N0D1ER AGUDELO BETANCUR

Profesor en el Posgrado de Derecho Penal en la Universidad Externado de Colombia

CURSO DE DERECHO PENAL
(ESQUEMAS DEL DELITO) Reimpresión de la tercera edición

EDITORIAL TEMISS. A. Bogotá - Colombia 2004

PELIGRO LA

FOTOCOPIA
MATA EL LIBRO ANTES QUE EL LIBRO CIENTÍFICO MUERA El libro científico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores) sólo se recuperan si las ventas alcanzan determinado número de ejemplares. La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raíz la posibilidad económica de producir nuevos libros, sobre todo científicos. De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de éste) protegido por derecho de autor (copyright) es ilícita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un libro, es delito. La fotocopia no sólo es ilícita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la ciencia. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para fotocopiar, quien de cualquier modo fomenta esta práctica, no sólo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situación de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la última flor de esa especie.

Dedico este trabajo a la memoria de los Profesores Hans Welzel y Armin Kaufmann.

© Nódicr Agudelo Betancur, 2002. © Editorial Tcmis S. A., 2002. Calle 17, núm. 68D-46, Bogotá. c-mail: editorial©tcmis.com.co ISBN 958-35-0388-6 2132 200400072100 Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Editorial Nomos. Carrera 39B. núm. 17-85, Bogotá.

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Mis más sentidos agradecimientos a la Fundación Konrad Adenauer, por haber posibilitado mis estudios en Alemania

a partir de entonces. julio del año 2002 . si alguna virtud tiene esta obra es la de ser didáctica y clara. tanto en los cursos de pregrado como de posgrado. y para lograr esto es preciso recorrer un largo camino antes de publicar. se ha constituido en la introducción a los estudios dogmáticos del delito en el país. salieron a la luz dos ediciones de la presente obra. manifestar nuestra satisfacción por el hecho de que la obra apare/xa publicada en su tercera edición en esta prestigiosa editorial. desde luego. Mcdellín. circunstancia que prueba la gran acogida que se le ha dispensado a esta obra que. En el futuro podre satisfacer el pedido que con frecuencia se me hace de complementar este libro en el sentido expresado. desde hace algún tiempo nos dimos a la tarea de preparar un capítulo dedicado al posfinalismo. cada año fue necesaria una reimpresión. En esta edición no he querido introducir variaciones y he resuelto publicarla con mínimos ajustes. y por esto. neoclásico y finalista. que no me he atrevido a incluir en esta edición porque me da miedo de no ser tan asequible como lo he podido ser al presentar los esquemas clásico. Por último. con el tiempo.PROLOGO A LA TERCERA EDICIÓN En abril y octubre de 1992. la evolución del derecho penal no concluye con los aportes de WVAZIÍL.

La gran acogida que tuvo el presente trabajo se hace patente en el hecho de haberse agotado su primera edición en escasos cuatro meses. muchas han sido las manifestaciones que he recibido de profesores y estudiantes en el sentido de tener en sus manos una ayuda para introducirse en el estudio dogmático del delito. octubre de 1992 . me obliga y me anima a seguir en esta tarea docente.. actividad ciertamente no rentable en términos económicos pero sí gratificante en grado sumo: .. y la dicha llega con el atardecer para aquél que supo aprovechar con fruto la jornada. a la vez. pues el cometido de la obra se está cumpliendo.PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN La presente edición sólo difiere de la primera en que se han corregido algunos errores tipográficos que involuntariamente aparecieron en ella. tema tradicionalmente tenido como complejo. NÓDIER AGUDELO BETANC UR Bogotá. Esto me llena de satisfacción.

LZI. y filas para llegar a tan importante personaje. ni de mi cuerpo y menos aún había tomado conciencia de mis posibilidades cxistenciales. UNA ANÉCDOTA Y UNA ACTITUD (DE ALLÁ Y DE ACÁ) Transitaba por los años de mi juventud. acompañado de alguien que sí hablaba alemán y español y fue así como pudimos sostener una larga conversación. en cinco minutos ya no pudimos hablar más.'ni un minuto menos. en los que todavía no había captado los límites ni de mi entendimiento. llegue a cumplir la cita. para mí "el mundo era un pañuelo" que podría recorrer con la relativa facilidad con la que en un fin de semana recorremos la sabana. me encontré en la capital. Una vez en la universidad. de repente. antesalas.. tuve la idea de ir hasta Alemania en busca de trabajo durante unas vacaciones. pues ni él hablaba español ni yo hablaba el alemán. entonces. tome el ascensor y golpeé la puerta donde se leía su nombre.PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN UN RECUERDO. ni un minuto más. Como pudo darse a entender el Profesor me hizo saber que me recibiría "pasado mañana". y luego de referirle quién era.I. pregunté por el Profesor en mi balbuciente alemán. y nunca creí que quien me abría la puerta y amablemente me invitaba a seguir. qué hacía. entonces encontré a WHLZIÜ. de dónde venía. etc. ¡el penalista más importante de entonces y quizá el más grande de este siglo! Una vez expresado el saludo de protocolo. Se mostró admirado de que en Latinoamérica se conociera su doctrina y se entusiasmó mucho más cuando le dije que como auxiliar de la cátedra de derecho penal (por entonces comenzaba mi . pensaba en las posibles llamadas. encontrándome en París en donde cursaba mis estudios de criminología y de criminalística. Bonn. en la que se anunciaba "profesor en la Universidad de Bonn". entonces quise conocerlo. Pues bien: el día y hora señalada. Una vez en dicha ciudad recordé haber leído una obra de HANS WI. era el mismo HANS WHLZIÍL. indicando la fecha en un calendario que colgaba de la pared.

quienes siempre acogían con fraternidad a los extranjeros. Casa Editorial. 1. y no con ARTHUR KAUFMANN. se originó una fuerte polémica. fue entonces cuando dijo el profesor que todo se debía a que ARTHUR había estado en la guerra y le había explotado una granada cerca de su cabeza: ¡desde entonces no podía comprender la teoría finalista de la acción! Quiero relacionar la anterior anécdota con una reflexión sobre la actitud del autor que así se refería en relación con otro autor: en torno a la estructura del delito. todos nombres que honran al derecho penal latinoame- ricano en el concierto internacional y con los cuales. 1966. MOISÉS MORENO. He mencionado todos aquellos nombres porque así se van perfilando en parte las personalidades generosas de corazón de los profesores WLLZEL y KAUFMANN. pues al tiempo cayó en mis manos una colección de trabajos de aquel autor que supuestamente no entendía y entre ellos leí un artículo titulado Die ontologische Structur der Handhtng1: y entonces pude darme cuenta de la hondura y rigor del pensamiento filosófico y jurídico de ARTHUR KAUFMANN: fácilmente deducirá quien lee esta nota que el autor de ninguna manera aceptaba los puntos de vista del Profesor de Bonn. 1978. Por aquel tiempo. pero que ahí estaba su discípulo. Acosta. envió una carta de recomendación a la Fundación Konrad Adcnaucr la cual me prestó la ayuda económica necesaria para ir de París a Alemania y así pude continuar mis estudios. Yo. 5 Revista Nuevo Foro Penal. este punto de partida debía permear todas las categorías de la estructura del deliur. me dijo que me quedara estudiando en Alemania. sobre todo. me ligan particulares vínculos de afecto. Cari Heymanns Vcrlag K. Han pasado muchos años desde aquellos tiempos y las aguas de la discusión han bajado en gran medida: por una parte. él me dijo que yo no necesitaba trabajar. cargado de años y padeciendo los resagos de un derrame. y se esmeraban en sumo grado por conseguir los apoyos económicos que todos requeríamos para nuestra permanencia allá. le pregunté por qué ARTHUR no entendía. daba a conocer su doctrina. debía yo tener muy presente que estudiaría con ARMIN KAUFMANN. pues bien me podría ayudar a conseguir una beca. en el que daba cuenta de la discusión de entonces y exponía los principales esquemas del delito. Una vez regresé a Colombia. escribí un artículo titulado Diversos contenidos de la estructura del delito*. nosotros. a lo que le respondí que no iba a dicho país por cuestiones de estudio sino por cuestiones de trabajo (por asunto de estómago. Medellín. era un hombre ya bastante maduro. estaban también o llegaron a Alemania. Y electivamente.XVI PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN XVII carrera de profesor en la Universidad de Antioquia. muchos de los postulados de la teoría finalista del delito fueron acogidos en el actual Código Penal de Alemania. "uno que entiende y otro que no entiende". . ORLANDO GÓMEZ. la anécdota es sólo un botón que muestra la álgida confrontación. Edit. pues decía sentirse muy achacoso: en electo. ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ. págs. pero. I a 37. Schud nnd Strafe. LEOPOLDO SCHIERIN. a partir del momento en que ROXIN planteó la tesis de no hacer radicar todo el peso de la discusión en los problemas de índole sistemática y propuso mirar si las soluciones dogmáticas llegan o no a conclusiones acertadas desde el punto de vista de la política criminal. muy espeeialmente en su obra Política criminal y sistema del derecho penal. empero. 1972. ENRIQUE: BACIGALUPO. los colombianos. el mencionado artículo tuvo gran acogida como quiera que fue necesario imprimir 4 ó 5 1 ARTIIFR KAITMANN. sobre todo a partir de la diversa manera como se concebía la acción. Así vemos cómo un hombre genial como WELZEL no podía humanamente sustraerse a los juicios acres y a las actitudes intransigentes frente a aquél o aquéllos que pensaban distinto en la concepción del esquema del delito. en donde habría de enseñar durante dieciocho años).G. otros a causa de las dificultades políticas en sus respectivos países. que condicionó toda la ciencia jurídico-penal de este siglo. desde entonces. Unos estaban allí porque querían. GLADYS ROMERO. núm. Emocionado. decía. : Puede verse este punto de vista. Bosch. ROBERTO BERGALLI. JULIO MAIER. me advirtió de inmediato que él personalmente ya no enseñaba. lo que se ha denominado la "lucha de escuelas". por fortuna pudimos regresar a nuestra patria cuando sentimos la nostalgia del "olor de la guayaba". Al parecer la discusión a veces excedía lo académico para llegar al ámbito de lo personal. pues en Alemania había dos autores KAUFMANN.. Koln. La anécdota anunciada es la siguiente: cuando el profesor WELZEL me invitaba para que me quedara estudiando. recalcaba. Streit Schule. ingenuo. JUAN BUSTOS RAMÍREZ. ARMIN KAUFMANN. me advirtió que ya no impartía clases. Barcelona. diríamos aquí).

con el fin de dedicar nuestras mejores energías a la construcción de un derecho penal para nosotros. Ahora bien: el éxito quiero atribuirlo solamente a la siguiente circunstancia: en los textos de derecho penal de entonces o no se explicaba dogmáticamente el delito (influjo de la escuela positivista italiana). por la ubicación del dolo. me sabrán premiar con sus sugerencias en orden a mejorarla. frente a nuestras legislación. pág. pues. NÓDIER AGUDELO BETANCUR Bogotá. sobre todo en lo relacionado con el esquema finalista wel/. si algún mérito encontraren en ella. y de justicia adecuada para los reos. y de garantías para los contéstanos. Como se habrán percatado quienes conocen algunas de mis últimas obras. cuando nuestra realidad es tan punzante en términos de hambruna y desnutrición. Bogotá. que es lo que necesitamos en la hora de ahora. de aplicar uno u otro concepto dogmático del delito. 1990. es una exposición ante todo descriptiva. sí pero a unos niveles de abstracción razonables. pero impregnada de valores para que tal actividad no sea un mero malabarismo de lógica jurídica. empero. resulta ser bastante ambicioso: no es fácil ser claro en materias de suyo complejas. por saber si está en la culpabilidad o en el tipo subjetivo. Pretende entonces ser una exposición didáctica sin más intención que la de introducir al estudiante en el estudio del delito en la perspectiva dogmática.eliano. 3 a ed. Universidad Externado de Colombia. Pues bien: la obra que hoy presento es ese mismo trabajo. y de oportunidades para la mayoría de la comunidad. etc. 158. con quienes a veces hemos compartido nuestras reflexiones sobre estos temas: para ellos mi reconocimiento. para otra oportunidad. Estudios de derecho penal. reservándome la parte analítica y prospectiva. Como corolario. dogmática sí. de ahí se explica su estilo. ni tan poco que no lo alumbre. los estudiantes que aborden la presente obra. Parle general. Con esto no quiero demeritar dicha obra que constituye. Madrid. o si se optaba por este enfoque no se hacía de manera clara la exposición sistemática de los diversos esquemas. algo insólito en nuestro medio. Tal fue lo que logró mi artículo. Tecnos. un mojón importante en la historia de nuestro derecho penal: sólo quiero resaltar que hacía falta esa visión de conjunto de los diversos esquemas para tratar luego de ver qué posibilidades existían. " Siempre serán clásicas las palabras de ENRIQCI. presionado por las circunstancias que nos atañen en Latinoamérica y en Colombia. ya no me preocupo tanto. si el tráfago de la existencia me lo permite. sustrayéndolo de la irracionalidad.. desde una perspectiva demoliberal y garantista. No puedo poner punto final sin mencionar los nombres de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA. 19X4. tal como lo he dicho atrás. . abril de 1992 mática. he estado trasegando los senderos de las ideas penales y de la filosofía del derecho penal. a los estudiantes de ese mínimo de instrumentos teóricos dogmáticos. ni tanto que queme al santo. De lo anterior resulta que he derivado hacia la consideración de los problemas políticos en el derecho penal. hace posible una aplicación segura y calculable del Derecho penal. dogmática. más liberal. de la arbitrariedad y de la improvisación. por ejemplo. me refiero a lo siguiente: el estudio de la dogmática siempre será importante. pero sin mostrar las varias posiblidades que admitía el análisis del delito4. en apariencia tan sencillo. o sea: en relación con la dogmática y para nuestro medio. más garantista. en verdad.XVIII PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN XIX ediciones del primer número de la revista Nuevo Foro Penal. GIMBLRNAT ORDHIG: la dog4 namiento intelectual-que obliga a formular elucubraciones demasiado abstractas. al señalar límites y definir conceptos. Edit. compañero de luchas académicas y de mis discípulos FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ y GUILLERMO VILLA ÁLZATE. Dotar. como medio de adquirir herramientas teóricas en orden a racionalizar la aplicación del derecho-''. pienso ahora que es más importante indagar por los presupuestos filosóficos y políticos de tal ubicación. sobre todo en relación con nuestra legislación penal. esto. como otrora. hoy también profesores de derecho penal. Paradigma de tal manera de proceder era la obra del profesor ALI-ONSO REYES ECHANDÍA que optaba por un esquema en gran medida neoclásico y en algunos aspectos clásico. es la finalidad de la presente obra. el cual pretende ser una "exposición didáctica". me he preguntado últimamente si es conveniente tanto engolosiTodavía así en la novena edición de su Derecho penal. Esto tiene una explicación: es el cambio de actitud frente al derecho penal mismo. ampliado.

ÍNDICE GENERAL PÁG Prólogo a la tercera edición Prefacio a la segunda edición Prefacio a la primera edición P A R T E PRIMERA XI XIII XV ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO CAPÍTULO I EL ESQUEMA CARRARIANO Imputabilidad social Imputación civil La definición del delito legal El esquema carrariano del delito a partir de su "Programa" CAPÍTULO II 3 5 6 7 EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO Minimización del estudio jurídico del delito en los inicios de la Escuela Positivista La aceptación del estudio del delito desde el punto de vista jurídico por parte de la Escuela Positivista El esquema ferriano del delito 11 12 13 .

La voluntad o finalidad como base de la nueva estructura del delito A) Finalidad y voluntariedad B) Finalidad y dolo C) Acción final y sentido social de la acción: el concepto social de acción y la teoría finalista de la acción 52 53 55 58 60 61 62 64 65 65 66 69 EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO Caracterización general: la distinción entre parte objetivaparte subjetiva del delito El contenido de los distintos elementos A) El concepto de acción en el sistema clásico: sus elementos y su carácter causalista B) La tipicidad en el sistema clásico C) La antijuridicidad en el sistema clásico D) La culpabilidad en el esquema clásico E) La imputabilidad en el esquema clásico del delito Representación del esquema clásico La quiebra de la rigidez del sistema clásico . según Welzel 3. Las inconsistencias del esquema clásico y el replanteamiento de los elementos del delito A) Objeciones relativas al concepto de acción B) Objeciones en relación con el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad: la introducción de elementos subjetivos y normativos C) Objeciones en relación con la concepción psicológica de la culpabilidad: hacia la concepción psicológico-normativa 2. Fases de la realización de la acción A) Fase interna de realización B) Fase externa de realización 4. B) La distinción entre la valoración y el objeto de la valoración: Graf zu Dohna 2. Antecedentes inmediatos del concepto finalista: las inconsistencias del esquema neoclásico A) El deber y el poder como características respectivas de la antijuridicidad y la culpabilidad: Hellmuth von Weber. Los presupupuestos filosóficos del esquema neoclásico CAPÍTULO III 34 34 34 38 41 49 50 50 EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 1. La estructura de la acción. Presentación gráfica de la acción final 5. Representación del sistema neoclásico 4..ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XXIII PARTE SEGUNDA CAPÍTULO II EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO INTRODUCCIÓN EL ESQUEMA NEOCLÁSICO PÁG LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO La aparición de los distintos elementos de la estructura del delito A) La antijuridicidad como único elemento constante del delito B) La exigencia del elemento subjetivo en el delito C) El perfilamiento del esquema dogmático del delito Los diversos esquemas del delito según el diverso contenido dado a la idéntica estructura CAPÍTULO I 1. Mirada de conjunto del esquema neoclásico 3.

La problemática del error A) Consecuencias del error de tipo y del error de prohibición invencible y vencible B) Hipótesis de error de prohibición 12. Fundamcntación metodológica del concepto finalista del delito 14. Recapitulación Bibliografía 71 73 76 83 91 92 93 94 96 100 102 103 115 121 PARTE PRIMERA ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO . El mal denominado "traslado" del dolo de la culpabilidad a la acción típica 7. rechazo de la teoría de los elementos negativos del tipo 8.XXIV ÍNDICE GENERAL PÁG 6. La concepción de la antijuridicidad en el esquema finalista del delito 9. La teoría finalista de la acción y el delito culposo 10. Consecuencias de la teoría finalista en relación con la participación en el hecho punible 13. La tipicidad como indicio de la antijuridicidad. La concepción de la culpabilidad en la teoría finalista: el normativismo puro A) Teoría del dolo B) Teoría de la culpabilidad 11.

. con el solo daño.CAPÍTULO I EL ESQUEMA CARRARIANO El esquema del delito en CARRARA es bipartito en el sentido que distingue en el delito dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. Este juicio se define como "un acto práctico de la autoridad. previsto como posible. un elemento objetivo. 1. IMPUTABILIDAD SOCIAL La imputabilidad es un juicio que se hace de un hecho futuro. de una parte. por esto se impone el estudio de las nociones de imputabilidad social y de imputación civil. Este juicio lo hace el legislador cuando declara que del acto previsto será responsable su autor ante la sociedad. Pero no basta con lo anterior: para que el juez pueda hacer la imputación civil. previamente ha debido haber una imputación social. coincide con los requisitos del tipo de injusto y culpabilidad en la dogmática moderna. un elemento sujetivo. Si los requisitos para sancionar son. pero tampoco es posible sancionar con base en la sola intención dañosa: se necesita. de otra. Éstos los debe constatar el juez: y es lo que se denomina imputación civil. esto. la concurrencia de ambos aspectos. en orden a la sanción. a grandes rasgos. la conciencia y la voluntad con capacidad para delinquir (lo que hoy por hoy se entiende por imputabilidad). para el pensamiento clásico no es posible sancionar con base en la sola constatación material del hecho. que abarca el comportamiento externo dañoso y.

so pena de tornarse injusto o tirano. ibidem. la relación de causalidad física: imputación física. págs. i. Edit. i. i. págs. 7 Ibidem. 37. 37 y 41. El hecho debe cometerse con voluntad inteligente y libre. t. según lo visto hasta ahora. la declara imputable como delito a su autor. b) La acción. La sociedad civil tiene como fundamento la necesidad. 67 y ss. aun cometido con voluntad inteligente y libre "cuando ese acto haya sido prescrito por una ley superior". Edit. declarada por la ley socialmente imputable"7. mediante el cual se interpreta la ley promulgada según los cánones jurisprudenciales. 36. t. " Ibidem. debe poderse imputar como acto reprochable: el legislador no puede acriminar un acto.. "La ley criminal no debe ser en sus preceptos. ob. d) Le ley que prohibe una conducta debe estar promulgada: "a nadie puede atribuírsele la voluntad de violar una ley que no existe o que no conoce"6. 35.1. en las distintas fases de la manifestación del poder punitivo2. para serle imputada como delito a quien la cometa. y se juzga un hecho según los criterios lógicos. pero tampoco puede ir en contra de estas leyes4. 37 y 38. como fin la defensa del orden externo y no es función suya "conseguir el perfeccionamiento interno". Bogotá. págs. pág. en nota dice que "'declarar políticamente imputable una acción y acriminarla significa lo mismo". c) La acción debe ser dañosa a la sociedad. págs. 4 Ibidem. por razones de conveniencia social"1.. 1988. Bogotá. Ahora bien: para que un juez pueda declarar a un reo responsable tiene previamente que hacer en relación con él y el hecho tres juicios: a) El juez le dice al procesado: tú lo hiciste. que el ser imputable se refiere a la "acción humana" y no al sujeto que la realiza. pág. 5 ídem. i. Temis. El juicio de imputabilidad social corresponde al legislador. cit. 1988. la autoridad civil tiene 1 FRANCESCO CARRARA. los cuales son insuficientes para violar el derecho ajeno. 3 FRANCESCO CARRARA. a) Que le sea imputable moralmente: a nadie se puede pedir cuenta de un hecho del cual sólo ha sido causa física. Ahora bien: la defensa del derecho exige la punición sólo de los actos externos y no de los actos internos. Programa de derecho criminal. t. Pero bien sabemos que toda la obra carrariana es un constante esfuerzo por controlar el poder del Estado. Programa de derecho criminal. ya que existen reglas absolutas de las cuales el legislador no se puede apartar. 2. 1.4 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO EL ESQUEMA CARRARIANO 5 mediante el cual. dicho juicio corresponde hacerlo al juez. : Sobre el particular remito a mi trabajo El pensamiento jurídico-penal de Carrara. La punición debe ser el último medio al cual acuda la autoridad civil para evitar determinadas conductas y tal autoridad no puede confundir el ilícito civil con el ilícito penal5. i. IMPUTACIÓN CIVIL Esta nace cuando se declara en concreto que determinado individuo es responsable ante la sociedad del hecho sucedido. t. * Ibidem. Cabe destacar. por esto la autoridad legislativa no puede obrar arbitrariamente en el acto de acriminar. no así causa moral3. en especial. para declarar que ante aquella ley alguien es el autor responsable de ese hecho"8. "Este juicio se define: un acto práctico de mera jurisdicción del Estado. esto es. Lo anterior explica que CARRARA proyecte una serie de requisitos que se exigen como necesarios para que la autoridad social pueda declarar que una acción es imputable a un sujeto. Tcmis. En este sentido se referirá CARRARA a la "acción. . 35 y 36. una repetición de la ley moral y religiosa". t. previendo la posibilidad de una acción humana. pág.

por ejemplo. puesto como axioma es " Sobre este punto puede verse a FI:K\A\DO MHZA MORALÜS. b) Carácter material. la dañosidad y que sea moralmente imputable. 36. ya de los individuos". en efecto: repárese en las demás condiciones: la protección de la seguridad de los ciudadanos.\4e refiero a An. en los casos concretos". i. 170. tal idea sería la base para la solución de cuanta dificultad se presentara en la ciencia del derecho criminal.6 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO EL ESQUEMA CARRARIANO 7 b) Luego le dice el juez al ciudadano: la ley considera tu hecho como delito. imputación legal. i. y que resulta de un acto externo del hombre. Tal idea o "programa". 91. la definición del delito que transcribe CARRARA. la dañosidad que viene a ser la antijuridicidad y la imputación moral que viene a ser la culpabilidad que supone la imputabilidad. Ibidem. |: . explicable en razón del principio liberal 9 10 Para CARRARA el Programa no era la tabla de contenido o el índice de la obra que escribía. positivo o negativo. o imputación moral. Imprenta de Sebastián Cerezo. Si reparamos en lo anterior veremos que están los requisitos de la moderna dogmática del delito: la consagración legal que es. si el criterio directivo para la determinación de lo que es delito fuese. pág. Salamanca. quedaría "abandonado al fluctuante arbitrio deljuez el atribuir a una acción el carácter de delito. el de "cualquier ataque a la seguridad y a la libertad. Ibidem. podrá el juez decirle al ciudadano: te imputo este hecho como delito"9. era una idea rectora o nuclear que pudiese resumir en sí todo el pensamiento de la obra y a la cual se pudiesen reconducir todas las ideas de ella. moralmente imputable y socialmente dañoso"10. 44. es decir. en la mera formalidad haciéndolo radicar en la sola contradicción de la ley del Estado. t. Nótese la siguiente expresión: "es la infracción a la ley del Estado". en la revista Estudios de Derecho. vol. puede verse a pág. xxxvi. Dice CARRARA: "sólo después que tenga el resultado de estas tres proposiciones. grosso modo. Lo anterior lo podemos visualizar así: Imputabilidad social (legislador) Conciencia y voluntad Reprochabilidad del acto Dañosidad del comportamiento Promulgación de la ley que prohibe garantista de la seguridad de las personas". c) Finalmente le dice: obraste con conciencia y voluntad libre. "El positivismo jurídico en el pensamiento de Carrara". LA DEFINICIÓN DEL DELITO LEGAL Así lo define CARRARA: "es la infracción de la ley del Estado. como quería un autor a quien el italiano combatía12. sin embargo. 4. la exigencia del comportamiento externo. ya de la sociedad. núm. EL ESQUEMA CARRARIANO DEL DELITO A PARTIR DE SU "PROGRAMA" Imputación civil (juez) Imputación física Imputación legal Imputación moral 3. La definición no se queda. FRANCK quien escribió una importante obra titulada Filosofía del derecho penal. t. . la tipicidad. pág. Estamos en presencia de un rasgo positivista en CARRARA. La anterior definición ostenta un doble carácter: ' a) Carácter formal. traducida al español en 1878. promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos.

14 2. 5. si comparamos este esquema con el esquema dogmático moderno del delito. punir y juzgar.. t.Ü CPU x: 5 -n ir. de donde se desprende el esquema carrariano: así. consistente en el comportamiento externo (considerada en su causa) y el daño inmediato. Sea lo primero observar. la antijuridicidad y la culpabilidad. por el contrario. sino para indicar qué puede hacer y qué no puede hacer quien domina: la idea de control del poder punitivo resalta aquí. y que el daño es la esencia del mismo. Si cu 3 H ¡3 e •« ~j ir. ógic mor taca ir ^ ? 03 C/I •*—• 03 XCaus que 1 que 3 03 \ 03 / Inte ligen CU poral erna) / u A •o 3 / que 1 — ir. a '•a &« ••*-! B. OJ itac. 03 03 03 '~r. que mientras en éste se encuentran separadas las causales que excluyen la tipicidad. la ciencia del derecho criminal debe ubicarse antes que la norma. i. si el solo pensamiento no puede dañar el derecho de otro. en el esquema carrariano todos estos 1! -o cu TJ 3 ¿a 3 CU T 3 ir. AGUDELO. pág. sino deóntica. o3 _ 3 CU "rt c g O 03 •'—• timi 3 cu T3 G 03 Q.. 03 ir 3 03 taca 03 '"ti lisi cu ir. cu 3 ^ E * •o i3 "O PU o X cu u-¡ . Como nos dice PADOVANI. cit. no para recitar todo lo que el legislador dice. pág. ob. en el Prefacio a la 5 a ed. no pretende establecer cuál es el sistema penal que es. si el solo pensamiento no delinque.£ cu 3 zn % 3 u¡ C U O C en j U .io PADOVANI. Ti'i.: o s ¿2. se necesita entonces una fuerza física. Lucca. Ahora bien: la ciencia del derecho criminal tiene por misión controlar los abusos de la autoridad en el prohibir.i. conciencia y voluntad del hecho (considerada en su causa) y el daño mediato (considerada en su efecto). porque su esencia debe consistir necesariamente en la violación de un derecho"13. 03 . CURSO (3») edi e 4—> k.T3 cu' O _ 1C o3 o3 I i E 3 * o < X cu 03 CU 3 T3 CU ^c s ubjetiva/ * > '8 fc CU C G •o TI oí 03 . María Pac i ni Faz/. 3 C .cu 03 I 03 TI v~> OS > bjetiva = ibjetiva = / II 03 > x¡' 00 C FRANCISCO CARRARA. i Editore. o sea la lesión al interés jurídico que la norma tutela (considerada en su efecto).ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO 5J del siguiente tenor: "el delito es un ente jurídico.ir *—' u *-* zT d cu cu C d G T3 C ¿ . // legislatore cilla scuolu de I la ragione. no está la ciencia en un nivel vasallo de la ley. la sola dañosidad no constituye el delito sino que se necesita \¡i fuerza moral. . Como consecuencia de lo anterior. Es entonces a partir del principio de que el delito es un ente jurídico. no para legitimar todo lo que disponga el poder. por otra parte. sino cuál debe necesariamente ser"14.¡^ ir. . 1985. el autor en comento "no se encamina hacia una perspectiva dogmática-constructiva. podemos representar el esquema de CARRARA en la forma que se plasma en la página siguiente. 9.

