N0D1ER AGUDELO BETANCUR

Profesor en el Posgrado de Derecho Penal en la Universidad Externado de Colombia

CURSO DE DERECHO PENAL
(ESQUEMAS DEL DELITO) Reimpresión de la tercera edición

EDITORIAL TEMISS. A. Bogotá - Colombia 2004

PELIGRO LA

FOTOCOPIA
MATA EL LIBRO ANTES QUE EL LIBRO CIENTÍFICO MUERA El libro científico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores) sólo se recuperan si las ventas alcanzan determinado número de ejemplares. La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raíz la posibilidad económica de producir nuevos libros, sobre todo científicos. De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de éste) protegido por derecho de autor (copyright) es ilícita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un libro, es delito. La fotocopia no sólo es ilícita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la ciencia. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para fotocopiar, quien de cualquier modo fomenta esta práctica, no sólo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situación de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la última flor de esa especie.

Dedico este trabajo a la memoria de los Profesores Hans Welzel y Armin Kaufmann.

© Nódicr Agudelo Betancur, 2002. © Editorial Tcmis S. A., 2002. Calle 17, núm. 68D-46, Bogotá. c-mail: editorial©tcmis.com.co ISBN 958-35-0388-6 2132 200400072100 Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Editorial Nomos. Carrera 39B. núm. 17-85, Bogotá.

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Mis más sentidos agradecimientos a la Fundación Konrad Adenauer, por haber posibilitado mis estudios en Alemania

Mcdellín. manifestar nuestra satisfacción por el hecho de que la obra apare/xa publicada en su tercera edición en esta prestigiosa editorial. Por último. circunstancia que prueba la gran acogida que se le ha dispensado a esta obra que.PROLOGO A LA TERCERA EDICIÓN En abril y octubre de 1992. En esta edición no he querido introducir variaciones y he resuelto publicarla con mínimos ajustes. se ha constituido en la introducción a los estudios dogmáticos del delito en el país. julio del año 2002 . si alguna virtud tiene esta obra es la de ser didáctica y clara. que no me he atrevido a incluir en esta edición porque me da miedo de no ser tan asequible como lo he podido ser al presentar los esquemas clásico. salieron a la luz dos ediciones de la presente obra. la evolución del derecho penal no concluye con los aportes de WVAZIÍL. En el futuro podre satisfacer el pedido que con frecuencia se me hace de complementar este libro en el sentido expresado. desde hace algún tiempo nos dimos a la tarea de preparar un capítulo dedicado al posfinalismo. y por esto. tanto en los cursos de pregrado como de posgrado. desde luego. a partir de entonces. neoclásico y finalista. y para lograr esto es preciso recorrer un largo camino antes de publicar. cada año fue necesaria una reimpresión. con el tiempo.

muchas han sido las manifestaciones que he recibido de profesores y estudiantes en el sentido de tener en sus manos una ayuda para introducirse en el estudio dogmático del delito. La gran acogida que tuvo el presente trabajo se hace patente en el hecho de haberse agotado su primera edición en escasos cuatro meses. NÓDIER AGUDELO BETANC UR Bogotá. a la vez. y la dicha llega con el atardecer para aquél que supo aprovechar con fruto la jornada.PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN La presente edición sólo difiere de la primera en que se han corregido algunos errores tipográficos que involuntariamente aparecieron en ella.. actividad ciertamente no rentable en términos económicos pero sí gratificante en grado sumo: . octubre de 1992 .. Esto me llena de satisfacción. tema tradicionalmente tenido como complejo. me obliga y me anima a seguir en esta tarea docente. pues el cometido de la obra se está cumpliendo.

¡el penalista más importante de entonces y quizá el más grande de este siglo! Una vez expresado el saludo de protocolo. de repente. antesalas. y nunca creí que quien me abría la puerta y amablemente me invitaba a seguir. UNA ANÉCDOTA Y UNA ACTITUD (DE ALLÁ Y DE ACÁ) Transitaba por los años de mi juventud.. pregunté por el Profesor en mi balbuciente alemán.'ni un minuto menos. para mí "el mundo era un pañuelo" que podría recorrer con la relativa facilidad con la que en un fin de semana recorremos la sabana. Bonn. pensaba en las posibles llamadas. ni un minuto más. Una vez en la universidad. era el mismo HANS WHLZIÍL. qué hacía. en la que se anunciaba "profesor en la Universidad de Bonn". etc. ni de mi cuerpo y menos aún había tomado conciencia de mis posibilidades cxistenciales. tuve la idea de ir hasta Alemania en busca de trabajo durante unas vacaciones. entonces. llegue a cumplir la cita. entonces quise conocerlo. en los que todavía no había captado los límites ni de mi entendimiento. y filas para llegar a tan importante personaje. y luego de referirle quién era. pues ni él hablaba español ni yo hablaba el alemán. Se mostró admirado de que en Latinoamérica se conociera su doctrina y se entusiasmó mucho más cuando le dije que como auxiliar de la cátedra de derecho penal (por entonces comenzaba mi . acompañado de alguien que sí hablaba alemán y español y fue así como pudimos sostener una larga conversación. me encontré en la capital. de dónde venía. indicando la fecha en un calendario que colgaba de la pared. Una vez en dicha ciudad recordé haber leído una obra de HANS WI. entonces encontré a WHLZIÜ.I. encontrándome en París en donde cursaba mis estudios de criminología y de criminalística.LZI. tome el ascensor y golpeé la puerta donde se leía su nombre. Pues bien: el día y hora señalada. Como pudo darse a entender el Profesor me hizo saber que me recibiría "pasado mañana". en cinco minutos ya no pudimos hablar más.PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN UN RECUERDO.

me dijo que me quedara estudiando en Alemania. envió una carta de recomendación a la Fundación Konrad Adcnaucr la cual me prestó la ayuda económica necesaria para ir de París a Alemania y así pude continuar mis estudios. decía. ingenuo. por fortuna pudimos regresar a nuestra patria cuando sentimos la nostalgia del "olor de la guayaba". Schud nnd Strafe. Koln. JULIO MAIER. le pregunté por qué ARTHUR no entendía. se originó una fuerte polémica. "uno que entiende y otro que no entiende". Barcelona. ORLANDO GÓMEZ. Acosta. me ligan particulares vínculos de afecto. págs. pues en Alemania había dos autores KAUFMANN. los colombianos. sobre todo. en donde habría de enseñar durante dieciocho años). a lo que le respondí que no iba a dicho país por cuestiones de estudio sino por cuestiones de trabajo (por asunto de estómago. pero que ahí estaba su discípulo. daba a conocer su doctrina. . I a 37. escribí un artículo titulado Diversos contenidos de la estructura del delito*. recalcaba. quienes siempre acogían con fraternidad a los extranjeros. Han pasado muchos años desde aquellos tiempos y las aguas de la discusión han bajado en gran medida: por una parte. pues decía sentirse muy achacoso: en electo. Así vemos cómo un hombre genial como WELZEL no podía humanamente sustraerse a los juicios acres y a las actitudes intransigentes frente a aquél o aquéllos que pensaban distinto en la concepción del esquema del delito. Cari Heymanns Vcrlag K. 1978. empero. era un hombre ya bastante maduro. a partir del momento en que ROXIN planteó la tesis de no hacer radicar todo el peso de la discusión en los problemas de índole sistemática y propuso mirar si las soluciones dogmáticas llegan o no a conclusiones acertadas desde el punto de vista de la política criminal. Edit. este punto de partida debía permear todas las categorías de la estructura del deliur. otros a causa de las dificultades políticas en sus respectivos países. muy espeeialmente en su obra Política criminal y sistema del derecho penal. pues al tiempo cayó en mis manos una colección de trabajos de aquel autor que supuestamente no entendía y entre ellos leí un artículo titulado Die ontologische Structur der Handhtng1: y entonces pude darme cuenta de la hondura y rigor del pensamiento filosófico y jurídico de ARTHUR KAUFMANN: fácilmente deducirá quien lee esta nota que el autor de ninguna manera aceptaba los puntos de vista del Profesor de Bonn. lo que se ha denominado la "lucha de escuelas". MOISÉS MORENO. pero. pues bien me podría ayudar a conseguir una beca.G. He mencionado todos aquellos nombres porque así se van perfilando en parte las personalidades generosas de corazón de los profesores WLLZEL y KAUFMANN. todos nombres que honran al derecho penal latinoame- ricano en el concierto internacional y con los cuales. Casa Editorial. : Puede verse este punto de vista. 1. y no con ARTHUR KAUFMANN. ARMIN KAUFMANN. Y electivamente. y se esmeraban en sumo grado por conseguir los apoyos económicos que todos requeríamos para nuestra permanencia allá.XVI PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN XVII carrera de profesor en la Universidad de Antioquia. Streit Schule. me advirtió que ya no impartía clases. 5 Revista Nuevo Foro Penal. el mencionado artículo tuvo gran acogida como quiera que fue necesario imprimir 4 ó 5 1 ARTIIFR KAITMANN. Bosch. 1966. él me dijo que yo no necesitaba trabajar. LEOPOLDO SCHIERIN. ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ. diríamos aquí). Emocionado. 1972. La anécdota anunciada es la siguiente: cuando el profesor WELZEL me invitaba para que me quedara estudiando.. ENRIQUE: BACIGALUPO. ROBERTO BERGALLI. estaban también o llegaron a Alemania. Una vez regresé a Colombia. la anécdota es sólo un botón que muestra la álgida confrontación. me advirtió de inmediato que él personalmente ya no enseñaba. cargado de años y padeciendo los resagos de un derrame. en el que daba cuenta de la discusión de entonces y exponía los principales esquemas del delito. GLADYS ROMERO. muchos de los postulados de la teoría finalista del delito fueron acogidos en el actual Código Penal de Alemania. desde entonces. núm. Al parecer la discusión a veces excedía lo académico para llegar al ámbito de lo personal. sobre todo a partir de la diversa manera como se concebía la acción. que condicionó toda la ciencia jurídico-penal de este siglo. JUAN BUSTOS RAMÍREZ. nosotros. Yo. debía yo tener muy presente que estudiaría con ARMIN KAUFMANN. Unos estaban allí porque querían. fue entonces cuando dijo el profesor que todo se debía a que ARTHUR había estado en la guerra y le había explotado una granada cerca de su cabeza: ¡desde entonces no podía comprender la teoría finalista de la acción! Quiero relacionar la anterior anécdota con una reflexión sobre la actitud del autor que así se refería en relación con otro autor: en torno a la estructura del delito. Medellín. Por aquel tiempo.

me he preguntado últimamente si es conveniente tanto engolosiTodavía así en la novena edición de su Derecho penal. hace posible una aplicación segura y calculable del Derecho penal. Tal fue lo que logró mi artículo. un mojón importante en la historia de nuestro derecho penal: sólo quiero resaltar que hacía falta esa visión de conjunto de los diversos esquemas para tratar luego de ver qué posibilidades existían. es una exposición ante todo descriptiva. 158. sobre todo en relación con nuestra legislación penal. pues. pienso ahora que es más importante indagar por los presupuestos filosóficos y políticos de tal ubicación. etc. Con esto no quiero demeritar dicha obra que constituye. compañero de luchas académicas y de mis discípulos FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ y GUILLERMO VILLA ÁLZATE. hoy también profesores de derecho penal. Universidad Externado de Colombia. ni tanto que queme al santo. sí pero a unos niveles de abstracción razonables. Esto tiene una explicación: es el cambio de actitud frente al derecho penal mismo. reservándome la parte analítica y prospectiva. y de oportunidades para la mayoría de la comunidad. . más liberal. esto.. ya no me preocupo tanto. me sabrán premiar con sus sugerencias en orden a mejorarla. De lo anterior resulta que he derivado hacia la consideración de los problemas políticos en el derecho penal. por ejemplo. empero. en apariencia tan sencillo. pág. algo insólito en nuestro medio. de la arbitrariedad y de la improvisación. ampliado. Ahora bien: el éxito quiero atribuirlo solamente a la siguiente circunstancia: en los textos de derecho penal de entonces o no se explicaba dogmáticamente el delito (influjo de la escuela positivista italiana). con quienes a veces hemos compartido nuestras reflexiones sobre estos temas: para ellos mi reconocimiento. dogmática. que es lo que necesitamos en la hora de ahora. Edit. cuando nuestra realidad es tan punzante en términos de hambruna y desnutrición. tal como lo he dicho atrás. para otra oportunidad. Bogotá. o sea: en relación con la dogmática y para nuestro medio. me refiero a lo siguiente: el estudio de la dogmática siempre será importante. pero sin mostrar las varias posiblidades que admitía el análisis del delito4. resulta ser bastante ambicioso: no es fácil ser claro en materias de suyo complejas. sobre todo en lo relacionado con el esquema finalista wel/. y de garantías para los contéstanos. he estado trasegando los senderos de las ideas penales y de la filosofía del derecho penal.XVIII PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN XIX ediciones del primer número de la revista Nuevo Foro Penal. de aplicar uno u otro concepto dogmático del delito. desde una perspectiva demoliberal y garantista. de ahí se explica su estilo. ni tan poco que no lo alumbre. GIMBLRNAT ORDHIG: la dog4 namiento intelectual-que obliga a formular elucubraciones demasiado abstractas. 19X4. más garantista. No puedo poner punto final sin mencionar los nombres de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA. con el fin de dedicar nuestras mejores energías a la construcción de un derecho penal para nosotros. abril de 1992 mática. o si se optaba por este enfoque no se hacía de manera clara la exposición sistemática de los diversos esquemas. como medio de adquirir herramientas teóricas en orden a racionalizar la aplicación del derecho-''. Pues bien: la obra que hoy presento es ese mismo trabajo. y de justicia adecuada para los reos. NÓDIER AGUDELO BETANCUR Bogotá. Como corolario. dogmática sí. Dotar. a los estudiantes de ese mínimo de instrumentos teóricos dogmáticos. presionado por las circunstancias que nos atañen en Latinoamérica y en Colombia. por saber si está en la culpabilidad o en el tipo subjetivo. " Siempre serán clásicas las palabras de ENRIQCI. Como se habrán percatado quienes conocen algunas de mis últimas obras.eliano. Tecnos. en verdad. Pretende entonces ser una exposición didáctica sin más intención que la de introducir al estudiante en el estudio del delito en la perspectiva dogmática. como otrora. al señalar límites y definir conceptos. 1990. frente a nuestras legislación. Estudios de derecho penal. pero impregnada de valores para que tal actividad no sea un mero malabarismo de lógica jurídica. Parle general. Paradigma de tal manera de proceder era la obra del profesor ALI-ONSO REYES ECHANDÍA que optaba por un esquema en gran medida neoclásico y en algunos aspectos clásico. 3 a ed. por la ubicación del dolo. los estudiantes que aborden la presente obra. sustrayéndolo de la irracionalidad. el cual pretende ser una "exposición didáctica". es la finalidad de la presente obra. si algún mérito encontraren en ella. Madrid. si el tráfago de la existencia me lo permite.

ÍNDICE GENERAL PÁG Prólogo a la tercera edición Prefacio a la segunda edición Prefacio a la primera edición P A R T E PRIMERA XI XIII XV ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO CAPÍTULO I EL ESQUEMA CARRARIANO Imputabilidad social Imputación civil La definición del delito legal El esquema carrariano del delito a partir de su "Programa" CAPÍTULO II 3 5 6 7 EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO Minimización del estudio jurídico del delito en los inicios de la Escuela Positivista La aceptación del estudio del delito desde el punto de vista jurídico por parte de la Escuela Positivista El esquema ferriano del delito 11 12 13 .

La voluntad o finalidad como base de la nueva estructura del delito A) Finalidad y voluntariedad B) Finalidad y dolo C) Acción final y sentido social de la acción: el concepto social de acción y la teoría finalista de la acción 52 53 55 58 60 61 62 64 65 65 66 69 EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO Caracterización general: la distinción entre parte objetivaparte subjetiva del delito El contenido de los distintos elementos A) El concepto de acción en el sistema clásico: sus elementos y su carácter causalista B) La tipicidad en el sistema clásico C) La antijuridicidad en el sistema clásico D) La culpabilidad en el esquema clásico E) La imputabilidad en el esquema clásico del delito Representación del esquema clásico La quiebra de la rigidez del sistema clásico . Antecedentes inmediatos del concepto finalista: las inconsistencias del esquema neoclásico A) El deber y el poder como características respectivas de la antijuridicidad y la culpabilidad: Hellmuth von Weber. La estructura de la acción. Representación del sistema neoclásico 4. Mirada de conjunto del esquema neoclásico 3. Fases de la realización de la acción A) Fase interna de realización B) Fase externa de realización 4. Las inconsistencias del esquema clásico y el replanteamiento de los elementos del delito A) Objeciones relativas al concepto de acción B) Objeciones en relación con el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad: la introducción de elementos subjetivos y normativos C) Objeciones en relación con la concepción psicológica de la culpabilidad: hacia la concepción psicológico-normativa 2.ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XXIII PARTE SEGUNDA CAPÍTULO II EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO INTRODUCCIÓN EL ESQUEMA NEOCLÁSICO PÁG LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO La aparición de los distintos elementos de la estructura del delito A) La antijuridicidad como único elemento constante del delito B) La exigencia del elemento subjetivo en el delito C) El perfilamiento del esquema dogmático del delito Los diversos esquemas del delito según el diverso contenido dado a la idéntica estructura CAPÍTULO I 1.. según Welzel 3. Los presupupuestos filosóficos del esquema neoclásico CAPÍTULO III 34 34 34 38 41 49 50 50 EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 1. Presentación gráfica de la acción final 5. B) La distinción entre la valoración y el objeto de la valoración: Graf zu Dohna 2.

La problemática del error A) Consecuencias del error de tipo y del error de prohibición invencible y vencible B) Hipótesis de error de prohibición 12. rechazo de la teoría de los elementos negativos del tipo 8. Consecuencias de la teoría finalista en relación con la participación en el hecho punible 13. La concepción de la antijuridicidad en el esquema finalista del delito 9. El mal denominado "traslado" del dolo de la culpabilidad a la acción típica 7. La teoría finalista de la acción y el delito culposo 10. Recapitulación Bibliografía 71 73 76 83 91 92 93 94 96 100 102 103 115 121 PARTE PRIMERA ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO . La tipicidad como indicio de la antijuridicidad. La concepción de la culpabilidad en la teoría finalista: el normativismo puro A) Teoría del dolo B) Teoría de la culpabilidad 11. Fundamcntación metodológica del concepto finalista del delito 14.XXIV ÍNDICE GENERAL PÁG 6.

. Si los requisitos para sancionar son. con el solo daño. por esto se impone el estudio de las nociones de imputabilidad social y de imputación civil. pero tampoco es posible sancionar con base en la sola intención dañosa: se necesita. 1. IMPUTABILIDAD SOCIAL La imputabilidad es un juicio que se hace de un hecho futuro. Este juicio se define como "un acto práctico de la autoridad. a grandes rasgos. previamente ha debido haber una imputación social. Éstos los debe constatar el juez: y es lo que se denomina imputación civil. un elemento objetivo. Pero no basta con lo anterior: para que el juez pueda hacer la imputación civil. la conciencia y la voluntad con capacidad para delinquir (lo que hoy por hoy se entiende por imputabilidad). un elemento sujetivo. previsto como posible. la concurrencia de ambos aspectos. Este juicio lo hace el legislador cuando declara que del acto previsto será responsable su autor ante la sociedad. de una parte. coincide con los requisitos del tipo de injusto y culpabilidad en la dogmática moderna. de otra. esto. en orden a la sanción. que abarca el comportamiento externo dañoso y.CAPÍTULO I EL ESQUEMA CARRARIANO El esquema del delito en CARRARA es bipartito en el sentido que distingue en el delito dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. para el pensamiento clásico no es posible sancionar con base en la sola constatación material del hecho.

37. Ahora bien: para que un juez pueda declarar a un reo responsable tiene previamente que hacer en relación con él y el hecho tres juicios: a) El juez le dice al procesado: tú lo hiciste. : Sobre el particular remito a mi trabajo El pensamiento jurídico-penal de Carrara. pág. i. por razones de conveniencia social"1. . Programa de derecho criminal. 35. págs. Pero bien sabemos que toda la obra carrariana es un constante esfuerzo por controlar el poder del Estado. 37 y 38. so pena de tornarse injusto o tirano. a) Que le sea imputable moralmente: a nadie se puede pedir cuenta de un hecho del cual sólo ha sido causa física.4 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO EL ESQUEMA CARRARIANO 5 mediante el cual. "La ley criminal no debe ser en sus preceptos. 37 y 41. pero tampoco puede ir en contra de estas leyes4. t. i. 7 Ibidem. "Este juicio se define: un acto práctico de mera jurisdicción del Estado. según lo visto hasta ahora. Edit. la autoridad civil tiene 1 FRANCESCO CARRARA. 2. los cuales son insuficientes para violar el derecho ajeno.. Temis. cit. aun cometido con voluntad inteligente y libre "cuando ese acto haya sido prescrito por una ley superior". Ahora bien: la defensa del derecho exige la punición sólo de los actos externos y no de los actos internos. En este sentido se referirá CARRARA a la "acción. para declarar que ante aquella ley alguien es el autor responsable de ese hecho"8. dicho juicio corresponde hacerlo al juez. debe poderse imputar como acto reprochable: el legislador no puede acriminar un acto. para serle imputada como delito a quien la cometa. i. mediante el cual se interpreta la ley promulgada según los cánones jurisprudenciales. Bogotá. * Ibidem. ya que existen reglas absolutas de las cuales el legislador no se puede apartar. t. en especial. en las distintas fases de la manifestación del poder punitivo2. 3 FRANCESCO CARRARA. 67 y ss. por esto la autoridad legislativa no puede obrar arbitrariamente en el acto de acriminar. pág. Edit. b) La acción. t. 4 Ibidem.1. 1. 35 y 36. Programa de derecho criminal. como fin la defensa del orden externo y no es función suya "conseguir el perfeccionamiento interno". Cabe destacar. Lo anterior explica que CARRARA proyecte una serie de requisitos que se exigen como necesarios para que la autoridad social pueda declarar que una acción es imputable a un sujeto. pág. El hecho debe cometerse con voluntad inteligente y libre. 1988. " Ibidem. La sociedad civil tiene como fundamento la necesidad. que el ser imputable se refiere a la "acción humana" y no al sujeto que la realiza. previendo la posibilidad de una acción humana. págs. 36. d) Le ley que prohibe una conducta debe estar promulgada: "a nadie puede atribuírsele la voluntad de violar una ley que no existe o que no conoce"6. El juicio de imputabilidad social corresponde al legislador.. c) La acción debe ser dañosa a la sociedad. no así causa moral3. 1988. págs. en nota dice que "'declarar políticamente imputable una acción y acriminarla significa lo mismo". Bogotá. esto es. t. y se juzga un hecho según los criterios lógicos. págs. 5 ídem. Tcmis. IMPUTACIÓN CIVIL Esta nace cuando se declara en concreto que determinado individuo es responsable ante la sociedad del hecho sucedido. una repetición de la ley moral y religiosa". ob. la declara imputable como delito a su autor. i. ibidem. i. t. declarada por la ley socialmente imputable"7. la relación de causalidad física: imputación física. La punición debe ser el último medio al cual acuda la autoridad civil para evitar determinadas conductas y tal autoridad no puede confundir el ilícito civil con el ilícito penal5.

imputación legal. en los casos concretos". Ibidem. grosso modo. b) Carácter material. La definición no se queda. la dañosidad que viene a ser la antijuridicidad y la imputación moral que viene a ser la culpabilidad que supone la imputabilidad. Imprenta de Sebastián Cerezo. Lo anterior lo podemos visualizar así: Imputabilidad social (legislador) Conciencia y voluntad Reprochabilidad del acto Dañosidad del comportamiento Promulgación de la ley que prohibe garantista de la seguridad de las personas". la tipicidad. en efecto: repárese en las demás condiciones: la protección de la seguridad de los ciudadanos. tal idea sería la base para la solución de cuanta dificultad se presentara en la ciencia del derecho criminal. La anterior definición ostenta un doble carácter: ' a) Carácter formal. quedaría "abandonado al fluctuante arbitrio deljuez el atribuir a una acción el carácter de delito.\4e refiero a An. |: . i. Dice CARRARA: "sólo después que tenga el resultado de estas tres proposiciones. explicable en razón del principio liberal 9 10 Para CARRARA el Programa no era la tabla de contenido o el índice de la obra que escribía. núm. promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos. podrá el juez decirle al ciudadano: te imputo este hecho como delito"9. o imputación moral.6 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO EL ESQUEMA CARRARIANO 7 b) Luego le dice el juez al ciudadano: la ley considera tu hecho como delito. "El positivismo jurídico en el pensamiento de Carrara". vol. Si reparamos en lo anterior veremos que están los requisitos de la moderna dogmática del delito: la consagración legal que es. Ibidem. como quería un autor a quien el italiano combatía12. t. 91. ya de los individuos". moralmente imputable y socialmente dañoso"10. Nótese la siguiente expresión: "es la infracción a la ley del Estado". EL ESQUEMA CARRARIANO DEL DELITO A PARTIR DE SU "PROGRAMA" Imputación civil (juez) Imputación física Imputación legal Imputación moral 3. traducida al español en 1878. 4. FRANCK quien escribió una importante obra titulada Filosofía del derecho penal. c) Finalmente le dice: obraste con conciencia y voluntad libre. la exigencia del comportamiento externo. Estamos en presencia de un rasgo positivista en CARRARA. puesto como axioma es " Sobre este punto puede verse a FI:K\A\DO MHZA MORALÜS. si el criterio directivo para la determinación de lo que es delito fuese. pág. puede verse a pág. era una idea rectora o nuclear que pudiese resumir en sí todo el pensamiento de la obra y a la cual se pudiesen reconducir todas las ideas de ella. la definición del delito que transcribe CARRARA. y que resulta de un acto externo del hombre. positivo o negativo. el de "cualquier ataque a la seguridad y a la libertad. 170. por ejemplo. ya de la sociedad. xxxvi. LA DEFINICIÓN DEL DELITO LEGAL Así lo define CARRARA: "es la infracción de la ley del Estado. 44. Salamanca. . i. Tal idea o "programa". en la revista Estudios de Derecho. sin embargo. pág. en la mera formalidad haciéndolo radicar en la sola contradicción de la ley del Estado. la dañosidad y que sea moralmente imputable. t. es decir. 36.

conciencia y voluntad del hecho (considerada en su causa) y el daño mediato (considerada en su efecto). 03 . cu 3 ^ E * •o i3 "O PU o X cu u-¡ . ógic mor taca ir ^ ? 03 C/I •*—• 03 XCaus que 1 que 3 03 \ 03 / Inte ligen CU poral erna) / u A •o 3 / que 1 — ir.T3 cu' O _ 1C o3 o3 I i E 3 * o < X cu 03 CU 3 T3 CU ^c s ubjetiva/ * > '8 fc CU C G •o TI oí 03 . porque su esencia debe consistir necesariamente en la violación de un derecho"13. en el Prefacio a la 5 a ed. si el solo pensamiento no delinque.cu 03 I 03 TI v~> OS > bjetiva = ibjetiva = / II 03 > x¡' 00 C FRANCISCO CARRARA.. la sola dañosidad no constituye el delito sino que se necesita \¡i fuerza moral. la ciencia del derecho criminal debe ubicarse antes que la norma. Ti'i. Como consecuencia de lo anterior.Ü CPU x: 5 -n ir. si el solo pensamiento no puede dañar el derecho de otro. que mientras en éste se encuentran separadas las causales que excluyen la tipicidad. 03 03 03 '~r. si comparamos este esquema con el esquema dogmático moderno del delito. sino para indicar qué puede hacer y qué no puede hacer quien domina: la idea de control del poder punitivo resalta aquí. no para legitimar todo lo que disponga el poder. 14 2. pág. AGUDELO. sino cuál debe necesariamente ser"14.. de donde se desprende el esquema carrariano: así. consistente en el comportamiento externo (considerada en su causa) y el daño inmediato. Lucca. el autor en comento "no se encamina hacia una perspectiva dogmática-constructiva. por otra parte. ob. 9. Ahora bien: la ciencia del derecho criminal tiene por misión controlar los abusos de la autoridad en el prohibir. punir y juzgar. sino deóntica. la antijuridicidad y la culpabilidad. no pretende establecer cuál es el sistema penal que es. i Editore. // legislatore cilla scuolu de I la ragione. o sea la lesión al interés jurídico que la norma tutela (considerada en su efecto). podemos representar el esquema de CARRARA en la forma que se plasma en la página siguiente. 5. o3 _ 3 CU "rt c g O 03 •'—• timi 3 cu T3 G 03 Q. a '•a &« ••*-! B. Como nos dice PADOVANI. 03 ir 3 03 taca 03 '"ti lisi cu ir. i. t. 1985. . en el esquema carrariano todos estos 1! -o cu TJ 3 ¿a 3 CU T 3 ir. María Pac i ni Faz/.: o s ¿2. cit. no está la ciencia en un nivel vasallo de la ley. y que el daño es la esencia del mismo. OJ itac.io PADOVANI. 3 C . Sea lo primero observar. . Es entonces a partir del principio de que el delito es un ente jurídico. Si cu 3 H ¡3 e •« ~j ir.¡^ ir.ir *—' u *-* zT d cu cu C d G T3 C ¿ . se necesita entonces una fuerza física.£ cu 3 zn % 3 u¡ C U O C en j U .i. pág. por el contrario. CURSO (3») edi e 4—> k. no para recitar todo lo que el legislador dice.ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO 5J del siguiente tenor: "el delito es un ente jurídico.

