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Nuevas leyes de “Compras y Contrataciones” y de “Redeterminación de Precios” de la Ciudad de Buenos Aires: grave retroceso en materia de transparencia

DICIEMBRE 2013

El 14 de noviembre de 2013 la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires sancionó con fuerza de ley una modificación a la ley de Compras y Contrataciones (Ley Nº 4.763) y al régimen de redeterminación de precios (Ley Nº 4.764) con una mayoría de 30 votos en el primer caso1 y 29 en el segundo2. Para el cumplimiento de los objetivos esenciales de cualquier gobierno, como son garantizar el derecho a la educación, a la salud, a la vivienda, al ambiente, entre otros, la Administración Pública debe hacer uso de las compras y contrataciones públicas. Por esta razón, y dado el gran volumen de gastos que el cumplimiento con estas metas implica, la transparencia -principio fundamental del derecho administrativo que permite así el control social sobre las contrataciones públicas- y publicidad en estos procedimientos resulta vital por diversos motivos. Ello, por un lado, para poder dar cuenta de una administración eficiente y que logre garantizar los derechos de sus ciudadanos; por otro lado, con miras a investigar y sancionar eventuales actos de corrupción y, primordialmente, prevenir que sucedan. Desde el oficialismo de la Ciudad se argumentó en favor de estos proyectos de ley, sosteniendo que sus objetivos consisten en “dotar de la necesaria previsibilidad y seguridad jurídica a las

contrataciones que realiza la Administración Pública y de asegurar el estricto cumplimiento de los principios de concurrencia y transparencia, teniendo como principio rector el mantenimiento de la ecuación económica financiera de los contratos”3 y “brindar celeridad administrativa a través de la incorporación de procedimientos específicos, y a la integración legal de instrumentos tecnológicos”4.

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“30 votos afirmativos, 18 negativos y 3 abstenciones”, Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, VT 32, 14 de noviembre de 2013, página 214. 2 “29 votos afirmativos, 19 negativos y 4 abstenciones”, Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, VT 32, 14 de noviembre de 2013, página 184. 3 Nota de la Jefatura de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a la Presidenta de la Legislatura al momento de presentar el proyecto de ley sobre redeterminación de precios, 1 de octubre de 2013. 4 Nota de la Jefatura de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a la Presidenta de la Legislatura al momento de presentar el proyecto de ley sobre Compras y Contrataciones, 1 de octubre de 2013.

Considerando la trascendencia de estas leyes para la vida de cualquier ciudadano resulta paradigmático que durante el debate parlamentario prácticamente no haya existido discusión sobre el contenido de las modificaciones a ellas5. A través del análisis de ambas modificaciones, las organizaciones firmantesaportaremos un análisis jurídico de dichas normas, que nos llevará a concluir que las mismas implican un grave retroceso respecto de los principios de transparencia y publicidad, vitales para una correcta administración de los recursos públicos y la prevención de la corrupción.

Al momento de presentar el proyecto de ley en la Legislatura, se argumentó que el objeto de las modificaciones presentadas era “brindar celeridad administrativa a través de la incorporación de

procedimientos específicos, y a la integración legal de instrumentos tecnológicos que posibilitan el uso eficiente de los recursos, procurando dar resguardo legal a los mecanismos de gestión modernos que contribuyan a generar sinergias y adecuar la función de la Administración Pública a los nuevos requerimientos”, idea que si bien es positiva, al analizar las modificaciones que en concreto se
proponen se advierte que podrían devenir en problemas significativos en lo que a transparencia del procedimiento se refiere. Si bien la celeridad es un objetivo buscado en la Administración Pública, es preciso que ésta esté enmarcada en procedimientos abiertos y transparentes, principios con los que colisiona la nueva ley. Entre las modificaciones a la ley de compras y contrataciones que merecen nuestra crítica se encuentran: el aumento en el número de unidades de compra establecidos como tope para las contrataciones menores; menores requisitos para la fundamentación las contrataciones directas; la eliminación del tope del 5% de aumento sobre los precios de referencia; las facultades del organismo contratante de aumentar el valor original adjudicado en montos superiores a lo establecido por la ley anterior y de prorrogar los contratos de suministros más allá de un año.