. Basta sólo con señalar que la Escuela Positivista. 15 FRANCUSCO CARRARA. resaltando la situación de crisis del derecho penal que ello desató. por boca de FERRI. dice CARRARA15. pág. Madrid. lo mismo que si hay más espacio de tiempo para reflexionar. Edit. psicología. Grandes corrientes del derecho penal (escuela positivista). Bogotá. NÓDIER AGLDELO BBTANCI'R. mayor daño mediato. para lo cual remito a otro lugar1. — Elemento ideológico: idea fija de delinquir. 1992. podemos apreciar el daño inmediato. — Elemento cronológico: espacio de tiempo entre la resolución de delinquir y la puesta en marcha de esa ejecución. ob. condicionado por causas endógenas y exógenas. 2 ENRICO FERRI. Sea por caso el delito de hurto con violencia a las cosas: la fuerza moral subjetiva considerada en su causa. pero el daño no queda únicamente en la esfera de la persona perjudicada. el objeto de estudio del derecho penal. etc. veamos un ejemplo. Esto se desprendía de la perspectiva metodológica de la escuela mencionada: se partió del método inductivo. estadística. sino que tiene un efecto social: el temor para los buenos y el mal ejemplo para los malvados (tal el daño mediato. sin fecha. esta fuerza moral mencionada mueve la fuerza. físicas. políticas y económicas. la propiedad perturbada o acabada (ésta es la fuerza/Lv/(Y/ objetiva).10 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO fenómenos aparecen en un mismo "costal": todas atacan fundamentalmente la fuerza moral subjetiva del delito. 11. debía estudiar antropología. sería la conciencia y la voluntad de apropiarse de lo ajeno. Sociología criminal. antes que el delito desde el punto de vista jurídico. Una vez que la persona obra con inteligencia y voluntad. en sus comienzos. por consiguiente. CAPÍTULO II EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO 1. Demos algunos ejemplos: la premeditación es un fenómeno jurídico que exige tres elementos. disminuye la fuerza moral sujetiva considerada en su causa y en su efecto: hay menos voluntad inteligente y libre y menos alarma social. en sus inicios minimizaba el estudio jurídico del delito. 113. 2002. pág. Centro Editorial de Góngora. — Elemento psicológico: ánimo frío y calmado. la pena? Si existe ánimo frío. era el hombre delincuente y el delito como un fenómeno de hecho. Para entender el funcionamiento del esquema. El estudio de los aspectos jurídicos del delito fue reducido a la mínima expresión. un delito cometido en estado de ímpetu. 1967. MINIMIZACIÓN DEL ESTUDIO JURÍDICO DEL DELITO EN LOS INICIOS DE LA ESCUELA POSITIVISTA No voy a referirme a los postulados fundamentales de la escuela positivista. por lo cual ARTURO Rocco. que la siente el ánimo antes de que la expresen la palabras". habrá más oportunidad para que opere la inteligencia y la voluntad. Linotipia Bolívar. más temor para los buenos y más mal ejemplo para los malvados: "esta gradación es tan racional. cit. el capítulo jurídico"2.física subjetiva: el acto de tomar materialmente lo que no le pertenece al sujeto. 1 A contrario sensu. Cualquier modificación que se opere en alguna de las fuerzas debe repercutir en la responsabilidad. ya que el derecho penal apenas hacía parte de la sociología criminal: ésta debería ser "la ciencia general de la que el derecho es sólo un capítulo. El penalista que abordaba la sociología criminal. habrá más alarma social. De otra parte. ¿Por qué la premeditación ha de aumentar la responsabilidad y. entre las que se distinguían causas climáticas. ni. psiquiatría. que es la fuerza moral objetiva). t. ahora en Editorial Temis.

pág. pág.IPPO GRISPIGNI. 7 ENRICO FERRI. . 1942. GRISPIGNI que coexistieron con FERRI. Reus. 28 y 29). 6. y luego ANTOLISEI y RANIERI y. Edit. Tratado de derecho penal. 1948. abordaron el derecho penal con una perspectiva dogmática y defendieron la autonomía del derecho penal como ciencia jurídica. 7. en general. 1bidé m. Derecho penal italiano.. Madrid. entendiendo por tales los autores que sin abdicar de los postulados fundamentales de la scuola. 6. pág. Buenos Aires. 1950. estudioso o legislador deba ocuparse de la justicia penal"6.12 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO 13 dijo de manera aguda que el positivismo "ha llegado en último análisis a un derecho penal. pág. 3. 1978. Tales son sus palabras: tiene la confianza "en que este libro (dice en el Prefacio). Buenos Aires. Edit. 3 lística italiana. 1933. cada uno de los cuales es doble. también. daba entrada a la dogmática jurídica y la definía como la "ciencia teórica que pretende reflejar en un sistema ordenado de conocimientos. el delito se compone de cuatro elementos. Temis. El problema v el método de la ciencia del derecho penal. Losada. no descartaba el estudio del delito desde el punto de vista jurídico. 2 . el contenido de las disposiciones que constituyen el ordenamiento positivo"\ Es más: el mismo FERRI. Edic. al final de sus días. sin embargo. Talleres Gráficos "Denbigh". matizada por otros autores de no dudosa adscripción al positivismo. EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO El delito legal. pero. la expresión "positivismo crítico".. éstos siguieron la doctrina positivista a la muerte de su maestro. complementar ese trabajo con los estudios de los aspectos sociológicos y psicológicos del delito. L A ACEPTACIÓN DEL ESTUDIO DEL DELITO DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO POR PARTE DE LA ESCUELA POSITIVISTA La idea inicial de los positivistas fue. como otro gran eslabón de la ciencia penaARTURO ROCCO. "consiste en que un hombre (sujeto activo) ofende a otro (sujeto pasivo) violando un derecho o un bien (objeto jurídico) que se concreta en la persona o en la cosa (objeto material) mediante una acción psíquica que determina y guía a una acción física. n. 69. según FERRI. págs. aunque reconocía que esa había sido la tarea más destacada de la Escuela Clásica. sin derechoV^. Según la anterior definición. como FLORIAN. así: activ a) Sujeto S * o b) * pasivo w jurídico Objeto<^ ^4 material _ público < (1 Pánica física d) Daño<^ » privado pág. 13. produciendo un daño público y privado"7. Dice que el Código sigue los lincamientos de la Escuela positivista "sin mengua de la construcción de la teoría jurídica del delito". pág. los autores que pueden ubicarse dentro del "neopositivismo" o "positivismo crítico"4. 5 FII. que a la anatomía jurídica del delito magníficamente realizada por la Escuela Clásica y tomada en gran parte de ella. t. quien había estudiado en Alemania. es de Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. Depalma. 4 De "neopositivismo" habló JOSÉ PECO en la exposición de motivos de su famoso Proyecto de Código Penal de ¡941 para la Argentina (La Plata. 364. Principios de derecho criminal. Bogotá. Edit. Un ejemplo de ello fue GRISPIGNI. añade inseparablemente la consideración psicológica y sociológica del hombre criminal que es el protagonista vivo y palpitante de la justicia punitiva no esté privado de utilidad teórica y práctica para quien abogado o magistrado. correspondiendo a él. a su vez.

. Lo anterior tuvo como consecuencia que lo de la "garantía" que predicaba FERRI. PARTE SEGUNDA EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO * ¡bidón. pág. en la que reconocía la paternidad de CARMIGNANI y de CARRARA y en contraposición a la cual hablaba él de "anatomía psico-sociológica"."9.. en el mismo Prefacio. 362.14 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO La anterior era lo que denominaba "anatomía jurídica del delito". pues bien sabemos que la peligrosidad resultó ser un "comodín jurídico" que posibilitaba cualquier interpretación y ahorraba todos los esfuerzos sistemáticos que tienden precisamente a limitar el arbitrio del juez. . no perdió la oportunidad para. resultaba ser algo muy relativo en la escuela positivista. descargar su acida crítica a la ciencia jurídica alemana y rechazar la abstracción: "me he abstenido de las construcciones y subdistinciones abstractas y abstrusas que son propias de la mentalidad germánica. 6. pág. desde hace una veintena de años imitadas e importadas por algunos juristas y penalistas italianos. No obstante la aceptación final del estudio del delito desde el punto de vista jurídico. 4 Ibidem. ¿Qué función tenía tal esquema? El mismo lo dice: la de ser garantía para el reo y la de facilitar la recta aplicación de las sanciones penales establecidas en el ordenamiento jurídico8.

Universidad de Córdoba Argentina. núm. 3a ed. 33. pág. que para llegar a esta definición se debió recorrer un largo y tortuoso camino. es corriente su utilización como herramienta mental en orden al análisis de casos concretos por parte de la jurisprudencia. dada su orientación civilista. 1997. Parte general. No debe olvidarse. Temis. FERNANDO VELÁSQWEZ VELÁSQUEZ. Pronto sabremos cuál fue la importancia de su aporte. L A APARICIÓN DE LOS DISTINTOS ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO La definición del delito como acción típica. sin embargo. Derecho penal. Hoy se señala a RUDOLPH VON IHERING como el autor que. 1995. sobre esto véase a HANS-HEINRICH JESCHECH. Hablando de manera un tanto simple. Santa Fe^de Bogotá.. "La evolución del concepto del delito en Alemania desde Beling. 1962. Ia cd. 2a ed. comparada con la doctrina austríaca". . antijurídica y culpable es corriente hoy en los textos doctrinarios de derecho penal. paradógicamente. Digo paradógicamente. cuyos lincamientos principales mostramos aquí1. 63. en Cuadernos de los institutos. Edit. del cual proceden en la actualidad todas las doctrinas en Alemania. marcó un paso trascendental en la evolución de la teoría del delito. antijurídica y culpable. sino que descansa en una larga evolución histórica".INTRODUCCIÓN LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 1. no ha sido obra de un solo espíritu eminente. 1994. podemos decir en relación con la actual estructura del delito lo siguiente: se habla de comportamiento típico cuando una acción u omisión encaja en una ' "El concepto del delito como acción típica.

pues a veces se ha sancionado a los sujetos por su sola manera de ser o por su manera de pensar. Queda entonces la antijuridicidad como único elemento constante: la antijuridicidad como relación de contradicción entre un modo de ser o un comportamiento y un sistema valorativo o normativo. La culpa moral se hacía radicar en la falta cometida con plena advertencia y pleno consentimiento: conciencia y voluntad. en la antijuridicidad y en la culpabilidad. Es el principio de la responsabilidad objetiva: para la sanción era suficiente que se pudiese predicar una relación de causalidad física entre el autor y el hecho. o la realización de una acción o de una omisión. el elemento subjetivo.18 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 19 descripción legal. pues durante mucho tiempo se ejerció la punición con base en la sola existencia del elemento material. en la época moderna tiene una decisiva importancia el elemento subjetivo. es decir antijurídico. Desde la Edad Media venía acrecentándose la importancia del elemento subjetivo del delito. además. Pero de allí se llegó a otro extremo: a la subjetivación completa del delito. o una norma consuetudinaria. unas veces ha sido un hecho. es un postulado que encontró su máxima cristalización en la Revolución francesa. ninguno ha sido considerado indispensable. o el desacato a ciertos principios de la comunidad primitiva. eran indispensables para la existencia del pecado y de la pena. O sea que en materia de antijuridicidad. A) La antijuridicidad como único elemento constante del delito Si reparamos en los distintos elementos. En otras palabras: decir delito. no podrían obrar antijurídicamente. El elemento material ya no sería suficiente: sería necesario. creo que podemos llegar a la siguiente conclusión: con excepción de la antijuridicidad. otras una simple acción. se habla de antijuridicidad cuando el comportamiento contraviene el ordenamiento legal lesionado o poniendo en peligro. o el simple pensamiento o un modo de ser. finalmente. se llegó a decir: el elemento moral es necesario y suficiente. tampoco la tipicidad ha sido indispensable: bien sabemos que el principio de que a los hombres no se les puede sancionar sino con base en una ley previamente existente al momento del hecho. con su finalidad expiatoria. en el comportamiento típico. o la traición. se dice que existe culpabilidad cuando al sujeto se le puede hacer un juicio de reproche por su comportamiento material y psicológico que lesionó el mencionado bien jurídico. se llegó a pensar que ella pudiese depender de especiales cualidades del autor. B) La exigencia del elemento subjetivo en el delito Después de superada la etapa de la responsabilidad objetiva. Se trasladó la noción de culpa moral al campo del derecho penal y fue así como se exigió también en este campo. además del elemento material. etc. el elemento subjetivo. o una creencia. . No siempre se ha sancionado por hechos. contradicción que se ha considerado como digna de sanción. etc. es hablar de relación de contradicción valorativa. Y otro tanto se puede decir de la culpabilidad. o de particulares creencias suyas. es una conquista del derecho penal demoliberal. según dicha concepción. un interés jurídicamente tutelado. sin justa causa. aunque en la historia hayan variado los estándares de comparación de donde surge la relación de contradicción: el fenómeno objeto de la sanción. Supuesto antijurídico ha sido considerado bien sea la violación de un tabú. Por ejemplo: las personas que hoy consideramos inimputables porque al momento del hecho no tienen la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento o no pueden determinarse de acuerdo con tal comprensión. El parámetro de lo violado ha sido o una norma escrita. Más claro aún. El delito ha sido considerado en la historia o como la violación de un deber o como el daño que se causa con un hecho.

Buenos Aires. Bosch. Precisamente. antijurídica.. Buenos Aires. Edit. independientemente de la relación moral del sujeto con ellos2. Editorial Universidad de La Plata. Llegar a esa definición apenas fue el inicio de un largo camino en el que se fueron perfilando tres diversos conceptos según la distinta manera como se concebían cada uno de los elementos enunciados. Una misma estructura del delito tienen los tres conceptos. pág.. EUGENIO RAÚL ZAFFAROM. págs. Lehrbuch des Strafrechts. págs. . Tratado de derecho penal. antijurídica y culpable. La evo- En 1906. Berlín. para terminar luego con el esquema finalista5. "Esquema de la evolución dogmática de la teoría del delito". año 3. Mohr (Paul Siebeck). ya citado en la nota anterior. antijurídica y culpable. el neoclásico y el finalista. quien obrare considerando que lo hacía jurídicamente o sin saber que estaba obrando mal. i. JUAN BUSTOS RAMÍREZ. 274 y ss. cit. Buenos Aires. Y es aquí en donde se encuentra el origen de la moderna teoría del delito. 147 y ss. C) El perfil amiento del esquema dogmático del delito ¿Cuál fue el aporte de IHERING? Sostuvo este autor en una obra titulada Das Schuldmoment im romischen Privatrecht {El momento de culpabilidad en el derecho privado romano). i. el delito es acción típica. Manual de derecho penal español. Trataré de exponer aquí de manera breve y sencilla. Allgemeiner Teil. de manera progresiva. 154 a 164.. Tratado de derecho penal. 1981. 281 a 287. t. Depalma. Ediar. no obraría de manera injusta. 1974. fueron apareciendo el esquema clásico. Duncker & Humbolt. sin relación con las cualidades del autor o con sus particulares creencias. antijurídica y culpable. sistema que tiene como máximos representantes a FRANZ VON LISZT y BELING. 2 . 1981. este autor definía el delito como "la acción típica. m. págs. Casa Editorial. ERNSJ BELING habló de la tipicidad como otro de los elementos del delito en su obra Die Lehre vom Verbrechen {La teoría del delito). Así. C. Barcelona. Y que el delito es acción típica. pág. El delito es una acción típica. 2a ed. para concretar así la definición que hoy conocemos del delito. pág. 271 a 286. LO que sucede es que al mismo esquema se le dan distintos contenidos. en Homenaje a José Peco. que los hechos podían ser objetivamente lícitos o ilícitos. lo mismo afirma el sistema neoclásico con MEZGER.. Barcelona. 4 ERNST BELING. : HANS-HEINRICH JESCHECK. 1974. tal como se verá en lo que sigue3. continuando con el neoclásico. también sostiene el padre del finalismo HANS WELZEL. págs. 1950. Ahora puede verse dicha obra en español. págs. visión analítica y estratificada. sobre todo a partir de la diversa manera como se conceptúa la acción.. el artículo. CARLOS FONTÁN BALESTRA.. Verlag von J. lución del concepto del delito. 1974. Depalma. ' Una exposición sistemática de la evolución de los diversos esquemas del delito puede verse en los siguientes trabajos: HANS-HEINRICH JESCHECK. en Nuevo Pensamiento Penal.20 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 21 así mismo. págs. y conforme a las condiciones objetivas de punibilidad"4. NÚÑEZ. del mismo autor. ob. i. en el año citado. 273. también del mismo autor. Parte general. Tübingen. culpable. LOS DIVERSOS ESQUEMAS DEL DELITO SEGÚN EL DIVERSO CONTENIDO DADO A LA IDÉNTICA ESTRUCTURA Pero la evolución no terminó. 149.. Die Lehre vom Verbrechen.. es decir. La Plata. FRANZ VON LISZT y BELING trasladaron la idea al campo del derecho penal y distinguieron entonces dos aspectos en el delito: la antijuridicidad y la culpabilidad. Edic. comenzando con el denominado esquema clásico. 81 y ss. t. 1972. 5 Así los denomina JESCHECK. Parte general. RICARDO C. 1906. de S. Mir y F. B. Edic. trad. ob. La misión de garantía del derecho penal. Manual de derecho penal español. Ariel. cit. Parte general. JUAN BUSTOS RAMÍREZ. cit. t. estas diversas concepciones de la estructura del delito. esto es. En el sistema clásico del delito. Muñoz Conde. 7. 1984. sometida a una sanción penal adecuada. Tratado de derecho penal. t. homenaje a Hans Welzel.

pues servirá de fundamento a la discusión posterior en relación con la pregunta que podemos formular de manera simple así: ¿qué esquema del delito sigue nuestra legislación? CAPÍTULO I EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 1. Pero de todos los elementos enunciados como necesarios para la existencia del delito. con capacidad de determinación y que hubiese obrado con culpabilidad. empero. este esquema los concibió unos de manera objetiva y otros de manera subjetiva. la parte subjetiva por la culpabilidad. y a fin de caracterizar de manera general el esquema. En otras palabras: el estudio de lo subjetivo en el delito se contrae al estudio de la culpabilidad y el estudio de lo objetivo se contrae al estudio de la tipicidad y la antijuricidad. CARACTERIZACIÓN GENERAL: LA DISTINCIÓN ENTRE PARTE OBJETIVA- PARTE SUBJETIVA DEL DELITO El esquema clásico corresponde a la dogmática penal de los primeros años del siglo xx. acción que para acarrear sanción penal debía encajar en una descripción legal. es necesario decir que se trabaja aquí con un concepto de acción en el que se hace un fuerte énfasis en el aspecto de la producción causal de un resultado. Vamos a estudiar un poco más detenidamente el contenido de cada uno de los conceptos enunciados. no estar amparada por una causal de justificación y ser realizada por una persona imputable. la tipicidad y la antijuridicidad. que sea tarea vana el estudio que se emprende. Dicho esquema partió de la acción como concepto fundamental de la estructura del delito. No debe creerse. . Partió de una afirmación simple: en el delito existen dos partes. una objetiva y otra subjetiva: la parte objetiva está conformada por la acción. razón por la cual se afirma que dicha orientación utiliza con un concepto causal de acción.22 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO Dejo para otra oportunidad el estudio de la estructura del delito conforme al Código Penal colombiano. Por ahora.

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En lo que sigue, me dedicaré a mostrar cómo se concibieron cada uno de estos aspectos del delito1. En resumen: separación de una parte objetiva y una parte subjetiva en el delito, y manejo de un concepto causal de acción, son las características del esquema clásico del delito, al cual WELZEL prefiere llamar "esquema Liszt-Beling"2, ya que a FRANZ VON LISZT y a ERNST BELING se les considera como los máximos representantes de esta orientación.
2. EL CONTENIDO DE LOS DISTINTOS ELEMENTOS

Dentro de esta división de lo objetivo y lo subjetivo, veamos cómo se concebían cada uno de los elementos de la estructura. A) El concepto de acción en el sistema clásico: sus elementos y su carácter causalista Para FRANZ VON LISZT, acción es la modificación voluntaria del mundo exterior perceptible por los sentidos1'. Este es un concepto de acción en donde lo que importa es la modificación del mundo exterior, causada de manera voluntaria. BELING, afirma que sólo al "comportamiento humano voluntario" se puede llamar delito4. Son tres los elementos de la acción: 1. La manifestación de la voluntad; 2. El resultado; 3. La relación de causalidad.
Sobre esta escisión, puede verse a RICHARD BUSCH, Modernas transformaciones en la teoría del delito, Bogotá, Edit. Temis, 1980, pág. 2. : HANS WELZEL, "Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und die finale Handlungslehre", en Juristiche Schulung, vol. 6 de 1966, págs. 421 y ss.; Derecho penal alemán, trad. de Juan Bustos R., Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 62. ? FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, t. n, Madrid, Edit. Reus, 1927, págs. 297 y ss.
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Como puede, verse, la acción es un fenómeno natural en el que el proceso causal aparece como decisivo en su estructura. Ésta es la razón por la cual se afirma que el esquema clásico del delito profesa un concepto causal de acción. Para una mejor comprensión, vamos a poner un ejemplo y lo vamos a analizar conforme a los lincamientos del esquema clásico. A este caso lo denominaré el ejemplo del cazador a lo largo de toda la exposición. Un sujeto dispara en el bosque un arma de fuego, y como consecuencia de su acción muere un campesino que andaba recogiendo bejucos. Éste es el caso que debemos analizar con base en el esquema clásico. Lo primero que se debe hacer es verificar si hubo esa modificación del mundo exterior, si existe un resultado y si existe relación de causalidad entre la acción humana y dicho resultado. Éste es sólo el primer paso. Pero el análisis no para ahí, sino que sigue. ¿La acción está descrita en la ley? Hagamos de cuenta que el hecho es una puerta que debe encajar en un marco, y al cual debe ajustarse perfectamente. Si nuestra conclusión es positiva, se dice entonces que existe la tipicidad o que existe adecuación típica o simplemente que la conducta es típica. Y el análisis continúa. ¿Hubo alguna causal de justificación en el obrar? Si la hay, se dice que el sujeto obró de manera justa y se le absuelve. Luego se llega al último peldaño: si no existe causal de justificación, se avanza hasta la culpabilidady se pregunta: ¿qué fue lo que el sujeto quiso? ¿Quiso matar? ¿O apenas lesionar? Es decir: se pregunta por el contenido de la voluntad del sujeto, por aquello que él quiso. Sobre esto volveré más adelante. a) La voluntad de la acción como voluntariedad. Ahora quiero detenerme un poco más en el primer escalón del recorrido, en la acción. En el análisis del ejemplo del cazador, se puede decir que hay acción típica con sólo constatar que el sujeto hubiese querido

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ERNST BELING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 9.

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algo, con la sola "inervación muscular", sin preguntar todavía en este estadio del delito por aquello que el sujeto quiso, lo cual constituye un problema de la culpabilidad. Basta, pues, que el sujeto hubiese tenido un comportamiento corporal, "producido por el dominio sobre el cuerpo", decía BELING5. O sea que en dicha orientación doctrinaria, la denominada voluntariedad es un elemento necesario, pero también suficiente para que exista acción, lo cual no significa que ya se pueda predicar la responsabilidad penal. Para la existencia de la acción, en este esquema se exige un mínimo de actividad psíquica. En el ejemplo propuesto, la discusión de si el sujeto quiso o no quiso matar, si previo o no previo que de su comportamiento podría producirse una lesión, es claro que sí importa pero sólo a efectos de determinar la culpabilidad y apenas en este nivel del delito se averigua por la culpabilidad, la cual "se satisface con la determinación del contenido del querer"6. En resumen: para que exista acción, basta que el sujeto haya querido algo, pero ese algo querido, no es un problema que se indaga en la acción sino en la culpabilidad, porque el delito es acción típica, antijurídica y culpable, y sólo en la culpabilidad se estudia el elemento subjetivo del delito. Meditemos un poco más en el siguiente asunto: se dice que la acción es la modificación voluntaria del mundo exterior. Pero ¿cómo se entiende en este contexto el término "voluntario"? Según el concepto causal de acción, únicamente se requiere para la existencia de la acción y como elemento integrante y constitutivo, la voluntariedad; es decir, para la existencia de tal concepto se necesita sólo que el sujeto no haya sido determinado por una vis absoluta, o que no haya situación de absoluta inconsciencia. El contenido mismo de la voluntad importa sólo en el campo de la culpabilidad.
' ERNST BIT.ING, Esquema de derecho penal, Buenos Aires. Edic. Dcpalma, 1944, pág. 19.
'' ERNST BÍ-T.ING, Die Lehre rom Verbrechen. ob. cit., pág. 46.

Cuando se establece que este sujeto no ha estado dominado por una vis absoluta o no estaba en una situación de absoluta inconsciencia, los partidarios del concepto causal de acción, y por tanto, los partidarios del concepto clásico del delito, dicen que allí hubo voluntad. Veamos qué dicen los dos autores más importantes en esta línea de pensamiento. VON LISZT sostiene que conducta voluntaria es "la conducta que, libre de violencia, física o psicológica, está determinada (motivada) por las representaciones"7. Y también podemos captar el significado del siguiente pensamiento de ERNST BELING: para establecer que se ha dado una acción, es suficiente la constatación de que se ha manifestado un querer del autor por un movimiento del cuerpo o de un no movimiento8. Según lo anterior, el elemento "voluntariedad" es un elemento de determinación por exclusión de circunstancias negativas; es necesario poder predicar: a) Que en el caso no hubo una fuerza absoluta que se hubiese superpuesto a la voluntad del sujeto; b) Que no hubo una situación de absoluta inconsciencia. En el ejemplo del cazador, tal como lo hemos narrado, queremos indagar por su situación frente al sistema normativo penal y entonces, acorde con la manera de razonar del sistema que analizamos, diríamos: ya que el sujeto no estaba dominado de manera absoluta y no estaba en inconsciencia, hay acción. La voluntad se toma aquí como un simple impulso, como una mera "inervación muscular"9. El cazador realizó la acción de matar contemplada en el tipo de homicidio: matar es el verbo rector del tipo de homicidio. Una acción así concebida es una acción que se reduce a una simple constatación; es una acción que no implica valoración alguna. No se entra a calificar todavía ni el aspecto externo de la acción,
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x

FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. n. pág. 297.
ERNST BI-LING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 11.

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ERNST BLLING, Esquema de derecho penal, ob. cit., pág. 19.