sin fecha. sería la conciencia y la voluntad de apropiarse de lo ajeno. Para entender el funcionamiento del esquema. t.física subjetiva: el acto de tomar materialmente lo que no le pertenece al sujeto. ahora en Editorial Temis. ya que el derecho penal apenas hacía parte de la sociología criminal: ésta debería ser "la ciencia general de la que el derecho es sólo un capítulo. 2 ENRICO FERRI. que es la fuerza moral objetiva). que la siente el ánimo antes de que la expresen la palabras". físicas. era el hombre delincuente y el delito como un fenómeno de hecho. por consiguiente. en sus inicios minimizaba el estudio jurídico del delito. — Elemento ideológico: idea fija de delinquir. entre las que se distinguían causas climáticas. esta fuerza moral mencionada mueve la fuerza. por lo cual ARTURO Rocco. lo mismo que si hay más espacio de tiempo para reflexionar. psiquiatría. podemos apreciar el daño inmediato. pág. Basta sólo con señalar que la Escuela Positivista. Linotipia Bolívar. Centro Editorial de Góngora. condicionado por causas endógenas y exógenas. 113. Demos algunos ejemplos: la premeditación es un fenómeno jurídico que exige tres elementos. ¿Por qué la premeditación ha de aumentar la responsabilidad y. psicología. 15 FRANCUSCO CARRARA. más temor para los buenos y más mal ejemplo para los malvados: "esta gradación es tan racional. Grandes corrientes del derecho penal (escuela positivista). 11. cit. el capítulo jurídico"2. un delito cometido en estado de ímpetu.10 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO fenómenos aparecen en un mismo "costal": todas atacan fundamentalmente la fuerza moral subjetiva del delito. pág. Una vez que la persona obra con inteligencia y voluntad. Edit. mayor daño mediato. disminuye la fuerza moral sujetiva considerada en su causa y en su efecto: hay menos voluntad inteligente y libre y menos alarma social. dice CARRARA15. Madrid. la propiedad perturbada o acabada (ésta es la fuerza/Lv/(Y/ objetiva). políticas y económicas. ob. antes que el delito desde el punto de vista jurídico. para lo cual remito a otro lugar1. El estudio de los aspectos jurídicos del delito fue reducido a la mínima expresión. la pena? Si existe ánimo frío. NÓDIER AGLDELO BBTANCI'R. debía estudiar antropología. De otra parte. 1967. 2002. — Elemento psicológico: ánimo frío y calmado. Esto se desprendía de la perspectiva metodológica de la escuela mencionada: se partió del método inductivo. veamos un ejemplo. Bogotá. El penalista que abordaba la sociología criminal. pero el daño no queda únicamente en la esfera de la persona perjudicada. Cualquier modificación que se opere en alguna de las fuerzas debe repercutir en la responsabilidad. — Elemento cronológico: espacio de tiempo entre la resolución de delinquir y la puesta en marcha de esa ejecución. en sus comienzos. por boca de FERRI. resaltando la situación de crisis del derecho penal que ello desató. Sociología criminal. . Sea por caso el delito de hurto con violencia a las cosas: la fuerza moral subjetiva considerada en su causa. estadística. 1992. CAPÍTULO II EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO 1. 1 A contrario sensu. habrá más oportunidad para que opere la inteligencia y la voluntad. ni. MINIMIZACIÓN DEL ESTUDIO JURÍDICO DEL DELITO EN LOS INICIOS DE LA ESCUELA POSITIVISTA No voy a referirme a los postulados fundamentales de la escuela positivista. habrá más alarma social. sino que tiene un efecto social: el temor para los buenos y el mal ejemplo para los malvados (tal el daño mediato. etc. el objeto de estudio del derecho penal.

Edic. produciendo un daño público y privado"7. sin derechoV^. Edit. el delito se compone de cuatro elementos. los autores que pueden ubicarse dentro del "neopositivismo" o "positivismo crítico"4. pág. El problema v el método de la ciencia del derecho penal. Bogotá. sin embargo.. 7 ENRICO FERRI. 1933. 5 FII. Edit. quien había estudiado en Alemania. Un ejemplo de ello fue GRISPIGNI. 3 lística italiana. Buenos Aires. como otro gran eslabón de la ciencia penaARTURO ROCCO. GRISPIGNI que coexistieron con FERRI. como FLORIAN. matizada por otros autores de no dudosa adscripción al positivismo. 1950. Dice que el Código sigue los lincamientos de la Escuela positivista "sin mengua de la construcción de la teoría jurídica del delito". . n. complementar ese trabajo con los estudios de los aspectos sociológicos y psicológicos del delito.IPPO GRISPIGNI. la expresión "positivismo crítico". daba entrada a la dogmática jurídica y la definía como la "ciencia teórica que pretende reflejar en un sistema ordenado de conocimientos. Losada. 13. 1978. correspondiendo a él. según FERRI. t. que a la anatomía jurídica del delito magníficamente realizada por la Escuela Clásica y tomada en gran parte de ella.. cada uno de los cuales es doble. pág. abordaron el derecho penal con una perspectiva dogmática y defendieron la autonomía del derecho penal como ciencia jurídica. Tratado de derecho penal. 1bidé m. 3. en general. "consiste en que un hombre (sujeto activo) ofende a otro (sujeto pasivo) violando un derecho o un bien (objeto jurídico) que se concreta en la persona o en la cosa (objeto material) mediante una acción psíquica que determina y guía a una acción física. 69. pág. Principios de derecho criminal. L A ACEPTACIÓN DEL ESTUDIO DEL DELITO DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO POR PARTE DE LA ESCUELA POSITIVISTA La idea inicial de los positivistas fue. 2 . aunque reconocía que esa había sido la tarea más destacada de la Escuela Clásica. Según la anterior definición. Derecho penal italiano. Reus. 6. 364. pág. 6. 1948. al final de sus días. Tales son sus palabras: tiene la confianza "en que este libro (dice en el Prefacio). entendiendo por tales los autores que sin abdicar de los postulados fundamentales de la scuola. 1942. éstos siguieron la doctrina positivista a la muerte de su maestro. Edit. y luego ANTOLISEI y RANIERI y. pero. EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO El delito legal. a su vez. no descartaba el estudio del delito desde el punto de vista jurídico. es de Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. añade inseparablemente la consideración psicológica y sociológica del hombre criminal que es el protagonista vivo y palpitante de la justicia punitiva no esté privado de utilidad teórica y práctica para quien abogado o magistrado. Buenos Aires. 28 y 29). también. 7. Temis. 4 De "neopositivismo" habló JOSÉ PECO en la exposición de motivos de su famoso Proyecto de Código Penal de ¡941 para la Argentina (La Plata. Talleres Gráficos "Denbigh". estudioso o legislador deba ocuparse de la justicia penal"6. Depalma. págs.12 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO 13 dijo de manera aguda que el positivismo "ha llegado en último análisis a un derecho penal. pág. Madrid. así: activ a) Sujeto S * o b) * pasivo w jurídico Objeto<^ ^4 material _ público < (1 Pánica física d) Daño<^ » privado pág. el contenido de las disposiciones que constituyen el ordenamiento positivo"\ Es más: el mismo FERRI.

4 Ibidem. PARTE SEGUNDA EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO * ¡bidón."9.. no perdió la oportunidad para.. pág. No obstante la aceptación final del estudio del delito desde el punto de vista jurídico. ¿Qué función tenía tal esquema? El mismo lo dice: la de ser garantía para el reo y la de facilitar la recta aplicación de las sanciones penales establecidas en el ordenamiento jurídico8.14 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO La anterior era lo que denominaba "anatomía jurídica del delito". en la que reconocía la paternidad de CARMIGNANI y de CARRARA y en contraposición a la cual hablaba él de "anatomía psico-sociológica". desde hace una veintena de años imitadas e importadas por algunos juristas y penalistas italianos. resultaba ser algo muy relativo en la escuela positivista. pág. Lo anterior tuvo como consecuencia que lo de la "garantía" que predicaba FERRI. descargar su acida crítica a la ciencia jurídica alemana y rechazar la abstracción: "me he abstenido de las construcciones y subdistinciones abstractas y abstrusas que son propias de la mentalidad germánica. 6. 362. pues bien sabemos que la peligrosidad resultó ser un "comodín jurídico" que posibilitaba cualquier interpretación y ahorraba todos los esfuerzos sistemáticos que tienden precisamente a limitar el arbitrio del juez. . en el mismo Prefacio.

sino que descansa en una larga evolución histórica". antijurídica y culpable es corriente hoy en los textos doctrinarios de derecho penal. Temis. es corriente su utilización como herramienta mental en orden al análisis de casos concretos por parte de la jurisprudencia. Hablando de manera un tanto simple. 2a ed. paradógicamente. podemos decir en relación con la actual estructura del delito lo siguiente: se habla de comportamiento típico cuando una acción u omisión encaja en una ' "El concepto del delito como acción típica.INTRODUCCIÓN LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 1. del cual proceden en la actualidad todas las doctrinas en Alemania. 1962. comparada con la doctrina austríaca". cuyos lincamientos principales mostramos aquí1. 1997. "La evolución del concepto del delito en Alemania desde Beling. sin embargo. L A APARICIÓN DE LOS DISTINTOS ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO La definición del delito como acción típica. Ia cd. Derecho penal. 33. Santa Fe^de Bogotá. Universidad de Córdoba Argentina. marcó un paso trascendental en la evolución de la teoría del delito. no ha sido obra de un solo espíritu eminente. 1995. 63. Pronto sabremos cuál fue la importancia de su aporte. 1994.. Edit. FERNANDO VELÁSQWEZ VELÁSQUEZ. dada su orientación civilista. antijurídica y culpable. pág. Hoy se señala a RUDOLPH VON IHERING como el autor que. No debe olvidarse. Digo paradógicamente. Parte general. núm. sobre esto véase a HANS-HEINRICH JESCHECH. en Cuadernos de los institutos. . 3a ed. que para llegar a esta definición se debió recorrer un largo y tortuoso camino.

O sea que en materia de antijuridicidad. se llegó a decir: el elemento moral es necesario y suficiente. otras una simple acción. en el comportamiento típico. Es el principio de la responsabilidad objetiva: para la sanción era suficiente que se pudiese predicar una relación de causalidad física entre el autor y el hecho. El elemento material ya no sería suficiente: sería necesario. además del elemento material. el elemento subjetivo. B) La exigencia del elemento subjetivo en el delito Después de superada la etapa de la responsabilidad objetiva. En otras palabras: decir delito. El delito ha sido considerado en la historia o como la violación de un deber o como el daño que se causa con un hecho. o la realización de una acción o de una omisión. es decir antijurídico. unas veces ha sido un hecho. con su finalidad expiatoria. es hablar de relación de contradicción valorativa. Pero de allí se llegó a otro extremo: a la subjetivación completa del delito. o una norma consuetudinaria. Y otro tanto se puede decir de la culpabilidad. o de particulares creencias suyas. pues durante mucho tiempo se ejerció la punición con base en la sola existencia del elemento material. o la traición. ninguno ha sido considerado indispensable. o el simple pensamiento o un modo de ser. El parámetro de lo violado ha sido o una norma escrita.18 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 19 descripción legal. se llegó a pensar que ella pudiese depender de especiales cualidades del autor. sin justa causa. el elemento subjetivo. es un postulado que encontró su máxima cristalización en la Revolución francesa. Supuesto antijurídico ha sido considerado bien sea la violación de un tabú. etc. A) La antijuridicidad como único elemento constante del delito Si reparamos en los distintos elementos. en la antijuridicidad y en la culpabilidad. pues a veces se ha sancionado a los sujetos por su sola manera de ser o por su manera de pensar. creo que podemos llegar a la siguiente conclusión: con excepción de la antijuridicidad. Por ejemplo: las personas que hoy consideramos inimputables porque al momento del hecho no tienen la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento o no pueden determinarse de acuerdo con tal comprensión. Desde la Edad Media venía acrecentándose la importancia del elemento subjetivo del delito. Más claro aún. además. aunque en la historia hayan variado los estándares de comparación de donde surge la relación de contradicción: el fenómeno objeto de la sanción. se habla de antijuridicidad cuando el comportamiento contraviene el ordenamiento legal lesionado o poniendo en peligro. finalmente. se dice que existe culpabilidad cuando al sujeto se le puede hacer un juicio de reproche por su comportamiento material y psicológico que lesionó el mencionado bien jurídico. Queda entonces la antijuridicidad como único elemento constante: la antijuridicidad como relación de contradicción entre un modo de ser o un comportamiento y un sistema valorativo o normativo. . en la época moderna tiene una decisiva importancia el elemento subjetivo. eran indispensables para la existencia del pecado y de la pena. según dicha concepción. tampoco la tipicidad ha sido indispensable: bien sabemos que el principio de que a los hombres no se les puede sancionar sino con base en una ley previamente existente al momento del hecho. no podrían obrar antijurídicamente. o una creencia. etc. Se trasladó la noción de culpa moral al campo del derecho penal y fue así como se exigió también en este campo. La culpa moral se hacía radicar en la falta cometida con plena advertencia y pleno consentimiento: conciencia y voluntad. contradicción que se ha considerado como digna de sanción. un interés jurídicamente tutelado. es una conquista del derecho penal demoliberal. o el desacato a ciertos principios de la comunidad primitiva. No siempre se ha sancionado por hechos.

pág. 2 . ERNSJ BELING habló de la tipicidad como otro de los elementos del delito en su obra Die Lehre vom Verbrechen {La teoría del delito). año 3. Ariel. págs.. 1906. págs. continuando con el neoclásico.. Ediar. este autor definía el delito como "la acción típica. antijurídica y culpable. Tübingen. homenaje a Hans Welzel. 274 y ss. 81 y ss. RICARDO C. Barcelona. t. FRANZ VON LISZT y BELING trasladaron la idea al campo del derecho penal y distinguieron entonces dos aspectos en el delito: la antijuridicidad y la culpabilidad. lo mismo afirma el sistema neoclásico con MEZGER. Buenos Aires. Edic. Mir y F.. . Barcelona. i. Y es aquí en donde se encuentra el origen de la moderna teoría del delito. JUAN BUSTOS RAMÍREZ. lución del concepto del delito. Parte general. Lehrbuch des Strafrechts. pág. no obraría de manera injusta. Manual de derecho penal español. culpable. el artículo. ' Una exposición sistemática de la evolución de los diversos esquemas del delito puede verse en los siguientes trabajos: HANS-HEINRICH JESCHECK. quien obrare considerando que lo hacía jurídicamente o sin saber que estaba obrando mal. 147 y ss. 1974. también del mismo autor. 1981. 5 Así los denomina JESCHECK. fueron apareciendo el esquema clásico. págs. antijurídica y culpable. m. para concretar así la definición que hoy conocemos del delito. En el sistema clásico del delito. Berlín. sobre todo a partir de la diversa manera como se conceptúa la acción. C) El perfil amiento del esquema dogmático del delito ¿Cuál fue el aporte de IHERING? Sostuvo este autor en una obra titulada Das Schuldmoment im romischen Privatrecht {El momento de culpabilidad en el derecho privado romano). EUGENIO RAÚL ZAFFAROM. cit. 2a ed. Una misma estructura del delito tienen los tres conceptos. Bosch. CARLOS FONTÁN BALESTRA. 1974. y conforme a las condiciones objetivas de punibilidad"4. Ahora puede verse dicha obra en español.. también sostiene el padre del finalismo HANS WELZEL. ya citado en la nota anterior. ob. Casa Editorial. Y que el delito es acción típica. La evo- En 1906. Parte general. ob. en el año citado. Tratado de derecho penal. Editorial Universidad de La Plata. de S. sistema que tiene como máximos representantes a FRANZ VON LISZT y BELING. Muñoz Conde.. NÚÑEZ... visión analítica y estratificada. Buenos Aires. 4 ERNST BELING. trad. LOS DIVERSOS ESQUEMAS DEL DELITO SEGÚN EL DIVERSO CONTENIDO DADO A LA IDÉNTICA ESTRUCTURA Pero la evolución no terminó. independientemente de la relación moral del sujeto con ellos2. en Nuevo Pensamiento Penal. Tratado de derecho penal. págs.. Duncker & Humbolt. t. 154 a 164. el neoclásico y el finalista. estas diversas concepciones de la estructura del delito. cit. Precisamente. Manual de derecho penal español. La misión de garantía del derecho penal. t. 149. Llegar a esa definición apenas fue el inicio de un largo camino en el que se fueron perfilando tres diversos conceptos según la distinta manera como se concebían cada uno de los elementos enunciados. 1972. Tratado de derecho penal. esto es. págs. cit. 271 a 286. La Plata. el delito es acción típica. i. Mohr (Paul Siebeck). Die Lehre vom Verbrechen. El delito es una acción típica. Depalma. 1974. 281 a 287. de manera progresiva. sometida a una sanción penal adecuada. en Homenaje a José Peco. comenzando con el denominado esquema clásico. 273. que los hechos podían ser objetivamente lícitos o ilícitos. es decir. págs. Parte general. 1981. Depalma. 7. JUAN BUSTOS RAMÍREZ. t. Buenos Aires. B. i. Trataré de exponer aquí de manera breve y sencilla.20 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 21 así mismo. pág. LO que sucede es que al mismo esquema se le dan distintos contenidos. C. 1984. Edic. : HANS-HEINRICH JESCHECK. tal como se verá en lo que sigue3. antijurídica y culpable. 1950. Verlag von J. Edit. antijurídica. del mismo autor. Así. Allgemeiner Teil. "Esquema de la evolución dogmática de la teoría del delito". para terminar luego con el esquema finalista5. sin relación con las cualidades del autor o con sus particulares creencias.

acción que para acarrear sanción penal debía encajar en una descripción legal. con capacidad de determinación y que hubiese obrado con culpabilidad. empero. Dicho esquema partió de la acción como concepto fundamental de la estructura del delito. CARACTERIZACIÓN GENERAL: LA DISTINCIÓN ENTRE PARTE OBJETIVA- PARTE SUBJETIVA DEL DELITO El esquema clásico corresponde a la dogmática penal de los primeros años del siglo xx. No debe creerse. la tipicidad y la antijuridicidad. este esquema los concibió unos de manera objetiva y otros de manera subjetiva. pues servirá de fundamento a la discusión posterior en relación con la pregunta que podemos formular de manera simple así: ¿qué esquema del delito sigue nuestra legislación? CAPÍTULO I EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 1. la parte subjetiva por la culpabilidad. En otras palabras: el estudio de lo subjetivo en el delito se contrae al estudio de la culpabilidad y el estudio de lo objetivo se contrae al estudio de la tipicidad y la antijuricidad. que sea tarea vana el estudio que se emprende. es necesario decir que se trabaja aquí con un concepto de acción en el que se hace un fuerte énfasis en el aspecto de la producción causal de un resultado. razón por la cual se afirma que dicha orientación utiliza con un concepto causal de acción. Vamos a estudiar un poco más detenidamente el contenido de cada uno de los conceptos enunciados. Pero de todos los elementos enunciados como necesarios para la existencia del delito.22 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO Dejo para otra oportunidad el estudio de la estructura del delito conforme al Código Penal colombiano. Por ahora. una objetiva y otra subjetiva: la parte objetiva está conformada por la acción. . y a fin de caracterizar de manera general el esquema. no estar amparada por una causal de justificación y ser realizada por una persona imputable. Partió de una afirmación simple: en el delito existen dos partes.

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En lo que sigue, me dedicaré a mostrar cómo se concibieron cada uno de estos aspectos del delito1. En resumen: separación de una parte objetiva y una parte subjetiva en el delito, y manejo de un concepto causal de acción, son las características del esquema clásico del delito, al cual WELZEL prefiere llamar "esquema Liszt-Beling"2, ya que a FRANZ VON LISZT y a ERNST BELING se les considera como los máximos representantes de esta orientación.
2. EL CONTENIDO DE LOS DISTINTOS ELEMENTOS

Dentro de esta división de lo objetivo y lo subjetivo, veamos cómo se concebían cada uno de los elementos de la estructura. A) El concepto de acción en el sistema clásico: sus elementos y su carácter causalista Para FRANZ VON LISZT, acción es la modificación voluntaria del mundo exterior perceptible por los sentidos1'. Este es un concepto de acción en donde lo que importa es la modificación del mundo exterior, causada de manera voluntaria. BELING, afirma que sólo al "comportamiento humano voluntario" se puede llamar delito4. Son tres los elementos de la acción: 1. La manifestación de la voluntad; 2. El resultado; 3. La relación de causalidad.
Sobre esta escisión, puede verse a RICHARD BUSCH, Modernas transformaciones en la teoría del delito, Bogotá, Edit. Temis, 1980, pág. 2. : HANS WELZEL, "Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und die finale Handlungslehre", en Juristiche Schulung, vol. 6 de 1966, págs. 421 y ss.; Derecho penal alemán, trad. de Juan Bustos R., Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 62. ? FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, t. n, Madrid, Edit. Reus, 1927, págs. 297 y ss.
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Como puede, verse, la acción es un fenómeno natural en el que el proceso causal aparece como decisivo en su estructura. Ésta es la razón por la cual se afirma que el esquema clásico del delito profesa un concepto causal de acción. Para una mejor comprensión, vamos a poner un ejemplo y lo vamos a analizar conforme a los lincamientos del esquema clásico. A este caso lo denominaré el ejemplo del cazador a lo largo de toda la exposición. Un sujeto dispara en el bosque un arma de fuego, y como consecuencia de su acción muere un campesino que andaba recogiendo bejucos. Éste es el caso que debemos analizar con base en el esquema clásico. Lo primero que se debe hacer es verificar si hubo esa modificación del mundo exterior, si existe un resultado y si existe relación de causalidad entre la acción humana y dicho resultado. Éste es sólo el primer paso. Pero el análisis no para ahí, sino que sigue. ¿La acción está descrita en la ley? Hagamos de cuenta que el hecho es una puerta que debe encajar en un marco, y al cual debe ajustarse perfectamente. Si nuestra conclusión es positiva, se dice entonces que existe la tipicidad o que existe adecuación típica o simplemente que la conducta es típica. Y el análisis continúa. ¿Hubo alguna causal de justificación en el obrar? Si la hay, se dice que el sujeto obró de manera justa y se le absuelve. Luego se llega al último peldaño: si no existe causal de justificación, se avanza hasta la culpabilidady se pregunta: ¿qué fue lo que el sujeto quiso? ¿Quiso matar? ¿O apenas lesionar? Es decir: se pregunta por el contenido de la voluntad del sujeto, por aquello que él quiso. Sobre esto volveré más adelante. a) La voluntad de la acción como voluntariedad. Ahora quiero detenerme un poco más en el primer escalón del recorrido, en la acción. En el análisis del ejemplo del cazador, se puede decir que hay acción típica con sólo constatar que el sujeto hubiese querido

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ERNST BELING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 9.

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algo, con la sola "inervación muscular", sin preguntar todavía en este estadio del delito por aquello que el sujeto quiso, lo cual constituye un problema de la culpabilidad. Basta, pues, que el sujeto hubiese tenido un comportamiento corporal, "producido por el dominio sobre el cuerpo", decía BELING5. O sea que en dicha orientación doctrinaria, la denominada voluntariedad es un elemento necesario, pero también suficiente para que exista acción, lo cual no significa que ya se pueda predicar la responsabilidad penal. Para la existencia de la acción, en este esquema se exige un mínimo de actividad psíquica. En el ejemplo propuesto, la discusión de si el sujeto quiso o no quiso matar, si previo o no previo que de su comportamiento podría producirse una lesión, es claro que sí importa pero sólo a efectos de determinar la culpabilidad y apenas en este nivel del delito se averigua por la culpabilidad, la cual "se satisface con la determinación del contenido del querer"6. En resumen: para que exista acción, basta que el sujeto haya querido algo, pero ese algo querido, no es un problema que se indaga en la acción sino en la culpabilidad, porque el delito es acción típica, antijurídica y culpable, y sólo en la culpabilidad se estudia el elemento subjetivo del delito. Meditemos un poco más en el siguiente asunto: se dice que la acción es la modificación voluntaria del mundo exterior. Pero ¿cómo se entiende en este contexto el término "voluntario"? Según el concepto causal de acción, únicamente se requiere para la existencia de la acción y como elemento integrante y constitutivo, la voluntariedad; es decir, para la existencia de tal concepto se necesita sólo que el sujeto no haya sido determinado por una vis absoluta, o que no haya situación de absoluta inconsciencia. El contenido mismo de la voluntad importa sólo en el campo de la culpabilidad.
' ERNST BIT.ING, Esquema de derecho penal, Buenos Aires. Edic. Dcpalma, 1944, pág. 19.
'' ERNST BÍ-T.ING, Die Lehre rom Verbrechen. ob. cit., pág. 46.

Cuando se establece que este sujeto no ha estado dominado por una vis absoluta o no estaba en una situación de absoluta inconsciencia, los partidarios del concepto causal de acción, y por tanto, los partidarios del concepto clásico del delito, dicen que allí hubo voluntad. Veamos qué dicen los dos autores más importantes en esta línea de pensamiento. VON LISZT sostiene que conducta voluntaria es "la conducta que, libre de violencia, física o psicológica, está determinada (motivada) por las representaciones"7. Y también podemos captar el significado del siguiente pensamiento de ERNST BELING: para establecer que se ha dado una acción, es suficiente la constatación de que se ha manifestado un querer del autor por un movimiento del cuerpo o de un no movimiento8. Según lo anterior, el elemento "voluntariedad" es un elemento de determinación por exclusión de circunstancias negativas; es necesario poder predicar: a) Que en el caso no hubo una fuerza absoluta que se hubiese superpuesto a la voluntad del sujeto; b) Que no hubo una situación de absoluta inconsciencia. En el ejemplo del cazador, tal como lo hemos narrado, queremos indagar por su situación frente al sistema normativo penal y entonces, acorde con la manera de razonar del sistema que analizamos, diríamos: ya que el sujeto no estaba dominado de manera absoluta y no estaba en inconsciencia, hay acción. La voluntad se toma aquí como un simple impulso, como una mera "inervación muscular"9. El cazador realizó la acción de matar contemplada en el tipo de homicidio: matar es el verbo rector del tipo de homicidio. Una acción así concebida es una acción que se reduce a una simple constatación; es una acción que no implica valoración alguna. No se entra a calificar todavía ni el aspecto externo de la acción,
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x

FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. n. pág. 297.
ERNST BI-LING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 11.

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ERNST BLLING, Esquema de derecho penal, ob. cit., pág. 19.

