N0D1ER AGUDELO BETANCUR

Profesor en el Posgrado de Derecho Penal en la Universidad Externado de Colombia

CURSO DE DERECHO PENAL
(ESQUEMAS DEL DELITO) Reimpresión de la tercera edición

EDITORIAL TEMISS. A. Bogotá - Colombia 2004

PELIGRO LA

FOTOCOPIA
MATA EL LIBRO ANTES QUE EL LIBRO CIENTÍFICO MUERA El libro científico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores) sólo se recuperan si las ventas alcanzan determinado número de ejemplares. La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raíz la posibilidad económica de producir nuevos libros, sobre todo científicos. De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de éste) protegido por derecho de autor (copyright) es ilícita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un libro, es delito. La fotocopia no sólo es ilícita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la ciencia. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para fotocopiar, quien de cualquier modo fomenta esta práctica, no sólo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situación de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la última flor de esa especie.

Dedico este trabajo a la memoria de los Profesores Hans Welzel y Armin Kaufmann.

© Nódicr Agudelo Betancur, 2002. © Editorial Tcmis S. A., 2002. Calle 17, núm. 68D-46, Bogotá. c-mail: editorial©tcmis.com.co ISBN 958-35-0388-6 2132 200400072100 Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Editorial Nomos. Carrera 39B. núm. 17-85, Bogotá.

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Mis más sentidos agradecimientos a la Fundación Konrad Adenauer, por haber posibilitado mis estudios en Alemania

Mcdellín. circunstancia que prueba la gran acogida que se le ha dispensado a esta obra que. que no me he atrevido a incluir en esta edición porque me da miedo de no ser tan asequible como lo he podido ser al presentar los esquemas clásico. En esta edición no he querido introducir variaciones y he resuelto publicarla con mínimos ajustes. con el tiempo. si alguna virtud tiene esta obra es la de ser didáctica y clara. a partir de entonces.PROLOGO A LA TERCERA EDICIÓN En abril y octubre de 1992. julio del año 2002 . desde luego. y para lograr esto es preciso recorrer un largo camino antes de publicar. cada año fue necesaria una reimpresión. se ha constituido en la introducción a los estudios dogmáticos del delito en el país. En el futuro podre satisfacer el pedido que con frecuencia se me hace de complementar este libro en el sentido expresado. neoclásico y finalista. y por esto. tanto en los cursos de pregrado como de posgrado. desde hace algún tiempo nos dimos a la tarea de preparar un capítulo dedicado al posfinalismo. salieron a la luz dos ediciones de la presente obra. Por último. la evolución del derecho penal no concluye con los aportes de WVAZIÍL. manifestar nuestra satisfacción por el hecho de que la obra apare/xa publicada en su tercera edición en esta prestigiosa editorial.

muchas han sido las manifestaciones que he recibido de profesores y estudiantes en el sentido de tener en sus manos una ayuda para introducirse en el estudio dogmático del delito. Esto me llena de satisfacción. NÓDIER AGUDELO BETANC UR Bogotá. me obliga y me anima a seguir en esta tarea docente. octubre de 1992 .. pues el cometido de la obra se está cumpliendo.. tema tradicionalmente tenido como complejo. actividad ciertamente no rentable en términos económicos pero sí gratificante en grado sumo: . y la dicha llega con el atardecer para aquél que supo aprovechar con fruto la jornada. La gran acogida que tuvo el presente trabajo se hace patente en el hecho de haberse agotado su primera edición en escasos cuatro meses.PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN La presente edición sólo difiere de la primera en que se han corregido algunos errores tipográficos que involuntariamente aparecieron en ella. a la vez.

pensaba en las posibles llamadas. Una vez en la universidad. qué hacía. ni de mi cuerpo y menos aún había tomado conciencia de mis posibilidades cxistenciales. ¡el penalista más importante de entonces y quizá el más grande de este siglo! Una vez expresado el saludo de protocolo. llegue a cumplir la cita. UNA ANÉCDOTA Y UNA ACTITUD (DE ALLÁ Y DE ACÁ) Transitaba por los años de mi juventud.'ni un minuto menos. tome el ascensor y golpeé la puerta donde se leía su nombre.LZI. Como pudo darse a entender el Profesor me hizo saber que me recibiría "pasado mañana".PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN UN RECUERDO. de dónde venía. entonces encontré a WHLZIÜ. antesalas. era el mismo HANS WHLZIÍL. ni un minuto más. indicando la fecha en un calendario que colgaba de la pared. en cinco minutos ya no pudimos hablar más. y nunca creí que quien me abría la puerta y amablemente me invitaba a seguir. pregunté por el Profesor en mi balbuciente alemán. tuve la idea de ir hasta Alemania en busca de trabajo durante unas vacaciones. y luego de referirle quién era. pues ni él hablaba español ni yo hablaba el alemán. de repente. para mí "el mundo era un pañuelo" que podría recorrer con la relativa facilidad con la que en un fin de semana recorremos la sabana. etc. entonces. acompañado de alguien que sí hablaba alemán y español y fue así como pudimos sostener una larga conversación. Pues bien: el día y hora señalada. entonces quise conocerlo. Bonn. en los que todavía no había captado los límites ni de mi entendimiento. encontrándome en París en donde cursaba mis estudios de criminología y de criminalística. y filas para llegar a tan importante personaje. Una vez en dicha ciudad recordé haber leído una obra de HANS WI. Se mostró admirado de que en Latinoamérica se conociera su doctrina y se entusiasmó mucho más cuando le dije que como auxiliar de la cátedra de derecho penal (por entonces comenzaba mi . en la que se anunciaba "profesor en la Universidad de Bonn". me encontré en la capital..I.

envió una carta de recomendación a la Fundación Konrad Adcnaucr la cual me prestó la ayuda económica necesaria para ir de París a Alemania y así pude continuar mis estudios. ARMIN KAUFMANN. Y electivamente. págs. y se esmeraban en sumo grado por conseguir los apoyos económicos que todos requeríamos para nuestra permanencia allá. MOISÉS MORENO. 1. Streit Schule. debía yo tener muy presente que estudiaría con ARMIN KAUFMANN. Koln. quienes siempre acogían con fraternidad a los extranjeros. ingenuo. le pregunté por qué ARTHUR no entendía. Una vez regresé a Colombia. Bosch. Medellín. La anécdota anunciada es la siguiente: cuando el profesor WELZEL me invitaba para que me quedara estudiando. era un hombre ya bastante maduro. pues en Alemania había dos autores KAUFMANN. . Acosta. se originó una fuerte polémica. I a 37. Emocionado. pues bien me podría ayudar a conseguir una beca. a lo que le respondí que no iba a dicho país por cuestiones de estudio sino por cuestiones de trabajo (por asunto de estómago. JUAN BUSTOS RAMÍREZ. 1966. Al parecer la discusión a veces excedía lo académico para llegar al ámbito de lo personal. desde entonces. He mencionado todos aquellos nombres porque así se van perfilando en parte las personalidades generosas de corazón de los profesores WLLZEL y KAUFMANN. Han pasado muchos años desde aquellos tiempos y las aguas de la discusión han bajado en gran medida: por una parte. me ligan particulares vínculos de afecto. por fortuna pudimos regresar a nuestra patria cuando sentimos la nostalgia del "olor de la guayaba". que condicionó toda la ciencia jurídico-penal de este siglo.XVI PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN XVII carrera de profesor en la Universidad de Antioquia. los colombianos.G. 5 Revista Nuevo Foro Penal. este punto de partida debía permear todas las categorías de la estructura del deliur. pues al tiempo cayó en mis manos una colección de trabajos de aquel autor que supuestamente no entendía y entre ellos leí un artículo titulado Die ontologische Structur der Handhtng1: y entonces pude darme cuenta de la hondura y rigor del pensamiento filosófico y jurídico de ARTHUR KAUFMANN: fácilmente deducirá quien lee esta nota que el autor de ninguna manera aceptaba los puntos de vista del Profesor de Bonn.. decía. Unos estaban allí porque querían. diríamos aquí). sobre todo. sobre todo a partir de la diversa manera como se concebía la acción. todos nombres que honran al derecho penal latinoame- ricano en el concierto internacional y con los cuales. ORLANDO GÓMEZ. muy espeeialmente en su obra Política criminal y sistema del derecho penal. me advirtió que ya no impartía clases. "uno que entiende y otro que no entiende". a partir del momento en que ROXIN planteó la tesis de no hacer radicar todo el peso de la discusión en los problemas de índole sistemática y propuso mirar si las soluciones dogmáticas llegan o no a conclusiones acertadas desde el punto de vista de la política criminal. Yo. daba a conocer su doctrina. fue entonces cuando dijo el profesor que todo se debía a que ARTHUR había estado en la guerra y le había explotado una granada cerca de su cabeza: ¡desde entonces no podía comprender la teoría finalista de la acción! Quiero relacionar la anterior anécdota con una reflexión sobre la actitud del autor que así se refería en relación con otro autor: en torno a la estructura del delito. en donde habría de enseñar durante dieciocho años). pero. Edit. : Puede verse este punto de vista. nosotros. él me dijo que yo no necesitaba trabajar. Barcelona. me advirtió de inmediato que él personalmente ya no enseñaba. ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ. 1978. JULIO MAIER. 1972. lo que se ha denominado la "lucha de escuelas". LEOPOLDO SCHIERIN. cargado de años y padeciendo los resagos de un derrame. Cari Heymanns Vcrlag K. Así vemos cómo un hombre genial como WELZEL no podía humanamente sustraerse a los juicios acres y a las actitudes intransigentes frente a aquél o aquéllos que pensaban distinto en la concepción del esquema del delito. me dijo que me quedara estudiando en Alemania. estaban también o llegaron a Alemania. Casa Editorial. GLADYS ROMERO. en el que daba cuenta de la discusión de entonces y exponía los principales esquemas del delito. Por aquel tiempo. empero. ROBERTO BERGALLI. recalcaba. escribí un artículo titulado Diversos contenidos de la estructura del delito*. Schud nnd Strafe. otros a causa de las dificultades políticas en sus respectivos países. la anécdota es sólo un botón que muestra la álgida confrontación. muchos de los postulados de la teoría finalista del delito fueron acogidos en el actual Código Penal de Alemania. pues decía sentirse muy achacoso: en electo. ENRIQUE: BACIGALUPO. pero que ahí estaba su discípulo. el mencionado artículo tuvo gran acogida como quiera que fue necesario imprimir 4 ó 5 1 ARTIIFR KAITMANN. y no con ARTHUR KAUFMANN. núm.

he estado trasegando los senderos de las ideas penales y de la filosofía del derecho penal. Ahora bien: el éxito quiero atribuirlo solamente a la siguiente circunstancia: en los textos de derecho penal de entonces o no se explicaba dogmáticamente el delito (influjo de la escuela positivista italiana). sustrayéndolo de la irracionalidad. algo insólito en nuestro medio. o si se optaba por este enfoque no se hacía de manera clara la exposición sistemática de los diversos esquemas. pero sin mostrar las varias posiblidades que admitía el análisis del delito4. abril de 1992 mática. me sabrán premiar con sus sugerencias en orden a mejorarla. sobre todo en relación con nuestra legislación penal. y de oportunidades para la mayoría de la comunidad. como medio de adquirir herramientas teóricas en orden a racionalizar la aplicación del derecho-''. ni tan poco que no lo alumbre. pienso ahora que es más importante indagar por los presupuestos filosóficos y políticos de tal ubicación. hoy también profesores de derecho penal. 1990. Esto tiene una explicación: es el cambio de actitud frente al derecho penal mismo.eliano. cuando nuestra realidad es tan punzante en términos de hambruna y desnutrición. ya no me preocupo tanto. más garantista. Como se habrán percatado quienes conocen algunas de mis últimas obras. pues. por ejemplo. . Paradigma de tal manera de proceder era la obra del profesor ALI-ONSO REYES ECHANDÍA que optaba por un esquema en gran medida neoclásico y en algunos aspectos clásico. Tecnos. en apariencia tan sencillo. pág. Con esto no quiero demeritar dicha obra que constituye. más liberal. es una exposición ante todo descriptiva. sí pero a unos niveles de abstracción razonables. Universidad Externado de Colombia. Como corolario. por la ubicación del dolo. " Siempre serán clásicas las palabras de ENRIQCI. Pues bien: la obra que hoy presento es ese mismo trabajo. resulta ser bastante ambicioso: no es fácil ser claro en materias de suyo complejas. pero impregnada de valores para que tal actividad no sea un mero malabarismo de lógica jurídica. de la arbitrariedad y de la improvisación. frente a nuestras legislación. Pretende entonces ser una exposición didáctica sin más intención que la de introducir al estudiante en el estudio del delito en la perspectiva dogmática. los estudiantes que aborden la presente obra. presionado por las circunstancias que nos atañen en Latinoamérica y en Colombia. de aplicar uno u otro concepto dogmático del delito. con el fin de dedicar nuestras mejores energías a la construcción de un derecho penal para nosotros. NÓDIER AGUDELO BETANCUR Bogotá. 158. Parle general. al señalar límites y definir conceptos. que es lo que necesitamos en la hora de ahora. etc. el cual pretende ser una "exposición didáctica". si el tráfago de la existencia me lo permite. ni tanto que queme al santo. un mojón importante en la historia de nuestro derecho penal: sólo quiero resaltar que hacía falta esa visión de conjunto de los diversos esquemas para tratar luego de ver qué posibilidades existían.XVIII PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN XIX ediciones del primer número de la revista Nuevo Foro Penal. si algún mérito encontraren en ella. dogmática sí. como otrora. GIMBLRNAT ORDHIG: la dog4 namiento intelectual-que obliga a formular elucubraciones demasiado abstractas. empero. a los estudiantes de ese mínimo de instrumentos teóricos dogmáticos. ampliado. para otra oportunidad. de ahí se explica su estilo.. por saber si está en la culpabilidad o en el tipo subjetivo. Estudios de derecho penal. 3 a ed. en verdad. y de garantías para los contéstanos. con quienes a veces hemos compartido nuestras reflexiones sobre estos temas: para ellos mi reconocimiento. 19X4. Dotar. reservándome la parte analítica y prospectiva. Madrid. tal como lo he dicho atrás. y de justicia adecuada para los reos. dogmática. Tal fue lo que logró mi artículo. hace posible una aplicación segura y calculable del Derecho penal. desde una perspectiva demoliberal y garantista. es la finalidad de la presente obra. Bogotá. esto. De lo anterior resulta que he derivado hacia la consideración de los problemas políticos en el derecho penal. compañero de luchas académicas y de mis discípulos FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ y GUILLERMO VILLA ÁLZATE. Edit. sobre todo en lo relacionado con el esquema finalista wel/. me he preguntado últimamente si es conveniente tanto engolosiTodavía así en la novena edición de su Derecho penal. o sea: en relación con la dogmática y para nuestro medio. No puedo poner punto final sin mencionar los nombres de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA. me refiero a lo siguiente: el estudio de la dogmática siempre será importante.

ÍNDICE GENERAL PÁG Prólogo a la tercera edición Prefacio a la segunda edición Prefacio a la primera edición P A R T E PRIMERA XI XIII XV ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO CAPÍTULO I EL ESQUEMA CARRARIANO Imputabilidad social Imputación civil La definición del delito legal El esquema carrariano del delito a partir de su "Programa" CAPÍTULO II 3 5 6 7 EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO Minimización del estudio jurídico del delito en los inicios de la Escuela Positivista La aceptación del estudio del delito desde el punto de vista jurídico por parte de la Escuela Positivista El esquema ferriano del delito 11 12 13 .

ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XXIII PARTE SEGUNDA CAPÍTULO II EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO INTRODUCCIÓN EL ESQUEMA NEOCLÁSICO PÁG LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO La aparición de los distintos elementos de la estructura del delito A) La antijuridicidad como único elemento constante del delito B) La exigencia del elemento subjetivo en el delito C) El perfilamiento del esquema dogmático del delito Los diversos esquemas del delito según el diverso contenido dado a la idéntica estructura CAPÍTULO I 1. Los presupupuestos filosóficos del esquema neoclásico CAPÍTULO III 34 34 34 38 41 49 50 50 EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 1. Representación del sistema neoclásico 4. Fases de la realización de la acción A) Fase interna de realización B) Fase externa de realización 4. La estructura de la acción. Antecedentes inmediatos del concepto finalista: las inconsistencias del esquema neoclásico A) El deber y el poder como características respectivas de la antijuridicidad y la culpabilidad: Hellmuth von Weber. B) La distinción entre la valoración y el objeto de la valoración: Graf zu Dohna 2. según Welzel 3. La voluntad o finalidad como base de la nueva estructura del delito A) Finalidad y voluntariedad B) Finalidad y dolo C) Acción final y sentido social de la acción: el concepto social de acción y la teoría finalista de la acción 52 53 55 58 60 61 62 64 65 65 66 69 EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO Caracterización general: la distinción entre parte objetivaparte subjetiva del delito El contenido de los distintos elementos A) El concepto de acción en el sistema clásico: sus elementos y su carácter causalista B) La tipicidad en el sistema clásico C) La antijuridicidad en el sistema clásico D) La culpabilidad en el esquema clásico E) La imputabilidad en el esquema clásico del delito Representación del esquema clásico La quiebra de la rigidez del sistema clásico . Mirada de conjunto del esquema neoclásico 3. Presentación gráfica de la acción final 5. Las inconsistencias del esquema clásico y el replanteamiento de los elementos del delito A) Objeciones relativas al concepto de acción B) Objeciones en relación con el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad: la introducción de elementos subjetivos y normativos C) Objeciones en relación con la concepción psicológica de la culpabilidad: hacia la concepción psicológico-normativa 2..

Recapitulación Bibliografía 71 73 76 83 91 92 93 94 96 100 102 103 115 121 PARTE PRIMERA ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO . Consecuencias de la teoría finalista en relación con la participación en el hecho punible 13. La concepción de la antijuridicidad en el esquema finalista del delito 9. La teoría finalista de la acción y el delito culposo 10. La tipicidad como indicio de la antijuridicidad.XXIV ÍNDICE GENERAL PÁG 6. El mal denominado "traslado" del dolo de la culpabilidad a la acción típica 7. Fundamcntación metodológica del concepto finalista del delito 14. rechazo de la teoría de los elementos negativos del tipo 8. La concepción de la culpabilidad en la teoría finalista: el normativismo puro A) Teoría del dolo B) Teoría de la culpabilidad 11. La problemática del error A) Consecuencias del error de tipo y del error de prohibición invencible y vencible B) Hipótesis de error de prohibición 12.

Este juicio lo hace el legislador cuando declara que del acto previsto será responsable su autor ante la sociedad. para el pensamiento clásico no es posible sancionar con base en la sola constatación material del hecho. Pero no basta con lo anterior: para que el juez pueda hacer la imputación civil. 1. a grandes rasgos. la concurrencia de ambos aspectos. por esto se impone el estudio de las nociones de imputabilidad social y de imputación civil. un elemento sujetivo. Si los requisitos para sancionar son. coincide con los requisitos del tipo de injusto y culpabilidad en la dogmática moderna. Éstos los debe constatar el juez: y es lo que se denomina imputación civil. que abarca el comportamiento externo dañoso y. con el solo daño. pero tampoco es posible sancionar con base en la sola intención dañosa: se necesita. un elemento objetivo. de otra. la conciencia y la voluntad con capacidad para delinquir (lo que hoy por hoy se entiende por imputabilidad). de una parte. IMPUTABILIDAD SOCIAL La imputabilidad es un juicio que se hace de un hecho futuro. . previsto como posible. esto. Este juicio se define como "un acto práctico de la autoridad. previamente ha debido haber una imputación social.CAPÍTULO I EL ESQUEMA CARRARIANO El esquema del delito en CARRARA es bipartito en el sentido que distingue en el delito dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. en orden a la sanción.

i. en especial. * Ibidem. Tcmis. 4 Ibidem. 35. pero tampoco puede ir en contra de estas leyes4. pág. Edit. según lo visto hasta ahora. b) La acción. i. y se juzga un hecho según los criterios lógicos. por esto la autoridad legislativa no puede obrar arbitrariamente en el acto de acriminar. t. Lo anterior explica que CARRARA proyecte una serie de requisitos que se exigen como necesarios para que la autoridad social pueda declarar que una acción es imputable a un sujeto. En este sentido se referirá CARRARA a la "acción. t. la declara imputable como delito a su autor. Ahora bien: la defensa del derecho exige la punición sólo de los actos externos y no de los actos internos. i. "La ley criminal no debe ser en sus preceptos. 36. mediante el cual se interpreta la ley promulgada según los cánones jurisprudenciales. Ahora bien: para que un juez pueda declarar a un reo responsable tiene previamente que hacer en relación con él y el hecho tres juicios: a) El juez le dice al procesado: tú lo hiciste. para declarar que ante aquella ley alguien es el autor responsable de ese hecho"8.. esto es. "Este juicio se define: un acto práctico de mera jurisdicción del Estado. Temis. ya que existen reglas absolutas de las cuales el legislador no se puede apartar. no así causa moral3. pág. como fin la defensa del orden externo y no es función suya "conseguir el perfeccionamiento interno".4 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO EL ESQUEMA CARRARIANO 5 mediante el cual. los cuales son insuficientes para violar el derecho ajeno. . La punición debe ser el último medio al cual acuda la autoridad civil para evitar determinadas conductas y tal autoridad no puede confundir el ilícito civil con el ilícito penal5. El hecho debe cometerse con voluntad inteligente y libre. en las distintas fases de la manifestación del poder punitivo2. Programa de derecho criminal. ob. : Sobre el particular remito a mi trabajo El pensamiento jurídico-penal de Carrara. declarada por la ley socialmente imputable"7. i. 2. la autoridad civil tiene 1 FRANCESCO CARRARA. La sociedad civil tiene como fundamento la necesidad. 1988. para serle imputada como delito a quien la cometa. aun cometido con voluntad inteligente y libre "cuando ese acto haya sido prescrito por una ley superior". ibidem. Bogotá. i. que el ser imputable se refiere a la "acción humana" y no al sujeto que la realiza. págs. 7 Ibidem. págs. págs. 1. 35 y 36. a) Que le sea imputable moralmente: a nadie se puede pedir cuenta de un hecho del cual sólo ha sido causa física. IMPUTACIÓN CIVIL Esta nace cuando se declara en concreto que determinado individuo es responsable ante la sociedad del hecho sucedido. 67 y ss. págs. Bogotá. t. debe poderse imputar como acto reprochable: el legislador no puede acriminar un acto. previendo la posibilidad de una acción humana. 5 ídem. cit. Cabe destacar. dicho juicio corresponde hacerlo al juez. una repetición de la ley moral y religiosa". t.1. 3 FRANCESCO CARRARA.. d) Le ley que prohibe una conducta debe estar promulgada: "a nadie puede atribuírsele la voluntad de violar una ley que no existe o que no conoce"6. en nota dice que "'declarar políticamente imputable una acción y acriminarla significa lo mismo". 1988. El juicio de imputabilidad social corresponde al legislador. la relación de causalidad física: imputación física. por razones de conveniencia social"1. 37. c) La acción debe ser dañosa a la sociedad. so pena de tornarse injusto o tirano. pág. Programa de derecho criminal. " Ibidem. Pero bien sabemos que toda la obra carrariana es un constante esfuerzo por controlar el poder del Estado. 37 y 41. 37 y 38. t. Edit.

Nótese la siguiente expresión: "es la infracción a la ley del Estado". |: . La anterior definición ostenta un doble carácter: ' a) Carácter formal. podrá el juez decirle al ciudadano: te imputo este hecho como delito"9. la dañosidad y que sea moralmente imputable. . xxxvi. como quería un autor a quien el italiano combatía12. ya de los individuos". "El positivismo jurídico en el pensamiento de Carrara". c) Finalmente le dice: obraste con conciencia y voluntad libre. es decir. imputación legal. moralmente imputable y socialmente dañoso"10. promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos. Tal idea o "programa".\4e refiero a An. en los casos concretos". Imprenta de Sebastián Cerezo. tal idea sería la base para la solución de cuanta dificultad se presentara en la ciencia del derecho criminal. por ejemplo. puesto como axioma es " Sobre este punto puede verse a FI:K\A\DO MHZA MORALÜS. FRANCK quien escribió una importante obra titulada Filosofía del derecho penal. Estamos en presencia de un rasgo positivista en CARRARA. Ibidem. pág. vol. t. La definición no se queda. ya de la sociedad. si el criterio directivo para la determinación de lo que es delito fuese. positivo o negativo. 170. Salamanca. la tipicidad. t. 36. era una idea rectora o nuclear que pudiese resumir en sí todo el pensamiento de la obra y a la cual se pudiesen reconducir todas las ideas de ella. 91. Ibidem. quedaría "abandonado al fluctuante arbitrio deljuez el atribuir a una acción el carácter de delito. 44. el de "cualquier ataque a la seguridad y a la libertad. pág.6 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO EL ESQUEMA CARRARIANO 7 b) Luego le dice el juez al ciudadano: la ley considera tu hecho como delito. en la mera formalidad haciéndolo radicar en la sola contradicción de la ley del Estado. la dañosidad que viene a ser la antijuridicidad y la imputación moral que viene a ser la culpabilidad que supone la imputabilidad. y que resulta de un acto externo del hombre. Si reparamos en lo anterior veremos que están los requisitos de la moderna dogmática del delito: la consagración legal que es. LA DEFINICIÓN DEL DELITO LEGAL Así lo define CARRARA: "es la infracción de la ley del Estado. en la revista Estudios de Derecho. b) Carácter material. o imputación moral. 4. en efecto: repárese en las demás condiciones: la protección de la seguridad de los ciudadanos. Dice CARRARA: "sólo después que tenga el resultado de estas tres proposiciones. i. la exigencia del comportamiento externo. traducida al español en 1878. Lo anterior lo podemos visualizar así: Imputabilidad social (legislador) Conciencia y voluntad Reprochabilidad del acto Dañosidad del comportamiento Promulgación de la ley que prohibe garantista de la seguridad de las personas". i. puede verse a pág. EL ESQUEMA CARRARIANO DEL DELITO A PARTIR DE SU "PROGRAMA" Imputación civil (juez) Imputación física Imputación legal Imputación moral 3. grosso modo. sin embargo. la definición del delito que transcribe CARRARA. explicable en razón del principio liberal 9 10 Para CARRARA el Programa no era la tabla de contenido o el índice de la obra que escribía. núm.

