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Agudelo Betancur- Curso de Derecho Penal. 2004

Agudelo Betancur- Curso de Derecho Penal. 2004

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N0D1ER AGUDELO BETANCUR

Profesor en el Posgrado de Derecho Penal en la Universidad Externado de Colombia

CURSO DE DERECHO PENAL
(ESQUEMAS DEL DELITO) Reimpresión de la tercera edición

EDITORIAL TEMISS. A. Bogotá - Colombia 2004

PELIGRO LA

FOTOCOPIA
MATA EL LIBRO ANTES QUE EL LIBRO CIENTÍFICO MUERA El libro científico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores) sólo se recuperan si las ventas alcanzan determinado número de ejemplares. La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raíz la posibilidad económica de producir nuevos libros, sobre todo científicos. De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de éste) protegido por derecho de autor (copyright) es ilícita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un libro, es delito. La fotocopia no sólo es ilícita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la ciencia. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para fotocopiar, quien de cualquier modo fomenta esta práctica, no sólo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situación de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la última flor de esa especie.

Dedico este trabajo a la memoria de los Profesores Hans Welzel y Armin Kaufmann.

© Nódicr Agudelo Betancur, 2002. © Editorial Tcmis S. A., 2002. Calle 17, núm. 68D-46, Bogotá. c-mail: editorial©tcmis.com.co ISBN 958-35-0388-6 2132 200400072100 Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Editorial Nomos. Carrera 39B. núm. 17-85, Bogotá.

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, sin la autorización escrita de los titulares del copyright, por medio de cualquier proceso, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático. Esta edición y sus características gráficas son propiedad de Editorial Temis S. A.

Mis más sentidos agradecimientos a la Fundación Konrad Adenauer, por haber posibilitado mis estudios en Alemania

neoclásico y finalista. Mcdellín. la evolución del derecho penal no concluye con los aportes de WVAZIÍL. julio del año 2002 . manifestar nuestra satisfacción por el hecho de que la obra apare/xa publicada en su tercera edición en esta prestigiosa editorial. circunstancia que prueba la gran acogida que se le ha dispensado a esta obra que. En esta edición no he querido introducir variaciones y he resuelto publicarla con mínimos ajustes. salieron a la luz dos ediciones de la presente obra. En el futuro podre satisfacer el pedido que con frecuencia se me hace de complementar este libro en el sentido expresado. con el tiempo. desde hace algún tiempo nos dimos a la tarea de preparar un capítulo dedicado al posfinalismo. desde luego. que no me he atrevido a incluir en esta edición porque me da miedo de no ser tan asequible como lo he podido ser al presentar los esquemas clásico. a partir de entonces.PROLOGO A LA TERCERA EDICIÓN En abril y octubre de 1992. y para lograr esto es preciso recorrer un largo camino antes de publicar. tanto en los cursos de pregrado como de posgrado. Por último. cada año fue necesaria una reimpresión. y por esto. se ha constituido en la introducción a los estudios dogmáticos del delito en el país. si alguna virtud tiene esta obra es la de ser didáctica y clara.

NÓDIER AGUDELO BETANC UR Bogotá. Esto me llena de satisfacción. muchas han sido las manifestaciones que he recibido de profesores y estudiantes en el sentido de tener en sus manos una ayuda para introducirse en el estudio dogmático del delito. me obliga y me anima a seguir en esta tarea docente. La gran acogida que tuvo el presente trabajo se hace patente en el hecho de haberse agotado su primera edición en escasos cuatro meses. pues el cometido de la obra se está cumpliendo.. y la dicha llega con el atardecer para aquél que supo aprovechar con fruto la jornada. a la vez.PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN La presente edición sólo difiere de la primera en que se han corregido algunos errores tipográficos que involuntariamente aparecieron en ella. tema tradicionalmente tenido como complejo. actividad ciertamente no rentable en términos económicos pero sí gratificante en grado sumo: .. octubre de 1992 .

qué hacía. era el mismo HANS WHLZIÍL. en la que se anunciaba "profesor en la Universidad de Bonn". y nunca creí que quien me abría la puerta y amablemente me invitaba a seguir. tome el ascensor y golpeé la puerta donde se leía su nombre. en cinco minutos ya no pudimos hablar más. ni un minuto más. Bonn. en los que todavía no había captado los límites ni de mi entendimiento. para mí "el mundo era un pañuelo" que podría recorrer con la relativa facilidad con la que en un fin de semana recorremos la sabana. me encontré en la capital. Una vez en dicha ciudad recordé haber leído una obra de HANS WI. pregunté por el Profesor en mi balbuciente alemán. indicando la fecha en un calendario que colgaba de la pared. ¡el penalista más importante de entonces y quizá el más grande de este siglo! Una vez expresado el saludo de protocolo. de repente. etc. Pues bien: el día y hora señalada. y luego de referirle quién era.. Se mostró admirado de que en Latinoamérica se conociera su doctrina y se entusiasmó mucho más cuando le dije que como auxiliar de la cátedra de derecho penal (por entonces comenzaba mi .LZI. entonces encontré a WHLZIÜ. UNA ANÉCDOTA Y UNA ACTITUD (DE ALLÁ Y DE ACÁ) Transitaba por los años de mi juventud. encontrándome en París en donde cursaba mis estudios de criminología y de criminalística. llegue a cumplir la cita.PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN UN RECUERDO. Una vez en la universidad. entonces. pensaba en las posibles llamadas. antesalas. tuve la idea de ir hasta Alemania en busca de trabajo durante unas vacaciones. de dónde venía.I. entonces quise conocerlo.'ni un minuto menos. Como pudo darse a entender el Profesor me hizo saber que me recibiría "pasado mañana". ni de mi cuerpo y menos aún había tomado conciencia de mis posibilidades cxistenciales. acompañado de alguien que sí hablaba alemán y español y fue así como pudimos sostener una larga conversación. pues ni él hablaba español ni yo hablaba el alemán. y filas para llegar a tan importante personaje.

ARMIN KAUFMANN. era un hombre ya bastante maduro. los colombianos. y no con ARTHUR KAUFMANN. Cari Heymanns Vcrlag K. LEOPOLDO SCHIERIN. pues decía sentirse muy achacoso: en electo. pero. todos nombres que honran al derecho penal latinoame- ricano en el concierto internacional y con los cuales. decía. a partir del momento en que ROXIN planteó la tesis de no hacer radicar todo el peso de la discusión en los problemas de índole sistemática y propuso mirar si las soluciones dogmáticas llegan o no a conclusiones acertadas desde el punto de vista de la política criminal. I a 37. ORLANDO GÓMEZ. Koln.G. que condicionó toda la ciencia jurídico-penal de este siglo. : Puede verse este punto de vista. sobre todo. Emocionado. me advirtió que ya no impartía clases. muchos de los postulados de la teoría finalista del delito fueron acogidos en el actual Código Penal de Alemania. Al parecer la discusión a veces excedía lo académico para llegar al ámbito de lo personal. empero. en el que daba cuenta de la discusión de entonces y exponía los principales esquemas del delito. Barcelona. Por aquel tiempo. 1. cargado de años y padeciendo los resagos de un derrame. pues al tiempo cayó en mis manos una colección de trabajos de aquel autor que supuestamente no entendía y entre ellos leí un artículo titulado Die ontologische Structur der Handhtng1: y entonces pude darme cuenta de la hondura y rigor del pensamiento filosófico y jurídico de ARTHUR KAUFMANN: fácilmente deducirá quien lee esta nota que el autor de ninguna manera aceptaba los puntos de vista del Profesor de Bonn. pero que ahí estaba su discípulo. envió una carta de recomendación a la Fundación Konrad Adcnaucr la cual me prestó la ayuda económica necesaria para ir de París a Alemania y así pude continuar mis estudios. Acosta. él me dijo que yo no necesitaba trabajar. estaban también o llegaron a Alemania. me dijo que me quedara estudiando en Alemania. Unos estaban allí porque querían. Edit. en donde habría de enseñar durante dieciocho años). muy espeeialmente en su obra Política criminal y sistema del derecho penal. págs. 1966. pues bien me podría ayudar a conseguir una beca. nosotros. . Una vez regresé a Colombia. y se esmeraban en sumo grado por conseguir los apoyos económicos que todos requeríamos para nuestra permanencia allá. le pregunté por qué ARTHUR no entendía. escribí un artículo titulado Diversos contenidos de la estructura del delito*. Schud nnd Strafe. me advirtió de inmediato que él personalmente ya no enseñaba. MOISÉS MORENO. lo que se ha denominado la "lucha de escuelas". Así vemos cómo un hombre genial como WELZEL no podía humanamente sustraerse a los juicios acres y a las actitudes intransigentes frente a aquél o aquéllos que pensaban distinto en la concepción del esquema del delito. Streit Schule. quienes siempre acogían con fraternidad a los extranjeros. ROBERTO BERGALLI.XVI PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN XVII carrera de profesor en la Universidad de Antioquia. Medellín. 5 Revista Nuevo Foro Penal.. ENRIQUE: BACIGALUPO. se originó una fuerte polémica. daba a conocer su doctrina. núm. He mencionado todos aquellos nombres porque así se van perfilando en parte las personalidades generosas de corazón de los profesores WLLZEL y KAUFMANN. este punto de partida debía permear todas las categorías de la estructura del deliur. por fortuna pudimos regresar a nuestra patria cuando sentimos la nostalgia del "olor de la guayaba". "uno que entiende y otro que no entiende". fue entonces cuando dijo el profesor que todo se debía a que ARTHUR había estado en la guerra y le había explotado una granada cerca de su cabeza: ¡desde entonces no podía comprender la teoría finalista de la acción! Quiero relacionar la anterior anécdota con una reflexión sobre la actitud del autor que así se refería en relación con otro autor: en torno a la estructura del delito. recalcaba. otros a causa de las dificultades políticas en sus respectivos países. Yo. el mencionado artículo tuvo gran acogida como quiera que fue necesario imprimir 4 ó 5 1 ARTIIFR KAITMANN. Casa Editorial. me ligan particulares vínculos de afecto. JULIO MAIER. pues en Alemania había dos autores KAUFMANN. JUAN BUSTOS RAMÍREZ. ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ. diríamos aquí). la anécdota es sólo un botón que muestra la álgida confrontación. debía yo tener muy presente que estudiaría con ARMIN KAUFMANN. Bosch. Y electivamente. GLADYS ROMERO. 1972. Han pasado muchos años desde aquellos tiempos y las aguas de la discusión han bajado en gran medida: por una parte. desde entonces. ingenuo. a lo que le respondí que no iba a dicho país por cuestiones de estudio sino por cuestiones de trabajo (por asunto de estómago. La anécdota anunciada es la siguiente: cuando el profesor WELZEL me invitaba para que me quedara estudiando. sobre todo a partir de la diversa manera como se concebía la acción. 1978.

esto. que es lo que necesitamos en la hora de ahora. de ahí se explica su estilo. desde una perspectiva demoliberal y garantista. por la ubicación del dolo. un mojón importante en la historia de nuestro derecho penal: sólo quiero resaltar que hacía falta esa visión de conjunto de los diversos esquemas para tratar luego de ver qué posibilidades existían. Ahora bien: el éxito quiero atribuirlo solamente a la siguiente circunstancia: en los textos de derecho penal de entonces o no se explicaba dogmáticamente el delito (influjo de la escuela positivista italiana). " Siempre serán clásicas las palabras de ENRIQCI. etc. Parle general. y de justicia adecuada para los reos. Pretende entonces ser una exposición didáctica sin más intención que la de introducir al estudiante en el estudio del delito en la perspectiva dogmática. en verdad. hace posible una aplicación segura y calculable del Derecho penal. ya no me preocupo tanto. y de oportunidades para la mayoría de la comunidad. cuando nuestra realidad es tan punzante en términos de hambruna y desnutrición. Bogotá. De lo anterior resulta que he derivado hacia la consideración de los problemas políticos en el derecho penal. más liberal. Como se habrán percatado quienes conocen algunas de mis últimas obras. ni tanto que queme al santo. me refiero a lo siguiente: el estudio de la dogmática siempre será importante. presionado por las circunstancias que nos atañen en Latinoamérica y en Colombia. pág. reservándome la parte analítica y prospectiva. al señalar límites y definir conceptos. Esto tiene una explicación: es el cambio de actitud frente al derecho penal mismo. si algún mérito encontraren en ella. como medio de adquirir herramientas teóricas en orden a racionalizar la aplicación del derecho-''. Paradigma de tal manera de proceder era la obra del profesor ALI-ONSO REYES ECHANDÍA que optaba por un esquema en gran medida neoclásico y en algunos aspectos clásico. en apariencia tan sencillo. dogmática sí. es una exposición ante todo descriptiva. resulta ser bastante ambicioso: no es fácil ser claro en materias de suyo complejas. Con esto no quiero demeritar dicha obra que constituye. a los estudiantes de ese mínimo de instrumentos teóricos dogmáticos. sustrayéndolo de la irracionalidad. Universidad Externado de Colombia. pero sin mostrar las varias posiblidades que admitía el análisis del delito4. es la finalidad de la presente obra. Tal fue lo que logró mi artículo. Pues bien: la obra que hoy presento es ese mismo trabajo. de la arbitrariedad y de la improvisación. Edit. 3 a ed. me he preguntado últimamente si es conveniente tanto engolosiTodavía así en la novena edición de su Derecho penal. frente a nuestras legislación. Madrid. pero impregnada de valores para que tal actividad no sea un mero malabarismo de lógica jurídica. Como corolario. 158. de aplicar uno u otro concepto dogmático del delito. Dotar. Estudios de derecho penal. sí pero a unos niveles de abstracción razonables. pienso ahora que es más importante indagar por los presupuestos filosóficos y políticos de tal ubicación. NÓDIER AGUDELO BETANCUR Bogotá. con el fin de dedicar nuestras mejores energías a la construcción de un derecho penal para nosotros. tal como lo he dicho atrás. he estado trasegando los senderos de las ideas penales y de la filosofía del derecho penal.eliano. los estudiantes que aborden la presente obra. No puedo poner punto final sin mencionar los nombres de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA. como otrora. abril de 1992 mática. y de garantías para los contéstanos. el cual pretende ser una "exposición didáctica". para otra oportunidad. empero. con quienes a veces hemos compartido nuestras reflexiones sobre estos temas: para ellos mi reconocimiento.XVIII PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN XIX ediciones del primer número de la revista Nuevo Foro Penal. más garantista. 1990. o si se optaba por este enfoque no se hacía de manera clara la exposición sistemática de los diversos esquemas. compañero de luchas académicas y de mis discípulos FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ y GUILLERMO VILLA ÁLZATE. GIMBLRNAT ORDHIG: la dog4 namiento intelectual-que obliga a formular elucubraciones demasiado abstractas. o sea: en relación con la dogmática y para nuestro medio. algo insólito en nuestro medio. me sabrán premiar con sus sugerencias en orden a mejorarla. por saber si está en la culpabilidad o en el tipo subjetivo. sobre todo en lo relacionado con el esquema finalista wel/.. por ejemplo. ni tan poco que no lo alumbre. dogmática. pues. ampliado. si el tráfago de la existencia me lo permite. sobre todo en relación con nuestra legislación penal. . hoy también profesores de derecho penal. 19X4. Tecnos.

ÍNDICE GENERAL PÁG Prólogo a la tercera edición Prefacio a la segunda edición Prefacio a la primera edición P A R T E PRIMERA XI XIII XV ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO CAPÍTULO I EL ESQUEMA CARRARIANO Imputabilidad social Imputación civil La definición del delito legal El esquema carrariano del delito a partir de su "Programa" CAPÍTULO II 3 5 6 7 EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO Minimización del estudio jurídico del delito en los inicios de la Escuela Positivista La aceptación del estudio del delito desde el punto de vista jurídico por parte de la Escuela Positivista El esquema ferriano del delito 11 12 13 .

Representación del sistema neoclásico 4. La estructura de la acción.ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XXIII PARTE SEGUNDA CAPÍTULO II EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO INTRODUCCIÓN EL ESQUEMA NEOCLÁSICO PÁG LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO La aparición de los distintos elementos de la estructura del delito A) La antijuridicidad como único elemento constante del delito B) La exigencia del elemento subjetivo en el delito C) El perfilamiento del esquema dogmático del delito Los diversos esquemas del delito según el diverso contenido dado a la idéntica estructura CAPÍTULO I 1. Los presupupuestos filosóficos del esquema neoclásico CAPÍTULO III 34 34 34 38 41 49 50 50 EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 1. Presentación gráfica de la acción final 5. Fases de la realización de la acción A) Fase interna de realización B) Fase externa de realización 4. B) La distinción entre la valoración y el objeto de la valoración: Graf zu Dohna 2. según Welzel 3. La voluntad o finalidad como base de la nueva estructura del delito A) Finalidad y voluntariedad B) Finalidad y dolo C) Acción final y sentido social de la acción: el concepto social de acción y la teoría finalista de la acción 52 53 55 58 60 61 62 64 65 65 66 69 EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO Caracterización general: la distinción entre parte objetivaparte subjetiva del delito El contenido de los distintos elementos A) El concepto de acción en el sistema clásico: sus elementos y su carácter causalista B) La tipicidad en el sistema clásico C) La antijuridicidad en el sistema clásico D) La culpabilidad en el esquema clásico E) La imputabilidad en el esquema clásico del delito Representación del esquema clásico La quiebra de la rigidez del sistema clásico . Las inconsistencias del esquema clásico y el replanteamiento de los elementos del delito A) Objeciones relativas al concepto de acción B) Objeciones en relación con el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad: la introducción de elementos subjetivos y normativos C) Objeciones en relación con la concepción psicológica de la culpabilidad: hacia la concepción psicológico-normativa 2. Antecedentes inmediatos del concepto finalista: las inconsistencias del esquema neoclásico A) El deber y el poder como características respectivas de la antijuridicidad y la culpabilidad: Hellmuth von Weber.. Mirada de conjunto del esquema neoclásico 3.

Consecuencias de la teoría finalista en relación con la participación en el hecho punible 13. La tipicidad como indicio de la antijuridicidad. El mal denominado "traslado" del dolo de la culpabilidad a la acción típica 7. La problemática del error A) Consecuencias del error de tipo y del error de prohibición invencible y vencible B) Hipótesis de error de prohibición 12. La concepción de la antijuridicidad en el esquema finalista del delito 9. Fundamcntación metodológica del concepto finalista del delito 14. La teoría finalista de la acción y el delito culposo 10.XXIV ÍNDICE GENERAL PÁG 6. La concepción de la culpabilidad en la teoría finalista: el normativismo puro A) Teoría del dolo B) Teoría de la culpabilidad 11. rechazo de la teoría de los elementos negativos del tipo 8. Recapitulación Bibliografía 71 73 76 83 91 92 93 94 96 100 102 103 115 121 PARTE PRIMERA ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO .

esto. Si los requisitos para sancionar son. . previsto como posible. Pero no basta con lo anterior: para que el juez pueda hacer la imputación civil. de una parte. a grandes rasgos. coincide con los requisitos del tipo de injusto y culpabilidad en la dogmática moderna. de otra.CAPÍTULO I EL ESQUEMA CARRARIANO El esquema del delito en CARRARA es bipartito en el sentido que distingue en el delito dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. en orden a la sanción. con el solo daño. previamente ha debido haber una imputación social. la concurrencia de ambos aspectos. por esto se impone el estudio de las nociones de imputabilidad social y de imputación civil. la conciencia y la voluntad con capacidad para delinquir (lo que hoy por hoy se entiende por imputabilidad). un elemento sujetivo. pero tampoco es posible sancionar con base en la sola intención dañosa: se necesita. 1. IMPUTABILIDAD SOCIAL La imputabilidad es un juicio que se hace de un hecho futuro. que abarca el comportamiento externo dañoso y. para el pensamiento clásico no es posible sancionar con base en la sola constatación material del hecho. Este juicio se define como "un acto práctico de la autoridad. Este juicio lo hace el legislador cuando declara que del acto previsto será responsable su autor ante la sociedad. Éstos los debe constatar el juez: y es lo que se denomina imputación civil. un elemento objetivo.

mediante el cual se interpreta la ley promulgada según los cánones jurisprudenciales. Programa de derecho criminal.4 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO EL ESQUEMA CARRARIANO 5 mediante el cual. 36. para declarar que ante aquella ley alguien es el autor responsable de ese hecho"8. 5 ídem. págs. : Sobre el particular remito a mi trabajo El pensamiento jurídico-penal de Carrara. a) Que le sea imputable moralmente: a nadie se puede pedir cuenta de un hecho del cual sólo ha sido causa física. declarada por la ley socialmente imputable"7. como fin la defensa del orden externo y no es función suya "conseguir el perfeccionamiento interno". 3 FRANCESCO CARRARA. Pero bien sabemos que toda la obra carrariana es un constante esfuerzo por controlar el poder del Estado. esto es. debe poderse imputar como acto reprochable: el legislador no puede acriminar un acto. t. Edit. El hecho debe cometerse con voluntad inteligente y libre. Bogotá. pág. aun cometido con voluntad inteligente y libre "cuando ese acto haya sido prescrito por una ley superior". 4 Ibidem. en nota dice que "'declarar políticamente imputable una acción y acriminarla significa lo mismo". una repetición de la ley moral y religiosa". según lo visto hasta ahora. En este sentido se referirá CARRARA a la "acción. 35. Bogotá. pág. i. ibidem. dicho juicio corresponde hacerlo al juez. Cabe destacar. 2. i. en las distintas fases de la manifestación del poder punitivo2. * Ibidem. d) Le ley que prohibe una conducta debe estar promulgada: "a nadie puede atribuírsele la voluntad de violar una ley que no existe o que no conoce"6. págs. 37.. i. ya que existen reglas absolutas de las cuales el legislador no se puede apartar. 37 y 41. para serle imputada como delito a quien la cometa. 37 y 38. i. Programa de derecho criminal. la relación de causalidad física: imputación física. La sociedad civil tiene como fundamento la necesidad.. Tcmis. "Este juicio se define: un acto práctico de mera jurisdicción del Estado. págs. "La ley criminal no debe ser en sus preceptos. la declara imputable como delito a su autor. . 1. pero tampoco puede ir en contra de estas leyes4. t. la autoridad civil tiene 1 FRANCESCO CARRARA. so pena de tornarse injusto o tirano. 7 Ibidem. 35 y 36. cit. ob. t. y se juzga un hecho según los criterios lógicos. que el ser imputable se refiere a la "acción humana" y no al sujeto que la realiza. t. El juicio de imputabilidad social corresponde al legislador. por esto la autoridad legislativa no puede obrar arbitrariamente en el acto de acriminar. no así causa moral3. por razones de conveniencia social"1. " Ibidem. t.1. La punición debe ser el último medio al cual acuda la autoridad civil para evitar determinadas conductas y tal autoridad no puede confundir el ilícito civil con el ilícito penal5. los cuales son insuficientes para violar el derecho ajeno. c) La acción debe ser dañosa a la sociedad. b) La acción. 1988. i. Edit. 67 y ss. Temis. 1988. Ahora bien: para que un juez pueda declarar a un reo responsable tiene previamente que hacer en relación con él y el hecho tres juicios: a) El juez le dice al procesado: tú lo hiciste. págs. Lo anterior explica que CARRARA proyecte una serie de requisitos que se exigen como necesarios para que la autoridad social pueda declarar que una acción es imputable a un sujeto. IMPUTACIÓN CIVIL Esta nace cuando se declara en concreto que determinado individuo es responsable ante la sociedad del hecho sucedido. pág. Ahora bien: la defensa del derecho exige la punición sólo de los actos externos y no de los actos internos. en especial. previendo la posibilidad de una acción humana.

i. EL ESQUEMA CARRARIANO DEL DELITO A PARTIR DE SU "PROGRAMA" Imputación civil (juez) Imputación física Imputación legal Imputación moral 3. t. La definición no se queda. la tipicidad. positivo o negativo. ya de los individuos". en la revista Estudios de Derecho. podrá el juez decirle al ciudadano: te imputo este hecho como delito"9. núm. i. y que resulta de un acto externo del hombre. vol. 36. sin embargo. pág. grosso modo. b) Carácter material. Ibidem. en la mera formalidad haciéndolo radicar en la sola contradicción de la ley del Estado. ya de la sociedad. Tal idea o "programa". 91. Salamanca. como quería un autor a quien el italiano combatía12. la exigencia del comportamiento externo. 44. t. puede verse a pág. imputación legal.6 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO EL ESQUEMA CARRARIANO 7 b) Luego le dice el juez al ciudadano: la ley considera tu hecho como delito. Ibidem. o imputación moral. por ejemplo. c) Finalmente le dice: obraste con conciencia y voluntad libre. FRANCK quien escribió una importante obra titulada Filosofía del derecho penal. Estamos en presencia de un rasgo positivista en CARRARA. Si reparamos en lo anterior veremos que están los requisitos de la moderna dogmática del delito: la consagración legal que es. traducida al español en 1878. 170. la dañosidad que viene a ser la antijuridicidad y la imputación moral que viene a ser la culpabilidad que supone la imputabilidad. explicable en razón del principio liberal 9 10 Para CARRARA el Programa no era la tabla de contenido o el índice de la obra que escribía. Imprenta de Sebastián Cerezo. puesto como axioma es " Sobre este punto puede verse a FI:K\A\DO MHZA MORALÜS. si el criterio directivo para la determinación de lo que es delito fuese. la dañosidad y que sea moralmente imputable. 4. Nótese la siguiente expresión: "es la infracción a la ley del Estado". La anterior definición ostenta un doble carácter: ' a) Carácter formal. Lo anterior lo podemos visualizar así: Imputabilidad social (legislador) Conciencia y voluntad Reprochabilidad del acto Dañosidad del comportamiento Promulgación de la ley que prohibe garantista de la seguridad de las personas". quedaría "abandonado al fluctuante arbitrio deljuez el atribuir a una acción el carácter de delito. la definición del delito que transcribe CARRARA. promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos. LA DEFINICIÓN DEL DELITO LEGAL Así lo define CARRARA: "es la infracción de la ley del Estado. |: . en efecto: repárese en las demás condiciones: la protección de la seguridad de los ciudadanos.\4e refiero a An. Dice CARRARA: "sólo después que tenga el resultado de estas tres proposiciones. xxxvi. moralmente imputable y socialmente dañoso"10. era una idea rectora o nuclear que pudiese resumir en sí todo el pensamiento de la obra y a la cual se pudiesen reconducir todas las ideas de ella. tal idea sería la base para la solución de cuanta dificultad se presentara en la ciencia del derecho criminal. es decir. el de "cualquier ataque a la seguridad y a la libertad. en los casos concretos". "El positivismo jurídico en el pensamiento de Carrara". . pág.

