los subrogados 262 218. Poseedor de la herencia de buena o mala fe 263 219. Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor 266 220. Medidas precautorias 267 221. Alcance de la cosa juzgada 269 Accin posesoria hereditaria 222. Precedentes histricos 223. Admisibilidad legal 224. Sujeto activo 225. Sujeto pasivo 226. Finalidad de la accin 227. Tesis que niega la accin posesoria hereditaria 269 269 270 271 271 271
PAItTE SEGUNDA
ACCIONES DE EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL por GRACIELA MEDINA
CAPITULO V
EXCLUSIN DEL CNYUGE POR MATRIMONIO CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA MAS MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO 1. Introduccin 228. Rgimen legal 229. Fuentes 230. Proyectos de reforma 231. Legislacin comparada 232. Fundamento 233. Presupuestos de aplicacin: enunciacin 234. Presupuestos objetivos 235. Presupuestos subjetivos 236. Excepcin: regularizacin de una situacin de hecho 275 275 276 277 278 278 279 280 283
XVIII II.
INDICE
Accin de exclusin 286 286 286 287 28& 288 288 289 289 290
237. Juez competente y fuero de atraccin 238. Va procesal 239. Declaratoria de herederos 240. Sujeto activo 241. Sujeto pasivo 242. Carga de la prueba 243. Efectos de la exclusin 244. Anlisis de precedentes jurisprudenciales 245. Prescripcin 246. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
CAPTULO VI
EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIN PERSONAL CON ATRIBUCIN DE CULPA
1. Introduccin
247. Antecedentes histricos del divorcio dentro del derecho argentino 248. Separacin personal con atribucin de culpa: concepto 249. Causales 250. Exclusin hereditaria conyugal del cnyuge separado culpable 251. Fundamento de la exclusin hereditaria del cnyuge declarado culpable 252. Condiciones de procedencia de la exclusin 253. Caso de muerte de un cnyuge antes de ser dictada la sentencia II. Accin de exclusin 300 254. Juez competente y fuero de atraccin 300 255. Procedimiento: distincin 300 256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos 302 257. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos 303 258. Sujeto activo 305 259. Sujeto pasivo 260. Defensas que puede oponer el cnyuge al cual se pretende excluir: enunciacin 305 309 261. Prueba de la exclusin 262. Medios de prueba 310 310 263. Efectos de la exclusin hereditaria: enunciacin 264. A) Efectos respecto del excluido: principio 310 265. Restitucin de los bienes hereditarios 311 266. B) Efectos respecto de terceros 311 267. C) Efectos respecto de los descendientes del cnyuge excluido 312 268. Posibilidad de que la cnyuge excluida sea designada administradora de la sucesin 312 269. Cnyuge excluido y beneficiado con posterioridad en el testamento 313 270. Posibilidad de adquirir por sucesin la misma herencia de la cual se est excluido 313 291 293 293 293 294 295 296
INDICE
XIX
CAPITuw VII EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIN PERSONAL SIN ATRIBUCIN DE CULPA
1. Supuestos de separacin hereditaria conyugal sin atribucin de culpa

271. Enunciacin II. Alteraciones mentales graves de carcter permanente, alcoholismo o drogadiccin 315 272. Concepto 316 273. Antecedentes. Legislacin comparada 274. Efectos de carcter patrimonial. Alcances en el mbito sucesorio 317 318 275. El problema de la indivisibilidad del inmueble 276. Prdida de la vocacin hereditaria conyugal del cnyuge sano: su 319 fundamento 277. Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesin 320 321 278. Causas de exclusin del cnyuge enfermo 322 279. Sentido de la expresin "carga de la sucesin" 323 280. Modo de cumplir la carga 281. Diferentes hiptesis relacionadas con el cumplimiento de la carga 324 327 282. Muerte del cnyuge "enfermo" 283. Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensiones 328 como consecuencia de sucesivos divorcios 328 284. Existencia de otros parientes con obligacin alimentaria 329 285. Fraude a la legtima 286. Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su 329 tratamiento y recuperacin? 329 287. Juez competente 330 288. Tipo de proceso 331 289. Sujeto activo 331 290. Sujeto pasivo 333 291. Efectos de la finalizacin de la carga de la sucesin 111. Presentacin conjunta 334 292. Antecedentes. Legislacin comparada 293. Efectos de carcter patrimonial. Alcances en el mbito sucesorio 334 335 294. Declaracin unilateral de culpa 337 295. Fundamento de la prdida de la vocacin hereditaria conyugal 338 296. Exclusin hereditaria conyugal 297. Convenios de atribucin del hogar conyugal y derecho sucesorio 338 298. Procedimiento para excluir al cnyuge suprstite del que fue sede 342 del hogar conyugal 315
XX
INDICE
IV. Separacin de hecho por ms de dos arios sin voluntad de unirse
299. Antecedentes. Legislacin comparada 300. Regulacin positiva 301. Exclusin hereditaria conyugal
342 343 344
CAPITULA VIII
LA EXCLUSIN HEREDITARIA CONYUGAL Y EL DIVORCIO VINCULAR 1. Introduccin 302. El divorcio vincular en el Cdigo Civil, en la Ley de Matrimonio Civil 2393 y en la ley 14.394 345 303. El caso "Sejean" 346 304. El divorcio vincular en la ley 23.515 347 305. Fundamento de la prdida de la vocacin hereditaria conyugal producida por el divorcio vincular 349 306. La exclusin hereditaria conyugal y la ley 14.394 350 307. Solucin jurisprudencia! por plenario de la Cmara de la Capital 351 308. La ley 17.711 y la prdida de los derechos hereditarios en el divorcio vincular 351 309. Subsiste la vocacin hereditaria del cnyuge divorciado vincularmente por la ley 14.394? 352 310. Conversin en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa 353 de uno de los cnyuges. Derechos adquiridos 311. Exclusin hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en el extranjero. Planteo del problema 356 312. A) Prdida de la vocacin hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de 1a ley 23.515 356 313. B) Prdida de la vocacin hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23.515 358 314. Precedentes jurisprudenciales 359 362 315. Divorcio y reconciliacin 316. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda 362 317. Efectos de la exclusin hereditaria conyugal por divorcio vincular en aspectos relacionados con el fenmeno sucesorio 363
II. Cuestiones procesales

318. Juez competente y fuero de atraccin 366 319. Procedimiento: distinciones 367 320. Sujeto activo 368 321. Sujeto pasivo 369 322. Defensas que puede oponer el cnyuge a quien se pretende excluir 370
INDICE 323. Prueba: carga y medios 324. Efectos de la exclusin CAPTULO IX EXCLUSIN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIN DE HECHO
1. Introduccin
XXI 372 372
325. 326. 327. 328. 329.
Concepto y clases Efectos en el orden sucesorio: Rgimen del Cdigo Civil Rgimen de la ley 17.711 Rgimen segn la ley 23.515 Fundamentos de la falta de vocacin hereditaria del cnyuge culpable y de la vocacin del inocente II. Accin de exclusin
375 376 379 380 383
330. 331. 332. 333. 334. 335. 336. 337.
Juez competente y fuero de atraccin 384 Va procesal adecuada 384 385 Participacin del cnyuge separado de hecho en el sucesorio Posibilidad de ser designado administrador de la sucesin 385 386 Sujeto activo 387 Sujeto pasivo 387 Carga de la prueba Diversidad de rgimen conforme al plazo de la separacin personal 390 y su influencia en la carga de la prueba 393 338. Medios de prueba 394 339. Efectos de la exclusin 340. Efectos especiales con relacin al inmueble que habita el excluido 395
CAPITULO X
EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIN PROVISIONAL I. Introduccin 397 341. La separacin provisional en la Ley de Matrimonio Civil 399 342. La separacin provisional en la ley 17.711 343. La separacin provisional como causal de exclusin hereditaria en 400 la ley 23.515 344. La atribucin del hogar conyugal como separacin provisional de401 cretada judicialmente II. Accin de exclusin 345. Juez competente. Va procesal adecuada. Participacin del cnyuge separado en el sucesorio. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesin. Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisin 403 346. Presupuestos de ejercicio de la accin 403
XXII
347. 348. 349. 350.
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Carga de la prueba Medios de prueba Efectos de la exclusin con respecto al inmueble atribudo Efectos especiales de la exclusin hereditaria conyugal con respecto al inmueble alquilado CPfrum XI
403 404 405 406
CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES DEL CONYUGE INOCENTE I. Introduccin 351. 352. 353. 354. 409 Rgimen de la Ley de Matrimonio Civil 410 Rgimen de la ley 17.711 413 Rgimen de la ley 23315 Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis despus 413 de la reforma introducida por la ley 23.515? 414 355. Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves? 356. Fundamento de la exclusin por concubinato o injurias graves 414 357. Se mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separa415 cin personal tras la sancin de la ley 23.515? 416 358. Conceptuacin del concubinato como causal de exclusin 359. Conceptuacin de las injurias graves como causal de exclusin 417 418 360. Constituye la unin homosexual una injuria grave? 419 361. Anlisis de precedentes jurisprudenciales II. Accin de exclusin 420 Juez competente 420 Sujeto activo: enunciacin 420 A) El problema durante la ley 17.711 B) La solucin dada por la jurisprudencia de la Cmara Nacional 473 Civil 366. C) La solucin dada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de 423 Justicia de la Nacin 423 367. D) La ley 23.515 424 368. Sujeto pasivo 425 369. Prueba 425 370. Efectos 371. Efectos especiales en cuanto al inmueble que habita el excluido 425 362. 363. 364. 365.
APNDICES
MODELOS DE ESCRITOS I. Modelos de demandas de reduccin II. Modelos de demandas de colacin ni. Modelos de demandas de nulidad de la particin IV. Modelos de demandas de peticin de herencia 431 447 457 463
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XXIII
V. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge por matrimonio celebrado dentro de los treinta das mediando enfermedad del otro 469 VI. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge en la separacin 475 personal con atribucin de culpa VII. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge en la separacin 479 personal sin atribucin de culpa VIII. Modelo de demanda de exclusin del cnyuge mediando divorcio 487 vincular IX. Modelo de demanda de exclusin del cnyuge en la separacin de hecho 491 X. Modelo de demanda de exclusin del cnyuge mediando separacin provisional 493 XI. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge por concubinato o injurias graves del cnyuge inocente 497
Se termin de imprimir en marzo de 1992, en Gutmwo ARTES GzrleAs Av. Pedro Goyena 376/80, Buenos Aires.
PROLOGO
Las obras de derecho sucesorio enfocan el estudio de las instituciones desde la perspectiva esttica que proporciona el derecho civil. En este libro se emprende creemos que por primera vez el estudio de las acciones judiciales que ataen a la dinmica de esas instituciones. La exposicin sistemtica, en cada una de ellas, del juez competente, del fuero de atraccin, de las vas procesales para proteger los derechos, de los sujetos legitimados activa y pasivamente, de la carga de la prueba, de la oportunidad del ejercicio de las acciones y de su renuncia, de la prescripcin, de la vinculacin con el proceso sucesorio, etc., constituye una temtica que abre un panorama del mayor inters en un campo apenas explorado, orientando la labor de abogados y magistrados y permitiendo dar respuestas precisas sean o no compartidas en la dinmica del litigio. Estos aspectos procesales van precedidos del anlisis de las partes esenciales de las ,instituciones civiles, con el fin de ofrecer la visin completa de -estos fenmenos sucesorios. Hemos seleccionado las acciones ms importantes no slo por su dimensin cientfica, sino por su gravitacin prctica. La obra se inicia con el estudio de las acciones de defensa de la legtima. La violacin de la legtima en un sistema como el nuestro, de tan escasa cuota de libre disposicin, es frecuente en la vida jurdica. Esas violaciones tienen su remedio, unas veces, en la accin de complemento de legtima; otras, sirvindose de la accin de pretericin; otras, recurriendo a la accin de desheredacin injusta. En esta gama de situaciones, con los consiguientes problemas procesales, la jurisprudencia se mueve sin rumbos fijos, y la doctrina no siempre ayuda a fijarlos. De ah el cmulo de sentencias divergentes, unidas solamente por el nexo de la sana crtica judicial. La accin de colacin es otra accin de gran aplicacin prctica, por la inveterada costumbre de los anticipos de herencia. La
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determinacin del concepto de colacin, de su fin, de la masa de bienes que le sirven de sustento, de su aplicabilidad a la sucesin testamentaria, son otros tantos de los temas que cubren el amplio espectro de esta accin, y que determinados sectores de la doctrina no alcanzan a marcar con precisin, dando lugar, consecuentemente, a criterios judiciales dispares. A la luz de la doctrina ms moderna, hemos tratado de delimitar su campo propio, diferente del de la accin de reduccin, permitiendo dar respuestas coherentes a los distintos problemas que plantea la institucin. Las acciones de nulidad de la particin han requerido el estudio no slo de los problemas procesales, sino de las causas que originan la nulidad, ya sean causas de derecho comn, ya sean especficas de la particin. En todas ellas se ha analizado la influencia de la cosa juzgada, que puede implicar la aprobacin judicial de la particin en el proceso sucesorio. Teniendo en cuenta todos estos aspectos han sido buscadas las soluciones, en un marco de escasa regulacin legislativa y de jurisprudencia no siempre concordante. La accin de peticin de herencia es estudiada excepcionalmente por los civilistas, como consecuencia de su regulacin legislativa. Hemos reproducido, en sus lineamientos principales, lo que expusimos sobre ella en nuestro Derecho de sucesiones (vol. I, cap. XIX), completndolo con importantes aspectos procesales. Las acciones de exclusin del cnyuge han sido analizadas con toda la riqueza de matices que implican. Sucesivamente, son objeto de estudio la exclusin hereditaria del cnyuge por matrimonio celebrado dentro de los treinta citas mediando enfermedad del otro, la exclusin en la separacin personal con atribucin de culpa y sin atribucin de culpa, la exclusin en el supuesto de divorcio vincular y en el de separacin de hecho. Las acciones de exclusin del cnyuge plantean graves y difciles disyuntivas a abogados y jueces, porque es un tema de capital importancia, que se desarrolla, en gran medida, dentro de un marco legislativo nuevo. Su trascendencia econmica reside en la circunstancia de que el cnyuge es un heredero forzoso con una importante porcin de legtima. El inters econmico se traduce, naturalmente, en consultas a los abogados sobre las posibilidades de xito de cuestiones de esta naturaleza, que se reflejan en planteos tribunalicios no siempre resueltos de igual manera. Hemos buscado dar respuesta a todos estos requerimientos.
PRLOGO
El marco legislativo nuevo, instaurado con la ley 23.515, acrecienta el inters de su estudio. La nueva ley incorpora algunas instituciones desconocidas en nuestro derecho. Entre ellas, cabe citar el supuesto del cnyuge enfermo que es excluido de la sucesin del sano, pero que constituye una carga para la sucesin. En este punto, hemos credo importante desarrollar todo lo relacionado con esa carga de la sucesin, con su forma de cumplirla, su extensin, los obligados a ella, las posibilidades de renuncia, su innecesariedad si el enfermo se halla en buena situacin econmica, etc. La ampliacin del divorcio remedio y del divorcio por causales objetivas, en la nueva ley, nos llev a replantear algunas situaciones que ya se vislumbraba en la antigua ley; por ejemplo, el problema de la separacin de hecho como causal de exclusin, el cual genera una serie de situaciones, que hemos tratado de desarrollar sin olvidar los precedentes jurisprudenciales. El panorama procedimental se ve complicado porque, frecuentemente, en el procedimiento sucesorio se liquida la sociedad conyugal. Aun cuando se logre la exclusin en sus derechos sucesorios, el cnyuge tiene derecho a participar en el proceso de divisin de la sociedad conyugal, lo cual ocasiona nuevas incgnitas procesales, como la posibilidad de ser designado administrador. El trabajo ha sido dividido en dos partes: la primera, que contiene las acciones de defensa de la legtima, la accin de colacin, las de nulidad de la particin y la de peticin de herencia, ha sido redactada por el doctor Jos Luis Prez Lasala; la segunda, que comprende el estudio de las acciones de exclusin de la vocacin hereditaria conyugal, ha sido redactada por la doctora Graciela Medina. A lo largo de la obra, los autores han querido abarcar, con el debido detenimiento, los distintos campos procesales que se refieren al ejercicio de estas acciones, a ms de los propios de las pertinentes instituciones civiles, y han procurado ofrecer soluciones concretas y precisas, que ojal sean de utilidad a quienes, de una u otra forma, ejercen y trabajan en esta compleja esfera del derecho civil.
Los AUTORES.
PARTE PRIMERA
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA ACCIN DE COLACIN ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA por Jos Luis PillIEZ LLSAIA
CAptrur.o I
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA T. Introduccin 1. La legtima: concepto 2. Ttulos por los cuales se puede recibir la legitima 3. Caracterizacin jurdica del Iegitimario 4. La legtima y la porcin disponible 5. La mejora 6. Masa que sirve de base para determinar la legitima 7. Las deudas y cargas hereditarias y la reduccin 8. Momento para determinar el valor de lo donado 9. La reduccin no opera de oficio 10. Los legitimarlos: reglas generales 11. Porciones de legtima: concurrencias 12. Imputacin de legados y donaciones 13. Prohibicin de renuncia o pacto sobre legtima futura 14. Prohibicin de cargas y condiciones sobre la legitima 15. Legado de usufructo o renta vitalicia 16. Enunciacin de las acciones que protegen la legtima 3 4 8 11 11 12 14 17 18 19 20 25 21 28 29 31
PARTE PRIMERA
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA ACCIN DE COLACIN ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA
por
3. Prez Limaba y Medina.
CAPTULO
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA*

I. INTRODUCCIN
1. La legtima: concepto. La legtima es una limitacin legal y relativa a la libertad de disponer por testamento o donacin, que lleva como consecuencia la reserva de una porcin de la herencia o de bienes en favor de los denominados legitimarios, de cuya porcin pueden ser privados por justa causa de desheredacin invocada en el testamento 1. Decimos que es una limitacin porque la caracterstica de nuestra legtima es la de actuar de freno a la libertad de testar, conforme a la esencia del sistema romano. Esa limitacin es legal porque viene impuesta por la ley, y es relativa porque slo afecta los actos a ttulo gratuito realizados por el causante, ya por disposiciones testamentarias, ya por donaciones. Como consecuencia de esta limitacin se produce una reserva, en favor de los legitimarios, de una porcin de la herencia (pars hereditatis) o de una porcin lquida de bienes (pars bonorum), segn que la legtima sea recibida por ser heredero abintestato o testamentario, o se la obtenga por otros ttulos o vas propias de proteccin judicial, respectivamente. A los legitimarios se los denomina, comnmente, herederos forzosos, expresin genrica carente de exactitud. La frase "herederos forzosos" tiene su origen en el derecho romano justinianeo, en el cual slo se poda dejar la legtima a ttulo de herencia, y no por cualquier ttulo; el testador tena que nombrar heredero al legitimario, si no quera incurrir en pretericin. El art. 3600
* Ver modelos de escritos en el Apndice, ps. 431 a 446. 1 Jos Luis Prez Lasala, Derecho de sucesiones, Bs. As., 1981, vol. II, p. 792.
Jos LUIS PREZ LASALA
del Cdigo Civil remontndose a la solucin que dio el derecho romano clsico, al cual sigui Garca Goyena en el art. 640 de su proyecto admite, en sentido diferente, que la legtima pueda ser atribuida por cualquier ttulo. Cuando ese ttulo no es el de heredero y Ja legtima es recibida por legado o donacin, el legitimario no es heredero: entonces, la expresin "heredero forzoso" resulta inexacta. Por ltimo, cabe agregar que los legitimarlos pueden ser privados de esa porcin por justa causa de desheredacin, invocada en el testamento y debidamente probada en su oportunidad.
2. Ttulos por los cuales se puede recibir la legtima. A) Precedentes histricos. En el derecho romano clsico y posclsico, el legitimario no poda pretender que se lo instituyera heredero; cualquier ttulo mortis causa legado, fideicomiso, donacin hecha para conferir la legtima que atribuyera la cuarta legtima destrua la posibilidad de la querela inofficiosi testamenti, que llevaba consigo la rescisin del testamento: testamentum iure rescissum est. Esos ttulos eran los ttulos mortis causa, como el legado y el fideicomiso. Las donaciones inter vivos no estaban comprendidas entre ellos; por eso se haca lugar a la querela si se le haba donado al legitimario querellante alguna cosa inter vivos, aunque el valor de lo donado cubriese el monto de su legtima. En cambio, cuando la donacin haba sido realizada con el objeto expreso de que se la imputara a la legtima, prevaleca la opinin de Ulpiano en el sentido de impedir la querela, si esa donacin cubra la legtima. Justiniano, en su novela 115, exigi que el testador instituyese herederos a sus legitimarlos, para evitar la accin de nulidad similar a la querela poscIsica, tendiente a obtener la nulidad de la institucin de heredero, y dejando subsistentes las otras disposiciones testamentarias en la medida en que no fuesen inoficiosas. Por eso, si el causante no "institua heredero" al legitimarlo, aunque lo instituyera legatario (por ms que cubriera su legtima), o le hiciera una donacin mortis causa o inter vivos con la cual cubriera su legtima, o lo pretera o desheredaba injustamente, el testamento perda su eficacia en cuanto a Ja institucin de heredero, pero conservaban su validez todas las dems disposiciones, como legados, manumisiones, etc. Haba una exigencia ineludible de instituir heredero al legitimarlo; de lo contrario, caa la institucin de heredero hecha por el testador. En el derecho histrico espaol tambin se exigi que el legitimario fuera instituido heredero. Pero despus de que la ley 1,
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA
ttulo 19, del Ordenamiento de Alcal sancionado en el siglo xiv suprimi la necesidad de la institucin de heredero para la validez del testamento, Ja doctrina se plante si esa disposicin haba abrogado la necesidad de deferir la legtima a ttulo de herencia, bastando que se la dejase por cualquier ttulo. B) Derecho positivo argentino. Segn el art. 3600, "el heredero forzoso, a quien el testador dejase, por cualquier ttulo, menos de la legtima, slo podr pedir su complemento". La norma fue tomada casi literalmente del art. 645 del proyecto de Garca Goyena, que deca: "El heredero forzoso a quien el testador dejase por cualquier ttulo menos de la legtima, slo podr pedir el complemento de sta". Y explicaba su proyeccin diciendo: "Por derecho romano se refiere al derecho justinianeo y patrio, para que tuviera lugar la disposicin de este artculo era preciso que lo dejado fuese par ttulo de heredero; faltando ste, el testamento era nulo aunque se dejase ntegra la legtima, ley 30, t. 28, libro 3 del Cdigo, novela 115; cap. 5, ley 5, t. 8, partida 6: se atenda ms al honor del ttulo que a la realidad de la cosa o al valor de lo dejado" 2. Puesto que el art. 3600 habla de 'cualquier ttulo", sin limitacin alguna, la expresin debe comprender no slo los ttulos mortis causa (legados), sino los inter vivos (donaciones). Veamos: a) Ttulo de legatario. En nuestra opinin, no se puede dudar de la inclusin del ttulo de legatario entre los ttulos hbiles para adquirir la legtima. A fin de comprender acabadamente las normas que rigen el punto, conviene distinguir las dos hiptesis siguientes: 1. El legitimario no recibe ms que el legado. Es ste el caso en que el testador no lo instituye heredero, sino que simplemente le deja un legado con el cual cubre su legtima. Dicho legado no es imputado a la libre disposicin, sino a su legtima (art. 3600). Estamos ante un caso de legitimarlo no heredero (legitimariolegatario). En esta hiptesis es inaplicable el art. 3355, que dice: "El heredero que renuncia a la sucesin puede retener la donacin entre vivos que el testador le hubiere hecho, y reclamar el legado que le hubiere dejado, si no excediere la porcin disponible que la ley asigne al testador". La norma es inaplicable porque, al no ser heredero instituido, no es heredero, y por eso no le cabe aceptar la herencia ni renunciar a ella. La ley presume la acep2
drid, 1852, t. 2, p. 96.
concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol, Ma-
tacin de los legados (art. 3804), pero eso nada tiene que ver con la aceptacin de la herencia. 2. El legitimario es nombrado heredero y es tambin legatario. En este caso, el testador puede establecer que su legado sea imputado a su porcin legtima (arg. art. 3605); si no dispone nada, se imputa el legado a la libre disposicin, como mejora (art. 3605). En este Caso, puede ser de aplicacin el art. 3355 si el heredero renuncia a la herencia y retiene el legado, pues entonces quedar como un extrao, como mero legatario, cuyo legado ser imputado a la libre disposicin, pero no podr exceder de ella. Entonces, no cabe hablar de legitirnario ni de heredero, sino de simple legatario. b) Ttulo de donatario. En nuestro derecho, las donaciones hechas a un heredero forzoso importan un anticipo de su porcin hereditaria (art. 3746), de forma que son imputables a la legtima, sin necesidad de una manifestacin expresa en ese sentido (art. 1805). Por eso, en la expresin "por cualquier ttulo" se debe incluir las donaciones eolacionables; se excluye, a contrario sensu, las donaciones no imputables a Ja legtima, nacidas al amparo del art. 1805. Para analizar el tema dentro de nuestra preceptiva legal, corresponde distinguir estas dos hiptesis: 1. El legitimario no recibe ms que la donacin. Puede suceder que el testador, sin instituirlo heredero, simplemente lo mencione en su testamento, sin asignarle nada, o que manifieste en ste que no lo instituye heredero porque le ha hecho una donacin o, simplemente, que lo omita en el testamento. En los dos primeros casos, aunque podran aparecer formalmente como supuestos de desheredacin injusta, no hay tal desheredacin, y por eso el legitimario no podra reclamar su legtima, por cuanto ya la recibi por donacin. En el tercer caso, aunque podra aparecer formalmente como pretericin, tampoco la hay, puesto que la legtima la recibi como donatario; y por eso tampoco podra ejercer la accin de pretericin para reclamar la legtima. En estos casos habr un legitimario no heredero (legitimario-donatario). No es de aplicacin aqu el art. 3355, por cuanto ei legitimario no es heredero testamentario, ya que en los dos primeros casos no lo instituye heredero el testador. Tampoco es heredero abintestato, porque todos los bienes han sido distribuidos en el testamento. No siendo heredero, no se puede plantear el problema de la aceptacin o renuncia de la herencia.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA
Mayor dificultad encierra el supuesto de que habiendo muerto el causante sin testamento y sin dejar bienes, le haya hecho una donacin al legitimario cubriendo con ella su legtima. La inexistencia de bienes en la herencia podra hacer pensar que por no haber caudal hereditario, no hay heredero. Pero juzgamos que no es as: el legitimario-donatario es el que subentra en la posicin jurdica del causante, independientemente de las consecuencias de La adquisicin de los bienes y de la responsabilidad personal por las deudas del causante. Bastara que quedara cualquier bien, por pequeo que fuese, o que hubiera alguna deuda, para que se patentizara patrimonialmente su carcter de heredero; pero aunque aqullos no existieran, igualmente sera un heredero intestado, que habra recibido su legtima por donacin. Su calificacin sera la de heredero intestado, legitimario-donatario. 2. El legitimario es instituido heredero y donatario. La donacin es imputada a la legtima, a no ser que el testador haya determinado que se la impute a la libre disposicin (art. 1805). En este caso, se podra aplicar el art. 3355 si el legitimarlo renunciara a la herencia y retuviera la donacin; pero entonces quedara como extrao a la herencia, como mero donatario, cuya donacin sera imputada a la libre disposicin, mas no podra exceder de ella. Entonces, ya no cabra hablar de legitimario ni de heredero, sino de simple donatario. En nuestra doctrina, autores como Guaglianone y Belluscio admiten la figura del legitimario-donatario no heredero 3. c) Ttulo de legitimario (en forma excluyente). Hasta aqu hemos analizado los supuestos posibles del legitirnario-legatario (sea o no heredero) y del legitimado-donatario (sea o no heredero). Cabe preguntarse ahora si en nuestro derecho puede existir la figura del legitimario no heredero que no sea ni legatario ni donatario. Entendemos que s, pues ello se da cuando el legitimario es preterido o desheredado injustamente, ya que en tales casos recoge su legtima exclusivamente en virtud de su ttulo de legitimario. Pero esto no ocurre cuando al legitimario se le deja una parte de la legtima; entonces ser un heredero testamentario legitimario, que podr pedir el monto faltante de su legtima por la accin de complemento.
3 Aquiles H. Guaglianone, La condicin del legitimario no heredero, Bs. As., 1957, p. 18; Augusto Csar Belluseio, Vocacin sucesoria, Bs. As., 1975, p. 101.
3. Caracterizacin jurdica del legitimario. Corresponde, a este respecto, distinguir dos hiptesis: que el legitimario sea heredero o que no lo sea. A) Legitimara heredero. En la doctrina se ha dado diferentes explicaciones con relacin a la situacin del legitimario que ha sido nombrado heredero. Especialmente, son tres las teoras formuladas. Vemoslas 4: 1. Teora de la absorcin. Esta teora considera que la condicin de heredero borra la de legitimario. En consecuencia, una vez aceptada la herencia, el heredero no podra reclamar contra los actos del causante en perjuicio de su legtima, y tendra que sufrir los gravmenes que la afectaran. Pero esto no es as segn la ley, porque el causante no puede imponer gravmenes ni condicin alguna a las porciones de legtima (art. 3598). De ah que esta teora resulte inaceptable. 2. Teora de la autonoma. Supone esta teora que el legitimarlo es heredero forzoso hasta la concurrencia de su cuota de legtima, y voluntario en lo que eventualmente exceda de ella. La condicin del heredero legitimario es, en cierto modo, mixta, ya que es heredero voluntario porque lo ha instituido el testador, y forzoso porque la ley le concede una cuota intangible de legtima, dando lugar a una yuxtaposicin de llamamientos. Con respecto a esa cuota, tendr los derechos y obligaciones del legitimario, pero una vez cubierta tendr los derechos y obligaciones del heredero voluntario. Esta teora crea una vocacin independiente de la testamentaria y de la legtima, y lleva como consecuencia la posibilidad de aceptar la legtima y repudiar la herencia. Hemos negado la vocacin legitimarla paralela a la testamentaria y a la intestada, y, adems, despus de la derogacin del art. 3354, en nuestro derecho no cabe renunciar a la herencia y recoger la legtima. De ah que la teora, al menos en nuestro derecho, resulte tambin inaceptable. 3. Teora de la condicin de legitimarlo del heredero. Esta teora, que se enmarca en la idea de la legtima como freno a la libertad de testar, es, en nuestra opinin, la que acepta nuestro derecho. Afirma que no se puede hablar sino de la condicin de legitimados de los herederos llamados por testamento o abintestato, sin que la calidad de heredero borre la de legitimario, ni se
1982, vol. IV, ps. 41 y ss.
4 Juan Vallet de Goytisolo, Estudios de derecho sucesorio, Madrid,
mantenga como un llamamiento independiente; por eso no hay absorcin ni yuxtaposicin. Opera la vocacin prevaleciente, que es la de heredero; pero la secundaria, que es la de legitimario, aun cuando no supone un fenmeno sucesorio, contina existiendo y sirviendo de freno mediante las vicisitudes de la sucesin. Su subsistencia se revelar as siempre que por acontecimientos posteriores se compruebe la lesin a la legtima, autorizando entonces a reducir los legados, las donaciones, etc. 5. El legitimario es un heredero como cualquier otro; de ah su responsabilidad personal frente a las deudas del causante. Si el heredero legitimario goza del beneficio de inventario, slo responder con los bienes recibidos. El pago de las deudas disminuir el monto de los bienes hereditarios; precisamente, ese caudal liquido es el que servir de base, junto con las donaciones que haya realizado el causante, para determinar el valor de las legtimas. Pero puede suceder que no habiendo donaciones, las deudas sean tantas que no queden bienes hereditarios. Este fenmeno se puede producir, aun en forma ms negativa, si la responsabilidad del heredero es ilimitada y tiene que responder con sus propios bienes por las deudas del causante. En estos casos no habr legtima material, que siempre importa un valor positivo de bienes, aunque el heredero siga teniendo la condicin de legitimario. Sin embargo, este heredero legitimario goza de una especial proteccin contra los actos gratuitos del causante que podran reducir el mnimo asegurado por la ley. Esta proteccin tiene lugar cuando, calculando el relictum lquido y sumndole el donatum, resulta daado en su porcentaje de legtima a causa de la donacin, que excede, por su excesivo monto, de la cuota de libre disposicin. B) Legitimario no heredero. El legitimarlo no heredero puede ser legatario, donatario o exclusivamente legitimario. Veamos estas variantes:
1. Legitimario legatario. Cuando el legitimario slo es instituido legatario y recibe su legtima por medio de un legado, ste puede tomar la forma de un legado particular o de un legado parciario. En el primer caso, el legitimado tomar la caracterizacin jurdica del legatario singular; por eso no responder, en principio, por las deudas del causante, pues se limitar a recibir el legado en pago de su legtima (art. 3796). En el segundo caso, el legitimario tendr los caracteres propios del legatario de cuota; por
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p. 183.
Jos Luis Lacruz Berdejo, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1961,
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eso responder por las deudas del causante en proporcin a su cuota, pero su responsabilidad no ser personal, sino ms bien ob rem, y no tendr derecho de acrecer (siempre que el causante no se lo haya otorgado). A nuestro juicio, cae dentro de esta ltima hiptesis el caso en que el testador ha otorgado en su testamento, exclusivamente, su legtima a un legitimario. El legitimario, en tal caso, recibe una parte alcuota de bienes, y por eso es un legatario parciario (art. 3719), y no un heredero. Como consecuencia, tendr todas las caractersticas del legatario de cuota: no responsabilidad personal, falta del derecho de acrecer, etc. 2. Legitimario donatario. Cuando el causante, habindole hecho al legitimario una donacin que cubre su legtima, sin institurlo heredero, lo menciona sin asignarle nada, o lo menciona a los solos efectos de aclarar que su legtima ya la ha recibido en vida por donacin, o, simplemente, lo omite en su testamento, estamos ante el caso de un legitimario donatario, cuyo ttulo de adquisicin nter vivos la donacin nada tiene que ver con la sucesin mortis causa de su causante. Las notas caractersticas del donatario sern, entonces, las propias del legitimario. 3. Legitimario (no legatario ni donatario). Cuando el legitimario no heredero no es legatario ni donatario, sino simplemente Iegitimario, su situacin se asemeja a la figura del legatario de cuota. En tal sentido, recibe una parte alcuota de bienes (arg. art. 3719), responde ob rem por las deudas del causante (arg. art. 3499), no tiene derecho de acrecer (art. 3814) y es un adquirente a ttulo universal (art. 3263). Cuando concurre con herederos, entra en comunidad con ellos por la parte alcuota que signifique su cuota. Esto es as aunque las masas para calcular las cuotas de los herederos y del legitimario sean distintas: el heredero recibe su cuota teniendo en cuenta el activo neto hereditario (deducidas las deudas), pero haciendo caso omiso de los legados; el legitimario recibe su cuota teniendo en cuenta el activo neto hereditario (deducidas las deudas) y las donaciones. El resultado de esta diversidad es que si bien tanto el derecho de los herederos como el del legitimario son expresados en cuotas, se lo hace sobre la base de masas cualitativa y cuantitativamente diferentes, que arrojan cuotas cuantitativamente diferentes.
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4. La legtima y la porcin disponible.

El concepto de legtima lleva consigo la existencia de una porcin disponible. Dicha porcin, llamada tambin "de libre disposicin", corresponde a la parte de que el testador puede disponer aun cuando hay legitimarios. En nuestro derecho, dada la poca libertad que se le concede al testador, la libre disposicin se limita al quinto del haber hereditario cuando hay hijos (art. 3593). La porcin disponible puede alcanzar, como mximo, a la mitad de la herencia (art. 3595). Cuando no hay legitimarios es intil hablar de porcin disponible, pues en ese caso toda la herencia es disponible.
5. La mejora.
Con la porcin disponible, el testador puede hacer los legados que quiera, ya sea a extraos, ya a sus propios legitimarlos. A la porcin total o parcial, de libre disposicin, que el testador les otorga a sus propios herederos forzosos se la llama mejora. En este sentido, dice el art. 3605: "De la porcin disponible el testador puede hacer los legados que estime conveniente, o mejorar con ella a sus herederos legtimos. Ninguna otra porcin de la herencia puede ser detrada para mejorar a los herederos legtimos". Como se ve, la mejora no constituye, en nuestro derecho, una porcin hereditaria autnoma, sino que es la porcin de libre disposicin, en cuanto es aplicada a los herederos forzosos para mejorar las porciones de legtima que les otorga la ley. Con esta disposicin del Cdigo Civil se elimin el rgimen de la mejora vigente hasta la sancin de aqul, que tena gran ascendencia en la tradicin espaola. Antes de la sancin de nuestro Cdigo Civil, la mejora consista en un tercio de los cuatro quintos de la legtima. Esta ltima era de cuatro quintos del caudal hereditario (legtima larga), un tercio de los cuales poda ser destinado para mejorar a alguno o algunos de los hijos; el resto era la legtima corta. Adems, exista el quinto de libre disposicin. En el rgimen actual del Cdigo Civil espaol, la legtima estricta de los hijos es de un tercio, la mejora de un tercio y la libre disposicin de un tercio (art. 808). Como la mejora hay que atriburla a los hijos en la forma que desee el padre, los autores espaoles hablan de una legtima corta de un tercio y de una legtima larga de dos tercios, pues esta ltima comprende la legtima corta y la mejora.
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6. Masa que sirve de base para determinar la legtima. La masa que sirve de base para la reduccin se forma con los bienes dejados a su muerte por el causante, ya instituyendo herederos o legatarios (parciarios o particulares), y por las donaciones tanto a herederos forzosos como a extraos. Para determinar la legtima hay que distinguir los siguientes aspectos: A) Determinacin del "relictum" lquido. A estos efectos, analizaremos los siguientes elementos: a) Composicin y valoracin del activo "relictum" bruto. El relicturn comprende todos los bienes y derechos que quedaren a. la muerte del causante no extinguidos por su muerte. Si media testamento, se incluye los bienes dejados a los beneficiarios instituidos herederos, legatarios de cuota o legatarios particulares. Entran en el relictum las cosas muebles e inmuebles, as como todas las relaciones jurdicas patrimoniales del causante, con excepcin de aquellas que se extinguen con su muerte. En materia de crditos, se debe computar los crditos del causante contra un heredero legtimo, que se extinguen por confusin en el momento de Ja muerte. Esta solucin se impone como dice Borda 6 por una razn inherente a la esencia de la legtima; de lo contrario, uno de los herederos vendra a recibir beneficios que afectaran la porcin de los restantes y que la ley ha querido mantener inclume. Igualmente, se debe incluir los crditos de cobro dudoso, atendiendo no a su valor nominal, sino a su valor venal. En cambio, se debe excluir: I) los crditos incobrables, ya sea por insolvencia del deudor o por haber prescrito la accin (si por cualquier circunstancia se cobra el crdito, habr que efectuar una liquidacin complementaria); 2) los crditos sujetos a condicin suspensiva: en el caso de cumplimiento de la condicin despus de la muerte del causante, habr que efectuar una liquidacin complementaria; si se trata de un crdito sometido a condicin resolutoria, se lo debe incluir en el caudal; empero, ocurrida la condicin con posterioridad a la muerte del causante, se tendr que reajustar el monto del caudal hereditario conforme al valor disminuido. La valoracin de este activo debe estar referida al momento de la muerte del testador, a los efectos de determinar en dicho
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Guillermo A. Borda, Sucesiones, II, Bs. As., 1970, 119 930.
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instante qu disposiciones resultan inoficiosas y qu complemento puede reclamar el legitimario con relacin a ese valor. Los legados particulares forman parte tambin del relictum, si bien las deudas hereditarias no los afectan, pues los herederos (y legatarios de cuotas) son responsables de ellas.
b) El pasivo hereditario y su estimacin. En este pasivo estn comprendidas las deudas del causante que no se extinguen con su muerte_ Debe tratarse de deudas del causante al momento de su fallecimiento. Se debe computar como deudas las que tenga el causante respecto de un heredero, que se extinguen por confusin en el momento de la muerte de aqul. Tratndose de deudas litigiosas, habr que reservar una cantidad suficiente para responder al pago: si se gana el pleito, habr que hacer una distribucin complementaria. En cambio, se debe excluir: 1) las deudas correspondientes a crditos incobrables por haber prescrito la accin (se trata de un caso de obligacin natural, que como tal no se debe computar con el pasivo a los efectos del clculo de la legtima); 2) las deudas sujetas a condicin suspensiva: si se cumple la condicin, habr que hacer una liquidacin complementaria reajustando en ms el pasivo; si la condicin es resolutoria, la deuda deber ser pagada y, por tanto, computada en el pasivo: si se cumple la condicin, habr que realizar una liquidacin complementaria reajustando en menos el pasivo; 3) los gastos hechos en favor de la educacin de los hijos, aunque hayan importado fuertes erogaciones; los efectuados por alimentos voluntarios o enfermedad de terceros; los regalos de costumbre (art. 3480). En el pasivo, a efectos de determinar la masa para calcular la legtima, no estn comprendidas las cargas de la sucesin, que son las obligaciones surgidas despus del fallecimiento del causante (nota art. 3474). Nuestro codificador omiti en el art. 3602 la parte correspondiente del art. 648 del proyecto de Garca Goyena, en el cual se hablaba, para fijar la legtima, de la "deduccin de las deudas y cargas". Nos inclinamos por esta opinin, difiriendo de lo sostenido por Garca Goyena, en atencin a que el art. 3602 tiene en cuenta el valor lquido de los bienes al tiempo de la apertura de la sucesin, y en ese momento slo hay deudas, pues las cargas surgen con posterioridad 7.
7 Conf. Eduardo A. Zannoni, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1983, t. 2, n? 963; Salvador Fornieles, Tratado de las sucesiones, Es. As., 1950, t. 2, n? 150; Borda, ob, cit., nos. 933/34. Nuestra posicin rectifica lo sostenido en nuestro Derecho de sucesiones.
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B) Cmputo del "donatum". Al activo neto habr que agregarle todas las donaciones hechas en vida por el causante, tanto las efectuadas en favor de los legitimarios como las realizadas en favor de terceros. El art. 3602 dice, en este sentido, sin dejar lugar a dudas, que "al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar el que tenan las donaciones". Si deducidas las deudas no resulta activo lquido, la masa del clculo ser obtenida exclusivamente con el valor de las donaciones (arg. art. 1602), y si stas afectaran la legtima de algn heredero forzoso seran pasibles de reduccin. Si el causante ha dejado un pasivo superior al activo, el importe del dficit no debe ser deducido del valor de los bienes donados, porque, como los acreedores de la sucesin no pueden cobrarse sobre esos bienes, pierden la diferencia. Esto es as porque la imputacin de las donaciones se produce en inters exclusivo de los legitimarios, y no de los acreedores, a quienes no beneficia la reduccin ni la colacin. Es la opinin comn en el derecho francs y en el nuestro 8. El momento en que se calcula el valor de lo donado lo estudiaremos en el pargrafo subsiguiente. C) Determinacin de la porcin legtima. Despus de efectuar las operaciones indicadas resultar un monto total, sobre el cual se aplicar el porcentaje que la ley determina para la legitima. Ese porcentaje constituir la legtima global; el resto corresponder a la libre disposicin. La legtima global coincidir con la legtima individual cuando slo haya un legitimario. Si hay varios, habr que dividir entre ellos la legtima global, en la proporcin que la ley establece, para llegar a la legtima individual.
7. Las deudas y cargas hereditarias y la reduccin.
Como ya hemos dicho, para calcular el relictum neto hay que disminuir el pasivo del relictum bruto. Ese pasivo est formado por las deudas hereditarias, no computndose las cargas sucesorias 9.
Fornieles, ob. cit., n? 96; Hctor Lafaille, Sucesiones, Bs. As., 1933, t. 2, n? 22; Zannoni, ob. cit., n? 962; Francisco A. M. Ferrer, Sucesiones, Homenaje a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa, Santa Fe, 1991, ps. 193 y SS. 9 Juan Carlos Rbora, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1932, t. 2, n? 284, incluye las deudas y las cargas.
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a) Deudas hereditarias. Los herederos estn obligados a pagar las deudas del causante con los bienes relictos; esto tambin es as cuando media reduccin, porque los bienes objeto de la reduccin no engrosan el caudal hereditario a efectos de ampliar la garanta de los acreedores del causante, ya que dichos bienes estn fuera del caudal relicto al momento de la apertura de la sucesin (arg. art. 3441, in fine) 1O Para precisar estos principios corresponde hacer la siguiente distincin 11: 1) Si el heredero reclamante acepta con beneficio de inventario, slo responde por las deudas del causante con los bienes heredados; los acreedores no podrn ejecutar los bienes que el heredero recibi como consecuencia de la reduccin de una donacin a un coheredero o a un tercero. La reduccin es creada en beneficio de los herederos, y no de los acreedores. 2) Si el heredero reclamante no acepta con beneficio de inventario, los acreedores del causante podrn ejecutar lo recibido por la reduccin, pero no como acreedores del causante, sino como acreedores personales del heredero. Los herederos beneficiarios deben pagar las deudas en proporcin a lo que reciben de la herencia o del testador, contando con los bienes reducibles que ingresaron, es decir, en proporcin a lo que reciban en la particin. Una cosa son los bienes que responden ante los acreedores, que son terceros, y otra la relacin entre los coherederos. Los bienes que responden ante los acreedores son los bienes relictos; para fijar el porcentaje de la responsabilidad entre los coherederos hay que tener en cuenta los bienes relictos y los recibidos por reduccin. b) Cargas. Ya hemos dicho que las cargas no son deducidas del relicturn bruto a efectos de determinar la legtima. El relicturn lquido es formado deduciendo las deudas del relictum bruto, y al monto resultante se le agrega las donaciones. Sobre esa masa son calculadas la legtima y la libre disposicin. Ahora bien: el hecho de que las cargas no sean computadas para determinar la legtima no significa que esas cargas no graven los bienes hereditarios. El art. 3474 dice que "en la particin, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas sucesorias". Las cargas son pagadas, al igual que las deudas, en proporcin a las cuotas que les corresponden a los beneficiarios en la
to Guaglianone, El beneficio de inventario, ro 153; Fornieles, t. I, rO 129; Jos O. Machado, Exposicin v comentario del Cdigo Civil argentino, t. 8, p. 519, nota. 11 Borda, ob. cit., to 927; Fornieles, t. 2, nol. 105 y 106.
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particin, tanto de los bienes sucesorios como de los sometidos a reduccin. Cuando la sucesin es solvente, los legatarios particulares no son responsables ni por las deudas ni por las cargas de la sucesin (art. 3796). Cuando la sucesin es insolvente, primero son pagadas las cargas (arts. 3880, inc. 1, y 3879, inc. 1), luego las deudas y despus los legados (art. 3797, 11 parte), siguiendo el orden que establece el art. 3795, ltima parte. El Cdigo Civil ha previsto en el art. 3795, 11 parte, un caso especial de reduccin de legado particular que afecta la legtima que no requiere que la sucesin sea insolvente, en el cual se determina la forma en que las cargas comunes deben gravar los bienes hereditarios. Dice as: "Si (...) la porcin de que puede disponer el testador no alcanza a cubrir los legados, se observar lo siguiente: las cargas comunes se sacarn de la masa hereditaria, y los gastos funerarios, de la porcin disponible" 12. El art. 3795 corresponde al texto de la ley de fe de erratas de 1882, que cambi el primitivo orden dispuesto por el codificador. La idea que contiene es simple: las cargas comunes (a excepcin de los gastos funerarios) gravan la masa hereditaria, por lo cual sern soportadas por sus beneficiarios en proporcin a los bienes que les correspondan en la particin; entre los beneficiarios se hallan los herederos, los legatarios de cuota y a nuestro entender incluso los legatarios particulares. Los gastos funerarios, en cambio, gravan la porcin disponible, lo cual implica que el legatario tiene que pagarlos, previo a recibir la parte del legado que se mantenga en los lmites de la porcin disponible, pues el resto ser sometido a reduccin. Ejemplo: Un causante con dos hijos. A y B, deja un caudal lquido (ya deducidas las deudas) de 100, siendo la legtima de 80 y la libre disposicin de 20. Lega a un tercero un bien por valor de 50. Las cargas sucesorias equivalen a 10, de las cuales 7 corresponden a honorarios del juicio sucesorio, y 3, a gastos funerarios. De los 100 se extrae 7 de honorarios del sucesorio, que disminuirn proporcionalmente los montos de legtima y de libre disposicin, quedando reducida la legtima a 74,4 (80 menos 5,6), y la libre disposicin, a 18,6 (20 menos 1,4). Los gastos funerarios sern imputados a la libre disposicin, que quedar reducida a 15,6 (18,6 menos 3). El legado de 50 valdr dentro de la libre disposicin despus de deducidas las cargas, es decir,
12 La hiptesis prevista en la primera parte del artculo si los bienes de la herencia no alcanzan a cubrir los legados fue pensada para el caso de que no haya herederos forzosos, no habiendo, entonces, porcin disponible. Ver Machado, t. 10, p. 337.
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valdr por 15,6; en consecuencia, habr que reducir el legado en 34,4. Despus de estas operaciones, a los herederos les quedar 74,4, y al legatario, 15,6, lo cual har un total de 90, que es el saldo despus de pagar 10 de cargas sucesorias 13. Cabe agregar que la hiptesis estudiada del art. 3795 encierra un problema de reduccin de un legado que excede de la porcin disponible. Si el legado cabe dentro de esa porcin no hay reduccin, y entonces no se aplica el artculo. Tampoco se lo aplica cuando la reduccin se refiere a las donaciones inoficiosas. En estos casos, los gastos funerarios siguen el rgimen de las dems cargas sucesorias. El carcter excepcional del precepto criticado por la doctrina y sin entronque con las dems normas sucesorias autoriza esta interpretacin restrictiva. 8. Momento para determinar el valor de lo donado. Antes de la reforma de la ley 17.711, los bienes donados eran valuados teniendo en cuenta el tiempo en que haba sido efectuada la donacin. El art. 3602 deca, en este sentido: "Para fijar la legtima se atender al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar el que tenan las donaciones del mismo testador al tiempo en que las hizo...". Esto constitua una solucin injusta, en una poca en que la depreciacin monetaria haba alcanzado niveles sorprendentes. Por eso, la ley 17.711 determin que los bienes donados deban ser valuados al tiempo de la muerte del causante. El art. 3602, con su nueva redaccin, expresa: "Para fijar la legtima se atender al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar el que tenan las donaciones, aplicando las normas del art. 3477...". Segn la norma a que se remite, los bienes donados deben ser valuados al tiempo de la apertura de la sucesin. Tratndose de crditos o de sumas de dinero, los jueces deben efectuar un equitativo reajuste conforme a las circunstancias del caso. Fijado ese valor "al momento de la muerte del causante", no vemos inconveniente en tener en cuenta la depreciacin monetaria hasta el momento de la particin, que es cuando se estima el valor de los bienes hereditarios y de los legados. En ese aspecto se aplica la misma interpretacin que en la colacin 14.
Conf. Fornieles, n? 150, quien coincide sustancialmente con lo expuesto. /nfra, pargrafo 120; Zannoni considera corno nica referencia el momento de la muerte del causante (n 961).
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Consideramos que la ley 23.928, denominada "Ley de convertibilidad del austral", no tiene aplicacin en la reduccin. Esta institucin tiene como finalidad dejar intactas las legtimas de los herederos forzosos, por medio de la reduccin de los actos que las violen. La reduccin es realizada en especie, bien dejando totalmente sin efecto el acto violatorio cuyo objeto va a quedar en el dominio de los legitimarios afectados, bien dejndolo parcialmente sin valor, en cuyo caso son creados condominios, en las proporciones correspondientes, entre el beneficiario del acto inoficioso y los legitirnarios afectados en sus legitimas. Para conseguir este fin hay que valuar el bien objeto del acto inoficioso al momento del fallecimiento del causante, y es conveniente reajustar su valor a la fecha de la particin. Pero esta valuacin y este reajuste no representan "una obligacin de dar suma determinada de australes", que es la materia propia de la ley 23.928, segn surge de su art. 7. Aunque se aceptara la tesis de la restitucin en especie sustituible por dinero, y se pudiera hablar de una deuda del beneficiario de la donacin inoficiosa, esta obligacin de restitucin slo podra ser calificada como deuda de valor, la cual no se hallara comprendida en Ja ley 23.928, por lo que el ajuste entre la fecha de apertura de la sucesin y el momento de la particin podra ser realizado, a pesar de la ley de convertibilidad. 9. La reduccin no opera de oficio. Cuando la legtima de algn heredero forzoso es violada por disposiciones testamentarias o por donaciones, es necesario que el heredero afectado solicite la reduccin, ya en el proceso sucesorio sin necesidad de litigio, ya mediante el ejercicio de Ja accin. Es que la reduccin nunca opera de oficio (arts. 3601, 1831). Esto sucede en todos los casos, ya se trate de obtener el complemento de legtima, ya medie pretericin, ya desheredacin injusta 15. No obstante ello, pensamos que cuando la legtima es violada parcialmente por disposiciones testamentarias, el perito partidor designado en el proceso sucesorio debe hacerles conocer a todos los interesados la violacin de la legtima, para posibilitar la reduccin en el mismo proceso sucesorio 16.
15 Vallet, Las legtimas,

16 infra,
Madrid, 1974, t. 2, p. 22. pargrafo 21, A.
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10. Los legitimarlos: reglas generales.
Segn el art. 3592, "tienen una porcin legtima todos los llamados a la sucesin intestada en el orden y modo determinado en los cinco primeros captulos del ttulo anterior". Estos captulos pertenecientes al orden de la sucesin intestada se referan a la sucesin de los descendientes y ascendientes legtimos, de los cnyuges, de los hijos naturales (extrarnatrimoniales, a partir de la ley 14.367) y de los padres naturales. La ley 23.264, al equiparar, a los efectos sucesorios, a los parientes legtimos e ilegtimos, suprimi los captulos referentes a los hijos naturales y a los padres naturales, de modo que actualmente slo cabe hablar, como legitimados, de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge. En este sentido, al art. 3592 debe entendrselo referido slo a los "tres primeros captulos del ttulo anterior". La ley 19.134 les reconoci el carcter de legitimarios, adems, a los hijos adoptivos (arts. 14 y 20) y a los padres adoptantes (art. 24). La ley 17.711 se lo haba reconocido a la nuera viuda sin hijos (art. 3576 bis). Las porciones que les corresponden a los legitimarios varan segn las clases. As, la legtima en la clase de los consanguneos (o en la de los parientes por adopcin) no es la misma que en la clase del cnyuge o en la de la nuera viuda sin hijos. Los rdenes que excluyen a otros privan de legtima a los componentes de stos, con la particularidad que veremos en el caso de la nuera viuda sin hijos. Dentro de un mismo orden y grado, es irrelevante el nmero mayor o menor de parientes, pues la legtima global siempre es la misma. As, la legtima de los hijos es de cuatro quintas partes del haber hereditario, ya se trate de un solo hijo o de varios. Las legtimas de determinados parientes no son fijas, pues pueden variar segn los legitimarlos con los cuales concurren (p. ej., el caso del cnyuge). Ante la concurrencia de legitimarios con distintos porcentajes de legtima, siempre debe quedar inclume la porcin de libre disposicin menor. En esos casos, las porciones de legtima tienen que salir de la legtima ms elevada, distribuyndosela en la proporcin fijada para la sucesin intestada. Por ejemplo, si concurren hijos y cnyuge, cuyas legtimas son de 4/5 y de 1/2, respectivamente, la parte del cnyuge es sacada de la legtima mayor, es decir, de los 4/5, y queda inclume el quinto de libre disposicin.
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11. Porciones de legtima: concurrencias.

Analizaremos estas porciones siguiendo el orden que aplicamos al desarrollar la sucesin intestada en nuestro Curso de derecho sucesorio (caps. XX a XXII):
I. Clase de los parientes consanguneos (y su asimilada,

la de los parientes por adopcin).
A) Legtima de los hijos (consanguneos o adoptivos). Conforme al art. 3593 (segn ley 23.264), "la porcin legtima de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los que ste hubiere donado...". El origen de este porcentaje se sita en el derecho histrico espaol de los visigodos, en el cual el Codex Revisus de Leovigildo, del ao 586, fij la reserva de cuatro quintos en favor de los hijos. Este porcentaje fue mantenido por la Lex Visigothorum o Liber Judiciorum, el Fuero Real y las Leyes de Toro, y fue el que estuvo vigente en nuestro pas hasta la sancin del Cdigo Civil, si bien conviviendo con la mejora del tercio. Dentro de la legislacin comparada, representaba la porcin ms alta de legtima. Ello le dejaba muy poca libertad al testador para mejorar a los hijos que necesitaban ms ayuda, impidiendo, por consiguiente, una distribucin ms justa de los bienes. Los sucesivos proyectos elaborados en nuestro pas, hacindose eco de estas consideraciones, disminuyeron la legtima de los hijos. As, el anteproyecto de Bibiloni y el proyecto de 1936 la fijaron en dos tercios, y el proyecto de 1954 propici la mitad en caso de haber un solo descendiente, dos tercios si eran dos o tres, y tres cuartos si eran ms de tres. La legtima de los hijos adoptivos, por adopcin plena o simple, es la misma que la de los hijos consanguneos, es decir, cuatro quintos de la herencia (arts. 14 y 20, ley 19.134). Los hijos concurren con los siguientes legitimarios:
1. Con el cnyuge suprstite. La legtima mayor es de cuatro quintos. Para saber cul es la legtima de los dos legitimarios hay que proceder as: a) Se determina la legtima de los bienes gananciales que le corresponden al causante, y esa porcin es dividida entre los hijos. En este sentido, dice el art. 3576 (segn ley 23.264): "En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesin en concurrencia con descendientes, no tendr el cnyuge sobre-
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viviente parte alguna en la divisin de bienes gananciales que correspondieran al cnyuge prefallecido". b) Se determina la legtima de los bienes propios, la cual es dividida por partes iguales entre los hijos y el cnyuge, recibiendo ste una porcin igual a la de cada uno de aqullos. El art. 3593, in fine (segn ley 23.264), dice que "la porcin legtima de los hijos es cuatro quintos", y que se observar en la distribucin lo dispuesto en el art. 3570. El art. 3570 (segn ley 23.264) expresa: "Si han quedado viudo o viuda e hijos, el cnyuge sobreviviente tendr en la sucesin la misma parte que cada uno de los hijos". 2. Con la nuera viuda sin hijos. La legtima mayor es de cuatro quintos, y la libre disposicin, de un quinto. La nuera podr exigir una cuarta parte de la legtima individual que le hubiere correspondido a su marido. La legtima de los otros hijos ser calculada sobre los cuatro quintos del caudal hereditario, descontando el monto de la legtima de la nuera. Ejemplo: En una sucesin con un hijo y la esposa de otro hijo prefallecido, con un acervo hereditario de 200, la legtima mayor ser de 160, y la libre disposicin, de 40.
160 Legtima de la nuera: = 80: 1/4 de 80 = 20. 2 Legtima del hijo: 160 20 = 140.
B) Legtima de los ascendientes (y padres adoptantes). Conforme al art. 3594 (segn ley 23.264), "la legtima de los ascendientes es de dos tercios de los bienes de la sucesin y los donados". La legtima de los ascendientes es de origen romano, pues los germanos antes de la romanizacin de su derecho slo admitan la reserva en favor de los hijos. Las Leyes de Toro del ao 1505, que recogieron los principios germnicos de la legtima, hicieron concesiones al sistema romano, aceptando la legtima de los ascendientes, que se fij en 2/3. ste es el porcentaje que estuvo vigente en nuestro pas antes de la sancin del Cdigo Civil, y fue el que estableci el art. 3594. Consideramos que este porcentaje es demasiado elevado, sobre todo si se tiene en cuenta que al cnyuge le corresponde solamente la mitad. Los sucesivos proyectos de reforma (anteproyecto Bibiloni y proyecto de 1936, anteproyecto de 1954) lo fijaron en 1/2. Los ascendientes concurren con los siguientes legitimarios:
1. Con el cnyuge. La legtima mayor es de dos tercios. Se determina la parte de bienes gananciales que le habra correspon-
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dido al difunto y se le suma los bienes propios, calculando la legtima de dos tercios sobre todos ellos. Al cnyuge le corresponder, sobre esa porcin de legtima, la mitad, y la otra mitad, a los ascendientes. El art. 3594 (segn ley 23.264) dice, en este sentido, que la legtima de los ascendientes es de 2/3, "observndose en su distribucin lo dispuesto por el art. 3571". El art. 3571 (segn ley 23.264) expresa: "Si han quedado ascendientes y cnyuge suprstite, heredar ste la mitad de los bienes propios del causante, y tambin la mitad de la parte de gananciales que corresponda al fallecido. La otra mitad la recibirn los ascendientes". 2. Con la nuera viuda sin hijos. Esta concurrencia tiene lugar, en nuestra opinin, en el caso de que la nuera sea la viuda del nico hijo premuerto del causante. En tal supuesto, la nuera podr exigir un cuarto de lo que por legtima individual le hubiera correspondido a su marido. De esa porcin excluye a los ascendientes, en un contexto lgico, por su carcter de representante de su marido, el cual, como hijo, excluye de esa porcin a los ascendientes. La legtima de los padres ser de dos tercios, descontando el monto de la legtima de la nuera. Ejemplo: En una sucesin con nuera y el padre del causante, con un acervo hereditario de 200, la legtima mayor ser de 133,33, y la libre disposicin, de 66,66.
Legtima de 1a nuera: 1/4 de 4/5 de 200 1/5 de 200 40. Legtima del padre: 133,33 40 93,33.
II. Clase del pariente por afinidad. El art. 3576 bis no dice expresamente que la nuera sea legitimaria, ni determina, consecuentemente, su porcin de legtima. Desde nuestra perspectiva, fundada en que la nuera tiene el carcter de heredera legitimaria y representante de su esposo, la solucin es fcil, pues su derecho a legtima surge de su carcter de representante (arg. arts. 3562 y 3749), y su monto no podr ser otro que el de una cuarta parte de la legtima individual que le hubiera correspondido a su esposo. Conviene destacar que otros autores, sin compartir nuestro punto de vista, llegan a resultados similares 17. Lgicamente, no se puede establecer el monto de esta legtima relacionndolo exclusivamente con el caudal hereditario, pues tambin depender del nmero de cuados con los cuales concurra la viuda. Pero si sta fuese la esposa del nico hijo (prefallecido) ,
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caso de haber testamento, ella podr exigir, en su carcter de legitimaria, 1/4 de los 4/5 del acervo hereditario, es decir, 1/5 de la herencia, sean quienes fuesen los institudos en el testamento. Los casos de concurrencia de la nuera viuda sin hijos son los siguientes:
1. Con los hijos. Nos remitimos a lo dicho en el punto I, A, 2. 2. Con los ascendientes. Esta concurrencia slo tiene lugar si la nuera es la viuda del nico hijo del causante. Nos remitimos a lo dicho en el punto I, 13, 2.
3. Con el cnyuge del causante, no existiendo ascendientes. En el caso de que la nuera sea viuda del nico hijo premuerto del causante, para determinar la legtima de los legitimarios, en nuestra opinin, se procede as: Se determina la legtima de la nuera basndose en lo que le hubiera correspondido a su esposo prefallecido, sobre bienes gananciales y sobre bienes propios, la cual es 1/4 de 4/5, es decir, 1/5 de lo que le hubiere correspondido al marido. A continuacin se determina la legtima del cnyuge, conforme al art. 3595, y de ella se deduce la legtima de la nuera. Ejemplo: En una sucesin con nuera y cnyuge del causante, con bienes por valor de 200, de los cuales 100 son gananciales y 100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 gananciales y 100 propios). La legtima mayor, que es la del cnyuge, ser de 25 en los bienes gananciales y de 50 en los bienes propios.
a) Bienes gananciales: Legtima de la nuera: 1/5 de 50 10. Legtima del cnyuge: 1/2 de 50, menos 10 = 15. b) Bienes propios: Legtima de la nuera: 1/5 de 100 20. Legtima del cnyuge: 1/2 de 100, menos 20 = 30.
4. Con ascendientes y cnyuge del causante. En el caso de que la nuera sea viuda del nico hijo premuerto del causante, a nuestro juicio, se procede as: Se determina la legtima de la nuera basndose en lo que le hubiera correspondido a su esposo, sobre bienes gananciales y sobre bienes propios, la cual es 1/4 de 4/5, es decir, 1/5 de lo que le hubiera correspondido al marido. A continuacin se determina la legtima de los ascendientes (que concurren con el cnyuge) y la del cnyuge (que concurre con ascendientes), conforme a los arts. 3594 y 3571, y de ellas se deduce, en parte proporcional, la legtima de la nuera.
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Ejemplo: En una sucesin con nuera, ascendientes y cnyuge del causante, con bienes por valor de 200, de los cuales 100 son gananciales y 100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 gananciales y 100 propios). La legtima mayor, que es la de los ascendientes, ser de 33,33 en bienes gananciales y de 66,66 en bienes propios.
a) Bienes gananciales: Legtima de la nuera: 1/5 de 50 = 10. Legtima de los ascendientes: 1/2 de 2/3, menos 5 = 11,66. Legtima del cnyuge: 1/2 de 2/3, menos 5 11,66. b) Bienes propios: Legtima de la nuera: 1/5 de 100 = 20. Legtima de los ascendientes: 1/2 de 2/3, menos 10 = 23,33. Legtima del cnyuge: 1/2 de 2/3, menos 10 = 23,33.
5. Con los colaterales. Esta concurrencia, como en los dos casos anteriores, slo tiene Jugar si la nuera es la viuda del nico hijo premuerto del causante. La legtima de la nuera es 1/4 de la legtima de su marido. III. Clase del cnyuge. Segn el art. 3595, "la legtima de los cnyuges, cuando no existen descendientes ni ascendientes del difunto, ser la mitad de los bienes de la sucesin del cnyuge muerto, aunque los bienes de la sucesin sean gananciales". Esta mitad es sacada tanto de los bienes propios como de la parte de gananciales que le hubiesen correspondido al difunto. Por eso, la ltima parte del art. 3595 habla de "la mitad de los bienes", aunque los bienes de la sucesin sean gananciales. El origen ms remoto de la legtima del cnyuge lo podemos ubicar en el derecho romano justinianeo, cuando la "viuda pobre" concurra con descendientes del difunto. Si concurra con ms de tres descendientes, le corresponda una porcin viril, y si lo haca con menos, una cuarta parte de Ja herencia, llamada quarta uxoriae. Fue en el siglo pasado cuando se sinti la necesidad de concederle derechos sucesorios de carcter necesario al cnyuge viudo, con independencia de que fuese varn o mujer. Esta necesidad se tradujo en dos frmulas legislativas: una, otorgndole cuotas de usufructo (a veces, usufructo universal) , y otra, concedindole cuotas en propiedad. Nuestro Cdigo Civil, posiblemente inspirndose en la solucin que propuso Garca Goyena en el art. 653, prr. 49, de su proyecto, dio un paso muy importante en la concesin de las legtimas
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al cnyuge suprstite, al otorgarle siempre en propiedad una cuota de la herencia, variable segn la clase de parientes forzosos con los cuales poda concurrir. El cnyuge puede concurrir: 1) con hijos consanguneos o adoptivos (ver supra, I, A, 1); 2) con la nuera viuda sin hijos (punto II, 3); 3) con ascendientes (punto I, B, 1); 4) con nuera y ascendientes (punto II, 4), en la forma que ya hemos visto. Cuando se trata de supuestos en que el cnyuge concurre con otros herederos forzosos, hemos separado los bienes gananciales y los bienes propios, a los efectos de facilitar el clculo de la legtima. Pero esa separacin no implica que haya dos legtimas y dos porciones de libre disposicin, pues la legtima supone un monto total que surge de la suma de la legtima en los gananciales y en los propios. Lo mismo sucede con la parte de libre disposicin. Debe quedar aclarado, pues, que si el causante, por ejemplo, hubiera dispuesto de ms en bienes propios, ese solo hecho no autoriza el ejercicio de la accin de reduccin, pues para que sta sea viable ha de quedar violada la legtima en el conjunto de los bienes que van a la herencia, sin atender separadamente a su carcter de propios o gananciales. Lo expuesto est en concordancia con el art. 3600 del Cdigo Civil.
12. Imputacin de legados y donaciones.

Para saber si la legtima individual est cubierta o ha sido afectada por legados o donaciones, hay que proceder a imputar dichos legados y donaciones a la legtima o a la libre disposicin, segn corresponda: A) Legados. En materia de legados, hay que distinguir los siguientes supuestos: a) Tratndose de legados dispuestos en favor de quienes no son legitirnarios, slo se los puede imputar en la parte de libre disposicin (art. 3605). b) Tratndose de legados dispuestos en favor de legitimarios, hay que distinguir, a su vez, los casos siguientes: 1) si el legatario, adems, es heredero testamentario, el legado ser imputado, en principio, a la libre disposicin (art. 3605 y arg. art. 3797); 2) si el heredero-legitimario renuncia a la herencia, pero retiene el legado, el beneficiado pasar a ser un extrao (legatario),
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cuyo legado subsistir en tanto quepa en Ja parte de libre disposicin, a cuya porcin se lo imputar (art. 3355); 3) si el legitimario no recibe ms que el legado (art. 3600), o si es, adems, heredero testamentario, y el testador establece expresamente que el legado sea imputado a la porcin legtima (arg. art. 3605), el legado ser imputado a su porcin legtima (legtima individual).
B) Donaciones. En materia de donaciones, tambin hay que distinguir los siguientes supuestos:
a) Tratndose de donaciones hechas en favor de no legitimaras, slo se las puede imputar a la libre disposicin (art. 1830). b) Tratndose de donaciones dispuestas en favor de legitimarios, hay que distinguir, a su vez, estos supuestos: 1) la donacin hecha al legitimario ser imputada, en principio, a su legtima (legtima individual) (art. 3476); 2) las donaciones hechas al legitimario con dispensa de colacin sern imputadas a la libre disposicin (art. 3484); 3) si el heredero-Iegitimario renuncia a la herencia pero retiene la donacin, quedar como un extrao (donatario), y su donacin podr mantenerse en tanto no traspase los lmites de la libre disposicin, a cuya cuota se imputar (art. 3355); 4) un caso muy especial lo constituye el contemplado en el art. 3604, que analizaremos en el pargrafo 46: Esta norma, que se aplica tanto a la sucesin testamentaria como a la intestada, presume que la entrega de bienes en propiedad a herederos forzosos, cuando es con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, implica un acto a ttulo gratuito encubierto. Si no fuera as y se la viera como un acto a titulo oneroso, el bien entregado al heredero forzoso saldra del patrimonio del causante definitivamente, sin que se lo pudiera tener en cuenta para nada a efectos del derecho sucesorio. La ley considera que esa donacin disfrazada encierra una especie de dispensa de colacin; por eso se la aplica a la libre disposicin, y en lo que exceda se reduce. 13. Prohibicin de renuncia o pacto sobre legtima futura.
Nuestro Cdigo prohibe los pactos sobre herencia futura en los arts. 1175 y 3311. Segn el primero: "No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consen-
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timiento de la persona de cuya sucesin se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares". El segundo establece: "Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse". No obstante estas normas, el Cdigo destina un precepto especial, el del art. 3599, para prohibir todo pacto o toda renuncia sobre la legtima futura. Dice as: "Toda renuncia o pacto sobre la legtima futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos, es de ningn valor. Los herederos pueden reclamar su respectiva legtima; pero debern traer a colacin lo que hubiesen recibido por el contrato o renuncia". Las imprecisiones de redaccin y contenido del art. 3599 son notorias. La primera parte del artculo prev, a nuestro juicio, dos hiptesis: la de la renuncia y la del pacto. Toda renuncia a la legtima futura es de ningn valor. La renuncia es un acto unilateral y gratuito que es perfecto con la sola declaracin del renunciante. Tambin carece de valor todo pacto sobre la herencia futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos. La determinacin de los extremos que unen al pacto no puede ser ms dificultosa. Pensamos que la expresin "los que Ja declaran" se refiere a quienes emiten la declaracin de voluntad, que no sean los coherederos forzosos, que es el otro trmino de la relacin; sos no pueden ser otros que los causantes. ste es, sin duda, el significado que tiene el art. 646 del proyecto de Garca Goyena, cuando dice: "entre aquellos que la deben y sus herederos forzosos; y los segundos podrn reclamarla cuando mueran los primeros". Los primeros, es decir, quienes la deben, son los causantes. La expresin "coherederos forzosos" tambin es criticable, porque puede ocurrir que haya un nico legitimario. Naturalmente, como tales renuncias o pactos son nulos, los legitimarios pueden reclamar su respectiva legtima. Pero lo que hubiesen recibido del causante por el pacto (estrictamente, no cabe recibir contraprestacin por la renuncia, porque sta es un acto unilateral y gratuito) debern traerlo a colacin. El trmino "colacin" est empleado en sentido impropio. "Traer a colacin" como dice Vallet comentando el art. 816 del Cdigo espaol, estructuralmente idntico al nuestro 18-- debe ser entendido en su sentido gramatical de "llevar a la cuenta de la legtima", de "imputar a la legtima". O, como dice Fornieles 19, "si recibi algo por la renuncia o el pacto, se le imputa a su legtima". Es decir, para determinar el valor de su legtima habr que computar Jo recibido por el pacto nulo, en vida del causante, p. 202.
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Vallet, Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales, t. 11, Fornieles, n? 94.
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en forma similar a como si hubiera recibido una donacin. Sera injusto que pudiera reclamar su legtima invocando la nulidad del pacto que l mismo hizo, y que adems retuviera lo recibido por ese pacto sin computarlo en su legtima. 14. Prohibicin de cargas y condiciones sobre la legtima. La legtima no puede ser afectada por gravmenes ni condiciones. El art. 3598 dice al respecto: "El testador no puede imponer gravamen ni condicin alguna a las porciones legtimas declaradas en este ttulo. Si lo hiciere, se tendrn por no escritas". La norma est inspirada en el art. 643 del proyecto de Garca Goyena, que a su vez tiene sus races en el derecho romano justinianeo. Las condiciones comprenden tanto las suspensivas como las resolutorias, los plazos ciertos e inciertos y los cargos. El artculo se refiere a las condiciones, plazos y cargas posibles y permitidas por las buenas costumbres, pues en caso de que no lo sean rige el art. 3608, que anula totalmente la disposicin sin limitarse a la condicin. Los gravmenes pueden tomar la forma de usufructos, servidumbres, etc. Nuestro Cdigo aplica a todos ellos la sancin de tenerlos por no escritos. Por eso no se necesita ejercer la accin de nulidad para quitarles eficacia, pues la ley los priva de ella al considerarlos como no escritos. Lo dicho no implica negarle al padre, al hacer la particin de sus bienes, adjudicarlos y dividirlos como crea ms conveniente, siempre que cubra las legtimas de sus hijos (arts. 3514 y 3523), porque una cosa es el derecho mismo, y otra, la manera de hacerlo efectivo 20. Puede ocurrir que eI testador imponga una condicin o un cargo a alguno de los bienes que componen la legtima y, al mismo tiempo, beneficie al heredero con la porcin disponible, con la condicin de que acepte el gravamen. Esta clusula, conocida con el nombre de cautela socini, ha sido considerada vlida, puesto que la prohibicin del art. 3598 est destinada a proteger el inters privado de los legitimarios; y si stos consideran que les conviene ms aceptar la clusula, por el hecho de obtener la porcin disponible, a esa voluntad habr que atenerse 21.
20 Fornieles, n? 91. 21 Conf. Borda, n0B. 907 y 908; Ovsejevich, Enciclopedia jurdica Omeba, voz "Legtima", p. 69.
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No obstante lo expuesto, el testador puede imponer a sus he. rederos forzosos la indivisin de sus bienes por un plazo no mayor de 10 aos, y si hubiere menores, la indivisin puede extenderse hasta la mayora de edad (art. 51, ley 14.394). La norma tiene por fin proteger a la familia fin ltimo de la legtima, aunque utiliza distintos procedimientos que el de la legtima 22.
15. Legado de usufructo o renta vitalicia.

Analizaremos los siguientes aspectos: A) Opcin de los herederos. Puede suceder que el testador legue el usufructo de un bien o una renta vitalicia. Si es un usufructo sin plazo, durar tanto como la existencia del titular (art. 2822). Entonces se presenta el problema de cmo establecer su valor para saber si excede o no de la porcin disponible del testador. Como dicho valor siempre depender de la duracin de la vida del beneficiario circunstancia que no puede ser determinada de antemano habra que recurrir a las tablas de mortalidad de las compaas de seguros para fijar su trmino probable; pero esta posibilidad no est contemplada por el Cdigo. EI art. 3603, inspirado en el art. 917 del Cdigo francs, ha zanjado de manera prctica el inconveniente. Dice as: "Si la disposicin testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia, cuyo valor exceda la cantidad disponible por el testador, los herederos legtimos tendrn opcin a ejecutar la disposicin testamentaria o a entregar al beneficiado la cantidad disponible". Esta norma permite que el heredero haga sus clculos y decida si le conviene entregar la porcin disponible, desobligndose del pago de la renta o del usufructo, o esperar a que la renta o el usufructo se extinga. Es verdad que esta solucin altera lo dispuesto por el causante, pero suprime los problemas que de otra manera se presentaran. El Cdigo no fija trmino alguno para hacer uso de la opcin, de manera que el heredero conservar ese derecho hasta tanto el legatario lo intime para que la ejerza. Si el legatario reclama judicialmente el cumplimiento del legado como se lo estableci en el. testamento, el heredero puede hacer uso de la opcin al contestar la demanda. El artculo se refiere a la renta vitalicia y al usufructo. Si el heredero tiene la opcin cuando la renta y el usufructo son vita22
Conf. Borda, n? 906.
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Jos Luis
PREZ LASALA
licios, con mayor razn la tendr cuando el beneficio es a trmino. En cualquier caso corno dice Borda 23, el beneficiario no tendr motivo legtimo de queja, pues no puede pretender ms que la porcin disponible que el heredero le entrega. En el caso de que haya varios herederos, si todos estn de acuerdo con la opcin, no hay problema. La cuestin se plantea cuando unos quieren el cumplimiento del legado, y otros, la entrega de la porcin disponible. Entendemos, como Lafaille 24, que en este caso todos los herederos deben adoptar la misma solucin. Este acuerdo previo es indispensable, porque el legatario debe recibir la manda integralmente, sea bajo la forma de renta vitalicia o usufructo, o bajo la de dominio pleno de la porcin disponible 25. En el supuesto de que haya varios legatarios de renta vitalicia y usufructo, no hay inconveniente en que el heredero pague a unos la renta o el usufructo, y a otros, la propiedad plena de la libre disposicin.
B) Prueba del exceso. Acerca de la cuestin de la prueba sobre si excede de la porcin disponible, han sido perfiladas dos teoras:
1) Segn una teora, este artculo es una disposicin de carcter excepcional, por lo cual el heredero, para tener derecho a la opcin, deber demostrar que el legado excede de la porcin disponible. De lo contrario est obligado a cumplir el legado como lo estableci el testador 26. 2) Segn otra teora, que hoy debe ser considerada predominante, se sostiene que no es necesaria tal demostracin. El artculo le abre una opcin al heredero en cualquier caso en que haya un legado de renta vitalicia o de usufructo, sin tener que producir prueba tendiente a demostrar que la manda excede de la porcin disponible". C) Aplicacin del precepto al derecho de uso y habitacin y a las donaciones. El art. 3603 slo se refiere al legado de renta
Borda, n? 966. Lafaille, oh. cit., n? 232. zs En cambio, Fomieles piensa que la decisin debe dejrsele al juez (n? 146). 26 Fornieles, n? 145; Laje, La proteccin de las legtimas, Bs. As., 1940, n? 537. 27 Llsandro Segovia, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, Bs. As., 1881, art. 3605 de su numeracin; Llerena, t. 9, art. 3603; Machado, t. 9, p. 400; Lafaille, n? 230; Graciela Medina, Opcin del legitimario frente al legado de usufructo, en curso de publicacin en "L.L.".
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vitalicia o usufructo. La doctrina acepta su aplicacin al legado de uso y habitacin 28. Cabe preguntarse si tambin es aplicable a las liberalidades hechas por actos inter vivos. El art. 917 del Cdigo francs incluy expresamente los actos nter vivos: entendemos que el silencio de nuestra norma no es suficiente para fundar una solucin distinta, ya que la ratio legis es la misma para el legado que para la donacin. Por tanto, tambin tratndose de donaciones el heredero tiene la opcin dispuesta por el art. 3603 29. 16. Enunciacin de las acciones que protegen la legtima. Hay acciones de proteccin indirecta de la legtima, como la accin de peticin de herencia, en que el accionante, si es legitimario, obtiene el reconocimiento de su cuota en la cual va embebida la legtima; y acciones de proteccin directa que persiguen, en forma exclusiva, la proteccin de la legtima. Estas ltimas son las acciones de proteccin de la legtima propiamente dichas. Helas aqu: a) Acciones de complemento de legtima. Estas acciones, llamadas tambin de reduccin, tienen por fin obtener el complemento faltante de legtima, y pueden ser ejercidas contra los herederos, los legatarios y los donatarios (art. 3601). b) Accin de pretericin. Esta accin tiene por fin obtener el reintegro de la legtima habiendo mediado pretericin (art. 3715). c) Accin de desheredacin injusta. Esta accin, que hoy da tiene el mismo rgimen que el anterior a la ley 17.711, tambin persigue obtener el reintegro de la legtima en el caso de desheredacin injusta. d) Acciones de rescisin y de reduccin de la particin efectuada, en testamento o donacin, por el ascendiente, cuando se viola la legtima.
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Santiago C. Fassi, Tratado de los testamentos, vol. 2, nP 1180.
En el mismo sentido, Borda, u9 960; Lafaille, n? 231.
II. Acciones de complemento de legtima

17. Concepto y terminologa 18. Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 19. Juez competente 20. Sujeto activo 21. Sujeto pasivo 22. La reduccin y el proceso sucesorio 23. La accin de reduccin y su influencia en el proceso sucesorio 24. La accin de reduccin iniciada con ulterioridad a la aprobacin de las operaciones particionales 25. Oportunidad del ejercicio de 1a accin 26. Renuncia de la accin 27. Carga de la prueba 28. Prescripcin 29. Actos que caen bajo la accin de reduccin 30. A) Afectacin de la legtima por disposiciones testamentarias: enunciacin 31. a) Reduccin de la institucin de herederos 32. b) Reduccin de los legados 33. B) Afectacin de la legtima por donaciones: inoficiosidad 34. Reduccin de las donaciones inoficiosas 35. Insolvencia de uno de los donatarios 36. Donaciones objeto de la reduccin 37. C) Afectacin de la legtima por actos onerosos entre vivos: enunciacin 38. Actos simulados: clases 39. Simulacin absoluta: concepto y efectos 40. Simulacin relativa: concepto y efectos 41. Precedentes jurisprudenciales 42. Actos en fraude de la legtima en sentido estricto: requisitos 43. Efectos de la accin revocatoria 44. Afectacin de la legtima en las sociedades de familia 45. La jurisprudencia y las sociedades de familia 46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604 47. El consentimiento de los coherederos 48. Naturaleza jurdica de la accin de reduccin 49. Efectqs de la accin de reduccin: restitucin en especie 50. A) Relaciones entre las partes 51. B) Relaciones frente a terceros: principio 52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias que exceden de la legtima 53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distincin 54. Gravmenes constituidos por el donatario en favor de terceros 55. Excepciones al principio de restitucin en especie 56. Es previa la excusin de los bienes del donatario? 57. Problemas conexos con la obligacin de restituir: principio 58. Aumentos y mejoras 59. Prdida o destruccin de la cosa 60. Deterioro de la cosa 61. Frutos 32 32 32 33 35 37 39 40 40 41 42 43 43 43 46 47 48 50 52
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II. ACCIONES DE COMPLEMENTO DE LEGITIMA
17. Concepto y terminologa. Las acciones de complemento tienen por fin obtener el complemento faltante de legtima, y se las puede dirigir contra herederos, legatarios y donatarios. Protegen la legtima contra las violaciones de que han sido objeto, como consecuencia de disposiciones testamentarias excesivas o de donaciones inoficiosas. Aunque histricamente se ha denominado accin de suplemento a la dirigida contra los herederos cuyas porciones violaran la legtima de otros herederos, y de reduccin a la dirigida contra legatarios y donatarios, las tres se sirven de la reduccin de lo que recibe de ms el demandado para obtener el complemento de la legtima violada. Por eso se las denomina tambin acciones de reduccin. En realidad, en estas acciones la consecucin del complemento faltante aparece como el fin, y la reduccin, como el medio para llegar a l. 18. Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima. La defensa de la legtima es ejercida comnmente por la va de la accin, pero a veces se impone la va de la excepcin. Se ejerce la accin para obtener el complemento de bienes en poder de los beneficiarios, ya sean herederos o legatarios de cuotas con porciones que exceden de la libre disposicin, ya sean legatarios particulares cuyos legados afecten la legtima, ya donatarios de donaciones inoficiosas. En cambio, se utiliza la va de Ja excepcin cuando el heredero legitimarlo se opone a la entrega a los legatarios de bienes que afecten su legtima. 19. Juez competente. El juez competente es el mismo juez del sucesorio, cuya competencia, a su vez, la determinar el ltimo domicilio del causante (art. 3284, 1? parte). La accin de complemento de legtima debe ser tramitada ante el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atraccin regulado en el art. 3284 del Cdigo Civil.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA 33 A la accin de reduccin se la considera comprendida en el supuesto previsto en el art. 3482, inc. 1, en virtud del cual deben ser tramitadas ante el juez del sucesorio "las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la particin inclusive", Si la accin de reduccin es ejercida despus de efectuada la particin, sta, aparte de la reduccin, llevar consigo la nulidad o reforma de la particin, supuesto previsto en el art. 3482, inc. 2. La jurisprudencia acepta el fuero de atraccin en la accin de reduccin 30. 20. Sujeto activo. Los sujetos que pueden ejercer la accin de reduccin son los legitimarios y los acreedores de ellos. Veamos: A) Legitimarios. Distinguiremos, a los efectos de la exposicin, el principio general y las normas particulares referentes a las disposiciones testamentarias y a las donaciones: a) Principio general. Estn legitimados activamente para ejercer la accin de reduccin los legitimarios que han sido lesionados en su legtima por una disposicin testamentaria o por una donacin. La ley 17.711 salv el inconveniente que surga de confrontar los arts. 3601 y 1832, inc. 1, pues en tanto que el primero conceda la accin de reduccin a todos los herederos forzosos (legitimarlos), el segundo, en su redaccin anterior, slo la otorgaba a los ascendientes y a los descendientes, lo cual implicaba excluir al cnyuge. La doctrina 31 y la jurisprudencia 32 consideraron que se trataba de una simple inadvertencia del codificador. Por eso, la ley 17.711 sustituy la expresin del art. 1832, inc. 1, "descendientes o ascendientes" por la de "herederos forzosos" (legitimarios), con lo cual qued zanjada toda posible divergencia. b) Afectacin de la legtima por disposiciones testamentarias. Estn legitimados activamente los legitimarlos cuya legtima ha sido menguada por una disposicin testamentaria (art. 3601). Los legitimarios que pueden ejercer la accin son los existentes concebidos o nacidos al momento de la apertura de la sucesin,
30 Zannoni, t. 1, n? 101. C.S.N., 17/10/38, "JA.", 64-28; C. Civ. 2 Cap., 16/11/31, "JA.", 36-1778; C.N,Civ., Sala A, 25/11/58, "L.L.", 94-23, etc. 31 Segovia, t. 1, p. 520, nota 79; Machado, t. 5, p. 94; Llerena, t. 6, art. 1832; Fornieles, tr? 113; Borda, n? 973; Laje, n? 117. 32 "j.A.", 1943-111, p. 912.
5. Prez Laeala y Medina.
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conforme al principio recogido en el art. 3287, en funcin del art. 70 del Cdigo Civil.
c) Afectacin de la legtima por donaciones. En principio, slo estn legitimados activamente los legitimados que existan al tiempo de ser efectuada la donacin. El art. 1832, inc. 1, dice al respecto: "La reduccin de las donaciones slo puede ser demandada: 1) por los herederos forzosos que existan en la poca de la donacin; empero, si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la accin, tambin competer el derecho de obtener la reduccin a los descendientes nacidos despus de la donacin". Es indispensable, para ejercer la accin, acreditar la existencia del legitimario al tiempo de la donacin. La solucin es justa, ya que la persona soltera que no tiene legitimarios no debe ser obstaculizada por la ley para realizar donaciones, puesto que a nadie perjudica con ello 33. La solucin adoptada concuerda con el art. 1868, al disponer que "las donaciones no pueden ser revocadas por supernacencia de hijos al donante despus de la donacin, si expresamente no estuviese estipulada esta condicin". Entre los legitirnarios que existieren al tiempo de la donacin se hallan los descendientes y ascendientes. Respecto de los hijos extramatrimoniales, el problema se plantea en el supuesto de que hayan nacido con anterioridad a la donacin pero se los haya reconocido con posterioridad. Esos hijos existan al momento de Ja donacin: su reconocimiento es declarativo de estado; por eso estn legitimados activamente para el ejercicio de la accin. La doctrina, en general, se inclina por reconocer la accin de reduccin 34. Pensamos que la misma solucin cabe en el supuesto de Tos padres cuya relacin de parentesco haya sido probada con posterioridad a la fecha de la donacin hecha por el hijo. El art. 1832, inc. 1, in fine, prev una importante excepcin cuando, ya existiendo descendientes al tiempo de ser efectuada la donacin, han nacido otros despus de esa donacin. Tales nuevos descendientes pueden ejercer la accin de reduccin. La solucin es justa, porque, procediendo la accin por haber descendientes al tiempo de Ja donacin, es natural que esa accin beneficie a todos los descendientes por igual, cualquiera que sea la fecha de su nacimiento. Si no se aceptara esa solucin, unos descendientes tendran la accin de reduccin y otros no, con lo cual se podra
33 Conf. Ovsejevich, p. 117; Borda, n9 971. 34 Fornieles, n? 108; Ovsejevich, p. 117; Borda,
rena, t. 6, art. 1832.
n9 974. En contra: Lie-
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provocar un desequilibrio, en contra de la igualdad que la ley pretende conseguir. El cnyuge no dispone de la accin de reduccin respecto de las donaciones efectuadas por el causante antes de contraer matrimonio, por la sencilla razn de que no era heredero forzoso a la poca de la donacin (art. 1832, inc. 1). El acto matrimonial es "constitutivo" de estado, nace slo en el momento del matrimonio, cosa diferente de lo que sucede con el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, que es "declarativo" de estado anterior. B) Acreedores de los legitimaras. Ya se afecte la legtima por disposiciones testamentarias o por donaciones, la doctrina considera que los acreedores del legitimario pueden ejercer la accin de reduccin, sirvindose de la accin subrogatoria que prev el art. 1196. Los acreedores deben actuar siempre a nombre de los legitimarios. En cambio, no pueden ejercer la accin de reduccin las siguientes personas: 1) los acreedores del causante. Si las liberalidades consisten en legados, ningn inters tienen los acreedores del causante, puesto que los legados son pagados una vez satisfechas las deudas. As lo dispone el art. 3797: "Cuando la sucesin es insolvente, los legados no pueden pagarse hasta que estn pagadas las deudas. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reduccin proporcional hasta dejar salvas las legtimas". Si las liberalidades son donaciones, los acreedores del causante no pueden cobrarse con ellas, puesto que salieron del patrimonio vlidamente, dejando de ser garanta de sus crditos. Esto no implica privarlos de la accin de simulacin y de la accin pauliana, que pueden ejercer en las condiciones ordinarias. 2) el donante, antes de su muerte, porque la accin es concedida, desde su muerte, a beneficio de los herederos, y no del propio donante; 3) los donatarios y legatarios, porque stos son los sujetos pasivos de la accin, no los legitimados activamente, El art. 921 del Cdigo francs lo dice expresamente, y la misma solucin debe ser aplicada en nuestro derecho. 21. Sujeto pasivo. La accin de reduccin puede ser ejercida contra los herederos sean forzosos o voluntarios, contra los legatarios y contra los donatarios. Cabe, incluso, en ciertos casos, contra los adquirentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el causante.
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A) La accin de reduccin contra los herederos. La doctrina nacional no se ocupa de esta hiptesis, limitndose al supuesto de los legados y donaciones. Ovsejevich 35 excluye a los herederos, por entender que contra ellos corresponde exigir la colacin, lo cual no es cierto, pues el art. 3601 se refiere a la reduccin de las disposiciones testamentarias sin distinguir entre herederos y legatarios; subyace en este error una evidente falta de delimitacin entre la colacin y la reduccin. La accin de reduccin cabe contra los herederos, sean stos forzosos o voluntarios, siempre que lo recibido por ellos afecte la legtima de algn heredero forzoso. Los supuestos son numerosos: 1) Uno de ellos consiste en el caso en que el testador ha institudo herederos de cuota (no legatarios), hiptesis que aceptan los arts. 3727, arg. art. 3721, 3814, etc. 36. Si algunas de esas cuotas afectan la legtima de algn legitimario, quedar abierta la va de la accin de reduccin. 2) Cuando el testador ha instituido heredero de cosa cierta hiptesis admitida por sectores de la doctrina nacional", tambin cabe la accin de reduccin contra ese heredero, si el valor de la cosa excede de la libre disposicin y, como consecuencia, viola la legtima. 3) Cuando la particin hecha por ascendientes en testamento en favor de sus descendientes haya afectado la legtima de alguno de ellos, el afectado tendr la accin contra los dems herederos para pedir la reduccin de lo asignado en exceso (art. 3537). Esta accin prescribe a los cuatro aos (art. 4028). El heredero afectado puede optar por la rescisin de la particin (art. 3536), remedio ms drstico que el que otorga la accin de reduccin. Volveremos sobre el tema ms adelante 38. 4) Cabe preguntarse si la particin efectuada una vez fallecido el causante, en la cual se viole la legtima, puede ser atacada por la accin de reduccin, o si necesariamente se requiere la accin de nulidad. La accin que corresponde ejercer es la accin de nulidad, y no la de reduccin. Veremos las distintas hiptesis al analizar las acciones de nulidad de la particin 38.
B) La accin de reduccin contra los legatarios (art. 3601). Se puede ejercer la accin de reduccin contra los legatarios,
Ovsejevich, p. 18. Prez Lasala, ob. cit., t. I, ir 219. 37 Prez Lasala, ob. cit., n"- 91 y 92. 36 Infra, pargrafo 92. 39 Infra, captulo III.
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sean de cuotas o particulares, cuyos legados han afectado la legtima. C) La accin de reduccin contra los donatarios (art. 1830). Se puede ejercer la accin de reduccin cuando se los beneficia con donaciones inoficiosas que sobrepasan la parte de libre disposicin. D) La accin de reduccin contra terceros adquirentes. Todava cabe agregar, como posibles sujetos pasivos de la accin, a los terceros adquirentes de donaciones inoficiosas de inmuebles efectuadas por el causante. 22. La reduccin y el proceso sucesorio. Cabe preguntar, ante todo, si se puede hacer la reduccin en el proceso sucesorio sin necesidad de recurrir a la accin de reduccin en la va contenciosa. La pregunta no tiene respuesta nica, pues aunque el principio es que hay que interponer la accin, en determinadas circunstancias se puede hacer la reduccin en el propio proceso sucesorio. Esto ltimo sucede, a nuestro juicio, en los siguientes casos: a) Violacin de la legtima por "disposiciones testamentarias". Ello puede ocurrir ya sea por institucin de herederos por cuotas, ya por legados parciarios o legados a ttulo particular, siempre que la legtima pueda ser cubierta reduciendo las disposiciones testamentarias. En el proceso sucesorio, la violacin de la legtima se puede hacer visible aun antes de la aprobacin del testamento, cuando hay institucin de herederos por cuotas o legados de parte alcuota, puesto que es suficiente conocer esas cuotas en el caudal hereditario para saber si hay o no violacin de la legtima; en cambio, cuando la violacin ocurre mediante un legado particular son necesarias las operaciones de inventario y avalo, pues la valuacin del legado ser indispensable para conocer su inoficiosidad. Aunque el monto en que la legtima es violada aparece despus de conocer el relictum neto una vez deducidas las deudas (lo cual es hecho en la particin), ya con el inventario y el avalo se puede detectar la violacin de la legtima, pues si media institucin de herederos o legatarios de parte alcuota, las deudas recaern sobre stos en proporcin a sus cuotas y las le-
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gtimas seguirn siendo violadas; y si media algn legado particular, como de las deudas responden nicamente los herederos y los legatarios de cuota, las legtimas sern violadas con mayor intensidad, ya que las partes de los afectados disminuirn despus del pago de las deudas. A nuestro juicio, el perito partidor, antes de efectuar las operaciones particionales, debe hacer conocer la violacin de la legtima a los herederos afectados y a los beneficiarios del exceso, solicitando el oportuno decreto judicial. Estas notificaciones pueden posibilitar el acuerdo entre los afectados y los beneficiarios del exceso dentro del propio proceso sucesorio. Sobre la base de ese acuerdo el perito efectuar la particin. El silencio de los herederos cuya legtima ha sido violada debe ser interpretado, en nuestra opinin, como aceptacin de la reduccin de la disposicin que excede de la porcin disponible. Si media renuncia expresa de algn legitimarlo vulnerado en su legtima, las cosas suceden del mismo modo, si bien el partidor tendr que tener en cuenta estas circunstancias: para los no reclamantes, har la adjudicacin respetando las disposiciones testamentarias; para el reclamante, en cambio, alterar esas disposiciones, reduciendo las porciones del beneficiario del exceso y aumentando las del reclamante hasta cubrir su legtima individual b) Violacin de la legtima por "donaciones inoficiosas" efectuadas a los herederos forzosos. Es indispensable que el donatario reconozca la donacin a efectos de su posible reduccin; ese reconocimiento debe hacrselo constar en el expediente sucesorio, ya por presentacin directa del donatario, ya porque se le corra vista de la peticin de reduccin y el donatario la acepte o guarde silencio. Slo entonces el inventariador estar en condiciones de incluir la donacin en el inventario, y el perito avaluador, de hacer su estimacin de valor, ya que la reduccin no opera de oficio. Aprobadas las operaciones de inventario y avalo, el "perito partidor" efectuar la particin reduciendo las disposiciones testamentarias excesivas (Si las hay) y el legado inoficioso. Si lo donado es indivisible y parcialmente inoficioso, deber formar condominio en las porciones que corresponda, a no ser que todos los herederos convengan compensaciones monetarias. Cuando algn heredero renuncia a la reduccin y otros la exigen, el perito deber proceder en forma similar a lo expresado en el pargrafo a, in fine.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA
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c) Puede ser discutible la reduccin en el proceso sucesorio cuando median donaciones a terceros. Pensemos en que el donatario extrao no es parte en ese proceso. No obstante ello, creemos que si media peticin expresa del donatario extrao para someterse a la reduccin, con el fin de evitar una accin contenciosa en su contra, no habra inconvenientes en aceptar, tambin en este caso, la reduccin en el proceso sucesorio. El donatario se hara parte en el proceso y, como tal, podra controlar e impugnar el inventario y el avalo, como tambin las operaciones particionales, sometindose a las pertinentes normas procesales. 23. La accin de reduccin y su influencia en el proceso sucesorio. Cuando no se da ninguna de las hiptesis del pargrafo anterior, slo cabe la reduccin ejerciendo la correspondiente accin en el proceso contencioso. Para analizar la influencia de la accin de reduccin en el proceso sucesorio, conviene hacer esta distincin: 1. Todos los legititnarios afectados ejercen la accin de reduccin de las donaciones inoficiosas, ya sean hechas a herederos, ya a terceros. Estn includos los casos de donaciones encubiertas y las efectuadas en fraude de la legtima. En el juicio contencioso habr que probar no slo el valor de la donacin, sino de todos los bienes relictos, y determinar el valor de las deudas a los efectos de obtener el relictum neto. En la sentencia, el juez establecer el monto del exceso y la forma de hacer la reduccin. Sobre la base de la sentencia, el perito partidor designado en el proceso sucesorio har la particin. Entendemos que en este caso no se necesitar nombrar inventariador ni perito avaluador. 2. Unos herederos solicitan la reduccin y otros no, sin que respecto de estos ltimos haya mediado renuncia de la reduccin. En este caso consideramos conveniente que el actor o el juez, de oficio, para evitar ulteriores nulidades, haga conocer la demanda a los herederos violados en sus legtimas (art. 34, inc. 5, b, in fine, Cd. Proc. Nac.). Esta notificacin servir de base para considerarlos renunciantes de la accin si permanecen inactivos. Ello, independientemente del derecho que les asiste para
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presentarse en cualquier etapa del proceso adhirindose voluntariamente a la peticin de reduccin (art. 90, Cd. Proc. Nac.). Si todos los herederos se adhieren a la demanda, estaremos en la hiptesis anterior. La sentencia dejar a salvo la legtima de los peticionantes ordenando la reduccin y la forma de hacerla, y no afectar a los dems herederos que no se han hecho parte. Asimismo, servir de base para que el perito del sucesorio efecte las operaciones de particin. En ambos supuestos deben ser suspendidas las operaciones de inventario, avalo y particin en el proceso sucesorio.
24. La accin de reduccin iniciada con ulterioridad a la aprobacin de las operaciones particionales.
Puede suceder que los herederos, o alguno de ellos, desconozcan la afectacin de sus legtimas por no haber sabido de la donacin inoficiosa, cosa muy posible si se trata de donaciones a terceros. Conocedores con ulterioridad de la inoficiosidad de la donacin, y siempre que su accin no haya prescrito, pueden iniciar la accin de reduccin contra el donatario. En este caso, junto con la reduccin debern peticionar la nulidad de la particin. Pensamos que el juez puede considerar abusiva, en determinados casos, la peticin de nulidad, pudiendo hacer lugar a un simple reajuste; en el caso de particin efectuada por ascendientes, deber ordenar la rescisin o el reajuste, a tenor de lo dispuesto en los arts. 3536 y 3537.
25. Oportunidad del ejercicio de la accin.

La accin de reduccin no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, ya que se origina con la apertura de la sucesin: responde a las llamadas "posiciones originarias" del fenmeno hereditario. Cuando los reclamantes son sucesores intestados o testamentarios y la violacin de la legtima se produce por donaciones a herederos forzosos o a terceros, se requiere la declaratoria de herederos o la aprobacin del testamento en favor de los reclamantes para que la accin sea viable. La declaratoria de herederos ser indispensable para determinar la legtima individual, que variar segn el nmero y la calidad parental de los herederos.
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Cuando los reclamantes son sucesores testamentarios, no hay donaciones y la violacin de la legtima se produce por disposiciones testamentarias, se requiere la iniciacin del proceso sucesorio; pero, a nuestro juicio, no se necesita llegar a la aprobacin formal del testamento cuando su autenticidad no est en duda. Si hay aprobacin de testamento, ello no implica renuncia a la accin de reduccin ". Cuando los reclamantes son sucesores en parte testamentarios y en parte intestados, se requiere la iniciacin del proceso sucesorio testamentario y la declaratoria de herederos en la parte intestada. El lmite temporal de la accin de reduccin ser el de su prescripcin, es decir, 10 aos, a contar de la muerte del causante. Esto, naturalmente, siempre que no se haya renunciado antes a la accin. 26. Renuncia de la accin. Se puede renunciar a la accin de reduccin en forma expresa o tcita. La renuncia expresa implica una declaracin de voluntad en tal sentido. Esa renuncia como dice Borda 41- no puede tener lugar antes de la muerte del causante, pues el art. 3599 dice expresamente que toda renuncia sobre legtima futura 'es de ningn valor". La excepcin viene dada por el art. 3604, referente al supuesto en que el causante ha efectuado la enajenacin de algn bien con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: el valor del bien ser imputado a la porcin disponible (hay una especie de dispensa tcita de la colacin), y el excedente ser sometido a reduccin. Si en vida del causante los herederos forzosos consienten la enajenacin, estn renunciando a la accin de reduccin sobre el excedente. La renuncia tcita surge de la realizacin, por parte del legitimarlo, de determinados actos que implican, en forma inequvoca, la voluntad de renunciar a la accin. Por ejemplo, cuando el legitimario ha sido instituido heredero en una cuota que afecta su legtima y no se ha opuesto a la particin efectuada sobre la base de esa cuota. Se discute si la entrega de un legado que viole la legtima importa la renuncia tcita. Forrtieles 42 sostiene que la ejecucin del
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Fornieles, n? 110; Borda, n? 980. Borda, n? 979. Fornieles, n? 110.
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Jos Luis
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legado que daa la legtima implica la voluntad de renunciar a la accin de reduccin, a no ser que medie error sobre el valor de los bienes de la herencia, en cuyo caso le corresponde al legitimario su prueba. En cambio, Borda 43 cuya posicin compartimos entiende que la entrega del legado no impide la reduccin, a no ser que el legatario pruebe que el heredero entreg el legado con pleno conocimiento del haber sucesorio. La doctrina es unnime al considerar que no importa renuncia a la accin de reduccin el pedido de aprobacin de un testamento que contiene mandas excesivas, violatorias de la legtima. 27. Carga de la prueba. El heredero que afirma que su legtima ha sido violada debe probarlo. Cuando los reclamantes sean sucesores intestados o testamentarios y la pretendida violacin de la legtima se produzca por donaciones a herederos forzosos o a terceros, se necesitar denunciar e inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para obtener el relictum lquido) y las donaciones inoficiosas (art. 1831). En el juicio habr que tasar todos esos bienes, con intervencin de todos los interesados: herederos, donatarios, legatarios. Una vez que estn valuados los bienes, el juez tendr que determinar, en la sentencia, el monto de la legtima individual de los reclamantes, para verificar si sta ha sido violada. Si es as, ordenar la reduccin de las donaciones en las proporciones necesarias para dejar a salvo la legtima individual de los reclamantes. Si la donacin est encubierta bajo un acto oneroso, los reclamantes tendrn que probar la simulacin mostrando que el negocio real es una donacin. En ese caso, habr que acumular la accin de reduccin y la accin de simulacin. Cuando los reclamantes sean sucesores testamentarios, no haya donaciones y la pretendida violacin de la legtima se produzca por disposiciones testamentarias, se necesitar denunciar e inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para obtener e! relictum lquido). Habr que tasados con intervencin de los interesados: herederos, legatarios. Una vez valuados, el juez determinar la legtima individual de los reclamantes, para saber si sta ha sido violada. Si es as, ordenar la reduccin de las disposiciones testamentarias hasta salvar las porciones de legtima.
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Borda, n? 980.
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28. Prescripcin. La accin de reduccin, como luego veremos 44, es una accin personal a la cual se aplica la prescripcin de 10 aos establecida en el art. 4023, pues falta disposicin especial al respecto que diga otra cosa. El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causante, tanto cuando la accin es ejercida contra el heredero, legatario de cuota o donatario, como cuando se la ejerce contra los terceros adquirentes del donatario (art. 3955). Dado que el legitimario no podr ejercer la accin antes de la muerte del causante, ni el beneficiario ni los terceros adquirentes podrn invocar una eventual prescripcin adquisitiva por la posesin durante 10 aos con justo ttulo y buena fe, o durante 20 aos. Si la donacin est encubierta bajo la apariencia de un acto oneroso simulado, la prescripcin ser de 2 arios, a contar de la muerte del causante (art. 4030, prr. 2?). Si el acto es oneroso y se lo ha realizado con el propsito de violar la legtima, el trmino de prescripcin ser de 1 ao (art. 4033), a contar tambin de la muerte del causante. En la accin de reduccin dirigida contra la particin efectuada por un ascendiente, por donacin o testamento, el plazo de prescripcin ser de 4 aos (art. 4028).
29. Actos que caen bajo la accin de reduccin.

Los actos que caen bajo la accin de reduccin pueden provenir de disposiciones testamentarias o de donaciones inoficiosas, y, excepcionalmente, de "actos onerosos" entre vivos, en los supuestos de simulacin o fraude. Lo estudiaremos en los pargrafos siguientes. 30. A) Afectacin de la legtima por disposiciones
testamentarias: enunciacin.
El art. 3601 expresa: "Las disposiciones testamentarias que mengen la legtima de los herederos forzosos se reducirn, a solicitud de stos, a los trminos debidos". El artculo tiene su fuente directa en el art. 647 del proyecto de Garca Goyena, que dice as: "Las disposiciones testamentarias que mengen la leg44
Infra, pargrafo 49.
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Jos LuIs PREZ LASALA
tima de los herederos forzosos se reducirn, a peticin de stos, en lo que fuesen inoficiosas o excesivas". Esta norma estaba inspirada, a su vez, en las leyes 26 y 28 de Toro, 1. 10, tt. 6, y es similar al art. 920 del Cdigo francs. El art. 3601 no deja lugar a dudas en cuanto a que tiene que tratarse de disposiciones testamentarias que mengen la legtima. Y menguar quiere decir "disminuir", lo cual presupone que algo ha sido dejado al legitimado, aunque no su porcin completa. La reduccin, que es efectuada a pedido de parte, afecta slo en la porcin en que las disposiciones testamentarias han sido excesivas, y tiene como fin obtener el complemento faltante de la legtima. Tal finalidad est consagrada en el art. 3600: "El heredero forzoso, a quien el testador dejase por cualquier ttulo menos de la legtima, slo podr pedir su complemento". De este modo se da una perfecta complernentacin con el art. 3601. El art. 3600 alude a la finalidad de la accin, la integracin de la cuota, hasta su justo montante: ste es, precisamente, el complemento; en tanto, el art. 3601 apunta al medio para lograr el complemento, que es la reduccin 45. Esa mengua la puede sufrir el Iegitirnario como consecuencia de haber institudo herederos otorgando a algunos cuotas o bienes en exceso, que lleven al detrimento de su legtima, o como consecuencia de haber dispuesto el testador de legados en favor de terceros o de otros herederos que violen su legtima.
31. a) Reduccin de la Institucin de herederos.