Ahora bien: la ciencia del derecho criminal tiene por misión controlar los abusos de la autoridad en el prohibir. 03 ir 3 03 taca 03 '"ti lisi cu ir. i Editore. cit. 03 03 03 '~r. ob. pág.cu 03 I 03 TI v~> OS > bjetiva = ibjetiva = / II 03 > x¡' 00 C FRANCISCO CARRARA. por otra parte. no está la ciencia en un nivel vasallo de la ley. el autor en comento "no se encamina hacia una perspectiva dogmática-constructiva. la sola dañosidad no constituye el delito sino que se necesita \¡i fuerza moral. no pretende establecer cuál es el sistema penal que es. se necesita entonces una fuerza física. Si cu 3 H ¡3 e •« ~j ir. por el contrario.¡^ ir. la antijuridicidad y la culpabilidad. punir y juzgar. en el esquema carrariano todos estos 1! -o cu TJ 3 ¿a 3 CU T 3 ir. Es entonces a partir del principio de que el delito es un ente jurídico. a '•a &« ••*-! B. 14 2. 9. AGUDELO.i. que mientras en éste se encuentran separadas las causales que excluyen la tipicidad. consistente en el comportamiento externo (considerada en su causa) y el daño inmediato. t. 5. en el Prefacio a la 5 a ed.Ü CPU x: 5 -n ir. sino deóntica. si comparamos este esquema con el esquema dogmático moderno del delito. Como consecuencia de lo anterior. Como nos dice PADOVANI. 03 . sino para indicar qué puede hacer y qué no puede hacer quien domina: la idea de control del poder punitivo resalta aquí. 3 C . no para recitar todo lo que el legislador dice. o sea la lesión al interés jurídico que la norma tutela (considerada en su efecto). 1985. . de donde se desprende el esquema carrariano: así.io PADOVANI.T3 cu' O _ 1C o3 o3 I i E 3 * o < X cu 03 CU 3 T3 CU ^c s ubjetiva/ * > '8 fc CU C G •o TI oí 03 ..: o s ¿2. .ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO 5J del siguiente tenor: "el delito es un ente jurídico. ógic mor taca ir ^ ? 03 C/I •*—• 03 XCaus que 1 que 3 03 \ 03 / Inte ligen CU poral erna) / u A •o 3 / que 1 — ir. i.£ cu 3 zn % 3 u¡ C U O C en j U . // legislatore cilla scuolu de I la ragione. CURSO (3») edi e 4—> k. María Pac i ni Faz/. OJ itac. podemos representar el esquema de CARRARA en la forma que se plasma en la página siguiente. pág. no para legitimar todo lo que disponga el poder. conciencia y voluntad del hecho (considerada en su causa) y el daño mediato (considerada en su efecto). sino cuál debe necesariamente ser"14. y que el daño es la esencia del mismo. o3 _ 3 CU "rt c g O 03 •'—• timi 3 cu T3 G 03 Q. Lucca. si el solo pensamiento no puede dañar el derecho de otro. Sea lo primero observar. cu 3 ^ E * •o i3 "O PU o X cu u-¡ . la ciencia del derecho criminal debe ubicarse antes que la norma.ir *—' u *-* zT d cu cu C d G T3 C ¿ . Ti'i. porque su esencia debe consistir necesariamente en la violación de un derecho"13. si el solo pensamiento no delinque..

pero el daño no queda únicamente en la esfera de la persona perjudicada.física subjetiva: el acto de tomar materialmente lo que no le pertenece al sujeto. la propiedad perturbada o acabada (ésta es la fuerza/Lv/(Y/ objetiva). 11. Sociología criminal. estadística. psicología. 1 A contrario sensu. dice CARRARA15. Para entender el funcionamiento del esquema. Cualquier modificación que se opere en alguna de las fuerzas debe repercutir en la responsabilidad. ob. físicas. pág. en sus inicios minimizaba el estudio jurídico del delito. Edit. ni. para lo cual remito a otro lugar1. que la siente el ánimo antes de que la expresen la palabras". 2 ENRICO FERRI. 113. Basta sólo con señalar que la Escuela Positivista. . Madrid. por lo cual ARTURO Rocco. pág. el objeto de estudio del derecho penal. sería la conciencia y la voluntad de apropiarse de lo ajeno. habrá más alarma social. CAPÍTULO II EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO 1. NÓDIER AGLDELO BBTANCI'R. por consiguiente. Sea por caso el delito de hurto con violencia a las cosas: la fuerza moral subjetiva considerada en su causa. Demos algunos ejemplos: la premeditación es un fenómeno jurídico que exige tres elementos. lo mismo que si hay más espacio de tiempo para reflexionar. Centro Editorial de Góngora. entre las que se distinguían causas climáticas. 2002. Esto se desprendía de la perspectiva metodológica de la escuela mencionada: se partió del método inductivo. veamos un ejemplo. 15 FRANCUSCO CARRARA. El estudio de los aspectos jurídicos del delito fue reducido a la mínima expresión. habrá más oportunidad para que opere la inteligencia y la voluntad. ¿Por qué la premeditación ha de aumentar la responsabilidad y. etc. era el hombre delincuente y el delito como un fenómeno de hecho. De otra parte. El penalista que abordaba la sociología criminal. Bogotá. psiquiatría. — Elemento psicológico: ánimo frío y calmado. Una vez que la persona obra con inteligencia y voluntad. más temor para los buenos y más mal ejemplo para los malvados: "esta gradación es tan racional. Linotipia Bolívar. políticas y económicas. la pena? Si existe ánimo frío. t. ahora en Editorial Temis. que es la fuerza moral objetiva). el capítulo jurídico"2. por boca de FERRI. debía estudiar antropología. mayor daño mediato. disminuye la fuerza moral sujetiva considerada en su causa y en su efecto: hay menos voluntad inteligente y libre y menos alarma social. ya que el derecho penal apenas hacía parte de la sociología criminal: ésta debería ser "la ciencia general de la que el derecho es sólo un capítulo. — Elemento ideológico: idea fija de delinquir. 1992. esta fuerza moral mencionada mueve la fuerza. MINIMIZACIÓN DEL ESTUDIO JURÍDICO DEL DELITO EN LOS INICIOS DE LA ESCUELA POSITIVISTA No voy a referirme a los postulados fundamentales de la escuela positivista. cit. antes que el delito desde el punto de vista jurídico. un delito cometido en estado de ímpetu. condicionado por causas endógenas y exógenas. podemos apreciar el daño inmediato. en sus comienzos. sin fecha. 1967. sino que tiene un efecto social: el temor para los buenos y el mal ejemplo para los malvados (tal el daño mediato. resaltando la situación de crisis del derecho penal que ello desató.10 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO fenómenos aparecen en un mismo "costal": todas atacan fundamentalmente la fuerza moral subjetiva del delito. — Elemento cronológico: espacio de tiempo entre la resolución de delinquir y la puesta en marcha de esa ejecución. Grandes corrientes del derecho penal (escuela positivista).

Un ejemplo de ello fue GRISPIGNI. Principios de derecho criminal. 5 FII. pág. es de Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. t. que a la anatomía jurídica del delito magníficamente realizada por la Escuela Clásica y tomada en gran parte de ella. págs. pág. EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO El delito legal. daba entrada a la dogmática jurídica y la definía como la "ciencia teórica que pretende reflejar en un sistema ordenado de conocimientos. éstos siguieron la doctrina positivista a la muerte de su maestro. quien había estudiado en Alemania. 3. cada uno de los cuales es doble. aunque reconocía que esa había sido la tarea más destacada de la Escuela Clásica. "consiste en que un hombre (sujeto activo) ofende a otro (sujeto pasivo) violando un derecho o un bien (objeto jurídico) que se concreta en la persona o en la cosa (objeto material) mediante una acción psíquica que determina y guía a una acción física. en general. Edic. Buenos Aires. Bogotá. 13. pág. 69. complementar ese trabajo con los estudios de los aspectos sociológicos y psicológicos del delito. 364. Depalma. 1948. Buenos Aires. sin embargo. Tales son sus palabras: tiene la confianza "en que este libro (dice en el Prefacio).IPPO GRISPIGNI. 1bidé m. pág. sin derechoV^. matizada por otros autores de no dudosa adscripción al positivismo. 1978. abordaron el derecho penal con una perspectiva dogmática y defendieron la autonomía del derecho penal como ciencia jurídica. 6. así: activ a) Sujeto S * o b) * pasivo w jurídico Objeto<^ ^4 material _ público < (1 Pánica física d) Daño<^ » privado pág. 7. Dice que el Código sigue los lincamientos de la Escuela positivista "sin mengua de la construcción de la teoría jurídica del delito". Edit. Talleres Gráficos "Denbigh". . El problema v el método de la ciencia del derecho penal. L A ACEPTACIÓN DEL ESTUDIO DEL DELITO DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO POR PARTE DE LA ESCUELA POSITIVISTA La idea inicial de los positivistas fue. según FERRI.. añade inseparablemente la consideración psicológica y sociológica del hombre criminal que es el protagonista vivo y palpitante de la justicia punitiva no esté privado de utilidad teórica y práctica para quien abogado o magistrado. Madrid. la expresión "positivismo crítico". Losada. como otro gran eslabón de la ciencia penaARTURO ROCCO. 1933. 28 y 29). n. pero. Según la anterior definición. Edit.12 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO 13 dijo de manera aguda que el positivismo "ha llegado en último análisis a un derecho penal. el contenido de las disposiciones que constituyen el ordenamiento positivo"\ Es más: el mismo FERRI. los autores que pueden ubicarse dentro del "neopositivismo" o "positivismo crítico"4. estudioso o legislador deba ocuparse de la justicia penal"6. produciendo un daño público y privado"7. Edit. Reus. el delito se compone de cuatro elementos. Tratado de derecho penal. 6. Temis. a su vez. GRISPIGNI que coexistieron con FERRI. Derecho penal italiano. 4 De "neopositivismo" habló JOSÉ PECO en la exposición de motivos de su famoso Proyecto de Código Penal de ¡941 para la Argentina (La Plata. y luego ANTOLISEI y RANIERI y. 1942. 7 ENRICO FERRI. al final de sus días. como FLORIAN. correspondiendo a él. entendiendo por tales los autores que sin abdicar de los postulados fundamentales de la scuola. no descartaba el estudio del delito desde el punto de vista jurídico. 3 lística italiana. 1950. también. 2 .. pág.

¿Qué función tenía tal esquema? El mismo lo dice: la de ser garantía para el reo y la de facilitar la recta aplicación de las sanciones penales establecidas en el ordenamiento jurídico8. en el mismo Prefacio. 4 Ibidem."9. 6.14 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO La anterior era lo que denominaba "anatomía jurídica del delito". en la que reconocía la paternidad de CARMIGNANI y de CARRARA y en contraposición a la cual hablaba él de "anatomía psico-sociológica". . PARTE SEGUNDA EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO * ¡bidón. No obstante la aceptación final del estudio del delito desde el punto de vista jurídico.. pág. pues bien sabemos que la peligrosidad resultó ser un "comodín jurídico" que posibilitaba cualquier interpretación y ahorraba todos los esfuerzos sistemáticos que tienden precisamente a limitar el arbitrio del juez. pág. no perdió la oportunidad para.. descargar su acida crítica a la ciencia jurídica alemana y rechazar la abstracción: "me he abstenido de las construcciones y subdistinciones abstractas y abstrusas que son propias de la mentalidad germánica. 362. Lo anterior tuvo como consecuencia que lo de la "garantía" que predicaba FERRI. desde hace una veintena de años imitadas e importadas por algunos juristas y penalistas italianos. resultaba ser algo muy relativo en la escuela positivista.

que para llegar a esta definición se debió recorrer un largo y tortuoso camino. núm. sin embargo.. Edit. Hablando de manera un tanto simple. "La evolución del concepto del delito en Alemania desde Beling. FERNANDO VELÁSQWEZ VELÁSQUEZ. no ha sido obra de un solo espíritu eminente. Derecho penal. No debe olvidarse. 63. marcó un paso trascendental en la evolución de la teoría del delito. cuyos lincamientos principales mostramos aquí1. Digo paradógicamente.INTRODUCCIÓN LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 1. 1995. L A APARICIÓN DE LOS DISTINTOS ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO La definición del delito como acción típica. Ia cd. podemos decir en relación con la actual estructura del delito lo siguiente: se habla de comportamiento típico cuando una acción u omisión encaja en una ' "El concepto del delito como acción típica. Universidad de Córdoba Argentina. Hoy se señala a RUDOLPH VON IHERING como el autor que. 1994. es corriente su utilización como herramienta mental en orden al análisis de casos concretos por parte de la jurisprudencia. . del cual proceden en la actualidad todas las doctrinas en Alemania. Santa Fe^de Bogotá. paradógicamente. 1997. Temis. antijurídica y culpable. 1962. Parte general. Pronto sabremos cuál fue la importancia de su aporte. 2a ed. 33. pág. dada su orientación civilista. sobre esto véase a HANS-HEINRICH JESCHECH. sino que descansa en una larga evolución histórica". comparada con la doctrina austríaca". 3a ed. en Cuadernos de los institutos. antijurídica y culpable es corriente hoy en los textos doctrinarios de derecho penal.

pues durante mucho tiempo se ejerció la punición con base en la sola existencia del elemento material. en la antijuridicidad y en la culpabilidad. es una conquista del derecho penal demoliberal. según dicha concepción. El elemento material ya no sería suficiente: sería necesario. se dice que existe culpabilidad cuando al sujeto se le puede hacer un juicio de reproche por su comportamiento material y psicológico que lesionó el mencionado bien jurídico. el elemento subjetivo. en el comportamiento típico. además. no podrían obrar antijurídicamente. se habla de antijuridicidad cuando el comportamiento contraviene el ordenamiento legal lesionado o poniendo en peligro. creo que podemos llegar a la siguiente conclusión: con excepción de la antijuridicidad. El parámetro de lo violado ha sido o una norma escrita. o el desacato a ciertos principios de la comunidad primitiva. etc. unas veces ha sido un hecho. Pero de allí se llegó a otro extremo: a la subjetivación completa del delito. en la época moderna tiene una decisiva importancia el elemento subjetivo. Es el principio de la responsabilidad objetiva: para la sanción era suficiente que se pudiese predicar una relación de causalidad física entre el autor y el hecho. el elemento subjetivo. contradicción que se ha considerado como digna de sanción. No siempre se ha sancionado por hechos. La culpa moral se hacía radicar en la falta cometida con plena advertencia y pleno consentimiento: conciencia y voluntad. se llegó a decir: el elemento moral es necesario y suficiente. finalmente. o la realización de una acción o de una omisión. otras una simple acción. o el simple pensamiento o un modo de ser. En otras palabras: decir delito. eran indispensables para la existencia del pecado y de la pena. . es decir antijurídico. tampoco la tipicidad ha sido indispensable: bien sabemos que el principio de que a los hombres no se les puede sancionar sino con base en una ley previamente existente al momento del hecho. con su finalidad expiatoria. O sea que en materia de antijuridicidad. se llegó a pensar que ella pudiese depender de especiales cualidades del autor. Queda entonces la antijuridicidad como único elemento constante: la antijuridicidad como relación de contradicción entre un modo de ser o un comportamiento y un sistema valorativo o normativo. o una norma consuetudinaria. B) La exigencia del elemento subjetivo en el delito Después de superada la etapa de la responsabilidad objetiva. Y otro tanto se puede decir de la culpabilidad. además del elemento material. aunque en la historia hayan variado los estándares de comparación de donde surge la relación de contradicción: el fenómeno objeto de la sanción.18 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 19 descripción legal. sin justa causa. Por ejemplo: las personas que hoy consideramos inimputables porque al momento del hecho no tienen la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento o no pueden determinarse de acuerdo con tal comprensión. etc. Desde la Edad Media venía acrecentándose la importancia del elemento subjetivo del delito. o una creencia. o la traición. Más claro aún. o de particulares creencias suyas. un interés jurídicamente tutelado. Se trasladó la noción de culpa moral al campo del derecho penal y fue así como se exigió también en este campo. es hablar de relación de contradicción valorativa. es un postulado que encontró su máxima cristalización en la Revolución francesa. Supuesto antijurídico ha sido considerado bien sea la violación de un tabú. A) La antijuridicidad como único elemento constante del delito Si reparamos en los distintos elementos. pues a veces se ha sancionado a los sujetos por su sola manera de ser o por su manera de pensar. ninguno ha sido considerado indispensable. El delito ha sido considerado en la historia o como la violación de un deber o como el daño que se causa con un hecho.

"Esquema de la evolución dogmática de la teoría del delito". Manual de derecho penal español. JUAN BUSTOS RAMÍREZ. de S.. En el sistema clásico del delito. El delito es una acción típica. Tratado de derecho penal. Y que el delito es acción típica. i. Lehrbuch des Strafrechts. 1974.. Llegar a esa definición apenas fue el inicio de un largo camino en el que se fueron perfilando tres diversos conceptos según la distinta manera como se concebían cada uno de los elementos enunciados. t. Tratado de derecho penal. 2a ed. Ediar. C. este autor definía el delito como "la acción típica. t. Precisamente. La misión de garantía del derecho penal. quien obrare considerando que lo hacía jurídicamente o sin saber que estaba obrando mal. culpable. sometida a una sanción penal adecuada. antijurídica y culpable. págs. Casa Editorial. 2 . Parte general. Berlín. págs. Depalma. Y es aquí en donde se encuentra el origen de la moderna teoría del delito. La evo- En 1906. C) El perfil amiento del esquema dogmático del delito ¿Cuál fue el aporte de IHERING? Sostuvo este autor en una obra titulada Das Schuldmoment im romischen Privatrecht {El momento de culpabilidad en el derecho privado romano). La Plata. EUGENIO RAÚL ZAFFAROM. Buenos Aires. CARLOS FONTÁN BALESTRA. en el año citado. Barcelona. 271 a 286. 4 ERNST BELING. pág. Muñoz Conde. Trataré de exponer aquí de manera breve y sencilla. en Homenaje a José Peco. t. cit. LO que sucede es que al mismo esquema se le dan distintos contenidos. 273. Parte general. del mismo autor. Allgemeiner Teil. 154 a 164. sistema que tiene como máximos representantes a FRANZ VON LISZT y BELING. Mohr (Paul Siebeck). Barcelona. 1972. también sostiene el padre del finalismo HANS WELZEL. Ariel. también del mismo autor. i.. Así.20 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 21 así mismo. sobre todo a partir de la diversa manera como se conceptúa la acción. lo mismo afirma el sistema neoclásico con MEZGER. antijurídica y culpable. ERNSJ BELING habló de la tipicidad como otro de los elementos del delito en su obra Die Lehre vom Verbrechen {La teoría del delito). Bosch. 1981. el delito es acción típica. 81 y ss. visión analítica y estratificada.... antijurídica.. Verlag von J. homenaje a Hans Welzel. t. para concretar así la definición que hoy conocemos del delito. continuando con el neoclásico. antijurídica y culpable. Edic. ya citado en la nota anterior. año 3. lución del concepto del delito. ob. 1950. . que los hechos podían ser objetivamente lícitos o ilícitos. LOS DIVERSOS ESQUEMAS DEL DELITO SEGÚN EL DIVERSO CONTENIDO DADO A LA IDÉNTICA ESTRUCTURA Pero la evolución no terminó. estas diversas concepciones de la estructura del delito. m. 281 a 287. fueron apareciendo el esquema clásico. tal como se verá en lo que sigue3. Duncker & Humbolt. ob. 147 y ss. 1906. no obraría de manera injusta. Edic. 1974. Una misma estructura del delito tienen los tres conceptos. sin relación con las cualidades del autor o con sus particulares creencias. i. Die Lehre vom Verbrechen. págs. en Nuevo Pensamiento Penal. el neoclásico y el finalista. NÚÑEZ. : HANS-HEINRICH JESCHECK. el artículo. Depalma. págs. Mir y F. y conforme a las condiciones objetivas de punibilidad"4. trad. Editorial Universidad de La Plata. esto es. Manual de derecho penal español. pág. 1981. 7. Ahora puede verse dicha obra en español. Tübingen. B. de manera progresiva. 1974. cit. págs. Buenos Aires. RICARDO C. cit. 5 Así los denomina JESCHECK. 274 y ss. ' Una exposición sistemática de la evolución de los diversos esquemas del delito puede verse en los siguientes trabajos: HANS-HEINRICH JESCHECK. comenzando con el denominado esquema clásico. Buenos Aires. para terminar luego con el esquema finalista5. 149. 1984. independientemente de la relación moral del sujeto con ellos2. Edit. Parte general. FRANZ VON LISZT y BELING trasladaron la idea al campo del derecho penal y distinguieron entonces dos aspectos en el delito: la antijuridicidad y la culpabilidad. pág. JUAN BUSTOS RAMÍREZ.. Tratado de derecho penal. págs. es decir.

En otras palabras: el estudio de lo subjetivo en el delito se contrae al estudio de la culpabilidad y el estudio de lo objetivo se contrae al estudio de la tipicidad y la antijuricidad. empero. la parte subjetiva por la culpabilidad. no estar amparada por una causal de justificación y ser realizada por una persona imputable. Dicho esquema partió de la acción como concepto fundamental de la estructura del delito. Partió de una afirmación simple: en el delito existen dos partes. que sea tarea vana el estudio que se emprende. pues servirá de fundamento a la discusión posterior en relación con la pregunta que podemos formular de manera simple así: ¿qué esquema del delito sigue nuestra legislación? CAPÍTULO I EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 1. la tipicidad y la antijuridicidad. razón por la cual se afirma que dicha orientación utiliza con un concepto causal de acción. No debe creerse. y a fin de caracterizar de manera general el esquema. CARACTERIZACIÓN GENERAL: LA DISTINCIÓN ENTRE PARTE OBJETIVA- PARTE SUBJETIVA DEL DELITO El esquema clásico corresponde a la dogmática penal de los primeros años del siglo xx. Pero de todos los elementos enunciados como necesarios para la existencia del delito. este esquema los concibió unos de manera objetiva y otros de manera subjetiva. . es necesario decir que se trabaja aquí con un concepto de acción en el que se hace un fuerte énfasis en el aspecto de la producción causal de un resultado. una objetiva y otra subjetiva: la parte objetiva está conformada por la acción. Por ahora. Vamos a estudiar un poco más detenidamente el contenido de cada uno de los conceptos enunciados. acción que para acarrear sanción penal debía encajar en una descripción legal.22 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO Dejo para otra oportunidad el estudio de la estructura del delito conforme al Código Penal colombiano. con capacidad de determinación y que hubiese obrado con culpabilidad.

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En lo que sigue, me dedicaré a mostrar cómo se concibieron cada uno de estos aspectos del delito1. En resumen: separación de una parte objetiva y una parte subjetiva en el delito, y manejo de un concepto causal de acción, son las características del esquema clásico del delito, al cual WELZEL prefiere llamar "esquema Liszt-Beling"2, ya que a FRANZ VON LISZT y a ERNST BELING se les considera como los máximos representantes de esta orientación.
2. EL CONTENIDO DE LOS DISTINTOS ELEMENTOS

Dentro de esta división de lo objetivo y lo subjetivo, veamos cómo se concebían cada uno de los elementos de la estructura. A) El concepto de acción en el sistema clásico: sus elementos y su carácter causalista Para FRANZ VON LISZT, acción es la modificación voluntaria del mundo exterior perceptible por los sentidos1'. Este es un concepto de acción en donde lo que importa es la modificación del mundo exterior, causada de manera voluntaria. BELING, afirma que sólo al "comportamiento humano voluntario" se puede llamar delito4. Son tres los elementos de la acción: 1. La manifestación de la voluntad; 2. El resultado; 3. La relación de causalidad.
Sobre esta escisión, puede verse a RICHARD BUSCH, Modernas transformaciones en la teoría del delito, Bogotá, Edit. Temis, 1980, pág. 2. : HANS WELZEL, "Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und die finale Handlungslehre", en Juristiche Schulung, vol. 6 de 1966, págs. 421 y ss.; Derecho penal alemán, trad. de Juan Bustos R., Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 62. ? FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, t. n, Madrid, Edit. Reus, 1927, págs. 297 y ss.
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Como puede, verse, la acción es un fenómeno natural en el que el proceso causal aparece como decisivo en su estructura. Ésta es la razón por la cual se afirma que el esquema clásico del delito profesa un concepto causal de acción. Para una mejor comprensión, vamos a poner un ejemplo y lo vamos a analizar conforme a los lincamientos del esquema clásico. A este caso lo denominaré el ejemplo del cazador a lo largo de toda la exposición. Un sujeto dispara en el bosque un arma de fuego, y como consecuencia de su acción muere un campesino que andaba recogiendo bejucos. Éste es el caso que debemos analizar con base en el esquema clásico. Lo primero que se debe hacer es verificar si hubo esa modificación del mundo exterior, si existe un resultado y si existe relación de causalidad entre la acción humana y dicho resultado. Éste es sólo el primer paso. Pero el análisis no para ahí, sino que sigue. ¿La acción está descrita en la ley? Hagamos de cuenta que el hecho es una puerta que debe encajar en un marco, y al cual debe ajustarse perfectamente. Si nuestra conclusión es positiva, se dice entonces que existe la tipicidad o que existe adecuación típica o simplemente que la conducta es típica. Y el análisis continúa. ¿Hubo alguna causal de justificación en el obrar? Si la hay, se dice que el sujeto obró de manera justa y se le absuelve. Luego se llega al último peldaño: si no existe causal de justificación, se avanza hasta la culpabilidady se pregunta: ¿qué fue lo que el sujeto quiso? ¿Quiso matar? ¿O apenas lesionar? Es decir: se pregunta por el contenido de la voluntad del sujeto, por aquello que él quiso. Sobre esto volveré más adelante. a) La voluntad de la acción como voluntariedad. Ahora quiero detenerme un poco más en el primer escalón del recorrido, en la acción. En el análisis del ejemplo del cazador, se puede decir que hay acción típica con sólo constatar que el sujeto hubiese querido

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ERNST BELING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 9.

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algo, con la sola "inervación muscular", sin preguntar todavía en este estadio del delito por aquello que el sujeto quiso, lo cual constituye un problema de la culpabilidad. Basta, pues, que el sujeto hubiese tenido un comportamiento corporal, "producido por el dominio sobre el cuerpo", decía BELING5. O sea que en dicha orientación doctrinaria, la denominada voluntariedad es un elemento necesario, pero también suficiente para que exista acción, lo cual no significa que ya se pueda predicar la responsabilidad penal. Para la existencia de la acción, en este esquema se exige un mínimo de actividad psíquica. En el ejemplo propuesto, la discusión de si el sujeto quiso o no quiso matar, si previo o no previo que de su comportamiento podría producirse una lesión, es claro que sí importa pero sólo a efectos de determinar la culpabilidad y apenas en este nivel del delito se averigua por la culpabilidad, la cual "se satisface con la determinación del contenido del querer"6. En resumen: para que exista acción, basta que el sujeto haya querido algo, pero ese algo querido, no es un problema que se indaga en la acción sino en la culpabilidad, porque el delito es acción típica, antijurídica y culpable, y sólo en la culpabilidad se estudia el elemento subjetivo del delito. Meditemos un poco más en el siguiente asunto: se dice que la acción es la modificación voluntaria del mundo exterior. Pero ¿cómo se entiende en este contexto el término "voluntario"? Según el concepto causal de acción, únicamente se requiere para la existencia de la acción y como elemento integrante y constitutivo, la voluntariedad; es decir, para la existencia de tal concepto se necesita sólo que el sujeto no haya sido determinado por una vis absoluta, o que no haya situación de absoluta inconsciencia. El contenido mismo de la voluntad importa sólo en el campo de la culpabilidad.
' ERNST BIT.ING, Esquema de derecho penal, Buenos Aires. Edic. Dcpalma, 1944, pág. 19.
'' ERNST BÍ-T.ING, Die Lehre rom Verbrechen. ob. cit., pág. 46.

Cuando se establece que este sujeto no ha estado dominado por una vis absoluta o no estaba en una situación de absoluta inconsciencia, los partidarios del concepto causal de acción, y por tanto, los partidarios del concepto clásico del delito, dicen que allí hubo voluntad. Veamos qué dicen los dos autores más importantes en esta línea de pensamiento. VON LISZT sostiene que conducta voluntaria es "la conducta que, libre de violencia, física o psicológica, está determinada (motivada) por las representaciones"7. Y también podemos captar el significado del siguiente pensamiento de ERNST BELING: para establecer que se ha dado una acción, es suficiente la constatación de que se ha manifestado un querer del autor por un movimiento del cuerpo o de un no movimiento8. Según lo anterior, el elemento "voluntariedad" es un elemento de determinación por exclusión de circunstancias negativas; es necesario poder predicar: a) Que en el caso no hubo una fuerza absoluta que se hubiese superpuesto a la voluntad del sujeto; b) Que no hubo una situación de absoluta inconsciencia. En el ejemplo del cazador, tal como lo hemos narrado, queremos indagar por su situación frente al sistema normativo penal y entonces, acorde con la manera de razonar del sistema que analizamos, diríamos: ya que el sujeto no estaba dominado de manera absoluta y no estaba en inconsciencia, hay acción. La voluntad se toma aquí como un simple impulso, como una mera "inervación muscular"9. El cazador realizó la acción de matar contemplada en el tipo de homicidio: matar es el verbo rector del tipo de homicidio. Una acción así concebida es una acción que se reduce a una simple constatación; es una acción que no implica valoración alguna. No se entra a calificar todavía ni el aspecto externo de la acción,
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x

FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. n. pág. 297.
ERNST BI-LING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 11.

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ERNST BLLING, Esquema de derecho penal, ob. cit., pág. 19.

