N0D1ER AGUDELO BETANCUR

Profesor en el Posgrado de Derecho Penal en la Universidad Externado de Colombia

CURSO DE DERECHO PENAL
(ESQUEMAS DEL DELITO) Reimpresión de la tercera edición

EDITORIAL TEMISS. A. Bogotá - Colombia 2004

PELIGRO LA

FOTOCOPIA
MATA EL LIBRO ANTES QUE EL LIBRO CIENTÍFICO MUERA El libro científico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores) sólo se recuperan si las ventas alcanzan determinado número de ejemplares. La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raíz la posibilidad económica de producir nuevos libros, sobre todo científicos. De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de éste) protegido por derecho de autor (copyright) es ilícita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un libro, es delito. La fotocopia no sólo es ilícita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la ciencia. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para fotocopiar, quien de cualquier modo fomenta esta práctica, no sólo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situación de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la última flor de esa especie.

Dedico este trabajo a la memoria de los Profesores Hans Welzel y Armin Kaufmann.

© Nódicr Agudelo Betancur, 2002. © Editorial Tcmis S. A., 2002. Calle 17, núm. 68D-46, Bogotá. c-mail: editorial©tcmis.com.co ISBN 958-35-0388-6 2132 200400072100 Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Editorial Nomos. Carrera 39B. núm. 17-85, Bogotá.

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Mis más sentidos agradecimientos a la Fundación Konrad Adenauer, por haber posibilitado mis estudios en Alemania

desde hace algún tiempo nos dimos a la tarea de preparar un capítulo dedicado al posfinalismo. julio del año 2002 . con el tiempo. desde luego. Mcdellín. a partir de entonces. y por esto. cada año fue necesaria una reimpresión. y para lograr esto es preciso recorrer un largo camino antes de publicar. En el futuro podre satisfacer el pedido que con frecuencia se me hace de complementar este libro en el sentido expresado. que no me he atrevido a incluir en esta edición porque me da miedo de no ser tan asequible como lo he podido ser al presentar los esquemas clásico. neoclásico y finalista. circunstancia que prueba la gran acogida que se le ha dispensado a esta obra que. si alguna virtud tiene esta obra es la de ser didáctica y clara. se ha constituido en la introducción a los estudios dogmáticos del delito en el país. tanto en los cursos de pregrado como de posgrado. En esta edición no he querido introducir variaciones y he resuelto publicarla con mínimos ajustes. salieron a la luz dos ediciones de la presente obra.PROLOGO A LA TERCERA EDICIÓN En abril y octubre de 1992. manifestar nuestra satisfacción por el hecho de que la obra apare/xa publicada en su tercera edición en esta prestigiosa editorial. la evolución del derecho penal no concluye con los aportes de WVAZIÍL. Por último.

pues el cometido de la obra se está cumpliendo.. La gran acogida que tuvo el presente trabajo se hace patente en el hecho de haberse agotado su primera edición en escasos cuatro meses. octubre de 1992 . Esto me llena de satisfacción. muchas han sido las manifestaciones que he recibido de profesores y estudiantes en el sentido de tener en sus manos una ayuda para introducirse en el estudio dogmático del delito.PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN La presente edición sólo difiere de la primera en que se han corregido algunos errores tipográficos que involuntariamente aparecieron en ella. actividad ciertamente no rentable en términos económicos pero sí gratificante en grado sumo: . y la dicha llega con el atardecer para aquél que supo aprovechar con fruto la jornada. a la vez.. me obliga y me anima a seguir en esta tarea docente. tema tradicionalmente tenido como complejo. NÓDIER AGUDELO BETANC UR Bogotá.

antesalas. pues ni él hablaba español ni yo hablaba el alemán. encontrándome en París en donde cursaba mis estudios de criminología y de criminalística. UNA ANÉCDOTA Y UNA ACTITUD (DE ALLÁ Y DE ACÁ) Transitaba por los años de mi juventud. tome el ascensor y golpeé la puerta donde se leía su nombre. etc. y nunca creí que quien me abría la puerta y amablemente me invitaba a seguir. de dónde venía. ¡el penalista más importante de entonces y quizá el más grande de este siglo! Una vez expresado el saludo de protocolo. pensaba en las posibles llamadas. de repente. Como pudo darse a entender el Profesor me hizo saber que me recibiría "pasado mañana". en los que todavía no había captado los límites ni de mi entendimiento. qué hacía. en la que se anunciaba "profesor en la Universidad de Bonn".PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN UN RECUERDO. Pues bien: el día y hora señalada. pregunté por el Profesor en mi balbuciente alemán. acompañado de alguien que sí hablaba alemán y español y fue así como pudimos sostener una larga conversación. llegue a cumplir la cita. ni un minuto más. y filas para llegar a tan importante personaje.LZI. me encontré en la capital. tuve la idea de ir hasta Alemania en busca de trabajo durante unas vacaciones. Se mostró admirado de que en Latinoamérica se conociera su doctrina y se entusiasmó mucho más cuando le dije que como auxiliar de la cátedra de derecho penal (por entonces comenzaba mi . Una vez en la universidad. y luego de referirle quién era. entonces. en cinco minutos ya no pudimos hablar más.I. para mí "el mundo era un pañuelo" que podría recorrer con la relativa facilidad con la que en un fin de semana recorremos la sabana. ni de mi cuerpo y menos aún había tomado conciencia de mis posibilidades cxistenciales. entonces quise conocerlo. Bonn.. era el mismo HANS WHLZIÍL.'ni un minuto menos. Una vez en dicha ciudad recordé haber leído una obra de HANS WI. entonces encontré a WHLZIÜ. indicando la fecha en un calendario que colgaba de la pared.

1. este punto de partida debía permear todas las categorías de la estructura del deliur. 1972. el mencionado artículo tuvo gran acogida como quiera que fue necesario imprimir 4 ó 5 1 ARTIIFR KAITMANN. Edit.XVI PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN XVII carrera de profesor en la Universidad de Antioquia. Así vemos cómo un hombre genial como WELZEL no podía humanamente sustraerse a los juicios acres y a las actitudes intransigentes frente a aquél o aquéllos que pensaban distinto en la concepción del esquema del delito. Bosch. . Por aquel tiempo. Emocionado. escribí un artículo titulado Diversos contenidos de la estructura del delito*. a lo que le respondí que no iba a dicho país por cuestiones de estudio sino por cuestiones de trabajo (por asunto de estómago. JULIO MAIER. que condicionó toda la ciencia jurídico-penal de este siglo. Al parecer la discusión a veces excedía lo académico para llegar al ámbito de lo personal. quienes siempre acogían con fraternidad a los extranjeros. pues bien me podría ayudar a conseguir una beca. le pregunté por qué ARTHUR no entendía.G. me dijo que me quedara estudiando en Alemania. Koln. muy espeeialmente en su obra Política criminal y sistema del derecho penal. daba a conocer su doctrina. 1966. La anécdota anunciada es la siguiente: cuando el profesor WELZEL me invitaba para que me quedara estudiando. ENRIQUE: BACIGALUPO. me advirtió que ya no impartía clases. y se esmeraban en sumo grado por conseguir los apoyos económicos que todos requeríamos para nuestra permanencia allá. 1978. Yo. I a 37. lo que se ha denominado la "lucha de escuelas". Acosta. a partir del momento en que ROXIN planteó la tesis de no hacer radicar todo el peso de la discusión en los problemas de índole sistemática y propuso mirar si las soluciones dogmáticas llegan o no a conclusiones acertadas desde el punto de vista de la política criminal. muchos de los postulados de la teoría finalista del delito fueron acogidos en el actual Código Penal de Alemania. estaban también o llegaron a Alemania. Medellín. todos nombres que honran al derecho penal latinoame- ricano en el concierto internacional y con los cuales. ROBERTO BERGALLI. He mencionado todos aquellos nombres porque así se van perfilando en parte las personalidades generosas de corazón de los profesores WLLZEL y KAUFMANN. MOISÉS MORENO. nosotros. desde entonces. pues decía sentirse muy achacoso: en electo. sobre todo a partir de la diversa manera como se concebía la acción. por fortuna pudimos regresar a nuestra patria cuando sentimos la nostalgia del "olor de la guayaba". ingenuo. otros a causa de las dificultades políticas en sus respectivos países. en el que daba cuenta de la discusión de entonces y exponía los principales esquemas del delito. era un hombre ya bastante maduro. se originó una fuerte polémica. ORLANDO GÓMEZ. : Puede verse este punto de vista. Y electivamente. ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ. decía. en donde habría de enseñar durante dieciocho años). núm. pero. él me dijo que yo no necesitaba trabajar. Cari Heymanns Vcrlag K. debía yo tener muy presente que estudiaría con ARMIN KAUFMANN. JUAN BUSTOS RAMÍREZ. Una vez regresé a Colombia. pues en Alemania había dos autores KAUFMANN. cargado de años y padeciendo los resagos de un derrame. pero que ahí estaba su discípulo. recalcaba. diríamos aquí). Han pasado muchos años desde aquellos tiempos y las aguas de la discusión han bajado en gran medida: por una parte. págs. LEOPOLDO SCHIERIN. fue entonces cuando dijo el profesor que todo se debía a que ARTHUR había estado en la guerra y le había explotado una granada cerca de su cabeza: ¡desde entonces no podía comprender la teoría finalista de la acción! Quiero relacionar la anterior anécdota con una reflexión sobre la actitud del autor que así se refería en relación con otro autor: en torno a la estructura del delito. y no con ARTHUR KAUFMANN. envió una carta de recomendación a la Fundación Konrad Adcnaucr la cual me prestó la ayuda económica necesaria para ir de París a Alemania y así pude continuar mis estudios. los colombianos. ARMIN KAUFMANN. Streit Schule. sobre todo. Schud nnd Strafe. la anécdota es sólo un botón que muestra la álgida confrontación. Casa Editorial. GLADYS ROMERO. 5 Revista Nuevo Foro Penal. me advirtió de inmediato que él personalmente ya no enseñaba. Unos estaban allí porque querían.. "uno que entiende y otro que no entiende". empero. Barcelona. me ligan particulares vínculos de afecto. pues al tiempo cayó en mis manos una colección de trabajos de aquel autor que supuestamente no entendía y entre ellos leí un artículo titulado Die ontologische Structur der Handhtng1: y entonces pude darme cuenta de la hondura y rigor del pensamiento filosófico y jurídico de ARTHUR KAUFMANN: fácilmente deducirá quien lee esta nota que el autor de ninguna manera aceptaba los puntos de vista del Profesor de Bonn.

3 a ed. esto. o sea: en relación con la dogmática y para nuestro medio. Ahora bien: el éxito quiero atribuirlo solamente a la siguiente circunstancia: en los textos de derecho penal de entonces o no se explicaba dogmáticamente el delito (influjo de la escuela positivista italiana).XVIII PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN XIX ediciones del primer número de la revista Nuevo Foro Penal. es una exposición ante todo descriptiva. sobre todo en relación con nuestra legislación penal. reservándome la parte analítica y prospectiva. que es lo que necesitamos en la hora de ahora. sustrayéndolo de la irracionalidad. al señalar límites y definir conceptos. De lo anterior resulta que he derivado hacia la consideración de los problemas políticos en el derecho penal. Edit. etc. 1990. con el fin de dedicar nuestras mejores energías a la construcción de un derecho penal para nosotros. Paradigma de tal manera de proceder era la obra del profesor ALI-ONSO REYES ECHANDÍA que optaba por un esquema en gran medida neoclásico y en algunos aspectos clásico. 158. para otra oportunidad. algo insólito en nuestro medio. cuando nuestra realidad es tan punzante en términos de hambruna y desnutrición. Universidad Externado de Colombia. Tal fue lo que logró mi artículo.. pienso ahora que es más importante indagar por los presupuestos filosóficos y políticos de tal ubicación. dogmática. como otrora. Bogotá. .eliano. me he preguntado últimamente si es conveniente tanto engolosiTodavía así en la novena edición de su Derecho penal. o si se optaba por este enfoque no se hacía de manera clara la exposición sistemática de los diversos esquemas. pero impregnada de valores para que tal actividad no sea un mero malabarismo de lógica jurídica. me sabrán premiar con sus sugerencias en orden a mejorarla. Como corolario. No puedo poner punto final sin mencionar los nombres de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA. abril de 1992 mática. a los estudiantes de ese mínimo de instrumentos teóricos dogmáticos. es la finalidad de la presente obra. y de garantías para los contéstanos. NÓDIER AGUDELO BETANCUR Bogotá. Tecnos. si el tráfago de la existencia me lo permite. desde una perspectiva demoliberal y garantista. por ejemplo. más garantista. empero. sí pero a unos niveles de abstracción razonables. Esto tiene una explicación: es el cambio de actitud frente al derecho penal mismo. con quienes a veces hemos compartido nuestras reflexiones sobre estos temas: para ellos mi reconocimiento. de ahí se explica su estilo. GIMBLRNAT ORDHIG: la dog4 namiento intelectual-que obliga a formular elucubraciones demasiado abstractas. me refiero a lo siguiente: el estudio de la dogmática siempre será importante. dogmática sí. Estudios de derecho penal. ni tanto que queme al santo. Dotar. más liberal. el cual pretende ser una "exposición didáctica". 19X4. por la ubicación del dolo. resulta ser bastante ambicioso: no es fácil ser claro en materias de suyo complejas. ni tan poco que no lo alumbre. frente a nuestras legislación. Como se habrán percatado quienes conocen algunas de mis últimas obras. Con esto no quiero demeritar dicha obra que constituye. los estudiantes que aborden la presente obra. Parle general. sobre todo en lo relacionado con el esquema finalista wel/. Pues bien: la obra que hoy presento es ese mismo trabajo. en verdad. si algún mérito encontraren en ella. por saber si está en la culpabilidad o en el tipo subjetivo. pág. Madrid. en apariencia tan sencillo. Pretende entonces ser una exposición didáctica sin más intención que la de introducir al estudiante en el estudio del delito en la perspectiva dogmática. y de justicia adecuada para los reos. como medio de adquirir herramientas teóricas en orden a racionalizar la aplicación del derecho-''. hoy también profesores de derecho penal. presionado por las circunstancias que nos atañen en Latinoamérica y en Colombia. pero sin mostrar las varias posiblidades que admitía el análisis del delito4. pues. ampliado. he estado trasegando los senderos de las ideas penales y de la filosofía del derecho penal. de aplicar uno u otro concepto dogmático del delito. de la arbitrariedad y de la improvisación. hace posible una aplicación segura y calculable del Derecho penal. ya no me preocupo tanto. " Siempre serán clásicas las palabras de ENRIQCI. tal como lo he dicho atrás. un mojón importante en la historia de nuestro derecho penal: sólo quiero resaltar que hacía falta esa visión de conjunto de los diversos esquemas para tratar luego de ver qué posibilidades existían. y de oportunidades para la mayoría de la comunidad. compañero de luchas académicas y de mis discípulos FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ y GUILLERMO VILLA ÁLZATE.

ÍNDICE GENERAL PÁG Prólogo a la tercera edición Prefacio a la segunda edición Prefacio a la primera edición P A R T E PRIMERA XI XIII XV ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO CAPÍTULO I EL ESQUEMA CARRARIANO Imputabilidad social Imputación civil La definición del delito legal El esquema carrariano del delito a partir de su "Programa" CAPÍTULO II 3 5 6 7 EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO Minimización del estudio jurídico del delito en los inicios de la Escuela Positivista La aceptación del estudio del delito desde el punto de vista jurídico por parte de la Escuela Positivista El esquema ferriano del delito 11 12 13 .

según Welzel 3. Fases de la realización de la acción A) Fase interna de realización B) Fase externa de realización 4.. Representación del sistema neoclásico 4. Presentación gráfica de la acción final 5. Mirada de conjunto del esquema neoclásico 3. Los presupupuestos filosóficos del esquema neoclásico CAPÍTULO III 34 34 34 38 41 49 50 50 EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 1. Antecedentes inmediatos del concepto finalista: las inconsistencias del esquema neoclásico A) El deber y el poder como características respectivas de la antijuridicidad y la culpabilidad: Hellmuth von Weber.ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XXIII PARTE SEGUNDA CAPÍTULO II EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO INTRODUCCIÓN EL ESQUEMA NEOCLÁSICO PÁG LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO La aparición de los distintos elementos de la estructura del delito A) La antijuridicidad como único elemento constante del delito B) La exigencia del elemento subjetivo en el delito C) El perfilamiento del esquema dogmático del delito Los diversos esquemas del delito según el diverso contenido dado a la idéntica estructura CAPÍTULO I 1. La estructura de la acción. La voluntad o finalidad como base de la nueva estructura del delito A) Finalidad y voluntariedad B) Finalidad y dolo C) Acción final y sentido social de la acción: el concepto social de acción y la teoría finalista de la acción 52 53 55 58 60 61 62 64 65 65 66 69 EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO Caracterización general: la distinción entre parte objetivaparte subjetiva del delito El contenido de los distintos elementos A) El concepto de acción en el sistema clásico: sus elementos y su carácter causalista B) La tipicidad en el sistema clásico C) La antijuridicidad en el sistema clásico D) La culpabilidad en el esquema clásico E) La imputabilidad en el esquema clásico del delito Representación del esquema clásico La quiebra de la rigidez del sistema clásico . B) La distinción entre la valoración y el objeto de la valoración: Graf zu Dohna 2. Las inconsistencias del esquema clásico y el replanteamiento de los elementos del delito A) Objeciones relativas al concepto de acción B) Objeciones en relación con el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad: la introducción de elementos subjetivos y normativos C) Objeciones en relación con la concepción psicológica de la culpabilidad: hacia la concepción psicológico-normativa 2.

La tipicidad como indicio de la antijuridicidad. La concepción de la antijuridicidad en el esquema finalista del delito 9. El mal denominado "traslado" del dolo de la culpabilidad a la acción típica 7. Fundamcntación metodológica del concepto finalista del delito 14. La concepción de la culpabilidad en la teoría finalista: el normativismo puro A) Teoría del dolo B) Teoría de la culpabilidad 11. La teoría finalista de la acción y el delito culposo 10. rechazo de la teoría de los elementos negativos del tipo 8. Recapitulación Bibliografía 71 73 76 83 91 92 93 94 96 100 102 103 115 121 PARTE PRIMERA ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO . La problemática del error A) Consecuencias del error de tipo y del error de prohibición invencible y vencible B) Hipótesis de error de prohibición 12.XXIV ÍNDICE GENERAL PÁG 6. Consecuencias de la teoría finalista en relación con la participación en el hecho punible 13.

esto.CAPÍTULO I EL ESQUEMA CARRARIANO El esquema del delito en CARRARA es bipartito en el sentido que distingue en el delito dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. previsto como posible. un elemento sujetivo. con el solo daño. Este juicio se define como "un acto práctico de la autoridad. Pero no basta con lo anterior: para que el juez pueda hacer la imputación civil. a grandes rasgos. por esto se impone el estudio de las nociones de imputabilidad social y de imputación civil. un elemento objetivo. de otra. . Este juicio lo hace el legislador cuando declara que del acto previsto será responsable su autor ante la sociedad. en orden a la sanción. 1. coincide con los requisitos del tipo de injusto y culpabilidad en la dogmática moderna. Si los requisitos para sancionar son. para el pensamiento clásico no es posible sancionar con base en la sola constatación material del hecho. Éstos los debe constatar el juez: y es lo que se denomina imputación civil. previamente ha debido haber una imputación social. IMPUTABILIDAD SOCIAL La imputabilidad es un juicio que se hace de un hecho futuro. de una parte. pero tampoco es posible sancionar con base en la sola intención dañosa: se necesita. la conciencia y la voluntad con capacidad para delinquir (lo que hoy por hoy se entiende por imputabilidad). la concurrencia de ambos aspectos. que abarca el comportamiento externo dañoso y.

para serle imputada como delito a quien la cometa. 37. Pero bien sabemos que toda la obra carrariana es un constante esfuerzo por controlar el poder del Estado. pág. 1. Tcmis. c) La acción debe ser dañosa a la sociedad. en nota dice que "'declarar políticamente imputable una acción y acriminarla significa lo mismo". declarada por la ley socialmente imputable"7. previendo la posibilidad de una acción humana. 1988. i. t. 3 FRANCESCO CARRARA. i. la relación de causalidad física: imputación física. para declarar que ante aquella ley alguien es el autor responsable de ese hecho"8. En este sentido se referirá CARRARA a la "acción. ob. a) Que le sea imputable moralmente: a nadie se puede pedir cuenta de un hecho del cual sólo ha sido causa física.. El hecho debe cometerse con voluntad inteligente y libre. Edit. 2. dicho juicio corresponde hacerlo al juez. pág. Temis. pág. i. "Este juicio se define: un acto práctico de mera jurisdicción del Estado. los cuales son insuficientes para violar el derecho ajeno. " Ibidem. . b) La acción. Ahora bien: para que un juez pueda declarar a un reo responsable tiene previamente que hacer en relación con él y el hecho tres juicios: a) El juez le dice al procesado: tú lo hiciste.1. 1988. Programa de derecho criminal. como fin la defensa del orden externo y no es función suya "conseguir el perfeccionamiento interno". y se juzga un hecho según los criterios lógicos. Lo anterior explica que CARRARA proyecte una serie de requisitos que se exigen como necesarios para que la autoridad social pueda declarar que una acción es imputable a un sujeto. 67 y ss. La sociedad civil tiene como fundamento la necesidad. t. Ahora bien: la defensa del derecho exige la punición sólo de los actos externos y no de los actos internos. en especial. según lo visto hasta ahora. t.. Cabe destacar. ibidem. t. La punición debe ser el último medio al cual acuda la autoridad civil para evitar determinadas conductas y tal autoridad no puede confundir el ilícito civil con el ilícito penal5. pero tampoco puede ir en contra de estas leyes4. la autoridad civil tiene 1 FRANCESCO CARRARA. i.4 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO EL ESQUEMA CARRARIANO 5 mediante el cual. mediante el cual se interpreta la ley promulgada según los cánones jurisprudenciales. debe poderse imputar como acto reprochable: el legislador no puede acriminar un acto. t. por razones de conveniencia social"1. IMPUTACIÓN CIVIL Esta nace cuando se declara en concreto que determinado individuo es responsable ante la sociedad del hecho sucedido. 36. págs. so pena de tornarse injusto o tirano. * Ibidem. 35 y 36. aun cometido con voluntad inteligente y libre "cuando ese acto haya sido prescrito por una ley superior". 5 ídem. 7 Ibidem. esto es. : Sobre el particular remito a mi trabajo El pensamiento jurídico-penal de Carrara. i. cit. 4 Ibidem. 35. págs. Bogotá. El juicio de imputabilidad social corresponde al legislador. Bogotá. Programa de derecho criminal. págs. d) Le ley que prohibe una conducta debe estar promulgada: "a nadie puede atribuírsele la voluntad de violar una ley que no existe o que no conoce"6. por esto la autoridad legislativa no puede obrar arbitrariamente en el acto de acriminar. págs. "La ley criminal no debe ser en sus preceptos. 37 y 41. una repetición de la ley moral y religiosa". ya que existen reglas absolutas de las cuales el legislador no se puede apartar. no así causa moral3. la declara imputable como delito a su autor. en las distintas fases de la manifestación del poder punitivo2. 37 y 38. que el ser imputable se refiere a la "acción humana" y no al sujeto que la realiza. Edit.