Veamos los siguientes aspectos. a) Precedentes histricos. El origen de esta accin reside en la actio ad supplendam legitimam del derecho romano, creada en una constitucin de Constantino y Juliano del ario 361, para mitigar los efectos de la querela inofficiosi testamenti. Recordamos que a la querela se la diriga contra el heredero instituido en testamento y ocasionaba la rescisin de ste, abrindose Ja sucesin intestada. El efecto rescisorio de la querela les pareca a los romanos notoriamente injusto cuando el legitimarlo no alcanzaba la integridad de su portio por un simple error de clculo del testador (si su porcin era insuficiente por error de clculo o por aumento posterior de su fortuna), y siempre que se insertara en el testamento la clusula "que sea completada segn el arbitraje de un hombre honrado": bono viri arbitratu quarta inzpleatur.
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Conf. Zannoni, ziP 979.
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En tiempos de Justiniano, la clusula se dio por sobreentendida por una constitucin del ario 528, admitiendo as esta autonoma, puesto que se poda exigir el suplemento con absoluta independencia de la voluntad del testador. b) Supuesto de aplicacin. El art. 3601 comprende todas las disposiciones testamentarias que mengen la legtima. Aunque la doctrina nacional slo estudia los legados, cabe la reduccin de la institucin de herederos cuando su contenido perjudica la legtima del legitimario. Esto tendr lugar cuando el testador haya asignado cuotas a algunos herederos (art. 3727, arg. art. 3721, etc.) o bienes, afectando la legtima de otro heredero. Si se trata de un heredero extrao (no legitimarlo), ver reducida su cuota hasta que quede a salvo el complemento faltante de la legtima del legitimarlo. Habiendo varios herederos extraos, la reduccin ser efectuada a prorrata (art. 3602). Si se trata de un heredero Iegitimario cuya cuota o bienes violan la legtima de otro, se reducir su parte hasta completar esa legtima, sin afectar la suya propia. En nuestro derecho, esta hiptesis ser poco frecuente, pues cuando el testador asigne cuotas a sus beneficiarios, tales beneficiarios sern, en principio, legatarios de cuotas, y no herederos (art. 3719). Por otra parte, la institucin de heredero de cosa cierta, en la prctica, es utilizada muy poco. En cambio, puede darse la particin por ascendientes efectuada en testamento. c) Obligacin preferente de los herederos. Cabe plantearse el problema de si la reduccin alcanza primero a los herederos instituidos en exceso y, subsidiariamente, a los legatarios particulares, o si afecta conjuntamente a unos y otros. El art. 3601 no establece ningn orden dentro de las disposiciones testamentarias, pero parece inclinarse por la segunda tesis. No obstante, pensamos que es ms acertada la primera, la cual est avalada por los antecedentes histricos que proclamaron el carcter subsidiario de la responsabilidad de los legatarios respecto de la responsabilidad de los herederos por el suplemento de legtima 46, as como por normas fundamentales del derecho sucesorio. Los herederos son, en efecto, quienes asumen en forma personal las deudas del causante; el pago de la legtima por parte de ellos aparece como una especie de deuda que se debera deducir, como las dems, de la herencia propiamente dicha. Adems, el art. 3795 crea un orden de reduccin de los legados que no se comprendera si los herederos instituidos en exceso no fueran los primeros en estar afectados al pago de la legtima. Por ltimo,
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Vallet, Las tegtiunas, t, 2, p. 1004.
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Jos LITIS PREZ LASALA
el art. 3715, en su anterior redaccin, al anular la institucin de heredero y salvar las mandas, demostraba la preferencia de stas en la mente del legislador, lo cual implicaba, tcitamente, la obligacin primaria del heredero. En nuestra opinin, a los legatarios de cuota debe considerrselos asimilados, a estos efectos pago de la legtima, a los herederos (arg. art. 3499). d) Orden de reduccin. En el caso de haber varios herederos instituidos en exceso, la reduccin ser hecha a prorrata, segn surge del art. 3602, in fine. e) Ttulo por el cual se recibe el suplemento. En nuestra opinin, la legtima faltante da lugar a una vocacin legitimaria, distinta de la testamentaria y de la intestada, aunque al suplemento se lo determine sobre el activo neto del caudal hereditario. El legitimario no recibe esa porcin como heredero testamentario, puesto que el testador no dispuso de ese complemento en su favor, ni como heredero intestado, ya que la ley no abre la sucesin intestada. En el mismo sentido se manifiestan Lacruz y Sancho Rebullida 47. 32. b) Reduccin de los legados. Veamos los siguientes aspectos: a) Precedentes histricos. En el derecho romano, la reduccin de los legados excesivos que afectaban la legtima se produjo por dos vas: una, la de la accin de suplemento de legtima, cuando subsidiariamente poda dirigrsela contra los legatarios, y otra, anterior a la propia existencia de la legtima, que tena por fin poner lmites a la facultad de testar y que culmin con la Lex Falcidia del ario 40 A.C. Esta ley ordenaba que el testador no poda legar ms que las tres cuartas partes de la herencia, con el fin de asegurarle al heredero, al menos, el cuarto restante marta falcidia---. b) Supuesto de aplicacin. La reduccin de los legados tiene lugar cuando no hay institucin de herederos de cuotas o en bienes, o cuando, habindolos, no es suficiente para completar el faltante de legtima. En esos casos son reducidos los legados.
47 Lacruz-Sancho Rebullicio, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1973, t. 2, p. 35.
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c) Orden de reduccin. Segn el art. 3602, la reduccin es efectuada a prorrata. Pero como a esta norma hay que relacionarla con el art. 3795, que establece un orden de preferencia en el pago de los legados, consideramos que slo cabe hablar estrictamente de reduccin a prorrata cuando se trata de varios legados pertenecientes a cada una de las categoras a que se refiere la citada norma. El art. 3795 expresa: "Si los bienes de la herencia o la porcin de que puede disponer el testador, no alcanzase a cubrir los legados, se observar lo siguiente: las cargas comunes se sacarn de la masa hereditaria, y los gastos funerarios de la porcin disponible; enseguida se pagarn los legados de cosa cierta, despus Tos hechos en compensacin de servicios, y el resto de los bienes o de la porcin disponible, en su caso, se distribuir a prorrata entre los legatarios de cantidad". Quiere decir, pues, que primero sern pagados los legados de cosa cierta, luego los remuneratorios y finalmente los de cantidad. Este orden implica que los legados de cantidad sern los primeros a los cuales ha de alcanzar la accin de reduccin; luego los remuneratorios, y por ltimo los de cosa cierta. En cada una de estas categoras la reduccin ser hecha a prorrata, solucin que se desprende del art. 3602 y del art. 3795, in fine. El art. 3795 contiene una regla supletoria de la voluntad del testador, de modo que ste puede disponer que la reduccin sea efectuada en forma diferente de la establecida en el art. 3602, in fine, y en el art. 3795. La accin de reduccin ha de ser intentada por el legitirnario afectado en su legtima contra los legatarios que corresponda, y slo por el importe del perjuicio que recibe el propio reclamante. Dentro de esos lmites, la accin dejar sin eficacia los legados en la medida precisa para satisfacer la legtima. 33. B) Afectacin de la legtima por donaciones:
inoficiosidad.
La porcin legtima de los herederos forzosos est garantizada contra las donaciones excesivas efectuadas por el causante. Cuando las donaciones exceden de la porcin de libre disposicin, se dice que son, en principio, inoficiosas. Pero no hay que olvidar que aunque las donaciones aparezcan, prima facie, como inoficiosas, no se las reducir mientras se pueda cubrir la legtima reduciendo las disposiciones testamentarias en la forma y orden que hemos visto (art. 3602).
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La inoficiosidad de estas donaciones las disciplina el Cdigo Civil, no en la parte de las sucesiones, sino en el contrato de donacin. El art. 1830, que encabeza el captulo VII del ttulo VIII (libro segundo, seccin tercera), "De las donaciones inoficiosas", dice: "Reptase donacin inoficiosa aquella cuyo valor excede la parte de que el donante poda disponer; y a este respecto se proceder conforme a lo determinado en el libro IV de este Cdigo". El Cdigo no pone limitacin alguna, en vida del donante con descendientes, ascendientes o cnyuge, a su facultad de disposicin sobre sus propios bienes: sus actos de disposicin son, en principio, vlidos y eficaces. Si al fallecer el donante resulta que las donaciones perjudicaban la legtima, se las reduce a partir del fallecimiento, pero no antes. Como dice Lacruz 48, el negocio de enajenacin donacin contina siendo vlido ex tunc, y slo sus efectos son suprimidos ex nunc con la reduccin. Cabe agregar que la accin de reduccin por inoficiosidad nicamente puede afectar las donaciones remuneratorias en la medida en que exceden del pago del servicio, y las donaciones con cargo, en cuanto Ja liberalidad supera el valor econmico del cargo impuesto al beneficiario (art. 1832, inc. 2). 34. Reduccin de las donaciones inoficiosas. Veamos los siguientes aspectos: a) Precedentes histricos. Dado que la cuota de los legitimarlos era calculada sobre la base del activo del patrimonio del de
cuius en el momento de su muerte, ste poda en vida hacer donaciones, disminuyendo as su patrimonio. La querela inofficiosae donationis surgi para impugnar las donaciones que perjudicaban la portio legitima. La que rela fue regulada por una constitucin de Alejandro Severo. Por esta accin se obtena la nulidad de aquellas enajenaciones a ttulo gratuito que afectaban la portio legitima. b) Supuesto de aplicacin. Cuando la legtima afectada no ha podido ser cubierta reduciendo las disposiciones testamentarias (institucin de herederos y legados), son reducidas las donaciones inoficiosas. Este carcter subsidiario de la reduccin de las donaciones est especialmente previsto en el art. 3602, in fine, cuando expresa que "no se llegar a las donaciones mientras pueda cubrirse la legitima reduciendo (...) las disposiciones testamentarias".
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Lacruz-Sancho Rebullida, ob. cito p. 154.
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Para conocer la inoficiosidad de las donaciones es necesario efectuar un inventario de la herencia, a fin de probar que los bienes relictos no bastan para cubrir el importe de la legtima. El art. 1831 expresa al respecto: "Si por el inventario de los bienes del donante fallecido se conociere que fueron inoficiosas las donaciones que haba hecho, sus herederos necesarios podrn demandar la reduccin de ellas, hasta que queden cubiertas sus legtimas". Este inventario que debe comprender no slo los bienes y su estimacin, sino tambin las deudas sucesorias es efectuado en el proceso contencioso de reduccin, con intervencin de todos los interesados. Aunque la literalidad del art. 1831 parecera indicar que primero se realiza el inventario y luego se ejerce la accin, en la realidad, el inventario es realizado en el proceso contencioso una vez iniciada la accin de reduccin 49. e) Orden de reduccin. En nuestro Cdigo no hay precepto alguno que determine el orden de reduccin de las donaciones para integrar la legtima, en el caso de que el causante hubiera realizado varias donaciones excedindose de la parte de libre disposicin. A este respecto, conviene distinguir segn que las donaciones sean de fechas diferentes o simultneas: 1. Donaciones efectuadas en fechas diferentes. Nuestra doctrina, con la sola excepcin de Segovia, considera que estas donaciones deben ser reducidas en orden inverso a sus fechas. Por eso, la donacin que primero tiene que ser afectada por la accin de reduccin es la ltima, despus la que la precede, y as sucesivamente. La solucin tiene entronque indirecto con las citas que Vlez hace, en la nota al art. 3602, del proyecto de Garca Goyena y, en especial, la cita del art. 923 del Cdigo francs, contenida en la nota al art. 1831. El art. 972 del proyecto de Garca Goyena dice que "si las donaciones cupieren todas en la parte disponible, se suprimirn o reducirn las ms recientes por el orden posterior de la fecha de su otorgamiento en lo que resultare exceso". Por su parte, el art. 923, 21 parte, del Cdigo francs, citado tambin por Garca Goyena al comentar el art. 972 de su proyecto, expresa: ... y cuando haya lugar a esa reduccin [de las donaciones], se har comenzando por la ltima donacin, y as sucesivamente, remontndose de las ltimas a las ms antiguas".
49 Fornieles, n 98, considera, con razn, que el inventario y avalo practicado en el juicio sucesorio no es vlido a los efectos de la determinacin de la legtima. Estimamos que hay que exceptuar los casos previstos en el pargrafo 22.
6. Prez Lazala y Medina.
50
La razn de este criterio estriba, corno dice Puig Pea 50, en que "las donaciones ms antiguas se entienden comprendidas en Ja parte de libre disposicin, siendo las posteriores las que infringen la legtima. Adems, esta solucin es conforme al principio de irrevocabilidad de las donaciones: el donante no puede destrur sus donaciones anteriores por medio de liberalidades hechas a favor de otras personas posteriormente". sta es la solucin aceptada universalmente en los dems cdigos civiles (art. 559, Cdigo italiano; art. 656, Cdigo espaol; art. 2329, Cdigo alemn, etc.). Entendemos que el causante no puede disponer que la reduccin sea efectuada en distinto orden, porque las donaciones que l ha realizado en vida son, en principio, irrevocables y, por tanto, escapan al poder de su voluntad 51
2. Donaciones efectuadas simultneamente. Si el donante ha efectuado ms de una donacin simultneamente, no cabe aplicar, respecto de ellas, ms que la reduccin a prorrata. Como ocurre en los legados, aqu, el donante puede imponer la prioridad de alguna de ellas, siempre que esa voluntad conste expresamente en el acto mismo de la donacin 52 3. En cualquiera de los dos casos, la prueba de las fechas deber ajustarse a estos principios generales: Si las donaciones han sido efectuadas en instrumentos pblicos, habr que atenerse a las fechas contenidas en ellos (queda a salvo la posibilidad de argir de falsos esos instrumentos); si han sido realizadas en documentos privados, no harn fe respecto de los otros donatarios mientras no hayan adquirido fecha cierta. Si hay interesados que pretendan hacer valer fechas distintas de las contenidas en los instrumentos privados, a ellos corresponder la carga de la prueba.
35. Insolvencia de uno de los donatarios. En el caso de que el causante haya efectuado varias donaciones y el ltimo donatario resulte insolvente, se discute si tendr que sufrir las consecuencias de la insolvencia el legitimario perjudicado o, al contrario, si ste podr dirigirse contra el donatario anterior hasta satisfacer su legtima. Nuestro Cdigo Civil, al igual que la mayora de los cdigos
p. 407.
SO 51 52
Federico Puig Pea, Tratado de derecho civil espaol, t. V, vol. II, Conf. Borda, n? 984. Puig Pea, ob. cit., p. 408; Borda, n? 985.
51
modernos, no resuelve el problema. En la doctrina han sido propuestas tres soluciones: 1. El perjuicio debe recaer sobre los legitimaras, de modo que los donatarios anteriores no tienen que ser afectados por la reduccin. Este criterio fue sostenido por algunos fallos de los tribunales franceses, que hoy da aparecen superados. En la doctrina espaola, Vallet de Goytisolo acepta esta solucin, al considerar que el riesgo de insolvencia del donatario les corresponde a los legitimados, como acreedores de cosa o de valor del donatario, en contra del cual les corresponde una accin rescisoria, es decir, de carcter personal. No hay base legal alguna segn l para trasferirles a los donatarios anteriores el riesgo de la insolvencia de un donatario posterior 53. En el mismo sentido se manifiesta Lacruz Berdejo 54, quien alega el carcter de remedio extraordinario que tiene la reduccin de donaciones, junto con la irrevocabilidad de stas. 2. El perjuicio debe recaer sobre los donatarios anteriores, nica forma de dejar inclume la legtima. El legitimario podr, por eso, dirigirse contra el donatario anterior para reducir su donacin. El inters de los legitimarios prevalece, pues, sobre el de los donatarios. asta es la interpretacin dominante en la doctrina francesa 55 y por la cual se inclina la Cour de Casation. Es la que consideramos ms adecuada para nuestro derecho 56. 3. No computar la ltima donacin en la reunin ficticia del "relictum" y del "donatum", calculando la legtima y practicando, en su caso, la reduccin sin contar con esa donacin. En tal caso, el legitimado podr reducir las anteriores donaciones, aunque en una proporcin menor, por cuanto la masa para computar la legtima ser menor y, por tanto, menor esta ltima. Este temperamento intermedio, iniciado en Francia por Pothier, ha sido sostenido por Baudry Lacantinerie y Demolombe, entre otros". En Espaa lo adopt Manresa 58, quien entiende que la equidad aconseja que se prescinda de esa donacin para el cmputo de la legtima, considerando los bienes en que consista
53 54 55 56 57
n? 606.
Vallet, ob. cit., p. 1165. Lacruz, t. 2, p. 163. Josserand, t. 3, vol. 3, n? 1734; Planiol y Ripert, t. 5, n? 116. Conf. Borda, n 987. Baudry Lacantinerie, Des donations, 7, n9 1008; Demolombe, t. 18,
58 Manresa, Comentarios al Cdigo Civil espaol, Madrid, 1932, vol. V, comentario al art. 656.
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como no existentes en el patrimonio del difunto; en el mismo sentido se pronuncia Roca Sastre 59. Es la posicin acogida en nuestro pas por Fornieles 69. La presente tesis, aunque responde a un sentido de equidad, carece de apoyo legal, y tiene el inconveniente de que obligara a la total revisin de las operaciones efectuadas, pues al dejar de computar una donacin disminuira la masa para calcular las legtimas, y ello podra dar lugar como dice Vallet 61-- a que resultara inoficiosa alguna otra donacin que, sin aplicar este criterio, no lo sera. En el supuesto de que el donatario haya trasmitido la cosa a un tercero, los tres criterios planteados slo tendrn vigencia en la medida en que el legitimario no pueda dirigirse con xito contra el tercer adquirente de la cosa donada. Si es posible obtener lo donado o su valor de ese tercero, cubriendo as la legtima, no habr otro perjudicado. 36. Donaciones objeto de la reduccin. Son objeto de la reduccin todas las donaciones inoficiosas hechas por el causante, tanto las otorgadas a extraos como a los legitimarios. El principio de intangibilidad de la legtima extiende su funcin protectora a toda actividad liberal del causante, por medio de la accin de reduccin por inoficiosidad de las donaciones. Deben ser incluidas las donaciones remuneratorias, en cuanto ellas hayan excedido del valor del servicio que pretendan remunerar, y las donaciones con cargo en la parte que excedan del valor del cargo, si ste fuera apreciable en dinero (art. 1832, inc. 2). Quedan incIudas todas las donaciones ocultas bajo la apariencia de un contrato oneroso. En cuanto a los seguros de vida constituidos en favor de terceros o de herederos forzosos, se aplica el art. 144 de la ley 17.418, que dice: 'Los herederos legtimos [leer: legitimarios] del asegurado tienen derecho a la colacin o reduccin por el monto de las primas pagadas". Pero la indemnizacin del seguro de vida no est sujeta ni a colacin ni a reduccin 62. Quedan fuera del alcance de la reduccin, por aplicacin analgica, aquellas liberalidades que no son computables para la colacin 63. As, no se incluye:
59 R. M. Roca Sastre, Notas a Kipp, Sucesiones, vol. VI, t. I, p. 352. to Fornieles, n? 117. 61 Vallet, t. 2, p. 1165. 62 Mira, n? 155. 63 Fornieles, n? 112; Zannoni, n 962; Borda, u? 950.
53
1) las liberalidades que propiamente no son donaciones y que aparecen enumeradas en el art. 1791, reformado por la ley 17.711 (art. 3479); 2) una serie de gastos que aun cuando son donaciones, entran, por sus caractersticas, en la rbita de las obligaciones que nacen de los deberes familiares. Esos gastos estn contemplados en el art. 3480: gastos de alimentos y curacin; gastos de educacin y estudio; regalos de costumbre; pago de las deudas de los ascendientes y descendientes, limitndose estos pagos segn la doctrina a las pequeas deudas que no afectan ni perjudican los derechos de las dems partes, por su exigidad.
37. C) Afectacin de la legtima por actos onerosos
entre vivos: enunciacin.
La legtima puede ser violada por actos onerosos entre vivos efectuados por el causante. Se trata de casos excepcionales, pues, en principio, no se puede privar a ninguna persona de disponer en vida de los bienes que forman su patrimonio. Estos casos que afectan la legtima, y que se agrupa bajo la denominacin genrica de "actos en fraude de la legtima", son principalmente de dos tipos: actos simulados y actos reales efectuados con el fin fraudulento de violar la legtima. En esta ltima hiptesis se habla en sentido estricto y propio de fraude de la legtima. A su vez, los actos simulados pueden implicar una simulacin absoluta o una simulacin relativa. En todos ellos aparece el legitimario habilitado para actuar contra los actos efectuados por su causante. Lo har en virtud de un derecho propio establecido en 1a ley, cual es su derecho intangible de legtima. Por ello puede actuar como tercero frente al causante. Como seala Dez Picazo 64, este ataque del legitimario a los actos de su causanta no es un autntico venire contra factum proprium, pues no ejerce un derecho que el causante le haya trasmitido, sino su propio derecho de legtima y las acciones que Ja protegen. En efecto: su derecho a legtima es consecuencia de una "posicin originaria" que nace con la muerte del causante, y no de una "posicin derivada" del causante.
64 La doctrina de los actos propios, Barcelona, 1961, p. 235.
54
JOS LUIS
PREZ LASALA
38. Actos simulados: clases.

La simulacin es el medio ms utilizado para violar los derechos de legtima. Bajo la apariencia de un acto oneroso comnmente, venta no se esconde acto alguno o se esconde una verdadera donacin. El Cdigo (art. 956) y la doctrina distinguen, al respecto, entre simulacin absoluta y simulacin relativa.
39. Simulacin absoluta: concepto y efectos.

La simulacin es absoluta cuando se celebra un acto que nada tiene de real, pues implica una pura apariencia vaca de sustancia. Por ejemplo: Un deudor que desea sustraer sus bienes a la ejecucin de los acreedores, los vende simuladamente a un tercero; en un contradocumento consta que la operacin no es real y que el. vendedor aparente contina siendo propietario. Otro ejemplo, referido directamente al tema: Un padre simula la venta de un bien con el propsito de eludir las prescripciones relativas a la legtima. Si el ficticio vendedor muere, sus hijos, en el carcter de legitimados, y obrando como terceros, pueden ejercer la accin de simulacin absoluta. Su carcter de terceros (legitimados) surge en el momento de la muerte del causante; de ah que el trmino de prescripcin de esa accin el cual, segn el art. 4030, prr. 2?, es de dos aos no pueda comenzar a correr antes de la muerte del padre (art. 3953). Algunos autores, como Mndez Costa 65, consideran que para los terceros la accin prescribe a los diez aos, por aplicacin del art. 4023. La declaracin judicial de la simulacin importa la inexistencia del acto. Esto implicara, aplicndolo a los ejemplos dados, considerar que los bienes vendidos simuladamente nunca salieron del patrimonio del causante, por lo cual deben integrar el haber hereditario. La legtima queda protegida por la va indirecta de la accin de simulacin, por cuanto los bienes ficticiamente vendidos van a formar parte de la herencia. El efecto de esta accin cubre la finalidad de la accin de reduccin, que presupone la existencia de una donacin que excede de la libre disposicin. No obstante, es conveniente acumular a la accin de simulacin la accin de reduccin, pues sin haber producido la prueba se torna difcil determinar de antemano si hubo realmente una simulacin absoluta, o si slo fue relativa.
65
Legtima y sociedades de familia, "1-1", 1979-D, p.
243.
55
Podemos agregar, para completar el panorama, que es posible que los herederos voluntarios (no forzosos), como continuadores de la personalidad del causante, ejerzan la accin de simulacin absoluta; pero entonces actuarn como partes, y no como terceros. En consecuencia, esa accin slo proceder si la simulacin es lcita (arg. art. 959), supuesto que no se da en los ejemplos formulados. La simulacin slo podr ser probada, en principio, por el contradocumento (art. 960). Todo ello surge de la aplicacin de los principios que rigen el instituto de la simulacin. 40. Simulacin relativa: concepto y efectos. La simulacin es relativa cuando el acto aparente esconde otro real, distinto de aqul. La simulacin relativa tiene inters, para nuestro estudio, cuando el negocio real que encubre es una donacin. Esta simulacin puede recaer sobre la naturaleza del contrato, sobre su contenido o sobre la persona de los contratantes. Por ejemplo: Un padre simula la venta de un inmueble a un hijo, cuando en realidad lo est donando, con el fin de eludir la legtima de otro hijo. Si el padre muere, el legitimado afectado, obrando como tercero, podr ejercer la accin de simulacin relativa. En el ejemplo dado, la simulacin recae sobre la naturaleza del contrato, que aparece como venta, pero que encubre una donacin. La accin del legitimario, como tercero, prescribe en los mismos plazos indicados para la simulacin absoluta. Quien sostiene la validez de la donacin simulada debe probar dos cosas: que existe una donacin real y que con ella no se viola la ley ni se perjudica a un tercero. El art. 958 dice, en este sentido: "Cuando en la simulacin relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podr ser ste anulado desde que no haya en l la violacin de una ley, ni perjuicio a tercero". La exigencia del primer requisito lleva consigo, adems, la necesidad de que el negocio real rena los requisitos "formales" pertinentes para su validez. Por ejemplo: la exigencia de escritura pblica, tratndose de donaciones de inmuebles. Como partimos de la base de la afectacin de la legtima por el acto simulado, y esa afectacin implica violar la ley de orden pblico que estatuye la legtima y perjudicar a un tercero, que es el Iegitimario, la consecuencia inevitable sera la
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Jos LuIs PREZ LAsALA
nulidad de la donacin. La nulidad determinara Ja inexistencia de los efectos de la donacin y el consiguiente reintegro del bien al caudal hereditario. La legtima sera defendida por la va indirecta de la accin de simulacin, sin necesidad de recurrir a la accin de reduccin, que presupone una donacin "vlida" excedida de la libre disposicin. El caso se parecera al de la simulacin absoluta. No obstante, en la doctrina extranjera, especialmente en la espaola 66, se discute si necesariamente se debe llegar a esa nulidad, o si cabe limitar los efectos de la accin del legitimario a la reduccin de la donacin inoficiosa, sin declarar la nulidad de la donacin. En favor de esta ltima tesis, cabe decir que la violacin de la ley slo se da en tanto y en cuanto resulta lesionada la legtima. Pero esta lesin cesa en cuanto se reduce la donacin inoficiosa; desde ese momento cesa tambin el perjuicio del legitimario. Por otra parte, no parece que sea factible aplicar a la donacin simulada una invalidacin en grado superior a la que la afectara de habrsela hecho sin disfraz. Sera ilgico, como explica Lacruz, que los contratos en fraude de acreedores fueran meramente rescindibles (inoponibles), en tanto que el fraude de un derecho ms dbil como el del legitimario diera lugar a una nulidad. En este sentido, la reclamacin del legitirnario involucra dos acciones: la de simulacin y la de reduccin, que son acumulables. As se manifiestan Mndez Costa, Graciela Medina 67, etc. El juzgador, de prosperar las acciones, deber decretar la simulacin y la consiguiente reduccin, dejando subsistente la donacin, pues la nulidad de esa donacin es ajena a la reclamacin del legitimario, el cual no puede sacar ventaja de la declaracin de simulacin del acto nada ms que hasta integrar su cuota legitimaria. Agregamos, concordantemente, que la nulidad del acto real a que se refiere el art. 952, prr. 2?, no es una nulidad absoluta que se pueda decretar de oficio, sino a pedido de parte. Aqu, la parte, que es el legitimarlo, carece de inters para obtener un pronunciamiento en tal sentido. La dificultad de la accin de simulacin residir slo en el aspecto prctico relativo a la prueba. Mas actuando el legitimario como tercero, rige el principio de amplitud de la prueba: presunciones, testigos, no necesidad de contradocumento, etc. Podemos agregar, en forma similar a como lo hicimos en la
66 Lacruz, Vallet, Garca-Bernardo Landeta, etc. i Mndez Costa, ob. cit.; Graciela Medina, El fraude a la legtima hereditaria a travs de la constitucin de sociedades, 'JA.", 1983-1, p. 699.
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simulacin absoluta, que los herederos voluntarios (no forzosos) pueden ejercer la accin de simulacin relativa como partes, y no como terceros, siendo de aplicacin los principios generales de este instituto.
41. Precedentes jurisprudenciales.
Researemos dos casos: uno que hizo lugar a la simulacin y otro que la deneg. a) La Cmara Civil, Sala A, en el caso "Saporiti c. Saporiti", fall haciendo lugar a las acciones de simulacin y reduccin. Los supuestos fcticos eran los siguientes: A la edad de 86 aos, el Sr. Saporiti celebr un contrato de compraventa del departamento en que viva con el matrimonio Fuentes (a la sazn, de 30 aos de edad). El precio de la venta se estipul en $ 10.000.000 (ley 18.188), y en la escritura se consign que el dinero haba sido recibido con anterioridad. El vendedor se reserv el derecho de usufructo del bien, y con posterioridad muri. Con el padre vivan una de sus hijas y su esposo, quienes al fallecimiento del progenitor siguieron ocupando el inmueble, que alquilaron a los compradores. A la muerte del Sr. Saporiti, una de sus hijas (Ema Saporiti) inici accin de nulidad por simulacin, en contra de los compradores del bien y contra su otra hermana. Adujo la actora que se trataba de una venta simulada, que en verdad buscaba beneficiar a la hermana que habitaba en el inmueble, y que en definitiva vulneraba su legtima. La Cmara consider probada la simulacin con distintas presunciones, como: 1) el valor real del inmueble, que era siete veces superior al pactado; 2) la circunstancia de que en la escritura se dijo que el precio haba sido percibido con anterioridad, y que los recibos que lo acreditaban haban sido destruidos, aduciendo que esta destruccin era de prctica en los negocios (en vista de que la destruccin de los recibos es comn cuando en el boleto se pacta un precio superior, y en este caso la escritura recoga el mismo precio que el boleto de compraventa, la destruccin de los recibos no se justificaba); 3) la diferencia entre el precio real del inmueble y el pactado, que no se justificaba ni aun teniendo en cuenta la reserva de usufructo, en razn de que la elevada edad del causante implicaba que el valor del usufructo iba a ser bajo, atento a que ste no se podra prolongar en el tiempo; 4) el hecho de que los compradores no pudieran justificar de forma alguna el origen del dinero con el cual adujeron
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haber comprado el inmueble; 5) el hecho de que la joven pareja compradora careca de otro bien inmueble y, sin embargo, a la muerte del vendedor se lo haban dado en alquiler al marido de la hija del vendedor, por un precio nfimo. Por todas estas circunstancias, el tribunal entendi que se estaba frente a una venta simulada, y dispuso que el valor del bien deba ser computado en la masa de clculo de la porcin legtima del causante y en relacin con la coheredera accionante, a fin de que si lo exceda se restituyera el inmueble al acervo sucesorio. Como slo uno de los herederos forzosos haba demandado la reduccin, se la orden nicamente en su beneficio, por lo cual el clculo de su porcin legtima debi ser realizado computando como existente el bien en el acervo sucesorio, pero slo a su respecto. El fallo acept la existencia de un negocio simulado relativamente compraventa que encubra una donacin. Pero no consider probada la existencia de un negocio fiduciario con interposicin real de persona, por lo cual rechaz la demanda contra la hermana ocupante del inmueble, ya que no se pudo probar que lo que se buscaba con la donacin era su beneficio 68. II) La Sala A de la Cmara Nacional Civil, en el caso "Fisher, Roberto, y otros c. Klein Fleisher, Cecilia", rechaz parcialmente una accin de nulidad relativa que tena los siguientes precedentes fcticos: Los actores haban demandado a quien fue concubina de su padre porque entendan que durante la vida del progenitor, ste haba incorporado bienes al patrimonio de su compaera con el fin de excluirlos de la masa sucesoria. Consideraban que las diversas compras de inmuebles realizadas por la demandada, as como tambin su participacin societaria, eran simuladas, y sostenan que encubran donaciones del causante que violaban su legtima. En cuanto a los bienes inmuebles cuyas ventas se sealaba como simuladas, la Cmara entendi que se trataba de compras reales, teniendo en cuenta diversos elementos, como la declaracin del origen de los fondos en las escrituras de venta; la recepcin. por parte de la demandada, de dinero proveniente de indemnizaciones de guerra y de persecuciones raciales, como tambin su percepcin de remesas de dinero desde Chile, provenientes del producto de ventas realizadas por su padre, que coincidan en la fecha con la compra de los departamentos 69..
68 69
C.N.Civ., Sala A, 29/8/85, "L.L.", 1986-B, p. 89.
C.N.Civ., Sala G, 26/11/85, "L.L.", 1987-1, p. 630.
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42. Actos en fraude de la legtima en sentido estricto: requisitos. Aqu se trata de actos dispositivos reales (no simulados) a ttulo oneroso, efectuados con la intencin de privar notoriamente de su derecho a los legitimarios, o disminurlo. Corresponde determinar si contra esos actos procede la accin revocatoria o pauliana. Las condiciones generales necesarias para que proceda la accin revocatoria son, segn los arts. 962, 963 y 968, las siguientes:
1. "...que el deudor se halle en estado de insolvencia". La presente exigencia, aplicada al caso en estudio, se traduce en la afectacin de la legtima de modo tal que el acto de enajenacin fraudulenta deja al causante en un estado patrimonial que le impide cubrir la porcin del legitimarlo.
2. ". . que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor". Esto entraa, aplicndolo al rgimen de la leg-
tima, que el perjuicio de los legitimarlos, que actan como terceros acreedores, derive del acto oneroso de enajenacin fraudulenta del causante. 3. ".. que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea de una fecha anterior al acto del deudor". En materia de leg-
tima, el problema se presenta, precisamente, con ese requisito, ya que el crdito del legitimarlo surge con posterioridad al acto enajenativo del causante. La vigencia de este requisito, como lo expresa la letra del artculo, impedira atacar el acto real, efectuado para violar la legtima, por medio de la accin revocatoria. Pero el criterio fue otro en el derecho histrico, y hay base legal para aplicar otra solucin en nuestro derecho, como sucede en el derecho comparado. Los antiguos autores castellanos, como Gregorio Lpez, Covarruvias, Cncer, etc., opinaban que el acto de enajenacin efectuado por el padre en fraude de la legtima de sus hijos poda ser atacado por la accin de revocacin, pese a que el crdito del legitirnario naca a posteriori del acto enajenativo del causante. En nuestra doctrina, Borda 70 considera que el requisito contenido en el art. 962, inc. 3, es aceptado como regla general, 70 Borda, Parte general, n? 1205.
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pero no es de aplicacin al caso en que el acto impugnado, aunque posterior al origen del crdito, haya sido realizado en previsin de la obligacin que nacera ms tarde. El propio Cdigo nos dice hace una excepcin a ese requisito en el art. 963, al referirse a las "enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del delito, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daos y perjuicios que les irrogue el crimen". Y concluye el autor que Ja exigencia del art. 962, inc. 3, puede ser dejada sin efecto no slo en el caso del art. 963, sino siempre que la previsin fraudulenta sea evidente. En el mismo sentido se manifiesta Mosset Iturraspe 71, al decir que la excepcin del art. 963 debe ser interpretada con amplitud, ms all del supuesto previsto por el codificador, pues la hiptesis del crimen no es ms que un ejemplo del fraude organizado ex profeso que se quiere reprimir. Bibiloni sigui este pensamiento en su art. 1043: "Se excepta de la tercera condicin [crdito de fecha anterior] del artculo anterior los actos ejecutados con el propsito de defrau-
dar a los acreedores futuros".
En el derecho espaol, en donde estrictamente no hay apoyo legal, Vallet " sostiene Ja aplicabilidad de la accin revocatoria, a pesar de que la enajenacin haya sido efectuada antes de nacido el derecho a legtima: se trata de un supuesto especial de proteccin legal anticipada de un derecho preordenado tambin por la ley, avalado por una antigua tradicin histrica. Puig Pea admite tambin la revocacin del acto fraudulento, violatorio de la legtima, basndose en la teora de la causa ilcita". El Cdigo Civil italiano previ, en el art. 2901, la eventualidad de que el crdito naciera despus de la consumacin del acto de disposicin fraudulenta. La doctrina de ese pas justifica ampliamente la solucin legal". La doctrina francesa es unnime al respecto. Colin y Capitant, despus de referirse al requisito de que el crdito sea anterior al acto, expresan: "Sin embargo, aunque el acto de enajenacin sea anterior al crdito, podr ser impugnado si ha sido realizado, precisamente, en atencin al crdito futuro y a fin de privar por adelantado, al futuro acreedor, de las garantas con que hubiere podido contar"".
71 72 13 74
Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Bs. As., 1975, t. 2, p. 186. Las legtimas, t. 2, p. 1191.
75 Curso elemental de derecho civil,
T. V, vol. 2, p. 395. T. IV, p. 152.
Madrid, 1941, t. 3, p. 100.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGPFIMA
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4. El art. 968 agrega que si el acto de enajenacin es oneroso nico supuesto de inters para nuestro estudio se requiere, ademas, que el adquirente sea cmplice en el fraude. La complicidad en el fraude significa la intencin manifiesta, por parte del trasferente, de violar la legtima, y el conocimiento de esa circunstancia por parte del adquirente. En sntesis, es admisible el ejercicio de la accin revocatoria contra un acto real (no simulado) del causante, efectuado con el propsito manifiesto de violar la legtima, en cuyo caso se podr dirigir Ja accin contra el tercer adquirente a ttulo oneroso, si hubiera habido consilium fraudis, es decir, si el adquirente hubiera sido cmplice en el fraude. Habr que probar la complicidad del adquirente en el acto manifiestamente violatorio de la legtima. 43. Efectos de la accin revocatoria.
El efecto de la accin revocatoria es, como sabemos, dejar sin efecto el acto en la medida del perjuicio que se ha ocasionado (art. 965); es decir, proclamar la inoponibilidad respecto del acreedor daado en su derecho. Este efecto coincide con el que le atribumos a la accin de reduccin 76. Se deber acumular a la accin revocatoria la accin de reduccin. A veces convendr acumular la accin de simulacin, la revocatoria y la de reduccin, por la dificultad para determinar de antemano sin haber producido la prueba si hubo simulacin absoluta o relativa, o si hubo un acto real fraudulento en perjuicio del legitimarlo.
44. Afectacin de la legtima en las sociedades de familia.
Algunas formas societarias creadas por el derecho comercial pueden llevar consigo la violacin de la legtima, ya se las constituya con el propsito de consumar esa violacin o sin esa intencin. Especial inters adquieren las denominadas "sociedades de familia" cuando son sociedades por acciones, ya se trate de sociedades annimas cerradas (que no cotizan sus acciones en bolsa), ya se trate de sociedades en comandita por acciones. Busso 77
Infra, n? 48. Eduardo B. Busso, Algunos aspectos de la proteccin de la legtima, "E.D.", t. 12, ps. 814 y ss.
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destaca la enorme gravitacin que tienen estas sociedades de familia en la economa del pas. Segn informes recogidos hacia 1965, en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires dice, sobre un total de 18.000 sociedades annimas en actividad, apenas 581 cotizaban sus acciones en bolsa o haban recurrido al ahorro pblico. En estos casos, frecuentemente, el causante constituye la sociedad con sus hijos, pero efectuando slo l aportes reales, consistentes en todos sus bienes o en la mayora de ellos. Cuando se excluye de tal sociedad a algunos de sus hijos, se plantea el problema de la violacin de su legtima y de la consiguiente va para evitar su vulneracin. A la muerte del causante quedara determinada cantidad de acciones. El hijo excluido de la sociedad heredara parte de esas acciones, mas quedara como socio minoritario frente a sus hermanos, que formaran el grupo mayoritario. Es sabido que en nuestro ordenamiento jurdico el accionista minoritario tiene muy limitados sus derechos en cuanto a las decisiones que se adopte: pierde el control de la sociedad en todo lo referente al reparto de utilidades, a la venta de bienes, etc. Su impotencia es tanto ms injusta como dice Jorge S. Fornieles 78- si no rene el nmero de votos necesarios para oponerse a la reforma del estatuto: si sta se refiere a la prrroga del contrato, este socio minoritario quedar en manos de la mayora por tiempo indefinido. Al heredero legitimario minoritario siempre le quedar el derecho a la venta de las acciones, cuando no est conforme con Ja marcha de la sociedad o con los manejos del grupo mayoritario. Pero, en la prctica como expresa Busso, quin le comprara esas acciones que no cotizan en bolsa, cuando el grueso del paquete accionario se halla exclusivamente en poder del grupo familiar? Slo sus hermanos, y, de hecho, por el valor que ellos mismos fijaran. Por esa va, la legtima del hijo cuyo padre tena en vida valiosos bienes puede quedar reducida a simples papeles (acciones), sin valor significativo alguno. Se vislumbra como dice Graciela Medina 79- una contradiccin entre las disposiciones de orden pblico que regulan la legtima y las normas de derecho comercial que dan cabida a tipos de sociedades que pueden vulnerar tan fcilmente ese instituto.
78 Jorge S. Fornieles, La proteccin de la legtima en las sociedades acogidas al impuesto sustitutivo a las herencias, "E.D.", t. 31, ps. 1039 y SS. 79
Medina, ob. cit.
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Para conseguir la proteccin de la legtima afectada por la creacin de las sociedades de familia, caben principalmente, en nuestra opinin, dos posibles soluciones:
Primera solucin: Desestimar la persona jurdica cuando sta es utilizada de manera abusiva. Esta solucin genrica, apli-
cable no slo a la legtima, sino al rgimen concursal y a otros campos del derecho, procede del derecho comercial y se concreta en la denominada "teora de la penetracin de la sociedad". La penetracin es una superacin de la forma jurdica, un levantamiento del velo de la personalidad para atender sus realidades internas. En el derecho angloamericano, de donde procede, se la conoce como "teora del disregard", como apcope de "disregard of legal entity" o "to disregard the corporation fiction", que implica desestimar o prescindir de la personera jurdica, perforando el velo o levantando la cortina de esa personera ("lo pierce the ve ji" o "to lift the curtain") para conocer las realidades que esconde. Rolf Serick inici el estudio sistematizado de la cuestin 80, basndose en la jurisprudencia angloamericana: "Si la estructura formal de la persona jurdica se utiliza de manera abusiva, el juez podr descartarla para que fracase el resultado contrario al derecho que se percibe, para lo cual prescindir de la regla fundamental que establece una radical separacin entre la sociedad y los socios". Y agrega: "Existe abuso cuando con la ayuda de la persona jurdica se trata de burlar la ley, de quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a terceros". En nuestra doctrina hay una abundante bibliografa, que se inicia con el trabajo de Hctor Masnatta titulado La trasferencia de la locacin y la doctrina de la desestimacin de la forma de la persona jurdica 81 y contina con otros del mayor inters 82. Consideramos que la doctrina del disregard, dudosa como
principio dogmtico, adolece de vaguedad, por su falta de for-
81 "3-.A.", 1961-VI, p. 575. Hay abundante bibliografa nacional, surgida sobre todo en el campo del derecho comercial. As, Alvaro Zaldvar Gutirrez, La desestimacin de la personalidad de las sociedades comerciales, "L.L.", 147-1045; Roberto Roth, La esfera de la aplicacin de la teora de la penetracin, "E.D.", 43271; Pineda y Waterhause, Sobre el abuso de la personalidad jurdica de las sociedades comerciales, "E.I3.", 14-871; Marzoratti (h.), La teora del "disregard of legal entity", "R.D.C.0.", n? 6; Julio Otaegui, Desestimacin de la personalidad societaria, "R.D.C.0.", n? 29; etc.
82
ao Serick, Apariencias y realidad de las sociedades comerciales. El abuso del derecho por medio de la persona jurdica, Barcelona, 1958.
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Jos Luis
PREZ LASALA
mulacin positiva. Tiene el inconveniente si se la pretende aplicar a la proteccin de la legtima de que su efecto propio, cual es Ja desestimacin de la personalidad jurdica, excede del fin menos drstico de la accin de reduccin, que se limita a declarar inoponible el acto slo en la medida en que vulnera la legtima. El art. 54 de la Ley de Sociedades (reformado por la ley 22.903), superando las imprecisiones del disregard, ha aceptado la inoponibilidad de la persona jurdica cuando sta constituye un medio para negar la ley. Dice as: "Inoponibilidad de la personalidad jurdica. La actuacin de la sociedad que encubra la consecucin de fines extrasocietarios, o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los socios".
Segunda solucin: Aplicar la figura civil de la simulacin de los actos jurdicos (arts. 955 y ss.) y la del fraude de acreedores
(arts. 961 y ss. ). Las acciones de simulacin relativa o de fraude,
acumuladas a la accin de reduccin, producirn el efecto de la inoponibilidad en concordancia con lo dispuesto en el art. 54 de la Ley de Sociedades. Hay que diferenciar la simulacin en la constitucin de la sociedad, o en algunas de sus clusulas, de la constitucin real (no simulada), efectuada con la complicidad de los terceros (socios) para perjudicar los derechos del legitimario: A) Simulacin. Distinguiremos la simulacin absoluta de la simulacin relativa:
1. Simulacin absoluta. Por ejemplo: Un padre constituye una sociedad annima, con todos sus bienes, entre l y sus hijos, excluyendo a uno de ellos. La simulacin ser absoluta si la sociedad no funciona como tal, no cumpliendo los objetivos fijados en el estatuto; si no existe affectio societatis entre los socios; si no hay beneficios ni prdidas para ninguno de ellos, excepto para el padre; si el padre sigue actuando como nico y exclusivo titular; etc. A la muerte del padre, el hijo excluido, afectado en su legtima consistente en las simples acciones heredadas, que son minoritarias y, por tanto, de valor muy inferior a la proporcin que representan en los bienes sociales, puede ejercer la accin de simulacin absoluta. Aunque la posibilidad de simular a las personas jurdicas haya sido discutida en doctrina a partir de la postura de Fe-
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rrara 83 quien neg tal posibilidad, hoy da los autores aceptan la factibilidad de la simulacin 84. La intervencin del Estado en la constitucin de aqullas no es un acto integrante de la nueva personalidad que impida la simulacin, sino de mera verificacin del cumplimiento de los requisitos legales para la constitucin. Esa autorizacin estatal para funcionar es insuficiente a los fines de desentraar lo que puede haber de simulado en la persona jurdica, pues consiste nada ms que en la justificacin de que han sido cumplidos los requisitos legales (en las sociedades annimas, arts. 167 y 168, ley 19.550). La accin que debern ejercer los legitimarlos burlados es la de simulacin absoluta, que se dirigir contra la sociedad y contra los socios. No obstante, es conveniente, en la prctica, iniciar la accin de simulacin sin especificar si es absoluta o relativa, acumulando la accin de reduccin, pues de antemano es difcil_ predecir si la simulacin resultar absoluta o relativa. El legitimarlo podr utilizar cualquier tipo de prueba, y no ser necesario el contradocumento. La consecuencia de la accin consistir en tener como nula o, ms propiamente, como inexistente a la sociedad. La declaracin de la simulacin importa como dice Mndez Costa 85 la desaparicin del ente fantasma y el consiguiente reintegro al acervo hereditario de los bienes del difunto que figuraban a su nombre. La legtima quedar salvada por la va indirecta de la accin de simulacin absoluta. 2. Simulacin relativa. La simulacin relativa es frecuente en la constitucin de las sociedades de familia por acciones. Por ejemplo: Un padre constituye una sociedad annima, con todos sus bienes, entre l y sus hijos, excluyendo a uno de ellos. La sociedad funciona como tal en su gestin y desenvolvimiento comercial, con distribucin de los beneficios segn los aportes de los socios. La simulacin radica en los aportes en favor de los hijos, que han sido efectuados en su integridad con bienes del padre, quien en realidad los ha donado a sus hijos. Hay, pues, una simulacin relativa, consistente en clusulas que versan sobre el contenido del contrato social los aportes efectuados aparentemente por los hijos, clusulas que no son sinceras (art. 955).
83 Ferrara, La simulacin de los negocios jurdicos, Madrid, 1926, PS. 125 y SS, 84 Borda, Parte general, t. 2, n9 1178 bis; Mndez Costa, ob. cit., ps. 237
85
y ss.; Mosset Iturraspe, ob. cit., t. I, ps. 110 y SS.
Ob. cit.
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Una vez probado que los aportes encubren donaciones, son sometidos como tales a la accin de reduccin. Aunque aparentemente las donaciones se limitan a los aportes que el padre hace a sus hijos, en el fondo, los aportes efectuados por el propio padre, que quedan como de l, comnmente, tampoco son sinceros, pues mediante la subestimacin de los bienes encubren tambin donaciones a sus hijos. Aportar bienes dndoles un valor nominal inferior al real cual es el de las acciones implica beneficiar a los hijos en forma gratuita proporcionalmente, por la diferencia entre el valor nominal y el real. Como estas clusulas no son separables sin afectar al ente social, la accin de simulacin acumulada a la accin de reduccin implicar, en la prctica, el reintegro de los bienes sociales a la masa hereditaria, hasta donde sea necesario para cubrir la legtima. Habr inoponibiIidad de la persona jurdica respecto del legitimario afectado. Una vez cubierta su legtima, la sociedad podr seguir operando, si bien con su capital reducido, siempre que los socios restantes no opten por su disolucin definitiva. Este efecto se da con absoluta independencia de la intencionalidad del causante en cuanto a afectar la legtima del heredero forzoso al constituir la sociedad. Hay violacin de la legtima por va de simulacin, y eso es suficiente para poner en juego estas acciones. 3. Actos reales fraudulentos. Por ejemplo: El padre constituye una sociedad annima con sus hijos, aportando bienes tanto el padre como sus hijos. El desenvolvimiento de la sociedad tiene lugar, en forma real, y no simulada, conforme a las normas societarias. No hay aqu simulacin en la constitucin ni en ninguna de las clusulas del estatuto: aportes por parte de todos los socios, equivalencia entre los valores reales de los aportes y el valor nomina] de las acciones, reparto de las utilidades, etc. Difcilmente en una sociedad as podra quedar afectada la legtima de algn hijo excluido; pero si por cualquier circunstancia ajena a la simulacin que no existe resultara violada la legtima, para su proteccin se necesitara que hubiese un consilium fraudis entre el padre y los hijos (menos el excluido), pues este supuesto es el nico en que pueden ser aplicadas las normas propias de la accin revocatoria o pauflana en perjuicio de tercero, es decir, del legitimario (arts. 971 y ss.). Dndose los requisitos necesarios para la actuacin de la accin revocatoria (arts. 962, 963, etc.), interpretados como lo hicimos en el pargrafo 42, la sociedad fraudulenta ser inoponible al legitimario (art. 1965), en la medida en que sean afee-
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tados sus derechos de legtima. Los bienes sociales sern reintegrados a la masa hereditaria en esa medida. Una vez cubierta la legtima, la sociedad podr seguir operando, aunque con su capital reducido, siempre que los socios restantes no opten por su disolucin. Aqu, como veremos al estudiar la naturaleza de la accin de reduccin, sus efectos coinciden con los de la accin revocatoria. En todos estos supuestos actos simulados y actos reales fraudulentos, corno ya dijimos, es conveniente siempre el ejercicio de la accin de reduccin, acumulada a la accin de simulacin o a la de revocacin, por la dificultad de determinar a priori si hubo simulacin absoluta o relativa o actos reales fraudulentos, 45. La jurisprudencia y las sociedades de familia. Nuestra jurisprudencia ha resucito diversos casos en que se pretendi vulnerar la legtima en perjuicio de algunos herederos forzosos, mediante la constitucin de sociedades de familia por acciones. Veamos: a) La Cmara Nacional Civil, Sala B, en el caso "Candiani Mayol de Cooke, Rosa, c. Cooke, Guillermo, y otros", resolvi un supuesto de sociedad simulada creada para perjudicar a uno de los legitimarios El caso era el siguiente: La hija de la causante, Rosa Candiani Mayol de Cooke, se separ de su marido Guillermo Cooke, quien, sin embargo, sigui manteniendo una estrecha relacin con su cuada y con su suegra; a esta ltima la auxili en su enfermedad. La madre de la actora, enferma de cncer y luego intervenida quirrgicamente, adquiri una sociedad annima denominada "Realic". sta, que careca por completo de bienes, compr el campo "La Pepita", propiedad de la causante, de 1.300 hectreas, pagndolo con la integracin de acciones por un precio muy bajo. Posteriormente, la sociedad celebr con el demandado Cooke un contrato de arrendamiento por ocho aos, con opcin a cuatro aos ms y con opcin de compra por tres arios ms, por un precio fijo y sin actualizacin monetaria. En el fallo analizado, la sociedad no tena ningn objeto real, era absolutamente simulada; ello se desprende del hecho de que originariamente no tena bienes, y luego de adquirido el campo lo dio inmediatamente en administracin.
".
86
C,N.Civ., Sala B, 10/8/72, "L.L.", 151-5.
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La Cmara, no obstante advertir esta circunstancia, si bien no declar simulada la sociedad, hizo lugar a la peticin de declarar simulado el aporte de los bienes y algunos actos sociales, en virtud de lo establecido por los arts. 995 y ss. del Cdigo Civil. Para llegar a esta conclusin valor la amistad entre la suegra y el yerno, la relacin entre el ex marido de la actora y su cuada, el distanciamiento entre la madre y la hija accionante, la falta de objeto real de la sociedad, el bajo precio, y la falta de clusulas de actualizacin monetaria en el contrato de locacin. En el fallo "Gurevich de Taub, Flora, c. Gurevich, Jos, y otros", la Cmara Nacional Civil, Sala E, resolvi un caso en que los aportes a la sociedad haban sido realizados por el padre en forma simulada. El causante tena un negocio unipersonal que en el ao 1938 constituy en S.R.L.; en esa poca, sus hijos varones, de 26 y 23 aos, trabajaban con l y aparecan aportando a la sociedad la suma de 8.000 dlares. El tribunal entendi que ese aporte era simulado, teniendo en cuenta que "en aproximadamente diez aos de trabajo de un hermano y siete del otro, en el nivel de rendimiento que atendiendo a la edad y a la experiencia de los demandados debe suponerse, no se puede, aun admitindose que no se gastara un solo peso de los ganados, ahorrar una cantidad semejante". De esta circunstancia se deduce que el padre de los demandados efectu una donacin al ser constituida la sociedad, o lo hizo antes. En definitiva, se resolvi que "la ruptura de la igualdad de los herederos, resultante de la trasferencia de la casi totalidad del patrimonio del causante a una sociedad de familia constituida con algunos de sus hijos. demuestra que se procedi con abuso, lo que autoriza a penetrar el velo de la personera y desconocerla, para tomar slo en consideracin el sustrato humano y patrimonial que constituye la realidad enmascarada, siendo procedente la accin de colacin deducida por los herederos no integrantes de la sociedad" 87. En nuestra opinin, dado el monto de la donacin casi la totalidad del patrimonio ganancial, la accin que corresponda ejercer era la de reduccin, y no la de colacin. Se trata de un caso tpico de falta de delimitacin entre una y otra accin. c) Una sentencia de la Cmara Nacional Comercial, Sala A,
)
87
"Revista del Notariado", n 767, 1479, p. 1956.
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del 27 de febrero de 1978, con nota de Zannoni 88, juzg un caso de sociedad en comandita por acciones constituida por el padre, el cnyuge y los dems hijos, incorporando a ella casi la totalidad de sus bienes, pero excluyendo de la sociedad a los nietos de un hijo premuerto, herederos legitimarios por derecho de representacin. La sentencia de segunda instancia consider inoponible el ente societario a los nietos excluidos, basndose principalmente en el art. 2 de la ley 19.550, en cuanto prescribe que la sociedad es un sujeto de derecho "con el alcance fijado por la ley". De modo tal, si la constitucin de la sociedad vulnera intereses legtimos de terceros, la personalidad no podr servirse del sustento de esos fines y deber ser desestimada. La ley segn la sentencia garantiza el derecho de legtima, el cual no puede sufrir cortapisas del causante, y si se advierte alguna disposicin en ese sentido, se la tendr por no escrita (art. 3598). Aunque coincidimos con el resultado del fallo (la inoponibilidad), no alcanzamos a ver una clara fundamentacin para llegar a ese resultado. El art. 2 de la ley 19,550 slo se refiere al alcance fijado en la ley, que una sociedad, si acta como tal, lo cumple; y si no lo cumple, su consecuencia lgica ser su desestimacin total, y no su inoponibiIidad respecto del excluido de la sociedad. Por otra parte, la invocacin del art. 3598, referente a la prohibicin de imponer gravmenes o condiciones a la legtima, nos parece errnea, no slo porque el caso de autos no constituye un gravamen o condicin, sino porque la sancin de tenerlos por no escritos implica la inexistencia total, que no requiere accin judicial alguna sg. El juzgador omite lo que constituye, a nuestro juicio, la verdadera causa para llegar a la inoponibilidad del ente societario respecto de los legitimarlos omitidos: la simulacin. La Cmara reconoce que la sociedad formada por los demandados es una sociedad de familia, en el sentido de que su estructura no responde a una verdadera empresa industrial o comercial; habla del precio vil de las casas y campos aportados, etc. Deducimos, a lo largo del relato judicial, un caso tpico de simulacin, ms bien relativa que absoluta. Entonces, la accin de reduccin, acumulada a la accin de simulacin, nos llevar a la inoponibilidad del ente societario respecto de los nietos excluidos. d) Una sentencia de la Cmara de Apelaciones de Concepcin 88 Zannoni, La desestimacin de la personalidad societaria. "Disregard" y una aplicacin de la defensa de la intangibilidad de la legtima, "L.L.", 1978-B, PS. 195 y ss.
gg Prez Lasala, ob. cit., t. 2, n? 646.
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del Uruguay, del 9 de febrero de 1979 9, hizo lugar a la accin entablada por un legitirnario excludo de Ja sociedad annima que el padre constituy con los dems hijos, considerando procedente, respecto del legitimario, la accin de inoponibilidad del acto constitutivo de la sociedad. A la vista de la sentencia, fundada en el destacado voto del Dr. Oscar M. R. Caffa, y de la excelente nota de Mndez Costa, observamos que el caso sometido al juzgador encubre un claro supuesto de simulacin relativa, silenciado por la Cmara: la marcada diferencia entre el valor nominal de las acciones suscritas y el valor real de sus aportes en bienes. En el caso juzgado, en cambio, no hubo intencin de violar la legtima, puesto que se invit al legitimario actor, en su oportunidad, a formar parte de la sociedad. Por mediar simulacin, coincidimos con el resultado del fallo: la inoponibilidad de la persona jurdica al legitimario afectado en su legtima. Si no hubiera habido simulacin de ninguna ndole corno equivocadamente sostiene el fallo (y, por otra parte, tampoco consilium fraudis para violar la legtima) , no hubiese habido remedio legal alguno para su proteccin. Pero agregamos que es muy difcil que haya violacin de legtima en esas circunstancias.
46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604.
El art. 3604, reformado por la ley 17.711, expresa: "Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes ser imputado sobre la porcin disponible del testador, y el excedente ser trado a Ja masa de la sucesin. Esta imputacin y esta colacin no podrn ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenacin, y en ningn caso por los que tengan designada por ley una porcin legtima" 91. La norma, tomada del art. 918 del Cdigo francs, comprende dos aspectos, aplicables tanto a la sucesin testamentaria como a la intestada, que conviene diferenciar: uno referente a la colacin (concretamente, a la dispensa de colacin), y otro referente a la legtima, con la consiguiente reduccin en el excedente.
90 "L.L.", 1979-D, PS. 237 y ss. 91 La doctrina interpreta que la norma es aplicable tambin a la entrega de bienes con reserva del derecho de uso y habitacin (Zannoni, n? 1017).
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGI.TIMA
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a) Aspecto de la colacin (dispensa tcita de colacin). El art. 3604 expresa que si el testador ha entregado en propiedad, por contrato, bienes con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de esos bienes ser imputado a la porcin disponible del testador. Aunque tales contratos muestren trasferencias de dominio onerosas, son pasibles de una sospecha inicial: el encubrimiento de donaciones por medio de las cuales el causante favorece al adquirente, su futuro legitimario. Vlez, en la nota, habla de "contratos onerosos", que no son sino donaciones. Las donaciones simuladas bajo la apariencia de un contrato oneroso, una vez declarada la simulacin, son consideradas anticipos de herencia y se las imputa a la legtima; por tanto, son colaeionables (art. 3476). Con ello se logra la igualdad entre los legitimarios. El art. 3604 constituye una excepcin a la obligacin de colacionar, pues al imputar el valor del bien a la libre disposicin se est negando la colacin. Hay, pues, una especie de "dispensa tcita de la colacin", quedando sin aplicacin el art. 3484, que exige que la dispensa de colacin sea efectuada "expresamente" en el testamento. Para la ley, hay una liberalidad encubierta. Si no fuera as, y se la viera como un acto a ttulo oneroso, el bien entregado al heredero forzoso saldra definitivamente del patrimonio del causante, perdiendo su trascendencia para el derecho sucesorio. La presuncin iuris et de iure (segn la nota del artculo) de la ley es doble: que el acto contiene una liberalidad, y que esta liberalidad ha sido efectuada con dispensa de colacin. Al mismo tiempo que se considera que se adquiri la propiedad de un bien a ttulo de donacin, se presume que fue a ttulo de donacin de mejora 92. b) Aspecto de la legtima (reduccin del exceso). El heredero conserva el bien donado hasta donde alcance la porcin disponible. El excedente si lo hubiera ser trado a la masa hereditaria y estar sujeto a reduccin. El art. 3604 habla, al igual que su modelo francs, de "colacin del excedente", y corresponde a lo que la doctrina francesa llama "colacin con fines de reduccin" 93.
92 Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil, Bs. As., 1965, t. X, vol. 2, p. 253. 93 En el derecho francs se distingue entre la colacin con fines de igualdad y la colacin con fines de reduccin. El caso del art. 918 del Cdigo francs es el de colacin con fines de reduccin, terminologa criticada por los propios juristas franceses. Ripert y Boulanger dicen al respecto: "Si no se quiere ver en la colacin ms que un instrumento de igualdad entre los coherederos, la frmula legal [se refieren al caso general de do-
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LASALA
La presencia del excedente indica que el valor de la donacin ha sobrepasado la parte de libre disposicin. Pero cabe separar dos supuestos, que sealaremos con los correspondientes ejemplos: 1. Caso en que el valor de la donacin encubierta excede de la libre disposicin, teniendo cabida el exceso en la cuota hereditaria del donatario. Se reduce la cuota hereditaria, sin necesidad de reducir la donacin. Un causante con tres hijos, A, B y C, deja una herencia de 1.200. Al hijo C le ha trasferido en vida, con cargo de una renta vitalicia, un inmueble valuado en 600. El relicturn ms la donacin encubierta son, pues, de 1.800. La legtima global es de 1.440, y la libre disposicin, de 360. La legtima individual de cada hijo es de 480. La donacin encubierta excede de la libre disposicin en 240 (600 menos 360). Los herederos A, B y C tienen, en el caudal hereditario, 400 cada uno (1.200 3). A y B ven disminuida su legtima en 80 (excepto C, que recibi la donacin). En este caso, A y B, para salvar sus legtimas, tomarn de la herencia de C, cada uno, 80, con lo cual A quedar con 480, B con 480 y C con 240 (pues A y B le redujeron a C, de su porcin de 400, la cantidad de 160); C toma de menos 240, que es el exceso que recibi como donatario encubierto. Esta operacin tiene por fin defender la legtima: por eso hay una forma peculiar de reduccin de la cuota hereditaria de C (redistribuyendo el caudal hereditario), sin necesidad de reducir la donacin (arg. art. 3602, in fine). La semejanza con la colacin es remota, porque hay desigualdad respecto del heredero donatario y, adems, porque la igualdad slo se produce dentro de la porcin legtima. Contrariamente, la colacin consigue la igualdad de los herederos forzosos en el total de la herencia, sin que quepa distinguir entre la porcin legtima y la libre disposicin. Y si slo hay donaciones no coIacionables, no entra en juego la colacin. 2. Caso en que el valor de la donacin encubierta excede de la libre disposicin y, adems, de la cuota hereditaria del beneficiario. No cabe confusin alguna con la colacin: hay que reducir la donacin porque la cuota hereditaria del beneficiario es insuficiente, para as dejar a salvo la legtima 94. Un causante con dos hijos, A y B, deja un monto de 1.000. Al hijo B le trasfiere en vida, con cargo
naciones efectuadas a ttulo de mejora, previsto en el art. 8441 parecera errnea, y en efecto ha sido denunciada como tal: el excedente de la liberalidad, se ha dicho, est sujeto a reduccin, y no a colacin. El texto aparece claro y adquiere su significado si la colacin que impone no es ms que un modo particular de reduccin" (t. X, vol. 2, p. 393). 94 En nuestra doctrina son numerosos los autores que hablan de reduccin, y no de colacin. As, Rbora, t. 2, n? 981; Colmo, "J.A.", 12-125; etc.
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de una renta vitalicia, un inmueble por valor de 2.000. La masa se forma con el caudal relicto ms la donacin encubierta, dando un total de 3.000. La legtima global es de 2.400, y la libre disposicin, de 600; la legtima individual es de 1.200. La legtima de A ser cubierta tomando todo el caudal hereditario, que es de 1.000 (con lo cual se reducir la cuota de B, que es de 500), y reduciendo la donacin encubierta en 200. El hijo B no recibir nada del caudal hereditario: quedar con la donacin de 2.000, reducida en 200. 47. El consentimiento de los coherederos. El art. 3604, partiendo de la base de que el causante ha tomado la precaucin de disimular la donacin bajo la apariencia de un acto oneroso, imputa lo entregado al adquirente a la porcin de libre disposicin. En lo que excede, cabe la accin de reduccin en favor de los coherederos que ven afectadas sus legtimas. Los coherederos, ajenos al acto de enajenacin, pueden demandar la reduccin por el excedente, puesto que la ley considera que media una donacin (encubierta). Ahora bien: el artculo permite que todos los dems coherederos, o algunos de ellos, presten conformidad al acto de enajenacin efectuado por el causante. Esos coherederos no podrn demandarle al beneficiario de la trasferencia la reduccin del exceso que pudiera haber afectado sus legtimas. En este sentido, el artculo, en su ltima parte, agrega que esta imputacin y esta colacin en realidad, reduccin por el excedente no podrn ser demandadas por los herederos forzosos que hayan consentido la enajenacin. La doctrina considera que la justificacin de ese consentimiento radica en el carcter oneroso de la enajenacin. Basta hacer intervenir a los otros coherederos y lograr que reconozcan, en el acto, que la operacin es realmente venta, y no donacin dicen Ripert y Boulanger 95, para que queden obligados por ese reconocimiento. En nuestra doctrina, Maffa 96 afirma que la frase "herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenacin" apunta, ms que a la enajenacin, al carcter oneroso de ella. Zannoni 97, en igual sentido, expresa que la ley hace funcionar la renta vitalicia pactada, o el dominio til retenido por el causante, como si se tratara del precio de una adquisicin onerosa. Tambin nosotros consideramos tales actos como ventas 98.
95 96
das,
97 Zannoni, ob. cit., n? 1021; dem, Elas Guastavino, Bs. As., 1964, p. 395. 98 Ob. cit., t. 1, p. 746.
Ob. cit., p. 254. Jorge O. Maffa, Tratado de las sucesiones, Bs. As., 1981, t. 2, p. 519.
Colacin de deu-
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Una reflexin ms detenida sobre la norma nos ha llevado a modificar el enfoque terico tradicional, en lo que se refiere a la justificacin de la inoponibilidad de la demanda de los coherederos que prestaron el consentimiento. Por lo pronto, si consideramos que ante esos herederos que prestan el consentimiento el acto aparece como venta, el artculo se contradice con el carcter de donacin (encubierta) que justifica la solucin adoptada en su primera parte: la imputacin a la libre disposicin. No se puede admitir que el precepto, refirindose a un mismo acto, lo considere primero donacin y a rengln seguido para los coherederos que han consentido la enajenacin lo vea como venta. Si no queremos incurrir en contradicciones, debemos buscar otra interpretacin. A nuestro juicio, el art. 3604, en todo su contenido, considera el acto como donacin, si bien encubierta bajo el aspecto de un acto oneroso 99. Lo que sucede es que ese consentimiento implica un pacto sobre herencia futura 100, que acta como excepcin a lo dispuesto por el art. 3599; los coherederos que consienten el acto de enajenacin estn renunciando a reclamar ante una posible afectacin de su legtima (si el acto es realmente gratuito). Ese consentimiento impedira hablar de Ja violacin de sus legtimas, pues ellos, con su conformidad, estaran aceptando la trasferencia sin reserva alguna. Es perfectamente vlido que un heredero renuncie a la legtima que le corresponda; la novedad del artculo estriba en que la eventual renuncia ocurre con anterioridad a la muerte del causante. Siendo as, es irrelevante que el acto sea, en su realidad esencial, oneroso o gratuito. Para la ley, hay donacin encubierta, y nada ms. Por eso, el artculo se limita a decir que esa imputacin del excedente a la masa hereditaria no podr ser demandada por los herederos forzosos que hayan consentido la enajenacin, sin insinuar presunciones de gratuidad u onerosidad que permitan probar lo contrario. Por lo dems, la ley no exige que eI reconocimiento tenga lugar en el acto de la trasferencia; puede ocurrir con posterioridad 101 Pero pensamos que siempre debe hacrselo en forma expresa 102. El artculo termina expresando que la colacin (reduccin) no podr ser demandada en ningn caso por quienes no tengan desig00 Incluso en el aspecto externo, la onerosidad del acto es discutible en la reserva de usufructo. Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 254. 1O/ Fornieles, n? 140. 102 Fornieles (n? 140) y Zannoni (n? 1025) consideran, al contrario, que el consentimiento puede ser expreso o tcito.
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nada por la ley una porcin legitima. La razn es obvia, pues los herederos que no son forzosos no pueden reclamar la colacin. 48. Naturaleza jurdica de la accin de reduccin. La accin de reduccin es una accin personal, ya que no es ejercible erga omnes sino contra aquellas personas que han afectado la legtima, como beneficiarios de disposiciones testamentarias o de donaciones hechas por el causante; ni tampoco goza, en principio, del derecho de persecucin, notas tpicas, stas, de las acciones reales 1". Este carcter personal surge de la nota al art. 4023, que trata sobre la prescripcin de las acciones personales, incluyendo entre ellas la accin para pedir la legtima que corresponda por ley. En el caso de la accin de reduccin, el demandado deudor debe cumplir la Prestacin de restituir en especie los bienes inoficiosos recibidos. Nos referiremos preferentemente al supuesto de la donacin inoficiosa, que es el ms caracterizado: A) Relaciones entre el legitimario y el donatario. Partiendo del carcter personal de la accin, se discute su denominacin. Por lo pronto, la accin de reduccin no puede ser concebida como una accin de nulidad que implica la presencia de vicios esenciales del negocio al tiempo de su constitucin. En la donacin no hay tales vicios, pues el acto es perfecto al tiempo de su constitucin. Incluso, tal donacin debe ser vlida para que la reduccin pueda tener lugar. Comnmente, se la considera como accin de resolucin. En toda donacin dice Guastavino 104- est implcita la condicin resolutoria para el caso de resultar inoficiosa al tiempo de la muerte del donante. Es como si la donacin estuviera sometida a una condictio iuris: el no ser inoficiosa. Esta terminologa, sin dejar de ser correcta, puede ser objeto de reparos. La resolucin de los negocios aparece como un medio por el cual, cuando sobrevenga determinado hecho externo al negocio (que en s es vlido), que altere la situacin preexistente, se le consentir al sujeto provocar el fin del negocio y la cesacin de sus efectos, con alcance retroactivo. Pero he aqu que lo tpico de la resolucin es la afectacin del negocio, ms que sus efectos, que son los que interesan en forma relevante en la accin de reduc103 Prez Lasala, Derechos reales y derechos de crdito, Bs. As., 1967. 104 Guastavino, La proteccin a terceros adquirentes de inmuebles, "LA.", Doctr., 1973-111.
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cin. "Por efecto de la resolucin dice Messineo 15-, viene a menos, antes que el efecto del negocio, el negocio mismo, en cuanto, como indica el mismo trmino resolucin, queda afectado el negocio en s". A veces se la califica de accin de revocacin, en concordancia con el dominio revocable al cual_ se refieren los arts. 2661 a 2672 106. La revocacin de un acto supone dejarlo sin efecto por la sola voluntad de una de las partes, ya actuando libremente, ya ajustndose a las hiptesis previstas en la ley. La revocacin, en principio, produce sus efectos ex nunc, esto es, sin retroactividad, en tanto que el dominio revocable, en principio, tiene efectos retroactivos (arts. 2669 y 2672). Aclaramos que la revocacin de los negocios jurdicos a que nos estamos refiriendo es diferente del caso de la revocacin de los actos fraudulentos. La revocacin del negocio jurdico, al igual que la resolucin, afecta el negocio en si, por lo cual es de aplicacin lo dicho para la resolucin, con la particularidad de sus efectos ex nunc, a diferencia de lo que sucede en la accin de reduccin. Se la ha calificado tambin de accin de rescisin por lesin, la cual supone quitar valor retroactivamente a un negocio vlido de por s, a causa de una desproporcin o desequilibrio econmico de cierta importancia en las respectivas prestaciones. La rescis;n, como la lesin subjetiva, est prevista en el art. 954 del Cdigo Civil; pero la rescisin, segn la citada norma, presupone un contrato de prestaciones recprocas, supuesto que no se da en la donacin. A nuestro juicio, la accin de revocacin y Ja de rescisin no son idnticas a la accin de reduccin, especialmente por los diferentes efectos que ellas suponen. Por eso es ms preciso utilizar trminos que apunten, preferentemente, a los efectos mismos que la reduccin implica. En este sentido, nos parece ms adecuado hablar de ineficacia, como lo hace Messineo 107. La accin de reduccin procura un pronunciamiento sobre la existencia de la lesin de la legtima, el cual tiene como consecuencia inmediata la ineficacia total o parcial de la donacin (o disposicin testamentaria). La ineficacia, en su sentido ms propio, significa como dice Betti 108-- que en el negocio se dan todos los presupuestos de validez, careciendo de eficacia por una circunstancia de hecho intrnseca a l. Aclaramos
105 Francesco Messineo, Manual de derecho civil v comercial, Bs. As., 1954, t. 7, p. 505. 106 Zannoni, n? 986. 107 Ob. cit., cap. 191, n9 11, t. 7. 108 Emilio Betti, Teora general del negocio jurdico, Madrid, s/f., p. 349.
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que el trmino "ineficacia" tiene dos sentidos: uno amplio o genrico, que sirve para designar las imperfecciones o deficiencias del negocio jurdico, incluyendo en ellas la nulidad, la revocacin, la caducidad, etc.109, y otro estricto y riguroso, que es el que ahora consideramos. el legitirnario y el donatario (o el favorecido por la disposicin testamentaria). El negocio jurdico no adquiere eficacia respecto de determinados sujetos (legitimarios afectados en su legtima), pero es vlido para los dems. Por efecto de esa ineficacia, el acto de disposicin que viola la legtima se torna "inoponible" respecto del legitimario daado, en forma similar a lo que sucede con el acreedor que ejerce la accin revocatoria en fraude de acreedores. Y sobreviniente, porque su certeza es establecida solamente a posteriori, o sea, una vez abierta la sucesin. Hasta tanto se haga valer la ineficacia, el acto producir sus efectos normales. Declarada la ineficacia, ella implicar la carencia de efectos, con fuerza, en principio, retroactiva. La inoponibilidad del acto violatorio de la legtima, para el legitimarlo, es puesta de relieve por autores nacionales, como Martnez Ruiz 110, quien, al analizar la obra del francs Daniel Bastin, considera como un caso tpico de inoponibilidad el de los actos que afectan la reserva (legtima) de determinados herederos, por afectar la parte disponible del patrimonio del causante. B) Relaciones entre el legitimarlo y el adquirente del donatario. En el supuesto en que el legitimario puede accionar, para de-
Esta ineficacia, segn seala Messineo, es relativa y sobreviniente. Relativa, porque opera, simplemente, en las relaciones entre
jar a salvo su legtima, contra los terceros adquirentes del donatario, persiguiendo la cosa (art. 3955), la doctrina discute el carcter de esa accin. Algunos autores la consideran una accin real, viendo en ella una accin distinta de la accin personal que le cabe al legitimario contra el donatario. Otros la consideran una accin personal, con la particularidad de que produce, en determinados casos, efectos reales. En nuestra opinin, el supuesto del art. 3955 implica dar efectos reales a la accin personal de reduccin, pero sin trasformarla en real.
lag Prez Lasala, Derecho de sucesiones, t. 2, p. 631. 110 "LA.", Doctr., 1947-1V, p. 335.
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49. Efectos de la accin de reduccin: restitucin en especie.

La accin de reduccin puede ser ejercida contra los herederos, sean forzosos o voluntarios; contra los legatarios, sean de cuota o particulares, y contra los donatarios. En el primer caso, el reclamante reducir las cuotas o los bienes del heredero; en el segundo, los legados, y en el tercero, las donaciones inoficiosas. En todos estos casos, la accin de reduccin tiene por fin la restitucin de los bienes en especie en la medida en que afecten
la legtima. Para su estudio, distinguiremos las relaciones entre las partes y las relaciones frente a terceros. 50. A) Relaciones entre las partes. La afectacin de la legtima puede provenir de la asignacin de cuotas excesivas a herederos o a legatarios, o de la asignacin de bienes en exceso a herederos o a legatarios particulares; pero el caso tpico de violacin de la legtima se produce cuando las donaciones son inoficiosas. Lo que expondremos refirindonos a ellas, en principio, es de aplicacin a los dems casos. El efecto de la accin de reduccin es valga la redundancia reducir. "Reducir" significa "resolver", "rescindir", declarar la ineficacia del acto vioIatorio de la legtima. Esto lleva, necesariamente, a la restitucin en especie del objeto del acto que viola la legtima. El contenido de la accin de reduccin verdadera y propia nos dice Messineo 111 reside en pedir la condena al gratificado a sufrir la reduccin. Cuando el actor en reduccin (legitimario) ha obtenido la sentencia de condena del favorecido, los bienes que exceden de la porcin disponible corresponden a l, y deben ser restituidos en la medida de lo que entre en el mbito de la legtima. Esa restitucin en especie est claramente consagrada en nuestro derecho, en los artculos que imponen la reduccin de los actos violatorios de la legtima. El art. 3601 dice que las disposiciones testamentarias que mengen la legtima "se reducirn" a los trminos debidos (este artculo abarca la institucin de herederos y de legatarios). El art. 3797, situndose en el supuesto de sucesin insolvente, dice que los legados sufren "reduccin" proporcional
111 Ob.
cit., p. 232.
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hasta dejar a salvo las legtimas. El art. 1831, refirindose a las donaciones inoficiosas, expresa que los herederos necesarios podrn demandar la "reduccin" de ellas. Todava ms: el art. 3955 admite la accin de reivindicacin, cuyo efecto tpico es la restitucin en especie, contra terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donacin sujeta a reduccin 112. sta es la solucin tradicional, que viene del derecho romano. La querela inofficiosi testamenti fue el primer medio de proteccin judicial de la legtima, que se diriga contra el heredero instituido en testamento y acarreaba la rescisin de ste. Posteriormente surgi la que rea inofficiosi donationis, por la cual se obtena la rescisin de las donaciones inoficiosas, y tambin la actio ad supplendan legitimain, que consegua un efecto similar. Las partidas siguieron los precedentes romanos. En la partida 5, ley 8, tt. 4, se dice: "Puedenlos revocar los fijos fasta la quanta de la su parte legtima". Garca Goyena quien tanta influencia tuvo en la regulacin de las legtimas de nuestro Cdigo, refirindose a las donaciones inoficiosas, deca que "debern ser reducidas en cuanto tengan de excesivas" (art. 971). El Cdigo francs, en fin, ordena la reduccin en especie, producindose la resolucin parcial o total del derecho de propiedad del donatario (art. 920). Los autores nacionales aceptan lo expuesto 113; pero algunos admiten, como facultad del donatario, detener los efectos de la restitucin en especie pagando una suma de dinero. De ah que podamos distinguir dos posiciones: a) La restitucin en especie no sustituible por dinero. Corresponde a lo expuesto precedentemente: Si lo recibido en exceso por el donatario es una cosa divisible, el legitimado tomar la parte necesaria para salvar su legtima. Si lo que recibe el donatario es una cosa material indivisible, que en su totalidad viola la legtima, pasar a formar parte integrante del caudal hereditario, quedando sin efecto la donacin. En cambio, si la cosa es divisible y afecta parcialmente la legtima, la restitucin en especie ser cumplida quedando la cosa en comunidad o en condominio entre el legitimario y el donatario, en la porcin del inters de cada uno. Esta solucin es la que se admiti en el derecho romano y en el derecho histrico espaol. Entre los auto112 A esta misma conclusin nos lleva la caracterizacin de la legtima como pars hereditatis o como pars bonorurn. 113 Lafaille, excepcionalmente, considera que la accin de reduccin, en nuestro Cdigo Civil, procura la reintegracin de valores, basndose en el art. 3602 (t. 2, n? 244).
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res del antiguo derecho castellano que as se manifestaron podemos citar a Joan Matienzo, Andrea Angulo, etc. Este rgimen debe ser aplicado igualmente a las disposiciones testamentarias. No obstante lo dicho, consideramos que la formacin de la comunidad o condominio puede implicar, en determinados casos, un verdadero abuso de derecho, si la porcin del heredero resulta muy pequea comparada con la porcin que le correspondera al donatario. En ese caso, los tribunales, amparndose en el art. 1071 del Cdigo Civil, podran rechazar la pretensin del Iegitimario de convertirse en condmino, si el donatario ofreciera el pago dinerario de su porcin. En forma similar se pronuncia Borda, aunque refirindose slo a las donaciones inoficiosas 114. b) La restitucin en especie sustituible por dinero. Esta posicin fue sustentada por Fornieles, quien parti de la distincin entre donaciones a extraos y donaciones a herederos forzosos 115: 1) Refirindose a donaciones a extraos, acepta como punto de partida que la accin de reduccin resuelve el dominio en la medida necesaria para cubrir la legtima. Pero, sentado ese principio, cree que el donatario (o el tercer adquirente) tiene la facultad de detener los efectos de la accin desinteresando al heredero forzoso por medio del pago de la suma necesaria para completar su legtima. En apoyo de su tesis que luego expondremos con el correspondiente juicio de valor, formula una serie de argumentos, que enseguida analizaremos. 2) Respecto de las donaciones a herederos forzosos, slo acepta el derecho de pedir el valor de la legtima, por entender de aplicacin lo que dispone el art. 3477, referente a la colacin, en el sentido de que los herederos forzosos deben reunir a la masa los "valores" dados en vida por el causante. Modernamente, Zannoni sigue la tesis de Fornieles, con todas sus consecuencias 116.
114 En cambio, al tratar los legados que afectan la legtima considera equitativo inspirndose en el art. 821 del Cdigo espaol que si la porcin de la cosa que se debe entregar al legatario es ms de la mitad, este ltimo debe quedarse con ella pagndole al heredero el valor correspondiente para la integracin de la legtima; si Io que le corresponde al heredero es ms de la mitad, l es quien tiene el derecho a quedarse con ella desinteresando al legatario. No hallamos base legal, en nuestro derecho, para compartir la tesis de tan ilustre jurista (ob. cit., t. 2, ri9 997). lis Ob. cit., n? 123, 125. 115 Ob. cit., t. 2, p. 226; Maffa, ob. cit., ne 889.
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e) Valoracin crtica de la tesis de la restitucin en especie sustituible por dinero. Por su influencia en sectores de nuestra
doctrina y de la jurisprudencia, esta tesis merece su anlisis, para lo cual seguiremos el orden expuesto por Fornieles, que es su principal sostenedor.
1. Donaciones a extraos. Al decir que el donatario tiene la facultad de detener los efectos de la accin de reduccin, se est desvirtuando el principio de restitucin en especie y la esencia de la accin de reduccin. El principio de restitucin en especie existe o no existe; si existe, su aplicacin no puede quedar subordinada a la voluntad del demandado donatario; no es que la sustitucin por dinero suponga una excepcin, sino que enerva el efecto propio del principio en todos los casos, siempre que lo quiera el donatario. Por otra parte, la esencia de la accin de reduccin consiste en resolver la donacin; admitir esta tesis sera como aceptar la accin de reduccin sin reduccin, lo cual, en el fondo, nos parece un contrasentido. Esta contradiccin no puede ser subsanada admitiendo el principio de restitucin en especie y luego aceptando la computacin de valores, porque nuestra ley no autoriza un sistema mixto de reduccin en especie y computacin de valores, ni un sistema alternativo. Nuestra ley civil slo habla de reduccin, lo cual no impide que para el clculo de la legtima sean tenidos en cuenta los valores de los bienes (art. 3602) indispensables para el funcionamiento de la institucin. La tesis de Fornieles implica aceptar la legtima como pars valoris, de modo similar a lo que sucede en el derecho alemn, entrando en contradiccin con su propia tesis de la pars Itereditatis. La legtima como pars valoris no es aceptada en nuestra doctrina, que se debate entre las dos tesis: la de la pars hereditatis y la de la pars bonorum. Los argumentos de Fornieles para respaldar su postura no nos parecen convincentes. Veamos: En primer lugar, dice que la accin de restitucin en especie, existente en principio, queda destruida por la falta de inters. Reconocemos que despus de la ley 17.711, la valoracin de la donacin al momento de la muerte del causante puede haber disminuido el inters del reclamante por obtener la especie. Pero eso no quiere decir que haya cesado su inters: pensemos en valuaciones deficientes o inexactas, en bienes productores de rentas, etc. Esas y otras circunstancias pueden ser de inters para obtener la restitucin en especie. Si realmente sta no existe, ni el reclamante ni
8. Prez Lasala
Medina.
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el donatario tendrn inconvenientes en aceptar el valor dinerario; pero en ese caso que nadie discute el resultado estar dado por la voluntad de las partes, no por imposicin de la ley. En segundo lugar, sostiene que la razn por la cual se prohibe donar consiste en que el causante disminuye su patrimonio en perjuicio de sus herederos forzosos. La donacin es, entonces, nula como tal, pero nada impide que valga como acto oneroso en que el adquirente deba pagar el precio. Pensamos que el impedimento para que ese exceso valga como acto oneroso en el cual hay que pagar el precio estriba, precisamente, en que la ley no acepta tal solucin; la ley reduce declarando ineficaz el exceso, que debe ir a parar al patrimonio del legitimario. En tercer lugar, expresa que la solucin que propugna armoniza con el art. 1857, segn el cual "los terceros pueden impedir los efectos de la revocacin ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas". Pero el art. 1857 se refiere a las cargas impuestas al donatario, y en el caso que estudiamos el reintegro de la legtima no puede ser considerado como una carga. Por ltimo, agrega que las ventajas prcticas de la solucin que propugna, ante el silencio del Cdigo, bastan para decidir as la cuestin. En verdad, no hay silencio en el Cdigo: los arts. 3601, 3797, 1831, 3955, en perfecta coordinacin con sus precedentes histricos, son muy claros al respecto, considerando como efecto central de la accin de reduccin la restitucin en especie. Por lo dems, dudamos de las ventajas prcticas de la solucin propuesta por Fornieles, especialmente si las cosas son divisibles o si, siendo indivisibles, violan en su totalidad la legtima. Los condominios, es verdad, podrn a veces resultar engorrosos, pero en ese caso las partes, de comn acuerdo, podrn sustituir la entrega en especie por una suma dneraria. 2. Donaciones a herederos forzosos. A este respecto, FornieIes propone la computacin del valor donado, y no la restitucin de Ja cosa, al igual que en la colacin, aplicando el art. 3477. Por lo pronto, no hay base legal alguna para distinguir, a los efectos de la reduccin, entre donaciones a extraos y donaciones a herederos forzosos. El art. 1831 expresa que las donaciones inoficiosas sern reducidas sin haber distinciones; tampoco lo hace el art. 3955. Con razn dice Borda 117 que no hay ningn motivo de lgica o de equidad que explique por qu los extraos deben restituir en especie, y los herederos, en valores (aunque ese efecto diferenciador se diluye en la posicin de Fornieles). La ley protege
117 06. cit., riP 996, letra c.
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la legtima con igual valor y firmeza, sin importarle quin es el destinatario de la liberalidad. Tal distincin tampoco se da en los legados, segn sean hechos a extraos o a herederos forzosos (arts. 3601, 3697). En el fondo de la solucin propuesta por Fornieles subyace una superposicin entre la colacin y la reduccin. El art. 3477 se refiere a la colacin, que implica la computacin e imputacin contable de los valores de las cosas donadas, a efectos de obtener la igualdad entre los herederos forzosos; cosa muy distinta de la reduccin, que tiene por lin defender la legtima. La reduccin produce un efecto tpicamente diferenciador de la colacin, cual es la reduccin en especie de las donaciones inoficiosas. 51. B) Relaciones frente a terceros: principio. El problema de las relaciones frente a terceros surge cuando los bienes en exceso que reciben los herederos o legatarios, o las donaciones inoficiosas, han sido enajenados a terceros, La accin de reduccin, fuera del caso de las donaciones de inmuebles que han pasado a terceros, carece de efectos reipersecutorios, dado su carcter de accin personal. 52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias que exceden de la legtima. Cuando por disposiciones testamentarias que exceden de la legtima, ya sea por medio de la institucin de herederos o de legados, los herederos o legatarios han enajenado los bienes del caudal hereditario a terceros, no cabe la accin de reduccin contra esos terceros. El efecto reipersecutorio es tpico de las acciones reales, y en vista de que la accin de reduccin no tiene este carcter real, no goza del derecho de persecucin de la cosa 118. El Cdigo Civil no ha dado efectos reipersecutorios a la accin de reduccin en estos casos, de forma que si por cualquier circunstancia el beneficiario de la disposicin testamentaria (heredero o legatario) ha enajenado los bienes recibidos, los efectos de la accin terminan ah. Naturalmente, el legitimario siempre podr ejercer la accin de daos y perjuicios (que podr acumular subsidiariamente a la reduccin), la cual tendr por fin obtener el valor de la cosa enajenada. Lo dicho es aplicable tanto a los muebles como a los inmuebles. p. 38.
118
Prez Lasala, Derechos reales y derechos de crdito, Bs. As., 1967,
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53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distincin. Cuando se trata de donaciones inoficiosas, hay que distinguir si ellas versan sobre bienes muebles o sobre inmuebles.
1. Donaciones inoficiosas de bienes muebles. Cuando el donatario de un bien mueble lo enajena a un tercero, tampoco hay efectos reipersecutorios, en concordancia con el art. 2412 119, Segn ste, la posesin de buena fe de una cosa mueble crea, en favor de quien la posee, la presuncin de tener la propiedad de ella, as como el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin si la cosa no ha sido robada o perdida. A nuestro juicio, en el caso de que la cosa haya sido robada o perdida, el donatario tendr la accin contra el tercero, y ante la pasividad del donatario, el legitimarlo podr ejercer la accin subrogatoria que le permita defender su legtima. 2. Donaciones inoficiosas de bienes inmuebles. Cuando la donacin inoficiosa versa sobre un bien inmueble, excepcionalmente, el art. 3955 concede un efecto reipersecutorio contra los terceros adquirentes del bien. El art. 3955 expresa: "La accin de reivindicacin que compete al heredero legtimo Contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donacin sujeta a reduccin, por comprender parte de la legtima del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante". Aunque el precepto habla de la accin de reivindicacin, lo que busca es otorgar efectos reivindicatorios contra terceros a la accin de reduccin. Los efectos reipersecutorios del art. 3955 alcanzaban, antes de la ley 17.711, a todos los terreros adquirentes de inmuebles, fueran a ttulo oneroso o gratuito, de buena fe o de mala fe. Pero la citada ley introdujo una importante innovacin en la ltima parte del art. 1051, tendiente a proteger a los terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe. El art. 1051 qued redactado as: "Todos los derechos reales o personales trasmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable".
nos. 1032 y SS.
119 Borda, n? 1000; Baudry Lacantinerie y Colin, Des donations, t. 1,
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La ltima parte del precepto plantea el problema de si protege o no a los terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe del donatario, ante una donacin inoficiosa, por cuanto esta ltima no implica un caso de nulidad propiamente dicha, sino de resolucin (o, ms precisamente, de ineficacia). Guastavino 120 sostiene la prevalecencia del art. 3955 sobre el art. 1051, por dos razones principales: 1) Toda donacin lleva implcita la "condicin resolutoria" para el caso de resultar inoficiosa. Siendo un problema de ndole "resolutoria", y no "anulatoria", la vicisitud que afecta a la donacin inoficiosa no cae dentro del campo de aplicacin del art. 1051, que slo se refiere al acto precedente como nulo o anulable. 2) Aun cuando a la regla del apartado final del art. 1051 se la interprete de modo ms amplio, comprensivo de todas las vicisitudes de ineficacia, debe ceder frente a la norma especfica del art. 3955, en atencin a los caracteres de orden pblico de la legtima 121. Estos argumentos no nos parecen convincentes, por lo siguiente: En primer lugar, aunque el art. 1051 slo se refiere a la nulidad o anulabilidad del acto precedente, otros autores 122 sostienen la aplicabilidad del art. 1051 a los ttulos resolubles o revocables, entre los cuales se hallan las donaciones inoficiosas. Pensamos, al igual que Alterini, que esa extensin puede ser sostenida dentro del sistema vigente, aunque hubiera sido conveniente que la reforma de 1968 se hubiese mostrado inequvoca al respecto. "En el rgimen de Vlez dice el autor citado, es menester que las clusulas resolutorias consten en el ttulo del trasmitente; el codificador es terminante cuando afirma, en la nota al art. 2663: Estas clusulas revocatorias, debiendo estar en el mismo instrumento pblico por el cual se hace la enajenacin, no pueden dejar de ser conocidas por el tercer adquirente, pues constan del mismo instrumento que crea el dominio del que lo trasmite". Y agrega que "el art. 1388 no contradice la necesidad de que la clusula surja del ttulo, cuando establece que la obligacin de sufrir los efectos del pacto de retroventa pasa a los terceros adquirentes de la cosa, aunque en la venta 121 Conf. palmado Alsina Atienza, Los derechos reales en la reforma
120 Guastavino, La proteccin..., ps. 93 y ss.
del Cdigo Civil, "J.A.", Doctr., 1969, p. 457; Zannoni, p. 225. Idena, Borda, n? 998. 122 Jorge H. Alterini, El art. 1051 del Cdigo Civil y el acto oponible, "J.A.", Doctr., 1971, p. 634; Prez Lasala, La fe pblica registral y las normas civiles argentinas de proteccin a los terceros, "L.L.", 16/11/72, en especial ro 8; Jorge Mosset Iturraspe y Alicia J. Stratta, ponencia en las V Jornadas de Derecho Civil.
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que se les hubiese hecho no se hubiere expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa. La recta interpretacin de ese precepto implica que si para la operatividad del art. 1388, contra terceros adquirentes, no se requiere que se exprese la existencia del pacto en la venta que se les hubiere hecho, ello se debe a que dicho pacto ya constaba en el ttulo del trasmitente". Y concluye: "Como la clusula resolutoria debe constar en el ttulo para ser oponible a terceros, y, por tanto, ellos estn en condiciones de conocerla, no resulta ilgico el sistema de los arts. 2670, 2918, 3045, Cd. Civil". De donde surge, a contrario sensu, que cuando la clusula resolutoria no consta en el ttulo, la resolucin no alcanza a los terceros, por lo cual se llega a una conclusin anloga a la que deriva del art. 1051. Un rgimen similar estatuye el art. 1855 respecto de la revocacin de donaciones por inejecucin de cargos, la cual requiere, para que surta efectos contra terceros, que en el instrumento estn expresados los cargos impuestos por el donante. El art. 2668 confirma esta interpretacin al referirse a la extincin del dominio revocable por "el cumplimiento de la clusula legal, constante en el acto jurdico que lo trasmiti". Cabe destacar muy especialmente que el art. 1866 deja a salvo los derechos de los terceros adquirentes en caso de revocacin de la donacin por causa de ingratitud. La similitud de este supuesto con la resolucin de la donacin inoficiosa es manifiesta, pues en ambos casos la ineficacia de la donacin se produce por causas legales, basadas en acontecimientos futuros e inciertos respecto del momento en que la donacin fue hecha. An ms: si nos atuviramos a la situacin del adquirente de un acto inoficioso y a la del adquirente de un ttulo nulo (caso previsto en el art. 1051), tendramos que proteger con mayor motivo al adquirente del acto inoficioso, ya que los efectos de la resolucin son menos drsticos que los de la nulidad. Es la interpretacin que surge de la coordinacin sistemtica de los preceptos civiles. Estos argumentos nos llevan a la extensin de la proteccin del art. 1051 a todos los casos de resolucin o de revocacin, siempre que las causas no consten en el instrumento traslativo, o a los casos de revocacin cuando las causas estn establecidas en la ley, como sucede con la revocacin de donaciones por ingratitud del donatario. En estos supuestos hay que incluir, sin duda, la donacin inoficiosa, ya se vea la accin de reduccin como de resolucin
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(o de ineficacia en sentido estricto), ya se la vea como de revocacin por causa legal 123 Concluimos, pues, que no hay razn jurdica suficiente para que los adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe de inmuebles recibidos por una donacin, que resulta inoficiosa, tengan un trato diferencial respecto de los dems adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe de inmuebles. Por eso, a tales adquirentes no les ser aplicable el art. 3955, cuyo mbito reipersecutorio quedar circunscrito a los terceros adquirentes de inmuebles a ttulo gratuito o a ttulo oneroso de mala fe. Dentro de este reducido campo de accin, el art. 3955 ser aplicable, a nuestro juicio, a los sucesivos adquirentes a ttulo gratuito o a ttulo oneroso de mala fe. En segundo lugar, el argumento de la prevalecencia del art. 3955, por tratarse de un precepto especfico que protege la legtima, que es de orden pblico, tampoco es convincente. Ante todo, porque si bien el art. 3955 es un precepto especfico sobre la legtima, tambin el art. 1051 es especfico respecto de la proteccin de los terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe. Y luego, porque si bien la legtima es de orden pblico, tambin lo es la proteccin del trfico jurdico, que es lo que busca la parte final del art. 1051. Incluso, balanceando, a los efectos del orden pblico, estos dos preceptos, nos parece de mayor proyeccin jurdica el art. 1051. En tercer lugar, los sucesivos proyectos de reforma del Cdigo Civil se inclinaron decididamente por la posicin que estamos sosteniendo, al reducir el efecto persecutorio a los adquirentes a ttulo gratuito. As, Bibiloni proyect suprimir el art. 3955, y en su reemplazo propuso el siguiente: "Cuando haya que completar la legtima de los herederos, la accin de reduccin puede ser intentada contra los herederos o donatarios, a fin de que integren el valor que hayan de restituir segn las reglas prevenidas. La accin es personal de reintegro. Puede intentarse en la misma medida contra el poseedor actual del inmueble donado, si lo hubo
a titulo gratuito del donatario".

El proyecto de reformas de 1936 acept, en el art. 2014, la posicin de Bibiioni. El anteproyecto de 1954 propuso en el art. 696 la siguiente norma: "Cuando la legtima resulte lesionada, los damnificados podrn demandar a los beneficiarios de mejoras o donaciones
123 Guastavino acoge toda la argumentacin legal referida, pero curiosamente no acepta su consecuencia respecto de la inclusin de la inoficiosidad de las donaciones.
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inoficiosas para que stos restituyan el valor que excediese la porcin disponible del causante. La accin ser personal, pero proceder tambin contra los sucesivos adquirentes a ttulo gratuito de los bienes cuyo valor corresponda incluir en la legtima lesionada". 54. Gravmenes constituidos por el donatario en favor de terceros. La resolucin de la donacin como consecuencia de la accin de reduccin provoca la caducidad de todos los gravmenes reales constituidos por el donatario en favor de terceros: hipotecas, servidumbres, usufructos, etc. Los beneficiarios del gravamen podrn exigirle al donatario los daos y perjuicios. Esta resolucin se produce tanto en materia de bienes muebles como de bienes inmuebles 124.
55. Excepciones al principio de restitucin en especie. En las relaciones entre partes, las excepciones al principio de restitucin en especie son muy limitadas. Aparte del caso de posible abuso del derecho antes indicado, slo cabra aceptar como excepciones aquellos casos de imposibilidad total de restitucin en especie. Por ejemplo: prdida de la cosa, consumicin de la cosa, trasferencia a un tercero sobre el cual no se puede ejercer la accin reipersecutoria, etc. En esos casos excepcionales, la legtima sera cubierta con su valor monetario
En las relaciones frente a terceros, cabe preguntarse si hay excepciones al principio de restitucin en especie en el caso de que corresponda la reipersecucin de inmuebles (adquirentes a ttulo gratuito o a ttulo oneroso de mala fe). A nuestro juicio, en principio, no hay excepciones a Ja restitucin en especie, pues en materia de inmuebles resulta difcil imaginar la prdida o destruccin de la cosa. Cabe, por ejemplo, cuando la cosa ha sido trasferida al adquirente o al subadquirente a ttulo oneroso y de mala fe.
(pars valoris).
224 Borda, rr2 1000; Luis De Gsperi, Tratado de derecho hereditario, Bs. As., 1953, t. 3, n? 521.
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56. Es previa la excusin de los bienes del donatario? El problema radica en dilucidar si, habiendo el donatario trasferido el bien inmueble (a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, siendo el adquirente de mala fe), el legitimario afectado debe demandar "previamente" al donatario, haciendo excusin de sus bienes, o puede dirigirse directamente contra el tercero adquirente. El art. 930 del Cdigo Civil francs resuelve el caso expresamente: "La accin de reduccin o la reivindicatoria podr ser ejercida por los herederos contra los terceros poseedores de los inmuebles que formen parte de las donaciones y enajenados por los donatarios, de igual manera y en el mismo orden que contra los propios donatarios, y luego de haber hecho previa excusin de sus bienes" 125. El art. 563, l parte, del Cdigo Civil italiano dice, en forma similar: "Si los donatarios contra los cuales se ha pronunciado la reduccin han enajenado a terceros los inmuebles donados, el legitimario, previa excusin de los bienes del donatario, puede pedir a los sucesivos adquirentes, en el modo y en el orden en que podra pedirla a dichos donatarios, la restitucin de los inmuebles". Aunque algunos autores, como Laje 126, propician una solucin similar a la del derecho francs, basndose en criterios prcticos y en algunas normas civiles anlogas, pensamos, con la mayora de nuestra doctrina 127, que las soluciones contenidas en el Cdigo francs y en el italiano no son aplicables a nuestro derecho, en el cual no hay non-nas que as lo establezcan. El objeto propio de la accin de reduccin es obtener la restitucin del bien en especie. Es lgico, entonces, que el legitimario pueda llegar a ese fin sin necesidad de la previa excusin de los bienes del donatario, lo cual siempre implicara una compensacin monetaria. El titular de la accin de reduccin podr dirigirse, pues, contra el donatario para obtener la compensacin monetaria, o, si quiere, dirigirse contra el adquirente para obtener la reduccin del bien donado. Pensamos que esta solucin coordina mejor con el principio de restitucin en especie, que venimos sosteniendo.
125 La ley francesa del 3/7/71 prev el caso de que no se pueda ejercer la accin contra terceros, que es aquel en que han prestado acuerdo a la enajenacin los legitirnarios nacidos y vivos al momento de esa enajenacin. 126 Laje, ob. cit., n 207. 121 Borda, n? 998; Zannoni, n? 995.
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57. Problemas conexos con la obligacin de restituir: principio. Hay que partir de la base de que la donacin es vlida en tanto no sea atacada por la accin de reduccin 128, Ejercida sta, la donacin ser resuelta total o parcialmente o, ms precisamente, ser declarada ineficaz. Tanto en la resolucin como en la ineficacia los efectos se producen ex tunc, es decir, retroactivamente. El carcter retroactivo de la resolucin de la donacin al momento en que sta fue hecha, plantea el problema del rgimen a aplicar en las variaciones que haya podido sufrir la cosa donada desde el momento de la donacin, como aumentos o mejoras, prdida o deterioro, rgimen de los frutos. El Cdigo Civil no ha previsto normas especficas para el caso; de ah la necesidad de buscar dentro de sus normas el rgimen que ms se adecue a la materia. Nos inclinamos, como principio, por la aplicacin de las normas relativas a la obligacin de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo, previstas en los arts. 584 a 590 del Cdigo. El obligado analgicamente sera el donatario (titular del dominio que se resuelve), y el dueo sera el legitimado reclamante. No recurrimos a las normas relacionadas con Ja posesin de buena o mala fe, previstas en los arts. 2435 y ss., por considerar que no se avienen a la situacin del donatario 229. Esto no quiere decir que en determinados supuestos no haya que tenerlas en cuenta, como sucede en el rgimen de los frutos, en el cual la mala fe es considerada a partir de la notificacin de la demanda de reduccin, pero no antes. 58. Aumentos y mejoras. Nos referimos al perodo que va desde el momento de la donacin hasta el de la entrega efectiva a los legitimarios reclamantes. Cabe considerar estos supuestos: a) Si el aumento obedece a causas naturales, el donatario debe restituir la cosa con el aumento, sin que se pueda exigir indemnizacin alguna por el mayor valor (art. 588). b) Si se trata de mejoras introducidas por el donatario, se
128 Excepcionalmente, puede reducrsela sin necesidad del ejercicio de la accin, segn vimos en el pargrafo 22. 129 Conf. Fornieles, n 126; Zannoni, n 989.
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aplica el rgimen establecido en el art. 589: 1) las mejoras necesarias son pagadas siempre al donatario; 2) las mejoras tiles son pagadas tambin al donatario, siempre que sean introducidas con anterioridad a la notificacin de la demanda (caso de buena fe); 3) las voluptuarias no deben ser pagadas, aunque el donatario puede retirarlas si no causa perjuicio a la cosa (art. 2441). El donatario goza, a nuestro juicio, del derecho de retener la cosa hasta tanto le sean pagadas las mejoras necesarias y tiles (art. 2428). 59. Prdida o destruccin de la cosa. 1-lay que distinguir la prdida o destruccin por caso fortuito o por culpa del donatario: a) Si la cosa perece sin culpa del donatario (caso fortuito o fuerza mayor), cesa la obligacin de restitucin del donatario (art. 584). En ese caso, como dice Borda 130, el principio de restitucin en especie juega en favor del donatario, pues si lo que hubiera tenido que devolver hubiese sido el valor de la cosa, poco importara que sta se hubiera perdido. En consecuencia, lo donado no habr de ser computado para el clculo de la legtima. b) Si la cosa perece por culpa del donatario, ste debe su valor (art. 585). 60. Deterioro de la cosa. Son de aplicacin los mismos principios que hemos expuesto para el caso de prdida de la cosa: a) Si el deterioro sucede sin culpa del donatario, ste deber entregar la cosa en el estado en que se halle (art. 586). b) Si la cosa se deteriora por culpa del donatario, el deterioro ser por cuenta de ste, y el reclamante recibir la cosa en el estado en que se halle, con indemnizacin de daos e intereses (arts. 587, 581).
130 Ob. cit., n9 991.
92 61. Frutos.
JOS Li..as PREZ LASALA
El donatario tiene derecho a los frutos no slo como poseedor de buena fe, sino como dueo de la cosa, mientras no sea resuelto su dominio 131 En cuanto al momento de resolucin del dominio del donatario de especial importancia en materia de frutos, caben dos posiciones: una que propugna la resolucin de pleno derecho desde eI da del fallecimiento del causante (es la postura que sostuvo Garca Goyena al comentar el art. 971 de su proyecto), y otra que considera que el dominio queda resuelto desde el da de Ia notificacin de la demanda de reduccin (es la postura de Dernolombe). En nuestra opinin, el dominio debe ser resuelto desde el da de la notificacin de Ja demanda, no desde el da de la apertura de la sucesin, pues si bien a partir de sta se puede ejercer la accin de reduccin, esa mera posibilidad nunca equivale al ejercicio efectivo 132 El momento de la notificacin de la demanda marca la lnea divisoria, en cuanto al donatario, para empezar a considerarlo de mala fe. Hasta ese momento se lo considera poseedor de buena fe (adems de dueo) , y conforme al art. 590 har suyos los frutos percibidos. A partir de la notificacin de la demanda se lo considera poseedor de mala fe, y, siguiendo las pautas del art. 590, deber restituirle al reclamante los frutos que perciba despus de ese momento. El rgimen es justo, pues a partir de la demanda es cuando el donatario puede conocer si su beneficio est comprometido de inoficiosidad. Dicha solucin se desprende del art. 1831, que hace depender la inoficiosidad del inventaro de los bienes, lo cual hace suponer como dice Fornieles 133- una operacin preliminar ajena al donatario, antes de la cual se halla en ignorancia de su situacin. Esta solucin se aplica al caso de donacin encubierta, porque el acto real es, a la postre, una donacin a la cual se le debe aplicar lo dicho precedentemente.
131 Demolombe, t. 19, n? 609; Fornieles, n? 126; Borda, n? 992. Lacruz, oh. cit., t. 2, p, 159. 133 Ob. cit., n? 127.
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III. Accin de pretericin 62. Pretericin: concepto y requisitos 93 63. La pretericin en el derecho argentino: el art. 3715 94 64. Quines pueden ser preteridos 95 65. Efectos de la pretericin 96 66. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la pretericin 98 67. Pretericin errnea: nulidad del testamento 98 68. Accin de pretericin: concepto y terminologa 101 69. Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 102 70. Juez competente 102 71. Sujeto activo 102 72. Sujeto pasivo 102 73. La pretericin y el proceso sucesorio 102 74. La accin de pretericin y su influencia en el proceso sucesorio 103 75. La accin de pretericin iniciada con uIterioridad a la aprobacin 104 de la particin 104 76. Oportunidad del ejercicio de la accin 77. Renuncia de la accin 104 78. Carga de la prueba 105 105 79. Prescripcin 80. Efectos de la accin 105 81. La accin de pretericin errnea 105 82. Prescripcin de la accin de pretericin errnea 106
IV. Accin de desheredacin injusta

106 83. Desheredacin: concepto y requisitos 107 84. Quines pueden ser desheredados 108 85. Forma de la desheredacin 86. Causas de desheredacin 109 87. Prueba de las causales 110 88. Efectos de la desheredacin 111 89. Caso en que el desheredado ha entrado en posesin material de la herencia 112 90. Reconciliacin 113 91. Desheredacin injusta: concepto y requisitos 114 92. Efectos de la desheredacin injusta 115 93. La accin de desheredacin injusta: concepto y terminologa 115 94. Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 116 95. Juez competente 116 96. Sujeto activo 116 97. Sujeto pasivo 116 98. La desheredacin injusta y el proceso sucesorio 116 99. La accin de desheredacin injusta y su influencia en el proceso sucesorio 117 100. La accin de desheredacin injusta iniciada con ulterioridad a la aprobacin de la particin 118 101. Oportunidad del ejercicio de la accin 118 102. Renuncia de la accin 118
103. Carga de la prueba
118
104.Prescripcin 105.Efectos de la accin V. Las acciones de rescisin y de reduccin en la particin hecha por ascendientes 106.mbito de aplicacin 107.Conformidad con la particin
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III. ACCIN DE PRETERICIN
62. Pretericin: concepto y requisitos. "Preterir" significa "prescindir", "omitir". Aplicado al derecho sucesorio, implica, en principio, la omisin de determinados parientes en el testamento Enel derecho romano, el preterido era quien no haba sido instituido heredero (ni desheredado), siempre que perteneciera al crculo de determinados parientes. Por ejemplo, si el testador le otorgaba un legado sin instituirlo heredero (es decir, lo omita como heredero), incurra en pretericin. El Cdigo Civil no da un concepto de pretericin. El art. 3715 (segn ley 17.711), que es el que regla esta institucin, no indica en qu consiste la pretericin, como si su concepto fuera inequvoco y evidente. El silencio del legislador dice Lacruz 134, refirindose al art. 814 del Cdigo espaol, similar al nuestro con anterioridad a la ley 17.711 ha dado lugar a no pocas dudas y discusiones, pues si en un principio cabe convenir en que Ja pretericin equivale a omisin del legitimario por el causante, no hay acuerdo sobre cundo existe tal omisin. La reflexin es vlida para nuestro derecho, pues se necesita precisar el contexto de la omisin y preguntar si corresponde relacionarlo con las dems disposiciones testamentarias distintas de la institucin de herederos y con la atribucin de donaciones que el testador le hiciera al legitimario. La pretericin no tiene hoy el significado que tuvo en el derecho romano. En su sentido ms amplio, equivale a la omisin del legitimario en el testamento. Sin embargo, esta afirmacin exige requisitos complementarios para determinar este instituto. En efecto: a) Se debe haber omitido a un legitimarlo; por eso, el mero nombramiento del legitimario, aunque sea para aclarar que no se le deja nada, implica desheredacin injusta, y no pretericin. b) La omisin debe tener lugar en el testamento, es decir, en el acto de disposicin mortis causa de los bienes. A esta omisin hay que relacionarla con el art. 3600, que permite adquirir la legtima "por cualquier ttulo". Por eso, es obvio que cuando la legtima es recibida como legatario, no hay omisin en el testamento, pues precisamente en l se designa legatario al legitimarlo. 134 Lacruz, p. 172.
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e) El testamento ha de disponer de toda Ja herencia, pues si no lo hace as se abrir parcialmente la sucesin intestada, en la cual el legitimario, necesariamente, recibir bienes 135. d) Es necesario que no haya recibido del testador una donacin colacionable. Aunque este caso puede aparecer como una pretericin en el aspecto formal, no la hay en el sentido material o propio, y por eso el legitimario carece de accin por pretericin. Esto es as porque el art. 3715 tiene como fin defender al legitimario cuando la legtima no ha sido pagada en absoluto. Las donaciones hechas en vida al legitimado importan una anticipacin de su porcin hereditaria (art. 3476), ya que esas donaciones son imputadas, en principio, a la legtima; en consecuencia, el legitimario recibe su legtima, en todo o en parte, por el ttulo de donatario (el art. 3600 permite adquirir la legtima, como hemos dicho, por cualquier ttulo). Imponerle al causante, en tales circunstancias, el deber de mencionar al legitimario en el testamento, para no caer en pretericin, habra sido como dice Lacruz 136 un plus intil e irracional, un rito sin contenido, arrastrado por una tradicin superada. En sntesis, afirmamos que preterir a un heredero forzoso significa no mencionarlo en el testamento en el cual se dispone de toda la herencia, ni haberlo favorecido con donaciones imputables a la legtima.
63. La pretericin en el derecho argentino: el art. 3715. El art. 3715 del Cdigo Civil deca: "La pretericin de alguno o de todos los herederos forzosos en la lnea recta, sea que vivan al otorgarse el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula la institucin del heredero; pero valdrn las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas". Esta norma fue tomada casi textualmente del art. 644 del proyecto de Garca Goyena. El Cdigo Civil, al anular la institucin de heredero en el caso de pretericin, sigui la corriente histrica del derecho romano justinianeo, contenida en la novela 115 y retomada por la ley 24 de Toro, respetando as nuestro derecho histrico. La nulidad de la institucin de heredero beneficiaba al heredero preterido, sobrepasando comnmente la mera defensa de su legtima, pues no le otorgaba al legitimario slo esa legtima, sino que lo declaraba heredero intestado en la parte correspon135 Garca-Bernardo Landeta, Las legtimas en el Cdigo Civil, Oviedo, 1966, p. 100. 136 Lacruz, p. 179.
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diente a la institucin de heredero anulada. La nulidad de la institucin de heredero provocaba la apertura de la sucesin intestada, y cuando cubra sobradamente la legtima, el preterido obtena una cuota abintestato superior a su legtima. La legitima, pues, vena protegida por esa va indirecta. El art. 3715 fue profundamente modificado por la ley 17.711, que le dio la siguiente redaccin: "La pretericin de alguno o todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testamento o que nazcan despus de otorgado, no invalida la institucin hereditaria; salvada que sea la legtima y pagadas las mandas, el resto debe entregarse al heredero instituido". La nueva norma ampli el mbito de las personas que podan ser preteridas, al abarcar a todos los legitimarlos. Y tambin y esto fue lo primordial modific los efectos de la pretericin, borrando la nulidad de la institucin de heredero que contena el precepto anterior. En la actualidad, la accin de pretericin tiene por objeto, exclusivamente, la proteccin de la legitima. Esa proteccin es realizada en forma directa, dirigiendo aqulla contra los herederos instituidos y, en su caso, contra los legatarios, incluso contra los donatarios. 64. Quines pueden ser preteridos. El art. 3715, en su anterior redaccin, slo otorgaba accin a los legitimarios en la lnea recta; por eso, nicamente se poda considerar preteridos a los herederos forzosos en esa lnea, que eran los descendientes y los ascendientes; quedaba as excluido el cnyuge. El nuevo art. 3715 habla de la pretericin de "alguno o todos los herederos forzosos", con lo cual todos los legitimarios pueden ejercer la accin, quedando incluido el cnyuge y la nuera viuda sin hijos (art. 3576 bis). Respecto de los hijos, se considera preterido al heredero que viva a la fecha del testamento o que nazca despus de otorgado, aun muerto el testador. Por eso se incluye a Tos hijos nacidos al ser otorgado el testamento, a los concebidos antes de ste y nacidos antes de la muerte del causante (cuasi pstumos) , e incluso a los nacidos despus de su muerte (pstumos). Para evitar la pretericin, la referencia al legitimarlo en el testamento como dice Lacruz 137- debe ser tal que demuestre que el causante ha tenido en
137 Lacruz, p. 181.
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cuenta a aquel legitimario concreto ya en su individualidad subjetiva, ya en hiptesis, al menos como posible persona por nacer. Pueden ser preteridos tambin los nietos, hijos de un hijo premuerto del testador, aun cuando este ltimo sea mencionado en el testamento. Respecto del cnyuge, Ja omisin que interesa a la pretericin slo se da cuando el cnyuge es realmente el heredero forzoso, pues puede no serio. Por ejemplo, cuando en la herencia no haya ms que bienes gananciales y concurra con hijos: en ese caso, el cnyuge no hereda, sino que se limita a recibir la mitad de los gananciales a ttulo de socio. El art. 3715 no deroga el art. 3826; por eso, cuando la pretericin del cnyuge se produce porque el testador contrae nuevas nupcias despus de confeccionado el testamento, ste queda revocado desde que contrae las nupcias, por aplicacin del art. 3826. El legitirnario cnyuge-- tendr la accin de nulidad o revocacin del testamento, y no la de pretericin, para salvar su legtima. 65. Efectos de la pretericin. Los efectos son muy diferentes de los que se producan con el artculo derogado. Si antes la supervivencia del legitimarlo preterido determinaba la nulidad de la institucin de herederos, la frmula actual borra esa nulidad, y queda como nica consecuencia la disminucin del mbito patrimonial de los instituidos herederos que puede llegar a cero, en la medida indispensable para que el preterido salve su legtima. Dado que no caduca el ttulo hereditario, el "instituido" sigue siendo heredero: se subroga en la posicin jurdica del causante, tiene o puede obtener la posesin hereditaria, responde personalmente por las deudas del causante, tiene en principio el derecho de acrecer, etc. Como tal, conserva el patrimonio hereditario, pero tiene que soportar su disminucin hasta el montante de la legtima del preterido. De ah la impropiedad de la ltima parte del artculo, al disponer que el resto "debe entregarse" al heredero instituido, cuando ste es el que tiene la herencia. Es enteramente contrario a la lgica como dice Guaglianone 138 que el heredero instituido, a pesar de las notas esenciales de su derecho, pueda ser relegado a mero destinatario final de la herencia, a que le sean entregados los bienes restantes: entregados por quin? El legitimarlo preterido tiene derecho a la legtima, represen138 Conf. Guaglianone, La pretericin del legitimarlo antes y despus de la reforma del Cdigo Civil, 13s. As., 1971, p. 40.
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tada por un monto lquido de los bienes hereditarios, por una pars bonorurn. No es un heredero testamentario, puesto que ha sido preterido por el testador; tampoco es un heredero abintestato, puesto que no se abre la sucesin intestada (ni aun parcialmente, como ocurra durante la vigencia del antiguo art. 3715). Es un legitimario puro, que carece legalmente de calidad hereditaria. De ah que en este caso podamos hablar propiamente de vocacin legitimaria, como algo distinto de la vocacin legtima y testamentaria. Teniendo presentes todos estos elementos, el mecanismo del artculo debe ser entendido as: El legitimario tiene derecho a su legitima en especie, y no COMO crdito. El pago de la legtima debe obtenerlo de los herederos instituidos en la medida en que lo permita el caudal hereditario que les asign a stos el testador. Si los instituidos son a su vez legitimarios, su obligacin de pago slo llega hasta el lmite en que se veran afectadas sus legtimas. Si los herederos instituidos pueden pagar la legtima del preterido con lo recibido, se quedarn con el sobrante. Pero si no alcanzan a pagar las legtimas con el patrimonio recibido, ya porque quedan en cero, ya porque, siendo a su vez legitimarios, ven afectadas sus legtimas, el preterido podr dirigirse contra los legatarios. Y podr incluso aunque el artculo no lo diga accionar contra los donatarios, si no ha cubierto las legtimas porque los legados son insuficientes o porque no los hay. El orden que debe respetar el preterido es, entonces, el siguiente: Primero debe dirigirse contra los herederos instituidos para obtener su legtima, sin tocar las dems disposiciones testamentarias (especialmente los legados). Si los herederos instituidos no tienen bienes suficientes, se quedarn sin nada, y el legitimario podr dirigirse contra los legatarios. En ltimo extremo, podr atacar las donaciones inoficiosas. Lo curioso es que para establecer este mecanismo no se necesitaba ningn artculo especial, pues dicho mecanismo es el tpico de la defensa de la legtima, que surge de los principios que gobiernan esa institucin. En realidad dice, en este sentido, Fassi, es como si se hubiera suprimido el art. 3715. Sin embargo agrega dicho autor, el nuevo texto tendr efectos, por cuanto el heredero forzoso, para preservar su legtima, no necesitara ineludiblemente la promocin de la accin ordinaria de reduccin. Nosotros pensamos que lo mismo sucedera si se hubiese suprimido lisa y llanamente el artculo, pues aquello no es un efecto propio de la nueva norma, sino una consecuencia de la derogacin del antiguo art. 3715.
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66. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la pretericin. Hay casos en que pueden ser sanados los efectos de la pretericin: a) si el legitimario preterido muere antes que el testador. Como la norma contenida en el art. 3715 busca proteger al legitimario omitido, es natural que si ste muere antes que el testador, la norma no entre en juego; la vocacin hereditaria del preterido nace al morir el causante, y no antes. b) si el legitimario preterido es declarado indigno de suceder al causante; c) si el legitimad. preterido renuncia a ejercer la accin de reduccin. 67. Pretericin errnea: nulidad del testamento. La pretericin puede obedecer a ignorancia o error sobre la existencia del legitimad. omitido (u omisin involuntaria de l) , o a una intencin deliberada de burlar los derechos que la ley otorga al legitimario. Se habla, as, de la pretericin errnea y de la pretericin intencional. La divisin de aceptrsela tiene gran trascendencia, por los diversos efectos jurdicos que debe producir cada uno de sus trminos. La pretericin errnea debe ocasionar la nulidad total del testamento; no, en cambio, la pretericin intencional. Esta distincin, que ya se haba insinuado en el derecho romano 139, tom cuerpo en la Edad Media por obra de Bartolo 140, quien al comentar la Authentica separaba la pretericin intencional, que denominaba "facta scienti", y la pretericin errnea, que llamaba "hecha ab ignorante". La pretericin intencional llevaba a la nulidad de la institucin de heredero, en tanto que la pretericin por ignorancia causaba la nulidad total del testamento. El criterio de Bartolo fue seguido, en el derecho histrico espaol, por varios autores, como Antonio Gmez y Luis de Molina 141, quienes consideraban nulo el testamento si la pretericin se deba a ignorancia del testador, por creer muerto al preterido, o bien por haber nacido ste despus de otorgado el testamento. La razn es239 Cicern, De Orat., 38, 52. 14o Vallet, p. 905. 141 Antonio Gmez, Opus praeclarum
n1 79.
super legibus Tauri, lex II,
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tribaba deca Molina en que "no ha de presumirse que el testador haya preferido a los extraos a su propio hijo, o a otro a quien debiera instituir necesariamente, incluso por lo que se refiere a los legados". Modernamente, Roca Sastre 142, criticando el art. 814 del Cdigo Civil espaol similar a nuestro art. 3715, antes de la reforma, dice que "a! atribuir la ley el mismo efecto a ambos tipos de pretericin, equipara dos cosas verdaderamente diferentes. Lo lgico sera que as como la pretericin intencional solamente debiera producir el efecto de dejar a salvo la legtima del preterido al igual que en la desheredacin injusta, que en el fondo es una pretericin intencional expresa--, en cambio, la pretericin errnea debiera dejar totalmente sin efecto el testamento. Con la postura del Cdigo de anular, incluso en este segundo caso, exclusivamente la institucin de heredero, dejando subsistentes los legados y mejoras, puede darse el resultado de que un padre, por creer equivocadamente que uno de sus hijos ha muerto, lo omita en su testamento y distribuya en ste su herencia, o gran parte de ella, en legados y mejoras a favor de los restantes hijos, encontrndose dicho hijo por error reducido su derecho a poder nicamente reclamar su legtima estricta. No es ms grave que esto cuando dicho hijo preterido es nico y los legados estn ordenados a favor de personas extraas". De modo similar, Puig Brutau 143, comparando la pretericin intencional con la errnea, manifiesta que "se trata de actos sumamente diferentes. La base psicolgica de lo realizado es tan distinta que probablemente debera de reflejarse en una diferencia de efectos jurdicos. Cuando el testador prescinde a conciencia de un legitimario, el derecho debera reaccionar rectificando estrictamente lo que el testador no deba hacer. Pero cuando el hecho de prescindir de los legitimarlos deriva de que el testador desconoca su existencia, hay una firme base para presumir que el contenido del testamento no se ajusta a lo que el mismo testador hubiese dispuesto sin tan decisiva ignorancia". Por eso se ha dicho, con razn, que el remedio de la nulidad de la institucin de heredero es demasiado drstico para la pretericin intencional, y harto escaso si es errnea 144, Vallet 145 va ms lejos, pues a pesar de no haber en el Cdigo espaol ningn artculo que prevea la nulidad del testamento por error, aplicando Ja teora general del error llega a la conclusin
Ob. cit., p. 208. 144 Lacruz, p. 176. las Vallet, p. 932.
143 142
Anotaciones a Kipp, Sucesiones, t. 2, p. 287.
100 Jos LUIS PREZ LASALA de que se podra declarar la nulidad total del testamento, en el derecho actual, cuando la pretericin es errnea, "en los supuestos en que el carcter determinante del error, respecto del testamento en su totalidad, resulte del tenor de ste, aunque sea relacionndolo con circunstancias de hecho extrnsecas". De cara a nuestro derecho, la pregunta que hacemos vlida antes y despus de la ley 17.711 es la siguiente: Cabe la nulidad total del testamento en caso de pretericin errnea? Nuestra respuesta es afirmativa; pero en ese caso la nulidad no surge del art. 3715, sino del art. 3832, que dice: "Toda disposicin testamentaria fundada en una falsa causa (...) queda sin valor alguno". De ah la vigencia del problema, aun despus de la modificacin del art. 3715 por la ley 17.711. Si el testador ignor la existencia del legitimario, o si ste naci despus de confeccionado el testamento (pstumo o cuasi pstumo), desconociendo la concepcin al efectuarlo, le falt un conocimiento cabal de las circunstancias para decidir sobre el destino post mortem de sus bienes. Se debe presumir que de haber
conocido esa circunstancia habra dispuesto de sus bienes en otra
forma, con lo cual su testamento perdera el sustento firme de su voluntad. En ese caso, ya no se tratara de una sancin impuesta al testador, sino de restablecer lo que presuntivamente habra querido frente a la existencia del legitimarlo preterido. Parece evidente que el caso escapa a la regla del art. 3715, y que hay que situarlo, entonces, dentro del mbito de la doctrina del error, especialmente reconocida, en materia testamentaria, en el art. 3832. En el sentido expuesto se manifiestan muchos de nuestros autores, como Llambas, Maffa, Fassi, Guaglianone, Catapano, Garbarino, etc,146. Los casos que caen dentro de la doctrina del error, y que llevaran consigo la nulidad del testamento, seran los siguientes: 1) Desconocimiento de la existencia del Iegitimario. Ya Cicern contaba el caso del soldado de cuya muerte lleg falsa noticia a su casa, y el padre, creyndola, hizo testamento nombrando un heredero extrao; cuando volvi el soldado a su casa, despus de muerto el padre, obtuvo la nulidad del testamento a causa de tan grave error.
la institucin hereditaria, "J.A.", 1953-4, ps. 426 y SS.; Maffa, Derecho suceso146 Jorge Llambas, La pretericin de herederos forzosos y la nulidad de
rio en la reforma del Cdigo Civil, Bs. As., 1972, p. 196; Fassi, t. 1, ti, 630; Guaglianone, ob. cit., p. 36; Ricardo S. Catapano, Pretericin de herederos legtimos legitimarios, "Cuadernos U.N.C.", Fac. Ciencias Econmicas, Mendoza, 1979, p. 15; Guillermo A. Garbarino, Pretericin de herederos forzosos, Bs. As., 1970, p. 56.
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2) Nacimiento despus de confeccionado el testamento, si se desconoce la concepcin o el embarazo de la mujer. Se incluye a los hijos nacidos despus del testamento y antes de la muerte del causante, y a los nacidos despus de la muerte del testador. 3) Adopcin de un menor despus de confeccionado el testamento. Este caso guarda similitud con el anterior, y ya haba sido contemplado en el derecho romano. Observemos que la solucin que estamos propugnando coincide con la del art. 3826, que impone la revocacin total del testamento cuando el testador contrae matrimonio despus de confeccionado el testamento. Se trata de la aparicin de un legitimado con posterioridad al testamento, en forma similar a lo que sucede con los hijos cuasi pstumos. En el derecho comparado, el art. 2079 del Cdigo alemn contempla especialmente este supuesto: "Una disposicin de ltima voluntad puede ser impugnada si el causante ha preterido a un titular de legtima existente al tiempo de la muerte del causante, y cuya existencia no era conocida por l al tiempo del otorgamiento de la disposicin, o el cual ha nacido o se ha convertido en titular de legtima slo despus del otorgamiento. La impugnacin est excluda siempre que haya de entenderse que el causante habra adoptado la disposicin incluso con conocimiento de la verdadera situacin de hecho". El art. 687 del Cdigo italiano lo considera como un caso de revocacin, al expresar: "Las disposiciones a ttulo universal o particular, hechas por quien al tiempo del testamento no tena o ignoraba tener hijos o descendientes, quedan revocadas de derecho por la existencia o la sobreviniencia de un hijo o descendiente legtimo del testador, aunque sea pstumo o legitimado o adoptivo, o bien por el reconocimiento de un hijo natural".
68. Accin de pretericin: concepto y terminologa.