CURSO (3») edi e 4—> k. si comparamos este esquema con el esquema dogmático moderno del delito. la ciencia del derecho criminal debe ubicarse antes que la norma. 03 03 03 '~r. no para legitimar todo lo que disponga el poder. si el solo pensamiento no puede dañar el derecho de otro. María Pac i ni Faz/. i Editore. Ti'i.: o s ¿2.T3 cu' O _ 1C o3 o3 I i E 3 * o < X cu 03 CU 3 T3 CU ^c s ubjetiva/ * > '8 fc CU C G •o TI oí 03 . la sola dañosidad no constituye el delito sino que se necesita \¡i fuerza moral. por otra parte. ógic mor taca ir ^ ? 03 C/I •*—• 03 XCaus que 1 que 3 03 \ 03 / Inte ligen CU poral erna) / u A •o 3 / que 1 — ir. cu 3 ^ E * •o i3 "O PU o X cu u-¡ .. en el Prefacio a la 5 a ed. por el contrario. Ahora bien: la ciencia del derecho criminal tiene por misión controlar los abusos de la autoridad en el prohibir. 03 . sino deóntica. ob. el autor en comento "no se encamina hacia una perspectiva dogmática-constructiva.io PADOVANI. Sea lo primero observar. la antijuridicidad y la culpabilidad. i. 3 C . Si cu 3 H ¡3 e •« ~j ir.ir *—' u *-* zT d cu cu C d G T3 C ¿ .Ü CPU x: 5 -n ir. sino cuál debe necesariamente ser"14.. o3 _ 3 CU "rt c g O 03 •'—• timi 3 cu T3 G 03 Q. cit.ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO 5J del siguiente tenor: "el delito es un ente jurídico. AGUDELO. porque su esencia debe consistir necesariamente en la violación de un derecho"13. Lucca. 1985. Es entonces a partir del principio de que el delito es un ente jurídico. a '•a &« ••*-! B. no pretende establecer cuál es el sistema penal que es. y que el daño es la esencia del mismo.¡^ ir. 9. 5. . 03 ir 3 03 taca 03 '"ti lisi cu ir. o sea la lesión al interés jurídico que la norma tutela (considerada en su efecto). t. 14 2. se necesita entonces una fuerza física. si el solo pensamiento no delinque. pág. podemos representar el esquema de CARRARA en la forma que se plasma en la página siguiente.£ cu 3 zn % 3 u¡ C U O C en j U . consistente en el comportamiento externo (considerada en su causa) y el daño inmediato. Como nos dice PADOVANI. que mientras en éste se encuentran separadas las causales que excluyen la tipicidad. no para recitar todo lo que el legislador dice. no está la ciencia en un nivel vasallo de la ley. punir y juzgar. OJ itac. sino para indicar qué puede hacer y qué no puede hacer quien domina: la idea de control del poder punitivo resalta aquí. .cu 03 I 03 TI v~> OS > bjetiva = ibjetiva = / II 03 > x¡' 00 C FRANCISCO CARRARA. en el esquema carrariano todos estos 1! -o cu TJ 3 ¿a 3 CU T 3 ir. // legislatore cilla scuolu de I la ragione. Como consecuencia de lo anterior. de donde se desprende el esquema carrariano: así. conciencia y voluntad del hecho (considerada en su causa) y el daño mediato (considerada en su efecto). pág.i.

la pena? Si existe ánimo frío. ob. CAPÍTULO II EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO 1. 2002. debía estudiar antropología. psicología. 1 A contrario sensu. pero el daño no queda únicamente en la esfera de la persona perjudicada. ni. 2 ENRICO FERRI. ya que el derecho penal apenas hacía parte de la sociología criminal: ésta debería ser "la ciencia general de la que el derecho es sólo un capítulo. sería la conciencia y la voluntad de apropiarse de lo ajeno. por consiguiente. pág. Esto se desprendía de la perspectiva metodológica de la escuela mencionada: se partió del método inductivo. sin fecha. Sociología criminal. De otra parte. un delito cometido en estado de ímpetu. . habrá más alarma social. disminuye la fuerza moral sujetiva considerada en su causa y en su efecto: hay menos voluntad inteligente y libre y menos alarma social. Bogotá. condicionado por causas endógenas y exógenas. por lo cual ARTURO Rocco. que es la fuerza moral objetiva). entre las que se distinguían causas climáticas. Cualquier modificación que se opere en alguna de las fuerzas debe repercutir en la responsabilidad. Madrid. 1992. la propiedad perturbada o acabada (ésta es la fuerza/Lv/(Y/ objetiva). El penalista que abordaba la sociología criminal. mayor daño mediato. veamos un ejemplo. dice CARRARA15. NÓDIER AGLDELO BBTANCI'R. más temor para los buenos y más mal ejemplo para los malvados: "esta gradación es tan racional. esta fuerza moral mencionada mueve la fuerza. cit. Basta sólo con señalar que la Escuela Positivista. 15 FRANCUSCO CARRARA. el objeto de estudio del derecho penal. por boca de FERRI. que la siente el ánimo antes de que la expresen la palabras". estadística. — Elemento psicológico: ánimo frío y calmado.10 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO fenómenos aparecen en un mismo "costal": todas atacan fundamentalmente la fuerza moral subjetiva del delito. El estudio de los aspectos jurídicos del delito fue reducido a la mínima expresión. resaltando la situación de crisis del derecho penal que ello desató. en sus comienzos. ahora en Editorial Temis. pág. t. MINIMIZACIÓN DEL ESTUDIO JURÍDICO DEL DELITO EN LOS INICIOS DE LA ESCUELA POSITIVISTA No voy a referirme a los postulados fundamentales de la escuela positivista. Una vez que la persona obra con inteligencia y voluntad. era el hombre delincuente y el delito como un fenómeno de hecho. Centro Editorial de Góngora. Sea por caso el delito de hurto con violencia a las cosas: la fuerza moral subjetiva considerada en su causa. — Elemento ideológico: idea fija de delinquir. 113. Edit. 11. Demos algunos ejemplos: la premeditación es un fenómeno jurídico que exige tres elementos. etc. 1967. Para entender el funcionamiento del esquema. podemos apreciar el daño inmediato. el capítulo jurídico"2. habrá más oportunidad para que opere la inteligencia y la voluntad.física subjetiva: el acto de tomar materialmente lo que no le pertenece al sujeto. ¿Por qué la premeditación ha de aumentar la responsabilidad y. Linotipia Bolívar. psiquiatría. en sus inicios minimizaba el estudio jurídico del delito. sino que tiene un efecto social: el temor para los buenos y el mal ejemplo para los malvados (tal el daño mediato. antes que el delito desde el punto de vista jurídico. para lo cual remito a otro lugar1. Grandes corrientes del derecho penal (escuela positivista). políticas y económicas. lo mismo que si hay más espacio de tiempo para reflexionar. físicas. — Elemento cronológico: espacio de tiempo entre la resolución de delinquir y la puesta en marcha de esa ejecución.

el delito se compone de cuatro elementos. . 1950. Edit. matizada por otros autores de no dudosa adscripción al positivismo. entendiendo por tales los autores que sin abdicar de los postulados fundamentales de la scuola. 3. Dice que el Código sigue los lincamientos de la Escuela positivista "sin mengua de la construcción de la teoría jurídica del delito". 4 De "neopositivismo" habló JOSÉ PECO en la exposición de motivos de su famoso Proyecto de Código Penal de ¡941 para la Argentina (La Plata. pág. a su vez. pero. éstos siguieron la doctrina positivista a la muerte de su maestro. pág. complementar ese trabajo con los estudios de los aspectos sociológicos y psicológicos del delito. Derecho penal italiano. 13. Temis. Madrid.. aunque reconocía que esa había sido la tarea más destacada de la Escuela Clásica. Según la anterior definición. Buenos Aires. según FERRI. Tratado de derecho penal. 1933. L A ACEPTACIÓN DEL ESTUDIO DEL DELITO DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO POR PARTE DE LA ESCUELA POSITIVISTA La idea inicial de los positivistas fue. produciendo un daño público y privado"7. págs. 3 lística italiana. 1942. que a la anatomía jurídica del delito magníficamente realizada por la Escuela Clásica y tomada en gran parte de ella. 28 y 29). también. Edit. daba entrada a la dogmática jurídica y la definía como la "ciencia teórica que pretende reflejar en un sistema ordenado de conocimientos. Tales son sus palabras: tiene la confianza "en que este libro (dice en el Prefacio). la expresión "positivismo crítico". 69. en general. Depalma. t. Edit. como FLORIAN. cada uno de los cuales es doble. pág. 1948. como otro gran eslabón de la ciencia penaARTURO ROCCO. 6. 6. 1978. 7 ENRICO FERRI. Principios de derecho criminal. Losada. Buenos Aires. correspondiendo a él. GRISPIGNI que coexistieron con FERRI. EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO El delito legal. Reus. Talleres Gráficos "Denbigh". 7. al final de sus días. 364. los autores que pueden ubicarse dentro del "neopositivismo" o "positivismo crítico"4. abordaron el derecho penal con una perspectiva dogmática y defendieron la autonomía del derecho penal como ciencia jurídica. Edic. sin embargo. pág. estudioso o legislador deba ocuparse de la justicia penal"6. quien había estudiado en Alemania. Bogotá. El problema v el método de la ciencia del derecho penal. 2 . "consiste en que un hombre (sujeto activo) ofende a otro (sujeto pasivo) violando un derecho o un bien (objeto jurídico) que se concreta en la persona o en la cosa (objeto material) mediante una acción psíquica que determina y guía a una acción física. 1bidé m.12 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO 13 dijo de manera aguda que el positivismo "ha llegado en último análisis a un derecho penal. 5 FII. y luego ANTOLISEI y RANIERI y.. n. Un ejemplo de ello fue GRISPIGNI.IPPO GRISPIGNI. pág. añade inseparablemente la consideración psicológica y sociológica del hombre criminal que es el protagonista vivo y palpitante de la justicia punitiva no esté privado de utilidad teórica y práctica para quien abogado o magistrado. sin derechoV^. el contenido de las disposiciones que constituyen el ordenamiento positivo"\ Es más: el mismo FERRI. es de Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. no descartaba el estudio del delito desde el punto de vista jurídico. así: activ a) Sujeto S * o b) * pasivo w jurídico Objeto<^ ^4 material _ público < (1 Pánica física d) Daño<^ » privado pág.

PARTE SEGUNDA EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO * ¡bidón. descargar su acida crítica a la ciencia jurídica alemana y rechazar la abstracción: "me he abstenido de las construcciones y subdistinciones abstractas y abstrusas que son propias de la mentalidad germánica. 6. 4 Ibidem. no perdió la oportunidad para. Lo anterior tuvo como consecuencia que lo de la "garantía" que predicaba FERRI. en el mismo Prefacio. en la que reconocía la paternidad de CARMIGNANI y de CARRARA y en contraposición a la cual hablaba él de "anatomía psico-sociológica"..14 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO La anterior era lo que denominaba "anatomía jurídica del delito".."9. . ¿Qué función tenía tal esquema? El mismo lo dice: la de ser garantía para el reo y la de facilitar la recta aplicación de las sanciones penales establecidas en el ordenamiento jurídico8. No obstante la aceptación final del estudio del delito desde el punto de vista jurídico. desde hace una veintena de años imitadas e importadas por algunos juristas y penalistas italianos. pues bien sabemos que la peligrosidad resultó ser un "comodín jurídico" que posibilitaba cualquier interpretación y ahorraba todos los esfuerzos sistemáticos que tienden precisamente a limitar el arbitrio del juez. 362. resultaba ser algo muy relativo en la escuela positivista. pág. pág.

Universidad de Córdoba Argentina. paradógicamente. no ha sido obra de un solo espíritu eminente. L A APARICIÓN DE LOS DISTINTOS ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO La definición del delito como acción típica. 63. Edit. 1997. 2a ed. que para llegar a esta definición se debió recorrer un largo y tortuoso camino. cuyos lincamientos principales mostramos aquí1. comparada con la doctrina austríaca". 1995. en Cuadernos de los institutos. 3a ed.INTRODUCCIÓN LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 1. Hablando de manera un tanto simple. antijurídica y culpable. es corriente su utilización como herramienta mental en orden al análisis de casos concretos por parte de la jurisprudencia. Derecho penal. pág. sino que descansa en una larga evolución histórica". núm. No debe olvidarse. Ia cd. 33. Pronto sabremos cuál fue la importancia de su aporte. Parte general.. podemos decir en relación con la actual estructura del delito lo siguiente: se habla de comportamiento típico cuando una acción u omisión encaja en una ' "El concepto del delito como acción típica. 1962. Hoy se señala a RUDOLPH VON IHERING como el autor que. sobre esto véase a HANS-HEINRICH JESCHECH. dada su orientación civilista. "La evolución del concepto del delito en Alemania desde Beling. del cual proceden en la actualidad todas las doctrinas en Alemania. Santa Fe^de Bogotá. 1994. FERNANDO VELÁSQWEZ VELÁSQUEZ. Digo paradógicamente. sin embargo. . marcó un paso trascendental en la evolución de la teoría del delito. Temis. antijurídica y culpable es corriente hoy en los textos doctrinarios de derecho penal.

Se trasladó la noción de culpa moral al campo del derecho penal y fue así como se exigió también en este campo. es una conquista del derecho penal demoliberal. además del elemento material. etc. no podrían obrar antijurídicamente. Por ejemplo: las personas que hoy consideramos inimputables porque al momento del hecho no tienen la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento o no pueden determinarse de acuerdo con tal comprensión. pues a veces se ha sancionado a los sujetos por su sola manera de ser o por su manera de pensar. se habla de antijuridicidad cuando el comportamiento contraviene el ordenamiento legal lesionado o poniendo en peligro. el elemento subjetivo. sin justa causa. tampoco la tipicidad ha sido indispensable: bien sabemos que el principio de que a los hombres no se les puede sancionar sino con base en una ley previamente existente al momento del hecho. unas veces ha sido un hecho. en la antijuridicidad y en la culpabilidad. o de particulares creencias suyas. o la realización de una acción o de una omisión. se llegó a pensar que ella pudiese depender de especiales cualidades del autor. Supuesto antijurídico ha sido considerado bien sea la violación de un tabú. El elemento material ya no sería suficiente: sería necesario. Y otro tanto se puede decir de la culpabilidad. se llegó a decir: el elemento moral es necesario y suficiente. contradicción que se ha considerado como digna de sanción. creo que podemos llegar a la siguiente conclusión: con excepción de la antijuridicidad. finalmente. se dice que existe culpabilidad cuando al sujeto se le puede hacer un juicio de reproche por su comportamiento material y psicológico que lesionó el mencionado bien jurídico. en el comportamiento típico. Desde la Edad Media venía acrecentándose la importancia del elemento subjetivo del delito. o una creencia. La culpa moral se hacía radicar en la falta cometida con plena advertencia y pleno consentimiento: conciencia y voluntad. etc. . en la época moderna tiene una decisiva importancia el elemento subjetivo. El parámetro de lo violado ha sido o una norma escrita.18 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 19 descripción legal. pues durante mucho tiempo se ejerció la punición con base en la sola existencia del elemento material. ninguno ha sido considerado indispensable. o el simple pensamiento o un modo de ser. El delito ha sido considerado en la historia o como la violación de un deber o como el daño que se causa con un hecho. Es el principio de la responsabilidad objetiva: para la sanción era suficiente que se pudiese predicar una relación de causalidad física entre el autor y el hecho. eran indispensables para la existencia del pecado y de la pena. B) La exigencia del elemento subjetivo en el delito Después de superada la etapa de la responsabilidad objetiva. No siempre se ha sancionado por hechos. con su finalidad expiatoria. el elemento subjetivo. o el desacato a ciertos principios de la comunidad primitiva. es decir antijurídico. según dicha concepción. O sea que en materia de antijuridicidad. aunque en la historia hayan variado los estándares de comparación de donde surge la relación de contradicción: el fenómeno objeto de la sanción. En otras palabras: decir delito. A) La antijuridicidad como único elemento constante del delito Si reparamos en los distintos elementos. un interés jurídicamente tutelado. o una norma consuetudinaria. Queda entonces la antijuridicidad como único elemento constante: la antijuridicidad como relación de contradicción entre un modo de ser o un comportamiento y un sistema valorativo o normativo. es hablar de relación de contradicción valorativa. o la traición. Pero de allí se llegó a otro extremo: a la subjetivación completa del delito. es un postulado que encontró su máxima cristalización en la Revolución francesa. otras una simple acción. Más claro aún. además.

1974.. Lehrbuch des Strafrechts. ya citado en la nota anterior. para concretar así la definición que hoy conocemos del delito. Die Lehre vom Verbrechen. cit. Edit. Y que el delito es acción típica. Casa Editorial. Editorial Universidad de La Plata. 271 a 286. NÚÑEZ. t. antijurídica. y conforme a las condiciones objetivas de punibilidad"4. sobre todo a partir de la diversa manera como se conceptúa la acción. : HANS-HEINRICH JESCHECK. el delito es acción típica.. 2a ed. Tratado de derecho penal. 4 ERNST BELING. no obraría de manera injusta. independientemente de la relación moral del sujeto con ellos2. El delito es una acción típica. el artículo. Buenos Aires. el neoclásico y el finalista. Trataré de exponer aquí de manera breve y sencilla. pág. lución del concepto del delito.. 1974. 1906. págs. Edic. sometida a una sanción penal adecuada.. 2 . Tübingen. Manual de derecho penal español. Ahora puede verse dicha obra en español. LO que sucede es que al mismo esquema se le dan distintos contenidos. esto es. Berlín. Mir y F. es decir.. antijurídica y culpable. Parte general. Así. 149. t. pág. 1972. del mismo autor. JUAN BUSTOS RAMÍREZ. 1950. ob. 273. B. Mohr (Paul Siebeck). 5 Así los denomina JESCHECK. t. i. año 3. 1974. Una misma estructura del delito tienen los tres conceptos. JUAN BUSTOS RAMÍREZ. para terminar luego con el esquema finalista5. Precisamente.. 147 y ss. págs. continuando con el neoclásico. Parte general. trad. antijurídica y culpable. homenaje a Hans Welzel. antijurídica y culpable. sin relación con las cualidades del autor o con sus particulares creencias. visión analítica y estratificada. i. 81 y ss. Ediar. fueron apareciendo el esquema clásico. Allgemeiner Teil. comenzando con el denominado esquema clásico. 1984. este autor definía el delito como "la acción típica. de manera progresiva. págs. RICARDO C. 154 a 164.. FRANZ VON LISZT y BELING trasladaron la idea al campo del derecho penal y distinguieron entonces dos aspectos en el delito: la antijuridicidad y la culpabilidad. culpable. LOS DIVERSOS ESQUEMAS DEL DELITO SEGÚN EL DIVERSO CONTENIDO DADO A LA IDÉNTICA ESTRUCTURA Pero la evolución no terminó. Llegar a esa definición apenas fue el inicio de un largo camino en el que se fueron perfilando tres diversos conceptos según la distinta manera como se concebían cada uno de los elementos enunciados. La Plata. Barcelona. Duncker & Humbolt. Depalma. sistema que tiene como máximos representantes a FRANZ VON LISZT y BELING.. Verlag von J. La evo- En 1906. . págs. CARLOS FONTÁN BALESTRA. Parte general. Buenos Aires. 7. también del mismo autor. de S. Ariel. págs. lo mismo afirma el sistema neoclásico con MEZGER. pág. t. cit. ERNSJ BELING habló de la tipicidad como otro de los elementos del delito en su obra Die Lehre vom Verbrechen {La teoría del delito). 1981. "Esquema de la evolución dogmática de la teoría del delito". EUGENIO RAÚL ZAFFAROM. Edic. también sostiene el padre del finalismo HANS WELZEL. Y es aquí en donde se encuentra el origen de la moderna teoría del delito. estas diversas concepciones de la estructura del delito. Barcelona. Bosch. Tratado de derecho penal. C) El perfil amiento del esquema dogmático del delito ¿Cuál fue el aporte de IHERING? Sostuvo este autor en una obra titulada Das Schuldmoment im romischen Privatrecht {El momento de culpabilidad en el derecho privado romano). m. Depalma. 281 a 287. quien obrare considerando que lo hacía jurídicamente o sin saber que estaba obrando mal. en Homenaje a José Peco.20 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 21 así mismo. Buenos Aires. En el sistema clásico del delito. tal como se verá en lo que sigue3. Muñoz Conde. La misión de garantía del derecho penal. C. i. Tratado de derecho penal. págs. Manual de derecho penal español. ob. ' Una exposición sistemática de la evolución de los diversos esquemas del delito puede verse en los siguientes trabajos: HANS-HEINRICH JESCHECK. que los hechos podían ser objetivamente lícitos o ilícitos. 1981. en Nuevo Pensamiento Penal. cit. 274 y ss. en el año citado.

Por ahora. Vamos a estudiar un poco más detenidamente el contenido de cada uno de los conceptos enunciados. acción que para acarrear sanción penal debía encajar en una descripción legal. En otras palabras: el estudio de lo subjetivo en el delito se contrae al estudio de la culpabilidad y el estudio de lo objetivo se contrae al estudio de la tipicidad y la antijuricidad. empero.22 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO Dejo para otra oportunidad el estudio de la estructura del delito conforme al Código Penal colombiano. Dicho esquema partió de la acción como concepto fundamental de la estructura del delito. Partió de una afirmación simple: en el delito existen dos partes. pues servirá de fundamento a la discusión posterior en relación con la pregunta que podemos formular de manera simple así: ¿qué esquema del delito sigue nuestra legislación? CAPÍTULO I EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 1. y a fin de caracterizar de manera general el esquema. con capacidad de determinación y que hubiese obrado con culpabilidad. . es necesario decir que se trabaja aquí con un concepto de acción en el que se hace un fuerte énfasis en el aspecto de la producción causal de un resultado. Pero de todos los elementos enunciados como necesarios para la existencia del delito. razón por la cual se afirma que dicha orientación utiliza con un concepto causal de acción. este esquema los concibió unos de manera objetiva y otros de manera subjetiva. CARACTERIZACIÓN GENERAL: LA DISTINCIÓN ENTRE PARTE OBJETIVA- PARTE SUBJETIVA DEL DELITO El esquema clásico corresponde a la dogmática penal de los primeros años del siglo xx. no estar amparada por una causal de justificación y ser realizada por una persona imputable. una objetiva y otra subjetiva: la parte objetiva está conformada por la acción. la parte subjetiva por la culpabilidad. la tipicidad y la antijuridicidad. que sea tarea vana el estudio que se emprende. No debe creerse.

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En lo que sigue, me dedicaré a mostrar cómo se concibieron cada uno de estos aspectos del delito1. En resumen: separación de una parte objetiva y una parte subjetiva en el delito, y manejo de un concepto causal de acción, son las características del esquema clásico del delito, al cual WELZEL prefiere llamar "esquema Liszt-Beling"2, ya que a FRANZ VON LISZT y a ERNST BELING se les considera como los máximos representantes de esta orientación.
2. EL CONTENIDO DE LOS DISTINTOS ELEMENTOS

Dentro de esta división de lo objetivo y lo subjetivo, veamos cómo se concebían cada uno de los elementos de la estructura. A) El concepto de acción en el sistema clásico: sus elementos y su carácter causalista Para FRANZ VON LISZT, acción es la modificación voluntaria del mundo exterior perceptible por los sentidos1'. Este es un concepto de acción en donde lo que importa es la modificación del mundo exterior, causada de manera voluntaria. BELING, afirma que sólo al "comportamiento humano voluntario" se puede llamar delito4. Son tres los elementos de la acción: 1. La manifestación de la voluntad; 2. El resultado; 3. La relación de causalidad.
Sobre esta escisión, puede verse a RICHARD BUSCH, Modernas transformaciones en la teoría del delito, Bogotá, Edit. Temis, 1980, pág. 2. : HANS WELZEL, "Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und die finale Handlungslehre", en Juristiche Schulung, vol. 6 de 1966, págs. 421 y ss.; Derecho penal alemán, trad. de Juan Bustos R., Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 62. ? FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, t. n, Madrid, Edit. Reus, 1927, págs. 297 y ss.
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Como puede, verse, la acción es un fenómeno natural en el que el proceso causal aparece como decisivo en su estructura. Ésta es la razón por la cual se afirma que el esquema clásico del delito profesa un concepto causal de acción. Para una mejor comprensión, vamos a poner un ejemplo y lo vamos a analizar conforme a los lincamientos del esquema clásico. A este caso lo denominaré el ejemplo del cazador a lo largo de toda la exposición. Un sujeto dispara en el bosque un arma de fuego, y como consecuencia de su acción muere un campesino que andaba recogiendo bejucos. Éste es el caso que debemos analizar con base en el esquema clásico. Lo primero que se debe hacer es verificar si hubo esa modificación del mundo exterior, si existe un resultado y si existe relación de causalidad entre la acción humana y dicho resultado. Éste es sólo el primer paso. Pero el análisis no para ahí, sino que sigue. ¿La acción está descrita en la ley? Hagamos de cuenta que el hecho es una puerta que debe encajar en un marco, y al cual debe ajustarse perfectamente. Si nuestra conclusión es positiva, se dice entonces que existe la tipicidad o que existe adecuación típica o simplemente que la conducta es típica. Y el análisis continúa. ¿Hubo alguna causal de justificación en el obrar? Si la hay, se dice que el sujeto obró de manera justa y se le absuelve. Luego se llega al último peldaño: si no existe causal de justificación, se avanza hasta la culpabilidady se pregunta: ¿qué fue lo que el sujeto quiso? ¿Quiso matar? ¿O apenas lesionar? Es decir: se pregunta por el contenido de la voluntad del sujeto, por aquello que él quiso. Sobre esto volveré más adelante. a) La voluntad de la acción como voluntariedad. Ahora quiero detenerme un poco más en el primer escalón del recorrido, en la acción. En el análisis del ejemplo del cazador, se puede decir que hay acción típica con sólo constatar que el sujeto hubiese querido

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ERNST BELING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 9.

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algo, con la sola "inervación muscular", sin preguntar todavía en este estadio del delito por aquello que el sujeto quiso, lo cual constituye un problema de la culpabilidad. Basta, pues, que el sujeto hubiese tenido un comportamiento corporal, "producido por el dominio sobre el cuerpo", decía BELING5. O sea que en dicha orientación doctrinaria, la denominada voluntariedad es un elemento necesario, pero también suficiente para que exista acción, lo cual no significa que ya se pueda predicar la responsabilidad penal. Para la existencia de la acción, en este esquema se exige un mínimo de actividad psíquica. En el ejemplo propuesto, la discusión de si el sujeto quiso o no quiso matar, si previo o no previo que de su comportamiento podría producirse una lesión, es claro que sí importa pero sólo a efectos de determinar la culpabilidad y apenas en este nivel del delito se averigua por la culpabilidad, la cual "se satisface con la determinación del contenido del querer"6. En resumen: para que exista acción, basta que el sujeto haya querido algo, pero ese algo querido, no es un problema que se indaga en la acción sino en la culpabilidad, porque el delito es acción típica, antijurídica y culpable, y sólo en la culpabilidad se estudia el elemento subjetivo del delito. Meditemos un poco más en el siguiente asunto: se dice que la acción es la modificación voluntaria del mundo exterior. Pero ¿cómo se entiende en este contexto el término "voluntario"? Según el concepto causal de acción, únicamente se requiere para la existencia de la acción y como elemento integrante y constitutivo, la voluntariedad; es decir, para la existencia de tal concepto se necesita sólo que el sujeto no haya sido determinado por una vis absoluta, o que no haya situación de absoluta inconsciencia. El contenido mismo de la voluntad importa sólo en el campo de la culpabilidad.
' ERNST BIT.ING, Esquema de derecho penal, Buenos Aires. Edic. Dcpalma, 1944, pág. 19.
'' ERNST BÍ-T.ING, Die Lehre rom Verbrechen. ob. cit., pág. 46.

Cuando se establece que este sujeto no ha estado dominado por una vis absoluta o no estaba en una situación de absoluta inconsciencia, los partidarios del concepto causal de acción, y por tanto, los partidarios del concepto clásico del delito, dicen que allí hubo voluntad. Veamos qué dicen los dos autores más importantes en esta línea de pensamiento. VON LISZT sostiene que conducta voluntaria es "la conducta que, libre de violencia, física o psicológica, está determinada (motivada) por las representaciones"7. Y también podemos captar el significado del siguiente pensamiento de ERNST BELING: para establecer que se ha dado una acción, es suficiente la constatación de que se ha manifestado un querer del autor por un movimiento del cuerpo o de un no movimiento8. Según lo anterior, el elemento "voluntariedad" es un elemento de determinación por exclusión de circunstancias negativas; es necesario poder predicar: a) Que en el caso no hubo una fuerza absoluta que se hubiese superpuesto a la voluntad del sujeto; b) Que no hubo una situación de absoluta inconsciencia. En el ejemplo del cazador, tal como lo hemos narrado, queremos indagar por su situación frente al sistema normativo penal y entonces, acorde con la manera de razonar del sistema que analizamos, diríamos: ya que el sujeto no estaba dominado de manera absoluta y no estaba en inconsciencia, hay acción. La voluntad se toma aquí como un simple impulso, como una mera "inervación muscular"9. El cazador realizó la acción de matar contemplada en el tipo de homicidio: matar es el verbo rector del tipo de homicidio. Una acción así concebida es una acción que se reduce a una simple constatación; es una acción que no implica valoración alguna. No se entra a calificar todavía ni el aspecto externo de la acción,
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FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. n. pág. 297.
ERNST BI-LING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 11.

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ERNST BLLING, Esquema de derecho penal, ob. cit., pág. 19.