6 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO EL ESQUEMA CARRARIANO 7 b) Luego le dice el juez al ciudadano: la ley considera tu hecho como delito. Ibidem. o imputación moral. 44. puede verse a pág. explicable en razón del principio liberal 9 10 Para CARRARA el Programa no era la tabla de contenido o el índice de la obra que escribía. Salamanca. 91. la dañosidad y que sea moralmente imputable. Si reparamos en lo anterior veremos que están los requisitos de la moderna dogmática del delito: la consagración legal que es. . el de "cualquier ataque a la seguridad y a la libertad. pág. grosso modo. pág. Nótese la siguiente expresión: "es la infracción a la ley del Estado". 36. como quería un autor a quien el italiano combatía12. núm. FRANCK quien escribió una importante obra titulada Filosofía del derecho penal. 170. t. traducida al español en 1878. y que resulta de un acto externo del hombre. puesto como axioma es " Sobre este punto puede verse a FI:K\A\DO MHZA MORALÜS. La definición no se queda. b) Carácter material. "El positivismo jurídico en el pensamiento de Carrara". ya de la sociedad. la definición del delito que transcribe CARRARA. la dañosidad que viene a ser la antijuridicidad y la imputación moral que viene a ser la culpabilidad que supone la imputabilidad. Tal idea o "programa". podrá el juez decirle al ciudadano: te imputo este hecho como delito"9. imputación legal. La anterior definición ostenta un doble carácter: ' a) Carácter formal. quedaría "abandonado al fluctuante arbitrio deljuez el atribuir a una acción el carácter de delito. vol. en los casos concretos". Dice CARRARA: "sólo después que tenga el resultado de estas tres proposiciones. en la mera formalidad haciéndolo radicar en la sola contradicción de la ley del Estado. xxxvi. tal idea sería la base para la solución de cuanta dificultad se presentara en la ciencia del derecho criminal. i. es decir.\4e refiero a An. 4. |: . Estamos en presencia de un rasgo positivista en CARRARA. sin embargo. Imprenta de Sebastián Cerezo. en efecto: repárese en las demás condiciones: la protección de la seguridad de los ciudadanos. t. Lo anterior lo podemos visualizar así: Imputabilidad social (legislador) Conciencia y voluntad Reprochabilidad del acto Dañosidad del comportamiento Promulgación de la ley que prohibe garantista de la seguridad de las personas". LA DEFINICIÓN DEL DELITO LEGAL Así lo define CARRARA: "es la infracción de la ley del Estado. la tipicidad. si el criterio directivo para la determinación de lo que es delito fuese. positivo o negativo. ya de los individuos". c) Finalmente le dice: obraste con conciencia y voluntad libre. i. era una idea rectora o nuclear que pudiese resumir en sí todo el pensamiento de la obra y a la cual se pudiesen reconducir todas las ideas de ella. la exigencia del comportamiento externo. Ibidem. por ejemplo. moralmente imputable y socialmente dañoso"10. EL ESQUEMA CARRARIANO DEL DELITO A PARTIR DE SU "PROGRAMA" Imputación civil (juez) Imputación física Imputación legal Imputación moral 3. en la revista Estudios de Derecho. promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos.

conciencia y voluntad del hecho (considerada en su causa) y el daño mediato (considerada en su efecto). por otra parte.Ü CPU x: 5 -n ir.io PADOVANI. cit. porque su esencia debe consistir necesariamente en la violación de un derecho"13. i Editore. a '•a &« ••*-! B. sino deóntica. Si cu 3 H ¡3 e •« ~j ir. pág. no para legitimar todo lo que disponga el poder. 03 ir 3 03 taca 03 '"ti lisi cu ir. y que el daño es la esencia del mismo. si el solo pensamiento no puede dañar el derecho de otro.. .ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO 5J del siguiente tenor: "el delito es un ente jurídico.i. si el solo pensamiento no delinque. podemos representar el esquema de CARRARA en la forma que se plasma en la página siguiente. por el contrario.. 14 2. 03 . Como consecuencia de lo anterior. 3 C . Ahora bien: la ciencia del derecho criminal tiene por misión controlar los abusos de la autoridad en el prohibir.: o s ¿2. sino para indicar qué puede hacer y qué no puede hacer quien domina: la idea de control del poder punitivo resalta aquí. 1985. que mientras en éste se encuentran separadas las causales que excluyen la tipicidad. Lucca. la ciencia del derecho criminal debe ubicarse antes que la norma. la antijuridicidad y la culpabilidad. 9. de donde se desprende el esquema carrariano: así. no está la ciencia en un nivel vasallo de la ley. consistente en el comportamiento externo (considerada en su causa) y el daño inmediato. o3 _ 3 CU "rt c g O 03 •'—• timi 3 cu T3 G 03 Q. en el Prefacio a la 5 a ed. sino cuál debe necesariamente ser"14. si comparamos este esquema con el esquema dogmático moderno del delito.cu 03 I 03 TI v~> OS > bjetiva = ibjetiva = / II 03 > x¡' 00 C FRANCISCO CARRARA. CURSO (3») edi e 4—> k.ir *—' u *-* zT d cu cu C d G T3 C ¿ . pág. no pretende establecer cuál es el sistema penal que es. ógic mor taca ir ^ ? 03 C/I •*—• 03 XCaus que 1 que 3 03 \ 03 / Inte ligen CU poral erna) / u A •o 3 / que 1 — ir. AGUDELO. i. t. se necesita entonces una fuerza física. . Sea lo primero observar. ob. cu 3 ^ E * •o i3 "O PU o X cu u-¡ . Es entonces a partir del principio de que el delito es un ente jurídico.T3 cu' O _ 1C o3 o3 I i E 3 * o < X cu 03 CU 3 T3 CU ^c s ubjetiva/ * > '8 fc CU C G •o TI oí 03 . // legislatore cilla scuolu de I la ragione. Como nos dice PADOVANI. punir y juzgar.¡^ ir. 5. Ti'i.£ cu 3 zn % 3 u¡ C U O C en j U . la sola dañosidad no constituye el delito sino que se necesita \¡i fuerza moral. en el esquema carrariano todos estos 1! -o cu TJ 3 ¿a 3 CU T 3 ir. OJ itac. o sea la lesión al interés jurídico que la norma tutela (considerada en su efecto). 03 03 03 '~r. María Pac i ni Faz/. el autor en comento "no se encamina hacia una perspectiva dogmática-constructiva. no para recitar todo lo que el legislador dice.

pág. Bogotá. Para entender el funcionamiento del esquema. la propiedad perturbada o acabada (ésta es la fuerza/Lv/(Y/ objetiva). un delito cometido en estado de ímpetu. resaltando la situación de crisis del derecho penal que ello desató. etc. sería la conciencia y la voluntad de apropiarse de lo ajeno. Linotipia Bolívar. 1 A contrario sensu. ob. El estudio de los aspectos jurídicos del delito fue reducido a la mínima expresión. por boca de FERRI. 2 ENRICO FERRI. habrá más oportunidad para que opere la inteligencia y la voluntad. para lo cual remito a otro lugar1. Sea por caso el delito de hurto con violencia a las cosas: la fuerza moral subjetiva considerada en su causa. psiquiatría. 1992. Esto se desprendía de la perspectiva metodológica de la escuela mencionada: se partió del método inductivo. 113. estadística. — Elemento ideológico: idea fija de delinquir. . Basta sólo con señalar que la Escuela Positivista. podemos apreciar el daño inmediato. ya que el derecho penal apenas hacía parte de la sociología criminal: ésta debería ser "la ciencia general de la que el derecho es sólo un capítulo. entre las que se distinguían causas climáticas.10 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO fenómenos aparecen en un mismo "costal": todas atacan fundamentalmente la fuerza moral subjetiva del delito. condicionado por causas endógenas y exógenas. CAPÍTULO II EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO 1. políticas y económicas. — Elemento cronológico: espacio de tiempo entre la resolución de delinquir y la puesta en marcha de esa ejecución. veamos un ejemplo. más temor para los buenos y más mal ejemplo para los malvados: "esta gradación es tan racional. disminuye la fuerza moral sujetiva considerada en su causa y en su efecto: hay menos voluntad inteligente y libre y menos alarma social. que es la fuerza moral objetiva). Grandes corrientes del derecho penal (escuela positivista). el capítulo jurídico"2. pero el daño no queda únicamente en la esfera de la persona perjudicada. Cualquier modificación que se opere en alguna de las fuerzas debe repercutir en la responsabilidad. ni. 1967. debía estudiar antropología. Demos algunos ejemplos: la premeditación es un fenómeno jurídico que exige tres elementos. Una vez que la persona obra con inteligencia y voluntad. sino que tiene un efecto social: el temor para los buenos y el mal ejemplo para los malvados (tal el daño mediato. — Elemento psicológico: ánimo frío y calmado. Sociología criminal. que la siente el ánimo antes de que la expresen la palabras". De otra parte. MINIMIZACIÓN DEL ESTUDIO JURÍDICO DEL DELITO EN LOS INICIOS DE LA ESCUELA POSITIVISTA No voy a referirme a los postulados fundamentales de la escuela positivista. en sus comienzos. pág. cit. sin fecha. era el hombre delincuente y el delito como un fenómeno de hecho. ahora en Editorial Temis. antes que el delito desde el punto de vista jurídico. 2002. dice CARRARA15. El penalista que abordaba la sociología criminal. mayor daño mediato. esta fuerza moral mencionada mueve la fuerza. psicología. Edit. NÓDIER AGLDELO BBTANCI'R. habrá más alarma social. por lo cual ARTURO Rocco. ¿Por qué la premeditación ha de aumentar la responsabilidad y. Centro Editorial de Góngora. en sus inicios minimizaba el estudio jurídico del delito. t. 11. por consiguiente. físicas. 15 FRANCUSCO CARRARA. Madrid.física subjetiva: el acto de tomar materialmente lo que no le pertenece al sujeto. lo mismo que si hay más espacio de tiempo para reflexionar. la pena? Si existe ánimo frío. el objeto de estudio del derecho penal.

3 lística italiana. págs. 1948. L A ACEPTACIÓN DEL ESTUDIO DEL DELITO DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO POR PARTE DE LA ESCUELA POSITIVISTA La idea inicial de los positivistas fue. así: activ a) Sujeto S * o b) * pasivo w jurídico Objeto<^ ^4 material _ público < (1 Pánica física d) Daño<^ » privado pág. 6. Bogotá. Principios de derecho criminal. 1bidé m. 1933. pág. quien había estudiado en Alemania. también. como otro gran eslabón de la ciencia penaARTURO ROCCO. Tratado de derecho penal.. es de Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. entendiendo por tales los autores que sin abdicar de los postulados fundamentales de la scuola. pág.12 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO 13 dijo de manera aguda que el positivismo "ha llegado en último análisis a un derecho penal. no descartaba el estudio del delito desde el punto de vista jurídico. la expresión "positivismo crítico".. 28 y 29). Edit. en general. Edit. Dice que el Código sigue los lincamientos de la Escuela positivista "sin mengua de la construcción de la teoría jurídica del delito". daba entrada a la dogmática jurídica y la definía como la "ciencia teórica que pretende reflejar en un sistema ordenado de conocimientos. Tales son sus palabras: tiene la confianza "en que este libro (dice en el Prefacio). cada uno de los cuales es doble. complementar ese trabajo con los estudios de los aspectos sociológicos y psicológicos del delito. como FLORIAN. 5 FII. Un ejemplo de ello fue GRISPIGNI. que a la anatomía jurídica del delito magníficamente realizada por la Escuela Clásica y tomada en gran parte de ella. 1942. 1978. 364. t. n. 4 De "neopositivismo" habló JOSÉ PECO en la exposición de motivos de su famoso Proyecto de Código Penal de ¡941 para la Argentina (La Plata. produciendo un daño público y privado"7. y luego ANTOLISEI y RANIERI y. El problema v el método de la ciencia del derecho penal. Temis. a su vez. Losada. Depalma. EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO El delito legal. 3. Talleres Gráficos "Denbigh". pero. 13. Según la anterior definición. 7. sin embargo. "consiste en que un hombre (sujeto activo) ofende a otro (sujeto pasivo) violando un derecho o un bien (objeto jurídico) que se concreta en la persona o en la cosa (objeto material) mediante una acción psíquica que determina y guía a una acción física. pág. matizada por otros autores de no dudosa adscripción al positivismo. al final de sus días. pág. abordaron el derecho penal con una perspectiva dogmática y defendieron la autonomía del derecho penal como ciencia jurídica. Edic. Edit. 7 ENRICO FERRI. pág. sin derechoV^. estudioso o legislador deba ocuparse de la justicia penal"6. Derecho penal italiano. el delito se compone de cuatro elementos. . Madrid. los autores que pueden ubicarse dentro del "neopositivismo" o "positivismo crítico"4. Buenos Aires. 1950. añade inseparablemente la consideración psicológica y sociológica del hombre criminal que es el protagonista vivo y palpitante de la justicia punitiva no esté privado de utilidad teórica y práctica para quien abogado o magistrado. éstos siguieron la doctrina positivista a la muerte de su maestro. el contenido de las disposiciones que constituyen el ordenamiento positivo"\ Es más: el mismo FERRI. 2 . aunque reconocía que esa había sido la tarea más destacada de la Escuela Clásica. 6. Reus. según FERRI. GRISPIGNI que coexistieron con FERRI. 69.IPPO GRISPIGNI. Buenos Aires. correspondiendo a él.

. PARTE SEGUNDA EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO * ¡bidón. descargar su acida crítica a la ciencia jurídica alemana y rechazar la abstracción: "me he abstenido de las construcciones y subdistinciones abstractas y abstrusas que son propias de la mentalidad germánica. ¿Qué función tenía tal esquema? El mismo lo dice: la de ser garantía para el reo y la de facilitar la recta aplicación de las sanciones penales establecidas en el ordenamiento jurídico8."9.. en el mismo Prefacio. Lo anterior tuvo como consecuencia que lo de la "garantía" que predicaba FERRI. No obstante la aceptación final del estudio del delito desde el punto de vista jurídico. en la que reconocía la paternidad de CARMIGNANI y de CARRARA y en contraposición a la cual hablaba él de "anatomía psico-sociológica". pues bien sabemos que la peligrosidad resultó ser un "comodín jurídico" que posibilitaba cualquier interpretación y ahorraba todos los esfuerzos sistemáticos que tienden precisamente a limitar el arbitrio del juez. no perdió la oportunidad para.14 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO La anterior era lo que denominaba "anatomía jurídica del delito". desde hace una veintena de años imitadas e importadas por algunos juristas y penalistas italianos. pág. resultaba ser algo muy relativo en la escuela positivista. 4 Ibidem. 362. pág. 6..

en Cuadernos de los institutos. FERNANDO VELÁSQWEZ VELÁSQUEZ. 1994. Parte general. No debe olvidarse. 1962. marcó un paso trascendental en la evolución de la teoría del delito. sino que descansa en una larga evolución histórica". no ha sido obra de un solo espíritu eminente. . 1995. "La evolución del concepto del delito en Alemania desde Beling. es corriente su utilización como herramienta mental en orden al análisis de casos concretos por parte de la jurisprudencia. Hablando de manera un tanto simple. sin embargo. sobre esto véase a HANS-HEINRICH JESCHECH. 3a ed. núm. podemos decir en relación con la actual estructura del delito lo siguiente: se habla de comportamiento típico cuando una acción u omisión encaja en una ' "El concepto del delito como acción típica. Pronto sabremos cuál fue la importancia de su aporte.. antijurídica y culpable es corriente hoy en los textos doctrinarios de derecho penal. del cual proceden en la actualidad todas las doctrinas en Alemania. 33. antijurídica y culpable. 63. cuyos lincamientos principales mostramos aquí1.INTRODUCCIÓN LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 1. dada su orientación civilista. Hoy se señala a RUDOLPH VON IHERING como el autor que. pág. 1997. Temis. Universidad de Córdoba Argentina. que para llegar a esta definición se debió recorrer un largo y tortuoso camino. Digo paradógicamente. Derecho penal. Edit. 2a ed. paradógicamente. Ia cd. comparada con la doctrina austríaca". L A APARICIÓN DE LOS DISTINTOS ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO La definición del delito como acción típica. Santa Fe^de Bogotá.

es hablar de relación de contradicción valorativa. B) La exigencia del elemento subjetivo en el delito Después de superada la etapa de la responsabilidad objetiva. o de particulares creencias suyas. El parámetro de lo violado ha sido o una norma escrita. Pero de allí se llegó a otro extremo: a la subjetivación completa del delito. . Desde la Edad Media venía acrecentándose la importancia del elemento subjetivo del delito. o la realización de una acción o de una omisión. ninguno ha sido considerado indispensable. en la época moderna tiene una decisiva importancia el elemento subjetivo. es una conquista del derecho penal demoliberal. Queda entonces la antijuridicidad como único elemento constante: la antijuridicidad como relación de contradicción entre un modo de ser o un comportamiento y un sistema valorativo o normativo. sin justa causa. se dice que existe culpabilidad cuando al sujeto se le puede hacer un juicio de reproche por su comportamiento material y psicológico que lesionó el mencionado bien jurídico. es un postulado que encontró su máxima cristalización en la Revolución francesa. o una creencia. etc. finalmente. Y otro tanto se puede decir de la culpabilidad. se llegó a pensar que ella pudiese depender de especiales cualidades del autor. pues durante mucho tiempo se ejerció la punición con base en la sola existencia del elemento material. según dicha concepción. otras una simple acción. no podrían obrar antijurídicamente. Es el principio de la responsabilidad objetiva: para la sanción era suficiente que se pudiese predicar una relación de causalidad física entre el autor y el hecho. además. o una norma consuetudinaria. pues a veces se ha sancionado a los sujetos por su sola manera de ser o por su manera de pensar. el elemento subjetivo. con su finalidad expiatoria. El elemento material ya no sería suficiente: sería necesario. Por ejemplo: las personas que hoy consideramos inimputables porque al momento del hecho no tienen la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento o no pueden determinarse de acuerdo con tal comprensión. contradicción que se ha considerado como digna de sanción. se llegó a decir: el elemento moral es necesario y suficiente. No siempre se ha sancionado por hechos. aunque en la historia hayan variado los estándares de comparación de donde surge la relación de contradicción: el fenómeno objeto de la sanción. es decir antijurídico. Se trasladó la noción de culpa moral al campo del derecho penal y fue así como se exigió también en este campo. O sea que en materia de antijuridicidad. Supuesto antijurídico ha sido considerado bien sea la violación de un tabú. En otras palabras: decir delito. además del elemento material. se habla de antijuridicidad cuando el comportamiento contraviene el ordenamiento legal lesionado o poniendo en peligro. el elemento subjetivo. A) La antijuridicidad como único elemento constante del delito Si reparamos en los distintos elementos. en el comportamiento típico.18 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 19 descripción legal. tampoco la tipicidad ha sido indispensable: bien sabemos que el principio de que a los hombres no se les puede sancionar sino con base en una ley previamente existente al momento del hecho. El delito ha sido considerado en la historia o como la violación de un deber o como el daño que se causa con un hecho. en la antijuridicidad y en la culpabilidad. o el desacato a ciertos principios de la comunidad primitiva. eran indispensables para la existencia del pecado y de la pena. Más claro aún. o la traición. un interés jurídicamente tutelado. creo que podemos llegar a la siguiente conclusión: con excepción de la antijuridicidad. o el simple pensamiento o un modo de ser. etc. La culpa moral se hacía radicar en la falta cometida con plena advertencia y pleno consentimiento: conciencia y voluntad. unas veces ha sido un hecho.