La accin de pretericin tiene por finalidad, conforme al nuevo art. 3715, obtener el reintegro de la legtima, puesto que el legitimario no ha recibido ninguna porcin de ella. Esta accin siempre alcanza su propsito sirvindose de la reduccin de lo que recibe de ms el demandado, sea heredero, legatario o donatario. De ah que no haya inconveniente en denominarla, al igual que a la anterior, "accin de reduccin".
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69. Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima.

La defensa de la legtima es ejercida por va de accin, reclamando el preterido su legtima. Es difcilmente imaginable la va de la excepcin.
70. Juez competente.

La accin de reduccin por pretericin debe ser tramitada ante el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atraccin regulado en el art. 3284 del Cdigo Civil. Son de aplicacin los incs. 1 y 2 del ciado artculo, segn vimos en el pargrafo 19. La doctrina y la jurisprudencia son unnimes en este sentido 147.
71. Sujeto activo.

El sujeto activo es cualquier legitimarlo que ha sido preterido, segn vimos al estudiar quines pueden ser preteridos 148.
72. Sujeto pasivo.

La accin de pretericin puede ser ejercida contra los herederos, ya sean forzosos o voluntarios, contra los legatarios y contra los donatarios. Pensamos que al igual que en la accin de complemento de legtima, cabe ejercer la accin, en ciertos casos, contra los adquirentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el donatario en perjuicio del preterido 149.
73. La pretericin y el proceso sucesorio.

La pretericin pertenece al mbito de la sucesin testamentaria. En el testamento en el cual media la pretericin, el causante debe haber dispuesto de todos sus bienes.
147 148
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Zannoni, n? 101 y jurisprudencia all citada. Supra, n? 64. Supra, n? 53.
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Iniciado el proceso sucesorio por los herederos instituidos, cabe preguntarse si esos herederos pueden aceptar, por unanimidad, al preterido como parte en el proceso testamentario, a los efectos de percibir la legtima que le corresponda. Nos inclinamos por la afirmativa: el preterido deber acreditar su vnculo de parentesco y declarar que no ha recibido en vida donaciones del causante. Pensamos que esta circunstancia debe constar expresamente en el expediente sucesorio. Como consecuencia de lo dicho, podramos afirmar, a contrario sensu, lo siguiente: 1) Si el testamento no dispone de todos los bienes, no hay propiamente pretericin, porque el omitido podr iniciar el proceso de sucesin parcialmente intestado, en el cual obtendr su cuota de legtima; y si no la pudiera cubrir ntegramente, estar habilitado para ejercer la accin de reduccin con el fin de obtener su complemento. 2) Si los herederos testamentarios no aceptan por unanimidad la presencia del omitido en el testamento, habr pretericin, y el afectado podr iniciar la accin de reduccin por reintegro de legtima. Cuando se dan las circunstancias indicadas para que el problema de la pretericin quede resuelto en el proceso sucesorio, el auto de aprobacin del testamento debe contener, adems, el nombre del preterido. Si ese auto hubiera tenido ya lugar, no hay inconveniente para que se produzca la correspondiente ampliacin. El perito partidor, al hacer la particin, disminuir las porciones de los instituidos hasta obtener la legtima del omitido, para lo cual podr efectuar las oportunas reducciones en la distribucin de los bienes. Si para cubrir la cuota del preterido hay que reducir donaciones a otros coherederos o a extraos, slo es posible realizar la reduccin en el proceso sucesorio si se dan las circunstancias descritas en el pargrafo 22. 74. La accin de pretericin y su influencia
en el proceso sucesorio.
En el caso de que la pretericin no pueda ser ventilada en el proceso sucesorio, slo cabe el ejercicio de la accin. El proceso contencioso tendr por objeto declarar la pretericin y determinar el monto de la cuota del preterido. Para ello, el demandante deber probar la existencia de los bienes hereditarios, estn o no determinados en el testamento, y su valor, COMO tambin las deudas.
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La sentencia contendr la declaracin de pretericin, el monto de la legtima del preterido, y la correlativa reduccin y su forma de hacerla. Esa sentencia ser la base para que el perito partidor nombrado en el juicio sucesorio efecte otra particin. La accin de pretericin debe suspender los trmites del proceso sucesorio ulteriores al auto de aprobacin del testamento, para evitar su posterior nulidad.
75. La accin de pretericin iniciada con ulterioridad a la aprobacin de la particin.

Este supuesto tiene importancia, porque el preterido puede haber ignorado la existencia del proceso sucesorio, en el cual no ha sido parte. La publicidad que producen los edictos no es suficiente para que 1a ley presuma el conocimiento del proceso. Cuando el preterido descubra el proceso sucesorio que culmin con la aprobacin de las operaciones particionales, podr ejercer la accin de reduccin por reintegro de su legtima. En el proceso habr que evaluar todos los bienes. La sentencia deber declarar la pretericin, indicar el monto de la legtima del preterido y ordenar la reduccin de las adjudicaciones de los herederos institudos y la forma de hacerla, as como la nulidad de la particin efectuada en el proceso sucesorio o, en su caso, su reajuste.

Lgicamente, la accin de pretericin no puede ser ejercida antes de la muerte del testador, aunque se conozca el contenido de su testamento. Es necesaria la iniciacin del juicio sucesorio testamentario, con un testamento en el cual se d el supuesto de pretericin, con las circunstancias que hemos indicado. Cuando la autenticidad del testamento no est en duda, se puede ejercer la accin de pretericin con la sola apertura del juicio testamentario. El lmite temporal de su accin ser el de su prescripcin, que es de 10 aos. 77. Renuncia de la accin. EI preterido, teniendo capacidad suficiente al respecto, puede renunciar al ejercicio de la accin de reduccin. Lo puede hacer
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sin retribucin alguna o mediando compensaciones superiores o inferiores a sus derechos como legitimario. La renuncia a la accin no puede ocurrir sino despus de la muerte del causante, pues de lo contrario implicara un pacto sobre herencia futura, prohibido por la ley (arts. 1175 y 3311). 78. Carga de la prueba. El preterido debe probar su omisin en el testamento y su carcter de heredero forzoso. Es conveniente que manifieste en la demanda que no fue donatario del causante. La prueba de la eventual donacin que en vida le hubiera realizado el causante que lo privara del carcter de preterido debe correr a cargo del demandado. A los efectos de la determinacin de su legtima, el actor deber probar la existencia de los bienes y su valor, consten o no en el testamento, as como las deudas del causante. 79. Prescripcin. La accin de pretericin carece de disposicin especial, por lo cual prescribe a los 10 aos (art. 4023, prr. 19). La nota del art. 4023 se refiere concretamente a la accin para reclamar el pago de la legtima. La accin no es personalsima, por lo cual se trasmite a los herederos del preterido.
80. Efectos de la accin.

Los efectos de la accin de pretericin consisten en el reintegro de la legtima. Dicho reintegro se lo efecta en especie, siendo de aplicacin lo dispuesto para el complemento de legtima.
81. La accin de pretericin errnea. La accin de pretericin errnea tiene por objeto la nulidad total del testamento. La legtima, en este caso, es protegida en forma indirecta, pues la nulidad del testamento abrir la sucesin intestada, en que el preterido obtendr su cuota hereditaria. Quien inicia la accin, aparte de probar su exclusin en el testamento y su carcter de heredero forzoso, debe probar que el testador, al tiempo de hacer el testamento, desconoca la existencia
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JosE
LUIS PREZ LASALA
del omitido o estaba en la creencia de su muerte, o que naci o fue adoptado despus de confeccionado el testamento. El accionante puede pedir la nulidad del testamento por pretericin errnea, o, en subsidio, la accin de reduccin por pretericin voluntaria, o renunciar a esta accin de nulidad y ejercer slo la accin de reduccin. 82. Prescripcin de la accin de pretericin errnea. Cuando la pretericin se debe a error es aplicable el art. 3832, y la accin de nulidad prescribe a los 2 aos (art. 4030, prr. 1?).
IV. ACCIN DE DESHEREDACIN INJUSTA
83. Desheredacin: concepto y requisitos. Antes de entrar al estudio de la desheredacin injusta es conveniente dar las nociones elementales de la desheredacin. El Cdigo Civil no define la desheredacin. El art. 3744 se limita a decir: "El heredero forzoso puede ser privado de la legtima que le es concedida, por efecto de la desheredacin, por las causas designadas en este ttulo, y no por otras, aunque sean mayores". La ltima parte de la norma es similar al art. 666 del proyecto de Garca Goyena. A Ja vista de este artculo, podramos definir la desheredacin justa como "la facultad del testador por la cual priva a los legitimarios de sus legtimas, en virtud de una causa determinada por la ley, expresada en el testamento". De la definicin surgen los siguientes requisitos: 1) es una facultad otorgada por la ley al testador, quien puede o no utilizarla, y no constituye en ningn momento un deber; 2) la desheredacin representa la privacin de la legtima: desheredar no responde, en nuestro Cdigo, al igual que en el espaol, a su significado etimolgico de privar de la condicin de "heredero" a alguno de los herederos forzosos, sino de privar de su legtima a quienes tienen derecho a ella 150; 3) la desheredacin, para que valga como tal, debe responder a una o varias de las causas establecidas por la ley; 4) por ltimo, la causa de desheredacin debe ser expresada
150 Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Barcelona, 1963, t. 5, vol. 3, p. 211; Puig Pea, ob. cit., p. 413; Jos Castn Tobeas, Derecho civil espaol, comn y foral, Madrid, 1973, t. 6, vol. 2, p. 631; Vallet, p. 658.
ACCIONES DE PROTECCIGN DE LA LEGTIMA
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en el testamento. Volveremos sobre esto al analizar la forma de la desheredacin. 84. Quines pueden ser desheredados. Solamente pueden ser desheredados los legitimarios (art. 3744) . No se concibe esta institucin para los dems herederos, pues al testador le basta con no instituirlos, sin necesidad de invocar ninguna causa. Puesto que los arts. 3747 y 3748 se refieren, respectivamente, a las causales de desheredacin de los descendientes y de los ascendientes, la doctrina no duda sobre la posibilidad de que se los desherede. En cambio, como el Cdigo no establece causales de desheredacin del cnyuge, ni de la nuera viuda sin hijos ambos, legitimarios en nuestro derecho, se discute si pueden o no ser desheredados . Con relacin al cnyuge, opinamos, junto con la mayora de la doctrina 151 y de la jurisprudencia 152, que no puede ser desheredado. Puesto que las causales de desheredacin constituyen sanciones impuestas por la ley, stas son de interpretacin restrictiva, y no se las puede aplicar, en principio, sino a las personas indicadas en la ley; en otras palabras, no cabe su aplicacin analgica. Por lo dems, pensamos que la no determinacin de causales de desheredacin para el cnyuge fue deliberada. El silencio del legislador es comprensible, porque los motivos de agravio que puede tener un cnyuge contra el otro lo autorizan a pedir el divorcio o la separacin personal, con la consiguiente privacin de la vocacin hereditaria. Por esa va, el cnyuge ofendido puede privar de vocacin al otro, tornando inaplicable, entonces, la desheredacin, por el efecto ms drstico de la prdida de la vocacin. Y no se diga que ello obligara a instar al divorcio o a la separacin, pues siempre le quedara al ofendido la opcin de perdonar y seguir conviviendo con el ofensor; pero en tal caso, aunque existieran las causales de desheredacin del cnyuge, tampoco serviran, porque el perdn las extinguira. No obstante lo dicho, algunos autores como Segovia, Rbora y Borda 153 se muestran partidarios de aplicarle al cnyuge, por analoga, las causas de desheredacin establecidas para los aseen151 Machado, t. 10, p. 109; Llerena, t. 7, p. 127; Prayones, Derecho de sucesin, Bs. As., 1957, 119 16; Fornieles, n9 221; Lafaille, n9 132; Zannoni,
n9 193. 152 C. Civ. 1'.` Cap., 3/5/29, "J.A.", 29-666. 153 Segovia, t. 2, p. 618, nota 1; Rbora, t. 1, n9 48; Borda, ne 153.
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dientes (Segovia) o para los descendientes y ascendientes (Rbora y Borda). Con relacin a la nuera viuda (art. 3576 bis), el problema es distinto, pues esta heredera recibe la cuarta parte de los bienes que le habran correspondido a su marido en la sucesin de su suegro, por representacin, subrogndose, en cierto modo, en la posicin jurdica de su representado. Por ello, es lgico que le sean aplicables las causales de desheredacin previstas para los descendientes. Considerando el problema desde el punto de vista tcnico del derecho de representacin, la nuera es como su esposo, que es el descendiente del causante, y por eso no corresponde hablar de extensin analgica de las causales del art. 3747, sino de su aplicacin directa. Por lo dems, esto no podra suceder de otro modo, pues sera inexplicable que ante la sucesin de los suegros, la posicin del hijo con mala conducta pudiera ser sancionada con desheredacin, y no la mala conducta de la nuera. 85. Forma de la desiteredacin. No se precisa una frmula expresa como suceda en el primitivo derecho romano para desheredar; basta que aparezca clara la voluntad del testador en ese sentido. Con todo, la desheredacin tiene que ser efectuada cumpliendo tres requisitos, a saber: 1. Debe ser hecha en testamento. La naturaleza de disposicin mortis causa que tiene la desheredacin justifica que se exija su formulacin en el testamento. El art. 3745, 1.1 parte, inspirado en el art. 667 del proyecto de Garca Goyena, dispone: "La causa de la desheredacin debe estar expresada en el testamento". Conforme a lo dicho, es vlida la desheredacin efectuada en cualquier clase de testamento; en cambio, no valdra la disposicin que se remitiera a cdulas o papeles privados en que constara la desheredacin (arg. art. 3620). 2. Se debe expresar la causa legal en que se funda. El art. 3745, 2? parte, dice en este sentido: "La que se haga sin expresin de causa, o por una causa que no sea de las designadas en este ttulo, es de ningn efecto". Entendemos, con Castn 154, que este requisito queda cumplido: a) si se expresa la causa legal, aunque no sean precisados los hechos constitutivos, los cuales, de ser ciertos, podrn ser probados
154
Ob. cit., p. 636.
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por los herederos; b) si, inversamente, se refiere al hecho constitutivo, aunque no se exprese la causa legal en que se funda; c) si, aun sin precisar el hecho constitutivo ni referirse a la causa legal, las palabras con que el testador se expres son suficientemente explcitas para hacer entender que se refiri a los hechos ocurridos, calificados por la ley como causal de desheredacin. 3. Se debe designar claramente al desheredado. Aunque el Cdigo nada dice al respecto, hay que llegar a esa conclusin por aplicacin analgica del art. 3712 y de los principios que rigen la institucin. 86. Causas de desheredacin. Nuestro Cdigo regula las causales a la usanza romana, en forma casustica, pero con una parquedad que raya en deficiencia. Tratndose de sanciones que privan al heredero de su legtima, no admiten interpretaciones analgicas, A) Causales de desheredacin de los descendientes. Segn el art. 3747, los ascendientes pueden desheredar a sus descendientes legtimos o naturales por las causas siguientes: a) Injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su ascendiente. La ley exige que el hijo haya recurrido a las vas de hecho con el padre, es decir, a la violencia fsica, pues no otra cosa significa la expresin "poner las manos sobre su ascendiente". Sin embargo, para la ley no son bastantes las amenazas, ni las injurias verbales, ni la difamacin pblica, lo cual carece de lgica, pues muchas veces producen ms dao estas ltimas que las primeras. Consideramos que la vctima de la violencia de hecho debe ser el propio causante, y no otros ascendientes. Cuando el Cdigo se refiere a "su ascendiente", es obvio que est aludiendo al ascendiente del testador 155. b) Atentado contra la vida del descendiente. Basta que se produzca el atentado contra la vida, sin necesidad de que medie sentencia criminal, a diferencia de lo que sucede en el art. 3291. El Cdigo slo se refiri al atentado, y no al homicidio consumado, porque en este ltimo caso no se concebira la desheredacin. La vctima slo puede ser el propio causante, y no otro ascendiente. De haber aceptado el Cdigo esa extensin que
155 En contra: Machado, t. 10, p. 116; Borda, ri? 157.
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PREZ LASALA
negamos, habra previsto tambin el homicidio consumado del causante 151. c) Acusacin criminal al ascendiente por un delito que merezca pena de 5 aos de prisin. Es la misma causal de indignidad que prev el art. 3293. Consideramos, al igual que en las causales anteriores, que la vctima slo puede ser el propio causante, y no otros ascendientes. B) Causales de desheredacin de los ascendientes. Segn el art. 3748, "el descendiente puede desheredar al ascendiente por las dos ltimas causas del artculo anterior". Lo antedicho implica que el descendiente puede desheredar al ascendiente por atentar contra su vida o por acusacin criminal. En cambio, no puede desheredarlo por haber puesto las manos sobre el descendiente. Esta exclusin es lgica, ya que los padres estn autorizados a corregir a sus hijos, y a veces necesitan recurrir a las manos. Aqu, Ja ley fue lgica al no establecer reciprocidad con el criterio seguido en el art. 3747, inc. 1. 87. Prueba de las causales. El art. 3746 dice: "Los herederos del testador deben probar la causa de desheredacin expresada por l, y no otra, aunque sea una causa legal, si la causa no ha sido probada en juicio en vida del testador". El desheredado carece de ttulo hereditario, puesto que el propio testador se lo ha negado. Por eso, si aqul no impugna la desheredacin las cosas terminan as: el desheredado queda fuera de la herencia, la cual ser deferida al instituido o a los instituidos herederos o legatarios. El problema se presenta cuando el desheredado impugna la clusula de desheredacin. Entonces, corresponde probar la certeza de la causa de desheredacin, siguiendo estas pautas: 1) Dado que no es posible exigirle al desheredado la prueba de un hecho negativo, cual es el no haber cometido la falta que se le imputa, la carga de la prueba de la causal invocada por el testador le corresponde al heredero interesado en que la exclusin se produzca (art. 3746, 1! parte). 2) Basndose en el testamento, el heredero no desheredado podr tomar posesin de los bienes relictos. Por tanto, la iniciativa de la accin procesal le corresponde al desheredado, aunque no sea
155 En contra: Borda, ro 159.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA l quien tenga que probar la causa. La certeza de la causa de la desheredacin expresada por el testador constituye una presuncin en favor del cumplimiento de la disposicin testamentaria que la contiene, pero slo extrajudicialmente a priori, en forma provisional; procesalmente, no alcanza siquiera el valor de presuncin iuris tantum, pues cede en cuanto el desheredado no se conforma con que a la causa se la presuma cierta. 3) El interesado slo tiene que probar la causa expresada en el testamento, y no otra (art. 3746, 2 parte). La ley supone que si hubo otra y el testador no la mencion, es porque la perdon. 4) No es necesaria la prueba para el heredero o herederos cuando la causa ha sido probada en juicio, en vida del testador (art. 3746, in fine). El caso tpico es el de la condena criminal siguiente al hecho. Y aun en el caso de que no haya condena criminal, la jurisprudencia le ha reconocido al causante el derecho de preconstitur la prueba de hecho en demanda civil dirigida contra el futuro desheredado 157. 5) En caso de haber invocado el testador varias causas de desheredacin, bastar que pruebe cualquiera de ellas. El Cdigo Civil no limita el derecho para probar la causa que ha sido negada por el desheredado. De ah que la accin se les debe reconocer: a) a los herederos que concurren con el desheredado o que lo excluyen; b) a los legatarios, que podran resultar afectados en sus derechos si la desheredacin quedara sin efecto; c) a los acreedores de los herederos o legatarios, en ejercicio de la accin subrogatoria; d) al fisco en caso de vacancia por efecto de la desheredacin; e) al albacea, como encargado de cumplir la voluntad del causante 158. 88. Efectos de la desheredacin. Para el estudio de los efectos de la desheredacin justa hay que distinguir dos supuestos: con respecto al desheredado y con respecto a los descendientes del desheredado. Vemoslos: A) Efectos con respecto al desheredado. Se puede sealar los siguientes: 1) Queda excluido de todo derecho a reclamar la legtima. 2) Los legados que el desheredante otorga al desheredado deben ser imputados, en nuestra opinin, a la libre disposicin, y
157 C. 158
Civ. Cap., Sala A, 14/12/55, "S.A.", 1957-111, p. 541. Conf. Rbora, t. 1, n? 49; Borda, n? 168.
112
slo son atacables en la medida en que afectan la legtima de los dems herederos forzosos. 3) Las donaciones que el desheredante hubiera otorgado al desheredado, aunque sean imputables a las legtimas, no quedan revocadas por el hecho posterior de la desheredacin, al menos mientras el hecho que lo motiva no constituya, a su vez, causal de revocacin de donaciones, pues los actos inter vivos slo pueden ser revocados por causas expresamente previstas a tal efecto por el Cdigo 159. Tales donaciones no sern atacables en la medida en que no afecten la legtima de los dems legitimarios. 4) Queda privado del derecho a recibir alimentos, si es alirnentista con respecto al causante (art. 373, Cd. Civil). 5) Queda privado del usufructo y administracin de los bienes que su hijo hubiese recibido a causa de su desheredacin (art. 3749).
B) Efectos con respecto a los descendientes del desheredado. Segn el art. 3749, reformado por la ley 17.711: "Los descendientes del desheredado heredan por representacin y tienen derecho a la legtima que ste hubiera tenido de no haber sido excluido. Pero el desheredado no tendr derecho al usufructo y administracin de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes". Se trata de un derecho de representacin, tpico de la sucesin testamentaria, que slo tiene lugar sobre la porcin legtima que le hubiere correspondido al desheredado.
89. Caso en que el desheredado ha entrado en posesin material de la herencia. Puede suceder que el desheredado, con buena o mala fe, haya entrado en posesin de los bienes hereditarios. Pensemos en el caso en que no conozca el testamento en que lo desheredan, y aparece como heredero abintestato. Para analizar los efectos jurdicos que esta situacin puede crear si despus entra en juego la desheredacin, corresponde distinguir lo siguiente: A) Efectos respecto del desheredado. El efecto principal de la desheredacin, reconocida o declarada judicialmente, es la restitucin de la herencia a los no desheredados (arg. art. 3305). El desheredado tiene que devolver los frutos, como si fuera poseedor de mala fe (arg. arts. 3305 y 3306), conozca o no el testamento
159
Lacruz, p. 196.
113
en que se lo excluye, salvo que se trate de la causal preceptuada en el inc. 1 del art. 3747, que no es causal de indignidad, en cuyo caso, para que se lo considere poseedor de mala fe, debe haber conocido la desheredacin. Pensamos, conforme a lo expuesto en el pargrafo 112, que no podra ser de otra manera, pues no sera lgico que se lo considerase poseedor de mala fe en caso de indignidad (en el cual, normalmente, no hay testamento), y por las mismas causales se lo considerara poseedor de buena fe (si desconoce el testamento) 16O Si hubiera enajenado bienes, deber responder por los daos y perjuicios consiguientes (arg. art. 3309, in fine). B) Efectos respecto de terceros. Las enajenaciones y la constitucin de derechos reales limitativos que haga el desheredado sern vlidas respecto de terceros adquirentes "a ttulo oneroso" de buena fe (arg. art. 3309). A diferencia del caso de indignidad, pensamos que el adquirente debe serlo a ttulo oneroso (art. 1051), ya que la norma del art. 3310, que protege tanto al adquirente a ttulo oneroso como al adquirente a ttulo gratuito por lo cual representa una anomala dentro de nuestro ordenamiento jurdico, debe ser interpretada restrictivamente. 90. Reconciliacin. El art. 3750, tomado literalmente del art. 670 del proyecto de Garca Goyena, dice: "La reconciliacin posterior del ofensor y deI ofendido quita el derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredacin ya hecha". La reconciliacin requiere una relacin bilateral y recproca de hecho, que comnmente lleva consigo la normalizacin de una relacin familiar. La reconciliacin puede ser expresa o tcita; en este ltimo caso, debe surgir de una situacin que no deje lugar a dudas. Aunque la ley habla slo de "reconciliacin", la doctrina admite tambin el perdn, que supone una actitud unilateral del ofendido. El perdn puede ser tambin expreso o tcito; en este ltimo caso, debe ser especial y concreto en cuanto a la persona y en cuanto al hecho o causa, y no basta cualquier frmula general_ /61. Un caso tpico de perdn tcito es el otorgamiento de un testamento posterior por el cual se instituye heredero al ofensor. Nuestra ley no exige ningn requisito formal para probar la
160 Borda, n? 172. 161 Vallet, p. 704.
10. Prez Lauda y Medina.
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reconciliacin; de ah que se debe admitir toda clase de pruebas 162 La carga de la prueba de la reconciliacin o del perdn le corresponde al desheredado. Los efectos de la reconciliacin o del perdn son irreversibles. Para que el causante pudiera privar de la legtima al ofensor sera necesario que ste incurriera posteriormente en otro hecho que permitiera aplicar la desheredacin. 9L Desheredacin injusta: concepto y requisitos. La desheredacin injusta significa la privacin de la legtima hecha en el testamento, sin expresin de causa o por causas distintas de las previstas en la ley, o cuando la causa invocada no ha sido probada. Debemos tener presente que si media una donacin colacionable, la desheredacin no puede ser calificada de injusta. La desheredacin hay que relacionarla con el art. 3600, que permite adquirir la legtima por cualquier ttulo, entre los cuales se halla la donacin. Cuando el testador se ha limitado a mencionar al legitimado, sin asignarle nada en el testamento, y resulta que aqul ha recibido en vida una donacin que cubre su legtima, aunque podra parecer una desheredacin, no hay tal desheredacin, y por eso el legitimarlo no podr ejercer la pertinente accin por desheredacin injusta. Esto es as porque la accin por desheredacin injusta es otorgada en el caso de que la legtima no haya sido pagada en absoluto. Como la donacin al legitimario importa una anticipacin de su porcin hereditaria (art. 3476) y esa donacin es imputada a su legtima, el legitimario recibe su legtima por ttulo de donatario, y entonces no cabe la accin de desheredacin. Con mayor motivo ser as si esa mencin va acompaada de una manifestacin de que su legtima qued cubierta por una donacin hecha en vida. En sntesis: Desheredar injustamente a un heredero forzoso significa que el testador lo priva de su legtima en su testamento, en forma expresa, ya sea sin expresar causa o con expresin de causa no legal o de causa legal no probada, siempre que el legitimario no haya recibido del testador una donacin colacionable en vida.
162 Segovia, p. 611; Lafaille, n 134; Llerena, t. 10, p. 153; Borda, n? 179.
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92. Efectos de la desheredaein injusta. El art. 669 del proyecto de Garca Goyena estableca que "la desheredacin hecha sin expresin de causa o por una que no sea de las legales cuya certeza no haya sido probada, anula la institucin de heredero; pero valdrn las mandas o mejoras en cuanto no perjudiquen a la legtima". El rgimen de este artculo sobre desheredacin daba la misma solucin que el art. 644 que sirvi de fuente a nuestro art. 3715 en materia de pretericin. Analizando los artculos de nuestro Cdigo sobre desheredacin (arts. 3744 a 3750), se observa que les sirvieron de fuente inspiradora, en una medida importante, los pertinentes artculos del proyecto espaol (arts. 660, 667, 668, 672, 674, 673 y 670). Pero he aqu que el art. 669 no fue adoptado deliberadamente por el codificador, que quiso expresamente separarse de su fuente 153. No obstante, no se sustituy ese artculo del proyecto espaol por otro, sino que se lo suprimi lisa y llanamente. Por tal razn, no hay en nuestro Cdigo ningn precepto que se refiera especialmente a la desheredacin injusta, por lo cual hay que atenerse a los principios protectores que surgen del mecanismo tpico de la legtima, y aplicar analgicamente el art. 3600, pensado para el caso de que el legitimario slo reciba una parte de la legtima, pero no para el supuesto de que no reciba nada por mediar desheredacin. Puesto que la desheredacin injusta implica la privacin injustificada de la legtima, tal desheredacin otorga derecho al desheredado para reclamar su legtima, mediante la accin correspondiente (analoga art. 3600).
93. La accin de desheredacin injusta: concepto y terminologa.

Esta accin tiene por objeto lograr el reintegro de la legtima. Dicho objeto se cumplir por medio de la reduccin de lo que reciba de ms el demandado, sea heredero, legatario o
163 Es interesante destacar que el art. 851 del Cdigo espaol, tambin inspirado en el art. 669 del proyecto de Garca Goyena, introdujo una radical divergencia, por cuanto estableci que la desheredacin anular la institucin de heredero "en cuanto perjudique al desheredado". Esta ltima expresin es interpretada en el sentido de que el mbito patrimonial de la institucin de heredero slo se reduce en la medida en que sea necesario para cubrir la legtima del desheredado.
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donatario. De ah que se la pueda denominar tambin "accin de reduccin".
94. Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima.

La defensa de la legtima es ejercida por la va de la accin, reclamando el desheredado su legtima. No imaginamos la va de la excepcin.
95. Juez competente. La accin de reduccin por desheredacin injusta debe ser tramitada ante el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atrac164.
cin regulado en el art. 3284 del Cdigo Civil. Es de aplicacin lo dicho en el pargrafo 19 96. Sujeto activo.
puesto de que ello ocurriera, se tratara de una desheredacin injusta, puesto que no hay causales de desheredacin del cnyuge;
como consecuencia, podra ejercer la pertinente accin por desheredacin injusta.
El sujeto activo es cualquier legitimarlo que haya sido desheredado injustamente. Los legitimarios son los descendientes y los ascendientes. Ya dijimos que el cnyuge no puede ser desheredado. En el su-
97. Sujeto pasivo.

El sujeto pasivo es quien recibe de ms como consecuencia de la desheredacin de un heredero forzoso. Podr ser heredero, legatario o donatario.
98. La desheredacin injusta y el proceso sucesorio. La desheredacin pertenece al mbito de la sucesin testamentaria, de modo que el juicio sucesorio es testamentario. El desheredado no tiene ttulo hereditario, puesto que el propio testador se lo ha negado; por eso queda fuera de la herencia
164
Zanrioni, n? 101.
117
y no se lo puede incluir como heredero al aprobar el testamento. Para cambiar este estado de cosas, el desheredado debe impugnar la desheredacin por la correspondiente va judicial. A los efectos de que tenga posibilidad de defender sus derechos, el desheredado debe ser notificado en nuestra opinin, en su domicilio real de la existencia del proceso testamentario, no bastando la notificacin edictal. Cabe preguntarse si en el proceso sucesorio los herederos instituidos pueden, por unanimidad, considerar la desheredacin como injusta o aceptar que ha habido reconciliacin, a los efectos de permitir que el desheredado reciba su legtima. Nos inclinamos por la afirmativa; en ese caso, el desheredado debe declarar que no ha recibido en vida donaciones del causante, y hacer constar esa circunstancia expresamente en el expediente sucesorio. En tal caso, el auto de aprobacin del testamento deber contener, adems, el nombre del desheredado. Si ese auto hubiera tenido lugar, no habr inconveniente en que se efecte la correspondiente ampliacin. El perito partidor, al hacer la particin, disminuir las porciones de los instituidos hasta obtener la legtima del desheredado. 99. La accin de desheredacin injusta y su influencia
en el proceso sucesorio.
En el supuesto de que la desheredacin injusta no pueda ser solucionada en el proceso sucesorio, slo cabr el ejercicio de la accin. El proceso contencioso tendr por fin declarar que la desheredacin es injusta y determinar el monto de la cuota del desheredado. La sentencia contendr la declaracin de desheredacin injusta, el monto de la legtima y la correlativa reduccin y forma de hacerla. En ella se basar el perito partidor nombrado en el sucesorio para efectuar la particin. La accin de desheredacin injusta debe suspender los trmites del proceso sucesorio ulteriores al auto de aprobacin del testamento, para evitar su posterior nulidad.
118
100. La accin de desheredacin injusta iniciada con ulterioridad a la aprobacin de la particin. El desheredado puede haber ignorado la existencia del juicio sucesorio testamentario, porque no se lo ha notificado en su domicilio real; la notificacin edictal es insuficiente para tener por conocido el proceso. Cuando el desheredado conozca la existencia del proceso sucesorio que culmin con la aprobacin de las operaciones particionales, podr ejercer la accin de desheredacin injusta. El desheredado deber peticionar, junto con la declaracin de desheredacin injusta y la consiguiente reclamacin de su legtima, la nulidad de la particin o, en su caso, su reajuste. 101. Oportunidad del ejercicio de la accin. La accin de desheredacin injusta no puede ser ejercida antes de la muerte del causante. Es necesaria, como paso previo para ejercer la accin, la iniciacin del proceso sucesorio. Cuando la autenticidad del testamento no est en duda, se puede ejercer la accin ante la sola apertura del proceso sucesorio. El lmite temporal de la accin ser el de su prescripcin, que es de 10 aos. 102. Renuncia de la accin. El desheredado injustamente puede renunciar al ejercicio de la accin de reduccin. Esa renuncia no puede ocurrir en vida del causante, pues ello implicara un pacto sobre herencia futura, prohibido por la ley. La renuncia de la accin puede ser efectuada expresa o tcitamente. Ser tcita si el desheredado, notificado en su domicilio real del proceso sucesorio testamentario en cuyo testamento se lo deshereda, no se presenta en l. 103. Carga de la prueba. El desheredado carece de ttulo hereditario, puesto que el propio testador se lo ha negado. Por eso, si aqul no impugna la desheredacin, queda fuera de la herencia. El problema se
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presenta cuando el desheredado impugna la desheredacin por considerarla injusta. La iniciativa de la accin procesal le corresponde al desheredado. En materia de prueba, hay que distinguir lo siguiente:
a) Prueba a cargo de los herederos instituidos. Si el testador ha invocado una causa legal de desheredacin, les corresponde probar dicha causa a los herederos interesados en mantener la desheredacin. La prueba de la causa no slo corresponde a los herederos, sino tambin a los legatarios; al fisco, en caso de vacancia por efecto de la desheredacin; al albacea, como encargado de cumplir la voluntad del causante; e incluso a los acreedores de los herederos o legatarios, en ejercicio de la accin subrogatoria. El art. 3746, b parte, dice al respecto: "Los herederos del testador deben probar la causa de desheredacin expresada por l". Esto es lgico, por cuanto no se le puede exigir al desheredado la prueba de un hecho negativo. Si la causal invocada por el testador no es probada, no prosperar la desheredacin, y el desheredado recibir su legtima. Si ha mediado una donacin al desheredado que lo priva del carcter de tal, los herederos deben probar dicha donacin. b) Prueba a cargo del desheredado. Si el testador no ha invocado causa alguna de desheredacin, o ha invocado alguna causa no prevista en la ley, al desheredado le bastar recurrir a la prueba del testamento, pues de l surgir la desheredacin injusta. Si ha mediado reconciliacin, aunque se invoque una causa legal, corresponder al desheredado su prueba.
104. Prescripcin. La accin de desheredacin injusta prescribe a los 10 aos, por aplicacin del art. 4023. En caso de que el desheredado sobreviva sin haber ejercido la accin, sta se trasmite a sus herederos; pero si son descendientes, la ley les otorga el derecho a la legtima de su ascendiente por derecho de representacin, aunque la desheredacin sea justa (art. 3749). En el caso de premuerte del desheredado, la accin pasa igualmente a sus descendientes, aunque la desheredacin sea justa (arts. 3554 y 3749), pero no a los dems parientes que carezcan del derecho de representacin.
120
105. Efectos de la accin. Los efectos de la accin de desheredacin consisten en el reintegro de la porcin de legtima. Ese reintegro es hecho en especie, siguiendo las mismas normas que vimos al analizar la accin de complemento.
V. LAS ACCIONES DE RESCISIN Y DE REDUCCIN
EN LA PARTICIN HECHA POR ASCENDIENTES
106. mbito de aplicacin.

Segn el art. 3514, el padre o la madre (y los otros ascendientes) pueden hacer, por testamento o donacin, la particin anticipada de sus propios bienes entre sus hijos (o descendientes). El Cdigo Civil, aparentemente, ha previsto dos acciones: la accin de rescisin y la accin de reduccin. La primera la contempla el art. 3536, que dice: "La particin por donacin o testamento puede ser rescindida cuando no salva la legtima de alguno de los herederos. La accin de rescisin slo puede intentarse despus de la muerte del ascendiente". A la segunda se refiere el art. 3537: "Los herederos pueden pedir la reduccin de la porcin asignada a uno de los partcipes, cuando resulte que ste hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la ley permite disponer al testador. Esta accin slo debe dirigirse contra el descendiente favorecido". Estos textos legales pretendieron seguir el esquema del derecho francs, sin ser consecuentes con l. El art. 1078, prr. 19, del Cdigo francs prev la rescisin de la particin hecha por el ascendiente cuando uno de los herederos prueba que ha sufrido una lesin superior a la cuarta parte (en concordancia con el art. 887, prr. 29, Cdigo francs). El art. 1079, prr. 19, complementando lo anterior, se coloca en la hiptesis de que la lesin no haya alcanzado esa cuarta parte, en cuyo caso se podr ejercer la accin de reduccin (en concordancia con el art. 887, in fine). En el primer supuesto cae toda la particin; en el segundo, slo cabe la reduccin contra quien ha obtenido de ms, manteniendo en pie la particin. Estos textos legales, tan lgicos, se los ha pretendido trasplantar a nuestro derecho sin imponer el lmite del cuarto que justificaba la rescisin. Entonces, han dado nacimiento a dos
121
acciones que tiene el heredero, a su eleccin, aunque se refieran a supuestos iguales. Conviene aclarar que cada una de estas acciones tiene sujetos pasivos diferentes y efectos diferentes: a) la accin de rescisin se la dirige contra todos los coherederos; la accin de reduccin, contra el heredero favorecido; b) la accin de rescisin echa por tierra la particin, obligando a realizar una nueva divisin de bienes. La accin de reduccin tiene por fin disminur la parte de quien ha recibido de ms. Ambas tienen en comn el hecho de que slo se las puede ejercer desde la muerte del causante, ya se haga la particin por testamento (expresamente lo dice el art. 3536) o por donacin (no se puede hablar de la porcin disponible sino despus de la muerte del causante). 107. Conformidad con la particin. El art. 3538 contiene un supuesto cuya finalidad es proteger la legtima contra determinadas manifestaciones del heredero Dice as: "La confirmacin expresa o tcita de la particin por el descendiente, al cual no se le hubiese llenado su legtima, no importa una renuncia de la accin que se le da por el artculo anterior". Hay que tener presente que aunque el artculo emplea la expresin "confirmacin", esto no tiene el significado tcnico que le otorgan los art. 1059 y ss. del Cdigo Civil. "Confirmacin" quiere decir aqu, simplemente, "conformidad" con la particin realizada expresa o tcitamente. La ley ha querido proteger la legtima incluso contra dichas conformidades, permitiendo al heredero afectado ejercer siempre la accin de reduccin. Juzgamos que la conformidad formulada por el heredero respecto de la parte que se le ha asignado lo priva, en cambio, de la accin de rescisin. Dos razones podemos invocar en favor de esta conclusin: a) que el art. 3538 slo se refiere a la accin de reduccin, y no a la de rescisin, por lo cual no corresponde aplicar esa solucin al caso no previsto en la norma; b) que la accin por rescisin es un remedio excepcional, mucho ms grave que la reduccin, y por ello debe ser interpretado restrictivamente 165.
165
En el mismo sentido, Borda, ir 754.
CAPtrui.o II ACCIN DE COLACIN

I. Introduccin
123 108.Acepciones del trmino "colacin" 124 109.Colacin en sentido propio: concepto y presupuestos 126 110.Fin de la colacin 127 111.Masa que sirve de base a la colacin 128 112.Las deudas y las cargas sucesorias y la colacin 129 113. Tipos principales de colacin 132 114, Momentos de la colacin 134 115.Posibilidad de colacionar en especie 135 116.La colacin no opera de oficio 135 117.Las operaciones de colacin y las de clculo de la legtima 138 118.La colacin en la sucesin testamentaria 139 119.Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario 144 120.Momento para determinar el valor de lo donado 121.Vicisitudes de la cosa o su valor despus de efectuada la dona146 cin: principio 122. Mejoras y deterioros de la cosa donada 146 147 123.El problema de los frutos 124. Prdida de la cosa donada 148 125. Enajenacin de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra terceros 149 126.Dispensa de colacin: modos de hacerla 150 127.Colacin de deudas: concepto 151 128.Diferencias con la colacin propiamente dicha 151 problema de su aplicabilidad en nuestro derecho 153 130.Es justa la colacin de deudas? 156
129. a
II. Accin de colacin 131. Concepto y caracteres 156 132.Divisibilidad de la accin de colacin 157 158 133.juez competente 134.La colacin y el proceso sucesorio 158 135. La accin de colacin y su influencia en el proceso sucesorio 161
136.La accin de colacin iniciada con ulterioridad a Ja aprobacin de 162 las operaciones particionales 137.Oportunidad del ejercicio de la accin 163 138.Renuncia de la accin 163 139.Carga de la prueba 164 140.Prescripcin 164 141. Sujeto activo 165 142. Momento en que se debe tener el carcter de heredero forzoso 165 143. El caso de los acreedores y legatarios 167 144. Sujeto pasivo 169 145. Situacin del cnyuge 171 146. Nuera viuda sin hijos 172 147.Deber de colacionar de los representantes 173 175 148.Donaciones a terceros 176 149.Liberalidades sujetas a colacin 150. Donaciones nulas 177 151.Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 177 152.Caso del art. 3604 178 153.Donaciones remuneratorias 179 154.Donacin de gananciales 179 155.Seguros de vida en favor del legitimarlo 180 156.Liberalidades que no hay que colacionar 180 157. Campos de aplicacin prctica de la accin de colacin y de la accin de reduccin 183
CAPITULO
II
ACCIN DE COLACIN*
I. INTRODUCCIN 108. Acepciones del trmino "colacin".
La palabra "colacin" deriva del verbo latino "conf ero" que significa "llevar"; y aplicada al derecho sucesorio indica el acto de aportar o llevar a la masa hereditaria bienes o valores. Pero este acto puede tener finalidades diferentes, y as se puede hablar de colacin en tres sentidos: a) Colacin a efectos de determinar la legtima. Esta colacin se refiere a la computacin de las liberalidades a los efectos de determinar la porcin legtima hereditaria, y salvaguardar la legtima, si fuera afectada, por la reduccin de esas liberalidades. Nuestro Cdigo emplea el trmino "colacin", en este sentido impropio, en el art. 3604, que contempla el supuesto de enajenaciones onerosas a herederos forzosos con reserva de usufructo o con cargo de renta vitalicia. Esas donaciones son imputadas a la libre disposicin, y el excedente es trado a la masa hereditaria. La computacin del excedente tiene por fin salvar la legtima de los herederos forzosos, y no buscar la proporcionalidad entre ellos, misin, esta ltima, propia de la colacin en sentido tcnico. El trmino "colacin" est empleado impropiamente tambin en el art. 3599, pues la norma prev una computacin a los fines de determinar la legtima. Se trata, aqu, de un heredero que pacta con el causante sobre la legtima futura, recibiendo una compensacin por ello. Ese pacto no tiene valor. Por eso el heredero, muerto el causante, puede reclamar su legtima: para determinar el valor de la legtima habr que computar lo recibido en vida del
* Ver modelos de escritos en el Apndice, PS. 447 a 456.
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causante como si fuera una donacin. La afectacin de la legtima dar lugar, como en el caso anterior, a la accin de reduccin. b) Colacin de deudas. Un sector de nuestra doctrina, llevado por la influencia francesa, admite la llamada "colacin de deudas". La imputacin de las deudas que el heredero tena con el causante a su porcin hereditaria es diferente de la colacin propiamente dicha, tanto en sus fundamentos como en su mecanismo. c) Colacin en sentido propio. Supone la imputacin de la liberalidad hecha por el causante a Ja cuota del heredero forzoso que la recibi, tomando de menos el valor de la donacin en el caudal hereditario, a fin de conseguir la igualdad o proporcionalidad con los dems herederos forzosos. ste es el significado tcnico de la colacin al cual se refieren los arts. 3476 y ss. del Cdigo Civil. 109. Colacin en sentido propio: concepto y presupuestos. La colacin supone computar, en la masa partible, el valor de Ias donaciones que el causante le ha hecho en vida a un heredero forzoso que concurre con otros herederos forzosos, e imputar en su propia porcin ese valor, para compensar a los dems herederos en bienes hereditarios equivalentes a los que le fueron donados al colacionante, es decir, al heredero donatario. La computacin es una agregacin o adicin contable del valor de lo donado al caudal relicto. La imputacin supone la aplicacin del valor donado a la cuota hereditaria del colacionante. Por ejemplo, si un causante con dos herederos forzosos le ha donado a uno de ellos una cosa por valor de 1.000, y al morir deja 3.000, habr que computar el valor donado en el caudal reIicto, lo cual sumar un total de 4.000. A cada heredero le corresponder 2.000, pero como uno de ellos recibi en vida 1.000, se imputar ese valor a su porcin, de manera que la parte del heredero colacionante estar formada por 1.000 de los bienes correspondientes al caudal relicto y 1.000 del valor colacionado. El Cdigo Civil no define esta institucin, pero se puede deducir el concepto de los arts. 3477, prr. 19, y 3476. El primero de ellos dice que "los ascendientes y descendientes, sean unos y otros legtimos o naturales, que hubiesen aceptado la herencia con beneficio de inventario o sin l, deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto", en tanto que el segundo con-
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sidera que "toda donacin entre vivos, hecha a un heredero forzoso que concurre a la sucesin legtima del donante, slo importar un anticipo de su porcin hereditaria". De la conexin entre ambas normas surge que la colacin implica computar el valor de la donacin efectuada al heredero forzoso en la masa partible, e imputar dicho valor en la porcin hereditaria del donatario, puesto que la donacin tiene el carcter de anticipo de su porcin. La divisin hereditaria tiene generalmente por objeto el relicturn, esto es, los bienes dejados a su muerte por el causante (se entiende: una vez pagadas las deudas; por eso el relictum es un caudal neto) . Pero cuando hay varios herederos forzosos y alguno de ellos ha recibido una donacin del causante sin dispensa de colacin, esta ltima implica integrar la masa partible con el valor del donatum, para imputarlo en la porcin hereditaria del heredero forzoso beneficiario de la donacin. La integracin del valor del donatum en la porcin hereditaria no se imputa a la porcin disponible, a no ser que el causante haya hecho dispensa de colacin para mejorar, con esa donacin, a alguno de sus herederos forzosos. De ah que podamos definir la colacin como "la computacin, en la masa partible, del valor de las donaciones que el causante hubiere hecho en vida al heredero forzoso, y la imputacin a su propia porcin hereditaria, con el objeto de igualar las porciones hereditarias de todos los herederos forzosos en proporcin a sus cuotas, salvo que el causante hubiese hecho dispensa de colacin" 1. Como consecuencia de lo dicho surgen los presupuestos de la colacin, unos subjetivos y otros objetivos: a) Los presupuestos subjetivos son los siguientes: 1) que quien colaciona sea heredero forzoso (el art. 3476 habla, en este sentido, de la donacin hecha a un heredero forzoso, y el art. 3477 se refiere concretamente a los ascendientes y descendientes, sean legtimos o naturales, que son herederos forzosos); 2) que el heredero forzoso que colaciona concurra con otro u otros herederos forzosos (el art. 3478 dice, en este sentido, que la colacin es debida por el heredero a su coheredero). b) Los presupuestos objetivos son los siguientes: 1) la existencia de una donacin en favor de un heredero forzoso (arts.
1 Jos Luis de los Mozos, La colacin, Madrid, 1965, p. 151, define la colacin como "la obligacin que tienen los herederos forzosos que concurren a la herencia del donante, de aportar a la masa hereditaria lo que hubieran recibido por donacin de ste, con objeto de igualar sus porciones hereditarias en la particin, proporcionalmente a sus respectivas cuotas, pero nicamente tanto en cuanto sean herederos o lleguen a serlo, ya que la colacin no se aplicar al legatario o al que renuncia la herencia, y siempre salvo dispensa de esta obligacin hecha por el causante".
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3476 y ss.); 2) la ausencia de dispensa de colacin, pues para que la colacin sea admisible es necesario que el causante no haya ejercido el derecho de dispensa (art. 3484). 110. Fin de la colacin. Nuestra doctrina, basndose en la nota al art. 3478, dice que la colacin tiene por objeto mantener la igualdad entre los herederos forzosos 2. La afirmacin es aceptable como principio, pero no es cierta si se la lleva a sus ltimas consecuencias. En efecto: en la sucesin intestada pueden concurrir herederos que reciban partes diferentes; antes de la ley 23.264, se destacaba como caso tpico la concurrencia de hijos legtimos y extrarnatrimoniales: los segundos reciban la mitad de los primeros (art. 8, ley 14.367). Hoy da, pueden concurrir los hijos con la nuera viuda sin hijos, la cual slo recibe un cuarto de lo que le hubiera correspondido a su marido (art. 3576 bis); o el cnyuge con ascendientes, recibiendo estos ltimos una mitad y el cnyuge la otra, tanto en los bienes propios como en los gananciales (art. 3571, ley 23.264); pero uno de los ascendientes slo tendr un cuarto, el otro el cuarto restante, y el cnyuge la mitad. Cuando el causante hace donaciones a alguno de ellos por ejemplo, a la nuera que concurre con los cuados, o a un ascendiente viviendo el otro, que concurre con el cnyuge, la colacin no puede pretender la igualdad de esos herederos. En estos casos, en que las cuotas hereditarias son diferentes, la colacin slo busca respetar la proporcionalidad establecida por la ley, y no la igualdad. Por eso se habla de la igualdad proporcional, distinta de la igualdad matemtica. Esa igualdad proporcional es el fin de la colacin. No obstante, algunas veces no se puede conseguir ese fin con el mecanismo de la colacin. Pensemos en el supuesto de que el causante hubiera hecho en vida, a su heredero forzoso, donaciones colacionables o donaciones dispensadas de colacin; estas ltimas son imputadas a la libre disposicin, provocando la mejora del heredero donatario. La colacin no puede obtener aqu la igualdad proporcional. Lo mismo sucede, como veremos despus, en el caso de que lo donado supere la cuota sucesoria del donatario 3. Estos casos de excepcin no borran el fin normal de la colacin, que es la igualdad proporcional en las cuotas hereditarias
2 3
Infra, pargr. 119.
FornieIes, ob. cit., t. I, n 298.
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nes a los herederos forzosos como anticipos de herencia. 111. Masa que sirve de base a la colacin.
intestadas. Esa igualdad es conseguida manteniendo las distribuciones que hace la ley sobre la base de considerar las donacio-
La masa que sirve de base a la colacin se forma con los bienes dejados por el causante, una vez deducidas las deudas (relictum liquido), y por las donaciones efectuadas en vida del causante a los coherederos forzosos (donatum). a) El relictum lo forman los bienes dejados por el causante. Si la sucesin es testamentaria, para que haya colacin se necesita que el testador respete la proporcionalidad de las porciones legales, como Juego veremos 4. Por eso, habiendo hecho el testador legados a herederos forzosos, no entra en juego la colacin; pero no vemos inconveniente en que haya colacin si el testador ha dispuesto legados a terceros que no excedan de la libre disposicin. El relictum que sirve de base a la colacin es el relictum neto, es decir, lo que queda una vez deducidas las deudas. La deduccin de las deudas es previa a la colacin. Es decir, no podemos sumar el relictum y el donatum sin haber deducido previamente las deudas del primero. El art. 3602 que aplica las normas del art. 3477 confirma lo dicho al referirse al valor "lquido" de los bienes hereditarios, al cual se agrega el valor de las donaciones. Si las deudas superan el activo hereditario, sean los herederos aceptantes beneficiarios o aceptantes puros y simples, no habr colacin, pues sta slo acta cuando hay algo que repartir; empero, los aceptantes puros y simples respondern con sus propios bienes de las deudas hereditarias, en proporcin a sus participaciones tericas en la herencia. b) En cuanto al donatum, slo hay que tener en cuenta las donaciones efectuadas a los coherederos forzosos, segn su valor al momento del fallecimiento del causante (arg. art. 3602), siempre que sean eolacionables. c) La masa que sirve de base para conseguir la igualdad proporcional de los herederos forzosos est formada, pues, por el relictum neto, es decir, despus de deducidas las deudas hereditarias, y por el valor de las donaciones efectuadas a los herederos
forzosos, denominados "colacionantes".

4 Infra, pargr. 118.
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112. Las deudas y las cargas sucesorias y la colacin. Distinguiremos las deudas y las cargas sucesorias: a) Las deudas hereditarias deben ser pagadas con los bienes relictos, y por ellas cada heredero responde en proporcin a su participacin terica en la herencia, como si no hubiera colacin. En efecto: como dice De los Mozos 5, la colacin slo produce efectos entre los coherederos forzosos, y para nada altera, frente a terceros, la responsabilidad por las deudas de la herencia. De ah que las donaciones colacionables estn libres "en cuanto tales" de esa responsabilidad. Por ejemplo: Un causante deja tres hijos, A, B y C, y un caudal bruto de 54; deudas por un monto de 6; y ha hecho una donacin a C por valor de 6. La cuota de cada hijo es el 33 % del caudal relicto, y en esa proporcin debern ser pagadas las deudas hereditarias: el heredero A responder por 2, el heredero B por 2, y el heredero C por 2. Para ser ms precisos: sin alterar lo dicho, corresponde distinguir entre el heredero colacionante que acepta con beneficio de inventario que ser el caso normal, por lo dispuesto en el art. 3363 y el que acepta en forma pura y simple: 1) Si el heredero acepta con beneficio de inventario, slo responde por las deudas del causante con los bienes heredados; la responsabilidad no alcanza a sus propios bienes, entre los cuales hay que incluir las donaciones recibidas del causante; paralelamente, los acreedores del causante slo tienen como patrimonio afectado a sus crditos el del causante, que es el caudal hereditario. Esto surge por aplicacin del principio contenido en el art. 3371, del cual se desprende que el heredero no est obligado a pagar las deudas y cargas hereditarias con los bienes colacionables. Dichos valores estn fuera del caudal relicto, y no constituirn, para los acreedores, parte del patrimonio del causante al momento de la apertura de la sucesin. En este sentido, el art. 3372 dice que el heredero "no est obligado con los bienes que el autor de la sucesin le hubiere dado en vida, aunque debiese colacionarlos entre sus coherederos, ni con los bienes que el difunto haya dado en vida a sus coherederos y que l tenga derecho a hacer colacionar". La norma ha sido tomada de un prrafo de Ja obra de Demolombe, citado en la nota, que dice textualmente: "EI heredero beneficiario no est, pues, obligado, frente a los acreedores y legatarios, con los bienes que
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De los Mozos, p. 310.
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le hayan sido donados entre vivos y cuya colacin debera a sus coherederos, si los hubiera; como tampoco con los bienes que hubiesen sido donados a sus coherederos y cuya colacin le fuese debida" 6. 2) Cuando el heredero acepta sin beneficio de inventario, debe responder con sus propios bienes, entre los cuales estn includas las donaciones colacionables; pero responde con ellas no porque sean colacionables, sino porque se hallan en su patrimonio particular, b) Las cargas no son computadas para determinar el relictz,tm neto; deben ser pagadas una vez determinada la masa a efectos de la colacin. Las pagan los herederos en proporcin a la cuota que le corresponde a cada uno de ellos en la particin, y no en las cuotas hereditarias. Repitamos el ejemplo anterior: Una persona deja tres hijos, A, B y C, y un caudal bruto de 54; deudas por un monto de 6 y cargas por un monto de 4; y ha hecho una donacin a C por un valor de 6. El relictum lquido se forma con 54, restndole deudas por 6, quedando 48, lo cual, sumado a la donacin, da un monto de 54. La cuota de cada heredero en esa reunin ficticia es de 18: el heredero A recibir 18, el B 18 y el C 12 (18 menos 6 de la donacin). En esa proporcin responder cada heredero de las cargas: el heredero A responder por 1,5, el heredero B por 1,5, y el heredero C por 1. Nos referimos a las cargas comunes, pues las cargas particulares son soportadas por quienes se ven beneficiados con ellas. Digamos, por ltimo, que la distincin en cuanto a las cargas comunes, segn que stas versen sobre gastos y honorarios del juicio sucesorio o sobre los gastos funerarios, conforme a lo dispuesto en el art. 3795, no es aplicable a la colacin sino a la reduccin, cuando la porcin de que puede disponer el testador no alcanza a cubrir los legados 7. 113. Tipos principales de colacin. Se distingue dos formas principales de colacionar, que dan lugar a otros tantos sistemas de colacin: el sistema de colacin en especie o in natura y el sistema de colacin por imputacin, que slo implica el aporte del valor de los bienes donados.
6 Demolornbe, nota 7 Supra, pargr. 7.
91, p. 500.
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a) Sistema de colacin en especie o "in natura". El sistema de colacin in natura o en especie tiene lugar cuando se presenta a la masa hereditaria el bien ya tenido en donacin, proveniente del patrimonio del donatario. El colacionante pierde la propiedad de lo donado, dejando de ser donatario, en virtud de un efecto revocatorio ex lege, y paralelamente el bien entra en la masa hereditaria 8. asta fue la forma de colacin aceptada por el derecho germnico. Al fallecer el causante, se produca ipso iure un desplazamiento dominial de lo donado a la masa partible, dando lugar en forma automtica a la resolucin de la donacin. La colacin germnica fue recibida por el droit coutumier, y de ah pas al Cdigo de Napolen, cuyo art. 859 exigi Ja colacin en especie en materia de inmuebles. El derecho francs conoci dos tipos de colacin. En materia de donaciones de bienes muebles efectuadas por el causante, la colacin no era realizada sino tomando de menos (art. 868, Cdigo francs). En materia de inmuebles, en cambio, se exiga la colacin en especie (art. 859), salvo que en la sucesin hubiese inmuebles de igual naturaleza, valor o bondad con que se pudiera formar lotes similares para los dems coherederos, o cuando el inmueble donado haba sido enajenado por el donatario (art. 860). El sistema de colacin en especie fue derogado como principio por decreto del 17/6/38, al establecer que "la colacin de los inmuebles no puede exigirse en especie, a menos de una estipulacin en contrario en el acto de la donacin". Quiere decir, entonces, que despus del decreto de 1938 la colacin en especie slo puede ser exigida si as se lo estipula en el acto de la donacin. En este grupo se puede incluir tambin a la legislacin italiana, por cuanto permite la colacin in natura, como una de las formas de colacin. Segn el art. 746 del Cdigo Civil italiano, "la colacin de un bien se hace o devolviendo el bien en especie o imputando su valor a la propia porcin, a eleccin de quien aporta". Cuando el donatario opta por la colacin en especie se produce, al igual que en el derecho francs, un desplazamiento dominial del patrimonio del donatario al caudal relicto en el momento de la muerte del causante. El donatario pierde la propiedad de la donacin en virtud del efecto resolutorio, que opera ex lege, y el bien entra en la masa hereditaria. Se considera, en cierto modo, como una modalidad del sistema de colacin en especie la colacin de carcter crediticio que se puede producir cuando el dominio de la cosa no pasa autom8
Messineo, t. 7, p. 422.
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ticarnente a la masa hereditaria, sino que implica, para los herederos no donatarios, la "facultad" (derecho de crdito) de exigir la entrega del bien, y para el colacionante, la "obligacin" de traer a la masa el bien donado. En el derecho romano, la colacin in natura no implicaba, como en el derecho germnico, el desplazamiento dominial de lo donado automticamente al morir el causante, sino que supona una obligacin para el colacionante de aportar la cosa donada al caudal relicto. El desplazamiento como dice Vallet 9- no era real o dominial, sino crediticio, aunque el crdito que naca en contra del colacionante se traduca, por lo general, en una deuda en especie de una cosa cierta, la cual fue donada. El sistema romano fue aceptado en el derecho espaol hasta la sancin del Cdigo Civil, en que se implant como nica forma de colacin la imputacin del valor de lo donado. b) Sistema de colacin por imputacin. La colacin por imputacin, llamada tambin "colacin de valor", es efectuada trayendo a la masa hereditaria los valores de las cosas donadas, no las cosas en s. Se imputa en la cuota del colacionante el equivalente del valor de lo donado, tomando de menos el equivalente en bienes hereditarios. Con la toma de menos del colacionante se produce una imputacin contable por la cual ste conserva la cosa donada sin producir desplazamiento econmico alguno, ni real ni creditorio. Los otros coherederos, en virtud de la adjudicacin compensatoria, recibirn de ms, en sus cuotas de bienes relictos, en proporcin al valor de lo donado, hasta cubrir sus cuotas en la reunin ficticia del relictum y del donatum. As se consigue la igualdad entre todos los coherederos. El colacionante slo est sujeto a la computacin del valor de lo donado y a la imputacin en su hijuela, que son operaciones contables. No tiene ninguna obligacin en sentido propio que implique una prestacin, con su posible secuela de cumplimiento forzoso o, subsidiariamente, de resarcimiento de daos. Paralelamente, los dems coherederos no tienen ningn derecho de crdito ante el colacionante; slo tienen una pretensin, al dividir la masa aumentada con el valor colacionable--, a que se calcule su cuota sobre esa reunin ficticia, pretensin que no tiene naturaleza crediticia 10. Afirmar que la colacin no da lugar ms que a un desplaza9
Vallet, Apuntes de derecho sucesorio, Madrid, 1968, p. 582. 10 Lacruz, Derecho de sucesiones. Parte general, p. 569.
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miento contable, no significa negar el aporte de valor. El donatario aporta a la masa un valor que se imputa en el caudal relicto, y que ser liquidado en la particin. 114. Momentos de la colacin. La colacin comprende conceptualmente dos momentos, que implican distintos desplazamientos de valor 11
era crediticio; supona para el colacionante la obligacin de aportar la cosa donada al caudal relicto. En el derecho germnico, en cambio, se produca un desplazamiento real de lo donado a la masa partible, un trnsito dorninial del donatario a la comunidad de los herederos forzosos. En nuestro derecho, este desplazamiento slo tiene naturaleza contable, porque el valor de lo donado ser computado en la masa, pero sin salir del patrimonio del donatario ni jurdica ni econmicamente 12. No hay aqu un desplazamiento crediticio que d lugar a su correlativa obligacin. Cicu 13 distingue entre obligacin y sujecin. La obligacin se da cuando la persona est sometida a una prestacin; la sujecin, cuando, sin intervencin de su voluntad, aqulla debe sufrir un efecto que se produce por voluntad ajena o por la ley. En la colacin hay una sujecin impuesta por la ley la de sufrir la computacin contable de determinados valores, pero no hay obligacin en el sentido tcnico. Paralelamente, los dems coherederos no tienen, en esta etapa, un verdadero derecho de crdito ante el colacionante, sino una mera pretensin a que se compute determinados valores en el haber sucesorio.
A) Desplazamiento de valor desde el patrimonio del donatario al caudal partible. En el derecho romano, el desplazamiento
B) Imputacin contable del valor de lo donado a la cuota del colacionante, y compensacin a los dems herederos en bienes hereditarios en proporcin al valor de lo donado. Desde el punto
de vista del donatario, ste tomar de menos en la masa tanto como ya hubiera recibido, si lo donado no cubre su cuota. Si la
11 Vallet, p. 582. 12 Caldern Neira, en "Revista General de Legislacin y Jurisprudencia", t. CXI, 2? semestre, 1907, ps. 140 y ss., ha sostenido que cuando hay bienes colacionables se forman dos comunidades: una con la herencia indivisa y otra con los valores colacionables, dem, Messineo, p. 418. Esta posicin no es compatible con Ja expuesta. 13 Ob. cit., p. 983.
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cubre no tomar nada. La cuota es la que corresponde, segn el nmero de herederos forzosos, en la 'reunin ficticia del relictum y del donatum". La colacin por imputacin o toma de menos por el colacionante no implica, en ltima instancia, ms que una compensacin contable, que no lleva consigo desplazamiento econmico ni jurdico, real o crediticio. Es slo un desplazamiento contable, un mero clculo aritmtico. No hay aqu un desplazamiento crediticio que d lugar a su correlativa obligacin. Desde el punto de vista de los dems herederos no donatarios, stos tienen el derecho a que su cuota sea calculada tambin sobre el reliclum ms el donatum. Sobre esa base se producir la adjudicacin compensatoria, que supondr tomar de ms en las cuotas que les correspondan en los "bienes relictos" hasta cubrir su cuota en la "reunin ficticia del relictum y del donaturn". El acrecentamiento se har visible en la particin; pero por el efecto declarativo de sta (art. 3503), habr que considerar que tiene lugar desde el momento de la apertura de la sucesin. Este acrecentamiento lo reciben los coherederos a ttulo de herencia. Pongamos un ejemplo que abarque los dos momentos: Una persona deja, al morir, bienes lquidos por 48 y tres hijos, A, B y C, al ltimo de los cuales, C, le ha donado en vida un bien por valor de 6. La colacin por imputacin supone: computar al caudal relicto el donatum, con lo cual se formar una masa de 54, que permitir conocer la "cuota en la reunin ficticia" de cada heredero, que ser de 18. Se imputa en la cuota de C el valor de lo donado, que se traduce en la toma de menos en el relictum, con lo cual slo recibir bienes por valor de 12 (18 menos 6 de la donacin). Los otros herederos tomarn de ms en su cuota de "bienes relictos", que es de 16, correspondindoles la cuota en la reunin ficticia, que es de 18. Dicho en otras palabras: se dividirn por partes iguales el resto de los bienes relictos, que suman 36 (48 menos 12), quedando cada uno con 18. Por esta adjudicacin compensatoria, Tos herederos A y 13 recibirn cada uno 18 en bienes hereditarios. La adjudicacin ser, en definitiva, as: heredero C, 12; heredero A, 18; heredero B, 18. ste es nuestro sistema legislativo, a tenor del art. 3477, prr. 1?, del Cdigo Civil. Es tambin el sistema del Cdigo Civil espaol, en cuyo art. 1045 se expresa: "No han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas o dadas en dote, sino el valor que tenan al tiempo de la donacin o dote, aunque no se hubiese hecho entonces su justiprecio". Es el sistema del Cdigo Civil alemn, recogido en el art. 2055,
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prr. 1?, que dice: "En la particin se imputa a cada heredero, en su porcin hereditaria, el valor de la atribucin que ha de traer a colacin. El valor de todas las atribuciones que han de traerse a colacin se adiciona al caudal relicto, en tanto que ste corresponda a los coherederos entre los que tiene lugar la colacin". Tambin recoge este sistema el Cdigo Civil italiano cuando el donatario opta por el mtodo de imputacin en materia de inmuebles (art. 746); y es el sistema nico aceptado en materia de donacin de muebles, segn declara el art. 750, 11 parte: "La colacin de los muebles se hace solamente por imputacin". De la misma forma rige en el sistema francs despus del decreto del 17/6/38, tanto para muebles como para inmuebles (arts. 859, reformado, y 868), aunque en materia de inmuebles se puede estipular la colacin in natura en el acto de la donacin. 115. Posibilidad de colacionar en especie. Cabe preguntarse si en nuestro derecho es posible la colacin en especie o in natura, si todos los herederos estn de acuerdo. Como las normas que regulan la colacin son de carcter dispositivo y, adems, tal colacin consigue el fin propio de la institucin, cual es Ja igualdad de los herederos forzosos, no vemos inconveniente en aceptarla, aunque ello represente alterar los medios que la ley establece para llegar a ese fin. En tal supuesto, la aportacin material slo puede ser concebida como una dacin en pago de la deuda de valor, que surge de la donacin colacionable (art. 779). Por eso, la forma de cumplimiento requiere el consentimiento del colacionante (deudor) y de los dems herederos forzosos (acreedores). Esta posicin la comparten los autores espaoles, como Marn Monroy 14 quien fue el primero en admitir esta hiptesis, VaIlet 15, Lacruz 16, De los Mozos 17. En nuestra doctrina, Mndez Costa 18 admite la posibilidad de colacionar en especie. Pero nos dice "son imaginables desajustes, por ejemplo, en contra del donatario y a favor de sus coherederos, el mayor valor de las mejoras introducidas por aqul
14 Marn Monroy, "Anales de la Academia Matritense del Notariado", t. IV, 1948, ps. 258 y SS. 15 Vallet, p. 584. 16 Lacruz, p. 582. 17 De los Mozos, p. 291. 38 Mara Josefa Mndez Costa, Derechos de los herederos forzosos con respecto a las donaciones del causante a favor de un coheredero, "J.A.", 1975, seccin Doctrina Contempornea, ps. 42 y ss.
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o los gastos extraordinarios de conservacin que afronta, y viceversa, la disminucin del valor de la cosa por el hecho voluntario del donatario". Y agrega: "De cualquier manera, estas dificultades y las similares se resuelven ms a travs de la colacin por imputacin".
116. La colacin no opera de oficio.

La colacin no opera de oficio, sino a pedido de parte. La doctrina es unnime al respecto 19. Por eso, si los herederos no la peticionan, el mecanismo colacional no entra en juego.
En principio, la no reclamacin de la colacin no puede ser interpretada como renuncia al derecho de peticionada,
117. Las operaciones de colacin y las de clculo de la legtima.

Las operaciones de colacin y las de clculo de la legtima, aunque tienen lugar entre los herederos forzosos, son distintas entre s. Veamos: a) El clculo de la legtima tiene por finalidad la proteccin de la legtima de los herederos forzosos. Hay que determinar la legtima global para conseguir la legtima individual, con el fin de que esta ltima quede cubierta. Distintamente, la colacin est dirigida a mantener la igualdad proporcional en las porciones de los herederos forzosos. b) La masa para calcular la legtima implica la reunin del relictum lquido ms el donatum. El relictum lquido est formado por los bienes recibidos como herencia y como legado, y se debe deducir las deudas del causante (a cargo de herederos y de legatarios de cuota); al valor lquido de los bienes hereditarios (incluyendo los legados particulares) se agrega el que tenan las donaciones efectuadas por el causante (art. 3206); se incluye tanto las donaciones efectuadas a herederos forzosos como a herederos voluntarios. La masa, a efectos de la colacin, tambin est formada por el relictum lquido y el donatum; pero el relictunt no coincide con el anterior, pues en l no se incluye los legados a extraos; si se los hace a herederos forzosos no hay colacin, pues en ese caso el testador no respeta la proporcionalidad de las porciones legales . El relictum lquido se forma, pues,
19 Rbora, t. 1, p. 397; LafaiIle, t. 1, p. 337; Fornieles, t. 1, n9 307; Prez Lasala, t. 1, p. 717. 20 Supra, pargr. 118.
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con los bienes recibidos como herencia (intestada y testamentaria, siempre que no sean modificadas las proporciones legales), previa deduccin de las deudas del causante. El donaturn tampoco coincide con el tenido en cuenta para la legtima, pues slo abarca las donaciones colacionab les efectuadas a herederos forzosos. Se excluye, pues, las donaciones no colacionables efectuadas a herederos forzosos y las efectuadas a herederos voluntarios o a terceros. c) El clculo de la legtima tiene lugar aun en el caso de que haya un solo legitimario. La colacin requiere la coexistencia de varios herederos forzosos. d) El clculo de la legtima est regido por normas de carcter imperativo, que el testador no puede violar. La colacin est regida por normas de carcter dispositivo, puesto que el testador las puede dejar sin efecto dispensando de colacin. e) La accin de reduccin lleva como consecuencia la reduccin de las porciones hereditarias, de legados y de donaciones, lo cual implica dejarlos sin efecto total o parcialmente, producindose simultneamente el desplazamiento de bienes. La colacin, en cambio, slo supone un desplazamiento contable, con la consiguiente modificacin de las proporciones en que es adjudicado el caudal relicto. La colacin agregamos, parafraseando a Lacruz 21-, aunque se la practique entre legitimarios, no es un instrumento de defensa de la legtima; aunque parte de una suerte de reunin ficticia del relictum lquido y del donatum, sta slo tiene por objeto servir de base a un nuevo reparto del caudal (o de la parte destinada a los legitimarios), y aunque se la realiza por imputacin, no se trata de una operacin destinada a determinar si el donatario se halla pagado de la legtima, sino de una especie de pago ficticio de la participacin del donatario en la herencia: aqu no se distingue entre la legtima y la libre disposicin. Desde la perspectiva del llamamiento intestado o testamentario, cabe trazar lneas divisorias entre una y otra institucin: A) Sucesin intestada con varios herederos forzosos: a) La colacin conseguir la igualdad de todos los herederos forzosos si media donacin en favor de alguno de ellos, siempre que dicha donacin no afecte la legtima. b) La accin de reduccin busca salvar la legtima de los herederos forzosos, porque sta ha sido violada por donaciones a extraos o a herederos forzosos: 1) Si la donacin fue hecha a extraos, la accin de reduc21
Lacruz, p. 567.
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cin salvar a la legtima de todos los herederos forzosos; por esta va indirecta, sus porciones incrementadas seguirn siendo iguales. 2) Si la donacin fue hecha a herederos forzosos, los reclamantes salvarn su legtima; por esta va indirecta, los herederos reclamantes conseguirn entre s la igualdad (derivada de cubrir sus porciones de legtima), pero no con respecto al heredero donatario, que obtendr su legtima y, adems, el resto de la donacin, que se imputar a la libre disposicin. B) Sucesin testada con varios herederos forzosos: a) Habr colacin si la institucin de herederos forzosos no altera las cuotas legales de stos y media donacin en favor de alguno de ellos, siempre que dicha donacin no afecte la legtima. b) La accin de reduccin busca salvar la legtima de los herederos forzosos porque, mediando testamento, sta ha sido violada por instituciones de herederos en cuotas o bienes, o por legados que exceden de la libre disposicin, ya sea en favor de extraos o de herederos forzosos, o por donaciones inoficiosas. 1) Si la institucin de herederos en cuotas o bienes en exceso fue hecha en favor de herederos voluntarios, o el legado o la donacin inoficiosos fueron hechos a extraos, la accin de reduccin salvar la legtima de todos los herederos forzosos; por esta va indirecta, sus porciones incrementadas seguirn siendo iguales. 2) Si la institucin de herederos en cuotas o bienes en exceso, o el legado o la donacin, fueron hechos en favor de algn heredero forzoso, los reclamantes salvarn su legtima; por esta va indirecta, conseguirn entre s la igualdad (derivada de cubrir sus iguales porciones de legtima), pero no con respecto al heredero forzoso institudo por cuotas o bienes en exceso, o al legatario o donatario inoficiosos, los cuales retendrn su legtima y, adems, el resto de la institucin de herederos en exceso, del legado o de la donacin inoficiosa. No obstante estas delimitaciones, numerosos autores, de una u otra forma, mezclan la colacin con las instituciones destinadas a la defensa de la legtima. La jurisprudencia incurre con frecuencia en la misma falta de precisin. Las causas son complejas, aunque las atribuimos, principalmente, a la influencia de los juristas franceses que expusieron sobre la colacin francesa, que a veces era efectuada con fines de reduccin, en tanto que el Cdigo Civil argentino acept como nica forma la colacin por imputacin, por influencia del proyecto de Garca Goyena (art. 887).
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118. La colacin en la sucesin testamentaria. En el derecho romano justinianeo, la obligacin de colacionar se impona a los descendientes, abarcando tanto a quienes sucedan abintestato como a los instituidos en testamento. En el derecho germnico la colacin se limit, en principio, a la sucesin intestada. Nuestro Cdigo sigui la corriente francesa, al limitar la colacin a la sucesin intestada, que responda a la concepcin germana de la colacin como institucin con ms basamento legal que voluntario 22. El art. 3476 habla de la donacin entre vivos hecha a un heredero forzoso que concurre a la "sucesin legtima" del donante, lo cual indica que la colacin slo se produce en la sucesin legitima. La nota al art. 3477 expresa, en el mismo sentido, que la colacin no es debida sino por quien es heredero abintestato a los herederos abintestato. No obstante lo dicho, tanto en Francia como en nuestro pas se considera que el principio no tiene alcance absoluto, pues cuando el testador se ha limitado a nstitur a los herederos forzosos en las mismas proporciones que determina la sucesin intestada, el heredero forzoso donatario est obligado a colacionar la liberalidad. Nuestros autores, en general, muestran vacilaciones cuando se refieren a la colacin en la sucesin testamentaria. Fornieles 23 expresa que la colacin no procede entre personas extraas instituidas herederas en testamento algo lgico, porque no son herederos forzosos; pero acepta Ja colacin cuando en el testamento se instituye a los mismos herederos forzosos. De igual forma se expresan Lafaille y Zannoni 24. Borda 25, con criterio ms preciso, slo incluye a los herederos testamentarios de carcter forzoso cuando el testador se ha limitado a instituirlos, sin modificar las partes que tienen segn la ley. En nuestra opinin, cabe la colacin cuando el testador ha determinado las porciones hereditarias de sus herederos forzosos en la misma relacin que las porciones hereditarias fijadas en la sucesin legitima. ste es el criterio que sigue el Cdigo Civil
22 Tal la interpretacin de la mayora de la doctrina francesa, pese a los trminos amplios del art. 843 del Cdigo francs, que no distingue entre sucesin legtima y testamentaria; as, Dernolombe, t. 16, n? 173; Duranton, t. 8, n 127; Mazeaud, parte IV, vol. IV, n? 1651. 23 Fornieles, n? 321. 24 LafaiIle, n 488; Zannoni, p. 752. 25 Borda, n? 653.
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alemn en su art. 2052, que dice: "Si el causante ha instituido como herederos a los descendientes en aquello que recibiran como herederos legtimos, o si ha determinado sus porciones hereditarias de forma que estn recprocamente en la misma relacin que las porciones hereditarias legtimas, en la duda ha de entenderse que los descendientes deben estar obligados a la colacin segn los pargrafos 2050 y 2051". No se trata de que el testador, para que haya colacin, necesariamente deba institur a sus herederos forzosos en las mismas partes que les corresponden en la sucesin legtima, sino en la misma proporcionalidad, Jo cual, naturalmente, no excluye que sea en las mismas partes. Este criterio implica que si ha mediado una donacin a un heredero forzoso y en el testamento se ha instituido a los herederos forzosos en proporciones desiguales, o se ha hecho un legado (prelegado) en favor de algn heredero forzoso, no se puede colacionar la donacin, pues la proporcionalidad que otorga el testador entre los herederos forzosos no es la misma proporcionalidad que establece para ellos la sucesin legtima. En cambio, si ha mediado donacin a un heredero forzoso y un legado a un tercero, sin modificar las proporciones legales de los herederos forzosos, corresponde colacionar. La jurisprudencia ha resuelto que "Ja colacin, mientras no medie dispensa testamentaria,(...) es tambin de aplicacin cuando la institucin se limita a confirmar el llamamiento legtimo" 25. Alguna vez la jurisprudencia se inclin por la admisin amplia de la obligacin de colacionar a los herederos testamentarios 27 119. Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario. Lo dicho hasta ahora presupone que la donacin colacionable tiene un valor inferior a la participacin del donatario en la herencia, en cuyo caso la colacin produce el efecto de rebajar la parte efectiva de bienes hereditarios que se le ha de adjudicar en la particin. Si en lugar de ser inferior fuese del mismo valor, el donatario no recibir nada de la masa hereditaria. Pero cabe una tercera posibilidad, cuando la donacin representa un valor superior a lo que el donatario tendra derecho a recibir corno coheredero, siempre que el valor de lo donado no afecte las legtimas de los dems herederos forzosos.
26 27 C.C1V. 2!
C.N.Civ., Sala C, 2/3/77, "E.D.", 78-327. Cap., 25/4/23, "JA.", t. 10, p. 331.
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Veamos un ejemplo: Una persona deja a su muerte dos hijos, A y B, y bienes por valor de 4.000. En vida, le ha donado al hijo A bienes por valor de 6.000. La legtima de cada hijo es de 4.000, y la libre disposicin, de 2000. . En este caso, A colaciona la donacin de 6.000, y B recibir la totalidad de los bienes relictos, que suman 4.000, quedando as salvada su legtima individual. Aqu, lo donado supera la cuota hereditaria del donatario, que es de 5.000. Cabe preguntarse, entonces, si el donatario estar obligado a restituir a la masa el exceso de 1.000, para obtener as la completa igualdad con el otro heredero. El problema ha dado lugar a opiniones contrapuestas en la doctrina espaola, ante el silencio de los textos legales: Morrel y Terry 28, basndose en las expresiones contenidas en el art. 1035 del Cdigo espaol "traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante en vida de ste (...) para computarlos (. ..) en la cuenta de particin", concluye: "Es lo cierto que la donacin ntegra se agrega a la masa hereditaria, y teniendo por base esa suma se fija la porcin correspondiente a cada heredero. Por tanto, si el donatario slo ha de percibir la parte que le corresponde en el reparto o particin, y si sus coherederos han de tener derecho a exigir ntegra su participacin, necesario es que cuando la donacin exceda el importe de la cuenta hereditaria (legtima o no legtima), ste colacione materialmente el exceso, o entregue en metlico a sus coherederos la diferencia". Modernamente, Vallet 29, siguiendo las huellas de Morrel, defiende la obligacin de colacionar el exceso, viendo esa obligacin no como deuda de cosa especfica, sino de valor. Contrariamente, Caldern Neira 3 niega la colacin del exceso, por entender que "para imponer la devolucin del exceso precisaramos que se declarase caduca la donacin en cuanto a ese exceso, y de esa devolucin o de esa caducidad no habla directamente ni indirectamente el art. 1035". La postura de Caldern, remozada y ampliada, la comparte hoy da casi toda la doctrina espaola: Roca Sastre, Lacruz, De los Mozos, Puig Brutau 31. En nuestro derecho no hay texto legal alguno que se refiera
28 Jos Morrel y Terry, Colacin especial exigida en el art. 1035 del Cdigo Civil, "Revista General de Legislacin y Jurisprudencia", Madrid, 1906, t. 108,
PS. 130 y ss. 29 Vallet, ps. 593 y ss. 30 Caldern Neira, p. 119. 31 Roca Sastre, Anotaciones a Kipp (Sucesiones), t. 2, p. 60; Lacruz, p. 586; De los Mozos, p. 298; Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Barcelona, 1964, t. 5, p. 665.
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a este supuesto. Para dilucidar el problema, estimamos conveniente recordar los aspectos bsicos de la colacin. Hemos dicho que la colacin se traduce en una imputacin contable del valor de lo donado a la cuota del colacionante, y una compensacin en bienes hereditarios a los dems herederos, para conseguir la igualdad entre ellos. En este mecanismo colacional, en el cual no hay desplazamiento real ni crediticio, el donatario tomar de menos, en la masa hereditaria, tanto como ya hubiera recibido si lo donado no cubre su cuota; si la cubre, no tomar nada. "Como se trata de valores, y no de cosas dice Fornieles 32, no se necesita ningn aporte material. El heredero no introduce a la sucesin, en dinero efectivo, el precio de la cosa que le fue donada, sino que la suma correspondiente se agrega en nmeros a la masa y luego se saca por adjudicacin en su hijuela. Los franceses llaman a esta colacin en moins prenant, o sea, tomando de menos, y es sa la nica forma vigente en nuestro derecho. As, cuando los arts. 3477 y 3469 hablan de la reunin a la masa, se refieren a una reunin ficticia hecha en nmeros, al solo efecto de verificar el clculo. Es una simple operacin de contabilidad, necesaria para encontrar las sumas exactas". Y agrega: "El carcter ficticio del ingreso se halla expresamente reconocido en la nota al art. 3441 y resulta de los trminos del art. 3477, cuando dice que se colacionan los valores, es decir, ni las cosas mismas ni su equivalente en dinero". Borda 33, en el mismo sentido, afirma que constituye una simple operacin de contabilidad, porque el obligado a colacionar no trae ningn bien a la masa (ni la especie donada ni su equivalente en dinero), sino que recibe de menos lo que ya recibi en vida del causante; con lo cual confirma, al igual que Fornieles, la falta de desplazamiento real o crediticio. Por su parte, Maf fa 34 considera que el sistema aceptado por el art. 3477 es el sistema de la colacin ficticia, en la cual no se produce un aporte material, pues el episodio implica una mera operacin aritmtica de contabilidad, en que el obligado no debe restituir a la masa el bien ni su equivalente en dinero, limitndose a descontar de su hijuela lo ya recibido. La sujecin del colacionante a sufrir el efecto de la colacin no es, propiamente, una obligacin. Aunque los arts. 3481, 3478, etc., hablan de "obligacin", ello carece del sentido tcnico que le otorga el Cdigo Civil, pues el donatario no tiene ninguna prestacin que realizar, con la secuela del cumplimiento forzoso
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Fornieles, n 302. Borda, n 642; "LA.", 1949-111, p. 331. Maffa, ob. cit., t. 2, p. 163.
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que en la colacin slo hay sujecin, que es distinta de la obligacin. La obligacin se da cuando una persona est sometida a una prestacin; la sujecin, cuando aqulla, sin intervencin de su voluntad, debe sufrir un efecto que se produce por voluntad ajena o por la ley. La pretendida colacin del exceso, cuando lo donado supera la cuota sucesoria del donatario, va en contra de los conceptos que acabarnos de expresar y que acepta nuestra doctrina. Veamos: a) El art. 3477 dice que el donatario debe reunir a la masa hereditaria los valores donados en vida por el difunto. Pero reunir o aportar valores es cosa diferente de restituir excesos. El Cdigo Civil no ha impuesto expresamente la devolucin del exceso, y faltando tal disposicin corno dice Lacruz 37, no podemos presumir que el heredero se halle gravado con tan pesada carga. b) La imputacin contable del valor de lo donado a la cuota del colacionante implica traer el valor de la donacin a la masa y redistribuir las cuotas "con los bienes que hay en la herencia". Estas operaciones encuadran estrictamente dentro de desplazamientos contables. Tal mecanismo, propio de nuestra colacin, nada tiene que ver con la restitucin del exceso. Si la colacin produjera la facultad de exigir la restitucin del exceso, esta restitucin, si no tuviera un efecto real, al menos lo tendra crediticio, facultando, en este ltimo caso, a reclamar una suma dineraria. Elio excedera de la imputacin contable que es propia de la colacin. Los autores citados Fornieles, Borda, Maf fa expresan que no son restituidas a la masa, por la colacin, ni las cosas mismas ni su equivalente en dinero. En el mejor de los casos, la restitucin del exceso, que implica un crdito dinerario, ira contra el concepto mismo de la colacin por imputacin. En efecto: como dice De los Mozos 38, hay una relacin ntima entre la forma de practicar la colacin y el alcance de sus efectos. Cuando se admite 1a colacin de la "cosa", es claro que lleva implcita en s misma la restitucin del exceso. Lo propio sucede cuando la colacin hace surgir un derecho de crdito, que es una variante de la anterior. Pero esa forma de colacin no se da en nuestro derecho.
35 sta es la posicin de la doctrina italiana: Messineo, p. 430; Lodovico Barassi, Instituciones de derecho civil, trad. espaola, Barcelona, 1955, t. 1, p. 430; Cicu, Derecho de sucesiones. Parte general, Bolonia, 1964, p. 982, riP 208. Y tambin de la ms reciente doctrina espaola: Lacruz, VaIlet, etc. 36 Ob. cit., p. 983. 37 Lacruz, p. 586, nota 7; De los Mozos, p, 167. 38 De los Mozos, p. 179.
o del deber de resarcir el darlo 35. En este sentido, dice Cicu
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c) La colacin, al ser una imputacin contable, representa para el donatario una toma de menos, o no tomar nada si el valor de la donacin es igual a la cuota hereditaria. Tal forma de colacin no faculta a tomar el exceso, pues esto ltimo entrara en contradiccin con el sistema colacional que nos rige. No se trata de que el tomar de menos, el no tomar nada o el restituir el exceso aparezcan como equivocadamente pretende Maffa como mecanismos propios de la colacin para asegurar el fin de igualdad. La verdad es que el tomar de menos o el no tomar nada responden a nuestro sistema de colacin, y el restituir el exceso es ajeno a l, por lo cual no cabe exigir la restitucin siempre, naturalmente, que no sean afectadas las legtimas. En sntesis, estimamos que el donatario no est obligado a restituir el exceso, ni en bienes ni en dinero (siempre, naturalmente, que no sean afectadas las legtimas de los otros coherederos, pues en ese caso entra a jugar la accin de reduccin). La colacin supone reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto (art. 3477), para imputarlos en la cuenta del donatario, quien deber tomar de menos en los bienes hereditarios o no tomar nada, pero no restituir excesos. La restitucin del exceso es propia como dice De los Mozos 39- de las instituciones que se configuran en defensa de la legtima, y no de la colacin. Del silencio de la ley no se puede deducir la obligacin de compensar el exceso. Por ello, el colacionante no tendr nada que pagar a sus coherederos, aunque, desde luego, nada tomar del relictum. Paradjicamente, Fornieles y Borda, quienes describen con toda precisin el mecanismo colacional, al referirse al supuesto en que lo donado supera la cuota sucesoria del donatario, se apartan de l, creando un derecho de crdito dinerario contra el colacionante; pero no exponen los argumentos que avalen sus posiciones. Lo propio sucede con Maffa. Digamos, por ltimo, que la obligacin de restituir el exceso, de ser tal, aparece absolutamente intil, puesto que el donatario puede evitarla repudiando la herencia (art. 3355) y reteniendo la donacin, si sta no excede de la porcin disponible; si excede de esa porcin, entonces siempre cabr contra l la accin de reduccin. Ante la posibilidad de una interpretacin distinta de la que estamos sosteniendo, es evidente que al donatario puede convenirle la renuncia de la herencia, si quiere tener la seguridad de que no deber restituir excesos. En el Cdigo Civil alemn se ha previsto expresamente el su39
Ibdem, p. 298.
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puesto sometido a anlisis. En dicho cdigo no existe, al igual que en nuestro derecho, la colacin in natura, sino la colacin de valor. El art. 2055 empieza diciendo: "En la particin se imputa a cada heredero, en su porcin hereditaria, el valor de la atribucin que ha de traer a colacin..."; y agrega el art. 2056: "Si un coheredero, mediante la atribucin, ha recibido ms de lo que le correspondera en la particin, no est obligado al pago restitutorio del exceso...". 120. Momento para determinar el valor de lo donado. El Cdigo Civil no contena un precepto expreso que indicara el momento al cual deba referirse el valor de la donacin objeto de colacin. En materia de legtima, en cambio, el art. 3602 estableca que para fijar la legtima, "al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar e/ que tenan las donaciones del mismo testador al tiempo en que las hizo". Esta norma fue aplicada por analoga a la colacin, y, as, la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia admitieron que el valor de los bienes donados deba ser establecido al tiempo en que se haba realizado la donacin. ste es el criterio que se acepta en la mayora de los cdigos civiles (Cdigo Civil alemn, art. 2055, prr. 2?; Cdigo Civil espaol, art. 818; Cdigo Civil brasileo, art. 1792; etc.). La solucin dada por el codificador y aceptada por la doctrina y la jurisprudencia era una solucin lgica en una economa estable. Pero he aqu que en los ltimos aos el fenmeno inflacionario lleg a alcanzar tal magnitud que distorsion todos los valores, convirtiendo en injustos los criterios que en otros tiempos fueron instrumentos de justicia. Esto ocurra con el momento de la computacin del valor en las donaciones, sobre todo si la muerte del donante se produca al cabo de un tiempo considerable. La ley 17.711, hacindose eco de esta necesidad de cambio, estableci en el art. 3477, prrs. 2? y 3?, que "dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesin, sea que existan o no en poder del heredero. Tratndose de crditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso". Coordinadamente, el art. 3602, destinado a computar la legtima, se remiti al art. 3477 en lo relativo al momento de la computacin del valor de la donacin. Se ha previsto dos situaciones distintas: a) Bienes donados por el causante que no son crditos o dinero. Los valores de esos bienes deben ser computados al tiempo
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de la apertura de la sucesin, porque es el momento en que se produce la trasmisin. Es el criterio del derecho romano justinianeo y el que siguen el Cdigo italiano, en el art. 747, y el Cdigo suizo, en el art. 630. Pensamos que si se ha fijado el valor monetario de lo donado en ese momento, dicho valor debe ser actualizado, en razn de la desvalorizacin monetaria, al momento de la particin; es decir, el bien donado es traducido a su valor dinerario cuando se abre la sucesin, y de ah en ms esa moneda debe ser repotenciada, para otorgarle una significacin adquisitiva equivalente, al hacer la particin. Con esta interpretacin queda resuelto el desajuste que puede significar que los bienes hereditarios sean valuados al n'omento de la particin, y las donaciones colacionables, al momento del fallecimiento del causante. sta es la solucin aceptada por la Corte Suprema de la Nacin 40, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires 41 y otros tribunales del pas 42. Considerarnos que la ley 23.928, denominada "ley de convertibilidad del austral", no debe alterar esta jurisprudencia, por cuanto el instituto de la colacin cae fuera de su rbita. Efectivamente: la colacin busca la igualdad de los herederos forzosos, por medio de una imputacin contable del valor de lo donado en la hijuela del colacionante, que se traduce en la "toma de menos" de bienes sucesorios y la consiguiente compensacin a los dems herederos, que reciben de ms en bienes en el acto de la particin. Para conseguir este fin es necesario valuar el bien sujeto a colacin al momento del fallecimiento del causante, y someter a reajuste esa valuacin a la fecha de las operaciones particionales. Pero esta valuacin y este reajuste no representan, en modo alguno, una "obligacin de dar suma determinada de australes", que es la materia propia de la ley 23.928 (art. 7), y nos parece que ni siquiera implica una deuda de valor (que es ajena a la ley 23.928), por cuanto el mecanismo colaciona' slo lleva consigo computaciones e imputaciones contables, sin desplazamientos dominiales o crediticios. Si, forzando la interpretacin del instituto de la colacin, se viera que colacionar el bien donado implica una deuda del colacionante, sta sera una deuda de valor y no quedara comprendida en la ley 23.928, por lo cual el reajuste entre la fecha de la
C.S.N., 4/7/78, "Tampieri de Cirelli, Clelia M., y otras c. Tarnpieri, Ral, y otro", "E.D.", 79-488.
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S.C.S.A., 28/9/79, "E.D.", 87-715; 5/6/79, "E.D.", 84-498. Cm. Ap. C. C. Morn, Sala I, 23/10/80, "Crfora, Vicente, c. Crfora,. Alberto, y otro, suc.", "E.D.", 92-200.
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apertura de la sucesin y el momento de la particin podra ser realizado, a pesar de la ley de convertibilidad.
b) Bienes donados por el causante consistentes en crditos o dinero. En materia de crditos o sumas de dinero, el art. 3477 ha seguido un criterio elstico, al facultar a los jueces para que deter-
minen un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso. El criterio orientador ser, sin duda, la fecha de fallecimiento del causante, pero el monto fijado a esa poca deber, a nuestro juicio, ser reajustado, conforme a lo expuesto precedentemente, al momento de la particin. Pero el juez podr apartarse de ese criterio cuando resulte ms equitativa otra solucin (p. ej., crdito cobrado despus de la muerte del causante). 121. Vicisitudes de la cosa o su valor despus de efectuada la donacin: principio.
La donacin hecha a un heredero forzoso trasmite la propiedad de la cosa donada, lgicamente, en el momento de la donacin. El donatario se convierte en titular de la cosa a partir de ese momento. La muerte ulterior del donante y la obligacin de colacionar no afectan la titularidad del donatario, pues lo que se colaciona es, precisamente, el valor de la cosa, y no la cosa en s (art. 3477, prr. 1?). De ah que las alteraciones que sufra la cosa donada a partir de la donacin slo beneficiarn o perjudicarn al donatario, y no a sus coherederos. Se tiene en cuenta el estado de la cosa al momento de la donacin, aunque se compute el valor que tena la cosa donada, tal cual fue donada, al tiempo de la apertura de la sucesin (art. 3477, prr. 2?); esto, sin perjuicio de actualizar el valor al tiempo de la particin. En nuestro sistema de colacin por imputacin contable, no importa que los aumentos se hayan producido por el hecho del donatario o por la naturaleza, ni que los deterioros o la prdida hayan ocurrido por culpa del donatario o por caso fortuito. Siempre se tendr en cuenta la cosa donada al momento de la donacin, aunque su valor sea actualizado al momento de la muerte del causante y despus se lo indexe. 122. Mejoras y deterioros de la cosa donada. Aunque nuestro Cdigo no contiene disposiciones sobre los aumentos o deterioros de la cosa donada, la solucin surge indi-
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rectamente del art. 3477, prr. 2?, cuando, despus de decir que los valores deben ser computados al tiempo de la apertura de la sucesin, agrega: "sea que existan en poder o no del heredero". La frase muestra la falta de relevancia de las modificaciones de la cosa ulteriores a la donacin. Como consecuencia, los aumentos o deterioros del bien donado, una vez efectuada la donacin, sern, respectivamente, a beneficio o a cargo del donatario, quedando al margen del valor colacionable. Lo dicho guarda relacin con el mecanismo colacional, que en nuestro derecho versa sobre la imputacin contable de valores, y no de cosas; por ello slo se toma en cuenta el valor de lo donado al tiempo de la muerte del causante. El art. 1045, prr. 2?, del Cdigo Civil espaol, en el cual slo hay colacin de valores, se pronuncia en el sentido que venimos exponiendo: "El aumento o deterioro fsico posterior a la donacin, y aun su prdida total, casual o culpable, ser a cargo y riesgo o a beneficio del donatario". En el derecho francs, el donatario debe responder, en caso de colacin in natura, por la disminucin del valor del inmueble por obra suya o por su culpa (art. 863, ley del 3/7/71) . En el mismo sentido legisla el Cdigo Civil italiano, al expresar, en su art. 748, prr. 39, que el donatario est obligado por los deterioros producidos por su culpa. En estos sistemas propios de Ja colacin originaria in natura resulta coherente distinguir entre deterioros producidos por culpa del donatario y deterioros producidos por caso fortuito. Pero esta distincin no corresponde hacerla en nuestro sistema, que versa sobre la imputacin de valores y no admite la colacin in natura. De ah que los principios contenidos en esas normas no sean de aplicacin en nuestro derecho 43. 123. El problema de los frutos. En el caso de que el donatario reciba frutos, para saber si son o no colacionables hay que distinguir diversos supuestos: a) Caso en que se ha donado una cosa que produce frutos. En este supuesto se aplica el rgimen correspondiente al aumento o deterioro de la cosa donada. La donacin trasfiri el dominio y los accesorios, como son los frutos, que se incorporan al patrimonio del donatario. En consecuencia, slo se colaciona el valor de la cosa donada, y no los frutos que produzca.
43 Zannoni, n? 741 quien, en nuestra opinin, no repara en esta circunstancia, se adhiere a la solucin contenida en el Cdigo italiano.
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b) Caso en que el causante dona los frutos en propiedad al donatario, sin atribuirle ningn derecho sobre la cosa que los produce. En este caso, la donacin de los frutos constituye un acto autnomo sujeto a colacin, cualquiera que sea el destino que se les d a esos frutos. c) Caso en que el donante entrega a su heredero una cosa sin el fin de trasferir su propiedad y esa cosa produce frutos. Esta situacin se puede presentar si se entrega en comociato o se constituye un usufructo sobre un inmueble que produce frutos en favor del heredero forzoso, caso que ser viable en los predios rsticos. En nuestra opinin, entra aqu a jugar el art. 1791, inc. 8, y por tratarse de la entrega de cosas sin nimo de trasferir la propiedad, no estn sometidas a colacin. Los frutos que producen esas cosas son absorbidos y alcanzados por la norma y, por tanto, tampoco son colacionables. Nos parece que no cabe hacer la distincin entre que se entregue slo el uso de la cosa o su uso y goce, para considerar comprendido en la norma del art. 1791, inc. 8, slo al comodato o prstamo de uso (excluyendo de la colacin sus frutos), y no al usufructo (incluyendo los frutos en la colacin), pues los trminos de ese artculo son claros y no se prestan a equvocos 44. La jurisprudencia francesa, ante textos similares, se ha pronunciado por la negativa a colacionar estos frutos 45. Es obvio que cuando se trata del prstamo de una cosa que no produce frutos (p. ej., cuando el causante facilita gratuitamente una casa a un heredero), nada hay que colacionar (art. 1791, inc. 8). 124. Prdida de la cosa donada. Puede suceder que el bien donado al heredero se pierda o destruya totalmente despus de efectuada la donacin. El donatario est obligado a colacionar por el valor que el bien hubiera tenido al momento de la apertura de la sucesin (con actualizacin monetaria ulterior), sin que importe su prdida. Esta hiptesis se halla prevista en el art. 3477, prr. 2?, cuando expresa que los valores deben ser computados al momento de Ja apertura de la sucesin, "sea que existan o no en poder del heredero".
44 Fornieles hace el mencionado distingo (n? 330), lo mismo que Lafaille (n? 516). De acuerdo con nuestra opinin: Borda, n? 676, 45 Aubry y Rau, p. 631, nota 47; Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 865, n? 2901.
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Es irrelevante que la prdida de la cosa se haya producido por culpa del donatario o sin culpa de ste, conforme al mecanismo coIacional, que slo tiene en cuenta los valores de la cosa donada a efectos de su imputacin contable. El Cdigo Civil espaol, en el art. 1045, prr. 22, sigue este criterio, sin que importe que la prdida sea casual o culpable, al decir que la "prdida total, casual o culpable, ser a cargo y riesgo del donatario". Cosa diferente sucede en los cdigos que aceptan la colacin in natura, como el italiano y el francs. En el art. 1012 del viejo Cdigo italiano de 1865, el donatario se liberaba de la obligacin de colacionar cuando la cosa haba perecido por "caso fortuito". Segn el art. 744 del Cdigo vigente, el donatario queda liberado cuando la cosa se ha perdido sin su culpa. Dice as: "No est sujeta a colacin la cosa perecida por causa no imputable al donatario". De modo similar, el art. 855 del Cdigo Civil francs precepta: "El inmueble que haya perecido por caso fortuito y sin culpa del donatario no est sujeto a colacin". Estas normas son lgicas dentro de sistemas en que inicialmente se practica la colacin in natura; de ah el distingo entre el perecimiento con culpa o sin culpa del donatario. Pero tales normas no son aplicables en sistemas como el espaol o el nuestro, en los cuales slo hay que hacer la aportacin contable del valor de lo donado, y no la aportacin de la cosa misma, sin que importen, en consecuencia, las vicisitudes del bien donado ulteriores a la donacin. Contrariamente a lo expuesto, algunos autores piensan, siguiendo las pautas del art. 744 del Cdigo italiano, que la cosa donada no est sujeta a colacin si ha perecido por caso fortuito. Para llegar a tal conclusin se separan de lo preceptuado en el art. 3477 de nuestro Cdigo, sosteniendo que la solucin legal parece injusta si se la confronta con el fundamento de la obligacin de colacionar 46. No creemos que se pueda soslayar la aplicacin del art. 3477, y menos que la solucin que proponen se ajuste al fundamento de la obligacin de colacionar ni al mecanismo propio de ella en nuestro derecho. 125. Enajenacin de la cosa donada: imposibilidad
de accionar contra terceros.
La enajenacin del bien donado no influye en el cmputo del valor colacionable. Se aplica tambin el art. 3477, prr. 22, que
46
naciones a efectos de la colacin, "L.L.", 135 - 1255, n9 24.
As, Zannoni, n? 789. De modo similar, Belluscio,
El valor de las do-
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impone la colacin, sea que las cosas estn o no en poder del heredero. En nuestro Cdigo Civil, la colacin no tiene eficacia contra los terceros adquirentes del bien que fue donado a un heredero forzoso. En consecuencia, los herederos que reclaman la colacin no pueden accionar contra esos terceros adquirentes, sean o no de buena fe, sea la adquisicin a ttulo oneroso o gratuito 47.
126. Dispensa de colacin: modos de hacerla.

La dispensa de colacin, que aparece insertada en el mecanismo de esta institucin como pieza fundamental, marca el carcter dispositivo de las normas que regulan la colacin. Si el causante no quiso, con su donacin, hacer un anticipo de herencia, sino una mejora, puede dispensar al heredero de colacionar. Ahora bien: esta institucin de la dispensa est restringida, en nuestro derecho, por el rigorismo con que se exige hacerla. Segn el art. 3484, "la dispensa de la colacin slo puede ser acordada por el testamento del donante, y en los lmites de su porcin disponible". Quiere decir, pues, que en nuestro derecho positivo slo cabra hacer la dispensa de la colacin en el testamento. No obstante, el art. 3604 contiene, como hemos visto, una dispensa tcita de colacin, que sera efectuada en el instrumento de trasferencia con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo 48. Adems, el art. 1805 da pie para una interpretacin ms flexible. Dice as: 'El padre v la madre, o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos, de cualquier edad que stos sean. Cuando no se expresare a qu cuenta debe imputarse la donacin, entindese que es hecha como un adelanto de la legtima". Si el precepto ha previsto que no se exprese la cuenta a que se debe imputar la donacin en cuyo caso se la entiende como adelanto de legtima, a contrario sensu, si se expresa que se la imputa a la libre disposicin habr, indirectamente, una dispensa de colacin efectuada en el acto de la donacin. Pese a lo dicho precedentemente, nuestra doctrina y nuestros tribunales, con criterio muy restringido, slo han aceptado la dispensa de colacin efectuada en testamento 49. Por lo dems, la ley no exige trminos sacramentales para la
47 Vallet, Estudios de derecho sucesorio, Madrid, 1982, vol. IV, p. 546; Zannord, n9 46. Infra, pargr. 126. 48 Supra, pargr. 46; infra, pargr. 126. 49 Fornieles, n? 316; Lafaille, n9 505; Borda, n1 684; Zannoni, n9 777.
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dispensa. Basta que conste la voluntad inequvoca del causante de mejorar a su heredero forzoso. En el derecho comparado no se sigue el rigorismo de nuestra ley, como la entienden nuestros autores, pues la mayora de los cdigos autorizan, aparte de la dispensa hecha en testamento, la efectuada en el acto de la donacin o por otro instrumento pblico (art. 1036, Cdigo espaol; art. 2050, Cdigo alemn; art. 737, Cdigo italiano; art. 1789, Cdigo brasileo; art. 776, Cdigo peruano; etc.).
127. Colacin de deudas: concepto.

La llamada colacin de deudas consiste en la imputacin, en la cuota del heredero deudor, del monto de la deuda que tena frente al causante, disminuyendo su adjudicacin en igual_ valor. La finalidad de la imputacin estriba en impedir que el coheredero deudor tome ntegramente la cuota hereditaria y no pague a los otros coherederos aquello de lo cual es deudor frente a la masa. En nuestra opinin, esta imputacin de la deuda en la cuota del heredero deudor es posible, en nuestro derecho, en la medida en que el heredero deudor no sea insolvente. Pero cuando ste es insolvente, los coherederos no deudores no pueden imponer la imputacin en contra de los intereses de los acreedores del deudor, y el crdito debe ser prorrateado entre todos ellos. Para que los coherederos no deudores pudieran imponer esa imputacin en caso de insolvencia del heredero se necesitara una norma que pensamos no existe en nuestro Cdigo. Adelantamos que esta opinin no es unnime en nuestra doctrina.
128. Diferencias con la colacin propiamente dicha.

La colacin de deudas es una institucin profundamente distinta de la colacin de donaciones, tanto en su finalidad como en su mecanismo. Por lo pronto, la llamada "colacin de deudas" parte de una base falsa, cual es considerar que los crditos que el causante tena con su heredero forzoso constituyen liberalidades. Entre herederos forzosos puede haber verdaderos contratos onerosos; las deudas pueden provenir de causas que no sean prstamos; stos
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pueden encerrar muchas variedades, ser onerosos o gratuitos, o ser en parte lo uno y en parte lo otro. Decir que las deudas que el hijo y el padre tienen entre si constituyen liberalidades es algo simplemente inaceptable. As como no se puede decir que todo contrato entre herederos forzosos es una liberalidad, tampoco se puede, y con mayor motivo, afirmar que toda deuda que el heredero forzoso tenga con su causante no sea ms que una especie de donacin o prstamo, que acta a modo de anticipo de herencia. Con la colacin de deudas no se aumenta la masa hereditaria, puesto que a las deudas del coheredero frente a la masa corresponden otros tantos crditos en la masa 50. Tampoco se puede decir que la colacin de deudas tiene por finalidad mantener la igualdad entre coherederos, al modo de la colacin de donaciones. Si la colacin de donaciones no tuviera lugar, evidentemente se producira una desigualdad en las cuotas de los herederos forzosos, pues el donatario recibira la donacin y adems su parte en el caudal hereditario; esto no ocurre, en principio, en la colacin de deudas, pues si sta no existiera los coherederos no deudores mantendran en la parte que les correspondiera su crdito contra el heredero deudor, sin producirse ningn desequilibrio 51. Pero las diferencias entre una v otra institucin se marcan muy especialmente al analizar su distinto mecanismo: a) La colacin de deudas no se aplica solamente a la particin, sino a toda indivisin. La colacin de donaciones slo tiene lugar en la particin hereditaria. b) La colacin de deudas se aplica no slo a las deudas surgidas frente al causante, sino a las nacidas con posterioridad a su muerte entre los herederos, y aun a las existentes entre comuneros no herederos. La colacin de donaciones slo abarca Ias donaciones que el causante ha realizado en vida a su heredero forzoso (art. 3477). c) La colacin de deudas no slo se produce entre herederos forzosos, sino entre todos los dems herederos, y aun entre comuneros no herederos. La colacin de donaciones se limita a los herederos forzosos (art. 3476). d) La renuncia de la herencia no exonera al deudor renunciante del pago de su obligacin; el heredero renunciante deber pagar su deuda segn las regias del pago (art. 3356). En cambio,
SO Messineo, t. 7, p. 433. 51 Slo en el caso de insolvencia del heredero deudor la colacin de deu-
das servir para garantizarles a los acreedores el pago de su crdito, porque ellos tendrn una especie de privilegio frente a los acreedores del coheredero deudor.
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la renuncia de la herencia exonera de la colacin, de forma que el renunciante se quedar con la donacin, quedando dispensado de la colacin (art. 3355). e) La dispensa de la colacin de deudas no guarda ninguna semejanza con la dispensa de la colacin de donaciones. Esta ltima presupone la validez de la donacin, con la particularidad de que sta es imputada a la libre disposicin como mejora. La dispensa de la colacin de deudas no supone imputacin a la libre disposicin: implica, simplemente, que los coherederos no deudores no podrn imputar la totalidad de la deuda a la cuota del heredero deudor, sino que mantendrn en sus partes proporcionales el crdito frente al deudor. Si el efecto previsto en la clusula de dispensa fuese ms amplio, en el sentido de liberar de la obligacin de pagar la deuda, no habra estrictamente una dispensa de colacin, sino una remisin de deuda. Este acto originara, por s mismo como dice Guastavino 52-, la obligacin de colacionar el valor remitido, en calidad de donacin o liberalidad colacionable. Por eso, aplicar el trmino "colacin" a las deudas no pasa de ser una metfora, pues propiamente no hay colacin de deudas, si se quiere respetar el significado tradicional del trmino "colacin" a partir del derecho romano justinianeo. Lo que hay es, simplemente, una imputacin de la deuda a la cuota del heredero deudor. El Cdigo italiano no habla de "colacin de deudas", sino de "imputacin de deudas" (art. 724), que es la expresin que
propugnamos para nuestro derecho.
129. El problema de su aplicabilidad en nuestro derecho. Dada la falta de un texto que admita especialmente esta institucin, nuestra doctrina se halla dividida en cuanto a si la colacin de deudas existe o no en nuestro derecho. a) Nosotros admitimos la colacin de deudas como imputacin, pero sin fuerza de privilegio. Si el heredero deudor es solvente, se imputar el total de su deuda en su hijuela; esa imputacin es exigible por los coherederos cuando el deudor es solvente. En tales circunstancias, los acreedores del deudor no pueden oponerse a la imputacin. El partidor siempre debe adjudicar el crdito del causante al mismo heredero deudor, descontando proporcionalmente bienes hereditarios en su hijuela (arg. arts. 3469 y 3471). En este limitado sentido, no podemos negar Ja existencia de esta mal llamada "colacin", considerada como imputacin.
52
Colacin de deudas, Bs. As., 1964, p. 231.
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El problema se presenta cuando el heredero deudor es insolvente, pues entonces cabe preguntarse si los coherederos no deudores pueden imponer esa imputacin en detrimento de los intereses de los acreedores particulares de ese heredero. All reside la esencia de la cuestin, pues si tienen esa facultad se podr decir que estn en mejor situacin que los acreedores del deudor, o sea, que estn en situacin de privilegio respecto de ellos. Al contrario, si carecen de esa facultad mantendrn un crdito contra el coheredero deudor ya que no se produce la imputacin, al menos la total, el cual deber ser prorrateado con el de los acreedores particulares del deudor. Por ejemplo: Un causante tiene un crdito contra uno de sus herederos forzosos, B, de 400. A su muerte, deja dos coherederos, B y C, y un caudal de 1.000. Si el coheredero C tiene facultad para exigir que se impute la deuda en la hijuela de B en contra de los intereses de los acreedores particulares de l, a B le correspondern 300, y a C, 700. En cambio, si los acreedores de B pueden oponerse a la citada imputacin, aB ya C les correspondern 500 a cada uno, y C tendr un crdito contra B de 200, el cual deber ser prorrateado con los crditos que puedan tener los acreedores de B. Juzgamos que los coherederos, segn nuestro derecho, no pueden imponer esa imputacin total en contra de los intereses de los acreedores del deudor insolvente; dicho de otro modo, los acreedores del heredero insolvente podrn oponerse a que se lleve a cabo esa imputacin total, quedando frente a frente sus crditos y los de los coherederos, que se cobrarn a prorrata. Nuestra postura entronca, as, con la corriente que sostiene que la colacin de deudas no es ms que un procedimiento de liquidacin; en vez de adjudicarle a cada heredero una parte proporcional del crdito del causante contra el herede/o deudor, se lo carga ntegramente en su hijuela. Pero si el heredero deudor tiene otros acreedores a quienes perjudica Ja imputacin, no es posible establecer un privilegio en favor de sus coherederos y en contra de esos acreedores 53. b) No obstante lo dicho, algunos autores como Martnez Ruiz, Guastavino, Catapano 54- pretenden apoyar legalmente la
53 asta es la posicin que sostiene, en Francia, Laurent, t. X, n 638, y en Italia, Polacco, ob. cit., t. 2, p. 309; Coviello, Delle successioni, Napoli, 1935, t. 2, p. 513; dem, Ricci, Pacifici-Mazzoni, etc. En la Argentina, Fornieles, nos. 340 y ss.; Borda, n". 680 y SS. 54 Roberto Martnez Ruiz, La colacin en el derecho sucesorio, Bs. As., 1943, n'? 222; Guastavino, ob. cit., ps. 140 y SS.; Ricardo S. Catapano, La colacin (tesis doctoral), Mendoza, 1987, ps. 95 y ss.
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colacin de deudas, creando una especie de privilegio en favor de los herederos, para lo cual se basan, principalmente, en estos argumentos: 1) El art. 3477 establece que los ascendientes y descendientes "deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto". Como en la citada expresin no se distingue la clase de valores, hay que considerar incluida en ella toda entrega o dacin de valores (donacin, deuda, etc.). Diferimos de esta interpretacin. El art. 3476 se refiere concretamente a toda donacin; el art. 3477 quiere indicar, dentro del marco de la donacin, la forma en que se efecta la colacin, que es trayendo los valores, y no la cosa misma. Por eso, pensamos con Segovia y Machado 55- que la expresin "valores dados en vida por el difunto" se refiere nicamente a los valores de las cosas donadas. Pensemos, adems, que las deudas pueden surgir por una va distinta de la entrega de valores; entonces, ni siquiera aceptando los trminos forzados de la interpretacin de Guastavino habra manera de apoyarse en ese artculo. 2) El art. 3469 dice que "el partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios reuniendo las cosas existentes, los crditos tanto de extraos como de los mismos herederos, a favor de la sucesin, y lo que cada uno de stos deba colacionar a la herencia". Esta norma, en nuestra opinin, no da apoyo legal a la colacin de deudas, pues contiene una disposicin general relativa a la particin que no supone referencia alguna a la colacin de deudas. Es ms: precisamente la mencin por separado de las deudas del coheredero y de lo que cada uno de stos debe colacionar demuestra que las deudas, en s, no son colacionables, puesto que los crditos son tratados con independencia de "lo que cada uno ( ...) deba celacionar a la herencia". 3) Guastavino estima que el art. 3494 puede ser interpretado como consagratorio del elemento "imputacin" de la colacin de deudas. Dice as el precepto: "La deuda que uno de los herederos tuviere a favor de la sucesin, lo mismo que los crditos que tuviere contra ella, no se extinguen por confusin, sino hasta la concurrencia de su parte hereditaria". Dicho autor considera que corresponde interpretar que la ltima parte del artculo ("hasta la concurrencia de su parte hereditaria") est referida a la porcin del heredero en la sucesin, o sea, que es sinnimo de la hijuela del heredero. De tal forma, la obligacin del heredero deudor en favor del causante quedara extinguida totalmente, siempre que la deuda cupiera dentro de su porcin hereditaria.
55
Segovia, t. 2, nota 49; Machado, t. 9, p. 130.
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Se producira, mediante esta interpretacin, una imputacin ntegra de la deuda a la parte hereditaria del coheredero deudor. Slo cuando la deuda no entrase en la hijuela del heredero deudor, ste quedara obligado en favor de los coherederos, a prorrata, por el saldo. Disentimos, igualmente, de la interpretacin que hace Guastavino. El art. 3494 se refiere a la porcin que le corresponde al heredero en el mismo crdito, y no a la totalidad del crdito 56. Lo confirman sus fuentes y se lo deduce de la naturaleza de la confusin. 130. Es justa la colacin de deudas? Ya hemos dicho que el partidor siempre debe adjudicar el crdito del causante al mismo heredero deudor. Esta operacin de imputacin responde a principios prcticos intachables, perfectamente admisibles en todos los derechos positivos. En tal sentido, la mal llamada "colacin de deudas" es aceptable en todos los aspectos. El problema surge cuando el heredero deudor es insolvente. Hemos sostenido ya que los acreedores del heredero, segn nuestro derecho, pueden impedir entonces la imputacin, porque ella se opone a sus intereses, y sobre todo porque no hay precepto alguno que declare la preferencia de los coherederos acreedores sobre los acreedores del heredero deudor. Pero cabe preguntarse, de lege lata, si los coherederos deben tener preferencia sobre los acreedores del deudor. No hallamos ningn argumento serio que nos haga inclinar por la justicia de esa preferencia. Nos parece que lo ms justo es que el crdito de los coherederos sea prorrateado con el de los acreedores del deudor: por qu ha de nacer en cabeza de los herederos un privilegio que no exista en poder del causante?
II. ACCIN DE COLACIN
131. Concepto y caracteres.