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EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO

EL ESQUEMA CLASICO DEL DELITO

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la contracción muscular, ni el resultado, simplemente se les constata; no valora esa voluntad: de ahí que la acción aquí sea neutra, incolora. Por esto dijo de manera gráfica BELING que la acción es un "fantasma sin sangre"10. b) Papel que desempeña el concepto causalista de la acción en el esquema clásico. El concepto de la acción causalista desempeña, por lo pronto, dos papeles fundamentales: a) Un papel limitador, lo que no sea acción, no entra en el ámbito del derecho penal. Sólo las acciones de los hombres hacen parte del mundo del derecho penal. De esto se desprenden varias consecuencias cuya importancia garantista no puede ser minimizada hoy cuando comprobamos la evolución de los conceptos del derecho penal: — Si no se da esa manifestación externa hacia la modificación del mundo objetivo, no se puede hablar de acción: cogitationis poenam nemo patitur. nadie puede sufrir pena por sus pensamientos; —Al hombre se le responsabiliza por lo que hace, por su obrar, y no por su manera de ser o por su estado; — Un movimiento del cuerpo qyte no sea impulsado por ese mínimo de coeficiente psíquico mencionado, por la voluntariedad, no es constitutivo de acción. Así, por ejemplo, si el sujeto obró como un simple instrumento, como cuando es arrojado por una multitud que lo empuja hacia una vidriera que se quiebra. BELING, al hablar sobre lo que aquí se expone, trae como ejemplos de no acción la causación de un daño durante un ataque de epilepsia, o de quien se encuentra violentado por una fuerza irresistible; con referencia a la omisión, la situación de aquél que por un desvanecimiento se halla en imposibilidad de cumplir un deber".
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b) La acción juega el papel de piedra angular o concepto fundamental en la construcción del sistema: desempeña el papel de engarce o abrazadera de los demás elementos del delito. La acción es un sustantivo al que cualifican los adjetivos: típica, antijurídica y culpable, que son agregados de la acción; estas tres características especifican y reducen lo que puede ser calificado como delito: sólo será delito, la acción que sea típica, antijurídica y culpable. B) La tipicidad en el sistema clásico El tipo, en este esquema, es parte del aspecto objetivo del delito y es la descripción de las características externas del comportamiento: "El tipo de delito no es otra cosa que una descripción objetiva. Para que el tipo exista, es suficiente que la acción se presente como típica, como la "muerte de un hombre", dice BELING ejemplificando12. Pero ha de tenerse en cuenta que se trata de un tipo sobre todo descriptivo, reservándose la valoración para el momento posterior de la antijuridicidad. Y ¿qué relación existe entre este concepto y el de tipicidad? La tipicidad, en relación con la antijuridicidad, tendría apenas un sentido indiciarlo; con esto se quiere decir que aquélla indicaría a ésta: una acción típica, no siempre es antijurídica, puesto que puede existir alguna causal que la justifique. Teniendo en cuenta la concepción del tipo como la mera descripción de las características externas de la acción, sin valoración alguna, se afirma que en el esquema clásico del delito, el tipo es objetivo-descriptivo' \ C) La antijuridicidad en el sistema clásico Como ya se ha dicho, la tesis de la antijuridicidad objetiva sostenida por el civilista IHERING se trasladó al campo del derecho
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ERNST BELING, Die Le he re vom Verbrechen, ob. cit., pág. 178,

ERNST BELING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 17. " ERNST BELING, Esquema de derecho penal, ob. cit., pág. 20.

HANS-HEINRIGH JESCHECK, "La evolución del concepto del delito...", ob. cit., pág. 39.

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cit. Pues bien: en el sistema que nos ocupa. En el sistema clásico ciertamente se tiene un concepto valorativo de la antijuridicidad pero la valoración que ella implica se hace desde una perspectiva puramente objetiva. pongamos por caso. Para que se pueda hablar de culpabilidad. era imprevisible o inevitable el hecho muerte: entonces se reconocerá la inculpabilidad por la existencia de un caso fortuito.. pág. realmente existente en el individuo. Supongamos que el sujeto quiso matar y lo hizo con la conciencia de que delinquía: entonces se dirá que el obrar del cazador fue un obrar doloso. en cambio. i. pág. Con referencia a esta última terminología se puede decir que ella se explica porque si la culpabilidad es un nexo psicológico que se resuelve en dolo y culpa. 21 y 22. la culpabilidad es la concreción de esa . es un nexo psicológico que hay entre el sujeto. Tratado de derecho penal. Esquema de derecho penal. aquéllas que están objetivamente en contradicción con el orden jurídico del correspondiente Estado"14. ¿Por qué la imputabilidad aparece como presupuesto de la culpabilidad? La imputabilidad es la propiedad que tiene un sujeto de ser capaz de determinarse libremente. ob. 276. cit. HANS-HEINRICH JESCHECK. 40. Tratado de derecho penal. entre el autor. está estructurada en forma objetivo-normativa15. se establece la culpa. E) La imputabilidad en el esquema clásico del delito Hasta ahora no ha aparecido en esta exposición un elemento muy importante como es la imputabilidad. a estos fenómenos se les puede llamar grados de culpabilidad en cuanto que el dolo y la culpa presentan diferentes modos de vinculación entre el autor y el hecho: son diversas maneras como se presenta dicho nexo psicológico. El dolo y la culpa son las formas en las que se puede manifestar la culpabilidad. Para que exista dicho elemento. pág. entendida dicha imputabilidad como capacidad de entender y de querer. con conocimiento y libertad: es una potencia. es por lo que se dice que la antijuridicidad. O se puede establecer que dadas las circunstancias. lo cual indica que dicho elemento puede aparecer en una u otra manera. La evolución del concepto del delito. La culpabilidad es una realidad psíquica.30 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 31 penal y entonces se dijo que la antijuridicidad es la relación de contradicción objetiva entre la conducta del sujeto y el total ordenamiento jurídico. y el hecho: "es la relación subjetiva entre el acto y el autor". n. 15 14 La culpabilidad se agota en el dolo o en la culpa: dolo y culpa son la culpabilidad misma. t. Ya que hemos dicho que la antijuridicidad implica una valoración con el total ordenamiento jurídico. dice LISZT16. t. 388. en el esquema clásico. la culpabilidad constituye el aspecto subjetivo del delito. ERNST BELING. si se descarta el dolo pero se prueba la imprudencia o la negligencia del sujeto: disparó con el arma pero bien hubiera podido darse cuenta que por allí había un ser humano. Retomemos el ejemplo del cazador. la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad. "' FRANZ VON LISZT. D) La culpabilidad en el esquema clásico En este sistema. vendría a ser la falta de permiso para actuar. es necesario que se dé un acto de voluntad el cual supone una representación a la cual tiende aquélla. Pero. sin tener en consideración elemento sujetivo alguno. cit. También se habla entonces de clases o de especies o de grados de culpabilidad. expresándolo de manera sencilla. es necesario que previamente se constate la imputabilidad del sujeto. en fin. La antijuridicidad en el sistema clásico. es decir. págs. Obsérvese que se ha dicho que el dolo y la culpa son formas de la culpabilidad. cit. Así se expresa BELING: "Del sentido de las amenazas penales del Estado se deduce que aquéllas solamente valoran conductas antijurídicas.

Objetivo-descriptivo i Imputabilidad Antijuridicidad.32 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 33 posiblidad de determinarse hacia lo indebido: ya hemos dicho que la culpabilidad es un acto psíquico real y concreto17. a este aspecto psicológico de su comportamiento no se le podría denominar culpabilidad. REPRESENTACIÓN DEL ESQUEMA CLÁSICO Las nociones hasta aquí expuestas las podemos presentar así: ACCIÓN TÍPICA. aparecieron dos elementos más. KARL-HEINZ GÓSSEL. 3. se trataba de un agregado de fenó17 En relación con lo que se ha dicho. D. ANTIJURÍDICA CULPABLE Aspecto objetivo Presupuesto Aspecto subjetivo Culpabilidad Nexo psicológico Dolo-culpa . LA QUIEBRA DE LA RIGIDEZ DEL SISTEMA CLÁSICO El sistema clásico era bastante simple: lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad. era susceptible de ser compuesto a base de distintos elementos18. C. Ix . B. Esto explica que se diga que sin imputabilidad no se pueda predicar la culpabilidad: el imputable no tiene conciencia y voluntad de sus actos. los veremos más a espacio en el capítulo siguiente. 1984. DOS estudios sobre la teoría del delito. págs. entre otros. La raíz de la culpabilidad. perturbadores de esa paz idílica. Como diceKARL-HEiNZ GÓSSEL. cualquier objeto. Así sucedió cuando se pensó en varios asuntos: A. Bogotá. a saber. 5.Temis. los denominados elementos subjetivos y normativos del tipo: no siempre el tipo puede establecerse con base en criterios sólo objetivos. En la omisión: ésta no se puede explicar a partir de la simple constatación de la realidad empírica sino a partir de valoraciones. pág. Tipo Culpabilidad— menos. Aparecen críticas al concepto objetivo de la antijuridicidad. Aparecen críticas al concepto de culpabilidad como mero nexo psíquico: el esquema resultaba insuficiente para explicar fenómenos como la culpa inconsciente o sin previsión. Edit. 1945. Montevideo. Pero tal simplicidad pronto se vio cuestionada en la medida que no dio los rendimientos suficientes para analizar la realidad con la complejidad que ésta se suele presentar. equiparable a una máquina perfectamente construida. 30 a 33. Además. Los anteriores puntos. Aun aceptando que entre su actuar y el hecho pudiese haber algún vínculo psicológico natural. De aquí viene pues el apotegma: sin imputabilidad no puede haber culpabilidad. -Objetivo-valorati va -Subjetivo-descriptiva 4. Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo. puede verse a SEBASTIÁN SOLER. en forma coherente con la concepción naturalista de la ciencia y de la técnica propia de la época.

VON LISZT sostenía que en el delito de injurias había la "provocación de vibraciones de aire y de procesos fisiológicos en el sistema nervioso"1. Pannedille. Buenos Aires. 1970. a) Objeciones relativas a la necesidad de la modificación del mundo exterior. el ataque al honor o a la honra del ofendido. pág. E. 1 Esto puede verse en HANS-HEINRICH JESCHECK. Para salvar el concepto de acción como modificación del mundo exterior. en sus propias palabras. sino la manifestación de desprecio y vilipendio. la acción no podía abarcar los dos. A) Objeciones relativas al concepto de acción Varias objeciones mereció el concepto de acción cuando se comparó su definición con la naturaleza de ciertos delitos en los cuales no había o resultaba irrelevante el cambio perceptible en el mundo exterior o cuando se lo confrontó con la necesidad de contemplar el fenómeno de la omisión. Veamos esto más detenidamente. lo importante no son esas FRANZ VON LISZT. En lo que sigue se hará esa explicación. ya que los dos conceptos estarían confrontados en su esencia misma. no pueden ser colocados bajo un concepto superior común. RADBRUCH. Si la acción era un comportamiento positivo y la omisión un comportamiento negativo. . se necesita una "inervación muscular". citado por HANS WELZEL. proponía el concepto de "realización típica" como piedra angular de la construcción de la sistemática del 2 GI'STAV RADBRUCH. "comportamiento humano" (MEZGER)3. "realización de la voluntad" (M. Pero si se repara en la esencia del delito mencionado. se propuso reemplazar la expresión lingüística acción por otras tales como "comportamiento voluntario" (VON HIPPEL). algo naturalístico que pueda constatarse en el mundo exterior: se trata de la aprehensión de una valoración. citado por ENRIQI'E BACTGALI:PO. pues. Delitos impropios de omisión. 63. 45. ob. pág. Tratado de derecho penal. — La imposibilidad de tomar la acción como concepto genérico comprensivo también de la omisión. EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 1. b) Objeciones relacionadas con la omisión. cit. "comportamiento espontáneo" (RITTLER). pág. "acción y omisión se comportan como A y no A"2. MAYER). antijurídica y culpable. Derecho penal alemán. Pensemos en el delito de injuria: este delito existe cuando una persona hace a otra imputaciones deshonrosas. Se propusieron entonces algunas alternativas como respuesta a la objeción anterior: como el delito se había definido como acción típica. GUSTAV RADBRUCH dijo que así como es cierto que positivo y negativo y como A y no A. LAS INCONSISTENCIAS DEL ESQUEMA CLÁSICO Y EL REPLANTEAMIENTO DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO Terminamos el capítulo anterior con la mención de las deficiencias del clasicismo. 1 En 1930. Edit. i.EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 35 CAPÍTULO II ondas sonoras o las vibraciones acústicas. t. 278. se llega a la conclusión de que lo que importa en él no son esas "vibraciones" o los "procesos fisiológicos". Frente a estas ideas y frente a la omisión se presentaron varios reparos. de la misma manera es cierto que la acción y la omisión tienen que permanecer independientes una junto a la otra. Recordemos las afirmaciones centrales en la concepción del esquema clásico en relación con la acción: es la modificación del mundo exterior. La esencia de este delito no es.

. así aprenderá a obedecer". es algo a lo cual se llega después de establecer una particular relación entre ellas o entre una de ellas y los infantes. no obró. 1930. Refiriéndose a la acción como se la concebía entonces. — La imposibilidad de establecer la omisión a partir de la simple verificación empírica. Juan no acude de inmediato adonde el niño. la antijuridicidad. ¿Por qué? Porque omitir no es el simple no actuar. — Cuestionamiento de la "distensión muscular" en la omisión cuando se trata de la omisión con culpa inconsciente. La definición de acción como movimiento corporal resultaba insuficiente. la omi6 FANZ VON LISZT. Esquema de derecho penal. Pero. cit. la tipicidad"4. ob. como portador de los demás caracteres. Acampan a la orilla de un río y todo transcurre de manera normal. 4 Juan es maestro de escuela y sale de paseo con los niños para que se distraigan y también para que aprendan de la naturaleza las ventajas de la convivencia armónica.. Lastimosamente.. agravado por el parentesco? La pregunta no puede ser resuelta a partir de la simple constatación empírica de que las dos mujeres no actuaron. sino no actuar teniendo el deber jurídico de obrar. 20. "Zur Systematik der Verbrechensfebre". el orden jurídico .. ob. Bajo ciertas condiciones. equipara el hecho de causar un resultado al de no impedirlo"6.. pues el niño ha desaparecido en medio del remolino. en el libro Homenaje a Frank. los dos niños mueren por falta de quren les dé alimento. decía lo siguiente: "este concepto naturalístico de acción no es apropiado para servir como piedra angular del sistema del delito. cuando intenta hacerlo ya es tarde. Tratado de derecho penal. BELING. en la variante. el maestro les ha dicho a los niños que no se alejen de la orilla ya que en el centro del charco pueden peligrar. t. es decir. Si los dos niños mueren. calcula que un poco más adelante lo puede sacar. . 314 y 315. ¿Cómo saber si la mujer A y la mujer B son responsables penalmente a título de homicidio. pues se dice: "este pillo. en cambio. no necesariamente tienen que ser responsables las dos mujeres que estaban frente a ellos: sólo será responsable aquélla que tenía el deber jurídico de obrar y no obró. págs. se trata de una culpa inconsciente: es un delito de omisión por culpa inconsciente. Nótese el cambio: aquí ya tenemos la introducción de criterios valorativos en el primer nivel analítico del delito. ¿qué pasa en la variante? El caso plantea una situación inicial de culpa consciente. Juan observa que Pedrito. Por esto el propio LISZT llegó a decir refiriéndose a la omisión: "La manifestación de voluntad consiste aquí en no ejecutar voluntariamente un movimiento corporal que debiera haberse realizado.. sólo se comportó aquélla que debiendo obrar. 5 ERNST BELING. la imputabilidad. De repente. situación en la cual no hay ningún comportamiento muscular: físicamente no pasa nada. Variante: Juan se descuida y se olvida de los niños mientras juega con otro profesor una partida de naipes. si ellas o alguna de las dos omiten. es decir. n. Sobre esto regresaremos más adelante. En el caso planteado inicialmente. está en apuros precisamente en medio del charco. pág. Scientia Verlag. podría aceptarse el esfuerzo encaminado a la "distensión muscular". penalmente. el niño más díscolo del salón. podríamos decir que en ella no existe movimiento. Pensemos en el siguiente caso: vemos a dos mujeres y frente a cada una de ellas un niño. cit. Tubingen. encaminado a no obrar.36 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 37 delito. Por su parte EBERHARD SCHMITH postuló el concepto social de acción como fómula para superar el impase. Ahora bien: si alguna de las dos mujeres del ejemplo o las dos tienen el deber jurídico de actuar. Examinando la omisión en general. La esencia de la omisión como fenómeno relevante para el derecho no está en el simple no hacer sino en la no evitación de algo que se tenía el deber jurídico de impedir. pág. De todas formas. o con relevancia penal. Frank-Festgabe. en orden a la determinación de esa importante forma del comportamiento. 161. había dicho que en la omisión había una "distensión de los músculos"\ Pero supongamos el siguiente caso: GUSTAV RADBRUCH.

ob. en 1915. se abandonaba el punto de partida estricto: la conceptualización del obrar como una simple modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos7. Con SAUER. "LOS elementos subjetivos del injusto en el derecho español". MAX ERNST MAYER. HANS ALBRECHT FISCHER. Die Rechtswidrigkeit. con la introducción de esa formulación valorativa. el derecho. t. "' AIGI si HEGLHR. cit. 19 a 44 y 184 a 232.. los partidarios del concepto social de acción siguieron diciendo que lo importante para la determinación de la acción. Sin embargo. pág. Frankfurt-Main. culmina la elaboración de los elementos subjetivos del tipo y de los elementos subjetivos de la justificación". en la revista ZSTW. Una nueva concepción del deliro. éstos deben quedar incluidos en el tipo10. pero reconocía que a veces son necesarios ciertos elementos subjetivos para la existencia de la antijuridicidad9. Sevilla.38 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 39 sión. Afirmaba que si el tipo es la descripción de lo que se considera socialmente dañoso. Sauer-Auverman. Además. 13. La doctrina de la acciójj finalista. necesita lineamientos o módulos propios de valoración. recién se estudiará sólo en el campo de la culpabilidad. Como puede verse. en 1926. como se hacía dentro del esquema clásico. 274. en aquellos casos en que lo socialmente dañoso dependa de determinados elementos subjetivos. lo que quiso el sujeto. y con MEZGER. referida al derecho privado. i. Y el contenido de la voluntad. y para la existencia de la acción basta la simple voluntariedad. Barcelona. 1914. Este autor sostenía que la antijuridicidad era prevalentemente objetiva. 1972. núm. vol. Tratado de derecho penal. 21.HR puede verse a MIGI/HL POEDINO NAVARRETH. 1963. era el hecho de que hubiese voluntariedad. en 1914. la tipicidad es un elemento en el que no intervienen para nada fenómenos valorativos. NAGLER. ca que aquí se discute. " En relación con MAX ERNHSI MAVHR y SAIHR. HEGLER. aquí se sostuvo algo distinto: no es cierto que la tipicidad sea obje'' En relación con la posición de NAGI. puede verse a Ji AN CÓRDOBA RODA. ahora bien. B) Objeciones en relación con el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad: la introducción de elementos subjetivos y normativos En 1911. antijurídica y culpable. "Die Merkmale des Verbrechens". págs. donde decía que la antijuridicidad7 s muchas veces dependía de que existieran o no en el comportamiento del sujeto determinados elementos subjetivos. Se destaca la palabra fundamental y ella misma se pudiera intercambiar con otra expresión lingüística. Por esto se habla de sistema neoclásico. aquél está copado por la tipicidad y la antijuridicidad. el problema de los elementos subjetivos del tipo desde un ángulo estrictamente juridicopenal. ALBRECHT FISCHER escribió el libro La antijuridicidad*. págs. y con toda la problemáti- HANS-HEINRICH JESCHECK. Ariel. . éste es el sentido de la introducción del concepto social de acción: la pretensión de la superación de las dificultades a las que he acabado de aludir. se introduce en la determinación de la acción el factor social. Lo anterior muestra la incidencia que iba teniendo el neokantismo con su idea de que el mundo del derecho no es el mundo de la naturaleza o de la causalidad. 36. empero. Sobre el concepto social de acción volveré más adelante. en el delito hay dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. fue quien primero planteó. Edic. sigue desarrollando tal teoría. ¿Por qué esta orientación marcaba una nueva manera de concebir el tipo y la antijuridicidad? Recordemos que de acuerdo con el esquema causalista. en 1924. 24. reeditada en 1966. éste por la culpabilidad. publicaciones de la Universidad de Sevilla. Siguieron afirmando: el delito es acción típica. prevalentemente. ya no se define la acción como la modificación exterior del mundo perceptible por los sentidos. Fue así como se llegó a decir que la acción es un comportamiento socialmente relevante. en 1911 sostuvo la tesis de la "antijuridicidad fundamentalmente objetiva''. entendido como regulador de comportamientos humanos. en Anales de ¡a Universidad Hispalense.

En cuanto a la justificación. o también. Tampoco es cierto que la antijuricidad siempre se pueda establecer independientemente de la consideración de factores subjetivos. usa una expresión lingüística cuyo contenido no lo podemos determinar sino a partir de valoraciones: el concepto deshonroso es un concepto eminentemente cultural. se muestra cómo el edificio del esquema clásico del delito tenía fisuras bastante importantes: — De un lado.40 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 41 tiva y que en orden a establecer la tipicidad no sea necesario hacer valoraciones. sino que se necesita que el sujeto obre con el ánimo de defensa. valorativo. Nos referimos a las legisla- ciones que contemplan el delito de rapto como la retención o sustracción de una mujer con el ánimo de casarse o de realizar actos erótico-sexuales con ella. del contexto social y del medio en el que la expresión se pronuncie. sino también por naturaleza normativo. si no averiguamos previamente cuál es el ánimo que precede la acción. porque puede ser que los tipos den relevancia a determinado componente subjetivo de la conducta. precede y que determina ese comportamiento. se veía que la separación tajante que se pregonaba entre lo objetivo y lo subjetivo no era cierta. C) Objeciones en relación con la concepción psicológica de la culpabilidad: hacia la concepción psicológico-normativa En 1907.. nos dirá que estamos en presencia de un tipo penal o no. Santiago de Chile. Frente al comportamiento objetivo de un médico que toca los órganos genitales de una niña de catorce años. Con las explicaciones anteriores. pues. REINHARD FRANK escribió un opúsculo que tituló Acerca de la estructura del concepto de culpabilidad12. de tal forma que la existencia o inexistencia de esos dos importantes elementos del delito dependa de la constatación de aquéllos. En consecuencia. Se siguió considerando a la tipicidad y a la antijuridicidad como elementos prevalentemente objetivos. En este pe|: RHINIIARD FRANK. a determinado ánimo del autor. Universidad de Chile 1966. o libidinoso. mientras no estudiemos el elemento subjetivo que orienta. caracteriza. AGUDELO. En resumen. gr. como lo demostraban la existencia de los elementos subjetivos muchas veces necesarios en el tipo y en el ámbito de la antijuridicidad. pero también se dijo que a veces existen elementos subjetivos. Publicaciones del Seminario de Derecho Penal. a determinado conocimiento especial. que depende de los tiempos. En pocas palabras: el tipo puede contener elementos subjetivos o elementos normativos. constatados. CURSO (3") . en el esquema neoclásico se siguió sosteniendo el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad. No podemos determinar en presencia de qué tipo estamos. ¿Cuál es el sentido de ese comportamiento material? El ánimo libidinoso. si del tipo de rapto o del tipo de secuestro. nosotros no podemos decir si su comportamiento es un comportamiento lujurioso. el ánimo lujurioso. 3. del acto sexual obsceno o abusivo. También es posible que el tipo contenga ciertas valoraciones necesarias para su existencia. no se podía trabajar con un concepto de acción tan simple como el de dicho esquema. también se afirmó que no basta con que existan los factores objetivos de justificación. el tipo de actos sexuales abusivos). El tipo se refiere. La estructura del concepto de culpabilidad. que la orienta y la caracteriza. Con algunos ejemplos podemos entender mejor esta situación: Cuando el tipo penal de la injuria se refiere a "imputaciones deshonrosas". no siempre el tipo puede determinarse sólo a partir de su aspecto objetivo. Otro ejemplo: un individuo sustrae a una mujer de su casa mediante violencia. depende de cuál sea ese elemento subjetivo. a un elemento no meramente descriptivo. no podemos afirmar que está realizando un acto con relevancia para el derecho penal o que está simplemente practicando su oficio de médico. puede darse un tipo u otro (rapto o secuestro). pues hay elementos subjetivos que determinan la existencia o no de un tipo (v. — Y por otro.

se hubiera comportado así. Este autor acudía a un ejemplo. No dice el juez: te condeno porque conocías que violabas la ley. es decir. pág. todo el mundo dirá que al cajero le alcanza mayor culpabilidad que al cartero"13. El estado de necesidad es justificable sólo cuando el bien salvado sea superior al bien sacrificado. 13. El caso Mignonette es bien conocido: el capitán y el timonel del yate Mignonette fueron acusados de haber matado a un grumete. cuando el bien salvado era de inferior categoría que el bien sacrificado. La culpabilidad no será ya un fenómeno psicológico que exista en la cabeza del autor. de acuerdo con la concepción psicológico-normativa. sin embargo. es preciso que exista reprochabilidad del comportamiento. Pongamos el ejemplo de la tabla de CARNEADES: dos náufragos quedan desamparados en el mar a consecuencia de haber zozobrado la embarcación y tienen una tabla que apenas puede flotar con uno de los dos. no se predica la culpabilidad.42 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 43 queño libro dijo y demostró que muchas veces había nexo psicológico entre el autor y el hecho y que. en este ejemplo. Como puede verse. ha sido cometida en un estado de necesidad no culpable. ob. Otro empleado tiene una situación económica boyante y se apropia de la misma suma de dinero para dedicarse a la "vida muelle y sibarita". dice él. Habían . no removible de otra manera. comprobar que alguiejí obró con dolo. en la teoría normativa de la culpabilidad lo que cuenta es el porqué de esa referencia. sino la resultante de una valoración que hace el juez. tiene muchos hijos y está en una pésima situación económica. que para modernizarlo podríamos presentar de la siguiente manera: el mensajero de un banco se apropia de determinada suma de dinero porque su esposa está gravemente enferma. no se podía decir que hubiera culpabilidad. de unos 17 años. Más que la referencia psíquica o el fenómeno psicológico dolo. Parker. En la legislación alemana. Y así se comenzó a elaborar un concepto de culpabilidad que no se agotaba en el mero vínculo psicológico. la culpabilidad existirá cuando el sujeto estaba frente a una situación normal de motivación que hacía posible obedecer la prescripción del derecho y no lo hizo. En este tema acudió FRANK a la misma legislación alemana. Por ejemplo. para el cuerpo o vida del autor o de un pariente". Para expresar lo anterior con otras palabras diríamos: mientras en el esquema clásico para hablar de culpabilidad es necesario " RHIMIARD FRANK. Uno de ellos da muerte al otro con el fin de salvarse. quien infringe la ley bien pudo no infringirla. Se inicia así lo que se conoce como culpabilidad normativa: no basta con la comprobación de un vínculo psicológico. es verdad que hubo un nexo psicológico y. si la acción. cuando el bien salvado es de igual categoría al atacado. quien lesiona para defender un bien propio. en los dos casos hay una misma vinculación psicológica pero. además del caso de legítima defensa. con intención de violar la ley. cit. podía haber diferentes grados de culpabilidad según las circuntancias. así mismo. en el uno hay más culpabilidad que en el otro. de manera que en cuanto hace al dolo no media diferencia alguna. para la salvación de un peligro actual. La estructura del concepto de culpabilidad. estamos en presencia del estado de necesidad como causal de inculpabilidad. por ejemplo. quien destruye la casa del vecino para salvar la suya de un incendio. pudiendo abstenerse. necesariamente. Y sostuvo también que frente a una misma constatación de vinculación psicológica entre autor y hecho. Leamos el artículo 54 del Código Penal de 1871: "No existe acción punible.. y de habérselo comido luego. sino que dirá: te reprocho porque conocías el obrar ilícito y lo quisiste a pesar de que bien hubieras podido no obrar. inclusive dentro de un concepto común de culpabilidad. Dice FRANK: "Si bien ambos saben que se apoderan ilícitamente de dinero ajeno. al sujeto se le reprocha que en sus circunstancias. según la cual. sin embargo. es decir.

se debía a la circunstancia de que el juez consideraba que el sujeto. dice FRANK. . se decidió arrojar al mar a los enfermos. t. no había podido obrar de otra manera. 362. puesto en las condiciones en las que se había encontrado. sí existe la culpabilidad. el barco choca contra un banco de hielo: ante la amenaza de que la chalupa. ob. en ello se da el nexo psicológico y sin embargo no se predica la culpabilidad. Tratado de derecho penal. la culpa inconsciente es imprevisión de lo previsible y se le cobra al sujeto su negligencia. como el bien salvado es igual al bien sacrificado. y en el otro. para no ser las víctimas alegaban tener familia. 1961. no lo hizo así. También podríamos mencionar aquí los casos de la embarcación La Medusa ocurrido en 1816 y el del navio Willian Brown en 1841. luego los avistó un barco y los salvó14. Si esto es así. 1958. cit. se predica la culpabilidad. O sea que en realidad no hay nexo psicológico y sin embargo. para que pudiesen sobrevivir los aliviados.. 15 Los casos los trae Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. "se está obligado a concebir la culpabilidad de manera que ella pueda ser afectada en su existencia. como se sabe.600 millas del cabo de la Buena Esperanza sin provisión de agua y sin comida. Contrario a lo que sucede en el caso Mignonette. La estructura del concepto de culpabilidad. En el segundo. en un caso. no existe culpabilidad a pesar del nexo. Fue así como apareció el concepto de la no exigibilidad de otra conducta en la teoría del delito. en el caso de la culpa inconsciente a pesar de que no hay nexo psicológico entre el hecho y el sujeto. fue entonces cuando se mató al joven que yacía sin capacidad de ofrecer resistencia alguna: la carne les duró 4 días. pág. su concurrencia. Si se acepta que el estado de necesidad es una causal de inculpabilidad. = no hay nexo psicológico pero sí culpabilidad. se hundiera. 17. hizo crisis cuando se vio que no era suficiente para explicar lo que acabamos de mencionar.44 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 45 quedado náufragos en alta mar a 1. 14 Estado de necesidad disculpante Culpa inconsciente = sí hay nexo psicológico pero no culpabilidad. págs. Uno de los acusados había propuesto que la suerte de los dados definiera quién debía morir. pero el otro no quiso. El concepto de culpabilidad como mero nexo psicológico. a iv. el capitán primero procedió a arrojar a casi todos los marinos que componían la tripulación y luego tiró al mar 16 pasajeros: antes les concedió unos segundos para que manifestaran su último deseo y para que rezaran. al tratar de la culpabilidad.. en otras palabras. 2 ed. quiere decir que lo importante no es el nexo sino otro factor: ¿cuál sería entonces? Se dijo que ese elemento constitutivo de la culpabilidad sería la reprochabilidad: si en el caso del estado de necesidad no se predicaba la culpabilidad en el sujeto. Pero el problema de la consideración de la culpabilidad como nexo psicológico también lo podemos notar a propósito de la denominada culpa inconsciente: en ese caso. 111 y ss. En el primero. por las circunstancias en las cuales la acción fue emprendida"16. a la que habían logrado subir 23 personas. pág. Lo anterior lo podemos representar así: Aparece como "Apéndice". el sujeto no ha previsto lo que con diligencia y cuidado hubiese podido prever. Entonces se dijo: la culpabilidad no puede '" REINHARD FRANK. habiendo podido conducirse como mandan los preceptos del derecho. no se le podía exigir un comportamiento conforme a los mandatos del derecho. Como puede verse. a pesar de que no existe nexo. no podía obedecer la norma. En este caso. Ambos. a éste se le reprocha el que. Revista de Occidente. Madrid. en El espíritu del derecho inglés de GI'STAV RADBRITH. también les quitó la ropa y cubrió con ellas a las mujeres que gemían de frío15.