. Depalma. pág. "Esquema de la evolución dogmática de la teoría del delito". t. cit. fueron apareciendo el esquema clásico. visión analítica y estratificada. quien obrare considerando que lo hacía jurídicamente o sin saber que estaba obrando mal. ob. es decir. t.. La evo- En 1906.20 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 21 así mismo. LO que sucede es que al mismo esquema se le dan distintos contenidos. Depalma. 81 y ss. Parte general. La misión de garantía del derecho penal. tal como se verá en lo que sigue3. Edic. el neoclásico y el finalista. del mismo autor. 149. también sostiene el padre del finalismo HANS WELZEL. RICARDO C. año 3. La Plata. t. 2a ed. 5 Así los denomina JESCHECK. Editorial Universidad de La Plata. NÚÑEZ. EUGENIO RAÚL ZAFFAROM. Y que el delito es acción típica. Allgemeiner Teil. m. 2 . Parte general... Buenos Aires. Barcelona. Tratado de derecho penal. y conforme a las condiciones objetivas de punibilidad"4. Ahora puede verse dicha obra en español. 1974. 1981. sobre todo a partir de la diversa manera como se conceptúa la acción. JUAN BUSTOS RAMÍREZ. en Homenaje a José Peco. págs. de S. . Ediar. antijurídica. sometida a una sanción penal adecuada. ya citado en la nota anterior. FRANZ VON LISZT y BELING trasladaron la idea al campo del derecho penal y distinguieron entonces dos aspectos en el delito: la antijuridicidad y la culpabilidad. 1981. 1974. lo mismo afirma el sistema neoclásico con MEZGER. antijurídica y culpable. págs. Ariel. Barcelona. Die Lehre vom Verbrechen. sistema que tiene como máximos representantes a FRANZ VON LISZT y BELING. Verlag von J. para concretar así la definición que hoy conocemos del delito. i. ' Una exposición sistemática de la evolución de los diversos esquemas del delito puede verse en los siguientes trabajos: HANS-HEINRICH JESCHECK. también del mismo autor. 154 a 164. esto es. pág. antijurídica y culpable. en Nuevo Pensamiento Penal. Mir y F. Parte general. : HANS-HEINRICH JESCHECK. págs. LOS DIVERSOS ESQUEMAS DEL DELITO SEGÚN EL DIVERSO CONTENIDO DADO A LA IDÉNTICA ESTRUCTURA Pero la evolución no terminó. de manera progresiva. C. no obraría de manera injusta. Buenos Aires. pág. Así. lución del concepto del delito. B. en el año citado. El delito es una acción típica. para terminar luego con el esquema finalista5. 4 ERNST BELING. trad. En el sistema clásico del delito. estas diversas concepciones de la estructura del delito. i. continuando con el neoclásico. el artículo.. culpable. 271 a 286. 1950. Edic. 1972. comenzando con el denominado esquema clásico. Llegar a esa definición apenas fue el inicio de un largo camino en el que se fueron perfilando tres diversos conceptos según la distinta manera como se concebían cada uno de los elementos enunciados. cit. Edit. independientemente de la relación moral del sujeto con ellos2. Casa Editorial.. cit. Mohr (Paul Siebeck). págs. Y es aquí en donde se encuentra el origen de la moderna teoría del delito. CARLOS FONTÁN BALESTRA. Manual de derecho penal español. C) El perfil amiento del esquema dogmático del delito ¿Cuál fue el aporte de IHERING? Sostuvo este autor en una obra titulada Das Schuldmoment im romischen Privatrecht {El momento de culpabilidad en el derecho privado romano). Precisamente. ob. i. Tratado de derecho penal. que los hechos podían ser objetivamente lícitos o ilícitos. 1906. Tübingen. 1974. Bosch. antijurídica y culpable. Buenos Aires. Duncker & Humbolt. Berlín. Tratado de derecho penal. el delito es acción típica. 147 y ss.. 273. 1984. JUAN BUSTOS RAMÍREZ. 281 a 287. Muñoz Conde. 274 y ss. Manual de derecho penal español.. t. ERNSJ BELING habló de la tipicidad como otro de los elementos del delito en su obra Die Lehre vom Verbrechen {La teoría del delito). págs. Lehrbuch des Strafrechts. este autor definía el delito como "la acción típica. sin relación con las cualidades del autor o con sus particulares creencias. Una misma estructura del delito tienen los tres conceptos. Trataré de exponer aquí de manera breve y sencilla. homenaje a Hans Welzel. 7. págs.

Por ahora. empero. razón por la cual se afirma que dicha orientación utiliza con un concepto causal de acción. . y a fin de caracterizar de manera general el esquema. Dicho esquema partió de la acción como concepto fundamental de la estructura del delito. acción que para acarrear sanción penal debía encajar en una descripción legal. que sea tarea vana el estudio que se emprende. CARACTERIZACIÓN GENERAL: LA DISTINCIÓN ENTRE PARTE OBJETIVA- PARTE SUBJETIVA DEL DELITO El esquema clásico corresponde a la dogmática penal de los primeros años del siglo xx. una objetiva y otra subjetiva: la parte objetiva está conformada por la acción. la tipicidad y la antijuridicidad. En otras palabras: el estudio de lo subjetivo en el delito se contrae al estudio de la culpabilidad y el estudio de lo objetivo se contrae al estudio de la tipicidad y la antijuricidad. No debe creerse. este esquema los concibió unos de manera objetiva y otros de manera subjetiva. es necesario decir que se trabaja aquí con un concepto de acción en el que se hace un fuerte énfasis en el aspecto de la producción causal de un resultado. pues servirá de fundamento a la discusión posterior en relación con la pregunta que podemos formular de manera simple así: ¿qué esquema del delito sigue nuestra legislación? CAPÍTULO I EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 1. Vamos a estudiar un poco más detenidamente el contenido de cada uno de los conceptos enunciados. Pero de todos los elementos enunciados como necesarios para la existencia del delito. la parte subjetiva por la culpabilidad. con capacidad de determinación y que hubiese obrado con culpabilidad.22 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO Dejo para otra oportunidad el estudio de la estructura del delito conforme al Código Penal colombiano. Partió de una afirmación simple: en el delito existen dos partes. no estar amparada por una causal de justificación y ser realizada por una persona imputable.

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En lo que sigue, me dedicaré a mostrar cómo se concibieron cada uno de estos aspectos del delito1. En resumen: separación de una parte objetiva y una parte subjetiva en el delito, y manejo de un concepto causal de acción, son las características del esquema clásico del delito, al cual WELZEL prefiere llamar "esquema Liszt-Beling"2, ya que a FRANZ VON LISZT y a ERNST BELING se les considera como los máximos representantes de esta orientación.
2. EL CONTENIDO DE LOS DISTINTOS ELEMENTOS

Dentro de esta división de lo objetivo y lo subjetivo, veamos cómo se concebían cada uno de los elementos de la estructura. A) El concepto de acción en el sistema clásico: sus elementos y su carácter causalista Para FRANZ VON LISZT, acción es la modificación voluntaria del mundo exterior perceptible por los sentidos1'. Este es un concepto de acción en donde lo que importa es la modificación del mundo exterior, causada de manera voluntaria. BELING, afirma que sólo al "comportamiento humano voluntario" se puede llamar delito4. Son tres los elementos de la acción: 1. La manifestación de la voluntad; 2. El resultado; 3. La relación de causalidad.
Sobre esta escisión, puede verse a RICHARD BUSCH, Modernas transformaciones en la teoría del delito, Bogotá, Edit. Temis, 1980, pág. 2. : HANS WELZEL, "Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und die finale Handlungslehre", en Juristiche Schulung, vol. 6 de 1966, págs. 421 y ss.; Derecho penal alemán, trad. de Juan Bustos R., Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 62. ? FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, t. n, Madrid, Edit. Reus, 1927, págs. 297 y ss.
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Como puede, verse, la acción es un fenómeno natural en el que el proceso causal aparece como decisivo en su estructura. Ésta es la razón por la cual se afirma que el esquema clásico del delito profesa un concepto causal de acción. Para una mejor comprensión, vamos a poner un ejemplo y lo vamos a analizar conforme a los lincamientos del esquema clásico. A este caso lo denominaré el ejemplo del cazador a lo largo de toda la exposición. Un sujeto dispara en el bosque un arma de fuego, y como consecuencia de su acción muere un campesino que andaba recogiendo bejucos. Éste es el caso que debemos analizar con base en el esquema clásico. Lo primero que se debe hacer es verificar si hubo esa modificación del mundo exterior, si existe un resultado y si existe relación de causalidad entre la acción humana y dicho resultado. Éste es sólo el primer paso. Pero el análisis no para ahí, sino que sigue. ¿La acción está descrita en la ley? Hagamos de cuenta que el hecho es una puerta que debe encajar en un marco, y al cual debe ajustarse perfectamente. Si nuestra conclusión es positiva, se dice entonces que existe la tipicidad o que existe adecuación típica o simplemente que la conducta es típica. Y el análisis continúa. ¿Hubo alguna causal de justificación en el obrar? Si la hay, se dice que el sujeto obró de manera justa y se le absuelve. Luego se llega al último peldaño: si no existe causal de justificación, se avanza hasta la culpabilidady se pregunta: ¿qué fue lo que el sujeto quiso? ¿Quiso matar? ¿O apenas lesionar? Es decir: se pregunta por el contenido de la voluntad del sujeto, por aquello que él quiso. Sobre esto volveré más adelante. a) La voluntad de la acción como voluntariedad. Ahora quiero detenerme un poco más en el primer escalón del recorrido, en la acción. En el análisis del ejemplo del cazador, se puede decir que hay acción típica con sólo constatar que el sujeto hubiese querido

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ERNST BELING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 9.

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algo, con la sola "inervación muscular", sin preguntar todavía en este estadio del delito por aquello que el sujeto quiso, lo cual constituye un problema de la culpabilidad. Basta, pues, que el sujeto hubiese tenido un comportamiento corporal, "producido por el dominio sobre el cuerpo", decía BELING5. O sea que en dicha orientación doctrinaria, la denominada voluntariedad es un elemento necesario, pero también suficiente para que exista acción, lo cual no significa que ya se pueda predicar la responsabilidad penal. Para la existencia de la acción, en este esquema se exige un mínimo de actividad psíquica. En el ejemplo propuesto, la discusión de si el sujeto quiso o no quiso matar, si previo o no previo que de su comportamiento podría producirse una lesión, es claro que sí importa pero sólo a efectos de determinar la culpabilidad y apenas en este nivel del delito se averigua por la culpabilidad, la cual "se satisface con la determinación del contenido del querer"6. En resumen: para que exista acción, basta que el sujeto haya querido algo, pero ese algo querido, no es un problema que se indaga en la acción sino en la culpabilidad, porque el delito es acción típica, antijurídica y culpable, y sólo en la culpabilidad se estudia el elemento subjetivo del delito. Meditemos un poco más en el siguiente asunto: se dice que la acción es la modificación voluntaria del mundo exterior. Pero ¿cómo se entiende en este contexto el término "voluntario"? Según el concepto causal de acción, únicamente se requiere para la existencia de la acción y como elemento integrante y constitutivo, la voluntariedad; es decir, para la existencia de tal concepto se necesita sólo que el sujeto no haya sido determinado por una vis absoluta, o que no haya situación de absoluta inconsciencia. El contenido mismo de la voluntad importa sólo en el campo de la culpabilidad.
' ERNST BIT.ING, Esquema de derecho penal, Buenos Aires. Edic. Dcpalma, 1944, pág. 19.
'' ERNST BÍ-T.ING, Die Lehre rom Verbrechen. ob. cit., pág. 46.

Cuando se establece que este sujeto no ha estado dominado por una vis absoluta o no estaba en una situación de absoluta inconsciencia, los partidarios del concepto causal de acción, y por tanto, los partidarios del concepto clásico del delito, dicen que allí hubo voluntad. Veamos qué dicen los dos autores más importantes en esta línea de pensamiento. VON LISZT sostiene que conducta voluntaria es "la conducta que, libre de violencia, física o psicológica, está determinada (motivada) por las representaciones"7. Y también podemos captar el significado del siguiente pensamiento de ERNST BELING: para establecer que se ha dado una acción, es suficiente la constatación de que se ha manifestado un querer del autor por un movimiento del cuerpo o de un no movimiento8. Según lo anterior, el elemento "voluntariedad" es un elemento de determinación por exclusión de circunstancias negativas; es necesario poder predicar: a) Que en el caso no hubo una fuerza absoluta que se hubiese superpuesto a la voluntad del sujeto; b) Que no hubo una situación de absoluta inconsciencia. En el ejemplo del cazador, tal como lo hemos narrado, queremos indagar por su situación frente al sistema normativo penal y entonces, acorde con la manera de razonar del sistema que analizamos, diríamos: ya que el sujeto no estaba dominado de manera absoluta y no estaba en inconsciencia, hay acción. La voluntad se toma aquí como un simple impulso, como una mera "inervación muscular"9. El cazador realizó la acción de matar contemplada en el tipo de homicidio: matar es el verbo rector del tipo de homicidio. Una acción así concebida es una acción que se reduce a una simple constatación; es una acción que no implica valoración alguna. No se entra a calificar todavía ni el aspecto externo de la acción,
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FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. n. pág. 297.
ERNST BI-LING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 11.

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ERNST BLLING, Esquema de derecho penal, ob. cit., pág. 19.

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EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO

EL ESQUEMA CLASICO DEL DELITO

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la contracción muscular, ni el resultado, simplemente se les constata; no valora esa voluntad: de ahí que la acción aquí sea neutra, incolora. Por esto dijo de manera gráfica BELING que la acción es un "fantasma sin sangre"10. b) Papel que desempeña el concepto causalista de la acción en el esquema clásico. El concepto de la acción causalista desempeña, por lo pronto, dos papeles fundamentales: a) Un papel limitador, lo que no sea acción, no entra en el ámbito del derecho penal. Sólo las acciones de los hombres hacen parte del mundo del derecho penal. De esto se desprenden varias consecuencias cuya importancia garantista no puede ser minimizada hoy cuando comprobamos la evolución de los conceptos del derecho penal: — Si no se da esa manifestación externa hacia la modificación del mundo objetivo, no se puede hablar de acción: cogitationis poenam nemo patitur. nadie puede sufrir pena por sus pensamientos; —Al hombre se le responsabiliza por lo que hace, por su obrar, y no por su manera de ser o por su estado; — Un movimiento del cuerpo qyte no sea impulsado por ese mínimo de coeficiente psíquico mencionado, por la voluntariedad, no es constitutivo de acción. Así, por ejemplo, si el sujeto obró como un simple instrumento, como cuando es arrojado por una multitud que lo empuja hacia una vidriera que se quiebra. BELING, al hablar sobre lo que aquí se expone, trae como ejemplos de no acción la causación de un daño durante un ataque de epilepsia, o de quien se encuentra violentado por una fuerza irresistible; con referencia a la omisión, la situación de aquél que por un desvanecimiento se halla en imposibilidad de cumplir un deber".
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b) La acción juega el papel de piedra angular o concepto fundamental en la construcción del sistema: desempeña el papel de engarce o abrazadera de los demás elementos del delito. La acción es un sustantivo al que cualifican los adjetivos: típica, antijurídica y culpable, que son agregados de la acción; estas tres características especifican y reducen lo que puede ser calificado como delito: sólo será delito, la acción que sea típica, antijurídica y culpable. B) La tipicidad en el sistema clásico El tipo, en este esquema, es parte del aspecto objetivo del delito y es la descripción de las características externas del comportamiento: "El tipo de delito no es otra cosa que una descripción objetiva. Para que el tipo exista, es suficiente que la acción se presente como típica, como la "muerte de un hombre", dice BELING ejemplificando12. Pero ha de tenerse en cuenta que se trata de un tipo sobre todo descriptivo, reservándose la valoración para el momento posterior de la antijuridicidad. Y ¿qué relación existe entre este concepto y el de tipicidad? La tipicidad, en relación con la antijuridicidad, tendría apenas un sentido indiciarlo; con esto se quiere decir que aquélla indicaría a ésta: una acción típica, no siempre es antijurídica, puesto que puede existir alguna causal que la justifique. Teniendo en cuenta la concepción del tipo como la mera descripción de las características externas de la acción, sin valoración alguna, se afirma que en el esquema clásico del delito, el tipo es objetivo-descriptivo' \ C) La antijuridicidad en el sistema clásico Como ya se ha dicho, la tesis de la antijuridicidad objetiva sostenida por el civilista IHERING se trasladó al campo del derecho
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ERNST BELING, Die Le he re vom Verbrechen, ob. cit., pág. 178,

ERNST BELING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 17. " ERNST BELING, Esquema de derecho penal, ob. cit., pág. 20.

HANS-HEINRIGH JESCHECK, "La evolución del concepto del delito...", ob. cit., pág. 39.

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aquéllas que están objetivamente en contradicción con el orden jurídico del correspondiente Estado"14. HANS-HEINRICH JESCHECK. El dolo y la culpa son las formas en las que se puede manifestar la culpabilidad. En el sistema clásico ciertamente se tiene un concepto valorativo de la antijuridicidad pero la valoración que ella implica se hace desde una perspectiva puramente objetiva. n. vendría a ser la falta de permiso para actuar. O se puede establecer que dadas las circunstancias. en el esquema clásico. La culpabilidad es una realidad psíquica. cit. ob. es necesario que se dé un acto de voluntad el cual supone una representación a la cual tiende aquélla. Supongamos que el sujeto quiso matar y lo hizo con la conciencia de que delinquía: entonces se dirá que el obrar del cazador fue un obrar doloso. entendida dicha imputabilidad como capacidad de entender y de querer. D) La culpabilidad en el esquema clásico En este sistema. 15 14 La culpabilidad se agota en el dolo o en la culpa: dolo y culpa son la culpabilidad misma. en cambio. La antijuridicidad en el sistema clásico. i. cit. pág. E) La imputabilidad en el esquema clásico del delito Hasta ahora no ha aparecido en esta exposición un elemento muy importante como es la imputabilidad. Para que exista dicho elemento.30 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 31 penal y entonces se dijo que la antijuridicidad es la relación de contradicción objetiva entre la conducta del sujeto y el total ordenamiento jurídico. ERNST BELING. a estos fenómenos se les puede llamar grados de culpabilidad en cuanto que el dolo y la culpa presentan diferentes modos de vinculación entre el autor y el hecho: son diversas maneras como se presenta dicho nexo psicológico. pág. si se descarta el dolo pero se prueba la imprudencia o la negligencia del sujeto: disparó con el arma pero bien hubiera podido darse cuenta que por allí había un ser humano.. es necesario que previamente se constate la imputabilidad del sujeto. 276. Tratado de derecho penal. era imprevisible o inevitable el hecho muerte: entonces se reconocerá la inculpabilidad por la existencia de un caso fortuito. es un nexo psicológico que hay entre el sujeto. Con referencia a esta última terminología se puede decir que ella se explica porque si la culpabilidad es un nexo psicológico que se resuelve en dolo y culpa. realmente existente en el individuo. 40. Ya que hemos dicho que la antijuridicidad implica una valoración con el total ordenamiento jurídico. la culpabilidad es la concreción de esa . es decir. expresándolo de manera sencilla. pongamos por caso. en fin. se establece la culpa. Esquema de derecho penal. t. La evolución del concepto del delito. 388. entre el autor. sin tener en consideración elemento sujetivo alguno. lo cual indica que dicho elemento puede aparecer en una u otra manera. cit. págs. "' FRANZ VON LISZT. También se habla entonces de clases o de especies o de grados de culpabilidad. Tratado de derecho penal. Obsérvese que se ha dicho que el dolo y la culpa son formas de la culpabilidad. y el hecho: "es la relación subjetiva entre el acto y el autor". t. 21 y 22. Pero. es por lo que se dice que la antijuridicidad. cit. pág. está estructurada en forma objetivo-normativa15. Así se expresa BELING: "Del sentido de las amenazas penales del Estado se deduce que aquéllas solamente valoran conductas antijurídicas. Retomemos el ejemplo del cazador. Pues bien: en el sistema que nos ocupa. dice LISZT16. Para que se pueda hablar de culpabilidad. la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad. con conocimiento y libertad: es una potencia. la culpabilidad constituye el aspecto subjetivo del delito. ¿Por qué la imputabilidad aparece como presupuesto de la culpabilidad? La imputabilidad es la propiedad que tiene un sujeto de ser capaz de determinarse libremente.

aparecieron dos elementos más. Los anteriores puntos. Aun aceptando que entre su actuar y el hecho pudiese haber algún vínculo psicológico natural. ANTIJURÍDICA CULPABLE Aspecto objetivo Presupuesto Aspecto subjetivo Culpabilidad Nexo psicológico Dolo-culpa . Tipo Culpabilidad— menos. 1984. En la omisión: ésta no se puede explicar a partir de la simple constatación de la realidad empírica sino a partir de valoraciones. Bogotá. era susceptible de ser compuesto a base de distintos elementos18. Aparecen críticas al concepto de culpabilidad como mero nexo psíquico: el esquema resultaba insuficiente para explicar fenómenos como la culpa inconsciente o sin previsión. 30 a 33. Edit. Así sucedió cuando se pensó en varios asuntos: A. Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo.Temis. De aquí viene pues el apotegma: sin imputabilidad no puede haber culpabilidad. C. puede verse a SEBASTIÁN SOLER. en forma coherente con la concepción naturalista de la ciencia y de la técnica propia de la época. perturbadores de esa paz idílica. -Objetivo-valorati va -Subjetivo-descriptiva 4. DOS estudios sobre la teoría del delito. LA QUIEBRA DE LA RIGIDEZ DEL SISTEMA CLÁSICO El sistema clásico era bastante simple: lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad. B. Aparecen críticas al concepto objetivo de la antijuridicidad. Además. Ix . Pero tal simplicidad pronto se vio cuestionada en la medida que no dio los rendimientos suficientes para analizar la realidad con la complejidad que ésta se suele presentar. los veremos más a espacio en el capítulo siguiente. REPRESENTACIÓN DEL ESQUEMA CLÁSICO Las nociones hasta aquí expuestas las podemos presentar así: ACCIÓN TÍPICA. 5. a este aspecto psicológico de su comportamiento no se le podría denominar culpabilidad.Objetivo-descriptivo i Imputabilidad Antijuridicidad. La raíz de la culpabilidad. los denominados elementos subjetivos y normativos del tipo: no siempre el tipo puede establecerse con base en criterios sólo objetivos. KARL-HEINZ GÓSSEL. Como diceKARL-HEiNZ GÓSSEL. a saber.32 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 33 posiblidad de determinarse hacia lo indebido: ya hemos dicho que la culpabilidad es un acto psíquico real y concreto17. 1945. equiparable a una máquina perfectamente construida. Montevideo. Esto explica que se diga que sin imputabilidad no se pueda predicar la culpabilidad: el imputable no tiene conciencia y voluntad de sus actos. se trataba de un agregado de fenó17 En relación con lo que se ha dicho. págs. D. pág. 3. entre otros. cualquier objeto.