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EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO

EL ESQUEMA CLASICO DEL DELITO

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la contracción muscular, ni el resultado, simplemente se les constata; no valora esa voluntad: de ahí que la acción aquí sea neutra, incolora. Por esto dijo de manera gráfica BELING que la acción es un "fantasma sin sangre"10. b) Papel que desempeña el concepto causalista de la acción en el esquema clásico. El concepto de la acción causalista desempeña, por lo pronto, dos papeles fundamentales: a) Un papel limitador, lo que no sea acción, no entra en el ámbito del derecho penal. Sólo las acciones de los hombres hacen parte del mundo del derecho penal. De esto se desprenden varias consecuencias cuya importancia garantista no puede ser minimizada hoy cuando comprobamos la evolución de los conceptos del derecho penal: — Si no se da esa manifestación externa hacia la modificación del mundo objetivo, no se puede hablar de acción: cogitationis poenam nemo patitur. nadie puede sufrir pena por sus pensamientos; —Al hombre se le responsabiliza por lo que hace, por su obrar, y no por su manera de ser o por su estado; — Un movimiento del cuerpo qyte no sea impulsado por ese mínimo de coeficiente psíquico mencionado, por la voluntariedad, no es constitutivo de acción. Así, por ejemplo, si el sujeto obró como un simple instrumento, como cuando es arrojado por una multitud que lo empuja hacia una vidriera que se quiebra. BELING, al hablar sobre lo que aquí se expone, trae como ejemplos de no acción la causación de un daño durante un ataque de epilepsia, o de quien se encuentra violentado por una fuerza irresistible; con referencia a la omisión, la situación de aquél que por un desvanecimiento se halla en imposibilidad de cumplir un deber".
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b) La acción juega el papel de piedra angular o concepto fundamental en la construcción del sistema: desempeña el papel de engarce o abrazadera de los demás elementos del delito. La acción es un sustantivo al que cualifican los adjetivos: típica, antijurídica y culpable, que son agregados de la acción; estas tres características especifican y reducen lo que puede ser calificado como delito: sólo será delito, la acción que sea típica, antijurídica y culpable. B) La tipicidad en el sistema clásico El tipo, en este esquema, es parte del aspecto objetivo del delito y es la descripción de las características externas del comportamiento: "El tipo de delito no es otra cosa que una descripción objetiva. Para que el tipo exista, es suficiente que la acción se presente como típica, como la "muerte de un hombre", dice BELING ejemplificando12. Pero ha de tenerse en cuenta que se trata de un tipo sobre todo descriptivo, reservándose la valoración para el momento posterior de la antijuridicidad. Y ¿qué relación existe entre este concepto y el de tipicidad? La tipicidad, en relación con la antijuridicidad, tendría apenas un sentido indiciarlo; con esto se quiere decir que aquélla indicaría a ésta: una acción típica, no siempre es antijurídica, puesto que puede existir alguna causal que la justifique. Teniendo en cuenta la concepción del tipo como la mera descripción de las características externas de la acción, sin valoración alguna, se afirma que en el esquema clásico del delito, el tipo es objetivo-descriptivo' \ C) La antijuridicidad en el sistema clásico Como ya se ha dicho, la tesis de la antijuridicidad objetiva sostenida por el civilista IHERING se trasladó al campo del derecho
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ERNST BELING, Die Le he re vom Verbrechen, ob. cit., pág. 178,

ERNST BELING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 17. " ERNST BELING, Esquema de derecho penal, ob. cit., pág. 20.

HANS-HEINRIGH JESCHECK, "La evolución del concepto del delito...", ob. cit., pág. 39.

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la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad. Supongamos que el sujeto quiso matar y lo hizo con la conciencia de que delinquía: entonces se dirá que el obrar del cazador fue un obrar doloso. Para que se pueda hablar de culpabilidad. La evolución del concepto del delito. HANS-HEINRICH JESCHECK. pág. la culpabilidad constituye el aspecto subjetivo del delito. realmente existente en el individuo. En el sistema clásico ciertamente se tiene un concepto valorativo de la antijuridicidad pero la valoración que ella implica se hace desde una perspectiva puramente objetiva. cit. es un nexo psicológico que hay entre el sujeto. La culpabilidad es una realidad psíquica. Pues bien: en el sistema que nos ocupa. está estructurada en forma objetivo-normativa15. ¿Por qué la imputabilidad aparece como presupuesto de la culpabilidad? La imputabilidad es la propiedad que tiene un sujeto de ser capaz de determinarse libremente. 40. Pero. Tratado de derecho penal.. vendría a ser la falta de permiso para actuar. "' FRANZ VON LISZT. con conocimiento y libertad: es una potencia. i. Con referencia a esta última terminología se puede decir que ella se explica porque si la culpabilidad es un nexo psicológico que se resuelve en dolo y culpa. pongamos por caso. entendida dicha imputabilidad como capacidad de entender y de querer. El dolo y la culpa son las formas en las que se puede manifestar la culpabilidad. Tratado de derecho penal. ERNST BELING. pág. se establece la culpa. E) La imputabilidad en el esquema clásico del delito Hasta ahora no ha aparecido en esta exposición un elemento muy importante como es la imputabilidad. es necesario que se dé un acto de voluntad el cual supone una representación a la cual tiende aquélla.30 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 31 penal y entonces se dijo que la antijuridicidad es la relación de contradicción objetiva entre la conducta del sujeto y el total ordenamiento jurídico. Para que exista dicho elemento. ob. Ya que hemos dicho que la antijuridicidad implica una valoración con el total ordenamiento jurídico. es por lo que se dice que la antijuridicidad. Así se expresa BELING: "Del sentido de las amenazas penales del Estado se deduce que aquéllas solamente valoran conductas antijurídicas. expresándolo de manera sencilla. 276. cit. Esquema de derecho penal. t. 388. cit. lo cual indica que dicho elemento puede aparecer en una u otra manera. a estos fenómenos se les puede llamar grados de culpabilidad en cuanto que el dolo y la culpa presentan diferentes modos de vinculación entre el autor y el hecho: son diversas maneras como se presenta dicho nexo psicológico. era imprevisible o inevitable el hecho muerte: entonces se reconocerá la inculpabilidad por la existencia de un caso fortuito. La antijuridicidad en el sistema clásico. 21 y 22. en cambio. págs. es necesario que previamente se constate la imputabilidad del sujeto. 15 14 La culpabilidad se agota en el dolo o en la culpa: dolo y culpa son la culpabilidad misma. dice LISZT16. Obsérvese que se ha dicho que el dolo y la culpa son formas de la culpabilidad. También se habla entonces de clases o de especies o de grados de culpabilidad. O se puede establecer que dadas las circunstancias. y el hecho: "es la relación subjetiva entre el acto y el autor". pág. si se descarta el dolo pero se prueba la imprudencia o la negligencia del sujeto: disparó con el arma pero bien hubiera podido darse cuenta que por allí había un ser humano. sin tener en consideración elemento sujetivo alguno. entre el autor. en fin. aquéllas que están objetivamente en contradicción con el orden jurídico del correspondiente Estado"14. cit. es decir. Retomemos el ejemplo del cazador. n. t. en el esquema clásico. la culpabilidad es la concreción de esa . D) La culpabilidad en el esquema clásico En este sistema.

Como diceKARL-HEiNZ GÓSSEL. Los anteriores puntos.Temis. Aparecen críticas al concepto de culpabilidad como mero nexo psíquico: el esquema resultaba insuficiente para explicar fenómenos como la culpa inconsciente o sin previsión. los veremos más a espacio en el capítulo siguiente. B. págs. Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo. cualquier objeto. los denominados elementos subjetivos y normativos del tipo: no siempre el tipo puede establecerse con base en criterios sólo objetivos. LA QUIEBRA DE LA RIGIDEZ DEL SISTEMA CLÁSICO El sistema clásico era bastante simple: lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad. Ix . en forma coherente con la concepción naturalista de la ciencia y de la técnica propia de la época. puede verse a SEBASTIÁN SOLER. Pero tal simplicidad pronto se vio cuestionada en la medida que no dio los rendimientos suficientes para analizar la realidad con la complejidad que ésta se suele presentar. De aquí viene pues el apotegma: sin imputabilidad no puede haber culpabilidad.32 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 33 posiblidad de determinarse hacia lo indebido: ya hemos dicho que la culpabilidad es un acto psíquico real y concreto17. La raíz de la culpabilidad. aparecieron dos elementos más. REPRESENTACIÓN DEL ESQUEMA CLÁSICO Las nociones hasta aquí expuestas las podemos presentar así: ACCIÓN TÍPICA. 3. D. Montevideo. 1945. C. equiparable a una máquina perfectamente construida. KARL-HEINZ GÓSSEL. ANTIJURÍDICA CULPABLE Aspecto objetivo Presupuesto Aspecto subjetivo Culpabilidad Nexo psicológico Dolo-culpa . a saber. 30 a 33. En la omisión: ésta no se puede explicar a partir de la simple constatación de la realidad empírica sino a partir de valoraciones. 1984. Esto explica que se diga que sin imputabilidad no se pueda predicar la culpabilidad: el imputable no tiene conciencia y voluntad de sus actos. entre otros. Bogotá. era susceptible de ser compuesto a base de distintos elementos18.Objetivo-descriptivo i Imputabilidad Antijuridicidad. pág. Así sucedió cuando se pensó en varios asuntos: A. se trataba de un agregado de fenó17 En relación con lo que se ha dicho. Aun aceptando que entre su actuar y el hecho pudiese haber algún vínculo psicológico natural. perturbadores de esa paz idílica. Edit. 5. Aparecen críticas al concepto objetivo de la antijuridicidad. -Objetivo-valorati va -Subjetivo-descriptiva 4. Tipo Culpabilidad— menos. DOS estudios sobre la teoría del delito. a este aspecto psicológico de su comportamiento no se le podría denominar culpabilidad. Además.

— La imposibilidad de tomar la acción como concepto genérico comprensivo también de la omisión. "comportamiento espontáneo" (RITTLER). "acción y omisión se comportan como A y no A"2. ob. GUSTAV RADBRUCH dijo que así como es cierto que positivo y negativo y como A y no A. pág. Derecho penal alemán. 1970. EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 1. sino la manifestación de desprecio y vilipendio. E. pág. pues. proponía el concepto de "realización típica" como piedra angular de la construcción de la sistemática del 2 GI'STAV RADBRUCH. 278. se necesita una "inervación muscular". "realización de la voluntad" (M. "comportamiento humano" (MEZGER)3. el ataque al honor o a la honra del ofendido. ya que los dos conceptos estarían confrontados en su esencia misma. Veamos esto más detenidamente. lo importante no son esas FRANZ VON LISZT. no pueden ser colocados bajo un concepto superior común. En lo que sigue se hará esa explicación. LAS INCONSISTENCIAS DEL ESQUEMA CLÁSICO Y EL REPLANTEAMIENTO DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO Terminamos el capítulo anterior con la mención de las deficiencias del clasicismo. algo naturalístico que pueda constatarse en el mundo exterior: se trata de la aprehensión de una valoración. . t. pág.EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 35 CAPÍTULO II ondas sonoras o las vibraciones acústicas. b) Objeciones relacionadas con la omisión. cit. Delitos impropios de omisión. citado por HANS WELZEL. Tratado de derecho penal. 63. 45. 1 En 1930. Se propusieron entonces algunas alternativas como respuesta a la objeción anterior: como el delito se había definido como acción típica. de la misma manera es cierto que la acción y la omisión tienen que permanecer independientes una junto a la otra. citado por ENRIQI'E BACTGALI:PO. Edit. a) Objeciones relativas a la necesidad de la modificación del mundo exterior. Frente a estas ideas y frente a la omisión se presentaron varios reparos. VON LISZT sostenía que en el delito de injurias había la "provocación de vibraciones de aire y de procesos fisiológicos en el sistema nervioso"1. Pero si se repara en la esencia del delito mencionado. Buenos Aires. Para salvar el concepto de acción como modificación del mundo exterior. se llega a la conclusión de que lo que importa en él no son esas "vibraciones" o los "procesos fisiológicos". antijurídica y culpable. RADBRUCH. se propuso reemplazar la expresión lingüística acción por otras tales como "comportamiento voluntario" (VON HIPPEL). i. Pensemos en el delito de injuria: este delito existe cuando una persona hace a otra imputaciones deshonrosas. en sus propias palabras. Recordemos las afirmaciones centrales en la concepción del esquema clásico en relación con la acción: es la modificación del mundo exterior. 1 Esto puede verse en HANS-HEINRICH JESCHECK. La esencia de este delito no es. Pannedille. la acción no podía abarcar los dos. A) Objeciones relativas al concepto de acción Varias objeciones mereció el concepto de acción cuando se comparó su definición con la naturaleza de ciertos delitos en los cuales no había o resultaba irrelevante el cambio perceptible en el mundo exterior o cuando se lo confrontó con la necesidad de contemplar el fenómeno de la omisión. Si la acción era un comportamiento positivo y la omisión un comportamiento negativo. MAYER).

BELING. — La imposibilidad de establecer la omisión a partir de la simple verificación empírica. cit. es decir. t. pues se dice: "este pillo. 161. sino no actuar teniendo el deber jurídico de obrar. Scientia Verlag. "Zur Systematik der Verbrechensfebre". ¿qué pasa en la variante? El caso plantea una situación inicial de culpa consciente. la imputabilidad. pues el niño ha desaparecido en medio del remolino. Refiriéndose a la acción como se la concebía entonces. 4 Juan es maestro de escuela y sale de paseo con los niños para que se distraigan y también para que aprendan de la naturaleza las ventajas de la convivencia armónica. 20. La definición de acción como movimiento corporal resultaba insuficiente. ob. en la variante. Variante: Juan se descuida y se olvida de los niños mientras juega con otro profesor una partida de naipes. Frank-Festgabe.. cuando intenta hacerlo ya es tarde. Nótese el cambio: aquí ya tenemos la introducción de criterios valorativos en el primer nivel analítico del delito. Lastimosamente. sólo se comportó aquélla que debiendo obrar. Pensemos en el siguiente caso: vemos a dos mujeres y frente a cada una de ellas un niño. en el libro Homenaje a Frank. no obró. se trata de una culpa inconsciente: es un delito de omisión por culpa inconsciente. encaminado a no obrar. es decir. la antijuridicidad. De repente.36 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 37 delito. calcula que un poco más adelante lo puede sacar. agravado por el parentesco? La pregunta no puede ser resuelta a partir de la simple constatación empírica de que las dos mujeres no actuaron. no necesariamente tienen que ser responsables las dos mujeres que estaban frente a ellos: sólo será responsable aquélla que tenía el deber jurídico de obrar y no obró. 5 ERNST BELING. Acampan a la orilla de un río y todo transcurre de manera normal. decía lo siguiente: "este concepto naturalístico de acción no es apropiado para servir como piedra angular del sistema del delito. Pero.. . Sobre esto regresaremos más adelante. penalmente. Por su parte EBERHARD SCHMITH postuló el concepto social de acción como fómula para superar el impase. en cambio. De todas formas.. podríamos decir que en ella no existe movimiento. — Cuestionamiento de la "distensión muscular" en la omisión cuando se trata de la omisión con culpa inconsciente. Esquema de derecho penal. ob. el maestro les ha dicho a los niños que no se alejen de la orilla ya que en el centro del charco pueden peligrar. págs.. los dos niños mueren por falta de quren les dé alimento. podría aceptarse el esfuerzo encaminado a la "distensión muscular". 314 y 315. Si los dos niños mueren. o con relevancia penal. pág. el orden jurídico . está en apuros precisamente en medio del charco. situación en la cual no hay ningún comportamiento muscular: físicamente no pasa nada. ¿Cómo saber si la mujer A y la mujer B son responsables penalmente a título de homicidio. La esencia de la omisión como fenómeno relevante para el derecho no está en el simple no hacer sino en la no evitación de algo que se tenía el deber jurídico de impedir. equipara el hecho de causar un resultado al de no impedirlo"6. 1930. Juan observa que Pedrito. En el caso planteado inicialmente. como portador de los demás caracteres. Por esto el propio LISZT llegó a decir refiriéndose a la omisión: "La manifestación de voluntad consiste aquí en no ejecutar voluntariamente un movimiento corporal que debiera haberse realizado. cit. pág. Bajo ciertas condiciones. Tubingen. la omi6 FANZ VON LISZT. si ellas o alguna de las dos omiten.. ¿Por qué? Porque omitir no es el simple no actuar. Examinando la omisión en general. la tipicidad"4. n. Ahora bien: si alguna de las dos mujeres del ejemplo o las dos tienen el deber jurídico de actuar. es algo a lo cual se llega después de establecer una particular relación entre ellas o entre una de ellas y los infantes. había dicho que en la omisión había una "distensión de los músculos"\ Pero supongamos el siguiente caso: GUSTAV RADBRUCH. así aprenderá a obedecer".. Juan no acude de inmediato adonde el niño. en orden a la determinación de esa importante forma del comportamiento. Tratado de derecho penal. el niño más díscolo del salón.

en la revista ZSTW. empero. MAX ERNST MAYER. Tratado de derecho penal. Una nueva concepción del deliro. 13. " En relación con MAX ERNHSI MAVHR y SAIHR. núm. referida al derecho privado. Y el contenido de la voluntad. entendido como regulador de comportamientos humanos. publicaciones de la Universidad de Sevilla. ¿Por qué esta orientación marcaba una nueva manera de concebir el tipo y la antijuridicidad? Recordemos que de acuerdo con el esquema causalista. donde decía que la antijuridicidad7 s muchas veces dependía de que existieran o no en el comportamiento del sujeto determinados elementos subjetivos. Sobre el concepto social de acción volveré más adelante. y con MEZGER. Afirmaba que si el tipo es la descripción de lo que se considera socialmente dañoso. con la introducción de esa formulación valorativa. 19 a 44 y 184 a 232. en el delito hay dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. HANS ALBRECHT FISCHER. ob. 274. Sin embargo. cit. Sevilla. sigue desarrollando tal teoría. Die Rechtswidrigkeit. "Die Merkmale des Verbrechens". Sauer-Auverman. aquél está copado por la tipicidad y la antijuridicidad. La doctrina de la acciójj finalista. se abandonaba el punto de partida estricto: la conceptualización del obrar como una simple modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos7. 1963. 36. los partidarios del concepto social de acción siguieron diciendo que lo importante para la determinación de la acción. Edic. "LOS elementos subjetivos del injusto en el derecho español".. i. Se destaca la palabra fundamental y ella misma se pudiera intercambiar con otra expresión lingüística. vol. HEGLER. 24. el derecho. en aquellos casos en que lo socialmente dañoso dependa de determinados elementos subjetivos. Con SAUER. ya no se define la acción como la modificación exterior del mundo perceptible por los sentidos. t. Además. Barcelona. Lo anterior muestra la incidencia que iba teniendo el neokantismo con su idea de que el mundo del derecho no es el mundo de la naturaleza o de la causalidad. B) Objeciones en relación con el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad: la introducción de elementos subjetivos y normativos En 1911. 21. se introduce en la determinación de la acción el factor social. en 1914. prevalentemente. lo que quiso el sujeto. 1972. 1914. puede verse a Ji AN CÓRDOBA RODA. la tipicidad es un elemento en el que no intervienen para nada fenómenos valorativos. era el hecho de que hubiese voluntariedad. Por esto se habla de sistema neoclásico. recién se estudiará sólo en el campo de la culpabilidad. Ariel. en 1926. ahora bien. aquí se sostuvo algo distinto: no es cierto que la tipicidad sea obje'' En relación con la posición de NAGI. culmina la elaboración de los elementos subjetivos del tipo y de los elementos subjetivos de la justificación". fue quien primero planteó. éste es el sentido de la introducción del concepto social de acción: la pretensión de la superación de las dificultades a las que he acabado de aludir. reeditada en 1966. pág. pero reconocía que a veces son necesarios ciertos elementos subjetivos para la existencia de la antijuridicidad9. como se hacía dentro del esquema clásico. éstos deben quedar incluidos en el tipo10. en 1915.38 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 39 sión. "' AIGI si HEGLHR. antijurídica y culpable. en 1911 sostuvo la tesis de la "antijuridicidad fundamentalmente objetiva''. Este autor sostenía que la antijuridicidad era prevalentemente objetiva.HR puede verse a MIGI/HL POEDINO NAVARRETH. Frankfurt-Main. en Anales de ¡a Universidad Hispalense. págs. Siguieron afirmando: el delito es acción típica. NAGLER. éste por la culpabilidad. págs. Como puede verse. y con toda la problemáti- HANS-HEINRICH JESCHECK. necesita lineamientos o módulos propios de valoración. ALBRECHT FISCHER escribió el libro La antijuridicidad*. . y para la existencia de la acción basta la simple voluntariedad. ca que aquí se discute. en 1924. el problema de los elementos subjetivos del tipo desde un ángulo estrictamente juridicopenal. Fue así como se llegó a decir que la acción es un comportamiento socialmente relevante.

El tipo se refiere. como lo demostraban la existencia de los elementos subjetivos muchas veces necesarios en el tipo y en el ámbito de la antijuridicidad. usa una expresión lingüística cuyo contenido no lo podemos determinar sino a partir de valoraciones: el concepto deshonroso es un concepto eminentemente cultural. En cuanto a la justificación. REINHARD FRANK escribió un opúsculo que tituló Acerca de la estructura del concepto de culpabilidad12. Con las explicaciones anteriores. Frente al comportamiento objetivo de un médico que toca los órganos genitales de una niña de catorce años. caracteriza.. se muestra cómo el edificio del esquema clásico del delito tenía fisuras bastante importantes: — De un lado. Universidad de Chile 1966. a determinado ánimo del autor. Con algunos ejemplos podemos entender mejor esta situación: Cuando el tipo penal de la injuria se refiere a "imputaciones deshonrosas". AGUDELO. pues hay elementos subjetivos que determinan la existencia o no de un tipo (v. Tampoco es cierto que la antijuricidad siempre se pueda establecer independientemente de la consideración de factores subjetivos. CURSO (3") . En consecuencia.40 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 41 tiva y que en orden a establecer la tipicidad no sea necesario hacer valoraciones. el ánimo lujurioso. También es posible que el tipo contenga ciertas valoraciones necesarias para su existencia. mientras no estudiemos el elemento subjetivo que orienta. valorativo. no se podía trabajar con un concepto de acción tan simple como el de dicho esquema. ¿Cuál es el sentido de ese comportamiento material? El ánimo libidinoso. constatados. — Y por otro. si no averiguamos previamente cuál es el ánimo que precede la acción. Otro ejemplo: un individuo sustrae a una mujer de su casa mediante violencia. del acto sexual obsceno o abusivo. que depende de los tiempos. el tipo de actos sexuales abusivos). que la orienta y la caracteriza. Nos referimos a las legisla- ciones que contemplan el delito de rapto como la retención o sustracción de una mujer con el ánimo de casarse o de realizar actos erótico-sexuales con ella. pero también se dijo que a veces existen elementos subjetivos. Publicaciones del Seminario de Derecho Penal. La estructura del concepto de culpabilidad. No podemos determinar en presencia de qué tipo estamos. precede y que determina ese comportamiento. nosotros no podemos decir si su comportamiento es un comportamiento lujurioso. si del tipo de rapto o del tipo de secuestro. o libidinoso. a determinado conocimiento especial. también se afirmó que no basta con que existan los factores objetivos de justificación. Se siguió considerando a la tipicidad y a la antijuridicidad como elementos prevalentemente objetivos. sino que se necesita que el sujeto obre con el ánimo de defensa. sino también por naturaleza normativo. C) Objeciones en relación con la concepción psicológica de la culpabilidad: hacia la concepción psicológico-normativa En 1907. no podemos afirmar que está realizando un acto con relevancia para el derecho penal o que está simplemente practicando su oficio de médico. a un elemento no meramente descriptivo. depende de cuál sea ese elemento subjetivo. Santiago de Chile. se veía que la separación tajante que se pregonaba entre lo objetivo y lo subjetivo no era cierta. nos dirá que estamos en presencia de un tipo penal o no. de tal forma que la existencia o inexistencia de esos dos importantes elementos del delito dependa de la constatación de aquéllos. 3. en el esquema neoclásico se siguió sosteniendo el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad. gr. En resumen. o también. no siempre el tipo puede determinarse sólo a partir de su aspecto objetivo. En este pe|: RHINIIARD FRANK. En pocas palabras: el tipo puede contener elementos subjetivos o elementos normativos. puede darse un tipo u otro (rapto o secuestro). pues. del contexto social y del medio en el que la expresión se pronuncie. porque puede ser que los tipos den relevancia a determinado componente subjetivo de la conducta.

estamos en presencia del estado de necesidad como causal de inculpabilidad. inclusive dentro de un concepto común de culpabilidad. quien infringe la ley bien pudo no infringirla. sino la resultante de una valoración que hace el juez. Leamos el artículo 54 del Código Penal de 1871: "No existe acción punible. La culpabilidad no será ya un fenómeno psicológico que exista en la cabeza del autor. para la salvación de un peligro actual. es decir. Este autor acudía a un ejemplo. y de habérselo comido luego. ha sido cometida en un estado de necesidad no culpable. en los dos casos hay una misma vinculación psicológica pero. pág. sin embargo. que para modernizarlo podríamos presentar de la siguiente manera: el mensajero de un banco se apropia de determinada suma de dinero porque su esposa está gravemente enferma. cit. En la legislación alemana. tiene muchos hijos y está en una pésima situación económica. El caso Mignonette es bien conocido: el capitán y el timonel del yate Mignonette fueron acusados de haber matado a un grumete..42 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 43 queño libro dijo y demostró que muchas veces había nexo psicológico entre el autor y el hecho y que. así mismo. es preciso que exista reprochabilidad del comportamiento. al sujeto se le reprocha que en sus circunstancias. podía haber diferentes grados de culpabilidad según las circuntancias. en este ejemplo. es decir. cuando el bien salvado es de igual categoría al atacado. Y sostuvo también que frente a una misma constatación de vinculación psicológica entre autor y hecho. 13. En este tema acudió FRANK a la misma legislación alemana. Uno de ellos da muerte al otro con el fin de salvarse. pudiendo abstenerse. de unos 17 años. El estado de necesidad es justificable sólo cuando el bien salvado sea superior al bien sacrificado. quien destruye la casa del vecino para salvar la suya de un incendio. si la acción. Habían . con intención de violar la ley. además del caso de legítima defensa. no se predica la culpabilidad. cuando el bien salvado era de inferior categoría que el bien sacrificado. la culpabilidad existirá cuando el sujeto estaba frente a una situación normal de motivación que hacía posible obedecer la prescripción del derecho y no lo hizo. ob. Por ejemplo. en la teoría normativa de la culpabilidad lo que cuenta es el porqué de esa referencia. Dice FRANK: "Si bien ambos saben que se apoderan ilícitamente de dinero ajeno. Como puede verse. sin embargo. Pongamos el ejemplo de la tabla de CARNEADES: dos náufragos quedan desamparados en el mar a consecuencia de haber zozobrado la embarcación y tienen una tabla que apenas puede flotar con uno de los dos. por ejemplo. es verdad que hubo un nexo psicológico y. comprobar que alguiejí obró con dolo. no removible de otra manera. Parker. La estructura del concepto de culpabilidad. dice él. Se inicia así lo que se conoce como culpabilidad normativa: no basta con la comprobación de un vínculo psicológico. No dice el juez: te condeno porque conocías que violabas la ley. no se podía decir que hubiera culpabilidad. para el cuerpo o vida del autor o de un pariente". en el uno hay más culpabilidad que en el otro. de manera que en cuanto hace al dolo no media diferencia alguna. según la cual. necesariamente. Y así se comenzó a elaborar un concepto de culpabilidad que no se agotaba en el mero vínculo psicológico. todo el mundo dirá que al cajero le alcanza mayor culpabilidad que al cartero"13. Para expresar lo anterior con otras palabras diríamos: mientras en el esquema clásico para hablar de culpabilidad es necesario " RHIMIARD FRANK. sino que dirá: te reprocho porque conocías el obrar ilícito y lo quisiste a pesar de que bien hubieras podido no obrar. quien lesiona para defender un bien propio. de acuerdo con la concepción psicológico-normativa. se hubiera comportado así. Más que la referencia psíquica o el fenómeno psicológico dolo. Otro empleado tiene una situación económica boyante y se apropia de la misma suma de dinero para dedicarse a la "vida muelle y sibarita".

sí existe la culpabilidad.. fue entonces cuando se mató al joven que yacía sin capacidad de ofrecer resistencia alguna: la carne les duró 4 días. 2 ed. Fue así como apareció el concepto de la no exigibilidad de otra conducta en la teoría del delito. en un caso. págs. dice FRANK. para que pudiesen sobrevivir los aliviados. no podía obedecer la norma. . por las circunstancias en las cuales la acción fue emprendida"16. pero el otro no quiso. como se sabe. 1961. También podríamos mencionar aquí los casos de la embarcación La Medusa ocurrido en 1816 y el del navio Willian Brown en 1841. 362. pág. ob. O sea que en realidad no hay nexo psicológico y sin embargo. en ello se da el nexo psicológico y sin embargo no se predica la culpabilidad. Madrid. Como puede verse. quiere decir que lo importante no es el nexo sino otro factor: ¿cuál sería entonces? Se dijo que ese elemento constitutivo de la culpabilidad sería la reprochabilidad: si en el caso del estado de necesidad no se predicaba la culpabilidad en el sujeto. también les quitó la ropa y cubrió con ellas a las mujeres que gemían de frío15. Pero el problema de la consideración de la culpabilidad como nexo psicológico también lo podemos notar a propósito de la denominada culpa inconsciente: en ese caso. cit. En el segundo. 1958. se predica la culpabilidad. al tratar de la culpabilidad. se debía a la circunstancia de que el juez consideraba que el sujeto. en el caso de la culpa inconsciente a pesar de que no hay nexo psicológico entre el hecho y el sujeto. se decidió arrojar al mar a los enfermos. 111 y ss. Entonces se dijo: la culpabilidad no puede '" REINHARD FRANK. Ambos. en El espíritu del derecho inglés de GI'STAV RADBRITH. 17. pág. Contrario a lo que sucede en el caso Mignonette. hizo crisis cuando se vio que no era suficiente para explicar lo que acabamos de mencionar. 15 Los casos los trae Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. a pesar de que no existe nexo. su concurrencia. El concepto de culpabilidad como mero nexo psicológico. no lo hizo así. Si se acepta que el estado de necesidad es una causal de inculpabilidad. Si esto es así. a iv. Revista de Occidente. t. Lo anterior lo podemos representar así: Aparece como "Apéndice".600 millas del cabo de la Buena Esperanza sin provisión de agua y sin comida.. en otras palabras. para no ser las víctimas alegaban tener familia. y en el otro. no había podido obrar de otra manera. habiendo podido conducirse como mandan los preceptos del derecho. luego los avistó un barco y los salvó14.44 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 45 quedado náufragos en alta mar a 1. se hundiera. La estructura del concepto de culpabilidad. el barco choca contra un banco de hielo: ante la amenaza de que la chalupa. = no hay nexo psicológico pero sí culpabilidad. la culpa inconsciente es imprevisión de lo previsible y se le cobra al sujeto su negligencia. puesto en las condiciones en las que se había encontrado. no existe culpabilidad a pesar del nexo. no se le podía exigir un comportamiento conforme a los mandatos del derecho. el sujeto no ha previsto lo que con diligencia y cuidado hubiese podido prever. En el primero. Tratado de derecho penal. "se está obligado a concebir la culpabilidad de manera que ella pueda ser afectada en su existencia. a éste se le reprocha el que. el capitán primero procedió a arrojar a casi todos los marinos que componían la tripulación y luego tiró al mar 16 pasajeros: antes les concedió unos segundos para que manifestaran su último deseo y para que rezaran. 14 Estado de necesidad disculpante Culpa inconsciente = sí hay nexo psicológico pero no culpabilidad. a la que habían logrado subir 23 personas. En este caso. Uno de los acusados había propuesto que la suerte de los dados definiera quién debía morir. como el bien salvado es igual al bien sacrificado.