207. La Ley. toda vez que. Pues bien: los obreros obligaron a la partera a que declarara a los hijos nacidos los domingos o feriados como nacidos en día de trabajo para así poder tener el beneficio. n. que podía exigirse al actor razonablemente". al emplear el caballo que le asignaran para viajar. pág. dice el autor en comento: "Comportamiento culpable es comportamiento reprochable". 33 y 34. |y norma en derecho penal. t. Es propio de la imprudencia. en El Criminalista. Buenos Aires. iv. FRANK aplicaba el criterio de la no exigibilidad para algunos casos de delitos culposos como el citado atrás. en cambio. la reprochabilidad para el autor en la medida que las circunstancias le hubiesen permitido respetar el derecho y no lo hizo así. n. si debió haber hecho prevalecer esta última consideración sobre el motivo que lo impulsaba al acatamiento de la orden del patrón"19. La comadrona entonces cometió varios delitos de falsedad. sino que es preciso. Como síntesis de sus reflexiones. El tribunal absolvió y entre las consideraciones que hizo. cit. 1962. las circunstancias concomitantes. ob. creía.46 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 47 agotarse solamente en una vinculación psicológica. Debe balancearse. Tratado de derecho penal. Para FRANK fue muy importante la jurisprudencia del Reichsgericht. es su tesis fundamental22. n. pág. págs. dado que la desobediencia implicaba para él que perdiera "su colocación y su pan" ls . pues la 20 REINHARD FRANK. La estructura del concepto de culpabilidad.. además. decía. 207. t. ob. pág.. conscientemente colocábase en la posibilidad de lesionar a alguien.. es juicio de reproche. REINHARD FRANK se percata que el tribunal ha tenido en cuenta. 930 y ss. ob. 29. 1942. . 22 REINHARD FRANK. Edit. y en ella enredar y aprisionar la rienda con lo cual se imposibilitaba su manejo. 1965. Edit. cit. ob. Granada. pág. El patrón ordenó al cochero enganchar el caballo para salir a la calle. JOSÉ ANTONIO SAÍNZ CANTERO. pero el trabajador objetó el peligro. pág. entonces el dueño amenazó con el despido laboral. págs. cit. t.. La jurisprudencia de la alta corporación apoyaba la idea que el autor estaba perfilando: que la culpabilidad no se agota en la relación psicológica entre el autor y el hecho. t. 34.. Buenos Aires. 287 y ss.. Ix 17 condiciones bajo las cuales el acusado se encontraba en el momento crítico. 34. págs. ob. para resolver el caso. La estructura del concepto de culpabilidad. Esta es transcripción de FRANK. que "desgraciadamente esto no es posible según el estado actual de la legislación y de la teoría en los delitos dolosos"23. cit. ellas son traídas por el Reichsgericht a la culpabilidad^.. "la no satisfacción de aquella medida de cuidado y de consideración para el bienestar general .. 23 Ibidem. dice el tribunal "si debe considerarse al acusado obligado a sustraerse a la orden de su principal aceptando la pérdida de su puesto. sino que la culpabilidad es algo más. afirmaba que no se podía exigir al sujeto otro comportamiento. Salen a la calle y ocurre lo previsible y previsto: se causan lesiones a un peatón17. constituyendo así la base para la elaboración de la tesis de la no exigibilidad de otra conducta como causal de exclusión de la culpabilidad21. las El caso lo trac JOSÉ ARTURO RODRÍGUEZ MUÑOZ. tribunal que juzgó el siguiente asunto conocido como el Caso Leinenfanger o Caso del caballo resabiado: un caballo de tiro tenía el vicio de alzar la cola.. Tratado de derecho penal. "La no exigibilidad de otra conducta". como nota al Tratado de derecho penal de EDMUNDO MEZGER. Losada. La exigibilidad de conducta adecuada a la Según cita de MEZGER. cit. 21 Puede verse a Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. Universidad de Granada. En este sentido avanzaría la jurisprudencia que la aplicó en el conocido caso Klapperstorch o Caso de la cigüeña: la dirección de la empresa explotadora de una mina resolvió dar a sus trabajadores día libre cuando sus esposas tuviesen hijo. La estructura del concepto de culpabilidad. o bien.

en el esquema neoclásico del delito. que ella no se puede mirar sólo desde el mero ángulo naturalístico. considerando las circunstancias que rodearon el comportamiento. Claro que debe tenerse en cuenta que se introdujo el ingrediente del sentido social de la acción. al dolo y a la culpa ubicados todavía.. el dolo. -5 JAMES GOI. Buenos Aires. 1943. mientras en el esquema clásico del delito el dolo v la culpa son formas o grados de la culpabilidad porque la culpabilidad es el nexo psicológico que hay entre el hombre y el hecho. se iba perfilando a la vez lo que sería el sistema neoclásico. Es distinto decir en el sistema clásico. n. Ahora bien: FRANK dijo que la culpabilidad era un juicio de reproche y que sus elementos eran la imputabilidad. en primer lugar. De manera breve lo podríamos caracterizar por sostener: a) En relación con la acción. negando la culpabilidad con base en las circunstancias que rodearon el comportamiento. basta la "voluntariedad". ambos autores llegaron aun a aceptar la no exigibilidad como causal supralegal de inculpabilidad. Vemos entonces. 2. Edie. a afirmar que forman parte de la culpabilidad junto con los otros fenómenos: la imputabilidad y la exigibilidad. por ejemplo. el concepto neoclásico del delito seguía sosteniendo el concepto causal de acción. En el campo doctrinario. pero. en la medida que el contenido de la voluntad. t. ob. según se ha visto ya. siendo necesario. la reprochabilidad. Sólo que la culpabilidad ya no es mera vinculación psicológica sino que también es juicio de reproche. porque constituye otra de las grandes fisuras que resquebrajaron todo el sistema clásico ideado por LISZT y BELING. como un principio general que posibilitaría el reconocimiento de causales de inculpabilidad aunque no estuviesen expresamente previstas en la ley. Lo anterior es muy importante. E. También aceptaron la tesis JAMES GOLDSCHMIDT25 y EDMUND MEZGER26. Aquí también se dijo: para la existencia de la acción. en su principio básico: todo lo objetivo en el deBERTHOI. también se resquebrajó con el planteamiento de los elementos subjetivos y normativos del tipo y por los mismos elementos subjetivos en el nivel de la antijuridicidad. J. MIRADA DE CONJUNTO DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO Con la exposición de las objeciones al esquema clásico. como en el sistema clásico del delito. de manera muy sintética. debe decirse. es decir. La concepción normativa de la culpabilidad. En resumen: así se fue perfilando la idea de que para declarar culpable a un sujeto no bastaba con comprobar el nexo psicológico entre el autor y el hecho. Más que la referencia psíquica o el fenómeno psicológico dolo. Decimos que el concepto de la culpabilidad como reprochabilidad fue una de las maneras como comenzó a derrumbarse el esquema clásico del delito. son la culpabilidad. Depalma. que el dolo y la culpa son grados de culpabilidad. es decir. Schuld und Vorwurft. correspondió a este autor ampliar la teoría a los delitos intencionales24. la culpa y la exigibilidad de otra conducta. en la teoría normativa de la culpabilidad lo que cuenta es el porqué de esa referencia. . 203 y 24 lito es tipicidad y antijuridicidad. Tratado de derecho penal. Se trata ahora de presentar dicho esquema. ante la amenaza que le hicieron los obreros de no volver a buscar sus servicios. 1922. cit. además.D FRKI DKNTHAL.48 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 49 verdad resultaba adulterada en el registro. y ahí se agota el concepto.nsciiMiirr. y ésta es mera vinculación psicológica. porque el sistema del delito del cual hablamos. págs. Empero. dolo y culpa son elementos de la culpabilidad. Tübingen.Mohr (Paul Siebeck). en la culpabilidad. el contenido de lo querido era tema que debía indagarse en la culpabilidad. FREUDENTHAL acepta la absolución dada por el tribunal en el anterior caso. : '' EDMI \D M[¿ZGI:R. B. Percatémonos de que dentro de la culpabilidad están todavía el dolo y la culpa. y todo lo subjetivo es culpabilidad.

pág. como afirma MEZGER. 162.. Pero habría de venir otro esquema. sino ratio essendi. en provecho social. etc. así: a) En cuanto a las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad. el finalista. Sobre estos conceptos descriptivo. Ya no es simple ratio cognoscendi. Las causales de justificación descartan también la tipicidad. El derecho refiere los hechos a valores y fines: a los intereses de la sociedad y al fin de la sanción de las conductas lesivas de esos intereses. sino su fundamentadora. es uno de los representantes de este esquema neoclásico del delito. lesión que. puede verse a JUAN BUSTOS RAMÍREZ. a veces "depende de la dirección subjetiva de la voluntad". ya no se trata de una mera relación indiciaria: la tipicidad es la descripción de la antijutidicidad material. ANTIJURÍDICA CULPABLE Prevalentemente Objetiva: A veces. cit. La tipicidad ya no es un mero indicio de la antijuridicidad. determinaba que allí donde no hubiera lesión de intereses no debía predicarse delito. entendida ésta como daño o lesión del interés jurídico tutelado. c) La culpabilidad es el ámbito de lo subjetivo pero es también valorativa: la culpabilidad sigue siendo nexo psicológico. en cada uno de los estadios del delito dentro del esquema neoclásico.50 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 51 b) Un injusto (tipicidad y antijuridicidad) objetivo-valorativo y a veces también subjetivo.culpa exigibilidad 4. b) La antijuridicidad deja de entenderse como la relación objetiva de contradicción entre un comportamiento y una norma jurídica y pasa a ser injusto material. 27 El neokantismo tiene profunda repercusión en la concepción de la estructura del delito. 3. dicho sea de paso. por ejemplo.. ob. Esto determinó el reconocimiento de causales de justificación no codificadas como el estado de necesidad suprale gal. La definición del delito de MEZGER como "acción típicamente antijurídica y culpable" depende de toda esta nueva concepción. lo cual será tema del capítulo siguiente. pero se introduce el elemento de reproche que había sido postulado por FRANK y que luego fue desarrollado por GOLDSCHMIDT y por FREUDENTHAL. valorativo. Los PRESUPUPUESTOS FILOSÓFICOS DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO En el análisis de la corriente neoclásica es indispensable tener en cuenta la base filosófica que la sustenta: el neokantismo. sino la realidad social llena de sentido. La realidad del derecho no es la realidad escueta del mundo natural. ¿lanosidad social o lesión a intereses jurídicos. pero siguen siendo elementos prevalentemente objetivos27. sobre la consideración de que de dos bienes en conflicto debía preferirse el bien superior. construido sobre las críticas que se podían hacer al esquema neoclásico. . EDMUNDO MEZGER. REPRESENTACIÓN DEL SISTEMA NEOCLÁSICO ACCIÓN TÍPICA. La tipicidad implica necesariamente la antijuridicidad. también hay elementos subjetivos. en la tipicidad y en la antijuridicidad. Tal nueva concepción de la antijuridicidad como lesión a intereses jurídicos tutelados y dañosidad social. elementos subjetivos y normativos Nexo + reproche Imputabilidad dolo . Manual de derecho penal español.

así mismo. Derfmale Handhungsbegriffunddas mexicanische Strafrecht. 1975. Buenos Aires. órgano del Tribunal de Justicia del Estado de Veracruz. 1973. ENRIQUH CURY. 1991. 2 tomos. vol. 1981. Vimos. 108.. Santiago de Chile. por ejemplo.. ob. Tcmis. Edic. Parte general. 567 a 589. Ariel. Bonn. pág. Barcelona. dolo. Derecho penal chileno. más en detalle que todos.l y 2. 83 a 220.. en el capítulo anterior.ZLL. Temis. 3. este trabajo ha sido publicado también en la revista Nuevo Foro Penal. en Colombia. 2 tomos. núm. 1974. a partir del punto en que había quedado el anterior esquema. 13. ni. el jurista alemán con su obra Para la estructuración del sistema del derecho penaP. Edit. HHLMITH VON WIÍBKR. La Plata. Editorial Jurídica de Chile. 1973. págs. también ha hecho una buena exposición de la teoría finalista. también. en la Revista de la Universidad Externado de Colombia. que los postulados del esquema finalista estaban ya latentes en dos progresivas direcciones existentes en la doctrina tradicional: lo subjetivo en el tipo y lo normativo en la culpabilidad1. Universidad Católica de Chile. ob. el reciente trabajo de mi discípulo GUILLHRMO VILLA ALZATL. Este autor. Santiago de Chile. Ediar. sirviéndonos para ello de la consulta directa de algunas de las obras principales de HANS WELZEL. 1964. Derecho penal alemán. especialmente págs. Edit. cit. núm. el padre ' JUAN CÓRDOBA RODA. México. vi. págs. ha expuesto la teoría finalista MORE-NO H. y en relación con la culpabilidad se dijo que su esencia radicaba no en el nexo psicológico. "Para la estructuración del sistema del derecho penal". 59 a 78. Editorial Jurídica de Chile. BACIGALITO. "Acerca del concepto finalista de la conducta en la teoría general del delito". ZAITARONT. "Tres conferencias". enero-junio de 1973. publicado en la Revista Jurídica Veracruzana. sino en un puro juicio de reproche. Luis COUSIÑO MAC IVHR. Szuwart und Hohn. 1 finalista. particularmente págs. 1982. núms.. La doctrina : HANS WHI. 1982. Edic. Barcelona. así mismo. Pues bien: el finalismo sostuvo que el tipo siempre tenía un aspecto subjetivo y no sólo a veces como lo pregonaba el esquema neoclásico. y cómo en la culpabilidad se introdujo el concepto del reproche. i. Derecho penal. 464 y ss. Ediciones Nueva Universidad. págs. Vamos a ver cómo se fueron dando esos pasos. ANTECEDENTES INMEDIATOS DEL CONCEPTO FINALISTA: LAS INCONSISTENCIAS DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO Aquí tiene una importancia de primer orden. Edit. Orientación para el estudio de la teoría del delito. 1 I a ed. págs. 1970. cit. Buenos Aires. t. 60 y ss. en el mismo país.. ELOLNIO RALI. ENRIQUI-. págs.. cómo se había quebrado el esquema clásico: se sostuvo que la tipicidad y la antijuridicidad eran preval ente mente objetivas. en Doctrina Penal. o sea que a veces aparecían en ellas elementos subjetivos. 11. Bogotá. también puede verse este artículo en la revista Nuevo Foro Penal. RLINHART MAI'RACM. 979 a 994. al igual que ALEXANDER GRAF ZU DOHNA Se ha dicho. Una introducción a la doctrina de la acción finalista. Temis. . con razón. Editorial Jurídica de Chile. y de algunas exposiciones que he podido tener a mi alcance2. núm. págs. 1977. t. Santiago de Chile. 291 y ss. Fundamentos metodológicos de la nueva teoría del delito. A) El deber y el poder como características respectivas de la antijuridicidad y la culpabilidad: HELEMUTH VON WEBER VON WEBER CAPÍTULO III EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 1. Una nueva concepción del delito.. Lincamientos de la teoría del delito. su Tratado de derecho penal. Astrea. El nuevo sistema del derecho penal. 1962. Derecho penal fundamental. Ariel. así mismo. Bogotá. Bogotá.EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 53 de esta corriente doctrinaria. núm. puede verse a JUAN FLRNÁNDLZ CARRASQUILLA. • Trataremos de hacer una exposición lo más clara posible del esquema finalista del delito. Tratado de derecho penal. 16. Edit.. Santiago de Chile. 205 y ss. diciembre de 1965. 1982.

B) La distinción entre la valoración y el objeto de la valoración: GRAI Y. destaca esto con claridad en su obra Una nueva concepción del delito. 569.U DOHNA En la evolución de la teoría del delito hacia el esquema finalista. A WEBER no se le puede considerar finalista en el estricto sentido de la palabra4. Esto. 5 Ya veremos que esta es una de las ideas fundamentales de la teoría finalista. por el contrario. "tú no debiste obrar y obraste". lo cual señala para la teoría finalista derroteros trascendentales. La insatisfacción se debía al maridaje de factores psicológicos y normativos. — En el de la culpabilidad se le dice al sujeto: "Tú pudiste haber obrado y no obraste" (omisión). si el sujeto se ajustó o no al cuidado exigido. lo cual difiere del concepto finalista que sostiene un concepto ortológico de acción: el concepto de acción del derecho penal es idéntico al concepto de acción de la esfera ontológica y a este concepto se debe sujetar el legislador5.. El principio de deber. define la antijuridicidad. como lo hacía la doctrina tradicional. o. en el ámbito de la antijuridicidad. zu DOHNA ocupa un sitial importantísimo con su obra DerAufbau . rechaza la ubicación del dolo en el ámbito de la culpabilidad y lo ubica en el tipo. sin diferenciación. a su imputabilidad) o a sus particulares creencias al momento del hecho (por ejemplo. en la concepción de que en el delito culposo se pone el acento sobre todo en el desvalor de la acción (el sujeto no se ha ajustado al deber de observación del cuidado necesario en el tráfico social) y no en el resaltado. Para hablar de culpabilidad en un caso dado. Lo anterior significa que en el ámbito de la antijuridicidad se afirma que los bienes jurídicos deben ser respetados y tal afirmación se hace sobre valoraciones del legislador. o. quien no condiciona tal juicio de dañosidad a especiales condiciones del sujeto (por ejemAsí lo destaca ZAFFARONI en la presentación de la obra de WEBF. citada en la anterior nota. no obra justamente sino injustamente). quien obra creyendo que lo hace ajustado a derecho sin estarlo en realidad. En otras palabras. "Tú pudiste no obrar y obraste" (acción). también en el delito culposo se preguntaría. Estos conceptos de deber y poder los emplea WEBER también en el análisis de la culpa. Ahora bien: sobre la base de la existencia de ésta. 30. Para abundar. tal como la ha expuesto WELZEL. no lo hizo. Este autor rechaza la separación clásica de lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad y sostiene. cit. que aparecían en la concepción psicológica-normativa. FREUDENTHAL y GOLDSCHMIDT. porque parte de la base de que el concepto de acción debe deducirse del análisis concreto del derecho vigente. pág. h JUAN CÓRDOBA RODA. en relación con la conducta del sujeto se hacen dos juicios: — En el ámbito de la antijuridicidad se le dice al sujeto: "Tú debiste haber obrado y no obraste". una concepción compleja del tipo. se le hace al sujeto un reproche porque habiéndose podido ajustar a la norma. no hay diferencia entre el concepto ontológico y el concepto jurídico de acción. sus ideas constituyeron un hito en el proceso de desarrollo dogmático que condujo a la teoría finalista. previamente se tiene que constatar la antijuridicidad. se trata de un esfuerzo por excluir de la culpabilidad los elementos psicológicos e irla perfilando como mera reprochabilidad. en la culpabilidad se preguntaría si pudo o no observar el cuidado. O sea que la culpabilidad se da cuando el realizador del daño estaba en situación de no haberlo hecho. Aquél se refiere a la antijuridicidad. 4 pío. pág. Como vemos. ob.54 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 55 juzgaron insatisfactoria la concepción normativa de la culpabilidad planteada por FRANK. la culpabilidad queda materialmente definida por el principio de poder1".R. Sostiene que es preciso comprender los conceptos de deber y poder. Es más. éste a la culpabilidad. Sin embargo.

Para el autor. Veamos lo que dice a este respecto: "La concreción de un tipo legal únicamente acarrea la consecuencia jurídica de la pena. 60. lo valorado. la culpabilidad es la valoración del tipo subjetivo. cit. a pesar de haberse podido determinar conforme a él. pág. La estructura de la teoría del delito. la segunda es de 1941. Como anota JUAN BUSTOS RAMÍREZ. No obstante. a pesar de que el propio WELZEL diga de él que fue "un dogmático que fundamentalmente todavía se encontraba adscrito a la teoría dominante" (es decir. al explicar este desenvolvimiento. que se trataba solo de "reunir en un trabajo orgánico los distintos capítulos de la teoría del delito. reconocer que el dolo hace parte de la valoración "sería justamente reconocer una antinomia: que el objeto de valoración. O sea que sus ideas ya habían sido expuestas antes de 1936. es decir. en tanto la culpabilidad lo está a la valoración del tipo subjetivo. En lo que hemos visto podemos observar una clara distinción entre objeto de valoración y valoración del objeto. la culpabilidad era una valoración que había de recaer sobre un objeto: el tipo subjetivo. puede faltar la culpabilidad"". La acción de matar a un hombre es antijurídica si contradice a las normas legales. pág. Para GRAF ZU DHONA. He dicho que estas ideas resultaron decisivas en la conformación del esquema finalista. y la de las normas que deciden que la acción puede ser imputada a su autor.56 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 57 der Werbrechenslehre''. " lbidein. Dehe advertirse. Edit. 41 y 42. dice. el dolo no puede ser parte de la culpabilidad. 1958. a la teoría causalista). no obstante. bajo un doble presupuesto: que la acción sea objeto de desaprobación por parte del orden jurídico y que pueda ser puesta en la cuenta de su autor. en el sentido de que la infracción a las normas de derecho no puede tener validez como contraria al deber cuando ha dejado de ser exigible un actuar de acuerdo con la norma"10.i' DoiiNA. . en la exposición de su doctrina. está sujeto a una doble valoración: la de las normas que determinan objetivamente el comportamiento humano. como lo dice en el prólogo a la primera edición. depende de circunstancias que tienen su fundamento en las relaciones entre el autor y su hecho"9. pág. le correspondió a WELZEL afirmar lo siguiente: si el dolo es lo valorado. Buenos Aires. En otra parte de su obra dice: "se puede decir que la antijuridicidad está vinculada a la valoración del tipo objetivo. Según ello.. '' ¡bideni. pero. Este autor se declara partidario de la teoría normativa de la culpabilidad y critica la teoría psicológica que situaba la esencia de la culpabilidad en la relación psicológica del autor con el hecho: "a pesar de existir dolo. no puede ser la valoración misma. y éste consiste en la existencia o no existencia del dolo. la culpabilidad debía agotarse en un juicio de reproche para el sujeto por la determinación de la voluntad que ha optado por una decisión contraria al deber. 64. o sea. el conoci111 Ihidem. En efecto: habiendo reducido este autor la culpabilidad a un juicio de reproche y habiendo distinguido entre valoración y objeto de la valoración. siéndole exigible: "La idea de la exigüidad y la de contrariedad al deber son idénticas. 40. págs. 7 La primera edición de esta obra es de 1936. ob. si la culpabilidad es la valoración del dolo. La antijuridicidad es la valoración del tipo objetivo. que había ido tratando en reccncioncs y artículos dispersos". El conde zu DOHNA acepta la existencia del tipo objetivo y el tipo subjetivo. el objeto del que nos hemos ocupado ...HXANDHR GRAI /. * AI. La antijuridicidad y la culpabilidad son características del delito que se deben referir a la tipicidad. Antijuridicidad y culpabilidad son los dos elementos del delito que deben unirse a la adecuación típica para que quede fundamentada la responsabilidad penal"8. Antijuridicidad y culpabilidad son valoraciones que recaen sobre objetos valorados: tipo objetivo y tipo subjetivo. Abelcdo-Perrot. nos remitimos a su trabajo La estructura de la teoría del delito. que podamos atribuir la culpabilidad al autor.