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Apenas existieron algunas objeciones respecto a que las nuevas modificaciones buscaban volver al esquema anterior en donde, en el caso de la redeterminación de precios, ésta quedaba regulada por los distintos decretos del Poder Ejecutivo, o que para el caso de la ley de Compras y Contrataciones se avalara una mayor discrecionalidad del Poder Ejecutivo al momento de actuar.

1- Contratación menor De acuerdo a lo que establece el Art. 38 de la actual ley de compras y contrataciones de la Ciudad de Buenos Aires (Ley Nº 2095) la contratación menor es “aquel procedimiento de contratación directa

que se aplica cuando el monto total de la contratación no supere el equivalente a treinta mil
(30.000) unidades de compras”. Bajo este procedimiento -una subespecie de la contratación directaexistía cierto margen de discrecionalidad por parte de la Administración Pública para comprar un número determinado de unidades de un bien, sin necesidad de un proceso complejo, con el límite establecido de 12 contrataciones menores por año por Unidad Operativa de Adquisiciones. Sin embargo, la nueva ley modifica el número de unidades de compra que funciona como tope para las adquisiciones que se realicen bajo este procedimiento, aumentándolas a 100.000. Este aumento implica aún mayor amplitud por parte de la Administración Pública para poder contratar sin los recaudos propios de una licitación pública, procedimiento que debe ser regla de cualquier contratación en tanto cumple más acabadamente con los principios de transparencia, de libre competencia, de concurrencia e igualdad y de publicidad y difusión establecidos en la Ley Nº 2095. Preciso es destacar que dichas modificaciones no responden a la evolución inflacionaria, puesto que esa corrección ya se ha realizado sobre el valor de la unidad de compra, que se actualiza anualmente, habiendo pasado en los últimos años de $1 a $5,5 (un promedio de aumento del 33% anual del 2008 a la actualidad). Así, mientras que en el año 2008 el monto máximo para una contratación menor era de $30.000 (30.000 unidades de compra a un valor de $1), durante el ejercicio 2014 será de $550.000 (100.000 unidades de compra a $5,5), lo que representa un incremento del 1.833% (mil ochocientos treinta y tres porciento). Sólo comparando entre el 2013 y el 2014, el aumento del tope será del 523,8%. Sumado a esto, la nueva ley elimina el tope relativo a la cantidad máxima de veces en que cada Unidad Operativa de Adquisiciones puede hacer uso de esta modalidad de contratación, facilitando que una inmensa cantidad de contrataciones de la administración se realice mediante este sistema, haciendo el proceso menos transparente y menos competitivo. Si a ello se agrega que se ha modificado el Art. 31 que refiere a la prohibición de desdoblamiento, restringiendo la presunción de desdoblamiento sólo a los casos de adquisición de idénticos bienes o servicios, el panorama de la transparencia en las contrataciones se torna sumamente preocupante.

Los principios que establece la ley responden a que la gestión de la Administración Pública debe satisfacer las necesidades de la población a través de la compra de bienes y contratación de servicios con la menor cantidad de recursos posibles. La forma más eficiente de cumplir con estos objetivos es a través de la licitación pública. 2Menores requisitos para la justificación de contrataciones directas

También resulta una morigeración del principio de transparencia la eliminación de la necesidad de fundar acabadamente los casos en los cuales se resuelva utilizar el procedimiento de la contratación directa. El art. 28 de la ley 2095 establecía que las razones de urgencia debían responder a circunstancias objetivas y su magnitud ser tal que impida la realización de otro procedimiento de selección en tiempo oportuno, para así dar cuenta de la excepcionalidad de la utilización de este modo de contratación. Como hemos advertido anteriormente, es preciso, para cumplir con los recaudos de transparencia, apertura y competitividad, utilizar la herramienta de la licitación pública, que es la única que brinda certezas suficientes sobre la regularidad en el modo de contratación y garantías de gasto eficiente. Esta modificación, lejos de tender a ello, facilita la utilización de las contrataciones directas, incluso en casos en los que ello no aparece justificado en circunstancias objetivas. 3Eliminación del tope del 5% de aumento sobre los precios de referencia