Buenos Aires. pues la 20 REINHARD FRANK. Salen a la calle y ocurre lo previsible y previsto: se causan lesiones a un peatón17.. pág. ellas son traídas por el Reichsgericht a la culpabilidad^. que podía exigirse al actor razonablemente". t. La jurisprudencia de la alta corporación apoyaba la idea que el autor estaba perfilando: que la culpabilidad no se agota en la relación psicológica entre el autor y el hecho. Como síntesis de sus reflexiones. dice el tribunal "si debe considerarse al acusado obligado a sustraerse a la orden de su principal aceptando la pérdida de su puesto. y en ella enredar y aprisionar la rienda con lo cual se imposibilitaba su manejo. 1962. entonces el dueño amenazó con el despido laboral. La comadrona entonces cometió varios delitos de falsedad. cit. 207. ob. pág. para resolver el caso. tribunal que juzgó el siguiente asunto conocido como el Caso Leinenfanger o Caso del caballo resabiado: un caballo de tiro tenía el vicio de alzar la cola.. es juicio de reproche. JOSÉ ANTONIO SAÍNZ CANTERO. si debió haber hecho prevalecer esta última consideración sobre el motivo que lo impulsaba al acatamiento de la orden del patrón"19. 29. Edit. pero el trabajador objetó el peligro. n. pág. cit. FRANK aplicaba el criterio de la no exigibilidad para algunos casos de delitos culposos como el citado atrás. . págs. como nota al Tratado de derecho penal de EDMUNDO MEZGER. La estructura del concepto de culpabilidad. afirmaba que no se podía exigir al sujeto otro comportamiento. es su tesis fundamental22. Edit. REINHARD FRANK se percata que el tribunal ha tenido en cuenta. t. 22 REINHARD FRANK. 287 y ss. cit. Ix 17 condiciones bajo las cuales el acusado se encontraba en el momento crítico. en El Criminalista. El patrón ordenó al cochero enganchar el caballo para salir a la calle. cit. Pues bien: los obreros obligaron a la partera a que declarara a los hijos nacidos los domingos o feriados como nacidos en día de trabajo para así poder tener el beneficio.. págs. La estructura del concepto de culpabilidad. dado que la desobediencia implicaba para él que perdiera "su colocación y su pan" ls . Tratado de derecho penal. El tribunal absolvió y entre las consideraciones que hizo. t. 207.. Granada. Esta es transcripción de FRANK. toda vez que. dice el autor en comento: "Comportamiento culpable es comportamiento reprochable". Para FRANK fue muy importante la jurisprudencia del Reichsgericht. |y norma en derecho penal. sino que es preciso.. n. la reprochabilidad para el autor en la medida que las circunstancias le hubiesen permitido respetar el derecho y no lo hizo así.. Buenos Aires. creía. 33 y 34. 34. sino que la culpabilidad es algo más. ob. ob. además. iv. conscientemente colocábase en la posibilidad de lesionar a alguien. decía. ob.. En este sentido avanzaría la jurisprudencia que la aplicó en el conocido caso Klapperstorch o Caso de la cigüeña: la dirección de la empresa explotadora de una mina resolvió dar a sus trabajadores día libre cuando sus esposas tuviesen hijo. pág. n. 1965. pág. 21 Puede verse a Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. al emplear el caballo que le asignaran para viajar. La estructura del concepto de culpabilidad. La Ley. 23 Ibidem. que "desgraciadamente esto no es posible según el estado actual de la legislación y de la teoría en los delitos dolosos"23.. o bien. las El caso lo trac JOSÉ ARTURO RODRÍGUEZ MUÑOZ. t. ob.. Tratado de derecho penal. La exigibilidad de conducta adecuada a la Según cita de MEZGER. cit. Universidad de Granada. 930 y ss. Losada. "la no satisfacción de aquella medida de cuidado y de consideración para el bienestar general . constituyendo así la base para la elaboración de la tesis de la no exigibilidad de otra conducta como causal de exclusión de la culpabilidad21. "La no exigibilidad de otra conducta". 34. págs.46 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 47 agotarse solamente en una vinculación psicológica. 1942. en cambio. Debe balancearse. las circunstancias concomitantes. Es propio de la imprudencia.

nsciiMiirr. porque constituye otra de las grandes fisuras que resquebrajaron todo el sistema clásico ideado por LISZT y BELING. cit. Vemos entonces. Es distinto decir en el sistema clásico. Edie. considerando las circunstancias que rodearon el comportamiento. es decir. el contenido de lo querido era tema que debía indagarse en la culpabilidad. y ésta es mera vinculación psicológica. Lo anterior es muy importante. correspondió a este autor ampliar la teoría a los delitos intencionales24. En resumen: así se fue perfilando la idea de que para declarar culpable a un sujeto no bastaba con comprobar el nexo psicológico entre el autor y el hecho. t. J. ante la amenaza que le hicieron los obreros de no volver a buscar sus servicios. Empero. como un principio general que posibilitaría el reconocimiento de causales de inculpabilidad aunque no estuviesen expresamente previstas en la ley. como en el sistema clásico del delito. Decimos que el concepto de la culpabilidad como reprochabilidad fue una de las maneras como comenzó a derrumbarse el esquema clásico del delito. En el campo doctrinario. debe decirse. Buenos Aires. al dolo y a la culpa ubicados todavía. en su principio básico: todo lo objetivo en el deBERTHOI. a afirmar que forman parte de la culpabilidad junto con los otros fenómenos: la imputabilidad y la exigibilidad. También aceptaron la tesis JAMES GOLDSCHMIDT25 y EDMUND MEZGER26. Se trata ahora de presentar dicho esquema. además. Depalma. porque el sistema del delito del cual hablamos. . que el dolo y la culpa son grados de culpabilidad. el concepto neoclásico del delito seguía sosteniendo el concepto causal de acción. y ahí se agota el concepto. por ejemplo. también se resquebrajó con el planteamiento de los elementos subjetivos y normativos del tipo y por los mismos elementos subjetivos en el nivel de la antijuridicidad. Percatémonos de que dentro de la culpabilidad están todavía el dolo y la culpa. son la culpabilidad. -5 JAMES GOI. según se ha visto ya. la culpa y la exigibilidad de otra conducta. se iba perfilando a la vez lo que sería el sistema neoclásico.. 1943. es decir. y todo lo subjetivo es culpabilidad. ambos autores llegaron aun a aceptar la no exigibilidad como causal supralegal de inculpabilidad. De manera breve lo podríamos caracterizar por sostener: a) En relación con la acción. en la teoría normativa de la culpabilidad lo que cuenta es el porqué de esa referencia. pero. la reprochabilidad. que ella no se puede mirar sólo desde el mero ángulo naturalístico. en el esquema neoclásico del delito. ob. FREUDENTHAL acepta la absolución dada por el tribunal en el anterior caso. Ahora bien: FRANK dijo que la culpabilidad era un juicio de reproche y que sus elementos eran la imputabilidad. MIRADA DE CONJUNTO DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO Con la exposición de las objeciones al esquema clásico. 2. dolo y culpa son elementos de la culpabilidad.48 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 49 verdad resultaba adulterada en el registro. 1922. Más que la referencia psíquica o el fenómeno psicológico dolo. Sólo que la culpabilidad ya no es mera vinculación psicológica sino que también es juicio de reproche. siendo necesario. 203 y 24 lito es tipicidad y antijuridicidad. basta la "voluntariedad". E. en primer lugar. negando la culpabilidad con base en las circunstancias que rodearon el comportamiento.D FRKI DKNTHAL. págs. en la medida que el contenido de la voluntad. mientras en el esquema clásico del delito el dolo v la culpa son formas o grados de la culpabilidad porque la culpabilidad es el nexo psicológico que hay entre el hombre y el hecho. en la culpabilidad. el dolo. n. La concepción normativa de la culpabilidad. : '' EDMI \D M[¿ZGI:R. B. Tübingen. Schuld und Vorwurft. de manera muy sintética. Claro que debe tenerse en cuenta que se introdujo el ingrediente del sentido social de la acción.Mohr (Paul Siebeck). Aquí también se dijo: para la existencia de la acción. Tratado de derecho penal.

pero se introduce el elemento de reproche que había sido postulado por FRANK y que luego fue desarrollado por GOLDSCHMIDT y por FREUDENTHAL. lesión que. valorativo. Tal nueva concepción de la antijuridicidad como lesión a intereses jurídicos tutelados y dañosidad social. 162. por ejemplo. ob. EDMUNDO MEZGER.50 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 51 b) Un injusto (tipicidad y antijuridicidad) objetivo-valorativo y a veces también subjetivo. cit. Pero habría de venir otro esquema.. en cada uno de los estadios del delito dentro del esquema neoclásico. La tipicidad implica necesariamente la antijuridicidad. entendida ésta como daño o lesión del interés jurídico tutelado. etc. Sobre estos conceptos descriptivo. pero siguen siendo elementos prevalentemente objetivos27. determinaba que allí donde no hubiera lesión de intereses no debía predicarse delito. en provecho social. sobre la consideración de que de dos bienes en conflicto debía preferirse el bien superior. .. construido sobre las críticas que se podían hacer al esquema neoclásico. en la tipicidad y en la antijuridicidad. El derecho refiere los hechos a valores y fines: a los intereses de la sociedad y al fin de la sanción de las conductas lesivas de esos intereses. el finalista. La definición del delito de MEZGER como "acción típicamente antijurídica y culpable" depende de toda esta nueva concepción. sino su fundamentadora. Ya no es simple ratio cognoscendi. 27 El neokantismo tiene profunda repercusión en la concepción de la estructura del delito. sino la realidad social llena de sentido. a veces "depende de la dirección subjetiva de la voluntad". b) La antijuridicidad deja de entenderse como la relación objetiva de contradicción entre un comportamiento y una norma jurídica y pasa a ser injusto material. puede verse a JUAN BUSTOS RAMÍREZ. Manual de derecho penal español. REPRESENTACIÓN DEL SISTEMA NEOCLÁSICO ACCIÓN TÍPICA. Esto determinó el reconocimiento de causales de justificación no codificadas como el estado de necesidad suprale gal. así: a) En cuanto a las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad. La tipicidad ya no es un mero indicio de la antijuridicidad. Las causales de justificación descartan también la tipicidad. pág. dicho sea de paso. c) La culpabilidad es el ámbito de lo subjetivo pero es también valorativa: la culpabilidad sigue siendo nexo psicológico. como afirma MEZGER. ¿lanosidad social o lesión a intereses jurídicos. ya no se trata de una mera relación indiciaria: la tipicidad es la descripción de la antijutidicidad material. ANTIJURÍDICA CULPABLE Prevalentemente Objetiva: A veces. lo cual será tema del capítulo siguiente. sino ratio essendi. también hay elementos subjetivos. Los PRESUPUPUESTOS FILOSÓFICOS DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO En el análisis de la corriente neoclásica es indispensable tener en cuenta la base filosófica que la sustenta: el neokantismo. es uno de los representantes de este esquema neoclásico del delito. elementos subjetivos y normativos Nexo + reproche Imputabilidad dolo .culpa exigibilidad 4. La realidad del derecho no es la realidad escueta del mundo natural. 3.

más en detalle que todos. Editorial Jurídica de Chile. Vimos. así mismo. 16. 83 a 220. 291 y ss. ENRIQUH CURY. Edit. México. Edit. Parte general.l y 2. BACIGALITO. Ediar. núm.. así mismo. pág. Una introducción a la doctrina de la acción finalista. Pues bien: el finalismo sostuvo que el tipo siempre tenía un aspecto subjetivo y no sólo a veces como lo pregonaba el esquema neoclásico. Derecho penal alemán. Buenos Aires. Ariel. el padre ' JUAN CÓRDOBA RODA. Derecho penal. Universidad Católica de Chile. ZAITARONT. 1982. 979 a 994. págs. 1975. vol. su Tratado de derecho penal. Editorial Jurídica de Chile. Ediciones Nueva Universidad. cit. i. núms. HHLMITH VON WIÍBKR. Barcelona. sino en un puro juicio de reproche. 1973. "Para la estructuración del sistema del derecho penal". Edit. y en relación con la culpabilidad se dijo que su esencia radicaba no en el nexo psicológico. al igual que ALEXANDER GRAF ZU DOHNA Se ha dicho. 1981. en Doctrina Penal. el reciente trabajo de mi discípulo GUILLHRMO VILLA ALZATL. Luis COUSIÑO MAC IVHR.. 11. órgano del Tribunal de Justicia del Estado de Veracruz. en Colombia. Ariel. por ejemplo. 1970. 1 I a ed. Derfmale Handhungsbegriffunddas mexicanische Strafrecht. 464 y ss. La doctrina : HANS WHI. Szuwart und Hohn. 13. Buenos Aires. págs.. Derecho penal chileno. págs... puede verse a JUAN FLRNÁNDLZ CARRASQUILLA. Orientación para el estudio de la teoría del delito. 1973. 108. 1991. 60 y ss. "Acerca del concepto finalista de la conducta en la teoría general del delito". • Trataremos de hacer una exposición lo más clara posible del esquema finalista del delito. núm. págs. Derecho penal fundamental. que los postulados del esquema finalista estaban ya latentes en dos progresivas direcciones existentes en la doctrina tradicional: lo subjetivo en el tipo y lo normativo en la culpabilidad1. Edit. Fundamentos metodológicos de la nueva teoría del delito. también ha hecho una buena exposición de la teoría finalista. Edic. 1982. Bogotá. RLINHART MAI'RACM. Bonn. 1977. ni. ob. 3. particularmente págs. Lincamientos de la teoría del delito. Santiago de Chile. ENRIQUI-. núm. especialmente págs. A) El deber y el poder como características respectivas de la antijuridicidad y la culpabilidad: HELEMUTH VON WEBER VON WEBER CAPÍTULO III EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 1. publicado en la Revista Jurídica Veracruzana. núm. ha expuesto la teoría finalista MORE-NO H. 1982. Barcelona. vi. Editorial Jurídica de Chile. Este autor. Tcmis. Astrea. 2 tomos. enero-junio de 1973. también. Temis. cómo se había quebrado el esquema clásico: se sostuvo que la tipicidad y la antijuridicidad eran preval ente mente objetivas. 1962. así mismo. en el capítulo anterior. ob. ELOLNIO RALI. La Plata. t. 205 y ss. t. a partir del punto en que había quedado el anterior esquema. con razón. cit. 59 a 78. Tratado de derecho penal... sirviéndonos para ello de la consulta directa de algunas de las obras principales de HANS WELZEL. 1 finalista. . 567 a 589.ZLL. Santiago de Chile. este trabajo ha sido publicado también en la revista Nuevo Foro Penal. págs. y cómo en la culpabilidad se introdujo el concepto del reproche. Bogotá. y de algunas exposiciones que he podido tener a mi alcance2. en el mismo país. Temis. en la Revista de la Universidad Externado de Colombia.EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 53 de esta corriente doctrinaria. El nuevo sistema del derecho penal. Vamos a ver cómo se fueron dando esos pasos. Edic.. diciembre de 1965. Santiago de Chile. también puede verse este artículo en la revista Nuevo Foro Penal. Una nueva concepción del delito. Bogotá. ANTECEDENTES INMEDIATOS DEL CONCEPTO FINALISTA: LAS INCONSISTENCIAS DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO Aquí tiene una importancia de primer orden. "Tres conferencias". o sea que a veces aparecían en ellas elementos subjetivos. el jurista alemán con su obra Para la estructuración del sistema del derecho penaP. Santiago de Chile. 1964. dolo. 2 tomos. 1974. págs.

Esto. — En el de la culpabilidad se le dice al sujeto: "Tú pudiste haber obrado y no obraste" (omisión). "Tú pudiste no obrar y obraste" (acción). o. como lo hacía la doctrina tradicional. no hay diferencia entre el concepto ontológico y el concepto jurídico de acción. la culpabilidad queda materialmente definida por el principio de poder1". h JUAN CÓRDOBA RODA. A WEBER no se le puede considerar finalista en el estricto sentido de la palabra4. sus ideas constituyeron un hito en el proceso de desarrollo dogmático que condujo a la teoría finalista. pág. FREUDENTHAL y GOLDSCHMIDT. 30. tal como la ha expuesto WELZEL. define la antijuridicidad. rechaza la ubicación del dolo en el ámbito de la culpabilidad y lo ubica en el tipo. Sostiene que es preciso comprender los conceptos de deber y poder. Para hablar de culpabilidad en un caso dado. cit. por el contrario. Este autor rechaza la separación clásica de lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad y sostiene. 569. si el sujeto se ajustó o no al cuidado exigido. ob. o. se trata de un esfuerzo por excluir de la culpabilidad los elementos psicológicos e irla perfilando como mera reprochabilidad. Para abundar. en el ámbito de la antijuridicidad. también en el delito culposo se preguntaría. en la concepción de que en el delito culposo se pone el acento sobre todo en el desvalor de la acción (el sujeto no se ha ajustado al deber de observación del cuidado necesario en el tráfico social) y no en el resaltado. porque parte de la base de que el concepto de acción debe deducirse del análisis concreto del derecho vigente. no lo hizo. lo cual señala para la teoría finalista derroteros trascendentales. destaca esto con claridad en su obra Una nueva concepción del delito. una concepción compleja del tipo. En otras palabras. Como vemos. quien no condiciona tal juicio de dañosidad a especiales condiciones del sujeto (por ejemAsí lo destaca ZAFFARONI en la presentación de la obra de WEBF. Es más. Aquél se refiere a la antijuridicidad. La insatisfacción se debía al maridaje de factores psicológicos y normativos. en relación con la conducta del sujeto se hacen dos juicios: — En el ámbito de la antijuridicidad se le dice al sujeto: "Tú debiste haber obrado y no obraste". quien obra creyendo que lo hace ajustado a derecho sin estarlo en realidad. El principio de deber. 5 Ya veremos que esta es una de las ideas fundamentales de la teoría finalista. Ahora bien: sobre la base de la existencia de ésta. Lo anterior significa que en el ámbito de la antijuridicidad se afirma que los bienes jurídicos deben ser respetados y tal afirmación se hace sobre valoraciones del legislador. éste a la culpabilidad. "tú no debiste obrar y obraste". 4 pío. no obra justamente sino injustamente). Estos conceptos de deber y poder los emplea WEBER también en el análisis de la culpa. a su imputabilidad) o a sus particulares creencias al momento del hecho (por ejemplo. B) La distinción entre la valoración y el objeto de la valoración: GRAI Y.R.. previamente se tiene que constatar la antijuridicidad.U DOHNA En la evolución de la teoría del delito hacia el esquema finalista. pág. Sin embargo. se le hace al sujeto un reproche porque habiéndose podido ajustar a la norma. lo cual difiere del concepto finalista que sostiene un concepto ortológico de acción: el concepto de acción del derecho penal es idéntico al concepto de acción de la esfera ontológica y a este concepto se debe sujetar el legislador5. zu DOHNA ocupa un sitial importantísimo con su obra DerAufbau . en la culpabilidad se preguntaría si pudo o no observar el cuidado.54 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 55 juzgaron insatisfactoria la concepción normativa de la culpabilidad planteada por FRANK. sin diferenciación. O sea que la culpabilidad se da cuando el realizador del daño estaba en situación de no haberlo hecho. citada en la anterior nota. que aparecían en la concepción psicológica-normativa.

. o sea.. La acción de matar a un hombre es antijurídica si contradice a las normas legales. al explicar este desenvolvimiento. He dicho que estas ideas resultaron decisivas en la conformación del esquema finalista. el dolo no puede ser parte de la culpabilidad. a pesar de que el propio WELZEL diga de él que fue "un dogmático que fundamentalmente todavía se encontraba adscrito a la teoría dominante" (es decir. a pesar de haberse podido determinar conforme a él. Para el autor.56 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 57 der Werbrechenslehre''. pág. el conoci111 Ihidem. Dehe advertirse. reconocer que el dolo hace parte de la valoración "sería justamente reconocer una antinomia: que el objeto de valoración. nos remitimos a su trabajo La estructura de la teoría del delito. En efecto: habiendo reducido este autor la culpabilidad a un juicio de reproche y habiendo distinguido entre valoración y objeto de la valoración. Abelcdo-Perrot. es decir. cit. . Veamos lo que dice a este respecto: "La concreción de un tipo legal únicamente acarrea la consecuencia jurídica de la pena. Este autor se declara partidario de la teoría normativa de la culpabilidad y critica la teoría psicológica que situaba la esencia de la culpabilidad en la relación psicológica del autor con el hecho: "a pesar de existir dolo. en tanto la culpabilidad lo está a la valoración del tipo subjetivo. la culpabilidad debía agotarse en un juicio de reproche para el sujeto por la determinación de la voluntad que ha optado por una decisión contraria al deber. si la culpabilidad es la valoración del dolo. a la teoría causalista). Antijuridicidad y culpabilidad son valoraciones que recaen sobre objetos valorados: tipo objetivo y tipo subjetivo. * AI. siéndole exigible: "La idea de la exigüidad y la de contrariedad al deber son idénticas. 64. como lo dice en el prólogo a la primera edición. el objeto del que nos hemos ocupado . no obstante. en la exposición de su doctrina. La antijuridicidad y la culpabilidad son características del delito que se deben referir a la tipicidad. 1958. Según ello. Como anota JUAN BUSTOS RAMÍREZ.i' DoiiNA. y éste consiste en la existencia o no existencia del dolo. 40. la culpabilidad es la valoración del tipo subjetivo. que había ido tratando en reccncioncs y artículos dispersos". No obstante. pero. no puede ser la valoración misma. En lo que hemos visto podemos observar una clara distinción entre objeto de valoración y valoración del objeto. Buenos Aires. Para GRAF ZU DHONA. En otra parte de su obra dice: "se puede decir que la antijuridicidad está vinculada a la valoración del tipo objetivo. El conde zu DOHNA acepta la existencia del tipo objetivo y el tipo subjetivo. está sujeto a una doble valoración: la de las normas que determinan objetivamente el comportamiento humano. págs. Antijuridicidad y culpabilidad son los dos elementos del delito que deben unirse a la adecuación típica para que quede fundamentada la responsabilidad penal"8. 41 y 42. bajo un doble presupuesto: que la acción sea objeto de desaprobación por parte del orden jurídico y que pueda ser puesta en la cuenta de su autor. y la de las normas que deciden que la acción puede ser imputada a su autor. la segunda es de 1941. que podamos atribuir la culpabilidad al autor. que se trataba solo de "reunir en un trabajo orgánico los distintos capítulos de la teoría del delito. ob. le correspondió a WELZEL afirmar lo siguiente: si el dolo es lo valorado. pág. La antijuridicidad es la valoración del tipo objetivo. pág. puede faltar la culpabilidad"". lo valorado.. O sea que sus ideas ya habían sido expuestas antes de 1936.HXANDHR GRAI /. dice. 7 La primera edición de esta obra es de 1936. '' ¡bideni. en el sentido de que la infracción a las normas de derecho no puede tener validez como contraria al deber cuando ha dejado de ser exigible un actuar de acuerdo con la norma"10. " lbidein. depende de circunstancias que tienen su fundamento en las relaciones entre el autor y su hecho"9. 60. Edit. la culpabilidad era una valoración que había de recaer sobre un objeto: el tipo subjetivo. La estructura de la teoría del delito.