' | : Ji'AN Brsms RAMÍREZ.. conforme a su plan. Tübingen. fines diversos y dirigir su actividad. En los esquemas clásicos y neoclásicos se afirma que allí hubo acción porque se modificó el HANS WELZEL. Esto ha sido ya explicado. 53 y 54.. Edic. a partir de la observación de la acción. ponerse. en sus componentes esenciales. sería unir y confundir dos aspectos totalmente diferentes"12. lo había ubicado en el injusto. como lo anota BUSTOS. LA ESTRUCTURA DE LA ACCIÓN. es decir. FRANK y GOLDSCHMIT. es decir. cit. no puede el dolo ser. pág. lo algo querido debía estudiarse sólo en el campo de la culpabilidad. SEGÚN WELZEL WELZEL. si el dolo no podía ser parte de la culpabilidad. Los normativistas. ob.ZLI. señalaría que de ella hace parte la voluntad como su espina dorsal y es ese su lugar natural. Santiago de Chile. Por eso. sacó la consecuencia que expresó así: "Porque la culpabilidad es la valoración del dolo. no solamente «causal». 2. Sin embargo. Buenos Aires. por qué el dolo es integrante del injusto"14. Derecho penal alemán. págs. Depalma.58 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 59 miento y querer del tipo objetivo y su valoración respectivas. 16 HANS WELZEL. ¿dónde ubicarlo? No podía quedar en el aire y había que ubicarlo en alguna parte de la estructura del delito. ciega"16. "DOHNA dio en forma muy clara y penetrante el argumento negativo. el argumento positivo. la causalidad. o sea: no pueden estar en un mismo plano lógico. 31. Pero entonces. 1967. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin. con consecuencias trascendentales para la teoría del delito.. pág. pág. las consecuencias posibles de su actividad. puede prever. Lo primero que hizo fue entonces criticar la concepción de la acción (de los esquemas clásico y neoclásico) en el sentido causalista: según este concepto.. Culpa y finalidad (los delitos culposos v la teoría final de la acción). y corno consecuencia de lo anterior. la finalidad es —dicho en forma gráfica— vidente. La teoría de la acción finalista. ob. acontecer «final». dentro de ciertos límites. Editorial Jurídica de Chile. 1949. 12. Pues bien: el contenido de la voluntad es esencial a la acción. WELZEL parte de la observación de la acción y considera que de ella hace parte la voluntad como algo esencial. 30. a la consecución de estos fines. GRAF ZU DOHNA. Prólogo. parte de esta valoración"13. ' HANS WHI. cit. C. el padre de la teoría finalista.. 1951. la valoración y el objeto de la valoración. Verlag J. lo habían ubicado en la culpabilidad. cuya paternidad reconoce en este punto15. que el sujeto hubiese querido algo. ¿Dónde? En los anteriores términos estaba planteada la dificultad. 24. Regresemos al ejemplo del cazador: ¿cómo es posible que se diga que allí hubo acción de matar? Supongamos el caso de una enfermera que aplica una inyección con el fin de salvar a una persona. mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin. por qué el dolo no podía incluirse dentro de la culpabilidad. sin advertir que alguien ha cambiado la dosis benéfica por una dosis ponzoñosa y el paciente muere.. al mismo tiempo. 15 Ji A \ BrsTos RAMÍREZ. Culpa y finalidad. por tanto. para la existencia de la acción bastaría con que hubiese habido voluntariedad. con la inconsistencia lógica que esto comportaba. El nuevo sistema. pero no pudo fundamentar el cambio al injusto. Uní diefinale Handlungslehre. Sobre la argumentación de GRAF ZU DOHNA. 18. . B. gracias a su saber causal. pág. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine finalmente. por eso. La "finalidad" o el carácter final de la acción se basa en que el hombre. 14 1 Con base en ARISTÓTELES y en HARTMANN. A esto se enfrentó WELZEL y en relación con la acción dijo: "Acción humana es ejercicio de actividad final. sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. por esa objeción de carácter lógico. pág. por ejemplo. están a un mismo nivel. Mohr (Paul Siebeck). La acción es.

de realización Esta ocurre en la esfera del pensamiento. El pensar ideológico. se determinan los medios para alcanzar el objeto propuesto. ambos realizaron una acción. ob. Medellín. A lo anterior es a lo que se refiere WELZEL cuando dice que la "finalidad es vidente". Es el proponerse una meta. en relación con la regulación del error. Ontología. . 1968. "La doctrina de la acción finalista. 26 y 27. si el contenido de la voluntad no fue "matar a un hombre". El nuevo sistema del delito. Aquí se nota el papel que juega la conciencia en el proceso del acontecer humano. detener. agua. hacer correr hacia atrás el flujo del tiempo. Por ahora digamos que entre la fijación del fin y su realización. se preguntaría WELZEL. Este fin está "propuesto" en el tiempo. b) Determinación de los medios. etc. lx EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. En resumen: la acción supone la voluntad y ésta implica la finalidad. retrospectivamente. págs. en Anuario de Derecho Penal.L. 19 HANS WF.. revólver. hay varias etapas que se deben recorrer. irse hacia delante en la proposición de fines. 1978. y por eso puede también devolverse "retrospectivamente" en el tiempo buscando los medios en orden a lo que quiere como venidero. Lo que hasta aquí se ha dicho tendría una enorme importancia en toda su estructura del delito: en cuanto a la concepción del dolo. Fondo de Cultura Económica. v. Acosta. 221 a 229. 1964. A partir de ese fin. ¿cómo puede decirse que "hubo una acción de matar"? Y en el ejemplo del cazador.. Es por medio de la imaginación como el hombre puede atravesar el tiempo.justo. Madrid. Por ejemplo. qué es lo que le conviene en orden a lo propuesto. págs. etc. pues ese era el contenido de la voluntad. Esta es. cit. Pero. ZAFFARONI: "voluntad final" es "una expresión tautológica"18. págs. núm. ob.60 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 61 mundo exterior y no se dio una vis absoluta o una situación de inconsciencia absoluta. de cazar o de salvar. ¿cómo se puede decir que allí hubo acción de matar? Seguro. México. 60 a 68. puede demorarse en lo pasado. las cuales pueden concretarse en una fase interna y en otra externa de realización19. pág. 3. "mirando a ver". Tratado de derecho penal. pues la imaginación es la única que tiene libertad de movimientos en la intuición del tiempo. ni. 60. cit. o como lo ha dicho uno de los más fieles seguidores de WELZEL en Latinoamérica. en ella se alude precisamente a los ejemplos aquí propuestos. puede acelerar. Lo anterior ocurre sólo en la mente. FASES DE LA REALIZACIÓN DE LA ACCIÓN A) Fase interna. cuchillo. : Es aquí en donde más se verá la influencia de ARISTÓTELES y de HARTMANN. entre la multitud de lo dado. t. pero no puede decirse que hubiesen realizado la "acción de matar" a la cual se refiere la ley17. El hombre elige adelantándose en el tiempo. sobre la base del conocimiento de la potencialidad causal que de estos elementos tiene. Pedro quiere matar a Diego. que es acontecer final. en adelante seguiré citando la última publicación. lazo. esta conferencia ha sido publicada también en la revista Nuevo Foro Penal. 308. Es esto lo que hace el hombre con base en su saber causal: veneno. si el contenido de la voluntad de la enfermera fue el "salvar la vida". Todos estos factores causales se le presentan como aptos para alcanzar su fin. anticipar lo venidero. Con mayor claridad podríamos afirmar que " NICOLAI HARTMANN. " HANS WFLZF. en cuanto a su ubicación en dicha estructura. en un tiempo que no existe todavía y que la conciencia lo concibe recorriendo el tiempo hacia delante. Comprende a su vez: a) La anticipación mental delfín. tal como adelante se podrá apreciar más detenidamente. pág. hoy". Edit. garrote. Citemos a HARTMANN: "En la imaginación puede el hombre colocarse en cualesquiera otros tiempos. t. porque es más fácil de consultar en nuestro medio que la primera.UZEL. su libertad en la intuición del tiempo"20. 1.

cit. afirma HARTMANN22. puede llevarlo a "reducir los medios elegidos hasta el momento. Derecho penal alemán. junto con los efectos concomitantes realizados. concomitantes al efecto principal querido se producirían de seguro. la forma y la oportunidad de su utilización. el hombre.. fase externa de realización. ob. En su Introducción a la filosofía21'. el sujeto actualiza ya su capacidad de dirigir el proceso causal. "poniendo en mira" algo. en orHANS WtLZi-x. Universidad Nacional Autónoma de México.. Introducción a la filosofía. se decide a actuar. poniendo en movimiento los medios elegidos. la expulsión del proyectil y el avance en el espacio con sus movimientos de rotación y traslación. fuera de la conciencia y en dirección del "tiempo real". se dirá que en ambos casos los efectos concomitantes quedan comprendidos también por la voluntad de realización.. "La gran diferencia respecto de otras series causales está sólo en que aquí los distintos miembros de la serie están elegidos justo para que produzcan causalmente el efecto deseado".AI HARTMANN. el impacto en la víctima. en vez de abstenerse. desata el proceso causal. El nuevo sistema. 308. La potencialidad de configuración se hace real sobre el mundo: el apretar el gatillo. todos son fenómenos causales. 21 . 1 Ia ed. este autor representa así el proceso causal: Causa Efecto -> C -> c_ E -} _C_ E NEXO CAUSAL El proceso "vidente" de la acción opera. Los medios anteriores van causando los posteriores. pág. o elegir otros factores causales que impidan la producción de dichos efectos o a dirigir la acción de modo que pueda evitarlos"21. 26. pues ocurre en el mundo real. al contrario. "hacia adelante". c) Consideración de otros posibles efectos de la acción. con lo que el resultado es el fin. 55. la caída y la muerte de ésta. Esta realización es un proceso real en derechura. pág. a partir del consecuente hacia el antecedente: Efecto 22 E E NEXO FINAL NICOI. con base en su saber causal. cit. 21 den a la configuración de la realidad. o sea. el hombre considera los posibles efectos concomitantes de su acción. consideración de efectos concomitantes). está connotada porque se realiza con base en la facultad que tiene el hombre de saltar por encima del curso del tiempo y anticipar lo venidero. la combustión de la pólvora. la producción de los gases. y así hasta el fin. ob. Se trata de un proceso causal en el que una condición crea la otra y ésta la siguiente. Si considera que otros efectos. Dicho en otra forma: finalidad es dirección de la voluntad hacia metas propuestas por la conciencia que se adelanta en el tiempo. elección de medios. El pensar teleológico. dados los medios elegidos. NICOLAI HARTMANN. Los efectos de la actuación puede considerarlos el sujeto como seguros y entonces puede no decidirse a realizar el objetivo principal querido. o.62 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 63 "la acción final del hombre es vidente". pág. ob. prenderse el fulminante. Una vez se ha propuesto el fin y ha pensado en los medios de realización de la acción y en el cómo y en el cuándo. Centro de Estudios Filosóficos. lo pone en marcha conforme al plan establecido en vista del fin deseado.. configuraciones de la realidad debidas a su mano. Denominamos a esta segunda etapa. desatados por el sujeto. B) Fase externa de realización Recorridos los pasos de la etapa anterior (establecimiento del fin. cit. 23. o si contando con ellos. pág. México.

b) Selección de medios. la enfermera no habría realizado acción alguna. Propuesta del fin --*""" Medios ^. Todo lo anterior nos explica.. 2. Y la teoría finalista responde: la enfermera. A) Finalidad y voluntariedad Finalidad y voluntariedad son conceptos diferentes. En el caso del asesino. al negar que allí esa acción voluntaria hubiera existido. también es indiscutible que ella ha encausado su acción. LA VOLUNTAD O FINALIDAD COMO BASE DE LA NUEVA ESTRUCTURA DEL DELITO Como se ha visto. 4.". ob. cit. el acontecer se base en que entre el hombre y la nube se originó la máxima tensión eléctrica. la espina dorsal de la acción final es la voluntad. a la consecución del fin. que llevó a la descarga.. al estudiar y presentar gráficamente la estructura de la acción. las consecuencias de su intervención en el curso causal y de dirigir.I. Todo ello es cierto. ENGISCH objetó a WELZEL. De manera expresa dice WELZEL resaltando el punto: "Dado que la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever. Es este un punto fundamental sostenido por la doctrina finalista. c) Consideración de efectos concomitantes. "la constelación causal se ha ordenado para la consecución del fin"24. 26. 25 y 26. a ^ . pág. y la causalidad es "ciega".. De aquí se parte para afirmar que la teoría finalista es ilógica y que va contra la evidencia de las cosas. Pero es evidente que la enfermera ha obrado voluntariamente. por consiguiente. El nuevo sistema del delito. es verdad también que ella ha obrado finalmente.„ '-^ V Ejecución 24 )Fin HANS WLLZHL. Es tan trascendental el fenómeno de la voluntad que faltando ésta no puede existir acción: "Sin ella quedaría destruida la acción en su estructura y sería rebajada a un proceso causal ciego"26. En resumen tenemos: 1. 54.64 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 65 En lo anterior estaría entonces la gran diferencia entre la muerte de un hombre por la causalidad orientada por el asesino y la muerte de un hombre a causa de un rayo: "Cuando el rayo electrocuta a un hombre que trabaja en el campo. pág. PRESENTACIÓN GRAEICA DE LA ACCIÓN FINAL 5. en 1944 que así las cosas.HI. es verdad. éste. pags. :h Ibidem. La finalidad es la nota estructural esencial de la acción humana. conforme a un plan. pero también es indiscutible que ella -? HANS WI. Fase externa de la acción Realización en el mundo exterior. se destaca la finalidad como su aspecto fundamental.. cit. Retomemos el caso de la enfermera: inyecta el calmante al paciente pero realmente lo que inyectó fue un veneno letal que el enemigo del paciente puso en la jeringa.. Derecho penal alemán. pues. consciente del fin. ob. el alcance de lo apuntado en un principio por WELZEL de que "la finalidad es vidente". rectora del acontecer causal"25. Fase interna de la acción a) Anticipación del fin./. dentro de ciertos límites.. 1 I cd. ha obrado con voluntad.

66 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 67 no ha tenido la intención de matar: éste no era el fin de su obrar final. pág. Según lo anteriormente dicho. según WELZEL. Ibidem. a esa meta no ha encausado o dirigido su acción: es una acción final de inyectar. que significa la voluntad de realización de algún hecho tenido en cuenta por la ley. sin embargo. por consiguiente. Hay una acción final de disparar al conejo (el que efectivamente no lo hubiera matado. como hace MAYER. una acción"28. Puede decirse entonces que la finalidad implica la voluntad y ésta a la finalidad. el finalismo advierte: "nunca y en ninguna parte la doctrina de la acción finalista ha mantenido la tesis de que sólo pueda haber acciones dentro de las acciones típicas"29. Éste es el empleo común o coloquial de la palabra alemana. designio. no una acción final de matar. pues. Frente a una acción voluntaria es necesario preguntarnos el contenido de la voluntad del sujeto para saber frente a qué acción concreta nos encontramos. o sea en el sentido de la palabra española dolo la cual en español sí es una palabra técnico-jurídica. 28. Volvamos al ejemplo del cazador: sólo podemos decir que su acción fue una acción final de disparar a un conejo o de matar. estamos en presencia de un "dolo" o intención en sentido técnicojurídico. en La doctrina de la acción finalista. hace que se hable de intento de matar a un conejo). que es incapaz de caracterizar una acción de un contenido determinado"27. En resumen: no basta con que el sujeto haya querido algo. No se puede confundir. alistamiento de medios y su utilización (querer alcanzar el conejo. pág. no se puede decir: este hombre quiso obrar. Frente a MAYER. apronte de municiones y disparar) es un ejemplo típico de acción finalista. el cazador no realiza una acción dolosa. de lo siguiente: la palabra vorsatz significa intención. hoy. Ahora bien: cuando lo anterior ocurre. dirigida al fin de la lesión y. 28 Citado por WELZEL. luego su acción es final. B) Finalidad y dolo • En la teoría finalista es importante ver la relación que existe entre dolo y finalidad. No se puede negar que haya habido una acción finalista por el hecho de que ésta no hubiese tendido a la realización de un hecho típico. 62. cit. lo que en ningún momento puede decirse es que se dé una acción final de matar a un hombre. intento. sin ella queda sólo la voluntariedad. Pero ella también se emplea en el sentido de voluntad de realización de un tipo. finalista. :y . Lo importante no es que hubiera querido "algo" sino lo "algo" y concreto querido: "a la finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas. Precisamente. propósito. Lo que sucede es que para hablar de una "acción final" determinada. cuando sepamos qué fue lo que persiguió. hacia dónde apuntaba la dirección de su voluntad. es decir. El malentendido resulta. 61. Obsérvese detenidamente la afirmación de MAYER en relación con el ejemplo del cazador varias veces aludido aquí: 27 "Según la doctrina de la acción finalista. Nunca se puede hablar de una acción final en abstracto: se habla de una acción final en relación con un contenido concreto. es preciso determinar lo algo querido. en una situación bastante distinta de la que pregonaban los esquemas clásico y neoclásico.. cuando el sujeto dirige su voluntad hacia un objetivo considerado en la ley como punible. no se puede prescindir del fin al cual tendía la voluntad. pues. pág. el ejemplo del cazador con la fijación del fin. obró con voluntad. Estamos. pues ese no fue el contenido de la voluntad: no fue a partir de esta representación (muerte del cazador) que el sujeto obró. ob. el dolo (como la intención del lenguaje coloquial) con el dolo de la realización del tipo. Ibidem. lo cual le reprocha el padre del finalismo.

hoy.. sabe que mata y quiere matar que es en lo que consiste el dolo. Digámoslo con WELZEL: "Todo dolo de tipo es una voluntad finalista de una acción. La doctrina de la acción finalista. ob. según se ha visto. no lo es para la noción del dolo: se insiste. pág. éste es conocer y querer la realización del hecho típico. cit. en los esquemas clásico y neoclásico. implica la conciencia de la antijuridicidad. "También la voluntad de la acción dirigida a la realización de una acción típica. el principal propugnador HANS WF. " HANS WF. "El concepto social de acción en el derecho penal". (dolo en sentido técnico). acción dolosa es la especie. sólo algunas son dolosas. ir al estudio. en el finalismo. su dirección en función del fin anticipado mentalmente (junto a la selección de los medios y la consideración de los efectos concomitantes) y su realización en dirección al fin"12. por esto los finalistas hablan de un dolo neutro o dolo avalorado. pero sólo de algunas decimos que son dolosas. el dolo del tipo. Frente a la teoría finalista de la acción se ha elaborado el denominado concepto social de acción34. pues quien mata en legítima defensa. en Revista Ju51 ?: . no lo es en el esquema finalista. violar.LZI-I. Ahora bien: si la finalidad es el principio estructural de la acción humana en general. de entre esa multitud de acciones voluntarias. Podemos decir también: acción final es el género. visitar a mis amigos. pasearse. ob. ídem. amenazar. es la acción particularizada por el hecho de que la finalidad está prevista como delictiva por un tipo. etc.LZIIL. De manera que mientras que en los esquemas clásico y neoclásico sería un grave error decir que quien obra en legítima defensa obra con dolo. pero no toda finalidad es un dolo de tipo"30. •" Ibidem. El autor citado define el dolo como "el saber y querer la realización del tipo"31. 32. es decir. Es la voluntad orientada a la realización de la acción descrita por el tipo. pág. de manera clara expresa ENRIQLH CI RY: "El dolo es solo la finalidad en tanto que tipificada". Esto se puede representar así: aunque dicha conciencia de la antijuridicidad es relevante. 1 Ia ed. . también la finalidad tendrá que ser el principio básico estructural de la acción relevante para el derecho penal.4 Acerca del concepto social de acción puede verse a EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. es decir. WELZEL insistía en que la teoría finalista de la acción era una teoría de la acción en general y no sólo de la acción relevante para el derecho penal: "La doctrina de la acción no se ocupa en primer término de las acciones relevantes para el derecho penal.. 95.. 62. C) Acción final y sentido social de la acción: el concepto social de acción y la teoría finalista de la acción El dolo.68 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 69 Las acciones intencionales o voluntarias (dolosas en el sentido común de la palabra alemana vortsatz) son infinitas: montar a caballo.. pág. voluntarias. pág. La conciencia de la antijuridicidad hace parte del juicio de reproche que es en lo que consiste la culpabilidad. 62. en cambio. ibidem. tiene que ser el factor que dirija la acción"33. sino que desarrolla el principio estructural general de las acciones humanas.. Todas son intencionales. cit. cit. Derecho penal alemán. finales. secuestrar. en el sentido de concretadas en un tipo. en Orientación para el estudio de la teoría del delito. o sea aquellas acciones cuyo contenido de voluntad se concreta en un tipo y por tanto se ha prohibido su realización: apropiarse de una cosa mueble ajena. ob.

H. que la relevancia social del comportamiento no es tampoco de la esencia de la acción. pág. HELLMUTH VON WEBER dice que el "lenguaje entiende con la palabra comportamiento también algunas formas de comportamiento sin relevancia social.. ob. es posible. una "coacción". sin embargo. 331.. 34. " EBERHARD SCHMIDT. 37 HELLMITH VON WEBER. Buenos Aires. ahora bien: aunque según este autor. "Parece haberse olvidado hoy. la acción y la omisión tienen estructura o naturaleza distinta en el ámbito del ser. Li'is COI. pá«. A. ob..70 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 71 de esta concepción de la acción es EBERHARD SCHMIDT para quien la acción es comportamiento social.LSIÑO MACIVER. es una tentativa de lesiones"30. Vcracruz. 11 y ss. t. así mismo. sólo así se obtiene un concepto social de acción. Editorial Jurídica de Chile. núms. medio. 6.. encontrar un punto de vista superior de naturaleza valorativa que une ambos conceptos. ni. El último autor de los citados. 1-2. del mismo autor. sin embargo. Tratado de derecho penal. Vittorio Klostermann. El nuevo sistema del derecho penal. rídicci Vernalizaría. Frankfurt am Main.. WILHELM SAUER y JESCHECK. Un ejemplo del mismo autor clarifica su pensamiento: A y B disputan. cuando se contrapone a la doctrina de la acción finalista un concepto «social». como se ha visto. 483 a 490.EL. E. págs. ob. Y si lo que los tipos describen son HANS WEI. cit. fue la comprensión de la acción como un fenómeno social. a pesar del resultado curativo. EL MAL DENOMINADO "TRASLADO" DEL DOLO DE LA CULPABILIDAD A LA ACCIÓN TÍPICA Los tipos penales son las descripciones de las conductas relevantes para el derecho puntivo. 296. le da en un absceso y B es salvado ya que sale la pus que lo inflamaba y ponía en peligro su salud. KARL ENGISCH. de "apoderarse" de una cosa ajena. "Bemerkung sur Lehre vom Handlugsbegriff'. ?ft HANS-HEINRICH JESCHECK. •"' Ihidcni. 1974. i. WERNER MAIHOFER. págs. sostiene que dicha relevancia no puede determinarse con tal criterio. págs. pág. objetivo. en Festschrift fiir Karl Engisch. cit. Tratado de derecho penal. pág. que la característica estructural de la acción viene dada por la finalidad: "Sólo mediante la referencia/ma/ a un determinado resultado querido (como fin.. Ediar. Derecho penal chileno. que uno de los propósitos fundamentales del finalismo. En realidad el concepto social de acción sigue siendo un concepto causal de acción en cuanto que con él se identifica: se introduce un plus.. son autores que se adscriben a dicha orientación en la concepción de la acción. La acción. cit. la relevancia social del comportamiento. Se afirma. t. ifí . sin embargo. no puede ser comprendida sino sobre la base de la doctrina de la acción finalista"38. es posible definir lo que sea una acción de "matar". Así. La síntesis debe buscarse en la relación del comportamiento con el mundo circundante y de ahí la siguiente definición: "acción es comportamiento humano socialmente relevante"36. MAYER. objetivamente determinada. "Soziale Handlungslehre". 1975. 1981. Y en cuanto a la relevancia social. carácter social que se determina de manera objetiva35. o efecto concomitante). etc. desde sus comienzos. ob. México. A lanza una cuchillada a B. Dice WELZEL: "el sentido social de la acción de A es completamente diferente del de una intervención quirúrgica. como fenómeno social. pues el valor o desvalor de la acción viene determinado por el contenido de la voluntad. en Festschrift fiir Karl Engisch. con un contenido determinado./. 339 y ss. cit. pero el contenido de la voluntad sigue siendo un problema de la culpabilidad.. una acción de "engañar". pretende dar un concepto comprensivo de la acción y de la omisión: ésta existe cuando no tiene lugar un hacer activo que era de esperar según las normas del derecho. También Robinson Crusoe en su isla actuó y debió actuar para lograr sobrevivir"37. 1969. 39. WELZEL sostiene que la teoría finalista no descarta el sentido social de la conducta sino que lo comprende. WOLFF. sostiene.

es decir. Prólogo a la cuarta edición del Nuevo sistema. En realidad. cit. Parapetado en los tres principios anteriores. como lo hemos sostenido otras veces. Con la reiteración de un ejemplo podemos explicar lo que se dice aquí: un sujeto sale a la vera del camino y dispara sobre una mujer./. sino que lo dejó donde lo encontró: el dolo como voluntad hace parte de la acción porque la voluntad es la espina dorsal de ella. RECHAZO DE LA TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIFO De quien realiza el comportamiento. cuando decían que el tipo emprevalentemente objetivo y a veces contenía ingredientes subjetivos. es necesario determinar el contenido de la voluntad. Obra de manera antijurídica el que actúa en contra de la norma realizando el tipo. debe ser distinguido de la valoración misma.HL. Tenemos tres puntos de partida: un principio psicológico. se insiste. Ahora bien: como se verá en el numeral correspondiente a los fundamentos filosóficos de este esquema del delito. 4. Se insiste. sino siempre. WELZEL. WELZEL no "trasladó" el dolo de la culpabilidad a la acción como suele decirse normalmente. con sus componentes materiales y subjetivos. ésta es parte esencial de ella. la voluntad ha de dejarse haciendo par''" HANS WKL/. LA TIPICIDAD COMO INDICIO DE LA ANTIJURIDICIDAD. 7. Apliquemos lo anterior a la estructura del delito.. cit. 13. págs. sostiene que "las categorías del conocimiento son también categorías del ser. tenemos un principio epistemológico: el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento. El nuevo sistema del derecho penal. no puede decirse todavía que actúa de manera antijurídica. como voluntad jurídicamente relevante.HL. ¿En presencia de que acción típica estamos? ¿Quería el sujeto raptar a esta mujer para realizar con ella un acto erótico o para casarse con ella? ¿Quería lesionarla? ¿Quería matarla? Quería secuestrarla? ¿Quería amedrantarla para quitarle sus pertenencias? ¿Quería amedrantarla para violarla? ¿Quería sólo ejercer coacción física? Para saber en presencia de qué acción nos encontramos. sino (de modo primario) categorías ontológicas. El sistema jurídico está compuesto de 41 HANS WHI. y no de la culpabilidad.. 56 y ss. pues la acción implica la voluntad. Esto significa que el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento.72 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 73 acciones y éstas siempre implican un elemento subjetivo. La acción típica concreta no la podremos establecer sino a partir de la consideración del contenido de su voluntad. CURSO (3') . te de ella. ob. como uno de sus elementos (esquema neoclásico)? WELZEL sostiene entonces que el dolo hace parte de la acción y no de la culpabilidad. Pero no ya a veces. y sin la concurrencia de alguna causal de justificación41. hay que dejarlo en la acción que es su lugar natural según enseña la psicología. siempre el tipo tendrá un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo y no a veces como sostenían los autores partidarios del esquema neoclásico. AGUDELO. ob. una voluntad jurídicamente relevante en virtud de la descripción que de la acción hace el tipo. que no son sólo categorías gnoseológicas. —El dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad como ocurre en los esquemas clásico y neoclásico. el tipo siempre implicará un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo.4Q. viene a ser la voluntad de ella. su médula y si en el acto del conocimiento no se puede variar el objeto del conocimiento. pág. Resumamos lo dicho hasta aquí en relación con el dolo: —El dolo hace parte de la acción.. —El dolo se descarta cuando existe un error inevitable sobre algunos de los elementos de la descripción legal. en la acción. siguiendo a KANT. como lo había sostenido el sistema neoclásico. y un principio lógico: el dolo como objeto valorado. se preguntó: ¿cómo puede decirse que el dolo está en la culpablidad bien sea como forma (esquema clásico) o como parte de ella.

74 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 75 normas prohibitivas y normas permisivas que contemplan causales de justificación del comportamiento. cit. en la proposición 1. sería más didáctico hablar de teoría que contempla la antijuridicidad como elemento negativo de la tipicidad. ob.ZI. el hecho o comportamiento es típico pero no antijurídico. pues el tipo no es la causa de la antijuridicidad: "el tipo es una pero no la única razón de la antijuridicidad"44. en la proposición 2. No existencia de causales de justificación. 145.. s. en otras palabras. es posible que yo tenga sus lloriqueos como defecto.R. según que concurra o no una causal de justificación. 580. Derecho penal. Ahora bien. f.. se dice que existe tipicidad es porque a su vez ya se han descartado las causales de justificación. el ejercicio de un derecho. 376. pues para la existencia de la tipicidad se necesitaría: A. Esta última relación no se puede establecer entre el tipo y la antijuridicidad. cit. seguidores y consecuencias. la antijuridicidad está implicada EDMI NDO MI:/.I . t. que sea morena.I. " Hi-i. etc.. 4i 4: en la tipicidad: cuando. pág. 4 . si ese fuere mi gusto. el fuego es z\ fundamento óntico del humo. Parte general. Con un ejemplo de la vida común pretendo explicar lo anterior. Es importante destacar que el esquema finalista del delito rechaza también la conocida como teoría de los elementos negativos del lipoA\ Según esta orientación. a esta orientación se le conoce también como teoría de los elementos negativos del tipo.. lo hermoso lo predico de las características morena y llorona. no descarta que yo predique que sea llorona. El nuevo sistema del derecho penal. el autor ya citado. cuando decía: "La conducta que cae en la exclusión es exactamente tan jurídica como la que es desde el comienzo atípica"46. esta posición difiere de otra orientación doctrinaria que afirma que la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad. es más.R. Según lo anterior. O sea: no todo hecho típico es antijurídico. ^ Para una exposición sintética y clara de la teoría. EDMINDO MI:ZC. a pesar de todo. Buenos Aires. digo también que es antijurídica.I. Así dice MEZGER que el tipo "es fundamento real y de validez {ratio essendi) de la antijuridicidad"42. en lugar de teoría de los elementos negativos del tipo. i. Editorial Bibliografía Argentina.<. Tratado de derecho penal. pág. se dice entonces que la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad. t. Como puede verse. deducimos que hay fuego: del primero. pág. y de manera más clara: "el tipo fundamenta y no deja simplemente reconocer el injusto cuando una causa de exclusión del injusto no lo anula"43. hablo de tres cualidades de mi novia: la circunstancia de ser hermosa. Tomemos dos proposiciones lingüísticas: 1. Libro de estudio. 2. inferimos el segundo. 52 y 53. En la doctrina profesada por la teoría finalista. La teoría de los elementos negativos del tipo define el delito como acción típicamente antijurídica y culpable. Tengo una novia hermosa. 207 y ss. si vemos humo. Tratado de derecho penal.. Tengo una novia hermosamente morena y llorona. Ejemplo de la anterior manera de pensar lo da WEBER. WELZEL ve en dicha teoría una identificación de conceptos no válida y nos ilustra con un ejemplo: los elementos del humo y del fuego. cit. puede verse a ElC. la legítima defensa. Para la estructuración del sistema del derecho penal. O sea. la orden obligatoria. págs. puede o no ser. ob. sus iniciadores. Si alguno de estos fenómenos concurre. ob. págs. Así. Es ésta una definición bimembre del delito. la tipicidad implica la antijuridicidad: si digo que una acción es típica. ob.I. 44 H ANS WI:I. el humo es el fundamento lógico de la inferencia fuego. Realización del comportamiento típico + B. En cambio.\IO RAI L ZAITAROM. lo más seguro es que me encante que sea hermosa y. morena y llorona. y morena.MiTH VON WEBER. cit. ni.