GUSTAV RADBRUCH dijo que así como es cierto que positivo y negativo y como A y no A. se propuso reemplazar la expresión lingüística acción por otras tales como "comportamiento voluntario" (VON HIPPEL). pág. MAYER). Delitos impropios de omisión. pues. a) Objeciones relativas a la necesidad de la modificación del mundo exterior. 63. 1 Esto puede verse en HANS-HEINRICH JESCHECK. LAS INCONSISTENCIAS DEL ESQUEMA CLÁSICO Y EL REPLANTEAMIENTO DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO Terminamos el capítulo anterior con la mención de las deficiencias del clasicismo. proponía el concepto de "realización típica" como piedra angular de la construcción de la sistemática del 2 GI'STAV RADBRUCH. de la misma manera es cierto que la acción y la omisión tienen que permanecer independientes una junto a la otra. Pannedille. pág. antijurídica y culpable. La esencia de este delito no es. "acción y omisión se comportan como A y no A"2. RADBRUCH. 45. . ya que los dos conceptos estarían confrontados en su esencia misma. Frente a estas ideas y frente a la omisión se presentaron varios reparos. En lo que sigue se hará esa explicación. Se propusieron entonces algunas alternativas como respuesta a la objeción anterior: como el delito se había definido como acción típica. Recordemos las afirmaciones centrales en la concepción del esquema clásico en relación con la acción: es la modificación del mundo exterior. el ataque al honor o a la honra del ofendido. Tratado de derecho penal. "comportamiento espontáneo" (RITTLER). Si la acción era un comportamiento positivo y la omisión un comportamiento negativo. — La imposibilidad de tomar la acción como concepto genérico comprensivo también de la omisión. ob. sino la manifestación de desprecio y vilipendio. 278. Edit. Para salvar el concepto de acción como modificación del mundo exterior. A) Objeciones relativas al concepto de acción Varias objeciones mereció el concepto de acción cuando se comparó su definición con la naturaleza de ciertos delitos en los cuales no había o resultaba irrelevante el cambio perceptible en el mundo exterior o cuando se lo confrontó con la necesidad de contemplar el fenómeno de la omisión. Pensemos en el delito de injuria: este delito existe cuando una persona hace a otra imputaciones deshonrosas. t. Veamos esto más detenidamente. Derecho penal alemán. se llega a la conclusión de que lo que importa en él no son esas "vibraciones" o los "procesos fisiológicos". i. b) Objeciones relacionadas con la omisión. "realización de la voluntad" (M. E. EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 1. citado por HANS WELZEL. se necesita una "inervación muscular". en sus propias palabras. no pueden ser colocados bajo un concepto superior común. algo naturalístico que pueda constatarse en el mundo exterior: se trata de la aprehensión de una valoración. 1 En 1930. la acción no podía abarcar los dos. cit. pág. citado por ENRIQI'E BACTGALI:PO. VON LISZT sostenía que en el delito de injurias había la "provocación de vibraciones de aire y de procesos fisiológicos en el sistema nervioso"1. 1970. "comportamiento humano" (MEZGER)3. Buenos Aires.EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 35 CAPÍTULO II ondas sonoras o las vibraciones acústicas. lo importante no son esas FRANZ VON LISZT. Pero si se repara en la esencia del delito mencionado.

sino no actuar teniendo el deber jurídico de obrar. Sobre esto regresaremos más adelante. ¿Por qué? Porque omitir no es el simple no actuar. La definición de acción como movimiento corporal resultaba insuficiente. pág. Variante: Juan se descuida y se olvida de los niños mientras juega con otro profesor una partida de naipes. se trata de una culpa inconsciente: es un delito de omisión por culpa inconsciente. "Zur Systematik der Verbrechensfebre".. cit. ¿Cómo saber si la mujer A y la mujer B son responsables penalmente a título de homicidio. BELING. n. pues el niño ha desaparecido en medio del remolino. pág.36 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 37 delito. Frank-Festgabe... es decir. ob. Por esto el propio LISZT llegó a decir refiriéndose a la omisión: "La manifestación de voluntad consiste aquí en no ejecutar voluntariamente un movimiento corporal que debiera haberse realizado. penalmente. en cambio. situación en la cual no hay ningún comportamiento muscular: físicamente no pasa nada. la imputabilidad. es algo a lo cual se llega después de establecer una particular relación entre ellas o entre una de ellas y los infantes. había dicho que en la omisión había una "distensión de los músculos"\ Pero supongamos el siguiente caso: GUSTAV RADBRUCH. el orden jurídico . agravado por el parentesco? La pregunta no puede ser resuelta a partir de la simple constatación empírica de que las dos mujeres no actuaron. así aprenderá a obedecer". los dos niños mueren por falta de quren les dé alimento.. Juan no acude de inmediato adonde el niño. Si los dos niños mueren. la antijuridicidad. la tipicidad"4. La esencia de la omisión como fenómeno relevante para el derecho no está en el simple no hacer sino en la no evitación de algo que se tenía el deber jurídico de impedir. cit. como portador de los demás caracteres. en el libro Homenaje a Frank. la omi6 FANZ VON LISZT. En el caso planteado inicialmente. no necesariamente tienen que ser responsables las dos mujeres que estaban frente a ellos: sólo será responsable aquélla que tenía el deber jurídico de obrar y no obró. podríamos decir que en ella no existe movimiento. 1930. Juan observa que Pedrito. Tratado de derecho penal. 314 y 315. — Cuestionamiento de la "distensión muscular" en la omisión cuando se trata de la omisión con culpa inconsciente. págs. está en apuros precisamente en medio del charco. Lastimosamente. sólo se comportó aquélla que debiendo obrar. decía lo siguiente: "este concepto naturalístico de acción no es apropiado para servir como piedra angular del sistema del delito. Scientia Verlag. Ahora bien: si alguna de las dos mujeres del ejemplo o las dos tienen el deber jurídico de actuar. Pensemos en el siguiente caso: vemos a dos mujeres y frente a cada una de ellas un niño. no obró. 20. 4 Juan es maestro de escuela y sale de paseo con los niños para que se distraigan y también para que aprendan de la naturaleza las ventajas de la convivencia armónica. t. De todas formas. el niño más díscolo del salón. o con relevancia penal. cuando intenta hacerlo ya es tarde. . encaminado a no obrar. Pero. equipara el hecho de causar un resultado al de no impedirlo"6. pues se dice: "este pillo. Acampan a la orilla de un río y todo transcurre de manera normal.. podría aceptarse el esfuerzo encaminado a la "distensión muscular". De repente. ¿qué pasa en la variante? El caso plantea una situación inicial de culpa consciente. es decir.. Por su parte EBERHARD SCHMITH postuló el concepto social de acción como fómula para superar el impase. en la variante. — La imposibilidad de establecer la omisión a partir de la simple verificación empírica. Tubingen. Refiriéndose a la acción como se la concebía entonces. Examinando la omisión en general. si ellas o alguna de las dos omiten. el maestro les ha dicho a los niños que no se alejen de la orilla ya que en el centro del charco pueden peligrar. en orden a la determinación de esa importante forma del comportamiento. 161. 5 ERNST BELING. Nótese el cambio: aquí ya tenemos la introducción de criterios valorativos en el primer nivel analítico del delito. Esquema de derecho penal. calcula que un poco más adelante lo puede sacar. ob. Bajo ciertas condiciones.

era el hecho de que hubiese voluntariedad. Se destaca la palabra fundamental y ella misma se pudiera intercambiar con otra expresión lingüística. 1972. antijurídica y culpable. aquí se sostuvo algo distinto: no es cierto que la tipicidad sea obje'' En relación con la posición de NAGI. sigue desarrollando tal teoría. ob. ca que aquí se discute. Además. y con toda la problemáti- HANS-HEINRICH JESCHECK. pág. ahora bien. los partidarios del concepto social de acción siguieron diciendo que lo importante para la determinación de la acción. págs. vol. Ariel. 36.38 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 39 sión. Sevilla. con la introducción de esa formulación valorativa. ¿Por qué esta orientación marcaba una nueva manera de concebir el tipo y la antijuridicidad? Recordemos que de acuerdo con el esquema causalista. "LOS elementos subjetivos del injusto en el derecho español". Fue así como se llegó a decir que la acción es un comportamiento socialmente relevante. en 1914. 21. se abandonaba el punto de partida estricto: la conceptualización del obrar como una simple modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos7. culmina la elaboración de los elementos subjetivos del tipo y de los elementos subjetivos de la justificación". HEGLER. " En relación con MAX ERNHSI MAVHR y SAIHR. lo que quiso el sujeto. fue quien primero planteó. el derecho. prevalentemente. éstos deben quedar incluidos en el tipo10. 13. Lo anterior muestra la incidencia que iba teniendo el neokantismo con su idea de que el mundo del derecho no es el mundo de la naturaleza o de la causalidad. recién se estudiará sólo en el campo de la culpabilidad. en 1926. reeditada en 1966. Sin embargo. en Anales de ¡a Universidad Hispalense. puede verse a Ji AN CÓRDOBA RODA. necesita lineamientos o módulos propios de valoración. NAGLER. La doctrina de la acciójj finalista. y para la existencia de la acción basta la simple voluntariedad. núm. 24. 19 a 44 y 184 a 232. . la tipicidad es un elemento en el que no intervienen para nada fenómenos valorativos. éste por la culpabilidad. como se hacía dentro del esquema clásico. 1914. entendido como regulador de comportamientos humanos. Die Rechtswidrigkeit. Como puede verse. Barcelona. ALBRECHT FISCHER escribió el libro La antijuridicidad*. Sauer-Auverman. Y el contenido de la voluntad. 1963. pero reconocía que a veces son necesarios ciertos elementos subjetivos para la existencia de la antijuridicidad9. empero. Con SAUER. éste es el sentido de la introducción del concepto social de acción: la pretensión de la superación de las dificultades a las que he acabado de aludir. en 1924. se introduce en la determinación de la acción el factor social. Siguieron afirmando: el delito es acción típica. MAX ERNST MAYER. Frankfurt-Main. Una nueva concepción del deliro. Tratado de derecho penal. i. y con MEZGER. págs. Este autor sostenía que la antijuridicidad era prevalentemente objetiva. Por esto se habla de sistema neoclásico. HANS ALBRECHT FISCHER. ya no se define la acción como la modificación exterior del mundo perceptible por los sentidos. en 1915. "' AIGI si HEGLHR. cit.HR puede verse a MIGI/HL POEDINO NAVARRETH. en 1911 sostuvo la tesis de la "antijuridicidad fundamentalmente objetiva''.. "Die Merkmale des Verbrechens". en aquellos casos en que lo socialmente dañoso dependa de determinados elementos subjetivos. donde decía que la antijuridicidad7 s muchas veces dependía de que existieran o no en el comportamiento del sujeto determinados elementos subjetivos. 274. B) Objeciones en relación con el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad: la introducción de elementos subjetivos y normativos En 1911. en la revista ZSTW. t. Edic. publicaciones de la Universidad de Sevilla. Afirmaba que si el tipo es la descripción de lo que se considera socialmente dañoso. en el delito hay dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. referida al derecho privado. aquél está copado por la tipicidad y la antijuridicidad. el problema de los elementos subjetivos del tipo desde un ángulo estrictamente juridicopenal. Sobre el concepto social de acción volveré más adelante.

como lo demostraban la existencia de los elementos subjetivos muchas veces necesarios en el tipo y en el ámbito de la antijuridicidad. ¿Cuál es el sentido de ese comportamiento material? El ánimo libidinoso. Se siguió considerando a la tipicidad y a la antijuridicidad como elementos prevalentemente objetivos. o libidinoso. nos dirá que estamos en presencia de un tipo penal o no. pero también se dijo que a veces existen elementos subjetivos. constatados. CURSO (3") . Nos referimos a las legisla- ciones que contemplan el delito de rapto como la retención o sustracción de una mujer con el ánimo de casarse o de realizar actos erótico-sexuales con ella. REINHARD FRANK escribió un opúsculo que tituló Acerca de la estructura del concepto de culpabilidad12. también se afirmó que no basta con que existan los factores objetivos de justificación. que la orienta y la caracteriza. La estructura del concepto de culpabilidad. 3. C) Objeciones en relación con la concepción psicológica de la culpabilidad: hacia la concepción psicológico-normativa En 1907. a determinado conocimiento especial. de tal forma que la existencia o inexistencia de esos dos importantes elementos del delito dependa de la constatación de aquéllos. sino también por naturaleza normativo. del acto sexual obsceno o abusivo.. pues hay elementos subjetivos que determinan la existencia o no de un tipo (v. mientras no estudiemos el elemento subjetivo que orienta. — Y por otro. gr. se muestra cómo el edificio del esquema clásico del delito tenía fisuras bastante importantes: — De un lado. En resumen. No podemos determinar en presencia de qué tipo estamos. nosotros no podemos decir si su comportamiento es un comportamiento lujurioso. Tampoco es cierto que la antijuricidad siempre se pueda establecer independientemente de la consideración de factores subjetivos. El tipo se refiere. AGUDELO.40 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 41 tiva y que en orden a establecer la tipicidad no sea necesario hacer valoraciones. puede darse un tipo u otro (rapto o secuestro). el tipo de actos sexuales abusivos). Con las explicaciones anteriores. También es posible que el tipo contenga ciertas valoraciones necesarias para su existencia. si no averiguamos previamente cuál es el ánimo que precede la acción. Con algunos ejemplos podemos entender mejor esta situación: Cuando el tipo penal de la injuria se refiere a "imputaciones deshonrosas". a un elemento no meramente descriptivo. Publicaciones del Seminario de Derecho Penal. Otro ejemplo: un individuo sustrae a una mujer de su casa mediante violencia. que depende de los tiempos. en el esquema neoclásico se siguió sosteniendo el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad. porque puede ser que los tipos den relevancia a determinado componente subjetivo de la conducta. o también. En este pe|: RHINIIARD FRANK. valorativo. Santiago de Chile. pues. precede y que determina ese comportamiento. del contexto social y del medio en el que la expresión se pronuncie. En pocas palabras: el tipo puede contener elementos subjetivos o elementos normativos. En cuanto a la justificación. Frente al comportamiento objetivo de un médico que toca los órganos genitales de una niña de catorce años. Universidad de Chile 1966. depende de cuál sea ese elemento subjetivo. a determinado ánimo del autor. se veía que la separación tajante que se pregonaba entre lo objetivo y lo subjetivo no era cierta. caracteriza. no siempre el tipo puede determinarse sólo a partir de su aspecto objetivo. el ánimo lujurioso. usa una expresión lingüística cuyo contenido no lo podemos determinar sino a partir de valoraciones: el concepto deshonroso es un concepto eminentemente cultural. sino que se necesita que el sujeto obre con el ánimo de defensa. no se podía trabajar con un concepto de acción tan simple como el de dicho esquema. no podemos afirmar que está realizando un acto con relevancia para el derecho penal o que está simplemente practicando su oficio de médico. En consecuencia. si del tipo de rapto o del tipo de secuestro.

Se inicia así lo que se conoce como culpabilidad normativa: no basta con la comprobación de un vínculo psicológico. sino que dirá: te reprocho porque conocías el obrar ilícito y lo quisiste a pesar de que bien hubieras podido no obrar. La culpabilidad no será ya un fenómeno psicológico que exista en la cabeza del autor. En este tema acudió FRANK a la misma legislación alemana. sino la resultante de una valoración que hace el juez. es preciso que exista reprochabilidad del comportamiento. todo el mundo dirá que al cajero le alcanza mayor culpabilidad que al cartero"13. estamos en presencia del estado de necesidad como causal de inculpabilidad. en este ejemplo. comprobar que alguiejí obró con dolo. para la salvación de un peligro actual. cuando el bien salvado es de igual categoría al atacado. y de habérselo comido luego. de acuerdo con la concepción psicológico-normativa. La estructura del concepto de culpabilidad. Para expresar lo anterior con otras palabras diríamos: mientras en el esquema clásico para hablar de culpabilidad es necesario " RHIMIARD FRANK. quien destruye la casa del vecino para salvar la suya de un incendio. se hubiera comportado así. Otro empleado tiene una situación económica boyante y se apropia de la misma suma de dinero para dedicarse a la "vida muelle y sibarita". cuando el bien salvado era de inferior categoría que el bien sacrificado. además del caso de legítima defensa. al sujeto se le reprocha que en sus circunstancias. En la legislación alemana. Habían . 13. en el uno hay más culpabilidad que en el otro. en la teoría normativa de la culpabilidad lo que cuenta es el porqué de esa referencia. que para modernizarlo podríamos presentar de la siguiente manera: el mensajero de un banco se apropia de determinada suma de dinero porque su esposa está gravemente enferma. No dice el juez: te condeno porque conocías que violabas la ley. es decir. sin embargo. en los dos casos hay una misma vinculación psicológica pero. no se predica la culpabilidad. podía haber diferentes grados de culpabilidad según las circuntancias. Uno de ellos da muerte al otro con el fin de salvarse. Más que la referencia psíquica o el fenómeno psicológico dolo. sin embargo. por ejemplo. si la acción. pág. pudiendo abstenerse. es decir. Leamos el artículo 54 del Código Penal de 1871: "No existe acción punible. es verdad que hubo un nexo psicológico y. Como puede verse. ha sido cometida en un estado de necesidad no culpable. Y así se comenzó a elaborar un concepto de culpabilidad que no se agotaba en el mero vínculo psicológico. de unos 17 años. Dice FRANK: "Si bien ambos saben que se apoderan ilícitamente de dinero ajeno. inclusive dentro de un concepto común de culpabilidad. tiene muchos hijos y está en una pésima situación económica. El caso Mignonette es bien conocido: el capitán y el timonel del yate Mignonette fueron acusados de haber matado a un grumete. no se podía decir que hubiera culpabilidad. cit. según la cual. quien lesiona para defender un bien propio. Por ejemplo. Y sostuvo también que frente a una misma constatación de vinculación psicológica entre autor y hecho. El estado de necesidad es justificable sólo cuando el bien salvado sea superior al bien sacrificado. para el cuerpo o vida del autor o de un pariente". dice él. Pongamos el ejemplo de la tabla de CARNEADES: dos náufragos quedan desamparados en el mar a consecuencia de haber zozobrado la embarcación y tienen una tabla que apenas puede flotar con uno de los dos. de manera que en cuanto hace al dolo no media diferencia alguna.. Parker. no removible de otra manera. la culpabilidad existirá cuando el sujeto estaba frente a una situación normal de motivación que hacía posible obedecer la prescripción del derecho y no lo hizo. necesariamente.42 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 43 queño libro dijo y demostró que muchas veces había nexo psicológico entre el autor y el hecho y que. ob. con intención de violar la ley. Este autor acudía a un ejemplo. quien infringe la ley bien pudo no infringirla. así mismo.

también les quitó la ropa y cubrió con ellas a las mujeres que gemían de frío15. "se está obligado a concebir la culpabilidad de manera que ella pueda ser afectada en su existencia. t. Pero el problema de la consideración de la culpabilidad como nexo psicológico también lo podemos notar a propósito de la denominada culpa inconsciente: en ese caso. el sujeto no ha previsto lo que con diligencia y cuidado hubiese podido prever. por las circunstancias en las cuales la acción fue emprendida"16. no se le podía exigir un comportamiento conforme a los mandatos del derecho. no lo hizo así. En el segundo. En este caso. Lo anterior lo podemos representar así: Aparece como "Apéndice". su concurrencia. En el primero. fue entonces cuando se mató al joven que yacía sin capacidad de ofrecer resistencia alguna: la carne les duró 4 días. en El espíritu del derecho inglés de GI'STAV RADBRITH. hizo crisis cuando se vio que no era suficiente para explicar lo que acabamos de mencionar. en otras palabras. 111 y ss. Si esto es así. sí existe la culpabilidad. habiendo podido conducirse como mandan los preceptos del derecho.. 1961..44 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 45 quedado náufragos en alta mar a 1. luego los avistó un barco y los salvó14. se hundiera. cit. para no ser las víctimas alegaban tener familia. Ambos. a pesar de que no existe nexo. También podríamos mencionar aquí los casos de la embarcación La Medusa ocurrido en 1816 y el del navio Willian Brown en 1841. Tratado de derecho penal. Uno de los acusados había propuesto que la suerte de los dados definiera quién debía morir. pág. 362. se debía a la circunstancia de que el juez consideraba que el sujeto. la culpa inconsciente es imprevisión de lo previsible y se le cobra al sujeto su negligencia. no podía obedecer la norma. págs. . se predica la culpabilidad. Si se acepta que el estado de necesidad es una causal de inculpabilidad. Contrario a lo que sucede en el caso Mignonette. y en el otro. se decidió arrojar al mar a los enfermos. a éste se le reprocha el que. a iv. quiere decir que lo importante no es el nexo sino otro factor: ¿cuál sería entonces? Se dijo que ese elemento constitutivo de la culpabilidad sería la reprochabilidad: si en el caso del estado de necesidad no se predicaba la culpabilidad en el sujeto. Entonces se dijo: la culpabilidad no puede '" REINHARD FRANK. Madrid. = no hay nexo psicológico pero sí culpabilidad. en un caso. al tratar de la culpabilidad. 2 ed. pág. no había podido obrar de otra manera. Como puede verse. Revista de Occidente. dice FRANK. 1958. en el caso de la culpa inconsciente a pesar de que no hay nexo psicológico entre el hecho y el sujeto.600 millas del cabo de la Buena Esperanza sin provisión de agua y sin comida. en ello se da el nexo psicológico y sin embargo no se predica la culpabilidad. O sea que en realidad no hay nexo psicológico y sin embargo. ob. 14 Estado de necesidad disculpante Culpa inconsciente = sí hay nexo psicológico pero no culpabilidad. como el bien salvado es igual al bien sacrificado. La estructura del concepto de culpabilidad. como se sabe. pero el otro no quiso. no existe culpabilidad a pesar del nexo. Fue así como apareció el concepto de la no exigibilidad de otra conducta en la teoría del delito. El concepto de culpabilidad como mero nexo psicológico. puesto en las condiciones en las que se había encontrado. a la que habían logrado subir 23 personas. 15 Los casos los trae Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. el barco choca contra un banco de hielo: ante la amenaza de que la chalupa. 17. el capitán primero procedió a arrojar a casi todos los marinos que componían la tripulación y luego tiró al mar 16 pasajeros: antes les concedió unos segundos para que manifestaran su último deseo y para que rezaran. para que pudiesen sobrevivir los aliviados.