Sin embargo. en sus componentes esenciales. WELZEL parte de la observación de la acción y considera que de ella hace parte la voluntad como algo esencial. SEGÚN WELZEL WELZEL. a partir de la observación de la acción. Editorial Jurídica de Chile. ' | : Ji'AN Brsms RAMÍREZ. Sobre la argumentación de GRAF ZU DOHNA. conforme a su plan. ob. sería unir y confundir dos aspectos totalmente diferentes"12. si el dolo no podía ser parte de la culpabilidad. las consecuencias posibles de su actividad.. La "finalidad" o el carácter final de la acción se basa en que el hombre. para la existencia de la acción bastaría con que hubiese habido voluntariedad. señalaría que de ella hace parte la voluntad como su espina dorsal y es ese su lugar natural. pág. por esa objeción de carácter lógico. Mohr (Paul Siebeck). Prólogo. lo habían ubicado en la culpabilidad. Esto ha sido ya explicado. Uní diefinale Handlungslehre. el padre de la teoría finalista. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine finalmente. ' HANS WHI. Tübingen. pág. 1949. están a un mismo nivel. Por eso. puede prever. por eso.. mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin. y corno consecuencia de lo anterior. o sea: no pueden estar en un mismo plano lógico. Buenos Aires. ¿dónde ubicarlo? No podía quedar en el aire y había que ubicarlo en alguna parte de la estructura del delito. ob. Depalma. cit. GRAF ZU DOHNA. C.. como lo anota BUSTOS. 15 Ji A \ BrsTos RAMÍREZ. ciega"16. 18. la valoración y el objeto de la valoración. 24. 1951. El nuevo sistema. al mismo tiempo.ZLI. . Lo primero que hizo fue entonces criticar la concepción de la acción (de los esquemas clásico y neoclásico) en el sentido causalista: según este concepto. 1967. es decir. pág. por ejemplo.. pág. la finalidad es —dicho en forma gráfica— vidente. FRANK y GOLDSCHMIT. 12. cuya paternidad reconoce en este punto15. 2. La teoría de la acción finalista. el argumento positivo. LA ESTRUCTURA DE LA ACCIÓN. pero no pudo fundamentar el cambio al injusto. lo había ubicado en el injusto. págs. ¿Dónde? En los anteriores términos estaba planteada la dificultad. 16 HANS WELZEL.. A esto se enfrentó WELZEL y en relación con la acción dijo: "Acción humana es ejercicio de actividad final. parte de esta valoración"13. En los esquemas clásicos y neoclásicos se afirma que allí hubo acción porque se modificó el HANS WELZEL. la causalidad. Culpa y finalidad (los delitos culposos v la teoría final de la acción). Pero entonces. por qué el dolo no podía incluirse dentro de la culpabilidad. Culpa y finalidad. a la consecución de estos fines. Pues bien: el contenido de la voluntad es esencial a la acción. por tanto.58 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 59 miento y querer del tipo objetivo y su valoración respectivas. Regresemos al ejemplo del cazador: ¿cómo es posible que se diga que allí hubo acción de matar? Supongamos el caso de una enfermera que aplica una inyección con el fin de salvar a una persona. B. 14 1 Con base en ARISTÓTELES y en HARTMANN. Derecho penal alemán. lo algo querido debía estudiarse sólo en el campo de la culpabilidad. Santiago de Chile. Edic. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin. sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. dentro de ciertos límites. por qué el dolo es integrante del injusto"14. Verlag J. pág. es decir. fines diversos y dirigir su actividad. La acción es. "DOHNA dio en forma muy clara y penetrante el argumento negativo. Los normativistas. ponerse. 30. no puede el dolo ser. 31.. sin advertir que alguien ha cambiado la dosis benéfica por una dosis ponzoñosa y el paciente muere. cit. 53 y 54. con la inconsistencia lógica que esto comportaba. con consecuencias trascendentales para la teoría del delito. acontecer «final». sacó la consecuencia que expresó así: "Porque la culpabilidad es la valoración del dolo. no solamente «causal». gracias a su saber causal. que el sujeto hubiese querido algo.

v. puede acelerar. anticipar lo venidero. El pensar ideológico. 308. núm. pero no puede decirse que hubiesen realizado la "acción de matar" a la cual se refiere la ley17. t. Madrid.L. : Es aquí en donde más se verá la influencia de ARISTÓTELES y de HARTMANN. su libertad en la intuición del tiempo"20. o como lo ha dicho uno de los más fieles seguidores de WELZEL en Latinoamérica. 60 a 68. Acosta. Tratado de derecho penal. ambos realizaron una acción. 60. si el contenido de la voluntad de la enfermera fue el "salvar la vida". se preguntaría WELZEL. ob. Por ejemplo. Todos estos factores causales se le presentan como aptos para alcanzar su fin. Por ahora digamos que entre la fijación del fin y su realización. Este fin está "propuesto" en el tiempo. en Anuario de Derecho Penal.justo. lx EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. en relación con la regulación del error. en un tiempo que no existe todavía y que la conciencia lo concibe recorriendo el tiempo hacia delante. pues ese era el contenido de la voluntad. El hombre elige adelantándose en el tiempo. que es acontecer final. hoy". en adelante seguiré citando la última publicación. esta conferencia ha sido publicada también en la revista Nuevo Foro Penal. A lo anterior es a lo que se refiere WELZEL cuando dice que la "finalidad es vidente". "mirando a ver". págs. y por eso puede también devolverse "retrospectivamente" en el tiempo buscando los medios en orden a lo que quiere como venidero. Pero. México. 19 HANS WF. Es esto lo que hace el hombre con base en su saber causal: veneno. las cuales pueden concretarse en una fase interna y en otra externa de realización19.de realización Esta ocurre en la esfera del pensamiento. t. pues la imaginación es la única que tiene libertad de movimientos en la intuición del tiempo. sobre la base del conocimiento de la potencialidad causal que de estos elementos tiene. El nuevo sistema del delito. hacer correr hacia atrás el flujo del tiempo. Ontología. cit. etc. de cazar o de salvar. Esta es. ob. 1968. agua. en cuanto a su ubicación en dicha estructura. porque es más fácil de consultar en nuestro medio que la primera. 1964. . Con mayor claridad podríamos afirmar que " NICOLAI HARTMANN. cit. irse hacia delante en la proposición de fines. ¿cómo puede decirse que "hubo una acción de matar"? Y en el ejemplo del cazador. En resumen: la acción supone la voluntad y ésta implica la finalidad. FASES DE LA REALIZACIÓN DE LA ACCIÓN A) Fase interna. págs. " HANS WFLZF. págs. Lo anterior ocurre sólo en la mente.. Comprende a su vez: a) La anticipación mental delfín. Pedro quiere matar a Diego. 221 a 229. A partir de ese fin. etc. se determinan los medios para alcanzar el objeto propuesto. cuchillo. Medellín. garrote. ZAFFARONI: "voluntad final" es "una expresión tautológica"18. Aquí se nota el papel que juega la conciencia en el proceso del acontecer humano. hay varias etapas que se deben recorrer. entre la multitud de lo dado. lazo. ¿cómo se puede decir que allí hubo acción de matar? Seguro. si el contenido de la voluntad no fue "matar a un hombre". 26 y 27. 1. Es por medio de la imaginación como el hombre puede atravesar el tiempo.UZEL. "La doctrina de la acción finalista. puede demorarse en lo pasado. ni. Fondo de Cultura Económica. tal como adelante se podrá apreciar más detenidamente. qué es lo que le conviene en orden a lo propuesto. en ella se alude precisamente a los ejemplos aquí propuestos. revólver.60 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 61 mundo exterior y no se dio una vis absoluta o una situación de inconsciencia absoluta. Es el proponerse una meta.. pág. 3. Citemos a HARTMANN: "En la imaginación puede el hombre colocarse en cualesquiera otros tiempos. detener. Lo que hasta aquí se ha dicho tendría una enorme importancia en toda su estructura del delito: en cuanto a la concepción del dolo. b) Determinación de los medios. 1978. Edit. pág. retrospectivamente.

la producción de los gases. El nuevo sistema. prenderse el fulminante. ob. con lo que el resultado es el fin. la forma y la oportunidad de su utilización.. NICOLAI HARTMANN. 21 . 26. o. en orHANS WtLZi-x. México. pág.. se dirá que en ambos casos los efectos concomitantes quedan comprendidos también por la voluntad de realización. todos son fenómenos causales. desata el proceso causal. Los efectos de la actuación puede considerarlos el sujeto como seguros y entonces puede no decidirse a realizar el objetivo principal querido. Centro de Estudios Filosóficos. lo pone en marcha conforme al plan establecido en vista del fin deseado. Dicho en otra forma: finalidad es dirección de la voluntad hacia metas propuestas por la conciencia que se adelanta en el tiempo. 308. fase externa de realización. c) Consideración de otros posibles efectos de la acción. o elegir otros factores causales que impidan la producción de dichos efectos o a dirigir la acción de modo que pueda evitarlos"21. Los medios anteriores van causando los posteriores. Denominamos a esta segunda etapa. Si considera que otros efectos. cit. se decide a actuar. En su Introducción a la filosofía21'. al contrario. La potencialidad de configuración se hace real sobre el mundo: el apretar el gatillo. la combustión de la pólvora. cit. pues ocurre en el mundo real.. pág. pág. pág. "hacia adelante". con base en su saber causal. Una vez se ha propuesto el fin y ha pensado en los medios de realización de la acción y en el cómo y en el cuándo. ob. consideración de efectos concomitantes).62 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 63 "la acción final del hombre es vidente".. cit. Esta realización es un proceso real en derechura. el hombre. la expulsión del proyectil y el avance en el espacio con sus movimientos de rotación y traslación. está connotada porque se realiza con base en la facultad que tiene el hombre de saltar por encima del curso del tiempo y anticipar lo venidero.AI HARTMANN. a partir del consecuente hacia el antecedente: Efecto 22 E E NEXO FINAL NICOI. dados los medios elegidos. fuera de la conciencia y en dirección del "tiempo real". o sea. "poniendo en mira" algo. el hombre considera los posibles efectos concomitantes de su acción. este autor representa así el proceso causal: Causa Efecto -> C -> c_ E -} _C_ E NEXO CAUSAL El proceso "vidente" de la acción opera. Introducción a la filosofía. El pensar teleológico. el sujeto actualiza ya su capacidad de dirigir el proceso causal. afirma HARTMANN22. y así hasta el fin. o si contando con ellos. configuraciones de la realidad debidas a su mano. 23. Se trata de un proceso causal en el que una condición crea la otra y ésta la siguiente. elección de medios. 55. Universidad Nacional Autónoma de México. en vez de abstenerse. B) Fase externa de realización Recorridos los pasos de la etapa anterior (establecimiento del fin. ob. la caída y la muerte de ésta. puede llevarlo a "reducir los medios elegidos hasta el momento. desatados por el sujeto. junto con los efectos concomitantes realizados. 1 Ia ed. el impacto en la víctima. poniendo en movimiento los medios elegidos. Derecho penal alemán. 21 den a la configuración de la realidad. concomitantes al efecto principal querido se producirían de seguro. "La gran diferencia respecto de otras series causales está sólo en que aquí los distintos miembros de la serie están elegidos justo para que produzcan causalmente el efecto deseado".

el acontecer se base en que entre el hombre y la nube se originó la máxima tensión eléctrica. Fase interna de la acción a) Anticipación del fin. El nuevo sistema del delito. 1 I cd. y la causalidad es "ciega".. conforme a un plan. pág. 25 y 26. En el caso del asesino. Fase externa de la acción Realización en el mundo exterior. A) Finalidad y voluntariedad Finalidad y voluntariedad son conceptos diferentes./. que llevó a la descarga. consciente del fin. Todo lo anterior nos explica. La finalidad es la nota estructural esencial de la acción humana. en 1944 que así las cosas. 54. es verdad también que ella ha obrado finalmente. dentro de ciertos límites. el alcance de lo apuntado en un principio por WELZEL de que "la finalidad es vidente".. al estudiar y presentar gráficamente la estructura de la acción. 2.„ '-^ V Ejecución 24 )Fin HANS WLLZHL. Y la teoría finalista responde: la enfermera. la enfermera no habría realizado acción alguna. c) Consideración de efectos concomitantes. a ^ . pues. también es indiscutible que ella ha encausado su acción. cit.. al negar que allí esa acción voluntaria hubiera existido.. por consiguiente. pero también es indiscutible que ella -? HANS WI. Es este un punto fundamental sostenido por la doctrina finalista. es verdad. rectora del acontecer causal"25.64 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 65 En lo anterior estaría entonces la gran diferencia entre la muerte de un hombre por la causalidad orientada por el asesino y la muerte de un hombre a causa de un rayo: "Cuando el rayo electrocuta a un hombre que trabaja en el campo. éste. a la consecución del fin. ob. ha obrado con voluntad. 4. 26.". De manera expresa dice WELZEL resaltando el punto: "Dado que la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever. ob. pags.. Es tan trascendental el fenómeno de la voluntad que faltando ésta no puede existir acción: "Sin ella quedaría destruida la acción en su estructura y sería rebajada a un proceso causal ciego"26. De aquí se parte para afirmar que la teoría finalista es ilógica y que va contra la evidencia de las cosas. En resumen tenemos: 1.HI. PRESENTACIÓN GRAEICA DE LA ACCIÓN FINAL 5. b) Selección de medios. LA VOLUNTAD O FINALIDAD COMO BASE DE LA NUEVA ESTRUCTURA DEL DELITO Como se ha visto. se destaca la finalidad como su aspecto fundamental. "la constelación causal se ha ordenado para la consecución del fin"24. Derecho penal alemán. pág. las consecuencias de su intervención en el curso causal y de dirigir. Retomemos el caso de la enfermera: inyecta el calmante al paciente pero realmente lo que inyectó fue un veneno letal que el enemigo del paciente puso en la jeringa. Todo ello es cierto.I. :h Ibidem. cit. Pero es evidente que la enfermera ha obrado voluntariamente.. la espina dorsal de la acción final es la voluntad. ENGISCH objetó a WELZEL. Propuesta del fin --*""" Medios ^.

No se puede confundir. :y . en una situación bastante distinta de la que pregonaban los esquemas clásico y neoclásico. apronte de municiones y disparar) es un ejemplo típico de acción finalista. estamos en presencia de un "dolo" o intención en sentido técnicojurídico. en La doctrina de la acción finalista. hace que se hable de intento de matar a un conejo). intento. Volvamos al ejemplo del cazador: sólo podemos decir que su acción fue una acción final de disparar a un conejo o de matar. como hace MAYER. cuando el sujeto dirige su voluntad hacia un objetivo considerado en la ley como punible. hoy. Precisamente. es decir. no se puede decir: este hombre quiso obrar. pág. Nunca se puede hablar de una acción final en abstracto: se habla de una acción final en relación con un contenido concreto. cuando sepamos qué fue lo que persiguió. finalista. Frente a una acción voluntaria es necesario preguntarnos el contenido de la voluntad del sujeto para saber frente a qué acción concreta nos encontramos. luego su acción es final. según WELZEL. designio. Ahora bien: cuando lo anterior ocurre. no se puede prescindir del fin al cual tendía la voluntad. hacia dónde apuntaba la dirección de su voluntad. alistamiento de medios y su utilización (querer alcanzar el conejo. B) Finalidad y dolo • En la teoría finalista es importante ver la relación que existe entre dolo y finalidad. Obsérvese detenidamente la afirmación de MAYER en relación con el ejemplo del cazador varias veces aludido aquí: 27 "Según la doctrina de la acción finalista. sin embargo. el finalismo advierte: "nunca y en ninguna parte la doctrina de la acción finalista ha mantenido la tesis de que sólo pueda haber acciones dentro de las acciones típicas"29. Pero ella también se emplea en el sentido de voluntad de realización de un tipo. cit. Lo que sucede es que para hablar de una "acción final" determinada.66 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 67 no ha tenido la intención de matar: éste no era el fin de su obrar final. 61. que es incapaz de caracterizar una acción de un contenido determinado"27. En resumen: no basta con que el sujeto haya querido algo. una acción"28. el cazador no realiza una acción dolosa. Hay una acción final de disparar al conejo (el que efectivamente no lo hubiera matado. dirigida al fin de la lesión y. propósito. ob. es preciso determinar lo algo querido. a esa meta no ha encausado o dirigido su acción: es una acción final de inyectar. 62. no una acción final de matar. Frente a MAYER. Estamos. que significa la voluntad de realización de algún hecho tenido en cuenta por la ley. lo cual le reprocha el padre del finalismo. de lo siguiente: la palabra vorsatz significa intención. Ibidem.. 28 Citado por WELZEL. pues ese no fue el contenido de la voluntad: no fue a partir de esta representación (muerte del cazador) que el sujeto obró. pues. No se puede negar que haya habido una acción finalista por el hecho de que ésta no hubiese tendido a la realización de un hecho típico. o sea en el sentido de la palabra española dolo la cual en español sí es una palabra técnico-jurídica. por consiguiente. Éste es el empleo común o coloquial de la palabra alemana. pág. El malentendido resulta. Lo importante no es que hubiera querido "algo" sino lo "algo" y concreto querido: "a la finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas. pues. el ejemplo del cazador con la fijación del fin. obró con voluntad. Según lo anteriormente dicho. 28. lo que en ningún momento puede decirse es que se dé una acción final de matar a un hombre. sin ella queda sólo la voluntariedad. Puede decirse entonces que la finalidad implica la voluntad y ésta a la finalidad. pág. el dolo (como la intención del lenguaje coloquial) con el dolo de la realización del tipo. Ibidem.

95. el dolo del tipo. voluntarias. . C) Acción final y sentido social de la acción: el concepto social de acción y la teoría finalista de la acción El dolo. pág. WELZEL insistía en que la teoría finalista de la acción era una teoría de la acción en general y no sólo de la acción relevante para el derecho penal: "La doctrina de la acción no se ocupa en primer término de las acciones relevantes para el derecho penal. (dolo en sentido técnico). también la finalidad tendrá que ser el principio básico estructural de la acción relevante para el derecho penal.. " HANS WF. pero sólo de algunas decimos que son dolosas. La conciencia de la antijuridicidad hace parte del juicio de reproche que es en lo que consiste la culpabilidad. cit. cit. es decir.LZIIL. pues quien mata en legítima defensa.. amenazar. 62. en Revista Ju51 ?: . el principal propugnador HANS WF. o sea aquellas acciones cuyo contenido de voluntad se concreta en un tipo y por tanto se ha prohibido su realización: apropiarse de una cosa mueble ajena. en el sentido de concretadas en un tipo. es decir. no lo es para la noción del dolo: se insiste. su dirección en función del fin anticipado mentalmente (junto a la selección de los medios y la consideración de los efectos concomitantes) y su realización en dirección al fin"12. es la acción particularizada por el hecho de que la finalidad está prevista como delictiva por un tipo. •" Ibidem. Esto se puede representar así: aunque dicha conciencia de la antijuridicidad es relevante. ob. Podemos decir también: acción final es el género. sólo algunas son dolosas. cit. Derecho penal alemán.. pág. Digámoslo con WELZEL: "Todo dolo de tipo es una voluntad finalista de una acción. visitar a mis amigos. según se ha visto. ob. violar. ob. acción dolosa es la especie. implica la conciencia de la antijuridicidad. Ahora bien: si la finalidad es el principio estructural de la acción humana en general. no lo es en el esquema finalista. 32. ibidem. Es la voluntad orientada a la realización de la acción descrita por el tipo. ídem. pasearse. finales. "El concepto social de acción en el derecho penal".. de manera clara expresa ENRIQLH CI RY: "El dolo es solo la finalidad en tanto que tipificada". Frente a la teoría finalista de la acción se ha elaborado el denominado concepto social de acción34.. El autor citado define el dolo como "el saber y querer la realización del tipo"31. 62. en el finalismo.LZI-I. ir al estudio. secuestrar. Todas son intencionales. en cambio. 1 Ia ed. en los esquemas clásico y neoclásico. de entre esa multitud de acciones voluntarias. tiene que ser el factor que dirija la acción"33. hoy.4 Acerca del concepto social de acción puede verse a EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. sabe que mata y quiere matar que es en lo que consiste el dolo.68 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 69 Las acciones intencionales o voluntarias (dolosas en el sentido común de la palabra alemana vortsatz) son infinitas: montar a caballo. La doctrina de la acción finalista. pero no toda finalidad es un dolo de tipo"30. por esto los finalistas hablan de un dolo neutro o dolo avalorado. éste es conocer y querer la realización del hecho típico. pág. pág. en Orientación para el estudio de la teoría del delito. etc. De manera que mientras que en los esquemas clásico y neoclásico sería un grave error decir que quien obra en legítima defensa obra con dolo. sino que desarrolla el principio estructural general de las acciones humanas. "También la voluntad de la acción dirigida a la realización de una acción típica.

rídicci Vernalizaría. del mismo autor. 1981. HELLMUTH VON WEBER dice que el "lenguaje entiende con la palabra comportamiento también algunas formas de comportamiento sin relevancia social. carácter social que se determina de manera objetiva35. Un ejemplo del mismo autor clarifica su pensamiento: A y B disputan. pág. pero el contenido de la voluntad sigue siendo un problema de la culpabilidad.. sin embargo. ob. WOLFF. 1975. 339 y ss. Así. la acción y la omisión tienen estructura o naturaleza distinta en el ámbito del ser.LSIÑO MACIVER.. A lanza una cuchillada a B. cit. 34. objetivo. que uno de los propósitos fundamentales del finalismo. Dice WELZEL: "el sentido social de la acción de A es completamente diferente del de una intervención quirúrgica. así mismo. "Parece haberse olvidado hoy. medio. objetivamente determinada. como se ha visto. ob. WERNER MAIHOFER. i. pág. También Robinson Crusoe en su isla actuó y debió actuar para lograr sobrevivir"37. ni. a pesar del resultado curativo. encontrar un punto de vista superior de naturaleza valorativa que une ambos conceptos. 483 a 490. t. Y en cuanto a la relevancia social. o efecto concomitante). La acción. sostiene. que la característica estructural de la acción viene dada por la finalidad: "Sólo mediante la referencia/ma/ a un determinado resultado querido (como fin. núms. 1974. E. sostiene que dicha relevancia no puede determinarse con tal criterio. de "apoderarse" de una cosa ajena. no puede ser comprendida sino sobre la base de la doctrina de la acción finalista"38. Vcracruz./. 1969. 1-2. 296. es posible definir lo que sea una acción de "matar". "Soziale Handlungslehre". Li'is COI. 37 HELLMITH VON WEBER. EL MAL DENOMINADO "TRASLADO" DEL DOLO DE LA CULPABILIDAD A LA ACCIÓN TÍPICA Los tipos penales son las descripciones de las conductas relevantes para el derecho puntivo.70 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 71 de esta concepción de la acción es EBERHARD SCHMIDT para quien la acción es comportamiento social. Se afirma. México. Frankfurt am Main. El último autor de los citados. H. ahora bien: aunque según este autor.. WELZEL sostiene que la teoría finalista no descarta el sentido social de la conducta sino que lo comprende. cit. como fenómeno social. sin embargo. sólo así se obtiene un concepto social de acción. Buenos Aires. sin embargo. A. pág. 331. ob. ?ft HANS-HEINRICH JESCHECK. KARL ENGISCH. cit. Editorial Jurídica de Chile. Y si lo que los tipos describen son HANS WEI. Derecho penal chileno. ifí .. "Bemerkung sur Lehre vom Handlugsbegriff'.. 39. El nuevo sistema del derecho penal. en Festschrift fiir Karl Engisch. cuando se contrapone a la doctrina de la acción finalista un concepto «social». desde sus comienzos. pá«. págs.. t. etc. ob. Ediar. 11 y ss.EL. la relevancia social del comportamiento. es una tentativa de lesiones"30. pretende dar un concepto comprensivo de la acción y de la omisión: ésta existe cuando no tiene lugar un hacer activo que era de esperar según las normas del derecho. pues el valor o desvalor de la acción viene determinado por el contenido de la voluntad. que la relevancia social del comportamiento no es tampoco de la esencia de la acción. fue la comprensión de la acción como un fenómeno social.. La síntesis debe buscarse en la relación del comportamiento con el mundo circundante y de ahí la siguiente definición: "acción es comportamiento humano socialmente relevante"36. le da en un absceso y B es salvado ya que sale la pus que lo inflamaba y ponía en peligro su salud. Tratado de derecho penal. Tratado de derecho penal. En realidad el concepto social de acción sigue siendo un concepto causal de acción en cuanto que con él se identifica: se introduce un plus. •"' Ihidcni. una acción de "engañar". WILHELM SAUER y JESCHECK. es posible. 6. Vittorio Klostermann. págs. págs. son autores que se adscriben a dicha orientación en la concepción de la acción. MAYER. " EBERHARD SCHMIDT. en Festschrift fiir Karl Engisch.. cit. con un contenido determinado. una "coacción".

y no de la culpabilidad. cuando decían que el tipo emprevalentemente objetivo y a veces contenía ingredientes subjetivos. como lo había sostenido el sistema neoclásico. —El dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad como ocurre en los esquemas clásico y neoclásico. debe ser distinguido de la valoración misma. WELZEL no "trasladó" el dolo de la culpabilidad a la acción como suele decirse normalmente. Se insiste. sostiene que "las categorías del conocimiento son también categorías del ser. págs. hay que dejarlo en la acción que es su lugar natural según enseña la psicología. Apliquemos lo anterior a la estructura del delito. El nuevo sistema del derecho penal. Con la reiteración de un ejemplo podemos explicar lo que se dice aquí: un sujeto sale a la vera del camino y dispara sobre una mujer. que no son sólo categorías gnoseológicas. LA TIPICIDAD COMO INDICIO DE LA ANTIJURIDICIDAD. con sus componentes materiales y subjetivos. 4. La acción típica concreta no la podremos establecer sino a partir de la consideración del contenido de su voluntad. viene a ser la voluntad de ella. te de ella. sino que lo dejó donde lo encontró: el dolo como voluntad hace parte de la acción porque la voluntad es la espina dorsal de ella. En realidad. es necesario determinar el contenido de la voluntad. no puede decirse todavía que actúa de manera antijurídica. ¿En presencia de que acción típica estamos? ¿Quería el sujeto raptar a esta mujer para realizar con ella un acto erótico o para casarse con ella? ¿Quería lesionarla? ¿Quería matarla? Quería secuestrarla? ¿Quería amedrantarla para quitarle sus pertenencias? ¿Quería amedrantarla para violarla? ¿Quería sólo ejercer coacción física? Para saber en presencia de qué acción nos encontramos.HL. 13. como uno de sus elementos (esquema neoclásico)? WELZEL sostiene entonces que el dolo hace parte de la acción y no de la culpabilidad. es decir. Pero no ya a veces. en la acción. tenemos un principio epistemológico: el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento. AGUDELO.72 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 73 acciones y éstas siempre implican un elemento subjetivo. pues la acción implica la voluntad. Tenemos tres puntos de partida: un principio psicológico. una voluntad jurídicamente relevante en virtud de la descripción que de la acción hace el tipo.. se preguntó: ¿cómo puede decirse que el dolo está en la culpablidad bien sea como forma (esquema clásico) o como parte de ella. y un principio lógico: el dolo como objeto valorado. siguiendo a KANT. se insiste. como lo hemos sostenido otras veces. Prólogo a la cuarta edición del Nuevo sistema. CURSO (3') . como voluntad jurídicamente relevante. El sistema jurídico está compuesto de 41 HANS WHI. Parapetado en los tres principios anteriores. cit. ésta es parte esencial de ella.HL. WELZEL. sino (de modo primario) categorías ontológicas.. su médula y si en el acto del conocimiento no se puede variar el objeto del conocimiento. Esto significa que el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento. ob. 56 y ss. RECHAZO DE LA TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIFO De quien realiza el comportamiento.4Q. Ahora bien: como se verá en el numeral correspondiente a los fundamentos filosóficos de este esquema del delito. la voluntad ha de dejarse haciendo par''" HANS WKL/. 7. Obra de manera antijurídica el que actúa en contra de la norma realizando el tipo. —El dolo se descarta cuando existe un error inevitable sobre algunos de los elementos de la descripción legal. ob. el tipo siempre implicará un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo. cit.. Resumamos lo dicho hasta aquí en relación con el dolo: —El dolo hace parte de la acción. y sin la concurrencia de alguna causal de justificación41. sino siempre./. pág. siempre el tipo tendrá un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo y no a veces como sostenían los autores partidarios del esquema neoclásico.

págs. a esta orientación se le conoce también como teoría de los elementos negativos del tipo. puede o no ser. en lugar de teoría de los elementos negativos del tipo. Tomemos dos proposiciones lingüísticas: 1. a pesar de todo. O sea. Libro de estudio.I. esta posición difiere de otra orientación doctrinaria que afirma que la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad. morena y llorona. el humo es el fundamento lógico de la inferencia fuego. y morena. Esta última relación no se puede establecer entre el tipo y la antijuridicidad. t. que sea morena. y de manera más clara: "el tipo fundamenta y no deja simplemente reconocer el injusto cuando una causa de exclusión del injusto no lo anula"43. cit.R. la legítima defensa. O sea: no todo hecho típico es antijurídico. pág. ob. s. el ejercicio de un derecho. pág. En cambio. Realización del comportamiento típico + B. Si alguno de estos fenómenos concurre. no descarta que yo predique que sea llorona. El nuevo sistema del derecho penal. en la proposición 2. pues para la existencia de la tipicidad se necesitaría: A.R. la tipicidad implica la antijuridicidad: si digo que una acción es típica. cuando decía: "La conducta que cae en la exclusión es exactamente tan jurídica como la que es desde el comienzo atípica"46. Con un ejemplo de la vida común pretendo explicar lo anterior. WELZEL ve en dicha teoría una identificación de conceptos no válida y nos ilustra con un ejemplo: los elementos del humo y del fuego. Derecho penal. EDMINDO MI:ZC. seguidores y consecuencias. No existencia de causales de justificación. hablo de tres cualidades de mi novia: la circunstancia de ser hermosa. ^ Para una exposición sintética y clara de la teoría. i. ob. 4i 4: en la tipicidad: cuando.MiTH VON WEBER. ni. ob. en otras palabras. Así dice MEZGER que el tipo "es fundamento real y de validez {ratio essendi) de la antijuridicidad"42.I.I.74 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 75 normas prohibitivas y normas permisivas que contemplan causales de justificación del comportamiento.\IO RAI L ZAITAROM. Tratado de derecho penal. 207 y ss. lo más seguro es que me encante que sea hermosa y.ZI.<. 376. el autor ya citado. se dice entonces que la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad. cit. En la doctrina profesada por la teoría finalista.. Tengo una novia hermosamente morena y llorona. es más. Ejemplo de la anterior manera de pensar lo da WEBER. Editorial Bibliografía Argentina. Para la estructuración del sistema del derecho penal. 2. digo también que es antijurídica. Parte general. 44 H ANS WI:I. el fuego es z\ fundamento óntico del humo. lo hermoso lo predico de las características morena y llorona.. según que concurra o no una causal de justificación. la orden obligatoria. pág. puede verse a ElC. Ahora bien. sería más didáctico hablar de teoría que contempla la antijuridicidad como elemento negativo de la tipicidad. 4 . es posible que yo tenga sus lloriqueos como defecto. cit. 145. f. si vemos humo. Tratado de derecho penal... etc. 52 y 53. Es importante destacar que el esquema finalista del delito rechaza también la conocida como teoría de los elementos negativos del lipoA\ Según esta orientación. págs. en la proposición 1. deducimos que hay fuego: del primero. t. inferimos el segundo. La teoría de los elementos negativos del tipo define el delito como acción típicamente antijurídica y culpable. se dice que existe tipicidad es porque a su vez ya se han descartado las causales de justificación. el hecho o comportamiento es típico pero no antijurídico. Así. Es ésta una definición bimembre del delito. la antijuridicidad está implicada EDMI NDO MI:/. Buenos Aires. cit. si ese fuere mi gusto. pues el tipo no es la causa de la antijuridicidad: "el tipo es una pero no la única razón de la antijuridicidad"44. sus iniciadores. Tengo una novia hermosa. Según lo anterior. ob. 580. " Hi-i.I .. Como puede verse.