El medio judicial para exigir la colacin es la accin de colacin. La accin de colacin como dice De los Mozos 57 es
56 En el mismo sentido: Machado, t. 9, p. 165; Lafaille, t. 1, n? 518; Fornieles, n? 341; Borda, ir 681. 57 De los Mozos, p. 759.
ACCIN DE COLACIN
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incidental de la particin, pero no con carcter previo, sino separado e independiente. En sentido similar, dice Polacco 58 que la colacin "es un incidente de la divisin hereditaria y precisamente del primer momento de ella, que sabemos consiste en la formacin de la masa a dividirse", Para Binder 5, a la pretensin de colacin slo puede hacrsela valer en la divisin, y slo en la divisin puede ser cumplida y satisfecha. Aunque los autores que se refieren al tema hablan del "incidente de la colacin", el trmino "incidente" indica una incidentalidad material, ms que procesal, pues a la reclamacin de colacin se le puede dar el trmite de los incidentes o del juicio declarativo, si requiere una sustanciacin ms amplia. La accin de colacin es una accin personal que culmina en la sentencia con la fijacin de una suma colacionable, que se har valer en el juicio sucesorio en el acto de la particin. La suma fijada en la sentencia no supone un derecho de crdito que el reclamante pueda exigir al colacionante, sino un valor que habr de tener en cuenta en la particin, que se hace en e! juicio sucesorio a efectos de la imputacin contable en la cuota del colacionante y la adjudicacin compensatoria de los herederos reclamantes. En un caso resuelto por la Cmara Civil 2? de la Capital se le orden a un heredero colacionar la suma de 20.250 pesos; los otros herederos pretendieron hacer efectivo el cobro por la va ejecutiva, a lo cual el tribunal, acertadamente, no hizo lugar 6.
132. Divisibilidad de la accin de colacin.
La accin de colacin es una accin divisible, en el sentido de que es un derecho que pertenece a cada heredero, quien puede ejercerlo o renunciarlo. "Es admisible, por eso como expresa Polaceo 61-, que la accin de colacin sea ejercida por un solo heredero contra uno solo de los coherederos donatarios, segn su propio inters". Esto guarda relacin con el principio de que la colacin jams acta de oficio. La independencia de cada coheredero para ejercer la accin hace que la interrupcin de la prescripcin efectuada por uno de ellos no aproveche a los restantes 62.
58 Ob. cit., p. 399. 59 Julius Binder, Derecho 60 "G. F.", 36-360.
de sucesiones, Barcelona, 1953, p. 258.
61 Ob. cit., p. 399. 62 LafaiIle, n? 493; FornicIes, n 307; Borda, n? 649.
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133. Juez competente. La accin de colacin debe ser tramitada ante el juez de la sucesin, en virtud del fuero de atraccin regulado en el art. 3284 del Cdigo Civil. Segn el art. 3284, inc. 1, ante el juez del sucesorio deben ser entabladas "las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la particin inclusive". El inc. 2 se refiere a "las demandas (...) que tiendan a la reforma o nulidad de la particin". Si la accin de colacin es ejercida antes de haber tenido lugar la particin, se aplicar el inc. 1; si se la ejerce despus de la particin, la accin llevar consigo, adems de la condena a colacionar, la nulidad o reforma de la particin, por lo cual ser de aplicacin el inc. 2. La doctrina y la jurisprudencia son unnimes en cuanto al fuero de atraccin de la accin de colacin 63.
134. La colacin y el proceso sucesorio.

Cuando no media accin judicial, estimamos que la colacin puede ser realizada directamente en el proceso en dos supuestos:
A) Reconocimiento de la donacin por parte de todos los herederos. Es el caso en que todos los herederos, incluyendo al heredero donatario, reconozcan la existencia de una donacin colacionable, con independencia del valor que ulteriormente se le asigne. La falta de reconocimiento por parte del heredero donatario impide colacionar en el juicio sucesorio; se necesita, entonces, una sentencia previa dictada en proceso contencioso que ordene la colacin. En nuestra opinin, ese reconocimiento debe ser previo o, al menos, simultneo a las operaciones de inventario y avalo, y se lo debe hacer constar en el expediente sucesorio, ya porque los herederos, incluso el colacionante, se presenten haciendo la manifestacin de la donacin, ya porque del denuncio de bienes hecho por los herederos no donatarios se le corra vista al colacionante y ste lo acepte o no conteste la vista (igualmente puede hacer el denuncio el administrador, corriendo vista a los dems herederos, incluyendo al coIacionante). Slo entonces el inventariador estar en condiciones de in63 Barda, ns' 58; Lafaille, rls' 82, etc. C.S.N., 17/10/38, "LA.", 64-28; C.Civ. 16/11/31, "J.A.", 36-1778.
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clur la donacin como valor en el inventario, y el perito tasador, de hacer su estimacin de valor, ya que la colacin no opera de oficio 64. El inventariador tendr que hacer el inventario de los bienes de la herencia, al cual agregar la donacin (como valor) efectuada al coheredero forzoso. El avalo deber contener el valor de ambos. Al poner las operaciones de manifiesto en secretara por cinco das, se deber notificar a las partes (art. 724, prr. 1?, Cd. Proc. Nac.). La notificacin debe comprender a todos los interesados, incluyendo al heredero donatario. Las reclamaciones podrn ser efectuadas siguiendo el trmite fijado en el art. 725. Al final se producir la aprobacin de esas operaciones. El partidor tendr que realizar las operaciones de particin sobre la base del inventario y avalo aprobado judicialmente. En esas operaciones deber tener en cuenta el valor de las donaciones colacionables: el art. 3441 se refiere indirectamente a los bienes que el heredero debe colacionar en la particin. El art. 3469 expresa que "el partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios reuniendo las cosas existentes (...) y lo que cada uno de stos pos herederos] deba colacionar a la herencia". Estas normas deben ser entendidas en el sentido de que el partidor slo puede considerar las donaciones colacionables cuando ya constan en el inventario, lo cual presupone el reconocimiento de la donacin por todos los herederos, pues como hemos dicho la colacin no acta de oficio. Ser misin del partidor, antes de formar la masa a efectos de la colacin, deducir las deudas hereditarias y as quedar con el relictum lquido, al cual agregar la donacin colacionabie. Imputar el valor de lo donado a la cuota del colacionante, quien tomar de menos el valor de lo recibido por donacin, y compensar a los dems herederos en bienes hereditarios. De esta forma conseguir la igualdad de los valores de las hijuelas adjudicadas a cada heredero. Las operaciones sern puestas de manifiesto en la secretara por diez das (art. 731). El trmite de la oposicin est previsto en el art. 732. Al final sern aprobadas las operaciones particionales. Tratndose de la particin extrajudicial hecha en escritura pblica por unanimidad entre todos los herederos presentes y capaces (art. 3462), se puede inclur en ella las donaciones colacionabIes y hacer jugar el instituto de la colacin. En ese caso,
64
Supra, pargr. 116.
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en el cual todos los herederos intervienen en la particin, obviamente, la colacin comprender a todos, llegndose al reparto igualitario en las hijuelas. No hay inconveniente en que, aun haciendo valer la colacin, no se llegue a la igualdad de lotes por as estipularlo los herederos. Ya veremos, al analizar la accin de nulidad de la particin, que en la particin extrajudicial los herederos pueden convenir en realizar lotes desiguales, sin que se pueda invocar la nulidad de la particin. Esta particin es efectuada fuera del proceso sucesorio. Nos hemos referido a ella por su conexin terica con la particin mixta, que s se produce en el proceso sucesorio. Tratndose de la particin mixta (el art. 726 del Cdigo Procesal la llama "particin privada"), en la cual todos los herederos capaces estn de acuerdo y la presenten al juez para su aprobacin, suceder Jo mismo. Los herederos podrn inclur las donaciones colacionables y hacer jugar la colacin en el reparto de las hijuelas.
B) Caso de renuncia de la colacin por algn heredero y reconocimiento por los dems incluido el colacionan te de la donacin a efectos de hacer valer la colacin. En este caso, como en el anterior, el reconocimiento por parte de todos los herederos, excluyendo al renunciante de la colacin, debe constar en el expediente sucesorio. El perito partidor, una vez liquidado el relictum, deber hacer dos masas: una, con la agregacin de los valores colacionables, para extraer de ella la hijuela del heredero reclamante (la hijuela del colacionante se ver disminuida tan slo en la parte en que reciba aumento la del reclamante); otra, sin la agregacin del donatum, para extraer de ella el monto que corresponde a los dems 65. Por ejemplo: Una persona, al morir, deja bienes por 48 y tres hijos, A, B y C, habiendo donado al hijo C un bien por valor de 6. El hijo A reclama la colacin, pues el hijo B renunci a ella. EI mecanismo colacional se produce as: Primera masa, a efectos de extraer la hijuela del heredero reclamante: Relictum, 48, ms donatum, 6, lo cual es igual a 54. Como hay tres herederos, la cuota del heredero A es de 18. Sobre la base de esa cuota, el partidor formular la hijuela del heredero reclamante. Segunda masa, a efectos de extraer la hijuela de los dems: Relictum, 48. Como hay tres herederos, la cuota del heredero B es de 16. Sobre la base de esa cuota, el partidor formar la hi55 FornieIes, p. 307, letra d.
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juela del heredero no reclamante. Como consecuencia de lo dicho, la cuota del colacionante (heredero C) se ver disminuida tan slo en la parte que reciba aumento la del reclamante. La cuota en los bienes hereditarios del colacionante es 16, que se ver disminuida en 2, que es el aumento de la cuota del reclamante. El colacionante, pues, recibir 14. En nuestra opinin, cabe respetar el mecanismo colacional, en este caso, sin necesidad de hacer dos masas, sino una sola, con los valores colacionables: el relictum ms el donatum (48 ms 6 es igual a 54). Las cuotas de cada heredero sern determinadas en la reunin del relictum, que es de 16. El reclamante recibir 18 (cuota con colacin); el no reclamante recibir 16 (cuota sin colacin), y el colacionante disminuir su cuota en el relicturn (que es de 16) en 2, que corresponder al aumento del reclamante. Quedar, pues, con 14. 135. La accin de colacin y su influencia en el proceso sucesorio. Cuando no se dan las hiptesis indicadas precedentemente, slo cabe conseguir los efectos de la colacin mediante el ejercicio de la accin. Para analizar su influencia en el proceso sucesorio hay que hacer, a nuestro juicio, las siguientes distinciones: 1. Todos los herederos no donatarios denuncian la donacin a efectos de la colacin, y el donatario la niega. En la prctica, esto ltimo se producir, sobre todo, cuando la donacin est encubierta, simulando una venta. Habr que iniciar el juicio de colacin, al final del cual el juez dictar una sentencia que condenar al demandado a someterse a la colacin, estableciendo el monto del valor colacionable. En el juicio contencioso no se hace la particin, pues corresponde hacerla en el juicio sucesorio. Sobre la base de esa sentencia, el perito formar la masa para colacionar, que incluir el relictum liquido ms el valor del donaturn, establecido, este ltimo, en el juicio contencioso, procediendo en la forma indicada en el punto A del pargrafo anterior. 2. Unos herederos solicitan la colacin y otros no, sin que respecto de estos ltimos haya mediado renuncia de la colacin. En este caso, consideramos conveniente que el actor o el juez, de oficio, para evitar ulteriores nulidades, hagan conocer la demanda a los dems herederos no donatarios. Esta notificacin servir
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de base para considerarlos renunciantes de la colacin. Lo dicho es independiente del derecho que les asiste a los coherederos no reclamantes de la colacin de presentarse en cualquier etapa del proceso, adhirindose voluntariamente a la peticin de colacin (art. 90, Cd. Proc. Nac.). Si se adhieren a la accin de colacin, estaremos en la hiptesis anterior. Si no se adhieren, la sentencia ordenar la colacin, estableciendo el monto para que el perito establezca en el juicio sucesorio la proporcin en que debe ser afectado el colacionante; el juez del contencioso podr establecer directamente el monto del valor colacionable, ya disminudo en razn del inters del reclamante. En el juicio sucesorio, sobre la base de la sentencia que ordena la colacin, el perito proceder como se ha indicado en el punto B del pargrafo anterior. En ambos supuestos se debe suspender la particin, aunque no hay inconveniente alguno en que sean realizadas las operaciones de inventario y avalo; en tal caso, luego habr que agregar el valor de lo donado.
136. La accin de colacin iniciada con ulterioridad a la aprobacin de las operaciones particionales.
Puede suceder que todos los herederos no donatarios, o alguno de ellos, no hayan conocido la donacin y hayan prestado acuerdo a las operaciones particionales. Enterados con ulterioridad de la donacin, en la medida en que su accin no haya prescrito, podrn iniciar la accin de colacin. En ese caso, los reclamantes podrn peticionar, junto con la accin de colacin, la nulidad de la particin o un reajuste de ella. Si por el monto de la donacin se considerase que la nulidad es excesiva (abuso de derecho), el juez podr ordenar el reajuste de la particin. En el caso de nulidad de la particin, la sentencia, adems de indicar el monto colacionable, debe declarar expresamente aqulla. En tal supuesto, el perito tiene que efectuar una nueva particin, siguiendo las pautas indicadas segn la hiptesis en que se halle. En el caso de reajuste de la particin, la sentencia debe or-
denar una particin complementaria sobre la base de los valores que se ha ordenado colacionar. En tal caso, sirvindonos de un ejemplo, el perito debe proceder de la siguiente forma: Una persona deja, al morir, bienes por 48 y tres hijos, A, B y
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cin dio a cada uno bienes por 16. Despus se descubre la donacin de C por 6, y A y B reclaman la colacin. El perito, para hacer la particin complementaria, tendr en cuenta los valores colacionables, formando una masa de 48 ms 6, es decir, 54. La cuota de cada heredero en esa masa es de 18. El perito asignar a los reclamantes el complemento de 2 para cada heredero, y descontar 4 al colacionante. Los reclamantes tomarn su cuota complementaria de 2 en los bienes que correspondieron al colacionante en la primera particin.
C. El caudal hereditario se forma slo por el relictum. La parti-

La accin de colacin no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, ya que se origina con la apertura de la sucesin: responde a las llamadas "posiciones originarias", que nacen por la muerte del causante. Muerto el causante, no se la puede ejercer antes de iniciado el proceso sucesorio, ni incluso antes de la declaratoria de herederos (o de la aprobacin de testamento, cuando cabe la colacin en la sucesin testamentaria), pues el carcter incidental que la colacin tiene respecto de la particin presupone la existencia de esa declaratoria de herederos (o de la aprobacin de testamento). El heredero no donatario puede ejercer la accin antes de Ja realizacin de las operaciones de inventario y avalo, y aun despus de haber tenido lugar la particin hereditaria. El lmite temporal de la accin ser el de su prescripcin, es decir, diez arios, a contar de la muerte del causante. Esto, naturalmente, siempre que no se haya renunciado a la accin.
138. Renuncia de la accin.

La accin de colacin puede ser renunciada despus de la muerte del causante, en forma expresa o tcita. La renuncia expresa implica una declaracin de voluntad en ese sentido. La tcita surge de la realizacin, por parte del heredero no donatario, de determinados actos que signifiquen la voluntad de renunciar. As, cabe afirmar que la realizacin de las operaciones de inventario, avalo y particin sin contar con la donacin colacionable no supone renuncia de la accin si se desconoce la donacin, Pensemos que se trata de un acto inter vivos cuyo objeto es
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ajeno al caudal hereditario. A contrario sensu, si se conoce la donacin y se consiente en las operaciones de particin en las cuales no se ha incluido el valor colacionabIe, tal actitud debe ser entendida como renuncia de la colacin. Tambin hay renuncia tcita cuando la particin es realizada por los propios herederos, en forma extrajudicial o sometindola al juez para su aprobacin, denunciando en ella la donacin si, no obstante, no se tiene en cuenta su valor en el reparto; en nuestra opinin, en este caso hay renuncia tcita de la accin de colacin. 139. Carga de la prueba. El heredero reclamante deber probar la existencia de la donacin efectuada por el causante. Cuando sta se refiera a inmuebles, la prueba consistir en la escritura correspondiente. La prueba de la donacin se complicar si media un acto simulado con la apariencia de oneroso. El demandante deber probar la simulacin por todos los medios que la ley reconoce, mostrando que el negocio real es una donacin. En ese caso, hay que acumular la accin de colacin y la accin de simulacin. El reclamante deber probar, aparte de la existencia de la donacin, su valor pecuniario al tiempo de la muerte del causante, para lo cual se servir de los medios probatorios establecidos en la ley. No necesitar probar el valor de los bienes relictos, cuestin ajena a la accin de colacin. El valor de esos bienes ser determinado en el proceso sucesorio. La sentencia en que culmina el proceso de colacin se limitar a ordenar la colacin y a establecer el monto de la donacin, para que se lo haga valer en el juicio sucesorio en la pertinente particin. Slo cuando se interpone la accin de colacin y, en subsidio, la de reduccin es cuando el reclamante debe probar el valor de la donacin colacionable y el valor de los dems bienes relictos, para el supuesto de que no prospere la primera por haber sido violadas las legtimas 66. 140. Prescripcin. La accin de colacin es una accin personal cuyo trmino de prescripcin no est especialmente contemplado en el Cdigo
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Supra, pargr.
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Civil. De ah que resulte de aplicacin el trmino de diez arios establecido en el art. 4023. Al plazo se lo cuenta desde el momento de la muerte del causante 67. La prescripcin interrumpida por uno de los herederos que demandase la colacin a su coheredero no aprovechara a los herederos que se hubiesen abstenido de reclamarla 68, 141. Sujeto activo. El principio general es que pueden reclamar la colacin las mismas personas que estn obligadas a colacionar. Se trata, pues, de un derecho y de una obligacin de carcter recproco, que slo funciona entre herederos forzosos 69. Este principio surge del art. 3478, P parte, que dice: "La colacin es debida por el coheredero a su coheredero"; y especialmente del art. 3483, 11 parte: "Todo heredero legtimo puede demandar la colacin del heredero que debiese hacerla". Este ltimo artculo, al hablar de heredero "legtimo", concordaba con la primitiva redaccin del art. 3476, que obligaba a colacionar a esos herederos. Cuando la ley de fe de erratas circunscribi el deber de colacionar a los herederos forzosos, qued sin coordinar con la nueva orientacin. Por eso, pese a la expresin empleada, debe ser entendida como s dijera "todo heredero forzoso".
142. Momento en que se debe tener el carcter de heredero forzoso.

Hay que determinar en qu momento deben tener la calidad de herederos forzosos los reclamantes de la colacin. En nuestra opinin, la solucin no est prevista por el legislador y debe surgir de la aplicacin analgica del art. 1832, inc. 1, referente a la accin de reduccin. Segn este precepto, la reduccin de las donaciones slo puede ser demandada "por los herederos forzosos que existan en la poca de la donacin; empero, si existiesen descendientes que tuviesen derecho a ejercer la accin, tambin competer el derecho de obtener la reduccin a los descendientes nacidos despus de la donacin". La aplicacin de este precepto impla que el carcter de heredero forzoso debe tenrselo al momento de la donacin, y per67 C,Ci,V, 19 Cap., 7/5/28, "J.A.", 27-730. 68 Fornides, n? 307; Borda, n? 649. Lafaille, n 495; Borda, n? 662; Fornides, n? 325.
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durar hasta el momento del fallecimiento del causante. La nica excepcin se da cuando existiendo un hijo o descendiente a quien se Ie hace la donacin, nacen despus otros hijos o descendientes; estos otros hijos o descendientes, pese a no haber existido al momento de la donacin, tienen derecho a reclamar la colacin al donatario 70. La necesidad de existir como heredero forzoso al momento de la donacin del causante ha dado lugar a una importante polmica doctrinal en lo relativo al cnyuge que no era tal al momento de la donacin. Por ejemplo, si una madre viuda hace una donacin a su hijo y luego contrae nuevas nupcias, cabe preguntarse si a su muerte el nuevo cnyuge estara legitimado para pedir la colacin. Fornieles 71 sostiene aplicando el art. 3478 que el cnyuge puede exigir que se colacione en su favor el valor de lo donado. En cambio, Borda 72, en su incansable bsqueda de la justicia, entiende que este supuesto no fue considerado al redactar en trminos tan generales el art. 3478; aplicarlo con lgica inflexible en todas sus eventuales consecuencias significara hacer caer bajo el imperio de la norma, ciegamente, situaciones que no fueron tenidas en cuenta al dictarla. Para no incurrir en errores, hay que aclarar, al respecto, que la divergencia de posiciones slo cabe cuando la donacin hecha al hijo no afecta la legtima del cnyuge. pues de lo contrario, por tratarse de una donacin inoficiosa, el cnyuge carece de la accin de reduccin, por no existir como tal al momento de la donacin (art. 1832, inc. 1). El problema se circunscribe, pues, al supuesto en que la donacin no afecte la legtima del cnyuge, y en lo que no exceda de la porcin hereditaria del donatario. Pensemos, con Borda, que el supuesto no fue previsto por el legislador. El art. 3478 sienta el principio de que la colacin es debida por el coheredero a su coheredero, y el art. 3483, de modo similar, dice que todo heredero legtimo puede demandar la colacin. Estos preceptos, aparte de no ser exactos puesto que ninguno de los dos se circunscribe a los herederos forzosos, que son los nicos que pueden demandar la colacin, tienen por fin delimitar qu personas pueden colacionar y cules no pueden hacerlo; pero en modo alguno su fin es la determinacin del momento en que las personas con derecho a colacin deben reunir la calidad de herederos forzosos. Ante esta laguna legislativa, no dudamos de que debemos aplicar por analoga lo dis70
ne 662.
C.Civ. 1 Cap., 11/10/43, "J.A.", 1943-1V, p. 437; Fornieles, n? 322; Borda, Borda, n? 662.
71 Fornieles, n? 324 bis.

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puesto en el art. 1832, inc. 1 (art. 16, Cd. Civil), el cual establece que la reduccin de las donaciones slo puede ser demandada por los herederos forzosos que existan en la poca de la donacin, con excepcin de los descendientes nacidos despus de la liberalidad, que tambin pueden demandarla. Por lo dems, y en apoyo de lo dicho, no es lgico que la ley niegue la accin de reduccin al cnyuge que no lo era al tiempo de la donacin para reducir esa donacin que afecta su legtima que es una institucin de orden pblico, y le otorgue la accin de colacin para conseguir la proporcionalidad de las cuotas hereditarias, que es un problema en donde no juega el orden pblico. La jurisprudencia se inclin por la solucin que defendemos en un caso que mereci el comentario de los autores 73. Se trataba de una seora viuda que haba donado a su nico hijo de su primer matrimonio una cantidad importante de dinero. Se volvi a casar, y una vez fallecida el segundo marido reclam de aquel hijo la colacin de la suma recibida. El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda basndose en el art. 3478, pero la cmara revoc el fallo. El Dr. Casares desarroll en ese fallo una teora que llam "teora del ciclo sucesorio", segn la cual slo tiene accin para exigir que se colacione en su favor el valor de lo donado quien pertenece al estado civil o de familia dentro del cual se hizo la donacin. El Dr. Casares sin decirlo expresamente no hizo ms que aplicar analgicamente el art. 1832, inc. 1. El Dr. Barraquero lleg al mismo resultado por otro camino inaceptable: consider que el bien donado no pudo ser llevado por la mujer al matrimonio como bien propio, puesto que haba salido de su patrimonio. De ah concluy, errneamente, que por eso no estaba sometido a la colacin. 143. El caso de los acreedores y legatarios. Los acreedores y legatarios no tienen, en principio, el derecho de exigir la colacin, por no ser herederos forzosos. El art. 3478, parte, dice que la colacin "no es debida ni a los legatarios ni a los acreedores de la sucesin". Analicemos por separado ambos supuestos: a) El art. 3478 se refiere a los acreedores de la sucesin, los cuales no pueden, en principio, pedir la colacin. A pesar de esta norma genrica, el art. 3483, 29 parte, los legitima para demandar la colacin "cuando el heredero, a quien la colacin es debida, ha aceptado la sucesin pura y simplemente". En ese caso se con73 C.Civ.
11 Cap., 11/10/43, 'JA.", 1943-IV, p. 437.
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funde el patrimonio del causante con el del heredero, y los acreedores del causante se convierten en acreedores del heredero. Es como acreedores del heredero que pueden ejercer, en nombre de ste, la accin de colacin. Reclaman la colacin por va de la accin oblicua, no por derecho propio. Su inters residir en el acrecentamiento de la hijuela de su deudor como consecuencia de la colacin. El art. 3483 no se refiere a los acreedores del heredero, pero es evidente que stos pueden reclamar la colacin en nombre de su deudor, por va de la accin subrogatoria. El inters estar igualmente en el acrecentamiento de la hijuela de su deudor. En sntesis, el principio es que los acreedores de la sucesin y los del heredero no pueden demandar la colacin. Ahora bien: colocndose en el lugar de su deudor, pueden reclamar en todo momento los acreedores del heredero, y cuando no hay aceptacin beneficiaria, los acreedores del causante 74. b) Respecto de los legatarios la situacin es distinta, pues en ningn caso, ni por s ni por la va de la accin subrogatoria, podran exigir la colacin a los herederos (arg. art. 3478). El problema se plantea cuando los bienes hereditarios no alcanzan para pagar el legado, aunque dicho legado quepa dentro de la parte disponible. Los legados son sacados del caudal hereditario; es decir, los herederos estn obligados a pagar los legados con el caudal hereditario. Si los bienes sucesorios no alcanzan para pagarlos, se reducirn los legados. Aqu no cabe acudir al recurso de la accin subrogatoria, en la cual el legatario se subrogara en la posicin del heredero para exigir la colacin, porque aun cuando al legatario se lo considere como un acreedor del heredero, su situacin es diferente. El ttulo de legatario nace con la muerte del causante y sobre la base del patrimonio que queda en ese momento. Por eso, el legatario no puede pretender que al patrimonio hereditario Ie sean agregadas las donaciones, pues los valores colacionables no forman parte del contenido de la herencia". De ah que el art. 3478 debe prevalecer en forma absoluta sobre el art. 3483 en lo referente a los legatarios.
74 En el mismo sentido: Zannoni, n? 760; Fornieles, n 309; Borda, nP 663. 75 Zannoni (n? 761), siguiendo a Lafaille, opina que "si los bienes quedados a la muerte del testador no alcanzasen a cubrir el legado, y el heredero ha aceptado puramente ya que en este caso est obligado personalmente al pago del legado en proporcin de su parte hereditaria (art. 3776), el legatario, como acreedor de la manda, podr demandar la colacin, en caso de inactividad del heredero, ejerciendo la accin subrogatoria". Esta posicin, a nuestro modo de ver, es equivocada, pues no contempla la diferente situacin del acreedor y del legatario. El acreedor tiene un titulo anterior a la muerte del causante; el legatario es tal a partir del deceso del causante. El acree-
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Cuando el legado es de parte alcuota, la porcin es calculada igualmente si el testador no dispone otra cosa sobre los bienes hallados a la muerte del causante, sin incluir las donaciones hechas en vida 76. Los legatarios no slo no pueden pedir la colacin como dicen Ripert y Boulanger 77, sino que ni siquiera tienen derecho a aprovecharse de ella cuando ha sido efectuada a pedido de los herederos. Esto significa agregan que los legados no pueden ser cumplidos ms que con el monto de los bienes pertenecientes al testador al da de su fallecimiento, y no sobre el monto de lo que hubiese donado en vida a uno de sus sucesores y que fueran colacionados por este ltimo. Esta idea ha sido recogida en la nota al art. 3478: "El legatario del quinto tendr lo que ste importe sin agregarle la donacin hecha al hijo en vida. Aunque el legado del quinto fuese hecho a uno de los herederos abintestato, su legado no debe formar parte de los valores que son colacionados a la sucesin por sus coherederos donatarios, pues que slo por su calidad de heredero puede tomar su porcin viril en los valores colacionados; y tal heredero debe reducirse en su calidad de legatario a tomar el quinto de la sucesin, sin comprender los valores colacionados". 144. Sujeto pasivo. Segn nuestro Cdigo, slo estn obligados a colacionar los herederos forzosos. El art. 3476 dice, en este sentido, que toda donacin entre vivos hecha a 'herederos forzosos" slo importa una anticipacin de su porcin hereditaria. En el mismo sentido, el art. 3477, prr. 1?, se refiere a los ascendientes y descendientes, sean legtimos o naturales, como las personas que deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto: son precisamente las personas que tienen el carcter de herederos forzosos, si bien queda fuera de la enunciacin el
dor tiene como garanta de su crdito los bienes de su deudor, cualquiera que sea su origen. El legado es extrado del caudal hereditario tal como fue
hallado al morir el causante. Juzgamos que la tesis de Zannoni no puede ser sostenida ni aun en el supuesto de que el heredero haya aceptado puramente, en cuyo caso segn Zannoni est obligado personalmente, pues el principio de que el legado debe set extrado del caudal relicto, que es el existente a la muerte del testador, se aplica con independencia de que la aceptacin sea con beneficio de inventario o sin l. Adems, hay que consignar que el heredero siempre responde personalmente; cuando hay beneficio de inventario, esa responsabilidad se limita en el quantum, pero no en la calidad. 76 Conf.: Fornieles, n? 310. 77 Ob. cit., PS. 345 y 346.
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cnyuge. Corresponde recordar que el texto primitivo del art. 3476 impona la colacin a los herederos legtimos 78 , y que los dems artculos y notas estn en armona con tal criterio. La ley de fe de erratas modific su texto, limitando la colacin a los herederos forzosos. La solucin que rige actualmente en el Cdigo se aparta del derecho romano y del derecho francs, siguiendo el temperamento intermedio que inspir el proyecto de Cdigo Civil para Espaa de Garca Goyena (art. 879, proy. espaol), solucin incorporada luego al Cdigo espaol (art. 1035). En el derecho romano justinianeo, slo estaban obligados a colacionar los descendientes, lo mismo que en el derecho histrico germnico (arts. 300 y 301, Costumbres de Pars). El Cdigo francs, apartndose de sus propios precedentes, ampli el circuito de las personas obligadas a colacionar, pues comprendi a todos los sucesores abintestato. Quiere decir, pues, que la colacin es obligatoria tanto en la lnea directa como en la colateral (art. 843, Cdigo francs). En nuestro derecho, por ende, slo las donaciones hechas a los herederos forzosos estn sujetas a colacin. A la donacin hecha en vida por el causante a un heredero legtimo no forzoso se la presume una mejora no colacionable. La ley de fe de erratas corrigi como hemos dicho el texto primitivo del art. 3476; pero, a nuestro juicio, se qued a mitad de camino, pues mucho mejor hubiera sido limitar la colacin a los descendientes, solucin aceptada por el derecho romano justinianeo y que es, por otra parte, la que mejor se adapta al fundamento de la institucin. Ese fundamento llevado al articulado por el propio codificador de la presuncin de que el causante, al hacer la donacin, ha querido realizar un anticipo de la herencia, se lo comprende muy bien cuando se trata de donaciones a descendientes; en cambio, es sumamente dudoso en las donaciones a los ascendientes. Las tres soluciones indicadas han tenido aplicacin en el derecho comparado. As, el sistema ideado por el codificador, en cuanto a imponer la colacin a los herederos legtimos, aparte del derecho francs, lo sigue el Cdigo Civil suizo (art. 626, prr. 19). El sistema que limita la colacin a los herederos forzosos, aparte de nuestro Cdigo, lo siguen el Cdigo espaol (art. 1035), el uruguayo (art. 1100), el colombiano (art. 1256), el chileno (art. 1198). Aceptan el sistema que slo impone la colacin a los descendientes el Cdigo Civil alemn (art. 2050), el italiano (art. 737), el por78 El art. 3476, en su redaccin primitiva, deca as: "La donacin entre vivos hecha a una persona que concurre a la sucesin legtima del donante, slo importa una anticipacin de la porcin hereditaria de esa persona".
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tugus (art. 2104), el brasileo (art. 1786), el venezolano (art. 1007), etc. Por lo dems, el donatario debe tener la calidad de futuro heredero forzoso en el momento de la donacin, pues de lo contrario no cabe suponer que media un anticipo de herencia 79. As, la donacin hecha a un nieto cuando viva su padre no es colacionable, pues en ese momento no era heredero. Al contrario, si la donacin fue hecha al nieto cuando ya haba fallecido su padre debe ser colacionada, pues el nieto es heredero (hereda por representacin) al momento de la donacin 80. No tienen la calidad de herederos y, por tanto, no estn obligados a colacionar: 1) el heredero renunciante: lo dice expresamente el art. 3355, en perfecta armona con el art. 3353, que juzga al renunciante como si nunca hubiera sido heredero; 2) los indignos y desheredados, como que no son herederos 81; 3) los donatarios terceros, aunque sean parientes del heredero forzoso (art. 3481). 145. Situacin del cnyuge. Se ha discutido si el cnyuge est o no obligado a colacionar. Si bien el art. 3476 habla en trminos generales de "herederos forzosos", el art. 3477 menciona nicamente a los ascendientes y descendientes, legtimos o naturales. Se debe considerar excluido el cnyuge, al no estar contemplado en el segundo artculo, o debe considerrselo obligado a colacionar, en virtud de la expresin amplia del primero? Se ha defendido ambas posiciones: a) Algunos autores 82 han sostenido que los cnyuges no estn obligados a colacionar, no obstante ser herederos forzosos: 1) porque el art. 3477 enumera, entre los herederos forzosos, slo a los ascendientes y descendientes, omitiendo a los cnyuges; 2) porque, adems, el cnyuge no puede colacionar, pues no puede recibir donaciones durante el matrimonio, y las que recibe en las convenciones prematrimoniales, como an no es cnyuge, no est obligado a colacionarlas, por no ser heredero forzoso. b) Otros autores 83 piensan que los cnyuges estn obligados a colacionar: 1) porque el art. 3476 se refiere a todos los herede79 Borda, n? 651. ao Fornieles, n9 314; Machado, t. 9, p. 133; "G. F.", 23-74. 81 Segovia, t. 2, art. 3478 de su enumeracin; Machado, p. 123; Borda, n 657; etc. 82 Machado, p. 127; Prayones, 74. 83 Segovia, t. 2, art. 3478 de su enumeracin; Llerena, t. 9, art. 3477; Lafaille, ir 499; Fornieles, n9 320; Borda, n9 652.
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ros forzosos sin excepcin; la omisin del cnyuge en el art. 3477 obedece a una inadvertencia carente de gravitacin jurdica; 2) porque si bien es verdad que los cnyuges no pueden hacerse donaciones durante el matrimonio, son vlidas las realizadas en las convenciones matrimoniales; no se puede decir que estas donaciones sean anteriores al matrimonio, porque se trata de liberalidades subordinadas a la condicin suspensiva de su celebracin (art. 1238). Nos parece ms convincente la segunda tesis. Si bien los esposos no pueden celebrar entre s contratos de donacin, por estar ello prohibido por el art. 1807, inc. 1, las donaciones que se efecten en las convenciones matrimoniales estn condicionadas, para su validez, a la celebracin del matrimonio (art. 1238); esas donaciones quedan consolidadas, precisamente, cuando los cnyuges asumen por el matrimonio la calidad de herederos legitimarios entre s. El cnyuge suprstite, beneficiario de estas donaciones, deber colacionar su valor en concurrencia con los dems herederos forzosos. En este supuesto, no vemos inconveniente en considerar la donacin como un anticipo de herencia imputable a 1a legtima. Con todo, pensamos que esta obligacin de colacionar no se da en beneficio de los cnyuges, sino en beneficio de los otros herederos forzosos con quienes concurren; de ah que cuando esa concurrencia se da con ascendientes dudemos de la justicia de la solucin, cosa que no sucede cuando concurren con descendientes. Si los cnyuges no estuvieran obligados a colacionar, estas donaciones seran consideradas como mejoras y, por tanto, imputables a la cuota de libre disposicin. Los cnyuges quedaran, as, beneficiados con la consiguiente merma ulterior de la cuota de los otros herederos forzosos con quienes concurriran. 146. Nuera viuda sin hijos. El art. 3576 bis ha creado en nuestro derecho un nuevo heredero, la nuera viuda sin hijos, que recibe una cuarta parte de los bienes que le hubiesen correspondido al marido. Conforme a la posicin que hemos sostenido, en cuanto a considerarla como una heredera 84, admitimos su obligacin de colacionar. Ahora bien: para que sobre ella pese esa obligacin, debe ser heredera en el momento de la donacin. Esto significa que al recibir la donacin de sus suegros debe haber muerto el
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Prez Lasala, Derecho de sucesiones, t. 2, ps. 157 y SS.
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marido. Si al momento de la muerte del causante ella se conservara viuda y cumpliera las dems exigencias del art. 3576 bis, estar obligada a colacionar esa donacin, al concurrir con otros herederos forzosos, en proporcin a su cuota. ste es un caso claro en que la colacin no puede pretender la igualdad entre los herederos forzosos. 147. Deber de colacionar de los representantes. Los representantes deben colacionar lo que sus representados hubieran recibido por donacin del causante. Este deber de colacin aparece como una consecuencia del efecto esencial del derecho de representacin, por el cual el representante asume plenamente la posicin jurdica que le hubiese correspondido al representado en la herencia del causante, adquiriendo los mismos derechos y obligaciones que hubiera tenido el representado. La colacin se da en los presupuestos objetivos que ponen en movimiento el derecho de representacin, es decir, la premoriencia, la renuncia y la indignidad; pero no en la desheredacin del representado, como veremos seguidamente 85. El art. 3482 contempla el presupuesto de la premoriencia: "Cuando los nietos sucedan al abuelo en representacin del padre, concurriendo con sus tos y primos, deben traer a colacin todo lo que deba traer el padre si viviera, aunque no lo hubiesen heredado". ste es el nico supuesto que se contempla especialmente en el captulo de la colacin. La referencia a la premoriencia surge de la expresin "si viviera", con lo cual se est dando a entender la muerte del representado. El art. 3564, situado en el captulo de la representacin, se refiere al supuesto de la renuncia del representado. Dice as: "Cuando los hijos vengan a la sucesin por representacin, deben colacionar a la herencia lo que el difunto ha dado en vida a sus padres, aunque stos hubiesen repudiado la sucesin". Con referencia a este presupuesto de renuncia, la doctrina discute, cuando existen varios representantes y uno de ellos renuncia a la herencia, si los otros representantes (aceptantes) deben colacionar el valor total de la donacin, incluyendo la parte que le hubiera correspondido a quien renunci, o slo una parte de ese valor en proporcin a sus cuotas hereditarias. Fornieles 86 sostiene que los representantes que han aceptado la
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Ibdem, t. 1, n9 205. Fornieles, n" 307.
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herencia no estn obligados a colacionar el valor total de la donacin, sino en proporcin a sus partes hereditarias. Por la invocacin que hace del art. 675 del Cdigo Civil, parecera que el apoyo de su tesis estriba en la divisibilidad de la obligacin de colacionar. Consideramos que es inaceptable esta posicin, que olvida los principios esenciales del derecho de representacin. Los representantes asumen integralmente las obligaciones del representado, sin que pueda importar que entre tales representantes haya o no renunciantes. Al renunciante se lo tendr como si nunca hubiese sido heredero, y la obligacin de colacionar seguir pesando integralmente sobre los dems representantes 87. El art. 3301 prev el presupuesto de la indignidad, al decir: "Los hijos del indigno vienen a la sucesin por derecho de representacin, pero el indigno no puede, en ningn caso, reclamar sobre los bienes de la sucesin el usufructo y administracin que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sus hijos". El precepto, en la redaccin dada por la ley 17.711, resolvi definitivamente la cuestin de si los hijos del indigno vienen a la sucesin del abuelo por derecho propio o por derecho de representacin, aceptando este ltimo temperamento. Como representantes, estn obligados a colacionar lo recibido por el indigno. Puede suceder que el indigno conserve en su poder los bienes donados por el causante: sus descendientes tendrn que colacionar lo que aqul est gozando. La solucin, que podra aparecer injusta respecto de los representantes, no lo es con referencia a los coherederos, en cuyo beneficio se ha legislado la institucin. Por ltimo, el art. 3749 contempla el presupuesto de la desheredacin: "Los descendientes del desheredado heredan por representacin y tienen derecho a la legtima que ste hubiera tenido de no haber sido excludo. Pero el desheredado no tendr derecho al usufructo y administracin de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes". Este supuesto merece consideracin especial. No se puede olvidar que estamos ante una sucesin testamentaria en que el testador no se ha limitado a institur a todos los herederos forzosos sin hacer diferencias (puesto que hay una desheredacin), lo cual es el presupuesto para que la colacin acte en esta sucesin. De ah la consecuencia de que los representantes del desheredado no estn obligados a colacionar, puesto que la obligacin no existi en cabeza deI padre desheredado. Si mediara 87 Conf.: Borda, n, 661; Martnez Ruiz, n 137.
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colacin, habra que buscar la igualdad de los herederos forzosos (herederos directos y representantes en su estirpe), y eso no es legal, pues el art. 3749 slo les da a los representantes el derecho de exigir la legtima que hubiera tenido el representado de no haber sido excluido. Lo que se plantea aqu es un problema de defensa de legtima, con su secuela de reduccin. Para determinar la legtima hay que establecer el relictum liquido y agregar a l la donacin efectuada al desheredado, para saber el monto de la legtima que le hubiera correspondido a este ltimo. Los representantes, segn el art. 3749, no van a recibir ms que la legtima, y eso no lo podrn conseguir sino por la reduccin de lo atribudo a los herederos testamentarios. 148. Donaciones a terceros. El deber de colacionar pesa sobre los herederos forzosos que han recibido la donacin en vida del causante. Naturalmente, el heredero forzoso no est obligado a colacionar si la donacin no la ha recibido l sino un pariente suyo, como puede ser su hijo o su cnyuge. El art. 3481 dice, en este sentido: "Los padres no estn obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado a un hijo por aqullos, ni el esposo o la esposa lo donado a su consorte por el suegro o suegra, aunque el donante disponga expresamente lo contrario". El precepto, pues, establece que el heredero forzoso no est obligado a colacionar una donacin que no ha recibido, aunque el destinatario de ella sea su hijo o cnyuge. La disposicin es totalmente innecesaria. Es evidente que slo estn obligados a colacionar los herederos forzosos que han recibido alguna donacin de su causante; si en vez de ellos la reciben otros parientes, es una cuestin totalmente ajena al instituto de la colacin. Esta norma tiene su explicacin remota en el derecho histrico francs. Las llamadas "costumbres de simple igualdad", que eran las ms numerosas, prohiban al donante dispensar al heredero de la colacin (el heredero poda conservar la donacin renunciando a la herencia). Ante el temor de que se eludiera la prohibicin de dispensa efectuando donaciones a personas interpuestas, ostensiblemente allegadas al sucesor, las costumbres decidieron que el heredero deba colacionar lo que haba sido dado a sus padres, a sus hijos o a su cnyuge (art. 306, Costumbres de Pars, y art. 308, Costumbres de Orlens). Para desbara-
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tar el fraude, la ley presuma que esos parientes eran personas interpuestas y obligaban al heredero a colacionar, como si la donacin la hubiera recibido l. Los franceses llamaron a esto "colacin por otro". El Cdigo francs dej sin sentido todas estas prevenciones, al preceptuar que el heredero puede dispensar la colacin. En este sentido, sigui las costumbres de mejora. Ya no se presumi a estos allegados como personas interpuestas, y el heredero slo qued obligado a colacionar lo que a l se le hubiese donado ,'personalmente". El heredero no debe jams colacionar la donacin que recibi su hijo, ni la que recibi su cnyuge 88 No dudamos de que hubiera sido mejor la supresin de esta norma anacrnica, explicable slo ante un derecho histrico extranjero, hoy superado. 149. Liberalidades sujetas a colacin. Segn el art. 3476, la colacin se refiere a "toda donacin entre vivos", que se da, segn el art. 1789, "cuando una persona, por acto entre vivos, trasfiera de su libre voluntad, gratuitamente, a otra la propiedad de una cosa". Lo confirma el art. 3479: "Las otras liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legtima en la sucesin, no estn sujetas a ser colacionadas". La concepcin es clara: deben ser reintegrados a la masa los valores de las donaciones, pero se ha excluido aquellos supuestos en que el causante hubiese favorecido a sus herederos forzosos sin desprenderse de la propiedad. Sera, principalmente, el caso de las renuncias u omisiones que se traducen indirectamente en ventaja para determinada persona; el del servicio personal desinteresado, y, en general, el de todos aquellos actos por los cuales las cosas son entregadas gratuitamente, sin el fin de trasferir el dominio (art. 1791). Se ha buscado, as, restringir la colacin al supuesto ms tpico y fcil de establecer, que es la donacin misma. De habrsela extendido a los dems casos como dice Lafaille 89-, se habran multiplicado los litigios y dificultado extremadamente la determinacin de las sumas a integrar: ya no sera el importe recibido en un momento dado, sino que se tratara de apreciar judicialmente el lucro del beneficio.
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Ripert y Boulanger, ob. cit., PS. 341 y SS. Ob. cit., n? 506.
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En todo caso, las dificultades que podran presentarse en la calificacin de supuestos de liberalidad dudosos hay que resolverlas por las reglas que se expone en el ttulo "De las donaciones". A pesar de la aparente simplicidad del sistema, conviene puntualizar algunos supuestos. Son colacionables: a) las sumas de dinero (donadas) que no comprendan los regalos de costumbre; su colacin ha sido prevista especialmente en el art. 3477, modificado por ley 17.711; b) los crditos que el causante haya cedido gratuitamente a un coheredero forzoso, que los haya percibido; c) igualmente, las sumas o valores que el causante haya do-, nado en vida como rentas de su capital. En cambio, no estn sujetos a colacin, entre otros, estos supuestos: a) los prstamos de dinero, aunque cabe su imputacin en la partida del heredero deudor, como veremos al analizar la colacin de deudas; 19) los intereses del dinero 9.
150. Donaciones nulas.

Las donaciones nulas tanto de nulidad absoluta (sobre todo cuando sta no aparece manifiesta en el acto) como de nulidad relativa son colacionables, siempre que no se haga valer su nulidad. La donacin existe mientras no se ha declarado su nulidad, como consecuencia del ejercicio de la accin correspondiente. El fundamento estriba en estas consideraciones: 1) al coheredero del donatario puede resultarle ms fcil ejercer su derecho por va de colacin que acudir a la accin de nulidad, o ignorar la nulidad; 2) adems, si se excluyese de la colacin las donaciones afectadas de nulidad relativa, una vez prescrita la accin, el donatario quedara en mejor condicin que si recibiera una donacin vlida, pues esta ltima estara sometida a colacin, en tanto se excluira la donacin nula.
151. Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos.

Si la simulacin es absoluta, es decir, si no encubre ningn acto jurdico, se aplica lo dicho respecto de las donaciones nulas.
90 C.CiV. 11 Cap., 10/9/68, "E.D.", 24-701.
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En cambio, si se trata de una simulacin relativa, es decir, si encubre otro negocio jurdico, el problema adquiere mayor inters. Al simular la donacin bajo un acto a ttulo oneroso, cabe preguntarse s el donante ha querido otorgar a uno de sus sucesores una ventaja a ttulo de mejora. EI planteo ha adquirido especial relieve en el derecho francs, en torno del alcance que quepa atribuir a la dispensa de colacin y la consiguiente posibilidad de hacerla tcitamente. La doctrina y la jurisprudencia francesas han adoptado puntos de vista diferentes: a) Aubry y Rau gi sostuvieron que la simulacin implica, por si misma, una dispensa de colacin. Juzgamos equivocada esta tesis, pues el donante ha podido tener las intenciones ms diversas; con frecuencia se elude la forma gratuita de trasmisin, por los mayores impuestos. b) En sentido contrario, buena parte de la doctrina francesa adopta una postura rgida, entendiendo que la dispensa de colacin debe ser expresa 92 C.) Una tesis intermedia sostiene que hay que tener en cuenta los hechos propios de cada caso, para poder deducir si hay o no voluntad de mejorar 93. Estos planteos franceses carecen de aplicacin en nuestro derecho, porque el art. 3484 slo permite la dispensa de colacin hecha en testamento; es decir, slo cabe la colacin expresa y realizada en testamento. Por eso, las donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos, una vez declarada la simulacin, no eximen de dispensa de colacin, pues la ley no presume la intencin de mejorar: sta debe ser manifestada expresamente en el testamento (art. 3484), y pensamos que tambin cabe realizarla en la escritura de donacin, segn fundamentamos en su oportunidad94. Una vez probada la simulacin, el acto ser considerado colacionable aunque hubiera podido mediar intencin de mejora. 152. Caso del art. 3604. Una importante excepcin a lo dicho precedentemente viene dada por el art. 3604, cuando el causante ha entregado por contrato algunos bienes a uno de los herederos forzosos, con cargo
91 Aubry y Rau, t. 10, p. 632, texto y nota 17. 92 Demolombe, ne 250; Laurent, n 581; Colin y Capitant, Curso elemental de derecho civil, Madrid, 1949, t. 7, ps. 274 y 273. 93 Ripert y BouIanger, p. 355. 94 Supra, pargr. 126.
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de una renta vitalicia o con reserva de usufructo. En ese caso, el valor de los bienes ser imputado a la libre disposicin, lo cual representa una dispensa tcita de colacin. Cuando los bienes recibidos por el heredero en vida del causante excedan de la libre disposicin, los dems coherederos podrn defender su legtima ejerciendo la accin de reduccin en cuanto al exceso 95. 153. Donaciones remuneratorias. Segn el art. 1822, "las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales ste poda pedir judicialmente el pago al donante". El art. 1825 agrega: "Las donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a ttulo oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneracin de servicios recibidos". Conforme a estas normas, el principio general es que las donaciones remuneratorias constituyen un acto a ttulo oneroso; por esa razn no son colacionables. Ahora bien: este principio admite prueba en contra, y por eso los coherederos podrn investigar si hubo exceso en la remuneracin del servicio, pues pensamos que ese exceso es colacionable. La jurisprudencia se ha pronunciado en ese sentido 96. 154. Donacin de gananciales. Los gananciales que el padre o la madre donen a un legitimario debern ser ntegramente colacionados por el beneficiario en la sucesin del donante 97. Durante la vigencia de la sociedad conyugal, cada cnyuge tiene la libre administracin y disposicin de los gananciales por l adquiridos (art. 1276), con la salvedad de que respecto de los actos de disposicin de los inmuebles y de los muebles registrables necesita el consentimiento del otro cnyuge (art. 1277). Por eso la donacin de un bien ganancial efectuada por el cnyuge que tiene su administracin es un acto perfectamente vlido por el total, sin que pueda interferir el problema de la comunidad conyugal, ya que propiamente esta comunidad est diferida al momento de la muerte de uno de los cnyuges. Las condiciones de
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El anlisis del artculo lo realizarnos in extenso en el pargrafo 46. C.N.Civ., Sala E, 9/5/62, "L.L.", 108 123. 97 Conf.: Zannoni, n? 746.
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ganancialidad en el matrimonio como dice Guaglianone 98 no son derechos en vigor actual. La participacin por mitades en la masa de valores gananciales nos mostrar la vigencia de la comunidad en tanto y en cuanto esos valores subsistan en el patrimonio conyugal al tiempo de extinguirse la sociedad. Esta solucin concuerda con la establecida en el art. 3753 respecto del legado de un bien ganancial. "El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro dice el precepto vale slo por la parte de que es propietario el testador, con excepcin del caso en que algn cnyuge legue algn bien ganancial cuya administracin le est reservada. La parte del otro cnyuge ser salvada en la cuenta de divisin de la sociedad".
155. Seguros de vida en favor del legitimario. Hay que distinguir, al respecto, entre Ja indemnizacin y las primas del seguro. La indemnizacin del seguro de vida hecho por el causante en favor de uno de los herederos forzosos no est sujeta a colacin; pero s lo estn las primas pagadas por el asegurado a la compaa. En este sentido, el art. 144 de la ley 17.418 dice; "Los herederos legtimos del asegurado tienen derecho a la colacin o reduccin por el monto de las primas pagadas". El precepto habla de herederos "legtimos", en vez de referirse a los herederos "forzosos", que sin duda es lo que quiso decir el legislador. Entendemos que este principio no es aplicable cuando la suma de las primas es superior al capital asegurado, pues en ese caso el heredero no deber quedar obligado a colacionar ms que el importe del premio 99. La jurisprudencia ha resuelto que el heredero debe colacionar todas las primas pagadas por el causante, aun las anteriores a su designacin, pues todas las primas han contribuido a mantener la vigencia del seguro desde el momento de constitucin 100. 156. Liberalidades que no hay que colacionar.
El Cdigo Civil ha seguido un criterio restringido en materia de colacin. No ha incluido todas las liberalidades, sino aquellas
98 GuagIianone, Rgimen patrimonial del matrimonio, Bs. As., 1968, p. 171. 99 C.CiV. 1n Cap., 2/10/39, "JA.", 68-95: Martnez Ruiz, nt' 208; Borda,
riP 675. 100 "LA.", 68-95.
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que constituyen donaciones. Por otra parte, ha excluido una serie de gastos que, aunque sean donaciones, entran, por sus caractersticas, en la rbita de las obligaciones que nacen de los deberes familiares. Siguiendo las prescripciones del Cdigo, no estn sujetas a colacin las siguientes liberalidades:
a) Las enumeradas en el art. 1791. Segn el art. 3479, "las otras liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legtima en la sucesin, no estn sujetas a ser colacionadas". El art. 1791 contemplaba una serie de supuestos que no eran donaciones. La ley 17.711 suprimi los incs. 1 y 6, que doctrinalmente constituan verdaderas donaciones. Dicho artculo dice as: "No son donaciones: 1) la repudiacin de una herencia o legado, con miras a beneficiar a un tercero [derogado]; 2) la renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor est insolvente; 3) el dejar de cumplir una condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque en la omisin se tenga la mira de beneficiar a alguno; 4) la omisin voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella; 5) el dejar de interrumpir una prescripcin para favorecer al propietario; 6) el pago de lo que no se debe, con miras de beneficios al que se llame acreedor [derogado]; 7) el servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio; 8) todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con el fin de trasferir o de adquirir el dominio de ellas".
b) Los gastos de alimentos y curacin. Segn el art. 3480, parte, "no estn sujetos a ser colacionados los gastos de alimentos, curacin, por extraordinarios que sean". La ltima expresin hay que referirla a los gastos por curacin. El concepto de alimentos tiene, en nuestro derecho, una significacin precisa. Por eso, cuando esos alimentos exceden del marco de las necesidades del beneficiario, dejan de ser alimentos para trasformarse en donaciones, que como tales sern sometidas a colacin. As, las mensualidades otorgadas a un heredero forzoso mayor de edad, que cuenta con recursos suficientes para vivir, son donaciones, y no alimentos 101. Algunos autores 102 han sostenido que la frase "por extraordinarios que sean" se refiere no slo a los gastos de curacin, sino a los de alimentos. La mayora, en cambio, circunscribe esa
101 Acua Anzorena, La dispensa de colacin de los gastos de alimentos, "JA.", 68-743. 102 Machado, t. 9, p. 130; Lafaille, n? 510.
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expresin a los gastos de curacin 103. Pensamos, de conformidad con el criterio de la mayora, que en los alimentos no se concibe gastos extraordinarios, es decir, gastos que excedan de las exigencias normales. En cambio, tratndose de gastos de enfermedad no se puede establecer un lmite a priori como normal, por ser un factor imprevisible (p. ej., los gastos de internaciones, de operaciones quirrgicas). Esos gastos, por extraordinarios que sean, deben ser excluidos de la colacin, pues se trata del cumplimiento de deberes familiares, ajenos a toda idea de anticipo de herencia. c) Los gastos de educacin y estudio. El art. 3480 excluye de la colacin los gastos de educacin, como tambin los que los padres hacen para dar estudio a sus hijos o prepararlos para el ejercicio de algn arte. Los gastos que los padres hagan para proporcionar estudio a sus hijos, o prepararlos para ejercer un oficio, responden a un deber paterno ajeno a la idea de donacin colacionable. En estos gastos predomina la idea de formacin o superacin personales sobre el factor econmico de su costo, y por eso no se puede ver en ellos un anticipo de herencia. La jurisprudencia, teniendo presentes estas consideraciones, ha declarado que no encuadran dentro del concepto de gastos de educacin los realizados por el padre para establecer independientemente a los hijos con un negocio, sociedad o explotacin econmica 104. d) Los regalos de costumbre. El art. 3480 tambin declara que no son colacionables los regalos de costumbre. Estos regalos son los que guardan relacin con las circunstancias y la posicin econmica del causante a la poca en que se los realiz; por ejemplo, los regalos hechos con motivo del matrimonio de un hijo, del cumpleaos, etc. Aunque el art. 3480 se refiere, adems, a los objetos muebles que sean regalos de uso o de amistad, est desarrollando la misma idea. Es reiterativo hablar de los regalos de costumbre y tambin de los de uso, por tratarse de lo mismo; y no es afortunada Ja referencia a los regalos de amistad, pues entre herederos forzosos comnmente, padres e hijos.-- el trmino "amistad" no es el ms adecuado. Por lo dems, la expresin "objetos muebles" es aclarativa, pues circunscribe estos regalos a los muebles. Los inmuebles, por grande que sea la fortuna del causante, siempre sern colacionables.
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Fornieles, n 337; Acua Anzorena, ob. cit., p. 743; Borda, n? 671; etc. S.C.B.A., 2/5/45, "JA.", 1945-111, p. 209.
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La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que los regalos que exceden de los lmites normales estn sujetos a colacin 105. El art. 3480 declara, por ltimo, que no est sujeto a colacin el pago de las deudas de los ascendientes y descendientes. Aunque el precepto, literalmente, no pone lmite a la cuanta de las deudas, no cabe pensar que el pago de cualquier deuda, por grande que sea, quede excludo de la colacin. Hay que interpretar la norma circunscribindola como dice Fornieles 106 a las pequeas deudas que no afectan ni perjudican los derechos de las dems partes, y cuyo monto est en consonancia con la relativa exigidad de los otros valores que el mismo artculo contempla. Al pago de estas deudas se lo asimila a los gastos ordinarios de familia, y por eso no es colacionable. En cambio, el pago de una deuda que excede de esos lmites implica la subrogacin del causante en los derechos del acreedor para exigir al heredero forzoso comnmente, el hijo el pago de la deuda. El derecho del padre a cobrar la deuda al hijo, como subrogante de su primitivo acreedor, no implica la colacin de la deuda, sino simplemente su exigibilidad. La doctrina se ha pronunciado unnimemente excluyendo de la colacin el pago de las pequeas deudas 107, y tambin la jurisprudencia 108. 157. Campos de aplicacin prctica de la accin de colacin y de la accin de reduccin. El principio eliferenciador entre una y otra accin es simple: la accin de colacin entra en juego, para buscar la igualdad entre los herederos forzosos, cuando no son afectadas sus legtimas. Si stas son violadas corresponde ejercer la accin de reduccin, para dejarlas a salvo. La accin de colacin requiere la donacin, en favor de algn heredero forzoso, que no afecte la legtima. Cuando hay donacin a un extrao, slo cabe la accin de reduccin si se ha violado la legtima de los herederos forzosos. La accin de reduccin supone la violacin de la legtima por donaciones a herederos forzosos o a extraos, o por instituciones
tos C.Civ. 1 Cap., 16/11132, "LA.", 40-116. 106 Fornieles, n? 338. 107 Lafaille, n? 513; Martnez Ruiz, n? 205, 108 C.Civ. 2 Cap., 25/4/23, "S.A.", 10-304.
e) El pago de las deudas de los ascendientes y descendientes.
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sicin, o por legados inoficiosos. A veces puede resultar incierto el campo diferenciador con anterioridad a la produccin de la prueba, si es dudosa la violacin de la legtima. Esto slo podr darse en los casos de sucesin intestada o testamentaria (siempre que no sean alteradas las porciones legales) en que medien donaciones a los propios herederos forzosos. En tal supuesto, puede resultar conveniente interponer Ja accin de colacin y, en subsidio, la de reduccin. Plasmaremos estos principios por medio de ejemplos en los cuales es de aplicacin una u otra accin.
de herederos en cuotas o en bienes que excedan de la libre dispo-
a) Cabe la colacin en estos ejemplos: 1. Caso en que la donacin colacionable tiene valor inferior a la participacin del heredero en la herencia. Un causante muere intestado, dejando a sus dos hijos, A y B, un caudal relicto de 500, habiendo hecho a B una donacin colacionable de 300. Corresponde colacionar, pues en el caudal hereditario hay bienes suficientes para compensar contablemente y conseguir la igualdad de los herederos forzosos. El relictum ms el donatum suman 800. El reclamante conseguir la igualdad tomando 400 del caudal hereditario. Queda salvada su legtima individual, que es de 320 (legtima global: 640; libre disposicin: 160), por lo cual no cabe la accin de reduccin.
ponde colacionar, pues en el caudal hereditario hay bienes suficientes para conseguir la igualdad de los dos herederos. El relictum ms el donatum suman 800. El reclamante conseguira la igualdad tomando 400 del caudal, sin que a B le quede nada del caudal hereditario. Resulta salvada su legtima individual, que es de 320, por lo cual no corresponde la accin de reduccin. 3. Caso en que la donacin colacionable tiene valor superior a la participacin del donatario en la herencia, sin afectar la legtima del otro coheredero. Un causante muere intestado, dejando a sus hijos, A y B, un caudal relicto de 400, habiendo hecho a B una donacin colacionable de 600. Corresponde colacionar, pues la legtima individual de A es de 400, que se cubre con el caudal hereditario. El relictum ms el donatum suman 1.000. El recla-
2. Caso en que la donacin colacionable tiene igual valor que la participacin del donatario en la herencia. Un causante muere intestado, dejando a sus dos hijos, A y B, un caudal relicto de 400, habiendo hecho a B una donacin colacionable de 400. Corres-
mante tomar los 400 del caudal hereditario, pero no conseguir la igualdad con B, pues para conseguir esa igualdad tendra que
ACCIN DE COLACIN
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reducir 100 de la donacin, operacin que es ajena a la colacin. No cabe la reduccin, porque su legtima individual es de 400, y sta ha quedado cubierta con el caudal relicto 1". 4. Caso de sucesin testamentaria sin modificar la proporcionalidad de las cuotas intestadas. Se puede repetir los ejemplos dados cuando se trata de una sucesin testamentaria en la cual el testador se ha limitado a instituir sin modificar las partes proporcionales que corresponden en la sucesin intestada. b) Cabe la reduccin, sin posibilidad de ejercer la accin de colacin, en los siguientes ejemplos: 1. Caso en el cual, no habiendo donaciones, el testador ha instituido herederos dndole a uno de ellos una porcin inferior a la que por legtima le corresponde, y entregndole a otro ms de su legtima. La accin de reduccin ser dirigida contra el coheredero. Cabe aclarar que la doctrina argentina, en general, admite la existencia de herederos por cuotas, en cuyo caso la accin de reduccin ser dirigida contra los coherederos. Lo mismo ocurrir cuando un legitimario haya sido preterido o desheredado injustamente. Ejemplo: Un causante con un caudal relicto de 1.000 le deja al hijo A un cuarto de la herencia (250), y al hijo B, tres cuartos (750). A podr ejercer la accin de reduccin contra B para salvar su legtima, que es de 400. Si fueran legatarios de cuota, la accin sera dirigida contra ellos como legatarios. 2. Caso en que hay un legado a un tercero. Si el legado excede de la libre disposicin, cabe la reduccin. Ejemplo: Un causante ha dejado en herencia a sus dos hijos, A y B, la suma de 300, y ha efectuado un legado de 700 a un tercero. La legtima individual de cada hijo es de 400. Los hijos tomarn del caudal hereditario 150 cada uno, y podrn ejercer la accin de reduccin contra el legatario por 250 cada uno. 3. Caso en que hay un legado a un heredero forzoso (prelegado). Si el legado excede de la libre disposicin ms la cuota del heredero legatario, se reducir en favor del otro heredero hasta salvar la legtima. Por ejemplo: Un causante ha dejado en herencia a sus dos hijos, A y B, 200, y un legado en favor de B de 800. El heredero A podr -reducir del caudal hereditario, primero, el total de lo que le corresponde a B, es decir, 100, y despus, 300 de lo que le corresponde en el legado, cubriendo as su legtima de 400.
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Supra, pargr. 119.
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4. Caso en que hay donaciones a terceros, es decir, a personas que no sean legitimarios. En estos casos, si la donacin es inoficiosa, se reducir hasta cubrir la legtima del afectado. Ejemplo: Un causante ha dejado un caudal relicto de 300 a sus dos hijos, y ha efectuado una donacin de 700 a un tercero. La legtima individual de cada hijo es de 400. En este caso, cualquiera de los hijos, tomando su parte del caudal hereditario, es decir, 150, podr ejercer la accin de reduccin por 250 contra el tercero. 5. Tambin hay reduccin cuando median donaciones a herederos forzosos que afectan la legtima de otros herederos forzosos. Ejemplo: Un causante deja a sus dos hijos, A y B, un caudal relicto de 300, habiendo hecho a B una donacin de 700. Como la legtima individual es de 400, el hijo A se quedar ntegramente con el caudal relicto de 300, y, adems, reducir en 100 la donacin del otro heredero forzoso.
CAPITULO
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN
I. Introduccin
158. La particin: concepto 159. Clases de particin: enunciacin 160. La particin efectuada por los herederos 161. La particin efectuada por el partidor 187 187 188 190
Acciones de nulidad
162. Aspecto civil y procesal 163. La cosa juzgada en la particin 164. Jurisprudencia 165. Medios procesales para hacer valer la nulidad 166. Sujetos activo y pasivo 167. Carga de la prueba 168. Causas de nulidad: distincin III. Causas de derecho comn 169. Enumeracin 170. Vicios del consentimiento: supuestos 171. Prescripcin 172. Error: su aplicabilidad a la particin 173. Clases de error 174. Casos de error esencial: enunciacin 175, Error sobre la naturaleza del acto 176. Error sobre la persona 177. Error sobre el objeto 178. Error sobre la calidad de la cosa 179. Dolo: concepto y requisitos 180. Su aplicacin a la particin 181. Efectos de la nulidad: extensin 182. Violencia: concepto y clases 183, Simulacin: concepto y clases 184. Su aplicacin a la particin 185. Prescripcin 186. Fraude en perjuicio de terceros 187. Efectos de la accin pauIlana 188. Prescripcin IV. Causas especficas de la particin 189. Enumeracin 190. Principio de igualdad 191. Violacin del principio de igualdad 192. Prescripcin 193. Lesin subjetiva: su aplicabilidad a la particin, anlisis 194. La opcin del afectado 195. Prescripcin 196, La particin extrajudicial y el principio de igualdad 197. El principio de adjudicacin en especie 198. Violacin del principio de divisin en especie 199, Prescripcin 200, Vicios de procedimiento 201. Caso especial de la particin hecha por ascendiente 214 215 215 216 216 219 219 219 220 221 222 222 223 197 197 198 198 199 199 199 200 202 205 207 207 209 209 210 211 212 212 214 214 190 191 194 194 195 196 196
CAPTULO
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN*

L INTRODUCCIN
158. La particin: concepto.

La particin es el negocio jurdico unilateral o plurilateral que pone fin a la comunidad hereditaria, mediante la distribucin del activo neto hereditario entre los coherederos, determinando el haber concreto de cada uno 1. La particin es un negocio jurdico porque constituye un acto de manifestacin de voluntad que tiene por fin inmediato hacer cesar la comunidad hereditaria. Es, dentro de nuestro ordenamiento jurdico, un acto de los previstos en el art. 944 del Cdigo Civil. 159. Clases de particin: enunciacin. El negocio jurdico particional puede adoptar, principalmente, dos formas: a) la particin efectuada por los herederos, que es un verdadero contrato plurilateral, en el cual el inters de cada uno de los concurrentes se contrapone al de los otros, pues como dicen Lacruz y Sancho Rebullida 2- si todos ellos desean disolver la comunidad, lo hacen percibiendo cada uno el beneficio propio de recibir bienes suficientes para llenar satisfactoriamente su cuota. El hecho de que en determinados casos deba sometrsela a la aprobacin judicial no la priva de su carcter contractual.
* Ver modelos de escritos en el Apndice, ps. 457 a 461. 1 Jos L. Prez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I. p. 646. 2 Derecho de sucesiones, Barcelona, 1976, t. I, p. 162.
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Jos LUIS
PREZ
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b) la particin efectuada por el perito partidor cumpliendo las exigencias que determina el proceso sucesorio, que es un negocio jurdico unilateral. En este caso, siempre se requiere la aprobacin judicial. (A este grupo pertenecen los dos casos especiales de particin que prevn los arts. 3515 y 3514, in fine, Cd. Civil.) 160. La particin efectuada por los herederos. La particin efectuada por los herederos presenta dos modalidades: 1) la particin extrajudicial que prev el art. 3462 y, en concordancia, el art. 698 del Cdigo Procesal; 2) la particin mixta que requiere la presentacin al juez del sucesorio, segn lo estatuye el art. 1184, inc. 2, in fine, y, en concordancia, el art. 726, prr. I?, del Cdigo Procesal. 1. Particin extrajudicial. El art. 3462, reformado por la ley 17.711, dice: "Si todos los herederos estn presentes y son capaces, la particin puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes". La norma contempla dos aspectos: uno referente a la presencia y capacidad de los herederos, y otro, al acuerdo unnime de ellos. Vemoslos: a) En primer lugar, se requiere que los herederos estn presentes, con lo cual se quiere excluir a los simples ausentes; pero entendemos que la exclusin no comprende a los ausentes con presuncin de fallecimiento, pues en ese caso sus herederos, actuando bajo una sola representacin, sern herederos presentes de un heredero (art. 28, ley 14.394, y arg. art. 3459). No teniendo el trmino "presente" el carcter de personalsimo, la particin puede ser efectuada sirvindose de mandatario, si bien el poder debe ser especial cuando la particin implica celebrar cualquiera de los actos previstos en el art. 1881 3. Adems, los herederos deben ser capaces. El artculo, en su redaccin anterior, hablaba de "mayores de edad", y esa expresin fue sustituida por 1a de "capaces", refirindose indudablemente a la capacidad de obrar; por eso, los incapaces de hecho no pueden recurrir a esta forma de particin. b) En segundo lugar, se requiere la unanimidad, tanto para la forma de hacer la particin como para el contenido del acto. En cuanto a la forma, los interesados, de comn acuerdo, pueden servirse de la escritura pblica. El art. 1184, inc. 2, re3
Fornieles, t. I, n 259; C.Civ. 11 Cap., 18/5/18, "J.A.", 11-41.
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formado por la ley 17.711, dice, con toda claridad, que deben ser hechas en escritura pblica "las particiones extrajudiciales de herencia...". En cuanto al fondo, al contenido del acto, los interesados, por acuerdo unnime, tienen la ms absoluta libertad, incluso para adjudicar lotes desiguales. El art. 698, prr. 19, del Cdigo Procesal expresa que "aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos, en su caso, si todos los herederos fueren capaces y, a juicio del juez, no mediare disconformidad fundada en razones atendibles, los ulteriores trmites del procedimiento sucesorio continuarn extrajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes". El art. 698 responde a las exigencias del art. 3462 del Cdigo Civil, al referirse a todos los herederos capaces y al criterio unnime de ellos, pues esto ltimo significa que no media disconformidad. En la particin extrajudicial, el inventario y el avalo pueden estar explcitos o implcitos en la propia particin. El art. 698, prr. 29, del Cdigo Procesal expresa que "en este supuesto, las operaciones de inventario, avalo, particin y adjudicacin debern efectuarse con la intervencin y conformidad de los organismos administrativos que correspondan". Quiere decir, pues, que esta particin no requiere presentacin al juez del sucesorio; por eso se la llama extrajudicial. Esto no significa que no sea necesario el proceso sucesorio, pues ste debe contener el auto de declaratoria de herederos o de aprobacin de testamento (art. 698, prr. 19, Cd. Proc. Nac.). Pero, insistimos, esta particin slo puede ser viable si todos los herederos estn presentes, son capaces y media acuerdo unnime. 2. Particin mixta. Los interesados, por acuerdo unnime, pueden hacer la particin en documento privado presentndolo al juez del sucesorio. El art. 1184, inc. 2, despus de exigir escritura pblica para las particiones extrajudiciales, agrega: "salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin". No basta la presentacin al juez de la sucesin, como parece surgir del art. 1184, sino que se necesita la aprobacin judicial. Dicha aprobacin es imprescindible, pues el auto que la contiene constituir el ttulo de propiedad del adjudicatario. El art. 726, prr. 19, del Cdigo Procesal prev esta particin, denominndola "particin privada". Dice as: "Una vez aprobadas las operaciones de inventario y avalo, si todos los herederos capaces estuviesen de acuerdo, podrn formular la particin y presentarla al juez para su aprobacin". Los herederos deben estar
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presentes y ser capaces, y tiene que haber acuerdo unnime, conforme al art. 3462. En este caso, el proceso sucesorio no slo debe contener la declaratoria de herederos o la aprobacin del testamento, sino que las operaciones de inventario y de avalo deben ser aprobadas.
161. La particin efectuada por el partidor.
La particin hecha por el perito partidor es llamada tambin "particin judicial" y procede en los supuestos previstos en el art. 3465 del Cdigo Civil. Dicha norma expresa: "Las particiones deben ser judiciales: 1) cuando haya menores, aunque estn emancipados, o incapaces, interesados o ausentes cuya existencia sea incierta; 2) cuando terceros, fundndose en un inters jurdico, se opongan a que se haga la particin privada; 3) cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la divisin privadamente". La particin judicial entra de lleno en las exigencias del proceso sucesorio, el cual debe contener, como etapas previas a la particin, la declaratoria de herederos o de aprobacin de testamento y la aprobacin de las operaciones de inventario y avalo. El Cdigo Procesal de la Nacin (al igual que los de las provincias) prev el nombramiento del partidor (art. 727); el plazo para presentar la particin (art. 728) ; la obligacin del partidor de or a los interesados para conciliar, en lo posible, sus pretensiones (art. 729); la presentacin de Ja cuenta particionaria y su puesta de manifiesto en secretara para que los interesados puedan formular observaciones, y, por fin, su aprobacin (arts. 731 y 732).
II. ACCIONES DE NULIDAD
162. Aspectos civil y procesal. El Cdigo Civil no regula Ja nulidad de la particin. Slo se refiere a ella en forma incidental en el art. 3284, inc. 2, al disponer que ante el juez del ltimo domicilio del causante deben ser entabladas "las demandas (...) que tiendan a la reforma o nulidad de la particin". Tambin la nota al art. 3514 menciona "las causas especiales de nulidad o de rescisin fundadas, ya
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en la omisin de alguno de los herederos, ya en la desigualdad de las partes atribuidas a cada heredero". La doctrina considera que la particin participa de los elementos comunes a todo acto o negocio jurdico. En consecuencia, sern aplicables las normas y principios relativos a la invalidez o ineficacia del negocio 4. La nulidad de la particin extrajudicial, en la cual no interviene el juez, est regida exclusivamente por esos principios de derecho civil. En cambio, la particin mixta y, sobre todo, la judicial, que se insertan en el proceso sucesorio, tienen un doble aspecto: el de acto jurdico civil y el de acto procesal. Por eso les ser aplicable, a la vez, el rgimen de la nulidad de los actos jurdicos civiles y el de la nulidad de los actos procesales. En estos casos, la sola aplicacin de las normas del Cdigo Civil resulta insuficiente, pues entran en juego normas procesales que tienen un rgimen normativo propio, rgimen que es como dice Wagner 5- diferente, en ciertos casos, del rgimen del acto jurdico civil. Pensemos, por ejemplo, en los casos en que el juez aprueba la particin con la disconformidad de algunos herederos. 163. La cosa juzgada en la particin. El problema, tratndose de las particiones mixtas y de las judiciales, se centra en dilucidar si la preclusin procesal impedir invocar ulteriormente la nulidad del acto particionario, o si dicha precIusin no ser obstculo para invocar la nulidad de la particin con posterioridad. Dicho en otras palabras: si la aprobacin judicial de la particin hace cosa juzgada o no. Zannoni 6 distingue el "proceso partitivo" en sus distintas etapas, el cual puede ser atacado de nulidad en relacin con el acto procesal viciado; si no se deduce la nulidad del acto procesal, ste queda consentido, y la precIusin impedir su ulterior impugnacin. Hay cosa juzgada material. Ahora bien: la particin como "acto jurdico civil" trasciende de la cosa juzgada material. Hay que separar, segn el citado autor, la eficacia interna de la sentencia (homologatoria) y su eficacia externa. "La cosa juzgada segn l atae a la eficacia interna de la sentencia, pero no a su eficacia externa, pues el planteo de nulidad sustan
Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, t. I, p. 694. Manuel A. Wagner, La particin hereditaria, p. 23. 6 Ob. cit., p. 694.
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cial de la particin atacara a una condicin de eficacia presupuesta en el pronunciamiento homologatorio, que atae a las condiciones de validez del acto partitivo, y no a la preclusin procesal operada en virtud de la cosa juzgada". La tesis de Zannoni parte de una escisin total del acto particionario como acto civil y como acto procesal. La particin como acto jurdico civil trasciende segn l de la cosa juzgada, propia de la sentencia que aprueba la particin. Ello implica que las posibles nulidades del acto particionario nunca quedaran consentidas en el proceso sucesorio. Dicho en otras palabras: la aprobacin judicial de la particin jams quedara firme, pues siempre cabra la posibilidad de declarar su ineficacia por causas de nulidad civil, aunque stas se manifestaran en el proceso y no hubieran sido invocadas en el trmino para efectuar la pertinente impugnacin. Nos parece que tal postura mininnza, sin apoyo legal, la trascendencia que implica la intervencin del rgano jurisdiccional, y anula las preclusiones procesales en esta etapa controvertida del proceso sucesorio, al dejar abierta la posibilidad de impugnaciones a la homologacin judicial de la particin, como si dicha homologacin no hubiera tenido lugar o slo sirviera para formar hijuelas carentes de estabilidad. Wagner 7, por su parte, sostiene que la aprobacin de la cuenta particionaria, si bien produce la prdida del derecho de impugnarla dentro del juicio sucesorio por razones de preclusin, no priva, en cambio, del derecho de alegar su nulidad ejerciendo la accin pertinente que legisla la ley civil, invocando: a) vicios o irregularidades en la forma, incluyendo las contenidas en los cdigos procesales; b) todos los vicios que afecten al consentimiento. Veamos: a) La posibilidad de alegar la nulidad ulterior de la particin cuando han mediado irregularidades en las formas, incluyendo las procesales, no nos parece convincente. Evidentemente, una particin extrajudicial no realizada en escritura pblica no puede cumplir con su fin de concretar la propiedad exclusiva de los herederos si hay bienes inmuebles; pero no podra atacrsela de nula si se la realiz en documento privado, ya que basta su presentacin al juez del sucesorio para poder obtener la homologacin, con lo cual cumplir con su fin propio (art. 1184, inc. 2). La violacin de las formas procesales podr ser subsanada con el correspondiente incidente de nulidad. La no interposicin
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Ob. cit., p. 39.
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de ste llevar consigo la preclusin procesal y la consiguiente cosa juzgada de la homologacin judicial, la cual impedir ventilar la nulidad en juicio ulterior. b) La posibilidad de alegar la nulidad ulterior de la particin cuando median vicios del consentimiento no tiene carcter absoluto. A nuestro juicio, como luego veremos, hay casos en que el vicio no alegado en la etapa procesal oportuna del juicio sucesorio quedar consentido, y sobre l no cabr invocacin ulterior de nulidad. Los procesalistas hasta donde hemos sabido investigar no se ocupan del problema de la eficacia de la homologacin judicial en el proceso sucesorio. Hay que partir, en nuestra opinin, de las ideas bsicas sobre la cosa juzgada, en la medida en que sean aplicables a este proceso, para llegar a conclusiones precisas. En primer lugar, constituye requisito de la cosa juzgada el hecho de que la sentencia haya recado en un proceso contencioso, quedando excluidos los denominados "procesos voluntarios" s. Se dice que el proceso sucesorio es de carcter voluntario. Esto es cierto hasta la declaratoria de herederos o de aprobacin de testamento, pero las etapas correspondientes al inventario, avalo y particin permiten las observaciones o impugnaciones de los herederos (arts. 724 y 731, Cd. Proc. Nac.), la posibilidad de probarlas por una audiencia fijada al efecto o por la va del incidente o del juicio sumario (arts. 725 y 732), la factibilidad de apelar la resolucin judicial que rechace la cuenta (art. 731). Se dan, pues, las circunstancias procesales para que se entable la contienda. Ello nos permite afirmar que en esta etapa del proceso ste no es voluntario, sino contradictorio, quedando protegida la garanta constitucional de la defensa en juicio. En segundo lugar, la distincin entre cosa juzgada formal y material puede esclarecer el problema. La cosa juzgada en sentido formai impide el ataque directo de la sentencia; cuando esta ltima, adems de impedir el ataque directo, tambin imposibilita el ataque indirecto oor medio de la apertura de otro proceso, se dice que la sentencia goza de cosa juzgada en sentido material 9. A nuestro juicio, el auto homologatorio de la particin goza de cosa juzgada, en principio, en sentido formal, pero a veces tambin alcanza el sentido material. En este ltimo caso no cabra invocar la nulidad con posterioridad.
8 9
Lino Enrique Palacio, Derecho procesal civil, t. V, p. 506. Palacio, ob. cit., p. 502.
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La solucin del problema no admite, en nuestra opinin, soluciones simplistas, sino que stas deben surgir del anlisis particularizado de los distintos casos de nulidad. En aquellos en que la causa de nulidad civil de la particin aparezca consentida por el heredero, por haber tenido conocimiento de ella y haber omitido la defensa de su derecho en el trmino que establece la ley procesal, impedir su ulterior invocacin. Al contrario, si de las operaciones no surge la causa de nulidad, no cabr hablar de su consentimiento y, por eso, se podr atacar de nulidad la particin ya homologada. Muchas veces, la posibilidad de impugnar la particin homologada surgir de la falta en ella de "presupuestos" para una particin vlida, que no se hacen patentes en el acto particionario.
164. Jurisprudencia.
La jurisprudencia no es unnime a este respecto. En una oportunidad declar que "resulta extemporneo el planteamiento de la nulidad de la particin si, puesta la misma a la oficina por el trmino de ley para que se formule observaciones al respecto, los interesados no lo hacen y plantean su nulidad despus de vencido dicho trmino, mxime si la particin fue aprobada judicialmente y dicha resolucin se notific por cdula a los herederos" 10. En sentido contrario, ha declarado que "la falta de impugnacin al acto de mero trmite que homologa la cuenta particionaria no impide ser atacada de nulidad, siempre que lo sea mediante accin ordinaria" 11. Se ha resuelto tambin que "la aprobacin de la cuenta particionaria origina la caducidad del derecho a impugnarla, quedando nicamente a salvo a los interesados el derecho de alegar su nulidad por vicios deI consentimiento" 12.
165. Medios procesales para hacer valer la nulidad. nulidad en el pertinente juicio ordinario. Cabe plantear la nulidad por va de excepcin.
10 C. 1 Civ. Com . San Luis, 28/2/68, "G.S.L.", 968-1-67. 11 C. P Civ. Com . La Plata, 4/3/49, "JA.", 1949-1-669. 12 C.C. 21 Cap., 22/12/42, "J.A.", 1943-1-56; conf.: C.C. D Cap., 18/2136, "LA.", 56-778.
Se puede hacer valer la nulidad por medio de la accin de
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En la particin extrajudicial, el juicio ordinario ser la nica va posible para anular la particin. En la particin judicial, la nulidad puede ser invocada por medio de la interposicin de observaciones u oposiciones en el proceso sucesorio. Si las observaciones requieren sustanciacin ms amplia, cabe recurrir al incidente o al juicio sumario (arts. 725 y 732, Cd. Proc. Nac.). Por ltimo, se puede hacer valer la nulidad por va del incidente de nulidad cuando han sido violadas las formas sustanciales del procedimiento sucesorio (arts. 169 y ss.). En todo caso, la particin es anulada no slo respecto del causante de la nulidad o de quien es vctima de ella, sino respecto de todos los herederos. 166. Sujetos activo y pasivo. Pueden ejercer la accin de nulidad de la particin los siguientes sujetos: 1) Herederos: Los primeros a quienes se les otorga la accin de nulidad son los herederos, que indudablemente son los principales interesados. Si se tratara de incapaces, el ejercicio de la accin les corresponder a sus representantes. 2) Herederos de los herederos: La accin de nulidad se les concede a los herederos de herederos fallecidos. 3) Legatarios de cuota: Los legatarios de cuota forman parte de la comunidad hereditaria al igual que los herederos. Les cabe, pues, la accin de nulidad de la particin. 4) Cesionarios de los herederos o legatarios de cuota: Pueden ejercer la accin de nulidad por la misma razn indicada precedentemente. 5) Acreedores de los herederos: Esta accin no se les otorga a los acreedores del causante, dado que stos pueden cobrar sus crditos antes de la particin, y pueden incluso impedirla hasta que sean satisfechas sus acreencias (art. 3475). Los acreedores de los herederos, en determinadas circunstancias (que analizaremos ms adelante), pueden ejercer especialmente la accin subrogatoria, la de simulacin y la accin pauliana. La accin de nulidad puede ser ejercida contra los coherederos (y herederos de los herederos), legatarios de cuota y cesionarios.
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167. Carga de la prueba. La carga de probar la causal de nulidad corresponde a quien entabla la accin. Ser el actor, por eso, quien deber probar el error, el dolo, la violencia, la violacin del principio de igualdad o del principio de particin en especie. Al demandado le corresponder probar la prescripcin o la preclusin de las etapas procesales, cuando stas tuvieran lugar. 168. Causas de nulidad: distincin. Las causas de nulidad de la particin pueden ser divididas en dos grandes grupos: causas de derecho comn y causas especficas de la particin. I) Las causas de derecho comn son las reguladas en el Cdigo Civil (arts. 1041 a 1045), que sern aplicables en forma pura cuando se trate de la particin extrajudicial. Mediando particin mixta o particin judicial, ellas se vern restringidas en su aplicacin por el matiz propio que impone el procedimiento sucesorio, donde los interesados actan ante el juez, rodeados de las garantas que otorgan las leyes procesales. Slo merecen consideracin, dentro de la gama de las causas civiles, las que resultan aplicables al acto particionario, pues no todas lo son (p. ej., la nulidad contemplada en el art. 1044, 1! parte). A ttulo enunciativo, sin pretender ser exhaustivos, podemos citar las siguientes: 1. Particin nula por defecto de forma. Por ejemplo: si los herederos realizan la particin por escritura pblica, no obstante haber mediado oposicin de terceros interesados. El defecto de forma radica, aqu, en que la particin debi ser judicial, conforme al art. 3465, inc. 2, y no extrajudicial. Sera un supuesto de nulidad relativa (art. 1045, in fine). 2. Particin nula por razn de incapacidad. Por ejemplo: si un incapaz, aun con la intervencin de un representante legal, realiza la particin extrajudicial, en la cual no pueden actuar incapaces (art. 3462), o si interviene por s en el proceso sucesorio sin su representante, llevndose a cabo la particin judicial (arts. 1041, 1045, 21 parte). En ambos supuestos la particin es nula. Pensamos que la nulidad es relativa, aun cuando medie una incapacidad de derecho 13.
13 Borda, Parte general, t. II, ti? 1254.
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3. Particin nula por defectos del consentimiento. Cuando la particin contiene los vicios de error, dolo, violencia, simulacin o fraude puede ser anulada. La trascendencia del tema y su implicancia en las distintas clases de particin lo hacen merecedor de un estudio detallado, que habremos de desarrollar en los pargrafos siguientes. II) Las causas especficas de la particin surgen de la ley civil, y cuando la particin es mixta o judicial, tambin de la ley procesal. Son ellas: 1) violacin del principio de igualdad; 2) violacin del principio de adjudicacin en especie; 3) vicios de procedimiento. Los supuestos de este grupo, por su importancia, sern analizados tambin en pargrafos independientes.
III. CAUSAS DE DERECHO COMON
169. Enumeracin. Las causas de nulidad de derecho comn corresponden a figuras propias del derecho civil. Sern objeto de estudio los vicios del consentimiento, a saber: el error, el dolo y la violencia. Y como causas tambin de derecho comn, aunque no constituyen propiamente vicios deI consentimiento, la simulacin y el fraude en perjuicio de acreedores. 170. Vicios del consentimiento: supuestos. Siendo la particin un acto jurdico, le es aplicable la teora de los vicios del consentimiento, que deriva en la nulidad de la particin cuando la voluntad de alguno de los partcipes se ha formado mediando error, dolo o violencia. Estos vicios del consentimiento son aplicables en toda su pureza en la particin extrajudicial (y mixta), ya que ella encierra un acto plurilateral en el cual las partes que induzcan el vicio siempre sern los herederos. En cambio, en la particin judicial interviene un representante del juez, el partidor, que es quien efecta Ja particin. Los herederos deben ser odos por el partidor, pero no son ellos los que realizan la particin. Por eso, ser el partidor quien incurra en el error, inducido o no por los here-
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deros; quien acte con dolo, en connivencia o no con los herederos; quien sufra la violencia, slo o junto con alguno o algunos herederos; quien permita la simulacin o el fraude a los acreedores de los herederos. Esto evidencia el protagonismo del partidor en este tipo de vicios del consentimiento. La nulidad que provocan los vicios del consentimiento siempre es relativa, conforme al art. 1045 del Cdigo Civil. En todo caso, hay que tener presente que cualquier acto de disposicin que un heredero hiciese de los bienes contenidos en su hijuela equivaldra como dice Fornieles 14 a la ratificacin de la cuenta, privndolo de la accin de nulidad 15. 171. Prescripcin. Los vicios del consentimiento es decir, el error, el dolo y la violencia tienen como trmino de prescripcin el de dos aos (art. 4030, prr. 19, Cd. Civil). El trmino comienza a correr desde el momento en que se conoce el error o el dolo, o desde que la violencia ha cesado. Ya veremos que estos trminos de prescripcin no son aplicables en los casos en que los vicios del consentimiento pueden ser conocidos por medio de las operaciones particionales, en la particin judicial. En esos casos, la no invocacin del vicio lleva consigo su consentimiento procesal y la consiguiente imposibilidad de invocar la nulidad en un juicio ulterior. 172. Error: su aplicabilidad a la particin. El error es aplicable a la particin, pues en nuestro derecho no hay norma alguna que lo impida. Aparte de algunos autores, como Segovia 15, quien sostiene que el error no puede dar lugar a la nulidad de toda la particin (si a una reforma de ella o a una divisin complementaria), la mayora acepta el error como causa de nulidad de la particin, cuando ste es esencial. Destacamos que en la legislacin francesa y en la italiana no se prev el error como causa de nulidad de la particin. El art. 877 del Cdigo francs dice que las particiones pueden ser rescindidas por causa de violencia o de dolo, y agrega que tambin puede
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p. 520.
15 C.CiV. 2! Cap., 22/12/42, "S.A.", 1943-1-556. 16 Lisandro Segovia, El Cdigo Civil de la
Sucesiones, t. I, n? 289.
Repblica Argentina, t. II,
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haber lugar a la rescisin cuando hay una lesin en ms de un cuarto en perjuicio de alguno de los herederos. A su vez, el Cdigo italiano, en el art. 761, slo prev la anulacin por violencia y dolo, y en el art. 763 se contempla la rescisin por lesin en ms de un cuarto. No se admite la anulabilidad por error porque ese remedio, en sustancia, queda absorbido por el suplemento de la divisin o de la rescisin por lesin. No obstante, muchos comentaristas, apartndose de estas reglas, consideran aplicable el error a la particin. En Italia podemos citar a Cicu 17, quien opina que no hay que excluir la anulacin por error, al menos en los casos en que el error es esencial hasta el punto de recaer en la misma causa del negocio divisorio (del mismo modo se manifiestan Civiello, Redenti, etc.). 173. Clases de error. El error puede ser de hecho y de derecho. El error de hecho que es el nico que aqu interesa puede ser, en atencin a su gravedad, error esencial, que versa sobre aspectos esenciales y da lugar a la sancin de nulidad, y error accidental, que versa sobre cualidades accidentales y no invalida el acto. 174. Casos de error esencial: enunciacin. Los errores esenciales legislados en el Cdigo Civil versan sobre los siguientes aspectos: error sobre la naturaleza del acto, error sobre la persona, error sobre el objeto y error sobre la calidad de la cosa. 175. Error sobre la naturaleza del acto. El error sobre la naturaleza del acto, previsto en el art. 924 del Cdigo Civil, es el error in negotio; por ejemplo, si un contratante entiende vender una cosa y el otro entiende recibirla en donacin. En materia de particin, habra error in negotio si un heredero entiende que hay particin en el uso de los bienes, cuando en realidad versa sobre la propiedad definitiva de ellos. Este error esencial lleva consigo, irremediablemente, la nulidad del acto. Algunos autores lo denominan tambin "obstativo" (Giorgi) o "impropio" (Savigny), porque impide la formacin del
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Antonio Cicu, Derecho de sucesiones. Parte general, Barcelona, 1974.
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acto, que se torna inexistente por el desencuentro entre las voluntades intervinientes. En la prctica, es difcil hallar en la particin este tipo de error, mxime si sta es judicial. Tratndose de una particin extrajudicial (y mixta), Guaglianone 18 pone como ejemplo el supuesto en que alguno de los herederos cree que la particin es una simple distribucin en el uso de los bienes, cuando en realidad es una particin definitiva de dominio; y Wagner 18 trae a colacin la creencia en una particin provisional por mediar una condicin suspensiva (art. 3458, Cd. Civil), cuando en verdad ha sido una particin definitiva. Son supuestos acadmicos pero posibles jurdicamente, pues la particin extrajudicial es una convencin que, como tal, puede verse afectada por el error. Tratndose de una particin judicial, sujeta a las normas establecidas en el Cdigo Procesal que culminan con la homologacin, parece prcticamente imposible que se pueda producir este error. Aun producindose, su conocimiento surgira en las etapas del proceso sucesorio, dando posibilidad a las partes para impugnar la particin. El inventario y el avalo son notificados por cdula a los herederos (art. 724, Cd. Proc. Nac.), quienes pueden formular las observaciones que estimen oportunas. Lo mismo sucede con las operaciones particionales (art. 731). El cumplimiento de estas etapas y la consiguiente homologacin de la particin sin haber formulado impugnaciones, o habiendo sido rechazadas si se las ha formulado, impiden la ulterior accin de nulidad por ese error. La homologacin habra producido al respecto cosa juzgada.
176. Error sobre la persona.

El art. 925 del Cdigo Civil establece que "es tambin error esencial y anula el acto jurdico, el relativo a la persona con la cual se forma la relacin jurdica". La nulidad en materia contractual es aplicada en todos los casos en que la consideracin de la persona ha podido influr en la realizacin del acto; pero no se aplica en los casos en que la consideracin de la persona ha sido indiferente. En materia de particin, la persona del copartcipe tiene importancia suficiente como para producir la nulidad de la particin
18 Aquiles H. Guaglianone, Nulidad de la particin hereditaria, "JA.", 1956-111-129. 19 Ob. cit., p. 68.
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por error. Este error comprende no slo la identidad fsica de la persona del heredero, sino tambin su calidad parenteral; en otras palabras, el error en la persona abarca la persona fsica del copartcipe y tambin la persona civil. a) El error en la persona fsica puede tener lugar cuando un extrao se introduce como heredero en la particin o cuando un heredero es excluido de ella: 1) En el primer caso introduccin de un extrao, aparece como copartcipe una persona ajena a la particin. Este supuesto es difcil que se produzca, porque comnmente los herederos se conocen entre si. En todo caso, la injerencia de un extrao en la particin producir la nulidad de sta; as se manifiestan Guaglianone 20 y Wagner 21, cuyos criterios compartimos. En cambio, Lafaille 22 sostiene que tal injerencia producira como efecto que su lote fuera distribuido entre los verdaderos interesados sin necesidad de anular la particin; e invoca en apoyo de su tesis el art. 3528 del Cdigo Civil. La aplicacin del art. 3528 la consideramos inapropiada, pues como dice Guaglianone contempla el caso contrario, "el de la no inclusin de todos los herederos en la particin del ascendiente por testamento para sancionarla con la nulidad; o sea, que el art. 3528 ms bien servira para aplicar esa sancin por analoga, cuando un heredero resulta excluido de la particin. Por otra parte, la divisin complementaria del lote del falso copartcipe es remedio poco convincente para solucionar la dificultad, puesto que todo el acto ha sido condicionado por su presencia (...) o sea que sin la intervencin de esta persona, Ja mayora de las probabilidades habra sido a favor de una distribucin distinta de la realizada". La solucin propugnada por Lafaille slo sera posible si todos los copartcipes aceptaran la particin complementaria. Bastara la oposicin de alguno de ellos para que la nulidad prosperara. Si el falso heredero hubiera realizado actos de disposicin de bienes inmuebles a ttulo oneroso, el adquirente de buena fe ser mantenido en su adquisicin si median las circunstancias que prev el art. 3430. 2) En el segundo caso exclusin de la particin, aparece excluda por error una persona que es heredero. La nota al art. 3514 del Cdigo Civil menciona especialmente esta causal de nulidad de la particin. La jurisprudencia es unnime en este sentido.
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Ob. cit., p. 130.
01). cit., p. 73. Hctor Lafaille, Sucesiones, t. I-, n 472.
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La exclusin mediand) particin judicial se traduce, en principio, en la no intervencin del heredero excluido en el proceso sucesorio, lo cual provoca la nulidad de la particin 23 b) El error en la persona civil se manifiesta como error en el parentesco. El parentesco viene a ser una cualidad sustancial del copartcipe, que puede gravitar decisivamente en la particin, tornndola nula. Supongamos, por ejemplo, la sucesin de un hermano que deja como herederos a hermanos de vnculo simple y de doble vnculo (art. 3586, Cd. Civil). Si por cualquier circunstancia se produjera un error que considerase hermano de doble vnculo a quien lo es de vnculo simple, la particin sera nula, porque aqul recibira doble porcin de la que le corresponde. Si los otros herederos hubieran conocido la realidad del parentesco, no hubiesen conformado la particin. Estos dos supuestos de nulidad (a y b) se pueden dar tanto en la particin extrajudicial (y mixta) como en la judicial. Si en esta ltima hubieran sido cumplidas las etapas procesales (aprobacin del inventario y avalo y de la particin, e incluso la homologacin judicial), el ejercicio ulterior de la accin de nulidad sera totalmente viable y la nulidad prosperara. Se trata de circunstancias referentes a los "presupuestos" de una particin vlida que, al no darse, acarrearan su nulidad. Pensemos en que la particin no es un medio, en estos casos, para el conocimiento del error, por lo cual ste puede ser invocado ulteriormente. 177. Error sobre el objeto. Este error es contemplado por el art. 927 del Cdigo Civil, y versa no slo sobre la identificacin del objeto considerado en su individualidad o en su especie, sino sobre su cantidad o extensin, o sumas. En el primer supuesto se habla de "error in corpore", llamado tambin "error obstativo o impropio", porque impide la formacin del acto, que se torna inexistente. a) Cuando el error versa sobre la identificacin del objeto o de su especie, cabe distinguir, a estos efectos, la particin extrajudicial y la particin judicial: En el mbito de la particin extrajudicial, el error que versa sobre la identidad del objeto se puede presentar cuando el heredero cree que se le adjudica un inmueble determinado y, en verdad, se le adjudica otro. El art. 3550, inc. 3, prev un caso de nulidad de la renuncia a una herencia cuando, por error, la
23 C.C11/. 2"!
Cap.. 2714/38, 'JA.", 62-143; "L.L.", 21-1207, rr 86.
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renuncia ha sido hecha sobre una herencia distinta de la que el heredero entenda renunciar. Lo mismo cabra decir, si el error versara sobre determinada especie de bienes, cuando en el caudal hereditario hubiera, p. ej., mercaderas o lquidos de especies diferentes. En Ja prctica, esta hiptesis ser de escasa o nula aplicacin. El error in corpore no debe ser confundido con el simple error de designacin; p. ej., nombre mal escrito, deficiente descripcin de linderos o de ubicacin, falla en la exposicin de los antecedentes del ttulo, etc. Esto resulta indiferente si se puede obtener la determinacin del bien. El art. 3764 sigue esta pauta orientadora. En el mbito de la particin judicial, al error del heredero respecto de la cosa o de su especie se lo conocera por medio de las operaciones particionales, que el heredero podra impugnar. Si no impugnara las operaciones probando el error, el heredero aparecera consintindolas. Empero, si el error lleva consigo una violacin del principio de igualdad, la particin podr ser anulada por violacin del citado principio, no por el error en s. En sentido similar se manifiesta Guaglianone 24. b) Mayor inters despierta el error sobre la cantidad o extensin. Veamos: En la particin extrajudicial puede suceder que a un coheredero se le adjudique un bien con determinada extensin ereyndolo mayor; p. ej., se adjudica un campo de 1.000 hectreas, creyndolo de 10.000; este error, una vez probado, lleva consigo la nulidad de la particin. En cambio, en la particin judicial el error en la extensin o cantidad, si se lo puede conocer por medio de la propia particin o de las operaciones de inventario o avalo, hay que invocarlo en la pertinente etapa procesal del juicio sucesorio; la no invocacin impide anular en juicio ulterior el acto particionario. Si no se puede conocer el error por la particin, cabe su invocacin ulterior. La particin podr ser anulada si, con error o sin l, se ha violado el principio de igualdad. Pero entonces la causa justificativa de la anulacin no ser propiamente el error, sino la desigualdad de las porciones de los herederos. Corresponde aclarar que los simples errores de clculo o matemticos no producen efectos anulatorios si no influyen en la atribucin de los bienes de la herencia. Slo pueden llevar a la rectificacin de la particin.
24
Ob. cit., p. 131.
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c) El error en los valores ("sumas", segn el art. 927 del Cdigo Civil) proviene, muchas veces, del error en las cantidades, extensin, medidas, etc.; pero puede no ser as cuando aparece, autnomamente, como error en los valores asignados a la particin. En la particin extrajudicial (y mixta), siempre que el valor errneo influya creando una evidente desigualdad, una vez probado el error, se produce la nulidad de la particin, conforme al art. 927 del Cdigo Civil. Pero tengamos presente que la particin extrajudicial puede encerrar lotes de diferente valor, dada la libertad absoluta que el art. 3462 da a los partcipes. Se podr discutir si una particin as constituye una verdadera particin o es un acto de mutuas cesiones, pero lo cierto es que ese acto es vlido. No cabe, pues, tachar de nula esa particin por encerrar valores diferentes para los adjudicatarios. Ahora bien: si esos valores diferentes se deben a un defecto del consentimiento, como es el error, entonces cabr la anulacin por error, por aplicacin del citado art. 927. En la particin judicial, el problema no es tan simple. Si el coheredero afectado ha conocido por la particin el valor errneo asignado a determinados bienes, y no la impugna en la etapa pertinente del juicio sucesorio, aqulla queda consentida. Su aprobacin produce cosa juzgada, y no cabe invocar el error en juicio ulterior de nulidad. Esto no ocurrir si el error no puede ser conocido por la particin misma. La particin judicial, adems, puede ser anulada por diferencia considerable de los valores adjudicados a los coherederos, haya o no error; pero Ja causa anulatoria no radicar en el error, sino en la violacin del principio de igualdad de lotes. d) Cabe ampliar este error a supuestos anlogos, como el caso en que aqul consistiese en haber incluido bienes que no pertenecan a la masa hereditaria, o no haber incluido bienes o valores que pertenecan a ella. La inclusin errnea de bienes puede afectar la validez de la particin tanto extrajudicial como judicial. El medio para hacer valer la exclusin es, comnmente, la eviccin, supuesto contemplado en el art. 3506 del Cdigo Civil. Si a los coherederos no les conviniese satisfacer el valor que el coheredero ha perdido como consecuencia de la eviccin, podrn exigir que se haga de nuevo la particin, lo cual implica, evidentemente, su nulidad. El artculo da la posibilidad de que los coherederos respondan por la eviccin al afectado, en cuyo caso la particin quedara vlida.
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La exclusin por error de bienes que pertenecan al sucesorio, tanto en la particin extrajudicial como en la judicial, no ocasiona la nulidad de la particin, sino una simple particin complementaria (en el mismo sentido se manifiesta la doctrina francesa: Chabot, Colin y Capitant, etc.). Se trata, en ambos supuestos, de situaciones "preexistentes" a la particin que no pueden ser conocidas por ella. Esto impide que la particin judicial y la consiguiente homologacin haga cosa juzgada. La va procesal de los herederos o de los terceros sobre la inclusin o exclusin de bienes en el inventario, si no media accin de eviccin, es la del incidente (art. 725, prr. 1?, Cd. Proc. Nac.). 178. Error sobre la calidad de la cosa. El art. 926 del Cdigo Civil expresa que "el error sobre la causa principal del acto o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestacin de la voluntad". Sobre la interpretacin de este precepto hay dos criterios 25: el primero distingue como dos supuestos diversos el referente a la causa principal y el referente a la cualidad de la cosa; el segundo identifica ambas situaciones, reputando como cualidad sustancial la que ha sido causa principal del acto. En nuestra opinin, la primera tesis es inaceptable, porque "causa principal" significa el motivo inmediato y objetivo (el fin) que nos propusimos con el acto. El fin de la particin es determinar el haber concreto de cada uno de los herederos; ese fin sera la causa. El error en la causa principal del acto se confunde, as, con el error in negotio. Lo mismo sucede en los testamentos 26. No sera lgico que el art. 926 se refiriera al supuesto ya legislado en el art. 924. La segunda tesis, que compartimos, es aceptada por Segovia 27, Llambas 28, siguiendo el criterio de Pothier y Freitas. La causa principal del acto se identifica con la cualidad que se ha tenido en mira, reputando como cualidad sustancial la que ha sido causa principal o mvil determinante del acto. Para la ley, no hay cualidad sustancial si al propio tiempo no es causa principal del acto.
zs Luis De Gsperi, Obligaciones, t. 1, p. 533. 2'5 Prez Lasala, ob. cit., vol. II, p. 26. 27 Ob. cit., t. 1, p. 243.
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Tratado de derecho civil. Parte general, t. 1, p. 482.
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La cualidad puede referirse como dice Wagner no slo a la composicin material del objeto, que hace que pertenezca a una categora ms bien que a otra, sino tambin a atributos fsicos o econmicos, o de otra ndole, que hacen al objeto intrnsecamente idneo para el uso o destino particular que las partes le den. El error en esa cualidad vicia la manifestacin de la voluntad y deja sin efecto el acto. En nuestra opinin, en materia de particin cabe ampliar la idea de calidad esencial a las calidades jurdicas de la cosa, como sera el caso de la calidad ganancial o propia de un bien. Si errneamente se incluye en la particin bienes propios, cuando son realmente gananciales, la nulidad de la particin resultar evidente. No estamos aqu ante un error de derecho que permita la excusabilidad en la aplicacin de la norma como piensa Unnoni 29, sino ante un error de hecho en la calificacin jurdica del bien, que naturalmente afirma la aplicacin de la norma y acarrea la nulidad de la particin. En el mbito de la particin extrajudicial, este error sobre las cualidades sustanciales de las cosas partibles puede tener lugar bajo las formas ms variadas. Pensemos en el error sobre determinadas caractersticas de los inmuebles; p. ej., la adjudicacin de un campo del cual se dice que es apto para la agricultura cuando en realidad es montaoso y pedregoso, o que es apto para el pastoreo cuando en realidad es rido, o se declara la existencia de canteras cuando en realidad stas no existen. Este error conduce a la nulidad de la particin si las partes, de comn acuerdo, no optan por una solucin menos radical. En el mbito de la particin judicial tambin puede darse este error. Si las operaciones de inventario y luego de adjudicacin otorgan a las cosas cualidades esenciales que no tienen, sirviendo como ejemplos los dados precedentemente, cabe anular la particin aun cuando haya habido homologacin judicial. En estos casos no cabe hablar del consentimiento de las partes a las etapas procesales. Se trata de situaciones "preexistentes" en las cuales, en principio, la propia particin induce al error. La jurisprudencia es abundante en este tipo de error 30. Los tribunales invocan, a veces, el error en la causa, no slo refirindose a las cualidades esenciales, sino a supuestos diferentes, dndole al trmino "causa" una amplitud inadecuada. Se ha declarado, as, que hay error en la causa cuando son incluidos bienes propios del causante como si fueran ganancia29 ab. Cit., p. 698. 30 "Digesto L.L.",
"L.L.", 24-63; etc.
t. I, p. 1245, n? 1461; p. 1258, n? 1637; p. 1259, n? 1652;
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les 31. En realidad, hay aqu un error de hecho en la calidad jurdica del bien, que anula la particin, si los coherederos no aceptan otra solucin subsidiaria. Se ha dicho tambin que hay error en la causa cuando un coheredero ha prestado su consentimiento a la particin ignorando la existencia de un testamento que le otorga mayores derechos 32. En nuestra opinin, la particin es nula no por el error en la causa, sino, simplemente, porque la existencia del testamento deja
sin efecto las porciones intestadas si ste modifica esas porciones. Han faltado, en verdad, los presupuestos para una particin vlida. La jurisprudencia francesa, asimismo, ha considerado como error en la causa la inclusin de un bien extrao a la particin 33.
Pensamos que en ese caso el error versa sobre el objeto de la particin. 179. Dolo: concepto y requisitos.
El dolo es cualquier ciase de engao que se utiliza para inducir a una persona a celebrar un acto jurdico (art. 931, Cd. El dolo puede versar sobre acciones positivas del autor del engao dolo positivo o sobre omisiones voluntarias dolo negativo (art. 933) . La clasificacin de mayor trascendencia es la que distingue entre el dolo principal y el incidental (arts. 932 y 934), pues slo el primero produce la nulidad del acto. El art. 932 contiene los requisitos necesarios para que el dolo pueda provocar la nulidad del acto: 1) que haya sido grave; 2) que haya sido causa determinante de la accin; 3) que haya ocasionado un dao importante; y 4) que no haya habido dolo por ambas partes. 180. Su aplicacin a la particin. Estas normas resultan de aplicacin adaptndolas al contenido especial del acto particionario. Por lo pronto, el dolo negativo, traducido en reticencia, de escasa aplicacin en los actos jurdicos, puede tener mayor trascendencia en la particin. Esta ltima, al tener lugar, comn"j,,L.", 57-108/109. 32 Cicu, ob. cit., p. 895. 33 Mazeaud, Derecho civil, t. IV, ps. 231/33; Ripert y Boulanger, t. X, vol. II, Sucesiones, p. 536.
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mente, entre parientes, presupone la buena fe. Entonces como dice Wagner 34, el deber de informar se acenta; el deber de no guardar silencio es un imperativo, puesto que la particin implica un presupuesto de confianza que exige actuar con mayor sinceridad. Por otra parte, para que el dolo provoque la nulidad de la particin es necesario: I) que haya sido grave. El dolo es grave cuando resulta apto para engaar a un coheredero que obra con cuidado y previsin; por eso, cuando la maniobra engaosa es tan grosera que una mnima precaucin la hubiese desbaratado, el dolo no es grave. La determinacin de la gravedad es una cuestin que queda librada al criterio del juez. 2) que sea determinante del acto particionario; es decir, que la particin no hubiera sido hecha en la forma en que se la hizo si se hubiera conocido el dolo; 3) que haya ocasionado un dao importante a uno o ms coherederos; esto es, que encierre importante significacin econmica. Si el dolo no provoca dao alguno o ste es insignificante, no cabe la nulidad de la particin. 4) que no haya sido recproco. Este requisito es imaginable, especialmente, en una particin entre dos coherederos que mutuamente han actuado con dolo. Si esos coherederos se han engaado entre s, es lgico que sufran el perjuicio de su propia conducta. Los supuestos de dolo podrn ser muy variados: podrn versar sobre materias contempladas en el error (como sera el engao en la identidad del objeto, su extensin o valores; en la inclusin o exclusin de bienes; en la inclusin de extraos o exclusin de herederos; o en las cualidades esenciales de los bienes), o sobre materias de nulidad especficas de la particin, en el caso de que el engao versara sobre la violacin del principio de igualdad de lotes o del principio de divisin en especie (estos dos ltimos los analizaremos despus). En materia de particin extrajudicial sern de aplicacin estas causas, por tratarse de un negocio jurdico puro. En materia de particin judicial es ms difcil que se pueda dar el dolo, por la garanta que implica el proceso sucesorio y la intervencin del juez. Pero el dolo es posible, y para saber cul es su tratamiento jurdico, en principio, habr que remitirse, en nuestra opinin, a lo dicho en los distintos supuestos de error, o lo que diremos sobre nulidad por causas propias de la particin.
34
Ob. cit., p.
93.
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Segn lo explicado para estos supuestos, la aprobacin judicial unas veces producir cosa juzgada y otras no. El principio rector es el siguiente: cuando el dolo no puede ser conocido mediante el proceso sucesorio porque ese vicio del consentimiento no se ha exteriorizado en las operaciones particionales, cabe invocar ulteriormente el dolo. Pero si de estas operaciones surgiera el dolo y no se invocara la nulidad, el cumplimiento de las etapas procesales y la ulterior homologacin apareceran consentidas e impediran la invocacin ulterior de ese vicio del consentimiento. 181. Efectos de la nulidad: extensin. Tanto en la particin extrajudicial como en la judicial, cabe plantear el problema de la intensidad de la influencia de la nulidad, es decir, si la particin debe ser anulada slo respecto del heredero que comete el dolo o que es vctima de l, manteniendo la validez respecto de los otros, o si debe anulrsela totalmente, afectando a todos los partcipes. Guaglianone 15, siguiendo a Baudry-Lacantinerie y Wahl, considera que si el dolo ha sido ejercido por un solo comunero contra otro, la particin no debe ser anulada. Para anularla sera necesario que todos los partcipes hubieran cometido dolo contra uno, o que uno lo hubiese cometido contra todos los dems. Wagner 36 cuya opinin compartimos en este sentido considera, en cambio, que mediando dolo de alguno o contra alguno se debe anular la particin, incluso respecto de quienes no hubiesen obrado con dolo, basndose en la indivisibilidad de la particin. Si el dolo produce la nulidad del acto en relacin con la vctima inocente dice Wagner, no hay razn para excluir de igual consecuencia a todos los coherederos, aunque sean extraos o ajenos al acto doloso. Resultara que un consentimiento nulo en s podra ser vlido respecto de un copartcipe y nulo respecto de otro. Por esta ltima tesis parece inclinarse Fornieles 37. 182. Violencia: concepto y clases. La violencia tiene dos formas: Ja violencia fsica, que tiene lugar cuando la voluntad se manifiesta bajo el imperio de una 35 Ob. cit., p. 132. 36 Ob. cit., p. 90. 37 Ob. cit., n? 289.
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presin irresistible (art. 936), y la intimidacin, que consiste en la amenaza de sufrir un mal inminente y grave (art. 937). a) La primera, que implica un factor excluyente de la voluntad, torna inexistente el acto. En la particin extrajudicial, esta hiptesis difcilmente se pueda presentar. Es inimaginable, en la prctica, que alguien lleve la mano de un coheredero, por la violencia, para que estampe su firma en la particin. En la particin judicial, la presencia de las formalidades procesales, del juez y de sus auxiliares, como la de los letrados, descarta la posibilidad de toda fuerza irresistible. b) La segunda representa el temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, en su libertad, en su honra o en sus bienes, como en la de su cnyuge o descendientes o ascendientes (art. 937). En el caso de que la voluntad del partidor o de los coherederos se vea afectada por intimidacin, para que sta provoque la nulidad de la particin debe cumplir los requisitos del art. 937: 1) La amenaza debe referirse a un mal inminente. No es necesario que se trate de un peligro presente, sino que sea ms o menos prximo; por eso se excluye el peligro lejano o remoto. 2) Debe ser grave. La gravedad del mal se refiere a su magnitud con relacin al sujeto amenazado, para lo cual se debe tener presente la condicin de la persona, su carcter, hbitos, sexo, etc. (art. 938). 3) Las amenazas deben recaer sobre alguno o algunos de los coherederos, sobre sus cnyuges, ascendientes o descendientes. La doctrina discute si cabe comprender entre los sujetos afectados por las amenazas a los hermanos o a extraos, inclinndose algunos autores, como Borda 38, por su inclusin. Es sabido que el simple temor reverenciaI no anula el acto (art. 940). La violencia moral puede tener lugar en la particin extrajudicial, que es un acto jurdico puro. En cambio, es de ms difcil aplicacin en la particin judicial, porque las formalidades del proceso sucesorio estn destinadas, precisamente, a salvaguardar la sinceridad del acto. 183. Simulacin: concepto y clases. El acto simulado es aquel que tiene una apariencia distinta de la realidad. El negocio aparente, que es ficticio, no esconde
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Parte general, t. II, n 1165.
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negocio alguno (simulacin absoluta) o esconde uno diferente (simulacin relativa). La simulacin relativa puede recaer sobre la naturaleza del contrato, sobre su contenido o sobre la persona de los contratantes. Su regulacin legislativa est contenida en los arts. 955 a 960 del Cdigo Civil. 184. Su aplicacin a la particin. El instituto de la simulacin, tericamente, es aplicable a la particin, en especial cuando ella recae sobre el contenido del acto particionario; pero en la prctica es muy difcil su invocacin. En efecto: cabe hablar de la simulacin entre coherederos, la cual, cuando es lcita, otorga accin a los coherederos para denunciarla (art. 957). Pensemos, por ejemplo, en una particin de dos herederos, quienes, por razones de discrecin o de modestia de uno de ellos, convienen ambos en simular lotes que en realidad no son los verdaderos, firmando el correspondiente contradocumento: es difcilmente imaginable una hiptesis as. Si la simulacin es ilcita, los coherederos careceran de accin para hacer valer la particin real (art. 959). A estos supuestos anmalos, incluso, slo cabe pensarlos en la particin extrajudicial o mixta. Mayor inters despierta el supuesto de la existencia de acreedores frente al acto particionario. Ante todo, hay que aclarar que los acreedores que pueden invocar la simulacin son los acreedores de los herederos, pues a los acreedores del causante les resultara ms fcil impedir la particin o su aprobacin hasta que les fueran satisfechos sus crditos (art. 3475), que recurrir a la simulacin. Como el inters es la medida de las acciones, los acreedores de los herederos slo podran invocar la simulacin cuando sta les provocase un dao patrimonial. Ese dao vendra dado por la insolvencia (parcial) deI heredero deudor, consecuencia de la hijuela que simuladamente se le adjudic. En ese caso, al tercero acreedor le resultara ms fcil ejercer la accin pauliana (el acto, aunque simulado, en su apariencia externa, tendra a la vez una finalidad fraudulenta), por la enorme dificultad de probar la simulacin en este tipo de actos, en que no hay prestacin y contraprestacin, pues los bienes son recibidos por herencia 39.
39 Quiz sea sta la razn por la cual Guaglianone, nico autor que se refiere al tema, slo incidentalmente hable de ella, sin exponer su contenido.
212 185. Prescripcin.
El trmino de la prescripcin es de dos aos (art. 4030). Para las partes, se lo cuenta desde que una de ellas exterioriza su propsito de desconocer la convencin; para los terceros, desde que han tenido conocimiento de la simulacin. 186. Fraude en perjuicio de terceros. Su campo propio de accin se da entre los acreedores de los herederos, pues como ya hemos dicho los acreedores del causante cuentan con medios legales especficos para impedir la adjudicacin (art. 3475). Las condiciones generales para la procedencia de la accin revocatoria o pauliana, posibilitando a los acreedores la revocacin de la particin fraudulenta, son las siguientes:
a) En primer lugar, es necesario que el deudor se halle en estado de insolvencia (art. 962, inc. 1); de lo contrario, el acreedor no podra alegar perjuicio, pues los bienes del heredero deudor le alcanzaran para satisfacer su crdito. La insolvencia, en materia de particin, implica que los bienes de la hijuela del heredero deudor realizada de acuerdo con los herederos para defraudar al acreedor no alcanzan a cubrir el crdito. Los coherederos, para provocar este estado, deben acordar la particin violando el principio de igualdad o el principio de divisin en especie: 1. Violacin del principio de igualdad. En la particin extrajudicial (y mixta), los herederos, de comn acuerdo, pueden establecer vlidamente lotes desiguales, o, ms precisamente, pueden acordar un lote menor para el heredero deudor; de esta manera se veran beneficiados los dems coherederos, en perjuicio de los acreedores de quien recibi la hijuela menor. En la particin judicial, esta situacin de desigualdad se puede producir por diversos medios: tasaciones que alteren el valor real de los bienes, aunque aparentemente las hijuelas arrojen valores iguales (p. ej., tasando unos bienes inmuebles por valores fiscales y otros por valores reales); declarando que son bienes gananciales los que son propios, o a la inversa, siempre que estas calificaciones errneas provoquen la violacin del principio de igualdad (p. ej., si en una sucesin en favor de un cnyuge y cinco hijos, el nico inmueble ganancial es declarado en la par-
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ticin como propio, con lo cual al cnyuge le corresponde slo un sexto, en vez de un medio: los acreedores del cnyuge perjudicados podrn ejercer la accin pauliana). 2. Violacin del principio de divisin en especie. Esto ocurre cuando al heredero deudor se le adjudica un crdito contra los dems herederos que reciben bienes hereditarios, para igualar matemticamente las hijuelas. La dificultad para ejecutar un crdito dinerario mxime si ste ha sido cobrado provoca un dao a su acreedor, que podra ejercer la accin revocatoria contra una particin as. b) Es necesario, en segundo lugar, que el perjuicio del acreedor resulte del acto mismo de la particin (art. 962, inc. 2). Es esta particin fraudulenta la que debe provocar el perjuicio al acreedor, c) En tercer lugar, es necesario que el crdito en virtud del cual se intenta la accin sea de fecha anterior al acto del deudor (art. 962, inc. 3). Los acreedores cuyo crdito se ha originado con posterioridad a la particin no podrn invocar fraude alguno en su perjuicio.
d) Para que prospere la accin en el caso de que el acto sea oneroso, el art. 968 exige que el tercero (aqu, coheredero) sea cmplice en el fraude. Este requisito no es exigido cuando se trata de un acto a ttulo gratuito. El problema, a nuestro juicio, no reside en determinar si la particin implica un acto a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Lo que interesa, a los efectos de la aplicabilidad de esta accin, es si una particin en la cual se ha violado el principio de igualdad o el de divisin en especie constituye un acto a ttulo oneroso o gratuito desde la perspectiva del heredero deudor. Si se viola el principio de igualdad, el heredero deudor que recibe menor monto, sea cual fuere la clase de particin, est cediendo gratuitamente valores en favor de los otros coherederos, sin compensacin alguna. Precisamente esa cesin es lo que hace caer en insolvencia al heredero, pues si no se hubiera producido no se habra violado el principio de igualdad y no cabra la accin revocatoria. Se trata, pues, de un acto gratuito al cual no le es aplicable el art. 968 del Cdigo Civil. Si se viola el principio de divisin en especie, sea cual fuere la particin, como sucede en el caso tpico de adjudicacin de crditos a un heredero contra los dems herederos, no se puede negar el carcter oneroso. Se necesita el consilium fraudis entre los coherederos, pero en ese caso los acreedores no necesitarn
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probarlo, porque a ste se lo presume por el estado de insolvencia del heredero deudor (art. 969). En nuestra opinin, los acreedores del heredero deudor, aparte de la accin revocatoria, pueden ejercer la accin subrogatoria, ante la pasividad del heredero para anular la particin. Pero esta ltima accin slo podr ser ejercida en la particin judicial, y no en la extrajudicial, que presupone el pleno consentimiento del heredero y la consecuente imposibilidad de ejercer la accin invocando su propia torpeza. 187. Efectos de la accin pauliana. El efecto tpico de la accin pauliana es la inoponibilidad del acto. En otras palabras, el acto impugnado es inoponible a los acreedores, y no implica, en rigor, una nulidad (art. 965). A nuestro juicio, este efecto limitado de inoponibilidad es aplicable a la particin, pues sta es un acto complejo formado por hijuelas, y la nulidad del contenido de una de ellas repercute en las dems. La accin revocatoria ejercida por un acreedor de un coheredero insolvente llevara, necesariamente, a la nulidad de la particin, pues esta accin, para cumplir su fin, tendra que dejar sin efecto la particin en la cual se hubiera violado el principio de igualdad o el de divisin en especie. 188. Prescripcin. El trmino de la prescripcin de la accin pauliana es de un ario, que se cuenta desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho (art. 4033).
IV. CAUSAS ESPECFICAS DE LA PARTICIN
189. Enumeracin. Hay causas de nulidad especficas de la particin, como consecuencia de la violacin de los principios en que se sustenta. En tal sentido, podemos citar: la violacin del principio de igualdad, con los alcances que seguidamente analizaremos; la violacin del principio de divisin en especie, y la violacin de las formas sustanciales del proceso sucesorio.
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190. Principio de igualdad.