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EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO

EL ESQUEMA CLASICO DEL DELITO

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la contracción muscular, ni el resultado, simplemente se les constata; no valora esa voluntad: de ahí que la acción aquí sea neutra, incolora. Por esto dijo de manera gráfica BELING que la acción es un "fantasma sin sangre"10. b) Papel que desempeña el concepto causalista de la acción en el esquema clásico. El concepto de la acción causalista desempeña, por lo pronto, dos papeles fundamentales: a) Un papel limitador, lo que no sea acción, no entra en el ámbito del derecho penal. Sólo las acciones de los hombres hacen parte del mundo del derecho penal. De esto se desprenden varias consecuencias cuya importancia garantista no puede ser minimizada hoy cuando comprobamos la evolución de los conceptos del derecho penal: — Si no se da esa manifestación externa hacia la modificación del mundo objetivo, no se puede hablar de acción: cogitationis poenam nemo patitur. nadie puede sufrir pena por sus pensamientos; —Al hombre se le responsabiliza por lo que hace, por su obrar, y no por su manera de ser o por su estado; — Un movimiento del cuerpo qyte no sea impulsado por ese mínimo de coeficiente psíquico mencionado, por la voluntariedad, no es constitutivo de acción. Así, por ejemplo, si el sujeto obró como un simple instrumento, como cuando es arrojado por una multitud que lo empuja hacia una vidriera que se quiebra. BELING, al hablar sobre lo que aquí se expone, trae como ejemplos de no acción la causación de un daño durante un ataque de epilepsia, o de quien se encuentra violentado por una fuerza irresistible; con referencia a la omisión, la situación de aquél que por un desvanecimiento se halla en imposibilidad de cumplir un deber".
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b) La acción juega el papel de piedra angular o concepto fundamental en la construcción del sistema: desempeña el papel de engarce o abrazadera de los demás elementos del delito. La acción es un sustantivo al que cualifican los adjetivos: típica, antijurídica y culpable, que son agregados de la acción; estas tres características especifican y reducen lo que puede ser calificado como delito: sólo será delito, la acción que sea típica, antijurídica y culpable. B) La tipicidad en el sistema clásico El tipo, en este esquema, es parte del aspecto objetivo del delito y es la descripción de las características externas del comportamiento: "El tipo de delito no es otra cosa que una descripción objetiva. Para que el tipo exista, es suficiente que la acción se presente como típica, como la "muerte de un hombre", dice BELING ejemplificando12. Pero ha de tenerse en cuenta que se trata de un tipo sobre todo descriptivo, reservándose la valoración para el momento posterior de la antijuridicidad. Y ¿qué relación existe entre este concepto y el de tipicidad? La tipicidad, en relación con la antijuridicidad, tendría apenas un sentido indiciarlo; con esto se quiere decir que aquélla indicaría a ésta: una acción típica, no siempre es antijurídica, puesto que puede existir alguna causal que la justifique. Teniendo en cuenta la concepción del tipo como la mera descripción de las características externas de la acción, sin valoración alguna, se afirma que en el esquema clásico del delito, el tipo es objetivo-descriptivo' \ C) La antijuridicidad en el sistema clásico Como ya se ha dicho, la tesis de la antijuridicidad objetiva sostenida por el civilista IHERING se trasladó al campo del derecho
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ERNST BELING, Die Le he re vom Verbrechen, ob. cit., pág. 178,

ERNST BELING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 17. " ERNST BELING, Esquema de derecho penal, ob. cit., pág. 20.

HANS-HEINRIGH JESCHECK, "La evolución del concepto del delito...", ob. cit., pág. 39.

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21 y 22. pág. realmente existente en el individuo. O se puede establecer que dadas las circunstancias. Supongamos que el sujeto quiso matar y lo hizo con la conciencia de que delinquía: entonces se dirá que el obrar del cazador fue un obrar doloso. está estructurada en forma objetivo-normativa15. sin tener en consideración elemento sujetivo alguno. entre el autor. cit. 388. 40. es un nexo psicológico que hay entre el sujeto. t. Pues bien: en el sistema que nos ocupa. cit. La culpabilidad es una realidad psíquica. Para que exista dicho elemento. a estos fenómenos se les puede llamar grados de culpabilidad en cuanto que el dolo y la culpa presentan diferentes modos de vinculación entre el autor y el hecho: son diversas maneras como se presenta dicho nexo psicológico. en cambio. t. D) La culpabilidad en el esquema clásico En este sistema. Obsérvese que se ha dicho que el dolo y la culpa son formas de la culpabilidad. es necesario que previamente se constate la imputabilidad del sujeto. i. Ya que hemos dicho que la antijuridicidad implica una valoración con el total ordenamiento jurídico. Así se expresa BELING: "Del sentido de las amenazas penales del Estado se deduce que aquéllas solamente valoran conductas antijurídicas. Pero. E) La imputabilidad en el esquema clásico del delito Hasta ahora no ha aparecido en esta exposición un elemento muy importante como es la imputabilidad. en el esquema clásico. pongamos por caso. En el sistema clásico ciertamente se tiene un concepto valorativo de la antijuridicidad pero la valoración que ella implica se hace desde una perspectiva puramente objetiva. n. aquéllas que están objetivamente en contradicción con el orden jurídico del correspondiente Estado"14.. pág. 276. la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad. "' FRANZ VON LISZT. cit. Retomemos el ejemplo del cazador. Tratado de derecho penal. cit. pág. vendría a ser la falta de permiso para actuar.30 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 31 penal y entonces se dijo que la antijuridicidad es la relación de contradicción objetiva entre la conducta del sujeto y el total ordenamiento jurídico. la culpabilidad constituye el aspecto subjetivo del delito. Con referencia a esta última terminología se puede decir que ella se explica porque si la culpabilidad es un nexo psicológico que se resuelve en dolo y culpa. la culpabilidad es la concreción de esa . El dolo y la culpa son las formas en las que se puede manifestar la culpabilidad. Para que se pueda hablar de culpabilidad. ERNST BELING. ob. se establece la culpa. Esquema de derecho penal. es necesario que se dé un acto de voluntad el cual supone una representación a la cual tiende aquélla. págs. si se descarta el dolo pero se prueba la imprudencia o la negligencia del sujeto: disparó con el arma pero bien hubiera podido darse cuenta que por allí había un ser humano. ¿Por qué la imputabilidad aparece como presupuesto de la culpabilidad? La imputabilidad es la propiedad que tiene un sujeto de ser capaz de determinarse libremente. y el hecho: "es la relación subjetiva entre el acto y el autor". en fin. dice LISZT16. es decir. También se habla entonces de clases o de especies o de grados de culpabilidad. expresándolo de manera sencilla. era imprevisible o inevitable el hecho muerte: entonces se reconocerá la inculpabilidad por la existencia de un caso fortuito. La evolución del concepto del delito. Tratado de derecho penal. entendida dicha imputabilidad como capacidad de entender y de querer. lo cual indica que dicho elemento puede aparecer en una u otra manera. es por lo que se dice que la antijuridicidad. HANS-HEINRICH JESCHECK. con conocimiento y libertad: es una potencia. 15 14 La culpabilidad se agota en el dolo o en la culpa: dolo y culpa son la culpabilidad misma. La antijuridicidad en el sistema clásico.

Como diceKARL-HEiNZ GÓSSEL. entre otros. Edit. en forma coherente con la concepción naturalista de la ciencia y de la técnica propia de la época. Así sucedió cuando se pensó en varios asuntos: A. DOS estudios sobre la teoría del delito. 30 a 33. De aquí viene pues el apotegma: sin imputabilidad no puede haber culpabilidad. Aun aceptando que entre su actuar y el hecho pudiese haber algún vínculo psicológico natural. Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo. Tipo Culpabilidad— menos. Los anteriores puntos. KARL-HEINZ GÓSSEL. perturbadores de esa paz idílica. 3. 5. los denominados elementos subjetivos y normativos del tipo: no siempre el tipo puede establecerse con base en criterios sólo objetivos. Pero tal simplicidad pronto se vio cuestionada en la medida que no dio los rendimientos suficientes para analizar la realidad con la complejidad que ésta se suele presentar. ANTIJURÍDICA CULPABLE Aspecto objetivo Presupuesto Aspecto subjetivo Culpabilidad Nexo psicológico Dolo-culpa . era susceptible de ser compuesto a base de distintos elementos18. -Objetivo-valorati va -Subjetivo-descriptiva 4. aparecieron dos elementos más. D. Ix . B. Esto explica que se diga que sin imputabilidad no se pueda predicar la culpabilidad: el imputable no tiene conciencia y voluntad de sus actos. LA QUIEBRA DE LA RIGIDEZ DEL SISTEMA CLÁSICO El sistema clásico era bastante simple: lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad. a saber. págs.Objetivo-descriptivo i Imputabilidad Antijuridicidad. Aparecen críticas al concepto de culpabilidad como mero nexo psíquico: el esquema resultaba insuficiente para explicar fenómenos como la culpa inconsciente o sin previsión. se trataba de un agregado de fenó17 En relación con lo que se ha dicho. cualquier objeto. REPRESENTACIÓN DEL ESQUEMA CLÁSICO Las nociones hasta aquí expuestas las podemos presentar así: ACCIÓN TÍPICA. Montevideo. a este aspecto psicológico de su comportamiento no se le podría denominar culpabilidad. 1984. los veremos más a espacio en el capítulo siguiente. equiparable a una máquina perfectamente construida. Bogotá. Aparecen críticas al concepto objetivo de la antijuridicidad. Además. La raíz de la culpabilidad. puede verse a SEBASTIÁN SOLER. pág. En la omisión: ésta no se puede explicar a partir de la simple constatación de la realidad empírica sino a partir de valoraciones. 1945. C.Temis.32 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 33 posiblidad de determinarse hacia lo indebido: ya hemos dicho que la culpabilidad es un acto psíquico real y concreto17.

pues. i. Para salvar el concepto de acción como modificación del mundo exterior. algo naturalístico que pueda constatarse en el mundo exterior: se trata de la aprehensión de una valoración. "acción y omisión se comportan como A y no A"2. 278. 1970. "comportamiento humano" (MEZGER)3. LAS INCONSISTENCIAS DEL ESQUEMA CLÁSICO Y EL REPLANTEAMIENTO DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO Terminamos el capítulo anterior con la mención de las deficiencias del clasicismo. cit. se llega a la conclusión de que lo que importa en él no son esas "vibraciones" o los "procesos fisiológicos". 45. 1 Esto puede verse en HANS-HEINRICH JESCHECK. t. Edit.EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 35 CAPÍTULO II ondas sonoras o las vibraciones acústicas. Se propusieron entonces algunas alternativas como respuesta a la objeción anterior: como el delito se había definido como acción típica. pág. Derecho penal alemán. citado por ENRIQI'E BACTGALI:PO. el ataque al honor o a la honra del ofendido. Recordemos las afirmaciones centrales en la concepción del esquema clásico en relación con la acción: es la modificación del mundo exterior. ob. "comportamiento espontáneo" (RITTLER). A) Objeciones relativas al concepto de acción Varias objeciones mereció el concepto de acción cuando se comparó su definición con la naturaleza de ciertos delitos en los cuales no había o resultaba irrelevante el cambio perceptible en el mundo exterior o cuando se lo confrontó con la necesidad de contemplar el fenómeno de la omisión. Si la acción era un comportamiento positivo y la omisión un comportamiento negativo. "realización de la voluntad" (M. VON LISZT sostenía que en el delito de injurias había la "provocación de vibraciones de aire y de procesos fisiológicos en el sistema nervioso"1. se necesita una "inervación muscular". E. Tratado de derecho penal. no pueden ser colocados bajo un concepto superior común. en sus propias palabras. antijurídica y culpable. EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 1. la acción no podía abarcar los dos. GUSTAV RADBRUCH dijo que así como es cierto que positivo y negativo y como A y no A. — La imposibilidad de tomar la acción como concepto genérico comprensivo también de la omisión. de la misma manera es cierto que la acción y la omisión tienen que permanecer independientes una junto a la otra. En lo que sigue se hará esa explicación. proponía el concepto de "realización típica" como piedra angular de la construcción de la sistemática del 2 GI'STAV RADBRUCH. lo importante no son esas FRANZ VON LISZT. Pero si se repara en la esencia del delito mencionado. b) Objeciones relacionadas con la omisión. a) Objeciones relativas a la necesidad de la modificación del mundo exterior. La esencia de este delito no es. Buenos Aires. Veamos esto más detenidamente. 1 En 1930. Delitos impropios de omisión. pág. Pannedille. MAYER). ya que los dos conceptos estarían confrontados en su esencia misma. Pensemos en el delito de injuria: este delito existe cuando una persona hace a otra imputaciones deshonrosas. RADBRUCH. sino la manifestación de desprecio y vilipendio. 63. pág. citado por HANS WELZEL. se propuso reemplazar la expresión lingüística acción por otras tales como "comportamiento voluntario" (VON HIPPEL). . Frente a estas ideas y frente a la omisión se presentaron varios reparos.

t. ¿qué pasa en la variante? El caso plantea una situación inicial de culpa consciente. Juan no acude de inmediato adonde el niño.. cuando intenta hacerlo ya es tarde.. n. situación en la cual no hay ningún comportamiento muscular: físicamente no pasa nada. Juan observa que Pedrito. Esquema de derecho penal. está en apuros precisamente en medio del charco. La esencia de la omisión como fenómeno relevante para el derecho no está en el simple no hacer sino en la no evitación de algo que se tenía el deber jurídico de impedir. penalmente. equipara el hecho de causar un resultado al de no impedirlo"6. pues el niño ha desaparecido en medio del remolino. De repente. Refiriéndose a la acción como se la concebía entonces. . ob. ¿Por qué? Porque omitir no es el simple no actuar.. Scientia Verlag. La definición de acción como movimiento corporal resultaba insuficiente. — Cuestionamiento de la "distensión muscular" en la omisión cuando se trata de la omisión con culpa inconsciente. es algo a lo cual se llega después de establecer una particular relación entre ellas o entre una de ellas y los infantes. el maestro les ha dicho a los niños que no se alejen de la orilla ya que en el centro del charco pueden peligrar. en orden a la determinación de esa importante forma del comportamiento. el niño más díscolo del salón. 161. en cambio. 4 Juan es maestro de escuela y sale de paseo con los niños para que se distraigan y también para que aprendan de la naturaleza las ventajas de la convivencia armónica. Examinando la omisión en general. Por su parte EBERHARD SCHMITH postuló el concepto social de acción como fómula para superar el impase. Tubingen. 5 ERNST BELING. en el libro Homenaje a Frank. sólo se comportó aquélla que debiendo obrar. calcula que un poco más adelante lo puede sacar. ¿Cómo saber si la mujer A y la mujer B son responsables penalmente a título de homicidio. — La imposibilidad de establecer la omisión a partir de la simple verificación empírica. encaminado a no obrar. "Zur Systematik der Verbrechensfebre"... decía lo siguiente: "este concepto naturalístico de acción no es apropiado para servir como piedra angular del sistema del delito.36 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 37 delito. cit. cit. En el caso planteado inicialmente. Pero. Tratado de derecho penal. Variante: Juan se descuida y se olvida de los niños mientras juega con otro profesor una partida de naipes. Acampan a la orilla de un río y todo transcurre de manera normal. como portador de los demás caracteres. 314 y 315. había dicho que en la omisión había una "distensión de los músculos"\ Pero supongamos el siguiente caso: GUSTAV RADBRUCH. la imputabilidad. la tipicidad"4. Pensemos en el siguiente caso: vemos a dos mujeres y frente a cada una de ellas un niño. no obró. Sobre esto regresaremos más adelante. la antijuridicidad. agravado por el parentesco? La pregunta no puede ser resuelta a partir de la simple constatación empírica de que las dos mujeres no actuaron. ob. sino no actuar teniendo el deber jurídico de obrar. Ahora bien: si alguna de las dos mujeres del ejemplo o las dos tienen el deber jurídico de actuar. Nótese el cambio: aquí ya tenemos la introducción de criterios valorativos en el primer nivel analítico del delito. BELING. el orden jurídico . págs. Bajo ciertas condiciones. es decir. De todas formas. pues se dice: "este pillo. podría aceptarse el esfuerzo encaminado a la "distensión muscular". en la variante. pág. Por esto el propio LISZT llegó a decir refiriéndose a la omisión: "La manifestación de voluntad consiste aquí en no ejecutar voluntariamente un movimiento corporal que debiera haberse realizado. los dos niños mueren por falta de quren les dé alimento. 1930. así aprenderá a obedecer". podríamos decir que en ella no existe movimiento. no necesariamente tienen que ser responsables las dos mujeres que estaban frente a ellos: sólo será responsable aquélla que tenía el deber jurídico de obrar y no obró. Lastimosamente. o con relevancia penal. 20. Frank-Festgabe. se trata de una culpa inconsciente: es un delito de omisión por culpa inconsciente. la omi6 FANZ VON LISZT. pág. Si los dos niños mueren. si ellas o alguna de las dos omiten.. es decir.

24. y con MEZGER. núm. y para la existencia de la acción basta la simple voluntariedad. Ariel. fue quien primero planteó. aquél está copado por la tipicidad y la antijuridicidad. págs. era el hecho de que hubiese voluntariedad. en 1924. Una nueva concepción del deliro. MAX ERNST MAYER. aquí se sostuvo algo distinto: no es cierto que la tipicidad sea obje'' En relación con la posición de NAGI. en la revista ZSTW. empero. "LOS elementos subjetivos del injusto en el derecho español". . y con toda la problemáti- HANS-HEINRICH JESCHECK. ca que aquí se discute. Die Rechtswidrigkeit. Frankfurt-Main. Como puede verse. 274. lo que quiso el sujeto. en el delito hay dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. t. en 1926. Con SAUER. en 1914. "Die Merkmale des Verbrechens". en 1911 sostuvo la tesis de la "antijuridicidad fundamentalmente objetiva''.HR puede verse a MIGI/HL POEDINO NAVARRETH. Por esto se habla de sistema neoclásico. ¿Por qué esta orientación marcaba una nueva manera de concebir el tipo y la antijuridicidad? Recordemos que de acuerdo con el esquema causalista. Sin embargo. La doctrina de la acciójj finalista. culmina la elaboración de los elementos subjetivos del tipo y de los elementos subjetivos de la justificación". éste por la culpabilidad. "' AIGI si HEGLHR. ahora bien. reeditada en 1966. 13. Afirmaba que si el tipo es la descripción de lo que se considera socialmente dañoso. se abandonaba el punto de partida estricto: la conceptualización del obrar como una simple modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos7. HANS ALBRECHT FISCHER. Este autor sostenía que la antijuridicidad era prevalentemente objetiva. recién se estudiará sólo en el campo de la culpabilidad. la tipicidad es un elemento en el que no intervienen para nada fenómenos valorativos. en Anales de ¡a Universidad Hispalense. NAGLER. ya no se define la acción como la modificación exterior del mundo perceptible por los sentidos. Además. donde decía que la antijuridicidad7 s muchas veces dependía de que existieran o no en el comportamiento del sujeto determinados elementos subjetivos. éstos deben quedar incluidos en el tipo10. necesita lineamientos o módulos propios de valoración. Sauer-Auverman. Barcelona. ALBRECHT FISCHER escribió el libro La antijuridicidad*. ob. pág. 36. Y el contenido de la voluntad. pero reconocía que a veces son necesarios ciertos elementos subjetivos para la existencia de la antijuridicidad9. Lo anterior muestra la incidencia que iba teniendo el neokantismo con su idea de que el mundo del derecho no es el mundo de la naturaleza o de la causalidad. Sevilla. puede verse a Ji AN CÓRDOBA RODA. publicaciones de la Universidad de Sevilla. vol. Sobre el concepto social de acción volveré más adelante. el derecho. Tratado de derecho penal. como se hacía dentro del esquema clásico. entendido como regulador de comportamientos humanos. prevalentemente. Siguieron afirmando: el delito es acción típica. B) Objeciones en relación con el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad: la introducción de elementos subjetivos y normativos En 1911. éste es el sentido de la introducción del concepto social de acción: la pretensión de la superación de las dificultades a las que he acabado de aludir. se introduce en la determinación de la acción el factor social. con la introducción de esa formulación valorativa. 21. cit. en 1915. los partidarios del concepto social de acción siguieron diciendo que lo importante para la determinación de la acción. antijurídica y culpable. págs. referida al derecho privado. 1914. el problema de los elementos subjetivos del tipo desde un ángulo estrictamente juridicopenal. sigue desarrollando tal teoría. 19 a 44 y 184 a 232. Fue así como se llegó a decir que la acción es un comportamiento socialmente relevante. en aquellos casos en que lo socialmente dañoso dependa de determinados elementos subjetivos. " En relación con MAX ERNHSI MAVHR y SAIHR. Edic.. HEGLER. 1972.38 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 39 sión. 1963. i. Se destaca la palabra fundamental y ella misma se pudiera intercambiar con otra expresión lingüística.

que depende de los tiempos. si no averiguamos previamente cuál es el ánimo que precede la acción. sino que se necesita que el sujeto obre con el ánimo de defensa. En cuanto a la justificación. valorativo. ¿Cuál es el sentido de ese comportamiento material? El ánimo libidinoso. si del tipo de rapto o del tipo de secuestro. En pocas palabras: el tipo puede contener elementos subjetivos o elementos normativos. pero también se dijo que a veces existen elementos subjetivos. No podemos determinar en presencia de qué tipo estamos. a determinado ánimo del autor. de tal forma que la existencia o inexistencia de esos dos importantes elementos del delito dependa de la constatación de aquéllos. pues hay elementos subjetivos que determinan la existencia o no de un tipo (v. precede y que determina ese comportamiento. — Y por otro. C) Objeciones en relación con la concepción psicológica de la culpabilidad: hacia la concepción psicológico-normativa En 1907. sino también por naturaleza normativo. Otro ejemplo: un individuo sustrae a una mujer de su casa mediante violencia. o libidinoso. Universidad de Chile 1966. También es posible que el tipo contenga ciertas valoraciones necesarias para su existencia. Con algunos ejemplos podemos entender mejor esta situación: Cuando el tipo penal de la injuria se refiere a "imputaciones deshonrosas". En este pe|: RHINIIARD FRANK. en el esquema neoclásico se siguió sosteniendo el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad. como lo demostraban la existencia de los elementos subjetivos muchas veces necesarios en el tipo y en el ámbito de la antijuridicidad. que la orienta y la caracteriza. el tipo de actos sexuales abusivos). AGUDELO. Con las explicaciones anteriores. no podemos afirmar que está realizando un acto con relevancia para el derecho penal o que está simplemente practicando su oficio de médico. La estructura del concepto de culpabilidad. REINHARD FRANK escribió un opúsculo que tituló Acerca de la estructura del concepto de culpabilidad12. no siempre el tipo puede determinarse sólo a partir de su aspecto objetivo.. del acto sexual obsceno o abusivo. constatados. gr. pues. el ánimo lujurioso. caracteriza. también se afirmó que no basta con que existan los factores objetivos de justificación. no se podía trabajar con un concepto de acción tan simple como el de dicho esquema. nosotros no podemos decir si su comportamiento es un comportamiento lujurioso. a determinado conocimiento especial. o también. puede darse un tipo u otro (rapto o secuestro). usa una expresión lingüística cuyo contenido no lo podemos determinar sino a partir de valoraciones: el concepto deshonroso es un concepto eminentemente cultural. del contexto social y del medio en el que la expresión se pronuncie. En resumen. nos dirá que estamos en presencia de un tipo penal o no. Publicaciones del Seminario de Derecho Penal. Nos referimos a las legisla- ciones que contemplan el delito de rapto como la retención o sustracción de una mujer con el ánimo de casarse o de realizar actos erótico-sexuales con ella. depende de cuál sea ese elemento subjetivo. porque puede ser que los tipos den relevancia a determinado componente subjetivo de la conducta. 3. El tipo se refiere. Frente al comportamiento objetivo de un médico que toca los órganos genitales de una niña de catorce años. Santiago de Chile.40 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 41 tiva y que en orden a establecer la tipicidad no sea necesario hacer valoraciones. a un elemento no meramente descriptivo. se veía que la separación tajante que se pregonaba entre lo objetivo y lo subjetivo no era cierta. se muestra cómo el edificio del esquema clásico del delito tenía fisuras bastante importantes: — De un lado. Se siguió considerando a la tipicidad y a la antijuridicidad como elementos prevalentemente objetivos. CURSO (3") . En consecuencia. Tampoco es cierto que la antijuricidad siempre se pueda establecer independientemente de la consideración de factores subjetivos. mientras no estudiemos el elemento subjetivo que orienta.

es decir. Y así se comenzó a elaborar un concepto de culpabilidad que no se agotaba en el mero vínculo psicológico. es preciso que exista reprochabilidad del comportamiento. ob. La estructura del concepto de culpabilidad. 13.42 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 43 queño libro dijo y demostró que muchas veces había nexo psicológico entre el autor y el hecho y que. al sujeto se le reprocha que en sus circunstancias. ha sido cometida en un estado de necesidad no culpable. si la acción. dice él. Habían . En este tema acudió FRANK a la misma legislación alemana. quien destruye la casa del vecino para salvar la suya de un incendio. es decir. Dice FRANK: "Si bien ambos saben que se apoderan ilícitamente de dinero ajeno. además del caso de legítima defensa. la culpabilidad existirá cuando el sujeto estaba frente a una situación normal de motivación que hacía posible obedecer la prescripción del derecho y no lo hizo. La culpabilidad no será ya un fenómeno psicológico que exista en la cabeza del autor. estamos en presencia del estado de necesidad como causal de inculpabilidad. El caso Mignonette es bien conocido: el capitán y el timonel del yate Mignonette fueron acusados de haber matado a un grumete. Uno de ellos da muerte al otro con el fin de salvarse. así mismo. todo el mundo dirá que al cajero le alcanza mayor culpabilidad que al cartero"13. en los dos casos hay una misma vinculación psicológica pero. Parker. Se inicia así lo que se conoce como culpabilidad normativa: no basta con la comprobación de un vínculo psicológico.. inclusive dentro de un concepto común de culpabilidad. Para expresar lo anterior con otras palabras diríamos: mientras en el esquema clásico para hablar de culpabilidad es necesario " RHIMIARD FRANK. para el cuerpo o vida del autor o de un pariente". de manera que en cuanto hace al dolo no media diferencia alguna. En la legislación alemana. en el uno hay más culpabilidad que en el otro. sino la resultante de una valoración que hace el juez. se hubiera comportado así. Como puede verse. Leamos el artículo 54 del Código Penal de 1871: "No existe acción punible. cit. no se podía decir que hubiera culpabilidad. por ejemplo. No dice el juez: te condeno porque conocías que violabas la ley. para la salvación de un peligro actual. pág. cuando el bien salvado era de inferior categoría que el bien sacrificado. sin embargo. no removible de otra manera. comprobar que alguiejí obró con dolo. Este autor acudía a un ejemplo. según la cual. quien lesiona para defender un bien propio. Pongamos el ejemplo de la tabla de CARNEADES: dos náufragos quedan desamparados en el mar a consecuencia de haber zozobrado la embarcación y tienen una tabla que apenas puede flotar con uno de los dos. no se predica la culpabilidad. sin embargo. cuando el bien salvado es de igual categoría al atacado. que para modernizarlo podríamos presentar de la siguiente manera: el mensajero de un banco se apropia de determinada suma de dinero porque su esposa está gravemente enferma. quien infringe la ley bien pudo no infringirla. en la teoría normativa de la culpabilidad lo que cuenta es el porqué de esa referencia. y de habérselo comido luego. Por ejemplo. pudiendo abstenerse. con intención de violar la ley. Otro empleado tiene una situación económica boyante y se apropia de la misma suma de dinero para dedicarse a la "vida muelle y sibarita". es verdad que hubo un nexo psicológico y. tiene muchos hijos y está en una pésima situación económica. sino que dirá: te reprocho porque conocías el obrar ilícito y lo quisiste a pesar de que bien hubieras podido no obrar. en este ejemplo. necesariamente. de acuerdo con la concepción psicológico-normativa. podía haber diferentes grados de culpabilidad según las circuntancias. El estado de necesidad es justificable sólo cuando el bien salvado sea superior al bien sacrificado. Y sostuvo también que frente a una misma constatación de vinculación psicológica entre autor y hecho. Más que la referencia psíquica o el fenómeno psicológico dolo. de unos 17 años.