Este autor de manera expresa rechaza la teoría en comento. etc. cit. la defensa putativa). 4V ARMIN KAUFMANN. El nuevo sistema del derecho penal. salud. vida. independientemente de que alcance o no el resultado. por lo general ya es demasiado tarde. Pues. . Pero a su vez. revela. o bien según el resultado.. de su propiedad. 161. como elementos negativos. el derecho penal tiende a la protección de ciertos bienes fundamentales de la comunidad: integridad del Estado. Más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia Cobservancia) de los valores de acto de la conciencia jurídica. reforzando la conciencia ético-social del ciudadano para que los respete. cit. está en su concepción de la antijuridicidad50. núm.. pág. o puede ser valorada según sus logros. "la misión más profunda del derecho penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo. ¿Qué significa lo anterior? La acción humana puede ser valorada en sí misma. dicha concepción depende del concepto que se tiene del derecho penal y de su misión. según lo que alcance: a esto se le denomina valor de resultado. 58. en Nuevo pensamiento penal. Veamos esto de manera más extensa. sin consideración a su resultado. propiedad. la protección de la persona individual. Consideraciones críticas en torno a la doctrina de la antijuridicidad en el finalismo. 50 47 cribir y castigar la. la obra. de carácter ético social". ob. 4S HANS WFXZEL. Dicha protección de bienes (que por tener el respaldo del ordenamiento de esa comunidad. 339. t. independientemente de que el sujeto hubiese podido apropiarse del bien o no. abril-junio de 1975. "Sobre el estado de la doctrina del injusto personal". Editorial Rialp. "La misión primaria del derecho penal no es la protección actual de bienes jurídicos. Ejemplifica el autor: el trabajo puede ser valorado. año 4. la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto. cuando entra efectivamente en acción. 8. 12. pág. en la forma más concluyeme a disposición del Estado. 13 y 15. ob. i. 1963. tiene profundas consecuencias en relación con el tratamiento del error: si las causas de justificación hacen parte del tipo. pág. HANS WELZEL. Al prosHANS-HEÍNRICH JESCHECK. Ahora bien. pues la ¡acción de matar a un hombre en legítima defensa no puede equivaler a la acción de matar a una moscal**. según su sentido: a esto se le denomina valor de acto. ob. esto es. 6. inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica.76 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 77 La teoría que se ha enunciado. ello constituye el fundamento más sólido 51 RODRIGO FABIO SUÁREZ MONTES. también se ha dicho que la importancia de la teoría finalista más que en su concepción de la acción.. habrá que tratarlo como un error sobre el tipo47. págs. WELZEL dice que es inadmisible sostener que una acción en legítima defensa no es ni siquiera típica. o bien como actividad dirigida a una obra positiva. Pero esto también rige para las acciones negativamente reprobables: la conducta humana es valorada como tal. se denominan bienes jurídicos)... dice HANS WELZEL: "La misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia. el error que verse sobre la existencia de sus presupuestos (ejemplo. etc. En otras palabras: no puede confundirse la acción jurídicamente permitida con la acción jurídicamente irrelevante. LA CONCEPCIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO ARMIN KAUFMANN decía en un célebre artículo: "la disputa sobre el concepto de acción constituye una controversia sobre el concepto del injusto"49. cit. Derecho penal alemán. Tratado de derecho penal. Así. junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica"51. pág. En efecto. libertad. la acción del ratero que introduce la mano en el bolsillo vacío ya es valorada como reprobable. Madrid.. se ejerce mejor prohibiendo los desvalores de acto.

lor de acción: es ésta la doctrina del injusto personal que los finalistas defienden. O sea. Del anterior punto de partida se desprende el acento que ponen WELZEL y la teoría finalista en el desvalor de acto. la misión más profunda del derecho penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo. lo que quiere decir es no mates. Tribunal Superior de Cali. La mera protección de bienes jurídicos tiene sólo un fin preventivo. los deberes que le obligaban a este respecto. Con él surge un nuevo elemento adicional. la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto.. independientemente de que se produzca o no un resultado desvalioso. todo esto determina de un modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien jurídico. Lo injusto de la acción referido al autor. 279 y ss. El desvalor del resultado (el bien jurídico lesionado o puesto en peligro) es un elemento que carece de independiencia. "Lo injusto no se agota en la causación del resultado (lesión del bien jurídico). En efecto. ob. cuando un sujeto dispara contra otro. Pues una acción u omisión es incorrecta —en resumen. con profundas consecuencias en relación con la concepción de la antijuridicidad. la antijuridicidad puede existir: tal es la idea a la cual se llega lógicamente arrancando del punto de partida del desvalor de acción como esencial. págs. Derecho penal alemán. en cambio. La antijuridicidad es siempre la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. refiriéndose a los delitos dolosos afirma: "El desvalor personal de la acción es el desvalor general de todos los delitos en el derecho penal. Al proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica. cit. Insisto. del tipo.. O sea: el hecho de que en el derecho penal se castigue la tentativa inidónea es un argumento que le confirma a WELZEL su punto de vista: lo esencial en la determinación de la antijuridicidad no es que exista un desvalor de resultado. pág. pág. núm. Por el contrario. la actitud en que lo cometió.? HANS WI-I. depende en últimas de la concepción que se tiene del derecho penal y de su misión. ob. 335. Pues bien. El nuevo sistema del derecho penal. a pesar de ser una conclusión lógica. sino la existencia de un desva>: HANS WI£LZI-L. 67. . pág. en revista Justicia. lo que quiere decir es debes denunciar. en la forma más concluyente a disposición del Estado. 68. .ZEL. pág. desligada en su contenido de la persona del autor. la concepción del injusto tanto de los delitos dolosos como de los delitos culposos. como tai ni puede aumentar por la concurrencia del desvalor del resultado. El derecho penal es un sistema de mandatos y prohibiciones: cuando el tipo dice: "el que mate a otro incurrirá en x pena". ^ ¡bidem. También puede verse su artículo "La posición dogmática de la doctrina de la acción finalista"'. sí lo manifiesta en relación con los delitos culposos: "Al desvalor de la acción se añade aquí un desvalor del resultado. El desvalor del resultado puede faltar en el caso contrario sin que desaparezca el desvalor de acción. que no está contenido necesariamente en el desvalor de la acción. junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica"". de carácter policial y negativo. sino que la acción es sólo antijurídica como obra de un autor determinado: el fin que el autor asignó al hecho objetivo. cuando el tipo dice: "el que no denuncie un delito del que tenga conocimiento ante las autoridades incurre en la pena x". cit. por ejemplo. El desvalor de acción. revela. 54 ¡bidem. ni disminuir por su falta"55. Entonces. no responde al cuidado— con independencia de que conduzca o no a un resultado no deseado. es injusto personal"*'4. de numerosos delitos (los delitos de resultado y de peligro). 75. (Las bastardillas pertenecen al texto original). demuestra la voluntad de matar con esa acción aunque no mate porque el arma estaba descargada. en la tentativa inidónea"53. 13. en relación con los delitos dolosos no dice WELZEL de manera expresa que baste con la desobediencia al mandato para configurar el injusto. junio de 1952.78 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 79 que sustenta al Estado y la sociedad.

pág. en este caso el desvalor del comportamiento. cit. como instrumento. cit. t. Derecho penal alemán. RI. . y Si SANA HIHRTA Toen DO. W. pasa cerca de una piscina y cree que un muchacho. ob. también se refleja en los delitos de omisión.INSKI.s. 370. MAURACH.I XANDL. La voluntad de defensa "falta al agresor que —sin saberlo— se anticipó a una agresión actual de la víctima". el muchacho efectivamente muere pero al final resulta que el hombre estaba equivocado. pág. por supuesto. B. "para la defensa es válida únicamente aquella acción que es realizada con propósito de defensa. y GRAFZU DOHNA había dicho en su famoso Auflnuc. Fijémonos en lo siguiente: la esencia del delito de omisión siempre se ha considerado que estriba en la producción de un resultado que se está en la obligación de evitar.R GRAI V. proscribiendo y castigando "la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica". Es cierto que en el hecho hubo un valor de resultado. pues el muerto resultó no ser su hijo sino el hijo de un vecino. pág. Con un ejemplo nos asomamos a la trascendencia del asunto: Pedro. penal. en la manera de entender la esencia del delito culposo. págs. Se insiste: la misión del derecho penal se cumple.80 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 81 Pero la importancia del desvalor de acción. Tratado de derecho ob. antes que esperando la violación del bien jurídico tutelado. pág.. Sobre el contenido de la antijuridicidad. según se ha explicado atrás. ob. oh.. se está ahogando en ella pero resuelve no actuar. Así. cit.. el derecho penal promueve la fidelidad jurídica de las personas y esto lo logra de manera más efectiva poniendo el acento en el desvalor de acción. sobre la conciencia de los ciudadanos conformándola en la dirección del orden normativo. Ahora bien: el derecho penal es un sistema de mandatos y prohibiciones: si lo importante es el desvalor de acción.. su intención no estaba orientada en el sentido correcto del ordenamiento jurídico. Duncker & Humbolt. 121: "Para la justificación de una acción típica no basta que se den los elementos objetivos de justificación. cit. dice WELZEL/7. el fin de salvar a otro en el caso del estado de necesidad. Mohr (Paul Siebeck). 19X4. La doctrina de la teoría del delito.. ini Unrechtsbegriff. teniendo el deber jurídico de actuar. obrando a través de él. Verlag J. según se ha transcrito ya.INHARI) M A I R A C H . págs. es necesario en cada caso el fin de cumplir la ley o el deber. Madrid. 75. Tecnos.XLL..V DOHNA. Ciertamente esta concepción de la antijuridicidad tendrá profundas consecuencias en cuanto a los requisitos exigidos para el reconocimiento de las causales de justificación. 35 y ss. 163 y ss. Así mismo se pronuncian KAUFMANN. cit. hubo una mala intención. 259 y ss.. no se le debe reconocer la justificante del estado de necesidad de un tercero. 1951. hubo allí un desvalor de acción. 47. La esencia del delito de omisión se concreta aquí. No basta con la existencia de los presupuestos objetivos de la causal de justificación. sí que lo es en su exclusión56. s * AI. padre de familia. i. especialmente a partir de la pág. hubiese salvado a quien estaba a punto de morir. M del injusto personal. NIFSF y. en una palabra. 1973. ha desobedecido la norma que le mandaba actuar. DIHTHARI ZII. Tübingen. C. sino que el autor debe conocerlos y tener además las tendencias subjetivas especiales de justificación". Finalitat. en el caso del sujeto que golpea la vitrina con el ánimo de dañarla y que. págs. tal como ocurre en el caso de la madre que no amamanta a su hijo. Berlín. Pedro ha violado su deber de padre: ha demostrado tener su conciencia ético-social no bien conformada. un subjetivista extremo como ZIELINSKIV). etc. Edit. independientemente del resultado. ""Así lo destacan RODRIGO FABIO S I ARIZ MONTKS. amigo de su muchacho. "7 HANS WHI. empero. ob. sin proponérselo. su hijo. el fin de defensa. 18. La estructura ' ARMIN KAIT MANN.. Handlungs-undErfolgsunwert NILSI:. Consideraciones críti- cas en torno a la doctrina de la antijuridicidad en el finalisnio.I. aspecto de la teoría que le correspondió desarrollar a su discípulo ARMIN KAUFMANN. Vorsatz und Fahrldssigkeit. A) Necesidad dejos elementos subjetivos en las causales de justificación Pero si el aspecto subjetivo es de trascendencia suma en la conformación del injusto..

MAURACH y ZIELINSKI60. pág. La teoría finalista sostiene que la esencia de la culpa radica. como consecuencia de lo anterior. cit. al desvalor de resultado se adiciona el injusto ya existente con el desvalor de acto. a un ser de la especie humana. pero no lo pudo matar jurídicamente (no se da el des valor de resultado). ob.. concepto en el que el daño no representa lo esencial sino un papel limitador de la punición de aquella violación. Este disvalor de acción no es simplemente un elemento constitutivo pero complementario del injusto. Tratado de derecho penal. sea como elemento de ella (neoclásicos). quien mata por venganza a su enemigo sin saber que éste está atacando a otro injustamente. en este caso Pedro: quiso matarlo injustamente (desvalor de acción). el homicidio desde el punto de vista jurídico es más que esto: es matar a un ser de la especie humana. KAUFMANN. no en el daño. pág. estamos en una situación antípoda a la del esquema clásico del delito. dice JESCHECK. Así dice ARMIN KAUFMANN: "La violación del cuidado es el disvalor de acción del delito culposo. puesto que estaba atacando a Juan. pero matarlo injustamente. empero. no se considera finalista. ob. cit. Voy a tratar de explicar esto de manera más detenida y comprensible. corno se sabe. ''•'ARMIN KAIIMANN. sino en la violación del deber de cuidado por parte del ciudadano que lesiona un interés jurídico. Tratado de derecho penal. aunque no es un autor finalista. el finalismo llega a una concepción de la antijuridicidad en la que el papel preponderante lo desempeña el desvalor de acto. i. Mientras en el esquema clásico. LA TEORÍA FINALISTA DE LA ACCIÓN Y EL DELITO CULPOSO También en la concepción de la culpa la teoría finalista comporta una nueva orientación. . cit. normalmente. tal como se ha visto. Como se ve. lo podía matar Juan u otro. en el esquema finalista hay varias posiciones: a) Sanción por el homicidio consumado: así piensan WELZEL. 448. 263. pág. a Pedro se le reconocería la legítima defensa. t. 449. sino que lo injusto del delito culposo se funda únicamente en la existencia de la violación del cuidado y la falta de causas de justificación"61. como partidario de la tesis de la tentativa: "no puede mediar diferencia alguna en orden a la antijuridicidad entre el supuesto de que el resultado típico falte en cuanto tal y el de que. pág. b) Sanción por tentativa de homicidio. 177.82 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 83 ¿Qué consecuencias resultan de lo anterior? Varias y muy significativas. 9. a Juan. es matar a otro. t. Sobre el estado de la doctrina del injusto personal. aun produciéndose. En efecto: recordemos que en la concepción de los esquemas clásico y neoclásico la culpa es un fenómeno de la culpabilidad. para que exista justificación de la conducta no basta con que exista el presupuesto objetivo de la causal en concreto: es necesario el respectivo elemento subjetivo. (: ' HANS-HBNRICH JESCHHCK. por tal motivo. sea como grado o forma de culpabilidad (clásicos). ''' Según referencia de HANS-HLINRICH JLSCHLCK. Pensemos en el caso de Pedro. aunque. oh. . la esencia del delito culposo se radica en el daño. pero no la destruye injustamente ya que dicho enemigo estaba por fuera del ordenamiento jurídico. según NOWAKOWSKI'1'. desde el punto de vista gramatical..M La opinión de este autor puede verse en Handlungs-imd Erfolgsnnwert ¡ni Unrcchtsbcgriff. Con referencia a lo anterior y llegando a la misma conclusión. Si un comportamiento es doloso o culposo. no pueda ser valorado como injusto"62. El razonamiento para la segunda posición y con referencia al cao propuesto sería el siguiente: homicidio.. También JIÍSCHHCK llega a la misma conclusión. En resumen: partiendo del derecho penal como un orden conformador de la conciencia ético-social de los ciudadanos. Cuando Pedro mata a su enemigo. i. sólo lo podemos establecer cuando llegamos al análisis de la culpabilidad. destruye su vida.

lo anterior es precisamente lo que critica la teoría finalista: ¿cómo se dice que hay acción típica.L. no se puede predicar un juicio negativo. en la autopsia se comprueba que el paciente también hubiera muerto aun si se le hubiese aplicado novocaína. El nuevo sistema del derecho penal. ob. 583. ir por la derecha. cit. Ciertamente. en Eestgahe für Reinhard van Frank. se necesita. 43. en Cuadernos de los Institutos. Scientia Verlag Aalen. Debe tenerse en cuenta. como tal. etc. golpeo con mi vehículo a un peatón que se me ha atravesado. pues hubo una modificación del mundo exterior. pág. Y comprobado que he sido respetuoso de las disposiciones. En efecto: la estructura final de la acción abarca no sólo e\fin último. gún se ha visto ya. En otro de sus trabajos dice que el resultado solo desempeña un papel "seleccionador" de las acciones culposas punibles: "La imprudencia y los delitos de la circulación".. El nuevo sistema del derecho penal. "de ahí que la ejecución de la acción o. por otro problema objetivo que el médico no podía conocer al momento de la operación. La teoría causalista afirma: hay acción típica de homicidio. por el acento que se pone en la finalidad.. la realización final. Córdoba. el médico utiliza cocaína en lugar de novocaína y el paciente muere. sino también la selección de los medios y la dirección misma de la acción. 193. nueva edición hecha en 1969. el problema de si hubo o no previsión. Instituto de Derecho Penal. . 75. revisar periódicamente los frenos. cuaderno xv. delimitadora. EXNER. se me absuelve por falta de culpa. para ello bastó a la concepción finalista un estudio cuidadoso de la esencia de la acción tal como se formuló desde muy temprano. 84. ob. Sin embargo. Tübingen. de mi comportamiento que no hace sino ajustarse a las normas del derecho. 141. sin embargo. no relevante jurídicamente sólo podría ser eventualmente el fin último"67. al destacar entre las conductas que no responden al cuidado debido aquéllas que tienen relevancia para el derecho penal"65. pág. se examina sólo en el ámbito de la culpabilidad. 67 h5 JUAN BUSTOS RAMÍREZ. cit. no puede predicarse la responsabilidad66. el resultado es sólo un elemento adicional: "el desvalor de la acción. Argentina. y yo. "Un conductor descuidado atropella un niño que se tira súbito a la calle. ambos autores citan también este otro caso: en una operación. cit.. se afirma. "Fahrlássiges Zusammenwirken". seM HANS WHLZF. "" FRANZ EXNHR. sobre la edición de 1930. ¿Qué papel desempeña en este contexto el resultado? Lo dice el mismo WELZEL: "el desvalor del resultado producido (la lesión o el peligro de un bien jurídico) tiene sólo una significación restrictiva. Marchando con esas exigencias. ni puede aumentar por la concurrencia del desvalor de resultado. además. En efecto. si hubo o no cuidado por parte mía. sin embargo. Universidad Nacional de Córdoba. efectivamente cumplo con todas esas prescripciones y previsiones. cit. 69. ob. pero también lo hubiese atropellado si hubiera ido manejando con cuidado". pág. pás.. que exista una relación plenamente probada entre la violación del deber objetivo de cuidado y el resultado. Culpa y finalidad. es siempre jurídicamente relevante. que no basta con la relación de causalidad física entre el comportamiento y el resultado. no fue fácil la elaboración de la teoría de los delitos culposos. marcar parada.84 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 85 Lo primero que observó el finalismo fue una gran contradicción en la concepción y tratamiento de la culpa en la teoría causalista. pone el siguiente ejemplo juzgado por el Tribunal Supremo de Alemania. pág. núm. Reitero: el punto de partida en el análisis del delito culposo debe ser la consideración de la violación o no del deber objetivo de cuidado que se exige en el tráfico social. HANS WLLZFL. ob. cómo se me dice que obré de manera antijurídica cuando yo estaba cumpliendo con todas las normas? ¿Acaso no se me está hablando de antijuridicidad con base en la sola circunstancia de que causé un daño? De nuevo entra aquí a jugar un papel trascendente la concepción de la antijuridicidad: si ésta se radica en el desvalor de acción. a este caso también alude WELZEL en Derecho penal alemán. ni disminuir por su falta"64. pág. aquí está la esencia del delito culposo. en otras palabras. Pues bien. hay antijuridicidad. supongamos que las normas del tránsito me exigen ir en mi vehículo a mínima velocidad. en este caso..

junto al fin o en su lugar"69. Varias fueron las etapas recorridas: 1) La finalidad como finalidad potencial en la culpa: el sujeto. 13 y 14.. pág. Madrid. Hacia 1949. ob. con finalidad actual. '"Consideraciones sobre la doctrina de la acción finalista". en Anuario de Derecho Penal. págs. La doctrina de la acción finalista.. particularmente nos debemos referir a JOSÉ ARTLRO RODRIGI EZ MI ÑO/. ob. 70 En Alemania. ob. 69. dice que en el delito culposo. el medio. por ejemplo. 1978. '' Un estudio detenido de la cuestión puede verse en JLAN BLSTOS RAMÍREZ. La teoría del delito en su momento actual. luego me dirijo efectivamente hacia la Universidad. Ahí tenemos una acción culposa. la cual pretende superar las críticas principales que diversos autores hacían al concepto final en este aspecto70. Aparentemente. es examinada para ver si se ajusta o no al cuidado necesario en el tráfico". en Es- A) Breve referencia al desenvolvimiento histórico de la cuestión de la culpa en la teoría finalista No se llegó al punto anterior de manera fácil. así mismo.. la teoría causalista. Así dice WELZEL: el comportamiento culposo no es final. sino un comportamiento "que al sujeto a través de una aplicación potencial de la finalidad le era evitable"7-. HANS WELZEL. Pero ha habido una violación del deber objetivo de cuidado en la dirección de la acción. 17.. págs. El nuevo sistema del derecho penal. 9. cit. la finalidad ha sido real. Los delitos culposos y la teoría finalista de la acción. patines o a pie. págs. para poder hablar de acción finalista se necesitaría que el objetivo propuesto por el agente fuese "jurídicamente relevante". Universidad de Valencia. en relación con la superación de las críticas que hacía RODRIGI EZ M I N O / al autor alemán. partiendo del fin. tiene que atender también en la selección y utilización de los medios a las consecuencias que éstos puedan producir. 35 y ss. 67. pág. En La doctrina de la acción finalista. 562 a 570. en la sobreconformación de ella. . 207 y ss. 44 y ss. "la dirección real de la acción. Y éste fue el punto más difícil de remontar en la elaboración que del delito culposo ha hecho la teoría finalista. se comprende que en los delitos culposos su esencia radique en la sobreconformación o dirección de la voluntad. Con esta mira fue largo el camino que recorrió WELZEL el cual presento aquí sólo de manera resumida71.. por el contrario. véase a JOSÉ CEREZO MIR. en la evolución de la teoría finalista del delito culposo. A primera vista podría pensarse que al hablar de la "acción finalista". • M HANS WELZEL.. hoy. "la voluntad que. . WILHELM GALLAS. 1959. la expresión sólo abarca aquellas acciones en las que hay un "obrar final" en el sentido de tender "hacia un objetivo" relevante penalmente. Bosch. Um dic finale Handlun^slehre. necesarios para la consecución del mismo. pudiendo impedir el resultado con una acción final que estaba en posibilidad de realizar.. Madrid. cit. pág. es decir. Secretariado de Publicaciones. Culpa y finalidad. Valencia. ob. ya citada. en el Prólogo a la edición española de El nuevo sistema. '"El concepto de la acción finalista como fundamento del sistema del derecho penal (una revisión de la crítica de Rodríguez Muñoz de la concepción de la culpa de Welzel)".86 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 87 Un ejemplo ayudará a comprender lo explicado: me puedo fijar el fin de ir a la Universidad. 1953.. es importante destacar: paña. en Anuario de Derecho Penal. 1959. la selección de los medios y su utilización. Casa Editorial. ¿La finalidad fue sólo potencial? No. no lo hizo. cit. pág. también puede elegirlo: carro.. sólo poniendo el acento en el desvalor de acción como esencia de la antijuridicidad. selecciona los medios de la acción. '* HANS WELZEL. bicicleta. cit. pero conduzco con exceso de velocidad y mato a un peatón. Resulta clara la relación que existe en el finalismo welzeliano entre la concepción de la culpa y la concepción del derecho penal y de la antijuridicidad. radica la esencia de la antijuridicidad en la lesión y por esto "no puede explicar el que Id forma de ejecución de la acción sea ya esencial para el problema de la antijuridicidad"68. págs. Barcelona. en especial págs. Tal es la elaboración última de la teoría del delito culposo expresada por WELZEL.

.I EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 89 — Ya por entonces afirma la teoría finalista que los delitos dolosos y culposos. En cita de BUSTOS RAMÍREZ: "Pero el cuidado supone pleno entendimiento de los deberes de actuar y de la capacidad para dirigirse por ellos. 40. Esto merece explicarse. ' JTAN BrsTos RAMIRI:/. separata de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Con esto. jurídicamente relevante es la sobreconformación de la acción. amenazado pistola en mano por delincuentes. comenzó WELZEL a emplear el término "finalidad" en lugar de la expresión "inten7. ob. El autor critica a NIESE en el siguiente sentido: si la finalidad última del delito culposo fuera jurídicamente irrelevante. Según podemos leer en el Prólogo de 1960 a la cuarta edición del Nuevo sistema. 43. ¿Por qué utiliza WELZEL la expresión finalidad y qué alcances le ha dado a la expresión? A raíz del "análisis. dicha afirmación la hace siguiendo el pensamiento de Excusen. es posible predicar la inculpabilidad. supone culpabilidad. WELZEL lamenta que la expresión utilizada por él. dice RICHARD BUSCH "toda la teoría del injusto y de la culpabilidad está absorbida por la teoría de la acción"74. son dos clases de delitos. Vorsatz und Fahrlassigkeit. cit. ob. Madrid. Entonces el autor lo que hace es repensar la acción considerada no sólo en el momento del fin. Tübingen. Culpa y finalidad.. ha de haber una violación de la diligencia sujetivamente debida76. . un ejemplo nos lo explica: A ataca a B. en aquél el fin no tiene relevancia jurídica. "finalidad" (finalista) en cuanto señala un "finis" hubiese dado lugar a equívocos y pie para la crítica. para llegar al punto ya dicho: la esencia del delito culposo está en la violación del deber objetivo de cuidado. Mohr (Paul Siebeck). Edil. Con todo. pág. De lo anterior se deduce que la esencia del delito culposo estaría en que mientras en el delito doloso el sujeto tiende su voluntad ha-cia un fin jurídicamente relevante. quien en su defensa golpea a A con un palo. Modernas trasfonnaciones en la teoría del delito. En los delitos culposos la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad no tiene objeto y es materialmente imposible"73. esto significaría que la finalidad en tales delitos sería en alguna forma abandonada ya que no importaría su contenido. el resultado no tiene mayor trascendencia. aquí hay previsión del resultado o al menos puede haber previsibilidad con él. pues si la esencia de la culpa es una finalidad que pudo darse y no se dio. 3) WELZEL vuelve a reflexionar sobre la esencia del delito culposo: en esta nueva etapa la finalidad es real también en los delitos culposos. — WELZEL afirma que en los delitos culposos no es posible distinguir entre la antijuridicidad y la culpabilidad. Objetivación v finalismo en los accidentes de tráfico. de claridad poco común de la estructura de la acción" hecho por HARTMANN en su Ethik (1926) y en su obra Das Prohlem des geistigen Seins (1933).1 AXTOXIO BHRISTAIX. 37. el cual tiene en la punta un clavo mohoso y él lo sabe. diferenciados desde la acción típica y la antijuridicidad: la finalidad juega papel sustancial en el nivel del injusto: preponderancia del desvalor de acto (en el sentido ya visto atrás). Aquí hay una violación del deber objetivo de cuidado. C. 74 7 prescinde de observar las señales del tránsito. Es más: dada la tipicidad de una acción culposa y dada su antijuridicidad. aquí el hecho está justificado. Finalitat. RICHARD BI sen. 1951. 2) Viene el aporte de WERNER NIESE. 57. J. pensemos en el caso del taxista que. pág. pág. cit. Reus. pág. también en el delito culposo se puede distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad. B. no importa que el fin último no sea jurídicamente relevante. es decir.. Para este autor la finalidad existe o no existe: en éste "ser o no ser reside precisamente la esencia de esta categoría ontológica"75. 7 " WHRXHR Niiish. pero para que exista responsabilidad por delito culposo. sino también en el de la selección de los medios y en la conducción en el mundo exterior. de donde se deduce que también en los hechos culposos se puede distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad y no es cierto que se confundan. 1963.