La igualdad de los copartcipes es uno de los principios que rigen las particiones. Esta igualdad no es una igualdad matemtica, sino proporcional a las cuotas hereditarias. La particin como dijimos en nuestro Derecho de sucesiones 40 debe guardar la igualdad proporcional con las cuotas. En otras palabras: el importe de cada hijuela debe ser igual al de la cuota que el respectivo adjudicatario tiene en el acervo hereditario. Por ejemplo, en una sucesin intestada con hijos, las hijuelas deben ser iguales, por ser iguales las cuotas hereditarias. En cambio, en una sucesin cuyos herederos son hermanos de doble vnculo y de vnculo simple, las hijuelas de los primeros deben duplicar el valor respecto de las de los segundos, conforme al art. 3586. El codificador no plasm este principio en ningn artculo, pero surge del propio concepto de particin, cuyo fin es determinar los bienes concretos que corresponden al heredero segn la alcuota del patrimonio hereditario en estado de indivisin.
191. Violacin del principio de igualdad. La nota al art. 3514 se refiere a esta nulidad, al hablar de "las causas especiales de nulidad o de rescisin, fundadas (...) en la desigualdad de las partes atribuidas a cada heredero". El problema principal consiste en determinar qu grado de intensidad en la desigualdad es necesario para que se pueda anular la particin. Evidentemente, el principio de igualdad no puede ser interpretado en sentido literal, considerndolo violado ante una desigualdad no significativa, porque lo comn es que las tasaciones no sean matemticas, sino que lleven consigo inexactitudes propias de las variables en los criterios de valuacin. Por eso, no podramos impugnar de nula una particin por diferencias de valores en los lotes de pequea cuanta. Cuando la diferencia de valores entre los coherederos es considerable, la particin puede ser anulada por violacin del principio de igualdad. Hay, en estos casos, una lesin objetiva que justifica la nulidad. Nuestro Cdigo no contiene una norma genrica objetiva que determine cundo la lesin del principio de igualdad justifica la nulidad. La mayora de los cdigos, al contrario, contienen
40
Ob. cit., vol. 1, n? 581.
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preceptos precisos al respecto. As, el art. 887, prr. 29, del Cdigo francs dice que "puede haber tambin lugar a rescisin cuando uno de los coherederos pruebe en perjuicio suyo una lesin de ms de un cuarto". E! art. 762 del Cdigo Civil italiano expresa que "la divisin puede rescindirse cuando alguno de los coherederos pueda haber sido lesionado en ms de la cuarta parte". El art. 1074 del Cdigo espaol tambin prev la rescisin de la particin por causa de lesin en ms de la cuarta parte. La determinacin del qunturn, en nuestro derecho, queda librada al prudente arbitrio judicial, para lo cual puede servir de gua analgica la lesin en un cuarto de los bienes que determina el art. 3510 para eI supuesto de defectos ocultos. "Los herederos se deben garanta de los defectos ocultos de los objetos que les han correspondido, siempre que por ellos disminuyan stos una cuarta parte del precio de la tasacin". 192. Prescripcin. La prescripcin es de diez aos (art. 4023, prr. 29), contados desde el acto particionario. 193. Lesin subjetiva: su aplicabilidad a la particin, anlisis. La ley 17.711 introdujo, mediante eI art. 954, la lesin subjetiva en materia contractual. Esta lesin es de indudable aplicacin a la particin, pues aunque sta es declarativa, determina los bienes concretos de los herederos. El art. 954, prr. 29, dice: "Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin". Refiriendo el articulo a la particin, se producira la lesin si alguno o algunos de los copartcipes hubieran obtenido una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada. Esta desproporcin se traducira en una desigualdad considerable en el valor de las hijuelas. La idea de explotacin del estado de necesidad, de ligereza o de inexperiencia enmarca al precepto en la tesis subjetiva de la lesin. Uno o varios herederos, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de otro u otros, obtendran una particin con ventajas patrimoniales evidentemente desproporcionadas, y esa circunstancia hara pasible a la particin de su nulidad o rectificacin, con los alcances que luego veremos.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICION
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El art. 954, prr. 3?, presume, iuris tantum, que hay explotacin en el caso de notable desproporcin de las prestaciones. A su vez, la explotacin debe basarse en la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra parte. Difcilmente se pueda concebir el aprovechamiento del "estado de necesidad" de un coheredero. No se trata de un contrato bilateral en el cual uno, aprovechndose de la necesidad del otro, lo induce a contratar, obteniendo una ventaja desproporcionada, sino de una particin en la cual todas las partes coherederos se van a ver beneficiados. Aqu no hay necesidad de desprenderse de bienes a cambio de una contraprestacin vil, sino realizacin de un acto particionario en el cual lo recibido no lo es a cambio de contraprestacin alguna. Ms fcil resulta admitir la explotacin de un coheredero aprovechndose de su "ligereza". Actuar con ligereza implica, en castellano, hacer algo de cierta importancia pero irreflexivamente. La falta de reflexin, de suficiente meditacin, es lo que caracteriza la ligereza. No es necesario que medie un estado patolgico especial transitorio o permanente para invocar la ligereza, y mucho menos referir el trmino "ligereza", en forma genrica, a los actos de los inhabilitados del art. 152 bis del Cdigo Civil antes de ser declarados tales, como pretende Astuena 41. La actuacin de los disminudos mentales puede ser includa en los actos de ligereza, pero eso no significa que se circunscriba a ellos el concepto, que es mucho ms amplio. As lo consideran los comentaristas del Cdigo Civil alemn, cuyo art. 138 sirvi de base a nuestro art. 954 42. La ligereza, en materia de particin, puede darse con facilidad. Muchas veces, unos herederos imponen su voluntad, en el reparto hereditario, a otros herederos que no han hecho adecuadamente los clculos de valores, o que han sido menos reflexivos en el anlisis de los bienes repartidos, o a quienes, por distintas circunstancias, les ha faltado la reflexin necesaria en el acto partieionario. La "inexperiencia" puede ser tambin frecuente en la particin. No se trata, necesariamente, de la inexperiencia en el propio acto particionario, sino de la inexperiencia que lleva al desconocimiento del verdadero valor de los bienes sucesorios. Pensemos, por ejemplo, en el coheredero que sin conocer el alto valor llave de un negocio, sobre el cual carece de experiencia, acepta una particin que resulta inicua. Pensemos tambin en el caso de un
41 Norman J. Astuena, La lesin como causa de nulidad o reajuste de los actos jurdicos bilaterales, "E.D.", 45-962. 42 Enneecerus, Kipp y Wolff, Parte general, t. I, p. 2, n? 179 y nota.
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coheredero el hermano menor, carente de experiencia en la explotacin de los bienes hereditarios, que acepta la particin que le imponen los dems hermanos aprovechndose de su estado de inferioridad. Creemos, al igual que Astuena, que la ley, al referirse a la necesidad, ligereza o inexperiencia, no ha pretendido limitar la proteccin nicamente a esos casos, sino que se debe entender que toda situacin de inferioridad halla cabida en tanto sea explotada por el otro contratante. Por otra parte, en la particin presidida, comnmente, por la buena fe que surge de las relaciones de familia, los jueces deben ser muy amplios para aceptar estos estados de ligereza o inexperiencia cuando media desproporcin evidente entre los copartcipes. Hacindolo as, aplicarn, en todo caso, el principiu de buena fe que debe presidir la contratacin (art. 1198). "Nada se opone dice Enneccerus, refirindose al derecho alemn a que un contrato en que la prestacin sea extraordinariamente desproporcionada, segn la opinin general de los hombres que piensan con espritu de equidad y justicia, se tenga por contrario a la moral y, en consecuencia, nulo a tenor del art. 138, prr. 1?, aunque no medie explotacin de la situacin de necesidad, de ligereza o de inexperiencia". Los razonamientos del jurista alemn pueden ser vlidos para nuestro derecho y, consecuentemente, para el acto particionario. En todo caso, quedar al prudente arbitrio judicial la cuantificacin de la "evidente desproporcin". A pesar de que la ley no determina el monto, pensamos que a los jueces puede servirles de pauta orientadora el cuarto que prev el art. 3510 del Cdigo Civil. Los clculos para determinar la evidente desproporcin debern tener en cuenta los valores al tiempo de la particin, y la desproporcin deber subsistir al tiempo de la demanda (art. 954, inc. 4). Muchas veces, estos desequilibrios particionales se originan en vicios del consentimiento, como el error, el dolo, la violencia. Si tales desequilibrios implican una ventaja evidentemente desproporcionada, se podr invocar simultneamente esos vicios, con las limitaciones que hemos analizado. Pero si no median tales vicios del consentimiento, corresponde anular la particin exclusivamente por violacin del principio de igualdad.
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194. La opcin del afectado.

El afectado en su porcin hereditaria podr ejercer la opcin que le otorga el art. 954, prr. 59: demandar la nulidad o pedir un reajuste equitativo del convenio. En el primer supuesto, es decir, si slo se demanda la nulidad, los demandados podrn ofrecer el reajuste de la particin, salvando en ese caso el inters del accionante.
195. Prescripcin.
La prescripcin opera a los cinco aos del acto, o, si se quiere, de la particin (art. 954, prr. 49, in fine).
196. La particin extrajudicial y el principio de igualdad.

El principio de igualdad en la particin merece consideracin especial cuando se trata de la particin extrajudicial (y mixta). El art. 3462 dice que "si todos los herederos estn presentes y son capaces, la particin puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes". En cuanto al contenido del acto, los interesados, por acuerdo unnime, tienen la ms absoluta libertad: pueden dividir en especie, hacer lotes con bienes y con crditos. Habiendo conformidad, todo es admitido, incluso como expresa Fornieles 43 la adjudicacin de lotes desiguales sin compensacin, aunque no se haya dicho expresamente que se la haca con conocimiento de la desigualdad de valores. Si esas hijuelas desiguales han sido confeccionadas con pleno consentimiento de los coherederos, sin vicios de la voluntad, no cabr atacar de nula la particin. En este sentido, ha dicho la jurisprudencia que si la forma de la particin ha sido convenida por todos los herederos, su esencia no se halla vulnerada por la desigualdad que pueda haber entre los lotes, aun cuando el que corresponda a uno de ellos no cubra su legtima 44, ni porque en la particin se asigne a los bienes valores distintos de los de la tasacin 43. Estos supuestos de desigualdad suponen un negocio mixto bajo la forma de particin. Es mixto si en ella se atribuye bienes
Oh. cit., n? 261. 44 S.C.B.A., 1/6/43, "LA.", 1943-11-945.
93 45 C.C.
1', 1/3/44, "JA.", 1944-1-545.
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o derechos a coherederos a los cuales no les corresponderan en una estricta particin. El derecho de esos coherederos surgira de la convencin o acuerdo con los dems, y no de la trasmisin hereditaria. Bajo la forma de particin, se combinaran la adjudicacin declarativa y una trasmisin patrimonial atributiva 46. Sin embargo como dice Zannoni, el negocio mixto constituye, como tal, una unidad negocial, que es la sntesis de la combinacin de esas causas negociales, separables en abstracto. De esa unidad negocial surge la garanta entre los coherederos en toda su extensin. En cambio, en la particin judicial efectuada por perito no cabe la validez de esa desigualdad. Es deber del perito conseguir la igualdad de los lotes, y la falta de sta es causa de impugnacin, aun mediando homologacin judicial.
197. El principio de adjudicacin en especie.

La particin hereditaria implica hacer partes de los bienes que hay en la herencia para adjudicarlos a los herederos. Los lotes de los herederos deben ser formados, en principio, con las cosas existentes en la herencia. Esto es lo que constituye el principio de particin en especie. Este principio fue admitido inveteradamente por la jurisprudencia, y la ley 17.711 lo llev al art. 3475 bis, que dice: "Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar bienes en especie, no se podr exigir por los coherederos la venta de ellos. La divisin de bienes no podr hacerse cuando convierta en antieconmico el aprovechamiento de las partes, segn lo dispuesto en eI art. 2326". El prr. 29 del artculo habra quedado ms claro si hubiera expresado que la divisin de los bienes no puede ser hecha "en especie" cuando convierte en antieconmico el aprovechamiento. La divisin en especie es aplicable aun en el caso de que la mayora de los herederos solicite la venta: basta que uno de ellos quiera la particin en especie para que as se haga 47. Excepcionalmente, la venta procede: a) cuando la divisin en especie resulta material o jurdicamente imposible y no es factible adjudicar el bien a uno de los herederos, por no poder compensar los lotes de los dems (p. ej., cuando hay como nico bien un automotor); b) cuando la divisin de los bienes convierte en 46 De Sirnone, Los negocios irregulares, Madrid, 1956, p. 96; Zannoni, ob. cit., p. 671. 47 Borda, n? 578; C.Civ. 2! Cap., 22/8/40, "JA.", 71-621.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICION
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antieconmico el aprovechamiento de las partes (art. 2326) y no es factible adjudicarlos a uno de los herederos, por no poder compensar los lotes de los dems (p. ej., cuando el nico bien es un establecimiento industrial, agrcola o comercial); c) cuando es necesaria para pagar las deudas y cargas sucesorias, aunque en este caso debe limitarse a lo necesario para cubrir el pasivo 48; d) habiendo unanimidad, los herederos pueden vender, enervando el principio de la particin en especie. En caso de proceder la venta, dentro de los supuestos enunciados, los herederos pueden resolver que se la realice privadamente; pero si no se ponen de acuerdo en la forma de realizarla, cualquiera de ellos podr exigir la subasta pblica. 198. Violacin del principio de divisin en especie. El principio de divisin en especie no es absoluto, pues, como acabamos de ver, admite importantes excepciones, que permiten la venta de los bienes hereditarios. La violacin del principio puede derivar de distintas causas. Por ejemplo, cuando se procede a la venta de bienes fuera de los casos de excepcin admitidos. Tambin se ver violado si unos herederos reciben bienes sucesorios y a otros se les asigna crditos (inexistentes en el caudal hereditario), para igualar las hijuelas (p. ej., si en una herencia con tres herederos y con dos inmuebles se adjudica estos ltimos a dos de los herederos y se crea un crdito en favor del tercero contra los dos primeros). Pero puede suceder que todos los herederos se pongan de acuerdo (en la particin extrajudicial y mixta), o acepten la propuesta en este sentido del partidor (en la particin judicial): en tal caso, la particin es vlida. Igualmente se viola el principio de divisin en especie si los bienes son adjudicados en condominio; cualquiera de los herederos podra oponerse por aplicacin de las normas del condominio, segn las cuales ninguno de los condminos est obligado a permanecer en la indivisin (art. 2692). Pero las partes, unnimemente, podran aceptar la adjudicacin en condominio, en cuyo caso ser vlida la particin. En la particin extrajudicial no cabe el planteo de nulidad, por la absoluta libertad que tienen las partes para formar los lotes. Lo mismo sucede en la particin mixta, efectuada de comn acuerdo por todos los herederos y presentada al juez para su homologacin. Cuando no se cumple en estas particiones el prin48
Fonnieles, n? 259; "J.A.", 11-41.
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cipio de divisin en especie se producen negocios mixtos, a los cuales ya nos hemos referido 49. En la particin judicial, en cambio, el planteo de nulidad de un heredero es posible. Pensamos, al igual que Guaglianone 50, que esta nulidad, en la particin judicial, slo puede ser invocada si no media preclusin procesal dentro del procedimiento sucesorio. 199. Prescripcin. El trmino de prescripcin es de diez aos, y se lo cuenta desde el momento de la particin (art. 4023, prr. 2?).
200. Vicios de procedimiento.

Los vicios de ndole procesal se vinculan con el trmite impuesto por las leyes de procedimiento a la particin y a las operaciones preliminares, en la particin judicial (y en menor medida en la mixta). Cuando son violadas las formas sustanciales del procedimiento sucesorio, cabe el incidente de nulidad. "En los casos de haberse violado las formas sustanciales del juicio expresaba el art. 49 de la ley 14.237, la parte afectada podr promover el incidente de nulidad". La nulidad no podr ser declarada cuando el acto haya sido consentido, aunque fuere tcitamente, por la parte interesada en la declaracin (art. 170, prr. I?, Cd. Proc. Nac.). Las formas sustanciales del procedimiento, hasta llegar a la etapa final de la aprobacin de la particin, abarcan las diligencias previas a la particin y las propias operaciones particionales. En cuanto a las diligencias previas, aparece, en primer lugar, el inventario. El art. 716 del Cdigo Procesal determina cundo debe hacrselo judicialmente. El art. 719 legisla sobre el nombramiento del inventariador respetando las pautas del art. 3370 del Cdigo Civil. El art. 721 ha previsto qu partes deben intervenir en Ja realizacin del inventario, a las cuales hay que citarlas notificndolas por cdula. La formalidad del inventario puede ser suplida por un detalle que suscriban todos los copartcipes, o por otro inventario inmediatamente anterior realizado por el propio causante. Fuera de
49
50
,Supra, n? 39.
Ob. cit., p. 137.
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estos casos, la falta de inventario podra dar lugar a la accin de nulidad 51. El avalo es la diligencia previa, a la cual se refiere el art. 3466 del Cdigo Civil. El art. 722 del Cdigo Procesal trata sobre el nombramiento del tasador, los bienes que avala y la oportunidad para realizar la tasacin. El perito puede prescindir de avalo cuando, tratndose de inmuebles, hay valuaciones fiscales inmediatamente anteriores al acto de la particin, o cuando los bienes van a ser vendidos en pblica subasta. Fuera de estos supuestos, la falta de tasacin puede ocasionar la nulidad de la particin. El inventario y el avalo son puestos de manifiesto en secretara por cinco das, notificndose a las partes por cdula (art. 724). Si no hay observaciones, se los aprueba; si las hay, se sigue el trmite previsto en el art. 725. En cuanto a las operaciones particionales propiamente dichas, el art. 727 del Cdigo Procesal se refiere al nombramiento del partidor, en concordancia con el art. 3468 del Cdigo Civil. Si este nombramiento no es efectuado cumpliendo las exigencias del art. 719, se puede anular el nombramiento o, en su caso, la particin. Para hacer las adjudicaciones, el perito oir a los interesados a fin de obrar de conformidad con ellos o de conciliar, en lo posible, sus posiciones (art. 729). La omisin de esta diligencia puede llevar a la nulidad de la particin. Una vez realizada la cuenta particionaria, el partidor deber presentarla al expediente sucesorio. El juez, segn el art. 731, la pondr de manifiesto en la oficina por diez das; los interesados sern notificados por cdula. Si no hay observaciones, se la aprobar; si las hay, seguir el trmite que prev el art. 732. La falta de notificacin, no seguida de ratificacin expresa o tcita, anula la aprobacin de la particin. 201. Caso especial de la particin hecha por ascendiente. Segn el art. 3514 del Cdigo Civil, el padre o la madre pueden hacer, por donacin o por testamento, la particin anticipada de
sus propios bienes entre sus hijos.
Si en la particin se viola la legtima, cabe pedir su rescisin o nulidad. El art. 3536 dice al respecto: "La particin por donacin o por testamento puede ser rescindida cuando no salva la
Si
Conf.: Guaglianone, p. 137.
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legtima de alguno de los herederos. La accin de rescisin slo puede intentarse despus de la muerte del ascendiente". Quiere decir, pues, que la rescisin se produce cuando se viola la legtima, aunque sea en pequea medida. Esta accin es dirigida contra todos los herederos y obliga a realizar una nueva divisin de bienes. El art. 3536 pretendi seguir el esquema del art. 1078, prr. I?, del Cdigo francs, que previ la rescisin para el caso en que uno de los herederos hubiera sufrido una lesin de su legtima superior a la cuarta parte. EI Cdigo argentino le quit el tope de la cuarta parte, otorgando as a la accin de rescisin mayor amplitud que la del derecho francs. Paralelamente, el art. 3537 concede la accin de reduccin, de efectos ms limitados, cuando un heredero recibe un excedente que afecta la legtima de los dems. Dice as: "Los herederos pueden pedir la reduccin de la porcin asignada a uno de los partcipes, cuando resulte que ste hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la ley permite disponer al testador. Esta accin slo debe dirigirse contra el descendiente favorecido". La presente accin es dirigida contra el heredero favorecido, y tiene por fin reducir la parte que ha recibido de ms. El artculo estuvo inspirado en el art. 1079, prr. 19, del. Cdigo francs, que otorg la accin de reduccin para el caso en que la lesin no hubiera alcanzado la cuarta parte. La falta, en nuestro Cdigo, del tope del cuarto que establece el Cdigo francs ha originado dos acciones, que el heredero podr ejercer a su eleccin. Con todo, pensamos que los tribunales podran considerar como abuso del derecho peticionar la rescisin o nulidad de la particin si la violacin de la legtima se ha producido en pequea medida. En esta orientacin, los tribunales podran otorgar, simplemente, los efectos de la accin de reduccin disminuyendo la parte que el heredero favorecido recibi de ms, sin necesidad de anular la particin.
CArtrui..0 IV ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA I. Introduccin 202. Precedentes histricos 203. Acciones del heredero: sus diversos grupos II. Accin de peticin de herencia 228 204. Concepto y caracteres 229 205. Naturaleza jurdica 237 206. Sujeto activo 241 207. Sujeto pasivo 251 208. La accin de peticin de herencia y la defensa de la legtima 209. La accin de peticin de herencia y la acumulacin de otras acciones 251 253 210. La accin de peticin de herencia y el proceso sucesorio 211. La accin de peticin de herencia y el proceso sucesorio terminado 257 212. Juez competente y fuero de atraccin 257 258 213. Oportunidad del ejercicio de la accin 214, Renuncia de la accin 259 215. Carga de la prueba 259 216. Imprescriptibilidad de la accin de peticin de herencia 259 217. Efectos de la accin: restitucin de los objetos hereditarios y de los subrogados 262 218. Poseedor de la herencia de buena o mala fe 263 219, Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor 266 220. Medidas precautorias 267 221. Alcance de la cosa juzgada 269 III. Accin posesoria hereditaria 222. Precedentes histricos 223. Admisibilidad legal 224. Sujeto activo 225. Sujeto pasivo 226. Finalidad de la accin 227. Tesis que niega la accin posesoria hereditaria 269 269 270 271 271 271 225 227
CAPTULO IV
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA*
I. INTRODUCCIN
202. Precedentes histricos. En el derecho romano, algunos medios de proteccin procesal amparaban al heredero civil, y otros, al bono rum possessor. Veamos: a) El heredero civil poda ejercer las "acciones singulares" que correspondan al difunto respecto de los derechos trasmisibles que componan la herencia. Si el causante era propietario, acreedor, etc., el heredero lo era tambin y, como tal, dispona de la reivindicatio o de la particular accin ejercible para cada caso concreto. Pero, aparte de estas acciones, el ius civile conoci una vindicado generalis, la hereditatis petitio, mediante la cual el heredero poda reclamar la totalidad del haber hereditario, partes o cosas concretas de l, obtener el cobro de crditos y, en general, cualquier pretensin ligada a su calidad de heredero, invocando no su condicin de titular de los derechos singulares sobre las cosas de la herencia, sino su condicin de heres. En el derecho antiguo y en el clsico, la petitio hereditatis fue una actio in rem, en tanto que en el derecho justinianeo fue una accin mixta, en consideracin de las prestaciones y responsabilidades del demandado. Su justificacin como dice Biondi 1 aparece evidente. Las defensas fragmentarias del heredero unas veces no satisfacan, y otras resultaban demasiado molestas. Cuando el demandado no negaba el derecho del causante, sino la cualidad de heredero en
* Ver modelos de escritos en el Apndice, ps. 463 a 467, 1 Diritto ereditario romano. Parte generale, Milano, 1954, p. 381.
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el actor, si el heredero tena que ejercer tantas acciones singulares cuantos derechos hereditarios hubieran sido trasmitidos, el derroche procesal, las molestias y los gastos intiles seran patentes. Pero, adems, podra ocurrir que el heredero resultase vencedor en unas acciones y vencido en otras, pese a que la base del juicio hubiera sido en todos su cualidad de heredero, dndose el absurdo de que una misma persona, con un mismo ttulo, podra ser heredero en cuanto a algunas relaciones sucesorias y no serlo en cuanto a otras, deviniendo incierto el ttulo hereditario. El demandante, en la petitio hereditatis, fue desde un principio el heredero civil, legtimo o testamentario, condicin que deba probar. Pero ms tarde se otorg la hereditatis petitio como utilis a personas que, como el fideicomisario universal o el fiscus respecto de las cuotas caducae, se hallaban en situacin anloga a la del heredero. El demandado era el possessor pro herede (D. 5, 3, II), es decir, quien poseyendo la herencia se negaba a entregarla por creer que el heredero era l. Ms tarde con el procedimiento formulario tambin pudo ser demandado el possessor pro possessore (D. 5, 3, 12), es decir, el poseedor de cosas hereditarias que no alegaba la calidad de heredero ni invocaba ttulo singular alguno, o, en otras palabras, aquel que no poda indicar la causa de su posesin por poseer de mala fe y sin ttulo. Asimismo, se poda ejercer Ja accin contra cualquier deudor que se negaba a pagar un crdito possessor iuris, siempre que alegara como razn la de no considerar al demandante como heredero (D. 5, 3, 13, 15). Tambin se poda dirigir la accin contra el pro herede possidens que tena el precio de las cosas hereditarias vendidas (D. 5, 3, 16, 1), o que sin tenerlo dispona de una accin para su consecucin (D. 5, 3, 35); o contra quien, poseyendo pro herede, haba sido despojado por la violencia, ya que pudiendo recuperar la posesin con el interdicturn de vi, era considerado como si poseyese. En estas aplicaciones de la hereditas petitio como dice Iglesias 2-- campeaba eI concepto bizantino de la possessio iuris, cuyo enlace con la possessio rerum es, desde todo punto de vista, desafortunado. b) El interdicto quorum bonorum fue la va de amparo procesal de los bonorum possessores, similar a la hereditas petitio de los heredes civiles 3. El interdicto quorum bonorum tena por objeto slo las co2 3
Juan Iglesias, Derecho romano, Barcelona, 1965, p. 602. Arias Ramos, Derecho romano, Madrid, 1947, p. 617.
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA
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sas corporales 4. El demandante era el bonorum possessor, que era la persona a quien el pretor pona en posesin del patrimonio hereditario no siempre coincida con quien resultaba heredero con arreglo a los puros preceptos del ius civile, ya que el pretor no adjudicaba el ttulo de heres. La demanda poda ser dirigida nicamente contra quien posea las cosas corporales pro herede o pro possessore. Justiniano, completando el proceso de unificacin esbozado en la poca posclsica, fundi el rgimen de la hereditatis petitio con el interdicto quorum bonorum: ste fue hecho extensivo a la hereditas. La dualidad subsisti, pero cambi absolutamente de sentido: en tanto que la petitio hereditatis tena carcter petitorio, el interdicto quorum bonorum era slo un medio provisorio por el cual aquel que apareca, prima facie, como heredero poda ser impuesto en la posesin de la herencia, dejando a salvo la afirmacin definitiva para la petitio hereditatis. As, el interdicto fue utilizado como trmite provisorio previo a la peticin de herencia 5. 203. Acciones del heredero: sus diversos grupos.
Si la sucesin hereditaria coloca al heredero en una situacin compleja que no coincide con la del de cuius, al faltar parte de sus bienes, modificarse algunos derechos y nacer ex novo otros, se hace preciso discriminar las distintas acciones que le asisten, las cuales pueden ser clasificadas en dos grandes grupos: a) acciones que correspondan al causante en vida y que el heredero ejerce como propias del difunto. Por ejemplo, las acciones en defensa de la propiedad o de los derechos reales, las de daos, las de nulidad, etc.; quedan tambin comprendidas en este grupo las acciones posesorias que pertenecan al causante (art. 3421, in fine). b) acciones que surgen del ttulo sucesorio y que ejerce el heredero, no como acciones del causante, sino como propias, a modo de consecuencia de su calidad de heredero. Pero aqu hay que hacer esta subdistincin: 1) De un lado se hallan las acciones particulares, que el heredero tiene en su favor en defensa de facultades concretas que
4 Estas limitaciones del interdicto estaban subsanadas, porque para reclamar los crditos y, en general, toda clase de bienes y derechos pertenecientes al de eutus, tenla el bonorum possessor, como tiles, cuantas acciones correspondan al heres, incluso la utilis petitio hereditatis. 5 Biondi, ob. cit., p. 383.
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la ley le otorga, ya como legitimario (accin de reduccin de donaciones, accin de suplemento de legtima, etc.), ya como beneficiario de la colacin (accin de colacin), ya como integrante de la comunidad hereditaria (accin de divisin), etc. Todas estas acciones implican pretensiones singulares que no sirven como explica Binder 6 para hacer valer la situacin de heredero en cuanto tal, sino slo los derechos singulares adquiridos por el heredero o las consecuencias del reconocimiento de aquella situacin. 2) De otro lado estn las acciones universales que protegen la herencia en su consideracin unitaria. Estas acciones son dos: la accin de peticin de herencia, que tiende, mediante el reconocimiento de Ja calidad de heredero, a hacer efectivas las titularidades contenidas en el caudal relicto (art. 3421, la parte); y la accin posesoria hereditaria, que aparece como media provisorio del heredero para ser mantenido o reintegrado en la posesin de los bienes hereditarios (art. 3421, 21 parte).
II. ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
204. Concepto y caracteres. Se ha formulado diversas definiciones de la accin de peticin de herencia, cada una de las cuales responde a la concepcin de su autor sobre la naturaleza del instituto. Teniendo en cuenta los principios doctrinales que la delimitan, y tratando de abarcar todos los aspectos comprendidos en los arts. 3421, 3422 y 3423, podramos definirla como "la accin en virtud de Ja cual el heredero reclama la restitucin de todos los bienes hereditarios o de alguno en particular, sobre la base del reconocimiento de su calidad de heredero, contra quien en principio los posee a ttulo de heredero o de simple poseedor" 7.
6 Binder, ibdem, p. 269. 7 En nuestro derecho, Fornieles (t. I, n 184) la define como "la accin que se concede al dueo de una herencia para reclamarla totalmente de aquellos que la poseen invocando el falso ttulo de herederos, o parcialmente de aquellos que siendo herederos rehsan reconocerle el mismo carcter". Y Borda (t. I, n? 463), como "la accin por la cual el heredero reclama la entrega de los bienes que componen el acervo sucesorio, de quien los detenta invocando tambin derechos sucesorios". Estas definiciones slo contemplan como posibles demandados a aquellos que invocan ttulo de herederos. En
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De la definicin surgen los siguientes requisitos: 1) es necesario que el reclamante invoque, para fundar la accin, su ttulo de heredero; 2) la accin debe ser dirigida, en principio, contra quien posea todos los bienes hereditarios, o parte de ellos, a ttulo de heredero o de simple poseedor; 3) es necesario que el reconocimiento de la cualidad de heredero tenga como finalidad obtener la restitucin de tales bienes. 205. Naturaleza jurdica. Desde muy antiguo se viene discutiendo sobre la naturaleza y el verdadero carcter de la peticin de herencia. En el propio derecho romano surgieron concepciones distintas, pues en tanto que en los perodos antiguo y clsico se calific dicha accin como una actio in rem, en el derecho justinianeo se la consider ms bien como una actio mixta tam in rem quam in personam s. En el derecho moderno se han agudizado las dudas acerca de este problema, cuya dificultad nace de los aspectos mltiples que ofrece la peticin de herencia. Por un lado, se discute si es una accin universal o particular. Por el otro, se debate sobre su finalidad declarativa, vindicativa o mixta. Por ltimo, se adopta posturas diferentes sobre su carcter real, personal o mixto, atendiendo a la naturaleza de los objetos vindicados: A) La peticin de herencia como accin universal o como accin particular. En torno de este problema se ha formulado diferentes tesis:
el derecho espaol, Roca Sastre (Notas al "Derecho de sucesiones" de Kipp, vol. 1, p. 376) la define con precisin, diciendo que "esta accin es la que compete al heredero real contra quienes posean todos o parte de los bienes hereditarios a ttulo de herederos del misma causante o sin tener ttulo alguno, a fin de obtener dicho heredero la restitucin de tales bienes, a base de la comprobacin o reconocimiento de que a l corresponde la cualidad de heredero". Digna de trascripcin es tambin la definicin de Polacco (De las sucesiones, Bs. As., 1950, p. 144), que dice: "Es la accin en virtud de la cual el heredero reclama el reconocimiento de la propia cualidad hereditaria, contra quien posee cosas hereditarias, aun singulares, a ttulo de heredero o de simple poseedor, o contra quien posee la herencia como cosa universal aunque sea a ttulo singular, o bien contra quien se arroga a s misma o le discute a l el ejercicio de derechos hereditarios; y esto, con el propsito de reivindicar la herencia o las cosas singulares pertenecientes a ella, o de conseguir el libre ejercicio de los derechos hereditarios discutidos". 8 Iglesias, p. 604.
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a) Una primera concepcin, que tiene su origen en la glosa 9, califica a esta accin de universal, sobre la base de admitir que el heredero adquiere, adems de los derechos que componen la herencia, un derecho distinto sobre la herencia misma entendida unitariamente como universitas. Es accin universal segn esta concepcin porque tiende a conseguir el universum ius defuncti, como un todo unitario, distinto de los elementos que lo componen. Esta concepcin ha sido objeto de las ms variadas objeciones, entre las cuales cabe sealar las siguientes 10: 1) En la herencia no hay objeto unitario sobre el cual recaiga un derecho subjetivo nico. No hay objeto unitario. El hecho de que el heredero suceda en todas las relaciones del causante no quiere decir que tales relaciones formen una unidad orgnica; la unidad de la sucesin est en el ttulo 11. Tampoco hay un derecho subjetivo unitario. La suma de derechos sobre una pluralidad de objetos no constituye nunca un derecho nico sobre la suma de stos. Aceptando los derechos sobre las cosas particulares que componen la herencia, resulta inadmisible admitir un superderecho sobre el conjunto, independiente y distinto de los derechos sobre las cosas particulares 12. Para qu obstaculizar la relacin directa, creando un ente intermedio que en nada es til? 2) Si el objeto de la accin fuese la universalidad, el heredero no podra accionar sino para reclamarla en bloque. Pero he aqu que la accin de peticin de herencia puede ser dirigida contra quien posee alguno o algunos de los bienes hereditarios. Su objeto puede consistir en un bien determinado, en el pago de una deuda, etc., o en una serie de bienes agrupados por el denominador comn de pertenecer al caudal relicto, pero no concibiendo ste como objeto nico o cosa universal.
9 En el derecho romano justinianeo no se conoce Ja calificacin de "universal" respecto de la hereditatis petitio. 10 Francisco Sancho Rebullida, Las acciones de peticin de herencia en el derecho espaol, Madrid, 1962, p. 17. 11 Siendo as, las deudas pasan al heredero por imperativo de Ja ley, junto con tos bienes, pero no trabadas en ellos unitariamente; por eso, cuando se cede la herencia a un tercero la trasmisin slo alcanza al activo relicto, y no al pasivo, que sigue pesando sobre el heredero, cualquiera que sea la voluntad de los contratantes. Tambin es obra de la ley el paso de Ja posesin; si sta pasase como integrante de la universitas, deber dejar de existir si al disolverse sta el heredero no hubiese tomado la posesin material de los bienes. 12 Fornieles, t. 1, n? 7; Trullunque, La "actio petitio hereditatis", "R.G.D.", Madrid, 1948, p. 323; Prez Lasala, Derecho de sucesiones, t. I, n93- 72 y 75.
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3) No se puede pedir la entrega de un objeto o cantidad calificado como algo abstracto 13. Estas objeciones, que estimamos decisivas, impiden calificar de universal la accin de peticin de herencia sobre la base de la universtas. b) Muchos autores modernos, no obstante negar la tesis de la universtas, han buscado salvar el carcter universal de la accin basndose en otros aspectos: Barbero 14, despus de rechazar la idea de la herencia como universitas, sostiene que la particularidad de la petitio hereditatis consiste en la consideracin sub specie universitatis, que le hace posible al heredero, mediante una sola accin, demandar un complejo de cosas sin necesidad de indicar, como objeto de la demanda, ninguno especficamente, lo cual ser cometido de la prueba. Una posicin ms subjetiva, dentro de esta misma lnea, la sostienen aquellos que cifran la universalidad de la accin en el carcter universal del ttulo de heredero, sobre cuya base se acciona. Cicu " considera esta accin como universal porque tiende a conseguir, no un bien determinado, sino el universum ius defuncti, si bien ese uuiversum no es considerado como una unidad orgnica, sino como un conglomerado de elementos unidos por la circunstancia de haber pertenecido a un mismo sujeto, el causante. Roca Sastre 16 entiende que el juego unitario de la peticin de herencia es consustancial en ella, por ser derivacin del carcter universal de la condicin de heredero. Binder 17 sostiene que el objeto de la peticin de herencia no es la universitas iuris como tal, sino slo aquellos objetos singulares de la herencia que posee el demandado. La universalidad de la pretensin no se exterioriza en su objeto, sino en el fundamento de la accin, que es precisamente el derecho hereditario del demandante. c) Una ltima concepcin niega el carcter universal de la accin de peticin de herencia. En nuestra doctrina se manifiesta as Borda 18, basndose en la inexistencia de la universalidad de la herencia. Fornieles 19 niega igualmente ese carcter a la 23 Antonio Cica, Derecho de sucesiones. Parte general, trad. esp., Bolonia, 1964, n? 76. 14 Domenico Barbero, L'universalit patrimoniali, Milano, 1936, p. 244. 75 Cicu, p. 474. 16 Roca Sastre, Notas al "Derecho de sucesiones" de Kipp, vol. 1, p. 316. 17 Binder, Derecho de sucesiones, ed. espaola, Barcelona, 1953, p. 270. 18 Borda, n? 464. 19 Fornieles, n? 185.
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accin de peticin de herencia, por entender que no hay universalidad hereditaria. Si yo he vendido dice este autor muchos objetos en un mismo acto y pretendo luego que ha habido error o vicio de consentimiento, y por eso los reclamo en conjunto, nadie sostendr que hay una accin universal: lo mismo pasa con la peticin de herencia. En Espaa, Sancho Rebullida 20 niega el carcter universal de la accin, por entender que su objeto no es universal. Acepta que el fundamento de Ja accin es el ttulo de heredero, que es un ttulo universal, pero entiende que las acciones no pueden ser calificadas por su fundamento, sino por su objeto. De las tres concepciones expuestas nos inclinamos por la segunda, pues entendemos que la accin de peticin de herencia es una accin universal, no porque tenga por objeto una universitas iuris, sino porque el actor puede reclamar la herencia en bloque, comprendiendo la totalidad de los bienes que la componen y sin necesidad de especificar los bienes singulares (esta especificacin ser objeto de la prueba), aunque a veces el reclamo se refiera a bienes concretos de la herencia. Ese conglomerado de bienes est unificado por el hecho de que todos han pertenecido a un solo titular, el causante, y ahora pertenecen al heredero o herederos, sucesores universales de l. B) La peticin de herencia como accin meramente declarativa, como accin vindicativa o como accin de contenido mixto. Veamos cada una de estas tesis: a) Accin de peticin de herencia como accin meramente declarativa. Dada la circunstancia de que en la peticin de herencia se discute la calidad de heredero del actor, algunos autores la han considerado como una accin meramente declarativa de tal cualidad, y hasta ha habido quienes han sostenido que se trata de una accin de estado. Piilet 21, en el siglo pasado, afirm que la peticin de herencia era una accin de reclamacin de la cualidad de heredero, y nada ms; terminada en su favor la controversia, eI heredero obtena la restitucin de los bienes hereditarios que se hallaban en posesin del demandado con ayuda de las acciones singulares trasmitidas por eI causante. La cualidad de heredero no constituye el objeto de la peticin de herencia, sino que el objeto de sta es vindicar bienes,
Pillet, Essai sur la nature de la ptition de Itrdit en droit franais, "Revue Critique de Lgislation et de Jurisprudence", ao XXXIII, nue21
20 Ob. cit., p. 22.
va serie, t. 13, Paris, 1884, ps. 208/28.
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aunque para ello juegue como presupuesto lgico el reconocimiento de dicha cualidad. Con mayor motivo, la accin de peticin de herencia no puede ser considerada como una accin de estado, porque la cualidad de heredero no constituye un status en sentido tcnico. Como dice Cicu 22, "el significado tcnico de la palabra status, tradicionalmente usada para poner de manifiesto la cualidad de miembro del Estado o de la familia, designa la posicin particular que la persona tiene en el Estado o en la familia, posicin no de autonoma, sino de subordinacin a fines superiores, que determina una ligazn orgnica entre los sujetos, por lo que la relacin jurdica tiene una estructura distinta como integrante de un fin superior unitario a cuyo servicio se ponen las voluntades. Por eso no es cientficamente correcto ni til hablar de ur status de heredero". Negar como objeto de la peticin de herencia el reconocimiento de la cualidad de heredero no implica que dicho fin no pueda ser conseguido en forma nica y exclusiva. El actor puede tener inters en obtener el simple reconocimiento de esa cualidad. Para ello dispondr de Ja accin correspondiente, que la doctrina italiana llama "accin de declaracin positiva de certeza" 23, la cual slo tendr por fin obtener una sentencia puramente declarativa que reconozca la calidad de heredero. Pero esta accin no es la accin de peticin de herencia. En sntesis, la accin de peticin de herencia no puede ser considerada, a nuestro juicio, como una accin meramente declarativa, pues el carcter vindicativo es consustancial en ella. La tesis declarativa ha sido prcticamente abandonada por la doctrina 24. b) Accin de peticin de herencia como accin vindicativa. asta es la posicin prevaleciente en la doctrina moderna. Borda 25 entiende que la finalidad de la accin es reclamar la entrega de los bienes que componen el acervo hereditario. Fornieles considera que la accin es concedida para reclamar la herencia, total o parcialmente 26. Pero estos autores no alcanzan a explicar por qu falta en la accin el aspecto del reconocimiento de la calidad de heredero.
p. 45. 23 Messineo, t. 7, p. 444. 24 La ha seguido, sin embargo, el fallo del Superior Tribunal de Santa Fe, 2/4/46, "L.L.", 42-515. 25 Borda, ne 463. 26 Fornieles, n9 184. Conf.: Llerena, t. 6, p. 209; Segovia, t. 1, p. 462, nota 39.
22 Cicu ,
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Con mayor precisin, Sancho Rebullida " considera que la finalidad de la accin de peticin de herencia es la restitucin de los bienes que forman el caudal relicto. La peticin de herencia es una accin de condena a una prestacin (restitucin de bienes), consecuente a la probanza de la condicin de heredero. El reconocimiento de la calidad de heredero es fundamento que el actor ha de probar, pero no puede ser puesto al lado de la vindicatio. De la misma manera que en la accin reivindicatoria el titular ha de probar su cualidad de tal, a efectos de obtener la restitucin de la cosa, en el juicio de peticin de herencia el actor debe probar su derecho a la herencia, con el fin de obtener su entrega. El reconocimiento del carcter de heredero juega, pues, como presupuesto o antecedente que, debiendo ser probado siempre, puede no exigir pronunciamiento, de la misma manera que en la accin reivindicatoria puede no existir ese pronunciamiento sobre la calidad de propietario del actor, con tal de que se ordene la restitucin del bien 28. Nos adherimos a esta posicin, que es la que cuenta con mayor apoyo legal. El art. 3422 revela esta finalidad vindicativa cuando dice que el heredero tiene accin para que le sean restituidas las cosas hereditarias. El art. 3421, 1! parte, dice, en el mismo sentido, que "el heredero puede hacer valer los derechos que le competen por una accin de peticin de herencia, a fin de que se le entreguen todos los objetos que la componen". c) Accin de peticin de herencia como accin de contenido mixto (declarativo y vindicativo). Algunos autores, teniendo en miras la finalidad prctica de la accin de peticin de herencia, que es la restitucin de los bienes, pero sin olvidar la importancia que en ella tiene el reconocimiento de la calidad de heredero, la consideran como una accin de contenido mixto, dado su carcter declarativo y vindicativo a la vez. En la doctrina francesa mantienen esta posicin Baudry-Lacantinerie y A. Wahl 29, para quienes la peticin de herencia contiene, a la vez, una demanda de reconocimiento de la calidad de heredero y una reivindicacin general del patrimonio. Comparte esta posicin Messineo 38, para quien la accin de
Ob. cit., ps. 31 y 38. Comnmente, se requiere pronunciamiento sobre el carcter de heredero cuando a esta accin son acumuladas otras de naturaleza diferente, como la accin de nulidad de testamento, la accin de indignidad, etc. 29 Trait thorique et pratique de droit civil. Des successions, 3 ed., 1905, t. 1, p. 675. 30 Messineo, t. 7, p. 444.
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ACCIONES DE DEFENSA DE LA FIERENCIA
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peticin de herencia tiene por fin el reconocimiento de la cualidad de heredero, conduciendo de reflejo a obtener la restitucin de los bienes. En nuestra doctrina, Prayones 31 considera que la accin de peticin de herencia participa de las acciones personales de estado, en cuanto requiere la justificacin de la calidad hereditaria, y de las acciones reales, en cuanto, justificada esa calidad, se reclama la entrega de bienes. Como una variante del carcter mixto se puede considerar la posicin de los autores que ven en la peticin de herencia un conglomerado de acciones: una que versa sobre el reconocimiento del ttulo de heredero, otra u otras que tienden a la restitucin de los bienes. Esta tesis la defiende, en Espafia, Trullenque Sanjuan 32, quien la califica como accin compleja integrada por dos acciones: comprobacin de la cualidad de heredero y restitucin de bienes y derechos. En nuestra doctrina, Lafaille 33 habla de un conglomerado de acciones, una de las cuales, la principal, versa sobre el ttulo, y la otra, la secundaria, consecuencia de la primera, es la que produce el efecto econmico de la restitucin perseguida. Estas construcciones jurdicas tienen aspectos certeros; pero, a nuestro juicio, adolecen de tales inconvenientes que las hacen inaceptables. La accin de peticin de herencia no tiene dos finalidades ni dos naturalezas, sino que constituye una accin homognea con una finalidad especfica: la restitucin de bienes. Tampoco la forman varias acciones, pues entonces habra una super-accin y varias acciones integrantes de ella, todas con finalidades diferentes, lo cual nos parece inadmisible. C) La peticin de herencia segn la naturaleza de los objetos vindicados. Dentro de la posicin que considera la peticin de
herencia como accin vindicativa, cabe distinguir los siguientes puntos de vista:
a) La accin de peticin de herencia como accin real. La consideracin de la accin de peticin de herencia como accin real, que tiene su origen en el derecho romano clsico, ha prevalecido en la doctrina nacional y extranjera 34.
Prayones, p. 138. Trullunque, ob. cit., p. 397. 33 Lafaille, p. 230. 34 Llerena, t. 6, p. 209; Machado, t. 8, p. 638; Fornieles, n? 188; Borda, n? 466; y en la doctrina extranjera, entre otros, Dernburg, Aubry y Rau, Planiol y Ripert, Bonnecase, Josserand, Pacifici-Mazzoni, Roca Sastre, Bonet.
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La tesis de la accin real conduce a la concepcin de la herencia como universitas, porque en su ms pura expresin implica 1 titularidad directa e inmediata al modo del derecho real sobre el patrimonio hereditario considerado como unidad abstracta. Baudry-Lacantinerie y WahI 35 afirman, en este sentido, el carcter real de la accin, explicando que aun en el caso de que el patrimonio slo lo formaran objetos incorporales, no se podra decir que esta accin es solamente personal, pues los crditos no son reclamados contra el deudor, sino considerados como una "universalidad jurdica", y la reclamacin es dirigida al pretendido acreedor, y no al deudor. Los autores que siguen esta orientacin, pero que niegan la condicin de universitas iuris de la herencia, extraen el carcter real de la accin de la circunstancia de que se la ejerce, no contra una persona determinada en virtud de un vnculo obligatorio, sino contra el detentador de los objetos hereditarios, cualquiera que sea 36. Esta concepcin implica enmarcar la accin en el estrecho campo de la distincin de las acciones patrimoniales en reales y personales, olvidando que las acciones sucesorias tienen fisonoma propia 37. La accin de peticin de herencia dice Cicu no puede ser encuadrada en la distincin entre acciones reales y personales. No obstante, es absoluta y ejercible erga omnes como las reales; pero no es real, porque no tiene como presupuesto un derecho real. Las acciones reales protegen los derechos reales, los cuales recaen siempre sobre cosas. Por eso no se puede hablar de una accin real para proteger derechos de crdito. Y como la accin de peticin de herencia protege derechos de distinta naturaleza, reales y creditorios, no se la puede calificar de accin real. No obstante no ser real, comparte con las acciones reales el ser ejercible erga omnes, es decir, la facultad de poder dirigirla contra cualquiera que posea los bienes del caudal relicto. b) Una segunda posicin, con muy pocos seguidores, sostiene que la naturaleza de la peticin de herencia depende de los derechos reclamados 39. As, podr ser real, personal o mixta, si la accin tiende a proteger derechos reales, personales o ambos, respectivamente. Aqu, el trmino "mixta" no significa combinaOb. cit., p. 675. 36 Fornieles, n 188; Borda, n? 466. 3/ Esta distincin la destaca con claridad Federico G. Quinteros, Peticin de herencia, Bs. As., 1950, p. 26. 38 Cicu, p. 474. 3g Quinteros, ob. cit., p. 12.
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cin del elemento declarativo y del vindicativo, sino del derecho real y del personal. Esta posicin, cuyo origen se remonta a la poca del derecho romano justinianeo 40, rompe la homogeneidad de la accin de peticin de herencia, al hacer depender su naturaleza jurdica de la distinta naturaleza de los objetos de los derechos que corresponden al caudal relicto, Es una posicin que consideramos insostenible. Como sntesis de todo lo dicho sobre la naturaleza jurdica de la peticin de herencia, podemos resumir nuestra posicin diciendo que se trata de una accin universal, vindicativa, y absoluta y ejercible erga omnes. 206. Sujeto activo. Conviene estudiar por separado los distintos casos que se pueden presentar, para analizar quines estn legitimados para el ejercicio de la accin de peticin de herencia. Veamos estos casos: A) El heredero. Todo heredero, sea legtimo o testamentario, est activamente legitimado para ejercer la peticin de herencia 41. La legitimacin del heredero para ejercer la accin de peticin de herencia en relacin con la posicin jurdica del demandado implica, unas veces, tener un derecho excluyente frente a l, en cuyo caso el resultado de la accin supone privar al demandado de la cosa objeto de la accin: otras veces supone un derecho concurrente, en cuyo caso el demandado no se ver privado de la cosa, sino que concurrir con el actor en la proporcin que determine la ley o la voluntad del causante. La legitimacin activa corresponde a todo heredero que no tiene la posesin material de los bienes de la herencia, con independencia de que goce de la posesin hereditaria (arts. 3410 y ss.) o de que en el mbito procesal haya obtenido declaratoria de herederos o auto de aprobacin de testamento. Sealaremos como casos de mayor inters, en el campo de la legitimacin activa, los siguientes: 1. Caso de varios herederos. Existiendo varios herederos, cuando todos ellos demandan mancomunadamente no hay duda acerca de su legitimacin activa. Tampoco la hay, respecto de
40 El pasaje en que se dice "tam in rem quam in personam" slo tiene alcance ejemplificativo. 41 No lo est, en cambio, el instituido bajo condicin suspensiva hasta tanto sta sea cumplida.
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cada coheredero, por la parte que le haya correspondido en la particin de la herencia. El problema surge con relacin a la legitimacin activa de uno de los coherederos durante el estado de indivisin. Tericamente, caben dos posibilidades: que el heredero accione en beneficio de la comunidad, o que accione en beneficio exclusivo de su cuota. La doctrina le reconoce al coheredero la facultad de accionar en beneficio de la comunidad, pidiendo la restitucin integral de los bienes que componen el caudal hereditario o de alguno de ellos en particular 42 Esta solucin concuerda con la sostenida en materia de reivindicacin en la comunidad hereditaria 43. Cuando, en este caso, la peticin de herencia es ejercida respecto de uno de los varios objetos que componen el caudal reIicto, el inters del accionante reside en su titularidad, en la comunidad que se forma, respecto de los objetos particulares de la herencia. Hemos sostenido en otra oportunidad que en la masa indivisa se forma una comunidad comprensiva de los objetos que la componen y tantas comunidades cuantos objetos haya. Si en Ja particin no le corresponde al accionante la cosa objeto de la accin, su actuacin aprovechar directamente al coheredero que le corresponda, e indirectamente a toda la comunidad, que habr visto acrecentado su patrimonio. Ms difcil es determinar si el coheredero tiene la facultad de actuar en beneficio de su propia cuota, es decir, si puede accionar pro parte. Entendemos que no hay inconveniente en que el heredero pueda ejercer la peticin de herencia pro parte respecto de uno de los objetos que componen el caudal hereditario, o de todos ellos, por ser comunero en cada uno de esos objetos. En ese caso no puede pretender la restitucin de los bienes hereditarios posedos por la demandada, sino, como en el derecho romano, la possessio pro indiviso correspondiente a su cuota 44, lo cual implica el reconocimiento de su calidad de coheredero respecto del objeto demandado. Esta solucin es anloga a la sostenida por el codificador en la nota al art. 3450, sobre comunidad hereditaria. 2. Caso de inactividad del heredero. El art. 3424 se refiere a un supuesto en que el heredero con derecho excluyente permanece inactivo: "En caso de inaccin del heredero legtimo o tes42 Lacruz, Notas a Binder, p. 278; Roca Sastre, Notas a Kipp, p. 378; Borda, n9 468. 43 Prez Lasala, ob. cit., t. 1, n9 504. 44 /dem Sancho Rebullida con referencia al derecho italiano, p. 36.
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tamentario dice el artculo, la accin corresponde a los parientes que se encuentran en grado sucesible, y el que la intente no puede ser repulsado por el tenedor de la herencia porque existan otros parientes ms prximos". Ante la pasividad del pariente de grado ms prximo o del heredero testamentario, la ley concede la accin de peticin de herencia al heredero que est en grado ulterior o al heredero legtimo, respectivamente. En consecuencia, le niega al demandado el derecho de oponer como defensa la eventualidad del derecho del accionante. El precepto tiene su explicacin en los conceptos de vocacin y delacin, conforme los entiende la doctrina ms moderna 45. La vocacin es el llamamiento a todos los posibles herederos en el momento de la muerte del causante: produce en cualquier pariente en lnea recta, o en la colateral hasta el cuarto grado, o en la persona designada principal o subsidiariamente en el testamento, la condicin de sucesor eventual. La delacin es algo ms, pues implica el llamamiento actual y efectivo, que lleva consigo la adquisicin de la herencia. Ahora bien: esta adquisicin de la herencia, en principio, es provisional, ya que el heredero puede renunciarla; tal posibilidad es la regla general despus de la sancin de la ley 17.711, en virtud de lo dispuesto en el art. 3366, prr. 2?, del Cdigo Civil. La provisionalidad de la adquisicin se infiltra en la delacin, hacindola tambin provisoria. Relacionando el art. 3424 con lo expuesto, el heredero de grado ulterior (ante la inactividad del heredero de grado ms prximo) o el heredero legtimo (ante la inactividad del heredero testamentario) tienen vocacin, aunque carecen de delacin; pero dado que puede haber renuncia de la herencia del heredero ms prximo o del testamentario, la delacin aparece como posible. Esa posibilidad se trasformar en definitiva si se produce la renuncia de la herencia. La legitimacin del accionante surge, pues, de su indiscutible vocacin y de su eventual delacin, mxime cuando se la hace valer frente a quien no tiene derecho sobre el bien o los bienes de la herencia 46. Circunscribindonos al caso de inactividad del heredero ms prximo (sucesin intestada), la norma halla tambin su fundamento en la falta de necesidad de probar la inexistencia de herederos de grados ms prximos. Al heredero accionante le basta
La explicacin del derecho de accionar mediante la idea de la saisine colectiva es totalmente inaplicable a nuestro derecho. Y tambin es rechazada por la casi unanimidad de la doctrina francesa.
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45 Prez Lasala, ob. cit., nos. 151 y 162.
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probar su parentesco con el causante, que le otorga derecho a la herencia, y la ley no le exige la prueba de un hecho negativo, cual es la inexistencia de herederos ms prximos 47. El art. 3424 no obsta para que quienes tengan un derecho excluyente respecto del accionante puedan reclamarle ms tarde el objeto recibido, salvo que se haya operado la prescripcin en su favor. El mejor derecho sobre el accionante presupone la delacin definitiva del heredero de grado ms prximo o del heredero testamentario. 13) Cesionario. La cesin de la herencia es un contrato que versa nicamente sobre derechos patrimoniales (y las consiguientes obligaciones) contenidos en la herencia, y no sobre la calidad de heredero. De esto resulta que como en la cesin no se trasfiere la calidad de heredero calidad que es el presupuesto de la peticin de herencia, el cesionario no puede ejercer una accin de peticin de herencia en sentido propio. Empero, como lo que se trasmite en la cesin hereditaria tiene un objeto idntico al de la peticin de herencia, el cesionario se ve asistido por una accin semejante a Ja peticin de herencia. Esto ocurre cuando el demandado se opone negando la calidad hereditaria del cedente, no el ttulo singular del cesionario, pues entonces el actor cesionario reclamar los bienes en cuanto pertenecientes a la herencia. Mas aun en este caso hay una importante diferencia con la accin de peticin, ya que el demandante debe probar no slo la calidad de heredero del cedente, sino su ttulo singular de adquisicin 48. No obstante, Ja doctrina, comnmente, sin entrar en mayores profundidades, concede al cesionario la legitimacin para ejercer la accin de peticin de herencia, y lo mismo ocurre con la jurisprudencia 49. C) Acreedores de los herederos. Los acreedores de los herederos pueden ejercer la peticin de herencia por va de la accin subrogatoria, siempre que la peticin de herencia no est subordinada al ejercicio previo o concomitante de una accin personalsima, como es la de reclamacin o impugnacin de estado 50
Ripert y Boulanger, Sucesiones, t. X, vol. 2, n? 2305. 48 Sancho Rebullida, ob. cit., p. 42; Lacruz, n? 442; Cicu, n? 77. 49 Messineo, t. 7, p. 444; Baras, Coviello, Butera; Borda, n 469. Ver fallos citados por este autor, nota 725. 50 Borda, n? 469.
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D) El Estado. Tambin est legitimado el Estado para ejercer la accin de peticin de herencia, en el caso de vacancia de la herencia. E) Legatario de parte alcuota. Consideramos igualmente legitimado para el ejercicio de esta accin al legatario de parte alcuota. Segn hemos sostenido 51, el legatario de parte alcuota forma parte de la comunidad hereditaria; de ah su legitimacin para ejercer la peticin (1.3 herencia como los herederos. Las nicas modalidades son las que surgen de la concurrencia con otros herederos, siendo de aplicacin lo dicho en el acpite A.
F) Ausente con presuncin de fallecimiento reaparecido. La accin que entablara el reaparecido, que ha sido declarado fallecido, con el fin de obtener la restitucin de su propio patrimonio, no sera de peticin de herencia. No podra calificrsela de peticin de herencia por cuanto el patrimonio de una persona viva no constituye herencia. No obstante ello, la estructura de la accin es la misma (hasta el punto de que el Cdigo Civil alemn concede la accin de peticin de herencia al reaparecido, en el art. 2031). Por eso podemos aceptar la legitimacin activa del reaparecido para ejercer una accin semejante a la de peticin de herencia con el propsito de lograr la restitucin de su patrimonio s' 207. Sujeto pasivo. Son posibles sujetos pasivos de la accin de peticin de herencia los siguientes:
A) Quien posee como heredero. El sujeto pasivo por excelencia es el poseedor que invoca la calidad de heredero, el llamado comnmente "heredero aparente". Cuando decimos 'poseedor" nos referimos a la posesin material, con independencia de si tiene o no la posesin hereditaria 53. Consecuentemente, la accin de peticin de herencia jams puede ser dirigida contra quien, aun teniendo la posesin hereditaria, no ha entrado en la posesin material de los bienes que componen la herencia.
51 Prez Lasala, ob. cit., n? 1131. s2 Roca Sastre, Notas a Kipp, p. 379; Sancho Rebullida, p. 43; Messineo, t. 7, p. 4-44. 53 por eso no es necesario que haya sido declarado heredero, Conf.: Borda, n? 471.
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Jos Luis PREZ LASALA Los romanos llamaron a este poseedor, muy grficamente,
do dice: "El heredero tiene accin para que se le restituyan las cosas hereditarias posedas por otros sucesores universales del difunto". La calidad de possessor pro herede puede tener su origen en diferentes causas: unas veces ser por la ineficacia del ttulo de heredero, como ocurrir cuando se declare nulo el testamento, o cuando un testamento se vea revocado por otro posterior, o cuando se anule una declaratoria de herederos en virtud de la aparicin de un testamento, o cuando se declare indigno o desheredado a un heredero, etc.; otras veces se deber a que el poseedor se arroga la condicin de heredero sin mediar ttulo real (en forma absoluta o en forma relativa en cuanto a la pretensin del actor). Desde otro punto de vista, la accin de peticin de herencia puede ser ejercida contra el possessor pro herede en forma excluyente o en forma concurrente. En el primer caso, el heredero en s la cualidad de heredero real y la de aparente (tiene derechos hereditarios, pero pretende de la herencia una parte mayor que aquella que realmente le corresponde), tendr que compartir la herencia con el actor. En todo caso, no juegan aqu las exigencias del art. 3430, pues, como ya hemos dicho, el heredero aparente, a estos efectos, es el que est en posesin de los bienes, atribuyndose el carcter de heredero que no le corresponde (en forma total o en forma parcial), tenga o no la declaratoria de herederos o el auto de aprobacin de testamento en su favor. El art. 3423, 11 parte, se refiere, en forma ejemplificativa, a supuestos en que el possessor pro herede se arroga la condicin de heredero sin tener ttulo real; no contempla los supuestos de invalidez de ttulo. Abarca tanto el supuesto de que la accin sea ejercida con fuerza excluyente como el de que lo sea con fuerza concurrente. Dice as: "La accin de peticin de herencia se da contra un pariente del grado ms remoto que ha entrado en posesin de ella por ausencia o inaccin de los parientes ms prximos". La norma, aun aceptando su carcter ejemplificativo, adolece de precisin. Empieza refirindose al supuesto en que la peticin de herencia la ejerce un pariente ms prximo contra un pariente de grado ms remoto que est en posesin de la herencia, para conseguir una finalidad excluyente. Pero, para ser exactos, la exclusin no se produce slo teniendo presente la proximidad de grado, sino que hay que hacerla jugar con los rdenes
"possessor pro herede". A l se refiere el art. 3422, D parte, cuan-
aparente ser desplazado por el demandante por carecer de derechos hereditarios; en el segundo, el heredero aparente, que rene
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sucesorios. Por ejemplo, el padre, que est a un grado de parentesco con el causante, no excluye la accin con respecto al nieto del hijo premuerto que est en segundo grado; eso es as porque estn en distintos rdenes. La segunda parte del precepto es ms confusa. Se refiere a la hiptesis de que un pariente de igual grado se niegue a concurrir a la herencia de la cual est gozando exclusivamente. Dice as: "La accin de peticin de herencia se da (...) o bien contra un pariente del mismo grado que rehsa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser tambin llamado a la sucesin en concurrencia con l". La disyuntiva "que rehsa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser tambin llamado a la sucesin en concurrencia con l" es redundante, porque su primer trmino rehusar reconocer la calidad de heredero no tiene relacin lgica con la circunstancia de ser un pariente del mismo grado, salvo que esa negativa a reconocer la calidad de heredero se refiera a quien pretende concurrir con l a la sucesin (por ser pariente de igual grado). Sustituyendo "o que" por "a quien", la frase adquiere sentido dentro del contexto del artculo, porque hace referencia a la hiptesis de que la accin sea ejercida contra un pariente de un mismo grado, el cual rehsa reconocerle la calidad de heredero a quien pretende ser llamado a la sucesin en concurrencia con l; es decir, el demandado le niega la calidad de heredero al demandante que no est en posesin de la herencia, que por eso pretende la concurrencia con l. La interpretacin que acabamos de hacer, seguida por la mayora de los autores argentinos 5 4, responde al sentido de las fuentes 55 . B) El poseedor de los bienes hereditarios que, sin invocar el carcter de heredero, no justifique su posesin en ttulo singular. Es, como en el derecho romano justinianeo, quien no manifiesta animus heredis, quien, interrogado, contesta 'possideo qui possideo", "poseo porque poseo". Los romanos lo llamaron, por eso, "possessor pro possessore". La figura del possessor pro prossessore pas del derecho ro54 Segovia, t. 2, p. 488, nota 49; Rbora, t. 1, p. 242; Machado, t. 8, p. 648. No comparte esta opinin Quinteros, n? 23. 55 Aubry y Rau, pargr. 616, ps. 181 y ss., de donde el codificador se inspir, dicen: "La peticin de herencia se da contra toda persona que detenta, en calidad de sucesor universal, todo o parte de la herencia; p.ej., contra un pariente de un grado ms remoto, que ha entrado en posesin de ella en razn de la ausencia o inaccin de los parientes ms prximos, o bien contra un pariente del mismo grado que, al tomar posesin exclusiva de la herencia, se niega a reconocer la calidad de coheredero a quien se pretende llamado a esta ltima en concurrencia con l".
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Jos LUIS PREZ
LASALA
mano al derecho comn, y de ah a las legislaciones modernas (Cdigo italiano, art. 533; arg. art. 1021, Cdigo espaol; etc.). Excepcionalmente, el Cdigo Civil alemn elimin a este poseedor al considerar legitimado pasivamente slo al possessor pro herede (art. 2018). La figura de este poseedor aparece ampliamente justificada. Sera injusto obligar al actor a probar no slo su ttulo de heredero, sino tambin el dominio del causante, ante una persona que no basa su posicin en ttulo particular alguno o que se limita a negar la cualidad de heredero en el accionante, mxime cuando, frente a quien invoca la condicin de heredero, al accionante slo le basta probar su calidad de heredero. La postura que asume quien no invoca ttulo alguno, sino slo la posesin, para permanecer en poder de objetos hereditarios, debe merecer mucho menos consideracin que quien invoca la calidad de heredero. De ah que desde antiguo se ha permitido al actor accionar contra l por medio de la accin de peticin de herencia, sin necesidad de recurrir a las acciones particulares. Fornieles 56, en este sentido, se pregunta: Cmo explicar una peticin de herencia contra quien no posee a ttulo de heredero? Si el difunto viviese, habra tenido que accionar por reivindicacin y suministrar la prueba de su derecho de propiedad para vencer en el pleito. Por qu, entonces, producida su muerte, se dispensa al heredero de una prueba a la cual estara obligado su autor? "Muchas razones se han dado dice el autor, admitindose generalmente las que expuso Cujacio, que se resumen as: El poseedor pro possessore, que no tiene derecho alguno en que apoyar su posesin y se defiende con el solo hecho de tenerla, es un deshonesto que no merece ningn inters, y a quien hay que tratar sin miramientos. Ahora bien: es sabido que la posicin del actor es ms ventajosa cuando tiene slo que probar su condicin de heredero (peticin de herencia) que cuando tiene que probar tambin el dominio del causante, sobre todo si son varios los bienes, en que ha de rendir para cada uno prueba distinta. Frente a un demandado que no sabe dar ninguna razn de su posesin, sera inocuo colocar aI actor en condicin peor que si invocara un derecho hereditario para apoyarla". Nuestro Cdigo Civil, siguiendo la tradicin romanista, acepta, a nuestro juicio, Ja figura del possessor pro possessore en el art. 3422, 21 parte: "El heredero tiene accin para que se le restituyan las cosas hereditarias (...) o de los que tengan de ellas
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Fomieles,
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ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 245 la posesin con los aumentos que haya tenido la herencia". La frase, expresada en forma ms clara, dice que el heredero tiene accin para que le sean restituidas las cosas hereditarias contra quienes tengan la posesin de ellas, es decir, de las cosas hereditarias. u sos son, precisamente, los possesso res pro possessores del derecho romano. Tales poseedores no tienen ttulo singular alguno que justifique su posesin frente al accionante de la peticin de herencia, o, simplemente, niegan el carcter de heredero en el actor". No obstante la claridad de los textos, un importante sector de la doctrina, basndose en el art. 164 del Cdigo Civil de Chile, citado en la nota, y en la definicin de peticin de herencia contenida en la obra de Aubry y Rau 58, pretenden negar la calidad de sujetos pasivos de la accin a estos poseedores 59. Para ello alteran el texto del art. 3422, cambiando la expresin "de ellas" por "de ellos", basndose en un presunto error tipogrfico. Con esta alteracin queda, entonces, as el sentido de la frase: el heredero tiene accin para que le sean restitudas las cosas hereditarias posedas por otros como sucesores universales o posedas por quienes tengan "de ellos" la posesin; quienes tienen de los herederos (de ellos) la posesin son, para ese sector doctrinal, los cesionarios de derechos hereditarios. Consideramos esta tesis equivocada, por las siguientes razones: 1) El art. 3422 no pretende unificar los criterios contenidos en la obra de Aubry y Rau y en el Cdigo de Chile, sino que se separa deliberadamente de ambos. Aubry y Rau comprenden en su definicin, como sujetos pasivos de la accin, a los sucesores universales del difunto y a los causahabientes de tales sucesores. El Cdigo de Chile slo permite dirigir la accin contra los poseedores que ostentan la calidad de herederos, para que sean restitudas las cosas hereditarias y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, cornodatario, etc. 2) El art. 3422 se refiere, separadamente de los sucesores universales, a quienes tienen aquellas cosas de que el difunto era mero tenedor. El texto no expresa que tales personas deban invocar el carcter de herederos. Incluso autores que sostienen la postura contraria, como Lafaille 89, no reparan en esta circunstancia.
57 As lo aceptan, en general, Rbora, t. 1, p. 237, n? 4; Fornieles, n? 187; Bibiloni, Anteproyecto de reformas al Cdigo Civil, Sucesiones, Bs. As., 1931, ps. 210 y SS.; Spota, "Prlogo" a Peticin de herencia, de Ouinteros. 58 Pargr. 616, p. 181. 59 Machado, t. 8, p. 644; Segovia, t. 2, p. 487; Lafaille, t. 1, n? 347; Borda, n? 472; Zannoni, t. 1, n? 444. 60 Lafaille, ng 347.
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3) Si el artculo dijera, como pretenden quienes sostienen la opinin contraria, que la accin puede ser dirigida contra quienes tienen la posesin de los herederos, se complicara an ms el problema, porque las cosas pueden ser recibidas de los herederos mediante una cesin hereditaria o en virtud de negocios particulares, como venta, donacin, etc. En este ltimo caso en el cual el adquirente puede invocar un ttulo particular, la accin de peticin de herencia es improcedente. Y an ms: un importante sector de la doctrina, como veremos despus, sostiene que el cesionario tampoco es sujeto pasivo de esta accin. 4) Nadie duda de que la accin de peticin de herencia puede ser acumulada a otras acciones, como la accin de nulidad de testamento. Si se ejerciera conjuntamente ambas acciones, la declaracin de nulidad de testamento llevara consigo, adems, la reivindicacin de las cosas hereditarias Pero si se interpusiera primero la accin de nulidad de testamento y el juez declarara su nulidad, el heredero no podra ejercer la accin de peticin de herencia contra la misma persona por ser un simple poseedor que no podra invocar el ttulo de heredero. En ese caso, el accionante se vera obligado a ejercer las acciones particulares que tena el causante para obtener el goce de los bienes hereditarios, lo cual sera bastante incongruente, pues complicara intilmente la posicin del heredero privado de Ja herencia. 5) La tradicin romanista, seguida por la mayora de los cdigos latinos, acepta la figura del possessor pro possessore como til y conveniente en el mecanismo de la accin. No se justifica, entonces, buscar argumentos en contra de lo que dice la ley, porque con esta postura no se est salvando ni la justicia ni la tcnica de la institucin. De lo dicho en los puntos A y B surge claramente la notable amplitud de la legitimacin pasiva. Est legitimado pasivamente quien invoca la calidad de heredero y quien no basa su posicin ante los objetos hereditarios posedos en un ttulo singular, o simplemente niega la calidad de heredero en el actor. De ah que podramos resumir todas estas situaciones con un signo negativo: estar pasivamente legitimado para la accin de peticin de herencia quien posea o tenga bienes hereditarios sin base en ningn ttulo singular. C) Los tenedores de bienes hereditarias. La accin de peticin de herencia debe ser admitida tambin contra los meros tenedores, ya porque invoquen su carcter de herederos, ya porque lo nieguen en el demandante sin basarse en un ttulo particular. El Cdigo, expresamente, admite como sujetos pasivos de la
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accin a los tenedores, segn surge de los arts. 3425, 3426 y 3422, in fine. En este sentido, la amplitud de la accin de peticin de herencia es similar a la accin reivindicatoria (art. 2772).
D) Los herederos del "possessor pro herede", poseedores materiales de los bienes. La legitimacin pasiva de los herederos del possessor pro herede aparece evidente, puesto que tales herederos subentran en las relaciones jurdicas del causante 6'.
E) El "cuasi possessor" o "possessor iuris". Es natural, por ejemplo, que si en la herencia no hay ms que crditos, la accin de peticin de herencia pueda ser dirigida contra quien est en posesin del crdito, ora invoque el carcter de heredero (podemos llamarlo "cuasi possessor pro herede"), ora niegue el carcter de heredero del demandante sin fundar su pretensin en un ttulo particular (podemos denominarlo "cuasi possessor pro possessore"). Lo mismo cabe decir de ciertas servidumbres en las cuales el demandado es cuasi poseedor.
F) Cesionario de la herencia. El cesionario de la herencia no es un heredero aparente, puesto que en ningn caso el heredero cedente trasmite su condicin de tal. De ah que en este aspecto no se lo pueda considerar como possessor pro herede. Por otra parte, el cesionario es un adquirente a ttulo particular, aunque el heredero le trasmita la totalidad o una parte alcuota de la herencia (en nuestro derecho no hay trasmisin universal inter vivos). De ah que tampoco pueda considerrselo como possessor pro possessore, porque es condicin esencial de ste no tener como base ttulo particular alguno. Estrictamente, corresponde negar la legitimacin pasiva al cesionario de la herencia. Tal es el criterio de Gulln, que comparte Lacruz 62; pero este ltimo admite que se pueda dirigir la accin de peticin de herencia contra el cesionario como possessor pro possessore, en el supuesto de que no le sea posible o no quiera ampararse en el ttulo particular de su adquisicin. No obstante lo dicho, otros autores opinan que quien adquiere una herencia como cesionario est equiparado al heredero en cuanto al objeto trasmitido. Adquiere el todo o una parte alcuota del patrimonio relicto impregnado de un sentido de universalidad, aunque estrictamente su ttulo adquisitivo no sea 61 La doctrina espaola acepta este temperamento, y tambin el Tribunal Supremo (Sancho Rebullida, p. 50). 62 En Espaa. Gulln, La accin de peticin de herencia, "A.D.C.", 1959, p. 219; Lacruz, n 443.
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universal. Esta equiparacin del cesionario al heredero en lo relativo al objeto trasmitido, que es precisamente lo que va a ser objeto de la accin de peticin de herencia, los lleva a admitir esta accin contra el cesionario. Polacco 63 alega que aunque el ttulo es singular, es universal el objeto de su adquisicin. Roca Sastre 64 entiende que hay base suficiente para admitir que quien adquiere por compra u otro ttulo traslativo una herencia o cuota de ella, est equiparado al poseedor de la herencia a estos efectos, ya que si bien la compraventa y otros contratos anlogos constituyen ttulos singulares de adquisicin, no obstante, cuando tienen por objeto el todo o una cuota de un patrimonio reIicto, se impregnan de un sentido de universalidad, que se refleja, por ejemplo, en el art. 1531 del Cdigo Civil espaol. La legitimacin pasiva del cesionario es aceptada por la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia francesas. Nuestra doctrina no se ocupa en forma especial de la legitimacin pasiva del cesionario de la herencia. Los autores que interpretan el art. 3423 considerando sujetos pasivos de la accin a quienes tienen la posesin de los herederos, se refieren explcita o implcitamente a los cesionarios de la herencia, que quedaran as legitimados por obra de la ley misma. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha admitido la legitimacin pasiva del cesionario 65.
G) El ex poseedor. Ya vimos que en el derecho romano el ex possessor slo poda ser sujeto pasivo de la petitio hereditatis en determinados casos, no admitindose en forma genrica su legitimacin. En el derecho moderno Ja cuestin es debatida, incluso en los ordenamientos jurdicos que han previsto esta hiptesis 66. En nuestra opinin, cabe admitir en nuestro derecho una concepcin amplia, en cuanto a la legitimacin pasiva del ex poseedor en la accin de peticin de herencia, basndonos en el concepto de la
subrogacin real. Partimos de la idea de que la subrogacin real es siempre especial, y de que es indispensable que el bien que entre en el patrimonio est individualizado al mismo ttulo que el que sali de l. En esta materia aceptamos las conclusiones de Bonnecase 67
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Polacco, t. 2, p. 140. Notas a Kipp, p. 278. 65 Borda, n? 472; "J.A.", 1948-1-121. 66 Sancho Rebullida, ps. 55 y ss. 67 Julien Bonnecase, Elementos de derecho civil, trad. mejicana, 1946, t. 3, ps. 28 y ss. Este autor define la subrogacin real como "una institucin jurdica esencialmente relativa a un patrimonio, considerado, en un
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En nuestro derecho, la legitimacin pasiva del ex poseedor est expresamente reconocida en el art. 32 de la ley 14.394, que representa un caso tpico de subrogacin real. Dicho artculo se coloca en el supuesto de que una persona declarada fallecida reaparezca despus de cesada la preanotacin, o de que se presenten otros herederos concurrentes o preferentes del presunto fallecido. Dice as: "Si el ausente reapareciese, podr reclamar la entrega de los bienes existentes y en el estado en que se hallasen; los adquiridos con el valor de los que faltaren; el precio que se adeudase de los que se hubiesen enajenado y los frutos no consumidos. Si en iguales circunstancias se presentasen herederos preferentes o concurrentes preferidos, podrn ejercer la accin de peticin de herencia. Regir en ambos casos lo dispuesto respecto de las obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe". La norma admite expresamente el ejercicio de la accin de peticin de herencia para reclamar los bienes adquiridos con el valor de los que faltaren y el precio que se adeudase de los que hubiesen sido enajenados. Estamos ante un supuesto tpico de subrogacin real, ya que los elementos que entran en lugar de los que salieron del patrimonio son perfectamente individualizados. Por esa razn se refiere al precio adeudado, que no se confunde con el conjunto de los bienes del enajenante. No vemos inconveniente en extender la hiptesis del artculo a otros supuestos en que el dinero fuese individualizable; por ejemplo, si es objeto
momento dado de su existencia, en sus elementos e individualizados; su funcin consiste, en los casos de enajenacin o de prdida de uno de estos elementos, en trasladar, salvo intereses de terceros, de pleno derecho o en virtud de la voluntad de los interesados, sobre el bien individualizado adquirido en sustitucin, los derechos que gravaban al bien que dej de formar parte del patrimonio". Para Bonnecase, los elementos distintivos de la subrogacin real son los siguientes: a) la subrogacin real es una institucin jurdica esencialmente relativa a un patrimonio, considerado, en un momento dado de su existencia, en sus elementos concretos e individualizados; b) la subrogacin real se aplica con motivo de la prdida o enajenacin de uno o varios de estos elementos individualizados, y aun todos ellos; c) para que la subrogacin real se realice, exige que e1 bien que entre en el patrimonio est individualizado al mismo ttulo que el que sali de l; d) la subrogacin real no se concibe sin la existencia de un lazo de filiacin directa y cierta entre el bien enajenado o desaparecido y el que lo sustituye; e) la subrogacin real trasmite al bien subrogado los derechos que existen sobre el bien enajenado o destruido, es decir, le atribuye la condicin jurdica de ste; f) la subrogacin real se produce, unas veces, de pleno derecho, y otras, conforme a una manifestacin de voluntad de los interesados, salvo los derechos de los terceros. Ver, en nuestra doctrina: Quinteros, Subrogacin real, Bs. As., 1942, ps. 139 y ss.; Hctor Lafaille, Teora de la subrogacin real, "JA.", 1942-IV-3, sec. Doctr.
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de un depsito judicial, o en casos en que con el dinero obtenido sean adquiridos otros bienes. El art. 32 de la ley 14.394 presupone que el causante sea declarado presunto fallecido, pero no hay razn alguna para no extender esa regulacin al caso de muerte natural del causante. La posibilidad de la presentacin de otros herederos preferentes no es exclusiva como dice Aruz Castex 68- del supuesto de fallecimiento presunto; puede ocurrir en cualquier sucesin. De ah que arribemos a la conclusin de la admisin de la legitimacin procesal pasiva del ex poseedor en la accin de peticin de herencia, cuando medie el fenmeno de la subrogacin con la extensin que le concede el art. 32 de la Ley de Ausencia. Tambin se aplica el concepto de subrogacin, en la concepcin de Bonnecase, que hemos aceptado, a los casos en que por enajenacin, prdida o deterioro de los bienes hay que pagar una indemnizacin. El derecho a la indemnizacin, representado por un derecho de crdito en contra de una persona determinada, es un bien concreto que no se funde en el patrimonio de su titular. En este caso, la extensin de la indemnizacin depender de la buena o mala fe del ex poseedor del bien hereditario. Unas veces, el lmite o la medida ser el precio; otras, todos los perjuicios causados, como sucede en el art. 3430, segn que el poseedor de Ja herencia sea de buena o mala fe. Lo caracterstico de este supuesto es que el derecho del heredero real consistir en un derecho de crdito. renresentado por el derecho a indemnizacin, que abarcar una amplia gama de situaciones, en las cuales, sin duda, aparecer incluido el supuesto de quien deja de poseer por dolo, el qui dolo desiit possidere de las fuentes romanas. La accin de peticin de herencia tiene aqu un efecto resarcitorio del dao, en sustitucin de los objetos salidos del patrimonio del demandado que pertenecieron a la herencia. Aunque en nuestro derecho no est especialmente reconocido como sujeto pasivo, en estos ltimos casos, el ex poseedor, creemos que tal reconocimiento surge del art. 3430. No dudamos de que la accin de peticin de herencia pueda ser dirigida contra el poseedor de la herencia que ha enajenado un bien, a efectos indemnizatorios (su extensin variar segn que haya buena o mala fe), pues de lo contrario bastara la simple enajenacin por parte del poseedor, aun despus de interpuesta la demanda, para
privar al heredero real de la accin de peticin de herencia, con todas las ventajas que sta lleva consigo.
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Derecho civil, Bs. As., 1974, t. I, p. 518.
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Todo lo dicho vale para el caso de cesin de la herencia, quedando as legitimado pasivamente el cedente. Para terminar, aclaramos una vez ms que la amplitud que hemos admitido slo se refiere al ex poseedor, pero jams a quien nunca fue poseedor material de los bienes hereditarios. La accin de peticin de herencia nunca puede ser ejercida contra quien no tuvo la posesin material de los bienes, aunque fuese poseedor hereditario (posesin civilsima). 208. La accin de peticin de herencia
y la defensa de la legtima.
La accin de peticin de herencia puede proteger indirectamente la legtima. Esto sucede cuando el accionante es legitimario y obtiene el reconocimiento de su calidad de heredero, recibiendo como tal los bienes hereditarios. Si el demandado es excluido como heredero intestado o concurre en ese carcter con el actor, en la cuota hereditaria del reclamante va embebida la legtima. Lo mismo sucede si el demandado tena en su favor un testamento nulo. La declaracin de nulidad abre la sucesin intestada, y el reclamante, como heredero intestado, obtiene los bienes hereditarios. La accin de peticin de herencia viene a proteger, as, la cuota de legtima, aunque su defensa abarque una porcin mayor. En cambio, cuando la ley slo permite reclamar estrictamente la porcin legtima, no cabe la accin de peticin de herencia, sino la de reduccin. Por ejemplo, si en un testamento vlido se dispone de bienes que violan parcialmente la legtima de un legitimarlo, ste slo podr ejercer la accin de reduccin para obtener el complemento faltante (arts. 3600 y 3601). Lo mismo suceder cuando en un testamento el legitimarlo haya sido preterido (art. 2715) o desheredado injustamente (arg. art. 3600). En estos supuestos, el legitimario obtendr los bienes suficientes para cubrir integralmente su porcin de legtima. No cabe, en tales casos, el ejercicio de la accin de peticin.
209. La accin de peticin de herencia y la acumulacin de otras acciones.

Es frecuente que sean acumuladas a la accin de peticin de herencia otras acciones, de cuya resolucin depende el reconoc-
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miento del ttulo de heredero. La doctrina " y Ja jurisprudencia as lo aceptan 70. Estas acciones son muy variadas. Podemos citar, entre otras, las siguientes: 1. Accin de ineficacia del testamento. Esta ineficacia testamentaria puede provenir de Ja nulidad, de la caducidad o de la revocacin del testamento, siempre que las citadas causales lo priven de efectos jurdicos 71. La declaracin de ineficacia del testamento abrir la sucesin intestada y posibilitar el reclamo de los herederos legtimos. 2. Accin de indignidad. Esta accin lleva consigo la exclusin del indigno de la herencia. La declaracin de indignidad acumulada a la accin de peticin de herencia implicar la exclusin del indigno y la consiguiente adquisicin de los bienes hereditarios por el reclamante, en forma exclusiva o concurrente con otros beneficiarios. Recordemos que la declaracin de indignidad no priva del derecha hereditario a los descendientes del indigno (art. 3301). 3. Incapacidad para suceder por testamento. Esta accin produce la exclusin del incapaz de la sucesin testamentaria que Jo favorece (arts. 3736 a 3740, 3664, 3686). La accin de incapacidad acumulada a la accin de peticin de herencia llevar consigo la exclusin del incapaz y la consiguiente admisin de otros herederos, que recibirn la herencia en forma excluyente o concurrente, segn los casos. 4. Accin de exclusin del cnyuge. Esta accin, acumulada a la accin de peticin de herencia, permitir la adquisicin de los bienes hereditarios por parte del accionante, ya en forma excluyente, ya en forma concurrente con otros herederos. 5. Accin de filiacin. Esta accin incorporar como hijo, en el sucesorio, al reconocido judicialmente como tal. Acumulada a la accin de peticin de herencia, producir la vindicacin de los bienes hereditarios en favor del reconocido, excluyendo a otros herederos de grado ulterior o concurriendo con ellos. Cuando la demandada tiene en su favor un testamento vlido en el cual se ha dispuesto de todos los bienes, el hijo debe ejercer la accin de reduccin, y no la de peticin de herencia 72.
69 70 "G.P.", 91-281; C.Civ. Cap., 22/2/32, 71 Prez LasaIa, t. 1, ps. 510 y ss. 72 Infra, n? 210, a, 2.
Fornieles, n? 186; Lafaille, n9 342; etc. "S.A.", 37-672.
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El reconocimiento del carcter de heredero es presupuesto de la accin de peticin de herencia. En principio, ese reconocimiento no requiere pronunciamiento expreso, pues la vindicacin de los bienes ya implica tal reconocimiento. No obstante, comnmente es necesario el pronunciamiento sobre el carcter de heredero cuando se dan estas acumulaciones de acciones. La acumulacin de estas acciones a la peticin de herencia evitar promover un segundo juicio para obtener la devolucin de los bienes 73. Pero esta acumulacin no siempre ser conveniente; ello depender de las circunstancias del caso (p. ej., cuando se tenga la certeza de que, ganada la controversia sobre el carcter de heredero deI reclamante, la devolucin de los bienes hereditarios no ser resistida). A veces, la inseguridad sobre la prosperidad de la accin antecedente (v. gr., accin de nulidad de testamento) aconsejar no acumular la de peticin de herencia. Otras veces podr entrar en juego la consideracin del criterio regulador de honorarios, los cuales, cuando medie peticin de herencia, sern regulados siempre por el valor de los bienes vindicados, cosa que puede no suceder si la accin precedente es ejercida sola, como en el caso de la citada accin de nulidad de testamento, etc.
210. La accin de peticin de herencia y el proceso sucesorio.

En nuestra opinin, pueden darse distintos supuestos relacionados con el proceso sucesorio:
a) El reclamante no tiene en su favor sentencia de declaratoria de herederos o de aprobacin de testamento, y el demandado s la tiene. ste es el caso tpico, pues, comnmente, quien ejerce
Ja accin de peticin de herencia lo hace careciendo de pronunciamiento judicial en su favor contra los herederos considerados judicialmente como tales. Cabe distinguir estas hiptesis: 1) Cuando se trata de una sucesin intestada y el actor reviste el carcter de heredero por tener vocacin y delacin segn las mismas partidas del Registro Civil, bastar solicitar la revocacin de la declaratoria de herederos por estar el actor en un grado sucesible que desplaza a los herederos declarados (p. ej., si la declaratoria de herederos fue hecha en favor de hermanos y un hijo reclama la herencia); o bastar la ampliacin de esa 73 Lafaille, ng 342.
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declaratoria de herederos si actor y demandado tienen derecho a concurrir a la herencia (p. ej., si la declaratoria de herederos es hecha en favor de dos hijos y aparece luego un tercer hijo). Esta revocacin o ampliacin de la declaratoria de herederos, y la consiguiente adquisicin de los bienes por parte del actor, no requerir recurrir a la accin de peticin de herencia si el demandado permite dicho disfrute excluyente o concurrente, segn los casos. La accin de peticin de herencia ser necesaria, en cambio, cuando el demandado le niegue al actor la entrega de los bienes o el disfrute compartido. Dentro del mbito de la sucesin intestada, resulta ms interesante el supuesto en que el actor carece de vocacin y delacin segn las partidas del Registro Civil, y es necesaria la previa rectificacin para obtener la calidad de heredero (p. ej., si el hijo debe probar su filiacin para ser considerado como tal y tener la consiguiente vocacin y delacin hereditarias). este es un supuesto en el cual se acumular la accin de filiacin a la de peticin de herencia. 2) Cuando se trata de una sucesin testamentaria (con testamento vlido que abarca la universalidad de los bienes) y el actor, segn las partidas del Registro Civil, aparece con derecho sobre la herencia por su carcter de legitimarlo, no corresponde ejercer la accin de peticin de herencia, sino la accin de reduccin, ya sea porque el legitimario no ha recibido toda su legtima, ya porque ha sido omitido, ya porque ha sido desheredado injustamente. Los legitimarios debern probar el carcter de tales. Esta solucin sera aplicada tambin aunque el legitimario necesitara previamente el reconocimiento judicial de su filiacin, a efectos de poder reclamar su legtima. En estos casos, los beneficiarios en el testamento veran disminuidas sus porciones o bienes hasta dejar a salvo los derechos de los legitimarios, pero el testamento no sera anulado. El campo propio de la accin de peticin de herencia lo constituye el caso en que el testamento es nulo por cualquiera de las causas previstas en la ley. En tal supuesto, los herederos legtimos, sean o no legitimarlos, heredarn como sucesores intestados y podrn reclamar los bienes hereditarios. ste es un caso en que tambin se acumula a la accin de peticin de herencia otra accin, cual es la de nulidad de testamento. El actor que est en grado sucesible debe probar con las correspondientes partidas su parentesco con el causante, sin necesidad de la
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previa declaratoria de herederos en su favor 74. La accin de peticin de herencia excluir al demandado de los bienes hereditarios o declarar la concurrencia del actor con l, segn los casos.
b) El reclamante tiene en su favor declaratoria de herederos, y el demandado, declaratoria de herederos o auto de aprobacin de testamento. Cabe distinguir estas hiptesis:
1) Cuando se trata de una sucesin intestada, el actor deber probar que la declaratoria efectuada en favor del demandado no es vlida (p. ej., porque hay un error en la persona declarada heredera, o porque el demandado beneficiario no tiene el parentesco que se atribuye). El actor tendr que probar estas circunstancias para conseguir la nulidad de la declaratoria y la consiguiente vindicacin de los bienes hereditarios. 2) Cuando el actor ha sido declarado heredero intestado y hay otra sucesin testamentaria (con testamento vlido en que se ha dispuesto de todos los bienes) en favor de otras personas con auto de aprobacin de testamento, el actor, si es legitimario, slo podr ejercer la accin de reduccin. Si el testamento es nulo, a la accin de peticin de herencia se acumular la accin de nulidad. Las cosas suceden como se ha indicado en el acpite a, 2, con la diferencia de que el actor no necesitar probar su parentesco, ya que esa comprobacin fue hecha en el juicio sucesorio, como etapa previa a la declaratoria. Fassi 75 incurre, a nuestro juicio, en el error de negarle la accin de peticin de herencia al heredero cuyo ttulo est reconocido por una declaratoria de herederos o por un auto de aprobacin de testamento. Olvida este autor que el reconocimiento judicial de herederos que hace eI juez en el proceso sucesorio no tiene carcter definitivo, pues en principio no se lo hace en forma contradictoria. Nada impide que al ejercer la accin de peticin de herencia, el demandado niegue el carcter de heredero del demandante y pruebe la inexactitud del reconocimiento judicial efectuado en el proceso sucesorio. De no ser as, ocurrira que el heredero reconocido como tal, con declaratoria de herederos o auto de aprobacin del testamento, se hallara en peor situacin que quien no rene esas circunstancias, perdiendo el beneficio que representa el ejercicio de Ja accin de peticin de herencia, pese a estar en la misma situacin de hecho (heredero y sin posesin material de los bienes). 74 Quinteros, p. 85; Cm. Civ. 11 Cap., 13/4/31, "J.A.", 35-605; Cm. Civ. 21, 2/3/33, "J.A.", 42-180. 75 Fassi, Prescripcin de Fa accin de peticin de herencia y de la particin hereditaria, Es. As., 1971, p. 15.
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c) El reclamante tiene en su favor auto de aprobacin de testamento, y el demandado, declaratoria de herederos o auto de aprobacin de testamento. Se puede distinguir los siguientes casos: 1) Cuando el demandado tiene declaratoria de herederos en su favor, si el reclamante tiene en su favor un testamento vlido que disponga de todos tos bienes, prevalecer su designacin testamentaria y podr reclamar los bienes del demandado. Pero si ste es legitimario, deber dejar a salvo su legtima. 2) Cuando el demandado tiene en su favor otro testamento con auto de aprobacin de testamento, slo podr prosperar la accin de peticin de herencia en cuanto el testamento del actor prevalezca sobre el del demandado, ya porque sea de fecha posterior, ya porque sea compatible con l siempre, naturalmente, que los bienes hereditarios estn en posesin del demandado. d) El actor tiene en su favor declaratoria de herederos o auto de aprobacin de testamento, y el demandado no lo tiene. Esto ltimo puede ocurrir porque el demandado no ha iniciado el juicio sucesorio o porque es un mero poseedor, sin ttulo alguno. Borda 76 expresa, en este sentido, que no es necesario que quienes detenten los bienes hayan sido declarados herederos. e) Puede suceder, por ltimo, que ni el actor ni el demandado hayan recurrido al proceso sucesorio. Esta circunstancia no impide el ejercicio de la peticin de herencia, aunque aparezca entonces desvinculada del proceso sucesorio. No obstante la admisibilidad de la hiptesis, es conveniente que previamente el actor inicie el proceso sucesorio y obtenga declaratoria de herederos en su favor. Si no lo hace, tendr que probar su carcter de heredero con las partidas correspondientes. Si el actor tiene un testamento en su favor, parece indispensable que previamente inicie el proceso sucesorio y obtenga auto de aprobacin de testamento, en especial si el testamento es olgrafo o cerrado. De lo dicho precedentemente surge que la legitimacin activa corresponde a todo heredero que no tiene la posesin material de los bienes de la herencia, con independencia de que en el mbito procesal haya obtenido o no declaratoria de herederos o auto de aprobacin de testamento. La legitimacin pasiva corresponde a todo poseedor o detentador de bienes sucesorios, aunque no tenga declaratoria de herederos, en los casos en que sta sea posible.
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Borda, n? 471.
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211. La accin de peticin de herencia y el proceso sucesorio terminado.

La accin de peticin de herencia puede ser ejercida aun cuando el proceso sucesorio est terminado. La particularidad reside en que si prospera la accin, la sentencia necesitar reconocer el carcter de heredero del reclamante, y declarar la nulidad o reforma de la particin.
212. Juez competente y fuero de atraccin.

En nuestra opinin, cabe distinguir estas situaciones: a) que ni el actor ni el demandado hayan iniciado el proceso sucesorio; b) que alguno de ellos o ambos lo hayan iniciado; e) que a la accin de peticin de herencia sean acumuladas otras acciones. a) Puede suceder que el actor no haya sido declarado heredero (supuesto comn), y tampoco el demandado, ya porque este ltimo no haya recurrido al proceso sucesorio, ya porque invoque el carcter de simple poseedor. En estos casos, corresponde determinar quin es el juez competente para entender en la accin de peticin de herencia. Tratndose de un problema de sucesin, la competencia corresponde a los jueces del lugar del ltimo domicilio del causante, a tenor del art. 3284, prr. 19, del Cdigo Civil. En el caso de heredero nico se debe aplicar el mismo art. 3284, y no el art. 3285. Como lo sostuvimos en otra oportunidad", el art. 3285 slo es aplicable al supuesto previsto en el inc. 4 del art. 3284, que habla de "las acciones personales de los acreedores del difunto antes de la divisin de la herencia", hiptesis distinta de la accin de peticin de herencia. El conocimiento de la existencia del heredero nico o de varios herederos slo se lo puede tener despus de iniciado el juicio sucesorio, circunstancia que es de competencia del juez del domicilio del causante. tsta es la opinin sostenida, al tratar el tema del fuero de atraccin, por Segovia, Rbora 79, Fornieles, Guastavino, Zannoni 79. En contra: Machado, Lafaille, Borda 80. 63, nota 4961. 79 Fornieles, n9 53; Guastavino, Competencia sucesoria en caso de heredero nico, "S.A.", 1968-V-341; Zannoni, t. 1, n9 106. 80 Machado, t. 8, p. 303; Lafaille, 80; Borda, n? 55.
77 Derecho de sucesiones, t. 1, n? 52. 78 Segovia, t, 2, p. 399; Rbora, t. 3, p.
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b) Una vez iniciado el proceso sucesorio por parte del demandado, actuar el fuero de atraccin previsto en el art. 3284, incs. 1 o 2, segn los casos, siendo competente para entender en la accin de peticin de herencia el mismo juez del sucesorio. Segn el inc. 1, son atradas por el juez del sucesorio "las demandas concernientes a los bienes hereditarios hasta la particin inclusive". Cuando la demanda es interpuesta despus de la particin, como aqulla tender, indirectamente, a Ja reforma o nulidad de esta ltima, pensamos que se deber aplicar el inc. 2 del mismo artculo, segn lo ha declarado Ja jurisprudencia 81. El fuero de atraccin en la peticin de herencia es aceptado por los autores 82 y la jurisprudencia 83. Si el demandado slo invoca su carcter de poseedor supuesto incompatible con un proceso sucesorio y la consiguiente declaratoria de herederos en su favor, no cabe hablar, en nuestra opinin, de fuero de atraccin, sino de juez competente, que ser el del ltimo domicilio del causante, y es de aplicacin el art. 3284, por tratarse de un problema sucesorio. Si no hay proceso sucesorio iniciado por el demandado y, en cambio, el actor ha recurrido a dicho proceso, deber entender en la accin de peticin de herencia el mismo juez del sucesorio, dada la amplitud de los trminos del art. 3284. Por las razones dadas en el acpite a, tampoco es de aplicacin, en este supuesto, el art. 3285 en el caso de heredero nico, sino el art. 3284. c) La situacin debe ser resuelta en la misma forma cuando a la accin de peticin de herencia son acumuladas otras acciones; por ejemplo, la de nulidad de testamento, la de indignidad, etc. 213. Oportunidad del ejercicio de la accin. Naturalmente, la accin de peticin de herencia no puede ser ejercida antes de la muerte del testador. No se necesita la iniciacin del proceso sucesorio, aunque lo comn es que ste tenga lugar y haya declaratoria de herederos o auto de aprobacin de testamento en favor del demandado. Puesto que la accin es imprescriptible, no hay, en principio, lmite temporal para su ejercicio. Pero, como veremos despus,
81 C.Civ. 1! Cap., 14/5/29, ".1.A.", 29-674. 82 Borda, n? 467; Fornieles, n? 189; Lafaille, n? 343 83 "J.A.", 61-693; "LL.", 9-890; Cm. Civ. 1? Cap., 11/4/45, "J.A.", 1945-II362; 22-49; "J.A.", 35-78.
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la prescripcin adquisitiva de las cosas hereditarias har que el ejercicio de la accin no prospere.
214. Renuncia de la accin.

La renuncia de la accin de peticin de herencia implica, en principio, renunciar al efecto propio del carcter de heredero, cual es recibir los bienes hereditarias. Ante una renuncia as, se mantendra la calidad de heredero vacindola de su contenido patrimonial. De ah que en la prctica sea improbable que esta renuncia se produzca, al menos en forma expresa. Ms imaginable es pensar en la renuncia de la herencia, con todas sus consecuencias (art. 3353).
215. Carga de la prueba.