Si esto es así. dice FRANK.. a iv. en un caso. 362. . a pesar de que no existe nexo. 2 ed. el barco choca contra un banco de hielo: ante la amenaza de que la chalupa.44 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 45 quedado náufragos en alta mar a 1. al tratar de la culpabilidad. t. en El espíritu del derecho inglés de GI'STAV RADBRITH. 15 Los casos los trae Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. Revista de Occidente. la culpa inconsciente es imprevisión de lo previsible y se le cobra al sujeto su negligencia. Uno de los acusados había propuesto que la suerte de los dados definiera quién debía morir. puesto en las condiciones en las que se había encontrado. su concurrencia. se predica la culpabilidad. fue entonces cuando se mató al joven que yacía sin capacidad de ofrecer resistencia alguna: la carne les duró 4 días. pero el otro no quiso.. O sea que en realidad no hay nexo psicológico y sin embargo. ob. no existe culpabilidad a pesar del nexo. Entonces se dijo: la culpabilidad no puede '" REINHARD FRANK. habiendo podido conducirse como mandan los preceptos del derecho. = no hay nexo psicológico pero sí culpabilidad. como el bien salvado es igual al bien sacrificado. En el segundo. Si se acepta que el estado de necesidad es una causal de inculpabilidad. Madrid. el capitán primero procedió a arrojar a casi todos los marinos que componían la tripulación y luego tiró al mar 16 pasajeros: antes les concedió unos segundos para que manifestaran su último deseo y para que rezaran. 14 Estado de necesidad disculpante Culpa inconsciente = sí hay nexo psicológico pero no culpabilidad. pág. La estructura del concepto de culpabilidad. 17. Ambos.600 millas del cabo de la Buena Esperanza sin provisión de agua y sin comida. hizo crisis cuando se vio que no era suficiente para explicar lo que acabamos de mencionar. Como puede verse. se hundiera. no podía obedecer la norma. cit. En este caso. 111 y ss. Fue así como apareció el concepto de la no exigibilidad de otra conducta en la teoría del delito. en otras palabras. Tratado de derecho penal. El concepto de culpabilidad como mero nexo psicológico. quiere decir que lo importante no es el nexo sino otro factor: ¿cuál sería entonces? Se dijo que ese elemento constitutivo de la culpabilidad sería la reprochabilidad: si en el caso del estado de necesidad no se predicaba la culpabilidad en el sujeto. a la que habían logrado subir 23 personas. Lo anterior lo podemos representar así: Aparece como "Apéndice". no había podido obrar de otra manera. en el caso de la culpa inconsciente a pesar de que no hay nexo psicológico entre el hecho y el sujeto. también les quitó la ropa y cubrió con ellas a las mujeres que gemían de frío15. págs. en ello se da el nexo psicológico y sin embargo no se predica la culpabilidad. Contrario a lo que sucede en el caso Mignonette. se decidió arrojar al mar a los enfermos. no lo hizo así. no se le podía exigir un comportamiento conforme a los mandatos del derecho. se debía a la circunstancia de que el juez consideraba que el sujeto. como se sabe. luego los avistó un barco y los salvó14. el sujeto no ha previsto lo que con diligencia y cuidado hubiese podido prever. sí existe la culpabilidad. pág. a éste se le reprocha el que. Pero el problema de la consideración de la culpabilidad como nexo psicológico también lo podemos notar a propósito de la denominada culpa inconsciente: en ese caso. y en el otro. por las circunstancias en las cuales la acción fue emprendida"16. En el primero. para no ser las víctimas alegaban tener familia. para que pudiesen sobrevivir los aliviados. 1958. "se está obligado a concebir la culpabilidad de manera que ella pueda ser afectada en su existencia. También podríamos mencionar aquí los casos de la embarcación La Medusa ocurrido en 1816 y el del navio Willian Brown en 1841. 1961.

cit. Buenos Aires. decía. 34. 207. al emplear el caballo que le asignaran para viajar. n. que podía exigirse al actor razonablemente". Es propio de la imprudencia. págs. para resolver el caso. conscientemente colocábase en la posibilidad de lesionar a alguien. 22 REINHARD FRANK. Granada. las circunstancias concomitantes. Como síntesis de sus reflexiones. ob. pues la 20 REINHARD FRANK. Edit. Tratado de derecho penal. Esta es transcripción de FRANK. 33 y 34. 1962. 930 y ss. sino que es preciso. cit. t.. La estructura del concepto de culpabilidad.. 34. pero el trabajador objetó el peligro.. ob. La jurisprudencia de la alta corporación apoyaba la idea que el autor estaba perfilando: que la culpabilidad no se agota en la relación psicológica entre el autor y el hecho. ellas son traídas por el Reichsgericht a la culpabilidad^. Debe balancearse. "la no satisfacción de aquella medida de cuidado y de consideración para el bienestar general . 1942. La exigibilidad de conducta adecuada a la Según cita de MEZGER. en El Criminalista.. la reprochabilidad para el autor en la medida que las circunstancias le hubiesen permitido respetar el derecho y no lo hizo así. ob. Buenos Aires. t. La Ley. 287 y ss. dice el tribunal "si debe considerarse al acusado obligado a sustraerse a la orden de su principal aceptando la pérdida de su puesto. El patrón ordenó al cochero enganchar el caballo para salir a la calle. cit. t. En este sentido avanzaría la jurisprudencia que la aplicó en el conocido caso Klapperstorch o Caso de la cigüeña: la dirección de la empresa explotadora de una mina resolvió dar a sus trabajadores día libre cuando sus esposas tuviesen hijo.. 1965. t. cit. ob. La estructura del concepto de culpabilidad.. El tribunal absolvió y entre las consideraciones que hizo. o bien. ob. si debió haber hecho prevalecer esta última consideración sobre el motivo que lo impulsaba al acatamiento de la orden del patrón"19. entonces el dueño amenazó con el despido laboral. pág. tribunal que juzgó el siguiente asunto conocido como el Caso Leinenfanger o Caso del caballo resabiado: un caballo de tiro tenía el vicio de alzar la cola. págs. Losada. dado que la desobediencia implicaba para él que perdiera "su colocación y su pan" ls .. Ix 17 condiciones bajo las cuales el acusado se encontraba en el momento crítico. iv. n. en cambio. Universidad de Granada. FRANK aplicaba el criterio de la no exigibilidad para algunos casos de delitos culposos como el citado atrás. Pues bien: los obreros obligaron a la partera a que declarara a los hijos nacidos los domingos o feriados como nacidos en día de trabajo para así poder tener el beneficio. pág. Edit. es su tesis fundamental22. sino que la culpabilidad es algo más. |y norma en derecho penal. afirmaba que no se podía exigir al sujeto otro comportamiento.. págs. y en ella enredar y aprisionar la rienda con lo cual se imposibilitaba su manejo. Tratado de derecho penal. n. creía. "La no exigibilidad de otra conducta". La estructura del concepto de culpabilidad. toda vez que. es juicio de reproche. 207. La comadrona entonces cometió varios delitos de falsedad. Para FRANK fue muy importante la jurisprudencia del Reichsgericht. . constituyendo así la base para la elaboración de la tesis de la no exigibilidad de otra conducta como causal de exclusión de la culpabilidad21. las El caso lo trac JOSÉ ARTURO RODRÍGUEZ MUÑOZ. Salen a la calle y ocurre lo previsible y previsto: se causan lesiones a un peatón17. cit. pág. REINHARD FRANK se percata que el tribunal ha tenido en cuenta. JOSÉ ANTONIO SAÍNZ CANTERO. como nota al Tratado de derecho penal de EDMUNDO MEZGER. además. pág.. 29. que "desgraciadamente esto no es posible según el estado actual de la legislación y de la teoría en los delitos dolosos"23. pág. 21 Puede verse a Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. dice el autor en comento: "Comportamiento culpable es comportamiento reprochable". 23 Ibidem.46 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 47 agotarse solamente en una vinculación psicológica.

Decimos que el concepto de la culpabilidad como reprochabilidad fue una de las maneras como comenzó a derrumbarse el esquema clásico del delito. el contenido de lo querido era tema que debía indagarse en la culpabilidad. y ésta es mera vinculación psicológica. En resumen: así se fue perfilando la idea de que para declarar culpable a un sujeto no bastaba con comprobar el nexo psicológico entre el autor y el hecho. Vemos entonces. Sólo que la culpabilidad ya no es mera vinculación psicológica sino que también es juicio de reproche. por ejemplo. porque el sistema del delito del cual hablamos. como en el sistema clásico del delito. n. considerando las circunstancias que rodearon el comportamiento. 1922. es decir. dolo y culpa son elementos de la culpabilidad. : '' EDMI \D M[¿ZGI:R. la culpa y la exigibilidad de otra conducta.D FRKI DKNTHAL. a afirmar que forman parte de la culpabilidad junto con los otros fenómenos: la imputabilidad y la exigibilidad. basta la "voluntariedad". correspondió a este autor ampliar la teoría a los delitos intencionales24. Se trata ahora de presentar dicho esquema. en su principio básico: todo lo objetivo en el deBERTHOI. mientras en el esquema clásico del delito el dolo v la culpa son formas o grados de la culpabilidad porque la culpabilidad es el nexo psicológico que hay entre el hombre y el hecho. el dolo. FREUDENTHAL acepta la absolución dada por el tribunal en el anterior caso. Schuld und Vorwurft. En el campo doctrinario. además. el concepto neoclásico del delito seguía sosteniendo el concepto causal de acción.48 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 49 verdad resultaba adulterada en el registro. Claro que debe tenerse en cuenta que se introdujo el ingrediente del sentido social de la acción. en primer lugar. que el dolo y la culpa son grados de culpabilidad. la reprochabilidad. Empero. de manera muy sintética. J. Tratado de derecho penal. según se ha visto ya. pero. en el esquema neoclásico del delito. ante la amenaza que le hicieron los obreros de no volver a buscar sus servicios. Lo anterior es muy importante.nsciiMiirr. Tübingen. al dolo y a la culpa ubicados todavía. 1943. t. que ella no se puede mirar sólo desde el mero ángulo naturalístico. debe decirse. ambos autores llegaron aun a aceptar la no exigibilidad como causal supralegal de inculpabilidad. se iba perfilando a la vez lo que sería el sistema neoclásico.Mohr (Paul Siebeck). negando la culpabilidad con base en las circunstancias que rodearon el comportamiento. B. 2. La concepción normativa de la culpabilidad. 203 y 24 lito es tipicidad y antijuridicidad. MIRADA DE CONJUNTO DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO Con la exposición de las objeciones al esquema clásico. también se resquebrajó con el planteamiento de los elementos subjetivos y normativos del tipo y por los mismos elementos subjetivos en el nivel de la antijuridicidad. ob. como un principio general que posibilitaría el reconocimiento de causales de inculpabilidad aunque no estuviesen expresamente previstas en la ley. y ahí se agota el concepto. porque constituye otra de las grandes fisuras que resquebrajaron todo el sistema clásico ideado por LISZT y BELING. -5 JAMES GOI. Percatémonos de que dentro de la culpabilidad están todavía el dolo y la culpa. . De manera breve lo podríamos caracterizar por sostener: a) En relación con la acción. siendo necesario. en la culpabilidad. en la teoría normativa de la culpabilidad lo que cuenta es el porqué de esa referencia. Edie. Aquí también se dijo: para la existencia de la acción. E. También aceptaron la tesis JAMES GOLDSCHMIDT25 y EDMUND MEZGER26. son la culpabilidad. y todo lo subjetivo es culpabilidad. Es distinto decir en el sistema clásico. págs. Ahora bien: FRANK dijo que la culpabilidad era un juicio de reproche y que sus elementos eran la imputabilidad. cit. Depalma. es decir. Buenos Aires. Más que la referencia psíquica o el fenómeno psicológico dolo.. en la medida que el contenido de la voluntad.

en cada uno de los estadios del delito dentro del esquema neoclásico. 162. ya no se trata de una mera relación indiciaria: la tipicidad es la descripción de la antijutidicidad material. lesión que. lo cual será tema del capítulo siguiente. dicho sea de paso. así: a) En cuanto a las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad. La realidad del derecho no es la realidad escueta del mundo natural. Tal nueva concepción de la antijuridicidad como lesión a intereses jurídicos tutelados y dañosidad social.. . 3. sino su fundamentadora. ¿lanosidad social o lesión a intereses jurídicos. es uno de los representantes de este esquema neoclásico del delito. pág. REPRESENTACIÓN DEL SISTEMA NEOCLÁSICO ACCIÓN TÍPICA. Pero habría de venir otro esquema. sino ratio essendi. en la tipicidad y en la antijuridicidad. determinaba que allí donde no hubiera lesión de intereses no debía predicarse delito. construido sobre las críticas que se podían hacer al esquema neoclásico. cit. en provecho social. Ya no es simple ratio cognoscendi. La tipicidad implica necesariamente la antijuridicidad. también hay elementos subjetivos. Los PRESUPUPUESTOS FILOSÓFICOS DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO En el análisis de la corriente neoclásica es indispensable tener en cuenta la base filosófica que la sustenta: el neokantismo. a veces "depende de la dirección subjetiva de la voluntad". como afirma MEZGER. entendida ésta como daño o lesión del interés jurídico tutelado. puede verse a JUAN BUSTOS RAMÍREZ. ANTIJURÍDICA CULPABLE Prevalentemente Objetiva: A veces. Esto determinó el reconocimiento de causales de justificación no codificadas como el estado de necesidad suprale gal. Las causales de justificación descartan también la tipicidad.. Sobre estos conceptos descriptivo. elementos subjetivos y normativos Nexo + reproche Imputabilidad dolo . b) La antijuridicidad deja de entenderse como la relación objetiva de contradicción entre un comportamiento y una norma jurídica y pasa a ser injusto material. el finalista. Manual de derecho penal español. sino la realidad social llena de sentido. sobre la consideración de que de dos bienes en conflicto debía preferirse el bien superior. 27 El neokantismo tiene profunda repercusión en la concepción de la estructura del delito. La definición del delito de MEZGER como "acción típicamente antijurídica y culpable" depende de toda esta nueva concepción. El derecho refiere los hechos a valores y fines: a los intereses de la sociedad y al fin de la sanción de las conductas lesivas de esos intereses. ob.culpa exigibilidad 4. La tipicidad ya no es un mero indicio de la antijuridicidad. pero siguen siendo elementos prevalentemente objetivos27. EDMUNDO MEZGER.50 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 51 b) Un injusto (tipicidad y antijuridicidad) objetivo-valorativo y a veces también subjetivo. etc. pero se introduce el elemento de reproche que había sido postulado por FRANK y que luego fue desarrollado por GOLDSCHMIDT y por FREUDENTHAL. c) La culpabilidad es el ámbito de lo subjetivo pero es también valorativa: la culpabilidad sigue siendo nexo psicológico. por ejemplo. valorativo.

RLINHART MAI'RACM. también. vol. en el capítulo anterior. 16. "Para la estructuración del sistema del derecho penal". 464 y ss. en el mismo país. Ariel.ZLL. ENRIQUI-. A) El deber y el poder como características respectivas de la antijuridicidad y la culpabilidad: HELEMUTH VON WEBER VON WEBER CAPÍTULO III EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 1. págs. Fundamentos metodológicos de la nueva teoría del delito. págs. Santiago de Chile. Vamos a ver cómo se fueron dando esos pasos. Edit. núm. Barcelona. i. diciembre de 1965. Este autor. ENRIQUH CURY. 1 I a ed.. puede verse a JUAN FLRNÁNDLZ CARRASQUILLA. y de algunas exposiciones que he podido tener a mi alcance2. Derecho penal. Editorial Jurídica de Chile. 3. 567 a 589. y en relación con la culpabilidad se dijo que su esencia radicaba no en el nexo psicológico. Lincamientos de la teoría del delito. Vimos. t. ha expuesto la teoría finalista MORE-NO H. págs. Santiago de Chile. ANTECEDENTES INMEDIATOS DEL CONCEPTO FINALISTA: LAS INCONSISTENCIAS DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO Aquí tiene una importancia de primer orden. el jurista alemán con su obra Para la estructuración del sistema del derecho penaP. Bonn. al igual que ALEXANDER GRAF ZU DOHNA Se ha dicho. 1977. ob. en Doctrina Penal. Astrea. Una nueva concepción del delito. particularmente págs. 1970. ob. págs. Editorial Jurídica de Chile. Buenos Aires. Santiago de Chile. "Tres conferencias". así mismo. Editorial Jurídica de Chile. 979 a 994. en la Revista de la Universidad Externado de Colombia. 2 tomos. 1982. 1973. 1962. 1975. Buenos Aires. cit. Tcmis. 11. así mismo. 205 y ss. cómo se había quebrado el esquema clásico: se sostuvo que la tipicidad y la antijuridicidad eran preval ente mente objetivas. Bogotá. órgano del Tribunal de Justicia del Estado de Veracruz. núm. Parte general. núm. este trabajo ha sido publicado también en la revista Nuevo Foro Penal. t. Ediciones Nueva Universidad. o sea que a veces aparecían en ellas elementos subjetivos.. 13. con razón. Derecho penal chileno. Edic. sino en un puro juicio de reproche. así mismo. Edit. págs. 1982. 2 tomos.. 1 finalista. su Tratado de derecho penal. 1981. a partir del punto en que había quedado el anterior esquema. México.l y 2. 83 a 220. 1964. Edit. ZAITARONT. págs. 1973. La Plata. "Acerca del concepto finalista de la conducta en la teoría general del delito". núm. • Trataremos de hacer una exposición lo más clara posible del esquema finalista del delito. Tratado de derecho penal. también puede verse este artículo en la revista Nuevo Foro Penal.. dolo.. Temis. ni. Barcelona. Temis. . Derfmale Handhungsbegriffunddas mexicanische Strafrecht. Derecho penal alemán. en Colombia. también ha hecho una buena exposición de la teoría finalista. vi. 60 y ss. 291 y ss. Orientación para el estudio de la teoría del delito. HHLMITH VON WIÍBKR. pág. ELOLNIO RALI. Ediar. núms. 1974.EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 53 de esta corriente doctrinaria. y cómo en la culpabilidad se introdujo el concepto del reproche. Bogotá. 108. Luis COUSIÑO MAC IVHR. Edit. por ejemplo. Ariel. publicado en la Revista Jurídica Veracruzana. El nuevo sistema del derecho penal.. cit. Szuwart und Hohn. enero-junio de 1973. Universidad Católica de Chile. Edic. más en detalle que todos. La doctrina : HANS WHI. el reciente trabajo de mi discípulo GUILLHRMO VILLA ALZATL. especialmente págs. Derecho penal fundamental.. 1991. sirviéndonos para ello de la consulta directa de algunas de las obras principales de HANS WELZEL. Santiago de Chile. 1982. BACIGALITO. Pues bien: el finalismo sostuvo que el tipo siempre tenía un aspecto subjetivo y no sólo a veces como lo pregonaba el esquema neoclásico. que los postulados del esquema finalista estaban ya latentes en dos progresivas direcciones existentes en la doctrina tradicional: lo subjetivo en el tipo y lo normativo en la culpabilidad1. el padre ' JUAN CÓRDOBA RODA. 59 a 78.. Bogotá. Una introducción a la doctrina de la acción finalista.

30. en relación con la conducta del sujeto se hacen dos juicios: — En el ámbito de la antijuridicidad se le dice al sujeto: "Tú debiste haber obrado y no obraste". El principio de deber. no hay diferencia entre el concepto ontológico y el concepto jurídico de acción. se le hace al sujeto un reproche porque habiéndose podido ajustar a la norma.R. Es más. Para abundar. pág. Ahora bien: sobre la base de la existencia de ésta. ob. h JUAN CÓRDOBA RODA. Para hablar de culpabilidad en un caso dado. Esto. por el contrario. porque parte de la base de que el concepto de acción debe deducirse del análisis concreto del derecho vigente. Lo anterior significa que en el ámbito de la antijuridicidad se afirma que los bienes jurídicos deben ser respetados y tal afirmación se hace sobre valoraciones del legislador.. o. — En el de la culpabilidad se le dice al sujeto: "Tú pudiste haber obrado y no obraste" (omisión). B) La distinción entre la valoración y el objeto de la valoración: GRAI Y. Sin embargo. se trata de un esfuerzo por excluir de la culpabilidad los elementos psicológicos e irla perfilando como mera reprochabilidad. zu DOHNA ocupa un sitial importantísimo con su obra DerAufbau . citada en la anterior nota. quien obra creyendo que lo hace ajustado a derecho sin estarlo en realidad. Estos conceptos de deber y poder los emplea WEBER también en el análisis de la culpa. en la concepción de que en el delito culposo se pone el acento sobre todo en el desvalor de la acción (el sujeto no se ha ajustado al deber de observación del cuidado necesario en el tráfico social) y no en el resaltado. 5 Ya veremos que esta es una de las ideas fundamentales de la teoría finalista. pág. Este autor rechaza la separación clásica de lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad y sostiene. si el sujeto se ajustó o no al cuidado exigido. como lo hacía la doctrina tradicional. Como vemos.54 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 55 juzgaron insatisfactoria la concepción normativa de la culpabilidad planteada por FRANK. FREUDENTHAL y GOLDSCHMIDT. en la culpabilidad se preguntaría si pudo o no observar el cuidado. "tú no debiste obrar y obraste". 569. a su imputabilidad) o a sus particulares creencias al momento del hecho (por ejemplo. rechaza la ubicación del dolo en el ámbito de la culpabilidad y lo ubica en el tipo. una concepción compleja del tipo. cit. lo cual difiere del concepto finalista que sostiene un concepto ortológico de acción: el concepto de acción del derecho penal es idéntico al concepto de acción de la esfera ontológica y a este concepto se debe sujetar el legislador5. Aquél se refiere a la antijuridicidad. tal como la ha expuesto WELZEL. sus ideas constituyeron un hito en el proceso de desarrollo dogmático que condujo a la teoría finalista. que aparecían en la concepción psicológica-normativa. sin diferenciación. quien no condiciona tal juicio de dañosidad a especiales condiciones del sujeto (por ejemAsí lo destaca ZAFFARONI en la presentación de la obra de WEBF. O sea que la culpabilidad se da cuando el realizador del daño estaba en situación de no haberlo hecho. la culpabilidad queda materialmente definida por el principio de poder1". no lo hizo. "Tú pudiste no obrar y obraste" (acción).U DOHNA En la evolución de la teoría del delito hacia el esquema finalista. también en el delito culposo se preguntaría. no obra justamente sino injustamente). Sostiene que es preciso comprender los conceptos de deber y poder. lo cual señala para la teoría finalista derroteros trascendentales. en el ámbito de la antijuridicidad. éste a la culpabilidad. o. La insatisfacción se debía al maridaje de factores psicológicos y normativos. 4 pío. A WEBER no se le puede considerar finalista en el estricto sentido de la palabra4. En otras palabras. destaca esto con claridad en su obra Una nueva concepción del delito. define la antijuridicidad. previamente se tiene que constatar la antijuridicidad.

reconocer que el dolo hace parte de la valoración "sería justamente reconocer una antinomia: que el objeto de valoración. 7 La primera edición de esta obra es de 1936. 40. depende de circunstancias que tienen su fundamento en las relaciones entre el autor y su hecho"9. la culpabilidad es la valoración del tipo subjetivo. 64. pero. no obstante. como lo dice en el prólogo a la primera edición. En otra parte de su obra dice: "se puede decir que la antijuridicidad está vinculada a la valoración del tipo objetivo. no puede ser la valoración misma. He dicho que estas ideas resultaron decisivas en la conformación del esquema finalista. Antijuridicidad y culpabilidad son valoraciones que recaen sobre objetos valorados: tipo objetivo y tipo subjetivo. No obstante. bajo un doble presupuesto: que la acción sea objeto de desaprobación por parte del orden jurídico y que pueda ser puesta en la cuenta de su autor. le correspondió a WELZEL afirmar lo siguiente: si el dolo es lo valorado. el objeto del que nos hemos ocupado . págs. el dolo no puede ser parte de la culpabilidad.. que había ido tratando en reccncioncs y artículos dispersos". Este autor se declara partidario de la teoría normativa de la culpabilidad y critica la teoría psicológica que situaba la esencia de la culpabilidad en la relación psicológica del autor con el hecho: "a pesar de existir dolo.56 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 57 der Werbrechenslehre''. pág. la segunda es de 1941.i' DoiiNA. 41 y 42. En efecto: habiendo reducido este autor la culpabilidad a un juicio de reproche y habiendo distinguido entre valoración y objeto de la valoración. 1958. La estructura de la teoría del delito. en el sentido de que la infracción a las normas de derecho no puede tener validez como contraria al deber cuando ha dejado de ser exigible un actuar de acuerdo con la norma"10. El conde zu DOHNA acepta la existencia del tipo objetivo y el tipo subjetivo. si la culpabilidad es la valoración del dolo. Para GRAF ZU DHONA. y la de las normas que deciden que la acción puede ser imputada a su autor. y éste consiste en la existencia o no existencia del dolo. pág. Para el autor. .. Como anota JUAN BUSTOS RAMÍREZ. en la exposición de su doctrina. Antijuridicidad y culpabilidad son los dos elementos del delito que deben unirse a la adecuación típica para que quede fundamentada la responsabilidad penal"8. a la teoría causalista). Veamos lo que dice a este respecto: "La concreción de un tipo legal únicamente acarrea la consecuencia jurídica de la pena. ob. Según ello. cit. * AI. está sujeto a una doble valoración: la de las normas que determinan objetivamente el comportamiento humano. dice. " lbidein. que se trataba solo de "reunir en un trabajo orgánico los distintos capítulos de la teoría del delito. es decir. Buenos Aires. Edit. en tanto la culpabilidad lo está a la valoración del tipo subjetivo. O sea que sus ideas ya habían sido expuestas antes de 1936. o sea. al explicar este desenvolvimiento. Abelcdo-Perrot. el conoci111 Ihidem. En lo que hemos visto podemos observar una clara distinción entre objeto de valoración y valoración del objeto.HXANDHR GRAI /. puede faltar la culpabilidad"". pág. la culpabilidad debía agotarse en un juicio de reproche para el sujeto por la determinación de la voluntad que ha optado por una decisión contraria al deber. siéndole exigible: "La idea de la exigüidad y la de contrariedad al deber son idénticas. 60. a pesar de que el propio WELZEL diga de él que fue "un dogmático que fundamentalmente todavía se encontraba adscrito a la teoría dominante" (es decir. Dehe advertirse. La acción de matar a un hombre es antijurídica si contradice a las normas legales. la culpabilidad era una valoración que había de recaer sobre un objeto: el tipo subjetivo. lo valorado. a pesar de haberse podido determinar conforme a él. '' ¡bideni. La antijuridicidad es la valoración del tipo objetivo. que podamos atribuir la culpabilidad al autor. nos remitimos a su trabajo La estructura de la teoría del delito.. La antijuridicidad y la culpabilidad son características del delito que se deben referir a la tipicidad.

el argumento positivo. 53 y 54.. 1951. Regresemos al ejemplo del cazador: ¿cómo es posible que se diga que allí hubo acción de matar? Supongamos el caso de una enfermera que aplica una inyección con el fin de salvar a una persona.58 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 59 miento y querer del tipo objetivo y su valoración respectivas. Lo primero que hizo fue entonces criticar la concepción de la acción (de los esquemas clásico y neoclásico) en el sentido causalista: según este concepto. conforme a su plan. por tanto. el padre de la teoría finalista.ZLI. El nuevo sistema. Culpa y finalidad (los delitos culposos v la teoría final de la acción). Pero entonces. la finalidad es —dicho en forma gráfica— vidente.. 1949. lo había ubicado en el injusto. lo habían ubicado en la culpabilidad. pág. Culpa y finalidad. señalaría que de ella hace parte la voluntad como su espina dorsal y es ese su lugar natural. C. ciega"16. 12. es decir. por esa objeción de carácter lógico. ponerse. ob. que el sujeto hubiese querido algo. Depalma. dentro de ciertos límites. En los esquemas clásicos y neoclásicos se afirma que allí hubo acción porque se modificó el HANS WELZEL.. la causalidad. 2. cuya paternidad reconoce en este punto15. parte de esta valoración"13. por qué el dolo es integrante del injusto"14. Sobre la argumentación de GRAF ZU DOHNA. Tübingen. es decir. FRANK y GOLDSCHMIT. al mismo tiempo.. Uní diefinale Handlungslehre. ¿dónde ubicarlo? No podía quedar en el aire y había que ubicarlo en alguna parte de la estructura del delito. SEGÚN WELZEL WELZEL. La "finalidad" o el carácter final de la acción se basa en que el hombre. a partir de la observación de la acción. o sea: no pueden estar en un mismo plano lógico. La acción es. A esto se enfrentó WELZEL y en relación con la acción dijo: "Acción humana es ejercicio de actividad final. si el dolo no podía ser parte de la culpabilidad. pág. las consecuencias posibles de su actividad. Mohr (Paul Siebeck). para la existencia de la acción bastaría con que hubiese habido voluntariedad. ' | : Ji'AN Brsms RAMÍREZ. Prólogo. con la inconsistencia lógica que esto comportaba. pág. ob. Por eso. Buenos Aires. 24. Verlag J. Edic. pág. págs. 18. La teoría de la acción finalista. Editorial Jurídica de Chile. con consecuencias trascendentales para la teoría del delito. 15 Ji A \ BrsTos RAMÍREZ. pero no pudo fundamentar el cambio al injusto. no solamente «causal». 14 1 Con base en ARISTÓTELES y en HARTMANN. cit. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine finalmente. sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. fines diversos y dirigir su actividad. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin. no puede el dolo ser. 30. GRAF ZU DOHNA. Esto ha sido ya explicado. lo algo querido debía estudiarse sólo en el campo de la culpabilidad. B.. por qué el dolo no podía incluirse dentro de la culpabilidad. acontecer «final». . la valoración y el objeto de la valoración. sacó la consecuencia que expresó así: "Porque la culpabilidad es la valoración del dolo. puede prever.. WELZEL parte de la observación de la acción y considera que de ella hace parte la voluntad como algo esencial. sin advertir que alguien ha cambiado la dosis benéfica por una dosis ponzoñosa y el paciente muere. LA ESTRUCTURA DE LA ACCIÓN. Los normativistas. 1967. están a un mismo nivel. Derecho penal alemán. "DOHNA dio en forma muy clara y penetrante el argumento negativo. 31. 16 HANS WELZEL. por ejemplo. por eso. cit. Pues bien: el contenido de la voluntad es esencial a la acción. y corno consecuencia de lo anterior. ¿Dónde? En los anteriores términos estaba planteada la dificultad. pág. como lo anota BUSTOS. Santiago de Chile. ' HANS WHI. gracias a su saber causal. sería unir y confundir dos aspectos totalmente diferentes"12. mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin. Sin embargo. a la consecución de estos fines. en sus componentes esenciales.