. hov. M HANS WHI. Córdoba. cit. Pueden serlo o no.ZII. — La exigibilidad de otra conducta. núm. la teoría abarcaría del mismo modo la acción dolosa y la acción culposa y se referiría. es decir. la culpa o la preterintención. hov. 1975.acción humana de ser un acontecimiento encausado. 7<) HANS WI-:I. en palabras de HARTMANN finalidad es "sobreconformación de la causalidad"82. de Wci. pág. pág. tal como ha quedado explicado ya. su capacidad de anticipar fines (avance en el tiempo de la intuición) y su realización en dirección a ellos. Prólogo a la cuarta edición del Nuevo sistema del de recito penal. separata de los Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. — La conciencia actual o potencial de la antijuridicidad. La doctrina de la acción finalista. Entonces. Sin embargo. la "intencionalidad de sentido". El autor alemán ha recalcado siempre que la teoría finalista de la acción es. por ser esta expresión "menos manejable" y aquélla "más familiar". en alguno de sus trabajos afirma que hubiera sido mejor hablar no de acción finalista sino de acción "cibernética". págs. en ambos casos. Ahora bien. Con lo anterior. 126. 7 a 22. del Instituto de Derecho Penal. hoy. más el reproche que se hacía al procesado. 66 y 67. Pero. los delitos culposos y los delitos dolosos se distinguen desde el injusto mismo y no apenas en el campo de la culpabilidad como lo ha pregonado la teoría causalista. 12. según sus propias palabras77. 1975. "" Tal es lo que sucede en el delito culposo. ob. 10 . Sobre la "intencionalidad" y su significado. una teoría de la acción humana en general. págs. Véase. el esquema finalista sostiene que la culpabilidad es un puro juicio de reproche. 1972. cit.ZI.. a lo jurídicamente relevante. es decir.I.L.zii . fundamental. El resumen lo podemos hacer en las siguientes líneas: — En el esquema finalista del delito. cit. ob. o sea. pág. "de la acción como suceso dirigido y encauzado por la voluntad. •7X HANS WIT.. dad general de toda . Berlín-New York. núm. ob. versa el primer artículo de carácter filosófico de WLLZLL. luí dogmática en el derecho penal. ob.. 10. LA CONCEPCIÓN DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORÍA FINALISTA: EL NORMATIVÍSIMO PURO El esquema neoclásico concibió la culpabilidad como un compuesto de imputabilidad. Lo importante es saber que no obstante no serlo.. siendo indiferente que éstos sean o no relevantes para el derecho. La doctrina de la acción finalista. la expresión "acción finalista" señala es "el principio estructural de toda acción humana"79. La doctrina de la acción finalista. 36. entendemos que WELZEL exprese que "la finalidad es el concepto general. aunque la expresión recalca la característica "finis". en el nuevo término no se abondonaba la ley estructural de la acción. el dolo. sino que la idea seguía inmersa ahí en la expresión "finalidad". la dirección"78. en primer lugar. 64.. es decir.90 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 91 cionalidad" que desde 1931 había utilizado. Universidad Nacional de Córdoba. mientras que la culpabilidad tenía varios componentes entre los que figuraban el dolo y la culpa como elementos. por su forma de conducción*0. en Cuadernos de los institutos. este denso artículo ha sido publicado en español como "Causalidad y acción". designa la cualidad de una acción de ser un acontecimiento dirigido"81. Facultad de Derecho. xxi. "Kausalitát und Handlung". en Habhandlungen zuñí Strafrecht und zur Rechtsphilosophie. ¿cómo se elaboraría ese juicio de reproche? Dicho juicio tendría como supuestos los siguientes ingredientes: — La imputabilidad. la acción sí puede serlo. Walter de Gruyter. — La culpa no hace parte de la culpabilidad como una de sus formas o grados o como un elemento de ella.. No debe pensarse que a ella sólo importe la acción cuando su fin es tenido en cuenta por algún tipo penal. señala la cuali77 HANS WI:I ZI.ZI-:I. a saber. — La esencia del delito culposo no está en el resultado sino en la indebida dirección de la acción que se orienta con violación del deber objetivo de cuidado exigido en el acontecer social. cuando ofrezca relevancia juridicopenal. cit. 62. pág.

demuestra gran "enemistad al derecho". en Anuario de derecho penal y ciencias penales. cuando hay un error de tipo y cuando el sujeto no es consciente de que obra injustamente. en la teoría de la culpabilidad. Ahora bien: una de las críticas que se hicieron a la teoría finalista consistió en que se había "vaciado" la culpabilidad al "sacar" HANS WF.. WELZEL parte del libre albedrío en la fundamentación de la culpabilidad y por esto se sostiene que el reproche implica una persona libre en sus concretas circunstancias84. a condenas por "culpa de derecho" suponiendo probado o fingiendo *' Sobre lo que sigue puede verse a REINHART MAURACH. pues en aquélla se llegaba a absoluciones en casos graves en los que la no conciencia de la antijuridicidad se debía a una gran indiferencia o. Lo anterior quiere decir que el error de tipo y el error de prohibición. es decir: ubicado el sujeto en circunstancias que le hacían exigible el comportamiento conforme a la ley. págs. Tratado de derecho penal. ob. Reflexiones sobre el "libre albedrío". Éste ha sido un factor de importancia para la elaboración del concepto de culpabilidad en las distintas posiciones sobre la estructura del delito. no la obedeció. el potencial conocimiento del injusto. el conocimiento de la antijuridicidad pertenece al dolo. o no conocía la prohibición. 1973. la cual tiene a su vez dos versiones. "ceguera jurídica" y merece ser tratado "como si hubiera" actuado dolosamente. se equiparan. Pero aquí se distingue: — Si el error es inevitable. como cuando supone. se descarta el dolo. pues si no hay conciencia actual. Esta teoría sólo exige para la existencia del dolo. — Si el error es evitable. págs. según se siga o la teoría psicológica o la psicológica-normativa de la culpabilidad. que ha obrado de manera típicamente dolosa o culposa y con antijuridicidad. la estricta y la limitada. 130 y ss. B) Teoría de la culpabilidad En la teoría causalista. que existe una causal de justificación o de exclusión de la responsabilidad. pero según la manera de concebírsele o según el alcance que se le dé. b) Teoría "limitada" del dolo. tal reproche se hace al individuo porque no se comportó conforme al derecho habiéndolo podido respetar. es el reproche que se hace al sujeto imputable. En resumen: a la posición que sostiene que el dolo implica la conciencia de la antijuridicidad. el conocimiento del tipo. se descarta toda responsabilidad. este tratamiento se daba en casos especialmente reprochables de evitabilidad.LZHI. se castigaban "como si" fueran dolosos. M . se han perfilado distintas teorías. tienen la misma consecuencia. El dolo hace parte de la culpabilidad bien se le considere como forma o grado de culpabilidad o bien como elemento de ella. Madrid. al contrario. se sanciona a título de culpa.92 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 93 Vale la pena destacar el papel que se le dio a la conciencia de la antijuricidad. Surgió esta tesis como reacción contra la anterior. se le denomina teoría del dolo. Dijeron entonces los partidarios de esta teoría que quien delinque en una situación de gran indiferencia ante el derecho. Falta esa conciencia de la antijuricidad. cit. sin existir realmente. si hay tipo culposo. 221 y ss. n. t. el dolo y la culpa son diferentes modos de vinculación entre el autor y el hecho: son diversas maneras como se presenta dicho nexo psicológico. la culpabilidad no es un mero vínculo psicológico. Pero se distingue: a) Teoría ''estricta'' del dolo.. En resumen: casos que en realidad eran culposos (siendo lógicos con el punto de partida). de manera sintética83. El conocimiento del injusto hace parte del dolo y debe ser actual. presento así: A) Teoría del dolo Dentro de esta teoría. las cuales. el dolo y la culpa no son fenómenos de este elemento del delito. por el contrario.

¿cómo distinguir una y otra especie de error? La solución fue dada por el Tribunal Supremo de Alemania cuando dijo que mientras que en el error sobre los elementos del tipo el . y es de tipo. Pero repárese bien: se habla de conciencia actual o potencial. Retomemos el ejemplo del cazador. la teoría finalista distingue entre error de tipo y error de prohibición. Desde luego. además. se decía que no había culpabilidad por falta de dolo. la conciencia de lo injusto no hace parte del dolo. reste la culpa. es un concepto jurídico y. por caso se prueba la imprudencia o la negligencia del sujeto: disparó con el arma pero bien hubiera podido superar tal error. sin que sea válida la correspondencia error de hechoerror de tipo y error de derecho-error de prohibición. Ü 2 E Error de hecho \/ Error de derecho Ahora bien. según se ha visto ya. Tanto en el caso del cazador como en el del celador. 11. el esquema finalista distingue entre error sobre los elementos del tipo y error de prohibición. Por esto. el primero es un error sobre los elementos de la descripción legal y el segundo.94 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 95 de ella el dolo y la culpa. En efecto: ya se ha visto que el tipo tanto puede implicar elementos tácticos como elementos normativos: el carácter de ajenidad de la cosa. La conciencia actual o potencial de la antijuridicidad hace parte del juicio de reproche. El siguiente cuadro nos explica lo que acabamos de decir: Error de tipo Error de prohibición Para la teoría causalista del delito. Se abandona la vieja distinción de error de hecho-error de derecho. En realidad lo que sucede es que dicho elemento del delito se concibe de manera diversa. se insiste. pero cree que le está permitido: hay comportamiento doloso. Por el contrario. por ejemplo. es tipo subjetivo. y se adopta la nueva terminología. versa sobre la permisión de la conducta. como negación del elemento subjetivo del delito. Pero pensemos en el caso de la señora a quien le venden una nevera con pacto o reserva de dominio y la enajena pensando que es propia: aquí el error versa sobre la ajenidad. que no tienen las mismas consecuencias que en la teoría causalista. En cambio. entonces se dirá que el obrar del cazador fue un obrar doloso. La vieja distinción se hacía entre error de hecho y error de derecho. éste está en la acción. Sin embargo. ambos solucionables en el tercer estrato del delito. señalando que no se resuelven ambas formas de error en el mismo estrato del delito y. el error siempre había sido un problema de culpabilidad. a pesar de ser un aspecto jurídico. Pero es posible que descartándose el dolo. LA PROBLEMÁTICA DEL ERROR Con dos ejemplos podemos ver de manera clara la diferencia. lo habrá de todas formas. el sujeto sabe que mata y quiere hacerlo. Me refiero a los ejemplos del cazador ya visto y del celador de un banco que mata a un ciudadano pensando que era un atracador: en el ejemplo del cazador estamos en presencia del error de tipo y en el del celador frente a un error de prohibición. Así. el error que versa sobre dicho aspecto es un error de tipo. en el ejemplo de quien mata creyendo que existen los presupuestos objetivos de la causal de justificación. La defensa putativa es un error de prohibición que tiene en su base un error de hecho. el reproche será mayor o menor en uno u otro caso. sin embargo. pero se discute la culpabilidad en el aspecto del reproche. con el cual venimos trabajando: supongamos que el sujeto quiso matar y lo hizo con la conciencia de que delinquía. Esto se verá a espacio más adelante.

por Jurisprudencia Argentina. En el finalismo. El asunto es meramente sistemático. Si el error es vencible se atenuará el reproche. Ahora bien. Según lo anterior. t. El causalismo. en el error de prohibición. — Teoría finalista: se descarta la acción típica dolosa. "el autor sabe lo que hace. frente al error de tipo. El finalismo. la conciencia de la antijuridicidad hace parte del dolo y éste es el conocer y el querer la realización del tipo. en el ejemplo del cazador. 302. — En la teoría finalista: no hay acción típica porque no hay dolo. pero con alcances diversos: el finalismo. ésta se tiene en cuenta como parte del juicio de reproche. noviembre y diciembre de 1952. en un ámbito distinto a aquél en el que lo resuelve la teoría causalista. como componente del juicio de reproche de la culpabilidad (ésta es mero juicio de reproche). ob. No implica la conciencia de la antijuridicidad. Desde el anterior punto de vista. también tiene en cuenta la conciencia de la antijuridicidad. cit. recalcamos. * • Ha sido publicada la jurisprudencia del tribunal supremo. Aquí sí se desprenden consecuencias prácticas y no sólo sistemáticas. el cual será menor en relación con el que se hiciera si el obrar hubiese sido con conciencia actual s " Sobre la trascendencia que una y otra orientaciones dan a la conciencia de la antijuridicidad. si el error de prohibición es invencible. porque no existió voluntad de realización del hecho. si la ley la contempla como tal. en principio. si el error fue vencible se razonaría así: — Teoría causalista: se descarta la culpabilidad dolosa pero queda en pie la culpabilidad a título de culpa. en cambio. págs. Ahora veamos qué pasa con el error de prohibición. octubre. como elemento del dolo: la culpabilidad es dolo y culpa. más la conciencia de la antijuridicidad.96 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 97 autor no sabe lo que hace. Empero. t. puede verse a JI'AN CÓRDOBA RODA. regido por el conocimiento de la realización del tipo objetivo"87. Hemos visto que para el finalismo el dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad.. Lo anterior quiere decir que ambos estudian la conciencia de la antijuridicidad en la culpabilidad. A) Consecuencias del error de tipo y del error de prohibición invencible y vencible Como ya se ha visto. al igual que el causalismo. una y otra corrientes dan significado y lugar sistemático diferente al concepto*6. pág. las dos teorías razonan así: — En la teoría causal ista: el dolo es querer la realización de un hecho con conciencia de la antijuridicidad. iv. Buenos Aires. no existen mayores consecuencias prácticas de seguir una u otra teoría. particularmente si se trata del error de prohibición vencible. *7 RHINHARI MAIRACII. no se hace reproche alguno y se absuelve. Esto quiere decir que el esquema finalista resuelve el problema del error que se refiere a elementos del tipo (fácticos o normativos). Lo anterior. por falta de culpabilidad. sobre la base del error invencible. i. . en la teoría finalista el error de tipo descarta la acción típica ya que como la voluntad no está referida a la acción que se describe como prohibida. cit. Como dice MAURACH "es el querer. sea invencible o vencible. Para los causalistas. porque no existe voluntad de realizar el hecho. 3 a 8. ob. ya que ésta dice que se trata de un problema de culpabilidad. pero supone erróneamente que estaría permitido" su comportamiento^. sin voluntad no puede haber acción. entonces no hay culpabilidad porque no hay dolo. pero existe la acción típica culposa. en español. El conocimiento de la antijuridicidad en la teoría del delito. Tratado de derecho penal.

La teoría finalista es más exigente con el ciudadano en el anterior punto: parte de la base de la que se denomina ética de responsabilidad. el artículo propuesto puede verse a pág. Bon. normalmente se ejercerá la punición. en el caso del error de prohibición vencible. puede verse mi trabajo Defensa putativa. En relación con lo que aquí se dice y ejemplificando con uno de los casos de error de prohibición. sino también cuando no está seguro de estar obrando bien89. 8. se absuelve por falta de dolo. si el error fue disculpable. serán muchas las absoluciones al no haber el respectivo tipo culposo. Si el error no fue disculpable. si el error es vencible. con la defensa putativa. núm. la diferencia con la teoría del dolo es radical: en la teoría finalista se puede ser responsable por comisión de un hecho doloso. 409 y ss. por total reproche. Litomadrid. s ss . págs. 1990. aunque vencible. "Über die ethischen Grundlagen der sozialen ordnung". sino por falta de culpabilidad: no hay reprochabilidad porque falta la conciencia del injusto. la pena puede ser disminuida conforme a la regulación de la tentativa"90. agosto de 1947. Como podemos ver. Y en el error de prohibición. en Süddeutsche Juristiche-Zeitung. En cambio. — Dolo + no conciencia de la antijuridicidad por error invencible . — conciencia actual o potencial del injusto. recuérdese.no responsabilidad. Entonces: conciencia + voluntad de realizar el tipo + error vencible. En la teoría del dolo. Recuérdese que los requisitos para que exista juicio de reprochabilidad son: — que exista imputabilidad. o sea conciencia potencial del injusto = responsabilidad por delito doloso: el dolo queda intacto. 'Wie würde sich die finalistiche Lehre auf den Allgemeinen Tcil eines Strafgesetzbuchs auswirken?". en Materialen zur Strafrechtsrefornu vol. el sujeto "sabe lo que hace". WELZEL sostiene que existe una diferencia ontológica esencial entre el obrar culposo y el obrar doloso: en el caso de la culpa no hay intención. " HANS WF/IZIX. según la cual el sujeto no sólo debe abstenerse de obrar cuando sabe que está obrando mal. con la sanción a título de dolo. y en esto consiste precisamente el dolo. el contenido de la voluntad no está encaminado a la realización del hecho descrito en la ley. pero la responsabilidad es atenuada. es decir. . en cambio. no puede hablarse ahí de delito culposo ya que el tipo culposo y el tipo dolo- so materialmente son diferentes: no se concibe la culpa allí donde ha existido una intención referida al hecho88. y — exigibilidad de otra conducta. sí se da esa intención. si el error es invencible. se condenará por culpa. 45 a 53. según WELZEL. El siguiente era el artículo que WELZEL proponía dentro de un plan de reformas en este aspecto: "El error del autor sobre la ilicitud de su comportamiento excluye la penalidad. obra con dolo: sólo que se debe atenuar el juicio de reproche. — Dolo + conciencia de la antijuridicidad = responsabilidad total. si hay tipo culposo. Repárese bien: es sólo una responsabilidad atenuada por ser el reproche atenuado.ZI:L. sólo que se deberá atenuar el reproche.98 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 99 de la antijuridicidad. teoría y práctica. Más claro: — Conciencia y voluntad de realizar el tipo = dolo. 47. Se atenúa la responsabilidad y por lo tanto la pena. Alega la teoría finalista inconvenientes de carácter politicocriminal para la sanción por culpa: como ésta se sanciona de manera excepcional. Medellín. i. págs. En el anterior caso no existe responsabilidad. no por falta de dolo (pues éste permanece). pero de todas formas se reprocha. 1954. "" HANS WL:I. a pesar de que el sujeto obró sin conciencia actual de la anti juridicidad. por cuando el dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad y de todas formas el sujeto conoció y quiso el hecho. no se trata de una responsabilidad culposa.

.absolución. creyendo que la ley le permite esto. por falta de reproche). 3) El sujeto supone como existente una causal de justificación. Hasta aquí no hay diferencia con la anterior. Es la que sigue la teoría finalista. sino de error en cuanto a una causal de justificación. si existe tal tipo. por ejemplo: la defensa putativa.100 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 101 En resumen podemos decir: —Si el error de prohibición es invencible: Teoría causalista (falta de culpabilidad. dentro de la teoría de la culpabilidad. tal como lo hemos explicado. B) Hipótesis de error de prohibición El error de prohibición puede presentarse en los siguientes casos: 1) El sujeto desconoce la ley. las cuales pueden resumirse como sigue. Pero aquí todavía es necesario distinguir: a) El autor se equivoca creyendo que existe una causal de justificación para su obrar cuando en realidad dicha causal no existe en el ordenamiento jurídico. la solución es la misma: absolución si el error es invencible. es el caso del que cree que puede corregir a los niños vecinos impertinentes. cualquiera es el padre". o la conoce defectuosamente. — Si el error de prohibición es vencible: Teoría causalista (por delito culposo. condena por delito doloso pero atenuando el reproche si el error es vencible. el que hiere a otro para detenerlo. b) Teoría "limitada" de la culpabilidad. b) El autor yerra sobre los límites de la causal de justificación. a) La teoria "estricta" de la culpabilidad. en cualquiera de las hipótesis enunciadas de error de prohibición. si existe tal tipo). — Error vencible = se aplica la pena correspondiente a la imprudencia. 2) El sujeto interpreta mal la ley. cree que lo atacan. porque "para un muchacho grosero. las denominadas teorías estricta y limitada. Ambas teorías > Absolución Teoría finalista (falta de culpabilidad. como se ve enseguida: Si se trata del desconocimiento de la norma general prohibitiva. cuando en realidad. Aquí se distingue entre error de tipo que descarta el dolo o sea la acción típica y error de prohibición. por falta de dolo). . dice: — Error vencible . — Error vencible = responsabilidad por dolo pero reproche atenuado. con reproche atenuado). Esto lo tratan como error de tipo: — Error invencible = absolución. por ejemplo. c) El autor se equivoca sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación. dos posiciones. Pues bien: en función de las anteriores hipótesis se han perfilado. no es así. / Ambas teorías > Condena Teoría finalista (por delito doloso. Pero si no se trata de esto. se distingue de nuevo: a) Error sobre la existencia de un elemento que de concurrir justificaría la conducta. Pero luego esta teoría distingue.

Por esto está entre los delitos especiales impropios. B no ha realizado acción típica. pero en realidad quien está parado a distancia es C". si no hay siquiera conducta típica. B. se casa por segunda vez. 183. que conoce ciertas materias reservadas. pues como el dolo y la culpa se ubican en el campo de la culpabilidad. En ambos casos. ob. 12. pues no es posible condenarlo como autor mediato como en el caso del miope. sólo puede ser autor o coautor el sujeto que tiene las cualidades que la ley exige. El problema se presenta. la teoría causalista no encuentra problema en sancionar. FlJNDAMENTACION METODOLÓGICA DEL CONCEPTO FINALISTA DEL DELITO Aquí quiero referirme a los fundamentos filosóficos del nuevo esquema. MAURACH trae el siguiente ejemplo: A incita al miope B para que dispare sobre una supuesta diana. ni autor mediato. en cambio. a mi manera de ver. es un delito especial. En los delitos especiales propios.1 el parricidio es sólo kijcualificación del sujeto activo de un delito común: el homicidio. supone que este otro. — Error vencible = culpabilidad dolosa atenuada. de que su matrimonio es nulo. por lo que B. Edil. inicia una conversación sobre secretos sin darse cuenta de que en realidad A no los conoce y que lo que ha hecho es "meter agujita para sacar agujón".. El tribunal alemán sancionaba a A. ellos mismos en íntima relación . La teoría finalista sigue la teoría estricta de la culpabilidad con las consecuencias subsiguientes para los efectos del error. de todas formas B sí realizó acción típica. En éstos no existe correspondencia con otros delitos comunes. a lo sumo cómplice. Pero la complicidad en el delito de otro. págs. funcionario. En lo anterior podemos ver que hay diferencias entre ambas teorías en cuestiones fundamentales. 165 y 166. Madrid.102 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 103 b) Si el error versa sobre límites se aplican los principios generales del error de prohibición: — Error invencible = inculpabilidad. cree que se trata de una autoría mediata. como instigador al delito de homicidio culposo. 1990. El anterior caso no tiene mayores problemas para la teoría causalista. Dos ejemplos que pone el autor últimamente citado: A convence a B. haya realizado por lo menos una conducta típica. A hace creer a B. Pero pensemos en la bigamia. Pero REINHART MAURACH. cit. no habría ni siquiera acción típica. o en la revelación de secretos por parte de funcionarios públicos. pág. Veamos este concepto: el parricidio. En cambio. pues en ambos casos no existen problemas de acción y tipicidad sino de culpabilidad. La bigamia y la revelación de secretos son delitos especiales propios. casado. Resultado: habría que absolver a A. por ejemplo. ¿cómo condenar a A? Hay que absolverlo. en el caso de los delitos especiales propios^ . Tccnos. no puede hablarse entonces de complicidad. CONSECUENCIAS DE LA TEORÍA FINALISTA EN RELACIÓN CON LA PARTICIPACIÓN EN EL HECHO PUNIBLE La teoría finalista tiene grandes consecuencias en relación con la solución de los problemas que presentan la instigación y la complicidad. porque sólo lo puede cometer el hijo en relación con el padre. Tres conferencias. tal como se ha visto ya. ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG. Estudios de derecho penal. 92 1. En estas condiciones. como autor principal. La teoría finalista. pues está convencido que nada le impide hacerlo. 13. sobre la base de que para la instigación se requiere que la persona instigada obre siquiera de manera típica y antijurídica y precisamente en el caso referido. según la teoría finalista. como lo ha destacado ENRIQUE GIM1 BERNAT ORDEIG. como el contenido de la voluntad del sujeto no fue matar. ni coautor. Esto. no puede ser ni autor. quien no tenga dicha cualidad o característica.

el elemento de comparación en orden a establecer la validez de una norma. puede ser derecho. sin embargo. 205. aspecto que lo ubica como uno de los grandes mojones del pensamiento demoliberal.. a mi entender. pág. es cierto que WELZEL mismo no extremó su teoría hasta sancionar con solo el aspecto subjetivo. Universidad Nacional Autónoma de México. 236. Edit. En sus propias palabras: una norma es válida. Temis. Veamos esto primero y después la trípode argumentación en relación con el punto concreto de su concepción de la acción y el llamado "traslado" del dolo a la acción. Toda su obra filosófica está encaminada a combatir la postura positivista y a fundamentar la posibilidad de encontrar límites a la actividad legisferante. Quizá lo más perdurable del pensamiento del autor alemán esté en su constante pretensión de buscar límites a la función punitiva. 97 Aunque es cierto que su concepción de lo injusto implica una concepción eticizante del derecho penal. en la doctrina propuesta por el autor. HANS WELZEL. 1986. maliciosa o torpemente manejada. No hay comportamiento humano que. 1964. esto es justamente lo que rechaza el autor. Sobre esto puede verse el Prólogo que redacté para la obra 96 95 Derecho penal fundamental de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA. México. importa el estudio del contenido de la norma y no la simple constatación de si ha sido expedida con las formalidades legales y por un órgano com''.104 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 105 con el pensamiento jusfilosófico de WELZEL. el fundamento de validez de una norma no está en el hecho de que ella se acomode a un hipotético valor de lo justo. Recordemos de manera breve el fundamento de validez de las normas jurídicas según KELSEN: como se recordará. Ibidem. por ejempo. en único elemento constitutivo". el baremo de comparación para predicar la validez o no de una norma está en el valor justicia que ella encarne. Bogotá. lejana. en cuanto tal. por lo que es como contenido. en revista Dianoia. su teoría.EE contra KELSEN. el valor justicia. 1962. JEn KELSEN no importa el contenido del derecho en orden a determinar su validez: "cualquier contenido que sea. Universidad Nacional de Córdoba. v ' HANS KELSEN'. pág. Más allá del derecho natural v del positivismo jurídico. HANS WELZEL. A) Welzel: más allá del derecho natural y del positivismo jurídico Es precisamente el título de la publicación de varios artículos suyos traducidos al español91. pág. Córdoba. "Verdad y límites del derecho natural". una norma es válida si ha sido creada por el órgano competente para expedirla y siguiendo el proceso preestablecido al efecto. de una concepción demoliberal que hace radicar la esencia de la antijuridicidad en la lesión o puesta en peligro real de los bienes jurídicos y no en la violación del deber. pétente para emitirla. Rechaza el kelsenianismo en su afirmación fundamental de que el criterio de validez de una norma jurídica sea su expedición por el órgano competente y siguiendo el procedimiento establecido al efecto: "El positivismo transforma el momento de la facticidad que pertenece a todo derecho. 1982. con BECCARIA y CARRARA97. WELZEL se ubica en una línea opuesta a la de KELSEN. Teoría pura del derecho. esté excluido de ser el contenido de una norma jurídica. . México. "por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta"94. no es un determinado valor. lo que pretende hacer a partir de las denominadas estructuras lógico-objetivas. Ia ed. 205. Fondo de Cultura Económica. puede llevar a ese desacierto. El anterior criterio es opuesto al postulado por el iusnaturalismo: aquí. dice96. ¿Por qué se ubica el autor más allá de una y otra corriente de pensamiento? Veamos cuál es su posición sobre el derecho natural y sobre el positivismo jurídico. Ni la validez de una de ellas puede ser negada por contradecir su contenido al de otra norma no perteneciente al orden jurídico cuya norma fundante básica es el fundamento de la validez de la norma cuestionada"95. a) El rechazo del positivismo: WEIJ.