entonces el dueño amenazó con el despido laboral. conscientemente colocábase en la posibilidad de lesionar a alguien. al emplear el caballo que le asignaran para viajar. 287 y ss. y en ella enredar y aprisionar la rienda con lo cual se imposibilitaba su manejo. págs. dice el tribunal "si debe considerarse al acusado obligado a sustraerse a la orden de su principal aceptando la pérdida de su puesto. págs. . pues la 20 REINHARD FRANK. Buenos Aires. en El Criminalista. decía. JOSÉ ANTONIO SAÍNZ CANTERO. cit. La estructura del concepto de culpabilidad. creía. es juicio de reproche. en cambio. es su tesis fundamental22. Debe balancearse. ob. Esta es transcripción de FRANK. Tratado de derecho penal. las El caso lo trac JOSÉ ARTURO RODRÍGUEZ MUÑOZ. la reprochabilidad para el autor en la medida que las circunstancias le hubiesen permitido respetar el derecho y no lo hizo así. constituyendo así la base para la elaboración de la tesis de la no exigibilidad de otra conducta como causal de exclusión de la culpabilidad21.46 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 47 agotarse solamente en una vinculación psicológica. como nota al Tratado de derecho penal de EDMUNDO MEZGER. Para FRANK fue muy importante la jurisprudencia del Reichsgericht.. si debió haber hecho prevalecer esta última consideración sobre el motivo que lo impulsaba al acatamiento de la orden del patrón"19. 1942. n. La Ley.. Buenos Aires. Pues bien: los obreros obligaron a la partera a que declarara a los hijos nacidos los domingos o feriados como nacidos en día de trabajo para así poder tener el beneficio. 29. La jurisprudencia de la alta corporación apoyaba la idea que el autor estaba perfilando: que la culpabilidad no se agota en la relación psicológica entre el autor y el hecho. pág. 207. "la no satisfacción de aquella medida de cuidado y de consideración para el bienestar general . toda vez que. ob. Edit. n. 1965.. pág. 1962. Salen a la calle y ocurre lo previsible y previsto: se causan lesiones a un peatón17. FRANK aplicaba el criterio de la no exigibilidad para algunos casos de delitos culposos como el citado atrás.. dado que la desobediencia implicaba para él que perdiera "su colocación y su pan" ls . Es propio de la imprudencia. o bien.. 33 y 34. 21 Puede verse a Luis JIMÉNEZ DE ASÚA.. t. La comadrona entonces cometió varios delitos de falsedad. Como síntesis de sus reflexiones. pág. En este sentido avanzaría la jurisprudencia que la aplicó en el conocido caso Klapperstorch o Caso de la cigüeña: la dirección de la empresa explotadora de una mina resolvió dar a sus trabajadores día libre cuando sus esposas tuviesen hijo. pág. 207. Universidad de Granada.. La exigibilidad de conducta adecuada a la Según cita de MEZGER. El patrón ordenó al cochero enganchar el caballo para salir a la calle. pero el trabajador objetó el peligro. para resolver el caso. 930 y ss. pág. n. ob. que podía exigirse al actor razonablemente". t. Edit. La estructura del concepto de culpabilidad. que "desgraciadamente esto no es posible según el estado actual de la legislación y de la teoría en los delitos dolosos"23. |y norma en derecho penal. ob. 34. las circunstancias concomitantes. REINHARD FRANK se percata que el tribunal ha tenido en cuenta. págs. iv. Losada. cit. 22 REINHARD FRANK. afirmaba que no se podía exigir al sujeto otro comportamiento. ob. cit.. ellas son traídas por el Reichsgericht a la culpabilidad^. 34. Ix 17 condiciones bajo las cuales el acusado se encontraba en el momento crítico. La estructura del concepto de culpabilidad. sino que la culpabilidad es algo más. 23 Ibidem. t. tribunal que juzgó el siguiente asunto conocido como el Caso Leinenfanger o Caso del caballo resabiado: un caballo de tiro tenía el vicio de alzar la cola. Granada. cit. además. "La no exigibilidad de otra conducta". sino que es preciso. Tratado de derecho penal. dice el autor en comento: "Comportamiento culpable es comportamiento reprochable".. cit. t. El tribunal absolvió y entre las consideraciones que hizo.

. porque constituye otra de las grandes fisuras que resquebrajaron todo el sistema clásico ideado por LISZT y BELING. como un principio general que posibilitaría el reconocimiento de causales de inculpabilidad aunque no estuviesen expresamente previstas en la ley. según se ha visto ya. el dolo. negando la culpabilidad con base en las circunstancias que rodearon el comportamiento. Empero. 2. En resumen: así se fue perfilando la idea de que para declarar culpable a un sujeto no bastaba con comprobar el nexo psicológico entre el autor y el hecho. además. B. MIRADA DE CONJUNTO DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO Con la exposición de las objeciones al esquema clásico. t. siendo necesario. 1922.Mohr (Paul Siebeck). dolo y culpa son elementos de la culpabilidad. son la culpabilidad. Percatémonos de que dentro de la culpabilidad están todavía el dolo y la culpa. en la medida que el contenido de la voluntad. correspondió a este autor ampliar la teoría a los delitos intencionales24. pero. Tübingen. ob. n. E. -5 JAMES GOI. y ahí se agota el concepto. ante la amenaza que le hicieron los obreros de no volver a buscar sus servicios. por ejemplo. Sólo que la culpabilidad ya no es mera vinculación psicológica sino que también es juicio de reproche. en la teoría normativa de la culpabilidad lo que cuenta es el porqué de esa referencia. J. en su principio básico: todo lo objetivo en el deBERTHOI.48 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 49 verdad resultaba adulterada en el registro. Se trata ahora de presentar dicho esquema. mientras en el esquema clásico del delito el dolo v la culpa son formas o grados de la culpabilidad porque la culpabilidad es el nexo psicológico que hay entre el hombre y el hecho. Schuld und Vorwurft. Ahora bien: FRANK dijo que la culpabilidad era un juicio de reproche y que sus elementos eran la imputabilidad. Es distinto decir en el sistema clásico. FREUDENTHAL acepta la absolución dada por el tribunal en el anterior caso. y ésta es mera vinculación psicológica. Más que la referencia psíquica o el fenómeno psicológico dolo. en la culpabilidad.nsciiMiirr. la culpa y la exigibilidad de otra conducta. Decimos que el concepto de la culpabilidad como reprochabilidad fue una de las maneras como comenzó a derrumbarse el esquema clásico del delito. que el dolo y la culpa son grados de culpabilidad. : '' EDMI \D M[¿ZGI:R. a afirmar que forman parte de la culpabilidad junto con los otros fenómenos: la imputabilidad y la exigibilidad. Lo anterior es muy importante. en el esquema neoclásico del delito. basta la "voluntariedad". La concepción normativa de la culpabilidad. 1943. en primer lugar. Depalma. considerando las circunstancias que rodearon el comportamiento. se iba perfilando a la vez lo que sería el sistema neoclásico. ambos autores llegaron aun a aceptar la no exigibilidad como causal supralegal de inculpabilidad. el contenido de lo querido era tema que debía indagarse en la culpabilidad. y todo lo subjetivo es culpabilidad. porque el sistema del delito del cual hablamos. también se resquebrajó con el planteamiento de los elementos subjetivos y normativos del tipo y por los mismos elementos subjetivos en el nivel de la antijuridicidad. Tratado de derecho penal. la reprochabilidad. debe decirse.. De manera breve lo podríamos caracterizar por sostener: a) En relación con la acción. Edie.D FRKI DKNTHAL. como en el sistema clásico del delito. al dolo y a la culpa ubicados todavía. que ella no se puede mirar sólo desde el mero ángulo naturalístico. Buenos Aires. En el campo doctrinario. 203 y 24 lito es tipicidad y antijuridicidad. Aquí también se dijo: para la existencia de la acción. es decir. Vemos entonces. págs. de manera muy sintética. es decir. el concepto neoclásico del delito seguía sosteniendo el concepto causal de acción. También aceptaron la tesis JAMES GOLDSCHMIDT25 y EDMUND MEZGER26. Claro que debe tenerse en cuenta que se introdujo el ingrediente del sentido social de la acción. cit.

REPRESENTACIÓN DEL SISTEMA NEOCLÁSICO ACCIÓN TÍPICA. EDMUNDO MEZGER. ob. El derecho refiere los hechos a valores y fines: a los intereses de la sociedad y al fin de la sanción de las conductas lesivas de esos intereses. ANTIJURÍDICA CULPABLE Prevalentemente Objetiva: A veces. entendida ésta como daño o lesión del interés jurídico tutelado. Ya no es simple ratio cognoscendi. es uno de los representantes de este esquema neoclásico del delito.. sino ratio essendi. etc. sobre la consideración de que de dos bienes en conflicto debía preferirse el bien superior. el finalista. así: a) En cuanto a las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad. cit. La tipicidad implica necesariamente la antijuridicidad. en la tipicidad y en la antijuridicidad. Pero habría de venir otro esquema. en cada uno de los estadios del delito dentro del esquema neoclásico. La tipicidad ya no es un mero indicio de la antijuridicidad. pág. determinaba que allí donde no hubiera lesión de intereses no debía predicarse delito. a veces "depende de la dirección subjetiva de la voluntad". 3. ¿lanosidad social o lesión a intereses jurídicos. ya no se trata de una mera relación indiciaria: la tipicidad es la descripción de la antijutidicidad material. Sobre estos conceptos descriptivo. valorativo.50 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 51 b) Un injusto (tipicidad y antijuridicidad) objetivo-valorativo y a veces también subjetivo. Manual de derecho penal español. dicho sea de paso. lo cual será tema del capítulo siguiente. Los PRESUPUPUESTOS FILOSÓFICOS DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO En el análisis de la corriente neoclásica es indispensable tener en cuenta la base filosófica que la sustenta: el neokantismo. en provecho social. 27 El neokantismo tiene profunda repercusión en la concepción de la estructura del delito. . por ejemplo. Las causales de justificación descartan también la tipicidad. Esto determinó el reconocimiento de causales de justificación no codificadas como el estado de necesidad suprale gal. lesión que. 162. b) La antijuridicidad deja de entenderse como la relación objetiva de contradicción entre un comportamiento y una norma jurídica y pasa a ser injusto material. puede verse a JUAN BUSTOS RAMÍREZ. también hay elementos subjetivos. como afirma MEZGER. construido sobre las críticas que se podían hacer al esquema neoclásico. sino su fundamentadora. La definición del delito de MEZGER como "acción típicamente antijurídica y culpable" depende de toda esta nueva concepción. pero se introduce el elemento de reproche que había sido postulado por FRANK y que luego fue desarrollado por GOLDSCHMIDT y por FREUDENTHAL. La realidad del derecho no es la realidad escueta del mundo natural. elementos subjetivos y normativos Nexo + reproche Imputabilidad dolo .. pero siguen siendo elementos prevalentemente objetivos27. sino la realidad social llena de sentido.culpa exigibilidad 4. Tal nueva concepción de la antijuridicidad como lesión a intereses jurídicos tutelados y dañosidad social. c) La culpabilidad es el ámbito de lo subjetivo pero es también valorativa: la culpabilidad sigue siendo nexo psicológico.

y de algunas exposiciones que he podido tener a mi alcance2. A) El deber y el poder como características respectivas de la antijuridicidad y la culpabilidad: HELEMUTH VON WEBER VON WEBER CAPÍTULO III EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 1. t.. Astrea. su Tratado de derecho penal. o sea que a veces aparecían en ellas elementos subjetivos. "Para la estructuración del sistema del derecho penal". 83 a 220. i. págs...l y 2. Tratado de derecho penal. Una nueva concepción del delito. • Trataremos de hacer una exposición lo más clara posible del esquema finalista del delito. enero-junio de 1973. Santiago de Chile. 1 I a ed. 1 finalista. El nuevo sistema del derecho penal. 979 a 994. Ediciones Nueva Universidad. 1981. Ariel. Lincamientos de la teoría del delito. Szuwart und Hohn. Edit. núm. ha expuesto la teoría finalista MORE-NO H. núm. 13. Derecho penal fundamental. "Acerca del concepto finalista de la conducta en la teoría general del delito". México. Derecho penal. también. ANTECEDENTES INMEDIATOS DEL CONCEPTO FINALISTA: LAS INCONSISTENCIAS DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO Aquí tiene una importancia de primer orden. 1982. Universidad Católica de Chile. Este autor. sirviéndonos para ello de la consulta directa de algunas de las obras principales de HANS WELZEL. Orientación para el estudio de la teoría del delito. Barcelona. Ediar. Ariel. 1964. núm. ni. 464 y ss. así mismo. Bogotá. en Colombia. 291 y ss. Santiago de Chile. con razón. en la Revista de la Universidad Externado de Colombia. 1962. 205 y ss. Edic. Derecho penal chileno. Editorial Jurídica de Chile. dolo. ELOLNIO RALI.. págs. este trabajo ha sido publicado también en la revista Nuevo Foro Penal. 108. puede verse a JUAN FLRNÁNDLZ CARRASQUILLA. ENRIQUH CURY. cit. Editorial Jurídica de Chile. págs. a partir del punto en que había quedado el anterior esquema. 1974. vol.. t. 2 tomos. órgano del Tribunal de Justicia del Estado de Veracruz. Vamos a ver cómo se fueron dando esos pasos. 1977. también puede verse este artículo en la revista Nuevo Foro Penal. Santiago de Chile. . 1970. 1973. 1975. que los postulados del esquema finalista estaban ya latentes en dos progresivas direcciones existentes en la doctrina tradicional: lo subjetivo en el tipo y lo normativo en la culpabilidad1. 1973. el reciente trabajo de mi discípulo GUILLHRMO VILLA ALZATL. 567 a 589. Edit. en Doctrina Penal. págs. 60 y ss. 3. diciembre de 1965. y en relación con la culpabilidad se dijo que su esencia radicaba no en el nexo psicológico. sino en un puro juicio de reproche. Edit. RLINHART MAI'RACM. vi. Parte general. 59 a 78. Fundamentos metodológicos de la nueva teoría del delito. Temis. ENRIQUI-. el padre ' JUAN CÓRDOBA RODA. Edit. especialmente págs. "Tres conferencias". Vimos. Derecho penal alemán. Buenos Aires. ob. HHLMITH VON WIÍBKR. pág. 1982.. ob. también ha hecho una buena exposición de la teoría finalista. en el capítulo anterior. así mismo. Edic. al igual que ALEXANDER GRAF ZU DOHNA Se ha dicho. Editorial Jurídica de Chile. Luis COUSIÑO MAC IVHR. Derfmale Handhungsbegriffunddas mexicanische Strafrecht. 1982. La doctrina : HANS WHI. págs. cómo se había quebrado el esquema clásico: se sostuvo que la tipicidad y la antijuridicidad eran preval ente mente objetivas.. y cómo en la culpabilidad se introdujo el concepto del reproche. particularmente págs. págs. Buenos Aires. 11. Temis. publicado en la Revista Jurídica Veracruzana. Bogotá. BACIGALITO.. por ejemplo. en el mismo país. Santiago de Chile. Barcelona. así mismo. núms. 16.ZLL. núm. Tcmis. cit. La Plata. Pues bien: el finalismo sostuvo que el tipo siempre tenía un aspecto subjetivo y no sólo a veces como lo pregonaba el esquema neoclásico. 1991. 2 tomos. Bogotá. Una introducción a la doctrina de la acción finalista. más en detalle que todos. Bonn.EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 53 de esta corriente doctrinaria. el jurista alemán con su obra Para la estructuración del sistema del derecho penaP. ZAITARONT.

que aparecían en la concepción psicológica-normativa. si el sujeto se ajustó o no al cuidado exigido. El principio de deber. Este autor rechaza la separación clásica de lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad y sostiene. h JUAN CÓRDOBA RODA. La insatisfacción se debía al maridaje de factores psicológicos y normativos. en el ámbito de la antijuridicidad. en la culpabilidad se preguntaría si pudo o no observar el cuidado. no lo hizo.U DOHNA En la evolución de la teoría del delito hacia el esquema finalista. Estos conceptos de deber y poder los emplea WEBER también en el análisis de la culpa. Para abundar. lo cual señala para la teoría finalista derroteros trascendentales. Ahora bien: sobre la base de la existencia de ésta. O sea que la culpabilidad se da cuando el realizador del daño estaba en situación de no haberlo hecho. Es más. o. destaca esto con claridad en su obra Una nueva concepción del delito. sus ideas constituyeron un hito en el proceso de desarrollo dogmático que condujo a la teoría finalista..R. como lo hacía la doctrina tradicional. 569. Como vemos. En otras palabras. define la antijuridicidad. una concepción compleja del tipo. en relación con la conducta del sujeto se hacen dos juicios: — En el ámbito de la antijuridicidad se le dice al sujeto: "Tú debiste haber obrado y no obraste". la culpabilidad queda materialmente definida por el principio de poder1".54 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 55 juzgaron insatisfactoria la concepción normativa de la culpabilidad planteada por FRANK. ob. quien no condiciona tal juicio de dañosidad a especiales condiciones del sujeto (por ejemAsí lo destaca ZAFFARONI en la presentación de la obra de WEBF. también en el delito culposo se preguntaría. se le hace al sujeto un reproche porque habiéndose podido ajustar a la norma. se trata de un esfuerzo por excluir de la culpabilidad los elementos psicológicos e irla perfilando como mera reprochabilidad. tal como la ha expuesto WELZEL. quien obra creyendo que lo hace ajustado a derecho sin estarlo en realidad. en la concepción de que en el delito culposo se pone el acento sobre todo en el desvalor de la acción (el sujeto no se ha ajustado al deber de observación del cuidado necesario en el tráfico social) y no en el resaltado. Lo anterior significa que en el ámbito de la antijuridicidad se afirma que los bienes jurídicos deben ser respetados y tal afirmación se hace sobre valoraciones del legislador. Esto. 5 Ya veremos que esta es una de las ideas fundamentales de la teoría finalista. lo cual difiere del concepto finalista que sostiene un concepto ortológico de acción: el concepto de acción del derecho penal es idéntico al concepto de acción de la esfera ontológica y a este concepto se debe sujetar el legislador5. 4 pío. o. Para hablar de culpabilidad en un caso dado. 30. — En el de la culpabilidad se le dice al sujeto: "Tú pudiste haber obrado y no obraste" (omisión). no obra justamente sino injustamente). a su imputabilidad) o a sus particulares creencias al momento del hecho (por ejemplo. porque parte de la base de que el concepto de acción debe deducirse del análisis concreto del derecho vigente. B) La distinción entre la valoración y el objeto de la valoración: GRAI Y. zu DOHNA ocupa un sitial importantísimo con su obra DerAufbau . cit. FREUDENTHAL y GOLDSCHMIDT. por el contrario. sin diferenciación. pág. A WEBER no se le puede considerar finalista en el estricto sentido de la palabra4. rechaza la ubicación del dolo en el ámbito de la culpabilidad y lo ubica en el tipo. "tú no debiste obrar y obraste". citada en la anterior nota. Sin embargo. Sostiene que es preciso comprender los conceptos de deber y poder. pág. no hay diferencia entre el concepto ontológico y el concepto jurídico de acción. "Tú pudiste no obrar y obraste" (acción). éste a la culpabilidad. Aquél se refiere a la antijuridicidad. previamente se tiene que constatar la antijuridicidad.