El heredero demandante debe probar, ante todo, la situacin de heredero, esto es, los presupuestos de la apertura de la sucesin y su mejor derecho, ya por ser de mejor grado en la sucesin intestada, por ser nulo el testamento que le impide heredar, por ser incapaz o indigno el heredero instituido, etc. Las acciones de nulidad, incapacidad, indignidad, etc., sern absorbidas por la accin de peticin de herencia (cuando el demandado est en posesin material de los bienes). En segundo lugar, tiene que probar la posesin material de los bienes hereditarios por el demandado. En tercer lugar, debe probar que las cosas reclamadas pertenecen al caudal hereditario 84 Por su parte, el demandado tiene que probar los hechos impeditivos de la pretensin del actor: su mejor derecho hereditario o la validez del ttulo en que se funda. Si el demandado excepciona invocando un ttulo particular (su prueba impedir que prospere la accin de peticin de herencia), a l le incumbir la carga de la prueba. 216. Imprescriptibilidad de la accin de peticin de herencia. La determinacin del carcter prescriptible o imprescriptible de la peticin de herencia ha dado lugar a opiniones divergentes en nuestra doctrina, ante el silencio del Cdigo Civil. Para el desarrollo del tema distinguiremos los siguientes aspectos: 84 Lacruz, p. 597.
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A) Inaplicabilidad de la prescripcin adquisitiva. De entrada, hay que desechar la posibilidad de aplicacin de la prescripcin adquisitiva a la accin de peticin de herencia. La usucapin es un modo de adquirir el dominio (o algunos jura in re aliena) por la posesin continuada de la cosa durante el tiempo fijado en la ley. No cabe hablar de prescripcin adquisitiva, cualquiera que sea su clase, sin posesin. Y sta es, precisamente, la que le falta al actor en la accin de peticin de herencia, cuyo mecanismo supone la posesin de los bienes en el demandado. B) Imprescriptibilidad de la peticin de herencia. EI planteo es posible, en cambio, en materia de prescripcin liberatoria. La enunciacin general contenida en el art. 4019, en cuanto a que todas las acciones son prescriptibles, carece de suficiente virtualidad ante las peculiaridades de 1a accin de peticin de herencia. El principio contenido en el art. 4019 no tiene otro objetivo que el de servir de simple gua; por ello, la doctrina ha reconocido excepciones no contempladas por el legislador (p. ej., la accin de nulidad absoluta). Estas circunstancias nos permiten plantear el problema de la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la accin de peticin de herencia. A nuestro modo de ver, la solucin del problema est vinculada con el concepto que se tenga de la accin y de su naturaleza jurdica. Hemos dicho que la accin de peticin de herencia busca la restitucin de los bienes hereditarios, sobre la base del reconocimiento de la calidad de heredero. Cuando en la peticin de herencia el actor procura la restitucin de los bienes, se funda en la titularidad la de heredero que tiene sobre ellos; en forma similar, cuando en la accin reivindicatoria el actor persigue la entrega de la cosa, se funda en su titularidad de propietario de ella. En 1a peticin de herencia, el actor debe probar, por eso, su carcter de heredero, en tanto que en la accin reivindicatoria debe probar su carcter de propietario. La accin de peticin de herencia, al proteger la titularidad del heredero sobre los bienes de la herencia, permitiendo obtener su restitucin, es dirigida contra cualquiera que tenga la posesin de tales bienes; es, por eso, una accin absoluta y ejercibIe erga omnes. Si estrictamente no podemos calificarla de real, porque no tiene como presupuesto un derecho real, tiene un mecanismo similar a las acciones reales, en especial la accin reivindicatoria. Este tipo de acciones, que protegen titularidades que en s no implican la facultad de exigir una prestacin frente a un sujeto especialmente obligado, son, en principio, imprescriptibles. Por eso, la calidad de heredero respecto de los bienes que le perte-
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necen no se extingue con el trascurso del tiempo, lo mismo que la calidad de propietario. Un importante sector de la doctrina acepta esta tesis de la imprescriptibiliclad 85. Esta imprescriptibilidad deja a salvo la posibilidad de la usucapin respecto de los bienes singulares de la herencia en favor de los poseedores de dichos bienes. En otras palabras, la accin de peticin de herencia es imprescriptible, pero dicha accin no puede prosperar cuando se produce la prescripcin adquisitiva de los bienes que en ella se reclama. En ese caso, el actor ha dejado de ser propietario de esos bienes, porque ya han sido adquiridos por otro por medio de la usucapin.
debe ser confundida con la prdida del derecho de aceptar la herencia (o de renunciar a ella), segn la interpretacin predominante en la doctrina y la jurisprudencia respecto del art. 3313, cuyos reparos expusimos en otro lugar 86. 1) Si el heredero que no se ha pronunciado durante 20 aos se halla en presencia de otros herederos que han aceptado la sucesin, su silencio tiene los efectos de una renuncia de la herencia. En ese caso, el heredero no podr ejercer la accin de peticin de herencia, porque ha perdido el carcter de heredero (a quien renuncia se lo considera como si nunca hubiese sido heredero). Falta, pues, para el ejercicio de la accin, el presupuesto ms importante, que es la condicin de heredero. No se puede decir, por eso, que la accin de peticin de herencia ha prescrito a los 20 aos, cuando lo que ha ocurrido es, simplemente, que ha caducado el derecho de aceptar la herencia. 2) Si durante esos 20 aos ninguno de los otros herederos ha aceptado la herencia, se considera aceptante al heredero. Entonces, el actor no tendr obstculos para ejercer la accin de peticin de herencia 87.
$5 Machado, t. 10, nota al art. 3423; Segovia, t. 2, p. 160; Fornieles, t. 1, n? 190; Maffia, Manual de derecho sucesorio, Bs. As., 1975, t. 1, p. 247: Messineo, t. 7, p. 449; Cicu, p. 489. En contra: Fassi, Prescripcin de la accin de peticin de herencia y de la particin hereditaria, ps. 72 y ss. Aplica el plazo de 10 aos contenido en el art. 4023. 86 Ob. cit., n? 363, letra C. 87 En este error de confundir la prdida del derecho de aceptar la herencia por considerarlo como renunciante, y, por consecuencia, la prdida de la calidad de heredero, incurre, a nuestro juicio, Borda, n? 479, y lo mismo Quinteros, n? 71, a y b; dem, Rbora, t. 1, n? 239; Llerena, t. 9, p. 274, los cuales afirman que en la hiptesis 1 la accin de peticin de herencia prescribe a los 20 aos. La jurisprudencia, en repetidas oportunidades, ha incurrido en el mismo error: "L.L.", 31-182; "J.A.", 65-1033; "L.L.", 14-151.
La imprescriptibilidad de la accin de peticin de herencia no
C) La imprescriptibilidad de la accin y el derecho de opcin.
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D) Supuesto de presuncin de fallecimiento. En este caso, por expresa disposicin de la ley, la accin de peticin de herencia es prescriptible. Dice, en este sentido, el art. 4024: "Despus de haber quedado sin efecto la prenotacin prevista en el art. 30 de la ley 14.394, la accin del cnyuge y descendientes del presunto fallecido para hacer valer sus derechos prescribe a los diez aos. Esta prescripcin rige tambin para los herederos instituidos en testamento del cual no se tena conocimiento". El art. 4024 como dice Maffa 88 se muestra como una desafortunada solucin del codificador que persiste, no obstante la modificacin introducida por la ley 17.711, que se contradice con el sistema del Cdigo, por haberse apartado de la fuente que lo inspir. La norma fue tomada de Zachariae 89, quien expresaba: "En el caso de que se presentaren hijos y otros descendientes, stos pueden hacer valer sus derechos, sin estar obligados a probar el fallecimiento del causante; pero su accin prescribe a los 30 aos, a contar del envo en posesin definitiva". Esta
solucin estaba en armona con el art. 133 del Cdigo francs, pero no con el sistema del nuestro. Ya Segovia 90 haba resaltado la equivocada reduccin del plazo (el artculo estableca, en su
antigua redaccin, 10 o 20 aos, segn se tratara de presentes o ausentes) y la poco feliz redaccin de la norma.
E) No obstante la irnprescriptibiIidad de la accin de peticin de herencia, si a esta accin son acumuladas otras acciones, de cuya resolucin depende el reconocimiento del ttulo de heredero (como la accin de ineficacia del testamento, la de indignidad, la de incapacidad para suceder, la de exclusin de la vocacin hereditaria conyugal, etc.), regir el plazo de prescripcin de cada una de ellas. En esos casos dejar de tener aplicacin prctica la imprescriptibilidad de la accin de peticin de herencia, ante la prescriptibilidad de las acciones previas que se le acumularon. 217. Efectos de la accin: restitucin de los objetos hereditarios y de los subrogados. La restitucin, objeto de la accin de peticin de herencia, abarca dos aspectos: a) Restitucin de los bienes que forman la herencia. La finalidad de la accin de peticin de herencia es obtener la restiLa peticin de herencia y la prescripcin, "L.L.", 138-1089. Le droit civil franpais, Paris, 1860, t. 1, p. 156. 90 Segovia, t. 2, p. 775.
98 89
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tucin de los bienes que componen la herencia. El art. 3421 marca este objetivo, al decir que el heredero puede ejercer una accin de peticin de herencia "a fin de que se le entreguen todos los objetos que la componen"; y el art. 3425, en el mismo sentido, seala que "el tenedor de la herencia debe entregarla al heredero con todos los objetos hereditarios que estn en su poder". Quedan comprendidas, entre las cosas a restitur, no slo aquellas de que el causante era propietario, sino las que posea en cualquier otro carcter: comodatario, arrendatario, etc. El art. 3422, in fine, dice en este sentido: "Y tambin para que se le entreguen aquellas cosas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, etc., y que no hubiese devuelto legtimamente a sus dueos". Entre los bienes hereditarios no slo estn comprendidas las cosas antes sealadas, sino los crditos, acciones, etc., y, en general, todos los bienes trasmisibles por causa de muerte. b) Restitucin de los bienes objeto de la subrogacin real. Quedan comprendidos, entre las cosas a restitur, los bienes que han entrado en la herencia en sustitucin de los que han salido de ella, ya aparezcan como "cosas" individualizadas (p. ej., permuta, compra de bienes con dinero de la herencia), ya como crditos, a modo de indemnizacin sustitutiva de los objetos salidos del patrimonio, deteriorados o destrudos, cuya extensin depender de la buena o mala fe del poseedor. La jurisprudencia ha declarado, en este aspecto, que si el poseedor ha vendido la cosa, debe restitur el precio obtenido por la venta, con sus intereses, si el poseedor es de buena fe; y si es de mala fe y se prueba que la cosa vala ms, debe pagar como indemnizacin el verdadero precio 91, Le corresponde al demandado el derecho de retencin en los casos previstos en los arts. 3939 y ss. del Cdigo Civil. 218. Poseedor de la herencia de buena o mala fe. La restitucin de los objetos hereditarios excepcionalmente, de los subrogados es el efecto principal de la peticin de herencia; pero junto a l aparecen efectos consecuentes, como la restitucin de frutos, mejoras, prdidas, deterioros, etc. La determinacin de estos efectos est ntimamente vinculada con Ja buena o mala fe del poseedor. De ah la conveniencia del anlisis previo de la buena o mala fe del demandado. 91 "G.F.", 33-136.
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Es considerado poseedor de buena fe, en materia hereditaria, aquel que ha adquirido directamente la posesin de los bienes hereditarios creyndose heredero, sobre la base de un error excusable. El art. 3428, 11 parte, dice en este sentido: "El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legtimo propietario de la sucesin cuya posesin tiene". La creencia razonable de tener para s un ttulo idneo, con el cual adquiere la posesin de los objetos hereditarios, es como dice Messineo 92-- lo que caracteriza esencialmente la buena fe. Por ejemplo: es poseedor de buena fe quien ha sido designado heredero en un testamento que luego resulta revocado por otro posterior, o es declarado nulo, si es pariente legtimo que ignora la existencia de otros parientes ms prximos que lo excluyen de la herencia. La norma legal contiene una modificacin respecto del criterio aceptado para la posesin en general, en la cual la buena fe slo es admitida cuando media error de hecho (art. 2356). El art. 3428 habla indistintamente de error de hecho o de derecho. El error debe ser excusable, es decir, no debe provenir de una negligencia culpable (art. 929). Esta excusabilidad del error rige tambin para el error de derecho; por ejemplo, si se impugna un testamento pblico por defectos formales, el heredero instituido en l que ha entrado en posesin de los bienes puede considerarse poseedor de buena fe, por haber mediado un error de derecho excusable. No se puede calificar como negligencia culpable del heredero, por ejemplo, desconocer el nmero de testigos que exige la ley en esa clase de testamentos. El Cdigo Civil contiene una norma especial que precisa los alcances de la buena fe cuando los parientes ms lejanos toman posesin de la herencia ante la inaccin de los parientes ms prximos. Dice as el art. 3428, 29 parte: "Los parientes ms lejanos, que toman posesin de la herencia por la inaccin de un pariente ms prximo, no son de mala fe por tener conocimiento de que Ja sucesin est deferida a este ltimo. Pero son de mala fe cuando, conociendo la existencia del pariente ms prximo, saben que no se ha presentado a recoger la sucesin porque ignoraba que le fuese deferida". Segn el precepto, para atribuirle mala fe al poseedor pariente ms remoto no basta el hecho de que haya entrado en posesin de los bienes hereditarios sabiendo que existe otro pariente ms prximo que permanece inactivo. La mala fe se configura cuando el poseedor se incauta de Tos bienes tenien92 MeSSille0, t.
7, p. 447.
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do conocimiento de que hay otro pariente ms prximo que permanece inactivo porque ignora la apertura de la sucesin. La inactividad del pariente ms prximo como heredero se debe a un vicio de la voluntad, la "ignorancia" de la muerte del causante (art. 922), que excluye la conducta voluntaria de no presentarse. A los efectos de alejar la mala fe que evite la ignorancia de la muerte del causante por parte del heredero ms prximo, el poseedor debe poner en conocimiento del heredero ms prximo la muerte del causante que da lugar a la apertura de la sucesin, a la vocacin y a la delacin hereditarias. Para ello no basta la publicacin de edictos, sino que se requiere una notificacin personal 93. No se necesita, en cambio, poner en conocimiento la iniciacin del juicio sucesorio, porque un heredero diligente puede averiguarlo si conoce la muerte del causante 94. Aunque el Cdigo slo se refiere a un vicio de la voluntad la ignorancia--, es indudable que tambin el poseedor tendr mala fe si la inactividad del pariente ms prximo se debe a cualquiera de los otros vicios de la voluntad, es decir, al dolo o a la violencia (arts. 932 y 922). El engao o la violencia ejercidos por el poseedor sobre el pariente ms prximo hacen que su inactividad no sea voluntaria, tornando as de mala fe la posesin del pariente ms lejano 95. Cabe preguntarse si el art. 3428 es aplicable, a efectos de determinar la buena fe del heredero ms remoto que entra en posesin de los bienes, en el caso en que el heredero ms prximo est ausente, es decir, cuando ha desaparecido del lugar de su domicilio, sin que se tenga noticias de l y sin haber dejado apoderado (art. 15, ley 14.394) . Entendemos que en tal caso no se puede aplicar el art. 3428, pues el pariente ms lejano en ningn caso podra tomar posesin de los bienes sin dejar de perder la buena fe, por cuanto la Ley de Ausencia establece un procedimiento tendiente a nombrar curador de los bienes, que excluye el mecanismo simplista del artculo que comentamos. Digamos, por ltimo, que dado que se presume la buena fe, al poseedor que alega buena fe le basta probar la existencia del
ttulo en virtud del cual se crea heredero.
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bis, 9.
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"L.L.", 10-95; Llerena, t. 6, p. 234; Borda, n 476. Borda, n? 476. Ver jurisprudencia citada por este autor en nota 739 Quinteros, n? 46; Segovia, t. 2, p. 467, nota 59.
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219. Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor. La determinacin de los efectos consecuentes a la restitucin de los bienes hereditarios abarca los siguientes aspectos: A) Frutos y productos. El art. 3427 se remite, en lo referente a los frutos, a las normas atinentes a los poseedores de buena y mala fe. De esas normas surge lo siguiente: 1. Poseedor de buena fe. Hace suyos los frutos percibidos que le correspondan al tiempo de su posesin (art. 2423). En cambio, los frutos pendientes corresponden al heredero como accesorios de las cosas de la herencia, y ste debe pagarle al poseedor los gastos hechos para producirlos (art. 2426). Para el caso de haber demanda, la buena fe cesa en cuanto aqulla es notificada. En este sentido, dice el art. 2433: "El poseedor de buena fe que ha sido condenado por sentencia a restitur la cosa es responsable de los frutos percibidos desde el da en que se hizo saber la demanda, y de los que por su negligencia hubiese dejado de percibir; pero no de los que el demandante hubiera podido percibir". 2. Poseedor de mala fe. Est obligado a entregar o pagar los frutos que hubiese percibido y los que por su culpa hubiese dejado de percibir (art. 2438). El rgimen legal de los frutos no es aplicable a los productos obtenidos de las cosas, pues tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe deben restituir los productos (arts. 3427 y 2444). 1E9 Gastos y mejoras. En principio, la restitucin de los bienes hereditarios incluye las mejoras efectuadas en ellas. El art. 3425, 21, parte, dice, en ese sentido, que el tenedor de la herencia debe entregar los bienes hereditarios "con las accesiones y mejoras que ellos hubiesen recibido, aunque sean por el hecho del poseedor". Ahora bien: este principio rector debe conectarse con el carcter de la posesin que ostenta el demandado, es decir, si es de buena fe o de mala fe. El art. 3427 se remite expresamente, en cuanto a las mejoras, a las normas generales sobre los poseedores de buena o mala fe: 1. Poseedor de buena fe. El poseedor tiene derecho a cobrarle al heredero los gastos por mejoras necesarias o tiles efectuados en las cosas de la herencia (art. 2427), y puede retener la
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cosa hasta obtener el pago por dichos gastos (art. 2428). En cambio, el heredero no est obligado a pagarle al poseedor los gastos efectuados por mejoras voluptuarias o de embellecimiento, si bien el poseedor puede retirar esas mejoras si al hacerlo no causa perjuicio a la cosa. 2. Poseedor de mala fe. Tiene derecho a ser indemnizado de las mejoras necesarias hechas en la cosa, y puede retenerlas hasta ser pagado de ellas (art. 2440). Los gastos efectuados para mejoras tiles slo puede cobrarlos si esas mejoras han aumentado el valor de la cosa, y hasta la concurrencia de ese valor (art. 2441). No tiene, respecto de ellas, derecho de retribucin. En cuanto a las mejoras voluptuarias, se aplica el mismo rgimen que para los poseedores de buena fe. C) Destruccin o deterioro de las cosas de la herencia. El art. 3426 contempla especialmente este supuesto, distinguiendo entre poseedores de buena fe y de mala fe:
1. Poseedor de buena fe. No debe ninguna indemnizacin por la prdida o deterioro que haya causado por su culpa en las cosas hereditarias, a menos que se haya aprovechado del deterioro, y, en tal caso, slo por el provecho que haya obtenido (art. 3426, 1? parte). Pensamos que si la prdida o deterioro ocasionados por su culpa han ocurrido despus de notificada la demanda, entonces s responde 96. 2. Poseedor de mala fe. Est obligado a reparar todo dao, prdida o deterioro que haya causado por su culpa. Incluso responde por caso fortuito, a no ser que la prdida o deterioro hubiera ocurrido igualmente si los objetos hubiesen estado en poder del heredero (art. 3426, 2? parte).
220. Medidas precautorias. La doctrina acepta uniformemente el derecho del accionante de solicitar medidas precautorias, en especial el embargo preventivo. La jurisprudencia resolvi, tambin de manera uniforme, que la interposicin de una demanda de peticin de herencia autoriza, en determinadas circunstancias, el embargo de los bienes que componen la sucesin, cualquiera que sea la causa en que ella se funde 97. El Cdigo Procesal de la Nacin ha previsto expre96 Conf.: Quinteros, p.
97 "J.A.", 28-23.
99.
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Jos Luis
PREZ LASALA
samente el embargo preventivo, en el caso de peticin de herencia, en el art. 210, inc. 4, al decir: "Podrn igualmente pedir embargo preventivo: (... ) 4) la persona que haya de demandar por (...) peticin de herencia (...), mientras dure el juicio, y siempre que se presentaren documentos que hagan verosmil la pretensin deducida". Para decretar el embargo, se ha exigido siempre que el actor acompae justificativos que hagan verosmil el derecho que invoca. En la concesin de esta medida debe prevalecer un criterio amplio; basta que haya un fumus boni iuris (apariencia de derecho justo), es decir, que prima facie surja la verosimilitud de la accin, con los antecedentes o documentos acompaados. El art. 210, inc. 4, del Cdigo Procesal exige, en este sentido, que sean acompaados documentos que hagan verosmil la pretensin deducida. La citada verosimilitud slo puede surgir de documentos, no bastan otras probanzas. No se podra decretar el embargo, por eso, con la sola presentacin de la demanda, por muy seria que sta apareciera 98. El embargo debe limitarse a salvaguardar el derecho del peticionante, Haciendo aplicacin de este criterio, se ha resuelto que el embargo debe limitarse a la porcin de la herencia que corresponde al actor 99. Esto, siempre que sea posible, pues a veces (p. ej., cuando el nico bien de la sucesin es un inmueble y la accin la ejerce uno de Tos herederos), el embargo no puede menos que ser decretado sobre la totalidad del inmueble. El embargo preventivo procede tambin, a nuestro juicio, sobre los frutos de las cosas hereditarias, pues stos deben ser devueltos por el poseedor de mala fe, e incluso por el poseedor de buena fe, desde la notificacin de la demanda. No hay ninguna razn para admitir el embargo de las cosas hereditarias con el fin de asegurar su restitucin y negarlo en los frutos, que tambin deben ser restituidos 100. Otra medida cautelar que se puede decretar en Ja accin de peticin de herencia cuando hay bienes inmuebles es la anotacin de litis (art. 229, Cd. Proc. Nac.), que deber ser efectuada en el registro inmobiliario (art. 2, ley 17.801).
98 Se ha criticado unnimemente un fallo publicado en "L.L.", 188-195, que decret el embargo a pesar de no haber en autos otro elemento de juicio que el contenido de la propia demanda. 99 "LA.", 1943-111-364; "LA.", 1947-11-298. 100 En el mismo sentido: Guinteros, p. 117; Spota, Medidas cautelares, p. 25; y Daz de Guijarro, El embargo preventivo en la accin de peticin de herencia, "J.A.", t. 74, p. 619. Estos dos ltimos autores admiten tambin el embargo preventivo de los frutos, aunque basndose en argumentos que no compartimos, refutados acertadamente por Quinteros.
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Si la demanda prospera, la anotacin de litis se mantiene hasta que la sentencia ha sido cumplida (art. 229), sin necesidad de renovarla. El plazo de caducidad de cinco arios, previsto en el art. 37, inc. b, de la ley 17.801, cede ante la disposicin del Cdigo Procesal, por la misma remisin que hace la citada ley, en el art. 37, a las disposiciones en contrario de otras leyes. 221. Alcance de la cosa juzgada. Unas veces, la sentencia recada en la peticin de herencia produce cosa juzgada oponible a terceros, y otras no, segn los casos: a) La sentencia no produce cosa juzgada oponible a terceros en lo referente a la condicin de heredero del demandante, pues tal condicin podr luego ser impugnada probando su inexistencia por cualquier medio que no sea la repetida impugnacin de un mismo acto mortis causa. 1)) En cambio, la sentencia produce cosa juzgada cuando versa sobre las acciones precedentes acumuladas a la peticin de herencia (p. ej., las acciones sobre nulidad de testamento, sobre incapacidad, indignidad, filiacin, etc.). Lo sentenciado en estas acciones no podr volver a ser discutido.
III. ACCIN POSESORIA HEREDITARIA
222. Precedentes histricos. La accin posesoria hereditaria tiene su entronque jurdico ms remoto en el interdicto quorum bonorum, segn el significado que tuvo en la poca bizantina. En esa poca del derecho romano, el interdicto quorum bono rum era un medio provisorio por el cual quien apareca, prima facie, como heredero poda ser impuesto en la posesin de los bienes hereditarios, dejando a salvo la prueba definitiva de su carcter de heredero para la petitio hereditatis. 223. Adroisibilidad legal. Esta accin se halla prevista en el art. 3421, el cual expresa: "El heredero puede hacer valer los derechos que le competen (...) por medio de una accin posesoria de la herencia".
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224. Sujeto activo.

En nuestro derecho, la accin posesoria hereditaria es otorgada a quien tiene la "posesin hereditaria" con el fin de ser mantenido o reintegrado en la posesin material de los bienes de la herencia. Aparece, as, como un medio provisorio, distinto de la accin de peticin de herencia, en la cual hay que probar acabadamente el ttulo de heredero 101. La nota al art. 3421 expresa claramente que el actor de esta accin es aquel que tiene la posesin hereditaria. La posesin hereditaria como lo hemos sostenido 102 no requiere el contacto con la cosa (corpus), seguido de la intencin de ejercer sobre ella el derecho de Propiedad (animus clominii), porque es una posesin que se adquiere por ministerio de la ley y produce los mismos efectos que si se la hubiera obtenido por medio de un acto corporal de aprehensin acompaado del nimo de dueo. de los presupuestos de la posesin ordinaria (corpus y animus), que la ley les otorga a los herederos por el hecho de ser tales. Los glosadores y dems tratadistas del derecho comn denominaron a esta posesin "civilsima", acertada expresin, que apunta al hecho de ser una pura creacin del legislador. Esto no quiere decir que se trate de una posesin ficticia, ni de una mera emanacin del derecho de poseer; es una posesin verdadera, aunque no material, desligada de los presupuestos de la posesin ordinaria, pero que produce los mismos efectos que ella. De la conexin del art. 3421 con su nota surge este significado, si bien resulta inexplicable que se refiera al mantenimiento o reintegracin de la posesin de la herencia vista como universalidad jurdica, y no con referencia a los elementos que componen esa herencia. Bajo esta perspectiva, la accin adquiere sentido jurdico, aunque ste sea de poca utilidad. Al no tener la accin posesoria ms que aquel que goza de la posesin hereditaria, no todo heredero, por ser tal, tiene dicha accin. En efecto: el Cdigo Civil slo otorga la posesin hereditaria de pleno derecho a los ascendientes, descendientes y cnyuge (art. 3410); los dems herederos deben solicitarla a los jueces (art. 3412). Quiere decir que estos herederos, aunque sean tales, no tendrn la posesin hereditaria hasta tanto se la otortal Zannoni (t. 1, ps. 478 y ss.) sigue los lineamientos que trazamos en nuestro Derecho de sucesiones, t. 1, p. 834. 102 Derecho de sucesiones, t. 1, n? 279.
La posesin hereditaria es, as, una institucin desvinculada
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guen los jueces. Consecuentemente, no pueden, en esas circunstancias, ejercer la accin posesoria del art. 3421. Tampoco la tienen los legatarios de parte alcuota, por no ser herederos. 225. Sujeto pasivo. El sujeto pasivo es aquel que ha despojado de la posesin al actor, o lo perturba en ella. Para ser sujeto pasivo no se necesita invocar ttulo alguno sobre los bienes; basta el hecho del despojo o de la perturbacin. 226. Finalidades de la accin. De lo expuesto precedentemente surge que esta accin puede tener dos finalidades. Unas veces, pretender el reintegro de la posesin (o tenencia) cuando la cosa est en poder de un tercero; en este caso, el actor tiene la posesin hereditaria, pero no la cosa. Otras veces, buscar el mantenimiento de la posesin, cuando el heredero ha sido perturbado en ella. 227. Tesis que niega la accin posesoria hereditaria. No obstante lo dicho, prestigiosos autores, llevados por la expresin literal de la nota, niegan la posibilidad de la existencia de esta accin, al ver en ella una accin tendiente a reintegrar o mantener la posesin de la herencia considerada como un todo ideal, diferente de los elementos que lo componen 1O3. Desde esa perspectiva, es cierta la objecin, pues las universalidades jurdicas no pueden ser objeto, como tales, ni de posesin ni de cuasi posesin, y, por consecuencia, mal van a poder ser protegidas por acciones posesorias. Entendemos que el error estriba en cerrarse en la idea de la herencia universitas iuris, como hace la nota al art. 3421, cuando se puede hallar la explicacin lgica refiriendo la accin a los elementos que componen la herencia.
103 Fornieles la califica de disposicin contra rationem legis, t. 1, n9 183; Borda, n9 484, dice que representa una de las expresiones ms notorias de la confusin de ideas imperante en torno de la posesin de la herencia.
PARTE SEGUNDA ACCIONES DE EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL por GRACIELA MEDINA
CAPITULO V EXCLUSIN DEL CNYUGE POR MATRIMONIO CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA DAS MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO 1. Introduccin 228. Rgimen legal 229. Fuentes 230. Proyectos de reforma 231. Legislacin comparada 232. Fundamento 233. Presupuestos de aplicacin: enunciacin 234. Presupuestos objetivos 235. Presupuestos subjetivos 236. Excepcin: regularizacin de una situacin de hecho II. Accin de exclusin 237. Juez competente y fuero de atraccin 238. Va procesal 239. Declaratoria de herederos 240. Sujeto activo 241. Sujeto pasivo 242. Carga de la prueba 243. Efectos de la exclusin 244. Anlisis de precedentes jurisprudenciales 245. Prescripcin 246. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil 286 286 286 287 288 288 288 289 289 290 275 275 276 277 278 278 279 280 283
PARTE SEGUNDA
ACCIONES DE EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL
por
GRACIELA MEDINA
20. rtez Ulula y Medina.
CAPITULO V
EXCLUSIN DEL CNYUGE POR MATRIMONIO CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO *
Das
L INTRODUCCIN
228. Rgimen legal. Esta causal de exclusin fue contemplada por Vlez Sarsfielel en el art. 3573 del Cdigo Civil, que originariamente dispona: "La sucesin deferida al viudo o viuda en los tres artculos anteriores, no tendr lugar cuando el matrimonio se hubiese celebrado hallndose enfermo uno de los cnyuges, y si muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes". Una ley de fe de erratas modific ese precepto, el cual qued redactado as: "La sucesin deferida al viudo o viuda en los tres artculos anteriores, no tendr lugar cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes". Finalmente, en el ario 1968 la ley 17.711 agreg la siguiente frase: "salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situacin de hecho". 229. Fuentes. El codificador, que en general haba sido muy cuidadoso en la cita de las fuentes, no aclar en esta norma cules eran los antecedentes en que haba abrevado. La doctrina que estudia el problema tiene dudas en cuanto al origen del artculo, porque para el momento de sancin del Cdigo
* Ver modelos de escritos en el Apndice, ps. 469 a 474.
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GRACIELA MEDINA
Civil no haba ninguna legislacin vigente con un precepto semejante. Se recuerda que en el derecho francs anterior a la codificacin tuvieron lugar la declaracin francesa de noviembre de 1639 y el edicto de mayo de 1697, que en realidad no prohiba los matrimonios in extremis, pero les quitaba sus efectos patrimoniales y, ms precisamente, Tos hereditarios 1. Tambin se cita como antecedente un artculo similar presentado por las Cortes de Burdeos al ser proyectado el Cdigo Civil francs, pero que no tuvo acogida 2. Daz de Vivar entiende que Vlez Sarsfield se inspir en una norma similar del Cdigo peruano, que expresaba: "No se concede cuarta conyugal al que se casa en artculo muerte" 3. Parece dificil que las ordenanzas francesas y el Cdigo del Per hayan sido las fuentes del codificador, ya que ellas hacen referencia a la cuarta conyugal, y es sabido que el codificador le dio al cnyuge el carcter de heredero; por otra parte, en esos textos se hace referencia al matrimonio in extremis, que no es la situacin contemplada por nuestro legislador. Consideramos, siguiendo en esto a Cifuentes, que "se trata de una disposicin original de Vlez (...). Parece, ms bien, que fue elaborado siguiendo una idea sobre la idiosincrasia nacional, sin que hayan influido las legislaciones forneas" 4. Lo cierto es que esta causal de exclusin tiene, en la actualidad, carta de ciudadana en la materia. Ningn proyecto de reforma ha tratado de suprimirla, sino de mejorarla, y ha sido copiada por otras legislaciones latinoamericanas. 230. Proyectos de reforma. El proyecto de 1936 contemplaba la causal de exclusin en estudio en el art. 1999, que expresaba: "La sucesin entre esposos no tendr efectos: 1) cuando el matrimonio se hubiera celebrado in extremis, y el cnyuge muriese de la misma enfermedad, dentro de los treinta das siguientes. Este precepto no regir en caso de probarse que el casamiento tuvo por fin regularizar una convivencia anterior...". 1 pothier, Trait du contrat de mariage, en Ouvres, anotadas por M. Bouget, Pars, 1845-1852, t. VI, n? 429, p. 195. 2 Voto del doctor Lagos, C. Gil,. Y, "JA.", 38-1174. 3 Oscar Daz de Vivar, El cnyuge recin casado hereda. El art. 3573 del Cdigo Civil, Ed. Rosso, Bs. As., 1931, p. 19. 4 Santos Cifuentes, Matrimonio durante la ltima enfermedad, "LA.", Serie Contempornea, Doctrina, 1972, p. 283.
EXCLUSIN POR MATRIMONIO MEDIANDO ENFERMEDAD
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Advertimos en este anteproyecto la clara referencia al matrimonio in extremis, que no se observa en nuestro texto vigente. En el anteproyecto de 1954, entre los casos de exclusin figura el art. 722, que dice: "Carecer el cnyuge suprstite de vocacin hereditaria: 1) cuando el autor de la herencia se hallase mortalmente enfermo al contraer las nupcias y se produjera su deceso por esa causa dentro de los treinta das siguientes a la celebracin del matrimonio. Sin embargo, no regir esta exclusin si el esposo sobreviviente hubiese ignorado el peligro de muerte del causante o no tuviera intencin de lucrar con la herencia al contraer matrimonio, o si el casamiento se hubiese hecho para regularizar una convivencia anterior...". Del anteproyecto de 1954 surgen, como excepciones a la exclusin, la ignorancia de la enfermedad y la carencia de intencin de captacin de la herencia, que no se hallan en la norma actual. Ello implica que el legislador de 1968, aun conociendo estos proyectos de reforma, no tom de ellos ni el concepto de matrimonio in extremis, como requisito de funcionamiento de la exclusin, ni la falta de propsito de lucro del viudo, como motivo de excepcin en la aplicacin de la norma. Es importante tener en cuenta lo que acabamos de expresar como pauta de interpretacin de la legislacin vigente.
231. Legislacin comparada.

Hallamos normas similares a nuestro art. 3573 en el Cdigo de Bolivia de 1976, as como en los modernsimos cdigos del Per de 1984 y del Paraguay de 1986. Veamos: 1) Cdigo de Bolivia, art. 1107: "La sucesin del cnyuge sobreviviente no tiene lugar cuando: a) el matrimonio se celebra hallndose enfermo el otro cnyuge y su muerte acaece dentro de los treinta das siguientes como consecuencia de aquella enfermedad...". 2) Cdigo del Per, art. 826: "La sucesin que corresponde al viudo o viuda no procede cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situacin de hecho". 3) Cdigo del Paraguay, art. 2587: "La sucesin de los esposos no tendr lugar: a) cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrar el matrimonio, muriese de esa enfermedad
278 GRACIELA MEDINA
dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situacin de hecho, haya o no hijos...". 232. Fundamento. La nota de Vlez al art. 3573 es muy ilustrativa en cuanto al fundamento de esta causal de exclusin. Sealaba el codificador: "No hay razn alguna para dar a los cnyuges derechos sucesorios cuando el matrimonio es in extremis. En alguna provincia de la Repblica, se ha dado derecho sucesorio a los cnyuges sobre los parientes colaterales, y se han visto matrimonios in extremis verdaderamente escandalosos, con solo el objeto de heredar inmediatamente al enfermo". Evidentemente, el fundamento reside en evitar que el matrimonio sea realizado con la finalidad espuria de servir de causa al llamamiento hereditario conyugal. "Se quiere que el matrimonio, que tiene fines especficos y trascendentes, no sea tomado como medio para captar herencias" 5. Se seala tambin que el consentimiento matrimonial podra haber sido prestado sin libertad, por la conjuncin de maquinaciones tenebrosas con el estado de enfermedad del causante, que lo colocaba en una situacin dbil 5. No pensamos que este ltimo haya sido el motivo, porque la falta de consentimiento anulara el matrimonio. El fundamento de la norma ha de ser buscado en la intencin del legislador de evitar un casamiento cuyo inters sea captar la herencia.
233. Presupuestos de aplicacin: enunciacin. La doctrina generalizada reconoce en la norma que examinamos la existencia de presupuestos objetivos y subjetivos. Los presupuestos objetivos son tres: 1) enfermedad de uno de los cnyuges; 2) gravedad de la enfermedad; 3) muerte dentro de los treinta das. El presupuesto subjetivo est constitudo por el conocimiento de la enfermedad por el otro contrayente. Se discute la exigibi5 Jos Luis Prez Lasa1a, Derecho de sucesiones, Depalrna, Bs. As., 19781981, t. II, n? 41. 6 Nora LIoveras y Mnica Assandri, Exclusin de la vocacin hereditaria entre cnyuges, Lerner, Crdoba, 1989, p. 41.
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lidad de un segundo presupuesto subjetivo, cual es el nimo de captar la herencia. Seguidamente procederemos a analizar estos presupuestos. 234. Presupuestos objetivos. A) Enfermedad de uno de los cnyuges. La primera condicin para que proceda el supuesto de exclusin contemplado en el art. 3573 es que el cnyuge est enfermo, es decir, que tenga en su organismo una alteracin que impida a su persona el ejercicio de todas sus funciones. 13) Gravedad de la enfermedad. La enfermedad que sufra el causante debe ser de una importancia cualitativa tal que ste llegue a la muerte como consecuencia de ella. Aunque se requiere una enfermedad grave, no es necesario que el paciente guarde cama, pues, como lo sealaba Machado, si bien en la enfermedad grave "se supone que el enfermo debe guardar cama, no es de absoluta necesidad, porque hay enfermedades graves que permiten estar en pie" 7. La muerte debe ser consecuencia directa de la enfermedad, no provenir de concausas distintas. As lo expresaba Lafaille, al decir: "Si el deceso corresponde a complicaciones distintas o circunstancias diversas, aun cuando la enfermedad haya venido a cooperar en ese resultado, no regir el artculo, que debe ser de interpretacin restrictiva. El mal que exista al casarse debe ser la causa determinante de la muerte" 8. Puesto que lo que se exige es la gravedad, "una enfermedad benigna, agravada despus o que llev a la muerte por la interposicin de concausas imprevisibles, no configura el requisito del art. 3573'. C) Muerte dentro de los treinta das. La muerte del cnyuge debe producirse dentro de los treinta das de la celebracin del matrimonio. este es un plazo elegido por el legislador sin ningn fundamento; sin embargo, es el mismo que se repite en todos los cdigos latinoamericanos, y se mantiene inalterado en los proyectos de reformas.
7 Jos Olegario Machado, Exposicin y comentario al Cdigo Civil argentino, Bs. As., 1932, t. IX, p. 938. e nctor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Ecl. Biblioteca Jurdica, Bs. As., 1959, t. II, n? 19, b. 9 Mara Josefa Mndez Costa, La exclusin hereditaria conyugal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 62.
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El cmputo del trmino ha de realizrselo conforme a lo preceptuado por el Cdigo Civil en su art. 24, comenzando a contarlo desde la medianoche del da del matrimonio, hasta la medianoche del da de la muerte. 235. Presupuestos subjetivos. A) Conocimiento de la enfermedad. La casi totalidad de la doctrina nacional acepta que la enfermedad debe ser conocida por el sobreviviente y, por tanto, ha de haber estado exteriorizada o manifestada 10. Sin embargo, Cifuentes pone de resalto que ese requisito no es exigido por el legislador, y que la exclusin se produce pese a la ignorancia de ambos sobre la muerte que sobreviene 1. No compartimos la posicin rigurosamente objetivista de Cifuentes. La exigencia de que el sobreviviente haya tenido conocimiento de la enfermedad que aquejaba a su esposo o esposa es un recaudo impuesto por el fundamento mismo de la causal de exclusin, cual es el de evitar situaciones escandalosas con el solo objeto de heredar inmediatamente al cnyuge (nota al art. 3573); es decir que la norma se refiere a una intencionalidad que aparece
como causa impulsiva del acto jurdico matrimonial.

Si bien la causa impulsiva o motivo permanece, por regla general, en un plano de ajuridicidad, en este caso asume relieve por razn de la norma que estudiarnos. En efecto: con esta norma el codificador hace, en definitiva, una aplicacin especfica de la nocin de causa inmoral; al identificar esa causa inmoral en una norma excluyente, le da relevancia como causa ilcita. Por otro lado, si se tratara de una causal de exclusin objetiva, quedara comprendido aun el sobreviviente a quien su cnyuge enfermo ocult Ja enfermedad que lo aquejaba, de donde ese silencio omisivo del fallecido se volvera en contra del suprstite sin ninguna razn que lo justifique.
10 Juan Carlos Rbora, Derecho de las sucesiones, Ed. La Facultad, Bs. As., 1932, n? 323; Enrique Daz de Guijarro, El matrimonio "in extremis" y el concubinato anterior en relacin a los derechos hereditarios del cnyuge suprstite, "LA.", 48-473; Carlos Mario Fernndez Bourreau, Vocacin hereditaria del cnyuge: su prdida a travs del art. 3573 del Cdigo Civil, 'J.A., 1977-111-703; Mndez Costa, ob. cit., p. 61; Lloveras y Assandri, ob. cit., p. 42; Prez Lasala, ob. cit., n? 41; Lafaille, ob. cit., t. II, n? 20; Guillermo Borda, Tratado de derecho civil argentino. Sucesiones, 3? ed., Perrot, Bs. As., 1970,
o? 860 13.
-
11 Cifuentes, ob. cit., p. 288.
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B) Animo de captar la herencia. No hay acuerdo en la doctrina en cuanto a si el "nimo de captar la herencia" constituye o no un requisito de procedencia de la exclusin del cnyuge suprstite; en otros trminos, si se excepta de la exclusin al viudo que no obstante haber conocido la grave enfermedad que llev a la muerte a su consorte en un plazo de menos de treinta das, no se cas con el nimo de captar la herencia, sino con cualquier otro propsito. Un gran sector de la doctrina entiende que ste es un requisito de funcionamiento de la norma y, por tanto, lo hace valer como exclusin del principio general. Es decir que aun cuando quienes ejercen la accin prueben que la muerte del cnyuge, originada en una enfermedad grave conocida por el sobreviviente, acaeci dentro del plazo legal, el viudo mantendr su vocacin hereditaria si demuestra que no ha tenido intencin de captar la herencia. Considera, en definitiva, que estamos frente a una presuncin iuris tantum que admite prueba en contrario. Se seala que "el esfuerzo de Ja doctrina y la jurisprudencia nacionales, antes de 1968, se dirigi a superar la apariencia absoluta de la letra de la ley, construyendo una presuncin iuris tantum cuando el matrimonio se celebraba en las condiciones apuntadas, admitiendo la prueba por el suprstite, en cada caso, de no existir de su parte el propsito de captacin de la herencia" 12. Nosotros entendemos que el nimo de lucro no configura un requisito de la causal de exclusin, por lo cual la demostracin de que el matrimonio fue celebrado sin intenciones espurias no eximir al viudo de su exclusin de la herencia. Ello est motivado en los siguientes razonamientos: 1. Ausencia del requisito en la norma legal. En el texto de la norma, en su actual redaccin, no est incorporado el requisito del nimo de captar la herencia. Con anterioridad a la reforma del ario 1968 se forzaba el texto legal, para impedir que los matrimonios celebrados in extremis, con el fin de regularizar una situacin de hecho, cayeran dentro de la causal de exclusin 13. Esto dio lugar a que en el proyecto de 1954 se dijera claramente: "Sin embargo, no regir esta exclusin si el esposo sobreviviente hubiese ignorado el peligro de muerte del causante o no tuviera intencin de lucrar con la herencia al contraer matri12 Lloveras y Assandri, ob. cit., p. 44. 13 Eduardo Prayones, Derecho civil. Sucesiones, Ciencias Econmicas, 13s. As., 1957, p. 183; Lafaille, ob. cit., p. 74.
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monio, o si el casamiento se hubiese hecho para regularizar una convivencia anterior". Si hubiera sido sancionada una norma como la trascrita, obviamente, el nimo de lucro sera una condicin de la exclusin, y, por ende, la prueba de su no existencia dara lugar a excepcionarla. Pero el legislador de 1968, que conoca bien este proyecto, no incorpor el nimo de lucro ni como causal de exclusin autnoma ni como requisito de procedencia de la prevista en el art. 3573, limitndose a incorporar la ltima parte del texto referido. Debemos hacernos cargo de que al tratar de los recaudos hemos subrayado que el sobreviviente tiene que haber conocido la enfermedad, y hemos fundado tal solucin en la nocin de causa motivo o impulsiva, inmoral e ilcita. Ello no autoriza a sostener que el demandado por esta causal de exclusin pueda excepcionar basndose en la inexistencia de este mvil inmoral o ilcito. En el caso, la ley presume la existencia de la causa ilcita, sin admitir prueba en contrario. Justamente, porque como se ver ms adelante es virtualmente imposible la prueba de las intenciones, y, adems, quien se casa en esta situacin conoce porque a la ley se la presume conocida por todos cul es el efecto legal previsto. Segn nuestro juicio, al no estar incluido el nimo de lucro en la norma, es indiferente que se demuestre que el casamiento fue celebrado por los ms sagrados motivos, si se dan las condiciones objetivas del art. 3573. 2. Razones de seguridad. Admitir lo contrario implicara abrir una brecha a la incertidumbre y a la inseguridad en un problema tan importante como es el de conceder o denegar el derecho a la herencia 14. 3. Imposibilidad de prueba. Ensea Mndez Costa que "no procede que se intente demostrar la falta de nimo de lucro, por la casi imposibilidad de poner en evidencia intenciones y propsitos ntegramente subjetivos" 15. En definitiva, entendemos que la prueba de la falta del nimo de captar la herencia no influye en la aplicacin de la norma.
14 Prez Lasala, ob. cit., n? 42,
15 Mndez Costa, ob. cit., p. 74.
in fine.
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236. Excepcin: regularizacin de una situacin de hecho. La ley 17.711 introdujo, como excepcin a la causal de exclusin contemplada en el art. 3573, el propsito de regularizar una situacin de hecho. En el anteproyecto de 1954, las causales de excepcin eran: 1) la falta de conocimiento de la enfermedad; 2) la falta de intencin de captar la herencia; 3) el propsito de regularizar una situacin de hecho. El legislador de 1968 slo incorpor el ltimo de los supuestos de excepcin, que era, sin lugar a dudas, el que ms problemas jurisprudenciaIes haba acarreado, sobre todo porque en esa poca no rega en nuestro pas el divorcio vincular, con lo cual el nmero de concubinatos era mucho mayor, y la nica forma de regularizar esa relacin era esperar a que el coneubino adquiriera habilidad nupcial por la muerte de su cnyuge. En definitiva, la excepcin para la aplicacin del art. 3573 del Cdigo Civil se da cuando el matrimonio es celebrado para otorgar legalidad a una situacin fctica que escapa al marco de la ley; caso tpico: el matrimonio celebrado por personas que han vivido largos arios en concubinato y que ante la cercana de la muerte desean regularizar su situacin. Cabe puntualizar cules son las situaciones de hecho a que se refiere la norma. A) Concubinato. Ninguna duda cabe de que la regularizacin de una relacin concubinaria encuadra en los supuestos de excepcin a los cuales se refiere la norma. Es decir que si entre los contrayentes del matrimonio medi una convivencia con los caracteres de singularidad, estabilidad y posesin de estado inherentes al estado de casados, la enfermedad de uno de los cnyuges conocida por el otro, que provoca la muerte de aqul dentro de los treinta das de dicha celebracin, no obstar a la subsistencia de la vocacin hereditaria del suprstite 16. En cambio, la doctrina no es unnime en el supuesto de concubinato adulterino. El concubinato adulterino es la relacin concubinaria que mantienen dos personas cuando alguna de ellas,
16 Eduardo Moreno Dubois y Wenceslao Teierina, El estatuto sucesorio del cnyuge suprstite, en Examen y crtica de la reforma al Cdigo Civil,
La Plata, 1972, t.
p. 486.
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o ambas, no pueden contraer matrimonio por haber un matrimonio anterior subsistente. El problema se presenta cuando alguno de los adlteros adquiere aptitud nupcial y se casa con su concubina mediando enfermedad que produce la muerte antes de los treinta das. Belluscio seala que el concubinato adulterino carece de la jerarqua tica necesaria para servir de excepcin al matrimonio in extremis, aunque reconoce que la norma "no da pie para efectuar tal distincin, ya que su fin obvio es evitar la captacin, y en tal caso ella no se dara" 17. Sin embargo, Mndez Costa sostiene que pese al "silencio de la norma, sta no puede comprender al concubinato adulterino, porque si bien, segn lo afirmado, no ha sido establecida para premiar el concubinato, es innegable que lo torna invocable para hacer valer el derecho hereditario. Y es sabido que ningn derecho puede apoyarse en la violacin de la ley. Quien lo hiciera esgrimira su propia torpeza, determinando la lgica respuesta negativa a su pretensin. Otro argumento decisivo se desprende del art. 1071 del Cdigo Civil. El art. 3573 no puede contradecirlo permitiendo acogerse al ejercicio de un derecho excediendo los lmites impuestos por la moral y las buenas costumbres" 18. Por nuestra parte, entendemos que por ms reprochable cale sea el concubinato adulterino anterior, no constituye ningn impedimento para contraer matrimonio. Por tanto, mediando un matrimonio vlido respecto del cual la ley estima que no ha sido realizado para captar herencia, porque regulariza una situacin de hecho, no cabe no aplicar el supuesto de excepcin en orden a una calificacin cualitativa de la situacin de hecho anterior. Aplicar la excepcin slo cuando la situacin de hecho est acorde con la norma moral implicara excluir gran nmero de casos, cuando sa no ha sido la intencin del legislador. Pensemos en el supuesto de la seduccin, que la propia Mndez Costa acepta como incluido en la preceptiva del art. 3573, in fine, del Cdigo Civil: la seduccin de mujer honesta encierra una inmoralidad, y no vemos por qu en este caso no se violentara el art. 1071, y si en el caso del concubinato adulterino. Lo que ocurre es que la regularizacin de una situacin de hecho no confiere efectos a esa situacin de hecho, sino que per17 Augusto Belluscio, La sucesin intestada en la reforma del Cdigo Civil, separata de la revista "Lecciones y Ensayos", Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Bs. As., 1969, n? 16, p. 43. 18 Mndez Costa, ob. cit., p. 71, n 29.
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mite inferir la inexistencia de una voluntad tendiente a aprovechar la herencia 19. En definitiva, concluimos que la calificacin de adulterino
del concubinato no influye en la excepcin contemplada en el ltimo prrafo del art. 3573. B) Noviazgo. Indiscutiblemente, el noviazgo constituye una situacin de hecho, pero esta situacin de hecho no es irregular; por tanto, mal puede entrar en el supuesto de la norma, porque no se puede entender que el casamiento de dos novios suponga regularizar una situacin de hecho 20. Con referencia al noviazgo, ensea Mndez Costa que "la cualidad de irregular aplicada por el texto, en forma expresa, a la situacin en que vivan los contrayentes (es obvio que slo lo irregular puede regularizarse) obliga a desconocer el derecho hereditario del sobreviviente, puesto que el noviazgo es ajurdieo (carece de efectos jurdicos), pero ni es ilegal ni irregular"21. C) Legitimacin de hijos naturales. Antiguamente se sealaba que tambin podra ser encuadrada como supuesto de "regularizacin de una situacin de hecho" la legitimacin de hijos naturales, o el matrimonio contrado para legitimar la prole, aunque no hubiera mediado concubinato o ste hubiera finalizado. Hoy, tras la reforma introducida en 1985 por la ley 23.264, ha desaparecido el instituto de la legitimacin, y se ha equiparado a los hijos extramatrimoniales con los matrimoniales; por tanto, este supuesto es de imposible configuracin.
D) Otros supuestos fcticos. La doctrina admite como supuestos de excepcin el matrimonio celebrado mediando promesa de matrimonio incumplida, porque regulariza la situacin de los prometidos, y el casamiento celebrado para reparar la seduccin de mujer honesta 22.
19 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Astrea, Bs. As., 1983, p. 116, n? 877. 20 Jorge Maffa, El derecho sucesorio en la reforma del Cdigo Civil, Astrea, Bs. As., 1972, n? 62; Prez Lasala, ob. cit., t. II, p. 107, n? 42; Horacio Povia, Sucesin de los cnyuges y de los parientes colaterales, Plus Ultra, Bs. As., 1973, n? 154. 21 Mndez Costa, ob. cit., p. 71, n? 30. 22 Alberto G. Spota, Sobre la reforma del Cdigo Civil, Depalma, Bs.
As., 1969, n? 224, in fine.
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II. ACCIN DE EXCLUSIN
237. Juez competente y fuero de atraccin. El juez competente para entender en la accin de exclusin del cnyuge ha de ser el juez del ltimo domicilio del causante. Aun cuando el cnyuge suprstite apareciera como nico heredero, no variara este principio, porque no consideramos de aplicacin al caso el art. 3285 del Cdigo Civil, que dice: "Si el difunto no ha dejado ms que un solo heredero, las acciones han de dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, despus que hubiere aceptado la herencia". La norma legal trascrita constituye slo una excepcin al inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el juez competente ha de ser el del ltimo domicilio del causante. Habiendo sido iniciado el proceso sucesorio, actuar el fuero de atraccin del sucesorio, en vista de la amplitud de los trminos del art. 3284. 238. Va procesal. La demanda ha de ser planteada en el marco del proceso ordinario, ya que la va incidental no permite Ja amplitud probatoria que requiere esta accin. Y comnmente ir acompaada de una accin de peticin de herencia 23.
239.
Declaratoria de herederos.
La cuestin reside en determinar si en caso de que el tribunal se halle ante una partida que acredite la celebracin del matrimonio antes de los treinta das de la fecha de la muerte, debe o no inclur al viudo en la declaratoria de herederos. Si la causal de exclusin exigiera solamente una comprobacin de fechas, sin ninguna duda el cnyuge sobreviviente no debera ser incluido; pero como adems de las fechas hay que demostrar otras circunstancias, en general, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que corresponde declarar heredero al
23
Fernndez Bouneau, ob. cit.
287
cnyuge suprstite como en el caso del indigno hasta que se demuestre, en el respectivo juicio ordinario, la existencia de la causal de exclusin 24. Sin embargo, se conoce la existencia de casos en que los tribunales excluyeron al cnyuge suprstite por oposicin de los dems herederos, con lo cual se oblig al viudo a accionar por peticin de herencia, trasformando la excepcin en accin. En efecto: la accin est pensada para lograr la exclusin de herencia del cnyuge suprstite y, en su caso, para que ste se defienda oponiendo la excepcin prevista en la norma, esto es, que el matrimonio tuvo por finalidad "regularizar una situacin de hecho". Empero, si se excluye al suprstite de la declaratoria de herederos, la situacin se invierte, y el viudo deber ejercer una accin de peticin de herencia fundada en que la causa final del matrimonio, en la ltima enfermedad, fue regularizar la situacin fctica existente. En sntesis, creemos que la exclusin inicial de la declaratoria de herederos no es el mecanismo legal previsto, aunque as lo ha resuelto la Cmara Nacional Civil, Sala D, en sentencia del 22/4/80. 240. Sujeto activo. Dado que esta causal de exclusin constituye una sancin que se equipara a la indignidad, es de aplicacin el art. 3304. En consecuencia, tienen legitimacin para accionar los parientes a quienes corresponda suceder a falta del excluido de la herencia o en concurrencia con l. Los dems parientes, aunque invoquen la defensa de la memoria del muerto, no pueden interponer la accin. Consideramos que el fisco tambin puede demandar la exclusin si por falta del cnyuge tiene que recibir bienes hereditarios. Creemos que el hecho de que la exclusin se funde en motivos morales, o de que los parientes sean los ms adecuados para resolver si deben o no ventilar esas causas, no es razn suficiente para negarle accin al fisco 25.
24 Cm. Apel. Mercedes, 3/9/55, "J.A.", 1955-111-354. zs Jos Luis Prez Lasala, Curso de derecho sucesorio, Depalma, Bs. As., 1989, p. 147.
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241. Sujeto pasivo.
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La accin debe ser entablada contra el cnyuge que ha celebrado matrimonio dentro de los treinta das mediando enfermedad del otro cnyuge. La legitimacin pasiva deriva del estado matrimonial que surge de las partidas de casamiento, sin que sea necesario, para iniciar la exclusin, que el cnyuge haya sido declarado heredero mediante auto de declaratoria de herederos.
242. Carga de la prueba. Los actores debern demostrar los requisitos de procedencia de la accin: que el causante estaba enfermo, que muri a causa de esta enfermedad, que el matrimonio fue celebrado treinta
das antes de la muerte, y que la cnyuge conoca esta enfermedad. Las ms de las veces, no ser necesario demostrar el conocimiento de la enfermedad y de su riesgo, pues se estar frente a hechos notorios, por lo cual bastar probar esa caracterstica 26. No se debe demostrar que hubo nimo de captar la herencia de parte de la viuda, porque ya hemos sealado que no constituye un requisito de procedencia de la accin. El cnyuge sobreviviente podr demostrar que la causa de la muerte no fue la enfermedad, sino diversas concausas, o que el matrimonio lo celebr aun a sabiendas de la enfermedad, pero con el fin de regularizar una situacin de hecho. El principio general que se ha impuesto en materia de prueba, en virtud de sostenida jurisprudencia y doctrina, es que "la aplicacin del art. 3573 aparece convertida en una cuestin de hecho, que requiere prueba minuciosa, clara y terminante" 27.
243. Efectos de la exclusin.

Los efectos que produce la exclusin hereditaria conyugal dependern de si el cnyuge ha entrado o no en posesin de la herencia. Si ha entrado en posesin de la herencia, le sern aplicadas las reglas del heredero aparente 28. Por consiguiente:
26 27 28
Conf.: Mndez Costa, ob. cit., p. 72. C.N.Civ., Sala 1), 22/4/80, "J.A.", 1980-2-505. Conf.: Zannoni, ob. cit., p. 117.
EXCLOSION POR MATRIMONIO MEDIANDO ENFERMEDAD
289
1) frente a los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso, los actos de disposicin de la herencia sern siempre vlidos, tenga o no buena fe el cnyuge sobreviviente (art. 3430); 2) frente a los herederos, la posicin del viudo depender de su buena o mala fe: si es de buena fe, deber slo restituir el precio; si es de mala fe, deber adems los daos y perjuicios (art. 3430). 244. Anlisis de precedentes jurisprudenciales. Cm. Nac. Civ., Sala D, 22/4/8029: En primera instancia, los hermanos del causante lograron que no se incluyera a la cnyuge en la declaratoria de herederos. Ella accion basndose en el art. 3573, y logr que el a quo hiciera lugar a la demanda, por entender que el matrimonio haba sido celebrado para regularizar una situacin de hecho. La Cmara revoc el procedimiento del tribunal inferior, por considerar insuficiente la prueba del concubinato. Es de destacar que el matrimonio haba sido celebrado el 29 de setiembre de 1975 y el causante muri el 1 de octubre siguiente. La apertura del juicio sucesorio fue realizada veinte das despus por la cnyuge sobreviviente, denunciando como domicilio real uno distinto del domicilio del causante, primera circunstancia que hizo dudar a la Cmara de la existencia de un concubinato. Por otra parte, de haber mediado un concubinato con tales caractersticas, habran sido llamados como testigos los vecinos del ltimo domicilio del difunto, cosa que no ocurri, pues todos los declarantes vivan lejos, pocas veces haban visto al causante, y no afirmaron que ste le diera trato marital a la actual viuda, quien slo logr probar que los una una gran amistad. Ante estas circunstancias, el tribunal entendi que no quedaba demostrado que el casamiento haba sido realizado para regularizar una situacin de hecho, y excluy al cnyuge sobreviviente de la herencia. 245. Prescripcin. La accin de exclusin hereditaria conyugal es una accin personal a la cual se aplica, en nuestra opinin, la prescripcin de diez aos establecida en el art. 4023, pues falta una disposicin que establezca un plazo especial.
29
"L. de S. C. c. S., P,",
1980-D-506; "E.D.", 87-710.
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El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causante. Cuando la accin de exclusin va acompaada de una accin de peticin de herencia que es imprescriptible--, en la prctica, esta ltima slo es viable si no ha prescrito la accin de exclusin del cnyuge 30. Lo dicho es aplicable a todos los casos de exclusin de la vocacin hereditaria conyugal. Ello, sin perjuicio de la posibilidad de la usucapin respecto de los bienes singulares de la herencia en favor de los poseedores de dichos bienes 31. La cnyuge excluda podr, en consecuencia, alegar la prescripcin adquisitiva de los bienes que componen la herencia. 246. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. En las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en San Carlos de Bariloche en 1989, se recomend lo siguiente: "La exclusin hereditaria que el art. 3573, Cd. Civil, prev no tendr lugar cuando se acredite que el matrimonio se celebr con el propsito de captar la herencia, sea probando la existencia de una previa situacin de hecho, que puede ser un concubinato o una relacin afectiva que no llegue a configurarlo, o probando otros hechos que acrediten la falta de intencin captatoria, como, por ejemplo, el desconocimiento de la enfermedad" 32,
sucesiones, ob. cit., vol. I, "Parte general", p. 833. 32 XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones de la Comisin 6, Sucesiones: nuevos aspectos de la exclusin hereditaria conyugal, San Carlos de Bariloche, abril de 1989.
30 Conf.: supra, ri9 216, letra E. 31 Conf.: Prez Lasala, Derecho de
CAPTULO VI
EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIN PERSONAL CON ATRIBUCIN DE CULPA
1. Introduccin
247. Antecedentes histricos del divorcio dentro del derecho argentino 291 248. Separacin personal con atribucin de culpa: concepto 293 293 249. Causales 250. Exclusin hereditaria conyugal del cnyuge separado culpable 293 251. Fundamento de la exclusin hereditaria del cnyuge declarado 294 culpable 295 252. Condiciones de procedencia de la exclusin 253. Caso de muerte de un cnyuge antes de ser dictada la sentencia 296 II. Accin de exclusin 300 254. Juez competente y fuero de atraccin 300 255. Procedimiento: distincin 300 256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos 302 257. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos 303 258. Sujeto activo 305 259. Sujeto pasivo 260. Defensas que puede oponer el cnyuge al cual se pretende excluir: 305 enunciacin 309 261. Prueba de la exclusin 262. Medios de prueba 310 263. Efectos de la exclusin hereditaria: enunciacin 310 264. A) Efectos respecto del excluido: principio 310 265. Restitucin de los bienes hereditarios 311 266. E) Efectos respecto de terceros 311 267. C) Efectos respecto de los descendientes del cnyuge excluido 312 268. Posibilidad de que la cnyuge excluida sea designada administradora de la sucesin 312 269. Cnyuge excluido y beneficiado con posterioridad en el testamento 313 270. Posibilidad de adquirir por sucesin la misma herencia de la cual se est excluido 313
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EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIN PERSONAL CON ATRIBUCIN DE CULPA* I. INTRODUCCIN 247. Antecedentes histricos del divorcio dentro del derecho argentino. Veamos los siguientes aspectos:
1. Rgimen del Cdigo Civil de 1871. En el Cdigo Civil se estableca una diferencia entre quienes, casados ante la Iglesia Catlica, se divorciaban con autorizacin de sta o sin su autorizacin. En el primero de los casos rega el derecho cannico en relacin con la persona de los cnyuges, la crianza y educacin de los hijos y los bienes de la sociedad conyugal, y el derecho civil era utilizado para definir las expensas en juicio y los alimentos (arts. 201, 202, 203, Cd. Civil). Los matrimonios de los no catlicos estaban regidos por el Cdigo Civil, y el divorcio era otorgado solamente por tres causales: adulterio, tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro, y ofensas fsicas o malos tratamientos (art. 204). 2. Ley 2393 (1888). A muy poco tiempo de la vigencia del Cdigo Civil se dict la Ley de Matrimonio Civil, que acept el divorcio como sancin por la culpa de uno de los cnyuges en el quebrantamiento de la unin conyugal. Esta ley tipificaba taxativamente los supuestos en que se poda pedir el divorcio, los cuales estaban contemplados en su art.
* Ver modelos de escritos en el Apndice, ps, 475 a 478.
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67, y eran: el adulterio, la tentativa contra la vida del otro, la provocacin a cometer delitos, la sevicia, las injurias graves, los malos tratamientos y el abandono.
3. Ley 17.711 (1968). A partir del ao 1968, con la vigencia de la ley 17.711 qued admitido en nuestro pas el divorcio remedio, pues se previ, aparte de los casos de divorcio sancin por culpa, el divorcio por presentacin conjunta, cuando mediaran causas graves que hicieran imposible la vida en comn (art. 67 bis de la ley 2393). 4. Ley 23.515 (1987). La ley 23.515, del ao 1987, modific profundamente el rgimen del divorcio en nuestro pas, al instaurar un sistema que distingue entre el divorcio vincular y la separacin personal; en el primero hay disolucin del vnculo, en tanto que en la separacin personal no lo hay. Por otra parte, tanto al divorcio vincular como a la separacin personal se puede llegar mediante un procedimiento con atribucin de culpa o un procedimiento sin atribucin de culpa. El procedimiento sin culpa puede ser entablado por presentacin conjunta o por causales objetivas. La nueva ley ha ampliado el marco de posibilidades para el divorcio remedio, ya que durante la vigencia de la ley 17.711 slo se poda dar, en el caso de presentacin conjunta, cuando mediaran causas que hicieran imposible la vida en comn, en tanto que ahora, a ms de ese supuesto, han sido incorporados supuestos objetivos, como la separacin de hecho sin voluntad de unirse, el alcoholismo o la drogadiccin /. En definitiva, se ha pasado de un modelo unitario de divorcio (divorcio sancin sin disolucin del vnculo) a un modelo pluralista de divorcio (divorcio sancin o remedio, separacin personal sancin o remedio). Respecto del rgimen francs posterior a 1975 que es, en algunos aspectos, similar al nuestro se ha sealado: "La amplia gama de soluciones que brinda la ley busca beneficiar la posibilidad de finalizar un matrimonio de la manera ms apropiada a cada situacin" 2.
M. E. Llaveras de Resk, S. Rubn de Tecco y N. Llaveras, Rgimen legal aplicable al matrimonio civil. Ley 23.515, Comercio y Justicia, Crdoba, 1987, p. 10; Eduardo A. Zannoni, Rgimen del matrimonio civil y divorcio. Ley 23.515, Astrea, Bs. As., 1987, p. 129; Abel Fleitas Ortiz de Rosas, Separacin personal y divorcio vincular en el nuevo rgimen legal, "L.L.", 1987-D-I008. 2 Jean Michel Jacquet, Le rle de la cause dans le nouveau drot f ranpais du divorce, "Revue Trimestrielle de Droit Civil", n9 4, octubre-diciembre 1984, p. 615.
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Tras analizar cules son las formas de divorcio en nuestro pas, corresponde estudiar ahora, separadamente, cundo se produce la exclusin hereditaria conyugal en el rgimen de la separacin personal y en el divorcio vincular.
248. Separacin personal con atribucin de culpa: concepto.

La separacin personal consiste en "la cesacin de la obligacin de cohabitar, sin que el vnculo matrimonial desaparezca" 3. La diferencia con respecto al divorcio vincular estriba en que aqulla no disuelve el vnculo y, por tanto, impide volver a casarse.
249. Causales.
Se puede obtener la separacin personal mediante un juicio contradictorio en el cual se demuestre que uno de los cnyuges fue el culpable del fracaso matrimonial. Para ello ser necesario probar la existencia de alguna de las causas contempladas en el art. 202 del Cdigo Civil, que son las siguientes: el adulterio (inc. 1), el atentado contra la vida del otro cnyuge o de los hijos (inc. 2), la instigacin a cometer delito (inc. 3), las injurias graves (inc. 4), el abandono voluntario y malicioso (inc. 5). A ms de las causales contempladas en el art. 202 citado, se otorga la separacin personal con atribucin de culpa, en el supuesto de separacin personal, cuando alguno de los cnyuges demuestra no haber dado causa a la separacin, con lo cual queda como cnyuge inocente, 250. Exclusin hereditaria conyugal del cnyuge separado
culpable.
El rgimen legal argentino establece la exclusin hereditaria del cnyuge separado que resulta culpable en el juicio de divorcio. El art. 3574 del Cdigo Civil precepta: "Estando separados los cnyuges por sentencia de juez competente fundada en los casos del art. 202, el que hubiere dado causa a Ja separacin no tendr ninguno de los derechos declarados en los artculos anteriores. (...) En caso de decretarse la separacin por mediar separacin
3 Csar Augusto Belluscio, Manual de derecho de familia, Depalma, Bs. As., t. 11, 1987, p. 363.
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de hecho anterior, el cnyuge que prob no haber dado causa a ella conservar su vocacin hereditaria en la sucesin del otro". En definitiva, se puede lograr la exclusin hereditaria conyugal del cnyuge que ha sido declarado culpable, en un procedimiento contradictorio, por las causales contempladas en el art. 202, o por la separacin de hecho sin voluntad de unirse por un trmino de dos arios, con atribucin de culpabilidad (art. 204, in
fine).
251. Fundamento de la exclusin hereditaria del cnyuge declarado culpable. Para hablar del fundamento de la exclusin del cnyuge, ante todo, hay que establecer cul es el fundamento de la sucesin del cnyuge. La sucesin del cnyuge tiene como fundamento principal el afecto presunto del causante 4. Se ha sealado que para que "pueda hablarse de afecto presunto del causante hacia el sobreviviente, el matrimonio debe mantenerse en su integridad, lo que implica la exclusin del divorcio y de la separacin de hecho entre los cnyuges. Mediando divorcio o separacin, el afecto entre ellos no se puede presumir, y entonces cesa la vocacin hereditaria" 5. Zannoni seala que "la conservacin de la vocacin hereditaria sin correspondencia con la comunidad de vida y de afectos que da razn de ser y sustento al llamamiento es, al cabo, una pura especulacin patrimonial, fuente de pleitos derivados de apetencias que no condicen con la subsistencia meramente formal del vnculo" 6. Advertimos que en los supuestos de separacin personal, a pesar de que al afecto presunto del causante no se lo puede presumir, la ley ha otorgado vocacin sucesoria al cnyuge inocente de la separacin. La exclusin sucesoria del cnyuge tiene su explicacin en las caractersticas del rgimen del divorcio sancin. Lloveras dice que "el cnyuge inocente que no ha provocado ni generado la situacin fctica que traduce la sentencia de separacin personal, ajustando su conducta al estatuto matrimonial, recibe su proteccin sucesoria al mantener su llamamiento" 7.
4 Jos Luis Prez Lasala, Derecho de sucesiones, Depalma, Es. As., t. II, 1981, p. 88. Prez Lasala, ob. cit., p. 89. 6 Zannoni, ob. cit., p. 129. 7 Nora Llaveras y Mnica Assandri, Exclusin hereditaria entre cnyuges, Crdoba, 1989, p. 62.
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De esta manera, se sanciona al cnyuge culpable de la separacin, mediante su exclusin de la sucesin del inocente, y, a la vez, se mantiene la vocacin del cnyuge inocente. Pero el culpable podr hacrsela perder muy fcilmente, acudiendo al procedimiento de la conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular. Triste proteccin sucesoria se le da al inocente de la separacin conyugal, ya que durar el tiempo necesario para que el cnyuge culpable pida la conversin. Concluimos, pues, afirmando que el fundamento de la exclusin sucesoria del cnyuge declarado culpable del divorcio reside en la idea de sancionar su culpabilidad en el quebrantamiento del matrimonio. Cabe preguntarse si hoy en da ese fundamento es vlido, ya que nos hallamos en un proceso de revisin sobre el sentido del divorcio, y un gran sector de la doctrina no acepta la atribucin de culpabilidad en el divorcio, porque entiende que ste debe ser siempre un divorcio remedio objetivo 8. Nosotros entendemos que no se puede descartar la culpabilidad como causa de divorcio, ya que el principio milenario de la culpa se halla enraizado con la funcin "fundamental que cumple el derecho de valorar las conductas de los seres humanos para regirlas. (...) Por un imperativo de carcter tico, el derecho no puede tratar de la misma manera a aquellos que han actuado ilcitamente, con menosprecio a la ley, y a los que han observado una conducta irreprochab!e" 9. Por ello aceptamos que entre las sanciones impuestas al cnyuge culpable figure la prdida de la vocacin hereditaria.
252. Condiciones de procedencia de la exclusin.

Para que proceda la exclusin a causa de la separacin personal tiene que mediar una sentencia de separacin personal que declare la culpabilidad de uno de los cnyuges. Como reverso de esta moneda, el cnyuge inocente de esta separacin personal mantiene su vocacin hereditaria por voluntad del legislador. En definitiva, las condiciones de exclusin son dos: culpabilidad y
sentencia.
a) Culpabilidad. Se da cuando uno de los cnyuges resulta culpable y el otro inocente, en cuyo caso el no culpable contina teniendo vocacin hereditaria.
Jacquet, ob. cit., p. 615. Roberto Brebbia, Vigencia y jerarqua de la responsabilidad civil por culpa en el derecho argentino, "L.L.", 24/3/90.
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Puede ocurrir que uno de los cnyuges, demandado por el otro por las causales del art. 202, reconvenga por idntica o diferente causal y que ambos prueben la verdad de sus afirmaciones. Corresponder, entonces, declarar el divorcio por culpa de ambos cnyuges, supuesto en que los dos perdern la vocacin hereditaria, la cual requiere, para su existencia, la condicin de inocente 10. En definitiva, cuando haya un solo culpable, ste ser el nico excluido, en tanto que cuando la culpabilidad sea mutua o concurrente, la exclusin tambin lo ser. b) Sentencia. En principio, es necesaria la existencia de una sentencia de separacin personal que declare la causa del divorcio. 253. Caso de muerte de un cnyuge
antes de ser dictada la sentencia.
La doctrina especializada en el tema se ha preguntado qu ocurre en el supuesto de que uno de los cnyuges muera antes del dictado de la sentencia. Como el art. 3574 exige sentencia de divorcio, se ha planteado el interrogante acerca de si los herederos del fallecido pueden continuar la accin iniciada por l, para conseguir la exclusin del viudo o viuda mediante la declaracin de culpabilidad. Al respecto, han sido propugnadas dos soluciones: a) Solucin negativa. Se basa en el carcter estrictamente personal de la accin de divorcio, que impide que dicha accin se trasmita a los herederos. Para que una accin personal pueda ser continuada por otros es necesario que la ley lo autorice expresamente, y aqu no existe tal autorizacin. Se estima que por encima de los intereses econmicos de los actores est la consideracin tica de no seguir removiendo los conflictos internos de un matrimonio despus de que la muerte de uno de los esposos ha disuelto el vnculo. Esta tesis ha sido sostenida por la mayora de la doctrina 11 y mantenida con firmeza por la jurisprudencia 12.
it) Mara Josefa Mndez Costa, La exclusin hereditaria conyugal, Rubinzal.Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 104. 11 Enrique Martnez Paz, Introduccin al derecho de la sucesin hereditaria, Bs. As., 1953, p. 226; Guillermo Borda, Tratado de derecho civil. Familia, t. 1, n? 531; Horacio Poviria, Sucesin de los cnyuges y de los parientes colaterales, Plus Ultra, Bs. As., 1973, p, 169. 12 Can:t. Civ. 11 Cap., 20/8/43, "J.A.", 1954-111-475; Crn. Civ. Cap., Sala B. 19/8/52, "L.1.", 68-1; dem, Sala A, 20/4/54, "L.1..", 74-613.
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b) Solucin positiva. Se basa en la inexistencia de regla legal alguna que impida continuar la accin de divorcio. Las acciones personales segn esta posicin impiden a los herederos iniciarlas, pero no proseguirlas cuando han sido iniciadas por los propios interesados. "Entre nosotros dice Lafaille, como ninguna regla se opone a ello, los herederos tendran, sin duda, personera para proseguir la causa hasta la terminacin y obtener el fallo definitivo que produjera el resultado de privar al culpable de todo ttulo sucesorio (...). De otro modo, la muerte producira, como corolario inesperado, el producir una amnista completa al consorte, por culpable que fuese, y se vera en la inmoralidad de que la mujer adltera pudiera reclamar en juicio y recoger de todos modos, a pesar de la prueba concluyente, los bienes del difunto a la vista y paciencia de los parientes ms prximos" 13. La accin ya no tendera a la declaracin del divorcio (pues el matrimonio qued disuelto al morir uno de los esposos) sino en la medida en que sta significara, a su vez, la declaracin judicial de que media exclusin hereditaria 14. c) Antecedentes legislativos. El art. 630 del anteproyecto de Bibiloni deca: "La accin de divorcio an pendiente de sentencia queda extinguida por la muerte de una de las partes. Si constituyera el divorcio una cuestin prejudicial de una accin patrimonial, y la accin de divorcio hubiera sido deducida por el esposo, puede ser continuada por o contra los herederos del cnyuge muerto, para decidir la patrimonial pendiente de resolucin. Tambin puede ser continuada por el cnyuge demandado o sus herederos cuando la imputacin hecha por la demanda importe grave dao a su honor" 15. El art. 722 del anteproyecto de 1954 propona: "Si a la muerte del causante estuviese pendiente el juicio de divorcio. Tos herederos podrn acreditar la culpabilidad del cnyuge suprstite para excluirlo de la herencia". d) Nuestra opinin. Creemos necesario, ante todo, establecer una diferenciacin entre la posibilidad de iniciar una accin de divorcio post mortem y la posibilidad de continuarla:
13 Hetor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1932-33, t. 2, ris, 99. 14 Alberto Spota, Tratado de derecho civil, t. 2, vol. 2, "Matrimonio", Depalma, Bs. As., 1968, p. 801; Leonardo Colombo. Situacin hereditaria de un cnyuge que fue parte de un juicio de divorcio, "L.L.", 59-1049. 15 Anteproyecto de reformas al Cdigo Civil argentino, Kraft, 1939, t. I, p. 255.
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1. Iniciacin de una accin de divorcio "post mortem". Nos parece absolutamente imposible la iniciacin de una accin de divorcio por quienes no sean cnyuges. El divorcio es una cuestin estrictamente personal, que atae a la esfera ms ntima, ms privada, y que est absolutamente excluda de la intervencin de cualquier extrao; por tanto, se halla indiscutiblemente comprendida en el art. 498 del Cdigo Civil, que dice: 'Los derechos no trasmisibles a los herederos del acreedor, como las obligaciones no trasmisibles a los herederos del deudor, se denominan, en este Cdigo, derechos inherentes a la persona, obligaciones inherentes a la persona". Advierte Cifuentes sobre las consecuencias de no otorgar a la accin de divorcio este carcter personalsimo: "...destituida de ese carcter esencial, viene a ser posible sostener otras muchas cosas. Se viene a levantar la represa y el ro fluye; la inundacin se expande. Porque si no fuera una accin inherente tampoco personalsima, podra ser ejercida por subrogacin de los acreedores de alguno de los cnyuges (art. 1196, Cd. Civil), podra ser cedida por aqullos (art. 1445, Cd. Civil) y hasta renunciada, remitida y negociada con terceros. En fin, entrara en cualquier movimiento transaccionaI; quedara en manos de sucesores universales y de sucesores singulares" 16. Cierto es que puede haber grandes intereses patrimoniales en la declaracin de divorcio post mortem; pero en el caso de conflicto entre los intereses patrimoniales en juego y el respeto de una accin personal que atae a la identidad personal 17, hay que sacrificar uno de ellos en beneficio del otro, y el derecho de rango superior debe prevalecer sobre el derecho de rango inferior. Es indiscutible que en nuestro ordenamiento segn doctrina de nuestra Corte Suprema-18, en la cspide de la jerarqua de los derechos se hallan los derechos de la personalidad, que comprenden el derecho de solicitar el divorcio. Por eso, ningn inters econmico justifica su sacrificio, ni permite su ejercicio o continuacin por terceros. Por otra parte, no hay que perder de vista que la finalidad del ejercicio de la accin de separacin personal es la disolucin de la sociedad conyugal, y sta ya se halla disuelta por la muerte.
16 Santos Cifuentes, La accin de divorcio contra el cnyuge heredero: prdida de la vocacin hereditaria del viudo, "J.A.", 1972-760, Doctrina. 11 Sobre el concepto del derecho a la identidad personal, ver: Carlos Fernndez Sesarego, El derecho a la identidad personal, "L.L.", 12/6/90. 18 Adrin Ventura, La jerarqua de derechos y la doctrina de la Corte Suprema, "L.L.", 13/6/90; Miguel A. Ekrtiekdjian, Temas constitucionales, cap. 1, La Ley, Bs. As., 1987.
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2. Continuacin de la accin de divorcio "post mortem". As como sealamos que el divorcio es una accin personal que no puede ser iniciada despus de la muerte de uno de los cnyuges, tambin pensamos que no puede ser continuada por los herederos, ni por ningn interesado, ni por el propio Estado. Advertimos que la formulacin del artculo del anteproyecto de Bibiloni es tan amplia que cualquier tercero podra continuar aqulla con tal de que alegara un inters econmico. El principal fundamento de orden jurdico que nos motiva radica en el principio general de que las acciones de familia no se trasmiten a los herederos, salvo cuando la ley lo dispone as expresamente. Colombo recordaba que era posible la continuacin de las acciones de filiacin o el reclamo del dao moral del fallecido. Y ante ello conclua que no era posible asegurar que la ley se encasillara en una orientacin determinada completamente negativa 19. Corresponde valorar que cuando el derecho acepta la trasmisibilidad de las acciones de familia a los herederos, es porque el fin principal de stas no se ha extinguido con la muerte; p. ej., en la impugnacin de la paternidad legtima ". En cambio, en el supuesto del matrimonio, dado que la muerte lo disuelve, el fin principal de la accin de separacin personal ya no existe. Por otra parte, los embates de ndole tica como los que haca Lafaille al considerar inmoral que la adltera heredase pueden ser fcilmente replicados, ya que los herederos siempre podrn lograr la exclusin mediante la alegacin de la separacin de hecho sin voluntad de unirse, o la indignidad sucesoria 21. Sin necesidad de continuar el trmite del divorcio, se puede lograr la exclusin del cnyuge alegando la separacin de hecho sin voluntad de unirse, y por razones de economa procesal corresponde utilizar la prueba incorporada en el juicio de divorcio. La Cmara 21 Civil y Comercial de La Plata ha dicho: "Si el juicio de divorcio incoado por la esposa sobreviviente feneci por declaracin de caducidad de instancia, si bien se aniquilan los actos que constituyen la parte formal del procedimiento, no se 19 Leonardo Coloinbo, Situacin hereditaria del cnyuge que fue parte en un juicio de divorcio no terminado debido a la muerte del otro cnyuge, "EL.", 59 1017, Doctrina. 20 Argumento invocado por el doctor Moreno Huevo en su voto en la Suprema Corte de Buenos Aires ("J.A.", 19484V-735). 21 Germn J. Bidart Campos, Prosecucin del juicio de divorcio despus de la muerte de un cnyuge, "E.D.", 9 766.
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destruye el valor extrnseco de la prueba producida, la que puede hacerse valer en otro juicio" 22. Si bien se trataba de un caso de caducidad, creemos que el precedente es vlido para el supuesto de muerte.
254. Juez competente y fuero de atraccin. El juez competente para lograr la exclusin del cnyuge culpable es el juez del sucesorio, aun cuando el cnyuge sea el nico heredero, ya que no es de Eplicacin el art. 3285, sino el art. 3284, inc. 4 23. Si ha sido iniciado el proceso sucesorio, ste ejerce el fuero de atraccin.
255. Procedimiento: distincin.

Para determinar cul es el procedimiento a seguir hay que establecer cul es la situacin a definir. En principio, pueden darse dos circunstancias diferentes: a) que el cnyuge culpable se haya presentado iniciando la sucesin sin haber obtenido declaratoria de herederos, o b) que lo haya hecho habiendo obtenido declaratoria de herederos. 256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria
de herederos.
Si an no se ha dictado la declaratoria de herederos, la va procesal adecuada ha de ser la incidental. Consideramos que basta con ella, teniendo en cuenta que es un incidente, por tratarse de una cuestin accesoria que se plantea durante la sustanciacin del proceso y en ocasin de ste 24.
22 C. 2! C. C. La Plata, Sala 1, 29/5/80, "S. P. G. P. O. y otros c. S. R.", "Rep. L.L.", t, XII, J-Z, p. 3157, sum. 124. 23 Ver itrira, cuando desarrollamos el tema al tratar la exclusin del cnyuge en el supuesto de matrimonio celebrado in extremis. 24 Ramiro Podetti, Teora y tcnica del proceso civil, TEA, Bs. As., 1956, p. 95.
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El proceso ordinario implicara un desgaste jurisdiccional intil, ya que no se requiere amplitud de debate ni amplitud de prueba, por lo cual el incidente guarda un marco de defensa adecuado, sin violentar el principio de economa procesal. Compartimos el criterio de facilitar las soluciones en el sucesorio antes de acudir al procedimiento ordinario. En este sentido, la lnea jurisprudencial admite que "si hay controversias entre los herederos sobre la calidad que pretenden algunos de ellos, y no hubo objecin al pedido de apertura a prueba, es precipitada la decisin del juez que desestima sin ms trmite la decisin y manda a los interesados a accionar por peticin de herencia, pues deben facilitarse las soluciones en el sucesorio, en la medida de lo posible, antes de enviarlos al proceso de peticin de herencia" 25. No obstante ello, la Sala E de la Cmara Nacional Civil de la Capital considera que si el cnyuge ha acreditado el vnculo con la partida correspondiente, su exclusin debe ser efectuada por el procedimiento ordinario, y no es de aplicacin la norma trascrita 26. En sentido similar se ha pronunciado la Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario 27. Dado que la prueba del vnculo o de la exclusin es de relativa sencillez, entendemos que hay que atenerse a la posibilidad de la solucin en el sucesorio. Si no se compartiera tal criterio y se planteara la cuestin por la va ordinaria, corresponder la suspensin del dictado de la declaratoria de herederos 28. Aun cuando el cnyuge sobreviviente pudiera argr la reconciliacin, ella podra ser probada en la va incidental. El criterio de admitir la prueba de la reconciliacin en va incidental es aceptado por la doctrina en el supuesto de conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular 29.
25 C. 1.1 C. C. Baha Blanca, 31/7/79, "Martn de Raffy, Mario C., suc.", "Rep. L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2150, sum. 81. 26 c.N.Civ., Sala E, 12/9/78, "Cetrano, Roque, suc.", "LL.", 1979-13-671 (35.038-S). 27 C. Apcl. C. C. Rosario, Sala 2, 8/10/79, "Rep. L.L.", t. XII, J-Z, p. 148, sum. 47. 28 As lo ha resuelto en casos similares la C.N.Civ., Sala E. 3/6/81, "M. M. C., suc.", "L.L.", 1982-A-255. 29 Mariano Rodrguez Sat, Graciela Medina, Graciela Mastracussa y Graciela Cousirat, Divorcio: Conversin, procedimientos y efectos (art. 8, ley 23.515), ps. 24 y ss.
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257. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos. En este supuesto caben distintas vas: a) Incidente de nulidad. No vemos inconveniente para que la exclusin sea efectuada igualmente por la va incidental. b) Recurso de apelacin. Si el cnyuge culpable del divorcio ha obtenido declaratoria de herederos, se puede peticionar por la va de apelacin y lograr que el tribunal de alzada corrija la indebida inclusin, si ha habido un planteamiento anterior sobre la inclusin o exclusin. En todo caso, el cnyuge excluido puede acudir al recurso de apelacin de la declaratoria de herederos, y lograr que el tribunal de alzada corrija la indebida exclusin. Algunos ordenamientos procesales provinciales prevn expresamente la apelabilidad de la declaratoria de herederos. As lo contempla el Cdigo Procesal mendocino en el art. 320, que establece en su inc. V: "La sentencia de declaratoria de herederos o de reputacin de vacancia de la herencia es apelable en forma libre". A pesar de que la declaratoria de herederos es un procedimiento formal que no causa estado 30, cabe tambin su apelacin en el ordenamiento procesal nacional, por aplicacin de la normativa que sobre apelaciones contempla el art. 242, inc. 2, del Cdigo Procesal de la Nacin. La doctrina especializada en el tema ha admitido la apelabilidad de la declaratoria de herederos concedida libremente, sin perjuicio de que en caso de que se la confirme proceda el juicio ordinario tendiente a su modificacin 31. c) Recurso de nulidad. Corresponde tambin impugnar la declaratoria de herederos en la cual se ha incluido indebidamente a la cnyuge cuando se trata de una nulidad tpicamente procesal o de una nulidad absoluta, por habrsela dictado sobre la base de un matrimonio acreditado en forma supletoria, cuya existencia no se prob fehacientemente 32. Lo antedicho implica que cuando haya algn vicio procesal
30 C.N.Civ., Sala D, 8/5/84, "yeglia, Mara T.", "LE", I984-D-588. 31 Hctor R. Goyena Copello, Curso de procedimiento sucesorio, 4! ed., p. 445. 32 Goyena Copello, ob. cit., p. 446.
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se podr lograr la exclusin hereditaria de la cnyuge por medio del incidente de nulidad o de la apelacin por nulidad. d) Demanda ordinaria. La ltima de las formas en que se puede lograr la exclusin del cnyuge es por medio del ejercicio de una accin ordinaria, cuando el cnyuge ya haya sido declarado heredero, o antes, cuando se pretenda ser reconocido en su lugar. Al respecto, es de aplicacin el art. 702 del Cdigo Procesal de la Nacin, que dice: "Cualquier pretendiente podr promover demanda impugnando su validez o exactitud, para excluir al heredero declarado o para ser reconocido con l". En el ordenamiento procesal mendocino se aclara expresamente: "Las cuestiones que se susciten sobre exclusin de herederos declarados, pretericin de herederos forzosos en el testamento (...) y cualquier otra respecto a los derechos de la sucesin se sustanciarn en pieza separada y en procedimiento ordinario" (art. 323). 258. Sujeto activo. La exclusin hereditaria por separacin judicial decretada puede ser invocada por los herederos llamados a suceder en concurrencia con el divorciado culpable o en lugar de l 33. El problema consiste en determinar si pueden ser aceptados como accionantes otros interesados, como, por ejemplo, el fisco o los acreedores de los sucesores legitimados por la va subrogatoria. En cuanto a los acreedores de los herederos postergados por el viudo, entendemos que pueden intervenir, porque, como la separacin ya est decretada, no cabe hablar de una accin personal, sino meramente patrimonial. En este caso es perfectamente posible el ejercicio de la accin subrogatoria por parte de los acreedores de los sucesores, para pedir la exclusin del cnyuge. En defensa de los intereses de los incapaces ya sean menores, personas por nacer, dementes declarados, o sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 397, inc. 1, Cd. el ministerio pupilar, como representante promiscuo (art. 59, Cd. Civil), puede pedir la exclusin del cnyuge o la designacin de un tutor especial para que represente los intereses de
33
Mndez Costa, ob. cit., p. 93.
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prstite 34. En cambio, carecen de legitimacin para pedir la exclusin hereditaria conyugal los acreedores de la sucesin, quienes para hacer efectivo su crdito no necesitan excluir al viudo, sino demandar a los herederos y embargar los bienes del sucesorio. Tampoco estn legitimados, en principio, los legatarios de cosa cierta, debido a que no tienen inters en el apartamiento del viudo o viuda. El deudor de la sucesin no tiene personera para solicitar la exclusin del viudo o viuda, porque hasta tanto se haga efectiva la prdida de la herencia, si media declaratoria de herederos el cnyuge ostenta la condicin hereditaria, y quien le paga se libera de su obligacin; por ello carece de inters en el planteo de la accin de exclusin del cnyuge 35. "Aqu, razonablemente, puede aplicarse por analoga el art. 3299. Quien pretenda cubrir su incumplimiento, o pretenda blandir razones para no cumplir, no puede ser protegido pese a la causal flotante, no decretada, o, mejor dicho, judicialmente establecida, determinando la exclusin. El deudor no tiene legitimidad para invocar el divorcio o la separacin de hecho, para detener la accin del viudo que le reclama el pago. Claro est que si otro heredero hubiera obtenido el apartamiento de aqul, la defensa sera viable, porque estara reclamando quien dej de ser heredero de su acreedor" 35. En un fallo de la Cmara Civil y Comercial de Crdoba se dijo: "La reforma de la declaratoria de herederos puede hacerse, en ejercicio de la accin ordinaria, por quien tenga inters, y puede solicitar exclusin de herederos quien se opuso a su reconocimiento" 37 (la bastardilla es nuestra). Cabe preguntarse si el heredero que en el juicio sucesorio no se opuso a la inclusin del cnyuge, pierde su legitimacin para demandar con posterioridad. Compartimos en esto el criterio sentado por la Cmara Nacional Civil, Sala B, la cual ha dicho que "el hecho de que un heredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoria de herederos no le impide discutir luego el derecho de quien ha sido tenido como tal" 38.
34 Santos Cifuentes, Cnyuge causante de la separacin judicial: prdida de la vocacin hereditaria del viudo, "J.A.", 1972-633, Doctrina. 35 36
los incapaces, que se hallan en colisin con los del cnyuge su-
Cifuentes, ob. cit. en nota anterior, p. 626. Idem, p. 627. 37 C. 4! C. C. Crdoba, 24/4/79, "Camino de Villagras, Dolores, c. Lpez, Lorenzo, suc., y otra", "Rep. L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2148, sum. 66. 33 C.N.Civ., Sala B, 13/4/82, "T. A. M. y otro c. T. C., F. J. M., y otros", "Rep. L.L.", t. XLIII, J-Z, p. 2350, sum. 47.
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Elio es as porque Ja declaratoria de herederos importa un proceso de verificacin formal de la calidad hereditaria, que no causa estado. Es una sentencia que no tiene efecto de cosa juzgada, porque se limita a declarar quines han justificado su derecho. 259. Sujeto pasivo. Lgicamente, la accin de exclusin debe ser dirigida contra el cnyuge suprstite, que ha ocultado su culpabilidad en la separacin personal y ha logrado ser incluido en el sucesorio, o pretende que se lo incluya. Pero tambin puede ocurrir que el suprstite trasmita sus derechos hereditarios, en cuyo caso quienes pretendan la exclusin debern accionar contra sus sucesores 39. 260. Defensas que puede oponer el cnyuge al cual se pretende exclur: enunciacin. El cnyuge a quien se pretende excluir puede intentar como defensas: a) la reconciliacin; b) la nulidad de la inscripcin de la sentencia de separacin personal; o) la falsedad del documento que prueba el divorcio; d) la prescripcin. Corresponde el tratamiento por separado de cada una de ellas. A) La reconciliacin. La reconciliacin consiste en la restitucin del estado normal del matrimonio cuando dicho estado ha sido quebrado por desavenencias resultantes de causales de separacin, o cuando esta ltima ha sido declarada 40 En la doctrina extranjera, Henry Llon y Jean Mazeaud caracterizan la reconciliacin como "el acuerdo de voluntades reflexivas de los cnyuges, resueltos a perdonarse los agravios y reanudar la vida en comn" 41. En definitiva, la reconciliacin es el acto jurdico que supone la voluntad de ambos cnyuges de restitur en su plenitud los deberes y derechos impuestos por el matrimonio 42. L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2156, sum. 145.
39
C.N.Civ., Sala C, 18/6/78, "G. de B. Y. y otra e. B. M. C. y otros", "Rep.
40 Csar Augusto Belluscio, Manual de derecho de familia, Depalma, Bs. As., 1977, t. I, p. 419. 41 Jean Mazeaud y Henry Lon, Lecciones de derecho civil. Parte I, Ejea, Bs. As., 1959, vol. IV, n? 1437, p. 429. 42 Graciela Medina, La reconciliacin, "Idearium", n? VII, p. 127.
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El art. 234 del Cdigo Civil, reformado por la ley 23.515, establece: "Se extinguir la accin de separacin personal o de divorcio vincular, y cesarn los efectos de la sentencia de separacin personal, cuando los cnyuges se hubieren reconciliado despus de los hechos que autorizaban la accin. La reconciliacin restituir todo al estado anterior a la demanda. Se presumir la reconciliacin si los cnyuges reanudaran la cohabitacin". Conforme a la norma trascrita, si entre los cnyuges hay reconciliacin posterior a la sentencia de separacin personal, renace la vocacin hereditaria del cnyuge culpable, porque se restituye todo al estado anterior a la demanda. Por ello, si se pretende excluir al cnyuge culpable, ste podr defenderse alegando la reconciliacin, que es un estado de hecho: no habiendo disolucin del vnculo, no hay necesidad de volverse a casar despus de la reconciliacin, para borrar los efectos del divorcio. Para quien opone como defensa la reconciliacin, el problema reside en la prueba. La reconciliacin puede ser probada por diversos hechos: 1. La cohabitacin. Del texto de la ley surge que probada la cohabitacin, se presume la reconciliacin. Por ello, a la cnyuge suprstite le bastar probar que haba cohabitado para que se presuma la reconciliacin y resurjan sus derechos hereditarios. Cabe preguntarse si esa presuncin es iure et de iure. Guastavino entiende que estamos frente a una presuncin jure et de iure, porque "no puede permitirse que el marido pueda alegar y probar que no tuvo intencin de perdonar las faltas de su cnyuge" 43. La jurisprudencia y la doctrina han evolucionado en sentido distinto, y se ha admitido casi unnimemente que la cohabitacin constituye una presuncin iuris tan tum 44. Entre otros casos jurisprudenciales en que se desvirtu la presuncin de reconciliacin mediante prueba en contrario, hallamos un fallo de la Cmara de Apelaciones de La Plata en el cual se dijo que no caba interpretar como reconciliacin el regreso de la mujer al hogar conyugal cuando aqul estaba rnoti43 Jos M. Guastavino, Notas al Cdigo Civil argentino, Bs. As., 1983, t. II, p. 203. 44 Roberto Gil Iglesias, La reconciliacin entre divorciados, "EL.", 89682; Acdeel Ernesto Salas, Caracteres y efectos de la reconciliacin, "LA.", 1955-111-153; Alberto Spota, Caracteres que debe revestir la reconciliacin entre
los cnyuges para constituir extintiva de la accin de divorcio o del divorcio no decretado, "LA.", 1955-11-256.
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vado en consejos de su familia y con eI fin de cuidar la educacin y la salud de sus hijos 45. Tenemos, pues, que si el cnyuge suprstite prueba la cohabitacin, hace jugar en su favor la presuncin de reconciliacin, que podr ser destruida por quienes pretenden excluirlo, y para destruir tal presuncin debern probar que la convivencia no import una reconciliacin. En este sentido, gran cantidad de precedentes jurisprudenciales han sealado que la simple convivencia de los esposos bajo el mismo techo no importa una reconciliacin si se prueba que los cnyuges no cumplen con el dbito conyugal sin motivos que lo justifiquen 46. Al respecto, se ha considerado elocuente que las partes duerman en dormitorios separados 47. 2. Otros hechos que prueban la reconciliacin. La jurisprudencia ha entendido que presuponen la reconciliacin los siguientes hechos: a) el reconocimiento de hijos 48; b) el matrimonio religioso celebrado durante el reencuentro de los esposos 49; c) el otorgamiento de poderes generales de administracin y disposicin. Respecto de esto ltimo, en un precedente jurisprudencial se seal que "aun aceptando que los actos jurdicos efectuados, por los que se le confera a la demandada total poder de administracin y disposicin de los bienes del causante, no importan por s una pauta total de reconciliacin entre los esposos, limitndola a los intereses materiales, existen en el caso importantes testimonios respecto a la conducta exteriorizada por los esposos, que ponen de relieve, finalmente, la existencia del espritu reconciliatorio" 50. B) Nulidad de la inscripcin de la sentencia de separacin personal. Este tema tiene gran relevancia con relacin al moas Cmara de Apelaciones de La Plata, Sala I, 27/7/45, "L.L.", 40-286; en igual sentido, Cmara Civil II Capital, setiembre de 1929, "LA.", 31-212. 46 C.N.Civ., Sala D, 22/4/81, "V. de K. M. c. K. M.", "L.L.", 1981-D-481. 47 C.N.Civ., Sala G, 20/12/82, "C. de F., M. T., c. G., A.", "Rep. L.L.", t. XLII, A-T, p. 950, sum. 58. 48 Cmara Civil 1 Capital, 31/5/22, "LA.", 8-448, 49 C.N.Civ., Sala A, 14/4/83, "D. de D., B., c. S. de D., C.", "Rep. L.L.", t. XLIV, A-I, p. 877, sum. 118. 50 C.N.Civ., Sala A, 14/4/83, "D. de D., B., c. S. de D., C.", "Rep. L.L.", t. XLIV, A-T, p. 877, sum. 119.
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mento desde el cual la sentencia de separacin personal queda firme. Como ha sealado nuestra doctrina, una sentencia queda consentida cuando las partes, despus de notificadas, han dejado trascurrir los plazos legales sin interponer recursos ante el superior; cuando, habiendo sido concedido el recurso interpuesto, se lo ha declarado desierto porque no se ha expresado agravios quedando firme, en consecuencia, la sentencia de primera instancia, o cuando se ha producido la perencin de la instancia, por haber trascurrido los plazos legales sin que se haya elevado los autos al superior. Una sentencia queda ejecutoriada cuando es confirmada por el tribunal de apelaciones, si la de primera instancia era condenatoria, o cuando aquel la ha revocado, si era absolutoria. De tal manera, podemos decir que una sentencia est firme cuando se halla consentida o ejecutoriada, con lo cual se convierte en un ttulo ejecutorio, que les otorga a las partes la facultad de solicitar que el rgano jurisdiccional disponga la ejecucin coactiva de dicha sentencia si. El problema se puede presentar si antes de que quede firme la sentencia de divorcio, el causante muere sin ser notificado, pero la cnyuge, sin haber notificado la sentencia, ha gestionado y logrado su inscripcin registral. Muerto el causante, la suprstite podra oponer la nulidad de dicha inscripcin registral por no haber estado firme la sentencia. Ahora bien: si la parte que gestion la indebida inscripcin registral es la que luego peticiona su nulidad, evidentemente, tal nulidad debe ser rechazada. Ello, porque si la cnyuge, considerando firme la sentencia, pidi y obtuvo el testimonio del divorcio, y solicita despus en el sucesorio de su esposo la anulacin de la inscripcin, no hace ms que alegar su propia torpeza, contradecir sus propios actos e invocar el error de derecho como excusa, conductas, stas, que el ordenamiento jurdico no autoriza y que el rgano judicial no puede amparar sin riesgo de afectar la buena fe que debe imperar en las resoluciones jurdicas 52. Distinto es eI supuesto en que la sentencia ha sido inscrita sin estar firme y tal inscripcin la ha gestionado el causante. En este caso, si los herederos que pretenden excluir a la cnyuge oponen como prueba la inscripcin registral, la cnyuge suprstite podr oponer la nulidad de la inscripcin registral. 51 Hugo Alsina, Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y comercial, Bs. As., 1962, t. V, ps. 112/13; Lino Enrique Palacio, Derecho procesal civil, Bs. As., 1982, t. VII, p. 284.
52 C.N.Civ., Sala A, 23/6/83, "L.L.", 1983-D-255.
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No obstante, siempre quedara abierta la posibilidad de que la cnyuge fuera excluda mediante la aplicacin del art. 3585 del Cdigo Civil. C) Falsedad del documento con que se prueba el divorcio. Otra de las defensas que lgicamente podra esgrimir el cnyuge es la falsedad del documento con el cual se prueba el divorcio. Puesto que el divorcio se lo obtiene mediante sentencia, y sta es un instrumento pblico, habr que argir de falsedad este ltimo, basndose en la falsedad material de aqulla, por una falsificacin completa, una alteracin o una supresin 53. La impugnacin de falsedad deber ser tramitada por va de incidente, conforme a lo previsto por el art. 395 del Cdigo Procesal de la Nacin. Si la cnyuge suprstite promueve la impugnacin de falsedad de la sentencia de divorcio, deber promover el incidente dentro del plazo de diez das de realizada la impugnacin, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. 261. Prueba de la exclusin. Quien pretenda la exclusin del cnyuge suprstite de la declaratoria de herederos, o su no inclusin en ella, basndose en la culpabilidad de aqul en la separacin, deber acreditar los extremos en que funda su pretensin. En principio, el onus probandi le incumbe a quien pretende la exclusin del heredero, y no a ste 54 Empero, tal principio no es absoluto, ni lleva a sostener que el demandado deba quedar absolutamente exceptuado de Ja carga de allegar, a su vez, los elementos de juicio que sirvan para robustecer su posicin 55. Por ejemplo, al cnyuge le bastar acreditar su vocacin hereditaria con la partida de casamiento. Quien pretenda excluirlo tendr que probar su culpabilidad en la sentencia de separacin personal, y, a su vez, el suprstite, si se defiende, deber demostrar los extremos de su defensa.
J-Z, p. 3149, n? 49. 55 C.N.Civ., Sala D, 8/5/84, "L.L.", 1984-D-588.
53 Jos Mara Orelle, en Cdigo comentado, de Belluscio y Zannoni, t. 4, p. 561. 54 C.C.Ciyil Concepcin, 10/4/80, "L.L.", 1981-48; "Rep. L.L.", t. XLI, 1981,
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262. Medios de prueba.
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La prueba legalmente preceptuada para establecer el estado de familia es el ttulo de estado, que se logra con el instrumento o conjunto de instrumentos pblicos de los cuales surge el estado de familia 56. Corresponde, entonces, acompaar las respectivas partidas o documentos que puedan ser computados a tal fin. En este caso, se podr acompaar una fotocopia certificada de la sentencia de separacin personal, o el propio expediente; esta ltima prueba es de mayor valor para verificar si la sentencia se halla consentida y debidamente notificada. Tambin se puede probar la culpabilidad en el divorcio mediante la partida de casamiento en cuyo margen se ha inscrito aqul. 263. Efectos de la exclusin hereditaria:
enunciacin.
La exclusin hereditaria conyugal produce efectos respecto del cnyuge excluido, respecto de sus descendientes y respecto de terceros. 264. A) Efectos respecto del excluido: principio. El efecto de la exclusin del cnyuge consiste en su separacin de la herencia, considerndolo como si nunca hubiera sido heredero. Si se ha dictado declaratoria de herederos, sta deber ser modificada, excluyendo de ella al cnyuge. Si no se ha dictado dicha declaratoria, no se podr incluir en ella al cnyuge. Este efecto principal acarrea importantes consecuencias si el excluido ha entrado en posesin de los bienes hereditarios, ya con declaratoria de herederos en su favor, ya sin ella, pues entonces deber restituir los bienes a quienes correspondan. Aun cuando se excluya a la cnyuge de la declaratoria de herederos, ella puede seguir participando en el proceso sucesorio si no ha sido liquidada Ja sociedad conyugal en el juicio de divorcio. Ello, porque la mitad de los bienes de sta le corresponden a ttulo de socia de la sociedad conyugal que se ha disuelto
56
C.N.Civ., Sala A, 24/7/85, "G. L. y S. J.", "L.L.", 1985-D-404.
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con el divorcio, y que no deben ser incluidos en el acervo hereditario. Pero a los fines de la particin, aun cuando haya sido excluida como heredera, puede participar en el sucesorio. 265. Restitucin de los bienes hereditarios. El cnyuge excluido deber restituirles a las personas a las cuales pase la herencia todos los objetos hereditarios de que hubiera tomado posesin (analoga art. 3305). Esta restitucin comprende los siguientes aspectos: a) Frutos. El cnyuge con sentencia de separacin personal culpable, que ha entrado en posesin de la herencia, es, evidentemente, un poseedor de mala fe. Por eso est obligado a entregar los frutos que haya percibido y los que por su culpa haya dejado de percibir (art. 2938). b) Productos. El rgimen legal de los frutos no es aplicable a los productos, pues tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe deben restitur los productos (arts. 3427 y 2444). e) Gastos y mejoras. En principio, la restitucin de los bienes hereditarios incluye las mejoras efectuadas en ellos. El art. 3425, 21 parte, dice, en este sentido, que el tenedor de la herencia debe entregar los bienes hereditarios "con los accesorios y mejoras que ellos hubiesen recibido, aunque sean por el hecho del poseedor". Empero, el cnyuge excluido culpable tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias hechas en la cosa, y puede retenerlas hasta ser pagado por ellas (art. 2440). Los gastos necesarios para mejoras tiles slo puede cobrarlos si esas mejoras han aumentado el valor de la cosa, y hasta la concurrencia de ese valor (art. 2441). En cuanto a las mejoras voluntarias o de embellecimiento, puede retirarlas si al hacerlo no causa perjuicio a la cosa 57. 266. B) Efectos respecto de terceros. Si el cnyuge excluido ha enajenado bienes a terceros, habr que atenerse a lo que expusimos en el pargrafo 243.
57 Jos Luis Prez LasaIa, Derecho de sucesiones, vol. I, "Parte general",
Bs. As., 1978.
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267. C) Efectos respecto de los descendientes del cnyuge excluido. No es aplicable analgicamente la solucin preceptuada para los descendientes del indigno en el art. 3301, los cuales heredan por representacin. Aqu, los descendientes del cnyuge excluido no heredan, a no ser que sean, a su vez, herederos del causante, en cuyo caso recibirn la herencia por derecho propio, y no por derecho de representacin. 268. Posibilidad de que la cnyuge excluida sea designada administradora de la sucesin. Puede plantearse el problema referido a si la cnyuge separada, que va a concurrir a la sucesin a los fines de la liquidacin de la sociedad conyugal, puede ser designada administradora de la sucesin. El art. 709 del Cdigo Procesal de la Nacin establece: "Si no mediare acuerdo entre los herederos para la designacin del administrador, el juez nombrar al cnyuge suprstite, y a falta, renuncia o inidoneidad de ste, al propuesto por la mayora, salvo que se invocasen motivos especiales que, a criterio del juez, fueran aceptables para no efectuar ese nombramiento". Si la cnyuge ha sido declarada heredera, hasta tanto se la excluya debe ser designada administradora; ello, fundado en el inters por la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal y su eventual derecho hereditario. Distinto es el supuesto en el cual ya ha sido excluda de la sucesin y su nico inters reside en la disolucin de la sociedad conyugal. Consideramos que en ese caso la cnyuge no tiene derecho a ser designada administradora, porque no entra en la intencin del legislador, y porque generara mltiples problemas en la marcha de la administracin. La jurisprudencia en general ha admitido la administracin de la herencia por el cnyuge inocente, pero no por el culpable 58. Cierto es que el cnyuge excluido puede devenir administrador en representacin de su hijo menor, cuando ste cuente con mayora suficiente para ser nombrado administrador. Pero reiteramos que el principio ha de ser el de la no designacin del excluido como administrador, porque seguramente se generaran disidencias perturbadoras que en nada beneficiaran a la masa.
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C.N.Civ., Sala C, 21/12/82, "V. D. L.", "L.L.", 1983-B543.
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269. Cnyuge excluda y beneficiado con posterioridad en el testamento. Si con posterioridad a la sentencia de separacin personal culpable el causante ha beneficiado testamentariamente a su ex cnyuge, no obstante la l'xclusin legal, ste mantiene sus derechos testamentarios, ya sea como heredero o como legatario. Al respecto, Cifuentes seala que "el cnyuge incurso en culpa matrimonial u otro motivo de apartamiento puede verse beneficiado con un testamento ulterior. De igual modo que el perdn o la reconciliacin dejan sin efecto la desheredacin testamentaria (art. 3750), ese testamento destituye los efectos de la indignidad y de la exclusin del viudo. (...) Es decir que el cnyuge vino a perder el ttulo hereditario como tal, pero lo reemplaza como testamentario. Y como aqu el conocimiento por parte del testador de las causales de exclusin no puede faltar, puesto que estn fundadas en la quiebra misma del matrimonio, se ve claramente su intencin de olvidar agravios, de perdonar" 59. A ello agregamos que si bien es cierto que puede ser heredero testamentario, el cnyuge culpable del divorcio no es heredero legitimario, y como ha perdido su condicin de heredero forzoso, su designacin testamentaria no debe violentar la legtima de los dems herederos. 270. Posibilidad de adquirir por sucesin la misma herencia de la cual se est excluido.
Consideramos de aplicacin analgica el art. 3303 del Cdigo Civil, es decir, que el viudo solamente es excluido de la herencia de su cnyuge premuerto. Por ejemplo, si la madre es excluda de la sucesin del padre por su culpabilidad en el divorcio, y los bienes hereditarios pasan a su hijo, muerto ste, la madre podr recoger los bienes que originariamente hacan parte de la herencia de la cual haba sido excluda 69.
Cifuentes, ob. cit. en nota 34, ps. 26 y SS. La nota del art. 3303 del Cdigo Civil dice: "As, el indigno de heredar a Pedro no lo es de heredar al heredero de Pedro. As tambin, si Juan, por causa de indignidad, ha sido excluido de la sucesin de Antonio, y esta sucesin, por cualquier causa, pasa a Pablo, Juan podr, en calidad de heredero de ste, recoger los bienes que originariamente hacan parte de la herencia de que haba sido excluido".
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CAPITULA VII EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIN PERSONAL SIN ATRIBUCIN DE CULPA
1. Supuestos de separacin hereditaria conyugal