se preguntaría WELZEL. lx EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. 1964. 1. irse hacia delante en la proposición de fines. t. qué es lo que le conviene en orden a lo propuesto. puede acelerar. 308. agua. ni. se determinan los medios para alcanzar el objeto propuesto. Esta es. Es esto lo que hace el hombre con base en su saber causal: veneno. Pedro quiere matar a Diego. 26 y 27. México. cit. b) Determinación de los medios. Lo que hasta aquí se ha dicho tendría una enorme importancia en toda su estructura del delito: en cuanto a la concepción del dolo. 3. ambos realizaron una acción. anticipar lo venidero. : Es aquí en donde más se verá la influencia de ARISTÓTELES y de HARTMANN. que es acontecer final. El hombre elige adelantándose en el tiempo.UZEL. hoy". tal como adelante se podrá apreciar más detenidamente. su libertad en la intuición del tiempo"20. garrote. etc. si el contenido de la voluntad de la enfermera fue el "salvar la vida". Madrid. Con mayor claridad podríamos afirmar que " NICOLAI HARTMANN. FASES DE LA REALIZACIÓN DE LA ACCIÓN A) Fase interna. Por ejemplo.. detener. A lo anterior es a lo que se refiere WELZEL cuando dice que la "finalidad es vidente". "mirando a ver". ob. porque es más fácil de consultar en nuestro medio que la primera. hacer correr hacia atrás el flujo del tiempo. Por ahora digamos que entre la fijación del fin y su realización. ZAFFARONI: "voluntad final" es "una expresión tautológica"18. Ontología. entre la multitud de lo dado. Citemos a HARTMANN: "En la imaginación puede el hombre colocarse en cualesquiera otros tiempos. pues la imaginación es la única que tiene libertad de movimientos en la intuición del tiempo. pág. ¿cómo puede decirse que "hubo una acción de matar"? Y en el ejemplo del cazador. Aquí se nota el papel que juega la conciencia en el proceso del acontecer humano. Es por medio de la imaginación como el hombre puede atravesar el tiempo.L. Tratado de derecho penal. 1968.justo. en un tiempo que no existe todavía y que la conciencia lo concibe recorriendo el tiempo hacia delante. hay varias etapas que se deben recorrer. de cazar o de salvar. revólver. las cuales pueden concretarse en una fase interna y en otra externa de realización19. ¿cómo se puede decir que allí hubo acción de matar? Seguro. ob. Fondo de Cultura Económica. El pensar ideológico. En resumen: la acción supone la voluntad y ésta implica la finalidad. págs. 1978. Pero. pues ese era el contenido de la voluntad. sobre la base del conocimiento de la potencialidad causal que de estos elementos tiene. retrospectivamente. si el contenido de la voluntad no fue "matar a un hombre". Acosta. Este fin está "propuesto" en el tiempo. puede demorarse en lo pasado.60 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 61 mundo exterior y no se dio una vis absoluta o una situación de inconsciencia absoluta. 19 HANS WF. " HANS WFLZF. Todos estos factores causales se le presentan como aptos para alcanzar su fin. v. cit. núm. . págs.. lazo. en adelante seguiré citando la última publicación. Es el proponerse una meta. en Anuario de Derecho Penal. Lo anterior ocurre sólo en la mente. 221 a 229. A partir de ese fin. Medellín. Edit.de realización Esta ocurre en la esfera del pensamiento. cuchillo. etc. en relación con la regulación del error. 60 a 68. El nuevo sistema del delito. pág. esta conferencia ha sido publicada también en la revista Nuevo Foro Penal. y por eso puede también devolverse "retrospectivamente" en el tiempo buscando los medios en orden a lo que quiere como venidero. pero no puede decirse que hubiesen realizado la "acción de matar" a la cual se refiere la ley17. t. o como lo ha dicho uno de los más fieles seguidores de WELZEL en Latinoamérica. 60. págs. "La doctrina de la acción finalista. en cuanto a su ubicación en dicha estructura. Comprende a su vez: a) La anticipación mental delfín. en ella se alude precisamente a los ejemplos aquí propuestos.

está connotada porque se realiza con base en la facultad que tiene el hombre de saltar por encima del curso del tiempo y anticipar lo venidero. la forma y la oportunidad de su utilización. fuera de la conciencia y en dirección del "tiempo real". este autor representa así el proceso causal: Causa Efecto -> C -> c_ E -} _C_ E NEXO CAUSAL El proceso "vidente" de la acción opera. Derecho penal alemán. Introducción a la filosofía. "hacia adelante". desata el proceso causal. pág. o sea. y así hasta el fin. Una vez se ha propuesto el fin y ha pensado en los medios de realización de la acción y en el cómo y en el cuándo. todos son fenómenos causales. configuraciones de la realidad debidas a su mano. dados los medios elegidos. el hombre. B) Fase externa de realización Recorridos los pasos de la etapa anterior (establecimiento del fin. Los efectos de la actuación puede considerarlos el sujeto como seguros y entonces puede no decidirse a realizar el objetivo principal querido. la combustión de la pólvora. ob. elección de medios. 55. pág.. "La gran diferencia respecto de otras series causales está sólo en que aquí los distintos miembros de la serie están elegidos justo para que produzcan causalmente el efecto deseado". "poniendo en mira" algo. con base en su saber causal. Universidad Nacional Autónoma de México. Dicho en otra forma: finalidad es dirección de la voluntad hacia metas propuestas por la conciencia que se adelanta en el tiempo. se decide a actuar. La potencialidad de configuración se hace real sobre el mundo: el apretar el gatillo. cit. a partir del consecuente hacia el antecedente: Efecto 22 E E NEXO FINAL NICOI. pág.. con lo que el resultado es el fin. o.. Los medios anteriores van causando los posteriores. desatados por el sujeto. 21 den a la configuración de la realidad. lo pone en marcha conforme al plan establecido en vista del fin deseado. NICOLAI HARTMANN. Denominamos a esta segunda etapa. pág. Se trata de un proceso causal en el que una condición crea la otra y ésta la siguiente. el sujeto actualiza ya su capacidad de dirigir el proceso causal. 1 Ia ed. cit. 23. en vez de abstenerse. consideración de efectos concomitantes). concomitantes al efecto principal querido se producirían de seguro. la caída y la muerte de ésta. junto con los efectos concomitantes realizados.AI HARTMANN. El nuevo sistema.62 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 63 "la acción final del hombre es vidente". afirma HARTMANN22. 21 . se dirá que en ambos casos los efectos concomitantes quedan comprendidos también por la voluntad de realización. Si considera que otros efectos. la producción de los gases. puede llevarlo a "reducir los medios elegidos hasta el momento. 308. el impacto en la víctima. Centro de Estudios Filosóficos. c) Consideración de otros posibles efectos de la acción.. ob. En su Introducción a la filosofía21'. cit. al contrario. el hombre considera los posibles efectos concomitantes de su acción. ob. en orHANS WtLZi-x. la expulsión del proyectil y el avance en el espacio con sus movimientos de rotación y traslación. México. fase externa de realización. 26. El pensar teleológico. o elegir otros factores causales que impidan la producción de dichos efectos o a dirigir la acción de modo que pueda evitarlos"21. prenderse el fulminante. o si contando con ellos. poniendo en movimiento los medios elegidos. Esta realización es un proceso real en derechura. pues ocurre en el mundo real.

26. en 1944 que así las cosas. Fase interna de la acción a) Anticipación del fin. b) Selección de medios. De manera expresa dice WELZEL resaltando el punto: "Dado que la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever.. cit. pág.„ '-^ V Ejecución 24 )Fin HANS WLLZHL.. PRESENTACIÓN GRAEICA DE LA ACCIÓN FINAL 5.". también es indiscutible que ella ha encausado su acción. ENGISCH objetó a WELZEL. El nuevo sistema del delito. Fase externa de la acción Realización en el mundo exterior. 1 I cd. 25 y 26. LA VOLUNTAD O FINALIDAD COMO BASE DE LA NUEVA ESTRUCTURA DEL DELITO Como se ha visto. ha obrado con voluntad.. por consiguiente. pero también es indiscutible que ella -? HANS WI.I. 54. y la causalidad es "ciega". rectora del acontecer causal"25. La finalidad es la nota estructural esencial de la acción humana. la espina dorsal de la acción final es la voluntad. la enfermera no habría realizado acción alguna. 2. :h Ibidem. Propuesta del fin --*""" Medios ^. es verdad también que ella ha obrado finalmente. Y la teoría finalista responde: la enfermera. ob. se destaca la finalidad como su aspecto fundamental. pags. dentro de ciertos límites. c) Consideración de efectos concomitantes.HI. cit. conforme a un plan.. las consecuencias de su intervención en el curso causal y de dirigir./. ob. es verdad. Todo lo anterior nos explica. De aquí se parte para afirmar que la teoría finalista es ilógica y que va contra la evidencia de las cosas. al negar que allí esa acción voluntaria hubiera existido. Pero es evidente que la enfermera ha obrado voluntariamente. a ^ . Es este un punto fundamental sostenido por la doctrina finalista. "la constelación causal se ha ordenado para la consecución del fin"24. al estudiar y presentar gráficamente la estructura de la acción. el alcance de lo apuntado en un principio por WELZEL de que "la finalidad es vidente". En el caso del asesino.. a la consecución del fin. pág. el acontecer se base en que entre el hombre y la nube se originó la máxima tensión eléctrica.64 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 65 En lo anterior estaría entonces la gran diferencia entre la muerte de un hombre por la causalidad orientada por el asesino y la muerte de un hombre a causa de un rayo: "Cuando el rayo electrocuta a un hombre que trabaja en el campo. Es tan trascendental el fenómeno de la voluntad que faltando ésta no puede existir acción: "Sin ella quedaría destruida la acción en su estructura y sería rebajada a un proceso causal ciego"26. 4. Retomemos el caso de la enfermera: inyecta el calmante al paciente pero realmente lo que inyectó fue un veneno letal que el enemigo del paciente puso en la jeringa. consciente del fin. En resumen tenemos: 1. éste. Derecho penal alemán. A) Finalidad y voluntariedad Finalidad y voluntariedad son conceptos diferentes. pues. Todo ello es cierto. que llevó a la descarga..

el cazador no realiza una acción dolosa. Según lo anteriormente dicho. estamos en presencia de un "dolo" o intención en sentido técnicojurídico.. hace que se hable de intento de matar a un conejo). hacia dónde apuntaba la dirección de su voluntad. pues. :y . pues ese no fue el contenido de la voluntad: no fue a partir de esta representación (muerte del cazador) que el sujeto obró. o sea en el sentido de la palabra española dolo la cual en español sí es una palabra técnico-jurídica. por consiguiente. dirigida al fin de la lesión y. 28 Citado por WELZEL. a esa meta no ha encausado o dirigido su acción: es una acción final de inyectar. Éste es el empleo común o coloquial de la palabra alemana. obró con voluntad. el ejemplo del cazador con la fijación del fin. sin embargo. lo que en ningún momento puede decirse es que se dé una acción final de matar a un hombre. pág. En resumen: no basta con que el sujeto haya querido algo. pág. apronte de municiones y disparar) es un ejemplo típico de acción finalista. es decir. sin ella queda sólo la voluntariedad. Frente a una acción voluntaria es necesario preguntarnos el contenido de la voluntad del sujeto para saber frente a qué acción concreta nos encontramos. no se puede prescindir del fin al cual tendía la voluntad. que es incapaz de caracterizar una acción de un contenido determinado"27. 61. Ibidem. hoy. Pero ella también se emplea en el sentido de voluntad de realización de un tipo. 62. como hace MAYER. en una situación bastante distinta de la que pregonaban los esquemas clásico y neoclásico. El malentendido resulta. 28. Obsérvese detenidamente la afirmación de MAYER en relación con el ejemplo del cazador varias veces aludido aquí: 27 "Según la doctrina de la acción finalista. no se puede decir: este hombre quiso obrar. cuando el sujeto dirige su voluntad hacia un objetivo considerado en la ley como punible. No se puede negar que haya habido una acción finalista por el hecho de que ésta no hubiese tendido a la realización de un hecho típico. propósito. el dolo (como la intención del lenguaje coloquial) con el dolo de la realización del tipo. Puede decirse entonces que la finalidad implica la voluntad y ésta a la finalidad. ob. finalista. Lo que sucede es que para hablar de una "acción final" determinada. en La doctrina de la acción finalista. Estamos. Hay una acción final de disparar al conejo (el que efectivamente no lo hubiera matado. luego su acción es final. cuando sepamos qué fue lo que persiguió. no una acción final de matar. lo cual le reprocha el padre del finalismo. Volvamos al ejemplo del cazador: sólo podemos decir que su acción fue una acción final de disparar a un conejo o de matar. Ibidem. de lo siguiente: la palabra vorsatz significa intención. No se puede confundir. Ahora bien: cuando lo anterior ocurre. es preciso determinar lo algo querido. una acción"28.66 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 67 no ha tenido la intención de matar: éste no era el fin de su obrar final. B) Finalidad y dolo • En la teoría finalista es importante ver la relación que existe entre dolo y finalidad. pág. según WELZEL. pues. que significa la voluntad de realización de algún hecho tenido en cuenta por la ley. cit. designio. el finalismo advierte: "nunca y en ninguna parte la doctrina de la acción finalista ha mantenido la tesis de que sólo pueda haber acciones dentro de las acciones típicas"29. Lo importante no es que hubiera querido "algo" sino lo "algo" y concreto querido: "a la finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas. intento. Precisamente. Frente a MAYER. Nunca se puede hablar de una acción final en abstracto: se habla de una acción final en relación con un contenido concreto. alistamiento de medios y su utilización (querer alcanzar el conejo.

también la finalidad tendrá que ser el principio básico estructural de la acción relevante para el derecho penal. Esto se puede representar así: aunque dicha conciencia de la antijuridicidad es relevante. según se ha visto. tiene que ser el factor que dirija la acción"33. pág. etc.4 Acerca del concepto social de acción puede verse a EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. "El concepto social de acción en el derecho penal". Derecho penal alemán. 1 Ia ed. no lo es para la noción del dolo: se insiste. 62. en el sentido de concretadas en un tipo. 32. es la acción particularizada por el hecho de que la finalidad está prevista como delictiva por un tipo. •" Ibidem. La conciencia de la antijuridicidad hace parte del juicio de reproche que es en lo que consiste la culpabilidad.. en Orientación para el estudio de la teoría del delito. cit.. cit. acción dolosa es la especie. finales. o sea aquellas acciones cuyo contenido de voluntad se concreta en un tipo y por tanto se ha prohibido su realización: apropiarse de una cosa mueble ajena. en el finalismo. pero no toda finalidad es un dolo de tipo"30. el principal propugnador HANS WF. De manera que mientras que en los esquemas clásico y neoclásico sería un grave error decir que quien obra en legítima defensa obra con dolo. Frente a la teoría finalista de la acción se ha elaborado el denominado concepto social de acción34..LZI-I. hoy. ir al estudio. sabe que mata y quiere matar que es en lo que consiste el dolo. es decir. voluntarias. secuestrar. ídem. amenazar.LZIIL. 62. Es la voluntad orientada a la realización de la acción descrita por el tipo. no lo es en el esquema finalista. pág. de entre esa multitud de acciones voluntarias. cit. Ahora bien: si la finalidad es el principio estructural de la acción humana en general. El autor citado define el dolo como "el saber y querer la realización del tipo"31. Podemos decir también: acción final es el género. visitar a mis amigos. violar. Digámoslo con WELZEL: "Todo dolo de tipo es una voluntad finalista de una acción. (dolo en sentido técnico). pág. éste es conocer y querer la realización del hecho típico. por esto los finalistas hablan de un dolo neutro o dolo avalorado. ob.68 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 69 Las acciones intencionales o voluntarias (dolosas en el sentido común de la palabra alemana vortsatz) son infinitas: montar a caballo. pasearse. ob. ob. 95. pág. el dolo del tipo. pero sólo de algunas decimos que son dolosas. en los esquemas clásico y neoclásico. WELZEL insistía en que la teoría finalista de la acción era una teoría de la acción en general y no sólo de la acción relevante para el derecho penal: "La doctrina de la acción no se ocupa en primer término de las acciones relevantes para el derecho penal. es decir. de manera clara expresa ENRIQLH CI RY: "El dolo es solo la finalidad en tanto que tipificada". implica la conciencia de la antijuridicidad. Todas son intencionales. sino que desarrolla el principio estructural general de las acciones humanas. . ibidem. C) Acción final y sentido social de la acción: el concepto social de acción y la teoría finalista de la acción El dolo. en cambio. La doctrina de la acción finalista... su dirección en función del fin anticipado mentalmente (junto a la selección de los medios y la consideración de los efectos concomitantes) y su realización en dirección al fin"12. " HANS WF. "También la voluntad de la acción dirigida a la realización de una acción típica. pues quien mata en legítima defensa. en Revista Ju51 ?: . sólo algunas son dolosas.

págs. ob. WELZEL sostiene que la teoría finalista no descarta el sentido social de la conducta sino que lo comprende. A. pretende dar un concepto comprensivo de la acción y de la omisión: ésta existe cuando no tiene lugar un hacer activo que era de esperar según las normas del derecho. ifí . objetivo. •"' Ihidcni. cit. a pesar del resultado curativo. 34. que la relevancia social del comportamiento no es tampoco de la esencia de la acción. págs. cit. 1974./. Tratado de derecho penal.. El nuevo sistema del derecho penal. ob.. le da en un absceso y B es salvado ya que sale la pus que lo inflamaba y ponía en peligro su salud. 331. 1-2. Buenos Aires. sostiene que dicha relevancia no puede determinarse con tal criterio. i. es una tentativa de lesiones"30. ?ft HANS-HEINRICH JESCHECK. En realidad el concepto social de acción sigue siendo un concepto causal de acción en cuanto que con él se identifica: se introduce un plus. Se afirma. ob. de "apoderarse" de una cosa ajena.. También Robinson Crusoe en su isla actuó y debió actuar para lograr sobrevivir"37. cit.EL. MAYER. etc. págs. sólo así se obtiene un concepto social de acción. 37 HELLMITH VON WEBER. núms. es posible definir lo que sea una acción de "matar". pues el valor o desvalor de la acción viene determinado por el contenido de la voluntad. "Bemerkung sur Lehre vom Handlugsbegriff'.. E. WOLFF. 6. 1969. cuando se contrapone a la doctrina de la acción finalista un concepto «social». H. WILHELM SAUER y JESCHECK. " EBERHARD SCHMIDT. KARL ENGISCH. El último autor de los citados. son autores que se adscriben a dicha orientación en la concepción de la acción. ahora bien: aunque según este autor. Dice WELZEL: "el sentido social de la acción de A es completamente diferente del de una intervención quirúrgica. Un ejemplo del mismo autor clarifica su pensamiento: A y B disputan. 339 y ss. pág. fue la comprensión de la acción como un fenómeno social. pág. no puede ser comprendida sino sobre la base de la doctrina de la acción finalista"38. así mismo. 296. Editorial Jurídica de Chile. una "coacción". sin embargo. "Parece haberse olvidado hoy. 11 y ss. pá«. Derecho penal chileno. Li'is COI. ob. EL MAL DENOMINADO "TRASLADO" DEL DOLO DE LA CULPABILIDAD A LA ACCIÓN TÍPICA Los tipos penales son las descripciones de las conductas relevantes para el derecho puntivo. pág. en Festschrift fiir Karl Engisch. La acción. t. A lanza una cuchillada a B. Tratado de derecho penal. la relevancia social del comportamiento. 39. t. carácter social que se determina de manera objetiva35. encontrar un punto de vista superior de naturaleza valorativa que une ambos conceptos. HELLMUTH VON WEBER dice que el "lenguaje entiende con la palabra comportamiento también algunas formas de comportamiento sin relevancia social. Vittorio Klostermann. medio. sin embargo. Ediar. pero el contenido de la voluntad sigue siendo un problema de la culpabilidad. es posible.. desde sus comienzos. o efecto concomitante). con un contenido determinado. WERNER MAIHOFER. Vcracruz. México. en Festschrift fiir Karl Engisch.. Y en cuanto a la relevancia social. 1975. 483 a 490. 1981. que uno de los propósitos fundamentales del finalismo.. que la característica estructural de la acción viene dada por la finalidad: "Sólo mediante la referencia/ma/ a un determinado resultado querido (como fin.LSIÑO MACIVER. ni. "Soziale Handlungslehre". Así. sostiene. rídicci Vernalizaría. La síntesis debe buscarse en la relación del comportamiento con el mundo circundante y de ahí la siguiente definición: "acción es comportamiento humano socialmente relevante"36.70 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 71 de esta concepción de la acción es EBERHARD SCHMIDT para quien la acción es comportamiento social. Frankfurt am Main. Y si lo que los tipos describen son HANS WEI. objetivamente determinada. cit. como fenómeno social. del mismo autor.. la acción y la omisión tienen estructura o naturaleza distinta en el ámbito del ser. como se ha visto. una acción de "engañar". sin embargo.

Prólogo a la cuarta edición del Nuevo sistema. siempre el tipo tendrá un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo y no a veces como sostenían los autores partidarios del esquema neoclásico. —El dolo se descarta cuando existe un error inevitable sobre algunos de los elementos de la descripción legal. viene a ser la voluntad de ella. Obra de manera antijurídica el que actúa en contra de la norma realizando el tipo. 4. Tenemos tres puntos de partida: un principio psicológico. y sin la concurrencia de alguna causal de justificación41. págs. —El dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad como ocurre en los esquemas clásico y neoclásico. como lo hemos sostenido otras veces. El sistema jurídico está compuesto de 41 HANS WHI. se preguntó: ¿cómo puede decirse que el dolo está en la culpablidad bien sea como forma (esquema clásico) o como parte de ella. La acción típica concreta no la podremos establecer sino a partir de la consideración del contenido de su voluntad. sostiene que "las categorías del conocimiento son también categorías del ser. hay que dejarlo en la acción que es su lugar natural según enseña la psicología. Resumamos lo dicho hasta aquí en relación con el dolo: —El dolo hace parte de la acción. como voluntad jurídicamente relevante. como lo había sostenido el sistema neoclásico. que no son sólo categorías gnoseológicas. cit. sino que lo dejó donde lo encontró: el dolo como voluntad hace parte de la acción porque la voluntad es la espina dorsal de ella. con sus componentes materiales y subjetivos. Apliquemos lo anterior a la estructura del delito. Se insiste. una voluntad jurídicamente relevante en virtud de la descripción que de la acción hace el tipo. 7. Ahora bien: como se verá en el numeral correspondiente a los fundamentos filosóficos de este esquema del delito. el tipo siempre implicará un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo. pág. como uno de sus elementos (esquema neoclásico)? WELZEL sostiene entonces que el dolo hace parte de la acción y no de la culpabilidad. pues la acción implica la voluntad.HL. ob. ¿En presencia de que acción típica estamos? ¿Quería el sujeto raptar a esta mujer para realizar con ella un acto erótico o para casarse con ella? ¿Quería lesionarla? ¿Quería matarla? Quería secuestrarla? ¿Quería amedrantarla para quitarle sus pertenencias? ¿Quería amedrantarla para violarla? ¿Quería sólo ejercer coacción física? Para saber en presencia de qué acción nos encontramos. te de ella. cuando decían que el tipo emprevalentemente objetivo y a veces contenía ingredientes subjetivos.4Q. no puede decirse todavía que actúa de manera antijurídica. 56 y ss. es necesario determinar el contenido de la voluntad. AGUDELO. El nuevo sistema del derecho penal. RECHAZO DE LA TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIFO De quien realiza el comportamiento. es decir. en la acción./.. Pero no ya a veces. la voluntad ha de dejarse haciendo par''" HANS WKL/. 13.. su médula y si en el acto del conocimiento no se puede variar el objeto del conocimiento. WELZEL no "trasladó" el dolo de la culpabilidad a la acción como suele decirse normalmente. y no de la culpabilidad.HL. En realidad. WELZEL. cit. LA TIPICIDAD COMO INDICIO DE LA ANTIJURIDICIDAD. sino (de modo primario) categorías ontológicas. sino siempre. CURSO (3') ..72 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 73 acciones y éstas siempre implican un elemento subjetivo. tenemos un principio epistemológico: el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento. y un principio lógico: el dolo como objeto valorado. Con la reiteración de un ejemplo podemos explicar lo que se dice aquí: un sujeto sale a la vera del camino y dispara sobre una mujer. ob. debe ser distinguido de la valoración misma. se insiste. siguiendo a KANT. Esto significa que el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento. Parapetado en los tres principios anteriores. ésta es parte esencial de ella.