7 La primera edición de esta obra es de 1936. Según ello. La estructura de la teoría del delito. y éste consiste en la existencia o no existencia del dolo. reconocer que el dolo hace parte de la valoración "sería justamente reconocer una antinomia: que el objeto de valoración. Abelcdo-Perrot. la culpabilidad es la valoración del tipo subjetivo. depende de circunstancias que tienen su fundamento en las relaciones entre el autor y su hecho"9. pág. como lo dice en el prólogo a la primera edición. en tanto la culpabilidad lo está a la valoración del tipo subjetivo. 40. dice. La antijuridicidad es la valoración del tipo objetivo. * AI. a pesar de haberse podido determinar conforme a él. la culpabilidad era una valoración que había de recaer sobre un objeto: el tipo subjetivo. 41 y 42.. a la teoría causalista).i' DoiiNA. el dolo no puede ser parte de la culpabilidad. a pesar de que el propio WELZEL diga de él que fue "un dogmático que fundamentalmente todavía se encontraba adscrito a la teoría dominante" (es decir. . 64. " lbidein. que se trataba solo de "reunir en un trabajo orgánico los distintos capítulos de la teoría del delito. puede faltar la culpabilidad"". en la exposición de su doctrina. La antijuridicidad y la culpabilidad son características del delito que se deben referir a la tipicidad. O sea que sus ideas ya habían sido expuestas antes de 1936. la segunda es de 1941. en el sentido de que la infracción a las normas de derecho no puede tener validez como contraria al deber cuando ha dejado de ser exigible un actuar de acuerdo con la norma"10. pág. Dehe advertirse. La acción de matar a un hombre es antijurídica si contradice a las normas legales. pero. el objeto del que nos hemos ocupado . 1958. pág. y la de las normas que deciden que la acción puede ser imputada a su autor. el conoci111 Ihidem. No obstante. que podamos atribuir la culpabilidad al autor. ob. la culpabilidad debía agotarse en un juicio de reproche para el sujeto por la determinación de la voluntad que ha optado por una decisión contraria al deber. lo valorado. no puede ser la valoración misma. Para el autor. Buenos Aires. está sujeto a una doble valoración: la de las normas que determinan objetivamente el comportamiento humano. al explicar este desenvolvimiento. que había ido tratando en reccncioncs y artículos dispersos".HXANDHR GRAI /. El conde zu DOHNA acepta la existencia del tipo objetivo y el tipo subjetivo. Este autor se declara partidario de la teoría normativa de la culpabilidad y critica la teoría psicológica que situaba la esencia de la culpabilidad en la relación psicológica del autor con el hecho: "a pesar de existir dolo. págs. si la culpabilidad es la valoración del dolo. le correspondió a WELZEL afirmar lo siguiente: si el dolo es lo valorado. bajo un doble presupuesto: que la acción sea objeto de desaprobación por parte del orden jurídico y que pueda ser puesta en la cuenta de su autor. Para GRAF ZU DHONA.. En lo que hemos visto podemos observar una clara distinción entre objeto de valoración y valoración del objeto.56 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 57 der Werbrechenslehre''. nos remitimos a su trabajo La estructura de la teoría del delito. En otra parte de su obra dice: "se puede decir que la antijuridicidad está vinculada a la valoración del tipo objetivo. o sea. Como anota JUAN BUSTOS RAMÍREZ. '' ¡bideni. 60. Antijuridicidad y culpabilidad son valoraciones que recaen sobre objetos valorados: tipo objetivo y tipo subjetivo.. no obstante. Veamos lo que dice a este respecto: "La concreción de un tipo legal únicamente acarrea la consecuencia jurídica de la pena. siéndole exigible: "La idea de la exigüidad y la de contrariedad al deber son idénticas. Antijuridicidad y culpabilidad son los dos elementos del delito que deben unirse a la adecuación típica para que quede fundamentada la responsabilidad penal"8. es decir. cit. Edit. En efecto: habiendo reducido este autor la culpabilidad a un juicio de reproche y habiendo distinguido entre valoración y objeto de la valoración. He dicho que estas ideas resultaron decisivas en la conformación del esquema finalista.

como lo anota BUSTOS. con consecuencias trascendentales para la teoría del delito. y corno consecuencia de lo anterior. por ejemplo. lo había ubicado en el injusto..58 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 59 miento y querer del tipo objetivo y su valoración respectivas. mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin. 1951. Santiago de Chile.. 24. 1949. Regresemos al ejemplo del cazador: ¿cómo es posible que se diga que allí hubo acción de matar? Supongamos el caso de una enfermera que aplica una inyección con el fin de salvar a una persona. fines diversos y dirigir su actividad. pág. B. señalaría que de ella hace parte la voluntad como su espina dorsal y es ese su lugar natural. Los normativistas. las consecuencias posibles de su actividad. por qué el dolo es integrante del injusto"14. LA ESTRUCTURA DE LA ACCIÓN. ciega"16. 14 1 Con base en ARISTÓTELES y en HARTMANN. a partir de la observación de la acción. puede prever. Culpa y finalidad. la valoración y el objeto de la valoración. 53 y 54. págs. ¿dónde ubicarlo? No podía quedar en el aire y había que ubicarlo en alguna parte de la estructura del delito. conforme a su plan. Lo primero que hizo fue entonces criticar la concepción de la acción (de los esquemas clásico y neoclásico) en el sentido causalista: según este concepto. a la consecución de estos fines. La "finalidad" o el carácter final de la acción se basa en que el hombre.. Depalma. 12. Pero entonces. Mohr (Paul Siebeck). con la inconsistencia lógica que esto comportaba. 18. están a un mismo nivel. C. Culpa y finalidad (los delitos culposos v la teoría final de la acción). no solamente «causal». ' | : Ji'AN Brsms RAMÍREZ. pero no pudo fundamentar el cambio al injusto. acontecer «final». En los esquemas clásicos y neoclásicos se afirma que allí hubo acción porque se modificó el HANS WELZEL. sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. 2. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin. gracias a su saber causal. SEGÚN WELZEL WELZEL. al mismo tiempo. cit. Tübingen. cuya paternidad reconoce en este punto15. en sus componentes esenciales. la causalidad. La teoría de la acción finalista. sería unir y confundir dos aspectos totalmente diferentes"12. dentro de ciertos límites. por tanto. GRAF ZU DOHNA. ob. Sobre la argumentación de GRAF ZU DOHNA. Edic. si el dolo no podía ser parte de la culpabilidad. parte de esta valoración"13. ob. lo algo querido debía estudiarse sólo en el campo de la culpabilidad. Por eso. pág. . cit. ponerse. sacó la consecuencia que expresó así: "Porque la culpabilidad es la valoración del dolo. pág. sin advertir que alguien ha cambiado la dosis benéfica por una dosis ponzoñosa y el paciente muere.. ¿Dónde? En los anteriores términos estaba planteada la dificultad. El nuevo sistema. A esto se enfrentó WELZEL y en relación con la acción dijo: "Acción humana es ejercicio de actividad final. ' HANS WHI. Buenos Aires. por eso. el padre de la teoría finalista. lo habían ubicado en la culpabilidad. por qué el dolo no podía incluirse dentro de la culpabilidad. pág. 16 HANS WELZEL. no puede el dolo ser. o sea: no pueden estar en un mismo plano lógico. "DOHNA dio en forma muy clara y penetrante el argumento negativo. es decir.. 30. por esa objeción de carácter lógico. el argumento positivo.ZLI. Pues bien: el contenido de la voluntad es esencial a la acción. 1967. 15 Ji A \ BrsTos RAMÍREZ. que el sujeto hubiese querido algo. 31. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine finalmente. Uní diefinale Handlungslehre. Verlag J. pág.. Prólogo. FRANK y GOLDSCHMIT. Derecho penal alemán. Sin embargo. La acción es. Editorial Jurídica de Chile. es decir. WELZEL parte de la observación de la acción y considera que de ella hace parte la voluntad como algo esencial. para la existencia de la acción bastaría con que hubiese habido voluntariedad. Esto ha sido ya explicado. la finalidad es —dicho en forma gráfica— vidente.

en cuanto a su ubicación en dicha estructura. tal como adelante se podrá apreciar más detenidamente. Lo anterior ocurre sólo en la mente. ni. en adelante seguiré citando la última publicación. 221 a 229. Todos estos factores causales se le presentan como aptos para alcanzar su fin. ¿cómo se puede decir que allí hubo acción de matar? Seguro. Madrid. que es acontecer final.60 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 61 mundo exterior y no se dio una vis absoluta o una situación de inconsciencia absoluta. Con mayor claridad podríamos afirmar que " NICOLAI HARTMANN. garrote. El nuevo sistema del delito. en ella se alude precisamente a los ejemplos aquí propuestos. En resumen: la acción supone la voluntad y ésta implica la finalidad. cit.justo. Comprende a su vez: a) La anticipación mental delfín. 1964. en relación con la regulación del error. hay varias etapas que se deben recorrer. México. t. Tratado de derecho penal. puede demorarse en lo pasado. 1968. Esta es. Acosta. A lo anterior es a lo que se refiere WELZEL cuando dice que la "finalidad es vidente". las cuales pueden concretarse en una fase interna y en otra externa de realización19. 60. Citemos a HARTMANN: "En la imaginación puede el hombre colocarse en cualesquiera otros tiempos. . Por ejemplo. pues ese era el contenido de la voluntad. A partir de ese fin. y por eso puede también devolverse "retrospectivamente" en el tiempo buscando los medios en orden a lo que quiere como venidero. v. esta conferencia ha sido publicada también en la revista Nuevo Foro Penal. El pensar ideológico. Medellín. Es el proponerse una meta. entre la multitud de lo dado.L. ZAFFARONI: "voluntad final" es "una expresión tautológica"18.. retrospectivamente. pág. Es por medio de la imaginación como el hombre puede atravesar el tiempo. Pero. si el contenido de la voluntad no fue "matar a un hombre". pág. 26 y 27. lazo. pero no puede decirse que hubiesen realizado la "acción de matar" a la cual se refiere la ley17. irse hacia delante en la proposición de fines. hoy". su libertad en la intuición del tiempo"20. Es esto lo que hace el hombre con base en su saber causal: veneno. : Es aquí en donde más se verá la influencia de ARISTÓTELES y de HARTMANN. sobre la base del conocimiento de la potencialidad causal que de estos elementos tiene. 3. porque es más fácil de consultar en nuestro medio que la primera. cit. cuchillo. lx EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. El hombre elige adelantándose en el tiempo. Lo que hasta aquí se ha dicho tendría una enorme importancia en toda su estructura del delito: en cuanto a la concepción del dolo. Por ahora digamos que entre la fijación del fin y su realización.UZEL. "La doctrina de la acción finalista. anticipar lo venidero. ambos realizaron una acción. detener. 1. págs.. 60 a 68. hacer correr hacia atrás el flujo del tiempo. FASES DE LA REALIZACIÓN DE LA ACCIÓN A) Fase interna. revólver. o como lo ha dicho uno de los más fieles seguidores de WELZEL en Latinoamérica. en un tiempo que no existe todavía y que la conciencia lo concibe recorriendo el tiempo hacia delante. puede acelerar. agua. etc. págs. núm. Edit. "mirando a ver". si el contenido de la voluntad de la enfermera fue el "salvar la vida". etc. Fondo de Cultura Económica. Aquí se nota el papel que juega la conciencia en el proceso del acontecer humano.de realización Esta ocurre en la esfera del pensamiento. ob. Pedro quiere matar a Diego. pues la imaginación es la única que tiene libertad de movimientos en la intuición del tiempo. 1978. qué es lo que le conviene en orden a lo propuesto. se preguntaría WELZEL. " HANS WFLZF. Este fin está "propuesto" en el tiempo. b) Determinación de los medios. en Anuario de Derecho Penal. Ontología. t. 308. de cazar o de salvar. ¿cómo puede decirse que "hubo una acción de matar"? Y en el ejemplo del cazador. págs. se determinan los medios para alcanzar el objeto propuesto. ob. 19 HANS WF.

B) Fase externa de realización Recorridos los pasos de la etapa anterior (establecimiento del fin.AI HARTMANN. pues ocurre en el mundo real. México. c) Consideración de otros posibles efectos de la acción. la producción de los gases. la expulsión del proyectil y el avance en el espacio con sus movimientos de rotación y traslación. se decide a actuar.. Derecho penal alemán. prenderse el fulminante. consideración de efectos concomitantes). se dirá que en ambos casos los efectos concomitantes quedan comprendidos también por la voluntad de realización. este autor representa así el proceso causal: Causa Efecto -> C -> c_ E -} _C_ E NEXO CAUSAL El proceso "vidente" de la acción opera. poniendo en movimiento los medios elegidos. 26. "La gran diferencia respecto de otras series causales está sólo en que aquí los distintos miembros de la serie están elegidos justo para que produzcan causalmente el efecto deseado". Si considera que otros efectos. cit. Una vez se ha propuesto el fin y ha pensado en los medios de realización de la acción y en el cómo y en el cuándo. El pensar teleológico. desatados por el sujeto. 55. con base en su saber causal. lo pone en marcha conforme al plan establecido en vista del fin deseado.. elección de medios. configuraciones de la realidad debidas a su mano. o si contando con ellos. fase externa de realización. el hombre. Universidad Nacional Autónoma de México. Los medios anteriores van causando los posteriores. Denominamos a esta segunda etapa. Los efectos de la actuación puede considerarlos el sujeto como seguros y entonces puede no decidirse a realizar el objetivo principal querido. ob. y así hasta el fin. está connotada porque se realiza con base en la facultad que tiene el hombre de saltar por encima del curso del tiempo y anticipar lo venidero. 21 den a la configuración de la realidad. o sea.62 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 63 "la acción final del hombre es vidente". cit. dados los medios elegidos. NICOLAI HARTMANN. o elegir otros factores causales que impidan la producción de dichos efectos o a dirigir la acción de modo que pueda evitarlos"21. pág. Dicho en otra forma: finalidad es dirección de la voluntad hacia metas propuestas por la conciencia que se adelanta en el tiempo. Se trata de un proceso causal en el que una condición crea la otra y ésta la siguiente. la caída y la muerte de ésta. 23. ob. cit. con lo que el resultado es el fin. 1 Ia ed. pág. 21 . todos son fenómenos causales. en orHANS WtLZi-x. el hombre considera los posibles efectos concomitantes de su acción. El nuevo sistema. fuera de la conciencia y en dirección del "tiempo real". al contrario. la forma y la oportunidad de su utilización.. la combustión de la pólvora. junto con los efectos concomitantes realizados. pág. puede llevarlo a "reducir los medios elegidos hasta el momento. o. en vez de abstenerse. "hacia adelante". concomitantes al efecto principal querido se producirían de seguro. el sujeto actualiza ya su capacidad de dirigir el proceso causal. el impacto en la víctima. Introducción a la filosofía. Esta realización es un proceso real en derechura. La potencialidad de configuración se hace real sobre el mundo: el apretar el gatillo. desata el proceso causal. En su Introducción a la filosofía21'. ob. "poniendo en mira" algo. afirma HARTMANN22. Centro de Estudios Filosóficos. pág.. 308. a partir del consecuente hacia el antecedente: Efecto 22 E E NEXO FINAL NICOI.

Y la teoría finalista responde: la enfermera. al negar que allí esa acción voluntaria hubiera existido. se destaca la finalidad como su aspecto fundamental.64 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 65 En lo anterior estaría entonces la gran diferencia entre la muerte de un hombre por la causalidad orientada por el asesino y la muerte de un hombre a causa de un rayo: "Cuando el rayo electrocuta a un hombre que trabaja en el campo. pags. al estudiar y presentar gráficamente la estructura de la acción. c) Consideración de efectos concomitantes. 26. Es tan trascendental el fenómeno de la voluntad que faltando ésta no puede existir acción: "Sin ella quedaría destruida la acción en su estructura y sería rebajada a un proceso causal ciego"26.„ '-^ V Ejecución 24 )Fin HANS WLLZHL. En resumen tenemos: 1.". por consiguiente. pág. Pero es evidente que la enfermera ha obrado voluntariamente.. ob. pues. b) Selección de medios. De manera expresa dice WELZEL resaltando el punto: "Dado que la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever. 4./. el acontecer se base en que entre el hombre y la nube se originó la máxima tensión eléctrica. El nuevo sistema del delito. es verdad también que ella ha obrado finalmente.I. a ^ . que llevó a la descarga. Es este un punto fundamental sostenido por la doctrina finalista. "la constelación causal se ha ordenado para la consecución del fin"24. también es indiscutible que ella ha encausado su acción.. las consecuencias de su intervención en el curso causal y de dirigir. pero también es indiscutible que ella -? HANS WI. Retomemos el caso de la enfermera: inyecta el calmante al paciente pero realmente lo que inyectó fue un veneno letal que el enemigo del paciente puso en la jeringa. y la causalidad es "ciega". consciente del fin. rectora del acontecer causal"25. :h Ibidem. ha obrado con voluntad.. la enfermera no habría realizado acción alguna. ob. A) Finalidad y voluntariedad Finalidad y voluntariedad son conceptos diferentes. La finalidad es la nota estructural esencial de la acción humana. Fase externa de la acción Realización en el mundo exterior. pág.. el alcance de lo apuntado en un principio por WELZEL de que "la finalidad es vidente". En el caso del asesino. dentro de ciertos límites. cit..HI. éste. PRESENTACIÓN GRAEICA DE LA ACCIÓN FINAL 5. 1 I cd. ENGISCH objetó a WELZEL. 2. Todo ello es cierto. Derecho penal alemán. 25 y 26. Todo lo anterior nos explica. Propuesta del fin --*""" Medios ^. LA VOLUNTAD O FINALIDAD COMO BASE DE LA NUEVA ESTRUCTURA DEL DELITO Como se ha visto. la espina dorsal de la acción final es la voluntad. a la consecución del fin. 54. De aquí se parte para afirmar que la teoría finalista es ilógica y que va contra la evidencia de las cosas. es verdad.. Fase interna de la acción a) Anticipación del fin. cit. en 1944 que así las cosas. conforme a un plan.

El malentendido resulta. Precisamente. según WELZEL. cuando sepamos qué fue lo que persiguió. apronte de municiones y disparar) es un ejemplo típico de acción finalista. intento. es preciso determinar lo algo querido. Ahora bien: cuando lo anterior ocurre. Ibidem. Lo importante no es que hubiera querido "algo" sino lo "algo" y concreto querido: "a la finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas. Lo que sucede es que para hablar de una "acción final" determinada. pues. Obsérvese detenidamente la afirmación de MAYER en relación con el ejemplo del cazador varias veces aludido aquí: 27 "Según la doctrina de la acción finalista. el ejemplo del cazador con la fijación del fin. :y . en una situación bastante distinta de la que pregonaban los esquemas clásico y neoclásico. hacia dónde apuntaba la dirección de su voluntad. es decir. pág. pues ese no fue el contenido de la voluntad: no fue a partir de esta representación (muerte del cazador) que el sujeto obró. dirigida al fin de la lesión y. Puede decirse entonces que la finalidad implica la voluntad y ésta a la finalidad. Estamos. finalista. el dolo (como la intención del lenguaje coloquial) con el dolo de la realización del tipo. Según lo anteriormente dicho. ob. 28. hace que se hable de intento de matar a un conejo). que es incapaz de caracterizar una acción de un contenido determinado"27. una acción"28. pág. No se puede confundir. sin ella queda sólo la voluntariedad. lo cual le reprocha el padre del finalismo. pág. Volvamos al ejemplo del cazador: sólo podemos decir que su acción fue una acción final de disparar a un conejo o de matar. no se puede prescindir del fin al cual tendía la voluntad. Éste es el empleo común o coloquial de la palabra alemana. designio. hoy. Hay una acción final de disparar al conejo (el que efectivamente no lo hubiera matado. no una acción final de matar. lo que en ningún momento puede decirse es que se dé una acción final de matar a un hombre. Ibidem. propósito. el finalismo advierte: "nunca y en ninguna parte la doctrina de la acción finalista ha mantenido la tesis de que sólo pueda haber acciones dentro de las acciones típicas"29.. No se puede negar que haya habido una acción finalista por el hecho de que ésta no hubiese tendido a la realización de un hecho típico. por consiguiente. Pero ella también se emplea en el sentido de voluntad de realización de un tipo. de lo siguiente: la palabra vorsatz significa intención. alistamiento de medios y su utilización (querer alcanzar el conejo. obró con voluntad. el cazador no realiza una acción dolosa. 62. cuando el sujeto dirige su voluntad hacia un objetivo considerado en la ley como punible. no se puede decir: este hombre quiso obrar. o sea en el sentido de la palabra española dolo la cual en español sí es una palabra técnico-jurídica. en La doctrina de la acción finalista. Frente a MAYER. 61. como hace MAYER. luego su acción es final. B) Finalidad y dolo • En la teoría finalista es importante ver la relación que existe entre dolo y finalidad. que significa la voluntad de realización de algún hecho tenido en cuenta por la ley. estamos en presencia de un "dolo" o intención en sentido técnicojurídico. pues. Frente a una acción voluntaria es necesario preguntarnos el contenido de la voluntad del sujeto para saber frente a qué acción concreta nos encontramos. En resumen: no basta con que el sujeto haya querido algo. sin embargo.66 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 67 no ha tenido la intención de matar: éste no era el fin de su obrar final. cit. a esa meta no ha encausado o dirigido su acción: es una acción final de inyectar. 28 Citado por WELZEL. Nunca se puede hablar de una acción final en abstracto: se habla de una acción final en relación con un contenido concreto.

•" Ibidem. pero sólo de algunas decimos que son dolosas.4 Acerca del concepto social de acción puede verse a EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. De manera que mientras que en los esquemas clásico y neoclásico sería un grave error decir que quien obra en legítima defensa obra con dolo. 95. pág. cit. 1 Ia ed. La doctrina de la acción finalista. ob. Frente a la teoría finalista de la acción se ha elaborado el denominado concepto social de acción34. no lo es en el esquema finalista. en el sentido de concretadas en un tipo. ídem. finales. por esto los finalistas hablan de un dolo neutro o dolo avalorado. ob. secuestrar. sólo algunas son dolosas.. violar. "El concepto social de acción en el derecho penal". según se ha visto. en Revista Ju51 ?: . en el finalismo. amenazar. Es la voluntad orientada a la realización de la acción descrita por el tipo. también la finalidad tendrá que ser el principio básico estructural de la acción relevante para el derecho penal. etc.. pues quien mata en legítima defensa. ir al estudio. voluntarias. no lo es para la noción del dolo: se insiste. WELZEL insistía en que la teoría finalista de la acción era una teoría de la acción en general y no sólo de la acción relevante para el derecho penal: "La doctrina de la acción no se ocupa en primer término de las acciones relevantes para el derecho penal. pág. pág. visitar a mis amigos. es la acción particularizada por el hecho de que la finalidad está prevista como delictiva por un tipo. C) Acción final y sentido social de la acción: el concepto social de acción y la teoría finalista de la acción El dolo. Todas son intencionales. sabe que mata y quiere matar que es en lo que consiste el dolo. en cambio. Derecho penal alemán. "También la voluntad de la acción dirigida a la realización de una acción típica. tiene que ser el factor que dirija la acción"33. pero no toda finalidad es un dolo de tipo"30. pasearse. de entre esa multitud de acciones voluntarias. Esto se puede representar así: aunque dicha conciencia de la antijuridicidad es relevante. éste es conocer y querer la realización del hecho típico. su dirección en función del fin anticipado mentalmente (junto a la selección de los medios y la consideración de los efectos concomitantes) y su realización en dirección al fin"12. el dolo del tipo. cit. Digámoslo con WELZEL: "Todo dolo de tipo es una voluntad finalista de una acción. es decir. (dolo en sentido técnico). o sea aquellas acciones cuyo contenido de voluntad se concreta en un tipo y por tanto se ha prohibido su realización: apropiarse de una cosa mueble ajena. en Orientación para el estudio de la teoría del delito.68 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 69 Las acciones intencionales o voluntarias (dolosas en el sentido común de la palabra alemana vortsatz) son infinitas: montar a caballo. 32.LZIIL. en los esquemas clásico y neoclásico. ibidem. hoy. el principal propugnador HANS WF. pág. acción dolosa es la especie. Ahora bien: si la finalidad es el principio estructural de la acción humana en general. es decir. 62. ob. de manera clara expresa ENRIQLH CI RY: "El dolo es solo la finalidad en tanto que tipificada". La conciencia de la antijuridicidad hace parte del juicio de reproche que es en lo que consiste la culpabilidad.. El autor citado define el dolo como "el saber y querer la realización del tipo"31. Podemos decir también: acción final es el género. 62.. implica la conciencia de la antijuridicidad. . sino que desarrolla el principio estructural general de las acciones humanas.LZI-I. " HANS WF.. cit.