. la defensa putativa). ob. o bien según el resultado.76 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 77 La teoría que se ha enunciado. 4V ARMIN KAUFMANN. WELZEL dice que es inadmisible sostener que una acción en legítima defensa no es ni siquiera típica. Al prosHANS-HEÍNRICH JESCHECK. Ejemplifica el autor: el trabajo puede ser valorado. el derecho penal tiende a la protección de ciertos bienes fundamentales de la comunidad: integridad del Estado. etc. según su sentido: a esto se le denomina valor de acto. i. 12. pág. se ejerce mejor prohibiendo los desvalores de acto. de carácter ético social". inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica. HANS WELZEL. 1963. abril-junio de 1975. Madrid. etc. la protección de la persona individual. independientemente de que alcance o no el resultado. Pero esto también rige para las acciones negativamente reprobables: la conducta humana es valorada como tal. ob. salud. reforzando la conciencia ético-social del ciudadano para que los respete. Así.. tiene profundas consecuencias en relación con el tratamiento del error: si las causas de justificación hacen parte del tipo. pues la ¡acción de matar a un hombre en legítima defensa no puede equivaler a la acción de matar a una moscal**. propiedad. 4S HANS WFXZEL. El nuevo sistema del derecho penal. t. 339. 58. la obra. la acción del ratero que introduce la mano en el bolsillo vacío ya es valorada como reprobable. independientemente de que el sujeto hubiese podido apropiarse del bien o no. año 4. libertad. junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica"51. según lo que alcance: a esto se le denomina valor de resultado. 50 47 cribir y castigar la. "Sobre el estado de la doctrina del injusto personal". Consideraciones críticas en torno a la doctrina de la antijuridicidad en el finalismo. Derecho penal alemán.. núm. 6. . también se ha dicho que la importancia de la teoría finalista más que en su concepción de la acción. 13 y 15. cit. ob. la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto. en la forma más concluyeme a disposición del Estado. LA CONCEPCIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO ARMIN KAUFMANN decía en un célebre artículo: "la disputa sobre el concepto de acción constituye una controversia sobre el concepto del injusto"49. Dicha protección de bienes (que por tener el respaldo del ordenamiento de esa comunidad. vida. págs. de su propiedad. Ahora bien. 161. cuando entra efectivamente en acción. Editorial Rialp. En efecto. revela. o puede ser valorada según sus logros. el error que verse sobre la existencia de sus presupuestos (ejemplo. dice HANS WELZEL: "La misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia. Este autor de manera expresa rechaza la teoría en comento. sin consideración a su resultado. 8. habrá que tratarlo como un error sobre el tipo47. pág. se denominan bienes jurídicos).. "La misión primaria del derecho penal no es la protección actual de bienes jurídicos. Veamos esto de manera más extensa. "la misión más profunda del derecho penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo. pág.. cit.. Pero a su vez. o bien como actividad dirigida a una obra positiva. ello constituye el fundamento más sólido 51 RODRIGO FABIO SUÁREZ MONTES. ¿Qué significa lo anterior? La acción humana puede ser valorada en sí misma. Tratado de derecho penal. en Nuevo pensamiento penal. esto es. Pues. como elementos negativos. por lo general ya es demasiado tarde. pág. Más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia Cobservancia) de los valores de acto de la conciencia jurídica. está en su concepción de la antijuridicidad50. En otras palabras: no puede confundirse la acción jurídicamente permitida con la acción jurídicamente irrelevante. cit. dicha concepción depende del concepto que se tiene del derecho penal y de su misión.

Lo injusto de la acción referido al autor. refiriéndose a los delitos dolosos afirma: "El desvalor personal de la acción es el desvalor general de todos los delitos en el derecho penal. demuestra la voluntad de matar con esa acción aunque no mate porque el arma estaba descargada. 13. en relación con los delitos dolosos no dice WELZEL de manera expresa que baste con la desobediencia al mandato para configurar el injusto. Derecho penal alemán. 75. ob. El derecho penal es un sistema de mandatos y prohibiciones: cuando el tipo dice: "el que mate a otro incurrirá en x pena". cit. El nuevo sistema del derecho penal. que no está contenido necesariamente en el desvalor de la acción. por ejemplo. revela. Pues una acción u omisión es incorrecta —en resumen. sino la existencia de un desva>: HANS WI£LZI-L. Entonces. como tai ni puede aumentar por la concurrencia del desvalor del resultado. independientemente de que se produzca o no un resultado desvalioso. El desvalor de acción. ^ ¡bidem. 279 y ss. pág. (Las bastardillas pertenecen al texto original). También puede verse su artículo "La posición dogmática de la doctrina de la acción finalista"'. . en revista Justicia. lo que quiere decir es no mates. en la tentativa inidónea"53. 68. con profundas consecuencias en relación con la concepción de la antijuridicidad. en la forma más concluyente a disposición del Estado. lor de acción: es ésta la doctrina del injusto personal que los finalistas defienden. de carácter policial y negativo. la actitud en que lo cometió. la antijuridicidad puede existir: tal es la idea a la cual se llega lógicamente arrancando del punto de partida del desvalor de acción como esencial. El desvalor del resultado (el bien jurídico lesionado o puesto en peligro) es un elemento que carece de independiencia. La antijuridicidad es siempre la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. La mera protección de bienes jurídicos tiene sólo un fin preventivo. no responde al cuidado— con independencia de que conduzca o no a un resultado no deseado. a pesar de ser una conclusión lógica. 67. 335. ni disminuir por su falta"55.ZEL. sino que la acción es sólo antijurídica como obra de un autor determinado: el fin que el autor asignó al hecho objetivo. cuando un sujeto dispara contra otro. En efecto. lo que quiere decir es debes denunciar. Insisto. 54 ¡bidem. sí lo manifiesta en relación con los delitos culposos: "Al desvalor de la acción se añade aquí un desvalor del resultado. págs. cit. . desligada en su contenido de la persona del autor. la misión más profunda del derecho penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo. ob. "Lo injusto no se agota en la causación del resultado (lesión del bien jurídico). El desvalor del resultado puede faltar en el caso contrario sin que desaparezca el desvalor de acción. O sea. junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica"". junio de 1952. los deberes que le obligaban a este respecto. Al proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica. cuando el tipo dice: "el que no denuncie un delito del que tenga conocimiento ante las autoridades incurre en la pena x". la concepción del injusto tanto de los delitos dolosos como de los delitos culposos. depende en últimas de la concepción que se tiene del derecho penal y de su misión. la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto. núm. pág. pág. Por el contrario. es injusto personal"*'4.. O sea: el hecho de que en el derecho penal se castigue la tentativa inidónea es un argumento que le confirma a WELZEL su punto de vista: lo esencial en la determinación de la antijuridicidad no es que exista un desvalor de resultado. Con él surge un nuevo elemento adicional.78 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 79 que sustenta al Estado y la sociedad. Pues bien. todo esto determina de un modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien jurídico.. en cambio. Tribunal Superior de Cali. de numerosos delitos (los delitos de resultado y de peligro). Del anterior punto de partida se desprende el acento que ponen WELZEL y la teoría finalista en el desvalor de acto.? HANS WI-I. pág. del tipo.

empero. Consideraciones críti- cas en torno a la doctrina de la antijuridicidad en el finalisnio. penal.. Tübingen. MAURACH. 1951. por supuesto. Tratado de derecho ob. hubo allí un desvalor de acción. según se ha transcrito ya.. etc. Duncker & Humbolt. DIHTHARI ZII. La voluntad de defensa "falta al agresor que —sin saberlo— se anticipó a una agresión actual de la víctima". en este caso el desvalor del comportamiento. el fin de defensa. Verlag J. y GRAFZU DOHNA había dicho en su famoso Auflnuc. Con un ejemplo nos asomamos a la trascendencia del asunto: Pedro. RI. como instrumento. pág. Es cierto que en el hecho hubo un valor de resultado.V DOHNA. se está ahogando en ella pero resuelve no actuar. La doctrina de la teoría del delito. "7 HANS WHI. Así. Madrid.. 121: "Para la justificación de una acción típica no basta que se den los elementos objetivos de justificación. págs. el derecho penal promueve la fidelidad jurídica de las personas y esto lo logra de manera más efectiva poniendo el acento en el desvalor de acción. 370. no se le debe reconocer la justificante del estado de necesidad de un tercero. un subjetivista extremo como ZIELINSKIV). su hijo. 163 y ss.I XANDL.. Sobre el contenido de la antijuridicidad. Fijémonos en lo siguiente: la esencia del delito de omisión siempre se ha considerado que estriba en la producción de un resultado que se está en la obligación de evitar. hubo una mala intención. padre de familia.R GRAI V.INSKI. el muchacho efectivamente muere pero al final resulta que el hombre estaba equivocado. W. i. Handlungs-undErfolgsunwert NILSI:. pasa cerca de una piscina y cree que un muchacho. Pedro ha violado su deber de padre: ha demostrado tener su conciencia ético-social no bien conformada.I. aspecto de la teoría que le correspondió desarrollar a su discípulo ARMIN KAUFMANN. "para la defensa es válida únicamente aquella acción que es realizada con propósito de defensa. en una palabra. ""Así lo destacan RODRIGO FABIO S I ARIZ MONTKS. independientemente del resultado. cit. tal como ocurre en el caso de la madre que no amamanta a su hijo. 47. Tecnos.. teniendo el deber jurídico de actuar. dice WELZEL/7. hubiese salvado a quien estaba a punto de morir. en la manera de entender la esencia del delito culposo. ob. es necesario en cada caso el fin de cumplir la ley o el deber. según se ha explicado atrás. proscribiendo y castigando "la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica". sin proponérselo. Mohr (Paul Siebeck). Así mismo se pronuncian KAUFMANN. Ciertamente esta concepción de la antijuridicidad tendrá profundas consecuencias en cuanto a los requisitos exigidos para el reconocimiento de las causales de justificación. Edit. cit. B. Berlín. 1973. C.INHARI) M A I R A C H . oh.. pág. No basta con la existencia de los presupuestos objetivos de la causal de justificación. su intención no estaba orientada en el sentido correcto del ordenamiento jurídico. ob. La estructura ' ARMIN KAIT MANN. cit. ob. el fin de salvar a otro en el caso del estado de necesidad. amigo de su muchacho.. Ahora bien: el derecho penal es un sistema de mandatos y prohibiciones: si lo importante es el desvalor de acción. 35 y ss. Finalitat. en el caso del sujeto que golpea la vitrina con el ánimo de dañarla y que. ini Unrechtsbegriff. s * AI.80 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 81 Pero la importancia del desvalor de acción. antes que esperando la violación del bien jurídico tutelado. 259 y ss. M del injusto personal. 18. pues el muerto resultó no ser su hijo sino el hijo de un vecino. 19X4. sí que lo es en su exclusión56. Vorsatz und Fahrldssigkeit. A) Necesidad dejos elementos subjetivos en las causales de justificación Pero si el aspecto subjetivo es de trascendencia suma en la conformación del injusto. Derecho penal alemán. pág. t. págs.. . 75. ha desobedecido la norma que le mandaba actuar. y Si SANA HIHRTA Toen DO. obrando a través de él. sobre la conciencia de los ciudadanos conformándola en la dirección del orden normativo.s. cit. cit. también se refleja en los delitos de omisión. La esencia del delito de omisión se concreta aquí. especialmente a partir de la pág.. Se insiste: la misión del derecho penal se cumple. NIFSF y. págs. sino que el autor debe conocerlos y tener además las tendencias subjetivas especiales de justificación".XLL. pág.

82 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 83 ¿Qué consecuencias resultan de lo anterior? Varias y muy significativas.. a Pedro se le reconocería la legítima defensa. . En resumen: partiendo del derecho penal como un orden conformador de la conciencia ético-social de los ciudadanos. tal como se ha visto. no se considera finalista. quien mata por venganza a su enemigo sin saber que éste está atacando a otro injustamente. MAURACH y ZIELINSKI60. ''•'ARMIN KAIIMANN. . cit. pág. i. destruye su vida. ''' Según referencia de HANS-HLINRICH JLSCHLCK. ob. Cuando Pedro mata a su enemigo. pero matarlo injustamente. En efecto: recordemos que en la concepción de los esquemas clásico y neoclásico la culpa es un fenómeno de la culpabilidad. no en el daño. Como se ve. el finalismo llega a una concepción de la antijuridicidad en la que el papel preponderante lo desempeña el desvalor de acto. pág. aun produciéndose. dice JESCHECK. sino que lo injusto del delito culposo se funda únicamente en la existencia de la violación del cuidado y la falta de causas de justificación"61. aunque. Tratado de derecho penal. para que exista justificación de la conducta no basta con que exista el presupuesto objetivo de la causal en concreto: es necesario el respectivo elemento subjetivo. no pueda ser valorado como injusto"62. 9. a un ser de la especie humana. concepto en el que el daño no representa lo esencial sino un papel limitador de la punición de aquella violación. El razonamiento para la segunda posición y con referencia al cao propuesto sería el siguiente: homicidio.. Voy a tratar de explicar esto de manera más detenida y comprensible. LA TEORÍA FINALISTA DE LA ACCIÓN Y EL DELITO CULPOSO También en la concepción de la culpa la teoría finalista comporta una nueva orientación. Si un comportamiento es doloso o culposo. como consecuencia de lo anterior. b) Sanción por tentativa de homicidio. sino en la violación del deber de cuidado por parte del ciudadano que lesiona un interés jurídico. en el esquema finalista hay varias posiciones: a) Sanción por el homicidio consumado: así piensan WELZEL. sea como elemento de ella (neoclásicos). según NOWAKOWSKI'1'. sea como grado o forma de culpabilidad (clásicos). al desvalor de resultado se adiciona el injusto ya existente con el desvalor de acto. es matar a otro. Tratado de derecho penal. oh. puesto que estaba atacando a Juan. corno se sabe. KAUFMANN. Con referencia a lo anterior y llegando a la misma conclusión. normalmente. ob.M La opinión de este autor puede verse en Handlungs-imd Erfolgsnnwert ¡ni Unrcchtsbcgriff. pero no la destruye injustamente ya que dicho enemigo estaba por fuera del ordenamiento jurídico. aunque no es un autor finalista. en este caso Pedro: quiso matarlo injustamente (desvalor de acción). cit. t. Pensemos en el caso de Pedro. como partidario de la tesis de la tentativa: "no puede mediar diferencia alguna en orden a la antijuridicidad entre el supuesto de que el resultado típico falte en cuanto tal y el de que. 448. pág. Sobre el estado de la doctrina del injusto personal. Este disvalor de acción no es simplemente un elemento constitutivo pero complementario del injusto. Así dice ARMIN KAUFMANN: "La violación del cuidado es el disvalor de acción del delito culposo. 449. También JIÍSCHHCK llega a la misma conclusión. La teoría finalista sostiene que la esencia de la culpa radica. pero no lo pudo matar jurídicamente (no se da el des valor de resultado).. pág. i. el homicidio desde el punto de vista jurídico es más que esto: es matar a un ser de la especie humana. sólo lo podemos establecer cuando llegamos al análisis de la culpabilidad. cit. Mientras en el esquema clásico. 177. la esencia del delito culposo se radica en el daño. t. (: ' HANS-HBNRICH JESCHHCK. empero. 263. a Juan. desde el punto de vista gramatical. lo podía matar Juan u otro. por tal motivo. estamos en una situación antípoda a la del esquema clásico del delito.

ob. ni puede aumentar por la concurrencia del desvalor de resultado. Universidad Nacional de Córdoba. en Cuadernos de los Institutos. pág. ir por la derecha.84 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 85 Lo primero que observó el finalismo fue una gran contradicción en la concepción y tratamiento de la culpa en la teoría causalista. Argentina. golpeo con mi vehículo a un peatón que se me ha atravesado. Córdoba.. revisar periódicamente los frenos. como tal. Culpa y finalidad. además. a este caso también alude WELZEL en Derecho penal alemán. se me absuelve por falta de culpa. nueva edición hecha en 1969. lo anterior es precisamente lo que critica la teoría finalista: ¿cómo se dice que hay acción típica. ob.. en este caso. En efecto. cit.L. Instituto de Derecho Penal. Reitero: el punto de partida en el análisis del delito culposo debe ser la consideración de la violación o no del deber objetivo de cuidado que se exige en el tráfico social. en la autopsia se comprueba que el paciente también hubiera muerto aun si se le hubiese aplicado novocaína. HANS WLLZFL. "Fahrlássiges Zusammenwirken". se afirma. sino también la selección de los medios y la dirección misma de la acción. Scientia Verlag Aalen. para ello bastó a la concepción finalista un estudio cuidadoso de la esencia de la acción tal como se formuló desde muy temprano. El nuevo sistema del derecho penal. En otro de sus trabajos dice que el resultado solo desempeña un papel "seleccionador" de las acciones culposas punibles: "La imprudencia y los delitos de la circulación". El nuevo sistema del derecho penal. pás. ob. La teoría causalista afirma: hay acción típica de homicidio. la realización final. . "de ahí que la ejecución de la acción o. sobre la edición de 1930. no puede predicarse la responsabilidad66. hay antijuridicidad. aquí está la esencia del delito culposo. al destacar entre las conductas que no responden al cuidado debido aquéllas que tienen relevancia para el derecho penal"65. Pues bien. marcar parada. cit. núm. cuaderno xv. 84. 75. el problema de si hubo o no previsión. 67 h5 JUAN BUSTOS RAMÍREZ. Y comprobado que he sido respetuoso de las disposiciones. 141. y yo. 583. Ciertamente. el resultado es sólo un elemento adicional: "el desvalor de la acción. gún se ha visto ya. no relevante jurídicamente sólo podría ser eventualmente el fin último"67. si hubo o no cuidado por parte mía. pág. no se puede predicar un juicio negativo. ¿Qué papel desempeña en este contexto el resultado? Lo dice el mismo WELZEL: "el desvalor del resultado producido (la lesión o el peligro de un bien jurídico) tiene sólo una significación restrictiva. se necesita. pone el siguiente ejemplo juzgado por el Tribunal Supremo de Alemania. pues hubo una modificación del mundo exterior. pág. etc. por otro problema objetivo que el médico no podía conocer al momento de la operación. de mi comportamiento que no hace sino ajustarse a las normas del derecho. cómo se me dice que obré de manera antijurídica cuando yo estaba cumpliendo con todas las normas? ¿Acaso no se me está hablando de antijuridicidad con base en la sola circunstancia de que causé un daño? De nuevo entra aquí a jugar un papel trascendente la concepción de la antijuridicidad: si ésta se radica en el desvalor de acción. en Eestgahe für Reinhard van Frank. supongamos que las normas del tránsito me exigen ir en mi vehículo a mínima velocidad. seM HANS WHLZF. sin embargo. por el acento que se pone en la finalidad. ambos autores citan también este otro caso: en una operación. "Un conductor descuidado atropella un niño que se tira súbito a la calle. el médico utiliza cocaína en lugar de novocaína y el paciente muere. EXNER. 43. que no basta con la relación de causalidad física entre el comportamiento y el resultado.. pág. ob. pero también lo hubiese atropellado si hubiera ido manejando con cuidado". delimitadora. cit. "" FRANZ EXNHR. ni disminuir por su falta"64. Debe tenerse en cuenta.. es siempre jurídicamente relevante. En efecto: la estructura final de la acción abarca no sólo e\fin último. en otras palabras. que exista una relación plenamente probada entre la violación del deber objetivo de cuidado y el resultado.. pág. Marchando con esas exigencias. Sin embargo. efectivamente cumplo con todas esas prescripciones y previsiones. Tübingen. 193. 69. cit. se examina sólo en el ámbito de la culpabilidad. sin embargo. no fue fácil la elaboración de la teoría de los delitos culposos.

pág. cit. Um dic finale Handlun^slehre. radica la esencia de la antijuridicidad en la lesión y por esto "no puede explicar el que Id forma de ejecución de la acción sea ya esencial para el problema de la antijuridicidad"68. pudiendo impedir el resultado con una acción final que estaba en posibilidad de realizar. se comprende que en los delitos culposos su esencia radique en la sobreconformación o dirección de la voluntad. En La doctrina de la acción finalista. la finalidad ha sido real. en la evolución de la teoría finalista del delito culposo. Tal es la elaboración última de la teoría del delito culposo expresada por WELZEL. ob.. bicicleta. 35 y ss. es importante destacar: paña. hoy. Universidad de Valencia. El nuevo sistema del derecho penal. el medio. '' Un estudio detenido de la cuestión puede verse en JLAN BLSTOS RAMÍREZ. Así dice WELZEL: el comportamiento culposo no es final... La teoría del delito en su momento actual. 9.. para poder hablar de acción finalista se necesitaría que el objetivo propuesto por el agente fuese "jurídicamente relevante". cit. patines o a pie. Valencia. en Es- A) Breve referencia al desenvolvimiento histórico de la cuestión de la culpa en la teoría finalista No se llegó al punto anterior de manera fácil. HANS WELZEL. '* HANS WELZEL. en Anuario de Derecho Penal. Pero ha habido una violación del deber objetivo de cuidado en la dirección de la acción..86 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 87 Un ejemplo ayudará a comprender lo explicado: me puedo fijar el fin de ir a la Universidad. • M HANS WELZEL. dice que en el delito culposo. Hacia 1949. ¿La finalidad fue sólo potencial? No. en especial págs. . 17. Con esta mira fue largo el camino que recorrió WELZEL el cual presento aquí sólo de manera resumida71. págs. 1978. la expresión sólo abarca aquellas acciones en las que hay un "obrar final" en el sentido de tender "hacia un objetivo" relevante penalmente. Resulta clara la relación que existe en el finalismo welzeliano entre la concepción de la culpa y la concepción del derecho penal y de la antijuridicidad. la teoría causalista. ya citada. págs. 1953. ob. Los delitos culposos y la teoría finalista de la acción. 70 En Alemania. 13 y 14. en la sobreconformación de ella. La doctrina de la acción finalista. por el contrario. 67. ob. en relación con la superación de las críticas que hacía RODRIGI EZ M I N O / al autor alemán. Madrid... por ejemplo. es examinada para ver si se ajusta o no al cuidado necesario en el tráfico". 207 y ss. Culpa y finalidad. es decir. la cual pretende superar las críticas principales que diversos autores hacían al concepto final en este aspecto70. pág. así mismo. no lo hizo. Aparentemente. Madrid. '"El concepto de la acción finalista como fundamento del sistema del derecho penal (una revisión de la crítica de Rodríguez Muñoz de la concepción de la culpa de Welzel)". en el Prólogo a la edición española de El nuevo sistema. también puede elegirlo: carro. 1959. pág. la selección de los medios y su utilización.. junto al fin o en su lugar"69. Varias fueron las etapas recorridas: 1) La finalidad como finalidad potencial en la culpa: el sujeto. '"Consideraciones sobre la doctrina de la acción finalista". págs. partiendo del fin. Bosch. luego me dirijo efectivamente hacia la Universidad. Y éste fue el punto más difícil de remontar en la elaboración que del delito culposo ha hecho la teoría finalista. . sino un comportamiento "que al sujeto a través de una aplicación potencial de la finalidad le era evitable"7-. "la dirección real de la acción. ob. 1959. Barcelona. cit. pero conduzco con exceso de velocidad y mato a un peatón. necesarios para la consecución del mismo. tiene que atender también en la selección y utilización de los medios a las consecuencias que éstos puedan producir. particularmente nos debemos referir a JOSÉ ARTLRO RODRIGI EZ MI ÑO/. 562 a 570. con finalidad actual. págs. en Anuario de Derecho Penal. WILHELM GALLAS. Secretariado de Publicaciones. pág. "la voluntad que. 69. Ahí tenemos una acción culposa. A primera vista podría pensarse que al hablar de la "acción finalista". selecciona los medios de la acción.. 44 y ss. Casa Editorial. cit. véase a JOSÉ CEREZO MIR. sólo poniendo el acento en el desvalor de acción como esencia de la antijuridicidad.