.I. puede verse a ElC. Así dice MEZGER que el tipo "es fundamento real y de validez {ratio essendi) de la antijuridicidad"42. Tengo una novia hermosamente morena y llorona.\IO RAI L ZAITAROM. 2. En la doctrina profesada por la teoría finalista. Parte general. La teoría de los elementos negativos del tipo define el delito como acción típicamente antijurídica y culpable. según que concurra o no una causal de justificación. Ejemplo de la anterior manera de pensar lo da WEBER. WELZEL ve en dicha teoría una identificación de conceptos no válida y nos ilustra con un ejemplo: los elementos del humo y del fuego. f. cit. pág. el ejercicio de un derecho. que sea morena.R. y de manera más clara: "el tipo fundamenta y no deja simplemente reconocer el injusto cuando una causa de exclusión del injusto no lo anula"43. la legítima defensa. inferimos el segundo. si vemos humo. págs. lo más seguro es que me encante que sea hermosa y. cit. Para la estructuración del sistema del derecho penal. el hecho o comportamiento es típico pero no antijurídico.. hablo de tres cualidades de mi novia: la circunstancia de ser hermosa. deducimos que hay fuego: del primero. Buenos Aires. cit. en lugar de teoría de los elementos negativos del tipo. el humo es el fundamento lógico de la inferencia fuego. sería más didáctico hablar de teoría que contempla la antijuridicidad como elemento negativo de la tipicidad. la tipicidad implica la antijuridicidad: si digo que una acción es típica. s. t. Tomemos dos proposiciones lingüísticas: 1. Según lo anterior. 44 H ANS WI:I. ob. " Hi-i.. ob. es más.MiTH VON WEBER. se dice que existe tipicidad es porque a su vez ya se han descartado las causales de justificación. Tratado de derecho penal.I. Esta última relación no se puede establecer entre el tipo y la antijuridicidad. 580. i. ni. 52 y 53. seguidores y consecuencias. Tratado de derecho penal. 145. Como puede verse. pues para la existencia de la tipicidad se necesitaría: A. págs. la orden obligatoria. ob. O sea: no todo hecho típico es antijurídico. sus iniciadores. O sea. 4i 4: en la tipicidad: cuando. esta posición difiere de otra orientación doctrinaria que afirma que la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad. el fuego es z\ fundamento óntico del humo. puede o no ser. Ahora bien. Es importante destacar que el esquema finalista del delito rechaza también la conocida como teoría de los elementos negativos del lipoA\ Según esta orientación. 4 . Así. cit.74 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 75 normas prohibitivas y normas permisivas que contemplan causales de justificación del comportamiento. En cambio. No existencia de causales de justificación.. 207 y ss. 376. Libro de estudio. Realización del comportamiento típico + B. Si alguno de estos fenómenos concurre.ZI. EDMINDO MI:ZC. en la proposición 2.. no descarta que yo predique que sea llorona. El nuevo sistema del derecho penal. en la proposición 1. cuando decía: "La conducta que cae en la exclusión es exactamente tan jurídica como la que es desde el comienzo atípica"46. etc.<. pág. pág. Tengo una novia hermosa. digo también que es antijurídica. se dice entonces que la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad. es posible que yo tenga sus lloriqueos como defecto. la antijuridicidad está implicada EDMI NDO MI:/. Editorial Bibliografía Argentina. Es ésta una definición bimembre del delito. a esta orientación se le conoce también como teoría de los elementos negativos del tipo. ^ Para una exposición sintética y clara de la teoría. a pesar de todo. ob. y morena. en otras palabras.I .I. Con un ejemplo de la vida común pretendo explicar lo anterior. lo hermoso lo predico de las características morena y llorona. pues el tipo no es la causa de la antijuridicidad: "el tipo es una pero no la única razón de la antijuridicidad"44. el autor ya citado. Derecho penal. si ese fuere mi gusto. morena y llorona. t.R.

en la forma más concluyeme a disposición del Estado. abril-junio de 1975. el error que verse sobre la existencia de sus presupuestos (ejemplo. tiene profundas consecuencias en relación con el tratamiento del error: si las causas de justificación hacen parte del tipo.. la defensa putativa). i. la acción del ratero que introduce la mano en el bolsillo vacío ya es valorada como reprobable. ¿Qué significa lo anterior? La acción humana puede ser valorada en sí misma. por lo general ya es demasiado tarde. ob. se ejerce mejor prohibiendo los desvalores de acto. junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica"51. en Nuevo pensamiento penal. reforzando la conciencia ético-social del ciudadano para que los respete.. 12. o puede ser valorada según sus logros. dicha concepción depende del concepto que se tiene del derecho penal y de su misión.. según lo que alcance: a esto se le denomina valor de resultado. Más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia Cobservancia) de los valores de acto de la conciencia jurídica. de carácter ético social". Veamos esto de manera más extensa. Tratado de derecho penal. de su propiedad. . libertad. Ejemplifica el autor: el trabajo puede ser valorado. Pues. cit. propiedad. Pero esto también rige para las acciones negativamente reprobables: la conducta humana es valorada como tal. independientemente de que alcance o no el resultado. núm. Derecho penal alemán. "la misión más profunda del derecho penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo. El nuevo sistema del derecho penal. "La misión primaria del derecho penal no es la protección actual de bienes jurídicos. inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica. Editorial Rialp. 8. la protección de la persona individual.. la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto. según su sentido: a esto se le denomina valor de acto. etc. revela. cit.. habrá que tratarlo como un error sobre el tipo47. 6. 13 y 15. como elementos negativos. 1963. Madrid.76 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 77 La teoría que se ha enunciado. Pero a su vez. En otras palabras: no puede confundirse la acción jurídicamente permitida con la acción jurídicamente irrelevante. también se ha dicho que la importancia de la teoría finalista más que en su concepción de la acción. 339. Así.. t. independientemente de que el sujeto hubiese podido apropiarse del bien o no. esto es. 4V ARMIN KAUFMANN. Al prosHANS-HEÍNRICH JESCHECK. Ahora bien. vida. o bien como actividad dirigida a una obra positiva. pues la ¡acción de matar a un hombre en legítima defensa no puede equivaler a la acción de matar a una moscal**. ob. WELZEL dice que es inadmisible sostener que una acción en legítima defensa no es ni siquiera típica. se denominan bienes jurídicos). pág. cuando entra efectivamente en acción. Este autor de manera expresa rechaza la teoría en comento. la obra. págs. o bien según el resultado. ello constituye el fundamento más sólido 51 RODRIGO FABIO SUÁREZ MONTES. dice HANS WELZEL: "La misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia. etc. cit. 50 47 cribir y castigar la. salud. En efecto. ob. Dicha protección de bienes (que por tener el respaldo del ordenamiento de esa comunidad. "Sobre el estado de la doctrina del injusto personal". el derecho penal tiende a la protección de ciertos bienes fundamentales de la comunidad: integridad del Estado. HANS WELZEL. pág. sin consideración a su resultado. pág. 58. 161. está en su concepción de la antijuridicidad50. año 4. LA CONCEPCIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO ARMIN KAUFMANN decía en un célebre artículo: "la disputa sobre el concepto de acción constituye una controversia sobre el concepto del injusto"49. 4S HANS WFXZEL. pág. Consideraciones críticas en torno a la doctrina de la antijuridicidad en el finalismo.

los deberes que le obligaban a este respecto. pág. págs. en cambio. la concepción del injusto tanto de los delitos dolosos como de los delitos culposos. en la forma más concluyente a disposición del Estado. cit. .. pág. 75. "Lo injusto no se agota en la causación del resultado (lesión del bien jurídico). 13. (Las bastardillas pertenecen al texto original). pág. la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto. cit. cuando un sujeto dispara contra otro. con profundas consecuencias en relación con la concepción de la antijuridicidad. junio de 1952. Tribunal Superior de Cali. 54 ¡bidem. del tipo. de carácter policial y negativo. núm. en relación con los delitos dolosos no dice WELZEL de manera expresa que baste con la desobediencia al mandato para configurar el injusto. como tai ni puede aumentar por la concurrencia del desvalor del resultado.ZEL.? HANS WI-I. En efecto. 68. El desvalor del resultado (el bien jurídico lesionado o puesto en peligro) es un elemento que carece de independiencia. También puede verse su artículo "La posición dogmática de la doctrina de la acción finalista"'. que no está contenido necesariamente en el desvalor de la acción. Con él surge un nuevo elemento adicional. ^ ¡bidem. junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica"". . La mera protección de bienes jurídicos tiene sólo un fin preventivo. sino que la acción es sólo antijurídica como obra de un autor determinado: el fin que el autor asignó al hecho objetivo. sino la existencia de un desva>: HANS WI£LZI-L. demuestra la voluntad de matar con esa acción aunque no mate porque el arma estaba descargada. Lo injusto de la acción referido al autor. Del anterior punto de partida se desprende el acento que ponen WELZEL y la teoría finalista en el desvalor de acto. ob. la misión más profunda del derecho penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo. cuando el tipo dice: "el que no denuncie un delito del que tenga conocimiento ante las autoridades incurre en la pena x". El desvalor de acción. Al proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica. Pues bien. la antijuridicidad puede existir: tal es la idea a la cual se llega lógicamente arrancando del punto de partida del desvalor de acción como esencial. refiriéndose a los delitos dolosos afirma: "El desvalor personal de la acción es el desvalor general de todos los delitos en el derecho penal. Entonces. lo que quiere decir es no mates.78 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 79 que sustenta al Estado y la sociedad. de numerosos delitos (los delitos de resultado y de peligro). revela. a pesar de ser una conclusión lógica. Por el contrario. independientemente de que se produzca o no un resultado desvalioso. La antijuridicidad es siempre la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. O sea: el hecho de que en el derecho penal se castigue la tentativa inidónea es un argumento que le confirma a WELZEL su punto de vista: lo esencial en la determinación de la antijuridicidad no es que exista un desvalor de resultado. la actitud en que lo cometió. 67. 279 y ss. pág. O sea. El desvalor del resultado puede faltar en el caso contrario sin que desaparezca el desvalor de acción. Derecho penal alemán. depende en últimas de la concepción que se tiene del derecho penal y de su misión. en la tentativa inidónea"53. ob. Pues una acción u omisión es incorrecta —en resumen. sí lo manifiesta en relación con los delitos culposos: "Al desvalor de la acción se añade aquí un desvalor del resultado. por ejemplo. todo esto determina de un modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien jurídico. Insisto. El nuevo sistema del derecho penal. no responde al cuidado— con independencia de que conduzca o no a un resultado no deseado. 335. es injusto personal"*'4. desligada en su contenido de la persona del autor. ni disminuir por su falta"55.. El derecho penal es un sistema de mandatos y prohibiciones: cuando el tipo dice: "el que mate a otro incurrirá en x pena". lo que quiere decir es debes denunciar. en revista Justicia. lor de acción: es ésta la doctrina del injusto personal que los finalistas defienden.

""Así lo destacan RODRIGO FABIO S I ARIZ MONTKS. 47. Consideraciones críti- cas en torno a la doctrina de la antijuridicidad en el finalisnio. Fijémonos en lo siguiente: la esencia del delito de omisión siempre se ha considerado que estriba en la producción de un resultado que se está en la obligación de evitar. Pedro ha violado su deber de padre: ha demostrado tener su conciencia ético-social no bien conformada. Derecho penal alemán. Vorsatz und Fahrldssigkeit. aspecto de la teoría que le correspondió desarrollar a su discípulo ARMIN KAUFMANN. No basta con la existencia de los presupuestos objetivos de la causal de justificación. "7 HANS WHI. ob. cit. sino que el autor debe conocerlos y tener además las tendencias subjetivas especiales de justificación". pág.I. 18. pág. según se ha transcrito ya.. . y Si SANA HIHRTA Toen DO.. se está ahogando en ella pero resuelve no actuar.INSKI. págs. ob. Edit. sin proponérselo. un subjetivista extremo como ZIELINSKIV). antes que esperando la violación del bien jurídico tutelado. t. Así mismo se pronuncian KAUFMANN.. Tratado de derecho ob. en este caso el desvalor del comportamiento. sí que lo es en su exclusión56. La voluntad de defensa "falta al agresor que —sin saberlo— se anticipó a una agresión actual de la víctima". no se le debe reconocer la justificante del estado de necesidad de un tercero. NIFSF y. 370. su hijo. el derecho penal promueve la fidelidad jurídica de las personas y esto lo logra de manera más efectiva poniendo el acento en el desvalor de acción. independientemente del resultado. Berlín. cit.R GRAI V. cit. La esencia del delito de omisión se concreta aquí.V DOHNA. Tecnos. RI. cit. A) Necesidad dejos elementos subjetivos en las causales de justificación Pero si el aspecto subjetivo es de trascendencia suma en la conformación del injusto. ini Unrechtsbegriff. especialmente a partir de la pág. s * AI. ob.I XANDL. 1973. pág. hubo allí un desvalor de acción. Así.. La estructura ' ARMIN KAIT MANN. págs. su intención no estaba orientada en el sentido correcto del ordenamiento jurídico.s. MAURACH. 121: "Para la justificación de una acción típica no basta que se den los elementos objetivos de justificación. dice WELZEL/7. 163 y ss. Handlungs-undErfolgsunwert NILSI:. i. Es cierto que en el hecho hubo un valor de resultado. etc. W. en la manera de entender la esencia del delito culposo. Ahora bien: el derecho penal es un sistema de mandatos y prohibiciones: si lo importante es el desvalor de acción. empero. y GRAFZU DOHNA había dicho en su famoso Auflnuc. Sobre el contenido de la antijuridicidad. amigo de su muchacho. pág. 19X4.. proscribiendo y castigando "la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica". Finalitat. es necesario en cada caso el fin de cumplir la ley o el deber. págs. oh. M del injusto personal. La doctrina de la teoría del delito.XLL. hubo una mala intención. padre de familia. Madrid. B. en una palabra. también se refleja en los delitos de omisión.. por supuesto. Mohr (Paul Siebeck). 75. "para la defensa es válida únicamente aquella acción que es realizada con propósito de defensa. según se ha explicado atrás. Se insiste: la misión del derecho penal se cumple. penal. ha desobedecido la norma que le mandaba actuar. DIHTHARI ZII. Ciertamente esta concepción de la antijuridicidad tendrá profundas consecuencias en cuanto a los requisitos exigidos para el reconocimiento de las causales de justificación. en el caso del sujeto que golpea la vitrina con el ánimo de dañarla y que. 35 y ss. pues el muerto resultó no ser su hijo sino el hijo de un vecino. pasa cerca de una piscina y cree que un muchacho. el fin de salvar a otro en el caso del estado de necesidad. Verlag J. hubiese salvado a quien estaba a punto de morir. Con un ejemplo nos asomamos a la trascendencia del asunto: Pedro. tal como ocurre en el caso de la madre que no amamanta a su hijo. Duncker & Humbolt.INHARI) M A I R A C H . obrando a través de él. 1951.80 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 81 Pero la importancia del desvalor de acción. el fin de defensa. teniendo el deber jurídico de actuar. el muchacho efectivamente muere pero al final resulta que el hombre estaba equivocado.. sobre la conciencia de los ciudadanos conformándola en la dirección del orden normativo. Tübingen. como instrumento. cit. C. 259 y ss...

MAURACH y ZIELINSKI60. sólo lo podemos establecer cuando llegamos al análisis de la culpabilidad. aunque. ''' Según referencia de HANS-HLINRICH JLSCHLCK. 9. En efecto: recordemos que en la concepción de los esquemas clásico y neoclásico la culpa es un fenómeno de la culpabilidad. También JIÍSCHHCK llega a la misma conclusión. En resumen: partiendo del derecho penal como un orden conformador de la conciencia ético-social de los ciudadanos. Sobre el estado de la doctrina del injusto personal. aunque no es un autor finalista. 448. b) Sanción por tentativa de homicidio. sea como elemento de ella (neoclásicos). concepto en el que el daño no representa lo esencial sino un papel limitador de la punición de aquella violación. 263. por tal motivo. i.. Cuando Pedro mata a su enemigo. Mientras en el esquema clásico. 449. dice JESCHECK. para que exista justificación de la conducta no basta con que exista el presupuesto objetivo de la causal en concreto: es necesario el respectivo elemento subjetivo. t. destruye su vida. pero matarlo injustamente. aun produciéndose. KAUFMANN. pág. sino en la violación del deber de cuidado por parte del ciudadano que lesiona un interés jurídico. Como se ve. . i. ob. ob. desde el punto de vista gramatical. a Juan. Este disvalor de acción no es simplemente un elemento constitutivo pero complementario del injusto. a un ser de la especie humana.. sea como grado o forma de culpabilidad (clásicos). La teoría finalista sostiene que la esencia de la culpa radica. pero no lo pudo matar jurídicamente (no se da el des valor de resultado). quien mata por venganza a su enemigo sin saber que éste está atacando a otro injustamente. el finalismo llega a una concepción de la antijuridicidad en la que el papel preponderante lo desempeña el desvalor de acto. oh. tal como se ha visto. normalmente. 177. Así dice ARMIN KAUFMANN: "La violación del cuidado es el disvalor de acción del delito culposo. como consecuencia de lo anterior. ''•'ARMIN KAIIMANN. pero no la destruye injustamente ya que dicho enemigo estaba por fuera del ordenamiento jurídico. cit. (: ' HANS-HBNRICH JESCHHCK. no pueda ser valorado como injusto"62. al desvalor de resultado se adiciona el injusto ya existente con el desvalor de acto. El razonamiento para la segunda posición y con referencia al cao propuesto sería el siguiente: homicidio. t. Pensemos en el caso de Pedro. Tratado de derecho penal. Voy a tratar de explicar esto de manera más detenida y comprensible. como partidario de la tesis de la tentativa: "no puede mediar diferencia alguna en orden a la antijuridicidad entre el supuesto de que el resultado típico falte en cuanto tal y el de que. LA TEORÍA FINALISTA DE LA ACCIÓN Y EL DELITO CULPOSO También en la concepción de la culpa la teoría finalista comporta una nueva orientación. sino que lo injusto del delito culposo se funda únicamente en la existencia de la violación del cuidado y la falta de causas de justificación"61. pág. . estamos en una situación antípoda a la del esquema clásico del delito.. Con referencia a lo anterior y llegando a la misma conclusión. puesto que estaba atacando a Juan. pág. pág. Tratado de derecho penal. en este caso Pedro: quiso matarlo injustamente (desvalor de acción). empero. cit. no en el daño. no se considera finalista. según NOWAKOWSKI'1'.82 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 83 ¿Qué consecuencias resultan de lo anterior? Varias y muy significativas. a Pedro se le reconocería la legítima defensa. corno se sabe.M La opinión de este autor puede verse en Handlungs-imd Erfolgsnnwert ¡ni Unrcchtsbcgriff. lo podía matar Juan u otro. cit. en el esquema finalista hay varias posiciones: a) Sanción por el homicidio consumado: así piensan WELZEL. la esencia del delito culposo se radica en el daño. Si un comportamiento es doloso o culposo. el homicidio desde el punto de vista jurídico es más que esto: es matar a un ser de la especie humana. es matar a otro.

lo anterior es precisamente lo que critica la teoría finalista: ¿cómo se dice que hay acción típica. no fue fácil la elaboración de la teoría de los delitos culposos. cit. se examina sólo en el ámbito de la culpabilidad. si hubo o no cuidado por parte mía. y yo. ¿Qué papel desempeña en este contexto el resultado? Lo dice el mismo WELZEL: "el desvalor del resultado producido (la lesión o el peligro de un bien jurídico) tiene sólo una significación restrictiva. ambos autores citan también este otro caso: en una operación. "" FRANZ EXNHR.. Córdoba. Pues bien. aquí está la esencia del delito culposo. pág.. nueva edición hecha en 1969. Instituto de Derecho Penal. en la autopsia se comprueba que el paciente también hubiera muerto aun si se le hubiese aplicado novocaína. revisar periódicamente los frenos. de mi comportamiento que no hace sino ajustarse a las normas del derecho. Ciertamente. pág. el resultado es sólo un elemento adicional: "el desvalor de la acción. además.. efectivamente cumplo con todas esas prescripciones y previsiones. se me absuelve por falta de culpa.L. Tübingen. se afirma.. cit. gún se ha visto ya. 141. pero también lo hubiese atropellado si hubiera ido manejando con cuidado". pág. "de ahí que la ejecución de la acción o. hay antijuridicidad. el problema de si hubo o no previsión. . sin embargo. la realización final. Reitero: el punto de partida en el análisis del delito culposo debe ser la consideración de la violación o no del deber objetivo de cuidado que se exige en el tráfico social. pág. delimitadora. en Cuadernos de los Institutos. sobre la edición de 1930. etc. el médico utiliza cocaína en lugar de novocaína y el paciente muere. EXNER. núm. ob. El nuevo sistema del derecho penal. cómo se me dice que obré de manera antijurídica cuando yo estaba cumpliendo con todas las normas? ¿Acaso no se me está hablando de antijuridicidad con base en la sola circunstancia de que causé un daño? De nuevo entra aquí a jugar un papel trascendente la concepción de la antijuridicidad: si ésta se radica en el desvalor de acción. en otras palabras.84 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 85 Lo primero que observó el finalismo fue una gran contradicción en la concepción y tratamiento de la culpa en la teoría causalista. Y comprobado que he sido respetuoso de las disposiciones. pág. pone el siguiente ejemplo juzgado por el Tribunal Supremo de Alemania. En efecto. En efecto: la estructura final de la acción abarca no sólo e\fin último. Universidad Nacional de Córdoba.. Argentina. para ello bastó a la concepción finalista un estudio cuidadoso de la esencia de la acción tal como se formuló desde muy temprano. seM HANS WHLZF. ir por la derecha. Sin embargo. 75. "Fahrlássiges Zusammenwirken". en Eestgahe für Reinhard van Frank. pás. al destacar entre las conductas que no responden al cuidado debido aquéllas que tienen relevancia para el derecho penal"65. En otro de sus trabajos dice que el resultado solo desempeña un papel "seleccionador" de las acciones culposas punibles: "La imprudencia y los delitos de la circulación". por otro problema objetivo que el médico no podía conocer al momento de la operación. Debe tenerse en cuenta. es siempre jurídicamente relevante. en este caso. ob. se necesita. La teoría causalista afirma: hay acción típica de homicidio. golpeo con mi vehículo a un peatón que se me ha atravesado. ob. como tal. 583. ni disminuir por su falta"64. Culpa y finalidad. 67 h5 JUAN BUSTOS RAMÍREZ. "Un conductor descuidado atropella un niño que se tira súbito a la calle. HANS WLLZFL. no relevante jurídicamente sólo podría ser eventualmente el fin último"67. sino también la selección de los medios y la dirección misma de la acción. que no basta con la relación de causalidad física entre el comportamiento y el resultado. Marchando con esas exigencias. Scientia Verlag Aalen. no se puede predicar un juicio negativo. 84. pues hubo una modificación del mundo exterior. supongamos que las normas del tránsito me exigen ir en mi vehículo a mínima velocidad. El nuevo sistema del derecho penal. cit. 43. marcar parada. no puede predicarse la responsabilidad66. sin embargo. 69. 193. por el acento que se pone en la finalidad. ni puede aumentar por la concurrencia del desvalor de resultado. que exista una relación plenamente probada entre la violación del deber objetivo de cuidado y el resultado. cit. a este caso también alude WELZEL en Derecho penal alemán. ob. cuaderno xv.

. Um dic finale Handlun^slehre. tiene que atender también en la selección y utilización de los medios a las consecuencias que éstos puedan producir. luego me dirijo efectivamente hacia la Universidad. dice que en el delito culposo. El nuevo sistema del derecho penal. Así dice WELZEL: el comportamiento culposo no es final. la selección de los medios y su utilización. véase a JOSÉ CEREZO MIR. Ahí tenemos una acción culposa. Con esta mira fue largo el camino que recorrió WELZEL el cual presento aquí sólo de manera resumida71. la cual pretende superar las críticas principales que diversos autores hacían al concepto final en este aspecto70. "la dirección real de la acción. patines o a pie. 13 y 14. '"El concepto de la acción finalista como fundamento del sistema del derecho penal (una revisión de la crítica de Rodríguez Muñoz de la concepción de la culpa de Welzel)". partiendo del fin.. pero conduzco con exceso de velocidad y mato a un peatón. así mismo. '"Consideraciones sobre la doctrina de la acción finalista". 9. sino un comportamiento "que al sujeto a través de una aplicación potencial de la finalidad le era evitable"7-. en Anuario de Derecho Penal. '' Un estudio detenido de la cuestión puede verse en JLAN BLSTOS RAMÍREZ. 1959. En La doctrina de la acción finalista.. por el contrario. HANS WELZEL. radica la esencia de la antijuridicidad en la lesión y por esto "no puede explicar el que Id forma de ejecución de la acción sea ya esencial para el problema de la antijuridicidad"68. se comprende que en los delitos culposos su esencia radique en la sobreconformación o dirección de la voluntad. en especial págs. 562 a 570. Resulta clara la relación que existe en el finalismo welzeliano entre la concepción de la culpa y la concepción del derecho penal y de la antijuridicidad. 1959. Valencia. en la evolución de la teoría finalista del delito culposo. es examinada para ver si se ajusta o no al cuidado necesario en el tráfico". Universidad de Valencia. sólo poniendo el acento en el desvalor de acción como esencia de la antijuridicidad. 35 y ss. Madrid. 17. Casa Editorial. págs. bicicleta. Y éste fue el punto más difícil de remontar en la elaboración que del delito culposo ha hecho la teoría finalista. Varias fueron las etapas recorridas: 1) La finalidad como finalidad potencial en la culpa: el sujeto. 67.. Aparentemente. el medio. Bosch. la expresión sólo abarca aquellas acciones en las que hay un "obrar final" en el sentido de tender "hacia un objetivo" relevante penalmente... WILHELM GALLAS. la finalidad ha sido real. en Es- A) Breve referencia al desenvolvimiento histórico de la cuestión de la culpa en la teoría finalista No se llegó al punto anterior de manera fácil. para poder hablar de acción finalista se necesitaría que el objetivo propuesto por el agente fuese "jurídicamente relevante". 44 y ss.86 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 87 Un ejemplo ayudará a comprender lo explicado: me puedo fijar el fin de ir a la Universidad. hoy. cit. pudiendo impedir el resultado con una acción final que estaba en posibilidad de realizar. con finalidad actual.. 70 En Alemania. 1978. ob. . 1953.. A primera vista podría pensarse que al hablar de la "acción finalista". cit. por ejemplo. es decir. pág. no lo hizo. cit. también puede elegirlo: carro. necesarios para la consecución del mismo. cit.. en relación con la superación de las críticas que hacía RODRIGI EZ M I N O / al autor alemán. págs. junto al fin o en su lugar"69. ob. pág. Pero ha habido una violación del deber objetivo de cuidado en la dirección de la acción. la teoría causalista. Culpa y finalidad. en Anuario de Derecho Penal. Los delitos culposos y la teoría finalista de la acción. 207 y ss. pág. en la sobreconformación de ella. La doctrina de la acción finalista. particularmente nos debemos referir a JOSÉ ARTLRO RODRIGI EZ MI ÑO/. en el Prólogo a la edición española de El nuevo sistema. es importante destacar: paña. Secretariado de Publicaciones. ya citada. Tal es la elaboración última de la teoría del delito culposo expresada por WELZEL. '* HANS WELZEL. "la voluntad que. Madrid. La teoría del delito en su momento actual. • M HANS WELZEL. págs. Barcelona. pág. selecciona los medios de la acción. ¿La finalidad fue sólo potencial? No. ob. Hacia 1949. 69.. págs. ob.