que proyectaron e impusieron los fundamentos de un nuevo orden frente a formas de vida anquilosadas. 13. no se descarta el error de quien diseña el programa y trata de imponerlo o efectivamente lo impone: "el hombre no puede estar nunca absolutamente seguro de que el proyecto del sentido que él mismo ha elaborado o al que se ha adherido.. reforzar la confianza en la victoria dentro de las propias filas y conmover la voluntad de resistencia del adversario. pág. y sólo por eso también al mismo tiempo.DÉS. ob. . sobre la evolución del pensamiento del autor./. Madrid. Bonn. Filosofía del derecho. 235. págs. en este contexto. de ninguna manera concibe el pensamiento que profesó GUSTAV RADBRUCH en algún momento de su vida: "Aquél que es capaz de hacer cumplir el derecho demuestra que está llamado a establecerlo. todas las teorías del derecho natural son "ideológicas" o "teorías de fe"102.. el establecimiento de lo "natural" o "antinatural" implica una decisión valorativa. Aguilar. dice en un trabajo de 1946: puede verseen G. ante la experiencia de los honores de la guerra: '"el ethos del juez debe estar orientado por la justicia a toda costa. ob. en 2 volúmenes. pág. aun la de la propia vida". que el pensamiento del autor cambió.2 Ibidem. los contenidos del deber ser se basan en "proyectos de sentido" mediante los cuales el hombre procura interpreGLSTAV RADBRUCH. 19. Ludwig Rohrscheid Vcrlag. la palabra desempeña un decisivo papel ideológico y las teorías del derecho natural son ideológicas: "La invocación de la naturaleza" es más bien sólo el medio para liberar de toda duda a los juicios de valor proclamados: la "naturaleza" es o bien el diáfano clarín con el que se impone un proyecto de sentido revolucionario frente a un orden de vida anacrónico o es la señal crepuscular que llama al campamento a los combatientes diseminados a fin de reunidos para hacer frente a los peligros de la noche (tal es el caso de la invocación actual del derecho natural). Editorial Revista de Derecho Privado. como quiero señalarlo. Universidad Nacional de Córdoba. H. pero honramos al juez que no se deja perturbar en su fidelidad a la ley por la pugna de su propio sentimiento jurídico. 1971. cit. es el único correcto en una situación histórica. Madrid. sin embargo.. RADBRKH. Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. '"" Sobre lo que se dice en el texto.. véase a ZONG LK TJONG. como lema de lucha. 232. Verdad y límites del derecho natural. ésta deja de ser una expresión positiva del derecho"99. sin embargo. un juez justo"98. sino que quiere tan sólo. rechaza que lo que sea derecho pueda ser determinado a partir de la constatación de una fuerza que es capaz de imponer un mandato como jurídico. En este sentido. No es así. La expresión lingüística "derecho natural". 109 y 112. La invocación de la naturaleza no agrega fundamentación objetiva alguna al proyecto de existencia ético-social. WELZEL exige un contenido de justicia en el derecho positivo: "Cuando el crimen es el contenido de la ley. Derecho y naturaleza de las cosas. todo juez atenido a la ley es por eso.. exponiendo el pensamiento de WELZEL. la referencia al pensamiento del autor alemán la hace a partir de la pág. 42 del volumen i.HL.106 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 107 El autor que nos ocupa no concibe el derecho como un mero fenómeno de hecho. puede verse a ERNESTO GARZÓN VAI. 1959. Der Wei> des rechtsphilosophischen Relativismus be i Gustav Radbruch. Pero entonces podríamos pensar que la posición welzeliana es la posición del iusnaturalismo tradicional. pág. SCHMIDT. b) El rechazo del iusnaturalismo tradicional. Derecho injusto y derecho nulo. resulta enormemente insegura dados los múltiples contenidos que se le pueden dar. E. cit. 11.. WEI. Córdoba. Las grandes épocas del derecho natural han sido siempre las de las teorías revolucionarias del derecho natural. Despreciamos nosotros al sacerdote que predica contra su convicción. w HANS WELZEL. "" HANS WELZEL. pág. lo que se entiende por natural es un programa de acción al cual se pretende que los miembros de la comunidad se ajusten. debe advertirse. Las teorías iusnaturalistas son armas o medios de lucha. Ningún mortal ha estado sentado en el consejo de los dioses cuando se sancionaba la Tabla de lo recto y de lo justo"101. En estas circunstancias. w tar su existencia y ordenar sus actos100. 1967.

ob. ob. en caso de accidente aéreo. Incluso los más estrictos nominalistas vinculaban la voluntad de Dios al principio de contradicción: Dios podría haber salvado a Judas.ZEL. Madrid. 107 ERNESTO GARZÓN VALDÉS. que se imponen al poder y lo limitan en su función legisferante. Granada. cit. 1115 HANS WEI. la conducta humana es objeto de regulaciones jurídicas y de ahí que no pueda desconocerse su naturaleza: "el objeto de la valoración deslinda también la posibilidad de determinadas valoraciones. desde muy temprano. Pero hay más límites para el legislador: en el campo del derecho penal. En este sentido. 109 Introducción a la filosofía del derecho.. núm. •a') La limitación al poder del legislador a partir de las estructuras lógico-objetivas. Verdad y límites del derecho natural. la idea constante en la evolución histórica del "derecho natural" es la de que el derecho no es idéntico sin más con el mandato de un poder existente103. Anales de la Cátedra Francisco Suárez. La bienaventuranza o la desesperación son cosas de las que sólo puede participar. ob. estructuras lógico-objeti'"' ídem. 1974. 50. pero no obliga104. fase. La Plata. n. vas. ob. un ser dotado de sensibilidad!109. 256. ¿Qué es lo que perdura entonces de la noción histórica "derecho natural"? La importancia fundamental está en la expresión "derecho". ihidem. 229. 2. El padre de la teoría finalista."108. pág. u ontologische Strukturen. núm. Es evidente que el legislador tiene límites físicos en su función de emisor de normas: "Ninguna norma ética o jurídica puede ordenar que las mujeres den a luz niños en seis meses en vez de nueve o prohibir a los pilotos de avión. según se ha citado ya. ¿como pretende superar ambas teorías? El autor pretende estar "Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico". Positivismo y neokantismo. 3 y 4. págs. Verdad y límites del derecho natural. radica en "la convicción de que en las relaciones sociales no sólo existe algo que por su poder coacciona o que como consecuencia de una costumbre enraizada en nosotros es ejercitado efectivamente..108 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 109 c) La superación del positivismo y el iusnaturalismo: estructuras lógico-objetivas y autonomía ética de la persona. en este trabajo habla de la vinculación del legislador al ser del objeto que trata de regular.. estructuras ontológicas107. también se refirió a tales entidades como bleibende Strukture. cit. 233 y 234. cit. estructuras permanentes. desde muy temprano señaló WELZEL que el legislador está limitado por la naturaleza del objeto a regular y es en este contexto en el que se desenvuelve su tesis de las estructuras lógicoobjetivas. puede consultarse su principal y temprano artículo "Kausalitát und Handlung". cit. Aguilar. la coacción coacciona. "Origen y fundamento de la teoría de las estructuras lógico-objetivas en el derecho penal". . de WELZEL. págs. derecho natural y justicia material. sino más bien algo que no posee únicamente una mera realidad fáctica algo que independientemente de un mandato o una costumbre nos obliga en nuestro ser más íntimo a un determinado actuar. 7 a 22. las disposiciones de la autoridad están referidas a orientar o modificar conductas humanas. Pero si al autor no lo satisfacen ni el positivismo ni el iusnaturalismo. 108 HANS WELZEL.. sobrepasar una velocidad de 30 km. Derecho y "naturaleza de las cosas". pero no. piensa que el principal enfrentamiento entre la concepción del derecho natural y el positivismo. en efecto. tal como lo ha destacado el coreano ZONG UK TJONG106 habló de las sachlogischen structuren. título bajo el cual han sido publicados en español varios de sus importantes artículos. '"" ZONG UK TJONG. págs. en Abhandlunge zum Strafrech und zur Reclitsphilosophie. en cambio. La idea del estar obligado absolutamente es el núcleo y el contenido de verdad del derecho natural"105. Universidad de La Plata. en Doctrina Jurídica. a una piedra. 1962. 104 HANS WELZEL. 2. pág. La importancia de este punto se verá un poco más adelante. 20 octubre 1972. págs. Edic. 95.

"El derecho es a la vez poder protector y valor obligante. Sin embargo. a la diferencia entre los seres. sólo pueden ser valoraciones de una acción. pág. describirlo lingüística y conceptualmente. Puede designarlos con palabras. Pero no puede modificar los elementos mismos. De ello se deduce para la metodología.. Como poder coacciona. Depalma. Berlin. Los tipos pueden sólo «reflejar» este material ontológico. ontológica. al carácter social del hombre. tales como la ilicitud y la culpa"110.. ARMIN KAUFMANN. Edic. como valor obliga. ya no relativo como ocurría con las estructuras lógico-objetivas: la fuerza obligatoria del derecho "termina allí donde ordena ir contra un bien que éticamente no puede ser afectado bajo ninguna circunstancia. 257. pero ellos mismos son el elemento individual. La estructura de la acción humana es el presupuesto de posibilidad para valoraciones. tal como se ha visto: la acción a la que alude el legislador cuando pretende regularla. cit. pág.. previamente dada. los cuales son algo distinto de meros procesos naturales causales. en este contexto. München. Esto es lo que explica que se hable de un "concepto ontológico de acción"112. Cari Heymanns Verlag K. por el momento de la «finalidad». ob. ambos aspectos pueden distinguirse conceptualmente. cit. Teoría de las normas. distinguiéndose de éstos por el momento de la dirección consciente hacia un objetivo. previamente dado. El concepto de un deber HANS WELZEL. HANS WELZEL.. ob. 114 113 . cit. 111 110 Teniendo en cuenta lo anterior.. Koln. "Sólo pueden referirse a actos. pág.. podemos comprender lo que a continuación dice WELZEL: "El ordenamiento jurídico determina por sí mismo qué elementos ontológicos quiere valorar y vincular a ellos consecuencias jurídicas. en Schuld und Strafe. HANS WELZEL. "Derecho natural y positivismo jurídico". destacar sus caracteres. si los recoge en los tipos. alude el autor de manera reiterada a la acción humana y a la finalidad como a una estructura que no se puede transgredir. queda vinculado el legislador.110 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 111 Si el ser humano es el destinatario de la norma. Lo anterior habría de tener importantes consecuencias en la concepción de la acción y del tipo en la estructura del delito. es la misma acción ontológica. cuando se refiere al hecho de que el legislador no puede obligar a las mujeres a que tengan sus bebes a los seis meses o no puede impedir que un aviador que se precipita al suelo se desplace a más de treinta kilómetros. tal como se observa en la realidad. material. G. El nuevo sistema del derecho penal. 112 Sobre el concepto mencionado.. En la misma línea de pensamiento. 1977. tanto como dirigir prohibiciones a los zorros y a los gansos"111. en Más allá del derecho natural del positivismo jurídico. 42. puede verse a ARTHUR KAUFMANN. que la ciencia del derecho penal tiene que partir siempre. las cuales. a la acción como estructura esencial. pág. pero el contenido de los «reflejos» lingüísticos y conceptuales puede ser sólo puesto de relieve mediante una comprensión penetrante de la estructura esencial. Bonn. del elemento material mismo. ob. para comprender el contenido de las definiciones y . pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera ontológica. con la voluntad haciendo parte de ella. del tipo.. 64. el sucesor de WELZEL en la Universidad de Bonn: el hombre es el sujeto de la norma. sin duda. para comprender también correctamente las valoraciones jurídicas""\ b') La limitación del poder del legislador a partir del concepto de "autonomía ética de la persona1. dice KAUFMANN. 1966. Buenos Aires. es decir. que constituye la base de toda valoración jurídica posible. 140. Y este bien es la autonomía ética del prójimo"114. si han de tener sentido. págs. el "portador del deber": "una prohibición dirigida a la nieve de no producir aludes sería carente de sentido y de objeto. existe un límite absoluto. "Die ontologische Struktur der Handlung". Introducción a la filosofía del derecho. ¿Cuál es el límite de la obligatoriedad de una norma? ¿Cualquier contenido de la norma es obligatorio para el ciudadano sólo porque está respaldado el mandato por la amenaza de una sanción? Según WELZEL. 25 y ss. debe atenerse a sus peculiaridades: a su precariedad física.

no pueden estar a un mismo nivel lógico ambos. 1960. a quienes no vaciló en reconocer reiteradamente en este punto. 41 y 42.. — Argumentación lógica. ob. en este punto. "La naturaleza de las cosas y su relevancia jurídica^'. 2. págs. "Lo permanente y lo transitorio en la ciencia del derecho penal". |: .zHL. por su propia esencia. cit. enero-marzo 1973. Buenos Aires. vol. puede verse a JOSH CI. Wissenschf'ttliche Buchgesellschaft. Buenos Aires. fue descubierta por ARISTÓTELES. "Las estructuras lógico-objetivas en el derecho penal". lo que se reprochaba era el dolo. en Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho. 1943. 117 IMMANTKI. GISTAV RADBRICII. Die natur dosache ais juristische denkform. nos obliga éticamente""5. " s HANS WHI. la encontró con la voluntad como su componente esencial. así mismo puede consultarse el artículo de ENRIori. Sólo un valor puede obligarnos y en este caso. ob. no debía ser parte de la culpabilidad: estaba radicado donde está. Darmstadt. HANS WI. año 2. pág. núm. enero-junio 1978. GINIHR STRATHNWLIRTII. "El nacimiento del moderno concepto del derecho". puede verse el artículo titulado "Problemas del conocimiento jurídico ejemplificado en el derecho penal". KANT. Edit. de claridad poco común. cit. "El problema de la «naturaleza de las cosas" en la teoría jurídica". de ninguna manera es algo completamente nuevo.. La coacción coacciona pero no obliga. págs. ¡también el derecho positivo!""8. Ella es una verdad antigua.RIÍZO MIR. Pannedille. decíamos que este autor había llegado a considerar que en el proceso de juzgamiento de una conducta. al estudiar la acción.ZIL. en relación con el primero dijo: "La teoría de la acción finalista. de la estructura de la acción en la Ethik de N. Reus. argumental welzeliano en la fundamentación de la teoría finalista de la acción: argumentación lógica. en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid. hace mucho conocida en sus rasgos fundamentales. WELZEL.ZHL. dolo y reproche. Revista de la Universidad La Gran Colombia. cit. 1 a 20. Ibulem. a saber. recibe una gran influencia de KANT" 6 . siendo éste el objeto de la valoración. Bogotá. ob. — Argumentación psicológica. Buenos Aires. vin. en Revista Mexicana de Ciencias Penales. sólo puede ser recto. En relación con el segundo autor decía: "El análisis. Qué sólo fue tapada por la concepción mecánica del mundo y por el positivismo del derecho a fines del siglo pasado"120.112 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 113 coactivo. Creo que todo lo dicho con anterioridad nos sirve de fundamento para comprender con alguna facilidad la argumentación central de toda la teoría finalista del delito. "" HANS Whi. Editorial Amcricalce. "Derecho natural y positivismo jurídico". Darmsladt. págs. 171. "Los escolásticos enseñaban que Dios por su propia esencia sólo puede ser bueno. WELZEL es un seguidor de PUFENDORF. 1964. Aplicada esta frase al derecho. 43. "'' De ARMIN KAITMANN. en Revista General de Legislación y Jurisprudencia. el denominado "traslado" del dolo de la culpabilidad a la acción. Para esta conclusión se apoyó en ARISTÓTELES y en HARTMANN. año 1. en 115 c') El trípode. 71 y ss. en Anales de' la Cátedra Francisco Suárez. en Nuevo Pensamiento Penal. también. haciendo una análisis psicológico de la acción. núm. Edit. en Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico.. HANS WIÍI.. El dolo entonces. 19. julio-agosto 1961. es decir de un deber que surja de la coacción es una contradictio in objecto.RAMOS MIJIA.I ztx. ix. pág. Cuando postuló que el hombre es un fin en sí mismo y bajo ninguna circunstancia puede ser tomado como medio para no importa qué fin: "jamás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el número de las cosas como objeto de derecho real"" 7 . En fin. "Positivismo y neokantismo". psicológica y epistemológica. Cuando hablábamos de GRAF ZU DOHNA.ZHI. hasta aquí una reflexión sobre el fundamento metodológico de la teoría finalista. debemos transformarla: el derecho. Madrid. Prólogo a la edición española del Derecho penal alemán. para una visión de conjunto sobre el asunto. sólo me resta remitir al lector a algunas obras fundamentales para una mejor comprensión de la cuestión enunciada"9. Principios metafísicos del derecho. 1970. " HANS WHI. pág. Entonces WELZEL argumentó: si el dolo es el objeto valorado y la culpabilidad es la valoración de ese dolo.

cit.. 196. atravesando la serie de los medios hacia atrás. ob. 13. ni un mero reflejo del objeto en el sujeto. RECAPITULACIÓN Como se ha visto. El acto 3. ella implicó una verdadera 125 NICOLAI HARTMANN. en tanto que es ella la que planea y crea.. con base en los filósofos griego y alemán. pero allí existente de hecho antes de su realización. 3. LERNER. ob. es lo que sólo una conciencia puede llevar a cabo en el pensamiento. cit. págs. El pensar teleológico. determina la forma de la regulación jurídica. HARTMANN. 162 y ss. En virtud de la conciencia. Prólogo a la cuarta edición de El nuevo sistema. NICOLAI HARTMANN. m Los grandes pasos de la evolución del esquema dogmático del delito pueden verse en WELZEL. las condiciones de la posibilidad de los objetos de la experiencia y por ello poseen validez objetiva en un juicio sintético a priori. tuvo clara la estructura de la acción con la finalidad como su esencia. Del mismo WELZEL puede verse el Prólogo a la cuarta edición de su obra El nuevo sistema. en lugar de la expresión menos manejable de «intencionalidad»"121. 305. La conciencia tiene la propiedad de poder correr "de lo posterior a lo anterior. 4a ed. del fin propuesto" 1 ".. pág. ob. en el 3. acudió. El pensar teleológico.. saltando el flujo de éste. Crítica de la razón pura. 12. contra el flujo del tiempo. 303. 195 a 211. el concepto finalista del delito es la resultante de una larga y tortuosa historia128. Madrid. Ya se ha visto la repercusión que tendría este postulado en la estructura del delito por él pregonada. de la intención. Es la manera de ser del pensamiento. Lo anticipado tiene entonces la manera de ser de algo existente sólo in tnente.. ob. ob..114 HARTMANN EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 115 me incitó a formular mi pensamiento. Lo cual significa que mientras en los dos primeros el consecuente determina el antecedente (el fin me determina los medios).. Una vez que WELZEL. éste llegó a la conclusión de que "las condiciones de posibilidad de la experiencia en general constituyen. Paris. ocurren en la mente: aquí se opera "saltando el curso del tiempo y anticipando lo venidero". 1969. Presses Universitaries de France. 1985. Proposición del fin en la conciencia: éste es un paso "en derechura del tiempo". 23. De aquí sacaría WELZEL un principio fundamental para su sistema: el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento121 La naturaleza del objeto a regular jurídicamente. es un 121 122 proceso causal. se trata de una predeterminación retroactiva.. cit. pág. 14. aceptó lo que implicaba la afirmación de KANT en su Crítica de la razón pura. se pueden llevar a cabo tres actos: 1. sino de la conciencia. La notion de finalité chez Aristote. —Argumentación epistemológica. como él mismo lo reconoce. y siguiendo esta corriente de pensamiento. pág. el antecedente determina el consecuente125. pág. 2. 1:4 121 NICOLAI HARTMANN. Micw-x-PiHRRi:. IMMANUEL KANT. Introducción a la filosofía. al neokantismo de la década de 1920 a 1930. cit. lo cual se hace en contra de la "derechura del tiempo". Realización: proceso real por fuera de la conciencia y "en derechura del tiempo". particularmente. la acción. El acto de conocimiento no sería una creación del objeto por parte del sujeto. pág. y a utilizar ahora el término más familiar de «finalidad».nb. en El pensar teleológico: sostiene que "la conciencia tiene la asombrosa libertad de poder pensar o imaginar con una anticipación tan grande como quiera lo todavía no efectivo. Pero no se trata de una finalidad inmanente a la cosa (aunque dinámina) como pensaba ARISTÓTELES123. Ediciones Alfaguara. pág. Selección de medios a partir del fin propuesto. cit. a la vez.. 127 Págs. Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 I2fi . Los actos 1 y 2. mientras que los procesos reales están ligados a la dirección del flujo del tiempo y no pueden correr hacia atrás"124.

ob. t.IRO. Problemas de derecho penal. cuando el sujeto por un error invencible de su parte no abarca en su voluntad el hecho que describe el tipo. 291 y s.116 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 117 "revolución copernicana" en la estructura del delito. 9) La concepción de la antijuridicidad está en íntima relación con la concepción que se tiene del derecho penal y de su misión: es un orden de regulación de la conducta humana que protege bienes crítica de la doctrina de la acción finalista". como sostiene la teoría causalista. se afirma que el error en el que incurrieron descarta la acción de matar: el uno realiza una acción marrada de cazar y la otra una acción marrada de salvar. que la presente ha sido una exposición eminentemente descriptiva de dicha teoría. 2) En cuanto al concepto del dolo. debido al conocimiento de la estructura final de la acción"129. RHINHART MAURACH... sea fáctico o normativo. el error de prohibición descarta la culpabilidad. Edit. 1949. debo insistir.. la conciencia de la antijuridicidad se fija en la culpabilidad como elemento del juicio de reproche. puede verse a JUAN FLRNANDHZ CARRASQUILLA. en Anuario de Derecho Penal. Así entonces podemos resumir las principales repercusiones de la teoría final130 en la estructura del delito. '•"' No se me escapa el hecho de que algunos de los postulados fundamentales han suscitado fuertes discusiones. págs. Estudios de derecho penal. el esquema en comento sostiene una diversidad de consecuencias jurídicas según se trate de una u otra especie de error. el dolo ya no exige la conciencia de la antijuridicidad: es conocer y querer la realización del hecho típico. i.. en Alemania. en España puede verse el artículo de CÁNDIDO CONDE PUMPIDO FERRF. cit. Bogotá. Temis. págs. Derecho penal fundamental. cit. en cambio. págs. Reus. pág.. cit. 7) Los delitos dolosos y los culposos se diferencian esencialmente en el campo de la acción típica y no apenas en el campo de la culpabilidad. en Rivista italiana di diritto pénale. se rechaza la confusión entre ambos conceptos y así mismo se desecha la tesis de los elementos negativos del tipo. Para una perspectiva álgidamente crítica. sin embargo. 1982. habría de llevar a consecuencias importantes en relación con la solución de su problemática en la estructura del delito según se tratara de error sobre los elementos del tipo o de error sobre la permisión de la conducta. el dolo ya no está en la culpabilidad sino que se encuentra en la acción. Causalismo y finalismo. 8) Existe una firme creencia en la tipicidad como indicio de la antijuridicidad: una acción en legítima defensa es típica pero no antijurídica.. 637 y ss. 6) Si el error de tipo descarta el dolo y la acción típica. bien se trate de un error sobre los elementos del tipo o sobre la permisión. en el sentido ya visto. cuando se acusaba a WELZEL de haber "vaciado" el concepto de culpabilidad y de haber desperdigado los elementos del delito. págs. Edit. 1976. 1962. págs. porque éstos fueron los contenidos de sus voluntades.i. Madrid. así mismo. •'ÜberWertungcn im Strafrecht". ob. puede verse a CLAUS ROXIN. cit. sino que cada uno ha recibido su lugar más apropiado. EDUARDO NOVOA MONRHAL. 265 y ss. pág. cit. en Abhandhtngen zum Strafrecht und :ur Rechtsphilosophie. el autor decía que en el proceso de elaboración de la doctrina finalista "no se ha perdido ninguno de los elementos anteriores. Madrid. se afirma que no existe acción típica. 83. 27.. Jahrc unddie funde Handluní>slehre. En el ejemplo del cazador o en el ejemplo de la enfermera. "L'evoluzione dclla dogmática del reato nel piü recente diritto pénale germánico". versa sobre la permisión del hecho. puede verse la crítica que en muchos aspectos hace ENRIQUE GIMBLRNAT ORDLIG.. 421 y ss. Esta cita también puede verse en el Prólogo a la cuarta edición de El nuevo sistema del delito. 84 y ss. Milano. . El error de prohibición. ob. 1) En cuanto a la ubicación del dolo. VJ> HANS Wrxzr. 5) Si el tipo es la descripción de la acción y de ésta hace parte la voluntad.. "Exposición 3) La consideración del papel de la voluntad como parte esencial de la acción. 4) Mientras que los esquemas clásico y neoclásico atribuyen la misma consecuencia al error. Aquél recae sobre cualquiera de los elementos del tipo. ob. en España.

MANN. 13) La teoría finalista es partidaria de la denominada teoría de la culpabilidad en la versión de teoría "estricta". gennaio-febbraio 1964. 1963. participaron NOWAKOWSKI. se sostiene que para que exista una causal de justificación. se da prevalencia al desvalor de acción. su aporte más valioso. sino como el juicio de reproche que se hace al sujeto porque habiendo podido respetar el derecho. sí hay consecuencias diferentes en algunos supuestos de participación. 42. GHRHARD DANNI-RT escribió un trabajo sobre la influencia de la teoría finalista en Italia: Die Finale Handlungslelire welzels ini spie^cl der italianischen StrafrechtsDogmatik. ojalá la vida nos depare la oportunidad de hacer una presentación de estos aspectos en el futuro132. GALLAS. en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. págs. desde hace algunos años se han publi- cado importantes trabajos en los que se hace un balance de sus aciertos y puntos cuestionables131. la concepción causalista condena por delito culposo si existe tal tipo culposo. 11) La culpabilidad no se entiende como el mero vínculo psicológico entre el autor y el hecho. además. Antonio Milani. no basta con la existencia de los supuestos objetivos de ella. t. 1959. 1955. MAIHOI-T. "Uno studio sulle ripercussioni della doctrina finalistica nella domatica italiana". en cambio.. infortunadamente.!. . aunque con distinto razonamiento. fase. 12) Cuando el error de prohibición es invencible. 1987. el elemento subjetivo: conocimiento del sujeto de esos elementos objetivos y ánimo de defensa. NICOLA CAMPISI. MI. en rivista Archivio Pénale. Córdoba.R. 17 y ss. "A proposito di un recente saggio giuridico-filosofico di Hans Welzel". sino que es necesario. fase ix-x. "LOS orígenes ideológicos de la teoría final de la acción de Welzel". "El desarrollo de la dogmática penal después de Welzel". Me refiero sobre todo a los trabajos de M Ó N K A FROMMI-X. si de una legítima defensa se tratare. HANS-JOACHIM HIRSCH. Casa Editrice Dott. Madrid. en relación con Italia. la ubicación del dolo y de la culpa en el ámbito de la acción. mayoagosto de 1989. Eugenio Jovene.ZGI-:R. MARIO PORZIO. frente al desvalor de resultado. Gótingen. Ministerio de Justicia. la teoría finalista. condena por delito doloso pero atenúa la responsabilidad por ser atenuado el reproche. tales valores se protegen de manera más eficaz influyendo como conformador de la conciencia ética del ciudadano. 2. E N G I S C H .1 . Servicio de Publicaciones de la Universidad de Córdoba.I. JÜSCHECK. ELIO R. en rivista Archivio Pénale. Padova. por ejemplo. Rilievi sulla teoría dell'azione finalista. Verlag Otto Scwartz. Prospettive del concetto fmalistico di azione. entre los trabajos más importantes pueden ser mencionados los siguientes: DARÍO SANTAMARÍA. 14) En principio. Napoli. El concepto finalista del delito dio lugar a una gran polémica dentro y fuera de Alemania. MORSW.118 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 119 jurídicos comunitarios. sus alcances y resultados no pueden ser tratados aquí. Ccdam-Casa Editrice Dott. no lo hizo. En este contexto. BOCKHI. 10) En dependencia de la anterior concepción. en Estudios jurídicos sobre la reforma penal. etc. quizá.Aquí basta con mencionar los nombres de los autores alemanes que en la d i s p u t a . empero. I-II. ROXIN. settembre-ottobre 1955. las teorías causalista y finalista llegan a las mismas consecuencias prácticas. conduce a las mismas consecuencias prácticas en el caso del error de tipo. 15) WELZEL hizo aportes en el campo del derecho penal pero también en el campo de la filosofía del derecho: su pretensión de buscar límites al legislador mediante la tesis de las estructuras lógico-objetivas es. lí 1. fase. cuando el error es vencible. NILÍSH.

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