1963. pág. Reus.1 AXTOXIO BHRISTAIX. quien en su defensa golpea a A con un palo. 2) Viene el aporte de WERNER NIESE.. sino también en el de la selección de los medios y en la conducción en el mundo exterior. 3) WELZEL vuelve a reflexionar sobre la esencia del delito culposo: en esta nueva etapa la finalidad es real también en los delitos culposos. aquí el hecho está justificado. aquí hay previsión del resultado o al menos puede haber previsibilidad con él. B. separata de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Con todo. pensemos en el caso del taxista que. 57. comenzó WELZEL a emplear el término "finalidad" en lugar de la expresión "inten7. Con esto. WELZEL lamenta que la expresión utilizada por él. Entonces el autor lo que hace es repensar la acción considerada no sólo en el momento del fin. 40. ob. Para este autor la finalidad existe o no existe: en éste "ser o no ser reside precisamente la esencia de esta categoría ontológica"75. 43. pues si la esencia de la culpa es una finalidad que pudo darse y no se dio. pág. 1951. en aquél el fin no tiene relevancia jurídica. ha de haber una violación de la diligencia sujetivamente debida76. ¿Por qué utiliza WELZEL la expresión finalidad y qué alcances le ha dado a la expresión? A raíz del "análisis. pág. Culpa y finalidad. pág. ' JTAN BrsTos RAMIRI:/. Finalitat. Vorsatz und Fahrlassigkeit. también en el delito culposo se puede distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad. C. . pero para que exista responsabilidad por delito culposo. "finalidad" (finalista) en cuanto señala un "finis" hubiese dado lugar a equívocos y pie para la crítica. J. es decir. de claridad poco común de la estructura de la acción" hecho por HARTMANN en su Ethik (1926) y en su obra Das Prohlem des geistigen Seins (1933). Madrid. Mohr (Paul Siebeck). el resultado no tiene mayor trascendencia. 7 " WHRXHR Niiish. Esto merece explicarse.I EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 89 — Ya por entonces afirma la teoría finalista que los delitos dolosos y culposos. esto significaría que la finalidad en tales delitos sería en alguna forma abandonada ya que no importaría su contenido. jurídicamente relevante es la sobreconformación de la acción. un ejemplo nos lo explica: A ataca a B. En los delitos culposos la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad no tiene objeto y es materialmente imposible"73. cit. En cita de BUSTOS RAMÍREZ: "Pero el cuidado supone pleno entendimiento de los deberes de actuar y de la capacidad para dirigirse por ellos. de donde se deduce que también en los hechos culposos se puede distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad y no es cierto que se confundan. dice RICHARD BUSCH "toda la teoría del injusto y de la culpabilidad está absorbida por la teoría de la acción"74. Según podemos leer en el Prólogo de 1960 a la cuarta edición del Nuevo sistema. ob. — WELZEL afirma que en los delitos culposos no es posible distinguir entre la antijuridicidad y la culpabilidad. supone culpabilidad. Aquí hay una violación del deber objetivo de cuidado. no importa que el fin último no sea jurídicamente relevante. Modernas trasfonnaciones en la teoría del delito. es posible predicar la inculpabilidad. Tübingen. 37. diferenciados desde la acción típica y la antijuridicidad: la finalidad juega papel sustancial en el nivel del injusto: preponderancia del desvalor de acto (en el sentido ya visto atrás). El autor critica a NIESE en el siguiente sentido: si la finalidad última del delito culposo fuera jurídicamente irrelevante. dicha afirmación la hace siguiendo el pensamiento de Excusen. Objetivación v finalismo en los accidentes de tráfico. amenazado pistola en mano por delincuentes. Edil. 74 7 prescinde de observar las señales del tránsito. el cual tiene en la punta un clavo mohoso y él lo sabe. cit. Es más: dada la tipicidad de una acción culposa y dada su antijuridicidad.. para llegar al punto ya dicho: la esencia del delito culposo está en la violación del deber objetivo de cuidado. son dos clases de delitos. RICHARD BI sen. De lo anterior se deduce que la esencia del delito culposo estaría en que mientras en el delito doloso el sujeto tiende su voluntad ha-cia un fin jurídicamente relevante..

la "intencionalidad de sentido". 64. versa el primer artículo de carácter filosófico de WLLZLL. El autor alemán ha recalcado siempre que la teoría finalista de la acción es.. — La culpa no hace parte de la culpabilidad como una de sus formas o grados o como un elemento de ella. aunque la expresión recalca la característica "finis". Córdoba. luí dogmática en el derecho penal. cit. núm. núm. es decir. LA CONCEPCIÓN DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORÍA FINALISTA: EL NORMATIVÍSIMO PURO El esquema neoclásico concibió la culpabilidad como un compuesto de imputabilidad. — La exigibilidad de otra conducta. Con lo anterior. tal como ha quedado explicado ya. "de la acción como suceso dirigido y encauzado por la voluntad. págs. a saber. su capacidad de anticipar fines (avance en el tiempo de la intuición) y su realización en dirección a ellos. cit. los delitos culposos y los delitos dolosos se distinguen desde el injusto mismo y no apenas en el campo de la culpabilidad como lo ha pregonado la teoría causalista. ob. la teoría abarcaría del mismo modo la acción dolosa y la acción culposa y se referiría. Berlín-New York. El resumen lo podemos hacer en las siguientes líneas: — En el esquema finalista del delito. 10.. La doctrina de la acción finalista. ¿cómo se elaboraría ese juicio de reproche? Dicho juicio tendría como supuestos los siguientes ingredientes: — La imputabilidad. Sin embargo. cit. 1975. xxi. fundamental. cuando ofrezca relevancia juridicopenal. — La esencia del delito culposo no está en el resultado sino en la indebida dirección de la acción que se orienta con violación del deber objetivo de cuidado exigido en el acontecer social. ob. en Cuadernos de los institutos. Walter de Gruyter. o sea. Pueden serlo o no. hov. 1972. 7<) HANS WI-:I. separata de los Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Córdoba. la dirección"78. La doctrina de la acción finalista. dad general de toda . "" Tal es lo que sucede en el delito culposo. la acción sí puede serlo. el esquema finalista sostiene que la culpabilidad es un puro juicio de reproche. págs. siendo indiferente que éstos sean o no relevantes para el derecho. la expresión "acción finalista" señala es "el principio estructural de toda acción humana"79. a lo jurídicamente relevante.zii . 1975.L.acción humana de ser un acontecimiento encausado. Prólogo a la cuarta edición del Nuevo sistema del de recito penal. pág. señala la cuali77 HANS WI:I ZI.ZI. ob. una teoría de la acción humana en general. cit. por su forma de conducción*0. La doctrina de la acción finalista. hov. Véase. mientras que la culpabilidad tenía varios componentes entre los que figuraban el dolo y la culpa como elementos. 12. pág. 126. el dolo. sino que la idea seguía inmersa ahí en la expresión "finalidad". del Instituto de Derecho Penal. "Kausalitát und Handlung".. Ahora bien. Sobre la "intencionalidad" y su significado.. en alguno de sus trabajos afirma que hubiera sido mejor hablar no de acción finalista sino de acción "cibernética". es decir. pág. 66 y 67. según sus propias palabras77. en el nuevo término no se abondonaba la ley estructural de la acción. — La conciencia actual o potencial de la antijuridicidad. pág.90 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 91 cionalidad" que desde 1931 había utilizado. No debe pensarse que a ella sólo importe la acción cuando su fin es tenido en cuenta por algún tipo penal. •7X HANS WIT. 10 .. este denso artículo ha sido publicado en español como "Causalidad y acción".ZI-:I.. designa la cualidad de una acción de ser un acontecimiento dirigido"81. 36. por ser esta expresión "menos manejable" y aquélla "más familiar".I. ob. Facultad de Derecho. 7 a 22. la culpa o la preterintención. M HANS WHI. de Wci. Entonces.. en ambos casos. Lo importante es saber que no obstante no serlo. hoy. en palabras de HARTMANN finalidad es "sobreconformación de la causalidad"82.ZII. más el reproche que se hacía al procesado. en primer lugar. Pero. 62. entendemos que WELZEL exprese que "la finalidad es el concepto general. en Habhandlungen zuñí Strafrecht und zur Rechtsphilosophie. es decir.

Reflexiones sobre el "libre albedrío". no la obedeció. tienen la misma consecuencia. en Anuario de derecho penal y ciencias penales. M . la cual tiene a su vez dos versiones. Falta esa conciencia de la antijuricidad. Madrid. Lo anterior quiere decir que el error de tipo y el error de prohibición. el potencial conocimiento del injusto. si hay tipo culposo. t. WELZEL parte del libre albedrío en la fundamentación de la culpabilidad y por esto se sostiene que el reproche implica una persona libre en sus concretas circunstancias84. que existe una causal de justificación o de exclusión de la responsabilidad.LZHI. En resumen: a la posición que sostiene que el dolo implica la conciencia de la antijuridicidad. pues en aquélla se llegaba a absoluciones en casos graves en los que la no conciencia de la antijuridicidad se debía a una gran indiferencia o. se han perfilado distintas teorías. En resumen: casos que en realidad eran culposos (siendo lógicos con el punto de partida). como cuando supone. la estricta y la limitada. se castigaban "como si" fueran dolosos. 130 y ss. el conocimiento de la antijuridicidad pertenece al dolo. es decir: ubicado el sujeto en circunstancias que le hacían exigible el comportamiento conforme a la ley. Pero se distingue: a) Teoría ''estricta'' del dolo. "ceguera jurídica" y merece ser tratado "como si hubiera" actuado dolosamente. pero según la manera de concebírsele o según el alcance que se le dé. que ha obrado de manera típicamente dolosa o culposa y con antijuridicidad. las cuales.92 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 93 Vale la pena destacar el papel que se le dio a la conciencia de la antijuricidad. presento así: A) Teoría del dolo Dentro de esta teoría. — Si el error es evitable. según se siga o la teoría psicológica o la psicológica-normativa de la culpabilidad. el dolo y la culpa no son fenómenos de este elemento del delito. o no conocía la prohibición. pues si no hay conciencia actual. se descarta el dolo. ob. se equiparan. Dijeron entonces los partidarios de esta teoría que quien delinque en una situación de gran indiferencia ante el derecho. cit. al contrario. se le denomina teoría del dolo. B) Teoría de la culpabilidad En la teoría causalista. este tratamiento se daba en casos especialmente reprochables de evitabilidad. b) Teoría "limitada" del dolo. se descarta toda responsabilidad. Ahora bien: una de las críticas que se hicieron a la teoría finalista consistió en que se había "vaciado" la culpabilidad al "sacar" HANS WF. Tratado de derecho penal. Esta teoría sólo exige para la existencia del dolo. de manera sintética83. n. 221 y ss. págs. Pero aquí se distingue: — Si el error es inevitable. se sanciona a título de culpa. a condenas por "culpa de derecho" suponiendo probado o fingiendo *' Sobre lo que sigue puede verse a REINHART MAURACH. demuestra gran "enemistad al derecho". el conocimiento del tipo... Éste ha sido un factor de importancia para la elaboración del concepto de culpabilidad en las distintas posiciones sobre la estructura del delito. Surgió esta tesis como reacción contra la anterior. sin existir realmente. cuando hay un error de tipo y cuando el sujeto no es consciente de que obra injustamente. El dolo hace parte de la culpabilidad bien se le considere como forma o grado de culpabilidad o bien como elemento de ella. por el contrario. la culpabilidad no es un mero vínculo psicológico. 1973. tal reproche se hace al individuo porque no se comportó conforme al derecho habiéndolo podido respetar. el dolo y la culpa son diferentes modos de vinculación entre el autor y el hecho: son diversas maneras como se presenta dicho nexo psicológico. es el reproche que se hace al sujeto imputable. en la teoría de la culpabilidad. págs. El conocimiento del injusto hace parte del dolo y debe ser actual.

como negación del elemento subjetivo del delito. el esquema finalista distingue entre error sobre los elementos del tipo y error de prohibición. En cambio. el sujeto sabe que mata y quiere hacerlo. se insiste. Retomemos el ejemplo del cazador. por ejemplo. según se ha visto ya. y es de tipo. pero cree que le está permitido: hay comportamiento doloso. reste la culpa. sin que sea válida la correspondencia error de hechoerror de tipo y error de derecho-error de prohibición. pero se discute la culpabilidad en el aspecto del reproche. Por esto. el error siempre había sido un problema de culpabilidad. Esto se verá a espacio más adelante. LA PROBLEMÁTICA DEL ERROR Con dos ejemplos podemos ver de manera clara la diferencia. es tipo subjetivo. Pero es posible que descartándose el dolo. es un concepto jurídico y. Así. Pero repárese bien: se habla de conciencia actual o potencial. el reproche será mayor o menor en uno u otro caso. entonces se dirá que el obrar del cazador fue un obrar doloso. con el cual venimos trabajando: supongamos que el sujeto quiso matar y lo hizo con la conciencia de que delinquía. éste está en la acción. Ü 2 E Error de hecho \/ Error de derecho Ahora bien. Pero pensemos en el caso de la señora a quien le venden una nevera con pacto o reserva de dominio y la enajena pensando que es propia: aquí el error versa sobre la ajenidad. además. en el ejemplo de quien mata creyendo que existen los presupuestos objetivos de la causal de justificación. El siguiente cuadro nos explica lo que acabamos de decir: Error de tipo Error de prohibición Para la teoría causalista del delito. Se abandona la vieja distinción de error de hecho-error de derecho. Me refiero a los ejemplos del cazador ya visto y del celador de un banco que mata a un ciudadano pensando que era un atracador: en el ejemplo del cazador estamos en presencia del error de tipo y en el del celador frente a un error de prohibición. y se adopta la nueva terminología. versa sobre la permisión de la conducta. La conciencia actual o potencial de la antijuridicidad hace parte del juicio de reproche. por caso se prueba la imprudencia o la negligencia del sujeto: disparó con el arma pero bien hubiera podido superar tal error. lo habrá de todas formas. el error que versa sobre dicho aspecto es un error de tipo. sin embargo. Por el contrario. que no tienen las mismas consecuencias que en la teoría causalista. Tanto en el caso del cazador como en el del celador. el primero es un error sobre los elementos de la descripción legal y el segundo.94 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 95 de ella el dolo y la culpa. Desde luego. se decía que no había culpabilidad por falta de dolo. a pesar de ser un aspecto jurídico. En realidad lo que sucede es que dicho elemento del delito se concibe de manera diversa. 11. ambos solucionables en el tercer estrato del delito. La vieja distinción se hacía entre error de hecho y error de derecho. En efecto: ya se ha visto que el tipo tanto puede implicar elementos tácticos como elementos normativos: el carácter de ajenidad de la cosa. La defensa putativa es un error de prohibición que tiene en su base un error de hecho. Sin embargo. la teoría finalista distingue entre error de tipo y error de prohibición. señalando que no se resuelven ambas formas de error en el mismo estrato del delito y. la conciencia de lo injusto no hace parte del dolo. ¿cómo distinguir una y otra especie de error? La solución fue dada por el Tribunal Supremo de Alemania cuando dijo que mientras que en el error sobre los elementos del tipo el .

en un ámbito distinto a aquél en el que lo resuelve la teoría causalista. en español. al igual que el causalismo. ob. si el error fue vencible se razonaría así: — Teoría causalista: se descarta la culpabilidad dolosa pero queda en pie la culpabilidad a título de culpa. por Jurisprudencia Argentina. en la teoría finalista el error de tipo descarta la acción típica ya que como la voluntad no está referida a la acción que se describe como prohibida. A) Consecuencias del error de tipo y del error de prohibición invencible y vencible Como ya se ha visto. por falta de culpabilidad. El finalismo. Esto quiere decir que el esquema finalista resuelve el problema del error que se refiere a elementos del tipo (fácticos o normativos). Según lo anterior. Lo anterior. no existen mayores consecuencias prácticas de seguir una u otra teoría. págs. Buenos Aires. Desde el anterior punto de vista. 302. como elemento del dolo: la culpabilidad es dolo y culpa. Tratado de derecho penal. sea invencible o vencible. sobre la base del error invencible. noviembre y diciembre de 1952. *7 RHINHARI MAIRACII. no se hace reproche alguno y se absuelve. si la ley la contempla como tal. No implica la conciencia de la antijuridicidad. también tiene en cuenta la conciencia de la antijuridicidad. sin voluntad no puede haber acción. Como dice MAURACH "es el querer. Ahora veamos qué pasa con el error de prohibición. Hemos visto que para el finalismo el dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad. porque no existió voluntad de realización del hecho. como componente del juicio de reproche de la culpabilidad (ésta es mero juicio de reproche). si el error de prohibición es invencible. Ahora bien. más la conciencia de la antijuridicidad. porque no existe voluntad de realizar el hecho. particularmente si se trata del error de prohibición vencible. la conciencia de la antijuridicidad hace parte del dolo y éste es el conocer y el querer la realización del tipo. El asunto es meramente sistemático. "el autor sabe lo que hace. El causalismo. pero con alcances diversos: el finalismo. Aquí sí se desprenden consecuencias prácticas y no sólo sistemáticas.. el cual será menor en relación con el que se hiciera si el obrar hubiese sido con conciencia actual s " Sobre la trascendencia que una y otra orientaciones dan a la conciencia de la antijuridicidad. una y otra corrientes dan significado y lugar sistemático diferente al concepto*6. 3 a 8. t. . Si el error es vencible se atenuará el reproche. entonces no hay culpabilidad porque no hay dolo. cit. pero existe la acción típica culposa. * • Ha sido publicada la jurisprudencia del tribunal supremo. en el ejemplo del cazador. puede verse a JI'AN CÓRDOBA RODA. ésta se tiene en cuenta como parte del juicio de reproche. pág. cit. en el error de prohibición. i. en principio. octubre. El conocimiento de la antijuridicidad en la teoría del delito. ob. Empero. Lo anterior quiere decir que ambos estudian la conciencia de la antijuridicidad en la culpabilidad. las dos teorías razonan así: — En la teoría causal ista: el dolo es querer la realización de un hecho con conciencia de la antijuridicidad. ya que ésta dice que se trata de un problema de culpabilidad. t. — En la teoría finalista: no hay acción típica porque no hay dolo. en cambio. Para los causalistas.96 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 97 autor no sabe lo que hace. — Teoría finalista: se descarta la acción típica dolosa. regido por el conocimiento de la realización del tipo objetivo"87. pero supone erróneamente que estaría permitido" su comportamiento^. En el finalismo. frente al error de tipo. iv. recalcamos.

el artículo propuesto puede verse a pág. Alega la teoría finalista inconvenientes de carácter politicocriminal para la sanción por culpa: como ésta se sanciona de manera excepcional. pero de todas formas se reprocha. "" HANS WL:I. por cuando el dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad y de todas formas el sujeto conoció y quiso el hecho. y — exigibilidad de otra conducta. 8. en el caso del error de prohibición vencible. En el anterior caso no existe responsabilidad. sólo que se deberá atenuar el reproche.no responsabilidad. Si el error no fue disculpable. según WELZEL. — Dolo + conciencia de la antijuridicidad = responsabilidad total. 'Wie würde sich die finalistiche Lehre auf den Allgemeinen Tcil eines Strafgesetzbuchs auswirken?". se condenará por culpa. no por falta de dolo (pues éste permanece). " HANS WF/IZIX. teoría y práctica. pero la responsabilidad es atenuada. la diferencia con la teoría del dolo es radical: en la teoría finalista se puede ser responsable por comisión de un hecho doloso. . normalmente se ejercerá la punición. La teoría finalista es más exigente con el ciudadano en el anterior punto: parte de la base de la que se denomina ética de responsabilidad. sino también cuando no está seguro de estar obrando bien89. el sujeto "sabe lo que hace". según la cual el sujeto no sólo debe abstenerse de obrar cuando sabe que está obrando mal. y en esto consiste precisamente el dolo. con la defensa putativa. El siguiente era el artículo que WELZEL proponía dentro de un plan de reformas en este aspecto: "El error del autor sobre la ilicitud de su comportamiento excluye la penalidad. el contenido de la voluntad no está encaminado a la realización del hecho descrito en la ley. En relación con lo que aquí se dice y ejemplificando con uno de los casos de error de prohibición. o sea conciencia potencial del injusto = responsabilidad por delito doloso: el dolo queda intacto. Recuérdese que los requisitos para que exista juicio de reprochabilidad son: — que exista imputabilidad. 47. en Materialen zur Strafrechtsrefornu vol. si el error es invencible. con la sanción a título de dolo. por total reproche. en Süddeutsche Juristiche-Zeitung. a pesar de que el sujeto obró sin conciencia actual de la anti juridicidad. 1954. 1990. Como podemos ver. sí se da esa intención. Litomadrid. págs. no puede hablarse ahí de delito culposo ya que el tipo culposo y el tipo dolo- so materialmente son diferentes: no se concibe la culpa allí donde ha existido una intención referida al hecho88. En la teoría del dolo. i. Bon. no se trata de una responsabilidad culposa. aunque vencible. serán muchas las absoluciones al no haber el respectivo tipo culposo. WELZEL sostiene que existe una diferencia ontológica esencial entre el obrar culposo y el obrar doloso: en el caso de la culpa no hay intención.98 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 99 de la antijuridicidad. obra con dolo: sólo que se debe atenuar el juicio de reproche. la pena puede ser disminuida conforme a la regulación de la tentativa"90. en cambio. Repárese bien: es sólo una responsabilidad atenuada por ser el reproche atenuado. 45 a 53. — Dolo + no conciencia de la antijuridicidad por error invencible . págs. agosto de 1947. "Über die ethischen Grundlagen der sozialen ordnung". núm. Entonces: conciencia + voluntad de realizar el tipo + error vencible. Medellín. En cambio. s ss . Se atenúa la responsabilidad y por lo tanto la pena. Y en el error de prohibición. se absuelve por falta de dolo. — conciencia actual o potencial del injusto. sino por falta de culpabilidad: no hay reprochabilidad porque falta la conciencia del injusto. es decir. si hay tipo culposo. Más claro: — Conciencia y voluntad de realizar el tipo = dolo. si el error es vencible. 409 y ss. recuérdese. si el error fue disculpable. puede verse mi trabajo Defensa putativa.ZI:L.

Esto lo tratan como error de tipo: — Error invencible = absolución. 2) El sujeto interpreta mal la ley.100 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 101 En resumen podemos decir: —Si el error de prohibición es invencible: Teoría causalista (falta de culpabilidad. cuando en realidad. en cualquiera de las hipótesis enunciadas de error de prohibición. c) El autor se equivoca sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación. las denominadas teorías estricta y limitada. Pero si no se trata de esto. es el caso del que cree que puede corregir a los niños vecinos impertinentes. el que hiere a otro para detenerlo. si existe tal tipo. con reproche atenuado). no es así. . Aquí se distingue entre error de tipo que descarta el dolo o sea la acción típica y error de prohibición. — Si el error de prohibición es vencible: Teoría causalista (por delito culposo. sino de error en cuanto a una causal de justificación. se distingue de nuevo: a) Error sobre la existencia de un elemento que de concurrir justificaría la conducta. b) El autor yerra sobre los límites de la causal de justificación. condena por delito doloso pero atenuando el reproche si el error es vencible. Pero luego esta teoría distingue. — Error vencible = se aplica la pena correspondiente a la imprudencia. o la conoce defectuosamente. / Ambas teorías > Condena Teoría finalista (por delito doloso. b) Teoría "limitada" de la culpabilidad. . por falta de dolo). Pues bien: en función de las anteriores hipótesis se han perfilado. por ejemplo: la defensa putativa. dos posiciones. cualquiera es el padre". la solución es la misma: absolución si el error es invencible. Ambas teorías > Absolución Teoría finalista (falta de culpabilidad. como se ve enseguida: Si se trata del desconocimiento de la norma general prohibitiva. Pero aquí todavía es necesario distinguir: a) El autor se equivoca creyendo que existe una causal de justificación para su obrar cuando en realidad dicha causal no existe en el ordenamiento jurídico. 3) El sujeto supone como existente una causal de justificación. dentro de la teoría de la culpabilidad. por ejemplo. Hasta aquí no hay diferencia con la anterior. a) La teoria "estricta" de la culpabilidad. tal como lo hemos explicado. Es la que sigue la teoría finalista. porque "para un muchacho grosero. si existe tal tipo). dice: — Error vencible . — Error vencible = responsabilidad por dolo pero reproche atenuado.absolución. B) Hipótesis de error de prohibición El error de prohibición puede presentarse en los siguientes casos: 1) El sujeto desconoce la ley. creyendo que la ley le permite esto. las cuales pueden resumirse como sigue. cree que lo atacan. por falta de reproche).

tal como se ha visto ya. ellos mismos en íntima relación . ni coautor. 92 1. El anterior caso no tiene mayores problemas para la teoría causalista. En los delitos especiales propios. Tres conferencias. Madrid. En cambio. Resultado: habría que absolver a A. En ambos casos. Pero REINHART MAURACH. pues está convencido que nada le impide hacerlo. 13. A hace creer a B. porque sólo lo puede cometer el hijo en relación con el padre. La teoría finalista. como autor principal. El tribunal alemán sancionaba a A. no puede ser ni autor. como lo ha destacado ENRIQUE GIM1 BERNAT ORDEIG. ob. es un delito especial. inicia una conversación sobre secretos sin darse cuenta de que en realidad A no los conoce y que lo que ha hecho es "meter agujita para sacar agujón". no puede hablarse entonces de complicidad. págs. Edil. FlJNDAMENTACION METODOLÓGICA DEL CONCEPTO FINALISTA DEL DELITO Aquí quiero referirme a los fundamentos filosóficos del nuevo esquema. como el contenido de la voluntad del sujeto no fue matar. CONSECUENCIAS DE LA TEORÍA FINALISTA EN RELACIÓN CON LA PARTICIPACIÓN EN EL HECHO PUNIBLE La teoría finalista tiene grandes consecuencias en relación con la solución de los problemas que presentan la instigación y la complicidad. En éstos no existe correspondencia con otros delitos comunes. o en la revelación de secretos por parte de funcionarios públicos.1 el parricidio es sólo kijcualificación del sujeto activo de un delito común: el homicidio. — Error vencible = culpabilidad dolosa atenuada. según la teoría finalista. Tccnos. haya realizado por lo menos una conducta típica. a mi manera de ver. supone que este otro. En lo anterior podemos ver que hay diferencias entre ambas teorías en cuestiones fundamentales. 165 y 166. pues no es posible condenarlo como autor mediato como en el caso del miope. de que su matrimonio es nulo. 1990. pág. cit. B. si no hay siquiera conducta típica. por lo que B. pues en ambos casos no existen problemas de acción y tipicidad sino de culpabilidad. MAURACH trae el siguiente ejemplo: A incita al miope B para que dispare sobre una supuesta diana. ¿cómo condenar a A? Hay que absolverlo. sobre la base de que para la instigación se requiere que la persona instigada obre siquiera de manera típica y antijurídica y precisamente en el caso referido. quien no tenga dicha cualidad o característica. La teoría finalista sigue la teoría estricta de la culpabilidad con las consecuencias subsiguientes para los efectos del error.. la teoría causalista no encuentra problema en sancionar. sólo puede ser autor o coautor el sujeto que tiene las cualidades que la ley exige. se casa por segunda vez. 183. casado. que conoce ciertas materias reservadas. en el caso de los delitos especiales propios^ .102 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 103 b) Si el error versa sobre límites se aplican los principios generales del error de prohibición: — Error invencible = inculpabilidad. como instigador al delito de homicidio culposo. Esto. Veamos este concepto: el parricidio. no habría ni siquiera acción típica. Estudios de derecho penal. ni autor mediato. funcionario. Por esto está entre los delitos especiales impropios. de todas formas B sí realizó acción típica. por ejemplo. Dos ejemplos que pone el autor últimamente citado: A convence a B. pero en realidad quien está parado a distancia es C". 12. Pero pensemos en la bigamia. El problema se presenta. La bigamia y la revelación de secretos son delitos especiales propios. B no ha realizado acción típica. cree que se trata de una autoría mediata. a lo sumo cómplice. pues como el dolo y la culpa se ubican en el campo de la culpabilidad. ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG. Pero la complicidad en el delito de otro. en cambio. En estas condiciones.

En sus propias palabras: una norma es válida. no es un determinado valor. Rechaza el kelsenianismo en su afirmación fundamental de que el criterio de validez de una norma jurídica sea su expedición por el órgano competente y siguiendo el procedimiento establecido al efecto: "El positivismo transforma el momento de la facticidad que pertenece a todo derecho. esto es justamente lo que rechaza el autor. puede ser derecho.104 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 105 con el pensamiento jusfilosófico de WELZEL. pág. JEn KELSEN no importa el contenido del derecho en orden a determinar su validez: "cualquier contenido que sea. 1986. 205. Ia ed. pétente para emitirla. Temis. HANS WELZEL. Toda su obra filosófica está encaminada a combatir la postura positivista y a fundamentar la posibilidad de encontrar límites a la actividad legisferante. Universidad Nacional de Córdoba. v ' HANS KELSEN'. el valor justicia. Teoría pura del derecho. 205. el fundamento de validez de una norma no está en el hecho de que ella se acomode a un hipotético valor de lo justo. lo que pretende hacer a partir de las denominadas estructuras lógico-objetivas. A) Welzel: más allá del derecho natural y del positivismo jurídico Es precisamente el título de la publicación de varios artículos suyos traducidos al español91. El anterior criterio es opuesto al postulado por el iusnaturalismo: aquí. en cuanto tal.EE contra KELSEN. México. pág. 97 Aunque es cierto que su concepción de lo injusto implica una concepción eticizante del derecho penal. el elemento de comparación en orden a establecer la validez de una norma. WELZEL se ubica en una línea opuesta a la de KELSEN. importa el estudio del contenido de la norma y no la simple constatación de si ha sido expedida con las formalidades legales y por un órgano com''. 1982. 236. . No hay comportamiento humano que.. su teoría. 1962. "Verdad y límites del derecho natural". Quizá lo más perdurable del pensamiento del autor alemán esté en su constante pretensión de buscar límites a la función punitiva. Fondo de Cultura Económica. ¿Por qué se ubica el autor más allá de una y otra corriente de pensamiento? Veamos cuál es su posición sobre el derecho natural y sobre el positivismo jurídico. Sobre esto puede verse el Prólogo que redacté para la obra 96 95 Derecho penal fundamental de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA. México. Edit. Córdoba. Veamos esto primero y después la trípode argumentación en relación con el punto concreto de su concepción de la acción y el llamado "traslado" del dolo a la acción. pág. aspecto que lo ubica como uno de los grandes mojones del pensamiento demoliberal. Bogotá. una norma es válida si ha sido creada por el órgano competente para expedirla y siguiendo el proceso preestablecido al efecto. Ibidem. a) El rechazo del positivismo: WEIJ. puede llevar a ese desacierto. maliciosa o torpemente manejada. Universidad Nacional Autónoma de México. el baremo de comparación para predicar la validez o no de una norma está en el valor justicia que ella encarne. esté excluido de ser el contenido de una norma jurídica. "por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta"94. en la doctrina propuesta por el autor. Recordemos de manera breve el fundamento de validez de las normas jurídicas según KELSEN: como se recordará. con BECCARIA y CARRARA97. sin embargo. en revista Dianoia. de una concepción demoliberal que hace radicar la esencia de la antijuridicidad en la lesión o puesta en peligro real de los bienes jurídicos y no en la violación del deber. por lo que es como contenido. Ni la validez de una de ellas puede ser negada por contradecir su contenido al de otra norma no perteneciente al orden jurídico cuya norma fundante básica es el fundamento de la validez de la norma cuestionada"95. lejana. HANS WELZEL. 1964. Más allá del derecho natural v del positivismo jurídico. a mi entender. es cierto que WELZEL mismo no extremó su teoría hasta sancionar con solo el aspecto subjetivo. dice96. en único elemento constitutivo". por ejempo.