J. son dos clases de delitos. un ejemplo nos lo explica: A ataca a B. 7 " WHRXHR Niiish. pero para que exista responsabilidad por delito culposo. para llegar al punto ya dicho: la esencia del delito culposo está en la violación del deber objetivo de cuidado.I EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 89 — Ya por entonces afirma la teoría finalista que los delitos dolosos y culposos. C.. pág. Esto merece explicarse. WELZEL lamenta que la expresión utilizada por él. Tübingen. aquí el hecho está justificado.. pues si la esencia de la culpa es una finalidad que pudo darse y no se dio. cit. el resultado no tiene mayor trascendencia. . pág. — WELZEL afirma que en los delitos culposos no es posible distinguir entre la antijuridicidad y la culpabilidad. En los delitos culposos la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad no tiene objeto y es materialmente imposible"73. 57. Vorsatz und Fahrlassigkeit. pensemos en el caso del taxista que. Edil. cit. Con esto. de claridad poco común de la estructura de la acción" hecho por HARTMANN en su Ethik (1926) y en su obra Das Prohlem des geistigen Seins (1933). amenazado pistola en mano por delincuentes. Objetivación v finalismo en los accidentes de tráfico. comenzó WELZEL a emplear el término "finalidad" en lugar de la expresión "inten7. De lo anterior se deduce que la esencia del delito culposo estaría en que mientras en el delito doloso el sujeto tiende su voluntad ha-cia un fin jurídicamente relevante. 74 7 prescinde de observar las señales del tránsito. Para este autor la finalidad existe o no existe: en éste "ser o no ser reside precisamente la esencia de esta categoría ontológica"75. diferenciados desde la acción típica y la antijuridicidad: la finalidad juega papel sustancial en el nivel del injusto: preponderancia del desvalor de acto (en el sentido ya visto atrás). ¿Por qué utiliza WELZEL la expresión finalidad y qué alcances le ha dado a la expresión? A raíz del "análisis.. dice RICHARD BUSCH "toda la teoría del injusto y de la culpabilidad está absorbida por la teoría de la acción"74. no importa que el fin último no sea jurídicamente relevante. 1951. Según podemos leer en el Prólogo de 1960 a la cuarta edición del Nuevo sistema. Entonces el autor lo que hace es repensar la acción considerada no sólo en el momento del fin. 3) WELZEL vuelve a reflexionar sobre la esencia del delito culposo: en esta nueva etapa la finalidad es real también en los delitos culposos. El autor critica a NIESE en el siguiente sentido: si la finalidad última del delito culposo fuera jurídicamente irrelevante. pág. supone culpabilidad. Culpa y finalidad. en aquél el fin no tiene relevancia jurídica. el cual tiene en la punta un clavo mohoso y él lo sabe. dicha afirmación la hace siguiendo el pensamiento de Excusen. 37. Aquí hay una violación del deber objetivo de cuidado. es decir. Finalitat. Mohr (Paul Siebeck). "finalidad" (finalista) en cuanto señala un "finis" hubiese dado lugar a equívocos y pie para la crítica. ob. sino también en el de la selección de los medios y en la conducción en el mundo exterior.1 AXTOXIO BHRISTAIX. jurídicamente relevante es la sobreconformación de la acción. B. En cita de BUSTOS RAMÍREZ: "Pero el cuidado supone pleno entendimiento de los deberes de actuar y de la capacidad para dirigirse por ellos. también en el delito culposo se puede distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad. es posible predicar la inculpabilidad. esto significaría que la finalidad en tales delitos sería en alguna forma abandonada ya que no importaría su contenido. quien en su defensa golpea a A con un palo. aquí hay previsión del resultado o al menos puede haber previsibilidad con él. ' JTAN BrsTos RAMIRI:/. 1963. separata de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia. de donde se deduce que también en los hechos culposos se puede distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad y no es cierto que se confundan. Madrid. RICHARD BI sen. 2) Viene el aporte de WERNER NIESE. 40. Reus. Con todo. ha de haber una violación de la diligencia sujetivamente debida76. ob. 43. Es más: dada la tipicidad de una acción culposa y dada su antijuridicidad. pág. Modernas trasfonnaciones en la teoría del delito.

entendemos que WELZEL exprese que "la finalidad es el concepto general. pág. luí dogmática en el derecho penal. Universidad Nacional de Córdoba. 64. Córdoba. La doctrina de la acción finalista. Pero. "Kausalitát und Handlung". 1972.L. es decir. cuando ofrezca relevancia juridicopenal. en alguno de sus trabajos afirma que hubiera sido mejor hablar no de acción finalista sino de acción "cibernética". 126. la culpa o la preterintención. la teoría abarcaría del mismo modo la acción dolosa y la acción culposa y se referiría. — La esencia del delito culposo no está en el resultado sino en la indebida dirección de la acción que se orienta con violación del deber objetivo de cuidado exigido en el acontecer social. 7 a 22. M HANS WHI. — La conciencia actual o potencial de la antijuridicidad. versa el primer artículo de carácter filosófico de WLLZLL. 1975.I. en el nuevo término no se abondonaba la ley estructural de la acción. la acción sí puede serlo.. pág. en Cuadernos de los institutos. es decir. 66 y 67. pág. es decir. — La exigibilidad de otra conducta.acción humana de ser un acontecimiento encausado. Véase. xxi.. 10 . págs.90 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 91 cionalidad" que desde 1931 había utilizado.zii .. dad general de toda . cit. este denso artículo ha sido publicado en español como "Causalidad y acción".ZI-:I. del Instituto de Derecho Penal. 12. cit. el esquema finalista sostiene que la culpabilidad es un puro juicio de reproche. o sea.ZI. La doctrina de la acción finalista.. una teoría de la acción humana en general. No debe pensarse que a ella sólo importe la acción cuando su fin es tenido en cuenta por algún tipo penal. Facultad de Derecho. LA CONCEPCIÓN DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORÍA FINALISTA: EL NORMATIVÍSIMO PURO El esquema neoclásico concibió la culpabilidad como un compuesto de imputabilidad. 10. hov. tal como ha quedado explicado ya.. fundamental. núm. Ahora bien. más el reproche que se hacía al procesado. su capacidad de anticipar fines (avance en el tiempo de la intuición) y su realización en dirección a ellos. Con lo anterior. Sobre la "intencionalidad" y su significado. "" Tal es lo que sucede en el delito culposo. pág. Lo importante es saber que no obstante no serlo. El autor alemán ha recalcado siempre que la teoría finalista de la acción es.. aunque la expresión recalca la característica "finis". por su forma de conducción*0. Berlín-New York. 1975. designa la cualidad de una acción de ser un acontecimiento dirigido"81. hoy. la dirección"78. ob. en palabras de HARTMANN finalidad es "sobreconformación de la causalidad"82. la "intencionalidad de sentido". separata de los Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Sin embargo. por ser esta expresión "menos manejable" y aquélla "más familiar". de Wci. cit. Pueden serlo o no. Walter de Gruyter. págs. a saber. ¿cómo se elaboraría ese juicio de reproche? Dicho juicio tendría como supuestos los siguientes ingredientes: — La imputabilidad. en ambos casos. en Habhandlungen zuñí Strafrecht und zur Rechtsphilosophie. •7X HANS WIT. los delitos culposos y los delitos dolosos se distinguen desde el injusto mismo y no apenas en el campo de la culpabilidad como lo ha pregonado la teoría causalista. señala la cuali77 HANS WI:I ZI. 7<) HANS WI-:I. El resumen lo podemos hacer en las siguientes líneas: — En el esquema finalista del delito. sino que la idea seguía inmersa ahí en la expresión "finalidad". La doctrina de la acción finalista. 62. hov. 36. — La culpa no hace parte de la culpabilidad como una de sus formas o grados o como un elemento de ella. ob. ob. ob. la expresión "acción finalista" señala es "el principio estructural de toda acción humana"79. el dolo. cit. siendo indiferente que éstos sean o no relevantes para el derecho. mientras que la culpabilidad tenía varios componentes entre los que figuraban el dolo y la culpa como elementos. según sus propias palabras77. Entonces. en primer lugar. Prólogo a la cuarta edición del Nuevo sistema del de recito penal. "de la acción como suceso dirigido y encauzado por la voluntad.. a lo jurídicamente relevante. núm.ZII.

cit. en la teoría de la culpabilidad. se sanciona a título de culpa. B) Teoría de la culpabilidad En la teoría causalista. — Si el error es evitable. 1973. págs. Tratado de derecho penal. presento así: A) Teoría del dolo Dentro de esta teoría. si hay tipo culposo. n. o no conocía la prohibición. por el contrario. El conocimiento del injusto hace parte del dolo y debe ser actual. Falta esa conciencia de la antijuricidad. cuando hay un error de tipo y cuando el sujeto no es consciente de que obra injustamente.. tal reproche se hace al individuo porque no se comportó conforme al derecho habiéndolo podido respetar. Lo anterior quiere decir que el error de tipo y el error de prohibición. de manera sintética83. Esta teoría sólo exige para la existencia del dolo. t. b) Teoría "limitada" del dolo. este tratamiento se daba en casos especialmente reprochables de evitabilidad. las cuales. que ha obrado de manera típicamente dolosa o culposa y con antijuridicidad. tienen la misma consecuencia. pero según la manera de concebírsele o según el alcance que se le dé. El dolo hace parte de la culpabilidad bien se le considere como forma o grado de culpabilidad o bien como elemento de ella. demuestra gran "enemistad al derecho". Reflexiones sobre el "libre albedrío". no la obedeció. el dolo y la culpa son diferentes modos de vinculación entre el autor y el hecho: son diversas maneras como se presenta dicho nexo psicológico. el dolo y la culpa no son fenómenos de este elemento del delito. 221 y ss. 130 y ss. se le denomina teoría del dolo. es el reproche que se hace al sujeto imputable. Pero aquí se distingue: — Si el error es inevitable.LZHI. la cual tiene a su vez dos versiones. En resumen: a la posición que sostiene que el dolo implica la conciencia de la antijuridicidad.. Surgió esta tesis como reacción contra la anterior.92 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 93 Vale la pena destacar el papel que se le dio a la conciencia de la antijuricidad. se descarta el dolo. el conocimiento del tipo. se han perfilado distintas teorías. págs. que existe una causal de justificación o de exclusión de la responsabilidad. como cuando supone. ob. Pero se distingue: a) Teoría ''estricta'' del dolo. la culpabilidad no es un mero vínculo psicológico. el potencial conocimiento del injusto. se castigaban "como si" fueran dolosos. la estricta y la limitada. se equiparan. según se siga o la teoría psicológica o la psicológica-normativa de la culpabilidad. es decir: ubicado el sujeto en circunstancias que le hacían exigible el comportamiento conforme a la ley. pues si no hay conciencia actual. Ahora bien: una de las críticas que se hicieron a la teoría finalista consistió en que se había "vaciado" la culpabilidad al "sacar" HANS WF. el conocimiento de la antijuridicidad pertenece al dolo. M . en Anuario de derecho penal y ciencias penales. Éste ha sido un factor de importancia para la elaboración del concepto de culpabilidad en las distintas posiciones sobre la estructura del delito. Madrid. En resumen: casos que en realidad eran culposos (siendo lógicos con el punto de partida). a condenas por "culpa de derecho" suponiendo probado o fingiendo *' Sobre lo que sigue puede verse a REINHART MAURACH. pues en aquélla se llegaba a absoluciones en casos graves en los que la no conciencia de la antijuridicidad se debía a una gran indiferencia o. se descarta toda responsabilidad. Dijeron entonces los partidarios de esta teoría que quien delinque en una situación de gran indiferencia ante el derecho. al contrario. "ceguera jurídica" y merece ser tratado "como si hubiera" actuado dolosamente. WELZEL parte del libre albedrío en la fundamentación de la culpabilidad y por esto se sostiene que el reproche implica una persona libre en sus concretas circunstancias84. sin existir realmente.

Tanto en el caso del cazador como en el del celador. sin que sea válida la correspondencia error de hechoerror de tipo y error de derecho-error de prohibición. pero se discute la culpabilidad en el aspecto del reproche. se decía que no había culpabilidad por falta de dolo. 11. Pero pensemos en el caso de la señora a quien le venden una nevera con pacto o reserva de dominio y la enajena pensando que es propia: aquí el error versa sobre la ajenidad. Por esto. entonces se dirá que el obrar del cazador fue un obrar doloso. es un concepto jurídico y. el error que versa sobre dicho aspecto es un error de tipo. se insiste. LA PROBLEMÁTICA DEL ERROR Con dos ejemplos podemos ver de manera clara la diferencia. Pero repárese bien: se habla de conciencia actual o potencial. es tipo subjetivo. El siguiente cuadro nos explica lo que acabamos de decir: Error de tipo Error de prohibición Para la teoría causalista del delito. Ü 2 E Error de hecho \/ Error de derecho Ahora bien. En cambio. Me refiero a los ejemplos del cazador ya visto y del celador de un banco que mata a un ciudadano pensando que era un atracador: en el ejemplo del cazador estamos en presencia del error de tipo y en el del celador frente a un error de prohibición. el sujeto sabe que mata y quiere hacerlo. la teoría finalista distingue entre error de tipo y error de prohibición. el reproche será mayor o menor en uno u otro caso. el error siempre había sido un problema de culpabilidad. Retomemos el ejemplo del cazador. En efecto: ya se ha visto que el tipo tanto puede implicar elementos tácticos como elementos normativos: el carácter de ajenidad de la cosa. que no tienen las mismas consecuencias que en la teoría causalista. a pesar de ser un aspecto jurídico. Se abandona la vieja distinción de error de hecho-error de derecho. sin embargo. Por el contrario. La vieja distinción se hacía entre error de hecho y error de derecho. Desde luego. señalando que no se resuelven ambas formas de error en el mismo estrato del delito y. Así. con el cual venimos trabajando: supongamos que el sujeto quiso matar y lo hizo con la conciencia de que delinquía. ¿cómo distinguir una y otra especie de error? La solución fue dada por el Tribunal Supremo de Alemania cuando dijo que mientras que en el error sobre los elementos del tipo el . el esquema finalista distingue entre error sobre los elementos del tipo y error de prohibición. Esto se verá a espacio más adelante. y es de tipo. pero cree que le está permitido: hay comportamiento doloso. ambos solucionables en el tercer estrato del delito. Sin embargo. En realidad lo que sucede es que dicho elemento del delito se concibe de manera diversa. reste la culpa. por ejemplo. éste está en la acción. además. La conciencia actual o potencial de la antijuridicidad hace parte del juicio de reproche. la conciencia de lo injusto no hace parte del dolo. versa sobre la permisión de la conducta. según se ha visto ya. el primero es un error sobre los elementos de la descripción legal y el segundo. La defensa putativa es un error de prohibición que tiene en su base un error de hecho. en el ejemplo de quien mata creyendo que existen los presupuestos objetivos de la causal de justificación. como negación del elemento subjetivo del delito. y se adopta la nueva terminología. Pero es posible que descartándose el dolo.94 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 95 de ella el dolo y la culpa. por caso se prueba la imprudencia o la negligencia del sujeto: disparó con el arma pero bien hubiera podido superar tal error. lo habrá de todas formas.

Hemos visto que para el finalismo el dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad. El causalismo. iv. Empero. En el finalismo. *7 RHINHARI MAIRACII. ob. i.96 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 97 autor no sabe lo que hace. Desde el anterior punto de vista. en un ámbito distinto a aquél en el que lo resuelve la teoría causalista. particularmente si se trata del error de prohibición vencible. sea invencible o vencible. entonces no hay culpabilidad porque no hay dolo. Según lo anterior. Como dice MAURACH "es el querer. sobre la base del error invencible. Buenos Aires. . El conocimiento de la antijuridicidad en la teoría del delito. si la ley la contempla como tal. "el autor sabe lo que hace. como componente del juicio de reproche de la culpabilidad (ésta es mero juicio de reproche). como elemento del dolo: la culpabilidad es dolo y culpa. octubre. Para los causalistas. más la conciencia de la antijuridicidad. noviembre y diciembre de 1952. No implica la conciencia de la antijuridicidad. A) Consecuencias del error de tipo y del error de prohibición invencible y vencible Como ya se ha visto. el cual será menor en relación con el que se hiciera si el obrar hubiese sido con conciencia actual s " Sobre la trascendencia que una y otra orientaciones dan a la conciencia de la antijuridicidad. Si el error es vencible se atenuará el reproche. El asunto es meramente sistemático. en la teoría finalista el error de tipo descarta la acción típica ya que como la voluntad no está referida a la acción que se describe como prohibida. cit. en principio.. no se hace reproche alguno y se absuelve. * • Ha sido publicada la jurisprudencia del tribunal supremo. recalcamos. pero supone erróneamente que estaría permitido" su comportamiento^. Lo anterior quiere decir que ambos estudian la conciencia de la antijuridicidad en la culpabilidad. en el error de prohibición. t. si el error de prohibición es invencible. en español. Aquí sí se desprenden consecuencias prácticas y no sólo sistemáticas. Tratado de derecho penal. Ahora bien. sin voluntad no puede haber acción. regido por el conocimiento de la realización del tipo objetivo"87. porque no existe voluntad de realizar el hecho. al igual que el causalismo. pág. también tiene en cuenta la conciencia de la antijuridicidad. Esto quiere decir que el esquema finalista resuelve el problema del error que se refiere a elementos del tipo (fácticos o normativos). t. puede verse a JI'AN CÓRDOBA RODA. — En la teoría finalista: no hay acción típica porque no hay dolo. 3 a 8. una y otra corrientes dan significado y lugar sistemático diferente al concepto*6. por falta de culpabilidad. frente al error de tipo. Lo anterior. por Jurisprudencia Argentina. 302. ob. no existen mayores consecuencias prácticas de seguir una u otra teoría. El finalismo. Ahora veamos qué pasa con el error de prohibición. en cambio. pero con alcances diversos: el finalismo. ya que ésta dice que se trata de un problema de culpabilidad. si el error fue vencible se razonaría así: — Teoría causalista: se descarta la culpabilidad dolosa pero queda en pie la culpabilidad a título de culpa. cit. págs. pero existe la acción típica culposa. ésta se tiene en cuenta como parte del juicio de reproche. porque no existió voluntad de realización del hecho. — Teoría finalista: se descarta la acción típica dolosa. en el ejemplo del cazador. la conciencia de la antijuridicidad hace parte del dolo y éste es el conocer y el querer la realización del tipo. las dos teorías razonan así: — En la teoría causal ista: el dolo es querer la realización de un hecho con conciencia de la antijuridicidad.

. Como podemos ver. Si el error no fue disculpable. se condenará por culpa.no responsabilidad. Recuérdese que los requisitos para que exista juicio de reprochabilidad son: — que exista imputabilidad. agosto de 1947. "Über die ethischen Grundlagen der sozialen ordnung". el artículo propuesto puede verse a pág. Más claro: — Conciencia y voluntad de realizar el tipo = dolo. Y en el error de prohibición. en cambio.98 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 99 de la antijuridicidad. 1990. por cuando el dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad y de todas formas el sujeto conoció y quiso el hecho. — Dolo + conciencia de la antijuridicidad = responsabilidad total. sólo que se deberá atenuar el reproche. Se atenúa la responsabilidad y por lo tanto la pena. En relación con lo que aquí se dice y ejemplificando con uno de los casos de error de prohibición. 1954. recuérdese. no por falta de dolo (pues éste permanece). — conciencia actual o potencial del injusto. teoría y práctica. En la teoría del dolo. según WELZEL. — Dolo + no conciencia de la antijuridicidad por error invencible . s ss . en el caso del error de prohibición vencible. págs. si el error fue disculpable. sino también cuando no está seguro de estar obrando bien89. según la cual el sujeto no sólo debe abstenerse de obrar cuando sabe que está obrando mal. obra con dolo: sólo que se debe atenuar el juicio de reproche. pero de todas formas se reprocha. serán muchas las absoluciones al no haber el respectivo tipo culposo. 'Wie würde sich die finalistiche Lehre auf den Allgemeinen Tcil eines Strafgesetzbuchs auswirken?". se absuelve por falta de dolo. i. con la sanción a título de dolo. el contenido de la voluntad no está encaminado a la realización del hecho descrito en la ley. Bon. no puede hablarse ahí de delito culposo ya que el tipo culposo y el tipo dolo- so materialmente son diferentes: no se concibe la culpa allí donde ha existido una intención referida al hecho88. por total reproche. la pena puede ser disminuida conforme a la regulación de la tentativa"90. 47. núm. págs. WELZEL sostiene que existe una diferencia ontológica esencial entre el obrar culposo y el obrar doloso: en el caso de la culpa no hay intención. en Süddeutsche Juristiche-Zeitung. el sujeto "sabe lo que hace". "" HANS WL:I. puede verse mi trabajo Defensa putativa. y — exigibilidad de otra conducta. En el anterior caso no existe responsabilidad. a pesar de que el sujeto obró sin conciencia actual de la anti juridicidad. 45 a 53.ZI:L. Alega la teoría finalista inconvenientes de carácter politicocriminal para la sanción por culpa: como ésta se sanciona de manera excepcional. normalmente se ejercerá la punición. no se trata de una responsabilidad culposa. 409 y ss. La teoría finalista es más exigente con el ciudadano en el anterior punto: parte de la base de la que se denomina ética de responsabilidad. es decir. Litomadrid. sí se da esa intención. sino por falta de culpabilidad: no hay reprochabilidad porque falta la conciencia del injusto. o sea conciencia potencial del injusto = responsabilidad por delito doloso: el dolo queda intacto. la diferencia con la teoría del dolo es radical: en la teoría finalista se puede ser responsable por comisión de un hecho doloso. en Materialen zur Strafrechtsrefornu vol. aunque vencible. Repárese bien: es sólo una responsabilidad atenuada por ser el reproche atenuado. si el error es vencible. Entonces: conciencia + voluntad de realizar el tipo + error vencible. pero la responsabilidad es atenuada. " HANS WF/IZIX. si hay tipo culposo. Medellín. El siguiente era el artículo que WELZEL proponía dentro de un plan de reformas en este aspecto: "El error del autor sobre la ilicitud de su comportamiento excluye la penalidad. si el error es invencible. y en esto consiste precisamente el dolo. 8. con la defensa putativa. En cambio.

no es así. condena por delito doloso pero atenuando el reproche si el error es vencible. la solución es la misma: absolución si el error es invencible. a) La teoria "estricta" de la culpabilidad. por falta de reproche). c) El autor se equivoca sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación. es el caso del que cree que puede corregir a los niños vecinos impertinentes. b) El autor yerra sobre los límites de la causal de justificación. tal como lo hemos explicado. por falta de dolo). . — Error vencible = responsabilidad por dolo pero reproche atenuado. b) Teoría "limitada" de la culpabilidad.absolución.100 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 101 En resumen podemos decir: —Si el error de prohibición es invencible: Teoría causalista (falta de culpabilidad. el que hiere a otro para detenerlo. sino de error en cuanto a una causal de justificación. . Esto lo tratan como error de tipo: — Error invencible = absolución. Es la que sigue la teoría finalista. 2) El sujeto interpreta mal la ley. dentro de la teoría de la culpabilidad. como se ve enseguida: Si se trata del desconocimiento de la norma general prohibitiva. Pero aquí todavía es necesario distinguir: a) El autor se equivoca creyendo que existe una causal de justificación para su obrar cuando en realidad dicha causal no existe en el ordenamiento jurídico. / Ambas teorías > Condena Teoría finalista (por delito doloso. creyendo que la ley le permite esto. Pero luego esta teoría distingue. se distingue de nuevo: a) Error sobre la existencia de un elemento que de concurrir justificaría la conducta. con reproche atenuado). B) Hipótesis de error de prohibición El error de prohibición puede presentarse en los siguientes casos: 1) El sujeto desconoce la ley. cree que lo atacan. Pero si no se trata de esto. Hasta aquí no hay diferencia con la anterior. — Error vencible = se aplica la pena correspondiente a la imprudencia. en cualquiera de las hipótesis enunciadas de error de prohibición. por ejemplo: la defensa putativa. — Si el error de prohibición es vencible: Teoría causalista (por delito culposo. por ejemplo. o la conoce defectuosamente. porque "para un muchacho grosero. 3) El sujeto supone como existente una causal de justificación. dice: — Error vencible . cualquiera es el padre". si existe tal tipo). las cuales pueden resumirse como sigue. las denominadas teorías estricta y limitada. Pues bien: en función de las anteriores hipótesis se han perfilado. Ambas teorías > Absolución Teoría finalista (falta de culpabilidad. dos posiciones. si existe tal tipo. Aquí se distingue entre error de tipo que descarta el dolo o sea la acción típica y error de prohibición. cuando en realidad.

no puede hablarse entonces de complicidad. ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG. Edil. si no hay siquiera conducta típica. de que su matrimonio es nulo. en cambio. como el contenido de la voluntad del sujeto no fue matar.1 el parricidio es sólo kijcualificación del sujeto activo de un delito común: el homicidio. como instigador al delito de homicidio culposo. En ambos casos. inicia una conversación sobre secretos sin darse cuenta de que en realidad A no los conoce y que lo que ha hecho es "meter agujita para sacar agujón". ellos mismos en íntima relación . ni autor mediato. Madrid. a mi manera de ver. El tribunal alemán sancionaba a A. ob. Por esto está entre los delitos especiales impropios. 12. 92 1. En estas condiciones. como lo ha destacado ENRIQUE GIM1 BERNAT ORDEIG. sobre la base de que para la instigación se requiere que la persona instigada obre siquiera de manera típica y antijurídica y precisamente en el caso referido. sólo puede ser autor o coautor el sujeto que tiene las cualidades que la ley exige. B no ha realizado acción típica. se casa por segunda vez. CONSECUENCIAS DE LA TEORÍA FINALISTA EN RELACIÓN CON LA PARTICIPACIÓN EN EL HECHO PUNIBLE La teoría finalista tiene grandes consecuencias en relación con la solución de los problemas que presentan la instigación y la complicidad. funcionario. o en la revelación de secretos por parte de funcionarios públicos. La bigamia y la revelación de secretos son delitos especiales propios. MAURACH trae el siguiente ejemplo: A incita al miope B para que dispare sobre una supuesta diana. Dos ejemplos que pone el autor últimamente citado: A convence a B. es un delito especial. 13. pues no es posible condenarlo como autor mediato como en el caso del miope. no puede ser ni autor. En los delitos especiales propios. En éstos no existe correspondencia con otros delitos comunes. Tccnos. ¿cómo condenar a A? Hay que absolverlo. En lo anterior podemos ver que hay diferencias entre ambas teorías en cuestiones fundamentales. haya realizado por lo menos una conducta típica. Resultado: habría que absolver a A. que conoce ciertas materias reservadas. pues está convencido que nada le impide hacerlo.102 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 103 b) Si el error versa sobre límites se aplican los principios generales del error de prohibición: — Error invencible = inculpabilidad. — Error vencible = culpabilidad dolosa atenuada. págs. a lo sumo cómplice. supone que este otro. Pero REINHART MAURACH. B. En cambio. 165 y 166. no habría ni siquiera acción típica. Veamos este concepto: el parricidio. El anterior caso no tiene mayores problemas para la teoría causalista. 183. Esto. pero en realidad quien está parado a distancia es C". La teoría finalista. Estudios de derecho penal. cit. pues en ambos casos no existen problemas de acción y tipicidad sino de culpabilidad. El problema se presenta. A hace creer a B. La teoría finalista sigue la teoría estricta de la culpabilidad con las consecuencias subsiguientes para los efectos del error. casado. cree que se trata de una autoría mediata. de todas formas B sí realizó acción típica. FlJNDAMENTACION METODOLÓGICA DEL CONCEPTO FINALISTA DEL DELITO Aquí quiero referirme a los fundamentos filosóficos del nuevo esquema. en el caso de los delitos especiales propios^ . pues como el dolo y la culpa se ubican en el campo de la culpabilidad. la teoría causalista no encuentra problema en sancionar. 1990. por lo que B. Pero pensemos en la bigamia. ni coautor. Pero la complicidad en el delito de otro. Tres conferencias. como autor principal. quien no tenga dicha cualidad o característica. según la teoría finalista. tal como se ha visto ya.. pág. porque sólo lo puede cometer el hijo en relación con el padre. por ejemplo.

¿Por qué se ubica el autor más allá de una y otra corriente de pensamiento? Veamos cuál es su posición sobre el derecho natural y sobre el positivismo jurídico. El anterior criterio es opuesto al postulado por el iusnaturalismo: aquí. Toda su obra filosófica está encaminada a combatir la postura positivista y a fundamentar la posibilidad de encontrar límites a la actividad legisferante. HANS WELZEL. de una concepción demoliberal que hace radicar la esencia de la antijuridicidad en la lesión o puesta en peligro real de los bienes jurídicos y no en la violación del deber. pétente para emitirla. a) El rechazo del positivismo: WEIJ. Bogotá. una norma es válida si ha sido creada por el órgano competente para expedirla y siguiendo el proceso preestablecido al efecto. por lo que es como contenido. Más allá del derecho natural v del positivismo jurídico. en cuanto tal. 1964. esté excluido de ser el contenido de una norma jurídica. Sobre esto puede verse el Prólogo que redacté para la obra 96 95 Derecho penal fundamental de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA. no es un determinado valor. pág. maliciosa o torpemente manejada. su teoría. con BECCARIA y CARRARA97. Teoría pura del derecho. Temis. lejana. 1986. "por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta"94. v ' HANS KELSEN'. 1982. aspecto que lo ubica como uno de los grandes mojones del pensamiento demoliberal. México. No hay comportamiento humano que. HANS WELZEL. Córdoba. En sus propias palabras: una norma es válida. pág. Fondo de Cultura Económica. "Verdad y límites del derecho natural". 97 Aunque es cierto que su concepción de lo injusto implica una concepción eticizante del derecho penal. 205. Edit. Rechaza el kelsenianismo en su afirmación fundamental de que el criterio de validez de una norma jurídica sea su expedición por el órgano competente y siguiendo el procedimiento establecido al efecto: "El positivismo transforma el momento de la facticidad que pertenece a todo derecho. en la doctrina propuesta por el autor. sin embargo. es cierto que WELZEL mismo no extremó su teoría hasta sancionar con solo el aspecto subjetivo. Universidad Nacional de Córdoba. Ia ed. esto es justamente lo que rechaza el autor. 1962. México. a mi entender.104 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 105 con el pensamiento jusfilosófico de WELZEL. Veamos esto primero y después la trípode argumentación en relación con el punto concreto de su concepción de la acción y el llamado "traslado" del dolo a la acción. Recordemos de manera breve el fundamento de validez de las normas jurídicas según KELSEN: como se recordará. JEn KELSEN no importa el contenido del derecho en orden a determinar su validez: "cualquier contenido que sea. importa el estudio del contenido de la norma y no la simple constatación de si ha sido expedida con las formalidades legales y por un órgano com''. pág. el baremo de comparación para predicar la validez o no de una norma está en el valor justicia que ella encarne. Ni la validez de una de ellas puede ser negada por contradecir su contenido al de otra norma no perteneciente al orden jurídico cuya norma fundante básica es el fundamento de la validez de la norma cuestionada"95. puede ser derecho. A) Welzel: más allá del derecho natural y del positivismo jurídico Es precisamente el título de la publicación de varios artículos suyos traducidos al español91. el fundamento de validez de una norma no está en el hecho de que ella se acomode a un hipotético valor de lo justo. Universidad Nacional Autónoma de México. dice96.. en revista Dianoia. . el elemento de comparación en orden a establecer la validez de una norma. 205. en único elemento constitutivo". lo que pretende hacer a partir de las denominadas estructuras lógico-objetivas. el valor justicia. WELZEL se ubica en una línea opuesta a la de KELSEN.EE contra KELSEN. por ejempo. Ibidem. 236. Quizá lo más perdurable del pensamiento del autor alemán esté en su constante pretensión de buscar límites a la función punitiva. puede llevar a ese desacierto.

