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HANS KENSEL

Hans Kelsen (1881-1973),jurista austriaco nacionalizado estadounidense. Kelsen naci en Praga (entonces perteneciente al Imperio Austro-Hngaro, actualmente capital de la Repblica Checa). Obtuvo una ctedra de Derecho en Viena y colabor en la redaccin de la Constitucin austriaca que sera adoptada en 1920; posteriormente, continu con su actividad docente en diversas universidades de Europa y Estados Unidos. Durantesu estancia en este pas, le fue concedida la nacionalidad estadounidense. Kelsen aplic las doctrinas de la filosofia clsica a la jurisprudencia de forma ms rigurosa que ningn otro filsofo del derecho. Su proyecto puede resumirse en el ttulo de una de sus principales obras, Teora pura del Derecho (1935). Como seguidor del pensamiento de Immanuel Kant, trat de construir una teora del derecho completamente autnoma, es decir, que no precisara de herramientas intelectuales propias de otras disciplinas, tales como la sociologa. La filosofia de Kelsen se basa en la concepcin de cada ley como una norma, esto es, como un 'deber ser'. Cada ley puede derivarse de otra que otorga validez a aqulla, hasta llegar al principio de validez final, la Grundnorm o norma fundamental. Una ley aplicada por un tribunal es vlida en virtud de la legislacin que gua la actuacin de ese tribunal y le concede el poder de hacer la ley. El poder recibido por una asamblea legislativa emana generalmente de una constitucin, cuya fuerza normativaprocede de la Grundnorm. De este modo, el ordenamiento jurdico se estructura de formajerrquica: la norma inferior extrae validez de la superior. El problema implcito en el pensamiento de Kelsen consiste en la falta dejustificacin de la Grundnorm y de su propio criterio de validez. Esta cuestin le llev a admitir en sus ltimos trabajos que la norma fundamental podra considerarse como una ficcin. Pese a estos inconvenientes, la obra de este autor tiene el innenso valor de haber otorgado al discurso jurdico un enfoque razonado que constantemente ha sido demandado desde la filosofia.

Filosofa Del Derecho


rea especializada de la filosofia que estudia los fundamentos morales y espirituales del derecho, analizando la relacin entre el Estado y el ciudadano, la legitimidad de las penas y las relaciones entre "ser" y "deber ser". Si bien el trmino "filosofia del derecho" no se acu hasta el siglo XVIII, las reflexiones sobre los fundamentos filosficos de la ley y de lajusticia se remontan a la edad antigua.

2 Edades Antigua Y Media En el siglo Va.e. los sofistas pusieron en discusin el origen divino del derecho. Surgi as la pregunta sobre si la justicia (dik) y las leyes (nmoi) se fundaban en la naturaleza o eran el producto de una convencin establecida por el hombre. Para Platn el derecho y la justicia encuentran su fundamento en la idea universal y eterna del Bien. Por su parte, Aristteles conceba la justicia en parte como virtud social y en parte como derecho emanado de la naturaleza. Los representantes del estoicismo hicieron referenciaal concepto de derecho natural (physei dikion) o ley no escrita (nmos graphos), subrayando que todos los hombres son por naturaleza libres e iguales. A partir de la reelaboracin de la teora platnica de las ideas brot la imagen de un orden jurdico que se materializa en un Estado cosmopolita. Durante la edad media, la investigacin filosfica sobre el derecho se mezcl con la relativa a la virtud en el sentido moral, con la reflexin sobre el poder poltico, sobre la relacin entre derecho natural y derecho divino. El escolasticismo recogi a su vez el concepto de derecho natural como ley emanada de Dios (lex divina). Para santo Toms de Aquino se sigue la obligacin de evitar el mal y hacer el bien, es decir, obrar en beneficio de la comunidad. A diferencia de la Iglesia catlica, las iglesias protestantes sostendran posteriormente que a causa del pecado original el hombre no est ya en grado de reconocer inequvocamente la ley divina, por lo que el cristiano debe someterse a la humana (lex humana). 3 Edad Moderna En los albores de la edad moderna, el filsofo italiano Nicols Maquiavelo expuso en su principal obra,El prncipe (1532), la teora de que el gobernante no debe regir sus actos por normas morales o procedentes del derecho natural, sino que debe reconocer como nica gua el bien del Estado. Por su parte, Jean Bodin propugn que el Estado debe asumir la soberana absoluta (summa potestas) sobre el pueblo. Contra el concepto de razn de Estado argido por los anteriores fueron formuladas las teoras contractualsticas de Althusius (segn el cual la soberana descansa en el pueblo) y el iusnaturalismo de Hugo Grocio, que defini la injusticia como aquello que parece contrario a la comunidad de los seres sensitivos. Con Samuel von Pufendorf, quien aplic al derecho el mtodo deductivo de las ciencias matemticas,adquiri valor el concepto de respeto recproco. En su tratado ms famoso, Leviatn (1651), Thomas Hobbes seal formalmente el paso de la doctrina del derecho natural a la teora del derecho como contrato social. Segn este filsofo ingls, en la condicin de estado de naturaleza todos los hombres son libres, y sin embargo viven en el perpetuo peligro de que acontezca una guerra de tods contra todos. Desde el momento en que la sumisin por contrato de un pueblo al dominio de un soberano abre una posibilidad de paz, no la verdad, sino el principio de autoridad (en tanto que garante de la paz) constituye el fundamento del derecho. Frente a Hobbes, John Locke subray los derechos naturales del individuo frente a la autoridad del Estado. Su apelacin a la libertad, a la igualdad y a la defensa de la propiedad privada, as como la doctrina de la separacin de poderes del Estado que Charles-Louis de