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EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO

EL ESQUEMA CLASICO DEL DELITO

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la contracción muscular, ni el resultado, simplemente se les constata; no valora esa voluntad: de ahí que la acción aquí sea neutra, incolora. Por esto dijo de manera gráfica BELING que la acción es un "fantasma sin sangre"10. b) Papel que desempeña el concepto causalista de la acción en el esquema clásico. El concepto de la acción causalista desempeña, por lo pronto, dos papeles fundamentales: a) Un papel limitador, lo que no sea acción, no entra en el ámbito del derecho penal. Sólo las acciones de los hombres hacen parte del mundo del derecho penal. De esto se desprenden varias consecuencias cuya importancia garantista no puede ser minimizada hoy cuando comprobamos la evolución de los conceptos del derecho penal: — Si no se da esa manifestación externa hacia la modificación del mundo objetivo, no se puede hablar de acción: cogitationis poenam nemo patitur. nadie puede sufrir pena por sus pensamientos; —Al hombre se le responsabiliza por lo que hace, por su obrar, y no por su manera de ser o por su estado; — Un movimiento del cuerpo qyte no sea impulsado por ese mínimo de coeficiente psíquico mencionado, por la voluntariedad, no es constitutivo de acción. Así, por ejemplo, si el sujeto obró como un simple instrumento, como cuando es arrojado por una multitud que lo empuja hacia una vidriera que se quiebra. BELING, al hablar sobre lo que aquí se expone, trae como ejemplos de no acción la causación de un daño durante un ataque de epilepsia, o de quien se encuentra violentado por una fuerza irresistible; con referencia a la omisión, la situación de aquél que por un desvanecimiento se halla en imposibilidad de cumplir un deber".
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b) La acción juega el papel de piedra angular o concepto fundamental en la construcción del sistema: desempeña el papel de engarce o abrazadera de los demás elementos del delito. La acción es un sustantivo al que cualifican los adjetivos: típica, antijurídica y culpable, que son agregados de la acción; estas tres características especifican y reducen lo que puede ser calificado como delito: sólo será delito, la acción que sea típica, antijurídica y culpable. B) La tipicidad en el sistema clásico El tipo, en este esquema, es parte del aspecto objetivo del delito y es la descripción de las características externas del comportamiento: "El tipo de delito no es otra cosa que una descripción objetiva. Para que el tipo exista, es suficiente que la acción se presente como típica, como la "muerte de un hombre", dice BELING ejemplificando12. Pero ha de tenerse en cuenta que se trata de un tipo sobre todo descriptivo, reservándose la valoración para el momento posterior de la antijuridicidad. Y ¿qué relación existe entre este concepto y el de tipicidad? La tipicidad, en relación con la antijuridicidad, tendría apenas un sentido indiciarlo; con esto se quiere decir que aquélla indicaría a ésta: una acción típica, no siempre es antijurídica, puesto que puede existir alguna causal que la justifique. Teniendo en cuenta la concepción del tipo como la mera descripción de las características externas de la acción, sin valoración alguna, se afirma que en el esquema clásico del delito, el tipo es objetivo-descriptivo' \ C) La antijuridicidad en el sistema clásico Como ya se ha dicho, la tesis de la antijuridicidad objetiva sostenida por el civilista IHERING se trasladó al campo del derecho
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ERNST BELING, Die Le he re vom Verbrechen, ob. cit., pág. 178,

ERNST BELING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 17. " ERNST BELING, Esquema de derecho penal, ob. cit., pág. 20.

HANS-HEINRIGH JESCHECK, "La evolución del concepto del delito...", ob. cit., pág. 39.

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dice LISZT16. y el hecho: "es la relación subjetiva entre el acto y el autor". en fin. 15 14 La culpabilidad se agota en el dolo o en la culpa: dolo y culpa son la culpabilidad misma. la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad. Obsérvese que se ha dicho que el dolo y la culpa son formas de la culpabilidad. n. sin tener en consideración elemento sujetivo alguno. págs. Pues bien: en el sistema que nos ocupa. "' FRANZ VON LISZT. pág. t. Ya que hemos dicho que la antijuridicidad implica una valoración con el total ordenamiento jurídico. si se descarta el dolo pero se prueba la imprudencia o la negligencia del sujeto: disparó con el arma pero bien hubiera podido darse cuenta que por allí había un ser humano. vendría a ser la falta de permiso para actuar. expresándolo de manera sencilla. a estos fenómenos se les puede llamar grados de culpabilidad en cuanto que el dolo y la culpa presentan diferentes modos de vinculación entre el autor y el hecho: son diversas maneras como se presenta dicho nexo psicológico. Pero. Tratado de derecho penal. está estructurada en forma objetivo-normativa15. aquéllas que están objetivamente en contradicción con el orden jurídico del correspondiente Estado"14.. t. es necesario que se dé un acto de voluntad el cual supone una representación a la cual tiende aquélla. era imprevisible o inevitable el hecho muerte: entonces se reconocerá la inculpabilidad por la existencia de un caso fortuito. cit. Para que exista dicho elemento. También se habla entonces de clases o de especies o de grados de culpabilidad. Con referencia a esta última terminología se puede decir que ella se explica porque si la culpabilidad es un nexo psicológico que se resuelve en dolo y culpa. con conocimiento y libertad: es una potencia. i. O se puede establecer que dadas las circunstancias. HANS-HEINRICH JESCHECK. en el esquema clásico. se establece la culpa. lo cual indica que dicho elemento puede aparecer en una u otra manera. En el sistema clásico ciertamente se tiene un concepto valorativo de la antijuridicidad pero la valoración que ella implica se hace desde una perspectiva puramente objetiva. Para que se pueda hablar de culpabilidad. la culpabilidad es la concreción de esa . cit. La antijuridicidad en el sistema clásico. D) La culpabilidad en el esquema clásico En este sistema. Tratado de derecho penal. es un nexo psicológico que hay entre el sujeto. Retomemos el ejemplo del cazador. 21 y 22. cit. ERNST BELING. es necesario que previamente se constate la imputabilidad del sujeto. ob. pongamos por caso. pág. 40. realmente existente en el individuo. cit. es por lo que se dice que la antijuridicidad. Supongamos que el sujeto quiso matar y lo hizo con la conciencia de que delinquía: entonces se dirá que el obrar del cazador fue un obrar doloso. en cambio. La culpabilidad es una realidad psíquica. es decir. entre el autor. La evolución del concepto del delito. pág. 276. El dolo y la culpa son las formas en las que se puede manifestar la culpabilidad. 388. Esquema de derecho penal. E) La imputabilidad en el esquema clásico del delito Hasta ahora no ha aparecido en esta exposición un elemento muy importante como es la imputabilidad. la culpabilidad constituye el aspecto subjetivo del delito. ¿Por qué la imputabilidad aparece como presupuesto de la culpabilidad? La imputabilidad es la propiedad que tiene un sujeto de ser capaz de determinarse libremente.30 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 31 penal y entonces se dijo que la antijuridicidad es la relación de contradicción objetiva entre la conducta del sujeto y el total ordenamiento jurídico. entendida dicha imputabilidad como capacidad de entender y de querer. Así se expresa BELING: "Del sentido de las amenazas penales del Estado se deduce que aquéllas solamente valoran conductas antijurídicas.

Montevideo. aparecieron dos elementos más. 5. los denominados elementos subjetivos y normativos del tipo: no siempre el tipo puede establecerse con base en criterios sólo objetivos. en forma coherente con la concepción naturalista de la ciencia y de la técnica propia de la época. entre otros. era susceptible de ser compuesto a base de distintos elementos18. a este aspecto psicológico de su comportamiento no se le podría denominar culpabilidad. 1945. los veremos más a espacio en el capítulo siguiente. Tipo Culpabilidad— menos. Pero tal simplicidad pronto se vio cuestionada en la medida que no dio los rendimientos suficientes para analizar la realidad con la complejidad que ésta se suele presentar. Como diceKARL-HEiNZ GÓSSEL. B. DOS estudios sobre la teoría del delito.Temis. a saber. se trataba de un agregado de fenó17 En relación con lo que se ha dicho. -Objetivo-valorati va -Subjetivo-descriptiva 4. Así sucedió cuando se pensó en varios asuntos: A. LA QUIEBRA DE LA RIGIDEZ DEL SISTEMA CLÁSICO El sistema clásico era bastante simple: lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad. Aparecen críticas al concepto de culpabilidad como mero nexo psíquico: el esquema resultaba insuficiente para explicar fenómenos como la culpa inconsciente o sin previsión. págs.Objetivo-descriptivo i Imputabilidad Antijuridicidad. En la omisión: ésta no se puede explicar a partir de la simple constatación de la realidad empírica sino a partir de valoraciones. pág. C. 1984. 30 a 33. KARL-HEINZ GÓSSEL. Además. equiparable a una máquina perfectamente construida. D. Aparecen críticas al concepto objetivo de la antijuridicidad. ANTIJURÍDICA CULPABLE Aspecto objetivo Presupuesto Aspecto subjetivo Culpabilidad Nexo psicológico Dolo-culpa . De aquí viene pues el apotegma: sin imputabilidad no puede haber culpabilidad. puede verse a SEBASTIÁN SOLER. Los anteriores puntos. REPRESENTACIÓN DEL ESQUEMA CLÁSICO Las nociones hasta aquí expuestas las podemos presentar así: ACCIÓN TÍPICA. Ix .32 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 33 posiblidad de determinarse hacia lo indebido: ya hemos dicho que la culpabilidad es un acto psíquico real y concreto17. perturbadores de esa paz idílica. Edit. Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo. Aun aceptando que entre su actuar y el hecho pudiese haber algún vínculo psicológico natural. 3. La raíz de la culpabilidad. cualquier objeto. Esto explica que se diga que sin imputabilidad no se pueda predicar la culpabilidad: el imputable no tiene conciencia y voluntad de sus actos. Bogotá.

cit. 1 En 1930. Tratado de derecho penal. antijurídica y culpable. GUSTAV RADBRUCH dijo que así como es cierto que positivo y negativo y como A y no A. de la misma manera es cierto que la acción y la omisión tienen que permanecer independientes una junto a la otra. Buenos Aires. citado por HANS WELZEL. "comportamiento espontáneo" (RITTLER). el ataque al honor o a la honra del ofendido. VON LISZT sostenía que en el delito de injurias había la "provocación de vibraciones de aire y de procesos fisiológicos en el sistema nervioso"1. EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 1. a) Objeciones relativas a la necesidad de la modificación del mundo exterior. 45. Delitos impropios de omisión. no pueden ser colocados bajo un concepto superior común. b) Objeciones relacionadas con la omisión. "acción y omisión se comportan como A y no A"2. pág. pág. 1 Esto puede verse en HANS-HEINRICH JESCHECK. pág. pues. citado por ENRIQI'E BACTGALI:PO. proponía el concepto de "realización típica" como piedra angular de la construcción de la sistemática del 2 GI'STAV RADBRUCH. 1970. E. en sus propias palabras. algo naturalístico que pueda constatarse en el mundo exterior: se trata de la aprehensión de una valoración. Si la acción era un comportamiento positivo y la omisión un comportamiento negativo. Frente a estas ideas y frente a la omisión se presentaron varios reparos. — La imposibilidad de tomar la acción como concepto genérico comprensivo también de la omisión. Veamos esto más detenidamente. la acción no podía abarcar los dos. RADBRUCH. se propuso reemplazar la expresión lingüística acción por otras tales como "comportamiento voluntario" (VON HIPPEL). ob. 63. se necesita una "inervación muscular". Pannedille. En lo que sigue se hará esa explicación. Recordemos las afirmaciones centrales en la concepción del esquema clásico en relación con la acción: es la modificación del mundo exterior. Pensemos en el delito de injuria: este delito existe cuando una persona hace a otra imputaciones deshonrosas. 278. LAS INCONSISTENCIAS DEL ESQUEMA CLÁSICO Y EL REPLANTEAMIENTO DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO Terminamos el capítulo anterior con la mención de las deficiencias del clasicismo. ya que los dos conceptos estarían confrontados en su esencia misma. MAYER). se llega a la conclusión de que lo que importa en él no son esas "vibraciones" o los "procesos fisiológicos". Para salvar el concepto de acción como modificación del mundo exterior. Pero si se repara en la esencia del delito mencionado. "realización de la voluntad" (M. La esencia de este delito no es. . sino la manifestación de desprecio y vilipendio. Se propusieron entonces algunas alternativas como respuesta a la objeción anterior: como el delito se había definido como acción típica. i. "comportamiento humano" (MEZGER)3. t. lo importante no son esas FRANZ VON LISZT.EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 35 CAPÍTULO II ondas sonoras o las vibraciones acústicas. Derecho penal alemán. Edit. A) Objeciones relativas al concepto de acción Varias objeciones mereció el concepto de acción cuando se comparó su definición con la naturaleza de ciertos delitos en los cuales no había o resultaba irrelevante el cambio perceptible en el mundo exterior o cuando se lo confrontó con la necesidad de contemplar el fenómeno de la omisión.

. Tratado de derecho penal. En el caso planteado inicialmente. en cambio. Ahora bien: si alguna de las dos mujeres del ejemplo o las dos tienen el deber jurídico de actuar. calcula que un poco más adelante lo puede sacar. está en apuros precisamente en medio del charco.. Tubingen. la antijuridicidad. había dicho que en la omisión había una "distensión de los músculos"\ Pero supongamos el siguiente caso: GUSTAV RADBRUCH. Juan no acude de inmediato adonde el niño. pues el niño ha desaparecido en medio del remolino. el orden jurídico . en el libro Homenaje a Frank. Examinando la omisión en general. ¿Cómo saber si la mujer A y la mujer B son responsables penalmente a título de homicidio. agravado por el parentesco? La pregunta no puede ser resuelta a partir de la simple constatación empírica de que las dos mujeres no actuaron. ob. 161. es decir. — Cuestionamiento de la "distensión muscular" en la omisión cuando se trata de la omisión con culpa inconsciente. si ellas o alguna de las dos omiten. 5 ERNST BELING. no obró. n. 314 y 315. encaminado a no obrar. Juan observa que Pedrito. Nótese el cambio: aquí ya tenemos la introducción de criterios valorativos en el primer nivel analítico del delito. Bajo ciertas condiciones. Pero. decía lo siguiente: "este concepto naturalístico de acción no es apropiado para servir como piedra angular del sistema del delito. la imputabilidad. Lastimosamente. en la variante. pág. "Zur Systematik der Verbrechensfebre". t. 4 Juan es maestro de escuela y sale de paseo con los niños para que se distraigan y también para que aprendan de la naturaleza las ventajas de la convivencia armónica. ¿qué pasa en la variante? El caso plantea una situación inicial de culpa consciente. sino no actuar teniendo el deber jurídico de obrar. cit. cuando intenta hacerlo ya es tarde. el niño más díscolo del salón. pues se dice: "este pillo. De todas formas. Scientia Verlag. Esquema de derecho penal. es algo a lo cual se llega después de establecer una particular relación entre ellas o entre una de ellas y los infantes. situación en la cual no hay ningún comportamiento muscular: físicamente no pasa nada. Sobre esto regresaremos más adelante. De repente.36 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 37 delito. en orden a la determinación de esa importante forma del comportamiento. pág. Acampan a la orilla de un río y todo transcurre de manera normal. 1930.. el maestro les ha dicho a los niños que no se alejen de la orilla ya que en el centro del charco pueden peligrar. .. BELING. Refiriéndose a la acción como se la concebía entonces. se trata de una culpa inconsciente: es un delito de omisión por culpa inconsciente. — La imposibilidad de establecer la omisión a partir de la simple verificación empírica. no necesariamente tienen que ser responsables las dos mujeres que estaban frente a ellos: sólo será responsable aquélla que tenía el deber jurídico de obrar y no obró. como portador de los demás caracteres. págs. así aprenderá a obedecer". Frank-Festgabe. Pensemos en el siguiente caso: vemos a dos mujeres y frente a cada una de ellas un niño.. podríamos decir que en ella no existe movimiento. equipara el hecho de causar un resultado al de no impedirlo"6. sólo se comportó aquélla que debiendo obrar. los dos niños mueren por falta de quren les dé alimento. La definición de acción como movimiento corporal resultaba insuficiente. podría aceptarse el esfuerzo encaminado a la "distensión muscular". cit. ¿Por qué? Porque omitir no es el simple no actuar. Por esto el propio LISZT llegó a decir refiriéndose a la omisión: "La manifestación de voluntad consiste aquí en no ejecutar voluntariamente un movimiento corporal que debiera haberse realizado. Por su parte EBERHARD SCHMITH postuló el concepto social de acción como fómula para superar el impase. 20. La esencia de la omisión como fenómeno relevante para el derecho no está en el simple no hacer sino en la no evitación de algo que se tenía el deber jurídico de impedir.. es decir. la tipicidad"4. ob. o con relevancia penal. Variante: Juan se descuida y se olvida de los niños mientras juega con otro profesor una partida de naipes. penalmente. la omi6 FANZ VON LISZT. Si los dos niños mueren.

19 a 44 y 184 a 232. ALBRECHT FISCHER escribió el libro La antijuridicidad*. en la revista ZSTW. Con SAUER. 24. Además. éstos deben quedar incluidos en el tipo10. " En relación con MAX ERNHSI MAVHR y SAIHR. Fue así como se llegó a decir que la acción es un comportamiento socialmente relevante. págs. aquí se sostuvo algo distinto: no es cierto que la tipicidad sea obje'' En relación con la posición de NAGI. en el delito hay dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. 36. Por esto se habla de sistema neoclásico. . 274. en 1914. NAGLER. HANS ALBRECHT FISCHER. Y el contenido de la voluntad..HR puede verse a MIGI/HL POEDINO NAVARRETH. se abandonaba el punto de partida estricto: la conceptualización del obrar como una simple modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos7. Se destaca la palabra fundamental y ella misma se pudiera intercambiar con otra expresión lingüística. cit. prevalentemente. Barcelona. en 1924. la tipicidad es un elemento en el que no intervienen para nada fenómenos valorativos. Una nueva concepción del deliro. B) Objeciones en relación con el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad: la introducción de elementos subjetivos y normativos En 1911. los partidarios del concepto social de acción siguieron diciendo que lo importante para la determinación de la acción. en 1926. aquél está copado por la tipicidad y la antijuridicidad. era el hecho de que hubiese voluntariedad. como se hacía dentro del esquema clásico. reeditada en 1966. con la introducción de esa formulación valorativa. 13. publicaciones de la Universidad de Sevilla. "Die Merkmale des Verbrechens". ob. vol. "' AIGI si HEGLHR. Sobre el concepto social de acción volveré más adelante. referida al derecho privado. Sevilla. 21. fue quien primero planteó. éste es el sentido de la introducción del concepto social de acción: la pretensión de la superación de las dificultades a las que he acabado de aludir. ¿Por qué esta orientación marcaba una nueva manera de concebir el tipo y la antijuridicidad? Recordemos que de acuerdo con el esquema causalista. 1972. culmina la elaboración de los elementos subjetivos del tipo y de los elementos subjetivos de la justificación". pág. Siguieron afirmando: el delito es acción típica. i. Afirmaba que si el tipo es la descripción de lo que se considera socialmente dañoso. éste por la culpabilidad. Este autor sostenía que la antijuridicidad era prevalentemente objetiva. y con MEZGER. necesita lineamientos o módulos propios de valoración. núm. Sauer-Auverman. t. en Anales de ¡a Universidad Hispalense. lo que quiso el sujeto. "LOS elementos subjetivos del injusto en el derecho español". ya no se define la acción como la modificación exterior del mundo perceptible por los sentidos. 1914. y con toda la problemáti- HANS-HEINRICH JESCHECK. Tratado de derecho penal. Sin embargo. Ariel. donde decía que la antijuridicidad7 s muchas veces dependía de que existieran o no en el comportamiento del sujeto determinados elementos subjetivos. Die Rechtswidrigkeit. Frankfurt-Main. Lo anterior muestra la incidencia que iba teniendo el neokantismo con su idea de que el mundo del derecho no es el mundo de la naturaleza o de la causalidad. HEGLER. 1963. pero reconocía que a veces son necesarios ciertos elementos subjetivos para la existencia de la antijuridicidad9. ca que aquí se discute. págs. recién se estudiará sólo en el campo de la culpabilidad. empero. ahora bien. el derecho.38 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 39 sión. sigue desarrollando tal teoría. antijurídica y culpable. Edic. en 1911 sostuvo la tesis de la "antijuridicidad fundamentalmente objetiva''. puede verse a Ji AN CÓRDOBA RODA. se introduce en la determinación de la acción el factor social. y para la existencia de la acción basta la simple voluntariedad. MAX ERNST MAYER. Como puede verse. entendido como regulador de comportamientos humanos. en aquellos casos en que lo socialmente dañoso dependa de determinados elementos subjetivos. el problema de los elementos subjetivos del tipo desde un ángulo estrictamente juridicopenal. en 1915. La doctrina de la acciójj finalista.

si no averiguamos previamente cuál es el ánimo que precede la acción. el ánimo lujurioso. si del tipo de rapto o del tipo de secuestro. Santiago de Chile. en el esquema neoclásico se siguió sosteniendo el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad. sino que se necesita que el sujeto obre con el ánimo de defensa. usa una expresión lingüística cuyo contenido no lo podemos determinar sino a partir de valoraciones: el concepto deshonroso es un concepto eminentemente cultural. constatados. también se afirmó que no basta con que existan los factores objetivos de justificación. a un elemento no meramente descriptivo. El tipo se refiere. La estructura del concepto de culpabilidad. Con algunos ejemplos podemos entender mejor esta situación: Cuando el tipo penal de la injuria se refiere a "imputaciones deshonrosas". Frente al comportamiento objetivo de un médico que toca los órganos genitales de una niña de catorce años. pues. caracteriza. valorativo. se muestra cómo el edificio del esquema clásico del delito tenía fisuras bastante importantes: — De un lado. del acto sexual obsceno o abusivo. mientras no estudiemos el elemento subjetivo que orienta. — Y por otro. que la orienta y la caracteriza. del contexto social y del medio en el que la expresión se pronuncie. También es posible que el tipo contenga ciertas valoraciones necesarias para su existencia. no se podía trabajar con un concepto de acción tan simple como el de dicho esquema. el tipo de actos sexuales abusivos). No podemos determinar en presencia de qué tipo estamos. En consecuencia. AGUDELO. En pocas palabras: el tipo puede contener elementos subjetivos o elementos normativos. Con las explicaciones anteriores. C) Objeciones en relación con la concepción psicológica de la culpabilidad: hacia la concepción psicológico-normativa En 1907. o también. En cuanto a la justificación. 3. se veía que la separación tajante que se pregonaba entre lo objetivo y lo subjetivo no era cierta. nosotros no podemos decir si su comportamiento es un comportamiento lujurioso. o libidinoso.40 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 41 tiva y que en orden a establecer la tipicidad no sea necesario hacer valoraciones. porque puede ser que los tipos den relevancia a determinado componente subjetivo de la conducta. Otro ejemplo: un individuo sustrae a una mujer de su casa mediante violencia. Se siguió considerando a la tipicidad y a la antijuridicidad como elementos prevalentemente objetivos. Universidad de Chile 1966. como lo demostraban la existencia de los elementos subjetivos muchas veces necesarios en el tipo y en el ámbito de la antijuridicidad.. depende de cuál sea ese elemento subjetivo. En resumen. de tal forma que la existencia o inexistencia de esos dos importantes elementos del delito dependa de la constatación de aquéllos. a determinado conocimiento especial. pero también se dijo que a veces existen elementos subjetivos. nos dirá que estamos en presencia de un tipo penal o no. REINHARD FRANK escribió un opúsculo que tituló Acerca de la estructura del concepto de culpabilidad12. gr. no podemos afirmar que está realizando un acto con relevancia para el derecho penal o que está simplemente practicando su oficio de médico. precede y que determina ese comportamiento. En este pe|: RHINIIARD FRANK. a determinado ánimo del autor. no siempre el tipo puede determinarse sólo a partir de su aspecto objetivo. sino también por naturaleza normativo. que depende de los tiempos. puede darse un tipo u otro (rapto o secuestro). Tampoco es cierto que la antijuricidad siempre se pueda establecer independientemente de la consideración de factores subjetivos. CURSO (3") . Publicaciones del Seminario de Derecho Penal. Nos referimos a las legisla- ciones que contemplan el delito de rapto como la retención o sustracción de una mujer con el ánimo de casarse o de realizar actos erótico-sexuales con ella. ¿Cuál es el sentido de ese comportamiento material? El ánimo libidinoso. pues hay elementos subjetivos que determinan la existencia o no de un tipo (v.

en el uno hay más culpabilidad que en el otro. se hubiera comportado así. Leamos el artículo 54 del Código Penal de 1871: "No existe acción punible. no se predica la culpabilidad. cuando el bien salvado era de inferior categoría que el bien sacrificado. dice él. En este tema acudió FRANK a la misma legislación alemana. 13. que para modernizarlo podríamos presentar de la siguiente manera: el mensajero de un banco se apropia de determinada suma de dinero porque su esposa está gravemente enferma. Y así se comenzó a elaborar un concepto de culpabilidad que no se agotaba en el mero vínculo psicológico. y de habérselo comido luego. inclusive dentro de un concepto común de culpabilidad. Dice FRANK: "Si bien ambos saben que se apoderan ilícitamente de dinero ajeno. En la legislación alemana. Por ejemplo. comprobar que alguiejí obró con dolo. es decir. quien destruye la casa del vecino para salvar la suya de un incendio. todo el mundo dirá que al cajero le alcanza mayor culpabilidad que al cartero"13. Uno de ellos da muerte al otro con el fin de salvarse. la culpabilidad existirá cuando el sujeto estaba frente a una situación normal de motivación que hacía posible obedecer la prescripción del derecho y no lo hizo. podía haber diferentes grados de culpabilidad según las circuntancias. sino que dirá: te reprocho porque conocías el obrar ilícito y lo quisiste a pesar de que bien hubieras podido no obrar. es verdad que hubo un nexo psicológico y. ha sido cometida en un estado de necesidad no culpable. en los dos casos hay una misma vinculación psicológica pero. sino la resultante de una valoración que hace el juez. Más que la referencia psíquica o el fenómeno psicológico dolo. cit. cuando el bien salvado es de igual categoría al atacado. en este ejemplo. según la cual. así mismo. no se podía decir que hubiera culpabilidad. La culpabilidad no será ya un fenómeno psicológico que exista en la cabeza del autor. además del caso de legítima defensa. de manera que en cuanto hace al dolo no media diferencia alguna. tiene muchos hijos y está en una pésima situación económica. Pongamos el ejemplo de la tabla de CARNEADES: dos náufragos quedan desamparados en el mar a consecuencia de haber zozobrado la embarcación y tienen una tabla que apenas puede flotar con uno de los dos. quien lesiona para defender un bien propio. es decir. Se inicia así lo que se conoce como culpabilidad normativa: no basta con la comprobación de un vínculo psicológico. de acuerdo con la concepción psicológico-normativa. sin embargo. Para expresar lo anterior con otras palabras diríamos: mientras en el esquema clásico para hablar de culpabilidad es necesario " RHIMIARD FRANK. si la acción. El caso Mignonette es bien conocido: el capitán y el timonel del yate Mignonette fueron acusados de haber matado a un grumete. No dice el juez: te condeno porque conocías que violabas la ley. sin embargo. quien infringe la ley bien pudo no infringirla. no removible de otra manera. Habían . necesariamente. al sujeto se le reprocha que en sus circunstancias. para la salvación de un peligro actual. por ejemplo. Parker. La estructura del concepto de culpabilidad. Este autor acudía a un ejemplo. para el cuerpo o vida del autor o de un pariente". en la teoría normativa de la culpabilidad lo que cuenta es el porqué de esa referencia. pág.. pudiendo abstenerse. es preciso que exista reprochabilidad del comportamiento. de unos 17 años. Como puede verse. Otro empleado tiene una situación económica boyante y se apropia de la misma suma de dinero para dedicarse a la "vida muelle y sibarita". El estado de necesidad es justificable sólo cuando el bien salvado sea superior al bien sacrificado. con intención de violar la ley. Y sostuvo también que frente a una misma constatación de vinculación psicológica entre autor y hecho. ob. estamos en presencia del estado de necesidad como causal de inculpabilidad.42 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 43 queño libro dijo y demostró que muchas veces había nexo psicológico entre el autor y el hecho y que.

se decidió arrojar al mar a los enfermos. t. Si se acepta que el estado de necesidad es una causal de inculpabilidad. a pesar de que no existe nexo. 15 Los casos los trae Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. en El espíritu del derecho inglés de GI'STAV RADBRITH. Fue así como apareció el concepto de la no exigibilidad de otra conducta en la teoría del delito. 1961. Revista de Occidente. y en el otro. Lo anterior lo podemos representar así: Aparece como "Apéndice". Entonces se dijo: la culpabilidad no puede '" REINHARD FRANK. como el bien salvado es igual al bien sacrificado. Uno de los acusados había propuesto que la suerte de los dados definiera quién debía morir. fue entonces cuando se mató al joven que yacía sin capacidad de ofrecer resistencia alguna: la carne les duró 4 días. luego los avistó un barco y los salvó14. para no ser las víctimas alegaban tener familia.. ob. a iv. Ambos. hizo crisis cuando se vio que no era suficiente para explicar lo que acabamos de mencionar. el capitán primero procedió a arrojar a casi todos los marinos que componían la tripulación y luego tiró al mar 16 pasajeros: antes les concedió unos segundos para que manifestaran su último deseo y para que rezaran. dice FRANK. 111 y ss. 362. en un caso. = no hay nexo psicológico pero sí culpabilidad. En el segundo. El concepto de culpabilidad como mero nexo psicológico. al tratar de la culpabilidad.44 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 45 quedado náufragos en alta mar a 1. a éste se le reprocha el que. se debía a la circunstancia de que el juez consideraba que el sujeto. Como puede verse. "se está obligado a concebir la culpabilidad de manera que ella pueda ser afectada en su existencia. se predica la culpabilidad. habiendo podido conducirse como mandan los preceptos del derecho. también les quitó la ropa y cubrió con ellas a las mujeres que gemían de frío15. no existe culpabilidad a pesar del nexo. no había podido obrar de otra manera. su concurrencia. Pero el problema de la consideración de la culpabilidad como nexo psicológico también lo podemos notar a propósito de la denominada culpa inconsciente: en ese caso. el sujeto no ha previsto lo que con diligencia y cuidado hubiese podido prever. a la que habían logrado subir 23 personas. 14 Estado de necesidad disculpante Culpa inconsciente = sí hay nexo psicológico pero no culpabilidad.600 millas del cabo de la Buena Esperanza sin provisión de agua y sin comida. cit. pág. como se sabe. Si esto es así. en otras palabras. La estructura del concepto de culpabilidad. Contrario a lo que sucede en el caso Mignonette. para que pudiesen sobrevivir los aliviados. En el primero. Tratado de derecho penal. O sea que en realidad no hay nexo psicológico y sin embargo. no se le podía exigir un comportamiento conforme a los mandatos del derecho. En este caso. en ello se da el nexo psicológico y sin embargo no se predica la culpabilidad. 1958. el barco choca contra un banco de hielo: ante la amenaza de que la chalupa. 17. se hundiera. sí existe la culpabilidad. puesto en las condiciones en las que se había encontrado. la culpa inconsciente es imprevisión de lo previsible y se le cobra al sujeto su negligencia. no podía obedecer la norma. por las circunstancias en las cuales la acción fue emprendida"16. . quiere decir que lo importante no es el nexo sino otro factor: ¿cuál sería entonces? Se dijo que ese elemento constitutivo de la culpabilidad sería la reprochabilidad: si en el caso del estado de necesidad no se predicaba la culpabilidad en el sujeto. pero el otro no quiso.. págs. También podríamos mencionar aquí los casos de la embarcación La Medusa ocurrido en 1816 y el del navio Willian Brown en 1841. 2 ed. Madrid. pág. no lo hizo así. en el caso de la culpa inconsciente a pesar de que no hay nexo psicológico entre el hecho y el sujeto.