. ésta deja de ser una expresión positiva del derecho"99. Derecho injusto y derecho nulo. WEI. debe advertirse. rechaza que lo que sea derecho pueda ser determinado a partir de la constatación de una fuerza que es capaz de imponer un mandato como jurídico. La invocación de la naturaleza no agrega fundamentación objetiva alguna al proyecto de existencia ético-social. 109 y 112. RADBRKH. . H. no se descarta el error de quien diseña el programa y trata de imponerlo o efectivamente lo impone: "el hombre no puede estar nunca absolutamente seguro de que el proyecto del sentido que él mismo ha elaborado o al que se ha adherido. WELZEL exige un contenido de justicia en el derecho positivo: "Cuando el crimen es el contenido de la ley. 19. la referencia al pensamiento del autor alemán la hace a partir de la pág. E. Pero entonces podríamos pensar que la posición welzeliana es la posición del iusnaturalismo tradicional. el establecimiento de lo "natural" o "antinatural" implica una decisión valorativa. '"" Sobre lo que se dice en el texto. resulta enormemente insegura dados los múltiples contenidos que se le pueden dar. págs. Derecho y naturaleza de las cosas.. dice en un trabajo de 1946: puede verseen G. lo que se entiende por natural es un programa de acción al cual se pretende que los miembros de la comunidad se ajusten. 232. ante la experiencia de los honores de la guerra: '"el ethos del juez debe estar orientado por la justicia a toda costa.106 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 107 El autor que nos ocupa no concibe el derecho como un mero fenómeno de hecho. w HANS WELZEL. en 2 volúmenes.2 Ibidem. Aguilar. Ningún mortal ha estado sentado en el consejo de los dioses cuando se sancionaba la Tabla de lo recto y de lo justo"101. puede verse a ERNESTO GARZÓN VAI.. cit. en este contexto. "" HANS WELZEL. cit.. todo juez atenido a la ley es por eso. No es así. sobre la evolución del pensamiento del autor. Córdoba. 13. ob. En estas circunstancias. La expresión lingüística "derecho natural". pág. la palabra desempeña un decisivo papel ideológico y las teorías del derecho natural son ideológicas: "La invocación de la naturaleza" es más bien sólo el medio para liberar de toda duda a los juicios de valor proclamados: la "naturaleza" es o bien el diáfano clarín con el que se impone un proyecto de sentido revolucionario frente a un orden de vida anacrónico o es la señal crepuscular que llama al campamento a los combatientes diseminados a fin de reunidos para hacer frente a los peligros de la noche (tal es el caso de la invocación actual del derecho natural). 1959. un juez justo"98. aun la de la propia vida". 1971. exponiendo el pensamiento de WELZEL.. todas las teorías del derecho natural son "ideológicas" o "teorías de fe"102. pero honramos al juez que no se deja perturbar en su fidelidad a la ley por la pugna de su propio sentimiento jurídico. b) El rechazo del iusnaturalismo tradicional. Despreciamos nosotros al sacerdote que predica contra su convicción. es el único correcto en una situación histórica. w tar su existencia y ordenar sus actos100. Der Wei> des rechtsphilosophischen Relativismus be i Gustav Radbruch.. 42 del volumen i. pág. Bonn. de ninguna manera concibe el pensamiento que profesó GUSTAV RADBRUCH en algún momento de su vida: "Aquél que es capaz de hacer cumplir el derecho demuestra que está llamado a establecerlo. como quiero señalarlo. y sólo por eso también al mismo tiempo. como lema de lucha. Verdad y límites del derecho natural. sin embargo. Universidad Nacional de Córdoba.HL. 1967. pág. Ludwig Rohrscheid Vcrlag. En este sentido. Las teorías iusnaturalistas son armas o medios de lucha. SCHMIDT.DÉS. véase a ZONG LK TJONG. Editorial Revista de Derecho Privado. Filosofía del derecho. que proyectaron e impusieron los fundamentos de un nuevo orden frente a formas de vida anquilosadas. sino que quiere tan sólo. los contenidos del deber ser se basan en "proyectos de sentido" mediante los cuales el hombre procura interpreGLSTAV RADBRUCH. reforzar la confianza en la victoria dentro de las propias filas y conmover la voluntad de resistencia del adversario. 11. Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. pág. Las grandes épocas del derecho natural han sido siempre las de las teorías revolucionarias del derecho natural. sin embargo./. que el pensamiento del autor cambió. Madrid. ob. 235. Madrid.

las disposiciones de la autoridad están referidas a orientar o modificar conductas humanas. pero no obliga104. Es evidente que el legislador tiene límites físicos en su función de emisor de normas: "Ninguna norma ética o jurídica puede ordenar que las mujeres den a luz niños en seis meses en vez de nueve o prohibir a los pilotos de avión. 104 HANS WELZEL. ob. La Plata. Edic. 2. págs. en este trabajo habla de la vinculación del legislador al ser del objeto que trata de regular. también se refirió a tales entidades como bleibende Strukture. La idea del estar obligado absolutamente es el núcleo y el contenido de verdad del derecho natural"105. 107 ERNESTO GARZÓN VALDÉS. ¿Qué es lo que perdura entonces de la noción histórica "derecho natural"? La importancia fundamental está en la expresión "derecho"... en Doctrina Jurídica. 1115 HANS WEI. en Abhandlunge zum Strafrech und zur Reclitsphilosophie. •a') La limitación al poder del legislador a partir de las estructuras lógico-objetivas. El padre de la teoría finalista. Incluso los más estrictos nominalistas vinculaban la voluntad de Dios al principio de contradicción: Dios podría haber salvado a Judas. 1962. ob. ob. desde muy temprano señaló WELZEL que el legislador está limitado por la naturaleza del objeto a regular y es en este contexto en el que se desenvuelve su tesis de las estructuras lógicoobjetivas. 50. fase. cit. título bajo el cual han sido publicados en español varios de sus importantes artículos. n. Positivismo y neokantismo. cit. estructuras permanentes. 256. Pero hay más límites para el legislador: en el campo del derecho penal. Aguilar. sobrepasar una velocidad de 30 km. En este sentido. puede consultarse su principal y temprano artículo "Kausalitát und Handlung". 233 y 234. 3 y 4. 2. págs. ¿como pretende superar ambas teorías? El autor pretende estar "Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico". derecho natural y justicia material. cit. 7 a 22. ihidem. págs. Madrid. la conducta humana es objeto de regulaciones jurídicas y de ahí que no pueda desconocerse su naturaleza: "el objeto de la valoración deslinda también la posibilidad de determinadas valoraciones. La bienaventuranza o la desesperación son cosas de las que sólo puede participar. la idea constante en la evolución histórica del "derecho natural" es la de que el derecho no es idéntico sin más con el mandato de un poder existente103. Verdad y límites del derecho natural."108. radica en "la convicción de que en las relaciones sociales no sólo existe algo que por su poder coacciona o que como consecuencia de una costumbre enraizada en nosotros es ejercitado efectivamente. 1974. según se ha citado ya. en caso de accidente aéreo. pág. 20 octubre 1972.108 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 109 c) La superación del positivismo y el iusnaturalismo: estructuras lógico-objetivas y autonomía ética de la persona. pero no. estructuras lógico-objeti'"' ídem. Pero si al autor no lo satisfacen ni el positivismo ni el iusnaturalismo. Anales de la Cátedra Francisco Suárez.ZEL. págs. a una piedra. núm. en efecto.. vas. desde muy temprano. piensa que el principal enfrentamiento entre la concepción del derecho natural y el positivismo.. en cambio. . núm. Granada. Verdad y límites del derecho natural. Universidad de La Plata. 229. Derecho y "naturaleza de las cosas". que se imponen al poder y lo limitan en su función legisferante. 95. sino más bien algo que no posee únicamente una mera realidad fáctica algo que independientemente de un mandato o una costumbre nos obliga en nuestro ser más íntimo a un determinado actuar. u ontologische Strukturen. 108 HANS WELZEL. de WELZEL. "Origen y fundamento de la teoría de las estructuras lógico-objetivas en el derecho penal". cit. La importancia de este punto se verá un poco más adelante. un ser dotado de sensibilidad!109. '"" ZONG UK TJONG. tal como lo ha destacado el coreano ZONG UK TJONG106 habló de las sachlogischen structuren. 109 Introducción a la filosofía del derecho. la coacción coacciona. ob. pág. estructuras ontológicas107.

es decir. Cari Heymanns Verlag K. Introducción a la filosofía del derecho. De ello se deduce para la metodología. las cuales. del elemento material mismo. München. Berlin. 42. Buenos Aires. Depalma. con la voluntad haciendo parte de ella. "El derecho es a la vez poder protector y valor obligante. HANS WELZEL. La estructura de la acción humana es el presupuesto de posibilidad para valoraciones. por el momento de la «finalidad». en Schuld und Strafe. el sucesor de WELZEL en la Universidad de Bonn: el hombre es el sujeto de la norma. 1966. cit. tanto como dirigir prohibiciones a los zorros y a los gansos"111. Edic. "Die ontologische Struktur der Handlung". debe atenerse a sus peculiaridades: a su precariedad física. 112 Sobre el concepto mencionado. como valor obliga. Lo anterior habría de tener importantes consecuencias en la concepción de la acción y del tipo en la estructura del delito. material. para comprender el contenido de las definiciones y . 257. pág. a la acción como estructura esencial. pág. podemos comprender lo que a continuación dice WELZEL: "El ordenamiento jurídico determina por sí mismo qué elementos ontológicos quiere valorar y vincular a ellos consecuencias jurídicas. pág. pág. dice KAUFMANN. 140. existe un límite absoluto. "Derecho natural y positivismo jurídico". pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera ontológica.. ob. destacar sus caracteres. ambos aspectos pueden distinguirse conceptualmente. los cuales son algo distinto de meros procesos naturales causales. Bonn. ob.. previamente dada. ARMIN KAUFMANN. puede verse a ARTHUR KAUFMANN. a la diferencia entre los seres.110 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 111 Si el ser humano es el destinatario de la norma. en Más allá del derecho natural del positivismo jurídico. ob. pero ellos mismos son el elemento individual. cit. Puede designarlos con palabras. es la misma acción ontológica. sólo pueden ser valoraciones de una acción. pero el contenido de los «reflejos» lingüísticos y conceptuales puede ser sólo puesto de relieve mediante una comprensión penetrante de la estructura esencial. alude el autor de manera reiterada a la acción humana y a la finalidad como a una estructura que no se puede transgredir. para comprender también correctamente las valoraciones jurídicas""\ b') La limitación del poder del legislador a partir del concepto de "autonomía ética de la persona1. HANS WELZEL. Los tipos pueden sólo «reflejar» este material ontológico... Koln. queda vinculado el legislador. ¿Cuál es el límite de la obligatoriedad de una norma? ¿Cualquier contenido de la norma es obligatorio para el ciudadano sólo porque está respaldado el mandato por la amenaza de una sanción? Según WELZEL. 25 y ss. describirlo lingüística y conceptualmente. G.. distinguiéndose de éstos por el momento de la dirección consciente hacia un objetivo. si han de tener sentido. El nuevo sistema del derecho penal. al carácter social del hombre. El concepto de un deber HANS WELZEL. en este contexto. cuando se refiere al hecho de que el legislador no puede obligar a las mujeres a que tengan sus bebes a los seis meses o no puede impedir que un aviador que se precipita al suelo se desplace a más de treinta kilómetros. En la misma línea de pensamiento.. que la ciencia del derecho penal tiene que partir siempre.. sin duda. 114 113 . tales como la ilicitud y la culpa"110. que constituye la base de toda valoración jurídica posible. ontológica. tal como se observa en la realidad. "Sólo pueden referirse a actos. Esto es lo que explica que se hable de un "concepto ontológico de acción"112. 64. tal como se ha visto: la acción a la que alude el legislador cuando pretende regularla. Teoría de las normas. Pero no puede modificar los elementos mismos. Sin embargo. el "portador del deber": "una prohibición dirigida a la nieve de no producir aludes sería carente de sentido y de objeto. ya no relativo como ocurría con las estructuras lógico-objetivas: la fuerza obligatoria del derecho "termina allí donde ordena ir contra un bien que éticamente no puede ser afectado bajo ninguna circunstancia. págs. del tipo. Y este bien es la autonomía ética del prójimo"114. previamente dado. si los recoge en los tipos. 111 110 Teniendo en cuenta lo anterior. cit.. Como poder coacciona. 1977.

RIÍZO MIR. Die natur dosache ais juristische denkform. Revista de la Universidad La Gran Colombia. en relación con el primero dijo: "La teoría de la acción finalista.112 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 113 coactivo. ob. Ibulem. "La naturaleza de las cosas y su relevancia jurídica^'.ZHL. año 1. — Argumentación psicológica.. así mismo puede consultarse el artículo de ENRIori. en Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho. 1 a 20. haciendo una análisis psicológico de la acción. ix. vin. Principios metafísicos del derecho. fue descubierta por ARISTÓTELES. 71 y ss. ¡también el derecho positivo!""8. de claridad poco común. Bogotá. núm. Para esta conclusión se apoyó en ARISTÓTELES y en HARTMANN. Pannedille. págs. julio-agosto 1961. HANS WI. GINIHR STRATHNWLIRTII. a quienes no vaciló en reconocer reiteradamente en este punto. Edit. no pueden estar a un mismo nivel lógico ambos. argumental welzeliano en la fundamentación de la teoría finalista de la acción: argumentación lógica.. "El nacimiento del moderno concepto del derecho". puede verse el artículo titulado "Problemas del conocimiento jurídico ejemplificado en el derecho penal". Cuando hablábamos de GRAF ZU DOHNA. en Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. 43. pág. GISTAV RADBRICII. núm. en Revista General de Legislación y Jurisprudencia. KANT. Buenos Aires. 1943. pág. "Lo permanente y lo transitorio en la ciencia del derecho penal". "'' De ARMIN KAITMANN. es decir de un deber que surja de la coacción es una contradictio in objecto. hasta aquí una reflexión sobre el fundamento metodológico de la teoría finalista. |: . En relación con el segundo autor decía: "El análisis. recibe una gran influencia de KANT" 6 . Sólo un valor puede obligarnos y en este caso. para una visión de conjunto sobre el asunto. Reus. Prólogo a la edición española del Derecho penal alemán. págs. Editorial Amcricalce. 2. ob. año 2. enero-junio 1978. en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid. el denominado "traslado" del dolo de la culpabilidad a la acción. ob.ZHI. "El problema de la «naturaleza de las cosas" en la teoría jurídica". en 115 c') El trípode. enero-marzo 1973. lo que se reprochaba era el dolo.zHL. en este punto. de la estructura de la acción en la Ethik de N. págs. vol.. siendo éste el objeto de la valoración. 1960. dolo y reproche. no debía ser parte de la culpabilidad: estaba radicado donde está. 1970.ZIL. en Revista Mexicana de Ciencias Penales. de ninguna manera es algo completamente nuevo. La coacción coacciona pero no obliga. Aplicada esta frase al derecho. 117 IMMANTKI. a saber. nos obliga éticamente""5.RAMOS MIJIA. psicológica y epistemológica. — Argumentación lógica. Buenos Aires. En fin. Creo que todo lo dicho con anterioridad nos sirve de fundamento para comprender con alguna facilidad la argumentación central de toda la teoría finalista del delito. Darmstadt. Entonces WELZEL argumentó: si el dolo es el objeto valorado y la culpabilidad es la valoración de ese dolo. Madrid. WELZEL. en Nuevo Pensamiento Penal. Qué sólo fue tapada por la concepción mecánica del mundo y por el positivismo del derecho a fines del siglo pasado"120. sólo me resta remitir al lector a algunas obras fundamentales para una mejor comprensión de la cuestión enunciada"9.I ztx. " s HANS WHI. "Positivismo y neokantismo". decíamos que este autor había llegado a considerar que en el proceso de juzgamiento de una conducta. Cuando postuló que el hombre es un fin en sí mismo y bajo ninguna circunstancia puede ser tomado como medio para no importa qué fin: "jamás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el número de las cosas como objeto de derecho real"" 7 . 19. sólo puede ser recto. "Las estructuras lógico-objetivas en el derecho penal". la encontró con la voluntad como su componente esencial. HANS WIÍI. Buenos Aires. cit. "Derecho natural y positivismo jurídico". "Los escolásticos enseñaban que Dios por su propia esencia sólo puede ser bueno. pág. 41 y 42. " HANS WHI. 171.. Edit. Wissenschf'ttliche Buchgesellschaft. hace mucho conocida en sus rasgos fundamentales. 1964. por su propia esencia. Darmsladt. WELZEL es un seguidor de PUFENDORF. también. "" HANS Whi. cit. cit. en Anales de' la Cátedra Francisco Suárez. Ella es una verdad antigua. El dolo entonces. al estudiar la acción. puede verse a JOSH CI. debemos transformarla: el derecho.

y siguiendo esta corriente de pensamiento. Ya se ha visto la repercusión que tendría este postulado en la estructura del delito por él pregonada. cit. en El pensar teleológico: sostiene que "la conciencia tiene la asombrosa libertad de poder pensar o imaginar con una anticipación tan grande como quiera lo todavía no efectivo. 1:4 121 NICOLAI HARTMANN.nb. del fin propuesto" 1 ". en lugar de la expresión menos manejable de «intencionalidad»"121. Presses Universitaries de France. de la intención. 162 y ss. con base en los filósofos griego y alemán. cit. 4a ed. ob. Lo anticipado tiene entonces la manera de ser de algo existente sólo in tnente. Introducción a la filosofía. las condiciones de la posibilidad de los objetos de la experiencia y por ello poseen validez objetiva en un juicio sintético a priori. 14. a la vez.. Prólogo a la cuarta edición de El nuevo sistema. De aquí sacaría WELZEL un principio fundamental para su sistema: el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento121 La naturaleza del objeto a regular jurídicamente. Micw-x-PiHRRi:. 12. 13. Lo cual significa que mientras en los dos primeros el consecuente determina el antecedente (el fin me determina los medios). 23. tuvo clara la estructura de la acción con la finalidad como su esencia. Proposición del fin en la conciencia: éste es un paso "en derechura del tiempo".. Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 I2fi . Crítica de la razón pura. ob. ocurren en la mente: aquí se opera "saltando el curso del tiempo y anticipando lo venidero".. pág. pág.. es lo que sólo una conciencia puede llevar a cabo en el pensamiento. mientras que los procesos reales están ligados a la dirección del flujo del tiempo y no pueden correr hacia atrás"124. el concepto finalista del delito es la resultante de una larga y tortuosa historia128. como él mismo lo reconoce.114 HARTMANN EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 115 me incitó a formular mi pensamiento. ella implicó una verdadera 125 NICOLAI HARTMANN. HARTMANN. RECAPITULACIÓN Como se ha visto. Los actos 1 y 2. págs. 303. pero allí existente de hecho antes de su realización. cit. En virtud de la conciencia. lo cual se hace en contra de la "derechura del tiempo". pág. sino de la conciencia. Pero no se trata de una finalidad inmanente a la cosa (aunque dinámina) como pensaba ARISTÓTELES123. es un 121 122 proceso causal. La conciencia tiene la propiedad de poder correr "de lo posterior a lo anterior. 127 Págs. ob. pág. la acción. 3.. saltando el flujo de éste. Una vez que WELZEL. en el 3. pág. Del mismo WELZEL puede verse el Prólogo a la cuarta edición de su obra El nuevo sistema. —Argumentación epistemológica. al neokantismo de la década de 1920 a 1930. Ediciones Alfaguara. el antecedente determina el consecuente125. Es la manera de ser del pensamiento. m Los grandes pasos de la evolución del esquema dogmático del delito pueden verse en WELZEL. 305. cit.. La notion de finalité chez Aristote. ob. 1985. determina la forma de la regulación jurídica. 195 a 211. se trata de una predeterminación retroactiva. El acto 3.. El acto de conocimiento no sería una creación del objeto por parte del sujeto. 2. Selección de medios a partir del fin propuesto. particularmente. IMMANUEL KANT. ob. éste llegó a la conclusión de que "las condiciones de posibilidad de la experiencia en general constituyen. y a utilizar ahora el término más familiar de «finalidad». acudió. pág. Madrid. 196.. El pensar teleológico. 1969. Paris. se pueden llevar a cabo tres actos: 1. contra el flujo del tiempo. El pensar teleológico. en tanto que es ella la que planea y crea. ni un mero reflejo del objeto en el sujeto. cit. aceptó lo que implicaba la afirmación de KANT en su Crítica de la razón pura. NICOLAI HARTMANN. LERNER.. atravesando la serie de los medios hacia atrás. Realización: proceso real por fuera de la conciencia y "en derechura del tiempo".

puede verse a CLAUS ROXIN. 1962. versa sobre la permisión del hecho. cit. en Anuario de Derecho Penal. .. ob. Causalismo y finalismo. puede verse a JUAN FLRNANDHZ CARRASQUILLA. en el sentido ya visto... Jahrc unddie funde Handluní>slehre. en Rivista italiana di diritto pénale. cit. 4) Mientras que los esquemas clásico y neoclásico atribuyen la misma consecuencia al error. t. 83. Derecho penal fundamental. 1982. debido al conocimiento de la estructura final de la acción"129. bien se trate de un error sobre los elementos del tipo o sobre la permisión. Edit. se rechaza la confusión entre ambos conceptos y así mismo se desecha la tesis de los elementos negativos del tipo. cit. así mismo. el error de prohibición descarta la culpabilidad. Temis. págs. sin embargo. sea fáctico o normativo. 421 y ss. habría de llevar a consecuencias importantes en relación con la solución de su problemática en la estructura del delito según se tratara de error sobre los elementos del tipo o de error sobre la permisión de la conducta. el dolo ya no está en la culpabilidad sino que se encuentra en la acción. '•"' No se me escapa el hecho de que algunos de los postulados fundamentales han suscitado fuertes discusiones. 1949. •'ÜberWertungcn im Strafrecht". se afirma que el error en el que incurrieron descarta la acción de matar: el uno realiza una acción marrada de cazar y la otra una acción marrada de salvar. Para una perspectiva álgidamente crítica..i.. el esquema en comento sostiene una diversidad de consecuencias jurídicas según se trate de una u otra especie de error. que la presente ha sido una exposición eminentemente descriptiva de dicha teoría. 6) Si el error de tipo descarta el dolo y la acción típica. 8) Existe una firme creencia en la tipicidad como indicio de la antijuridicidad: una acción en legítima defensa es típica pero no antijurídica. el dolo ya no exige la conciencia de la antijuridicidad: es conocer y querer la realización del hecho típico. págs. Así entonces podemos resumir las principales repercusiones de la teoría final130 en la estructura del delito. cuando el sujeto por un error invencible de su parte no abarca en su voluntad el hecho que describe el tipo. 7) Los delitos dolosos y los culposos se diferencian esencialmente en el campo de la acción típica y no apenas en el campo de la culpabilidad. en España puede verse el artículo de CÁNDIDO CONDE PUMPIDO FERRF.. Madrid. puede verse la crítica que en muchos aspectos hace ENRIQUE GIMBLRNAT ORDLIG. como sostiene la teoría causalista. en España. 265 y ss. 27. cit. 84 y ss. Esta cita también puede verse en el Prólogo a la cuarta edición de El nuevo sistema del delito. págs. 1976. cuando se acusaba a WELZEL de haber "vaciado" el concepto de culpabilidad y de haber desperdigado los elementos del delito. 5) Si el tipo es la descripción de la acción y de ésta hace parte la voluntad.IRO. págs. VJ> HANS Wrxzr. RHINHART MAURACH. EDUARDO NOVOA MONRHAL. sino que cada uno ha recibido su lugar más apropiado. debo insistir. cit. "Exposición 3) La consideración del papel de la voluntad como parte esencial de la acción. El error de prohibición. págs. ob. ob. en Alemania.. 1) En cuanto a la ubicación del dolo. Edit. la conciencia de la antijuridicidad se fija en la culpabilidad como elemento del juicio de reproche. ob. 291 y s. Bogotá. porque éstos fueron los contenidos de sus voluntades. pág... i. el autor decía que en el proceso de elaboración de la doctrina finalista "no se ha perdido ninguno de los elementos anteriores. se afirma que no existe acción típica. Reus. 2) En cuanto al concepto del dolo. Madrid. Estudios de derecho penal. En el ejemplo del cazador o en el ejemplo de la enfermera.116 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 117 "revolución copernicana" en la estructura del delito. pág. Problemas de derecho penal. en cambio. en Abhandhtngen zum Strafrecht und :ur Rechtsphilosophie. Milano. Aquél recae sobre cualquiera de los elementos del tipo. "L'evoluzione dclla dogmática del reato nel piü recente diritto pénale germánico". 637 y ss. 9) La concepción de la antijuridicidad está en íntima relación con la concepción que se tiene del derecho penal y de su misión: es un orden de regulación de la conducta humana que protege bienes crítica de la doctrina de la acción finalista".

ELIO R. settembre-ottobre 1955. en rivista Archivio Pénale. en relación con Italia. cuando el error es vencible. "LOS orígenes ideológicos de la teoría final de la acción de Welzel". en rivista Archivio Pénale. MORSW. 12) Cuando el error de prohibición es invencible. 13) La teoría finalista es partidaria de la denominada teoría de la culpabilidad en la versión de teoría "estricta". Antonio Milani. desde hace algunos años se han publi- cado importantes trabajos en los que se hace un balance de sus aciertos y puntos cuestionables131. BOCKHI. participaron NOWAKOWSKI. sí hay consecuencias diferentes en algunos supuestos de participación. 42. lí 1. entre los trabajos más importantes pueden ser mencionados los siguientes: DARÍO SANTAMARÍA. Prospettive del concetto fmalistico di azione. JÜSCHECK. sus alcances y resultados no pueden ser tratados aquí.MANN. Rilievi sulla teoría dell'azione finalista. MARIO PORZIO. I-II.1 . las teorías causalista y finalista llegan a las mismas consecuencias prácticas. en cambio. Madrid. E N G I S C H . por ejemplo. 10) En dependencia de la anterior concepción.. en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. la ubicación del dolo y de la culpa en el ámbito de la acción. ojalá la vida nos depare la oportunidad de hacer una presentación de estos aspectos en el futuro132. págs.Aquí basta con mencionar los nombres de los autores alemanes que en la d i s p u t a . Casa Editrice Dott. . "Uno studio sulle ripercussioni della doctrina finalistica nella domatica italiana". 1959. no basta con la existencia de los supuestos objetivos de ella. "A proposito di un recente saggio giuridico-filosofico di Hans Welzel". fase ix-x. NILÍSH. el elemento subjetivo: conocimiento del sujeto de esos elementos objetivos y ánimo de defensa.ZGI-:R. la teoría finalista. quizá. 15) WELZEL hizo aportes en el campo del derecho penal pero también en el campo de la filosofía del derecho: su pretensión de buscar límites al legislador mediante la tesis de las estructuras lógico-objetivas es. Córdoba. En este contexto. MI. su aporte más valioso. 11) La culpabilidad no se entiende como el mero vínculo psicológico entre el autor y el hecho. no lo hizo. condena por delito doloso pero atenúa la responsabilidad por ser atenuado el reproche. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Córdoba. sino como el juicio de reproche que se hace al sujeto porque habiendo podido respetar el derecho.I. si de una legítima defensa se tratare. etc. NICOLA CAMPISI. conduce a las mismas consecuencias prácticas en el caso del error de tipo. fase. 1955. t. Padova. 1987. 1963. El concepto finalista del delito dio lugar a una gran polémica dentro y fuera de Alemania. fase. Gótingen. empero. Ministerio de Justicia. se da prevalencia al desvalor de acción. tales valores se protegen de manera más eficaz influyendo como conformador de la conciencia ética del ciudadano. en Estudios jurídicos sobre la reforma penal.118 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 119 jurídicos comunitarios. Ccdam-Casa Editrice Dott. 14) En principio. 2. HANS-JOACHIM HIRSCH. aunque con distinto razonamiento. infortunadamente.!. MAIHOI-T. Verlag Otto Scwartz. se sostiene que para que exista una causal de justificación. gennaio-febbraio 1964. GHRHARD DANNI-RT escribió un trabajo sobre la influencia de la teoría finalista en Italia: Die Finale Handlungslelire welzels ini spie^cl der italianischen StrafrechtsDogmatik. además.R. la concepción causalista condena por delito culposo si existe tal tipo culposo. "El desarrollo de la dogmática penal después de Welzel". ROXIN. Eugenio Jovene. GALLAS. frente al desvalor de resultado. mayoagosto de 1989. Me refiero sobre todo a los trabajos de M Ó N K A FROMMI-X. sino que es necesario. Napoli. 17 y ss.

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