Montesquieu expuso en El espritu de las leyes (1748), ejercitaron un influjo detenninante sobre los acontecimientos polticos que desembocaron en la Declaracin de Independencia estadounidense (1776) y en la Declaracin de los Derechos del hombre y del ciudadano (1789) francesa. En el mismo periodo, en relacin con las reflexiones del escocs David Hume, el filsofo alemn Irnmanuel Kant alumbr una distincin ms estricta entre la esfera tica y la esfera del derecho, haciendo una clara diferencia entre una ley que obliga slo interionnente y otra que contempla las acciones externas del individuo. 4 SigloXix FriedrichKarl von Savigny, fundador de la escuela histrica, no conceba el derecho como expresin de una nica razn universal sino como directa emanacin del espritu de cada pueblo, desarrollndose histricamente como una totalidad orgnica. A su lado, Georg Wilhelm Friedrich Hegel entenda el derecho como expresin del espritu objetivo, cuya progresivaadquisicin de autoconciencia tiende al fin ltimo de la libertad. La elaboracin de la doctrina del derecho parte del momento de la legalidad (el reconocimiento de otro como personalidad jurdica), pasando por el momento de la moralidad (Moralitiit, reconocimiento del otro como personalidad moral) para llegar en la eticidad (Sittlichkeit, el Estado como realizacin de una eticidad Inter-subjetiva). Mientras, en el sentido materialista, Karl Marx conceba el derecho como superestructura de las relaciones de produccin. Con el utilitarismode Jeremy Bentham y John StuartMilI naci en Gran Bretaa una nueva interpretacin del derecho, destinada a convertirse en la predominante en el mbito anglosajn. El derecho se convirti en la expresin de intereses enfrentados y se desarroll el concepto de 'jurisprudencia de los intereses", de la que seguidamente se separ la sociologa del derecho como disciplina autnoma. 5 Siglo Xx En neto contraste con la visin de los utilitaristas, Hans Kelsen fund el positivismo jurdico en Teora pura del Derecho (1935), donde identificaba el derecho como un sistema de nonnas que debe estar separado de los fundamentos tericos de la realidad, descrita mediante los conceptos de tiempo, espacio y causalidad; la esencia del derecho debe buscarse exclusivamente en el sistema nonnativo jurdico, sin recurrir a categoras sociolgicas o polticas. Para Kelsen, el juicio jurdico es el resultado de la interpretacin nonnativa, y la interpretacin de nonnas jurdicas dentro de un sistema jurdico conduce a su vez a las nonnas fundamentales (como las constituciones). En una de las contribuciones ms significativas del siglo XX a la filosofia poltica y del derecho, Teora de la Justicia (1971), John Rawls expuso su doctrina, que presupone un contrato social equitativo como fundamento de una sociedad justa. Un ordenamiento poltico verdaderamente justo, segn Rawls, sera aqul en el que cada miembro de la comunidad aceptase suscribir el contrato social antes incluso de saber qu papel se le asignar en aqul. Oponindose a Rawls, Robert Nozick teoriz acerca de un "Estado mnimo", en el que no existe una autoridad central legitimada para redistribuir recursos y dinero a favor de las clases menos favorecidas.

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