Bajo la redacción actual de la ley de compras en las contrataciones en las que existía precio de referencia no podía abonarse un precio unitario que superara el 5% (Art. 85). De esta manera se buscaba garantizar que el Estado no abone precios significativamente superiores a los de mercado en las contrataciones que celebra, evitando posibles irregularidades o cartelizaciones que lleven a elevar injustificadamente los precios. Al eliminar el límite del 5% se abre la puerta a que el Estado pueda abonar precios significativamente superiores -sin tope alguno- a los establecidos por el precio de referencia, facilitando así la posibilidad de que proveedores y funcionarios de los organismos contratantes, o los diferentes oferentes entre sí, se pongan de acuerdo para establecer precios superiores a los de mercado. 4Aumento de facultades del organismo contratante para ampliar contrataciones una vez conocido el proveedor

Conforme lo establece el nuevo artículo 117 sancionado, el organismo contratante puede aumentar o disminuir hasta un 20% el valor original total adjudicado. Esto aumenta en un 5% la capacidad del organismo contratante de aumentar el total adjudicado en comparación con la ley anterior, facilitando así la posibilidad de que exista connivencia entre proveedor y contratante para incrementar la cuantía de los contratos, y diferir así nuevas selecciones de proveedores. Sumado a esto, el organismo contratante tiene ahora la facultad de prorrogar los contratos de suministros más allá de un año. La nueva reglamentación establece que el organismo contratante podrá prorrogar “los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios,

a su vencimiento, por un plazo igual o menor del contrato inicial, no pudiendo el plazo de la prórroga superar al plazo de vigencia original del contrato”. De esta manera se deja de lado la posibilidad de
realizar una nueva contratación, y se faculta a duplicar discrecionalmente el plazo de contratación respecto de un proveedor conocido, afectando la posibilidad de procesos más transparentes y competitivos.

Por su parte, la nueva ley de redeterminación de precios también despierta nuestra preocupación por su falta de transparencia y la eliminación de mecanismos de control, lo que resulta en mayor discrecionalidad en la actuación del Poder Ejecutivo. Consideramos esenciales los argumentos de previsibilidad, flexibilidad y seguridad jurídica expuestos por la Jefatura de Gobierno al momento de enviar el proyecto a la Legislatura, pero estos principios no pueden avasallar los de transparencia, concurrencia, competencia y control que deben evidenciarse en las contrataciones públicas. 1- Aumento de facultades del PE para modificar precios sin fundamentación El art. 2 de la ley 2809, en su actual redacción, establece que el Poder Ejecutivo puede realizar una variación en los precios pero ésta no puede superar el 7% del precio establecido en el contrato, estableciendo así un piso para la apertura del procedimiento por debajo del cual tiene lugar los márgenes propios del riesgo empresario. La nueva ley 4763 establece que los precios de los contratos podrán ser modificados cuando “adquieran la variación promedio que establezca el Poder

Ejecutivo”. De esta manera, se faculta al Poder Ejecutivo a determinar dicho margen, dejando lugar a
la discrecionalidad, y a eventuales perjuicios aún mayores en relación a las condiciones en las que el

Estado contrata, pudiendo llegar incluso a anularse por completo el riesgo empresario, a costa del Estado. En este mismo sentido, y agravando significativamente la situación, el nuevo art. 6 elimina la totalidad de las pautas que fundamentaban la redeterminación de precios. Al amparo de la ley anterior debía incluirse en la decisión: el pliego de bases y condiciones, se debía considerar el piso del 7% y la redeterminación se calculaba en base a la “relación de los precios básicos contractuales que surgen

de los análisis de precios presentados por la contratista y aprobados por el comitente”. Estos criterios
para la redeterminación de precios fueron reemplazados por “las pautas y metodología que dictará