México. i.70 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 71 de esta concepción de la acción es EBERHARD SCHMIDT para quien la acción es comportamiento social. sin embargo. medio. o efecto concomitante).EL. pág. En realidad el concepto social de acción sigue siendo un concepto causal de acción en cuanto que con él se identifica: se introduce un plus. que la característica estructural de la acción viene dada por la finalidad: "Sólo mediante la referencia/ma/ a un determinado resultado querido (como fin. como fenómeno social. pá«. MAYER. fue la comprensión de la acción como un fenómeno social. le da en un absceso y B es salvado ya que sale la pus que lo inflamaba y ponía en peligro su salud. El último autor de los citados. pues el valor o desvalor de la acción viene determinado por el contenido de la voluntad. "Bemerkung sur Lehre vom Handlugsbegriff'. 1974. 34. una acción de "engañar". "Soziale Handlungslehre". Se afirma. También Robinson Crusoe en su isla actuó y debió actuar para lograr sobrevivir"37. del mismo autor. págs. 1975. sostiene que dicha relevancia no puede determinarse con tal criterio. rídicci Vernalizaría. págs. ob. La acción. que uno de los propósitos fundamentales del finalismo. sólo así se obtiene un concepto social de acción. sostiene. Así. Tratado de derecho penal. Editorial Jurídica de Chile. Frankfurt am Main. ob. de "apoderarse" de una cosa ajena. que la relevancia social del comportamiento no es tampoco de la esencia de la acción. 1981. " EBERHARD SCHMIDT. Y en cuanto a la relevancia social. cit. Un ejemplo del mismo autor clarifica su pensamiento: A y B disputan. Tratado de derecho penal. en Festschrift fiir Karl Engisch.. Vittorio Klostermann. es posible definir lo que sea una acción de "matar".. 37 HELLMITH VON WEBER. 6. son autores que se adscriben a dicha orientación en la concepción de la acción. pretende dar un concepto comprensivo de la acción y de la omisión: ésta existe cuando no tiene lugar un hacer activo que era de esperar según las normas del derecho. es posible. una "coacción". 1969. WILHELM SAUER y JESCHECK. 11 y ss. "Parece haberse olvidado hoy. 331. sin embargo. la acción y la omisión tienen estructura o naturaleza distinta en el ámbito del ser. cit. 39. como se ha visto.. con un contenido determinado. E. La síntesis debe buscarse en la relación del comportamiento con el mundo circundante y de ahí la siguiente definición: "acción es comportamiento humano socialmente relevante"36. ni. sin embargo. KARL ENGISCH. pero el contenido de la voluntad sigue siendo un problema de la culpabilidad. en Festschrift fiir Karl Engisch. ifí . pág. a pesar del resultado curativo. pág. encontrar un punto de vista superior de naturaleza valorativa que une ambos conceptos. la relevancia social del comportamiento. Dice WELZEL: "el sentido social de la acción de A es completamente diferente del de una intervención quirúrgica. El nuevo sistema del derecho penal. Buenos Aires. carácter social que se determina de manera objetiva35. objetivo. EL MAL DENOMINADO "TRASLADO" DEL DOLO DE LA CULPABILIDAD A LA ACCIÓN TÍPICA Los tipos penales son las descripciones de las conductas relevantes para el derecho puntivo. 339 y ss. A. cuando se contrapone a la doctrina de la acción finalista un concepto «social». ?ft HANS-HEINRICH JESCHECK. Ediar.. WELZEL sostiene que la teoría finalista no descarta el sentido social de la conducta sino que lo comprende. HELLMUTH VON WEBER dice que el "lenguaje entiende con la palabra comportamiento también algunas formas de comportamiento sin relevancia social./.. ob. no puede ser comprendida sino sobre la base de la doctrina de la acción finalista"38. etc. Y si lo que los tipos describen son HANS WEI. •"' Ihidcni. ob. t. 1-2. así mismo. A lanza una cuchillada a B. WOLFF. págs. Li'is COI... desde sus comienzos. cit.. H. objetivamente determinada. núms. Vcracruz. cit. 483 a 490. ahora bien: aunque según este autor. es una tentativa de lesiones"30. WERNER MAIHOFER. Derecho penal chileno. t. 296.LSIÑO MACIVER.

siempre el tipo tendrá un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo y no a veces como sostenían los autores partidarios del esquema neoclásico. cit. cit. y un principio lógico: el dolo como objeto valorado. el tipo siempre implicará un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo. siguiendo a KANT. y sin la concurrencia de alguna causal de justificación41. como lo había sostenido el sistema neoclásico. sostiene que "las categorías del conocimiento son también categorías del ser. debe ser distinguido de la valoración misma. En realidad. LA TIPICIDAD COMO INDICIO DE LA ANTIJURIDICIDAD. no puede decirse todavía que actúa de manera antijurídica. Parapetado en los tres principios anteriores. WELZEL no "trasladó" el dolo de la culpabilidad a la acción como suele decirse normalmente. 4. ob.4Q. que no son sólo categorías gnoseológicas. hay que dejarlo en la acción que es su lugar natural según enseña la psicología. en la acción. cuando decían que el tipo emprevalentemente objetivo y a veces contenía ingredientes subjetivos. Apliquemos lo anterior a la estructura del delito. CURSO (3') . como lo hemos sostenido otras veces. El nuevo sistema del derecho penal. se insiste. tenemos un principio epistemológico: el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento.. y no de la culpabilidad.HL. Ahora bien: como se verá en el numeral correspondiente a los fundamentos filosóficos de este esquema del delito. Se insiste. Resumamos lo dicho hasta aquí en relación con el dolo: —El dolo hace parte de la acción. te de ella. Tenemos tres puntos de partida: un principio psicológico. ¿En presencia de que acción típica estamos? ¿Quería el sujeto raptar a esta mujer para realizar con ella un acto erótico o para casarse con ella? ¿Quería lesionarla? ¿Quería matarla? Quería secuestrarla? ¿Quería amedrantarla para quitarle sus pertenencias? ¿Quería amedrantarla para violarla? ¿Quería sólo ejercer coacción física? Para saber en presencia de qué acción nos encontramos. La acción típica concreta no la podremos establecer sino a partir de la consideración del contenido de su voluntad. viene a ser la voluntad de ella. sino siempre. 13. ob. ésta es parte esencial de ella. como voluntad jurídicamente relevante. El sistema jurídico está compuesto de 41 HANS WHI. con sus componentes materiales y subjetivos. Pero no ya a veces. una voluntad jurídicamente relevante en virtud de la descripción que de la acción hace el tipo. la voluntad ha de dejarse haciendo par''" HANS WKL/. RECHAZO DE LA TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIFO De quien realiza el comportamiento. —El dolo se descarta cuando existe un error inevitable sobre algunos de los elementos de la descripción legal. es decir. pág. es necesario determinar el contenido de la voluntad. Obra de manera antijurídica el que actúa en contra de la norma realizando el tipo. —El dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad como ocurre en los esquemas clásico y neoclásico. su médula y si en el acto del conocimiento no se puede variar el objeto del conocimiento. WELZEL. 56 y ss. AGUDELO. se preguntó: ¿cómo puede decirse que el dolo está en la culpablidad bien sea como forma (esquema clásico) o como parte de ella. 7. Prólogo a la cuarta edición del Nuevo sistema. sino que lo dejó donde lo encontró: el dolo como voluntad hace parte de la acción porque la voluntad es la espina dorsal de ella. como uno de sus elementos (esquema neoclásico)? WELZEL sostiene entonces que el dolo hace parte de la acción y no de la culpabilidad.. Esto significa que el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento. Con la reiteración de un ejemplo podemos explicar lo que se dice aquí: un sujeto sale a la vera del camino y dispara sobre una mujer. págs./..HL. sino (de modo primario) categorías ontológicas.72 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 73 acciones y éstas siempre implican un elemento subjetivo. pues la acción implica la voluntad.

I. ^ Para una exposición sintética y clara de la teoría. ob. Así. hablo de tres cualidades de mi novia: la circunstancia de ser hermosa. que sea morena. Según lo anterior.R. la legítima defensa. Parte general. ob. cit. WELZEL ve en dicha teoría una identificación de conceptos no válida y nos ilustra con un ejemplo: los elementos del humo y del fuego. pues para la existencia de la tipicidad se necesitaría: A.I . inferimos el segundo. si ese fuere mi gusto. 580. O sea: no todo hecho típico es antijurídico. no descarta que yo predique que sea llorona. Tratado de derecho penal. etc.I..MiTH VON WEBER.. en la proposición 1.74 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 75 normas prohibitivas y normas permisivas que contemplan causales de justificación del comportamiento. No existencia de causales de justificación. ob. 4i 4: en la tipicidad: cuando. Derecho penal. la orden obligatoria. a pesar de todo. Ejemplo de la anterior manera de pensar lo da WEBER. la antijuridicidad está implicada EDMI NDO MI:/. Para la estructuración del sistema del derecho penal. ni. Como puede verse. lo hermoso lo predico de las características morena y llorona. cit. en lugar de teoría de los elementos negativos del tipo. puede o no ser. t. morena y llorona. págs. y morena. se dice que existe tipicidad es porque a su vez ya se han descartado las causales de justificación. i. Ahora bien. pág. Esta última relación no se puede establecer entre el tipo y la antijuridicidad. En la doctrina profesada por la teoría finalista.\IO RAI L ZAITAROM..I. En cambio. O sea. se dice entonces que la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad. La teoría de los elementos negativos del tipo define el delito como acción típicamente antijurídica y culpable. cit. 44 H ANS WI:I. sería más didáctico hablar de teoría que contempla la antijuridicidad como elemento negativo de la tipicidad. si vemos humo. el autor ya citado. 207 y ss. el fuego es z\ fundamento óntico del humo. Tratado de derecho penal. Libro de estudio. en la proposición 2. Es importante destacar que el esquema finalista del delito rechaza también la conocida como teoría de los elementos negativos del lipoA\ Según esta orientación.<. El nuevo sistema del derecho penal. Así dice MEZGER que el tipo "es fundamento real y de validez {ratio essendi) de la antijuridicidad"42. 4 . la tipicidad implica la antijuridicidad: si digo que una acción es típica. Realización del comportamiento típico + B.ZI. es posible que yo tenga sus lloriqueos como defecto. 52 y 53. el ejercicio de un derecho. a esta orientación se le conoce también como teoría de los elementos negativos del tipo. pues el tipo no es la causa de la antijuridicidad: "el tipo es una pero no la única razón de la antijuridicidad"44. f. Tomemos dos proposiciones lingüísticas: 1. EDMINDO MI:ZC. el humo es el fundamento lógico de la inferencia fuego. puede verse a ElC. pág. deducimos que hay fuego: del primero.. 2. págs.. Es ésta una definición bimembre del delito. Si alguno de estos fenómenos concurre. lo más seguro es que me encante que sea hermosa y.R. el hecho o comportamiento es típico pero no antijurídico. Buenos Aires. seguidores y consecuencias. " Hi-i. ob. Con un ejemplo de la vida común pretendo explicar lo anterior. en otras palabras. 376. Tengo una novia hermosamente morena y llorona. y de manera más clara: "el tipo fundamenta y no deja simplemente reconocer el injusto cuando una causa de exclusión del injusto no lo anula"43. Editorial Bibliografía Argentina. digo también que es antijurídica. 145. s. sus iniciadores. cuando decía: "La conducta que cae en la exclusión es exactamente tan jurídica como la que es desde el comienzo atípica"46. según que concurra o no una causal de justificación. pág. cit. Tengo una novia hermosa. t. es más. esta posición difiere de otra orientación doctrinaria que afirma que la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad.

o bien como actividad dirigida a una obra positiva. 339. salud. Consideraciones críticas en torno a la doctrina de la antijuridicidad en el finalismo. esto es. la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto. LA CONCEPCIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO ARMIN KAUFMANN decía en un célebre artículo: "la disputa sobre el concepto de acción constituye una controversia sobre el concepto del injusto"49. cit. vida. 6. pues la ¡acción de matar a un hombre en legítima defensa no puede equivaler a la acción de matar a una moscal**. se denominan bienes jurídicos). 8. dicha concepción depende del concepto que se tiene del derecho penal y de su misión. pág. El nuevo sistema del derecho penal.. habrá que tratarlo como un error sobre el tipo47. según su sentido: a esto se le denomina valor de acto. "Sobre el estado de la doctrina del injusto personal". ob. libertad. o bien según el resultado. En efecto. está en su concepción de la antijuridicidad50. reforzando la conciencia ético-social del ciudadano para que los respete. WELZEL dice que es inadmisible sostener que una acción en legítima defensa no es ni siquiera típica. cit. Pero esto también rige para las acciones negativamente reprobables: la conducta humana es valorada como tal. revela. la acción del ratero que introduce la mano en el bolsillo vacío ya es valorada como reprobable. en Nuevo pensamiento penal. Dicha protección de bienes (que por tener el respaldo del ordenamiento de esa comunidad. la obra. 13 y 15. se ejerce mejor prohibiendo los desvalores de acto.76 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 77 La teoría que se ha enunciado. En otras palabras: no puede confundirse la acción jurídicamente permitida con la acción jurídicamente irrelevante. 58. 50 47 cribir y castigar la. abril-junio de 1975. págs. Este autor de manera expresa rechaza la teoría en comento. inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica. Al prosHANS-HEÍNRICH JESCHECK. Pero a su vez. cuando entra efectivamente en acción. pág. independientemente de que el sujeto hubiese podido apropiarse del bien o no. i. t. pág. 4V ARMIN KAUFMANN. Más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia Cobservancia) de los valores de acto de la conciencia jurídica. Así. Ejemplifica el autor: el trabajo puede ser valorado. Madrid.. o puede ser valorada según sus logros. etc. cit. etc. pág. núm. por lo general ya es demasiado tarde. independientemente de que alcance o no el resultado. año 4. 161. según lo que alcance: a esto se le denomina valor de resultado. "La misión primaria del derecho penal no es la protección actual de bienes jurídicos. Pues. Tratado de derecho penal. tiene profundas consecuencias en relación con el tratamiento del error: si las causas de justificación hacen parte del tipo. dice HANS WELZEL: "La misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia. Derecho penal alemán. 4S HANS WFXZEL. Editorial Rialp. ob. Ahora bien. HANS WELZEL. propiedad. de su propiedad. la protección de la persona individual.. de carácter ético social". ¿Qué significa lo anterior? La acción humana puede ser valorada en sí misma. "la misión más profunda del derecho penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo.. junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica"51. en la forma más concluyeme a disposición del Estado. la defensa putativa). ello constituye el fundamento más sólido 51 RODRIGO FABIO SUÁREZ MONTES. Veamos esto de manera más extensa. también se ha dicho que la importancia de la teoría finalista más que en su concepción de la acción.. sin consideración a su resultado. . como elementos negativos. 1963. el derecho penal tiende a la protección de ciertos bienes fundamentales de la comunidad: integridad del Estado. ob. el error que verse sobre la existencia de sus presupuestos (ejemplo. 12..

También puede verse su artículo "La posición dogmática de la doctrina de la acción finalista"'. la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto. lo que quiere decir es debes denunciar. La mera protección de bienes jurídicos tiene sólo un fin preventivo. Lo injusto de la acción referido al autor. págs. Entonces. ob. pág. en relación con los delitos dolosos no dice WELZEL de manera expresa que baste con la desobediencia al mandato para configurar el injusto. Derecho penal alemán. 279 y ss. sino que la acción es sólo antijurídica como obra de un autor determinado: el fin que el autor asignó al hecho objetivo. la actitud en que lo cometió. sino la existencia de un desva>: HANS WI£LZI-L. lo que quiere decir es no mates. todo esto determina de un modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien jurídico. Del anterior punto de partida se desprende el acento que ponen WELZEL y la teoría finalista en el desvalor de acto. Por el contrario. cuando el tipo dice: "el que no denuncie un delito del que tenga conocimiento ante las autoridades incurre en la pena x". independientemente de que se produzca o no un resultado desvalioso. ^ ¡bidem. desligada en su contenido de la persona del autor. no responde al cuidado— con independencia de que conduzca o no a un resultado no deseado. junio de 1952. revela. La antijuridicidad es siempre la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. en revista Justicia. pág. pág. El desvalor del resultado puede faltar en el caso contrario sin que desaparezca el desvalor de acción. es injusto personal"*'4. Con él surge un nuevo elemento adicional. Pues bien. con profundas consecuencias en relación con la concepción de la antijuridicidad. El desvalor de acción. demuestra la voluntad de matar con esa acción aunque no mate porque el arma estaba descargada. Insisto. ob.78 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 79 que sustenta al Estado y la sociedad. depende en últimas de la concepción que se tiene del derecho penal y de su misión. O sea. la misión más profunda del derecho penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo. la antijuridicidad puede existir: tal es la idea a la cual se llega lógicamente arrancando del punto de partida del desvalor de acción como esencial. a pesar de ser una conclusión lógica. Tribunal Superior de Cali. del tipo. por ejemplo. lor de acción: es ésta la doctrina del injusto personal que los finalistas defienden. núm. refiriéndose a los delitos dolosos afirma: "El desvalor personal de la acción es el desvalor general de todos los delitos en el derecho penal. 67. . El derecho penal es un sistema de mandatos y prohibiciones: cuando el tipo dice: "el que mate a otro incurrirá en x pena".. . de carácter policial y negativo. O sea: el hecho de que en el derecho penal se castigue la tentativa inidónea es un argumento que le confirma a WELZEL su punto de vista: lo esencial en la determinación de la antijuridicidad no es que exista un desvalor de resultado. (Las bastardillas pertenecen al texto original). en la tentativa inidónea"53. sí lo manifiesta en relación con los delitos culposos: "Al desvalor de la acción se añade aquí un desvalor del resultado. 54 ¡bidem. en la forma más concluyente a disposición del Estado. junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica"". "Lo injusto no se agota en la causación del resultado (lesión del bien jurídico). cit. los deberes que le obligaban a este respecto. ni disminuir por su falta"55. Al proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica. la concepción del injusto tanto de los delitos dolosos como de los delitos culposos.? HANS WI-I. cit. como tai ni puede aumentar por la concurrencia del desvalor del resultado. cuando un sujeto dispara contra otro. pág. Pues una acción u omisión es incorrecta —en resumen. El nuevo sistema del derecho penal. 68. de numerosos delitos (los delitos de resultado y de peligro). 335. En efecto. 75. 13.. El desvalor del resultado (el bien jurídico lesionado o puesto en peligro) es un elemento que carece de independiencia. que no está contenido necesariamente en el desvalor de la acción.ZEL. en cambio.