"la no satisfacción de aquella medida de cuidado y de consideración para el bienestar general . 21 Puede verse a Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. t. REINHARD FRANK se percata que el tribunal ha tenido en cuenta. cit. págs. 23 Ibidem. 287 y ss. 34. En este sentido avanzaría la jurisprudencia que la aplicó en el conocido caso Klapperstorch o Caso de la cigüeña: la dirección de la empresa explotadora de una mina resolvió dar a sus trabajadores día libre cuando sus esposas tuviesen hijo. cit. la reprochabilidad para el autor en la medida que las circunstancias le hubiesen permitido respetar el derecho y no lo hizo así. pág. dice el autor en comento: "Comportamiento culpable es comportamiento reprochable". ob. si debió haber hecho prevalecer esta última consideración sobre el motivo que lo impulsaba al acatamiento de la orden del patrón"19. iv. toda vez que. es su tesis fundamental22. t. 1962.. Ix 17 condiciones bajo las cuales el acusado se encontraba en el momento crítico. dice el tribunal "si debe considerarse al acusado obligado a sustraerse a la orden de su principal aceptando la pérdida de su puesto. en El Criminalista. es juicio de reproche. Como síntesis de sus reflexiones. 207.. sino que la culpabilidad es algo más. cit. págs. Tratado de derecho penal. Buenos Aires. ellas son traídas por el Reichsgericht a la culpabilidad^. como nota al Tratado de derecho penal de EDMUNDO MEZGER. pues la 20 REINHARD FRANK. las circunstancias concomitantes. pág. conscientemente colocábase en la posibilidad de lesionar a alguien. ob... que podía exigirse al actor razonablemente". creía. La comadrona entonces cometió varios delitos de falsedad. t. La exigibilidad de conducta adecuada a la Según cita de MEZGER. Buenos Aires. La estructura del concepto de culpabilidad. JOSÉ ANTONIO SAÍNZ CANTERO. Debe balancearse. las El caso lo trac JOSÉ ARTURO RODRÍGUEZ MUÑOZ.46 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 47 agotarse solamente en una vinculación psicológica. pág. dado que la desobediencia implicaba para él que perdiera "su colocación y su pan" ls . Granada. Edit. 33 y 34. Salen a la calle y ocurre lo previsible y previsto: se causan lesiones a un peatón17. Tratado de derecho penal. . Edit. decía. Losada. 29. entonces el dueño amenazó con el despido laboral. ob.. 1965. afirmaba que no se podía exigir al sujeto otro comportamiento. cit. La jurisprudencia de la alta corporación apoyaba la idea que el autor estaba perfilando: que la culpabilidad no se agota en la relación psicológica entre el autor y el hecho. cit. FRANK aplicaba el criterio de la no exigibilidad para algunos casos de delitos culposos como el citado atrás. 207. 34. La estructura del concepto de culpabilidad. El tribunal absolvió y entre las consideraciones que hizo. La Ley. Pues bien: los obreros obligaron a la partera a que declarara a los hijos nacidos los domingos o feriados como nacidos en día de trabajo para así poder tener el beneficio. 930 y ss. al emplear el caballo que le asignaran para viajar. pág. o bien. n. págs. para resolver el caso. en cambio.. Es propio de la imprudencia. n. Para FRANK fue muy importante la jurisprudencia del Reichsgericht.. sino que es preciso. 1942. y en ella enredar y aprisionar la rienda con lo cual se imposibilitaba su manejo. además. t. constituyendo así la base para la elaboración de la tesis de la no exigibilidad de otra conducta como causal de exclusión de la culpabilidad21. |y norma en derecho penal. "La no exigibilidad de otra conducta". que "desgraciadamente esto no es posible según el estado actual de la legislación y de la teoría en los delitos dolosos"23. El patrón ordenó al cochero enganchar el caballo para salir a la calle. 22 REINHARD FRANK. pero el trabajador objetó el peligro. La estructura del concepto de culpabilidad. ob.. Esta es transcripción de FRANK. tribunal que juzgó el siguiente asunto conocido como el Caso Leinenfanger o Caso del caballo resabiado: un caballo de tiro tenía el vicio de alzar la cola. ob. Universidad de Granada. pág.. n.

en la teoría normativa de la culpabilidad lo que cuenta es el porqué de esa referencia. mientras en el esquema clásico del delito el dolo v la culpa son formas o grados de la culpabilidad porque la culpabilidad es el nexo psicológico que hay entre el hombre y el hecho. son la culpabilidad. ante la amenaza que le hicieron los obreros de no volver a buscar sus servicios. Decimos que el concepto de la culpabilidad como reprochabilidad fue una de las maneras como comenzó a derrumbarse el esquema clásico del delito. al dolo y a la culpa ubicados todavía.nsciiMiirr. porque constituye otra de las grandes fisuras que resquebrajaron todo el sistema clásico ideado por LISZT y BELING.48 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 49 verdad resultaba adulterada en el registro. Es distinto decir en el sistema clásico. negando la culpabilidad con base en las circunstancias que rodearon el comportamiento.Mohr (Paul Siebeck). Tübingen. Tratado de derecho penal. Percatémonos de que dentro de la culpabilidad están todavía el dolo y la culpa. En el campo doctrinario. porque el sistema del delito del cual hablamos. y ésta es mera vinculación psicológica. 1922. 2. Depalma. -5 JAMES GOI. se iba perfilando a la vez lo que sería el sistema neoclásico. Ahora bien: FRANK dijo que la culpabilidad era un juicio de reproche y que sus elementos eran la imputabilidad. según se ha visto ya. basta la "voluntariedad". que el dolo y la culpa son grados de culpabilidad. n. además. cit. la culpa y la exigibilidad de otra conducta. ambos autores llegaron aun a aceptar la no exigibilidad como causal supralegal de inculpabilidad.. E. como en el sistema clásico del delito. en primer lugar. De manera breve lo podríamos caracterizar por sostener: a) En relación con la acción. el contenido de lo querido era tema que debía indagarse en la culpabilidad. Lo anterior es muy importante. considerando las circunstancias que rodearon el comportamiento. Sólo que la culpabilidad ya no es mera vinculación psicológica sino que también es juicio de reproche. y todo lo subjetivo es culpabilidad.D FRKI DKNTHAL. en el esquema neoclásico del delito. MIRADA DE CONJUNTO DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO Con la exposición de las objeciones al esquema clásico. en su principio básico: todo lo objetivo en el deBERTHOI. siendo necesario. J. Edie. 1943. Vemos entonces. En resumen: así se fue perfilando la idea de que para declarar culpable a un sujeto no bastaba con comprobar el nexo psicológico entre el autor y el hecho. el dolo. pero. correspondió a este autor ampliar la teoría a los delitos intencionales24. a afirmar que forman parte de la culpabilidad junto con los otros fenómenos: la imputabilidad y la exigibilidad. debe decirse. Se trata ahora de presentar dicho esquema. Empero. Claro que debe tenerse en cuenta que se introdujo el ingrediente del sentido social de la acción. en la culpabilidad. 203 y 24 lito es tipicidad y antijuridicidad. FREUDENTHAL acepta la absolución dada por el tribunal en el anterior caso. dolo y culpa son elementos de la culpabilidad. que ella no se puede mirar sólo desde el mero ángulo naturalístico. Aquí también se dijo: para la existencia de la acción. También aceptaron la tesis JAMES GOLDSCHMIDT25 y EDMUND MEZGER26. por ejemplo. : '' EDMI \D M[¿ZGI:R. es decir. es decir. como un principio general que posibilitaría el reconocimiento de causales de inculpabilidad aunque no estuviesen expresamente previstas en la ley. la reprochabilidad. La concepción normativa de la culpabilidad. el concepto neoclásico del delito seguía sosteniendo el concepto causal de acción. págs. y ahí se agota el concepto. Buenos Aires. B. t. en la medida que el contenido de la voluntad. ob. . de manera muy sintética. Más que la referencia psíquica o el fenómeno psicológico dolo. también se resquebrajó con el planteamiento de los elementos subjetivos y normativos del tipo y por los mismos elementos subjetivos en el nivel de la antijuridicidad. Schuld und Vorwurft.

ob. REPRESENTACIÓN DEL SISTEMA NEOCLÁSICO ACCIÓN TÍPICA. dicho sea de paso.50 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 51 b) Un injusto (tipicidad y antijuridicidad) objetivo-valorativo y a veces también subjetivo. Esto determinó el reconocimiento de causales de justificación no codificadas como el estado de necesidad suprale gal. Tal nueva concepción de la antijuridicidad como lesión a intereses jurídicos tutelados y dañosidad social. La tipicidad implica necesariamente la antijuridicidad. entendida ésta como daño o lesión del interés jurídico tutelado. sino ratio essendi. Los PRESUPUPUESTOS FILOSÓFICOS DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO En el análisis de la corriente neoclásica es indispensable tener en cuenta la base filosófica que la sustenta: el neokantismo. Ya no es simple ratio cognoscendi. Sobre estos conceptos descriptivo. ya no se trata de una mera relación indiciaria: la tipicidad es la descripción de la antijutidicidad material. lesión que. 27 El neokantismo tiene profunda repercusión en la concepción de la estructura del delito. b) La antijuridicidad deja de entenderse como la relación objetiva de contradicción entre un comportamiento y una norma jurídica y pasa a ser injusto material. cit. en la tipicidad y en la antijuridicidad. determinaba que allí donde no hubiera lesión de intereses no debía predicarse delito. ¿lanosidad social o lesión a intereses jurídicos. como afirma MEZGER. . etc. pág. 3. sino la realidad social llena de sentido. valorativo. pero se introduce el elemento de reproche que había sido postulado por FRANK y que luego fue desarrollado por GOLDSCHMIDT y por FREUDENTHAL.. lo cual será tema del capítulo siguiente. es uno de los representantes de este esquema neoclásico del delito. también hay elementos subjetivos. Manual de derecho penal español. construido sobre las críticas que se podían hacer al esquema neoclásico. La realidad del derecho no es la realidad escueta del mundo natural. así: a) En cuanto a las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad. pero siguen siendo elementos prevalentemente objetivos27. sobre la consideración de que de dos bienes en conflicto debía preferirse el bien superior.culpa exigibilidad 4. c) La culpabilidad es el ámbito de lo subjetivo pero es también valorativa: la culpabilidad sigue siendo nexo psicológico. Pero habría de venir otro esquema. La tipicidad ya no es un mero indicio de la antijuridicidad. a veces "depende de la dirección subjetiva de la voluntad". EDMUNDO MEZGER. ANTIJURÍDICA CULPABLE Prevalentemente Objetiva: A veces. puede verse a JUAN BUSTOS RAMÍREZ. Las causales de justificación descartan también la tipicidad. 162. elementos subjetivos y normativos Nexo + reproche Imputabilidad dolo . en cada uno de los estadios del delito dentro del esquema neoclásico. por ejemplo. sino su fundamentadora. El derecho refiere los hechos a valores y fines: a los intereses de la sociedad y al fin de la sanción de las conductas lesivas de esos intereses. en provecho social.. La definición del delito de MEZGER como "acción típicamente antijurídica y culpable" depende de toda esta nueva concepción. el finalista.

EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 53 de esta corriente doctrinaria. con razón. Una nueva concepción del delito. "Para la estructuración del sistema del derecho penal". La doctrina : HANS WHI. 1962. Edit. Derecho penal chileno. así mismo. el jurista alemán con su obra Para la estructuración del sistema del derecho penaP. 16. dolo. 1974.. pág. ELOLNIO RALI. también. en Doctrina Penal. cit. Lincamientos de la teoría del delito. Buenos Aires. 3. Vamos a ver cómo se fueron dando esos pasos. a partir del punto en que había quedado el anterior esquema. 1973. vol. 1 I a ed. 2 tomos. 1973. 567 a 589. su Tratado de derecho penal. núm. págs. particularmente págs. Derfmale Handhungsbegriffunddas mexicanische Strafrecht. Editorial Jurídica de Chile. al igual que ALEXANDER GRAF ZU DOHNA Se ha dicho. más en detalle que todos.. 1981. El nuevo sistema del derecho penal. Fundamentos metodológicos de la nueva teoría del delito. 1964. t. Orientación para el estudio de la teoría del delito. Santiago de Chile. Una introducción a la doctrina de la acción finalista. 464 y ss. Szuwart und Hohn. La Plata. sino en un puro juicio de reproche. Vimos. • Trataremos de hacer una exposición lo más clara posible del esquema finalista del delito. 13. Universidad Católica de Chile. Bogotá.. especialmente págs. núm. vi. Ariel. RLINHART MAI'RACM. 1982. págs.l y 2. ENRIQUH CURY.. Edic. Santiago de Chile. Barcelona. 1975. órgano del Tribunal de Justicia del Estado de Veracruz... Edit. "Tres conferencias". Derecho penal. Bonn. el padre ' JUAN CÓRDOBA RODA. 979 a 994. 291 y ss. Temis. Bogotá. por ejemplo. Luis COUSIÑO MAC IVHR. o sea que a veces aparecían en ellas elementos subjetivos. y de algunas exposiciones que he podido tener a mi alcance2. también ha hecho una buena exposición de la teoría finalista. núms. i. Astrea. ni. 108. Temis. ANTECEDENTES INMEDIATOS DEL CONCEPTO FINALISTA: LAS INCONSISTENCIAS DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO Aquí tiene una importancia de primer orden. y en relación con la culpabilidad se dijo que su esencia radicaba no en el nexo psicológico. 1970. México. págs. Derecho penal alemán. en el capítulo anterior. ENRIQUI-. publicado en la Revista Jurídica Veracruzana. Pues bien: el finalismo sostuvo que el tipo siempre tenía un aspecto subjetivo y no sólo a veces como lo pregonaba el esquema neoclásico. Buenos Aires. cómo se había quebrado el esquema clásico: se sostuvo que la tipicidad y la antijuridicidad eran preval ente mente objetivas. así mismo. Edic.ZLL. Edit. el reciente trabajo de mi discípulo GUILLHRMO VILLA ALZATL. "Acerca del concepto finalista de la conducta en la teoría general del delito". enero-junio de 1973. 60 y ss. . 1 finalista. A) El deber y el poder como características respectivas de la antijuridicidad y la culpabilidad: HELEMUTH VON WEBER VON WEBER CAPÍTULO III EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 1. 1991. 1982. y cómo en la culpabilidad se introdujo el concepto del reproche. Edit. 2 tomos. también puede verse este artículo en la revista Nuevo Foro Penal. cit. HHLMITH VON WIÍBKR. Parte general. ob. en Colombia. puede verse a JUAN FLRNÁNDLZ CARRASQUILLA. Derecho penal fundamental. t. que los postulados del esquema finalista estaban ya latentes en dos progresivas direcciones existentes en la doctrina tradicional: lo subjetivo en el tipo y lo normativo en la culpabilidad1. págs. Santiago de Chile. 59 a 78. en el mismo país. Santiago de Chile. Barcelona. 1977. BACIGALITO. ob. diciembre de 1965. este trabajo ha sido publicado también en la revista Nuevo Foro Penal. ZAITARONT. Editorial Jurídica de Chile. Editorial Jurídica de Chile. núm. Bogotá. 11. así mismo. en la Revista de la Universidad Externado de Colombia. págs. Tratado de derecho penal. sirviéndonos para ello de la consulta directa de algunas de las obras principales de HANS WELZEL. Tcmis.. 83 a 220. ha expuesto la teoría finalista MORE-NO H.. núm. Este autor. Ediar. Ediciones Nueva Universidad. 205 y ss. Ariel. 1982. págs.

también en el delito culposo se preguntaría. Para abundar. Ahora bien: sobre la base de la existencia de ésta. por el contrario. 569. en el ámbito de la antijuridicidad. no lo hizo. FREUDENTHAL y GOLDSCHMIDT. éste a la culpabilidad. Como vemos. tal como la ha expuesto WELZEL. si el sujeto se ajustó o no al cuidado exigido. Esto. — En el de la culpabilidad se le dice al sujeto: "Tú pudiste haber obrado y no obraste" (omisión). 30. cit.54 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 55 juzgaron insatisfactoria la concepción normativa de la culpabilidad planteada por FRANK. una concepción compleja del tipo. sin diferenciación. o. no obra justamente sino injustamente).R. lo cual difiere del concepto finalista que sostiene un concepto ortológico de acción: el concepto de acción del derecho penal es idéntico al concepto de acción de la esfera ontológica y a este concepto se debe sujetar el legislador5. quien no condiciona tal juicio de dañosidad a especiales condiciones del sujeto (por ejemAsí lo destaca ZAFFARONI en la presentación de la obra de WEBF. Es más. A WEBER no se le puede considerar finalista en el estricto sentido de la palabra4. Sin embargo. Este autor rechaza la separación clásica de lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad y sostiene. la culpabilidad queda materialmente definida por el principio de poder1". pág. "Tú pudiste no obrar y obraste" (acción). no hay diferencia entre el concepto ontológico y el concepto jurídico de acción. rechaza la ubicación del dolo en el ámbito de la culpabilidad y lo ubica en el tipo. lo cual señala para la teoría finalista derroteros trascendentales. B) La distinción entre la valoración y el objeto de la valoración: GRAI Y.. en la culpabilidad se preguntaría si pudo o no observar el cuidado.U DOHNA En la evolución de la teoría del delito hacia el esquema finalista. o. quien obra creyendo que lo hace ajustado a derecho sin estarlo en realidad. Lo anterior significa que en el ámbito de la antijuridicidad se afirma que los bienes jurídicos deben ser respetados y tal afirmación se hace sobre valoraciones del legislador. Aquél se refiere a la antijuridicidad. porque parte de la base de que el concepto de acción debe deducirse del análisis concreto del derecho vigente. define la antijuridicidad. 4 pío. se trata de un esfuerzo por excluir de la culpabilidad los elementos psicológicos e irla perfilando como mera reprochabilidad. O sea que la culpabilidad se da cuando el realizador del daño estaba en situación de no haberlo hecho. sus ideas constituyeron un hito en el proceso de desarrollo dogmático que condujo a la teoría finalista. en la concepción de que en el delito culposo se pone el acento sobre todo en el desvalor de la acción (el sujeto no se ha ajustado al deber de observación del cuidado necesario en el tráfico social) y no en el resaltado. Estos conceptos de deber y poder los emplea WEBER también en el análisis de la culpa. Sostiene que es preciso comprender los conceptos de deber y poder. citada en la anterior nota. destaca esto con claridad en su obra Una nueva concepción del delito. "tú no debiste obrar y obraste". La insatisfacción se debía al maridaje de factores psicológicos y normativos. como lo hacía la doctrina tradicional. que aparecían en la concepción psicológica-normativa. zu DOHNA ocupa un sitial importantísimo con su obra DerAufbau . ob. se le hace al sujeto un reproche porque habiéndose podido ajustar a la norma. en relación con la conducta del sujeto se hacen dos juicios: — En el ámbito de la antijuridicidad se le dice al sujeto: "Tú debiste haber obrado y no obraste". pág. a su imputabilidad) o a sus particulares creencias al momento del hecho (por ejemplo. previamente se tiene que constatar la antijuridicidad. El principio de deber. Para hablar de culpabilidad en un caso dado. h JUAN CÓRDOBA RODA. En otras palabras. 5 Ya veremos que esta es una de las ideas fundamentales de la teoría finalista.

siéndole exigible: "La idea de la exigüidad y la de contrariedad al deber son idénticas. Edit. al explicar este desenvolvimiento. que se trataba solo de "reunir en un trabajo orgánico los distintos capítulos de la teoría del delito. pág. Para el autor. Antijuridicidad y culpabilidad son los dos elementos del delito que deben unirse a la adecuación típica para que quede fundamentada la responsabilidad penal"8. 41 y 42. pero. el objeto del que nos hemos ocupado . 40. le correspondió a WELZEL afirmar lo siguiente: si el dolo es lo valorado. Como anota JUAN BUSTOS RAMÍREZ. cit. El conde zu DOHNA acepta la existencia del tipo objetivo y el tipo subjetivo. a la teoría causalista). la culpabilidad era una valoración que había de recaer sobre un objeto: el tipo subjetivo. La antijuridicidad es la valoración del tipo objetivo. no obstante. y la de las normas que deciden que la acción puede ser imputada a su autor. a pesar de haberse podido determinar conforme a él. Abelcdo-Perrot. la culpabilidad debía agotarse en un juicio de reproche para el sujeto por la determinación de la voluntad que ha optado por una decisión contraria al deber. pág.. bajo un doble presupuesto: que la acción sea objeto de desaprobación por parte del orden jurídico y que pueda ser puesta en la cuenta de su autor. " lbidein. y éste consiste en la existencia o no existencia del dolo. En lo que hemos visto podemos observar una clara distinción entre objeto de valoración y valoración del objeto. depende de circunstancias que tienen su fundamento en las relaciones entre el autor y su hecho"9. Dehe advertirse. 1958. lo valorado. O sea que sus ideas ya habían sido expuestas antes de 1936. He dicho que estas ideas resultaron decisivas en la conformación del esquema finalista. que había ido tratando en reccncioncs y artículos dispersos". No obstante. nos remitimos a su trabajo La estructura de la teoría del delito. págs. '' ¡bideni. que podamos atribuir la culpabilidad al autor. . En efecto: habiendo reducido este autor la culpabilidad a un juicio de reproche y habiendo distinguido entre valoración y objeto de la valoración. 64. 7 La primera edición de esta obra es de 1936. el conoci111 Ihidem. La antijuridicidad y la culpabilidad son características del delito que se deben referir a la tipicidad.56 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 57 der Werbrechenslehre''. Buenos Aires. está sujeto a una doble valoración: la de las normas que determinan objetivamente el comportamiento humano. o sea.HXANDHR GRAI /. puede faltar la culpabilidad"". * AI. en el sentido de que la infracción a las normas de derecho no puede tener validez como contraria al deber cuando ha dejado de ser exigible un actuar de acuerdo con la norma"10. La acción de matar a un hombre es antijurídica si contradice a las normas legales. en tanto la culpabilidad lo está a la valoración del tipo subjetivo. la segunda es de 1941. es decir. no puede ser la valoración misma. la culpabilidad es la valoración del tipo subjetivo. si la culpabilidad es la valoración del dolo. En otra parte de su obra dice: "se puede decir que la antijuridicidad está vinculada a la valoración del tipo objetivo. Este autor se declara partidario de la teoría normativa de la culpabilidad y critica la teoría psicológica que situaba la esencia de la culpabilidad en la relación psicológica del autor con el hecho: "a pesar de existir dolo. a pesar de que el propio WELZEL diga de él que fue "un dogmático que fundamentalmente todavía se encontraba adscrito a la teoría dominante" (es decir. 60. reconocer que el dolo hace parte de la valoración "sería justamente reconocer una antinomia: que el objeto de valoración.i' DoiiNA.. en la exposición de su doctrina. Antijuridicidad y culpabilidad son valoraciones que recaen sobre objetos valorados: tipo objetivo y tipo subjetivo. Veamos lo que dice a este respecto: "La concreción de un tipo legal únicamente acarrea la consecuencia jurídica de la pena.. Para GRAF ZU DHONA. La estructura de la teoría del delito. pág. como lo dice en el prólogo a la primera edición. ob. dice. el dolo no puede ser parte de la culpabilidad. Según ello.

Sobre la argumentación de GRAF ZU DOHNA. con consecuencias trascendentales para la teoría del delito. acontecer «final». Santiago de Chile. por tanto. pág. es decir. . fines diversos y dirigir su actividad. y corno consecuencia de lo anterior. B. 18. no solamente «causal». 16 HANS WELZEL. La teoría de la acción finalista. Editorial Jurídica de Chile. el padre de la teoría finalista. Pero entonces. Regresemos al ejemplo del cazador: ¿cómo es posible que se diga que allí hubo acción de matar? Supongamos el caso de una enfermera que aplica una inyección con el fin de salvar a una persona. 1949. pág. cit. sin advertir que alguien ha cambiado la dosis benéfica por una dosis ponzoñosa y el paciente muere. pero no pudo fundamentar el cambio al injusto. 2. La "finalidad" o el carácter final de la acción se basa en que el hombre. Depalma. es decir. a partir de la observación de la acción. a la consecución de estos fines. ob. SEGÚN WELZEL WELZEL. puede prever. Por eso.. o sea: no pueden estar en un mismo plano lógico. Los normativistas. el argumento positivo. 1951. 15 Ji A \ BrsTos RAMÍREZ. lo había ubicado en el injusto. al mismo tiempo. la causalidad. Sin embargo. por qué el dolo no podía incluirse dentro de la culpabilidad. 31.. El nuevo sistema. 1967. 53 y 54. las consecuencias posibles de su actividad. ciega"16. sería unir y confundir dos aspectos totalmente diferentes"12.. Culpa y finalidad. Esto ha sido ya explicado. señalaría que de ella hace parte la voluntad como su espina dorsal y es ese su lugar natural. sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso.58 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 59 miento y querer del tipo objetivo y su valoración respectivas. para la existencia de la acción bastaría con que hubiese habido voluntariedad. lo habían ubicado en la culpabilidad. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine finalmente. ponerse. ' HANS WHI. WELZEL parte de la observación de la acción y considera que de ella hace parte la voluntad como algo esencial. ob. Tübingen. la finalidad es —dicho en forma gráfica— vidente. Mohr (Paul Siebeck). Uní diefinale Handlungslehre. Buenos Aires. FRANK y GOLDSCHMIT. Lo primero que hizo fue entonces criticar la concepción de la acción (de los esquemas clásico y neoclásico) en el sentido causalista: según este concepto. pág. como lo anota BUSTOS. están a un mismo nivel. 14 1 Con base en ARISTÓTELES y en HARTMANN. C. La acción es. si el dolo no podía ser parte de la culpabilidad. Edic. por esa objeción de carácter lógico. págs. Derecho penal alemán. En los esquemas clásicos y neoclásicos se afirma que allí hubo acción porque se modificó el HANS WELZEL. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin. 24. con la inconsistencia lógica que esto comportaba. Verlag J... Prólogo. conforme a su plan. por qué el dolo es integrante del injusto"14. que el sujeto hubiese querido algo.ZLI. Pues bien: el contenido de la voluntad es esencial a la acción. 30. no puede el dolo ser. lo algo querido debía estudiarse sólo en el campo de la culpabilidad. la valoración y el objeto de la valoración. GRAF ZU DOHNA. A esto se enfrentó WELZEL y en relación con la acción dijo: "Acción humana es ejercicio de actividad final. cuya paternidad reconoce en este punto15. mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin. ¿Dónde? En los anteriores términos estaba planteada la dificultad.. ¿dónde ubicarlo? No podía quedar en el aire y había que ubicarlo en alguna parte de la estructura del delito. parte de esta valoración"13. por eso. en sus componentes esenciales. por ejemplo. ' | : Ji'AN Brsms RAMÍREZ. sacó la consecuencia que expresó así: "Porque la culpabilidad es la valoración del dolo. "DOHNA dio en forma muy clara y penetrante el argumento negativo. gracias a su saber causal. LA ESTRUCTURA DE LA ACCIÓN. Culpa y finalidad (los delitos culposos v la teoría final de la acción). 12. cit. pág. dentro de ciertos límites. pág.