/. pág. Despreciamos nosotros al sacerdote que predica contra su convicción. todas las teorías del derecho natural son "ideológicas" o "teorías de fe"102. ob. WEI. cit.. No es así. ob.. la palabra desempeña un decisivo papel ideológico y las teorías del derecho natural son ideológicas: "La invocación de la naturaleza" es más bien sólo el medio para liberar de toda duda a los juicios de valor proclamados: la "naturaleza" es o bien el diáfano clarín con el que se impone un proyecto de sentido revolucionario frente a un orden de vida anacrónico o es la señal crepuscular que llama al campamento a los combatientes diseminados a fin de reunidos para hacer frente a los peligros de la noche (tal es el caso de la invocación actual del derecho natural). pág. . RADBRKH. sino que quiere tan sólo. SCHMIDT. Ludwig Rohrscheid Vcrlag. La expresión lingüística "derecho natural". sin embargo. Der Wei> des rechtsphilosophischen Relativismus be i Gustav Radbruch. 232. Madrid. 1967. Madrid. w HANS WELZEL. dice en un trabajo de 1946: puede verseen G. Universidad Nacional de Córdoba.. cit. Bonn. puede verse a ERNESTO GARZÓN VAI. pág. como lema de lucha.. rechaza que lo que sea derecho pueda ser determinado a partir de la constatación de una fuerza que es capaz de imponer un mandato como jurídico. Editorial Revista de Derecho Privado. w tar su existencia y ordenar sus actos100. Ningún mortal ha estado sentado en el consejo de los dioses cuando se sancionaba la Tabla de lo recto y de lo justo"101. 11. la referencia al pensamiento del autor alemán la hace a partir de la pág. pág. En estas circunstancias. 109 y 112. que proyectaron e impusieron los fundamentos de un nuevo orden frente a formas de vida anquilosadas. 42 del volumen i. es el único correcto en una situación histórica. sin embargo. como quiero señalarlo. WELZEL exige un contenido de justicia en el derecho positivo: "Cuando el crimen es el contenido de la ley. "" HANS WELZEL. Verdad y límites del derecho natural. E. b) El rechazo del iusnaturalismo tradicional. Derecho y naturaleza de las cosas. ésta deja de ser una expresión positiva del derecho"99. 19.. H.HL. En este sentido. Aguilar. pero honramos al juez que no se deja perturbar en su fidelidad a la ley por la pugna de su propio sentimiento jurídico.106 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 107 El autor que nos ocupa no concibe el derecho como un mero fenómeno de hecho. reforzar la confianza en la victoria dentro de las propias filas y conmover la voluntad de resistencia del adversario. en este contexto. no se descarta el error de quien diseña el programa y trata de imponerlo o efectivamente lo impone: "el hombre no puede estar nunca absolutamente seguro de que el proyecto del sentido que él mismo ha elaborado o al que se ha adherido. un juez justo"98. todo juez atenido a la ley es por eso. exponiendo el pensamiento de WELZEL. aun la de la propia vida". en 2 volúmenes. Córdoba. que el pensamiento del autor cambió. Las teorías iusnaturalistas son armas o medios de lucha.. de ninguna manera concibe el pensamiento que profesó GUSTAV RADBRUCH en algún momento de su vida: "Aquél que es capaz de hacer cumplir el derecho demuestra que está llamado a establecerlo. el establecimiento de lo "natural" o "antinatural" implica una decisión valorativa. resulta enormemente insegura dados los múltiples contenidos que se le pueden dar. págs. lo que se entiende por natural es un programa de acción al cual se pretende que los miembros de la comunidad se ajusten. La invocación de la naturaleza no agrega fundamentación objetiva alguna al proyecto de existencia ético-social. '"" Sobre lo que se dice en el texto. y sólo por eso también al mismo tiempo. Derecho injusto y derecho nulo. Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. Pero entonces podríamos pensar que la posición welzeliana es la posición del iusnaturalismo tradicional. véase a ZONG LK TJONG.DÉS. 13. 1971.2 Ibidem. Las grandes épocas del derecho natural han sido siempre las de las teorías revolucionarias del derecho natural. 1959. los contenidos del deber ser se basan en "proyectos de sentido" mediante los cuales el hombre procura interpreGLSTAV RADBRUCH. sobre la evolución del pensamiento del autor. ante la experiencia de los honores de la guerra: '"el ethos del juez debe estar orientado por la justicia a toda costa. debe advertirse. 235. Filosofía del derecho.

¿como pretende superar ambas teorías? El autor pretende estar "Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico". desde muy temprano señaló WELZEL que el legislador está limitado por la naturaleza del objeto a regular y es en este contexto en el que se desenvuelve su tesis de las estructuras lógicoobjetivas. Es evidente que el legislador tiene límites físicos en su función de emisor de normas: "Ninguna norma ética o jurídica puede ordenar que las mujeres den a luz niños en seis meses en vez de nueve o prohibir a los pilotos de avión. la coacción coacciona. 50. piensa que el principal enfrentamiento entre la concepción del derecho natural y el positivismo. también se refirió a tales entidades como bleibende Strukture. págs. pero no. págs. 108 HANS WELZEL. Anales de la Cátedra Francisco Suárez. de WELZEL. cit.. Derecho y "naturaleza de las cosas". en Doctrina Jurídica. 3 y 4. 95. núm. Positivismo y neokantismo. 256. en este trabajo habla de la vinculación del legislador al ser del objeto que trata de regular. vas. La idea del estar obligado absolutamente es el núcleo y el contenido de verdad del derecho natural"105. La importancia de este punto se verá un poco más adelante. Granada. . La Plata. estructuras permanentes. título bajo el cual han sido publicados en español varios de sus importantes artículos. 1974. núm. '"" ZONG UK TJONG. págs. tal como lo ha destacado el coreano ZONG UK TJONG106 habló de las sachlogischen structuren. págs. pág. Aguilar. 7 a 22. Madrid. 1962. "Origen y fundamento de la teoría de las estructuras lógico-objetivas en el derecho penal". n. fase. Verdad y límites del derecho natural. en caso de accidente aéreo. cit. puede consultarse su principal y temprano artículo "Kausalitát und Handlung". que se imponen al poder y lo limitan en su función legisferante. en Abhandlunge zum Strafrech und zur Reclitsphilosophie. Universidad de La Plata. ob. a una piedra. Pero si al autor no lo satisfacen ni el positivismo ni el iusnaturalismo. 107 ERNESTO GARZÓN VALDÉS. la conducta humana es objeto de regulaciones jurídicas y de ahí que no pueda desconocerse su naturaleza: "el objeto de la valoración deslinda también la posibilidad de determinadas valoraciones. estructuras ontológicas107. 1115 HANS WEI. 233 y 234. La bienaventuranza o la desesperación son cosas de las que sólo puede participar. Pero hay más límites para el legislador: en el campo del derecho penal. desde muy temprano. 109 Introducción a la filosofía del derecho. 20 octubre 1972. El padre de la teoría finalista. ob. las disposiciones de la autoridad están referidas a orientar o modificar conductas humanas. 2. 2.ZEL. en cambio. 104 HANS WELZEL. derecho natural y justicia material. radica en "la convicción de que en las relaciones sociales no sólo existe algo que por su poder coacciona o que como consecuencia de una costumbre enraizada en nosotros es ejercitado efectivamente. la idea constante en la evolución histórica del "derecho natural" es la de que el derecho no es idéntico sin más con el mandato de un poder existente103. Edic. u ontologische Strukturen. En este sentido.. sobrepasar una velocidad de 30 km. 229. estructuras lógico-objeti'"' ídem. pág. ob. ihidem. sino más bien algo que no posee únicamente una mera realidad fáctica algo que independientemente de un mandato o una costumbre nos obliga en nuestro ser más íntimo a un determinado actuar.108 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 109 c) La superación del positivismo y el iusnaturalismo: estructuras lógico-objetivas y autonomía ética de la persona."108. ob. •a') La limitación al poder del legislador a partir de las estructuras lógico-objetivas. cit. cit.. Verdad y límites del derecho natural. ¿Qué es lo que perdura entonces de la noción histórica "derecho natural"? La importancia fundamental está en la expresión "derecho". un ser dotado de sensibilidad!109. pero no obliga104.. en efecto. Incluso los más estrictos nominalistas vinculaban la voluntad de Dios al principio de contradicción: Dios podría haber salvado a Judas. según se ha citado ya.

págs. a la acción como estructura esencial. tal como se ha visto: la acción a la que alude el legislador cuando pretende regularla. cit. El nuevo sistema del derecho penal. tal como se observa en la realidad. El concepto de un deber HANS WELZEL. Introducción a la filosofía del derecho. tales como la ilicitud y la culpa"110. ob. Edic. del tipo. a la diferencia entre los seres. 1966. para comprender también correctamente las valoraciones jurídicas""\ b') La limitación del poder del legislador a partir del concepto de "autonomía ética de la persona1. debe atenerse a sus peculiaridades: a su precariedad física. "Derecho natural y positivismo jurídico". pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera ontológica.. pero el contenido de los «reflejos» lingüísticos y conceptuales puede ser sólo puesto de relieve mediante una comprensión penetrante de la estructura esencial.. Esto es lo que explica que se hable de un "concepto ontológico de acción"112.. cit.. ya no relativo como ocurría con las estructuras lógico-objetivas: la fuerza obligatoria del derecho "termina allí donde ordena ir contra un bien que éticamente no puede ser afectado bajo ninguna circunstancia. material. con la voluntad haciendo parte de ella. En la misma línea de pensamiento. dice KAUFMANN. en Schuld und Strafe. distinguiéndose de éstos por el momento de la dirección consciente hacia un objetivo. queda vinculado el legislador. "Sólo pueden referirse a actos. 64. si han de tener sentido. previamente dada. los cuales son algo distinto de meros procesos naturales causales. Lo anterior habría de tener importantes consecuencias en la concepción de la acción y del tipo en la estructura del delito. Cari Heymanns Verlag K. G. Koln. HANS WELZEL. en Más allá del derecho natural del positivismo jurídico. las cuales. Pero no puede modificar los elementos mismos. pero ellos mismos son el elemento individual.. HANS WELZEL.. De ello se deduce para la metodología. 42. que la ciencia del derecho penal tiene que partir siempre. München. como valor obliga.. 25 y ss. existe un límite absoluto. destacar sus caracteres. 114 113 . puede verse a ARTHUR KAUFMANN. al carácter social del hombre.110 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 111 Si el ser humano es el destinatario de la norma. ¿Cuál es el límite de la obligatoriedad de una norma? ¿Cualquier contenido de la norma es obligatorio para el ciudadano sólo porque está respaldado el mandato por la amenaza de una sanción? Según WELZEL. del elemento material mismo. es decir. ontológica. Y este bien es la autonomía ética del prójimo"114. es la misma acción ontológica. 112 Sobre el concepto mencionado. para comprender el contenido de las definiciones y . 257. por el momento de la «finalidad». pág. previamente dado. que constituye la base de toda valoración jurídica posible. en este contexto. Sin embargo.. describirlo lingüística y conceptualmente. Bonn. sólo pueden ser valoraciones de una acción. Buenos Aires. podemos comprender lo que a continuación dice WELZEL: "El ordenamiento jurídico determina por sí mismo qué elementos ontológicos quiere valorar y vincular a ellos consecuencias jurídicas. cuando se refiere al hecho de que el legislador no puede obligar a las mujeres a que tengan sus bebes a los seis meses o no puede impedir que un aviador que se precipita al suelo se desplace a más de treinta kilómetros. 1977. el "portador del deber": "una prohibición dirigida a la nieve de no producir aludes sería carente de sentido y de objeto. pág. ob. ambos aspectos pueden distinguirse conceptualmente. tanto como dirigir prohibiciones a los zorros y a los gansos"111. 140. Teoría de las normas. pág. Depalma. "Die ontologische Struktur der Handlung". 111 110 Teniendo en cuenta lo anterior. el sucesor de WELZEL en la Universidad de Bonn: el hombre es el sujeto de la norma. sin duda. cit. Berlin. si los recoge en los tipos. pág. La estructura de la acción humana es el presupuesto de posibilidad para valoraciones. Los tipos pueden sólo «reflejar» este material ontológico. ARMIN KAUFMANN. Como poder coacciona. alude el autor de manera reiterada a la acción humana y a la finalidad como a una estructura que no se puede transgredir. ob. Puede designarlos con palabras. "El derecho es a la vez poder protector y valor obligante.

no pueden estar a un mismo nivel lógico ambos. Sólo un valor puede obligarnos y en este caso. núm. WELZEL. en Anales de' la Cátedra Francisco Suárez. puede verse el artículo titulado "Problemas del conocimiento jurídico ejemplificado en el derecho penal".. 1964. año 2. dolo y reproche. "Las estructuras lógico-objetivas en el derecho penal". Qué sólo fue tapada por la concepción mecánica del mundo y por el positivismo del derecho a fines del siglo pasado"120. argumental welzeliano en la fundamentación de la teoría finalista de la acción: argumentación lógica. — Argumentación psicológica. 41 y 42. GINIHR STRATHNWLIRTII. cit. año 1. debemos transformarla: el derecho. para una visión de conjunto sobre el asunto. GISTAV RADBRICII. pág. 171. HANS WIÍI. pág.ZHL. Wissenschf'ttliche Buchgesellschaft. haciendo una análisis psicológico de la acción. vol. sólo puede ser recto. de la estructura de la acción en la Ethik de N. Madrid..zHL. págs. ob. 1943. enero-junio 1978. págs. Aplicada esta frase al derecho. 1960. Ella es una verdad antigua. siendo éste el objeto de la valoración. "'' De ARMIN KAITMANN. en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid. Editorial Amcricalce. Principios metafísicos del derecho. Revista de la Universidad La Gran Colombia. hace mucho conocida en sus rasgos fundamentales. |: . cit. Darmstadt. recibe una gran influencia de KANT" 6 . Die natur dosache ais juristische denkform. ¡también el derecho positivo!""8. al estudiar la acción. Reus. en Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho. ob. Ibulem. Buenos Aires.112 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 113 coactivo. enero-marzo 1973.. — Argumentación lógica. de ninguna manera es algo completamente nuevo. En relación con el segundo autor decía: "El análisis. En fin.I ztx. 117 IMMANTKI. ob. julio-agosto 1961.. "Positivismo y neokantismo". 1 a 20. "Derecho natural y positivismo jurídico". a saber. 2. nos obliga éticamente""5. 1970. "El problema de la «naturaleza de las cosas" en la teoría jurídica". sólo me resta remitir al lector a algunas obras fundamentales para una mejor comprensión de la cuestión enunciada"9. Edit. en Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. la encontró con la voluntad como su componente esencial. hasta aquí una reflexión sobre el fundamento metodológico de la teoría finalista. págs. KANT. fue descubierta por ARISTÓTELES. La coacción coacciona pero no obliga. lo que se reprochaba era el dolo. Bogotá. "" HANS Whi. "El nacimiento del moderno concepto del derecho". 43. "Los escolásticos enseñaban que Dios por su propia esencia sólo puede ser bueno. Para esta conclusión se apoyó en ARISTÓTELES y en HARTMANN. en Revista General de Legislación y Jurisprudencia. es decir de un deber que surja de la coacción es una contradictio in objecto. "Lo permanente y lo transitorio en la ciencia del derecho penal".ZHI.RAMOS MIJIA. en relación con el primero dijo: "La teoría de la acción finalista. 19. vin. núm. también. Edit. no debía ser parte de la culpabilidad: estaba radicado donde está. puede verse a JOSH CI. El dolo entonces. HANS WI. ix. el denominado "traslado" del dolo de la culpabilidad a la acción. Pannedille. en Revista Mexicana de Ciencias Penales. Buenos Aires. en Nuevo Pensamiento Penal. en este punto. decíamos que este autor había llegado a considerar que en el proceso de juzgamiento de una conducta. por su propia esencia. Prólogo a la edición española del Derecho penal alemán. Creo que todo lo dicho con anterioridad nos sirve de fundamento para comprender con alguna facilidad la argumentación central de toda la teoría finalista del delito. pág.RIÍZO MIR. " s HANS WHI. Cuando hablábamos de GRAF ZU DOHNA. Buenos Aires.ZIL. en 115 c') El trípode. 71 y ss. de claridad poco común. Cuando postuló que el hombre es un fin en sí mismo y bajo ninguna circunstancia puede ser tomado como medio para no importa qué fin: "jamás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el número de las cosas como objeto de derecho real"" 7 . Entonces WELZEL argumentó: si el dolo es el objeto valorado y la culpabilidad es la valoración de ese dolo. Darmsladt. así mismo puede consultarse el artículo de ENRIori. a quienes no vaciló en reconocer reiteradamente en este punto. psicológica y epistemológica. cit. WELZEL es un seguidor de PUFENDORF. "La naturaleza de las cosas y su relevancia jurídica^'. " HANS WHI.

Presses Universitaries de France. mientras que los procesos reales están ligados a la dirección del flujo del tiempo y no pueden correr hacia atrás"124. al neokantismo de la década de 1920 a 1930.. en lugar de la expresión menos manejable de «intencionalidad»"121.114 HARTMANN EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 115 me incitó a formular mi pensamiento. de la intención. del fin propuesto" 1 ". pág. cit. 23. ob. a la vez. lo cual se hace en contra de la "derechura del tiempo". IMMANUEL KANT. tuvo clara la estructura de la acción con la finalidad como su esencia. —Argumentación epistemológica. 4a ed. el concepto finalista del delito es la resultante de una larga y tortuosa historia128. es un 121 122 proceso causal.. El acto 3. Ya se ha visto la repercusión que tendría este postulado en la estructura del delito por él pregonada. con base en los filósofos griego y alemán.. Selección de medios a partir del fin propuesto. 195 a 211. 127 Págs. De aquí sacaría WELZEL un principio fundamental para su sistema: el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento121 La naturaleza del objeto a regular jurídicamente.. LERNER. cit. ocurren en la mente: aquí se opera "saltando el curso del tiempo y anticipando lo venidero". Realización: proceso real por fuera de la conciencia y "en derechura del tiempo". cit. 303. pero allí existente de hecho antes de su realización. Paris. pág. págs. cit.. Los actos 1 y 2. ob. Del mismo WELZEL puede verse el Prólogo a la cuarta edición de su obra El nuevo sistema. ni un mero reflejo del objeto en el sujeto. 1985. Lo cual significa que mientras en los dos primeros el consecuente determina el antecedente (el fin me determina los medios).. en tanto que es ella la que planea y crea. RECAPITULACIÓN Como se ha visto. cit. Prólogo a la cuarta edición de El nuevo sistema. es lo que sólo una conciencia puede llevar a cabo en el pensamiento. las condiciones de la posibilidad de los objetos de la experiencia y por ello poseen validez objetiva en un juicio sintético a priori. 14. aceptó lo que implicaba la afirmación de KANT en su Crítica de la razón pura. Proposición del fin en la conciencia: éste es un paso "en derechura del tiempo". éste llegó a la conclusión de que "las condiciones de posibilidad de la experiencia en general constituyen. Pero no se trata de una finalidad inmanente a la cosa (aunque dinámina) como pensaba ARISTÓTELES123. atravesando la serie de los medios hacia atrás. Lo anticipado tiene entonces la manera de ser de algo existente sólo in tnente. 1:4 121 NICOLAI HARTMANN. pág. 2. 196. y siguiendo esta corriente de pensamiento.. El pensar teleológico. determina la forma de la regulación jurídica. contra el flujo del tiempo. como él mismo lo reconoce. La notion de finalité chez Aristote.nb. HARTMANN. la acción. acudió. Introducción a la filosofía. 1969. Es la manera de ser del pensamiento. particularmente. 305. Micw-x-PiHRRi:. saltando el flujo de éste. ob. 12. Ediciones Alfaguara. ob.. pág. El pensar teleológico. ob. m Los grandes pasos de la evolución del esquema dogmático del delito pueden verse en WELZEL. ella implicó una verdadera 125 NICOLAI HARTMANN. Madrid. En virtud de la conciencia. Crítica de la razón pura. La conciencia tiene la propiedad de poder correr "de lo posterior a lo anterior. pág. 162 y ss. y a utilizar ahora el término más familiar de «finalidad». 3. sino de la conciencia. 13. se trata de una predeterminación retroactiva. Una vez que WELZEL. el antecedente determina el consecuente125. NICOLAI HARTMANN.. en el 3. pág. en El pensar teleológico: sostiene que "la conciencia tiene la asombrosa libertad de poder pensar o imaginar con una anticipación tan grande como quiera lo todavía no efectivo. Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 I2fi . se pueden llevar a cabo tres actos: 1. El acto de conocimiento no sería una creación del objeto por parte del sujeto.

i. Así entonces podemos resumir las principales repercusiones de la teoría final130 en la estructura del delito. . Esta cita también puede verse en el Prólogo a la cuarta edición de El nuevo sistema del delito. Milano. sea fáctico o normativo. Jahrc unddie funde Handluní>slehre. el error de prohibición descarta la culpabilidad. así mismo. Problemas de derecho penal. 1949. págs. 6) Si el error de tipo descarta el dolo y la acción típica. pág. 1982. págs. la conciencia de la antijuridicidad se fija en la culpabilidad como elemento del juicio de reproche. 1976. cit. en España puede verse el artículo de CÁNDIDO CONDE PUMPIDO FERRF. Temis. 4) Mientras que los esquemas clásico y neoclásico atribuyen la misma consecuencia al error. en Alemania. en Rivista italiana di diritto pénale. págs. Edit. el autor decía que en el proceso de elaboración de la doctrina finalista "no se ha perdido ninguno de los elementos anteriores. puede verse a CLAUS ROXIN. puede verse a JUAN FLRNANDHZ CARRASQUILLA.116 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 117 "revolución copernicana" en la estructura del delito. Reus. en Abhandhtngen zum Strafrecht und :ur Rechtsphilosophie. t. versa sobre la permisión del hecho. págs. ob. debido al conocimiento de la estructura final de la acción"129. debo insistir. RHINHART MAURACH. Derecho penal fundamental. "L'evoluzione dclla dogmática del reato nel piü recente diritto pénale germánico". 9) La concepción de la antijuridicidad está en íntima relación con la concepción que se tiene del derecho penal y de su misión: es un orden de regulación de la conducta humana que protege bienes crítica de la doctrina de la acción finalista". se rechaza la confusión entre ambos conceptos y así mismo se desecha la tesis de los elementos negativos del tipo. porque éstos fueron los contenidos de sus voluntades.. Madrid. puede verse la crítica que en muchos aspectos hace ENRIQUE GIMBLRNAT ORDLIG.. habría de llevar a consecuencias importantes en relación con la solución de su problemática en la estructura del delito según se tratara de error sobre los elementos del tipo o de error sobre la permisión de la conducta. "Exposición 3) La consideración del papel de la voluntad como parte esencial de la acción. en cambio. pág. 1962. cit. VJ> HANS Wrxzr. se afirma que el error en el que incurrieron descarta la acción de matar: el uno realiza una acción marrada de cazar y la otra una acción marrada de salvar. que la presente ha sido una exposición eminentemente descriptiva de dicha teoría. 84 y ss. 8) Existe una firme creencia en la tipicidad como indicio de la antijuridicidad: una acción en legítima defensa es típica pero no antijurídica. 2) En cuanto al concepto del dolo. ob. 291 y s.. en Anuario de Derecho Penal.. EDUARDO NOVOA MONRHAL. 5) Si el tipo es la descripción de la acción y de ésta hace parte la voluntad. '•"' No se me escapa el hecho de que algunos de los postulados fundamentales han suscitado fuertes discusiones.. ob. Para una perspectiva álgidamente crítica. en el sentido ya visto. 637 y ss. Aquél recae sobre cualquiera de los elementos del tipo. el dolo ya no exige la conciencia de la antijuridicidad: es conocer y querer la realización del hecho típico. 421 y ss. •'ÜberWertungcn im Strafrecht". Edit.. como sostiene la teoría causalista. Estudios de derecho penal. el dolo ya no está en la culpabilidad sino que se encuentra en la acción.IRO. En el ejemplo del cazador o en el ejemplo de la enfermera. cit.. págs. El error de prohibición.i. 265 y ss. el esquema en comento sostiene una diversidad de consecuencias jurídicas según se trate de una u otra especie de error. bien se trate de un error sobre los elementos del tipo o sobre la permisión. sino que cada uno ha recibido su lugar más apropiado. cuando el sujeto por un error invencible de su parte no abarca en su voluntad el hecho que describe el tipo. Causalismo y finalismo. cit.. Madrid. 27. 83. 1) En cuanto a la ubicación del dolo. en España. ob. 7) Los delitos dolosos y los culposos se diferencian esencialmente en el campo de la acción típica y no apenas en el campo de la culpabilidad. Bogotá. cuando se acusaba a WELZEL de haber "vaciado" el concepto de culpabilidad y de haber desperdigado los elementos del delito.. se afirma que no existe acción típica. cit. sin embargo.

En este contexto.R. 42.118 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 119 jurídicos comunitarios. Madrid. etc. Verlag Otto Scwartz. Eugenio Jovene. por ejemplo. Me refiero sobre todo a los trabajos de M Ó N K A FROMMI-X. MI. no basta con la existencia de los supuestos objetivos de ella. entre los trabajos más importantes pueden ser mencionados los siguientes: DARÍO SANTAMARÍA. frente al desvalor de resultado. ojalá la vida nos depare la oportunidad de hacer una presentación de estos aspectos en el futuro132.MANN. 17 y ss. "El desarrollo de la dogmática penal después de Welzel". tales valores se protegen de manera más eficaz influyendo como conformador de la conciencia ética del ciudadano. "LOS orígenes ideológicos de la teoría final de la acción de Welzel". ROXIN. conduce a las mismas consecuencias prácticas en el caso del error de tipo.!. Padova. la teoría finalista. infortunadamente. su aporte más valioso. Gótingen. "A proposito di un recente saggio giuridico-filosofico di Hans Welzel". fase. El concepto finalista del delito dio lugar a una gran polémica dentro y fuera de Alemania. Napoli. t. desde hace algunos años se han publi- cado importantes trabajos en los que se hace un balance de sus aciertos y puntos cuestionables131.Aquí basta con mencionar los nombres de los autores alemanes que en la d i s p u t a . E N G I S C H . sino como el juicio de reproche que se hace al sujeto porque habiendo podido respetar el derecho. "Uno studio sulle ripercussioni della doctrina finalistica nella domatica italiana". Ministerio de Justicia. 14) En principio. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Córdoba. MORSW. sus alcances y resultados no pueden ser tratados aquí. BOCKHI. quizá. condena por delito doloso pero atenúa la responsabilidad por ser atenuado el reproche. mayoagosto de 1989.1 . cuando el error es vencible. fase. en rivista Archivio Pénale. empero. págs. en Estudios jurídicos sobre la reforma penal. aunque con distinto razonamiento. además. Córdoba. en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. NICOLA CAMPISI. JÜSCHECK. 2. las teorías causalista y finalista llegan a las mismas consecuencias prácticas. el elemento subjetivo: conocimiento del sujeto de esos elementos objetivos y ánimo de defensa. GALLAS.. 10) En dependencia de la anterior concepción. MARIO PORZIO. 1987. gennaio-febbraio 1964. en cambio. Ccdam-Casa Editrice Dott. 1959. fase ix-x. sino que es necesario. . 12) Cuando el error de prohibición es invencible. 11) La culpabilidad no se entiende como el mero vínculo psicológico entre el autor y el hecho. participaron NOWAKOWSKI. sí hay consecuencias diferentes en algunos supuestos de participación. la ubicación del dolo y de la culpa en el ámbito de la acción. se da prevalencia al desvalor de acción. se sostiene que para que exista una causal de justificación. Casa Editrice Dott. HANS-JOACHIM HIRSCH. Prospettive del concetto fmalistico di azione. 1955. settembre-ottobre 1955. MAIHOI-T. 15) WELZEL hizo aportes en el campo del derecho penal pero también en el campo de la filosofía del derecho: su pretensión de buscar límites al legislador mediante la tesis de las estructuras lógico-objetivas es. GHRHARD DANNI-RT escribió un trabajo sobre la influencia de la teoría finalista en Italia: Die Finale Handlungslelire welzels ini spie^cl der italianischen StrafrechtsDogmatik. 1963. si de una legítima defensa se tratare. en relación con Italia. ELIO R. Antonio Milani. Rilievi sulla teoría dell'azione finalista. en rivista Archivio Pénale. 13) La teoría finalista es partidaria de la denominada teoría de la culpabilidad en la versión de teoría "estricta". NILÍSH. no lo hizo.I.ZGI-:R. la concepción causalista condena por delito culposo si existe tal tipo culposo. I-II. lí 1.

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