sin atribucin de culpa 271. Enunciacin II. Alteraciones mentales graves de carcter permanente, alcoholismo o drogadiccin 315 272. Concepto 316 273. Antecedentes. Legislacin comparada 274. Efectos de carcter patrimonial. Alcances en el mbito sucesorio 317 318 275. El problema de la indivisibilidad del inmueble 276. Prdida de la vocacin hereditaria conyugal del cnyuge sano: su 319 fundamento 277. Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesin 320 321 278. Causas de exclusin del cnyuge enfermo 322 279. Sentido de la expresin "carga de la sucesin" 323 280. Modo de cumplir la carga 281. Diferentes hiptesis relacionadas con el cumplimiento de la carga 324 327 282. Muerte del cnyuge "enfermo" 283. Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensiones 328 como consecuencia de sucesivos divorcios 328 284. Existencia de otros parientes con obligacin alimentaria 329 285. Fraude a la legtima 286. Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su 329 tratamiento y recuperacin? 329 287. Juez competente 330 288. Tipo de proceso 289. Sujeto activo 331 331 290. Sujeto pasivo 333 291. Efectos de la finalizacin de la carga de la sucesin 111. Presentacin conjunta 334 292. Antecedentes. Legislacin comparada 293. Efectos de carcter patrimonial. Alcances en el mbito sucesorio 334 335 294. Declaracin unilateral de culpa 337 295. Fundamento de la prdida de la vocacin hereditaria conyugal 338 296. Exclusin hereditaria conyugal 297. Convenios de atribucin del hogar conyugal y derecho sucesorio 338 298. Procedimiento para excluir al cnyuge suprstite del que fue sede 342 del hogar conyugal IV. Separacin de hecho por ms de dos aos sin voluntad de unirse 299. Antecedentes. Legislacin comparada 300. Regulacin positiva 301. Exclusin hereditaria conyugal 342 343 344 315
CAPfTULO VII
EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIN PERSONAL SIN ATRIBUCIN DE CULPA * I. SUPUESTOS DE SEPARACION HEREDITARIA CONYUGAL SIN ATRIBUCIN DE CULPA 271. Enunciacin.
En el marco del divorcio remedio, la ley 23.515 ha establecido un rgimen de separacin personal sin atribucin de culpa, que se halla legislado en los arts. 203, 204 y 205 del Cdigo Civil. A estos tres supuestos los denominaremos "alteraciones mentales graves, alcoholismo o drogadiccin", "presentacin conjunta" y "separacin de hecho". Analizaremos por separado los tres casos.
II. ALTERACIONES MENTALES GRAVES DE CARCTER PERMANENTE, ALCOHOLISMO O DROGADICCIN 272. Concepto. Este supuesto se halla legislado en el art. 203 del Cdigo Civil, que establece: "Uno de los cnyuges puede pedir la separacin personal en razn de alteraciones mentales graves de carcter permanente, alcoholismo o adiccin a la droga del otro cnyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en comn o la del cnyuge enfermo con los hijos". * Ver modelos de escritos en el Apndice, ps. 479 a 486.
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sta es la nica causal que no da derecho a solicitar el divorcio vincular en forma autnoma, pues slo permite peticionar la separacin personal. Pero ello no es definitivo, porque despus de un lapso de tres arios se puede solicitar la conversin en divorcio vincular 1. No obstante, conforme a un fallo del ao 1989, es posible obtener directamente el divorcio vincular cuando a la causal del art. 203 se suma una separacin de hecho de ms de tres aos. En este sentido se expidi la Cm. Nac. Civil, Sala A, diciendo: "Debe reconocerse al cnyuge sano el derecho para demandar el divorcio vincular por la separacin de hecho, cuando paralelamente impetra que queden consagrados los particulares efectos que el art. 208 del Cdigo Civil reserva para la separacin y ulterior divorcio, admitidos en el art. 203 del Cdigo Civil" 2. 273. Antecedentes. Legislacin comparada. Los antecedentes de la norma los hallamos en el art. 238 del Cdigo Civil francs. La diferencia entre nuestro rgimen y el francs consiste, principalmente, en que en el nuestro no se ha establecido plazo alguno de duracin de la enfermedad, ni se le da al juez la posibilidad de rechazar la demanda si su progreso puede acarrear consecuencias indeseables para el enfermo 3. En la doctrina francesa se seala que esta clase de divorcio produce un efecto particular, que aparece dentro de sus propias condiciones y que consiste en el mantenimiento unilateral de los efectos pecuniarios del matrimonio, ya que quien demanda el divorcio debe declarar que l asume la carga de mantenimiento del otro cnyuge. Se genera, as, una pensin alimentaria o de seguridad 4, que se caracteriza por continuar, despus de la muerte del obligado, como una obligacin de sus sucesores. Similares disposiciones hallamos en el derecho espaol, legisladas en los arts. 97 y 101 del Cdigo Civil, despus de la reforma de 1981_
1 Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni, Manual de derecho de familia, Astrea, 1989, n? 389. 2 c.N.Civ., Sala A, 11/12/89, con nota de Eduardo Zannoni, Divorcio vincular decretado mediando separacin de hecho sin voluntad de unirse de los cnyuges y enfermedad mental grave de carcter permanente, "L.L.", 1990C-153. 3 Augusto C. Bel1uscio, Manual de derecho de familia, 5 ed., Depalma, 1987, n? 228. 4 Philippe Malaurie y Laurent Ayns, Cours de droit civil, La Famille, Paris, 1987, p. 207.
EXCLUSIN EN LA SEPARACIN PERSONAL SIN CULPA 274. Efectos de carcter patrimonial. Alcances en el mbito sucesorio.
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La separacin conyugal por la causal prevista en el art. 203 genera, como derechos patrimoniales en favor del enfermo, el derecho de asistencia patrimonial en todo lo necesario para su tratamiento y recuperacin, y el derecho de continuar habitando el inmueble conyugal y evitar su particin aun cuando se trate de un inmueble propio del otro cnyuge. Al igual que en el derecho francs y en el espaol, lo que distingue al derecho de asistencia del enfermo del mero derecho alimentario es su trasmisibilidad a los herederos. Por ello corresponde precisar claramente cules son las obligaciones trasrnisibles a los herederos. La separacin de hecho fundada en las alteraciones mentales de carcter permanente, la drogadiccin o el alcoholismo tiene un doble efecto en materia sucesoria: por una parte, excluye al cnyuge sano de la sucesin del enfermo y, por la otra, establece como carga de la sucesin proveer al enfermo de los medios necesarios para su tratamiento y recuperacin, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cnyuges. La prdida de la vocacin sucesoria del cnyuge sano y la conservacin de la vocacin hereditaria del enfermo surgen del art. 3574 del Cdigo Civil, que establece: "Si la separacin se hubiese decretado en los casos del art. 203, el cnyuge enfermo conservar su vocacin hereditaria". Como corolario de la citada norma legal, el cnyuge sano que solicit la separacin personal pierde la vocacin hereditaria. El enfermo conserva sus derechos sucesorios hasta tanto se convierta su sentencia de separacin personal en divorcio vincular, ya que en este ltimo caso es de aplicacin el art. 3574, ltimo prrafo, del Cdigo Civil, que establece: "Estando divorciados vincularmente por sentencia de juez competente, o convertida en divorcio vincular la sentencia de separacin personal, los cnyuges perdern los derechos hereditarios". La carga de la sucesin en favor del cnyuge enfermo, consistente en procurarle los medios necesarios para su tratamiento y recuperacin, surge del art. 208, prr. 1?, del Cdigo Civil, que prev: "Cuando la separacin se decrete por alguna de las causas previstas en el art. 203, regir, en lo pertinente, lo dispuesto en el artculo anterior en favor del cnyuge enfermo, a quien, adems, debern procurrsele los medios necesarios para su trata-
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miento y recuperacin, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cnyuges". Y agrega el prr. 2?: "Fallecido el cnyuge obligado, aunque se hubiera disuelto el vnculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestacin ser carga en su sucesin, debiendo los herederos prever, antes de la particin, el medio de continuar cumplindola". Vemos cmo el divorcio vincular le hace perder al cnyuge enfermo sus derechos hereditarios, si bien conserva su derecho de ser mantenido en su nivel alimentario y de asistencia mdica, hasta su recuperacin 5. En efecto: como bien se advierte en el derecho espaol, no estamos frente al puro deber alimentario que finaliza con la muerte del alimentante, sino que se trata de una "pensin" de carcter diferente 5. 275. El problema de la indivisibilidad del inmueble. Ninguna duda cabe, entonces, de que, fallecido el cnyuge obligado, se trasmite a sus herederos el deber de asistencia del enfermo, en los trminos del art. 208. Lo que si puede plantear inconvenientes es la cuestin de si subsiste el derecho de oponerse a la divisin del inmueble conyugal, en los trminos del art. 211 del Cdigo Civil. Pensamos que no se mantiene el derecho de impedir la particin establecido en el art. 211, por las siguientes consideraciones: a) El principio, en materia sucesoria, es la particin. El art. 211, al establecer un derecho de indivisin para el cnyuge enfermo, tiene en cuenta los efectos que el divorcio produce durante la vida de los cnyuges, pero no se proyecta en el pIano sucesorio, porque ello es contrario al principio de la particin, que slo puede ser dejado a un lado por disposicin expresa de la ley. El carcter forzoso de la divisin cuando media un pedido de parte est contemplado en el art. 3452 del Cdigo Civil, que dice: "Los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesin algn derecho declarado por las leyes pueden pedir
S Daniel H. D'Antonio, Rgimen legal del matrimonio civil (ley 23.515), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, ps. 74 75. 6 Jos Luis Lacruz Berdejo y otros, El nuevo rgimen de la familia. Matrimonio y divorcio, Civitas, Madrid, 1982, p. 373.
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en cualquier tiempo la particin de la herencia, no obstante cualquier prohibicin del testador o convencin en contrario". Los supuestos en que el legislador ha querido establecer una indivisin forzosa temporaria se hallan taxativamente enumerados en la ley 14.394: estados de indivisin impuestos por el causante (art. 51, prr. 19), estados de indivisin impuestos por el cnyuge suprstite (art. 53), caso de indivisin pactada por los herederos (art. 52), bien de familia (art. 49). Vemos, pues, que cuando el legislador ha querido apartarse del principio de divisin de la herencia lo ha hecho expresamente; cosa que no ocurre en el caso del cnyuge enfermo, cuya tutela se limita a su derecho de ser mantenido en sus gastos de asistencia y recuperacin. b) Excedera de los efectos del derecho de habitacin det cnyuge suprstite. Si partimos de la base de que el derecho de habitacin del cnyuge suprstite no constituye una causal de indivisin forzosa respecto del inmueble 7, no podemos admitir que al cnyuge separado enfermo se le otorgue un derecho mayor (el de la indivisin) que el que se le otorga en general al cnyuge suprstite. c) La interpretacin del art. 208 no permite que la carga de la sucesin se extienda al contenido del art. 211, pensado para el caso de sentencia de separacin personal, y no para el de fallecimiento. Cuando el legislador estableci como carga de la sucesin el sostenimiento del enfermo, no hizo ninguna referencia a su derecho de impedir la divisin del hogar conyugal, con lo cual debemos concluir afirmando que no todas las consecuencias patrimoniales que se originan en la separacin por la causal del art. 203 pasan como carga a los herederos; concretamente, el cnyuge enfermo no tiene el derecho de impedir la divisin del inmueble que fue sede del hogar conyugal. 276. Prdida de la vocacin hereditaria conyugal del cnyuge sano: su fundamenta. Si bien estamos frente a un divorcio sin atribucin de culpa, el legislador ha evaluado la conducta del cnyuge que opta por alejarse de sus deberes matrimoniales frente al cnyuge en7
Jos Luis Prez Lasala, Curso de derecho sucesorio, p. 321.
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fermo, y la ha sancionado con una carga alimentaria y con la prdida del derecho sucesorio. La sancin no reside en la culpa, porque sta no ha sido determinada, ni en la imputacin de una conducta antijurdica, sino, simplemente, en una valoracin tica de la conducta de quien quiebra la vida matrimonial por la enfermedad del otro. La ley autoriza tal conducta, pero como sta no condice con el fundamento de la vocacin sucesoria, que es el afecto presunto del causante, lo priva de su vocacin sucesoria 8. El efecto no surge de la culpa del divorcio, sino de la causa de ste. Es en el derecho francs donde ms se ha distinguido entre la causa del divorcio y la culpa en l 9, determinando que en algunos casos como en ste la causa del divorcio produzca determinadas consecuencias, aun sin imputacin de culpa. "Por otra parte, el cnyuge enfermo, que ha sido demandado por separacin personal, y a quien no le es imputable una conducta jurdica en razn de su estado de quebrantamiento personal, conserva su vocacin hereditaria" 10. 277. Fundamento de la asistencia del enfermo
como carga de la sucesin.
Tanto en el rgimen alimentario en favor del enfermo como en el derecho de seguir habitando en el inmueble conyugal, as como en el derecho de impedir la liquidacin del inmueble que fue sede del hogar conyugal, aunque se trate de un bien propio del sano (art. 211, prr. 29), como en la carga de la sucesin establecida en el art. 208, Cd. Civil, hay un claro propsito tuitivo del cnyuge enfermo. Esta proteccin del cnyuge enfermo se trasmite a los herederos para evitar el desamparo que se puede producir, ante la muerte, cuando se lo priva del derecho sucesorio por el divorcio vincular.
8 Mario J. Bendersky, Las alteraciones mentales, alcoholismo y drogadiccin como causales de separacin personal del matrimonio, "L.L.", 19879 Jean Michel Jacquet, Le rale de la cause dans te nouveau droit francais du divo rce, "R.T.D.C.", 119 4, octubre-diciembre 1984, p. 615. 10 Nora Lloveras y Mnica Assandri, Exclusin de la vocacin hereditaria entre cnyuges, Crdoba, 1989, p. 73.
D-1144.
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278. Causas de exclusin del cnyuge enfermo. Dijimos que el cnyuge enfermo, en principio, mantiene su carcter de heredero. Pero puede ser excluido del juicio sucesorio en dos supuestos: por la conversin de su sentencia de separacin personal en divorcio vincular, o por el hecho de vivir en concubinato, o incurrir en injurias graves contra el otro cnyuge, o volverse a casar. A) Por conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular. El prr. 2? del art. 238 del Cdigo Civil establece que cualquiera de los cnyuges podr pedir la conversin en divorcio vincular de la sentencia de separacin personal, obtenida en los casos de los arts. 202, 203, 204 y 205, una vez trascurridos tres aos desde que ella haya quedado firme. A los fines de la conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular es imprescindible la notificacin a la contraria, ya que la conversin produce efectos sobre Tos derechos del otro cnyuge, otorgando nuevos, alterando algunos y extinguiendo otros, de modo que se hace imprescindible su intervencin en el proceso, a fin de garantizar el principio de la defensa en juicio /1. Si la sentencia de separacin personal es convertida en divorcio vincular, el cnyuge enfermo queda excluido de la sucesin del sano. La doctrina se ha preguntado acerca de los efectos que tendra la muerte del cnyuge sano si se produjera con posterioridad al pedido de conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular, pero con anterioridad al dictado de la resolucin de conversin. Bendersky sostiene que si quien peticion la conversin fallece antes de la sentencia, de todas formas se produce la prdida de la vocacin hereditaria del esposo suprstite. Seala que si ya ha trascurrido el plazo para solicitar la conversin y se ha expresado la voluntad de convertir en vincular la separacin judicial, "el hecho del ulterior fallecimiento del esposo que la expres no obsta ni impide que dicha expresin de voluntad surta sus efectos consiguientes. O sea, que se configura y completa, al cumplirse el plazo legal, la condicin referida, que produce la prdida
ti
tos (art. 8, ley 23.515), p. 51.
Graciela Medina y otros, Divorcio: conversin, procedimiento y efec-
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de la vocacin sucesoria del restante esposo sobreviviente, divorciado vincularmente" 12. Creemos errada tal posicin, pues pensamos que si la muerte del cnyuge sano acaece antes de dictada la conversin, no se produce la prdida de la vocacin sucesoria del sano, por cuanto el juicio de conversin, al igual que el de divorcio, no puede ser continuado por los herederos, y la trasmisin hereditaria se produce al momento de la muerte, segn lo hemos sealado ya cuando tratamos el tema de la exclusin por separacin culpable (pargrafo 253). Adems, no es cierto que la conversin se produzca ipso iure por la peticin y el trascurso del plazo. Tras la peticin, puede haber oposicin, fundada en que no hay sentencia firme de separacin personal, o que no han trascurrido los tres aos desde que qued firme dicha sentencia, o que ha habido reconciliacin 23 Es con el pronunciamiento judicial que acepta la conversin cuando se produce la prdida de la vocacin hereditaria. Por tanto, estimamos que para excluir al cnyuge sano de la sucesin del enfermo necesariamente debe mediar un pronunciamiento de conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular, que est firme. B) Por vivir en concubinato, o incurrir en injurias graves. En lo referente a este tema, remitimos a su tratamiento genrico en oportunidad de desarrollar el captulo de la exclusin por concubinato o injurias graves. 279. Sentido de la expresin "carga de la sucesin". Clsicamente, se ha dicho que "las cargas de Ja sucesin son las obligaciones nacidas despus del fallecimiento, a diferencia de las deudas hereditarias contradas por el causante", y se ha sealado como cargas sucesorias, entre otros, los gastos de sepelio y los de administracin de la sucesin, y los honorarios de los profesionales intervinientes en el juicio sucesorio 14. Pero he aqu que en este caso nos hallamos ante una carga de la sucesin que nace con anterioridad a la muerte del cau12 Mario J. Bendersky, Nuevo rgimen consensual de separacin personal y divorcio vincular por presentacin conjunta, "L.L.", 1987-E-734. 13 Jorge Ral Velazco, Necesidad de notificar al cnyuge no peticionario (Conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular),
"L.L.", 1988-D-965. 14 Jos Luis Prez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I, "Parte general", Depalma, 1978, p. 643.
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sante 15, y que impedir la particin hasta tanto se establezca la forma de cubrirla. En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junn (Bs. As.), en 1988, se puso de relieve la impropiedad de la expresin "cargas de la sucesin" 16 Pensamos que el trmino "carga" no est tomado en el sentido tcnico expuesto, sino como un cargo o prestacin que deben cumplir los herederos, quienes deben prever cmo se ha de realizar la prestacin. 280. Modo de cumplir la carga. En nuestra opinin, es de aplicacin lo dispuesto por el art. 3474, Cd. Civil, que dice: "En la particin, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesin", y por el art. 3475 del mismo ordenamiento, el cual establece que los acreedores, tanto de unas como de otras, se pueden oponer a la entrega de las hijuelas a los herederos, hasta que sean pagados sus crditos. Habr que establecer, por consiguiente, medios idneos para garantizar una renta suficiente a los efectos de cubrir la prestacin asistencial de carcter permanente (p.ej., separar bienes productores de frutos). Se puede establecer la carga como una pensin que deben atender los herederos; o tambin se puede afectar todos los bienes hereditarios, o algunos de ellos, con una carga real (art. 2614, Cd. Civil), quedando los herederos obligados al pago en proporcin a sus cuotas hereditarias. Si se establece una carga real en los trminos del art. 2614, su duracin ser de cinco aos, y luego se trasformar en una carga personal. Otra forma de cumplir con la carga sera autorizar la venta de bienes para aplicar el producto a los fines indicados. En todo caso, hay que tener presente que la obligacin del cumplimiento de la carga debe recaer sobre los herederos y sobre los legatarios de cuota, en proporcin a los bienes recibidos. Debe tenrselo en cuenta al separar los bienes para cumplir los fines de la norma. El derecho espaol prev diferentes formas de cumplir con la "pensin" debida al enfermo. El art. 99 del Cdigo Civil esBelluscio, ob. y lug. cits. 16 Conclusin de la Comisin 1, tema A: "Divorcio. Ley 23.515", Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junn (Bs. As.), 27 al 29 de octubre de 1988.
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paol prev que "en cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente conforme al art. 97 por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero". 281. Diferentes hiptesis relacionadas con el cumplimiento de la carga. Ante todo, debemos aclarar que el cnyuge enfermo puede o no ser heredero del sano, segn lo venamos diciendo, ya sea que su sentencia de separacin personal haya sido o no convertida en divorcio vincular. Revista o no aqul Ja calidad de heredero, puede constitur una carga para la sucesin proveer lo necesario para su asistencia, tratamiento y recuperacin. Ello surge claramente del texto expreso del art. 208 del Cdigo Civil, que dice: "Fallecido el cnyuge obligado, aunque se hubiese disuelto el vnculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestacin ser carga en su sucesin, debiendo los herederos prever, antes de la particin, el modo de continuar cumplindola". Corresponde establecer hasta cundo perdura esa carga, o, dicho en otros trminos, si alguna vez los sucesores pueden liberarse de ella. Al respecto, conviene analizar los siguientes supuestos: a) Cnyuge "enfermo" que es heredero y cuyo tratamiento constituye, a la vez, una carga de la sucesin. Si el cnyuge enfermo recibi en el sucesorio bienes suficientes para solventar su tratamiento y recuperacin por el tiempo probable de duracin, cabra sostener que se puede dar por finalizada la carga de la sucesin, pues, aunque la ley no lo diga expresamente, se ha cumplido su finalidad, cual es la proteccin del enfermo. Establecer como carga de la sucesin el sostenimiento de los gastos de recuperacin del enfermo tiene un claro fin tuitivo, que se prolonga ms all del divorcio vincular. Pero si ese fin se cumple con la trasmisin de un patrimonio hereditario importante y suficiente para cubrir las necesidades del minusvlido, sera injusto que el resto de los herederos vieran afectada incluso su legitima para sostener la curacin de quien tiene medios suficientes para hacerlo. Ms injusto an sera el caso en que habiendo otro heredero enfermo (p. ej., un hijo), debiera soportar los gastos de curacin del ex cnyuge en desmedro del propio hijo enfermo.
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En el derecho alemn, se limita la responsabilidad de los herederos a la porcin legtima que el alimentado hubiera tenido en la sucesin del alirnentante si no hubiese mediado causa de divorcio 17. De ello se infiere que el cnyuge enfermo no puede pretender ms que lo que le correspondera como heredero. En el derecho espaol, se autoriza a los herederos a solicitar al juez la reduccin o supresin de la pensin si el caudal alimentario no puede satisfacer las necesidades de la deuda o afecta sus derechos a la legtima 18 En el derecho positivo argentino, el fundamento debe ser buscado en lo dispuesto por el art. 208 del Cdigo Civil, el cual establece que los medios necesarios para el tratamiento y la recuperacin deben ser fijados teniendo en cuenta los recursos y
las necesidades; cuando a las necesidades se las cubre con los
recursos recibidos a ttulo hereditario, se puede dar por finalizada la carga de la sucesin. Sin embargo, esto no se lo puede establecer como regla fija, sino que habr que atenerse a las caractersticas de cada caso en particular.
b) Cnyuge "enfermo" heredero que recibe bienes parcialmente suficientes para cubrir su tratamiento y recuperacin. Este
supuesto difiere del anterior en que los bienes que el enfermo ha recibido a ttulo hereditario son insuficientes para pagar sus gastos de tratamiento y recuperacin, en cuyo caso pensamos que los herederos debern soportar la carga hereditaria en la proporcin del caudal econmico del enfermo. por aplicacin de la proporcionalidad que debe haber entre los recursos de quien est obligado a pagar los gastos del enfermo y el potencial econmico del recipendiario.
c) Cnyuge "enfermo" no heredero que recibe bienes suficientes en la divisin de la sociedad conyugal. Puede ocurrir que
como consecuencia del divorcio o de la conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular, el enfermo haya perdido sus derechos hereditarios, y, no obstante ello, que en la divisin de la sociedad conyugal reciba bienes importantes, suficientes holgadamente para solventar su tratamiento y recuperacin, en tanto que la otra mitad de los bienes de la sociedad conyugal debe ser repartida entre los herederos.
17 Carlos Escribano, Rgimen de alimentos en la ley 23.515, "L.L.", 1988-C-IO25. 18 Lacruz Berdejo y otros, ob. cit., p. 363.
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Creemos que tambin en este supuesto, como en los anteriores, la determinacin de la carga deber ser establecida teniendo en cuenta los recursos y las necesidades (art. 208, Cd. Civil), e incluso llegar a precisar que no corresponde cumplir con carga alguna, por no haber necesidades del enfermo o ser su caudal econmico mucho ms importante que el acervo hereditario. Hay que tener siempre en cuenta, para llegar a cualquier tipo de solucin, el fundamento de esta pensin que se le debe dar al enfermo. El fin ltimo de la ley ha sido compensar la situacin de aquel de los cnyuges que se ve perjudicado con el divorcio, o que a causa de ste ve empeorada su situacin patrimonial. Pero si estas circunstancias no se dan y la situacin patrimonial del enfermo supera la de la masa hereditaria, no hay por qu cargar a sta con una manutencin que carece de fundamento. d) Cnyuge "enfermo" no heredero que recibe bienes parcialmente suficientes. En este caso es aplicable lo dicho en el pargrafo b, y en la determinacin de la carga se deber tener en cuenta tanto el caudal econmico del beneficiario del cargo como el de la sucesin. e) Cnyuge enfermo que ha logrado la recuperacin. Lo lgico sera que si el cnyuge tiene sus facultades mentales alteradas, o es alcohlico o drogadicto, antes de la particin se estableciera la forma de soportar la recuperacin del enfermo, que podra ser mediante la no particin de un bien capaz de producir renta. Separado este bien, se puede realizar la particin de los dems bienes, por aplicacin del art. 3453, que establece: "Aunque una parte de los bienes hereditarios no sea susceptible de divisin inmediata, se puede demandar la particin de aquellos que no son actualmente partibles" 19. Podra ocurrir que el cnyuge enfermo sanara, con lo cual no se justificara excluir de la particin el bien capaz de producir renta, destinado a proveer los medios necesarios para una curacin que ya se produjo. Por ende, se puede accionar por finalizacin de la carga sucesoria, motivada en su cumplimiento. Para dar por terminada o cumplida la carga de la sucesin por curacin, habr que demostrar, con las respectivas pericias mdicas, el estado del enfermo. En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil se
19 Luis De Gsperi, Tratado de derecho hereditario, TEA, Bs. As., 1957, t. II, p. 209, y doctrina extranjera por l citada.
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propuso: "Se debe interpretar que el derecho acordado por el art. 208 del Cdigo Civil, modificado por la ley 23315, respecto al cnyuge enfermo, cesar cuando se pruebe su recuperacin"; y de lege ferenda se sostuvo que en los arts. 210 y 218 del Cdigo habra que agregar un prrafo que dijera: "La recuperacin del enfermo es causa de la cesacin del derecho alimentario" 20. Incluso puede ocurrir que el cnyuge enfermo haya sido declarado demente o inhabilitado (art. 152 bis, Cd. Civil), en cuyo caso, antes de dar por cumplida la carga de la sucesin, habr que iniciar un proceso de rehabilitacin, que se halla comprendido en el art. 150 del Cdigo Civil y en el art. 635 del Cdigo Procesal de la Nacin 21. Una vez obtenida la rehabilitacin judicial, cesa la carga de la sucesin al respecto. En este supuesto, habr que atenerse a la forma en que se pact el cumplimiento de la carga: si fueron separados bienes capaces de producir rentas, stos podrn ser reintegrados al patrimonio y partidos; si se estableci un usufructo u otro derecho real, ste deber cesar, y se podr solicitar la cancelacin de su inscripcin respectiva. El problema se plantea cuando en pago de la pensin se ha recibido un bien o una cantidad de dinero determinada, que se ha consumido, en cuyo caso ser imposible retrotraer el bien al sucesorio para su particin. 282. Muerte del cnyuge "enfermo". Nos hallamos ante una prestacin de carcter asistencial y personalsima, que no se trasmite a los herederos del acreedor. Por ende, la carga de la sucesin finaliza con la muerte del enfermo. En el supuesto de que el cnyuge enfermo muera y se haya apartado bienes a fin de cubrir sus necesidades, se podr demandar la particin de tales bienes, que haban sido excludos de la primera particin por aplicacin del art. 3453, Cd. Civil. En lo dems ser de aplicacin lo dicho en el pargrafo anterior.
20 Adriana Waigmaster, Delia Migo y Lea Levy, ponencia presentada en las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn, octubre de 1988), tema A: "Divorcio. Ley 23.515". 21 Sobre el proceso de rehabilitacin, ver: Cifuentes, Rivas Molina y Tiscornia, Juicio de insania y otros procesos sobre la capacidad, Bs. As., 1990, cap. 16.
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283. Posible coexistencia de diversas, cargas sucesorias por pensiones como consecuencia de sucesivos divorcios. Un problema importante y que pese a ello no se ha planteado directamente nuestro legislador es el relativo a la posible coexistencia de diversos crditos por pensiones, como consecuencia de sucesivos divorcios obtenidos o, en su caso, de divorcio seguido de matrimonio que se separa: al faltar en las nuevas normas del Cdigo Civil una regla sobre la gradacin en cuanto a las diversas obligaciones que hay que atender con relacin a los ex cnyuges enfermos, habr que atenerse a las normas generales, cuya aplicacin no ser siempre suficiente o satisfactoria para compatibilizar los intereses en contraposicin 22. 284. Existencia de otros parientes con obligacin alimentaria.
Alejandro Borda sostiene que la carga de la sucesin slo es exigible "en los casos en que no existan parientes del cnyuge enfermo que estn obligados a pasarle alimentos. No es razonable que las personas sealadas en los arts. 367 y 368 del Cdigo Civil, segn reforma de la ley 23.264 (ascendientes, descendientes, hermanos, medios hermanos y los afines en primer grado), queden eximidos de su obligacin alimentaria ( ...) por la mera existencia de herederos del cnyuge sano". Agrega este autor que "de no seguirse este criterio se llegara al absurdo de que el padre o un hijo (que no lo es del cnyuge enfermo), o el segundo cnyuge del esposo sano ya fallecido, deberan prestarle alimentos y atender las necesidades propias de la enfermedad, aun en el caso de que vivan los padres o los hijos de este ltimo. No es posible admitir tal liberacin que repugna los sentimientos ms profundos de las personas que ms estrechamente ligadas estn con el enfermo" 23. En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, la tendencia predominante fue la de considerar esta obligacin como subsidiaria de la que tienen los parientes del cnyuge "enfermo", o, en su caso, aun cuando no sean subsidiarias, permitirles a los herederos exigir la contribucin de los parientes obligados 24.
Lacruz Berdejo y otros, ob. v lug, cits. Alejandro Borda, El art. 203 de la ley 23.515: sus consecuencias patrimoniales, "L.L.", 1988-D-929. 24 Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junn (Bs. As.), 27 al 29 de octubre de 1988.
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285. Fraude a la legtima. La doctrina se ha planteado el supuesto extrao, por cierto de una convivencia dolosa entre el causante y su cnyuge para beneficiarlo, en perjuicio de sus herederos forzosos. Y se ha aceptado la posibilidad de que los legitimarios, en tal caso, ejerzan las acciones de proteccin de su legtima demostrando el hecho doloso que violenta lo dispuesto por el art. 3598 del Cdigo Civil 25. 286. Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su tratamiento y recuperacin? Si bien no nos hallamos frente a un tpico derecho alimentario, esta hiptesis participa de las caractersticas de este ltimo, por lo cual sera de aplicacin el art. 374 del Cdigo Civil, que dispone que "el derecho a los alimentos no puede renunciarse", en coordinacin con el art. 1453, que establece que "no puede cederse el derecho a alimentos futuros". Con ello, el cnyuge enfermo no podra renunciar al derecho que constituye una carga de la sucesin para lo futuro, pero si a los alimentos vencidos o cuotas atrasadas 26. Aun cuando no se considerara de estricta aplicacin las normas sobre alimentos, no se podra renunciar al derecho familiar que busca la tutela sin tener en cuenta la voluntad del titular ". 287. Juez competente. Pueden ser tres los jueces intervinientes en el caso: por un lado, el juez del divorcio; por el otro, el juez del sucesorio, e incluso, si media una declaracin de insania o inhabilitacin, el juez de tales procedimientos. La cuestin radica en saber si cabe el fuero de atraccin entre los distintos procesos, sobre todo entre el juez del sucesorio y el de la posterior o concomitante declaracin de insania. En principio, no parece haber ningn fuero de atraccin en25 Hctor Roberto Goyena Copello, Las causales de separacin y divorcio del art. 203 del Cdigo Civil, "L.L.", 1988-E-819. 26 Julio J. Lpez del Carril, Derecho y obligacin alimentaria, Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1981, p. 107. 27 A. Cieu, Gli alimenti, t. II, p. 725.
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tre estos procesos, porque la finalidad de aqul es concentrar ante un mismo juez todas las acciones seguidas contra el patrimonio del causante, cosa que no se da en los supuestos de inhabilitacin o insania. Si se declarara la demencia o inhabilitacin, sera de aplicacin el art. 5, inc. 8, del Cd. Proc. Nac., que establece como juez competente, "en los procesos por declaracin de incapacidad por demencia o sordomudez, y en los derivados de los supuestos previstos en el art. 152 bis del Cdigo Civil, el del domicilio del presunto incapaz o inhabilitado; en su defecto, el de su residencia. En los de rehabilitacin, el que declar la interdiccin". En tanto, en las cuestiones sucesorias el juez competente ser el del ltimo domicilio del causante. 288. Tipio de proceso. Para determinar cul es el tipo de proceso a seguir habr que tener en claro qu es lo que se pretende lograr, a saber: a) Exclusin hereditaria conyugal. Si de lo que se trata es de excluir al cnyuge de la sucesin del enfermo, es de aplicacin lo dicho con respecto a la exclusin hereditaria conyugal en el captulo sobre la exclusin del cnyuge separado culpable. b) Determinacin de la forma de prestacin de la carga. Si todos los herederos y el cnyuge enfermo estn de acuerdo en la forma de cumplir la carga, y todos tienen capacidad, pueden hacer un convenio entre ellos, el cual deber ser homologado judicialmente. Si no estn de acuerdo, se deber recurrir al trmite incidental o al trmite regulado en los arts. 731 y 732 del Cd. Proc. Nac., segn el caso. Puede ocurrir que las operaciones de particin sean presentadas junto con la forma de cumplir Ja carga, en cuyo caso se deber emplear el trmite previsto para la oposicin a la cuenta particionaria (arts. 731 y 732, Cd. Proc. Nac.). Si el nico tema en discusin es la forma de prestacin de la carga, habr que recurrir al trmite incidental. c) Finalizacin de la carga. Los ordenamientos procesales, en general, no han previsto un trmite especfico para este novsimo supuesto, por lo cual habr que recurrir al trmite incidental, ya que el principio general acogido por toda la doctrina procesalista,
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y especficamente por el art. 175 del Cd. Proc. Nac., es que "toda cuestin que tuviere relacin con el objeto principal del pleito, y no se hallare sometida a un procedimiento especial, tramitar en pieza separada, en la forma prevista por las disposiciones de este captulo". Dado que esta cuestin atae al objeto de la sucesin y no tiene regulado un trmite especfico, debe tramitrsela por el procedimiento incidental.
289. Sujeto activo. En el proceso de exclusin del cnyuge sano se debe aplicar, con respecto al sujeto activo, lo dicho en el pargrafo 258. En el proceso tendiente a la forma de prestacin de la carga, el principio es que sern legitimados activos todos los obligados a la carga de la sucesin. Incluso los acreedores de la sucesin pueden serio, porque pueden tener inters en el reingreso de un bien al acervo partible, a los fines del cobro de su acreencia. 290. Sujeto pasivo. Es aqu donde residen el mayor peligro y la mayor complicacin procesal, porque, cualquiera que sea el objetivo perseguido, se debe trabar correctamente la litis y evitar posibles y futuras nulidades. Las nulidades pueden derivar de la contratacin o firma de convenios con un demente, aun cuando no fuere declarado, o de la propia inhabilidad del cnyuge enfermo. Estamos ante un divorcio cuya causa son las alteraciones de conducta, la ebriedad o la toxicomana, que a la vez pueden ser causa de demencia o inhabilitacin judicial, sin que sea necesaria su declaracin a los fines de obtener el divorcio. Por ello hay que tener precaucin en la forma en que son realizados los convenios o trabadas las litis con estas personas, para que en el futuro no sean planteadas nulidades. A fin de establecer precisiones, corresponde hacer las siguientes diferenciaciones. a) Cnyuge "enfermo" declarado insano. En principio, este supuesto es el que menos dificultades plantea, por cuanto la litis deber ser integrada con el curador, que es su representante legal y necesario, ms la intervencin del ministerio de menores (art. 494, Cd. Civil).
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Si hubiera intereses contrapuestos entre el curador y el demente (p, ej., cuando el curador sea uno de los herederos que tenga intereses de ndole sucesoria opuestos a los del enfermo), se ha de designar un curador especial, conforme a lo dispuesto por los arts. 61 y 397, inc. 4, Cd. Civil. b) Cnyuge "enfermo" que tiene pendiente el proceso de insania. Habr que trabar la litis con el curador provisorio designado al efecto. Cierto es que este curador provisorio, por lo comn, limita su intervencin al juicio de declaracin de insania; pero no habiendo curador de los bienes, puede representar al presunto insano en otro juicio, con autorizacin del juez 28. e) Cnyuge "enfermo" inhabilitado por las causales del art. 152 bis. Tratndose de actos en los cuales se puede ver comprometido el patrimonio del inhabilitado, ste debe actuar asistido, pero siempre teniendo en cuenta las facultades no representativas del curador 29. d) Cnyuge "enfermo" no inhabilitado. Podra ocurrir que el cnyuge enfermo fuera un demente no declarado, con lo cual todo acto realizado con l podra ser declarado nulo en el supuesto contemplado en el art. 473, Cd. Civil. Para evitar futuras nulidades, y teniendo en cuenta que difcilmente los herederos podran alegar buena fe o desconocimiento de la demencia mxime cuando sta puede haber sido la causal de la declaracin de divorcio, cabran dos caminos: o bien denunciar la demencia a los fines de la correspondiente declaracin, para proseguir la litis con el curador correspondiente, o bien solicitar la intervencin del asesor de menores e incapaces. Esto ltimo no est previsto en el ordenamiento de fondo, pero ha sido propugnado como solucin por la doctrina especializada en el tema, al sealar que "la oportuna intervencin del asesor de menores e incapaces permite que se arbitren las medidas necesarias para su proteccin. As, entre otras, puede promover la declaracin de insania o inhabilitacin, o aun, sin llegar a stas, ofrecer la prueba necesaria a los fines de la fijacin de la cuota alimentaria" 39. En el supuesto en anlisis hay que tener presente que el demente no interdicto es bsicamente capaz y no puede ser reemCifuentes, Rivas Molina y Tiscornia, ob. cit., p. 280. Patricio Raffo Benegas y Rafael Sassot, Rgimen procesal de la inhabilitacin, "JA.", 1969-551, Doctrina. 39 Waigmaster, Migo y Levy, ponencia cit.
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plazaclo por el representante 31. Pero, a la vez, la falta de discernimiento es causa de invalidacin de los actos, por aplicacin de los arts. 921, 473 y 361, Cd. Civil. Por ello, los herederos han de extremar las precauciones al fijar acuerdos o trabar la litis con dementes no interdictos o con quienes parezcan serlo, para evitar lo siguiente: 1) si la demencia es notoria o pblica, que se perjudique la validez del acto; 2) si la demencia no es notoria, que se les impute mala fe a los herederos por el conocimiento del estado mental del enfermo, y se plantee la anulacin del negocio entre vivos y a ttulo oneroso; 3) si se trata de un acto a ttulo gratuito (como la renuncia de los alimentos pasados no pagados), que se plantee la invalidacin del acto porque no queda protegido el contratante que nada dio en cambio. Para evitar estas situaciones es que deben ser arbitrados los medios procesales que describimos con anterioridad, a fin de resguardar los intereses de ambas partes.
291. Efectos de la finalizacin de la carga
de la sucesin.
Son dos los efectos que se pueden presentar al finalizar la carga de la sucesin:
A) Irrepetibilidad de lo pagado. El principio general es el de la irrepetibilidad de lo pagado en concepto de gastos para la manutencin del enfermo y de su tratamiento. Ello surge del carcter alimentario de tal prestacin y de la aplicacin supletoria de lo dispuesto en los arts. 371, 376 y 248, Cd. Civil. La jurisprudencia ha dicho que "el alimentista no est obligado a devolver lo recibido cuando mejore su fortuna, pues que el alimentante no ha hecho un adelanto ni un prstamo, sino que ha pagado una deuda" 32. Sin embargo, pensamos que lo pagado sera repetible en el caso de que hubiera mediado dolo en su cobro. Por ejemplo, en el supuesto de que el enfermo se hubiera restablecido completamente y hubiese continuado cobrando la prestacin. 31 Luis Moisset de Espanes, Los dementes y las reformas introducidas por la ley 17.711, "JA.", 1972-153, Doctrina, y Alberto Molinas, Incapacidad civil de los insanos mentales, Ediar, 13s. As., 1948, p. 144. 32 Ver jurisprudencia referida por Lpez del Carril, ob. cit., p. 152, n.? 306.
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B) Reingreso del bien a la masa partible y finalizacin de las medidas cautelares. Si se extingue la carga de la sucesin y ella ha sido otorgada con la imputacin de algn bien productor de rentas, ste reingresa a la masa sucesoria y es pasibIe de particin. Si se la ha garantizado con algn derecho real, como el de usufructo, se lo podr levantar y lograr la divisin del bien.
III. PRESENTACIN CONJUNTA
292, Antecedentes. Legislacin comparada. La ley 17.711 introdujo en nuestro pas la separacin por presentacin conjunta, que permiti dar solucin a los matrimonios desquiciados sin acudir al juzgamiento de culpabilidades. En la legislacin comparada, se acepta la separacin personal por mutuo consentimiento en la mayora de los pases. Al respecto podemos citar los siguientes cdigos: Cdigo alemn, art. 1567; Cdigo francs, arts. 229 a 232; Cdigo belga, art. 233; Cdigo holands, art. 254; Cdigo mejicano, art. 267, prr. 17; Cdigo cubano, art. 51; Cdigo guatemalteco, art. 154; Cdigo uruguayo, art. 187. En nuestro pas, la ley 23.515 establece en su art. 205: "Trascurridos dos arios del matrimonio, los cnyuges, en presentacin conjunta, podrn manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn, y pedir su separacin personal conforme lo dispuesto en el art. 236 del Cdigo Civil". 293. Efectos de carcter patrimonial. Alcances en el mbito sucesorio. En el rgimen instaurado por el art. 67 bis de la ley 2393 se estableca que los efectos de la separacin personal por presentacin conjunta eran los mismos que en el divorcio con declaracin de culpa de ambos cnyuges. La ley 23.515 ha suprimido tal determinacin, en su afn de independizar el divorcio por causales objetivas de la determinacin de culpas o de la mencin de culpas 33.
33 Mario Bendersky, Nuevo rgimen consensual de separacin personal y divorcio vincular por presentacin conjunta de los cnyuges en el derecho argentino, "L.L.", 1987-E-734,
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Sin embargo, la doctrina especializada en el tema entiende, en general, que los efectos que produce la separacin personal por presentacin conjunta son los del divorcio por culpa de ambos cnyuges 34. La novedad que contiene la reforma es la posibilidad de presentar acuerdos conciliatorios con respecto a la tenencia y al rgimen de visitas de los hijos, la atribucin del hogar conyugal, el rgimen de alimentos para los cnyuges e hijos menores o incapaces, o la liquidacin de la sociedad conyugal (art. 236, Cd. Civil). Lo que importa, en cuanto a la materia de nuestro estudio, es la vigencia y duracin de estos acuerdos y su influencia dentro del rgimen sucesorio. La ley 23.515 ha legislado especficamente sobre la vocacin hereditaria en el art. 3574, Cd. Civil, que establece: "En los casos de los arts. 204, primer prrafo, y 205, ninguno de los cnyuges mantendr derechos hereditarios en la sucesin del otro". La norma citada no deja lugar a dudas sobre la prdida de los derechos hereditarios de ambos cnyuges en el supuesto de separacin personal por presentacin conjunta. Como venamos sealando, en el rgimen anterior de la separacin por mutuo acuerdo se prevea que la sentencia producira los efectos de la culpa de ambos cnyuges. En la actualidad, ello no es aclarado especficamente, pero se establece con total claridad, en el art. 3574, que se perder la vocacin hereditaria conyugal. 294. Declaracin unilateral de culpa. En el antiguo rgimen, la doctrina discuti arduamente el tema de si los cnyuges podan peticionar, en el divorcio por mutuo acuerdo, la declaracin de la culpa de uno de ellos, lo cual se traduca, en definitiva, en la posibilidad de dejar a salvo los derechos del cnyuge inocente (entre otros, el derecho hereditario). Aceptando la atribucin unilateral de culpa, se poda admitir la conservacin de los derechos sucesorios del cnyuge inocente. Por la solucin negativa se inclinaron, entre otros doctrinarios, Fassi, Molinari, Lagornarsino, Escribano, Barroetavea, Benedetti y Crespi 35; por la solucin positiva se pronunciaron autores tam34 Daniel Hugo D'Antonio, Rgimen legal del matrimonio civil (ley 23.525), Rubinzal-Cuizoni, Santa Fe, 1987, p. 94. 35 Santiago Fassi, Declaracin del divorcio por culpabilidad de uno de
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bin prestigiosos, como Ilambas, Borda, Guastavino, Mndez Costa, Zannoni, Reimundn, Mancuso, Moreno Dubois, Ferrer, Goyena Copello y Muoz 36. Un plenario de las cmaras de la Capital vino a poner fin a la cuestin en debate, dictaminando que "en el rgimen establecido por el art. 67 bis de la ley 2393, no es admisible la atribucin unilateral de culpa"". Creemos que en el sistema introducido por la ley 23.515 no cabe la atribucin unilateral de culpa en el divorcio. Se podra argumentar en favor de la atribucin unilateral de culpa diciendo que el art. 235 impide la declaracin de culpabilidad en los casos de los arts. 203 y 204, prr. 1?, y del inc. 2 del art. 214, y nada dice con respecto al art 205. Pero, de todas formas, el art. 236, in fine, precepta que el juez no podr determinar en la sentencia cules son las causas aducidas por las partes
los cnyuges, "L.L.", 1975-C-83; Alberto Molinario, El fallo plenario sobre la atribucin unilateral de culpa en el juicio establecido por el art. 67 bis de la ley 2393, "L.L.", 1977-C-935; Carlos Lagomarsino, Divorcio por presentacin conjunta, "JA.", 1974-820, Doctrina; Carlos Escribano, El nuevo divorcio por mutuo consentimiento, "L.L.", 132-122; Diego Barroetavea, El divorcio: reforma civil y procesal, Bs. As., 1968, n9 161; Julio C. Benedetti, Divorcio por presentacin conjunta o comn acuerdo instrumental, "Revista Internacional del Notariado", 74-133-IV; Jorge Crespi, Ley de Matrimonio Civil, en Examen y crtica de la reforma del Cdigo Civil, tomo IV, vol. I, La Plata, 1973,
p. 12$.
36 Jorge Llambas, Ley 17.711: reforma del Cdigo Civil, "IX", 1969-11124, Doctrina; Guillermo Borda, La reforma del Cdigo Civil: Divorcio por presentacin conjunta, "E.D.", 32-875, n9 9; Elas Guastavino, La posibilidad
de reconocimiento de culpa exclusiva antes y despus de la separacin judicial de los cnyuges, "L.L.", 143-193, n5- 7 a 19, y Nuevamente sobre la adjudicacin de los efectos de la culpa a uno solo de los cnyuges en el juicio de separacin consensual, "L.L.", 154-493; Mara Josefa Mndez Costa, Divorcio por presentacin conjunta: reconocimiento unilateral de culpa, "J.A.", 18-1973-566; Eduardo A. Zannoni, Derecho de familia, t. II, p. 648; La atribucin unilateral de culpa en el divorcio por presentacin conjunta y el argumento de que implica un pacto de herencia futura, "LA.", 25-1975-395, y La atribucin unilateral de culpa en el divorcio por presentacin conjunta, "L.L.", 150-378; Ricardo Reimundin, El art. 67 bis de la ley 2393 y los efectos del divorcio, "JA.", 1972-735, Doctrina; Francisco Mancuso. El art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil, en Examen y crtica de la reforma del Cdigo Civil, t. 4 1., Bs, As 1973, PS. 242 a 244; Eduardo E. Moreno Dubois, Carcter del efecto atribuido a la sentencia de divorcio por presentacin conjunta, "L.L.", 143-443; Francisco A. M. Ferrer, Divorcio por presentacin conjunta, en Cuestiones de derecho civil, Santa Fe, 1979, p. 207; Hctor R. Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, Bs. As., 1969, ps. 26 y 27, prr. b, y El reconocimiento unilateral de culpa en el divorcio por mutuo consentimiento, "L.L.", 150-128; Ricardo Alberto Muoz, El rgimen de la culpa en el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil, "J.A.", 1974-594, Doctrina,
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Cm. Nac. Civ., en pleno, 18/5/77, "1-1...", 1977-B-433.
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que hacen moralmente imposible la vida en comn, con lo cual tampoco se podra establecer la culpabilidad, porque se mencionara la razn del divorcio, mencin prohibida en la ltima frase del art. 236. Especficamente en lo que atae al derecho sucesorio, no se puede admitir que por va de la voluntad de los esposos se vare el rgimen indisponible de los derechos hereditarios. Distinto era el rgimen anterior, en el cual los derechos sucesorios dependan de la declaracin de culpabilidad, por lo cual, admitiendo la atribucin unilateral de inocencia, se poda mantener la vocacin hereditaria conyugal. Pero en el rgimen actual la vocacin hereditaria es independizada del concepto de culpa o inocencia, y, por tanto, aun cuando admitiramos una atribucin unilateral de culpa en la separacin por mutuo consentimiento, ella no podra otorgar derechos sucesorios, que le son negados expresamente al cnyuge, a menos que se lo designara expresamente heredero testamentario. 295. Fundamento de la prdida de la vocacin
hereditaria conyugal.
Al no haber determinacin de culpabilidad, no se puede afirmar que la prdida de la vocacin hereditaria conyugal provenga de la inconducta en la relacin matrimonial. Lo que ocurre es que en el sistema actual la vocacin hereditaria del cnyuge separado o divorciado es, muchas veces, independiente de su culpa o inocencia: as, vemos que el cnyuge inocente pierde la vocacin hereditaria en el divorcio vincular, y que el enfermo la conserva, aun sin que sean determinadas las culpas, en la separacin personal, y la pierde en el divorcio vincular. Ello obedece a que el legislador ha establecido un rgimen de exclusin que se basa en el tipo de procedimiento utilizado para obtener el divorcio o la separacin personal. Sin entrar a juzgar sobre la culpabilidad en el divorcio, la ley les ha proporcionado a los cnyuges una forma de solucionar sus conflictos matrimoniales, por la cual, mediante la concertacin de acuerdos, se puede definir las pautas personales y patrimoniales que regirn su vida de divorciados. Es por ello que se les permite la realizacin de acuerdos conciliatorios a fin de definir los aspectos relativos a alimentos, visitas, rgimen de bienes y hogar conyugal excepto el problema de los derechos sucesorios, donde ha prevalecido la voluntad del legislador que establece la prdida de los derechos sucesorios como una conse-
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cuencia legal y forzosa, que deviene directamente del tipo de procedimiento utilizado. El ex cnyuge puede ser designado heredero en los lmites de la porcin disponible; es decir, sin afectar la legtima de los herederos forzosos. 296. Exclusin hereditaria conyugal. Para lograr la exclusin hereditaria del cnyuge separado por mutuo acuerdo ser necesaria la acreditacin de la sentencia de divorcio firme, en la cual se declare la separacin personal. En cuanto al tema procesal, va idnea, legitimados (pasivos y activos), defensas y pruebas, es de aplicacin lo dicho en el captulo correspondiente al cnyuge separado culpable (pargrafos 255 y ss.). 297. Convenios de atribucin del hogar conyugal y derecho sucesorio. El art. 236 del Cdigo Civil permite que en las demandas por presentacin conjunta los cnyuges acompaen convenios que solucionen el problema del hogar conyugal 38. La ley ha otorgado gran margen de libertad para la realizacin de tales convenios; por tanto, mltiples pueden ser las soluciones que los cnyuges le den a su problema conyugal. La dificultad estriba en precisar qu ocurre cuando los esposos acuerdan que alguno de ellos contine habitando en el hogar conyugal, sin atribuirle el dominio del inmueble, sino solamente un derecho de uso, con o sin contraprestacin por tal derecho. La cuestin radica en determinar si el cnyuge suprstite mantiene el derecho de ocupar la vivienda, o si puede ser excluido por los herederos. Diferente ser la respuesta si en los convenios se ha establecido un derecho real de uso o habitacin, o incluso un derecho de usufructo, o s simplemente se ha establecido un derecho personal. Corresponde, entonces, distinguir lo siguiente: A) Atribucin del hogar conyugal como mero derecho personal. En este supuesto, que es el ms comn, los cnyuges pactan que uno de ellos continuar habitando el hogar conyugal, sin
38 Alberto Jorge Gowland, Los acuerdos de liquidacin de la sociedad conyugal y el art. 236 de la ley 21515, "1-.L.", 1988-C-693.
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establecer un derecho real de uso y habitacin, Cabe preguntarse si este convenio obliga a los herederos, o si stos tienen facultad para excluir al cnyuge del inmueble que fue sede del hogar conyugal. Creemos que tal convenio no se trasmite a los herederos, y, por ende, stos no estn obligados a mantener al ex cnyuge en el uso del que fue el inmueble conyugal. Ello, por las siguientes consideraciones: a) Intrasmisibilidad de este tipo de derecho-obligaciones. La primera parte del art. 236 prev la posibilidad de realizar acuerdos relativos a visitas, alimentos y hogar conyugal. Ni el derecho alimentario ni el derecho de visitas son derechos que se pueda trasmitir a los herederos. Al contrario, son derechos u obligaciones intrasmisibles hereditariamente. Igual consideracin cabe ante la obligacin asumida por un cnyuge de permitir que el otro contine habitando el hogar conyugal, por cuanto estamos ante un derecho subjetivo familiar cuya caracterstica principalsima es la inherencia personal. Conforme a lo dicho, el art. 498 del Cdigo Civil establece: "Los derechos no trasmisibles a los herederos del acreedor, como las obligaciones no trasmisibles a los herederos del deudor, se denominan en este Cdigo derechos inherentes a la persona, obligaciones inherentes a la persona". Se podra argumentar en contra de lo dicho alegando la diferenciacin efectuada entre la intrasmisibilidad de los derechos no patrimoniales derivados del estado de familia y la trasmisibilidad de los derechos patrimoniales derivados del estado de una persona, con base en el art. 846, que permite la transaccin sobre intereses pecuniarios subordinados al estado de una persona 39. Pero la cierto es que el "derecho de habitar el que fue sede del hogar conyugal" no es un derecho puramente patrimonial, sino que est imbuido de un carcter asistencial. Carcter asistencial que se advierte claramente cuando no hay acuerdo sobre la atribucin del hogar conyugal y el juez debe decidir al respecto, supuesto en el cual se valora, principalmente, quin es el ms necesitado de ambos cnyuges. Elio implica que aun cuando la solucin del problema habitacional surja por convenio entre los cnyuges, las obligaciones asumidas por el causante no obligan a los herederos, como no los obligan las obligaciones alimentarias. 39 Csar Augusto BelIuscio, Manual de derecho de familia, Bs. As., 1987, t. I, p. 43.
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b) El supuesto no encuadra en el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite. La doctrina, en general, se ha mostrado contraria a la admisin del derecho de habitacin viudal cuando ha habido exclusin hereditaria conyugal, fundndose en la interpretacin gramatical del art. 3573 bis y en la naturaleza jurdica de la facultad que otorga. Para que se otorgue el derecho de habitacin del cnyuge suprstite tiene que tratarse de la que fue residencia de los cnyuges al momento de la apertura de la sucesin; como ello no es as en el caso de separados por presentacin conjunta, no se da el derecho de habitacin del cnyuge suprstite 40. Entendemos, por analoga, que si la exclusin hereditaria conyugal impide el derecho de habitacin del cnyuge suprstite, tambin impide la trasmisin hereditaria de la obligacin personal asumida por el causante de permitir que su ex cnyuge contine habitando el inmueble. c) Interpretacin restrictiva. Se impone en el tema una interpretacin restrictiva, teniendo en cuenta que su satisfaccin afecta el derecho de los herederos, incluso legitimarlos, o el de los legatarios, por toda la vida del suprstite 41. B) Atribucin del hogar conyugal como derecho real de habitacin del cnyuge. En este supuesto la situacin vara radicalmente, porque si se ha establecido que al derecho real de habitacin le es aplicable lo dispuesto en el art. 2969, Cd. Civil el cual establece que "lo dispuesto sobre la extincin del usufructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habitacin", como el derecho de usufructo se extingue por muerte del usufructuario (conforme a los arts. 3004 y 2920), y no del nudo propietario, con igual razn el derecho de uso se extinguira con la muerte del usuario, y no del nudo propietario. Esto significa que los herederos del nudo propietario son, en principio, continuadores del contrato de usufructo o de uso y habitacin, salvo que el usufructo, el uso o la habitacin hayan sido constituidos en forma gratuita, por donacin. Por lo expuesto, debemos concluir afirmando que el derecho real de habitacin obliga a los herederos; pero si el convenio
40 Guillermo Borda, El derecho de habitacin del cnyuge suprstite, "E.D.", 57-755; Alberto D. Molinari, Estudio del art. 3573 bis del Cdigo Civil, "L.L.", 1975-B-1040; Marina Mariani de Vidal. Ley 20.978: derecho real de habitacin del cnyuge sobreviviente, "L.L.", 1976-C-498. 41 Mara Josefa Mndez Costa, La exclusin hereditaria conyugal, Bs. As., 1982, p. 243,
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es gratuito, slo los obliga en el limite de libre disposicin del causante. Ello implica que los herederos deben soportar el desmembramiento de su derecho de propiedad y tolerar que el ex cnyuge se mantenga habitando en el inmueble conyugal, siempre que el derecho real de usufructo o habitacin no haya sido donado. En el caso de que el causante hubiera donado el usufructo o el derecho de uso y habitacin, los legitimados podrn oponerse a que el usufructuario o el usuario sigan disponiendo del bien inmueble, mediante el uso del derecho de opcin que les confiere el art. 3603 o la accin de reduccin. a) Derecho de opcin del legitimario frente al derecho de uso y habitacin. El art. 3603, Cd. Civil, establece que "si la disposicin testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia, cuyo valor exceda la cuota disponible por el testador, los herederos legtimos tendrn opcin a ejecutar la disposicin testamentaria o a entregar al beneficiado la porcin disponible". La doctrina especializada en el tema ha entendido que la norma es aplicable no slo a las disposiciones testamentarias, sino tambin a las disposiciones entre vivos 42. Ello implica que si los legitimarios ven agredida su legtima por la constitucin, efectuada por el causante, del derecho de uso y habitacin, pueden ejercer el derecho de opcin que les otorga la norma y desinteresar al cnyuge suprstite mediante la entrega de la porcin disponible. El cnyuge suprstite no podra quejarse, porque se le entrega la totalidad de la porcin disponible, es decir, todo lo que el causante poda dejarle 43; y los herederos se evitan engorrosos clculos para determinar si ese derecho de habitacin puede ser reducido mediante el ejercicio de la accin de reduccin. b) Accin de reduccin. Si se dan las condiciones para el ejercicio de la accin de reduccin, los herederos podrn atacar el derecho de uso o habitacin mediante su empleo.
42 Guillermo Borda, Tratado de derecho civil, t. II, "Sucesiones", Perrot, Bs. As., 1975, p. 130; Hedor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1932-1933, t. 2, n? 231. En contra: Eduardo Laje, El otorgamiento gratuito de usufructos y de rentas vitalicias y la proteccin de la legtima, "L.L.", 71-843, Doctrina. 43 Graciela Medina, Opcin del legitimario en frente del derecho real de usufructo, renta vitalicia o uso, en curso d publicacin en
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298. Procedimiento para excluir al cnyuge suprstite del que fue sede del hogar conyugal. Para determinar cul es el procedimiento a seguir en la exclusin habr que establecer el carcter en que el cnyuge se mantiene en la habitacin del bien conyugal, a saber: A) Ejercicio del derecho de opcin frente al derecho de uso y habitacin. Accin de consignacin. Si los herederos hubieran elegido hacer uso del derecho de opcin que les otorga el art. 3603, y el suprstite no accediera a irse del inmueble, se deber iniciar juicio de desalojo; si hubiera negativa o mora, los legitimarios tendran derecho a consignar los bienes, pues, como ensea Laje, los legitimarios no estn obligados a constituirse en depositarios de aqullos 44. B) Exclusin del cnyuge que tiene un derecho personal. Si el cnyuge suprstite ha continuado habitando el inmueble conyugal por convenio personal con el causante, los herederos pueden excluirlo mediante el ejercicio de la accin de desalojo, salvo que se haya establecido un canon locativo, supuesto en el cual ser menester, al menos, esperar Tos plazos mximos de las locaciones urbanas.
IV. SEPARACIN DE HECHO POR MAS DE DOS AOS SIN VOLUNTAD DE UNIRSE
299. Antecedentes. Legislacin comparada.

En nuestro pas, la separacin personal sin voluntad de unirse no fue, hasta el ao 1987, una causal de separacin. Si los cnyuges estaban separados sin voluntad de unirse y queran dar fin a su matrimonio, deban entablar un divorcio contradictorio para salvaguardar los derechos del cnyuge inocente, o una pre-
sentacin conjunta, quedando ambos cnyuges como culpables. En la legislacin comparada se advierte una tendencia a ad-
44 Graciela Medina, Qu pasa con los convenios de atribucin del hogar conyugal a la muerte de uno de los cnyuges?, en curso de publicacin en "L.L.".
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mitir la separacin de hecho como causa objetiva de separacin personal y de divorcio vincular 45. En el derecho europeo, observamos que esta causal fue incorporada en Italia en 1970, en Francia en 1975, en Alemania en 1976, y en Espaa en 1981. En el derecho latinoamericano, la separacin de hecho como causal objetiva de divorcio se halla contemplada en el Cdigo de Familia boliviano (art. 131), en el Cdigo de Ecuador (art. 109) y en el Cdigo Civil mejicano (art. 267). 300. Regulacin positiva. En la Argentina, la ley 23.515 ha incorporado entre las causales objetivas de separacin personal la separacin de hecho sin voluntad de unirse, en el art. 204 del Cdigo Civil, el cual establece: "Podr decretarse la separacin personal, a peticin de cualquiera de los cnyuges, cuando stos hubieren interrumpido su cohabitacin sin volunta.d de unirse por un trmino mayor de dos aos. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dada causa a la separacin, la sentencia dejar a salvo los derechos acordados al cnyuge inocente". La norma trascrita permite que dado el hecho objetivo de la separacin entre los cnyuges, cualquiera de ellos aun el culpable puede peticionar la separacin personal. Un sector de la doctrina ha criticado acerbamente tal solucin, porque le permite al cnyuge culpable obtener la separacin personal, introduciendo de esta manera el divorcio unilateral, con reminiscencias de la institucin del repudio, ya olvidada en la noche de los tiempos 46. Otro sector, en cambio, dio la bienvenida a esta causal, porque supone "la desdramatizacin del divorcio" y la incorporacin de nuevas soluciones, que permitan dar a los "cnyuges un modelo jurdico de matrimonio que no comprima su libertad" 47. Para paliar los efectos de que el cnyuge que fue culpable
45 Vicente Luis Sirno Santoja, Divorcio y separacin, en Derecho comparado y con flictual europeo, Tecnos, Madrid. 46 Roberto Cayena Copello, Las causales de divorcio proyectadas, "L.L.", 1986-E-1030; Jorge A. Mazzinghi, Objeciones al proyecto de Ley de Matrimonio Civil, "L.L.", 1986-E-1104. 47 Mara Emilia Lloveras de Resk, La separacin de hecho prolongada como causal de divorcio, "JA.' . 1988-111-769; Celina Ana Perrot, La separacin personal como causal autnoma en la nueva Ley de Matrimonio Civil, "L.L.", 1987-D-1107.
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pueda pedir la separacin por una causal objetiva, se le permite al inocente dejar a salvo sus derechos. El supuesto que nos ocupa en el presente pargrafo est contenido en el primer apartado del art. 203, es decir, el caso en que el juez valora sedo la existencia de la separacin de hecho durante un lapso determinado: si el plazo est cumplido, dictar la sentencia peticionada, sin juzgar sobre las conductas o causas que motivaron la separacin. 301. Exclusin hereditaria conyugal. Para lograr la exclusin hereditaria conyugal ser necesaria la acreditacin de la sentencia firme de divorcio, en la cual se declara _la separacin personal. En cuanto al tema procesal, va idnea, legitimados (pasivos y activos), defensas y pruebas, es de aplicacin lo dicho en el pargrafo correspondiente al cnyuge separado culpable (pargrafos 255 y siguientes).
CAPITULO VIII LA EXCLUSIN HEREDITARIA CONYUGAL Y EL DIVORCIO VINCULAR 1. Introduccin 302. El divorcio vincular en el Cdigo Civil, en la Ley de Matrimonio Civil 2393 y en la ley 14.394 345 303. El caso "Sejean" 346 304. El divorcio vincular en la ley 23.515 347 305. Fundamento de la prdida de la vocacin hereditaria conyugal producida por el divorcio vincular 349 306. La exclusin hereditaria conyugal y 1a ley 14.394 350 307. Solucin jurisprudencia! por plenario de la Cmara de la Capital 351 308. La ley 17.711 y la prdida de los derechos hereditarios en el divorcio vincular 351 309. Subsiste la vocacin hereditaria del cnyuge divorciado vincularmente por la ley 14.394? 352 310. Conversin en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa 353 de uno de los cnyuges. Derechos adquiridos 311. Exclusin hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en el extranjero. Planteo del problema 356 312. A) Prdida de la vocacin hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515 356 313. B) Prdida de la vocacin hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23.515 358 314. Precedentes jurisprudenciales 359 362 315. Divorcio y reconciliacin 316. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda 362 317. Efectos de la exclusin hereditaria conyugal por divorcio vincular en aspectos relacionados con el fenmeno sucesorio 363 II. Cuestiones procesales 366 318. Juez competente y fuero de atraccin 319. Procedimiento: distinciones 367 368 320. Sujeto activo 32L Sujeto pasivo 369 322. Defensas que puede oponer el cnyuge a quien se pretende excluir 370 323. Prueba: carga y medios 372 324. Efectos de la exclusin 372
CAPITULO VIII
LA EXCLUSIN HEREDITARIA CONYUGAL Y EL DIVORCIO VINCULAR*
I. INTRODUCCIN
302. El divorcio vincular en el Cdigo Civil, en la Ley de Matrimonio Civil 2393 y en la ley 14.394. El divorcio vincular se caracteriza por disolver el vnculo conyugal y otorgar habilidad nupcial a los divorciados. En el Cdigo de Vlez se haba legislado sobre divorcio, pero no se admita que ste fuera causal de disolucin del matrimonio. Cabe recordar que Vlez se adhiri, en materia matrimonial, al derecho cannico. Si bien el divorcio vincular haba sido conocido y acogido en el derecho romano, la Iglesia Catlica lo haba combatido duramente, y es de destacar que en la poca en que se sancion el Cdigo de Vlez, no era generalmente admitido en la legislacin comparada. Siguiendo a la legislacin cannica, el art. 198 estableca: "El divorcio que este Cdigo autoriza consiste nicamente en la separacin personal de los esposos, sin que sea disuelto el vnculo matrimonial"; y en forma concordante con tal disposicin, el art. 219 dispona: "El matrimonio vlido no se disuelve sino por muerte de uno de los esposos". En el ao 1889 se sancion la Ley de Matrimonio Civil, que llev el nmero 2393 y que continu con el mismo criterio en cuanto a la no admisin del divorcio vincular. Esta ley reprodujo en sus arts. 64 y 81 lo dispuesto por Vlez Sarsfield en los arts. 218 y 219.
* Ver modelo de escrito en el Apndice, ps. 487 a 489.
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A partir del ao 1898 se sucedieron diversos proyectos de leyes que contemplaban el divorcio vincular, pero ste fue acogido en nuestra legislacin en 1954. La ley 14.394, de dicho ao, admita el divorcio vincular en el art. 31, el cual estableca que 'tambin trascurrido un ao de la sentencia que declar el divorcio, cualquiera de los cnyuges podr presentarse al juez que la dict pidiendo que se declare disuelto el vinculo matrimonial, si con anterioridad ambos cnyuges no hubieran manifestado por escrito al juzgado que se han reconciliado. El juez har Ja declaracin sin ms trmite, ajustndose a las constancias de los autos. Esta declaracin autoriza a ambos cnyuges a contraer nuevas nupcias". La ley 14.394 slo legislaba sobre divorcio vincular en la normativa trascrita, que era demasiado escueta para solucionar todos os problemas derivados del estado de divorciado. Entre las interpretaciones conflictivas se hallaba la referente a los derechos sucesorios de los cnyuges divorciados, aspecto, ste, no abordado por la ley. El divorcio vincular incorporado por la ley 14.394 tuvo efmera duracin en nuestro pas, ya que qued suspendido por el decreto-ley 4070/56. 303. El caso "Sejean". Durante 99 aos estuvo en vigencia la Ley de Matrimonio Civil y su rgimen de matrimonio indisoluble por divorcio, hasta que el 27 de noviembre de 1986 la Corte Suprema de la Nacin dict resolucin en el caso "Sejean". En este fallo se declar la inconstitucionalidad del art. 64 de dicha ley, que deca: "El divorcio que este Cdigo autoriza consiste nicamente en la separacin personal de los esposos, sin que se disuelva el vnculo matrimonial". La Corte consider disuelto el vnculo y readquirida la habilidad nupcial de los contrayentes 1. El histrico precedente cont con mayora de tres votos, la cual fund su decisin, entre otras consideraciones, en que el art. 64 de la Ley de Matrimonio Civil era contraro a la dignidad del hombre porque impeda volver a casarse, y en que vulneraba el art. 20 de la Constitucin nacional, que consagra el derecho a casarse, el cual no puede ser alterado por va de reglamentacin. La minora sostuvo, en cambio, que la posibilidad de considerar vincular o no vincular el matrimonio era una de las opcio1 C.S.N., 27/11/136, "L.L.", l986-E-647.
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nes con que contaba el legislador, y que sta no poda ser revisada por los jueces. Aclar tambin que el derecho a casarse era un derecho que admita reglamentacin, y que declarar Ja disolubilidad del vnculo era una tarea propia del Poder Legislativo, y no del Judicial. El caso "Sejean" gener gran incertidumbre, por cuanto algunos tribunales seguan el criterio de la Corte, en tanto que otros consideraban que ste no era obligatorio y no disolvan el vnculo. En definitiva, el trascendental fallo dej librada al arbitrio judicial una cuestin tan importante como la disolubilidad del matrimonio, generando inseguridad absoluta en cuanto a los efectos posteriores de esta disolucin y sobre la vocacin sucesoria de los ex cnyuges. El resolutivo fue criticado, por el exceso de facultades que se atribuy la Corte 2. De l se dijo que se trataba de una sentencia que haca historia, aunque Ja "trascendencia social e histrica no es sinnimo de acierto jurdico" 3. Pero lo cierto es que apur el trmite de la ley, que ya tena media sancin en Diputados, y que fue definitivamente sancionada el 8 de junio de 1987, con el nmero 23515. 304. El divorcio vincular en la ley 23.515. La ley 23.515, llamada "Ley de divorcio vincular", que incorpor este ltimo en nuestro pas, fue tachada de inconstitucional, por vulnerar el art. 2 de la Constitucin nacional, el cual establece que el gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico romano. Sin embargo, la jurisprudencia se inclin por considerarla constitucional, diciendo: "La ley 23.515, en cuanto consagra el divorcio vincular, no viola garantas explcitas o implcitas de la Constitucin nacional, que no incorpor directiva alguna sobre el punto, deferido a la sancin del legislador" 4. No se puede afirmar que una ley que acepta el divorcio vincular vulnere el art. 2 de la Constitucin, porque este artculo no cre un estado confesional, ni convirti a la religin catlica en religin del Estado, obligatoria para todos los ciudadanos, sino que tuvo por fin privilegiar a la Iglesia Catlica en sus relaciones con aqul, al contribuir a su sostenimiento y proteccin 5.
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5 Eduardo Zannoni, Conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular, "L.L.", 1988-B-15.
C.S.N., 27/11/86, "L.L.", 1986-E-647. Miguel M. Padilla, Una sentencia resonante, "L.L.", 1986-E-647. C.N.Civ., Sala A, 9/2/88, "V. A. de V. M.", 'LL.", 1988-B-15.
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El actual rgimen del Cdigo Civil permite obtener el divorcio vincular por causales objetivas, por causales subjetivas y por conversin. Las causales subjetivas del divorcio vincular son el adulterio, el abandono voluntario y malicioso, las injurias graves, la tentativa contra la vida del otro cnyuge o de los hijos, sean o no comunes, y la instigacin a cometer delitos (todas ellas estn contempladas en el art. 202 del Cdigo Civil); a ms de stas, constituye tambin una causal subjetiva la establecida en el ltimo prrafo del art. 204 del Cdigo, consistente en Ja prueba de no ser culpable de la separacin de hecho por ms de tres aos. Las causales objetivas del divorcio vincular son la separacin de hecho por ms de tres aos, sin voluntad de unirse, y la demanda por presentacin conjunta, contempladas en los arts. 214 y 215 del Cdigo Civil. No es una causal autnoma de divorcio la enfermedad mental de uno de los cnyuges con el alcance del art. 203, la cual, en principio, slo da derecho a pedir la separacin personal, aunque luego pueda ser convertida en divorcio vincular Decimos "en principio" porque una sentencia muy reciente ha permitido demandar al cnyuge enfermo por divorcio vincular, directamente, mediando separacin de hecho por ms de tres aos. As, se dijo: "Debe reconocerse al cnyuge san el derecho para demandar el divorcio vincular por la separacin de hecho cuando, paralelamente, impetra que queden consagrados los particulares efectos que el art. 208 del Cdigo Civil reserva para la separacin y ulterior divorcio, admitidos en el art. 203 del ordenamiento citado". "La separacin por ms de tres aftos confiere indiscutiblemente al marido la posibilidad de divorciarse de manera actual, con abstraccin de la razn que origin este antecedente fctico" 6. Tambin se puede obtener el divorcio vincular mediante el procedimiento de conversin. Se puede accionar: por la conversin de una sentencia anterior de divorcio obtenida durante el rgimen de la ley 2393, o por conversin de una sentencia de separacin personal dictada durante la vigencia de la ley 23.515, o por conversin de una sentencia de separacin personal decretada en el extranjero, cuando la sentencia ha sido dictada en la Argentina. 6 chICiv., Sala A, 11/12/89, con nota de Eduardo Zannoni, Divorcio vincular decretado mediando separacin de hecho sin voluntad de unirse de los cnyuges y enfermedad mental grave de carcter permanente del demandado, "L.L.", diario del 4/6/90.
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Todos los supuestos de obtencin del divorcio vincular tienen el comn denominador de que producen la prdida de la vocacin hereditaria conyugal, conforme al art. 3574, ltimo prrafo, que dice: "Estando divorciados vincularmente por sentencia de juez competente, o convertida en divorcio vincular la sentencia de separacin personal, los cnyuges perdern los derechos declarados en los artculos anteriores". 305. Fundamento de la prdida de la vocacin hereditaria
conyugal producida por el divorcio vincular.
En tanto que en la separacin personal la cnyuge inocente conserva la vocacin hereditaria, en el divorcio vincular la pierde. Ello implica que a los fines de los efectos sucesorios que produce el divorcio vincular, la inocencia o la culpabilidad no entraan ninguna diferencia, porque inocentes y culpables pierden los derechos hereditarios. La jurisprudencia ha dicho que el "divorcio vincular hace cesar la vocacin hereditaria conyugal, por desaparecer el fundamento objetivo de sta" 7. La doctrina ha sealado Tos siguientes fundamentos para la prdida de la vocacin hereditaria conyugal por el divorcio vincular: A) Disolucin del vnculo. Los autores, en general, han establecido que la prdida de la vocacin hereditaria se fundamenta en la inexistencia de vnculo al momento de apertura de la sucesin 8, es decir, en la carencia del ius conyugii al momento de la muerte del causante 9. Aclara Lezana que para heredar hay que tener, ante todo, el ttulo. Si el suprstite ha dejado de ser cnyuge en virtud del divorcio vincular, carecer de ttulo para suceder al causante, aunque el divorcio haya sido decretado por culpa de ste 111. En igual sentido, Zannoni sostiene actualmente que la falta de vocacin hereditaria entre los ex cnyuges se funda en que "la inexistencia del vnculo conyugal destituye el fundamento de Ja vocacin hereditaria conyugal" 11.
C.N.Civ., Sala A, 9/2/88, "L.L.", 1988 D 15. Jorge O. Maffa, Manual de derecho sucesorio, IV: 67. 9 Aquiles A. Guaglianone, "J.A.", 1963-11-199. lo Julio I. Lezana, Ninguno de los cnyuges hereda al otro una vez declarado el divorcio vincular, y cualquiera de ellos puede pedir la disolucin de la sociedad conyugal, "J.A.", 1955-11-9. 11 Eduardo Zannoni, Manual de derecho de sucesiones, Astrea, Bs. As., 1989, p. 428.
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B) Aptitud nupcial. Ensea D'Antonio que "el fundamento de la privacin de este efecto radica, mayormente, en razones de equidad, y se vincula, esencialmente, con el restablecimiento de la aptitud nupcial, que ubica a los divorciados ante la natural eventualidad de celebrar un nuevo matrimonio. Ello determina una situacin ticamente insoslayable, y lleva a considerar como riguroso privar de derechos hereditarios a quien goza de tal posibilidad, que, de concretarse, har nacer para el contrayente la calidad de heredero por el nuevo vnculo" 12. C) Inexistencia de afecto presunto del causante. Apunta Lloveras que "el afecto presunto del causante, la comunidad de vidas y sentimientos, funda el llamado sucesorio del suprstite. Tal fundamento no subsiste entre cnyuges divorciados" 13, y ello origina la prdida de la vocacin hereditaria. No creemos que el fundamento de la prdida de la vocacin hereditaria entre ex cnyuges sea la falta de comunidad de vidas o la falta de afecte presunto, porque tampoco existe comunidad de vidas ni afecto presunto en el cnyuge culpable de la separacin personal, y, sin embargo, la ley le otorga derechos sucesorios al inocente. Es que el cnyuge inocente de la separacin personal mantiene el ttulo jurdico de cnyuge, que origina el llamamiento sucesorio, en tanto que el cnyuge divorciado carece de ttulo jurdico para concurrir a la sucesin por llamado de la ley. 306. La exclusin hereditaria conyugal y la ley 14.394. La brevsima normativa de la ley 14.394 relativa al divorcio no contena disposicin jurdica alguna que hiciera referencia a los efectos sucesorios de aqul. Ello motiv que la doctrina se dividiera entre quienes sostenan que el divorcio vincular haca perder la vocacin hereditaria conyugal en todos los casos 1 4, quienes pensaban que el cnyuge inocente mantena sus derechos sucesorios 15, y quienes
12 Daniel Hugo D'Antonio, Rgimen legal del matrimonio civil (ley 23.515), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, p. 152. 13 Nora Lloveras y Mnica Assandri, Exclusin de la vocacin hereditaria entre cnyuges (ley 23.515), p. 99. 14 Lezana, ob. cit.; Julio A. Villa Perincioll, El divorcio dirimente debe causar la supresin de la vocacin hereditaria, "JA.", 1955-1V-16, Doctrina. 15 Enrique Daz de Guijarro, El mantenimiento de la vocacin hereditaria del cnyuge inocente pese a la disolucin del vnculo, "LA.", 1956-1-67; Julio J. Lpez del Carril, Sucesin del cnyuge: lecciones y ensayos, 13s. As., 1959, p. 30, 12,
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opinaban que el cnyuge inocente mantena su vocacin hereditaria siempre que no hubiera pedido personalmente la conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular, o no se hubiera vuelto a casar 16.
307. Solucin jurisprudencial por plenario de la Cmara de la Capital.

Las diferentes posturas doctrinales originaron distintos lineamientos jurisprudenciales, que obligaron a la Cmara Civil de la Capital a dictar un fallo plenario, en el ario 1962, que seal: "El divorcio vincular que autoriz el art. 31 de la ley 14.394 no hace cesar el derecho sucesorio del cnyuge no culpable, a menos que con ulterioridad a la sentencia que lo declar inocente haya incurrido en algn acto que cause la caducidad de su vocacin sucesoria" 17. La mayora de los votantes en el plenario concordaron en afirmar que ante la inexistencia de otra norma legal que previera los efectos sucesorios del divorcio vincular incorporado por el art. 31 de la ley 14.394. se deba aplicar por analoga el art. 3574 del Cdigo Civil, que prevea la conservacin del vnculo para el cnyuge inocente.
308. La ley 17.711 y la prdida de los derechos hereditarios en el divorcio vincular.

A pesar de que el plenario de la Cmara Civil de la Capital vino a dar solucin a la divergencia jurisprudenciaI en la Capital Federal, puesto que aqul no era de aplicacin obligatoria en todo el pas, en las provincias seguan reiterndose los fallos contradictorios, lo cual generaba inseguridades acerca de un tema de orden pblico. Por eso la ley 17.711 vino a establecer seguridad legislativa, reglando expresamente sobre la vocacin sucesoria de los cnyuges que hubieran alcanzado el divorcio vincular durante la brevsima vigencia de ste. Siguiendo la doctrina del plenario, la ley 17.711, en su art. 6, determin: "En los matrimonios que fueron disueltos durante la vigencia del art. 31 de la ley 14.394, el cnyuge inocente conserva el derecho a alimentos y vocacin hereditaria, salvo que hubiese pedido la disolucin del vnculo, contrado nuevas nupcias o incurrido en actos de grave inconducta moral".
16 Guillermo Borda, Tratado de derecho de sucesiones, t. II, ps, 60 y ss. 17 C.N.Civ., en pleno, 22/11/62, "E.D.", 3-486.
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309. Subsiste la vocacin hereditaria del cnyuge divorciado vinculannente por la ley 14.394?
En doctrina se ha planteado la cuestin de si subsiste la vocacin hereditaria del cnyuge divorciado vincularmente por la ley 14.394. Barbero sostiene que el divorciado vincularmente bajo el rgimen de la ley 14.394 conserva su vocacin hereditaria, fundado en que el art. 6 de la ley 17.711 no fue derogado, ni expresa ni tcitamente, por la ley 23.515. Por tanto, este autor entiende que el cnyuge divorciado vincularmente por el art. 31 de la ley 14.394, si es inocente, conserva vocacin hereditaria, salvo que haya pedido la disolucin del vnculo, contrado nuevas nupcias o incurrido en actos de grave inconducta moral. En tal orden de ideas, manifiesta que para que el cnyuge inocente, divorciado por la ley 14.394, pierda sus derechos hereditarios, ser necesario que convierta su situacin en divorcio vincular segn el rgimen de la ley 23.515 18. No compartimos la interpretacin anterior, a pesar de advertir que ella se esfuerza por proteger al cnyuge inocente del divorcio vincular, inters, ste, que resulta saludable. No obstante ello, pensamos que no subsiste la vocacin hereditaria del cnyuge inocente divorciado vincularmente por la ley 14.394, por las siguientes consideraciones: a) No admitimos que una misma situacin jurdica tenga dos soluciones distintas, porque esto contrara el principio de igualdad constitucional. Por ello, no podemos aceptar que el cnyuge inocente divorciado vncularrnente por Ja ley 14.394 tenga derechos hereditarios, y el cnyuge inocente divorciado vincularmente por la ley 23.515 carezca de ellos. b) El legislador del 87 opt por la prdida de la vocacin hereditaria en caso de disolucin del vnculo por divorcio; toda disposicin anterior que se opona a ello (caso del art. 6 de la ley 17.711) qued derogada por el art. 9 de la ley 23.515, que "deroga todas las leyes que se opongan a la presente ley". Estamos frente a un tpico caso de derogacin tcita por incompatibilidad de contenido 19, ya que resulta incongruente, incompatible e inarmnico aceptar que en un caso el divorcio produzca la prdida de la vocacin hereditaria, y en otro no.
18 Omar U. Barbero, Subsistencia de la vocacin hereditaria del cnyuge divorciado vincularmente por ley 14.394, "E.D.", 126-923. 19 Werner Goldschmidt, Introduccin filosfica al derecho, 4! ed Depalma, Bs. As., 1973, n! 254.
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c) Por otra parte, el instituto de la conversin est pensado para trasformar la separacin personal o divorcio sin efecto vincular en divorcio vincular, y no para trasformar un divorcio vincular en otro divorcio vincular. Es absurdo convertir un divorcio vincular en otro divorcio vincular a los fines meramente hereditarios, mxime cuando los restantes efectos que produca el divorcio segn la ley 14.394, necesariamente, han de ser regidos por la ley 23.515, por cuanto el rgimen de divorcio de aqulla ha sido derogado expresamente por el art. 9 de sta. 310. Conversin en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa de uno de los cnyuges.
Derechos adquiridos.
Durante el rgimen de la ley 2393, el cnyuge divorciado inocente conservaba vocacin sucesoria. La vigencia de la ley 23.515 le otorg al cnyuge culpable la posibilidad de trasformar la sentencia de separacin personal en divorcio vincular. Uno de los efectos de la conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular es la prdida de los derechos hereditarios, como expresamente lo dispone el art. 3574 del Cdigo Civil. La prdida de los derechos sucesorios por conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular dio lugar a que la doctrina y la jurisprudencia se plantearan si tal prdida vulneraba los derechos adquiridos del cnyuge inocente. Dos fueron las respuestas a tal interrogante. Vemoslas: A) La conversin en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa de uno de los cnyuges vulnera derechos adquiridos y es inconstitucional. Se sostiene que en el supuesto de una sentencia que declare la responsabilidad unilateral de un cnyuge en la separacin, el posterior pedido de conversin en divorcio vincular, realizado unilateralmente por el cnyuge culpable, ha de ser interpretado a la luz de los principios de la "conyugalidad responsable", por lo cual habr que atenerse siempre a la conservacin de la vocacin hereditaria del cnyuge inocente. Partiendo de tal principio, se ha dicho que el valor superior de la "conyugalidad responsable" debe superar los lineamientos de una "exgesis esclerosante" 20, que implicara dejar en manos del
20 Posicin sostenida por la doctora Estvez Brasa en el fallo plenario del 22/6/90 ("L.L.", 30/8/90).
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cnyuge culpable la posibilidad de hacer cesar la vocacin hereditaria del inocente, aun cuando este ltimo no deseara la disolucin vincular ya sea por virtud de principios morales o religiosos, ya para conservar la vocacin hereditaria del art. 3574, pues quedara subordinado a la reaccin del culpable, el cual, aun sin nimo de contraer nuevas nupcias, obtendra la cesacin de la vocacin hereditaria ,de quien tuvo motivos para reclamar el divorcio 21. Los partidarios de esta solucin afirman que "la conversin en divorcio vincular de la anterior sentencia de separacin personal, con prdida de esa vocacin hereditaria, implica una trasgresin al derecho de propiedad en sentido lato, que segn nuestro ms alto tribunal alcanza a todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de su vida y fuera de su libertad" 22 En definitiva, entienden que el separado inocente tiene un derecho adquirido a suceder al culpable, y que la privacin de tal derecho adquirido por el divorcio vincular es inconstitucional. B) La conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular no vulnera derechos adquiridos por el inocente. No compartimos la tesis anterior, porque consideramos que no es cierto que el cnyuge inocente de la separacin personal tenga algn derecho adquirido en la sucesin del culpable, por cuanto los derechos hereditarios se actualizan a la muerte del causante; hasta tanto, nicamente se generan meras expectativas, que slo constituyen derechos eventuales. Hay que recordar que la vocacin hereditaria es el llamamiento actual y efectivo, y no meramente eventual, a Ja sucesin del causante 25, y que este llamamiento, segn el art. 3282, Cd. Civil, se produce a la muerte del de cujus. Conforme a lo antedicho, si a la muerte del causante el divorciado careca de derecho hereditario actual, no se puede sostener vlidamente que la ley 23.515 lo haya privado de un derecho adquirido, sino de una mera expectativa que no atae al derecho de propiedad, ni aun entendiendo la propiedad en los trminos amplios que la Corte ha recogido en el leading case "Bourdieu c. Municipalidad de la Capital" 24.
21 Del voto del doctor Calatayud en el plenario de la C.N.Ciy. del 22/11/62 ("E.D.", 5-486). 22 Voto del doctor M. de Mundo en el plenario del 22/6/90 ("L.L.", 30/8/90). 23 Jos Luis Prez Lasala, Curso de derecho sucesorio, Bs. As., 1989, p. 83. 24 C.S.N., "Bourdieu, Pedro, c. Municipalidad de la Capital", 16/12155.
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En este orden de ideas, en las Jornadas de Responsabilidad por Daos en Homenaje al Profesor Bustamante Alsina se sostuvo que la prdida de la vocacin sucesoria como consecuencia del divorcio no es indemnizable, porque estamos frente a un dao meramente eventual 25. C) Solucin del plenario de la Cmara Nacional Civil de la Capital del 22 de junio de 1990. La Cmara Nacional en pleno de
la Capital resolvi lo siguiente: "Al convertirse en vincular un anterior divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de los cnyuges, la aplicacin inmediata del art. 3574 del Cdigo Civil (texto segn la ley 23.515) no afecta derechos adquiridos por el declarado inocente" 26. A ms de los argumentos expuestos precedentemente, el voto de la mayora, en forma impersonal, seal: "La situacin que plantea el tema de la convocatoria no es nica ni exclusiva de la implantacin del divorcio vincular; por el contrario, se ha dado en mltiples oportunidades en que se modificaron disposiciones sucesorias, con los consiguientes cambios de aspectos patrimoniales de los sujetos implicados. As, por ejemplo, cuando la ley 17.711 declar disueltas de pleno derecho las sociedades conyugales correspondientes a divorcios anteriormente decretados (art. 1306 del Cdigo Civil), no existe noticia de que algn cnyuge inocente haya invocado con xito, como derecho adquirido, el de mantener la vigencia de la sociedad conyugal, fundado en que el rgimen vigente cuando se decret el divorcio daba esta opcin. Ni que, cuando la misma redujo la vocacin legtima a los parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado, se haya dado el caso por ejemplo de un primo segundo (sexto grado) que despus del 1/7/68 hubiera invocado como derecho adquirido el de suceder al primo de su padre, todava vivo, porque la legislacin anterior lo reconoca hasta los parientes en sexto grado. O, para no agotar la mencin, que cuando la ley 23.264 igual las porciones hereditarias de los hijos, algn legitimo haya pretendido el doble que un extramatrimonial 2 7, por reputar subsistente a su respecto la ley 14.367, aunque el deceso y con l la trasmisin se hubiesen operado despus de la vigencia de aqulla". Concluimos afirmando que el art. 3574, en cuanto prev la prdida de los derechos hereditarios aun para el cnyuge inocente 25 Jornadas de Responsabilidad por Daos en Homenaje al Profesor Bustamante Alsina, 30 de junio de 1990, Comisin 1. 26 C.N.Civ., en pleno, 22/6/90, "R. P. c. B.N.", "L.L.", diario del 30/8/90. 27 Del voto de la mayora, efectuado en forma impersonal, en el plenario de la C.N.Civ. del 22/6/90 1990-D-337).
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de una separacin personal anterior, convertida con posterioridad en divorcio por el culpable, no es inconstitucional, porque no vulnera derechos adquiridos. 311. Exclusin hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en el extranjero. Planteo del problema. La cuestin radica en determinar si una sentencia de divorcio vincular dictada en el extranjero disuelve el vnculo del matrimonio celebrado en la Argentina y, por aplicacin del art. 3574, produce la exclusin hereditaria conyugal. La respuesta al problema ser diferente segn las hiptesis fcticas del caso, ya que pueden darse distintos supuestos. Uno de ellos es aquel en que la sentencia de divorcio vincular fue dictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515, situacin bastante frecuente cuando en nuestro pas no rega el divorcio vincular. En este caso se debe distinguir cul era la ley aplicable, que se determina segn el domicilio conyugal. Un supuesto diferente es el del divorcio dictado en el extranjero despus de la vigencia de In ley 23.515, caso en que tambin habr que atenerse a la ley aplicable, y determinar la existencia o no de convenios con el pas donde se dict el divorcio. Todo ello, con el fin de poder establecer si entre los efectos producidos por la sentencia de divorcio figurn el de la exclusin hereditaria conyugal.
312. A) Prdida de la vocacin hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515.
Con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515, la inexistencia del divorcio vincular en nuestro pas llevaba a que la gente obtuviera el divorcio en el extranjero, y celebrara matrimonios tambin all, aun cuando mantena su domicilio en la Argentina y, en muchos casos, ni siquiera conoca el pas donde se haba casado y divorciado. Se buscaba legitimar uniones de hecho mediante los denominados "matrimonios de papel" 28. Si en la actualidad alguien comparece con una sentencia de
28 Se lograba el dictado de sentencias de divorcio en pases donde los cnyuges no tenan el domicilio, por imperio de la aplicacin de la "competencia por sumisin", consistente en la prrroga de la competencia por voluntad de las partes. Ver, al respecto, Csar Augusto Belluscio, La nueva legislacin mejicana sobre divorcio de extranjeros, "L.L.", 144-1164.
LA EXCLUSION Y EL DIVORCIO VINCULAR
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divorcio dictada en el extranjero, ya sea para excluir a quien se ha presentado en el juicio sucesorio alegando ser cnyuge, o pretendiendo ser declarado heredero, en virtud de un juicio de divorcio y de un posterior matrimonio en el extranjero, hay que determinar, a los fines del exequtur, los siguientes requisitos: a) la autenticidad de la sentencia; b) la competencia del juez que la dict; c) el conocimiento del juicio por las partes en virtud de la citacin; d) el carcter definitivo del fallo; e) el contenido, que no debe contrariar al orden pblico 29. Sin nimo de agotar las hiptesis que pueden presentarse, creemos conveniente tratar los siguientes supuestos: a) Domicilio conyugal en el pas y sentencia dictada en el extranjero. A pesar de que en nuestro pas rige hoy el principio del divorcio vincular, tal sentencia no sera vlida, por cuanto con anterioridad a la ley 23.515 rega la ley 2393, que en su art. 104 estableca que "las acciones de divorcio y de nulidad de matrimonio deben intentarse en el domicilio de los cnyuges". Como la sentencia no fue dictada en el domicilio conyugal, no sera ttulo suficiente para exclur al cnyuge del sucesorio del otro. Cabe aclarar que la competencia que estableca el art. 104 de la Ley de Matrimonio Civil era de orden pblico interno y, por tanto, no poda ser alterada por la sumisin real o ficticia a la competencia de un tribunal extranjero . En este sentido, se ha dicho que si el ltimo domicilio estuvo en el pas, la sentencia dictada en violacin de la competencia de los tribunales argentinos no debe ser reconocida, ni siquiera con los efectos que la ley argentina Ie atribuye al divorcio 31. b) Domicilio conyugal en el extranjero y matrimonio celebrado en la Argentina. En principio, una sentencia dictada en el extranjero, disolviendo por divorcio un matrimonio celebrado en Ja Argentina durante la vigencia de la ley 2393, no modifica los derechos hereditarios del cnyuge, porque tal sentencia no produce la disolucin del vnculo; en efecto: segn el art. 7 de la ley 2393, "la disolucin en pas extranjero de un matrimonio celebrado en la Repblica Argentina, aunque sea de conformidad a las leyes
30 Werner Goldschrnidt, Derecho internacional privado, n9 358, p. 432; Arturo Acua Anzorena, Ineficacia jurdica de la sentencia extranjera que resuelve el divorcio de los cnyuges domiciliados en la Repblica, "L.L.", 18-131. 31 Lascano, El domicilio conyugal y los divorcios en el extranjero, "J.A.", 69-60, Doctrina.
29 Vico, Curso cle derecho internacional privado, t. II, p. 322.
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de aqul, si no lo fuere a las de este Cdigo no habilita a los cnyuges para casarse". Por otra parte, la sentencia extranjera de divorcio vincular de un matrimonio celebrado en la Argentina durante la vigencia de la ley 2393, no cumplira uno de los principios del exequtur, cual es el de no vulnerar el orden pblico. Concordamos con Belluscio en que el art. 7 de la ley 2393 era de orden pblico internacional, en tanto no reconoca la disolucin del vnculo matrimonial celebrado en la Argentina por divorcio vincular decretado en el extranjero 32 c) Divorcio decretado en el extranjero de un matrimonio celebrado en el extranjero. La sentencia de divorcio dictada en el extranjero de un matrimonio celebrado en el extranjero, en principio, produce el cese de la vocacin sucesoria, aunque tal prdida sera dudosa en el supuesto de que el matrimonio hubiese sido contrado en un Estado que no admite el divorcio vincular y se hubiera divorciado en otro. 313. B) Prdida de la vocacin hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23.515. La validez o invalidez de la sentencia depender, principalmente, de la competencia del tribunal extranjero. Segn la legislacin actual, es competente para dictar el divorcio el tribunal del ltimo domicilio de los cnyuges o el del domicilio del cnyuge demandado. En tal sentido, expresa el art. 227 del Cdigo Civil: "Las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, debern intentarse ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado". Por otra parte, el art. 164 de dicho Cdigo dice que "la separacin personal y la disolucin del matrimonio se rigen por la ley del ltimo domicilio de los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 161 del Cdigo Civil". En virtud de las normas trascritas, y teniendo en cuenta que la ley 23.515 derog el art. 7 de la ley 2393 (que impeda la disolucin del vnculo por divorcio dictado en el extranjero), hay que entender que la disolucin del vnculo por divorcio
p. 719.
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Augusto Csar Belluscio, Derecho de familia, Depalma, 1981, t. III,
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obtenido en el extranjero produce la prdida de la vocacin hereditaria conyugal cuando ha mediado efectivo cambio del domicilio matrimonial o cuando el domicilio del demandado se halla en el extranjero. A los efectos de una mejor comprensin, corresponde distinguir las distintas situaciones. a) Matrimonio celebrado en el pas y disuelto en el extranjero. Siempre y cuando sean respetadas las reglas de la competencia del ltimo domicilio conyugal, el matrimonio celebrado en la Argentina puede ser disuelto por divorcio en cualquier pas que lo admita (art. 164, Cd. Civil; art. 13, inc. B, Tratado de Montevideo de 1889; y art. 15, inc. B, Tratado de Montevideo de 1940), y ello acarrea la prdida de la vocacin hereditaria conyugal. b) Separacin personal dictada en el extranjero y conversin de la sentencia de divorcio en la Argentina. El art. 161 del Cdigo Civil establece: "El matrimonio celebrado en la Repblica cuya separacin personal haya sido legalmente declarada en el extranjero, podr ser disuelto en el pas en las condiciones establecidas en el art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decret la separacin". En virtud de la conversin, en nuestro pas, de la sentencia de separacin personal dictada en el extranjero, se pierde la vocacin hereditaria conyugal. c) Matrimonio celebrado en el extranjero y disuelto en la Repblica Argentina. Conforme a lo dispuesto por los arts. 159 y 164 del Cdigo Civil, el divorcio en la Argentina de un matrimonio celebrado en el extranjero ser causal de prdida de la vocacin hereditaria conyugal cuando el matrimonio haya tenido su domicilio conyugal en la Argentina. d) Matrimonio celebrado y disuelto en el extranjero. El matrimonio celebrado en el extranjero y disuelto tambin en el extranjero produce la prdida de la vocacin sucesoria conyugal. 314. Precedentes jurisprudenciales. 1) La Sala B de la Cmara Nacional Civil se expidi sobre la validez de una sentencia extranjera de divorcio vincular, dictada durante el rgimen de la ley 2393, cuya ejecucin se intent estando ya vigente la ley 23.515.
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Se trataba de un matrimonio celebrado en la Argentina cuyos cnyuges posteriormente se haban domiciliado en los Estados Unidos, pas donde se divorciaron vincularmente. La Cmara se expidi por la validez de la sentencia extranjera en virtud de que haba sido dictada por un tribunal competente, ya que tanto la legislacin anterior como la actual consagraban la ley del domicilio como la llamada a regular la disolucin del vnculo. Puesto que el ltimo domicilio de los cnyuges se hallaba en los Estados Unidos, se estim que la sentencia haba sido dictada por tribunal competente. Y si bien en el momento del dictado de la sentencia rega la ley 2393, que impeda la disolucin del vnculo, dado que al momento del pronunciamiento rega la ley 23.515, que lo permite, la Sala entendi que no haba violacin del orden pblico interno. Al respecto, se seal lo siguiente: "En materia matrimonial, el orden pblico ha sufrido una gran variacin, desde que el principio fundamental de la indisolubilidad del vnculo ha pasado ahora a ser el de la disolubilidad. Esto es la consecuencia de la naturaleza de este instituto excepcional, absolutamente dependiente de la evolucin de los valores de una sociedad y, por lo tanto, variable. Y es por esta variabilidad que su contenido debe analizarse, ineludiblemente, al momento de resolver la peticin de que se trate, y no conforme a los principios que nutran el ordenamiento social al tiempo de sucederse los hechos relevantes del caso. Ello as, no existe impedimento a la aplicacin de la ley norteamericana, en tanto confiere efectos vinculares a Ja sentencia de divorcio que se pretende reconocer" 33. No compartimos el fallo citado anteriormente, al menos en materia sucesoria, porque admite como vincular el divorcio de un matrimonio argentino durante la vigencia de la lev 2393. Ello lleva implcito admitir la validez de matrimonios posteriores celebrados en fraude de la ley argentina, e implica concederle al divorcio dictado en contravencin de la ley 2393 los efectos de la exclusin hereditaria conyugal, y al matrimonio celebrado en el extranjero, la vocacin sucesoria. Las consecuencias prcticas seran problemticas. Pensemos en los miles de "matrimonios de papel" que fueron celebrados en el extranjero, y que podran iniciar una accin de peticin de herencia, sobre todo teniendo en cuenta que sta es imprescriptible. En definitiva, consideramos que las sentencias dictadas en el extranjero en contradiccin de las disposiciones de la ley 2393 no producen la disolucin del vnculo, sin perjuicio de que se recu33
C.NT.Civ., Sala B, 4/8/89, "U.N.M."., "L.L.", diario del 29/1/90.
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rra al procedimiento de la conversin; lo contrario sera concederle efecto retroactivo a la ley 23.515 en materia tan importante como lo es la disolucin del vnculo matrimonial. 2) En otro caso, resuelto por la jurisprudencia mendocina en el ao 1990, se lleg a una conclusin diferente, que merece un relato pormenorizado 34: F. A. se cas en nuestro pas, en el ao 1951, con la seora J. A., de quien se divorci mediante sentencia judicial de fecha 16 de marzo de 1959. En 1961, F. A., domiciliado en la Argentina, sin cambiar de domicilio, se divorci en Mjico y se cas por poder, en ese pas, con la seorita M. P. G., tambin domiciliada en la Argentina. ET seor F. A. estaba imposibilitado de contraer nuevas nupcias con M. P. G., por cuanto al momento de su divorcio en nuestro pas rega la indisolubilidad del vnculo. Por tanto, el matrimonio celebrado con la causante era invlido para la ley argentina. A la muerte de la seorita M. P. G., acontecida en 1985, el seor F. A. se present al expediente sucesorio con la partida de matrimonio mejicana y obtuvo declaratoria de herederos en su favor. La jurisprudencia de la Cmara Nacional en pleno autoriza a desconocerle valor, en nuestro territorio, a un segundo matrimonio en el extranjero estando subsistente el vnculo en la Argentina 35. En igual sentido, la doctrina de la Corte Suprema de la Nacin ha sealado que carecen de efecto las uniones matrimoniales celebradas en el extranjero en violacin de la ley argentina, y que nuestros jueces y funcionarios as deben declararlo sin necesidad de trmite previo 36 Tal doctrina no ha variado con la vigencia de la ley 23.515; muy por el contrario, ha sido adoptada en el art. 160". que al momento del matrimonio celebrado en el extranjero rega la ley 2393, que no contemplaba la disolucin del vnculo incluso, esa legislacin era la aplicable al momento de la muerte de la seorita M. P. G., y en que los derechos hereditarios se adquieren al momento de la muerte del causante, y el hecho de que con po6terioridad se hubiera dictado la ley 23.515 no modificaba los llamamientos hereditarios realizados. esta es la doctrina que
34 Expediente 58.688, "Del Ro Garca, Mara Paz, p./Sucesin", Juzgado Civil, Comercial y de Minas 16, de Mendoza (indito, firme). 35 Mara Josefa Mndez Costa, La exclusin hereditaria conyugal, p. 124. 36 C.S.N., "J.A.", 1976-1V-436. 37 Eduardo Zannoni, Rgimen del matrimonio civil y del divorcio (ley 23.515), Astrea, Bs. As., 1987, p. 17.
Advirtiendo el error que haba cometido, el tribunal declar la nulidad de la declaratoria de herederos de F. A., fundado en
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se ha aplicado con relacin a los hijos extramatrimoniales y su equiparacin con los matrimoniales, en la ley 23.264. Por otra parte, la actual legislacin, modificada por la ley 23.515, establece en su art. 160 que "no se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incs. 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del art. 166". El matrimonio celebrado por F. A. y M. P. G. contena el impedimento de ligamen contemplado en el art. 166, inc. 6, del Cdigo Civil y en el art. 9, inc. 5, de la ley 2393; por tanto, no se le poda reconocer efectos en el pas (conf.: doctrina de los arts. 11 y 13 de los tratados de Montevideo de 1889 y 1940, respectivamente, y fallo de la Crn. Nac. Civ., en pleno, 8/11/73, "L.L.", 154-208). 315. Divorcio y reconciliacin. Producida la reconciliacin entre los divorciados antes de la muerte del causante, ella no ha de generar ningn efecto con relacin a la prdida de la vocacin hereditaria conyugal, ya que el divorcio ha disuelto el vnculo matrimonial, que es lo que otorgaba el ttulo hereditario. Disuelto el vnculo por el divorcio, aunque los cnyuges se hayan perdonado las ofensas y hayan reanudado la vida en comn, no renace la vocacin hereditaria, salvo en el supuesto de que contraigan nuevo matrimonio. Al respecto, el art. 234, Cd. Civil, establece: "La reconciliacin posterior a la sentencia firme de divorcio vincular slo tendr efectos mediante 1a celebracin de un nuevo matrimonio".
316. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda.

El art. 3576 bis del Cdigo Civil precepta: "La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abri la sucesin de sus suegros, tendr derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubieren correspondido a su esposo en dicha sucesin. Este derecho no podr ser invocado por la mujer en los casos de los arts. 3573, 3574 y 3575". La norma trascrita no deja lugar a dudas en cuanto a que el divorcio vincular hace cesar los derechos hereditarios de la nuera viuda. La solucin legislativa se funda en que el llamamiento de la viuda del hijo premuerto del causante proviene
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del vnculo matrimonial. Disuelto el vnculo matrimonial por el divorcio, lgico es que cesen tales derechos hereditarios. 317. Efectos de la exclusin hereditaria conyugal
por divorcio vincular en aspectos relacionados con el fenmeno sucesorio.
Corresponde examinar qu efectos producen el divorcio vincular y la exclusin hereditaria conyugal en algunos aspectos relacionados con el fenmeno sucesorio pero, al mismo tiempo, independientes de ste. A) Derecho habitacional. El art. 3573 bis del Cdigo Civil establece: "Si a la muerte del causante ste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constitudo el hogar conyugal, cuya estimacin no sobrepasare el indicado como lmite mximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocacin hereditaria o como legatarios, el cnyuge suprstite tendr derecho real de habitacin en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perder si el cnyuge suprstite contrajere nuevas nupcias". La norma trascrita fue incorporada por la ley 17.711, es decir, con anterioridad a la vigencia del divorcio vincular, y no fue reformada por la ley 23.515. Hoy debemos armonizar el derecho habitacional con el rgimen de divorcio vincular. Antes de la vigencia de la ley 23.515, la mayora de la doctrina nacional se inclinaba por negar este derecho cuando mediaba prdida de la vocacin hereditaria conyugal 3-8. Aun quienes consideraban que el derecho de habitacin viudal era un derecho iure proprio, estimaban que se lo perda en los casos de los arts. 3573, 3574 y 3575 39. Pero la mayora coincida en otorgrselo a la cnyuge inocente del divorcio o de la separacin personal, la cual, por otra parte, mantena derechos sucesorios 44). Tras la reforma introducida por la ley 23.515, puede ocurrir que a pesar del divorcio, la cnyuge inocente contine habitando en el que fue el hogar conyugal, ya sea por aplicacin del art. 1277,
38 Alberto Molinario, Estudio del art. 3573 bis del Cdigo Civil, "L.L.", 1975-B-1040. 39 Mndez Costa, ob. cit., p. 245. 4o Omar U. Barbero, El derecho habitacional viudal, Bs. As., 1979, ne 20; Marina Mariani de Vidal, Ley 20.978: Derecho real de habitacin del cnyuge sobreviviente, "L.L.", 1976-C-498; Carlos Vidal Taquini, El derecho real de habitacin del cnyuge suprstite, "Revista del Notariado", 1975, p. 1531.
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Cd. Civil, o por el art. 211. No obstante su inocencia, el divorcio vincular le acarrea la prdida de su vocacin hereditaria conyugal. Cabe preguntarnos si tambin pierde el derecho a seguir habitando en la vivienda que fue sede del hogar conyugal. Aun cuando la solucin nos parece injusta, creemos que tal como est redactada la norma, no se puede admitir que el divorciado tenga derecho de habitacin viuda], aunque entendemos que ste es un derecho que surge iure proprio. En efecto: despus del divorcio no se puede ceguir hablando de "hogar conyugal" ni de "cnyuge suprstite", ya que se deja de ser cnyuge, ni tampoco de "concurrencia" de otras personas con vocacin hereditaria, porque el divorciado no concurre a la herencia. En definitiva, no se da ninguno de los presupuestos de aplicacin de la norma, por lo cual estimamos que el divorciado carece del derecho otorgado al cnyuge suprstite por el art. 3573 bis del Cdigo Civil. Por otra parte, no se puede dejar de advertir que la intencin del legislador de la ley 23.515 ha sido exclur de la herencia al divorciado; y cuando algn derecho le ha querido otorgar, lo ha dicho expresamente, como en el supuesto del cnyuge enfermo, cuyos gastos de recuperacin constituyen una carga para la sucesin. El problema de la vivienda y de la proteccin del hogar conyugal fue un tema ampliamente abordado en la reforma de la ley 23.515 (arts. 211 y 203, Cd. Civil, entre otros); sin embargo, las protecciones no fueron extendidas expresamente para despus de 1a muerte, con lo cual creemos que no hubo intencin del legislador de otorgarlas. B) Estado de indivisin impuesto por el cnyuge suprstite. El principio de la divisin forzosa a pedido de cualquiera de los herederos, aplicado indiscriminadamente, puede producir graves perjuicios econmicosociales. De ah que las legislaciones modernas hayan buscado paliativos que contemplen la indivisin temporaria en forma ms o menos duradera. En estos casos, los estados de indivisin pueden ser impuestos por el causante o por el cnyuge suprstite, o pueden provenir de convenios entre los coherederos". El art. 53 de la ley 14.394 contempla el caso especial de la indivisin peticionada por el cnyuge suprstite. Dicha norma establece: "Cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o de
41 Jos Luis Prez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I, "Parte general", p. 609.
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otra ndole tal que constituya una unidad econmica, el cnyuge suprstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte, podr oponerse a la divisin del bien por un trmino mximo de diez atos, (...) Lo dispuesto en este artculo se aplicar igualmente a la casa habitacin construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos". Cabe preguntarnos si la divorciada suprstite puede solicitar la indivisin poscomunitaria sobre la base de la norma trascrita. Con anterioridad a la ley 23.515, Zannoni sostena que ''el suprstite, siendo inocente del divorcio decretado, tendr derecho a pedir la indivisin, pues conserva, asimismo, vocacin hereditaria en la sucesin del causante" (art. 3574)42. En la actualidad, puesto que el divorcio vincular produce la prdida de los derechos hereditarios, no se le puede otorgar a la divorciada el derecho a pedir la indivisin poscomunitaria, ya que no conserva vocacin hereditaria, no obstante el ttulo de cnyuge, pues su estado civil es el de divorciada, y porque no media una residencia habitual de los esposos, por haber cesado la convivencia. En definitiva, creemos que no se dan los presupuestos para que se le permita a la divorciada obtener la indivisin de una herencia a la cual ella no tiene vocacin. C) Derecho de pensin. La ley 17.562 completada por la ley 23.263 niega el derecho de pensin cuando los cnyuges se han divorciado por culpa de uno de ellos o de ambos, con anterioridad a la muerte del causante, excepto cuando el divorcio ha sido decretado segn el art. 67 bis de la ley 2393 y se ha dejado a salvo el derecho a pedir alimentos. Tales normas son anteriores a la vigencia de la ley 23.515, y no han sido reformadas despus de ella. Como consecuencia de la inadecuacin legislativa, se generan dudas sobre si el divorcio vincular hace cesar el derecho de pensin o se mantiene la misma solucin que para la separacin personal. Belluscio entiende que en virtud de que el divorcio vincular produce la prdida de los derechos hereditarios, tambin acarrea la prdida del derecho de pensin. En este sentido, expresa que "el divorcio extingue el derecho a pensin; as resultara de la circunstancia de no haber ya derecho sucesorio abintestato despus del divorcio (art. 3574, prr. 4?, Cd. Civil, texto segn ley 23.515), y de que la eventualidad de la prdida del derecho a pensin est prevista entre los elementos a tener en cuenta para
42
Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1982, t. 1, p. 627.
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fijar los alimentos (art. 207, inc. 4). Por un lado, las soluciones del derecho a pensin son similares a las del derecho hereditario, y, por otra parte, no parece concebirse otra causa de prdida eventual del derecho a pensin que el divorcio vincular" 43. No compartimos la opinin anterior; al contrario, consideramos que el hecho de que el divorcio vincular produzca la prdida de Tos derechos hereditarios no acarrea sin ms la prdida del derecho de pensin, el cual podr ser otorgado al cnyuge inocente del divorcio vincular, y en los casos de divorcio por mutuo acuerdo, si se hubiera dejado a salvo el derecho a pedir los alimentos. Fundamos nuestra postura en la naturaleza del derecho de pensin, que no es sucesoria, sino asistencial, y en que no cabe, por ende, aplicar las normas del derecho sucesorio, sino las del derecho alimentario, que es el que ms se le asemeja. Por tanto, en la medida en que el cnyuge divorciado vincularmente conserva derecho alimentario, guarda tambin derecho de pensin.
II. CUESTIONES PROCESALES
318. Juez competente y fuero de atraccin. El juez competente para entender en la accin de exclusin del cnyuge ha de ser el del ltimo domicilio del causante. Aun cuando el cnyuge suprstite apareciera como nico heredero, no sera tribunal competente el del ltimo domicilio del heredero, pues no resulta de aplicacin el art. 3285, que constituye slo una excepcin al inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el juez competente ha de ser el del ltimo domicilio del causante. sta es la posicin sostenida por el ms alto tribunal de la Nacin en la causa "Himelpacher, Carlos", al decir: "Aun cuando el causante deje un solo heredero, la sucesin debe promoverse en el lugar del domicilio de aqul. El art. 3285 slo fija la jurisdiccin del juez al que corresponde entender en las acciones personales que se dirigen contra el heredero nico aceptante de la herencia, pero no seala un principio distinto sobre la competencia judicial para el trmite sucesorio, que es la que resulta del ltimo domicilio" 44.
43 44
Csar Augusto Bellusco, Manual de derecho de familia, t. 1, p. 439. C.S.N., 18/7/68, "JA.", 1968-V-341.
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El proceso sucesorio ejerce el fuero de atraccin sobre la excepcin de exclusin hereditaria conyugal, aun despus de que formalmente el fuero de atraccin finalice. En efecto: se ha sostenido que el fuero de atraccin finaliza con la particin e inscripcin de los bienes. Pero aun cuando haya cesado, se lo reabre si se trata de acciones que interesan a la relacin sucesoria, como en el caso de inclusin de herederos preteridos, peticin de herencia, nulidad de la particin, etc.45. Dado que esta accin ir acompaada, generalmente, de una accin de peticin de herencia, resulta incuestionable la reapertura del fuero de atraccin si ha finalizado por particin. 319. Procedimiento: distinciones. Procesalmente, pueden presentarse diferentes situaciones, ante las cuales puede variar el procedimiento a seguir. Puede ocurrir que el cnyuge divorciado se presente al sucesorio pretendiendo ser declarado heredero. Ello es posible cuando el divorciado se presenta con una vieja partida de casamiento, anterior a la inscripcin de la sentencia de divorcio. En este supuesto se pueden dar dos hiptesis: a) que logre la declaratoria de herederos, o b) que antes de ello los restantes coherederos traten de exclurlo. Vemoslas: Entendemos que si no se ha dictado la declaratoria de herederos, la va procesal adecuada es la incidental, pues, en principio, todo se reduce a cotejar la prueba: si la sentencia de divorcio es posterior a la partida de matrimonio que se ha acompaado, no tendr lugar la inclusin del divorciado en la declaratoria de herederos. El proceso ordinario constituira un desgaste jurisdiccional intil, ya que no se requiere amplitud de debate ni de prueba, por lo cual el incidente guarda un marco de defensa apropiado y resguarda el principio de economa procesal. (Al respecto, ver el desarrollo del tema en el pargrafo 256.)
a) Caso en que no se ha dictado la declaratoria de herederos.
b) Caso en que se ha obtenido la declaratoria de herederos. En esta hiptesis se puede buscar la exclusin hereditaria
conyugal por va del incidente de nulidad, del recurso de apela45 Conf.: Santiago Fassi, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, comentado, anotado y concordado, t. III, p. 251, 119 3969.
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GRACIELA MEDINA
cin, del recurso de nulidad o de la demanda ordinaria, soluciones, stas, que fueron analizadas en el pargrafo 257. Sobre la nulidad de la declaratoria de herederos, la jurisprudencia ha dicho: "Si bien es cierto que, por principio general, las modificaciones o reformas con mayor razn la nulidad de la declaratoria de herederos deben tramitarse por la va ordinaria, hay casos en que es posible y conveniente, por razones de economa procesal, apartarse de esa regIa general y deducirlas en el mismo sucesorio. As, por ejemplo, cuando el principio de bilateralidad est asegurado de manera tal que el derecho de defensa y la consiguiente garanta no resulten vulnerados, mxime si, como en autos, se encuentran reunidos los distintos elementos probatorios y de conviccin que seran los necesarios para plantear y resolver la cuestin por separado; a lo que debe agregarse la circunstancia, tambin favorable a Ja no separacin, del planteamiento de que no haya otras personas que pretendan tener derechos a la sucesin, con lo cual, prima facie, no se ocasionan perjuicios ni se provocan dilaciones que afecten a individuos que tengan o puedan tener el carcter de herederos" 46 Alguna jurisprudencia ha sostenido que quien no cuestiona la inclusin de la cnyuge en la declaratoria de herederos no puede luego cuestionarla. Entendemos que el hecho de que un heredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoria de herederos no le impide discutir luego el derecho de quien ha sido tenido por tal. Lo antedicho se basa en que "el estado de las personas es una cuestin de orden pblico, por lo que resulta de ningn efecto el reconocimiento que quiera hacer uno de los sucesores. Puede s reconocer, transar o realizar cualquier acto de disposicin patrimonial, que s pertenece a la esfera del derecho privado y al efecto de la particin de bienes" 47. 320. Sujeto activo. Son sujetos activos los siguientes: A) Coherederos. Indiscutiblemente, la demanda puede ser entablada por los herederos llamados a suceder en concurrencia con el divorciado culpable o en el lugar de ste. El caso de concurrencia sera aquel en que la demanda la entablaran los hijos o los ascendientes que concurrieran a la sucesin con el cnyu46 C.21 Apel. Mercedes, 10/12/63, "D.J.B.A.", 73-77. 47 C.J. Salta, Sala II, 3/3/71, "L.L.", 144-573 (27.375-S).
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ge; o tambin podra ser intentada por los colaterales que en caso de no prosperar la exclusin se veran postergados por el cnyuge. En el supuesto de los colaterales, junto con la demanda de exclusin se puede entablar la de peticin de herencia. B) Coherederos incapaces. En caso de que los coherederos que tienen legitimacin sean menores supuesto de los hijos que concurren con la madre, el ministerio pupilar puede pedir la exclusin haciendo uso de la representacin promiscua que le confiere el art. 59, Cd. Civil, o tambin puede pedir la designacin de un tutor especial para que represente los intereses del menor. C) Acreedores. Como se trata de una accin de contenido patrimonial, puede ser entablada por los acreedores de los sucesores que concurran con el cnyuge o que pretendan ocupar su lugar. Los acreedores, en este caso, actuaran por accin subrogatoria. No pueden pedirla, en cambio, los acreedores de la sucesin, quienes carecen de inters en ello, ya que pueden cobrarse de los otros coherederos o embargar los bienes del sucesorio.
D) Ministerio fiscal. La intervencin del ministerio fiscal cesa despus de dictada la declaratoria de herederos; por tanto, no es parte en el incidente de exclusin promovido con posterioridad a ella 48. Sin embargo, el fisco puede pedir la exclusin hereditaria si al exclur al cnyuge los bienes del sucesorio pertenecieran al Estado.
321. Sujeto pasivo. La pretensin de exclusin debe ser dirigida contra el ex cnyuge que pretende ser declarado heredero o que ha logrado en su favor la declaratoria de herederos. Si el divorciado ha trasmitido moras causa sus derechos hereditarios, la litis deber ser trabada con sus sucesores. Si el divorciado ha cedido los derechos hereditarios, creemos que de todas maneras la accin debe intentrsela contra el cedente, y no contra el cesionario, porque a este ltimo slo se le ha trasmitido una cuotaparte de la herencia, y no la calidad de heredero 49. Ello, sin perjuicio de que si el cedente es excluido 48 c. 1. Apel. Mar del Plata, Sala 1, 19/6/73, "L.L.", 155-610.
49
Prez LasaIa, Derecho de sucesiones, ob. cit., p. 768.
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GRACIELA MEDINA
de la herencia, deba responder frente al cesionario en virtud del art. 2169, Cd. Civil. 322. Defensas que puede oponer el cnyuge
a quien se pretende excluir.
El cnyuge a quien se pretende excluir puede intentar como defensa: a) la reconciliacin; b) la nulidad de la inscripcin de la sentencia de separacin personal; c) la falsedad del instrumento donde consta el divorcio; d) la prescripcin. Ellas han sido analizadas en los pargrafos 261 y siguientes. Cabe, sin embargo, hacer algunas consideraciones acerca de la reconciliacin, y desarrollar defensas especiales, que puede oponer el divorciado por reconciliacin, y defensas propias de las sentencias extranjeras. A) La reconciliacin. Para que la reconciliacin borre los efectos del divorcio se debe acreditar el nuevo matrimonio entre los cnyuges. Probado ste, la pretensin exclusoria tiene que ser desestimada. B) Falta de notificacin de la conversin. Hemos sostenido la necesidad de notificar al otro cnyuge, en un procedimiento incidental, el pedido de conversin, a fin de asegurar la defensa en juicio de la persona y sus derechos, como lo dispone el art. 18 de la Constitucin nacional 50. Creemos que la necesidad de la notificacin se impone porque el cnyuge a quien se le demanda la conversin debe tener la oportunidad de oponer a sta las defensas posibles; entre ellas, la reconciliacin, que borra los efectos de la sentencia de separacin personal. Cabe recordar que el art. 234 del Cdigo Civil (al igual que el art. 77 de la Ley de Matrimonio Civil derogada) establece que la reconciliacin restituye todo al estado anterior a la demanda de divorcio, y que no son necesarias, para que produzca dichos efectos, ni la comprobacin en el expediente, ni la inscripcin registral, ni el nuevo matrimonio entre los cnyuges 51. Producida la reconciliacin segn opinin unnime de la doctrina, renacen los efectos personales del matrimonio, y los cnyuges reconciliados se someten nuevamente al rgimen de la
50 Graciela Medina, Adolfo Mariano Rodrguez Sa, Graciela Mastracusa y Graciela Coussirat, Divorcio: Conversin, procedimiento y efectos (art. 8, ley 23.515), Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1987, p. 39. 52 Nora Lloveras, Divorcio y reconciliacin, "L.L.", 1984-111-755.
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sociedad conyugal. Es evidente que cuando alguno de los cnyuges pide la conversin, hay que darle a la otra parte la posibilidad de alegar una reconciliacin posterior a la sentencia. Lo contrario llevara a la total indefensin de quien se vera privado de una serie de derechos patrimoniales, que haban renacido en su favor por efecto de la reconciliacin. A pesar de que estamos convencidos de la necesidad de dar traslado del pedido de conversin, sabemos que sta no es una tesis unnime en la jurisprudencia nacional. Por ello, podra ocurrir que la sentencia de conversin del divorcio vincular en separacin personal hubiera sido dictada sin la intervencin del otro cnyuge, en cuyo caso, cuando se lo pretendiera excluir con base en una sentencia dictada en un proceso en que no fue respetado su derecho de defensa, podra oponer como excepcin la nulidad de la sentencia. C) Defensas especficas en el caso de sentencia de divorcio dictada en el extranjero. En el supuesto de que la exclusin se base en una sentencia de divorcio dictada en el extranjero, la cnyuge a quien se pretenda excluir podr alegar que la sentencia respectiva fue obtenida con violacin de la garanta de defensa en juicio, de la cosa juzgada o de la instancia abierta previamente en nuestro territorio (art. 517, Cd. Proc. Nac.). La cosa juzgada puede ser alegada cuando hay una sentencia anterior, dictada por un tribunal nacional, que ha rechazado el pedido de divorcio por las mismas causales por las cuales se ha concedido el divorcio en el extranjero. Tambin se podr plantear como defensa el hecho de que el divorcio no fue decretado por sentencia judicial, sino por autoridad administrativa. En este sentido, se ha dicho: "Creemos que no consulta la exigencia del debido proceso el dictado de un mero acto administrativo no judicial, aun cuando la legislacin extranjera acuerde valor definitivo a dicha actuacin, salvo que se trate de una disposicin administrativa pura, en que el acto administrativo, ajustado al derecho del pas en que se desenvolvi en integralidad la relacin, est previsto como nica instancia posibilitante de la separacin personal o el divorcio" 52. Por otra parte, se podr alegar la nulidad, inoponibilidad o inexistencia segn la postura que se adopte del divorcio dictado en eI extranjero por un tribunal incompetente, conforme a los arts. 164 y 227, Od. Civil.
52 Eduardo J. Pettgani, El divorcio extranjero y la ley 23.515, "L.L.", 1988-E-1049.
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GRACIELA MEDINA
223. Prueba: carga y medios. Est a cargo de quien pretende la exclusin probar la existencia del divorcio, y el cnyuge a quien se pretende excluir deber acreditar, a su vez, los extremos en que basa su defensa. El divorcio puede ser demostrado por la copia de la sentencia debidamente certificada, o por las constancias del expediente, o por el asiento marginal en la partida de matrimonio. Si el divorciado alega un nuevo matrimonio, deber acreditar su existencia mediante la correspondiente partida matrimonial o por la libreta de matrimonio. Las libretas de familia tienen igual valor probatorio que las partidas y, por tanto, sus constancias son suficientes para acreditar el vnculo con el causante 53. La nica objecin que se podra hacer a la aceptacin de la libreta de familia como medio idneo para acreditar la vocacin sucesoria, sera que en ella no figuran las modificaciones en el contenido de las inscripciones; pero esta objecin deja de tener validez si se advierte que lo mismo puede ocurrir con una partida anterior a alguna rectificacin. En todo caso, quien pretenda oponer la libreta de matrimonio a una sentencia de divorcio, naturalmente, tendr que contar con una libreta de fecha posterior a dicha sentencia. 324. Efectos de la exclusin. La exclusin hereditaria conyugal produce efectos respecto del cnyuge excluido y respecto de terceros. A) Efectos respecto del cnyuge excluido. El cnyuge excluido tiene que restituir los bienes que haya recibido. El divorciado que ha entrado en posesin de los bienes de la herencia, obteniendo declaratoria de herederos en su favor, debe ser considerado poseedor de mala fe. En consecuencia, tiene que restituir los frutos que haya percibido y aquellos que por su culpa se haya dejado de percibir (art. 2938). Debe tambin restituir los productos (art. 2444). En principio, el excluido en razn del divorcio debe devolver las mejoras, pero puede pedir el reintegro de los gastos necesarios si esas mejoras han aumentado el valor de la cosa, hasta la concurrencia de ese valor (art. 2441), y retirar las mejoras de embellecimiento si al hacerlo no causa perjuicios a la cosa.
53
C. Apel. C.C. Rosario, Sala IV, 20/9/76, "L.L.", 1977-A-426.
LA EXCLUSIN Y LE DIVORCIO VINCULAR
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Si ha cedido la herencia, debe tambin responder ante el cesionario por eviccin, ya que el cedente garantiza la calidad de heredero (art. 2160), salvo que los derechos hereditarios hayan sido cedidos como litigiosos o dudosos (art. 2161). En el caso de que el divorciado ceda sus derechos como litigiosos o dudosos, no responde por eviccin, porque el cesionario ha tomado sobre si el riesgo no slo del contenido de la herencia, sino tambin del carcter de heredero del cedente. B) Efectos respecto de terceros. Si el excludo ha entrado en posesin de la herencia y ha obtenido en su favor declaratoria de herederos, debe ser considerado heredero aparente. Por tanto, frente a terceros sern vlidos los actos de administracin realizados por el cnyuge excluido, por aplicacin del art. 3429, que dice: "El heredero est obligado a respetar los actos de administracin que ha celebrada el poseedor de la herencia a favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe". Es decir que si el divorciado, por ejemplo, ha realizado un contrato de locacin, ste debe ser respetado, salvo que el tercero sea de mala fe.
CAPTULO IX
EXCLUSIN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIN DE HECHO I. Introduccin 325. Concepto y clases 375 326. Efectos en el orden sucesorio: Rgimen del Cdigo Civil 376 327.Rgimen de la ley 17.711 379 328.Rgimen segn la ley 23.515 380 329. Fundamentos de la falta de vocacin hereditaria del cnyuge culpable y de la vocacin del inocente 383 II. Accin de exclusin 330.Juez competente y fuero de atraccin 384 331. Va procesal adecuada 384 332. Participacin del cnyuge separado de hecho en el sucesorio 385 333. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesin 385 334. Sujeto activo 386 387 335. Sujeto pasivo 387 336. Carga de la prueba 337.Diversidad de rgimen conforme al plazo de la separacin personal 390 y su influencia en la carga de la prueba 393 338. Medos de prueba 394 339. Efectos de la exclusin 340. Efectos especiales con relacin al inmueble que habita el excluido 395
CAPTULO IX
EXCLUSIN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIN DE HECHO *
I. INTRODUCCIN
325. Concepto y clases. As como desde el blanco hasta el negro hay una inmensa variedad de grises, as tambin desde el matrimonio hasta el divorcio hay una inmensa variedad de situaciones diferentes, porque en la realidad no se pasa, de un momento a otro, de estar casados a estar divorciados. Entre estas posibilidades fcticas se halla la separacin de hecho. Se ha dicho que la separacin de hecho es una suerte de avasalladora embestida que la realidad ha llevado en contra del derecho 1. En nuestra doctrina, Kemelmajer de Carlucci define la separacin de hecho como "el estado jurdico en que se encuentran los cnyuges, quienes, sin previa decisin jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente, sin que una necesidad jurdica lo imponga" 2. En orden a las implicaciones que tienen en el derecho sucesorio, es conveniente establecer una clasificacin entre los distintos tipos de separaciones de hecho, a saber: separacin de hecho por culpa de uno de los cnyuges, separacin de hecho por culpa de ambos cnyuges, separacin de hecho negocial.
* Ver modelo de escrito en el Apndice, ps. 491 y 492. 1 Ren Savatier, Ralisme et idalisme en droit civil d'aujourd'hui, t. 11, p. 75. 2 Ada Kemelmajer de Carlucc, Separacin de hecho entre cnyuges, Astrea, 1978, p. 2.
376 GRACIELA MEDINA
Este ltimo caso se da cuando ambos cnyuges se ponen de acuerdo en separarse; incluso, en algunos pases se suele firmar acuerdos en tal sentido, cuya existencia ha sido reconocida por las leyes. As, en el derecho espaol, con anterioridad a la reforma de 1981, los cnyuges que se separaban de comn acuerdo firmaban escrituras que lo testimoniaban, aunque en verdad stas eran nulas, conforme al art. 56, en relacin con los arts. 104 y 106, Cdigo espaol (anterior a la reforma). Empero, "como el derecho no puede debilitarse en continua lucha con la realidad de los hechos" 3, la reforma de 1981 legaliz lo que antes de ella se denominaba "pacto de separacin amistosa o escritura de divorcio", en el art. 82, inc. 5, del nuevo Cdigo Civil espaol 4. En nuestro sistema jurdico, la importancia que se debe asignar a estos convenios es relativa, por cuanto no hay divorcio sin sentencia que as lo declare. Pero aun cuando la ley 23.515 no los haya tenido en cuenta, como los consider la reforma espaola, de todas maneras, "los convenios son eficaces como medio probatorio a fin de acreditar la separacin de hecho, cuando sta se invoca como causal de prdida de la vocacin hereditaria o del derecho a la ganancialidad" 5. 326. Efectos en el orden sucesorio: Rgimen del Cdigo Civil 5. El art. 3575 estableca en su primer prrafo: "Cesa tambin la sucesin de los cnyuges entre si, si viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse, o estando provisoriamente separados por juez competente". Se desconoce, a ciencia cierta, cul fue la fuente en que se inspir el codificador para redactar este artculo. Unos autores sostuvieron que se trataba de una norma original del derecho argentino, sin antecedentes en la legislacin comparada 7. Otros, que el codificador haba tenido presente el art. 219 del viejo Cdigo portugus, segn el cual: "A falta de herederos hasta el dcimo
3 Jean Carbonier, Derecho civil, Bosch, Barcelona, t. I, vol. II, p. 234,, cit. por Kemelmajer de CarIucci, ob. cit., p. 1. 4 Jos Luis Lacruz Berdejo y Francisco de Ass Sancho Rebullida, Derecho de familia, Bosch, 1982, p. 214. Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 19. 6 El presente punto ha sido tomado de Jos Luis Prez LasaIa, Derecho de sucesiones, vol. II, "Parte especial", Depalma, 1981, ps. 120 y SS. I Daniel Ovejero, La separacin de hecho y sus efectos en el derecho a sucederse entre cnyuges, "JA.", 42-528.
LA EXCLUSIN EN LA SEPARACIN DE HECHO
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grado, contado segn el derecho civil, el esposo sobreviviente sucede en la totalidad a su cnyuge, si viva con l en una misma casa. En caso de separacin de hecho, slo el esposo culpable es privado de ese derecho, y no el esposo inocente" 8. Lo ms probable es que Vlez se haya fundado en la ley uruguaya del 16/6/37, que conceda vocacin al cnyuge cuando no haba descendientes ni ascendientes legtimos o naturales, no estando separados de hecho o de derecho 9. EI art. 3575 era la nica disposicin del Cdigo Civil 10 que se refera a la separacin de hecho por oposicin a la separacin de derecho proveniente de sentencia judicial, y tenda a reprimir como dice Povilia 11 la inobservancia del deber de cohabitacin, cuando los cnyuges dejaban de cumplirlo, prescindiendo del juicio de separacin. El art. 3575 dio lugar a tres interpretaciones: a) Segn una de ellas, iniciada por Segovia, no caba hacer distincin alguna entre el cnyuge inocente y el culpable, pues la norma slo prevea el supuesto de separacin de hecho, siempre que esta separacin no fuera accidental u obedeciera a circunstancias justificadas. Por eso, bastaba la prueba del hecho de la separacin para que ninguno de los cnyuges pudiera invocar derechos hereditarios. Se exclua todo elemento intencional en la interpretacin de la norma, porque se entenda que cuando el artculo habla de la falta de "voluntad de unirse", se est refiriendo a que la separacin ha obedecido a razones superiores o intereses familiares que pudieran justificarla, y no a que los esposos hayan o no intentado reanudar la vida en comn. "Esta frase sin voluntad de unirse deca Segovia es puesta para significar que las separaciones involuntarias y las requeridas por los intereses de la familia no caen bajo la disposicin del artculo. Pero si se produce la separacin de la vida, nada importa que sea uno de los cnyuges que haya adoptado esa determinacin. Es posible que esto perjudique a veces al cnyuge abandonado, pero la ley no ha debido tener en cuenta los casos excepcionales, sino que se ha
8 Berkman, cit. por Augusto Mario Morello, Separacin de hecho entre cnyuges, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1961, p. 361. 9 P.nrique Martnez Paz, Introduccin al derecho de la sucesin hereditaria, Tea, Bs. As., 1953, p. 228.
10 En la actualidad, hay otras disposiciones en el Cdigo que se refieren a la separacin de hecho, como el art. 264, inc. 2, o el art. 243, reformado por la ley 23.264. II Horacio L. Povia, La sucesin de los cnyuges y los parientes colaterales, Bs. As., 1973, p. 195.
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GRACIELA MEDINA
propuesto presentar un estmulo ms para la unin y la concordia de los esposos" 12. La tesis de Segovia fue continuada por Martnez Paz 13 y De Gsperi 14, y apoyada en algn caso por la jurisprudencia 15. Esta tesis era tentadora por su sencillez, pues se basaba en la simple idea de que la separacin de hecho haca perder la vocacin hereditaria con independencia de que uno de los cnyuges fuera culpable y el otro inocente. El cnyuge inocente, para preservar sus derechos, necesitaba segn esta tesis promover el juicio de divorcio para que en l se lo declarase inocente. Esta accin, en muchos casos, agravaba las discordias y alejaba las posibilidades de reconciliacin. Precisamente en la necesidad de iniciar el divorcio radicaba su principal crtica, pues se obligaba al inocente a una actividad judicial que a los efectos matrimoniales poda resultarle perjudicial. b) Segn otra postura, que inici Machado 16, se pone el acento en la "voluntad de unirse". Es necesario que la separacin de hecho, que prive de la vocacin hereditaria, lo sea sin voluntad de unirse, entendiendo esta frase no como lo haca Segovia (refirindola a las separaciones involuntarias y a las requeridas por intereses familiares), sino con independencia de la separacin, refirindola a la voluntad de volver a unirse. El cnyuge culpable de la separacin, para no perder la vocacin hereditaria conyugal, tendr que tener voluntad de unirse, y el cnyuge inocente tambin necesitar esa voluntad si quiere mantener Ja vocacin hereditaria. Ambos tendrn que probar las gestiones efectuadas para unirse, para no permanecer separados. A contrario sensu, para que ambos pierdan la vocacin hereditaria ser necesario que no deseen reanudar la vida en comn. En ese sentido, Machado deca que la voluntad de no volver a unirse tena que existir en ambos. La tesis de Machado la sigui Llerena 17, exponindola con mayor claridad. Segn este autor, "es necesario que esta separacin sea sin voluntad de unirse. Por parte de quin? Es claro
12 Lisandro Segovia, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina en su explicacin y crtica bajo la forma de notas, t. 2, p. 543, nota 16. 13 Martnez Paz, oh. cit., p. 230. 14 Lus De Gsperi, Derecho hereditario. Parte especial, Bs. As., 1953, t. 3, p. 85. 15 En especial, voto de Gimnez ZapioIa, Cm. Civ. 21 Cap., "Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", t. 5, ps. 594 y ss. 16 Jos Olegario Machado, Exposicin y comentario del Cdigo Civil argentino, t. IX, p. 326. 17 Baldomero Llerena, Concordancias y comentarios del Cdigo Civil argentino, 3t ed., Bs. As., 1931, t. IV, p. 532.
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que por parte de ambos; luego, si uno tiene la voluntad de unirse y el otro no, justo es que slo este ltimo sea castigado. El otro, el que ha manifestado voluntad de unirse, no puede sufrir la pena, desde que para l falta uno de los fundamentos del castigo, la falta de voluntad de unirse. l vive separado, es cierto, pero con voluntad de unirse; luego, no se realiza en l la hiptesis del artculo: la falta de voluntad de unirse del uno no puede traerle un castigo al otro". A esta tesis se adhirieron Ovejero 18 y una importante jurisprudencia 19. C) Una tercera interpretacin, que aparece como una variante de la anterior, centra la preocupacin en la situacin del cnyuge inocente, el cual, segn la tesis anterior, necesitaba probar su intencin de unirse para conservar la vocacin. Esta teora le otorga vocacin al cnyuge inocente aunque carezca de voluntad, siempre que tenga justificadas razones para no continuar la vida en comn (p. ej., porque intentar la unin contrara los ms elementales principios de la dignidad personal, considerando los agravios de que ha sido objeto). Referida exclusivamente al cnyuge inocente, se vena a dar la misma solucin que cuando el cnyuge resultaba inocente del divorcio. Esta tesis, que esboz Prayones 29, la siguieron muchos autores y una abundante jurisprudencia 21, que se consider mayoritaria a la poca de la sancin de la ley 17.711.
327. Rgimen de la ley 17.711.
La solucin propiciada por la ltima de las tesis expuestas fue consagrada expresamente por Ja ley 17.711, al agregar al art. 3575 el siguiente prrafo: "Si la separacin slo fuere imputable a culpa de uno de los cnyuges, el inocente conservar la vocacin hereditaria, siempre que no incurriese en las causales de exclusin previstas en el artculo anterior". El primer prrafo del art. 3575 no fue modificado por la
ts Ovejero, ob. cit., p. 528. 19 CM. CiV. 21 Cap., 23/6/37, "L.L.", 7-176; Cm. Civ. Apel. Rosario, Sala I, 23/6/66, "L.L.", 124-1061; Cm. Civ. 2'1 Tucumn, 23/8/67, "L.L.", 129-843. 20 Eduardo Prayones, Interpretacin del art. 3575 del Cdigo Civil. Sucesin entre los cnyuges que se encuentran separados de hecho, "Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", t. V, segunda serie. 21 Salvador Fornieles, Tratado de las sucesiones, 41 ed., Tea, Bs. As., 1958, t. II, n9 48; Guillermo Borda, Tratado de derecho civil argentino. Sucesiones, Perrot, Bs. As., 1964, t. II, riP 863; Enrique Daz de Guijarro, Efectos de la separacin de hecho entre los cnyuges, "J.A.", 20 205.
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reforma de 1968, por lo cual es indispensable la consideracin conjunta de ambos prrafos. A) Tesis que reserva el primer prrafo del art. 3575 para el cnyuge culpable, y el segundo para el inocente. Sus sostenedores entienden que el cnyuge culpable no pierde la vocacin hereditaria si tuvo voluntad de unirse (art. 3575, prr. 1?). Para esta tesis, el culpable de la separacin, que provoc el abandono pero rectific su conducta, estando autnticamente en disposicin efectiva de reanudar la convivencia al morir el causante, no pierde su vocacin hereditaria. Claro est que la voluntad de unirse como dice Mndez Costa 22 debe ser autntica, no inspirada en motivos espurios, sino en el respeto conyugal, suficientemente exteriorizado y exhaustivamente probado. Por otra parte, el cnyuge inocente conserva siempre la vocacin hereditaria, sin necesidad de demostrar si tuvo o no razones para reanudar la vida en comn. B) Tesis que entiende que en todos los casos el cnyuge culpable pierde los derechos hereditarios. Sus sostenedores afirman que el cnyuge que fue culpable de la separacin de hecho siempre pierde la vocacin hereditaria, pues entienden que sa fue la intencin del legislador del 68, y principalmente para no establecer distinciones entre el rgimen del divorcio y el de la separacin de hecho 23.
328. Rgimen segn la ley 23.515.