60 a 68. Pero. " HANS WFLZF. págs. Tratado de derecho penal. Lo que hasta aquí se ha dicho tendría una enorme importancia en toda su estructura del delito: en cuanto a la concepción del dolo. Es por medio de la imaginación como el hombre puede atravesar el tiempo. qué es lo que le conviene en orden a lo propuesto. Comprende a su vez: a) La anticipación mental delfín. A lo anterior es a lo que se refiere WELZEL cuando dice que la "finalidad es vidente". en ella se alude precisamente a los ejemplos aquí propuestos. puede acelerar. Por ejemplo. retrospectivamente. las cuales pueden concretarse en una fase interna y en otra externa de realización19. t. esta conferencia ha sido publicada también en la revista Nuevo Foro Penal. Por ahora digamos que entre la fijación del fin y su realización. pues la imaginación es la única que tiene libertad de movimientos en la intuición del tiempo. b) Determinación de los medios. Edit. págs. su libertad en la intuición del tiempo"20. El hombre elige adelantándose en el tiempo. puede demorarse en lo pasado.UZEL. etc. Con mayor claridad podríamos afirmar que " NICOLAI HARTMANN. 60. que es acontecer final. hoy". Acosta.. 19 HANS WF. págs.. En resumen: la acción supone la voluntad y ésta implica la finalidad.justo. lazo.L. "La doctrina de la acción finalista. 1. Citemos a HARTMANN: "En la imaginación puede el hombre colocarse en cualesquiera otros tiempos. irse hacia delante en la proposición de fines. si el contenido de la voluntad de la enfermera fue el "salvar la vida". se preguntaría WELZEL. pág. núm. ob. y por eso puede también devolverse "retrospectivamente" en el tiempo buscando los medios en orden a lo que quiere como venidero. si el contenido de la voluntad no fue "matar a un hombre".60 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 61 mundo exterior y no se dio una vis absoluta o una situación de inconsciencia absoluta. revólver. Madrid. Es esto lo que hace el hombre con base en su saber causal: veneno. 221 a 229. Es el proponerse una meta. de cazar o de salvar. Ontología. sobre la base del conocimiento de la potencialidad causal que de estos elementos tiene. Esta es. etc. ni. pues ese era el contenido de la voluntad. ¿cómo puede decirse que "hubo una acción de matar"? Y en el ejemplo del cazador. FASES DE LA REALIZACIÓN DE LA ACCIÓN A) Fase interna. Medellín. México. Este fin está "propuesto" en el tiempo. entre la multitud de lo dado. t. A partir de ese fin. detener. . ¿cómo se puede decir que allí hubo acción de matar? Seguro. en un tiempo que no existe todavía y que la conciencia lo concibe recorriendo el tiempo hacia delante. El pensar ideológico. en relación con la regulación del error. El nuevo sistema del delito. v. en Anuario de Derecho Penal. se determinan los medios para alcanzar el objeto propuesto. 26 y 27. porque es más fácil de consultar en nuestro medio que la primera. : Es aquí en donde más se verá la influencia de ARISTÓTELES y de HARTMANN. cuchillo. 308. en cuanto a su ubicación en dicha estructura. ZAFFARONI: "voluntad final" es "una expresión tautológica"18. Todos estos factores causales se le presentan como aptos para alcanzar su fin. tal como adelante se podrá apreciar más detenidamente. 1978. cit. ob. "mirando a ver". ambos realizaron una acción. hacer correr hacia atrás el flujo del tiempo.de realización Esta ocurre en la esfera del pensamiento. pero no puede decirse que hubiesen realizado la "acción de matar" a la cual se refiere la ley17. en adelante seguiré citando la última publicación. Fondo de Cultura Económica. cit. garrote. agua. o como lo ha dicho uno de los más fieles seguidores de WELZEL en Latinoamérica. pág. lx EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. Aquí se nota el papel que juega la conciencia en el proceso del acontecer humano. Pedro quiere matar a Diego. 1964. 1968. Lo anterior ocurre sólo en la mente. hay varias etapas que se deben recorrer. anticipar lo venidero. 3.

el impacto en la víctima. al contrario. pág. 55. este autor representa así el proceso causal: Causa Efecto -> C -> c_ E -} _C_ E NEXO CAUSAL El proceso "vidente" de la acción opera. Se trata de un proceso causal en el que una condición crea la otra y ésta la siguiente. o. "La gran diferencia respecto de otras series causales está sólo en que aquí los distintos miembros de la serie están elegidos justo para que produzcan causalmente el efecto deseado".. está connotada porque se realiza con base en la facultad que tiene el hombre de saltar por encima del curso del tiempo y anticipar lo venidero. ob. el hombre. dados los medios elegidos. el hombre considera los posibles efectos concomitantes de su acción. 26. o elegir otros factores causales que impidan la producción de dichos efectos o a dirigir la acción de modo que pueda evitarlos"21. Introducción a la filosofía.AI HARTMANN. todos son fenómenos causales. c) Consideración de otros posibles efectos de la acción. 1 Ia ed. lo pone en marcha conforme al plan establecido en vista del fin deseado. en orHANS WtLZi-x. pág. poniendo en movimiento los medios elegidos. Denominamos a esta segunda etapa. cit. junto con los efectos concomitantes realizados.. Dicho en otra forma: finalidad es dirección de la voluntad hacia metas propuestas por la conciencia que se adelanta en el tiempo. la expulsión del proyectil y el avance en el espacio con sus movimientos de rotación y traslación. o sea. fase externa de realización. se dirá que en ambos casos los efectos concomitantes quedan comprendidos también por la voluntad de realización. configuraciones de la realidad debidas a su mano. consideración de efectos concomitantes). la caída y la muerte de ésta. pues ocurre en el mundo real.. concomitantes al efecto principal querido se producirían de seguro. México. la combustión de la pólvora. El pensar teleológico. El nuevo sistema. desata el proceso causal. pág. prenderse el fulminante. desatados por el sujeto. cit. con lo que el resultado es el fin. ob. "hacia adelante". 21 den a la configuración de la realidad. 23. se decide a actuar. Esta realización es un proceso real en derechura. 308. afirma HARTMANN22.62 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 63 "la acción final del hombre es vidente". Universidad Nacional Autónoma de México. la forma y la oportunidad de su utilización. pág. Los efectos de la actuación puede considerarlos el sujeto como seguros y entonces puede no decidirse a realizar el objetivo principal querido. ob. "poniendo en mira" algo. o si contando con ellos. Los medios anteriores van causando los posteriores. cit. En su Introducción a la filosofía21'. la producción de los gases. Si considera que otros efectos. Derecho penal alemán. B) Fase externa de realización Recorridos los pasos de la etapa anterior (establecimiento del fin. Centro de Estudios Filosóficos. puede llevarlo a "reducir los medios elegidos hasta el momento. en vez de abstenerse.. el sujeto actualiza ya su capacidad de dirigir el proceso causal. Una vez se ha propuesto el fin y ha pensado en los medios de realización de la acción y en el cómo y en el cuándo. a partir del consecuente hacia el antecedente: Efecto 22 E E NEXO FINAL NICOI. y así hasta el fin. con base en su saber causal. fuera de la conciencia y en dirección del "tiempo real". La potencialidad de configuración se hace real sobre el mundo: el apretar el gatillo. elección de medios. NICOLAI HARTMANN. 21 .

ob. pág. por consiguiente. Todo lo anterior nos explica. Propuesta del fin --*""" Medios ^. que llevó a la descarga. En el caso del asesino. dentro de ciertos límites. en 1944 que así las cosas. es verdad también que ella ha obrado finalmente. las consecuencias de su intervención en el curso causal y de dirigir.. Retomemos el caso de la enfermera: inyecta el calmante al paciente pero realmente lo que inyectó fue un veneno letal que el enemigo del paciente puso en la jeringa. 4. al negar que allí esa acción voluntaria hubiera existido. 25 y 26. éste. a ^ . pero también es indiscutible que ella -? HANS WI. y la causalidad es "ciega". pues. consciente del fin. La finalidad es la nota estructural esencial de la acción humana. 2.. Es este un punto fundamental sostenido por la doctrina finalista.. Fase interna de la acción a) Anticipación del fin. a la consecución del fin.„ '-^ V Ejecución 24 )Fin HANS WLLZHL. la espina dorsal de la acción final es la voluntad. la enfermera no habría realizado acción alguna. cit.I.". Y la teoría finalista responde: la enfermera.64 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 65 En lo anterior estaría entonces la gran diferencia entre la muerte de un hombre por la causalidad orientada por el asesino y la muerte de un hombre a causa de un rayo: "Cuando el rayo electrocuta a un hombre que trabaja en el campo. el acontecer se base en que entre el hombre y la nube se originó la máxima tensión eléctrica.. b) Selección de medios. pág.. el alcance de lo apuntado en un principio por WELZEL de que "la finalidad es vidente". Derecho penal alemán. :h Ibidem. ha obrado con voluntad.. De manera expresa dice WELZEL resaltando el punto: "Dado que la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever./. PRESENTACIÓN GRAEICA DE LA ACCIÓN FINAL 5. De aquí se parte para afirmar que la teoría finalista es ilógica y que va contra la evidencia de las cosas. Es tan trascendental el fenómeno de la voluntad que faltando ésta no puede existir acción: "Sin ella quedaría destruida la acción en su estructura y sería rebajada a un proceso causal ciego"26. "la constelación causal se ha ordenado para la consecución del fin"24. también es indiscutible que ella ha encausado su acción. cit. es verdad. se destaca la finalidad como su aspecto fundamental. c) Consideración de efectos concomitantes. En resumen tenemos: 1. 54. Fase externa de la acción Realización en el mundo exterior. A) Finalidad y voluntariedad Finalidad y voluntariedad son conceptos diferentes. 26. conforme a un plan. LA VOLUNTAD O FINALIDAD COMO BASE DE LA NUEVA ESTRUCTURA DEL DELITO Como se ha visto. ENGISCH objetó a WELZEL. ob.HI. al estudiar y presentar gráficamente la estructura de la acción. pags. Pero es evidente que la enfermera ha obrado voluntariamente. rectora del acontecer causal"25. El nuevo sistema del delito. Todo ello es cierto. 1 I cd.

lo que en ningún momento puede decirse es que se dé una acción final de matar a un hombre. ob. el finalismo advierte: "nunca y en ninguna parte la doctrina de la acción finalista ha mantenido la tesis de que sólo pueda haber acciones dentro de las acciones típicas"29. Ibidem. hacia dónde apuntaba la dirección de su voluntad. cuando el sujeto dirige su voluntad hacia un objetivo considerado en la ley como punible. como hace MAYER. alistamiento de medios y su utilización (querer alcanzar el conejo. es decir. 28 Citado por WELZEL. cuando sepamos qué fue lo que persiguió. pág. No se puede negar que haya habido una acción finalista por el hecho de que ésta no hubiese tendido a la realización de un hecho típico. El malentendido resulta. En resumen: no basta con que el sujeto haya querido algo. pues ese no fue el contenido de la voluntad: no fue a partir de esta representación (muerte del cazador) que el sujeto obró. Ahora bien: cuando lo anterior ocurre. propósito. Frente a MAYER. Pero ella también se emplea en el sentido de voluntad de realización de un tipo. no una acción final de matar. No se puede confundir. pág. pues. cit. Puede decirse entonces que la finalidad implica la voluntad y ésta a la finalidad. el cazador no realiza una acción dolosa. hoy. no se puede decir: este hombre quiso obrar. Éste es el empleo común o coloquial de la palabra alemana. hace que se hable de intento de matar a un conejo). en una situación bastante distinta de la que pregonaban los esquemas clásico y neoclásico. Frente a una acción voluntaria es necesario preguntarnos el contenido de la voluntad del sujeto para saber frente a qué acción concreta nos encontramos. es preciso determinar lo algo querido. una acción"28. Lo que sucede es que para hablar de una "acción final" determinada. Precisamente. Obsérvese detenidamente la afirmación de MAYER en relación con el ejemplo del cazador varias veces aludido aquí: 27 "Según la doctrina de la acción finalista.66 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 67 no ha tenido la intención de matar: éste no era el fin de su obrar final. :y . Nunca se puede hablar de una acción final en abstracto: se habla de una acción final en relación con un contenido concreto.. 62. intento. designio. Lo importante no es que hubiera querido "algo" sino lo "algo" y concreto querido: "a la finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas. según WELZEL. no se puede prescindir del fin al cual tendía la voluntad. el dolo (como la intención del lenguaje coloquial) con el dolo de la realización del tipo. sin embargo. Según lo anteriormente dicho. Volvamos al ejemplo del cazador: sólo podemos decir que su acción fue una acción final de disparar a un conejo o de matar. que es incapaz de caracterizar una acción de un contenido determinado"27. Hay una acción final de disparar al conejo (el que efectivamente no lo hubiera matado. luego su acción es final. pues. apronte de municiones y disparar) es un ejemplo típico de acción finalista. finalista. estamos en presencia de un "dolo" o intención en sentido técnicojurídico. de lo siguiente: la palabra vorsatz significa intención. a esa meta no ha encausado o dirigido su acción: es una acción final de inyectar. 28. 61. lo cual le reprocha el padre del finalismo. dirigida al fin de la lesión y. obró con voluntad. que significa la voluntad de realización de algún hecho tenido en cuenta por la ley. pág. Estamos. en La doctrina de la acción finalista. B) Finalidad y dolo • En la teoría finalista es importante ver la relación que existe entre dolo y finalidad. Ibidem. por consiguiente. el ejemplo del cazador con la fijación del fin. o sea en el sentido de la palabra española dolo la cual en español sí es una palabra técnico-jurídica. sin ella queda sólo la voluntariedad.

también la finalidad tendrá que ser el principio básico estructural de la acción relevante para el derecho penal. en el finalismo. De manera que mientras que en los esquemas clásico y neoclásico sería un grave error decir que quien obra en legítima defensa obra con dolo. visitar a mis amigos. según se ha visto. en Revista Ju51 ?: . La doctrina de la acción finalista. en cambio. C) Acción final y sentido social de la acción: el concepto social de acción y la teoría finalista de la acción El dolo.. pues quien mata en legítima defensa.. ob. el dolo del tipo. 32. tiene que ser el factor que dirija la acción"33. no lo es en el esquema finalista.. por esto los finalistas hablan de un dolo neutro o dolo avalorado. •" Ibidem. ir al estudio. acción dolosa es la especie. La conciencia de la antijuridicidad hace parte del juicio de reproche que es en lo que consiste la culpabilidad. 62. " HANS WF. es decir.. el principal propugnador HANS WF. El autor citado define el dolo como "el saber y querer la realización del tipo"31. hoy. implica la conciencia de la antijuridicidad. etc. (dolo en sentido técnico).LZI-I. pero sólo de algunas decimos que son dolosas. WELZEL insistía en que la teoría finalista de la acción era una teoría de la acción en general y no sólo de la acción relevante para el derecho penal: "La doctrina de la acción no se ocupa en primer término de las acciones relevantes para el derecho penal. "El concepto social de acción en el derecho penal". 95. finales. . Ahora bien: si la finalidad es el principio estructural de la acción humana en general. cit. Todas son intencionales. Frente a la teoría finalista de la acción se ha elaborado el denominado concepto social de acción34. Esto se puede representar así: aunque dicha conciencia de la antijuridicidad es relevante. 1 Ia ed. ibidem. de manera clara expresa ENRIQLH CI RY: "El dolo es solo la finalidad en tanto que tipificada". es la acción particularizada por el hecho de que la finalidad está prevista como delictiva por un tipo. o sea aquellas acciones cuyo contenido de voluntad se concreta en un tipo y por tanto se ha prohibido su realización: apropiarse de una cosa mueble ajena. es decir. amenazar.68 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 69 Las acciones intencionales o voluntarias (dolosas en el sentido común de la palabra alemana vortsatz) son infinitas: montar a caballo. 62. cit. ob. Es la voluntad orientada a la realización de la acción descrita por el tipo. sólo algunas son dolosas. pasearse. voluntarias. pág. cit. sino que desarrolla el principio estructural general de las acciones humanas. Derecho penal alemán. ídem. "También la voluntad de la acción dirigida a la realización de una acción típica. en los esquemas clásico y neoclásico. Podemos decir también: acción final es el género. sabe que mata y quiere matar que es en lo que consiste el dolo. en Orientación para el estudio de la teoría del delito.. éste es conocer y querer la realización del hecho típico. en el sentido de concretadas en un tipo. Digámoslo con WELZEL: "Todo dolo de tipo es una voluntad finalista de una acción. violar. ob. no lo es para la noción del dolo: se insiste. su dirección en función del fin anticipado mentalmente (junto a la selección de los medios y la consideración de los efectos concomitantes) y su realización en dirección al fin"12. secuestrar. de entre esa multitud de acciones voluntarias. pág.LZIIL.4 Acerca del concepto social de acción puede verse a EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. pág. pág. pero no toda finalidad es un dolo de tipo"30.

del mismo autor. En realidad el concepto social de acción sigue siendo un concepto causal de acción en cuanto que con él se identifica: se introduce un plus. no puede ser comprendida sino sobre la base de la doctrina de la acción finalista"38. así mismo. es posible definir lo que sea una acción de "matar". Ediar. EL MAL DENOMINADO "TRASLADO" DEL DOLO DE LA CULPABILIDAD A LA ACCIÓN TÍPICA Los tipos penales son las descripciones de las conductas relevantes para el derecho puntivo. con un contenido determinado. le da en un absceso y B es salvado ya que sale la pus que lo inflamaba y ponía en peligro su salud. A lanza una cuchillada a B. Así. en Festschrift fiir Karl Engisch. 339 y ss. KARL ENGISCH. en Festschrift fiir Karl Engisch. A. WERNER MAIHOFER. t. sólo así se obtiene un concepto social de acción. Y si lo que los tipos describen son HANS WEI. 1981. sin embargo. 1974. que la relevancia social del comportamiento no es tampoco de la esencia de la acción. 1-2. cuando se contrapone a la doctrina de la acción finalista un concepto «social». cit. Frankfurt am Main.. WELZEL sostiene que la teoría finalista no descarta el sentido social de la conducta sino que lo comprende. de "apoderarse" de una cosa ajena. pues el valor o desvalor de la acción viene determinado por el contenido de la voluntad. 296. Vcracruz. Editorial Jurídica de Chile. objetivamente determinada. Vittorio Klostermann. La acción... págs. "Bemerkung sur Lehre vom Handlugsbegriff'. pág. sin embargo. ahora bien: aunque según este autor. "Soziale Handlungslehre". como fenómeno social. 331. H. Dice WELZEL: "el sentido social de la acción de A es completamente diferente del de una intervención quirúrgica. ifí . 1969.. como se ha visto. carácter social que se determina de manera objetiva35. a pesar del resultado curativo. WOLFF. encontrar un punto de vista superior de naturaleza valorativa que une ambos conceptos. WILHELM SAUER y JESCHECK. son autores que se adscriben a dicha orientación en la concepción de la acción. Se afirma. También Robinson Crusoe en su isla actuó y debió actuar para lograr sobrevivir"37. •"' Ihidcni. pág.. cit. El último autor de los citados. cit. pretende dar un concepto comprensivo de la acción y de la omisión: ésta existe cuando no tiene lugar un hacer activo que era de esperar según las normas del derecho. una "coacción". sostiene que dicha relevancia no puede determinarse con tal criterio. Tratado de derecho penal. " EBERHARD SCHMIDT. ni. sostiene. Derecho penal chileno. t. desde sus comienzos.. 11 y ss. cit. MAYER. HELLMUTH VON WEBER dice que el "lenguaje entiende con la palabra comportamiento también algunas formas de comportamiento sin relevancia social. pá«. pág. Y en cuanto a la relevancia social..EL. o efecto concomitante). 6. 37 HELLMITH VON WEBER. La síntesis debe buscarse en la relación del comportamiento con el mundo circundante y de ahí la siguiente definición: "acción es comportamiento humano socialmente relevante"36. Tratado de derecho penal. 34. págs. El nuevo sistema del derecho penal. ?ft HANS-HEINRICH JESCHECK. ob. México. una acción de "engañar". págs. etc. 483 a 490. Buenos Aires. Li'is COI.LSIÑO MACIVER. sin embargo. ob. que la característica estructural de la acción viene dada por la finalidad: "Sólo mediante la referencia/ma/ a un determinado resultado querido (como fin. núms. Un ejemplo del mismo autor clarifica su pensamiento: A y B disputan. pero el contenido de la voluntad sigue siendo un problema de la culpabilidad./. i. rídicci Vernalizaría.70 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 71 de esta concepción de la acción es EBERHARD SCHMIDT para quien la acción es comportamiento social. "Parece haberse olvidado hoy. 1975. fue la comprensión de la acción como un fenómeno social. ob.. es posible. medio. ob. es una tentativa de lesiones"30. que uno de los propósitos fundamentales del finalismo. objetivo. la acción y la omisión tienen estructura o naturaleza distinta en el ámbito del ser. la relevancia social del comportamiento. 39. E.

y un principio lógico: el dolo como objeto valorado. Pero no ya a veces. Con la reiteración de un ejemplo podemos explicar lo que se dice aquí: un sujeto sale a la vera del camino y dispara sobre una mujer. es necesario determinar el contenido de la voluntad. con sus componentes materiales y subjetivos. sostiene que "las categorías del conocimiento son también categorías del ser. ésta es parte esencial de ella. Se insiste. la voluntad ha de dejarse haciendo par''" HANS WKL/. viene a ser la voluntad de ella. WELZEL no "trasladó" el dolo de la culpabilidad a la acción como suele decirse normalmente. AGUDELO. cit. como voluntad jurídicamente relevante. no puede decirse todavía que actúa de manera antijurídica. Obra de manera antijurídica el que actúa en contra de la norma realizando el tipo. ¿En presencia de que acción típica estamos? ¿Quería el sujeto raptar a esta mujer para realizar con ella un acto erótico o para casarse con ella? ¿Quería lesionarla? ¿Quería matarla? Quería secuestrarla? ¿Quería amedrantarla para quitarle sus pertenencias? ¿Quería amedrantarla para violarla? ¿Quería sólo ejercer coacción física? Para saber en presencia de qué acción nos encontramos. y no de la culpabilidad./. sino que lo dejó donde lo encontró: el dolo como voluntad hace parte de la acción porque la voluntad es la espina dorsal de ella. hay que dejarlo en la acción que es su lugar natural según enseña la psicología. RECHAZO DE LA TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIFO De quien realiza el comportamiento. como uno de sus elementos (esquema neoclásico)? WELZEL sostiene entonces que el dolo hace parte de la acción y no de la culpabilidad. se preguntó: ¿cómo puede decirse que el dolo está en la culpablidad bien sea como forma (esquema clásico) o como parte de ella. su médula y si en el acto del conocimiento no se puede variar el objeto del conocimiento. 56 y ss. LA TIPICIDAD COMO INDICIO DE LA ANTIJURIDICIDAD. tenemos un principio epistemológico: el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento. Ahora bien: como se verá en el numeral correspondiente a los fundamentos filosóficos de este esquema del delito. págs. siguiendo a KANT.. El nuevo sistema del derecho penal. sino siempre.. La acción típica concreta no la podremos establecer sino a partir de la consideración del contenido de su voluntad.4Q. WELZEL. te de ella. CURSO (3') . como lo hemos sostenido otras veces. se insiste. —El dolo se descarta cuando existe un error inevitable sobre algunos de los elementos de la descripción legal. que no son sólo categorías gnoseológicas. Apliquemos lo anterior a la estructura del delito. es decir. Parapetado en los tres principios anteriores. 7. 4. Esto significa que el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento. Resumamos lo dicho hasta aquí en relación con el dolo: —El dolo hace parte de la acción. Prólogo a la cuarta edición del Nuevo sistema.. ob. sino (de modo primario) categorías ontológicas. una voluntad jurídicamente relevante en virtud de la descripción que de la acción hace el tipo.HL. debe ser distinguido de la valoración misma. —El dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad como ocurre en los esquemas clásico y neoclásico. ob. En realidad. cit. y sin la concurrencia de alguna causal de justificación41.HL. siempre el tipo tendrá un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo y no a veces como sostenían los autores partidarios del esquema neoclásico. Tenemos tres puntos de partida: un principio psicológico. cuando decían que el tipo emprevalentemente objetivo y a veces contenía ingredientes subjetivos. 13. pues la acción implica la voluntad.72 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 73 acciones y éstas siempre implican un elemento subjetivo. en la acción. el tipo siempre implicará un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo. pág. como lo había sostenido el sistema neoclásico. El sistema jurídico está compuesto de 41 HANS WHI.

y de manera más clara: "el tipo fundamenta y no deja simplemente reconocer el injusto cuando una causa de exclusión del injusto no lo anula"43. Así. Para la estructuración del sistema del derecho penal. Ejemplo de la anterior manera de pensar lo da WEBER. Buenos Aires. cit. es posible que yo tenga sus lloriqueos como defecto. No existencia de causales de justificación. y morena. lo más seguro es que me encante que sea hermosa y. O sea: no todo hecho típico es antijurídico. a esta orientación se le conoce también como teoría de los elementos negativos del tipo.\IO RAI L ZAITAROM. En cambio.MiTH VON WEBER. en la proposición 2. cit.I. inferimos el segundo. lo hermoso lo predico de las características morena y llorona. 52 y 53. la tipicidad implica la antijuridicidad: si digo que una acción es típica. puede o no ser. Así dice MEZGER que el tipo "es fundamento real y de validez {ratio essendi) de la antijuridicidad"42. ob. digo también que es antijurídica.I. el ejercicio de un derecho. 44 H ANS WI:I. 2.R. pág. se dice que existe tipicidad es porque a su vez ya se han descartado las causales de justificación. Esta última relación no se puede establecer entre el tipo y la antijuridicidad. si ese fuere mi gusto. el autor ya citado... 580. etc. que sea morena.I . pág. t. hablo de tres cualidades de mi novia: la circunstancia de ser hermosa. pues el tipo no es la causa de la antijuridicidad: "el tipo es una pero no la única razón de la antijuridicidad"44. la legítima defensa.I. la antijuridicidad está implicada EDMI NDO MI:/. la orden obligatoria. esta posición difiere de otra orientación doctrinaria que afirma que la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad. ob. si vemos humo. cit. ob. Como puede verse. WELZEL ve en dicha teoría una identificación de conceptos no válida y nos ilustra con un ejemplo: los elementos del humo y del fuego. es más. El nuevo sistema del derecho penal. pues para la existencia de la tipicidad se necesitaría: A. el humo es el fundamento lógico de la inferencia fuego. en lugar de teoría de los elementos negativos del tipo.R.. 207 y ss.74 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 75 normas prohibitivas y normas permisivas que contemplan causales de justificación del comportamiento. s. Si alguno de estos fenómenos concurre. Con un ejemplo de la vida común pretendo explicar lo anterior. Es ésta una definición bimembre del delito. ob. Tengo una novia hermosa. Tomemos dos proposiciones lingüísticas: 1. ni. el hecho o comportamiento es típico pero no antijurídico. no descarta que yo predique que sea llorona. Realización del comportamiento típico + B. Editorial Bibliografía Argentina. O sea. 145.. morena y llorona. ^ Para una exposición sintética y clara de la teoría.. Derecho penal. deducimos que hay fuego: del primero. EDMINDO MI:ZC. Tratado de derecho penal. sus iniciadores. seguidores y consecuencias. Libro de estudio.<. según que concurra o no una causal de justificación. Ahora bien. puede verse a ElC. La teoría de los elementos negativos del tipo define el delito como acción típicamente antijurídica y culpable. i. Es importante destacar que el esquema finalista del delito rechaza también la conocida como teoría de los elementos negativos del lipoA\ Según esta orientación. se dice entonces que la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad. Tengo una novia hermosamente morena y llorona. págs. Tratado de derecho penal. Parte general. sería más didáctico hablar de teoría que contempla la antijuridicidad como elemento negativo de la tipicidad. " Hi-i. en otras palabras. en la proposición 1. cit. págs. 4i 4: en la tipicidad: cuando.ZI. pág. 4 . f. el fuego es z\ fundamento óntico del humo. a pesar de todo. Según lo anterior. cuando decía: "La conducta que cae en la exclusión es exactamente tan jurídica como la que es desde el comienzo atípica"46. 376. En la doctrina profesada por la teoría finalista. t.