oportunamente el Poder Ejecutivo” abriendo así la posibilidad de que se dicte una reglamentación
laxa que facilite irregularidades por parte de los funcionarios públicos o beneficios indebidos en favor de las empresas y en perjuicio del Estado. La falta de documentación para fundamentar una redeterminación de precios se evidencia al eliminar con la nueva ley el art. 9 de la ley 2809. Este establecía la documentación excluyente que debían presentar los oferentes para ser considerados en la licitación. Esto incluía el presupuesto desagregado por ítem, indicando volúmenes o cantidades respectivas y precios unitarios o su incidencia en el precio total; los análisis de precios de cada uno de los ítems desagregados en todos sus componentes y los precios de referencia asociados a cada insumo. De esta manera se brindaba a la Administración Pública material suficiente para luego poder tomar la decisión fundada de redeterminar un precio. La falta de esta información como obligatoria pone a la Administración en condiciones mucho peores para analizar las peticiones que en este aspecto formulen las empresas proveedoras. 2- Eliminación de órganos de control Resulta especialmente preocupante la eliminación expresa en la nueva ley del art.11 de la ley 2.809 que garantizaban mayor transparencia y control sobre el acto de la redeterminación de precios. En este artículo se disponía que previo a la suscripción del Acta de Redeterminación de Precios se debía dar intervención a la Sindicatura General de la Ciudad de Buenos Aires quien debía expedirse dentro de los 15 días hábiles administrativos. Como se evidencia, la falta de un órgano técnico especializado que tenga como función controlar las actuaciones de la Administración Pública implica mayor discrecionalidad y menor rendición de cuentas por parte ésta.

La Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC) -tratado ratificado por Argentina en 1997-y con rango supralegal según el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, establece en su art. 3 inc. 5 que los Estados parte deben promover medidas tendientes a establecer “sistemas para la

contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas”. En el mismo sentido, la
Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (UNCAC) -ratificada por Argentina en el 2006dispone que “cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su

ordenamiento jurídico, adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción”. Con un mayor nivel de
detalle que lo establecido en la CICC, la UNCAC establece como requisitos para un procedimiento eficaz y transparente, “la formulación previa de las condiciones de participación, incluidos criterios de

selección y adjudicación y reglas de licitación, así como su publicación” y la “aplicación de criterios objetivos y predeterminados para la adopción de decisiones sobre contratación pública a fin de facilitar la ulterior verificación de la aplicación correcta de las reglas o procedimientos”.
La Ciudad de Buenos Aires está obligada a cumplir con los estándares establecidos por estos tratados internacionales que pretenden poner salvaguardas para evitar cualquier irregularidad en las contrataciones. Como hemos detallado anteriormente, las modificaciones realizadas a las leyes Nº 2095 y 2809 son contrarias a lo establecido por estos tratados y evidencian un grave retroceso en materia de transparencia en las compras y contrataciones en la Ciudad de Buenos Aires.

Las modificaciones realizadas a la ley de Compras y Contrataciones y a la de redeterminación de precios no hacen más que brindar mayor discrecionalidad a los funcionarios públicos, criterio opuesto al buen uso de los recursos públicos y la prevención de la corrupción que busca por todos los medios que los recursos no queden sujetos a la mera voluntad de los funcionarios de turno. Deben existir herramientas normativas e institucionales que aumenten al máximo posible las garantías contra la comisión de hechos irregulares. Estas nuevas normas -que perdurarán en el tiempo a través de

diversas administraciones- lejos de ofrecer dichas salvaguardas, favorecen la realización de actos de corrupción por parte de los funcionarios que deseen hacer mal uso de las facultades que les otorgan, lo que podría redundar en daños incalculables en el erario público y en la buena administración de los recursos. Preciso es resaltar, en este aspecto, el vínculo directo entre el uso honesto, eficiente, público y coherente de los fondos públicos y un adecuado cumplimiento con la realización de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales de la población, así como el cumplimiento con las funciones básicas de seguridad y justicia. Para que la Ciudad de Buenos Aires pueda cumplir con estos objetivos precisa de leyes y reglamentos, siguiendo los criterios establecidos en los tratados internacionales, que puedan impedir que los funcionarios de la Administración Pública actúen en perjuicio de la transparencia y la rendición de cuentas que cualquier buena gestión de lo público requiere. Es por ello que resultan sumamente preocupantes las modificaciones introducidas.