El art. 3575 del Cdigo Civil, despus del dictado de la ley 23.515, ha quedado redactado de la siguiente manera: "Cesa tambin la vocacin hereditaria de los cnyuges entre si en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente separados por el juez competente. Si la separacin fuese imputable a la culpa de uno de los cnyuges, el inocente conservar la vocacin hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusin previstas en el art. 3574". Las reformas introducidas en la norma fueron muy pocas y de escasa significacin. Solamente cambiaron, en la primera parte del artculo, la palabra "sucesin" por "vocacin hereditaria", el trmino "si" por "en caso que", y "provisoriamente" por "provisionalmente". En tanto, en la segunda parte de la norma
22 Mara Josefa Mndez Costa, De nuevo sobre la exclusin hereditaria conyugal por separacin de hecho, ".T.A.", 27/2/80, 1 0 5, prr. 4. 23 Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 187.
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se suprimi la palabra "slo" y se cambi la frase "en el artculo anterior" por "en el art. 3574". Como podemos advertir, los ajustes terminolgicos fueron de escasa trascendencia y, en definitiva, el intrprete se bailar frente a los mismos interrogantes que dividieron a nuestra doctrina con anterioridad. Ellos son: alcance del primer prrafo del art. 3575, posibilidad de que mantenga la vocacin hereditaria el cnyuge culpable, y prueba de la culpabilidad. Para dar respuesta a estas viejas preguntas hay que buscar las soluciones en el nuevo marco legal proporcionado por la ley 23.515, que es diferente del incorporado por la ley 17.711. Veamos:
a) Las leyes 23.264 y 23.515 y la separacin de hecho. Ante la realidad de la existencia de muchas parejas que vivan en estado de separacin de hecho, las leyes se vieron frente a la necesidad de considerar dicha situacin al momento de definir relaciones jurdicas. As, por ejemplo, la ley 23.264 menciona el estado de separado de hecho en el art. 264, para atribur el ejercicio de la patria potestad, y en el art. 243, a los fines del cese de la presuncin de paternidad del marido. En ambos casos se refiere al estado de separacin como un estado objetivo, ante el cual la ley precepta determinadas consecuencias jurdicas. La ley 23.515 tambin se ocupa de la separacin de hecha para incorporarla como causal de separacin o de divorcio. En principio, esta causal es objetiva, y alcanzado el divorcio por medio de ella, los efectos se producen como si ambos cnyuges fueran culpables. En este contexto legal, nos parece que no se puede hablar de que el cnyuge culpable de la separacin de hecho conserve su vocacin hereditaria si mantiene su voluntad de unirse (como lo sostuvo prestigiosa doctrina con anterioridad a la ley 23.515). En efecto: en el marco normativo en que hoy se inserta el art. 3575, la separacin de hecho es vista como una situacin objetiva, sin determinar culpabilidad, que a los fines del divorcio equipara sus efectos al divorcio por culpa de uno de los cnyuges, y que solamente atribuye derechos, como excepcin, al cnyuge inocente. b) El cnyuge culpable pierde su vocacin hereditaria aun cuando mantenga la voluntad de unirse. t sta es la solucin que
se da para el caso de la separacin personal culpable, para el divorcio y para la separacin personal sin atribucin de culpabilidad. Sera absurdo obligar al inocente a realizar un juicio de divorcio contradictorio para asegurarse de que el culpable de la separacin va a perder sus derechos hereditarios.
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Por otra parte, se hallara en mejor situacin el "separado de hecho culpable" que el "separado judicialmente culpable o sin atribucin de culpa", supuestos, estos ltimos, en los cuales hay prdida de la vocacin hereditaria. Quienes sostenan que el culpable conservaba su vocacin hereditaria si mantena la voluntad de unirse, advertan la injusticia de la solucin. As, Mndez Costa una de las sostenedoras de tal tesis sealaba que la solucin es objetable como disvaliosa, pues el cnyuge inocente de la separacin necesitara obtener el divorcio por culpa del consorte para fijar la causal de exclusin" 24. c) El cnyuge culpable mantiene su vocacin hereditaria slo si media reconciliacin. Por el solo motivo de mantener una aislada y unipersonal intencin de unirse despus de haber dado lugar a la separacin de hecho, el culpable no puede mantener su vocacin hereditaria. Tal deseo de unirse tiene que haberse traducido en una reconciliacin, para lo cual ha de mediar perdn del ofendido. En tal caso, renacer la vocacin hereditaria perdida 25. d) Valor de la falta de voluntad de unirse. El intrprete puede alcanzar, por medio de razonamientos, cualquier tipo de conclusiones, pero no puede ignorar que la ley se refiere a "separacin de hecho sin voluntad de unirse". Por tanto, hay que interpretar tal terminologa. Consideramos que el alcance que debe drsele a esta expresin es el siguiente: "La no voluntad de unirse es un elemento que la ley incluye para caracterizar la separacin distinguindola de las transitorias, que pueden estar motivadas por razones de fuerza mayor, enfermedades que requieren tratamiento en lugar distinto del domicilio matrimonial, ausencia motivada por razones de trabajo, desempeo de funciones en lugar alejado, etc. Pero ni la falta de esa voluntad puede ser hdbil para privar de derecho a quien se separ justificadamente, pero sin promover el juicio de divorcio a que tena derecho, ni la voluntad de unirse puede borrar la conducta del culpable y obligar al inocente a perdonarlo y reanudar la convivencia, bajo sancin de la prdida del derecho hereditario" 26 En mltiples ocasiones, los fallos jurisprudenciales han sealado que "el concepto de culpa ha ido desalojando al de falta de
24 Mara Josefa Mndez Costa, La culpa en el incumplimiento de los deberes conyugales, "LA.", 22-1974-676. 25 Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 194. 26 C. Apel. C.C. Paran, Sala I, 3/7/79, "E., A. R., y E. de E., I. C., c. J. J., sucs.", "Rep. L.L.", t. XLI, J-Z, p. 3158.
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voluntad de unirse como elemento determinante de la prdida de los derechos sucesorios del cnyuge separado de hecho" 27. 329. Fundamentos de la falta de vocacin hereditaria
del cnyuge culpable y de la vocacin del inocente.
El fundamento de la extincin de la vocacin hereditaria en caso de separacin de hecho ha dado lugar a dos teoras: a) Para unos autores, el art. 3575 tutela el deber de cohabitacin de los cnyuges; por tanto, se sanciona su violacin con Ja prdida de la vocacin hereditaria 28. Entendemos, al igual que Guastavino 29, que el deber de cohabitacin tiene tutela especfica en las disposiciones que lo consagran (arts. 199 y 200, Cd. Civil); por s, no es suficiente para fundar la prdida de la vocacin, porque el cnyuge inocente que no desea reanudar la vida en comn no pierde la vocacin hereditaria. 12) Para otros 30, la exclusin se funda en que esa separacin prueba que no existe el afecto en que se basa el derecho de heredar. Segn esta opinin que compartimos, la ratio legis del art. 3575 radica en que la desintegracin del hogar revelara la falta de un presupuesto del derecho hereditario conyugal, consistente en el afecto del causante. Aun cuando no haya atribucin de culpabilidad ni juicio de reproche, el estado de separado de hecho indica la falta de afecto presunto entre los cnyuges. En tanto, el fundamento de la vocacin del cnyuge inocente de la separacin lo hallamos, no en el afecto presunto del causante (cnyuge culpable) hacia l, que comnmente cesa por la separacin, sino en el respeto al afecto que se presume que existi, en concordancia con una conducta irreprochable durante la unin, ya que l no dio lugar al estado anmalo de la separacin de hecho 31.
27 C.N.Civ., Sala E, 16/7/76, "Weise, Tobas, suc.", "Rep. L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2157, sutil. 152; C. Apel. C.C. Rosario, Sala III, 21/12/79, "Rep. L.L.", t. XLI, J-Z, p. 3157, sum. 127. 28 Mndez Costa, La culpa..., ob. cit. 29 Elas Guastavino, Aspectos subjetivos de la separacin de hecho, "J.A.", 1968-II-11. 30 Hctor Lafaille, Sucesiones, t. 2, n? 100; Fornieles, ob. cit., n? 47; Guastavino, ob. cit., p. 12. 31 Prez Lasaia, ob. cit., p. 123.
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330. Juez competente y fuero de atraccin.

El juez competente para entender en la accin de exclusin del cnyuge ha de ser el juez del ltimo domicilio del causante. Aun cuando el cnyuge suprstite apareciera como nico heredero, no sera tribunal competente el del ltimo domicilio del heredero, ya que no es de aplicacin el art. 325, que constituye slo una excepcin al inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el juez competente ha de ser el del ltimo domicilio del causante.
331. Va procesal adecuada.

La exclusin del cnyuge suprstite, por aplicacin del art. 3575, debe ser ventilada en juicio ordinario, porque, como dice Povia 32, su planteamiento comprende una serie de cuestiones de hecho y de derecho que requieren la mayor amplitud de prueba. En consecuencia, no cabe su discusin dentro del juicio sucesorio, que no admite, por su carcter voluntario, controversias de esta ndole. La jurisprudencia ha sealado: "Una interpretacin armnica de las disposiciones del art. 3575 del Cdigo Civil y de Tos arts. 3410, 3570 y 3572 del Cdigo citado y del art. 377 del Cdigo Procesal autoriza a concluir que slo es dable exigir del suprstite la prueba de su matrimonio para que deba ser incluido en la declaratoria del juicio sucesorio del fallecido. E incumbe a quien pretenda su exclusin la carga de afirmar y probar, en el juicio ordinario pertinente, la existencia de todos los hechos determinantes de la prdida de la vocacin hereditaria"". La amplitud de prueba necesaria en este tipo de proceso torna imprescindible que el trmite se lo realice mediante el juicio ordinario, sin que baste, a su respecto, la va incidental. As lo ha sealado la jurisprudencia, al decir que "la falta de voluntad de unirse, como elemento determinante de la prdida de los derechos sucesorios del cnyuge separado de hecho, ha ido sustituyndose por el concepto de culpa, cuya determinacin no
32 33
%via, ob. cit., p. 201.
C.N.Civ., Sala G, 12/2/82, "A.C.", "L.L.", 1982-D-452,
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puede hacerse por va incidental, sino mediante el pertinente juicio ordinario, con la consiguiente prueba, que debe rendirse" 34.
332. Participacin del cnyuge separado de hecho en el sucesorio.

La cnyuge separada de hecho tiene que ser admitida como parte en el juicio sucesorio de su esposo, y se debe discutir en juicio separado la prdida de la vocacin hereditaria que se alega 35.
333. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesin.

Dado que hasta tanto recaiga sentencia en el juicio de exclusin el cnyuge separado de hecho es heredero, puede ser designado administrador de la sucesin no obstante estar pendiente el juicio de exclusin 56 En este sentido, la jurisprudencia ha dicho: "La circunstancia de que la hija extrarnatrirnonial del causante haya invocado que la cnyuge suprstite ha vivido por su culpa separada de hecho del causante, no basta para tener por configurados motivos suficientes para privarla del cargo de administradora de la sucesin a que le confiere derecho el art. 709 del Cdigo Procesal. En tal sentido, ha de tenerse presente que se ha entendido que para que la separacin de hecho obste a la designacin del cnyuge suprstite, sta debe ser declarada judicialmente por medio del juicio ordinario correspondiente. No puede, pues, ahora ventilarse la cuestin referida a la separacin, aun cuando lo sea al solo efecto de impedir la designacin como administradora de la cnyuge suprstite" 37. El tema ha sido bien explicado por Cifuentes, quien considera que el cnyuge suprstite tiene lgica preferencia para ser designado administrador, pues, por lo general, concurre como socio en los bienes gananciales. Puede ser excluido cuando median causas graves, que la jurisprudencia ha ido modelando segn los casos. La verdadera dificultad se presenta cuando ha estado separado de
34 c.N.Civ., Sala E, 16/7/76, "Weise, Tobas, suc.", "Rep. L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2157, sum. 152. 35 Conf,: Cm. Civ., Com., Lab. y Min. Santa Rosa, 16/12/76, "Paturlane, Leonardo, suc.", "Rep. L.L.", t. XL, J-Z, p. 2500, sum. 85. 36 Conf.: Kernelmajer de Carlucci, ob, cit., p. 203; Morello, ob. cit., p. 410. 37 C.N.Civ., Sala C, 22/3/83, "D.T.I.R., sucesin", "L.L.", 1983-D-507.
27. Perez Laaala y Medina.
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hecho en vida del causante y pretende, despus de la muerte de ste, aprovechar esa prioridad. En principio, la separacin de hecho, en s misma, no parece motivo suficiente para impedirle la administracin. La controversia sobre la interpretacin del art. 3575 del Cdigo Civil tiene poco grado de incidencia en el caso. No se debate aqu la vocacin hereditaria del viudo, sino la posibilidad de que haga valer su ttulo para quedar al frente de la administracin. Concluye afirmando este autor: "Cuando hay bienes gananciales, corresponde respetar la preferencia del cnyuge suprstite cuando est separado de hecho, a menos que mediaran causas graves. Y si en la herencia slo hubiera bienes propios del causante, acreditado el hecho de la separacin debe ser excluido de la administracin, a menos que acredite su inocencia en el mantenimiento de la separacin de hecho" 38. 334. Sujeto activo. Estarn legitimados activamente para iniciar el juicio de excIusin todos aquellos que tengan vocacin hereditaria en concurrencia con el cnyuge o que sean desplazados por ste. Tambin podran ejercer dicha accin los legatarios, s vieran comprometido algn inters al concurrir con el viudo. En doctrina se ha planteado el interrogante acerca de si los acreedores pueden ejercer la accin de exclusin por medio de la accin subrogatoria. Al respecto, Kemelmajer de Carlucci seala que "la accin subrogatoria que concede el art. 1196 sera improcedente, porque aunque la accin tiene contenido patrimonial, no puede negarse el fuerte sentido personal de Ja exclusin. Parece inmoral que si los hijos quieren acallar el strepitus fori, olvidando las angustias pasadas por sus padres y quiz por ellos mismos, los acreedores (tanto del causante como de los herederos) puedan violar el mbito cerrado de la paz familiar" 39. Si bien lo sealado anteriormente es cierto, tambin lo es que si no se les otorgara esta accin a los acreedores de los herederos, stos podran ver vulnerados sus derechos, por la convivencia entre el cnyuge separado de hecho sin vocacin hereditaria y quienes la tienen pero si la ejercieran deberan satisfacer a sus acreedores.
38 Santos Cifuentes, ponencia presentada en las Primeras Jornadas de Derecho Civil en la Universidad de Mendoza, 1983. 39 Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 197.
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La jurisprudencia le ha negado legitimacin a quien ha consentido la inclusin de la separada de hecho en la declaratoria de herederos. As, se ha dicho: "Es improcedente el incidente de exclusin promovido por la madre natural del causante contra la esposa separada de hecho sin voluntad de unirse, si se ha tramitado de comn acuerdo el proceso sucesorio, se ha consentido la declaratoria de herederos y, con posterioridad a su iniciacin, se ha prestado conformidad con la liquidacin del impuesto sucesorio, reconociendo a la esposa la mitad de los gananciales y la mitad de los restantes bienes a ttulo de heredera" 40 335. Sujeto pasivo. La pretensin de exclusin debe ser dirigida contra el ex cnyuge que pretenda ser declarado heredero o que haya logrado en su favor la declaratoria de herederos. Si el separado de hecho ha trasmitido mortis causa sus derechos hereditarios, la litis deber ser trabada contra sus herederos. Si el divorciado ha cedido los derechos hereditarios, creemos que de todas maneras la accin debe ser intentada contra el cedente, y no contra el cesionario, porque a este ltimo slo se le ha trasmitido una cuotaparte de la herencia, y no la calidad de heredero 41. 336. Carga de la prueba. Veamos el problema en dos etapas. A) Estado de la doctrina antes de la ley 23.515. Uno de los temas que ms dividi a nuestra doctrina, con anterioridad a la ley 23.515, fue el de la carga de la prueba a los fines de excluir al cnyuge suprstite de la sucesin del premuerto cuando mediaba separacin de hecho. El quid de la cuestin resida en determinar si era necesario demostrar la culpa en la separacin 42, O si bastaba probar la
40 Cm. Apel. Mar deI Plata, Sala 1, 41 Luis Mara Rezznico, Estudios
civil, Bs. As., 1967, t. 1, p. 694.
de los contratos en nuestro derecho
19/6/73, "L.L.", 155-618.
42 Consideraban necesario probar la culpa en la separacin, entre otros, Mara Josefa Mndez Costa, De nuevo sobre la exclusin hereditaria conyugal por separacin de hecho, "LA.", 1980-1-477, e Interpretacin del art. 3575 del Cdigo Civil, "L.L.", 1981-C-413; Eduardo Zannoni, Resolucin de la voca-
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separacin y el viudo deba, en su caso, demostrar su inocencia 43. Para los partidarios de la primera tesis, quien demandaba por exclusin deba cargar con la prueba de que el demandado era culpable de Ia vida separada que haba llevado. Para los sostenedores de la otra posicin, el rgimen de la prueba era el siguiente: El cnyuge que pretenda vocacin deba, en primer lugar, acreditar el vnculo, ya que su derecho a la herencia provena de la ley (arts. 3579 y ss). Acreditada la separacin de hecho, deba probar, adems: a) que la separacin de hecho no haba sido tal, porque las causas que motivaron la separacin fueron involuntarias, originadas en verdaderos estados de necesidad o casos fortuitos; o b) que era inocente de la separacin, pues de lo contrario se presuma que la culpa era comn, pero entendiendo que Ia prueba de la inocencia poda surgir, en forma indirecta, probando la culpabilidad del causante. A los herederos del cnyuge causante que pretendan la exclusin del sobreviviente les corresponda probar: a) la separacin de hecho, o b) que aun cuando el cnyuge sobreviviente era inocente de la separacin, haba incurrido despus de ella, y antes del fallecimiento del causante, en adulterio o en actos de grave inconducta moral. La jurisprudencia era oscilante, hasta que en el ario 1986 un fallo plenario determin: "La carga de la prueba de las causales de la exclusin sucesoria del cnyuge suprstite, por su culpabilidad en la separacin de hecho a que se refiere el art. 3575 del Cdigo Civil, recae sobre quienes cuestionaron la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite". En el mismo sentido se expidieron las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, al recomendar: "La carga de la prueba las causales de la exclusin hereditaria contemplada en el art. 3575, Cdigo Civil, compete a quien o a quienes ejercen la pretensin respectiva contra el cnyuge suprstite" 44.
cin hereditaria entre cnyuges separados de hecho, "L.L.", 1977-C-205; Carlos Guillermo ()campo, La vocacin sucesoria entre cnyuges y la separacin de hecho, "L.L.", 1982-D-1032; Jorge Maffa, Separacin de hecho y vocacin hereditaria, "JA.", 1977-IV-500; voto del doctor Belluscio, C.N.Civ., Sala C, 11/3/77, "L.L.", 1977-C-205. 43 Consideraban que al viudo le corresponda probar su inocencia, entre otros: Jos Luis Prez Lasala, Curso de derecho sucesorio, Depalma, Bs. As., 1989, p. 491: Guillermo Borda, Tratado de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1970, t. II, PS. 66 y SS.; Augusto M. Morello, La carga de la prueba en la separacin de hecho, "J.A.", 1968-IV-691; Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 201; voto del doctor Cifuentes, C. N. Civ., Sala C, 11/3/77, "L.L.", 1977-C-205. 44 Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Recomendaciones, AbeledoPerrot, Bs. As., 1987, p. 74.
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13) La vigencia de la ley 23.515 y su influencia en el rgimen de la prueba. Corno ya hemos dicho, la ley 23.515 ha admitido la separacin de hecho como causal objetiva de divorcio vincular y de separacin personal. Trascurridos dos o tres aos, segn el caso, se puede demandar la separacin personal o el divorcio vincular con la sola acreditacin de que ha mediado separacin de hecho entre los cnyuges. Si alguno de los cnyuges alega y prueba no haber dado causa a la separacin, la sentencia dejar a salvo los derechos otorgados al cnyuge inocente (art. 204, Cdigo Civil). Advertimos que la separacin de hecho ha sido incorporada en nuestro derecho como causal objetiva. Probado que se ha producido este estado durante un perodo de tiempo, sin juzgar la culpabilidad, se puede pretender el divorcio. Si esto lo llevamos al plano de la exclusin hereditaria conyugal, podemos decir que por aplicacin conjunta de los arts. 204 y 3575, demostrando que se ha producido la separacin de hecho por ms de dos aos, sin probar la culpabilidad, se puede pedir la exclusin. Como afirma Zannoni, es necesario "ensayar una interpretacin integradora del actual texto del art. 3575 con la reforma en materia de separacin personal y divorcio vincular dispuesta por la misma ley 23.515" 45. Por otra parte, la necesidad de concordar las reglas del divorcio con las de la exclusin, y fundamentar las soluciones dadas en la exclusin por separacin de hecho en el rgimen del divorcio que es ms completo que el de la exclusin, ha sido una constante en nuestra doctrina y legislacin. En efecto: con anterioridad a la ley 17.711, para dejar a salvo los derechos sucesorios del cnyuge inocente en la separacin de hecho se acuda a las reglas del divorcio, y esto influy en la reforma introducida por aquella ley.
45 Eduardo Zannoni, Manual de derecho de las sucesiones, ed. actualizada, Astrea, Bs. As., 1989, p. 433. Empero, la interpretacin integradora del autor citado no es exactamente igual que la nuestra, ya que afirma: "Pareciera, pues, que as como para nuestro derecho positivo la separacin de hecho sin voluntad de unirse trasciende, por s misma, como causa objetiva de separacin personal que priva de vocacin, debe reputarse tambin como situacin que coloca a los cnyuges separados de hecho en la hiptesis primaria del art. 3575, y que, en consecuencia, debera el suprstite que pretende heredar probar l del mismo modo que en el caso del art. 204, prr. 2? que no dio causa a la separacin de hecho, o, lo que es igual, que la culpa debe ser atribuida al causante".
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337. Diversidad de rgimen conforme al plazo de la separacin personal y su influencia en la carga de la prueba.
Es preciso establecer un rgimen diverso segn la duracin de la separacin de hecho; ello, por cuanto si no son demostrados los extremos del sistema objetivo (separacin, ms plazo de dos aos), hay que atenerse al sistema subjetivo y por eso se debe acreditar la culpa. La determinacin de un doble rgimen probatorio fue propugnada por Zannoni en el libro en homenaje al doctor Borda 46, y por Zannoni y Bossert en el proyecto de lege ferenda presentado en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil 47, que deca: "Cesa la vocacin hereditaria de los cnyuges que hubiesen estado separados de hecho, sin voluntad de unirse, durante cinco arios o ms anteriores al fallecimiento de uno de ellos. Si al da del fallecimiento no hubiera trascurrido ese tiempo, los herederos podrn solicitar la exclusin hereditaria del suprstite probando que dio causa a la separacin". Aun cuando la reforma no acogi el texto propugnado, creemos que la existencia de un doble rgimen en materia de divorcio permite establecer un doble sistema de prueba en la separacin de hecho para excluir al cnyuge suprstite, segn que la duracin de la separacin sea inferior o superior a los dos aos; pese a ello, consideramos conveniente la reforma expresa del art. 3575. Veamos: A) Separacin de hecho superior a dos aos. A los fines de lograr la exclusin sucesoria del cnyuge suprstite, los legitimados debern probar que hubo una separacin de hecho voluntaria entre los cnyuges superior a dos arios. No les ser necesario probar la culpabilidad del viudo, por cuanto al ser incorporada una causal objetiva de separacin personal, a sta se la obtiene mediante la acreditacin del hecho objetivo de la separacin por un plazo determinado, sin necesidad de demostrar la culpabilidad. Este sistema se refleja en el pedido de exclusin. Elio responde a la necesidad imperiosa de encuadrar el art. 3575 en el contexto de nuestro derecho positivo, a fin de lograr
46 Eduardo Zannoni, La separacin de hecho como causal de divorcio, en Homenaje al Dr. Guillermo Borda, ps. 366 y SS. 47 Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni, ponencia presentada en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
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una interpretacin ordenadora, sistemtica y coherente del ordenamiento jurdico (arts. 204, 214 y 3575, in fine). Iniciada la accin por exclusin, el cnyuge suprstite puede probar su inocencia. Si bien se ha dicho que sta es una prueba diablica, no lo es tanto si pensamos en que la prueba de la inocencia puede devenir, o bien de la prueba de la involuntariedad de la separacin (p. ej., en el caso de que se acredite que sta se debi a una internacin psiquitrica o a una condena penal), o bien de la demostracin de la culpabilidad de su consorte. Demostrada la inocencia, el viudo conserva la vocacin sucesoria, ya que la demanda por exclusin no ha de prosperar. Aun en el supuesto de que los legitimados demuestren que hubo una separacin de hecho por ms de dos arios, el cnyuge mantendr sus derechos sucesorios si logra acreditar una reconciliacin posterior a la separacin 48. B) Separacin de hecho por menos de dos aos. Cuando al momento de la muerte del causante la separacin de hecho sea inferior a dos aos, para exclur al cnyuge suprstite los interesados debern acreditar, a ms de la separacin de hecho voluntaria, la culpabilidad del viudo. La prueba de la culpabilidad del viudo ser necesaria por lo siguiente: 1) El contexto de nuestra legislacin sigue encuadrado en el marco subjetivista, que hace prevalecer la imputabilidad de las conductas conyugales, disponiendo sanciones para quien dio causa al divorcio o, en su caso, a la separacin de hecho. Ello implica que cuando no se dan las causales objetivas, la nica manera de obtener el divorcio, o, en su caso, la exclusin del cnyuge suprstite, es demostrar la culpa en la ruptura de la cohabitacin. 2) A la culpabilidad no se la presume. Si bien es cierto que se puede afirmar que el deber de cohabitacin es recproco y permanente, y que la falta a ese deber es antijurdica 49, no menos cierto es que no se debe confundir antijuridicidad con culpabilidad. De ah que, como lo puso de relieve la doctora Mndez Costa, en la mera separacin se puede vislumbrar una conducta antijurdica, pero no culpable, porque la interrupcin de la convivencia puede obedecer tanto a la culpa del causante, como a la del suprstite, como a ambos esposos 5.
48 Graciela Medina, La reconciliacin, "Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza", n? 7-8, ps. 28/29. 49 Santos Cifuentes, voto en disidencia en el fallo plenario de la Cmara Nacional Civil de la Capital, 12/2/86, "L.L.", 1986-B-155. 88 Mara Josefa Mndez Costa, Interpretacin del art. 3575 del Cdigo Civil, "L.L.", 1981-C-413.
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En definitiva, de la mera separacin no se puede presumir la culpabilidad, y si no est demostrada la culpabilidad no se puede excluir al viudo, por lo cual los interesados en su exclusin debern probar tal factor de atribucin. 3) Es un principio general de derecho presumir la inocencia; por ende, no se puede partir de la idea de que a la separacin de hecho deba presumrsela culpable, ni querida y consumada de comn acuerdo. La presuncin ha de ser en favor de la inocencia del suprstite, hasta tanto se demuestre, o bien su culpabilidad, o bien que el quebrantamiento del deber de cohabitacin fue negocial. C) Conclusiones de jornadas. Las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en San Carlos de Bariloche en abril de 1989, recomendaron, en despacho no unnime, lo siguiente: "Debe modificarse el art. 3575, Cd. Civil, a efectos de armonizar su contenido con el art. 204 del Cdigo, disponiendo que si la separacin de hecho se hubiere mantenido por un trmino mayor de dos arios, a los interesados en la exclusin del sobreviviente les bastar probar dicha separacin, pudiendo ste evitar la exclusin mediante la prueba de su inocencia; en caso de no haber superado los dos aos, se mantendr el rgimen segn el cual el actor debe probar la separacin de hecho sin voluntad de unirse y tambin la culpa del suprstite" 51En sentido diferente, Ias Cuartas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, realizadas en el ario 1989, propiciaron de lege lata: "Es prueba relevante de la separacin de hecho, a los efectos del art. 3575 del Cdigo Civil, la interposicin de la demanda de separacin personal o divorcio vincular por presentacin conjunta (arts. 205 y 215, Cd. Civil) y el allanamiento a la demanda fundada en Ja causal de separacin de hecho (arts. 204 y 214 del Cdigo)". "El art. 204 del Cdigo Civil ha derogado la doctrina del plenario Mauri de Mauri, Francisca, y Mauri, Enzo Oscar, s/Sucesin abintestato, de la Cmara Nacional Civil; en consecuencia, la separacin de hecho sin voluntad de unirse priva objetivamente a los cnyuges de vocacin hereditaria, salvo que el suprstite alegue y pruebe no haber dado causa a la separacin".
del plenario "Mauri de Mauri". La Cmara Nacional Civil de la

51 El despacho fue firmado por los doctores Prez Lasala, Fernando, Levy, Meza, Bossert, Lloveras, Waigmaster, Iigo.
D) Jurisprudencia posterior a la ley 23.515. Derogacin tcita
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Capital, Sala C, ha resuelto: "El segundo prrafo, que se refiere a la carga probatoria, del fallo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fecha 12 de febrero de 1986, en autos Mauri de Mauri, Francisca, y otros, s./ Sucesin, qued derogado con la ley 23.515, modificando categricamente el punto de vista referido a la presuncin. "Si hay divorcio en vida por causa del art. 204 del Cdigo Civil separacin de hecho por dos arios, el sobreviviente, el viudo, debe probar su inocencia. Lo establece el art. 3574 del Cdigo citado". Este fallo es trascendental, porque deja sin efecto el plenario "Mauri de Mauri", aun cuando no compartimos la solucin
final
51
338. Medios de prueba. A los fines de acreditar la separacin de hecho y la culpabilidad hay que probar hechos, para lo cual todos los medios de prueba son vlidos, conforme a lo dispuesto por los arts. 1191 y 1192 del Cdigo Civil. Los elementos de juicio que se aporte para demostrar tal separacin tienen que ser precisos; no basta la prueba de meras desavenencias conyugales 52. Ninguna duda cabe de que debe ser admitida la confesin expresa o tcita del suprstite. Ello, porque al disolverse el vnculo con la muerte, no hay impedimento para la admisin de la prueba confesional, adems de que hoy se admite este medio probatorio en materia de divorcio, conforme a lo establecido por el art. 232, Cd. Civil, reformado por la ley 23.515. En cuanto a la confesin tcita, ella puede surgir de la rebelda del demandado, por aplicacin de los arts. 60 y 356, inc. 1, Cd. Proc. Nac., o de la incompareceneia a la audiencia de absolucin de posiciones (art. 417, Cd. Proc. Nac.). La prueba instrumental, de enorme relevancia, puede surgir, en general, de las declaraciones realizadas en escrituras pblicas al tiempo de comprar inmuebles. Tales manifestaciones de la persona a quien se pretende exclur son trascendentales. En este sentido, se ha resuelto: "Debe aceptarse la exclusin del esposo de la sucesin de la esposa cuando media constancia fircon nota de Alberto Jorge Gowland, La vocacin sucesoria del separado de
hecho sin voluntad de unirse.
52 Cm. CiV. It Cap., 10/10/46, "L.L.", 44-755.
51 1"
C.N.Civ., Sala C, 2/10/90, "Begue, Roberto E., suc.", "L.L.", 1991-D-419,
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GRACIELA MEDINA
mada, reconocida, de que estaban separados sin voluntad de unirse y la prueba en contrario carece de precisin" 53. Las manifestaciones vertidas en el testamento, afirmando que el causante se hallaba separado de hecho, son insuficientes por s para probar la falta de cohabitacin voluntaria, sin perjuicio de que pueden valer como un medio de prueba ms 54. La jurisprudencia ha sealado: "El hecho de que el marido le haya dejado a su esposa una cantidad de dlares estadounidenses al retirarse del hogar, no probara que ella estuviera de acuerdo con una separacin de hecho; a lo sumo, que se avino a quedar econmicamente resguardada" 55. 339. Efectos de la exclusin. La exclusin hereditaria conyugal produce efectos respecto del cnyuge excludo, respecto del cesionario y respecto de terceros. A) Efectos respecto del cnyuge excluido. Si el cnyuge ha entrado en posesin de la herencia, obteniendo declaratoria de herederos en su favor, debe ser considerado poseedor de mala fe, porque le resultara imposible acreditar su buena fe. En consecuencia, debe restituir los frutos que hubiese percibido y los que por su culpa hubiese dejado de percibir (arts. 2444 y 2938, Cd. Civil). El separado de hecho excluido puede conservar las mejoras de embellecimiento si al hacerlo no causa perjuicio a la cosa, y puede pedir el reintegro de los gastos necesarios si esas mejoras han aumentado el valor de la cosa. B) Efectos respecto del cesionario. Si el excluido hubiera cedido la herencia, deber tambin responder ante el cesionario por eviccin, ya que el cedente garantiza la calidad de heredero (art. 2160), salvo que los derechos hereditarios hubiesen sido cedidos como litigiosos o dudosos (art. 2161). En el caso de que el cnyuge ceda sus derechos hereditarios como litigiosos o dudosos, no responde por eviccin, porque el cesionario ha tomado sobre s el riesgo no slo del contenido de la herencia, sino tambin del carcter de heredero cedente. La denominacin "derechos hereditarios" puede abarcar tam111-117.
53
C.N.Civ., Sala C, "L.L.", 65-524; C. Apel. Baha Blanca, "J.A.", 1956-
54 CM. Civ. ft Cap., 10/10/46, "L.L.", 44-755; Crn. Civ. 2* Cap., 5/9/47, "JA.", 1981-1-504. 55 C.N.Civ., Sala C, 18/9/84, "L.L.", 1985-A-557.
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bien los derechos originados en la sociedad conyugal, sin que por eso pierda su carcter y se convierta en otro contrato 56. En este caso habr que interpretar cul fue la voluntad del cedente. Si solamente ceda sus derechos hereditarios y result excluido de la sucesin, deber responder por eviccin. Pero si ceda sus derechos a los gananciales y en la sucesin slo haba bienes gananciales sobre los cuales el cnyuge no heredaba por concurrir con hijos, el hecho de la exclusin no debe perjudicar la validez del contrato de cesin. En este sentido se ha expedido la Suprema Corte de Buenos Aires, al decir: `Si el esposo cede todos los derechos y acciones que le correspondan o pudieran corresponderle en la sucesin de su esposa, y sta no deja bienes propios, la cesin no puede tener otro objeto que los bienes que integran la parte de aqul como socio en la sociedad conyugal, porque de otra manera el contrato carecera de sentido, al recaer sobre algo inexistente" 57. C) Efectos frente a terceros. Si el excluido ha entrado en posesin de la herencia y ha obtenido en su favor declaratoria de herederos, debe ser considerado heredero aparente. Por tanto, frente a terceros sern vlidos los actos de administracin realizados por el cnyuge excluido, por aplicacin del art. 3429, que dice: "El heredero est obligado a respetar los actos de administracin que ha celebrado el poseedor de la herencia a favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe". Es decir que si el divorciado ha realizado un contrato de locacin, ste debe ser respetado, salvo que el tercero sea de mala fe. 340. Efectos especiales con relacin al inmueble que habita el excluido. A) Derecho de locacin. Puede ocurrir que el inmueble que habita el excluido haya sido locado por el causante, durante la cohabitacin. En este supuesto, cabe preguntarnos si el cnyuge excluido del sucesorio debe desalojar el inmueble. Entendemos que la solucin deviene de la aplicacin del art. 9 de la ley 23,091, que dice: "En caso de abandono de la locacin o de fallecimiento del locatario, el arrendamiento podr ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar".
56 C.N.Civ., Sala G, 9/9/83, "Veigan Mellan de Campos Garca", "E.D.", fallo 37,777. 57 S. C. B. A., 11/10/60, "L.L.", 101-303; "E.D.", 18/5/84.
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La norma trascrita debe ser aplicada analgicamente, considerando al cnyuge excluido como continuador de la locacin, por haber convivido con el locatario o haber recibido de ste trato familiar. B) El derecho de habitacin del cnyuge suprstite. Si el cnyuge separado de hecho ha sido excluda del sucesorio porque se lo ha considerado culpable de la separacin de hecho, no cab e admitir que tenga derecho de habitacin en los trminos del art. 3573 bis del Cdigo Civil. A igual solucin se llega ya sea que se considere el derecho real de habitacin como un derecho propio o como un derecho hereditario. Si se considera que la adquisicin es jure proprio, el cnyuge culpable de la separacin personal, que hubiera sido excluido de la herencia y pretendiera ejercer el derecho habitacional del cnyuge suprstite, debera ser rechazado, por ejercer una pretensin con evidente abuso del derecho 58 . De igual manera, se le debe negar el derecho de habitacin al excluido si se admite la adquisicin iure hereditatjs, en virtud de la aplicacin del art. 3575 59. C) Bien de familia. El art. 34 de la ley 24.395 faculta a toda persona a constituir en bien de familia un inmueble urbano o rural cuyo valor no exceda de las necesidades de sustento y vivienda. El problema se presenta cuando se ha constituido un bien de familia nombrando como beneficiaria a la cnyuge, y luego sta se separa de hecho y es excluda de la sucesin del causante. En este caso, entendemos que se podr solicitar la desafectacin del bien de familia, a pedido de la mayora de los herederos, por aplicacin analgica del art. 49, inc. c, de la ley 14.394. En el supuesto de que el. inmueble constituido en bien de familia sea ganancial y los herederos soliciten la desafectacin del bien sobre la base del 50 % de su valor, el excluido de los derechos sucesorios, que tiene, a su vez, derecho al 50 % sobre el inmueble, se puede oponer a la desafectacin. En tal caso hay que aplicar analgicamente el art. 2706 del Cdigo Civil, y el juez debe decidir sumariamente a solicitud de cualquiera de los interesados 69.
58 Mara Josefa Mndez Costa, Rgimen sucesorio de los bienes gananciales, Ediar, Bs. As., 1977, n9 223. 59 Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 221. 80 Conf.: Elas P. Guastavino, Derecho de familia patrimonial. Bien de familia, t. II, p. 359.
CAPTULO X
EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIN PROVISIONAL

1. Introduccin 397 341. La separacin provisional en la Ley de Matrimonio Civil 399 342.La separacin provisional en la ley 17.711 343.La separacin provisional como causal de exclusin hereditaria en 400 la ley 23.515 344. La atribucin del hogar conyugal como separacin provisional de401 cretada judicialmente
II. Accin de exclusin

345.Juez competente. Va procesal adecuada. Participacin del cnyuge separado en el sucesorio. Posibilidad de ser designado adrairdstrador de la sucesin. Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisin 403 403 346.Presupuestos de ejercicio de la accin 403 347. Carga de la prueba 404 348. Medios de prueba 405 349. Efectos de la exclusin con respecto al inmueble atribudo 350. Efectos especiales de la exclusin hereditaria conyugal con respecto 406 al inmueble alquilado
CAPTULO X
EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIN PROVISIONAL*

I. INTRODUCCIN 341.
La separacin provisional en la Ley de Matrimonio Civil.
Nuestro Cdigo Civil prevea, en su redaccin originaria, la posibilidad de dar en depsito a la mujer en una casa honesta. De all fue tomado el art. 68 de la ley 2393, que admita que el juez pudiera declarar la "separacin provisoria" de los cnyuges como medida anterior al juicio de divorcio. El art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil, en su redaccin originaria, estableca: "Puesta la accin de divorcio, o antes de ella en casos de urgencia, podr el juez, a instancia de la parte, decretar la separacin personal de los casados y el depsito de la mujer en casa honesta, dentro de los lmites de su jurisdiccin". La consecuencia de la "separacin judicial" de los cnyuges en el orden sucesorio era la prdida de la vocacin hereditaria, que estaba dispuesta por el art. 3575 del Cdigo Civil, el cual estableca: "Cesa tambin la sucesin de los cnyuges entre si (...) estando provisoriamente separados por juez competente". El primer interrogante que tales normas le plantearon al intrprete fue el de determinar si la vocacin hereditaria cesaba con la sola "separacin provisoria", o si haca falta un elemento intencional para producir la prdida de la vocacin hereditaria conyugal; dicho en otros trminos, si bastaba la declaracin judicial de separacin para hacer cesar los derechos hereditarios entre los cnyuges, o si tambin se requera la prueba de la culpabilidad. Pensemos en que la medida era decretada no bien iniciado el juicio, o antes, segn los casos, y que por eso no haba determi* Ver modelo de escrito en el Apndice, ps. 493 a 495.
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nacin de culpabilidades; con lo cual, al no ser tomado en cuenta el elemento intencional, poda suceder que se incurriera en la exclusin hereditaria por mediar separacin provisional dispuesta por juez competente, aunque se tratara de un cnyuge inocente. La norma del art. 3575 tena cierta similitud con el art. 1933 del Cdigo alemn, que estableca la prdida de la vocacin hereditaria sin prejuzgar la culpabilidad 1. Algunos autores sostuvieron la aplicacin automtica de la norma del art. 3575, es decir, que una vez decretada la separacin provisoria se perda la vocacin hereditaria, por cuanto en la etapa del juicio en que ella tena lugar no se poda determinar culpabilidades 2 Empero, la mayor parte de la doctrina nacional se inclin por el criterio de que era indispensable que hubiera un elemento intencional la culpabilidad para declarar la prdida de los derechos hereditarios. As, Prayones 3 y Lafaille 4 sostuvieron que la norma no poda ser aplicada literalmente. Tales autores afirmaron que, fallecido uno de los cnyuges durante la tramitacin del juicio en el cual se haba decretado la separacin provisoria, caba examinar la culpa para reconocer el derecho hereditario del inocente y negrselo al culpable. El proyecto de 1936, en el art. 1999, determinaba cuatro causales de exclusin: 1) matrimonio celebrado in extremis; 2) en matrimonios separados por sentencia judicial, quien hubiera dado causa para ello, es decir, el culpable; 3) en matrimonios separados de hecho sin voluntad de unirse, tambin quien hubiera dado causa para ello, o sea, el culpable; 4) en matrimonios separados provisoriamente por mandato judicial, tambin se determinara, en oportunidad de la sentencia, quin era el culpable. Vemos, pues, que en este anteproyecto no slo haca falta la separacin provisoria, sino que tambin se requera la declaracin de culpabilidad. En estos casos, la jurisprudencia aplic siempre las mismas soluciones que en la separacin de hecho, con lo cual lleg a los mismos resultados 3.
1 Lus De Gsperi, Tratado de derecho hereditario, t. III, p. 86. Martnez Paz, citado por Julio Lpez del Carril, Derecho sucesorio, Abeledo-Perrot, Es. As., 1969, p. 84. 3 Eduardo Prayones, Nociones de derecho civil. Derecho de sucesin, versin de Amrco S. Cacici, Bs. As., 1957, p, 187. 4 Hctor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1959, t. II, cap. X, par. 5, lit 30. 5 Augusto Csar Belluscio, Vocacin sucesoria, Depalma, Bs. As., 1975, p. 33.
2
LA EXCLUSIN EN LA SEPARACIN PROVISIONAL
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342, La separacin provisional en la ley 17.711.
La ley 17.711 modific el art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil, sustituyndolo por el siguiente: "Deducida la accin de divorcio o antes de ella en casos de urgencia, podr el juez decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del hogar conyugal". Esta norma suprimi la separacin provisional de los casados, originando una discordancia entre el art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil y el art. 3575 del Cdigo Civil. Un prestigioso sector de la doctrina consider que ante la nueva redaccin otorgada al art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil por la ley 17311, desapareca la causal de exclusin. En este orden de ideas, Lpez del Carril expres: "Pensamos que la separacin personal de los casados y la separacin provisoria por juez competente han cesado como causal de exclusin de la vocacin hereditaria sucesoria. Para ello nos amparamos en la redaccin del art. 68, L.M.C.". Y segua afirmando dicho autor que "nuestro criterio actual es que la exclusin hereditaria conyugal queda sujeta a la imputacin de culpa que resulte de la sentencia definitiva en ese juicio por divorcio" 6. En igual sentido se manifest Belluscio, al decir que en la reforma no se advirti que al ser modificado el art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil, se suprimi la separacin provisoria de los cnyuges como medida cautelar del divorcio, con lo cual se priv de posible aplicacin a la exclusin, aunque el resultado no era distinto, pues a la separacin producida durante la tramitacin del proceso de divorcio deba considerrsela de hecho 7. Zannoni seal que si bien esto era as, no se deba pasar por alto que la separacin de los cnyuges durante el juicio de divorcio no era enteramente asimilable, como factum, a la mera separacin de hecho. sta poda constituir abandono, en tanto que aqulla no, pues el juicio de divorcio implicaba la facultad de cualquiera de los cnyuges de retirarse del hogar, sin perjuicio de la continuidad de los deberes que impona el vnculo subsistente 8 Sin embargo, la doctrina mayoritaria se inclin por aceptar que la resolucin judicial que impona el retiro de uno de los cnyuges del hogar conyugal corresponda a las circunstancias referenciadas por el art. 3575 del Cdigo Civil 9.
6 Lpez del Carril, oh. cit., p. 85. 7 Belluscio, ob. cit., p. 34. 8 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Astrea, Bs. As., 1983, t. II, p. 135. 9 Jorge O. Maffa, Tratado de las sucesiones, Depalma, Bs. As., 1982,
t. II, p. 392.
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GRACIELA MEDINA
343. La separacin provisional como causal de exclusin hereditaria en la ley 23.515.

En el rgimen de la ley 23.515 se repite el problema que ya los doctrinarios vislumbraban con la ley 17.711, por cuanto el art. 3575, en su actual redaccin, establece: "Cesa tambin la vocacin hereditaria de los cnyuges entre s (... ) estando provisionalmente separados por juez competente". Y agrega el segundo prrafo: "Si la separacin fuese imputable a la culpa de uno de los cnyuges, el inocente conservar la vocacin hereditaria siempre que no incurriera en las causales de exclusin previstas en el art. 3574". El segundo prrafo del art. 3575 despej las dudas que haba generado la Ley de Matrimonio Civil, en su redaccin originaria, con relacin a si bastaba la mera separacin provisional o si tambin era necesaria Ja declaracin de culpabilidad. Con la redaccin dada a la norma en la actualidad, no caben dudas de que hoy no basta la separacin provisional, sino que a ms habr que demostrar la culpabilidad para excluir al sobreviviente. Pero el problema se presenta porque en la parte de los "Derechos personales en las relaciones de familia" (seccin segunda del Cdigo) no se hace referencia a la separacin provisional de los cnyuges, sino a la posibilidad de ser excluido del hogar conyugal o reintegrado a l. El art. 231 del Cdigo Civil, reformado por la ley 23.515, establece: "Deducida la accin de separacin personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podr el juez decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a l". Creemos que cuando el art. 3575 contempla como causal de exclusin la separacin provisional declarada por juez competente, est haciendo referencia a los casos de exclusin y reintegro del hogar conyugal. Pensar que por el hecho de que en la parte matrimonial no se haya legislado sobre la separacin provisional, tal causal de exclusin no existe, es dejar al art. 3575 parcialmente vaco de contenido, situacin, sta, que evidentemente no fue la querida por el legislador, el cual conoca la discusin planteada durante la vigencia de la ley 17.711 y, sin embargo, mantuvo la separacin provisional dictada por juez competente como causal de exclusin. Participan de este criterio las doctoras Lloveras y Assandri, quienes afirman: "La hiptesis del art. 3575 del Cdigo Civil apun-
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ta a la separacin provisional antes o durante el juicio en trmite, es decir, a la medida ordenada en virtud del art. 231 del mismo cuerpo legal en concordancia con el art. 211, Cd. Civil" 10. 344. La atribucin del hogar conyugal como separacin
provisional decretada judicialmente.
Hemos dicho que la causal de exclusin consistente en la separacin provisional decretada judicialmente se da en los casos de atribucin del hogar conyugal. Corresponde examinar cundo y cmo se produce la atribucin del hogar conyugal, para ver de qu manera las caractersticas especiales de este proceso influyen en la exclusin hereditaria conyugal. En la doctrina francesa, al juez que debe juzgar en los procesos de divorcio se lo ha denominado "el hombre orquesta" 11, porque, a ms de dirimir la controversia, tiene que desempear roles de "conciliador", "consejero matrimonial" y "organizador de lo provisorio". Dentro de la organizacin de lo provisorio, en muchos casos hay que atribuir el hogar conyugal, excluyendo a uno de los esposos o reintegrando al otro, y en otros se debe autorizar a uno de los cnyuges a abandonar el hogar conyugal. Uno de los aspectos en que se refleja la gravsima crisis que vive nuestro pas es la falta de viviendas. La realidad muestra que cada vez es mayor el problema habitacional, y ello, lgicamente, influye en el momento del divorcio, porque las soluciones tradicionales ya no dan resultado. En otras pocas, el problema de no compartir la misma casa habitacin era solucionado con el traslado de la mujer a la casa de sus progenitores o con el alquiler de otra vivienda por el marido; pero ambas circunstancias son difciles en nuestros das, por el reducido tamao de los inmuebles destinados a vivienda o por las dificultades propias de la locacin 12. Con anterioridad al juicio de divorcio o durante l, los cnyuges, en caso de urgencia, pueden solicitarle al juez el abandono del hogar conyugal, sin que implique abandono malicioso la exclusin del otro cnyuge o el reintegro del peticionante. Tales
lo Nora Lloveras y Mnica Assandri, Exclusin de la vocacin hereditaria entre cnyuges, p. 153. 11 J. C. Groslire, Le judge aux affaires matrimoniales, Paris, 1976, p. 73. 12 Guillermo Borda, En torno a un candente problema: divorcio y vivienda, "L.L.", 83-1094.
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GRACIELA MEDINA
medidas son siempre provisorias, irrenunciables, personales, y dependen de circunstancias de hecho. En principio, debe otorgrselas como medidas cautelares, cuando se acredita sumariamente el derecho y se prueba el peligro en la demora, y perduran mientras subsisten las circunstancias que les dieron origen. La atribucin de la vivienda a uno de los cnyuges ha de definrsela valorando las circunstancias fcticas del caso, segn las reglas de la sana crtica y teniendo en cuenta que difcilmente se presentan dos supuestos iguales. Entre los criterios que se ha tenido en cuenta para dar preferencia a uno de los esposos respecto del otro, cabe destacar Tos siguientes: a) Tenencia de menores. Se ha preferido al cnyuge a cargo del cual ha quedado la guarda de menores, privilegiando, de este modo, al grupo familiar integrado por el padre y los hijos, en el entendimiento de que le ser ms fcil hallar otra vivienda a quien est solo, que a un grupo ms numeroso 13. Fi') Lugar de trabajo. Si en la sede del hogar uno de los cnyuges desempea su profesin habitual (p. ej., un mdico que durante aos ha ejercido en ese lugar), corresponde preferir a ste, siempre que no medien otras circunstancias especiales 14. c) Situacin de la mujer. En diversos pronunciamientos se ha optado por preferir a la mujer, al considerar que generalmente es la que tiene mayores dificultades para conseguir una vivienda 15. d) Cnyuge enfermo. Si uno de los cnyuges est enfermo y, por tanto, tiene mayores dificultades para conseguir una nueva vivienda, se debe optar por la exclusin del otro. liemos credo necesario traer a colacin el tipo de proceso en que se dicta la atribucin del hogar conyugal el cual, como ya sealamos, es un proceso cautelar, y tambin los criterios de atribucin que se toma en cuenta, para poner de relieve que difcilmente de este proceso de exclusin obtengamos elementos como para demostrar la culpabilidad o la inocencia, y que del
13 C.N.Civ., Sala D, 20/8/84, "L.L.", 1985-C-648; dem, Sala E, 10/4/85, "L.L.", 1985-D-4. 14 Carlos A. Lagomarsino, Juicio de divorcio, Hammurabi, Bs. As., p. 70. 1s C.N.Civ., Sala C, 1/11/84, "L.L.", 1985-D, caso 5512.
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hecho de que alguien sea excluido del hogar conyugal no se puede deducir su culpabilidad en la separacin, elemento, ste, necesario para determinar la exclusin hereditaria conyugal.
345. Juez competente. Va procesal adecuada. Participacin del cnyuge separado en el sucesorio. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesin. Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisin. Con relacin a estos temas, nos remitimos a lo ya dicho en los pargrafos 330 a 335. 346. Presupuestos de ejercicio de la accin. Muchos autores equiparan la exclusin en la separacin provisional con la exclusin en la separacin de hecho; pero las situaciones son diferentes, porque tambin son diferentes los presupuestos de aplicacin. En Ja exclusin por separacin de hecho son necesarios dos presupuestos: 1) la separacin de hecho, y 2) la culpabilidad o la inocencia. La separacin de hecho es un estado que habr que demostrar como tal, y que difcilmente podr ser demostrado con un instrumento pblico. Tambin en la exclusin por separacin provisional son necesarios dos presupuestos: 1) la resolucin judicial de atribucin del hogar conyugal, y 2) la culpabilidad. La diferencia estriba en que el primero de estos presupuestos siempre podr ser demostrado por un instrumento pblico en que conste la decisin judicial. 347. Carga de la prueba. El caso se presenta cuando, dictada la atribucin del hogar conyugal y comenzado el juicio contradictorio de divorcio o de separacin personal, uno de los cnyuges muere durante su tramitacin. En materia de separacin de hecho, nosotros hacamos una doble distincin, conforme a la menor o mayor duracin de la
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separacin de hecho, admitida hoy como causa objetiva de divorcio vincular. Esta disquisicin carece de importancia en el tema que nos ocupa ahora, ya que estamos frente a un proceso contradictorio en que mal se puede objetivar las causas por el mero trascurso de los plazos. En la separacin de hecho (con el fin de compatibilizar el art. 3575 con los arts. 204 y 214), decamos que a los efectos de lograr la exclusin sucesoria del cnyuge suprstite, los legitimados deban probar que haba mediado una separacin de hecho voluntaria entre los cnyuges superior a dos arios, y que no les era necesario probar la culpabilidad del viudo, por cuanto, al ser incorporada una causal objetiva de separacin personal, a sta se la obtena mediante la acreditacin del hecho objetivo de la separacin por un plazo determinado, sin necesidad de demostrar la culpabilidad. Lo dicho no puede se,- aplicado al tema que estamos desarrollando, porque por ms que hayan pasado dos arios desde la atribucin del hogar conyugal, puesto que ella fue hecha como medida cautelar en un juicio contradictorio, no se le puede aplicar los principios correspondientes a los divorcios objetivos; por eso siempre habr que probar la culpabilidad. La prueba de la culpabilidad del excluido del hogar conyugal es necesaria porque nuestra legislacin sigue encuadrada en el marco subjetivista, que hace prevalecer la imputabilidad de las conductas conyugales, disponiendo sanciones para quien dio causa al divorcio o, en su caso, a la separacin. Por otra parte, a la culpabilidad no se la presume, y esto es un principio bsico en derecho civil, de gran aplicacin en este supuesto. Si observamos cules son los criterios de preferencia para atribur el hogar conyugal, vemos que el hecho de ser excluido de ste, por lo comn, es independiente de la culpabilidad en la ruptura del proyecto de vida matrimonial. Acaso se podra presumir la culpabilidad de quien fue excluido del hogar conyugal para dar preferencia al grupo mayor, constituido por la madre y los hijos? Se podra presumir la culpabilidad de aquel a quien no se le atribuy el hogar conyugal para otorgrselo al cnyuge enfermo? Evidentemente, no. Por eso, habr que demostrar la culpabilidad mediante cualquier medio de prueba. 348. Medios de prueba.
A ms de lo antedicho en el pargrafo 338, debemos agregar que son tiles todos los medios de prueba incorporados en el juicio de divorcio.
LA EXCLUSIN EX LA SEPARACIN PROVISIONAL
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En este sentido, Zannoni expresa que "el mbito de aplicacin de! art. 3575, en cuanto establece la exclusin hereditaria de los cnyuges provisoriamente separados por juez competente, se cie a los casos en que durante el juicio de divorcio acaezca el fallecimiento de uno de ellos. En tal caso, si bien la accin de divorcio caduca, los herederos podrn intentar excluir al suprstite probando que dio causa a la separacin" 16. Por su parte, LIoveras y Assandri aclaran: "El anlisis de la culpa en la separacin provisional de los esposos, ordenada como medida de urgencia antes de iniciar el juicio de separacin personal o de divorcio vincular, y tambin como medida previa o cautelar en el respectivo juicio, se encuentra en el anlisis de las causas subjetivas mentadas para la separacin personal y el divorcio vincular (arts. 202, 204, segunda parte, 214, Cd. Civil)" 17.
349. Efectos de la exclusin con respecto

al inmueble atribudo. Conforme al art. 231, antes o durante el juicio de divorcio el juez puede ordenar la atribucin del hogar conyugal. El problema se presenta cuando el cnyuge excludo de la sucesin del causante pretende seguir viviendo en ese bien y ste pertenece al caudal relicto, ya porque es un bien propio del causante, ya porque se trata de un bien ganancial. La cuestin estriba en determinar si el cnyuge suprstite mantiene el derecho de ocupar la vivienda, o si puede ser excluido por los herederos. Creemos que la atribucin del hogar conyugal realizada por el juez del divorcio confiere, al cnyuge a quien se lo otorga, un mero derecho personal. Y, por otra parte, le otorga al excluido una obligacin personal de permitir que su ex esposo se mantenga en el que fue sede del hogar conyugal. Estimamos que tal obligacin no se trasmite a los herederos y, por tanto, stos no estn obligados a mantener al ex cnyuge
en el uso del que fue el inmueble conyugal. Ello, por las siguientes consideraciones:
a) Intrasmisibilidad de este tipo de derecho. Como lo marcamos al principio, la atribucin del hogar conyugal responde a principios de orden asistencial; constituye un derecho subjetivo
Zannoni, ob. cit., p. 135. 17 'Joyeras y Assandri, ob. cit., p. 157.
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familiar, cuyas caractersticas principales son la inherencia personal y Ja intrasmisibilidad a los herederos, conforme a lo dispuesto por el art. 498 del Cdigo Civil.
b) Carcter asistencial a semejanza del derecho alimentario.
Lo cierto es que el derecho de habitar el que fue el inmueble familiar no es un derecho meramente patrimonial, sino que se halla imbuido de un carcter asistencial. Carcter asistencial que se advierte claramente cuando no hay acuerdo sobre la atribucin del hogar conyugal y el juez debe decidir al respecto, supuesto en el cual se valora, principalmente, cul es el ms necesitado de los dos cnyuges. Este carcter asistencial lo asemeja a las obligaciones alimentarias, y como stas no obligan a los herederos, debemos concluir afirmando que la obligacin del cnyuge excluido del que fue sede del hogar conyugal, de permitir que el otro contine habitando en l, no se trasmite a los herederos. 350. Efectos especiales de la exclusin hereditaria
conyugal con respecto al inmueble alquilado.
Puede ocurrir que ei hogar conyugal haya estado constituido en un inmueble alquilado y, aun en tal caso, ste deba ser atribuido a uno de los cnyuges 18. Si el hogar conyugal estuvo constituido en un inmueble alquilado y al cesar la convivencia, con la consiguiente atribucin del hogar conyugal, el cnyuge que contrat en carcter de locatario o sublocatario contina en la ocupacin del inmueble sede del hogar conyugal, prosiguen las relaciones contractuales originarias no obstante el cambio del grupo conviviente. En el caso de ocupacin del inmueble alquilado, sede del hogar conyugal, por el cnyuge no contratante, se aplica analgicamente el art. 9 de la ley 23.091, y al cnyuge que permanece en la vivienda debe considerrselo continuador de la locacin, por conformar el grupo conviviente 19. sta fue la conclusin a que se lleg, por unanimidad, en las Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Homenaje a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa, en las cuales se dijo: "Debe
18 Fernando Prez Lasala y Graciela Medina, ponencia presentada en las Jornadas de Derecho Civil en Homenaje a la Dra. Mndez Costa, Santa ye, 7 y 8 de noviembre de 1990. 19 Nelly Minyersky de Mensse y otros, Atribucin del hogar conyugal, "L.L.", 1987-A-1152, Doctr.
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otorgarse proteccin jurdica al hogar conyugal aun cuando ste estuviere constituido en un inmueble alquilado. En caso de ocupacin de ese inmueble por el cnyuge no contratante se aplica, analgicamente, el art. 9 de la ley 23.091, debiendo considerarse al cnyuge que permanece en la vivienda continuador de la locacin, por conformar un grupo conviviente". Esta interpretacin es unnime en doctrina en lo que atae a la atribucin del hogar conyugal durante el juicio de divorcio. Pero si en este ltimo le es atribudo a la cnyuge el inmueble alquilado, y al morir el locatario original ella es excluida de su sucesin, pueden los herederos del locatario original pretender exclurla del inmueble en el cual funcion el hogar conyugal? Creemos que si a la cnyuge sobreviviente se le atribuy el inmueble alquilado y se la consider continuadora de la locacin, a la muerte del locatario original sus herederos ya no pueden invocar el art. 9 de la ley 23.091, y tampoco pretender, en consecuencia, la continuacin de la locacin en su carcter de herederos, ni la exclusin de la cnyuge del que fue su hogar conyugal.
Cufrum XI CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES DEL CONYUGE INOCENTE I. Introduccin 351. 352. 353. 354. 409 Rgimen de la Ley de Matrimonio Civil 410 Rgimen de 1a ley 17.711 413 Rgimen de la ley 23315 Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis despus 413 de la reforma introducida por la ley 23315? 414 355. Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves? 356. Fundamento de la exclusin por concubinato o injurias graves 414 357. Se mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separa415 cin personal tras la sancin de la ley 23315? 416 358. Conceptuacin del concubinato como causal de exclusin 359. Conceptuacin de las injurias graves como causal de exclusin 417 418 360. Constituye la unin homosexual una injuria grave? 419 361. Anlisis de precedentes jurisprudenciales II. Accin de exclusin 420 Juez competente 420 Sujeto activo: enunciacin 420 A) El problema durante la ley 17.711 B) La solucin dada por la jurisprudencia de la Cmara Nacional 473 Civil 366. C) La solucin dada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de 423 Justicia de la Nacin 423 367. D) La ley 23.515 424 368. Sujeto pasivo 425 369. Prueba 425 370. Efectos 371. Efectos especiales en cuanto al inmueble que habita el excluido 425 362. 363. 364. 365.
CAPITULO XI
CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES DEL CNYUGE INOCENTE *
1. INTRODUCCIN
351. Rgimen de la Ley de Matrimonio Civil. En el rgimen del Cdigo Civil y en el de la Ley de Matrimonio Civil, el cnyuge inocente del divorcio mantena los derechos hereditarios en la sucesin del culpable. En el actual sistema matrimonial, el cnyuge separado judicialmente, el separado de hecho y el separado provisionalmente por juez mantienen los derechos hereditarios, salvo que incurran en injurias graves o concubinato. El tema fue motivo de evolucin legislativa y jurisprudencia!. Para comprender el rgimen vigente conviene analizarlo en sus trasformaciones, a fin de rescatar los aportes doctrinales y los precedentes jurisprudenciales que puedan arrimar soluciones a los problemas que se generan en el marco de la legislacin vigente. La Ley de Matrimonio Civil no prevea la posibilidad de que el cnyuge culpable del divorcio demandara al inocente por actos de inconducta posteriores al divorcio, que le hicieran perder los derechos patrimoniales (sucesorios o alimentarios) que devenan de su inocencia. Antes de Ja sancin de la ley 17.711 se discuti si e! cnyuge culpable del divorcio poda demandar al inocente frente a hechos reveladores de su inconducta mora!, ocurridos despus de dictada la sentencia de divorcio. La cuestin dio lugar a resoluciones contradictorias 1, que provocaron un fallo plenario de Ia Cmara Civil
1 Ver una relacin de esos fallos en Guillermo Borda, Familia, t. I, n? 536, nota 869, bis 10.
* Ver modelos de escritos en el Apndice, ps. 497 a 501.
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de la Capital, en el cual se neg la posibilidad de intentar la nueva accin, basndose en que, decretado el divorcio, no caba un nuevo pronunciamiento sobre la materia ya juzgada 2 En concreto, se dijo: "No es admisible Ja accin tendiente a alterar la calificacin de inocencia de uno de los cnyuges, con respecto al divorcio ya decretado, en razn de hechos sobrevinientes o no contemplados en el pronunciamiento, sin perjuicio de la alegacin de tales hechos, a los efectos de privar al cnyuge inocente del divorcio de los derechos que pudieren corresponderle". 352. Rgimen de la ley 17.711. A) Reapertura del juicio de divorcio para declarar tambin la culpabilidad del inocente. La ley 17.711 introdujo el art. 71 bis en la Ley de Matrimonio Civil, aceptando la doctrina contraria a la del plenario. El artculo deca as: "Decretado el divorcio por culpa de uno de los cnyuges, puede ste pedir la declaracin de culpabilidad del otro en juicio ulterior, cuando hubiere incurrido en adulterio, infidelidad o en grave inconducta moral posterior a la sentencia". La solucin era plausible, pues no se trataba de pedir nuevamente un divorcio que ya estaba decretado, sino de obtener la declaracin de culpabilidad del inocente. Slo caba interponer esa accin en los casos de adulterio, infidelidad o grave inconducta moral. Fuera de las hiptesis concretas de adulterio y de infidelidad, la ley dejaba librada a la apreciacin de los jueces la determinacin de los actos de grave inconducta moral, como podan ser las agresiones contra el otro cnyuge, la comisin de delitos deshonrosos, etc. 3. El efecto de la sentencia que declaraba culpable a quien haba sido inocente en el divorcio consista, para los fines hereditarios, en la prdida de la vocacin, aunque para el cnyuge sobreviviente no haba propiamente prdida de la vocacin hereditaria pues perder implica tener con anterioridad, sino falta de vocacin 4. En tal sentido, Ja jurisprudencia, cuando fallaba sobre el supuesto de declaracin de culpabilidad del cnyuge inocente, no declaraba la prdida de la vocacin hereditaria, porque no estando
2 C.N.Civ., en pleno, 29/4/65, "LL.", 118-312, Povia, Sucesin de los cnyuges y de los parientes colaterales, p. 174; Alberto G. Spota, Tratado de derecho civil, t. II, vol. 2, "Matrimonio", Depalma, Bs. As., p. 111. 4 Jos Luis Prez Lasala, Derecho de sucesiones, "Parte especial", vol. II, p. 111.
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abierta la sucesin del cnyuge no mediaba inters. Al respecto, se dijo que "en el juicio de declaracin de culpabilidad posterior al divorcio autorizado por el art. 71 bis de la ley 2393, no es posible procesalmente declarar la prdida de la vocacin hereditaria en la sucesin del cnyuge, ya que por esa va se ingresa a la inexistencia de un inters jurdico actual, conformando una cuestin abstracta" 5. En igual sentido, se afirm que "los principios inherentes al derecho hereditario obstan a la declaracin de prdida de la vocacin hereditaria en el juicio declarativo de culpabilidad, autorizado por el art. 71 bis de la ley 2393, ya que la sucesin sea legtima o testamentaria se abre con la muerte del autor de la sucesin o por la presuncin de muerte en los casos prescritos por la ley. Y las herencias futuras (art. 3311, Cd. Civil) no pueden aceptarse ni repudiarse" 6. A pesar de que al momento de ser declarada la culpabilidad del cnyuge inocente los magistrados se negaban a decir que el efecto consista en la prdida de la vocacin hereditaria, las consecuencias prcticas eran similares, porque, llegado el momento de la apertura del sucesorio, la cnyuge declarada culpable por el art. 71 bis careca de derechos hereditarios. Durante la vigencia de la ley 17.711 se planteaba el problema de si los herederos podan continuar la accin del art. 71 bis cuando era intentada por el cnyuge culpable y durante su tramitacin el actor mora. La cuestin radicaba en determinar si los sucesores podan continuar dicha accin, teniendo en cuenta, principalmente, que se trataba de una accin de familia en la cual el principio general es la intrasmisibilidad. Si bien nosotros hemos sostenido que la accin de divorcio no puede ser continuada por los herederos, consideramos que en este caso s puede serlo, puesto que "la sentencia de divorcio ya ha sido dictada y los sucesores tendrn que intervenir en la continuacin del proceso, ofreciendo y produciendo prueba de hechos que igualmente estn habilitados para demostrar en el sucesorio conforme al prrafo final del art. 3574. Fundamentalmente, esta circunstancia, que permite acceder a razones de economa procesal, autoriza a admitir el seguimiento, esto es, a reconocer una excepcin implcita al principio de la intrasmisibilidad de las acciones de estado" 7. Por otra parte, pensamos que por la naturaleza de los hechos 5 C. P C.C. La Plata, Sala II, 18/9/79, "L.L.", 980-295 (365 SP).
zal-Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 99.
6 C. 1! C.C. La Plata, Sala II, 18/9/79, "L.L.", 980-295. 7 Mara Josefa Mndez Costa, La exclusin hereditaria conyugal, Rubn-
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a probar, la continuacin slo compete a los herederos legtimos o testamentarios llamados a suceder en concurrencia con el cnyuge inocente o por exclusin de ste 8; no as, por ejemplo, los acreedores. B) Declaracin, en el sucesorio, de que el cnyuge inocente ha cometido actos de grave inconducta moral con posterioridad a la sentencia de divorcio (pero con anterioridad a la muerte del causante). Esta hiptesis presupona la muerte del cnyuge decla-
rado culpable en el divorcio. En ese caso, los herederos interesados en la exclusin hereditaria del cnyuge inocente podan probar, en el sucesorio, que ste haba incurrido en actos de grave inconducta moral, para hacerle perder la vocacin hereditaria. Aqu ya no se pretenda la culpabilidad en el divorcio del cnyuge inocente pues el vnculo haba desaparecido con la muerte del culpable, sino, directamente, la prdida de su vocacin hereditaria. En este sentido, deca el art. 3574, prr. 29, del Cdigo Civil, introducido por la ley 17.711: "Empero, eI cnyuge inocente perder el derecho hereditario si hubiere incurrido en adulterio o en actos de grave inconducta moral, con posterioridad a la sentencia de divorcio". Con esto, la ley 17.711 no hizo ms que aceptar la opinin dominante en la doctrina y en la jurisprudencia 9. LIambas " y Borda 11 consideraban que ese supuesto constitua un caso de indignidad, aumentando as las causales de los arts. 3297 y ss. En igual sentido se expidi la jurisprudencia, al decir: "El supuesto del prr. 29 del art. 3574 del Cdigo Civil descansa sobre los mismos presupuestos y objetivos que las causales de indignidad; con un criterio objetivo, no basado en las subjetividades del causante, el legislador formula un juicio de reproche a una conducta de la cnyuge que lesiona el deber que sta, segn nuestro ordenamiento positivo, tiene ante el otro cnyuge, aun despus de declarado el divorcio. No existe diferencia esencial con la indignidad, sino al contrario" 12.
Horacio Povia, Sucesin de los cnyuges y de los parientes colaterales, Plus Ultra, Bs. As., 1973, n 164. g Juan Carlos Rbora, Derecho de las sucesiones, La Facultad, Bs. As., 1932; Borda, ob. cit., t. 1, IV 256; Spota, ob. y lug. cits. 10 Jorge Joaqun Llambias, Estudio de la reforma del Cdigo Civil. La ley 17.711, Bs. As., 1969, p. 459. 11 Borda, Sucesiones, n? 863. 12 C.N.Civ., Sala F, 30/4/85, "L.L.", 1985-C-119.
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353. Rgimen de la ley 23.515. La ley 23.515 cre un nuevo rgimen de matrimonio civil y derog la ley 2393, con lo cual suprimi el art. 71 bis, incorporado por la ley 17.711, que permita replantear la culpabilidad en caso de "adulterio, infidelidad o grave inconducta moral" del cnyuge antes declarado inocente. La nueva ley legisl, en los arts. 3574 y 3575 del Cdigo Civil, la prdida de la vocacin hereditaria del cnyuge inocente de la separacin personal, de la separacin provisional y de la separacin de hecho por injurias graves o concubinato posteriores a la sentencia de separacin personal. El art. 3574, Ccl. Civil, establece: "En todos los casos en que uno de los esposos conserva la vocacin hereditaria, luego de la separacin personal la perder si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cnyuge". Y el art. 3575 precepta: "Si la separacin fuese imputable a la culpa de uno de los cnyuges, el inocente conservar la vocacin hereditaria, siempre que no incurriere en las causales de exclusin previstas en el art. 3574".
354. Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis despus de la reforma introducida por la ley 23.515?
Es probable que haya habido acciones de declaracin de culpabilidad del cnyuge inocente, segn el art. 71 bis, pendientes al tiempo de la sancin de la ley 23.515. No obstante la derogacin de esa norma legal, creemos que tales acciones pueden ser continuadas, porque de lo contrario estaramos efectuando una aplicacin retroactiva de la ley. El tema es de gran importancia prctica, porque el art. 71 bis permita la declaracin de culpabilidad por "adulterio, infidelidad o grave inconducta moral", en tanto que ahora las causales son las injurias graves y el concubinato, con lo cual es discutible si el simple adulterio o la infidelidad podran dar lugar a la prdida de la vocacin hereditaria. Por lo expuesto, al cnyuge culpable que ha logrado probar la infidelidad de su ex cnyuge bajo el procedimiento y el rgimen del art. 71 bis, le resulta ms conveniente terminar ese juicio que embarcarse en otro en el cual se duda de si existe el deber de fidelidad posterior a la sentencia de separacin personal 13.
13 Guillermo Borda, Se mantiene el deber de fidelidad en la separacin personal?, "L.L.", 1988-B.985.
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355. Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves? Estimamos que no constituyen supuestos de indignidad, ya que no se puede ampliar analgicamente las causales de indignidad, pues se trata de sanciones civiles que, como tales, deben ser interpretadas restrictivamente. Por lo dems, la aplicacin analgica del rgimen de la indignidad a este caso creara situaciones verdaderamente anmalas: el cnyuge culpable de la separacin personal perdera la vocacin hereditaria, en tanto que el cnyuge inocente que luego incurre en grave inconducta moral que tal vez supone actitudes similares o ms graves que las que cometi el cnyuge culpable sera considerado indigno, con lo cual se hallara en mejor situacin que quien perdi la vocacin (pensemos en la posibilidad que tiene el indigno de adquirir definitivamente la herencia por el trascurso de tres aos en la posesin). Siendo as, no es lgico concebir que ante conductas similares o ms graves se pueda aplicar una normativa ms ventajosa. Las razones expuestas que podran ser abonadas con otros ejemplos nos llevan a la conclusin de que en este caso no estamos ante un supuesto ms de indignidad, sino de prdida de vocacin, o, si se lo quiere decir con ms precisin, de carencia de vocacin, ya que el trmino "perder" induce a pensar que antes se tuvo la vocacin, y no es as, pues la falta fue cometida antes de la muerte del causante, y en ese instante, que es cuando hay que tener vocacin, sta no exista. Moderna jurisprudencia ha entendido que "la interpretacin de los supuestos de indignidad no puede extenderse por analoga!, 14. 356. Fundamento de la exclusin por concubinato o injurias graves. El fundamento de la inexistencia de la vocacin reside, precisamente, en la falta de una conducta intachable acorde con el mantenimiento de la vocacin hereditaria, pese a la separacin. Enfocando el art. 3554 con anterioridad a la reforma, Belluscio condenaba el criterio adoptado por el legislador, diciendo: "La nica sancin de la infidelidad ulterior al divorcio es la prdida de los derechos derivados del matrimonio que an subsisten para el inocente; y no se advierte cmo el que ha organizado su vida
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sexual fuera de la relacin que estableca su matrimonio puede moralmente pretender obrar as pero mantener aquellos derechos, de modo de continuar siendo sostenido mediante la pensin alimentaria pagada por el culpable, o de heredarlo en caso de fallecimiento" ". 357. Se mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separacin personal tras la sancin de la ley 23.515? Esta cuestin reviste capital importancia a los fines de determinar qu hechos resultan injuriosos como determinantes de la exclusin. Son pocos los autores nacionales que han tratado este problema. Entre ellos, Bendersky entiende que tal deber no se mantiene, por haber sido derogado el art. 71 bis de la Ley de Matrimonio Civil 16 Para Borda, en cambio, si bien el deber de fidelidad no subsiste como tal, ya que el simple adulterio no produce efecto alguno, se impone un deber de castidad y de respeto al vnculo persistente 17. Pedro Di Leila sostiene que "mientras el divorcio disuelve el vnculo matrimonial y extingue, por ende, todos Tos deberes matrimoniales, con la nica excepcin de aquello que la ley deja subsistente expresamente, la separacin personal deja inclume el matrimonio, con las nicas excepciones del deber de convivencia y dbito conyugal, y el alimentario, cuando la ley lo suprime. (...) En sntesis, el deber de fidelidad, cuya subsistencia poda ser discutible mantener en un rgimen de separacin sin divorcio vincular, resulta coherente se mantenga en un pas que regula y permite ambas instituciones" 18. Compartimos la tesis seguida por Borda en el sentido de que subsiste un deber de fidelidad atenuado /a. sta era la postura de la jurisprudencia con anterioridad a la reforma, que sostuvo que las obligaciones exigibles a los cnyuges separados no eran
15 Cone.: Alberto Jorge Gowland, Inconsistente pretensin de un separado que vive en concubinato a ser llamado a suceder a su esposa, C.N.Civ., Sala A, 21/5/90, "L.L.", 19/2/92, fallo 90.133; Augusto Csar Belluscio, Derecho de familia, t. II, p. 338. 16 Mario Bendersky, Nuevo rgimen consensual de separacin personal y divorcio, "L.L.", 1987-E-749. 11 Borda, Se mantiene el deber de fidelidad...?, ob. cit., p. 985. 18 Pedro Di Leila, Conversin de la separacin personal en divorcio vincular (en curso de publicacin). 19 Borda, Se mantiene el deber de fidelidad...?, ob. cit., p. 985.
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iguales, ni aun en su conducta, que las que se poda exigir a los casados 20. En definitiva, para calificar las injurias graves en orden a la aplicacin del art. 3574, Cd. Civil, no se ha de tomar en consideracin las faltas al deber de fidelidad que no lleguen al concubinato.
358.
Conceptuacin del concubinato como causal de exclusin.
Vivir en concubinato constituye la causal de exclusin por excelencia, porque al legislador le ha parecido que tal situacin de vida es incompatible con la conservacin de los derechos hereditarios. Conviene conceptuar el concubinato a los fines de su identificacin, ya que muchas relaciones humanas entre parejas no lo constituyen. Dentro de la calificacin comn de "concubinato" aparecen distintas uniones extramatrimoniales, que tienen como elemento identificador el de la estabilidad y publicidad en la relacin de pareja. Bossert ha definido al concubinato diciendo que "es la unin permanente de un hombre y una mujer que sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitacin y de vida, de modo similar a la que existe entre los cnyuges" 21. Atenindonos a tal definicin, podramos concluir afirmando que no se puede excluir de la herencia del culpable al inocente que ha mantenido una relacin momentnea, o de amistad, o de compaerismo, o un noviazgo sin cohabitacin 22, o una relacin secreta sin publicidad 23, ya que tales situaciones no constituyen concubinato, salvo que se trate de una relacin injuriosa, concepto, ste, que desarrollaremos en el pargrafo siguiente. Creemos que no constituye concubinato la unin de personas del mismo sexo, ya sea derivada de homosexualidad masculina como femenina; pero, sin duda, ella va a dar lugar a la exclusin por injurias graves.
20 C.N.Civ., Sala A, 25/2/76, "Ll.", 1976-B, fallo 73.032. 21 Gustavo Bossert, IMgimen jurdico del concubinato, p. 42. 22 Mrio Aguiar Moura, Concubinato, Ro Grande do Sul, marzo de 1985, p. 44. 23 Danile Mazeaud-Lueder, Le concubinage, Editions du Puits Fleuri, p. 87.
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359. Conceptuacin de las injurias graves como causal de exclusin. El tratamiento del concepto de "injurias" ha sido desarrollado en el mbito de las causales de divorcio, al cual debernos acercarnos para una primera aproximacin al tema. All se ha dicho que "el concepto de injurias graves involucra uno sumamente amplio, que supera en mucho el ms estrecho tipificado por el correspondiente delito penal. As, dentro de esa holgada acepcin no entran solamente las palabras o los calificativos injuriosos lanzados cara a cara o por escrito al otro cnyuge, sino que adems pueden quedar configurados por toda clase de actos que, sin llegar a esos extremos mximos, constituyan una ofensa para el otro cnyuge, ataquen su honor, su reputacin y su dignidad, hiriendo de este modo sus justas susceptibilidades" 24. Empero, hay que tener en cuenta que Ja injuria como causal de divorcio es la que daa injustamente el honor, la dignidad, la afectividad legtima del otro cnyuge en su condicin de esposo o esposa. En cambio, la injuria como causal de exclusin hereditaria ha de ser el hecho que dae injustamente el honor, la dignidad, el respeto legtimo del otro cnyuge, en su condicin de separado, judicialmente, provisionalmente o de hecho. Y no son iguales las legtimas expectativas de quien culposamente origin la separacin que las del cnyuge durante el matrimonio. En este orden de ideas, debemos descartar como causal de exclusin muchas causales de injurias que han sido determinantes para otorgar el divorcio, como el desaseo 25 o la indiferencia total de un cnyuge hacia el otro, circunstancia, esta ltima, que ha dado lugar a innumerable cantidad de divorcios, pero que no podra ser considerada injuriosa entre cnyuges separados 26. Tampoco podran ser consideradas como injurias graves, en orden a la exclusin hereditaria conyugal, las actitudes impropias de la condicin de casado, las cuestiones sexuales, las deficiencias de carcter, la desconsideracin, las enfermedades venreas adquiridas fuera de la relacin conyugal que slo seran prueba de la infidelidad, el incumplimiento de deberes derivados de! matri24 C.N.Civ., Sala B, 31/8/78, "L.L.", 1979-A-301. 25 Jorge A. Mazzinghi, Derecho de familia, Aheiedo-Perrot, Bs. As., 1981, t. III, p. 78. 26 C.N.Civ., Sala B, 16/2/84, "L.L.", 1984-C-70; dem, Sala C, 9/4/85, "EL.", 1985-D-57.
418 GRACIELA MEDINA 'nonio (en especial, los de asistencia moral y fidelidad), las cuestiones relativas a las relaciones con parientes, las vejaciones vinculadas con la convivencia, y los vicios que traen como consecuencia la desatencin de deberes matrimoniales 27. En efecto: el criterio para juzgar las injurias entre cnyuges que no conviven debe ser distinto del que se utilice para juzgar las de cnyuges que conviven, porque los deberes a los cuales estn sujetos los cnyuges son diferentes de aquellos a los cuales estn sujetos los separados. Constituye una cuestin de hecho para el juez determinar Si el inocente del divorcio se conduce de manera que agravia la dignidad del culpable. Podr ser por violacin del deber de decoro (como la prostitucin o la homosexualidad), o por medio de otros comportamientos deshonrosos (comisin de delitos graves, reincidencias, alcoholismo, drogadiccin) o el incumplimiento doloso de los deberes para con los hijos 28, as como tambin por las acciones judiciales infundadas, en especial las relacionadas con la liquidacin de la sociedad conyugal disuelta como consecuencia de la separacin personal, las acusaciones y denuncias penales y policiales, la correspondencia injuriosa, la comisin de delitos contra el otro cnyuge, hijos o terceros, las amenazas de muerte, y cualquier otra actitud de violencia. 360. Constituye la unin homosexual una injuria grave? Ante un planteo de prdida de la vocacin sucesoria del inocente por una unin homosexual, ste podra oponer como defensa el hecho de que una decisin fundada en su unin homosexual atentara contra "el libre desarrollo de su personalidad", o contra la "igualdad de los sexos", o contra "el derecho a la intimidad personal y familiar del transexual" 29. Una resolucin que considerara como injuria grave hacia el ex cnyuge el mantenimiento pblico de una relacin homosexual, no constituira ningn atentado contra la igualdad de los sexos, ya que sexos hay slo dos: el femenino y el masculino; no hay
27 Belluscio, ob. cit., t. III, n7 298. 28 Conf.: Mndez Costa, oh. cit., p. 102. 29 Todos estos argumentos fueron esgrimidos por el Supremo Tribunal espaol en su Sala 1, el 2 de julio de 1987, para admitir un cambio de sexo, y hoy los rescatamos para analizar si las relaciones homosexuales constituyen o no hechos injuriosos en los trminos del art. 3575 del Cdigo Civil (ley espaola del 14 de octubre de 1987).
419
un tercer sexo, que sera el homosexual . Por otra parte, si se tratara de una relacin entre diferentes sexos constituira concubinato, y tambin se lo excluira. Por tanto, el homosexual no est sujeto por ello a ningn trato discriminatorio. En cuanto a que la exclusin fundada en tal motivo atentara contra el derecho a la intimidad personal y familiar del transexual, conviene aclarar que el reconocimiento de la inherencia de determinados derechos que asisten a la persona, por el mero hecho de serio, nos parece que debe ser encuadrado dentro de la acotacin o valoracin de la realidad que el ordenamiento de un pas lleva a cabo. Y en nuestro pas las uniones homosexuales son consideradas inmorales, por lo cual, ante dos derechos en juego: el derecho a la intimidad del homosexual y el derecho a no ser injuriado del ex cnyuge, hay que inclinarse por este ltimo. Entendemos que es posible proteger la intimidad del transexual, siempre que se deje abierta la posibilidad, ante el legtimo inters de un tercero, de hacer valer la realidad subyacente, exigiendo en su caso la consiguiente responsabilidad 31. Sobre todo, cuando la publicidad de la unin homosexual influye en los hijos. 361. Anlisis de precedentes jurisprudenciales. El anlisis de casos jurisprudenciales nos lleva, comnmente, a contemplar los supuestos de concubinato o de adulterio. Pese a ello, nosotros hemos querido rescatar un precedente jurisprudencia! que consider injurioso un hecho muy comn entre padres separados, y que consiste en impedir que el progenitor culpable tenga contacto con sus hijos. En este orden de ideas, se ha dicho que "la actitud de la esposa separada de hecho, y que ejerce la tenencia de los hijos, de no permitir la visita de su cnyuge a los menores, configura una injuria no slo hacia el grupo familiar, que, aunque desquiciado, cabe intentar resguardar y consolidar en la medida de lo posible, para que no incida en los hijos tan desdichada situacin, sino tambin una actitud agraviante para el esposo, a quien se lo condena como padre, sin darle oportunidad de as acreditarse" 32.
30 Jaime Vidal Martnez, jSe incluye el "cambio de sexo" (transexualidad) en el "libre desarrollo de la personalidad" al que se refiere el art. 10-1 de la Constitucin espaola?, "Revista General de Derecho", p. 989. 31 32
conf.: Vidal Martnez, oh, cit., p. 1008. C.N.Civ., Sala A, 28/12/79, "W. E. c. S. A. R.".
420
GRACIELA MEDINA
II. ACCIN DE EXCLUSIN 362. Juez competente.

Conforme a lo dispuesto por el art. 3284, inc. 1, del Cdigo Civil, toda demanda o incidente tendiente a excluir a un heredero de la herencia debe ser sustanciado y tramitado ante el juez del sucesorio, y ello, aunque la exclusin provenga del intento de ejecutar contra el demandado una sentencia extranjera 33. 363. Sujeto activo: enunciacin.
El problema se centra en la legitimacin de los herederos del causante para solicitar la exclusin hereditaria del cnyuge declarado inocente, cuestin que analizaremos en las distintas etapas legislativas y jurisprudenciales.
364. A) El problema durante la ley 17.711. El prrafo agregado al art. 3574 por la ley 17.711 no especificaba quines podan invocar los actos all mencionados para privar al cnyuge inocente del llamamiento a la sucesin. La doctrina nacional se dividi entre quienes entendan que despus del fallecimiento del cnyuge culpable sus herederos no podan controvertir su vocacin hereditaria, y quienes sostenan que los herederos podan controvertirla. a) Posicin negativa. Los fundamentos expuestos por los sostenedores de la posicin negativa eran los siguientes:
1. Carcter personalsimo de la accin e intrasmisibilidad a los herederos. Zannoni sostena que la accin era de carcter per-
sonalsimo y haba sido consagrada en favor del cnyuge culpable, y que atento a su inherencia personal no se trasmita a sus herederos, conforme a lo dispuesto por los arts. 498 y 3417, Cd. Civil.
2. No incoada la accin por el causante, los herederos no la podan intentar. Se parta de la base de que la accin contem-
plada por el art. 71 bis de la Ley de Matrimonio Civil era de contenido moral, aunque trajera consecuencias patrimoniales; y
33
C.N.Civ., Sala C, "L.L.", 122-928, 13324-S.
421
atento a su carcter tico, surga claramente su condicin
personalsima, lo cual llevaba a deducir que el art. 3574 no otorgaba accin a los herederos para calificar la conducta del inocente; ellos slo podan continuar la accin cuando haba sido iniciada por el causante, segn argumento analgico del art. 1099, Cdigo
matrimonial la invocacin de los actos de adulterio, infidelidad o grave inconducta moral le haba competido exclusivamente al otro cnyuge, era absurdo que ms tarde, estando divorciados los cnyuges, los herederos pudieran pretender controvertir o cuestionar conductas que quiz el difunto haba perdonado o le haban sido indiferentes, y que en todo caso no quiso juzgar. Se sealaba que el hecho de que el cnyuge legitimado por el art. 71 bis no accionara importaba el perdn del indigno.
Civil. 3. Razones de orden tico. Se sostena que si durante la unin
b) Posicin positiva. Los fundamentos de esta postura, que implicaban una crtica a la posicin negativa, eran los siguientes: 1. Carcter de la accin. El punto de partida de los sostenedores de la posicin anterior consista en considerar que la accin concedida por el art. 3574, en su prrafo agregado por la reforma, no era sustancialmente distinta de la del art. 71 bis, y que en vista de que la accin del art. 71 bis tena carcter personalsimo, no era trasmisible a los herederos. Nadie discuta el carcter personalsimo de la accin del art. 71 bis, pero la conclusin final resultaba errnea, ya que la accin del art. 3574 era una accin distinta de la del art. 71 bis, que naca en cabeza de los herederos y no era trasmitida por el de cujus. Sostener lo contrario implicaba dejar vaco de contenido el ltimo prrafo del art. 3574. Por otra parte, pensamos que se trataba de acciones distintas, por los efectos diversos que ellas traan aparejadas. En tanto que la declaracin de culpabilidad del cnyuge inocente tena efectos inmediatos sobre el rgimen de alimentos, el derecho hereditario y el rgimen de adopcin, y mediatos sobre el uso del apellido marital y la tenencia, el art. 3574 slo influa en los derechos hereditarios del cnyuge. 2. Posibilidad de que iniciaran la accin los herederos. Los sostenedores de la tesis negativa partan de la base de que la accin era de contenido moral, por lo cual se aplicaba analgicamente las normas del art. 1099, Cd. Civil, por considerrselas situaciones anlogas.
422
GRACIELA MEDINA
La accin no era primordialmente moral, con consecuencias subsidiarias econmicas, sino que estaba dominada por el inters pecuniario del heredero de excluir al cnyuge inocente. Por tanto, no haba que recurrir analgicamente a la aplicacin del art. 1099, Cd. Civil, sino al art. 3575, prr. 2?. 3. Razones de orden tico. No convencen las razones de orden tico invocadas por los sostenedores de la posicin negativa, que se centraban en cuestionar la conducta de los sucesores como carente de tica, por querer sindicar y querer demostrar el desarreglo moral de uno de los cnyuges. En primer lugar, se parta de la base de que quienes pretendan la exclusin del cnyuge eran sus descendientes; por eso poda resultar, prima facie, reida con la moral la imputacin de adulterio o infidelidad por parte de los propios hijos. Cabe sealar que no es ste el nico caso en que los hijos pueden ejercer acciones en las cuales deben demostrar el adulterio de sus progenitores, ya que con la reforma introducida por la ley 23.264 la accin de impugnacin de la paternidad del marido puede ser ejercida por el hijo (art. 259). Por otra parte, no siempre eran los descendientes los que trataban de lograr la exclusin del cnyuge, ya que en muchos casos haban sido los colaterales quienes intentaron tal accin. Adems de ello, surga ms disvaliosa la conducta del cnyuge que la de los herederos, por cuanto el primero, que no haba dado causa al divorcio, "segn la sentencia recada en juicio, quedara facultado para observar una conducta deshonesta e injuriosa para el otro, y no obstante conservar inclume la vocacin hereditaria, como si nada hubiese ocurrido...". En este sentido, sealaba Cifuentes: "No se me escapa que podra llegarse al triste espectculo de un hijo acusando como adltera a su madre, para impedir que la trasmisin sucesoria la favorezca. Mas el juicio no es de separacin, ni es de divorcio. No tiende a desunir la pareja, total y definitivamente desunida por la muerte misma. Esa pareja ya estaba juzgada en su conducta y separada por juez competente. Slo que ulteriormente debe valorarse la conducta de quien en ese juicio fue declarado inocente, para evitar que se Te favorezca no obstante su comportamiento imputable". En forma concordante, la doctora Mndez Costa seal que "est reido con la moral que quien vulner y despreci en los hechos un status jurdico aspire a gozar de las prerrogativas que configura" 34.
34 Graciela Medina, Legitimacin de los herederos del causante para solicitar la exclusin hereditaria del cnyuge declarado inocente, ".T.A.",
1986-1445 y sus citas.
423
365. B) La solucin dada por la jurisprudencia
de la Cmara Nacional Civil.
La Cmara Nacional Civil, Sala A, con el excelente voto del doctor Zannoni, concluy afirmando: "Si el cnyuge culpable no demand al inocente para obtener la ulterior declaracin de culpabilidad de ste, atribuyndole adulterio o actos de grave inconducta moral posteriores al divorcio (art. 71 bis, ley 2393), los herederos que concurren o que son excluidos por el suprstite no pueden intentar ex novo esa accin con fundamento en el art. 3574 del Cdigo Civil" 35. 366. C) La solucin dada por la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin revoc la sentencia de la Cmara Nacional Civil que citamos en el pargrafo precedente, al decir: "Si para el acogimiento de la demanda de exclusin de herencia de la cnyuge suprstite se exigiera que el causante haya deducido en vida la accin prevista en el art. 71 bis de la ley 2393, tal interpretacin introducira un requisito de procedencia de la pretensin ajeno al rgimen del citado art. 3574, dejando sin mbito de aplicacin esta norma, ya que si el causante hubiera obtenido una declaracin de culpabilidad de su esposa en los trminos del mencionado art. 71 bis, sta carecera de vocacin sucesoria y nada podra reclamar en la herencia de su marido" 36. 367. D) La ley 23.515. La supresin del art. 71 bis de la Ley de Matrimonio Civil ha venido a solucionar, en gran parte, el problema de la legitimacin de los herederos del causante para peticionar la exclusin hereditaria de Ja cnyuge, porque ya no se podra sostener como condicin previa el ejercicio de la accin de declaracin de culpabilidad del cnyuge inocente. Sin embargo, subsisten algunos problemas de interpretacin,
35 C.N.Civ., Sala A, 26/2/85, "Deheza, Ema, y otros c. Paz, Luis", "LA.", 1986-1-641. 36 C.S.N., 1/9/87, "E.D.", 127-372.
424
GRACIELA MEDINA
porque las injurias graves y el adulterio producen la prdida del derecho alimentario del inocente, conforme a lo establecido por el art. 210 del Cdigo Civil, modificado por la ley 23.515, que dice: "Todo derecho alimentario cesar si el cnyuge que los percibe vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cnyuge"; as tambin, pueden dar lugar a la prdida del uso del apellido marital, segn lo dispuesto por el art. 9 de la ley 18.248, reformado por la ley 23.515. Cabe preguntarnos si no se debera interpretar como perdn el hecho de que el causante conociera el adulterio o las injurias graves cometidos por la cnyuge separada, y, en su caso, si tal perdn no borrara la causal de indignidad. Lo que ocurre es lo siguiente: en primer lugar, no estamos frente a una causal de indignidad, y, en segundo lugar, la accin no nace en cabeza del causante, sino en la de los herederos al momento de la muerte del causante. Por tanto, son vlidos todos y cada uno de los razonamientos que hicimos con anterioridad para sustentar, durante la vigencia de la ley 17.711, la legitimacin de los herederos para solicitar la exclusin hereditaria conyugal. Si el causante conoci y perdon el adulterio o las injurias graves, lo hizo a ttulo personal; su perdn no les es trasmisible a los herederos. Pensemos que el nico caso en que el perdn borra los efectos de la separacin es el de la reconciliacin, que no es el supuesto aqu analizado. 368. Sujeto pasivo. La pretensin de exclusin debe ser dirigida contra el cnyuge inocente de la separacin personal, el cnyuge inocente de la separacin de hecho o el cnyuge inocente de la separacin provisional que pretendan ser declarados herederos o que hayan logrado en su favor declaratoria de herederos. Si cualquiera de ellos hubiera trasmitido mortis causa sus derechos hereditarios, la litis deber ser trabada con sus sucesores. Si el cnyuge inocente de la separacin personal, el cnyuge inocente de la separacin de hecho o el cnyuge inocente de la separacin provisional hubieran cedido sus derechos hereditarios, habr que trabar la litis con sus sucesores.
CONCUBINATO O INJURIAS DEL CONYUGE INOCENTE 369. Prueba.
425
La prueba estar, en principio, a cargo de quien pretenda la exclusin. En tal orden de ideas, se ha sostenido que "el onus probandi incumbe a quien pretende la exclusin del heredero, y no a ste" A7. Pero, por otra parte, moderna jurisprudencia se inclina por la opinin de que tal carga de la prueba no es tan absoluta como para sostener que el demandado debe quedar completamente desentendido de la carga de allegar, a su vez, los elementos de juicio que sirvan para robustecer su posicin 38. Cabe preguntarnos si pueden declarar como testigos los consanguneos o afines en lnea directa. Hay que tener en cuenta que la prohibicin de que declaren como testigos de parte los consanguneos o afines en lnea directa se funda en razones de orden pblico tendientes al mantenimiento de la cohesin familiar, y se justifica en el caso de divorcio porque no hay inters en extender tal conflicto a otros integrantes del grupo familiar. Es por ello que el art. 427 del Cdigo Procesal prohbe tales testimonios en caso de divorcio; no as en el juicio de exclusin del cnyuge, donde no rige tal norma. 370. Efectos. Con respecto a los efectos, nos remitimos a lo dicho en el pargrafo 339. 371. Efectos especiales en cuanto al inmueble
que habita el excluido.
Puede ocurrir que el cnyuge inocente se mantenga habitando el hogar conyugal (p. ej., por aplicacin del art. 3573 bis), ya que si el suprstite "inocente" estaba separado judicialmente o de hecho y continu habitando el hogar conyugal, hasta tanto se demuestre alguna de las causales del art. 3574 podr conservar su derecho de habitacin 39.
C.Civ. Concepcin, 10/4/80, "V. R. E. c. L M. A.", "SupI. L.L.", 1981-48. 38 C.Civ. Concepcin, 10/4/80, "Supl. L.L.", 1981-48. 39 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Astrea, Bs. As., 1982, p. 644, n? 625.
37
t. 1,
426 GRACIELA MEDINA
Probado el concubinato o las injurias graves, ha de cesar el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite, y se podra reclamar un canon compensatorio por su uso mientras dure el juicio de exclusin. Entendemos que en tal caso el canon compensatorio comenzara a correr desde el reclamo judicial o extrajudicial que efecte el cnyuge excluido del inmueble, y no desde el comienzo de la ocupacin por el otro, considerando que hasta que se produce el reclamo ha habido consentimiento tcito en la ocupacin gratuita 40. Fallos recientes han resuelto: "En la indivisin poscomunitaria de la sociedad conyugal, el ocupante del inmueble comn adeuda al otro comunero su porcin en el valor locativo desde la fecha de su formal reclamo" 41. Tambin puede ocurrir que el inocente de la separacin personal contine habitando el inmueble que es bien propio del otro cnyuge, por aplicacin del art. 211, que dice: "Dictada la sentencia de separacin personal, el cnyuge a quien se atribuy la vivienda durante el juicio, o que continu ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podr solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal, si ello le causa grave perjuicio y no dio causa a la separacin personal, o si sta se declara en los casos del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cnyuge enfermo". En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cnyuge, el juez podr establecer en favor de ste una renta por su uso, en atencin a las posibilidades de los cnyuges y al inters familiar, fijando el plazo de duracin de la locacin. Cabe preguntarnos si en el caso de que se fijara un plazo de duracin de diez aos, por ejemplo, y el cnyuge culpable muriese antes de su extincin, los herederos deberan respetar tal plazo, como si se tratara de un contrato de locacin. Evidentemente, no. En primer lugar, porque tanto en ste como en otros casos de atribucin del hogar conyugal, el criterio ha de ser el de la revisibilidad. En este sentido, hemos sostenido: "Todo convenio sobre atribucin del hogar conyugal es revisable en cualquier tiempo; no es definitivo ni causa estado, y podr modificarse si
40 Aplicamos, por analoga, lo dicho para el caso de divorcio por Francisco A. Ferrer y Carlos H. Rolando, Compensacin por el uso exclusivo de
bienes gananciales indivisos (art. 211 del Cdigo Civil), "LA.", 111-1989-913. 41 Abel Fleitas Ortiz de Rosas y Osvaldo F. Pitan, La indivisin postcomunitaria en la sociedad conyugal: Problemas e interpretaciones, "L.L.", 1987-E-367.
427
cambiaron las circunstancias que le dieron origen" 42. Por otra parte, aunque la ley hable de "locacin", la totalidad de la doctrina considera que en verdad no se trata de un contrato de locacin, y que probadas las injurias graves o el concubinato por aplicacin del art. 210, ha de cesar el derecho de continuar en la habitacin.
42 Graciela Medina y Sonia Longo, Atribucin del hogar conyugal (ley 23.515, art, 231), ponencia presentada en las Jornadas de Derecho Civil en Homenaje a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa, 7 y 8 de noviembre de 1990.

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Acciones judiciales derecho

ACCIONES JUDICIALES EN EL DERECHO SUCESORIO

JOS LUIS PREZ LASALA

Acciones judiciales ene! derecho sucesorio

INDICE II. Acciones de complemento de legtima

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN I. Introduccin

187 188 190

190 191 194 194 195 196 196

ACCIONES DE EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL por GRACIELA MEDINA

EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIN PERSONAL CON ATRIBUCIN DE CULPA

1. Supuestos de separacin hereditaria conyugal sin atribucin de culpa

342 343 344

II. Cuestiones procesales

XXI 372 372

325. 326. 327. 328. 329.

375 376 379 380 383

330. 331. 332. 333. 334. 335. 336. 337.

403 404 405 406

3. Prez Limaba y Medina.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA*

Jos LUIS PREZ LASALA

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA

drid, 1852, t. 2, p. 96.

concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol, Ma-

Jos LUIS PREZ LASALA

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA

Jos LUIS PREZ LASALA

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA

Jos Luis Lacruz Berdejo, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1961,

JOS Luis PREZ LASALA

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA

4. La legtima y la porcin disponible.

Jos Luis PREZ LASALA

Guillermo A. Borda, Sucesiones, II, Bs. As., 1970, 119 930.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA

Jos Luis PREZ

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGTIMA

Jos Luis PREZ LASALA

15 Vallet, Las legtimas,

Madrid, 1974, t. 2, p. 22. pargrafo 21, A.

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGTIMA

10. Los legitimarlos: reglas generales.

Jos LUIS PREZ IASALA

11. Porciones de legtima: concurrencias.

I. Clase de los parientes consanguneos (y su asimilada,

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA

Jos Luis PREZ LASALA

As, Zannoni, n9 908.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITImA

Jos Luis PREZ LASALA

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA

12. Imputacin de legados y donaciones.

Jos LUIS PREZ LASALA

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA

Vallet, Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales, t. 11, Fornieles, n? 94.

Jos LUIS PREZ LASALA

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA

15. Legado de usufructo o renta vitalicia.

Conf. Borda, n? 906.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA

Santiago C. Fassi, Tratado de los testamentos, vol. 2, nP 1180.

En el mismo sentido, Borda, u9 960; Lafaille, n? 231.

II. Acciones de complemento de legtima