ob. Dicha protección de bienes (que por tener el respaldo del ordenamiento de esa comunidad. núm. en la forma más concluyeme a disposición del Estado. 50 47 cribir y castigar la. esto es. 4V ARMIN KAUFMANN. año 4. la obra. 13 y 15. de carácter ético social". la protección de la persona individual. LA CONCEPCIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO ARMIN KAUFMANN decía en un célebre artículo: "la disputa sobre el concepto de acción constituye una controversia sobre el concepto del injusto"49. cit.. 161. Pero a su vez. Más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia Cobservancia) de los valores de acto de la conciencia jurídica. "la misión más profunda del derecho penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo. reforzando la conciencia ético-social del ciudadano para que los respete. pág. 12. Así. pág. En otras palabras: no puede confundirse la acción jurídicamente permitida con la acción jurídicamente irrelevante. la defensa putativa). el error que verse sobre la existencia de sus presupuestos (ejemplo. En efecto. "La misión primaria del derecho penal no es la protección actual de bienes jurídicos. WELZEL dice que es inadmisible sostener que una acción en legítima defensa no es ni siquiera típica. vida. inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica. Pero esto también rige para las acciones negativamente reprobables: la conducta humana es valorada como tal. Al prosHANS-HEÍNRICH JESCHECK. etc. "Sobre el estado de la doctrina del injusto personal". Tratado de derecho penal.76 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 77 La teoría que se ha enunciado. el derecho penal tiende a la protección de ciertos bienes fundamentales de la comunidad: integridad del Estado. según su sentido: a esto se le denomina valor de acto. Este autor de manera expresa rechaza la teoría en comento. propiedad. cit. págs. ob. Pues. se denominan bienes jurídicos). o puede ser valorada según sus logros. o bien como actividad dirigida a una obra positiva. abril-junio de 1975. 8. ¿Qué significa lo anterior? La acción humana puede ser valorada en sí misma. se ejerce mejor prohibiendo los desvalores de acto. t.. cuando entra efectivamente en acción. . pág. como elementos negativos. 58. junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica"51. cit. habrá que tratarlo como un error sobre el tipo47.. independientemente de que alcance o no el resultado. 4S HANS WFXZEL. 1963. Editorial Rialp. etc. tiene profundas consecuencias en relación con el tratamiento del error: si las causas de justificación hacen parte del tipo. dicha concepción depende del concepto que se tiene del derecho penal y de su misión. en Nuevo pensamiento penal. Consideraciones críticas en torno a la doctrina de la antijuridicidad en el finalismo. revela. HANS WELZEL. pág. salud. sin consideración a su resultado. pues la ¡acción de matar a un hombre en legítima defensa no puede equivaler a la acción de matar a una moscal**. Veamos esto de manera más extensa. la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto. según lo que alcance: a esto se le denomina valor de resultado. independientemente de que el sujeto hubiese podido apropiarse del bien o no. Ahora bien. está en su concepción de la antijuridicidad50. de su propiedad. El nuevo sistema del derecho penal. por lo general ya es demasiado tarde. Derecho penal alemán. 339. también se ha dicho que la importancia de la teoría finalista más que en su concepción de la acción. o bien según el resultado. la acción del ratero que introduce la mano en el bolsillo vacío ya es valorada como reprobable. 6. dice HANS WELZEL: "La misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia.. ello constituye el fundamento más sólido 51 RODRIGO FABIO SUÁREZ MONTES. Ejemplifica el autor: el trabajo puede ser valorado... i. Madrid. ob. libertad.

. en la tentativa inidónea"53.78 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 79 que sustenta al Estado y la sociedad. ob. Derecho penal alemán. como tai ni puede aumentar por la concurrencia del desvalor del resultado. con profundas consecuencias en relación con la concepción de la antijuridicidad. 75. pág. Entonces. lo que quiere decir es no mates. Tribunal Superior de Cali. Del anterior punto de partida se desprende el acento que ponen WELZEL y la teoría finalista en el desvalor de acto. pág. Pues bien. de numerosos delitos (los delitos de resultado y de peligro). lo que quiere decir es debes denunciar. También puede verse su artículo "La posición dogmática de la doctrina de la acción finalista"'. . pág. en cambio. O sea: el hecho de que en el derecho penal se castigue la tentativa inidónea es un argumento que le confirma a WELZEL su punto de vista: lo esencial en la determinación de la antijuridicidad no es que exista un desvalor de resultado. La mera protección de bienes jurídicos tiene sólo un fin preventivo. del tipo. En efecto. no responde al cuidado— con independencia de que conduzca o no a un resultado no deseado. El desvalor de acción. la actitud en que lo cometió. 335. pág. junio de 1952. demuestra la voluntad de matar con esa acción aunque no mate porque el arma estaba descargada. 54 ¡bidem. . núm.? HANS WI-I. cuando el tipo dice: "el que no denuncie un delito del que tenga conocimiento ante las autoridades incurre en la pena x". lor de acción: es ésta la doctrina del injusto personal que los finalistas defienden. junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica"".. sino la existencia de un desva>: HANS WI£LZI-L. Con él surge un nuevo elemento adicional. cit. La antijuridicidad es siempre la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. que no está contenido necesariamente en el desvalor de la acción. Pues una acción u omisión es incorrecta —en resumen. "Lo injusto no se agota en la causación del resultado (lesión del bien jurídico). depende en últimas de la concepción que se tiene del derecho penal y de su misión. de carácter policial y negativo. ni disminuir por su falta"55. refiriéndose a los delitos dolosos afirma: "El desvalor personal de la acción es el desvalor general de todos los delitos en el derecho penal. págs. por ejemplo. es injusto personal"*'4. cuando un sujeto dispara contra otro. en relación con los delitos dolosos no dice WELZEL de manera expresa que baste con la desobediencia al mandato para configurar el injusto. sino que la acción es sólo antijurídica como obra de un autor determinado: el fin que el autor asignó al hecho objetivo.ZEL. los deberes que le obligaban a este respecto. revela. Por el contrario. El desvalor del resultado (el bien jurídico lesionado o puesto en peligro) es un elemento que carece de independiencia. El nuevo sistema del derecho penal. ^ ¡bidem. El derecho penal es un sistema de mandatos y prohibiciones: cuando el tipo dice: "el que mate a otro incurrirá en x pena". independientemente de que se produzca o no un resultado desvalioso. El desvalor del resultado puede faltar en el caso contrario sin que desaparezca el desvalor de acción. (Las bastardillas pertenecen al texto original). Insisto. sí lo manifiesta en relación con los delitos culposos: "Al desvalor de la acción se añade aquí un desvalor del resultado. a pesar de ser una conclusión lógica. cit. 67. O sea. desligada en su contenido de la persona del autor. la antijuridicidad puede existir: tal es la idea a la cual se llega lógicamente arrancando del punto de partida del desvalor de acción como esencial. 279 y ss. en revista Justicia. la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto. Lo injusto de la acción referido al autor. 13. 68. la concepción del injusto tanto de los delitos dolosos como de los delitos culposos. ob. en la forma más concluyente a disposición del Estado. la misión más profunda del derecho penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo. Al proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica. todo esto determina de un modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien jurídico.

en el caso del sujeto que golpea la vitrina con el ánimo de dañarla y que.R GRAI V. NIFSF y. ini Unrechtsbegriff.I XANDL..80 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 81 Pero la importancia del desvalor de acción. C. RI. en una palabra. hubo allí un desvalor de acción. sin proponérselo. pág. pasa cerca de una piscina y cree que un muchacho. Berlín. Madrid. no se le debe reconocer la justificante del estado de necesidad de un tercero.. sobre la conciencia de los ciudadanos conformándola en la dirección del orden normativo. La estructura ' ARMIN KAIT MANN. cit. Verlag J. según se ha explicado atrás. independientemente del resultado. Sobre el contenido de la antijuridicidad. A) Necesidad dejos elementos subjetivos en las causales de justificación Pero si el aspecto subjetivo es de trascendencia suma en la conformación del injusto. 1951. Finalitat. y Si SANA HIHRTA Toen DO. pues el muerto resultó no ser su hijo sino el hijo de un vecino. 47. pág. empero. oh. t. cit.. aspecto de la teoría que le correspondió desarrollar a su discípulo ARMIN KAUFMANN. por supuesto. ob. pág. también se refleja en los delitos de omisión. 370. un subjetivista extremo como ZIELINSKIV). el fin de defensa. teniendo el deber jurídico de actuar. como instrumento. se está ahogando en ella pero resuelve no actuar.I.INHARI) M A I R A C H . págs. etc. Mohr (Paul Siebeck). 35 y ss. 1973... La esencia del delito de omisión se concreta aquí.. Ciertamente esta concepción de la antijuridicidad tendrá profundas consecuencias en cuanto a los requisitos exigidos para el reconocimiento de las causales de justificación.. su intención no estaba orientada en el sentido correcto del ordenamiento jurídico. 19X4. Con un ejemplo nos asomamos a la trascendencia del asunto: Pedro. cit. padre de familia. DIHTHARI ZII. i. Así. Se insiste: la misión del derecho penal se cumple. 75. cit. Handlungs-undErfolgsunwert NILSI:. Tübingen.. sino que el autor debe conocerlos y tener además las tendencias subjetivas especiales de justificación". págs. el muchacho efectivamente muere pero al final resulta que el hombre estaba equivocado. "7 HANS WHI. obrando a través de él. La voluntad de defensa "falta al agresor que —sin saberlo— se anticipó a una agresión actual de la víctima". el derecho penal promueve la fidelidad jurídica de las personas y esto lo logra de manera más efectiva poniendo el acento en el desvalor de acción. y GRAFZU DOHNA había dicho en su famoso Auflnuc. 18. 163 y ss.. Edit. en la manera de entender la esencia del delito culposo. Ahora bien: el derecho penal es un sistema de mandatos y prohibiciones: si lo importante es el desvalor de acción. amigo de su muchacho. B. pág. Consideraciones críti- cas en torno a la doctrina de la antijuridicidad en el finalisnio. proscribiendo y castigando "la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica". ob. 121: "Para la justificación de una acción típica no basta que se den los elementos objetivos de justificación. según se ha transcrito ya. ""Así lo destacan RODRIGO FABIO S I ARIZ MONTKS. "para la defensa es válida únicamente aquella acción que es realizada con propósito de defensa. ha desobedecido la norma que le mandaba actuar. Pedro ha violado su deber de padre: ha demostrado tener su conciencia ético-social no bien conformada. dice WELZEL/7. Vorsatz und Fahrldssigkeit. Tratado de derecho ob. Es cierto que en el hecho hubo un valor de resultado. La doctrina de la teoría del delito. especialmente a partir de la pág. 259 y ss. ob. sí que lo es en su exclusión56. Fijémonos en lo siguiente: la esencia del delito de omisión siempre se ha considerado que estriba en la producción de un resultado que se está en la obligación de evitar. s * AI. Derecho penal alemán. Así mismo se pronuncian KAUFMANN. cit. págs. penal. M del injusto personal. su hijo. tal como ocurre en el caso de la madre que no amamanta a su hijo. hubiese salvado a quien estaba a punto de morir. antes que esperando la violación del bien jurídico tutelado.V DOHNA.XLL. . Tecnos. MAURACH.INSKI. No basta con la existencia de los presupuestos objetivos de la causal de justificación. Duncker & Humbolt. hubo una mala intención. es necesario en cada caso el fin de cumplir la ley o el deber. W. el fin de salvar a otro en el caso del estado de necesidad. en este caso el desvalor del comportamiento.s.

normalmente. cit. 9.. (: ' HANS-HBNRICH JESCHHCK. i. corno se sabe. También JIÍSCHHCK llega a la misma conclusión. oh. el finalismo llega a una concepción de la antijuridicidad en la que el papel preponderante lo desempeña el desvalor de acto. 449. Voy a tratar de explicar esto de manera más detenida y comprensible. Tratado de derecho penal. ''' Según referencia de HANS-HLINRICH JLSCHLCK. como partidario de la tesis de la tentativa: "no puede mediar diferencia alguna en orden a la antijuridicidad entre el supuesto de que el resultado típico falte en cuanto tal y el de que. aunque no es un autor finalista. ob. es matar a otro. Mientras en el esquema clásico. aunque.. pero matarlo injustamente. desde el punto de vista gramatical. concepto en el que el daño no representa lo esencial sino un papel limitador de la punición de aquella violación. 263. no en el daño.. sea como elemento de ella (neoclásicos). Pensemos en el caso de Pedro. El razonamiento para la segunda posición y con referencia al cao propuesto sería el siguiente: homicidio. cit. pág. por tal motivo. Sobre el estado de la doctrina del injusto personal. sino que lo injusto del delito culposo se funda únicamente en la existencia de la violación del cuidado y la falta de causas de justificación"61. sólo lo podemos establecer cuando llegamos al análisis de la culpabilidad. . b) Sanción por tentativa de homicidio. 177. para que exista justificación de la conducta no basta con que exista el presupuesto objetivo de la causal en concreto: es necesario el respectivo elemento subjetivo. no se considera finalista. estamos en una situación antípoda a la del esquema clásico del delito. sea como grado o forma de culpabilidad (clásicos). según NOWAKOWSKI'1'. en este caso Pedro: quiso matarlo injustamente (desvalor de acción). no pueda ser valorado como injusto"62. pág. al desvalor de resultado se adiciona el injusto ya existente con el desvalor de acto. ob. ''•'ARMIN KAIIMANN. pero no lo pudo matar jurídicamente (no se da el des valor de resultado). quien mata por venganza a su enemigo sin saber que éste está atacando a otro injustamente. Con referencia a lo anterior y llegando a la misma conclusión. LA TEORÍA FINALISTA DE LA ACCIÓN Y EL DELITO CULPOSO También en la concepción de la culpa la teoría finalista comporta una nueva orientación. aun produciéndose. Este disvalor de acción no es simplemente un elemento constitutivo pero complementario del injusto. En efecto: recordemos que en la concepción de los esquemas clásico y neoclásico la culpa es un fenómeno de la culpabilidad. tal como se ha visto. en el esquema finalista hay varias posiciones: a) Sanción por el homicidio consumado: así piensan WELZEL. pero no la destruye injustamente ya que dicho enemigo estaba por fuera del ordenamiento jurídico. dice JESCHECK. Así dice ARMIN KAUFMANN: "La violación del cuidado es el disvalor de acción del delito culposo. i. a un ser de la especie humana. empero. MAURACH y ZIELINSKI60. puesto que estaba atacando a Juan. KAUFMANN. como consecuencia de lo anterior. 448.M La opinión de este autor puede verse en Handlungs-imd Erfolgsnnwert ¡ni Unrcchtsbcgriff. Como se ve. En resumen: partiendo del derecho penal como un orden conformador de la conciencia ético-social de los ciudadanos. la esencia del delito culposo se radica en el daño. el homicidio desde el punto de vista jurídico es más que esto: es matar a un ser de la especie humana. Si un comportamiento es doloso o culposo. Tratado de derecho penal. cit. a Juan. sino en la violación del deber de cuidado por parte del ciudadano que lesiona un interés jurídico. pág. La teoría finalista sostiene que la esencia de la culpa radica.82 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 83 ¿Qué consecuencias resultan de lo anterior? Varias y muy significativas. t. destruye su vida. pág. a Pedro se le reconocería la legítima defensa. Cuando Pedro mata a su enemigo. lo podía matar Juan u otro. t. .

cit. Ciertamente. golpeo con mi vehículo a un peatón que se me ha atravesado. . ambos autores citan también este otro caso: en una operación. en Cuadernos de los Institutos. pág. ob. 193. Scientia Verlag Aalen. gún se ha visto ya. de mi comportamiento que no hace sino ajustarse a las normas del derecho. supongamos que las normas del tránsito me exigen ir en mi vehículo a mínima velocidad. Y comprobado que he sido respetuoso de las disposiciones. pues hubo una modificación del mundo exterior. delimitadora. ¿Qué papel desempeña en este contexto el resultado? Lo dice el mismo WELZEL: "el desvalor del resultado producido (la lesión o el peligro de un bien jurídico) tiene sólo una significación restrictiva. además.. el resultado es sólo un elemento adicional: "el desvalor de la acción. no se puede predicar un juicio negativo. Argentina. pone el siguiente ejemplo juzgado por el Tribunal Supremo de Alemania. Córdoba. pero también lo hubiese atropellado si hubiera ido manejando con cuidado". se me absuelve por falta de culpa. 43. "" FRANZ EXNHR. La teoría causalista afirma: hay acción típica de homicidio. Marchando con esas exigencias. "Un conductor descuidado atropella un niño que se tira súbito a la calle. Culpa y finalidad. en este caso. ir por la derecha.. Universidad Nacional de Córdoba. Sin embargo. etc.. la realización final. a este caso también alude WELZEL en Derecho penal alemán. cit.. núm. ob. como tal. 75. pág. cit. se afirma. EXNER. sin embargo. ob. seM HANS WHLZF. pág. Debe tenerse en cuenta. ni puede aumentar por la concurrencia del desvalor de resultado. ob. cómo se me dice que obré de manera antijurídica cuando yo estaba cumpliendo con todas las normas? ¿Acaso no se me está hablando de antijuridicidad con base en la sola circunstancia de que causé un daño? De nuevo entra aquí a jugar un papel trascendente la concepción de la antijuridicidad: si ésta se radica en el desvalor de acción. pás. si hubo o no cuidado por parte mía. 141.L. El nuevo sistema del derecho penal. por otro problema objetivo que el médico no podía conocer al momento de la operación. nueva edición hecha en 1969. no puede predicarse la responsabilidad66. El nuevo sistema del derecho penal. en la autopsia se comprueba que el paciente también hubiera muerto aun si se le hubiese aplicado novocaína. 69. pág.. ni disminuir por su falta"64. marcar parada. el médico utiliza cocaína en lugar de novocaína y el paciente muere. no fue fácil la elaboración de la teoría de los delitos culposos. que exista una relación plenamente probada entre la violación del deber objetivo de cuidado y el resultado. se examina sólo en el ámbito de la culpabilidad. 84. En efecto. "Fahrlássiges Zusammenwirken". sin embargo. el problema de si hubo o no previsión. Pues bien. al destacar entre las conductas que no responden al cuidado debido aquéllas que tienen relevancia para el derecho penal"65. Tübingen. aquí está la esencia del delito culposo. En efecto: la estructura final de la acción abarca no sólo e\fin último. que no basta con la relación de causalidad física entre el comportamiento y el resultado. pág. HANS WLLZFL. sobre la edición de 1930. por el acento que se pone en la finalidad. y yo. 583. "de ahí que la ejecución de la acción o. En otro de sus trabajos dice que el resultado solo desempeña un papel "seleccionador" de las acciones culposas punibles: "La imprudencia y los delitos de la circulación". sino también la selección de los medios y la dirección misma de la acción. hay antijuridicidad. para ello bastó a la concepción finalista un estudio cuidadoso de la esencia de la acción tal como se formuló desde muy temprano. revisar periódicamente los frenos. Reitero: el punto de partida en el análisis del delito culposo debe ser la consideración de la violación o no del deber objetivo de cuidado que se exige en el tráfico social. Instituto de Derecho Penal. en Eestgahe für Reinhard van Frank. efectivamente cumplo con todas esas prescripciones y previsiones. se necesita. no relevante jurídicamente sólo podría ser eventualmente el fin último"67.84 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 85 Lo primero que observó el finalismo fue una gran contradicción en la concepción y tratamiento de la culpa en la teoría causalista. 67 h5 JUAN BUSTOS RAMÍREZ. cit. cuaderno xv. en otras palabras. es siempre jurídicamente relevante. lo anterior es precisamente lo que critica la teoría finalista: ¿cómo se dice que hay acción típica.

en la evolución de la teoría finalista del delito culposo. por ejemplo. partiendo del fin. págs. 9. véase a JOSÉ CEREZO MIR. .. págs. ya citada. "la dirección real de la acción. En La doctrina de la acción finalista. Secretariado de Publicaciones. cit. 1978. no lo hizo. cit. por el contrario.. patines o a pie. 69. la selección de los medios y su utilización. es examinada para ver si se ajusta o no al cuidado necesario en el tráfico". selecciona los medios de la acción. también puede elegirlo: carro. 207 y ss. Madrid. en Es- A) Breve referencia al desenvolvimiento histórico de la cuestión de la culpa en la teoría finalista No se llegó al punto anterior de manera fácil. el medio. es decir. se comprende que en los delitos culposos su esencia radique en la sobreconformación o dirección de la voluntad. 35 y ss. Resulta clara la relación que existe en el finalismo welzeliano entre la concepción de la culpa y la concepción del derecho penal y de la antijuridicidad. para poder hablar de acción finalista se necesitaría que el objetivo propuesto por el agente fuese "jurídicamente relevante". A primera vista podría pensarse que al hablar de la "acción finalista". '* HANS WELZEL. dice que en el delito culposo. 562 a 570. Culpa y finalidad. Aparentemente. '"El concepto de la acción finalista como fundamento del sistema del derecho penal (una revisión de la crítica de Rodríguez Muñoz de la concepción de la culpa de Welzel)". sólo poniendo el acento en el desvalor de acción como esencia de la antijuridicidad. La teoría del delito en su momento actual. en Anuario de Derecho Penal. la expresión sólo abarca aquellas acciones en las que hay un "obrar final" en el sentido de tender "hacia un objetivo" relevante penalmente. ob. págs. Um dic finale Handlun^slehre. Hacia 1949. ¿La finalidad fue sólo potencial? No. Tal es la elaboración última de la teoría del delito culposo expresada por WELZEL. pág. 44 y ss. bicicleta. en Anuario de Derecho Penal. 1959. es importante destacar: paña.. HANS WELZEL. La doctrina de la acción finalista. Valencia. Barcelona.. junto al fin o en su lugar"69. ob. Con esta mira fue largo el camino que recorrió WELZEL el cual presento aquí sólo de manera resumida71. con finalidad actual. sino un comportamiento "que al sujeto a través de una aplicación potencial de la finalidad le era evitable"7-. pág. Casa Editorial. en la sobreconformación de ella. '"Consideraciones sobre la doctrina de la acción finalista". luego me dirijo efectivamente hacia la Universidad. así mismo. pág. cit.. 1959. 70 En Alemania. Bosch. Varias fueron las etapas recorridas: 1) La finalidad como finalidad potencial en la culpa: el sujeto. tiene que atender también en la selección y utilización de los medios a las consecuencias que éstos puedan producir.. "la voluntad que. Universidad de Valencia. la teoría causalista. WILHELM GALLAS. El nuevo sistema del derecho penal. la cual pretende superar las críticas principales que diversos autores hacían al concepto final en este aspecto70.. '' Un estudio detenido de la cuestión puede verse en JLAN BLSTOS RAMÍREZ. en el Prólogo a la edición española de El nuevo sistema. Pero ha habido una violación del deber objetivo de cuidado en la dirección de la acción. 17. Los delitos culposos y la teoría finalista de la acción. Ahí tenemos una acción culposa. 13 y 14. 1953. Madrid. págs. en relación con la superación de las críticas que hacía RODRIGI EZ M I N O / al autor alemán. cit. particularmente nos debemos referir a JOSÉ ARTLRO RODRIGI EZ MI ÑO/. pág. necesarios para la consecución del mismo. . Y éste fue el punto más difícil de remontar en la elaboración que del delito culposo ha hecho la teoría finalista. 67.. pero conduzco con exceso de velocidad y mato a un peatón.86 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 87 Un ejemplo ayudará a comprender lo explicado: me puedo fijar el fin de ir a la Universidad. • M HANS WELZEL. radica la esencia de la antijuridicidad en la lesión y por esto "no puede explicar el que Id forma de ejecución de la acción sea ya esencial para el problema de la antijuridicidad"68. ob. ob.. la finalidad ha sido real. Así dice WELZEL: el comportamiento culposo no es final. en especial págs. pudiendo impedir el resultado con una acción final que estaba en posibilidad de realizar. hoy.

aquí el hecho está justificado. ' JTAN BrsTos RAMIRI:/. quien en su defensa golpea a A con un palo. En cita de BUSTOS RAMÍREZ: "Pero el cuidado supone pleno entendimiento de los deberes de actuar y de la capacidad para dirigirse por ellos. Con esto. Entonces el autor lo que hace es repensar la acción considerada no sólo en el momento del fin. separata de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Aquí hay una violación del deber objetivo de cuidado. 1963. — WELZEL afirma que en los delitos culposos no es posible distinguir entre la antijuridicidad y la culpabilidad. el cual tiene en la punta un clavo mohoso y él lo sabe. Madrid. es decir. pensemos en el caso del taxista que.. Es más: dada la tipicidad de una acción culposa y dada su antijuridicidad. 2) Viene el aporte de WERNER NIESE. supone culpabilidad.I EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 89 — Ya por entonces afirma la teoría finalista que los delitos dolosos y culposos. un ejemplo nos lo explica: A ataca a B. Tübingen. Para este autor la finalidad existe o no existe: en éste "ser o no ser reside precisamente la esencia de esta categoría ontológica"75. 1951. 37. de donde se deduce que también en los hechos culposos se puede distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad y no es cierto que se confundan. . también en el delito culposo se puede distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad. comenzó WELZEL a emplear el término "finalidad" en lugar de la expresión "inten7. jurídicamente relevante es la sobreconformación de la acción. Culpa y finalidad. Vorsatz und Fahrlassigkeit. WELZEL lamenta que la expresión utilizada por él. Modernas trasfonnaciones en la teoría del delito. no importa que el fin último no sea jurídicamente relevante. ha de haber una violación de la diligencia sujetivamente debida76. cit. amenazado pistola en mano por delincuentes. 57. J. Con todo. Objetivación v finalismo en los accidentes de tráfico. ob. pues si la esencia de la culpa es una finalidad que pudo darse y no se dio. pág. 3) WELZEL vuelve a reflexionar sobre la esencia del delito culposo: en esta nueva etapa la finalidad es real también en los delitos culposos. ob. aquí hay previsión del resultado o al menos puede haber previsibilidad con él. Finalitat. En los delitos culposos la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad no tiene objeto y es materialmente imposible"73. 74 7 prescinde de observar las señales del tránsito. dice RICHARD BUSCH "toda la teoría del injusto y de la culpabilidad está absorbida por la teoría de la acción"74. esto significaría que la finalidad en tales delitos sería en alguna forma abandonada ya que no importaría su contenido. B. pág. dicha afirmación la hace siguiendo el pensamiento de Excusen. 43. Según podemos leer en el Prólogo de 1960 a la cuarta edición del Nuevo sistema. Reus. 7 " WHRXHR Niiish. pág.. C. Edil.. "finalidad" (finalista) en cuanto señala un "finis" hubiese dado lugar a equívocos y pie para la crítica. pero para que exista responsabilidad por delito culposo. el resultado no tiene mayor trascendencia. Mohr (Paul Siebeck). cit. pág. sino también en el de la selección de los medios y en la conducción en el mundo exterior. de claridad poco común de la estructura de la acción" hecho por HARTMANN en su Ethik (1926) y en su obra Das Prohlem des geistigen Seins (1933).1 AXTOXIO BHRISTAIX. son dos clases de delitos. RICHARD BI sen. para llegar al punto ya dicho: la esencia del delito culposo está en la violación del deber objetivo de cuidado. El autor critica a NIESE en el siguiente sentido: si la finalidad última del delito culposo fuera jurídicamente irrelevante. 40. diferenciados desde la acción típica y la antijuridicidad: la finalidad juega papel sustancial en el nivel del injusto: preponderancia del desvalor de acto (en el sentido ya visto atrás). De lo anterior se deduce que la esencia del delito culposo estaría en que mientras en el delito doloso el sujeto tiende su voluntad ha-cia un fin jurídicamente relevante. Esto merece explicarse. es posible predicar la inculpabilidad. ¿Por qué utiliza WELZEL la expresión finalidad y qué alcances le ha dado a la expresión? A raíz del "análisis. en aquél el fin no tiene relevancia jurídica.

es decir.. hoy. Sin embargo.acción humana de ser un acontecimiento encausado. El resumen lo podemos hacer en las siguientes líneas: — En el esquema finalista del delito. 1975. cit. en primer lugar. mientras que la culpabilidad tenía varios componentes entre los que figuraban el dolo y la culpa como elementos. ob. es decir. más el reproche que se hacía al procesado.. su capacidad de anticipar fines (avance en el tiempo de la intuición) y su realización en dirección a ellos. Sobre la "intencionalidad" y su significado. 1975. separata de los Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. siendo indiferente que éstos sean o no relevantes para el derecho.ZII. en el nuevo término no se abondonaba la ley estructural de la acción. La doctrina de la acción finalista.. "de la acción como suceso dirigido y encauzado por la voluntad. La doctrina de la acción finalista. designa la cualidad de una acción de ser un acontecimiento dirigido"81. la culpa o la preterintención.L.ZI-:I. en Habhandlungen zuñí Strafrecht und zur Rechtsphilosophie. — La culpa no hace parte de la culpabilidad como una de sus formas o grados o como un elemento de ella. ob. en Cuadernos de los institutos. Universidad Nacional de Córdoba. ¿cómo se elaboraría ese juicio de reproche? Dicho juicio tendría como supuestos los siguientes ingredientes: — La imputabilidad. los delitos culposos y los delitos dolosos se distinguen desde el injusto mismo y no apenas en el campo de la culpabilidad como lo ha pregonado la teoría causalista. 36. Ahora bien. 1972. Berlín-New York. ob. según sus propias palabras77. — La conciencia actual o potencial de la antijuridicidad. señala la cuali77 HANS WI:I ZI. Pueden serlo o no. Prólogo a la cuarta edición del Nuevo sistema del de recito penal. la dirección"78. la acción sí puede serlo. 7 a 22. 64.90 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 91 cionalidad" que desde 1931 había utilizado. — La exigibilidad de otra conducta. Con lo anterior. o sea. Lo importante es saber que no obstante no serlo. del Instituto de Derecho Penal. por ser esta expresión "menos manejable" y aquélla "más familiar".zii . por su forma de conducción*0. 66 y 67. El autor alemán ha recalcado siempre que la teoría finalista de la acción es. fundamental. cit. cit. núm. aunque la expresión recalca la característica "finis". dad general de toda . versa el primer artículo de carácter filosófico de WLLZLL. sino que la idea seguía inmersa ahí en la expresión "finalidad". M HANS WHI. La doctrina de la acción finalista. una teoría de la acción humana en general. la expresión "acción finalista" señala es "el principio estructural de toda acción humana"79. hov. hov. 10 . núm. No debe pensarse que a ella sólo importe la acción cuando su fin es tenido en cuenta por algún tipo penal. Córdoba. 12. la teoría abarcaría del mismo modo la acción dolosa y la acción culposa y se referiría. •7X HANS WIT. 10. 7<) HANS WI-:I. xxi. "" Tal es lo que sucede en el delito culposo. cit. este denso artículo ha sido publicado en español como "Causalidad y acción". entendemos que WELZEL exprese que "la finalidad es el concepto general. a saber. págs. Facultad de Derecho. a lo jurídicamente relevante... pág. el dolo.. pág. es decir. Entonces. 126. el esquema finalista sostiene que la culpabilidad es un puro juicio de reproche..I. tal como ha quedado explicado ya. — La esencia del delito culposo no está en el resultado sino en la indebida dirección de la acción que se orienta con violación del deber objetivo de cuidado exigido en el acontecer social. pág. en ambos casos. pág. en palabras de HARTMANN finalidad es "sobreconformación de la causalidad"82. 62. luí dogmática en el derecho penal. LA CONCEPCIÓN DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORÍA FINALISTA: EL NORMATIVÍSIMO PURO El esquema neoclásico concibió la culpabilidad como un compuesto de imputabilidad. Pero. en alguno de sus trabajos afirma que hubiera sido mejor hablar no de acción finalista sino de acción "cibernética".ZI. cuando ofrezca relevancia juridicopenal. Véase. de Wci. págs. "Kausalitát und Handlung". ob. Walter de Gruyter. la "intencionalidad de sentido".

la estricta y la limitada. cit. el potencial conocimiento del injusto. El conocimiento del injusto hace parte del dolo y debe ser actual. sin existir realmente. a condenas por "culpa de derecho" suponiendo probado o fingiendo *' Sobre lo que sigue puede verse a REINHART MAURACH.LZHI. b) Teoría "limitada" del dolo. la culpabilidad no es un mero vínculo psicológico. se castigaban "como si" fueran dolosos. se le denomina teoría del dolo. Éste ha sido un factor de importancia para la elaboración del concepto de culpabilidad en las distintas posiciones sobre la estructura del delito. t. las cuales.92 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 93 Vale la pena destacar el papel que se le dio a la conciencia de la antijuricidad. n. tienen la misma consecuencia. pues en aquélla se llegaba a absoluciones en casos graves en los que la no conciencia de la antijuridicidad se debía a una gran indiferencia o. "ceguera jurídica" y merece ser tratado "como si hubiera" actuado dolosamente. por el contrario. 221 y ss. B) Teoría de la culpabilidad En la teoría causalista. WELZEL parte del libre albedrío en la fundamentación de la culpabilidad y por esto se sostiene que el reproche implica una persona libre en sus concretas circunstancias84. Reflexiones sobre el "libre albedrío". págs. Ahora bien: una de las críticas que se hicieron a la teoría finalista consistió en que se había "vaciado" la culpabilidad al "sacar" HANS WF. Tratado de derecho penal. según se siga o la teoría psicológica o la psicológica-normativa de la culpabilidad. Falta esa conciencia de la antijuricidad. ob. presento así: A) Teoría del dolo Dentro de esta teoría. se descarta toda responsabilidad. Pero aquí se distingue: — Si el error es inevitable. que ha obrado de manera típicamente dolosa o culposa y con antijuridicidad. Madrid. es el reproche que se hace al sujeto imputable.. — Si el error es evitable. como cuando supone. Pero se distingue: a) Teoría ''estricta'' del dolo. 130 y ss. el conocimiento de la antijuridicidad pertenece al dolo. si hay tipo culposo. la cual tiene a su vez dos versiones. El dolo hace parte de la culpabilidad bien se le considere como forma o grado de culpabilidad o bien como elemento de ella. pero según la manera de concebírsele o según el alcance que se le dé. es decir: ubicado el sujeto en circunstancias que le hacían exigible el comportamiento conforme a la ley. Dijeron entonces los partidarios de esta teoría que quien delinque en una situación de gran indiferencia ante el derecho. que existe una causal de justificación o de exclusión de la responsabilidad. se sanciona a título de culpa. pues si no hay conciencia actual. este tratamiento se daba en casos especialmente reprochables de evitabilidad. se han perfilado distintas teorías. al contrario. el dolo y la culpa son diferentes modos de vinculación entre el autor y el hecho: son diversas maneras como se presenta dicho nexo psicológico. págs. el dolo y la culpa no son fenómenos de este elemento del delito. de manera sintética83. Surgió esta tesis como reacción contra la anterior. En resumen: a la posición que sostiene que el dolo implica la conciencia de la antijuridicidad. no la obedeció. se descarta el dolo. En resumen: casos que en realidad eran culposos (siendo lógicos con el punto de partida).. cuando hay un error de tipo y cuando el sujeto no es consciente de que obra injustamente. o no conocía la prohibición. Lo anterior quiere decir que el error de tipo y el error de prohibición. M . en Anuario de derecho penal y ciencias penales. Esta teoría sólo exige para la existencia del dolo. el conocimiento del tipo. se equiparan. tal reproche se hace al individuo porque no se comportó conforme al derecho habiéndolo podido respetar. demuestra gran "enemistad al derecho". 1973. en la teoría de la culpabilidad.

la conciencia de lo injusto no hace parte del dolo. reste la culpa. versa sobre la permisión de la conducta. En realidad lo que sucede es que dicho elemento del delito se concibe de manera diversa. señalando que no se resuelven ambas formas de error en el mismo estrato del delito y. según se ha visto ya. pero se discute la culpabilidad en el aspecto del reproche. es un concepto jurídico y. lo habrá de todas formas. se decía que no había culpabilidad por falta de dolo. el reproche será mayor o menor en uno u otro caso. el esquema finalista distingue entre error sobre los elementos del tipo y error de prohibición. Retomemos el ejemplo del cazador. con el cual venimos trabajando: supongamos que el sujeto quiso matar y lo hizo con la conciencia de que delinquía. el primero es un error sobre los elementos de la descripción legal y el segundo. Pero pensemos en el caso de la señora a quien le venden una nevera con pacto o reserva de dominio y la enajena pensando que es propia: aquí el error versa sobre la ajenidad. es tipo subjetivo. El siguiente cuadro nos explica lo que acabamos de decir: Error de tipo Error de prohibición Para la teoría causalista del delito. sin que sea válida la correspondencia error de hechoerror de tipo y error de derecho-error de prohibición. sin embargo. Pero es posible que descartándose el dolo. que no tienen las mismas consecuencias que en la teoría causalista. a pesar de ser un aspecto jurídico. en el ejemplo de quien mata creyendo que existen los presupuestos objetivos de la causal de justificación. ambos solucionables en el tercer estrato del delito. y se adopta la nueva terminología. En efecto: ya se ha visto que el tipo tanto puede implicar elementos tácticos como elementos normativos: el carácter de ajenidad de la cosa. entonces se dirá que el obrar del cazador fue un obrar doloso. el error que versa sobre dicho aspecto es un error de tipo. la teoría finalista distingue entre error de tipo y error de prohibición. La vieja distinción se hacía entre error de hecho y error de derecho. ¿cómo distinguir una y otra especie de error? La solución fue dada por el Tribunal Supremo de Alemania cuando dijo que mientras que en el error sobre los elementos del tipo el . Se abandona la vieja distinción de error de hecho-error de derecho. Tanto en el caso del cazador como en el del celador. En cambio. se insiste. Por el contrario. pero cree que le está permitido: hay comportamiento doloso. La defensa putativa es un error de prohibición que tiene en su base un error de hecho. Por esto. Pero repárese bien: se habla de conciencia actual o potencial. además. el sujeto sabe que mata y quiere hacerlo. Me refiero a los ejemplos del cazador ya visto y del celador de un banco que mata a un ciudadano pensando que era un atracador: en el ejemplo del cazador estamos en presencia del error de tipo y en el del celador frente a un error de prohibición.94 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 95 de ella el dolo y la culpa. por caso se prueba la imprudencia o la negligencia del sujeto: disparó con el arma pero bien hubiera podido superar tal error. éste está en la acción. Sin embargo. el error siempre había sido un problema de culpabilidad. Así. y es de tipo. La conciencia actual o potencial de la antijuridicidad hace parte del juicio de reproche. por ejemplo. LA PROBLEMÁTICA DEL ERROR Con dos ejemplos podemos ver de manera clara la diferencia. Esto se verá a espacio más adelante. como negación del elemento subjetivo del delito. 11. Desde luego. Ü 2 E Error de hecho \/ Error de derecho Ahora bien.

si el error de prohibición es invencible. en un ámbito distinto a aquél en el que lo resuelve la teoría causalista. cit. en cambio. como elemento del dolo: la culpabilidad es dolo y culpa. por Jurisprudencia Argentina. "el autor sabe lo que hace.. pero supone erróneamente que estaría permitido" su comportamiento^. particularmente si se trata del error de prohibición vencible. regido por el conocimiento de la realización del tipo objetivo"87. no se hace reproche alguno y se absuelve. la conciencia de la antijuridicidad hace parte del dolo y éste es el conocer y el querer la realización del tipo. El causalismo. Tratado de derecho penal. ésta se tiene en cuenta como parte del juicio de reproche. En el finalismo. en el error de prohibición. *7 RHINHARI MAIRACII. — En la teoría finalista: no hay acción típica porque no hay dolo. t. Aquí sí se desprenden consecuencias prácticas y no sólo sistemáticas. una y otra corrientes dan significado y lugar sistemático diferente al concepto*6. i. las dos teorías razonan así: — En la teoría causal ista: el dolo es querer la realización de un hecho con conciencia de la antijuridicidad. Desde el anterior punto de vista. — Teoría finalista: se descarta la acción típica dolosa. Empero. al igual que el causalismo. Según lo anterior. porque no existió voluntad de realización del hecho. t. ya que ésta dice que se trata de un problema de culpabilidad. pero existe la acción típica culposa. El finalismo. ob. No implica la conciencia de la antijuridicidad. sin voluntad no puede haber acción. sea invencible o vencible. * • Ha sido publicada la jurisprudencia del tribunal supremo. págs. por falta de culpabilidad. entonces no hay culpabilidad porque no hay dolo. El conocimiento de la antijuridicidad en la teoría del delito. 302.96 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 97 autor no sabe lo que hace. . Para los causalistas. A) Consecuencias del error de tipo y del error de prohibición invencible y vencible Como ya se ha visto. 3 a 8. el cual será menor en relación con el que se hiciera si el obrar hubiese sido con conciencia actual s " Sobre la trascendencia que una y otra orientaciones dan a la conciencia de la antijuridicidad. pero con alcances diversos: el finalismo. cit. Si el error es vencible se atenuará el reproche. Esto quiere decir que el esquema finalista resuelve el problema del error que se refiere a elementos del tipo (fácticos o normativos). noviembre y diciembre de 1952. Ahora bien. iv. ob. sobre la base del error invencible. El asunto es meramente sistemático. en español. frente al error de tipo. si el error fue vencible se razonaría así: — Teoría causalista: se descarta la culpabilidad dolosa pero queda en pie la culpabilidad a título de culpa. puede verse a JI'AN CÓRDOBA RODA. también tiene en cuenta la conciencia de la antijuridicidad. Lo anterior quiere decir que ambos estudian la conciencia de la antijuridicidad en la culpabilidad. Como dice MAURACH "es el querer. no existen mayores consecuencias prácticas de seguir una u otra teoría. pág. en principio. si la ley la contempla como tal. en la teoría finalista el error de tipo descarta la acción típica ya que como la voluntad no está referida a la acción que se describe como prohibida. Ahora veamos qué pasa con el error de prohibición. porque no existe voluntad de realizar el hecho. Buenos Aires. Hemos visto que para el finalismo el dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad. recalcamos. en el ejemplo del cazador. Lo anterior. más la conciencia de la antijuridicidad. como componente del juicio de reproche de la culpabilidad (ésta es mero juicio de reproche). octubre.

ZI:L. Repárese bien: es sólo una responsabilidad atenuada por ser el reproche atenuado. el artículo propuesto puede verse a pág. " HANS WF/IZIX. s ss . es decir. i. Como podemos ver. núm.no responsabilidad. 47. y en esto consiste precisamente el dolo. por cuando el dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad y de todas formas el sujeto conoció y quiso el hecho. si el error es invencible.98 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 99 de la antijuridicidad. págs. aunque vencible. 1954. Se atenúa la responsabilidad y por lo tanto la pena. En cambio. según WELZEL. el sujeto "sabe lo que hace". se condenará por culpa. si el error es vencible. en cambio. "Über die ethischen Grundlagen der sozialen ordnung". no por falta de dolo (pues éste permanece). WELZEL sostiene que existe una diferencia ontológica esencial entre el obrar culposo y el obrar doloso: en el caso de la culpa no hay intención. sólo que se deberá atenuar el reproche. Entonces: conciencia + voluntad de realizar el tipo + error vencible. La teoría finalista es más exigente con el ciudadano en el anterior punto: parte de la base de la que se denomina ética de responsabilidad. recuérdese. 1990. no puede hablarse ahí de delito culposo ya que el tipo culposo y el tipo dolo- so materialmente son diferentes: no se concibe la culpa allí donde ha existido una intención referida al hecho88. — Dolo + no conciencia de la antijuridicidad por error invencible . en Materialen zur Strafrechtsrefornu vol. en Süddeutsche Juristiche-Zeitung. en el caso del error de prohibición vencible. puede verse mi trabajo Defensa putativa. obra con dolo: sólo que se debe atenuar el juicio de reproche. Recuérdese que los requisitos para que exista juicio de reprochabilidad son: — que exista imputabilidad. sino también cuando no está seguro de estar obrando bien89. pero de todas formas se reprocha. Litomadrid. con la defensa putativa. pero la responsabilidad es atenuada. no se trata de una responsabilidad culposa. En la teoría del dolo. págs. 'Wie würde sich die finalistiche Lehre auf den Allgemeinen Tcil eines Strafgesetzbuchs auswirken?". Más claro: — Conciencia y voluntad de realizar el tipo = dolo. el contenido de la voluntad no está encaminado a la realización del hecho descrito en la ley. — Dolo + conciencia de la antijuridicidad = responsabilidad total. Y en el error de prohibición. 409 y ss. Alega la teoría finalista inconvenientes de carácter politicocriminal para la sanción por culpa: como ésta se sanciona de manera excepcional. teoría y práctica. Si el error no fue disculpable. 45 a 53. En el anterior caso no existe responsabilidad. 8. y — exigibilidad de otra conducta. se absuelve por falta de dolo. serán muchas las absoluciones al no haber el respectivo tipo culposo. En relación con lo que aquí se dice y ejemplificando con uno de los casos de error de prohibición. Bon. la pena puede ser disminuida conforme a la regulación de la tentativa"90. a pesar de que el sujeto obró sin conciencia actual de la anti juridicidad. con la sanción a título de dolo. sí se da esa intención. según la cual el sujeto no sólo debe abstenerse de obrar cuando sabe que está obrando mal. "" HANS WL:I. — conciencia actual o potencial del injusto. . El siguiente era el artículo que WELZEL proponía dentro de un plan de reformas en este aspecto: "El error del autor sobre la ilicitud de su comportamiento excluye la penalidad. si hay tipo culposo. por total reproche. sino por falta de culpabilidad: no hay reprochabilidad porque falta la conciencia del injusto. normalmente se ejercerá la punición. agosto de 1947. Medellín. la diferencia con la teoría del dolo es radical: en la teoría finalista se puede ser responsable por comisión de un hecho doloso. o sea conciencia potencial del injusto = responsabilidad por delito doloso: el dolo queda intacto. si el error fue disculpable.

/ Ambas teorías > Condena Teoría finalista (por delito doloso. . cuando en realidad. c) El autor se equivoca sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación. por ejemplo: la defensa putativa. 3) El sujeto supone como existente una causal de justificación.100 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 101 En resumen podemos decir: —Si el error de prohibición es invencible: Teoría causalista (falta de culpabilidad. Ambas teorías > Absolución Teoría finalista (falta de culpabilidad. — Si el error de prohibición es vencible: Teoría causalista (por delito culposo. por falta de reproche). a) La teoria "estricta" de la culpabilidad. si existe tal tipo. Hasta aquí no hay diferencia con la anterior. B) Hipótesis de error de prohibición El error de prohibición puede presentarse en los siguientes casos: 1) El sujeto desconoce la ley. Pero si no se trata de esto. o la conoce defectuosamente. creyendo que la ley le permite esto. como se ve enseguida: Si se trata del desconocimiento de la norma general prohibitiva. Esto lo tratan como error de tipo: — Error invencible = absolución. las denominadas teorías estricta y limitada. Pero luego esta teoría distingue. dos posiciones. por falta de dolo). cree que lo atacan. — Error vencible = se aplica la pena correspondiente a la imprudencia. dice: — Error vencible . 2) El sujeto interpreta mal la ley. Pero aquí todavía es necesario distinguir: a) El autor se equivoca creyendo que existe una causal de justificación para su obrar cuando en realidad dicha causal no existe en el ordenamiento jurídico. el que hiere a otro para detenerlo. condena por delito doloso pero atenuando el reproche si el error es vencible. b) Teoría "limitada" de la culpabilidad. cualquiera es el padre". por ejemplo. dentro de la teoría de la culpabilidad. en cualquiera de las hipótesis enunciadas de error de prohibición. es el caso del que cree que puede corregir a los niños vecinos impertinentes. b) El autor yerra sobre los límites de la causal de justificación.absolución. — Error vencible = responsabilidad por dolo pero reproche atenuado. se distingue de nuevo: a) Error sobre la existencia de un elemento que de concurrir justificaría la conducta. Aquí se distingue entre error de tipo que descarta el dolo o sea la acción típica y error de prohibición. Es la que sigue la teoría finalista. no es así. tal como lo hemos explicado. la solución es la misma: absolución si el error es invencible. si existe tal tipo). sino de error en cuanto a una causal de justificación. con reproche atenuado). Pues bien: en función de las anteriores hipótesis se han perfilado. las cuales pueden resumirse como sigue. porque "para un muchacho grosero. .

quien no tenga dicha cualidad o característica. en cambio. En éstos no existe correspondencia con otros delitos comunes. FlJNDAMENTACION METODOLÓGICA DEL CONCEPTO FINALISTA DEL DELITO Aquí quiero referirme a los fundamentos filosóficos del nuevo esquema. por ejemplo. La bigamia y la revelación de secretos son delitos especiales propios. ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG. Tccnos. como instigador al delito de homicidio culposo. A hace creer a B. cit. casado. porque sólo lo puede cometer el hijo en relación con el padre. no puede hablarse entonces de complicidad. Pero pensemos en la bigamia. En ambos casos. Por esto está entre los delitos especiales impropios. pues está convencido que nada le impide hacerlo. págs. Tres conferencias. B no ha realizado acción típica.102 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 103 b) Si el error versa sobre límites se aplican los principios generales del error de prohibición: — Error invencible = inculpabilidad. de todas formas B sí realizó acción típica. sobre la base de que para la instigación se requiere que la persona instigada obre siquiera de manera típica y antijurídica y precisamente en el caso referido. como el contenido de la voluntad del sujeto no fue matar. Pero REINHART MAURACH. funcionario. la teoría causalista no encuentra problema en sancionar. Esto. no habría ni siquiera acción típica. 183. pero en realidad quien está parado a distancia es C". — Error vencible = culpabilidad dolosa atenuada. CONSECUENCIAS DE LA TEORÍA FINALISTA EN RELACIÓN CON LA PARTICIPACIÓN EN EL HECHO PUNIBLE La teoría finalista tiene grandes consecuencias en relación con la solución de los problemas que presentan la instigación y la complicidad. pues en ambos casos no existen problemas de acción y tipicidad sino de culpabilidad. como autor principal. pues como el dolo y la culpa se ubican en el campo de la culpabilidad. En los delitos especiales propios. Resultado: habría que absolver a A. La teoría finalista sigue la teoría estricta de la culpabilidad con las consecuencias subsiguientes para los efectos del error. a lo sumo cómplice. no puede ser ni autor. tal como se ha visto ya. ni coautor. por lo que B. Edil. a mi manera de ver. pág. ni autor mediato. que conoce ciertas materias reservadas. El anterior caso no tiene mayores problemas para la teoría causalista. Dos ejemplos que pone el autor últimamente citado: A convence a B. En lo anterior podemos ver que hay diferencias entre ambas teorías en cuestiones fundamentales. pues no es posible condenarlo como autor mediato como en el caso del miope. cree que se trata de una autoría mediata. ellos mismos en íntima relación .1 el parricidio es sólo kijcualificación del sujeto activo de un delito común: el homicidio. El problema se presenta. de que su matrimonio es nulo. En estas condiciones. La teoría finalista. En cambio. como lo ha destacado ENRIQUE GIM1 BERNAT ORDEIG. en el caso de los delitos especiales propios^ . Pero la complicidad en el delito de otro. se casa por segunda vez. 12. sólo puede ser autor o coautor el sujeto que tiene las cualidades que la ley exige. El tribunal alemán sancionaba a A. 1990. ob. 165 y 166. Estudios de derecho penal. si no hay siquiera conducta típica. Veamos este concepto: el parricidio. según la teoría finalista. MAURACH trae el siguiente ejemplo: A incita al miope B para que dispare sobre una supuesta diana.. supone que este otro. Madrid. o en la revelación de secretos por parte de funcionarios públicos. ¿cómo condenar a A? Hay que absolverlo. haya realizado por lo menos una conducta típica. es un delito especial. inicia una conversación sobre secretos sin darse cuenta de que en realidad A no los conoce y que lo que ha hecho es "meter agujita para sacar agujón". 92 1. B. 13.

Quizá lo más perdurable del pensamiento del autor alemán esté en su constante pretensión de buscar límites a la función punitiva. 205. pág. 1962. maliciosa o torpemente manejada. JEn KELSEN no importa el contenido del derecho en orden a determinar su validez: "cualquier contenido que sea. una norma es válida si ha sido creada por el órgano competente para expedirla y siguiendo el proceso preestablecido al efecto. Temis. Bogotá. con BECCARIA y CARRARA97. 97 Aunque es cierto que su concepción de lo injusto implica una concepción eticizante del derecho penal. en la doctrina propuesta por el autor. Ibidem. es cierto que WELZEL mismo no extremó su teoría hasta sancionar con solo el aspecto subjetivo. de una concepción demoliberal que hace radicar la esencia de la antijuridicidad en la lesión o puesta en peligro real de los bienes jurídicos y no en la violación del deber. El anterior criterio es opuesto al postulado por el iusnaturalismo: aquí.104 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 105 con el pensamiento jusfilosófico de WELZEL. esté excluido de ser el contenido de una norma jurídica. En sus propias palabras: una norma es válida.EE contra KELSEN. "Verdad y límites del derecho natural". puede ser derecho. lo que pretende hacer a partir de las denominadas estructuras lógico-objetivas. . 1986. en único elemento constitutivo". a) El rechazo del positivismo: WEIJ. no es un determinado valor. HANS WELZEL. sin embargo. Veamos esto primero y después la trípode argumentación en relación con el punto concreto de su concepción de la acción y el llamado "traslado" del dolo a la acción. el valor justicia. pétente para emitirla. Sobre esto puede verse el Prólogo que redacté para la obra 96 95 Derecho penal fundamental de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA. Edit. dice96. Más allá del derecho natural v del positivismo jurídico. 1982. esto es justamente lo que rechaza el autor. a mi entender.. en cuanto tal. lejana. ¿Por qué se ubica el autor más allá de una y otra corriente de pensamiento? Veamos cuál es su posición sobre el derecho natural y sobre el positivismo jurídico. A) Welzel: más allá del derecho natural y del positivismo jurídico Es precisamente el título de la publicación de varios artículos suyos traducidos al español91. por lo que es como contenido. HANS WELZEL. puede llevar a ese desacierto. México. Rechaza el kelsenianismo en su afirmación fundamental de que el criterio de validez de una norma jurídica sea su expedición por el órgano competente y siguiendo el procedimiento establecido al efecto: "El positivismo transforma el momento de la facticidad que pertenece a todo derecho. pág. WELZEL se ubica en una línea opuesta a la de KELSEN. aspecto que lo ubica como uno de los grandes mojones del pensamiento demoliberal. 236. Universidad Nacional Autónoma de México. México. No hay comportamiento humano que. el fundamento de validez de una norma no está en el hecho de que ella se acomode a un hipotético valor de lo justo. Recordemos de manera breve el fundamento de validez de las normas jurídicas según KELSEN: como se recordará. pág. Córdoba. en revista Dianoia. v ' HANS KELSEN'. por ejempo. Ni la validez de una de ellas puede ser negada por contradecir su contenido al de otra norma no perteneciente al orden jurídico cuya norma fundante básica es el fundamento de la validez de la norma cuestionada"95. Teoría pura del derecho. importa el estudio del contenido de la norma y no la simple constatación de si ha sido expedida con las formalidades legales y por un órgano com''. Ia ed. Toda su obra filosófica está encaminada a combatir la postura positivista y a fundamentar la posibilidad de encontrar límites a la actividad legisferante. 1964. el baremo de comparación para predicar la validez o no de una norma está en el valor justicia que ella encarne. Fondo de Cultura Económica. su teoría. "por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta"94. el elemento de comparación en orden a establecer la validez de una norma. Universidad Nacional de Córdoba. 205.

1967. que proyectaron e impusieron los fundamentos de un nuevo orden frente a formas de vida anquilosadas. pero honramos al juez que no se deja perturbar en su fidelidad a la ley por la pugna de su propio sentimiento jurídico.. ob. H. de ninguna manera concibe el pensamiento que profesó GUSTAV RADBRUCH en algún momento de su vida: "Aquél que es capaz de hacer cumplir el derecho demuestra que está llamado a establecerlo. págs. Despreciamos nosotros al sacerdote que predica contra su convicción. 19. dice en un trabajo de 1946: puede verseen G.. que el pensamiento del autor cambió. sin embargo. Derecho y naturaleza de las cosas. E. En este sentido. sobre la evolución del pensamiento del autor. . Derecho injusto y derecho nulo. w tar su existencia y ordenar sus actos100. Ludwig Rohrscheid Vcrlag. puede verse a ERNESTO GARZÓN VAI. 1959. en este contexto. cit. véase a ZONG LK TJONG.2 Ibidem. La expresión lingüística "derecho natural". ante la experiencia de los honores de la guerra: '"el ethos del juez debe estar orientado por la justicia a toda costa. la palabra desempeña un decisivo papel ideológico y las teorías del derecho natural son ideológicas: "La invocación de la naturaleza" es más bien sólo el medio para liberar de toda duda a los juicios de valor proclamados: la "naturaleza" es o bien el diáfano clarín con el que se impone un proyecto de sentido revolucionario frente a un orden de vida anacrónico o es la señal crepuscular que llama al campamento a los combatientes diseminados a fin de reunidos para hacer frente a los peligros de la noche (tal es el caso de la invocación actual del derecho natural). 235. "" HANS WELZEL. y sólo por eso también al mismo tiempo. lo que se entiende por natural es un programa de acción al cual se pretende que los miembros de la comunidad se ajusten. SCHMIDT. rechaza que lo que sea derecho pueda ser determinado a partir de la constatación de una fuerza que es capaz de imponer un mandato como jurídico. La invocación de la naturaleza no agrega fundamentación objetiva alguna al proyecto de existencia ético-social. como lema de lucha. aun la de la propia vida"../. sin embargo. Aguilar. RADBRKH. ob. Universidad Nacional de Córdoba. Filosofía del derecho. pág. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado. Las teorías iusnaturalistas son armas o medios de lucha. 1971.. '"" Sobre lo que se dice en el texto. 109 y 112. b) El rechazo del iusnaturalismo tradicional. 13.HL. en 2 volúmenes.DÉS. todo juez atenido a la ley es por eso. Córdoba. Ningún mortal ha estado sentado en el consejo de los dioses cuando se sancionaba la Tabla de lo recto y de lo justo"101. pág. todas las teorías del derecho natural son "ideológicas" o "teorías de fe"102. 232. 42 del volumen i. cit. Madrid. WELZEL exige un contenido de justicia en el derecho positivo: "Cuando el crimen es el contenido de la ley. Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. Bonn. Las grandes épocas del derecho natural han sido siempre las de las teorías revolucionarias del derecho natural. WEI. el establecimiento de lo "natural" o "antinatural" implica una decisión valorativa... es el único correcto en una situación histórica. los contenidos del deber ser se basan en "proyectos de sentido" mediante los cuales el hombre procura interpreGLSTAV RADBRUCH. no se descarta el error de quien diseña el programa y trata de imponerlo o efectivamente lo impone: "el hombre no puede estar nunca absolutamente seguro de que el proyecto del sentido que él mismo ha elaborado o al que se ha adherido. No es así. En estas circunstancias. w HANS WELZEL. pág. Pero entonces podríamos pensar que la posición welzeliana es la posición del iusnaturalismo tradicional. la referencia al pensamiento del autor alemán la hace a partir de la pág. resulta enormemente insegura dados los múltiples contenidos que se le pueden dar. pág. sino que quiere tan sólo. Verdad y límites del derecho natural. 11. Der Wei> des rechtsphilosophischen Relativismus be i Gustav Radbruch. exponiendo el pensamiento de WELZEL. como quiero señalarlo. un juez justo"98.106 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 107 El autor que nos ocupa no concibe el derecho como un mero fenómeno de hecho. debe advertirse. ésta deja de ser una expresión positiva del derecho"99. reforzar la confianza en la victoria dentro de las propias filas y conmover la voluntad de resistencia del adversario.

en Doctrina Jurídica. págs. las disposiciones de la autoridad están referidas a orientar o modificar conductas humanas. Verdad y límites del derecho natural. Pero hay más límites para el legislador: en el campo del derecho penal. Incluso los más estrictos nominalistas vinculaban la voluntad de Dios al principio de contradicción: Dios podría haber salvado a Judas. cit. "Origen y fundamento de la teoría de las estructuras lógico-objetivas en el derecho penal". desde muy temprano señaló WELZEL que el legislador está limitado por la naturaleza del objeto a regular y es en este contexto en el que se desenvuelve su tesis de las estructuras lógicoobjetivas. ¿Qué es lo que perdura entonces de la noción histórica "derecho natural"? La importancia fundamental está en la expresión "derecho".. sino más bien algo que no posee únicamente una mera realidad fáctica algo que independientemente de un mandato o una costumbre nos obliga en nuestro ser más íntimo a un determinado actuar. radica en "la convicción de que en las relaciones sociales no sólo existe algo que por su poder coacciona o que como consecuencia de una costumbre enraizada en nosotros es ejercitado efectivamente. la conducta humana es objeto de regulaciones jurídicas y de ahí que no pueda desconocerse su naturaleza: "el objeto de la valoración deslinda también la posibilidad de determinadas valoraciones. cit. 109 Introducción a la filosofía del derecho. en este trabajo habla de la vinculación del legislador al ser del objeto que trata de regular. 107 ERNESTO GARZÓN VALDÉS. puede consultarse su principal y temprano artículo "Kausalitát und Handlung". un ser dotado de sensibilidad!109. 1962. 256.ZEL. 95. núm. u ontologische Strukturen. ob. 2. Anales de la Cátedra Francisco Suárez. ihidem. en efecto. ..108 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 109 c) La superación del positivismo y el iusnaturalismo: estructuras lógico-objetivas y autonomía ética de la persona. '"" ZONG UK TJONG. cit. Granada. que se imponen al poder y lo limitan en su función legisferante. 108 HANS WELZEL. Madrid. La bienaventuranza o la desesperación son cosas de las que sólo puede participar. El padre de la teoría finalista. piensa que el principal enfrentamiento entre la concepción del derecho natural y el positivismo. 229. también se refirió a tales entidades como bleibende Strukture. 2. ob. núm. pág. vas. sobrepasar una velocidad de 30 km. la coacción coacciona. tal como lo ha destacado el coreano ZONG UK TJONG106 habló de las sachlogischen structuren. 20 octubre 1972. pero no. la idea constante en la evolución histórica del "derecho natural" es la de que el derecho no es idéntico sin más con el mandato de un poder existente103.. La importancia de este punto se verá un poco más adelante. Positivismo y neokantismo. ob. cit. Verdad y límites del derecho natural. En este sentido. pág. La idea del estar obligado absolutamente es el núcleo y el contenido de verdad del derecho natural"105. págs. ob. 7 a 22."108. a una piedra. págs. estructuras lógico-objeti'"' ídem. en Abhandlunge zum Strafrech und zur Reclitsphilosophie. 1974. págs. La Plata. 3 y 4. en caso de accidente aéreo. en cambio. estructuras ontológicas107. desde muy temprano. 104 HANS WELZEL. Aguilar. según se ha citado ya. •a') La limitación al poder del legislador a partir de las estructuras lógico-objetivas. 233 y 234. Pero si al autor no lo satisfacen ni el positivismo ni el iusnaturalismo. 1115 HANS WEI. estructuras permanentes.. título bajo el cual han sido publicados en español varios de sus importantes artículos. derecho natural y justicia material. n. fase. de WELZEL. 50. Universidad de La Plata. Edic. Derecho y "naturaleza de las cosas". ¿como pretende superar ambas teorías? El autor pretende estar "Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico". pero no obliga104. Es evidente que el legislador tiene límites físicos en su función de emisor de normas: "Ninguna norma ética o jurídica puede ordenar que las mujeres den a luz niños en seis meses en vez de nueve o prohibir a los pilotos de avión.

como valor obliga. 1966. en Más allá del derecho natural del positivismo jurídico. El concepto de un deber HANS WELZEL. pero el contenido de los «reflejos» lingüísticos y conceptuales puede ser sólo puesto de relieve mediante una comprensión penetrante de la estructura esencial. debe atenerse a sus peculiaridades: a su precariedad física. existe un límite absoluto. Los tipos pueden sólo «reflejar» este material ontológico. describirlo lingüística y conceptualmente. que la ciencia del derecho penal tiene que partir siempre.. del elemento material mismo. ob. Koln. cit. 140. pág. Bonn. tal como se ha visto: la acción a la que alude el legislador cuando pretende regularla. "Die ontologische Struktur der Handlung". HANS WELZEL.. si han de tener sentido. material. ARMIN KAUFMANN. Depalma. cit. La estructura de la acción humana es el presupuesto de posibilidad para valoraciones. cuando se refiere al hecho de que el legislador no puede obligar a las mujeres a que tengan sus bebes a los seis meses o no puede impedir que un aviador que se precipita al suelo se desplace a más de treinta kilómetros. sin duda. Pero no puede modificar los elementos mismos. Esto es lo que explica que se hable de un "concepto ontológico de acción"112. es la misma acción ontológica. del tipo. queda vinculado el legislador. tanto como dirigir prohibiciones a los zorros y a los gansos"111. "Sólo pueden referirse a actos. a la acción como estructura esencial. ob. Edic. Como poder coacciona. sólo pueden ser valoraciones de una acción. a la diferencia entre los seres. 64. El nuevo sistema del derecho penal. Sin embargo. 25 y ss. págs. por el momento de la «finalidad». el "portador del deber": "una prohibición dirigida a la nieve de no producir aludes sería carente de sentido y de objeto. G. para comprender el contenido de las definiciones y . con la voluntad haciendo parte de ella.. ya no relativo como ocurría con las estructuras lógico-objetivas: la fuerza obligatoria del derecho "termina allí donde ordena ir contra un bien que éticamente no puede ser afectado bajo ninguna circunstancia.. ob. dice KAUFMANN. Buenos Aires. ¿Cuál es el límite de la obligatoriedad de una norma? ¿Cualquier contenido de la norma es obligatorio para el ciudadano sólo porque está respaldado el mandato por la amenaza de una sanción? Según WELZEL. previamente dado. destacar sus caracteres. distinguiéndose de éstos por el momento de la dirección consciente hacia un objetivo.. Y este bien es la autonomía ética del prójimo"114.. pág. Teoría de las normas. alude el autor de manera reiterada a la acción humana y a la finalidad como a una estructura que no se puede transgredir. pero ellos mismos son el elemento individual. pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera ontológica.110 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 111 Si el ser humano es el destinatario de la norma. HANS WELZEL. 111 110 Teniendo en cuenta lo anterior.. podemos comprender lo que a continuación dice WELZEL: "El ordenamiento jurídico determina por sí mismo qué elementos ontológicos quiere valorar y vincular a ellos consecuencias jurídicas. que constituye la base de toda valoración jurídica posible. el sucesor de WELZEL en la Universidad de Bonn: el hombre es el sujeto de la norma. ontológica. 112 Sobre el concepto mencionado. al carácter social del hombre. pág. es decir.. puede verse a ARTHUR KAUFMANN. 114 113 . en Schuld und Strafe. Lo anterior habría de tener importantes consecuencias en la concepción de la acción y del tipo en la estructura del delito. Introducción a la filosofía del derecho. 1977. para comprender también correctamente las valoraciones jurídicas""\ b') La limitación del poder del legislador a partir del concepto de "autonomía ética de la persona1. ambos aspectos pueden distinguirse conceptualmente. si los recoge en los tipos. previamente dada. München. Berlin. en este contexto. "Derecho natural y positivismo jurídico". tal como se observa en la realidad. 42. las cuales. Cari Heymanns Verlag K. tales como la ilicitud y la culpa"110. Puede designarlos con palabras. En la misma línea de pensamiento. los cuales son algo distinto de meros procesos naturales causales. "El derecho es a la vez poder protector y valor obligante. pág. 257. cit. De ello se deduce para la metodología.

ob. pág. Reus.zHL. de ninguna manera es algo completamente nuevo. "Lo permanente y lo transitorio en la ciencia del derecho penal". fue descubierta por ARISTÓTELES. "" HANS Whi. en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid. — Argumentación psicológica. "El problema de la «naturaleza de las cosas" en la teoría jurídica". en relación con el primero dijo: "La teoría de la acción finalista. en 115 c') El trípode. Cuando postuló que el hombre es un fin en sí mismo y bajo ninguna circunstancia puede ser tomado como medio para no importa qué fin: "jamás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el número de las cosas como objeto de derecho real"" 7 . en Anales de' la Cátedra Francisco Suárez. recibe una gran influencia de KANT" 6 . vol. 2. "Los escolásticos enseñaban que Dios por su propia esencia sólo puede ser bueno. núm. ob. haciendo una análisis psicológico de la acción. no pueden estar a un mismo nivel lógico ambos.ZHL. Edit. ix. nos obliga éticamente""5.. "El nacimiento del moderno concepto del derecho". para una visión de conjunto sobre el asunto.I ztx. enero-marzo 1973. Die natur dosache ais juristische denkform. págs. enero-junio 1978. HANS WI. año 2. dolo y reproche. puede verse el artículo titulado "Problemas del conocimiento jurídico ejemplificado en el derecho penal". hace mucho conocida en sus rasgos fundamentales. debemos transformarla: el derecho. "Positivismo y neokantismo". Edit. año 1. en Revista General de Legislación y Jurisprudencia. " s HANS WHI. 1970. Creo que todo lo dicho con anterioridad nos sirve de fundamento para comprender con alguna facilidad la argumentación central de toda la teoría finalista del delito. " HANS WHI. 1960.112 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 113 coactivo. argumental welzeliano en la fundamentación de la teoría finalista de la acción: argumentación lógica. hasta aquí una reflexión sobre el fundamento metodológico de la teoría finalista.. de claridad poco común. 1943. págs. el denominado "traslado" del dolo de la culpabilidad a la acción. 19. pág.. págs. Sólo un valor puede obligarnos y en este caso. "'' De ARMIN KAITMANN. Pannedille. ¡también el derecho positivo!""8. sólo puede ser recto. a quienes no vaciló en reconocer reiteradamente en este punto. la encontró con la voluntad como su componente esencial. 43. Wissenschf'ttliche Buchgesellschaft. El dolo entonces. sólo me resta remitir al lector a algunas obras fundamentales para una mejor comprensión de la cuestión enunciada"9. en Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. también. Buenos Aires.RIÍZO MIR.. 117 IMMANTKI. Entonces WELZEL argumentó: si el dolo es el objeto valorado y la culpabilidad es la valoración de ese dolo. en este punto. 1964. "Las estructuras lógico-objetivas en el derecho penal". 71 y ss. Darmstadt. En relación con el segundo autor decía: "El análisis. ob. WELZEL es un seguidor de PUFENDORF. en Nuevo Pensamiento Penal. Cuando hablábamos de GRAF ZU DOHNA. Qué sólo fue tapada por la concepción mecánica del mundo y por el positivismo del derecho a fines del siglo pasado"120. es decir de un deber que surja de la coacción es una contradictio in objecto. 171. — Argumentación lógica. "La naturaleza de las cosas y su relevancia jurídica^'. julio-agosto 1961. En fin.ZHI. Aplicada esta frase al derecho. lo que se reprochaba era el dolo. La coacción coacciona pero no obliga. |: . GISTAV RADBRICII. Ella es una verdad antigua. Principios metafísicos del derecho. WELZEL. Buenos Aires. no debía ser parte de la culpabilidad: estaba radicado donde está. siendo éste el objeto de la valoración. 41 y 42. 1 a 20. en Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho. KANT. Buenos Aires. HANS WIÍI. Bogotá. cit.ZIL. cit. pág. GINIHR STRATHNWLIRTII. por su propia esencia. Darmsladt. "Derecho natural y positivismo jurídico".RAMOS MIJIA. Ibulem. Editorial Amcricalce. puede verse a JOSH CI. decíamos que este autor había llegado a considerar que en el proceso de juzgamiento de una conducta. psicológica y epistemológica. Madrid. núm. Para esta conclusión se apoyó en ARISTÓTELES y en HARTMANN. de la estructura de la acción en la Ethik de N. vin. Revista de la Universidad La Gran Colombia. Prólogo a la edición española del Derecho penal alemán. en Revista Mexicana de Ciencias Penales. al estudiar la acción. cit. así mismo puede consultarse el artículo de ENRIori. a saber.

23.. IMMANUEL KANT. lo cual se hace en contra de la "derechura del tiempo". 2. El acto 3.. Ediciones Alfaguara. es un 121 122 proceso causal. éste llegó a la conclusión de que "las condiciones de posibilidad de la experiencia en general constituyen. ob. determina la forma de la regulación jurídica. El pensar teleológico. acudió. pág. pág. 13.. pág. tuvo clara la estructura de la acción con la finalidad como su esencia. El acto de conocimiento no sería una creación del objeto por parte del sujeto. Proposición del fin en la conciencia: éste es un paso "en derechura del tiempo". La conciencia tiene la propiedad de poder correr "de lo posterior a lo anterior. cit. ni un mero reflejo del objeto en el sujeto. a la vez. 196. y siguiendo esta corriente de pensamiento. es lo que sólo una conciencia puede llevar a cabo en el pensamiento. se pueden llevar a cabo tres actos: 1. HARTMANN. 1:4 121 NICOLAI HARTMANN. atravesando la serie de los medios hacia atrás. Crítica de la razón pura. m Los grandes pasos de la evolución del esquema dogmático del delito pueden verse en WELZEL. ob. 1985. 3. pág. cit. —Argumentación epistemológica. ocurren en la mente: aquí se opera "saltando el curso del tiempo y anticipando lo venidero". al neokantismo de la década de 1920 a 1930. Del mismo WELZEL puede verse el Prólogo a la cuarta edición de su obra El nuevo sistema. ob. Pero no se trata de una finalidad inmanente a la cosa (aunque dinámina) como pensaba ARISTÓTELES123.114 HARTMANN EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 115 me incitó a formular mi pensamiento. se trata de una predeterminación retroactiva. En virtud de la conciencia. NICOLAI HARTMANN. De aquí sacaría WELZEL un principio fundamental para su sistema: el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento121 La naturaleza del objeto a regular jurídicamente. págs.. en lugar de la expresión menos manejable de «intencionalidad»"121. del fin propuesto" 1 ". 12.nb. de la intención. El pensar teleológico. LERNER. Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 I2fi . pág. La notion de finalité chez Aristote. Ya se ha visto la repercusión que tendría este postulado en la estructura del delito por él pregonada. cit. ella implicó una verdadera 125 NICOLAI HARTMANN. Una vez que WELZEL. Micw-x-PiHRRi:.. mientras que los procesos reales están ligados a la dirección del flujo del tiempo y no pueden correr hacia atrás"124. particularmente. 127 Págs. 305. cit. Realización: proceso real por fuera de la conciencia y "en derechura del tiempo". el antecedente determina el consecuente125. con base en los filósofos griego y alemán. cit. ob. en el 3.. saltando el flujo de éste. el concepto finalista del delito es la resultante de una larga y tortuosa historia128. Selección de medios a partir del fin propuesto. Paris.. las condiciones de la posibilidad de los objetos de la experiencia y por ello poseen validez objetiva en un juicio sintético a priori. Madrid. 303. 14. la acción. Prólogo a la cuarta edición de El nuevo sistema. pero allí existente de hecho antes de su realización. Introducción a la filosofía. RECAPITULACIÓN Como se ha visto.. Presses Universitaries de France. aceptó lo que implicaba la afirmación de KANT en su Crítica de la razón pura. y a utilizar ahora el término más familiar de «finalidad».. 195 a 211. Lo cual significa que mientras en los dos primeros el consecuente determina el antecedente (el fin me determina los medios). Los actos 1 y 2. Lo anticipado tiene entonces la manera de ser de algo existente sólo in tnente. en El pensar teleológico: sostiene que "la conciencia tiene la asombrosa libertad de poder pensar o imaginar con una anticipación tan grande como quiera lo todavía no efectivo. ob. pág. Es la manera de ser del pensamiento. sino de la conciencia. contra el flujo del tiempo. en tanto que es ella la que planea y crea. 1969. 4a ed. 162 y ss. como él mismo lo reconoce.

84 y ss. el dolo ya no exige la conciencia de la antijuridicidad: es conocer y querer la realización del hecho típico. RHINHART MAURACH. como sostiene la teoría causalista. 27. ob. 6) Si el error de tipo descarta el dolo y la acción típica. Así entonces podemos resumir las principales repercusiones de la teoría final130 en la estructura del delito. ob. debo insistir. '•"' No se me escapa el hecho de que algunos de los postulados fundamentales han suscitado fuertes discusiones. el esquema en comento sostiene una diversidad de consecuencias jurídicas según se trate de una u otra especie de error. en España puede verse el artículo de CÁNDIDO CONDE PUMPIDO FERRF. •'ÜberWertungcn im Strafrecht"... 83. 1976. puede verse la crítica que en muchos aspectos hace ENRIQUE GIMBLRNAT ORDLIG. Problemas de derecho penal. sino que cada uno ha recibido su lugar más apropiado. 1) En cuanto a la ubicación del dolo. debido al conocimiento de la estructura final de la acción"129. que la presente ha sido una exposición eminentemente descriptiva de dicha teoría.. Reus. así mismo. cit. 9) La concepción de la antijuridicidad está en íntima relación con la concepción que se tiene del derecho penal y de su misión: es un orden de regulación de la conducta humana que protege bienes crítica de la doctrina de la acción finalista". porque éstos fueron los contenidos de sus voluntades. 2) En cuanto al concepto del dolo. versa sobre la permisión del hecho.. bien se trate de un error sobre los elementos del tipo o sobre la permisión. Edit. en Abhandhtngen zum Strafrecht und :ur Rechtsphilosophie.i. 291 y s. se afirma que no existe acción típica. VJ> HANS Wrxzr. el dolo ya no está en la culpabilidad sino que se encuentra en la acción. El error de prohibición. cit.116 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 117 "revolución copernicana" en la estructura del delito. Edit. cit. Causalismo y finalismo. Esta cita también puede verse en el Prólogo a la cuarta edición de El nuevo sistema del delito. 5) Si el tipo es la descripción de la acción y de ésta hace parte la voluntad. Jahrc unddie funde Handluní>slehre. el autor decía que en el proceso de elaboración de la doctrina finalista "no se ha perdido ninguno de los elementos anteriores. págs. ob. págs. EDUARDO NOVOA MONRHAL. t.. se afirma que el error en el que incurrieron descarta la acción de matar: el uno realiza una acción marrada de cazar y la otra una acción marrada de salvar. "L'evoluzione dclla dogmática del reato nel piü recente diritto pénale germánico". En el ejemplo del cazador o en el ejemplo de la enfermera. 637 y ss. ob. 421 y ss. puede verse a CLAUS ROXIN... en el sentido ya visto. 1949. Aquél recae sobre cualquiera de los elementos del tipo. "Exposición 3) La consideración del papel de la voluntad como parte esencial de la acción. cit. puede verse a JUAN FLRNANDHZ CARRASQUILLA. en Anuario de Derecho Penal. i. se rechaza la confusión entre ambos conceptos y así mismo se desecha la tesis de los elementos negativos del tipo. Derecho penal fundamental. cuando el sujeto por un error invencible de su parte no abarca en su voluntad el hecho que describe el tipo. 8) Existe una firme creencia en la tipicidad como indicio de la antijuridicidad: una acción en legítima defensa es típica pero no antijurídica. sin embargo. 7) Los delitos dolosos y los culposos se diferencian esencialmente en el campo de la acción típica y no apenas en el campo de la culpabilidad. Madrid.IRO. en cambio. sea fáctico o normativo. pág. págs. págs. en España.. en Rivista italiana di diritto pénale. en Alemania.. la conciencia de la antijuridicidad se fija en la culpabilidad como elemento del juicio de reproche. 265 y ss. 1962. cuando se acusaba a WELZEL de haber "vaciado" el concepto de culpabilidad y de haber desperdigado los elementos del delito. . Bogotá. habría de llevar a consecuencias importantes en relación con la solución de su problemática en la estructura del delito según se tratara de error sobre los elementos del tipo o de error sobre la permisión de la conducta. Estudios de derecho penal. Madrid. Milano. cit. pág. el error de prohibición descarta la culpabilidad. Temis. Para una perspectiva álgidamente crítica. págs. 1982. 4) Mientras que los esquemas clásico y neoclásico atribuyen la misma consecuencia al error.

sino como el juicio de reproche que se hace al sujeto porque habiendo podido respetar el derecho. Ccdam-Casa Editrice Dott. 12) Cuando el error de prohibición es invencible. la teoría finalista. 1959. NILÍSH. no lo hizo. por ejemplo. además. tales valores se protegen de manera más eficaz influyendo como conformador de la conciencia ética del ciudadano. gennaio-febbraio 1964. "Uno studio sulle ripercussioni della doctrina finalistica nella domatica italiana". Antonio Milani. se da prevalencia al desvalor de acción. participaron NOWAKOWSKI. el elemento subjetivo: conocimiento del sujeto de esos elementos objetivos y ánimo de defensa. págs. frente al desvalor de resultado. fase. MAIHOI-T. I-II.1 . lí 1. infortunadamente. "El desarrollo de la dogmática penal después de Welzel". "LOS orígenes ideológicos de la teoría final de la acción de Welzel". 17 y ss. en rivista Archivio Pénale.118 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 119 jurídicos comunitarios. mayoagosto de 1989.MANN. se sostiene que para que exista una causal de justificación. cuando el error es vencible. 14) En principio. NICOLA CAMPISI. sus alcances y resultados no pueden ser tratados aquí. 2. entre los trabajos más importantes pueden ser mencionados los siguientes: DARÍO SANTAMARÍA. en rivista Archivio Pénale. sino que es necesario. MARIO PORZIO. MI. En este contexto. 13) La teoría finalista es partidaria de la denominada teoría de la culpabilidad en la versión de teoría "estricta". Gótingen. Ministerio de Justicia. 1987. quizá. condena por delito doloso pero atenúa la responsabilidad por ser atenuado el reproche. JÜSCHECK. 1955. "A proposito di un recente saggio giuridico-filosofico di Hans Welzel". Córdoba. Madrid. 15) WELZEL hizo aportes en el campo del derecho penal pero también en el campo de la filosofía del derecho: su pretensión de buscar límites al legislador mediante la tesis de las estructuras lógico-objetivas es.Aquí basta con mencionar los nombres de los autores alemanes que en la d i s p u t a . Napoli. Rilievi sulla teoría dell'azione finalista. la concepción causalista condena por delito culposo si existe tal tipo culposo. settembre-ottobre 1955. ELIO R. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Córdoba. GALLAS. Me refiero sobre todo a los trabajos de M Ó N K A FROMMI-X. empero.ZGI-:R.R. fase.. en cambio. GHRHARD DANNI-RT escribió un trabajo sobre la influencia de la teoría finalista en Italia: Die Finale Handlungslelire welzels ini spie^cl der italianischen StrafrechtsDogmatik. E N G I S C H . 10) En dependencia de la anterior concepción.I. no basta con la existencia de los supuestos objetivos de ella. HANS-JOACHIM HIRSCH. Prospettive del concetto fmalistico di azione. en Estudios jurídicos sobre la reforma penal. ROXIN. en relación con Italia. El concepto finalista del delito dio lugar a una gran polémica dentro y fuera de Alemania. la ubicación del dolo y de la culpa en el ámbito de la acción. BOCKHI. Eugenio Jovene. Verlag Otto Scwartz. etc. las teorías causalista y finalista llegan a las mismas consecuencias prácticas. . en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. fase ix-x.!. 1963. t. MORSW. si de una legítima defensa se tratare. desde hace algunos años se han publi- cado importantes trabajos en los que se hace un balance de sus aciertos y puntos cuestionables131. Padova. ojalá la vida nos depare la oportunidad de hacer una presentación de estos aspectos en el futuro132. 42. aunque con distinto razonamiento. 11) La culpabilidad no se entiende como el mero vínculo psicológico entre el autor y el hecho. su aporte más valioso. sí hay consecuencias diferentes en algunos supuestos de participación. conduce a las mismas consecuencias prácticas en el caso del error de tipo. Casa Editrice Dott.

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