teniendo el deber jurídico de actuar. Es cierto que en el hecho hubo un valor de resultado. Así. s * AI... 19X4. es necesario en cada caso el fin de cumplir la ley o el deber. en el caso del sujeto que golpea la vitrina con el ánimo de dañarla y que. ini Unrechtsbegriff. como instrumento. Berlín. RI. el muchacho efectivamente muere pero al final resulta que el hombre estaba equivocado.INSKI. La voluntad de defensa "falta al agresor que —sin saberlo— se anticipó a una agresión actual de la víctima". pág. padre de familia. Verlag J. M del injusto personal. DIHTHARI ZII. MAURACH. independientemente del resultado. ob. pues el muerto resultó no ser su hijo sino el hijo de un vecino. cit. pág. NIFSF y. cit. en la manera de entender la esencia del delito culposo. 370. Consideraciones críti- cas en torno a la doctrina de la antijuridicidad en el finalisnio. aspecto de la teoría que le correspondió desarrollar a su discípulo ARMIN KAUFMANN. el fin de salvar a otro en el caso del estado de necesidad. Se insiste: la misión del derecho penal se cumple. un subjetivista extremo como ZIELINSKIV). en este caso el desvalor del comportamiento. y Si SANA HIHRTA Toen DO.R GRAI V. 1973. Así mismo se pronuncian KAUFMANN. oh. C.s. el derecho penal promueve la fidelidad jurídica de las personas y esto lo logra de manera más efectiva poniendo el acento en el desvalor de acción.I XANDL.XLL. no se le debe reconocer la justificante del estado de necesidad de un tercero.. sí que lo es en su exclusión56. Fijémonos en lo siguiente: la esencia del delito de omisión siempre se ha considerado que estriba en la producción de un resultado que se está en la obligación de evitar. . empero. 1951. obrando a través de él. se está ahogando en ella pero resuelve no actuar. tal como ocurre en el caso de la madre que no amamanta a su hijo. La esencia del delito de omisión se concreta aquí. Tübingen. 163 y ss. penal. hubo allí un desvalor de acción. No basta con la existencia de los presupuestos objetivos de la causal de justificación. cit. el fin de defensa.. proscribiendo y castigando "la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica". Finalitat. Madrid.I.. B. ob. ""Así lo destacan RODRIGO FABIO S I ARIZ MONTKS. Duncker & Humbolt. Edit. 35 y ss. "7 HANS WHI.V DOHNA. A) Necesidad dejos elementos subjetivos en las causales de justificación Pero si el aspecto subjetivo es de trascendencia suma en la conformación del injusto. también se refleja en los delitos de omisión. Ciertamente esta concepción de la antijuridicidad tendrá profundas consecuencias en cuanto a los requisitos exigidos para el reconocimiento de las causales de justificación.80 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 81 Pero la importancia del desvalor de acción. antes que esperando la violación del bien jurídico tutelado. i. según se ha transcrito ya.INHARI) M A I R A C H .. etc. dice WELZEL/7. págs. Tratado de derecho ob. pág. 121: "Para la justificación de una acción típica no basta que se den los elementos objetivos de justificación.. Tecnos. t. y GRAFZU DOHNA había dicho en su famoso Auflnuc. pasa cerca de una piscina y cree que un muchacho. hubiese salvado a quien estaba a punto de morir. La estructura ' ARMIN KAIT MANN. págs. su intención no estaba orientada en el sentido correcto del ordenamiento jurídico. ob. sobre la conciencia de los ciudadanos conformándola en la dirección del orden normativo. cit. Sobre el contenido de la antijuridicidad. ha desobedecido la norma que le mandaba actuar. 18. sino que el autor debe conocerlos y tener además las tendencias subjetivas especiales de justificación". hubo una mala intención. Pedro ha violado su deber de padre: ha demostrado tener su conciencia ético-social no bien conformada. Con un ejemplo nos asomamos a la trascendencia del asunto: Pedro. W. según se ha explicado atrás. 75. sin proponérselo. cit.. Ahora bien: el derecho penal es un sistema de mandatos y prohibiciones: si lo importante es el desvalor de acción. págs. pág. 47. "para la defensa es válida únicamente aquella acción que es realizada con propósito de defensa. Mohr (Paul Siebeck).. Vorsatz und Fahrldssigkeit. La doctrina de la teoría del delito. especialmente a partir de la pág. por supuesto. en una palabra. 259 y ss. Handlungs-undErfolgsunwert NILSI:. su hijo. Derecho penal alemán. amigo de su muchacho.

normalmente. en el esquema finalista hay varias posiciones: a) Sanción por el homicidio consumado: así piensan WELZEL. concepto en el que el daño no representa lo esencial sino un papel limitador de la punición de aquella violación. tal como se ha visto. al desvalor de resultado se adiciona el injusto ya existente con el desvalor de acto. i. la esencia del delito culposo se radica en el daño. aunque no es un autor finalista. b) Sanción por tentativa de homicidio. pág. aun produciéndose. por tal motivo. lo podía matar Juan u otro. el homicidio desde el punto de vista jurídico es más que esto: es matar a un ser de la especie humana. . ob. empero. Voy a tratar de explicar esto de manera más detenida y comprensible. no se considera finalista. En efecto: recordemos que en la concepción de los esquemas clásico y neoclásico la culpa es un fenómeno de la culpabilidad. a un ser de la especie humana. El razonamiento para la segunda posición y con referencia al cao propuesto sería el siguiente: homicidio. KAUFMANN. 177. ''•'ARMIN KAIIMANN. según NOWAKOWSKI'1'. También JIÍSCHHCK llega a la misma conclusión. MAURACH y ZIELINSKI60. pero no la destruye injustamente ya que dicho enemigo estaba por fuera del ordenamiento jurídico. t.M La opinión de este autor puede verse en Handlungs-imd Erfolgsnnwert ¡ni Unrcchtsbcgriff. no en el daño. cit. cit. oh. Cuando Pedro mata a su enemigo. Como se ve. Si un comportamiento es doloso o culposo. 448. pág. sólo lo podemos establecer cuando llegamos al análisis de la culpabilidad. En resumen: partiendo del derecho penal como un orden conformador de la conciencia ético-social de los ciudadanos.. Sobre el estado de la doctrina del injusto personal. t. Mientras en el esquema clásico.82 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 83 ¿Qué consecuencias resultan de lo anterior? Varias y muy significativas. sea como elemento de ella (neoclásicos). Con referencia a lo anterior y llegando a la misma conclusión. para que exista justificación de la conducta no basta con que exista el presupuesto objetivo de la causal en concreto: es necesario el respectivo elemento subjetivo. en este caso Pedro: quiso matarlo injustamente (desvalor de acción). pero no lo pudo matar jurídicamente (no se da el des valor de resultado).. cit. sino que lo injusto del delito culposo se funda únicamente en la existencia de la violación del cuidado y la falta de causas de justificación"61. puesto que estaba atacando a Juan. como partidario de la tesis de la tentativa: "no puede mediar diferencia alguna en orden a la antijuridicidad entre el supuesto de que el resultado típico falte en cuanto tal y el de que. pág. (: ' HANS-HBNRICH JESCHHCK. . pero matarlo injustamente. aunque. Tratado de derecho penal. i. sea como grado o forma de culpabilidad (clásicos). 9. Este disvalor de acción no es simplemente un elemento constitutivo pero complementario del injusto.. corno se sabe. ob. 449. 263. ''' Según referencia de HANS-HLINRICH JLSCHLCK. como consecuencia de lo anterior. LA TEORÍA FINALISTA DE LA ACCIÓN Y EL DELITO CULPOSO También en la concepción de la culpa la teoría finalista comporta una nueva orientación. sino en la violación del deber de cuidado por parte del ciudadano que lesiona un interés jurídico. dice JESCHECK. es matar a otro. a Pedro se le reconocería la legítima defensa. estamos en una situación antípoda a la del esquema clásico del delito. quien mata por venganza a su enemigo sin saber que éste está atacando a otro injustamente. Así dice ARMIN KAUFMANN: "La violación del cuidado es el disvalor de acción del delito culposo. La teoría finalista sostiene que la esencia de la culpa radica. a Juan. desde el punto de vista gramatical. no pueda ser valorado como injusto"62. pág. el finalismo llega a una concepción de la antijuridicidad en la que el papel preponderante lo desempeña el desvalor de acto. Pensemos en el caso de Pedro. Tratado de derecho penal. destruye su vida.

cit. 43. Ciertamente. ob. a este caso también alude WELZEL en Derecho penal alemán. Córdoba. sin embargo. Y comprobado que he sido respetuoso de las disposiciones. sin embargo. por el acento que se pone en la finalidad. HANS WLLZFL. es siempre jurídicamente relevante. sino también la selección de los medios y la dirección misma de la acción. además. como tal. que no basta con la relación de causalidad física entre el comportamiento y el resultado. pág.. aquí está la esencia del delito culposo. 67 h5 JUAN BUSTOS RAMÍREZ. "Fahrlássiges Zusammenwirken". 583. pág. seM HANS WHLZF. La teoría causalista afirma: hay acción típica de homicidio. cit. golpeo con mi vehículo a un peatón que se me ha atravesado. el resultado es sólo un elemento adicional: "el desvalor de la acción. para ello bastó a la concepción finalista un estudio cuidadoso de la esencia de la acción tal como se formuló desde muy temprano. hay antijuridicidad. "de ahí que la ejecución de la acción o. el problema de si hubo o no previsión. 84.. gún se ha visto ya. etc. ob. ambos autores citan también este otro caso: en una operación. de mi comportamiento que no hace sino ajustarse a las normas del derecho. ni disminuir por su falta"64. pues hubo una modificación del mundo exterior. ob. en la autopsia se comprueba que el paciente también hubiera muerto aun si se le hubiese aplicado novocaína. nueva edición hecha en 1969. Culpa y finalidad. se me absuelve por falta de culpa. en Cuadernos de los Institutos. pero también lo hubiese atropellado si hubiera ido manejando con cuidado". .84 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 85 Lo primero que observó el finalismo fue una gran contradicción en la concepción y tratamiento de la culpa en la teoría causalista. "" FRANZ EXNHR. ir por la derecha. delimitadora. pág. en otras palabras.L. Argentina. no relevante jurídicamente sólo podría ser eventualmente el fin último"67. 69. pág. El nuevo sistema del derecho penal. se afirma. ob. marcar parada. 141. Reitero: el punto de partida en el análisis del delito culposo debe ser la consideración de la violación o no del deber objetivo de cuidado que se exige en el tráfico social. se necesita. Pues bien. 75. el médico utiliza cocaína en lugar de novocaína y el paciente muere. pág. Sin embargo. revisar periódicamente los frenos. En efecto. cómo se me dice que obré de manera antijurídica cuando yo estaba cumpliendo con todas las normas? ¿Acaso no se me está hablando de antijuridicidad con base en la sola circunstancia de que causé un daño? De nuevo entra aquí a jugar un papel trascendente la concepción de la antijuridicidad: si ésta se radica en el desvalor de acción. la realización final. se examina sólo en el ámbito de la culpabilidad. EXNER. cit. Universidad Nacional de Córdoba. "Un conductor descuidado atropella un niño que se tira súbito a la calle. ¿Qué papel desempeña en este contexto el resultado? Lo dice el mismo WELZEL: "el desvalor del resultado producido (la lesión o el peligro de un bien jurídico) tiene sólo una significación restrictiva. Tübingen. Scientia Verlag Aalen. en Eestgahe für Reinhard van Frank. cit. 193. no puede predicarse la responsabilidad66. por otro problema objetivo que el médico no podía conocer al momento de la operación. pás. no se puede predicar un juicio negativo.. ni puede aumentar por la concurrencia del desvalor de resultado.. no fue fácil la elaboración de la teoría de los delitos culposos. cuaderno xv. y yo.. En otro de sus trabajos dice que el resultado solo desempeña un papel "seleccionador" de las acciones culposas punibles: "La imprudencia y los delitos de la circulación". que exista una relación plenamente probada entre la violación del deber objetivo de cuidado y el resultado. supongamos que las normas del tránsito me exigen ir en mi vehículo a mínima velocidad. lo anterior es precisamente lo que critica la teoría finalista: ¿cómo se dice que hay acción típica. sobre la edición de 1930. Debe tenerse en cuenta. Marchando con esas exigencias. pone el siguiente ejemplo juzgado por el Tribunal Supremo de Alemania. El nuevo sistema del derecho penal. En efecto: la estructura final de la acción abarca no sólo e\fin último. Instituto de Derecho Penal. si hubo o no cuidado por parte mía. en este caso. al destacar entre las conductas que no responden al cuidado debido aquéllas que tienen relevancia para el derecho penal"65. núm. efectivamente cumplo con todas esas prescripciones y previsiones.

WILHELM GALLAS. pág. radica la esencia de la antijuridicidad en la lesión y por esto "no puede explicar el que Id forma de ejecución de la acción sea ya esencial para el problema de la antijuridicidad"68. Bosch. 1959. 44 y ss. A primera vista podría pensarse que al hablar de la "acción finalista". 67. con finalidad actual.. '* HANS WELZEL. pero conduzco con exceso de velocidad y mato a un peatón. Madrid. Pero ha habido una violación del deber objetivo de cuidado en la dirección de la acción. en la evolución de la teoría finalista del delito culposo. es examinada para ver si se ajusta o no al cuidado necesario en el tráfico". cit.. hoy. 13 y 14. "la dirección real de la acción. partiendo del fin. cit. Valencia. pudiendo impedir el resultado con una acción final que estaba en posibilidad de realizar. Casa Editorial. particularmente nos debemos referir a JOSÉ ARTLRO RODRIGI EZ MI ÑO/. ob.. 1959. págs. Secretariado de Publicaciones. por ejemplo. Aparentemente. tiene que atender también en la selección y utilización de los medios a las consecuencias que éstos puedan producir. 9. la finalidad ha sido real. En La doctrina de la acción finalista. para poder hablar de acción finalista se necesitaría que el objetivo propuesto por el agente fuese "jurídicamente relevante". es decir. Hacia 1949. ob. Los delitos culposos y la teoría finalista de la acción. selecciona los medios de la acción. Varias fueron las etapas recorridas: 1) La finalidad como finalidad potencial en la culpa: el sujeto. pág. necesarios para la consecución del mismo.86 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 87 Un ejemplo ayudará a comprender lo explicado: me puedo fijar el fin de ir a la Universidad. en relación con la superación de las críticas que hacía RODRIGI EZ M I N O / al autor alemán. pág. HANS WELZEL. págs. cit. ¿La finalidad fue sólo potencial? No. ob. también puede elegirlo: carro.. ya citada. 1953. 1978. • M HANS WELZEL. La teoría del delito en su momento actual. Ahí tenemos una acción culposa. bicicleta. la expresión sólo abarca aquellas acciones en las que hay un "obrar final" en el sentido de tender "hacia un objetivo" relevante penalmente. 17. así mismo. sino un comportamiento "que al sujeto a través de una aplicación potencial de la finalidad le era evitable"7-. la cual pretende superar las críticas principales que diversos autores hacían al concepto final en este aspecto70. . ob. Y éste fue el punto más difícil de remontar en la elaboración que del delito culposo ha hecho la teoría finalista. 35 y ss. pág. sólo poniendo el acento en el desvalor de acción como esencia de la antijuridicidad.. "la voluntad que. se comprende que en los delitos culposos su esencia radique en la sobreconformación o dirección de la voluntad. Así dice WELZEL: el comportamiento culposo no es final. Resulta clara la relación que existe en el finalismo welzeliano entre la concepción de la culpa y la concepción del derecho penal y de la antijuridicidad. en el Prólogo a la edición española de El nuevo sistema. no lo hizo. págs. 70 En Alemania. por el contrario.. la selección de los medios y su utilización. cit. '' Un estudio detenido de la cuestión puede verse en JLAN BLSTOS RAMÍREZ. en Anuario de Derecho Penal. luego me dirijo efectivamente hacia la Universidad. El nuevo sistema del derecho penal. en la sobreconformación de ella.. el medio. '"Consideraciones sobre la doctrina de la acción finalista". junto al fin o en su lugar"69. en Anuario de Derecho Penal. en Es- A) Breve referencia al desenvolvimiento histórico de la cuestión de la culpa en la teoría finalista No se llegó al punto anterior de manera fácil. 562 a 570.. patines o a pie. '"El concepto de la acción finalista como fundamento del sistema del derecho penal (una revisión de la crítica de Rodríguez Muñoz de la concepción de la culpa de Welzel)". 69. véase a JOSÉ CEREZO MIR. la teoría causalista. Madrid. en especial págs. . págs. Con esta mira fue largo el camino que recorrió WELZEL el cual presento aquí sólo de manera resumida71. es importante destacar: paña.. Tal es la elaboración última de la teoría del delito culposo expresada por WELZEL. Universidad de Valencia. La doctrina de la acción finalista. Barcelona. dice que en el delito culposo. Culpa y finalidad. 207 y ss. Um dic finale Handlun^slehre.

Madrid. pues si la esencia de la culpa es una finalidad que pudo darse y no se dio. amenazado pistola en mano por delincuentes.. no importa que el fin último no sea jurídicamente relevante. En cita de BUSTOS RAMÍREZ: "Pero el cuidado supone pleno entendimiento de los deberes de actuar y de la capacidad para dirigirse por ellos.. Es más: dada la tipicidad de una acción culposa y dada su antijuridicidad. .1 AXTOXIO BHRISTAIX. dicha afirmación la hace siguiendo el pensamiento de Excusen. J. aquí el hecho está justificado. un ejemplo nos lo explica: A ataca a B. Tübingen. comenzó WELZEL a emplear el término "finalidad" en lugar de la expresión "inten7. ob. 40. Esto merece explicarse. 43. 2) Viene el aporte de WERNER NIESE. jurídicamente relevante es la sobreconformación de la acción. C. también en el delito culposo se puede distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad. esto significaría que la finalidad en tales delitos sería en alguna forma abandonada ya que no importaría su contenido. 7 " WHRXHR Niiish. Para este autor la finalidad existe o no existe: en éste "ser o no ser reside precisamente la esencia de esta categoría ontológica"75. para llegar al punto ya dicho: la esencia del delito culposo está en la violación del deber objetivo de cuidado. Aquí hay una violación del deber objetivo de cuidado. quien en su defensa golpea a A con un palo. 1963. ' JTAN BrsTos RAMIRI:/. Según podemos leer en el Prólogo de 1960 a la cuarta edición del Nuevo sistema. "finalidad" (finalista) en cuanto señala un "finis" hubiese dado lugar a equívocos y pie para la crítica. RICHARD BI sen. es posible predicar la inculpabilidad. ha de haber una violación de la diligencia sujetivamente debida76. el cual tiene en la punta un clavo mohoso y él lo sabe. separata de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Edil. El autor critica a NIESE en el siguiente sentido: si la finalidad última del delito culposo fuera jurídicamente irrelevante. pero para que exista responsabilidad por delito culposo. 1951. Reus. el resultado no tiene mayor trascendencia. pág. pág. Con esto. sino también en el de la selección de los medios y en la conducción en el mundo exterior. 3) WELZEL vuelve a reflexionar sobre la esencia del delito culposo: en esta nueva etapa la finalidad es real también en los delitos culposos. 37. de claridad poco común de la estructura de la acción" hecho por HARTMANN en su Ethik (1926) y en su obra Das Prohlem des geistigen Seins (1933). En los delitos culposos la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad no tiene objeto y es materialmente imposible"73. Entonces el autor lo que hace es repensar la acción considerada no sólo en el momento del fin. De lo anterior se deduce que la esencia del delito culposo estaría en que mientras en el delito doloso el sujeto tiende su voluntad ha-cia un fin jurídicamente relevante. diferenciados desde la acción típica y la antijuridicidad: la finalidad juega papel sustancial en el nivel del injusto: preponderancia del desvalor de acto (en el sentido ya visto atrás). Finalitat. de donde se deduce que también en los hechos culposos se puede distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad y no es cierto que se confundan. dice RICHARD BUSCH "toda la teoría del injusto y de la culpabilidad está absorbida por la teoría de la acción"74. Con todo. B.I EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 89 — Ya por entonces afirma la teoría finalista que los delitos dolosos y culposos. 74 7 prescinde de observar las señales del tránsito. pág. — WELZEL afirma que en los delitos culposos no es posible distinguir entre la antijuridicidad y la culpabilidad. en aquél el fin no tiene relevancia jurídica. cit. Modernas trasfonnaciones en la teoría del delito. WELZEL lamenta que la expresión utilizada por él. cit. 57. pensemos en el caso del taxista que. son dos clases de delitos. supone culpabilidad. ob. Objetivación v finalismo en los accidentes de tráfico.. Vorsatz und Fahrlassigkeit. Mohr (Paul Siebeck). ¿Por qué utiliza WELZEL la expresión finalidad y qué alcances le ha dado a la expresión? A raíz del "análisis. es decir. aquí hay previsión del resultado o al menos puede haber previsibilidad con él. pág. Culpa y finalidad.

en Cuadernos de los institutos. El autor alemán ha recalcado siempre que la teoría finalista de la acción es. 1972. entendemos que WELZEL exprese que "la finalidad es el concepto general. del Instituto de Derecho Penal. No debe pensarse que a ella sólo importe la acción cuando su fin es tenido en cuenta por algún tipo penal. ¿cómo se elaboraría ese juicio de reproche? Dicho juicio tendría como supuestos los siguientes ingredientes: — La imputabilidad. Prólogo a la cuarta edición del Nuevo sistema del de recito penal. Walter de Gruyter. la dirección"78. "de la acción como suceso dirigido y encauzado por la voluntad. M HANS WHI. Sobre la "intencionalidad" y su significado. pág. en primer lugar. LA CONCEPCIÓN DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORÍA FINALISTA: EL NORMATIVÍSIMO PURO El esquema neoclásico concibió la culpabilidad como un compuesto de imputabilidad. en Habhandlungen zuñí Strafrecht und zur Rechtsphilosophie.zii . 7<) HANS WI-:I. 66 y 67..acción humana de ser un acontecimiento encausado. los delitos culposos y los delitos dolosos se distinguen desde el injusto mismo y no apenas en el campo de la culpabilidad como lo ha pregonado la teoría causalista. mientras que la culpabilidad tenía varios componentes entre los que figuraban el dolo y la culpa como elementos. más el reproche que se hacía al procesado. en alguno de sus trabajos afirma que hubiera sido mejor hablar no de acción finalista sino de acción "cibernética". la expresión "acción finalista" señala es "el principio estructural de toda acción humana"79..ZI. hov. por ser esta expresión "menos manejable" y aquélla "más familiar". o sea. 36. núm. luí dogmática en el derecho penal. 12. es decir. Ahora bien. en el nuevo término no se abondonaba la ley estructural de la acción. — La exigibilidad de otra conducta. dad general de toda . — La conciencia actual o potencial de la antijuridicidad. cuando ofrezca relevancia juridicopenal.. hov. a lo jurídicamente relevante. 10 . Universidad Nacional de Córdoba. fundamental. pág. Córdoba. El resumen lo podemos hacer en las siguientes líneas: — En el esquema finalista del delito. "" Tal es lo que sucede en el delito culposo. 10. núm. pág. hoy. La doctrina de la acción finalista. es decir. aunque la expresión recalca la característica "finis". — La culpa no hace parte de la culpabilidad como una de sus formas o grados o como un elemento de ella. señala la cuali77 HANS WI:I ZI. la culpa o la preterintención. es decir. 1975. La doctrina de la acción finalista. en palabras de HARTMANN finalidad es "sobreconformación de la causalidad"82. cit. su capacidad de anticipar fines (avance en el tiempo de la intuición) y su realización en dirección a ellos.. La doctrina de la acción finalista. ob. el esquema finalista sostiene que la culpabilidad es un puro juicio de reproche. xxi. 7 a 22. según sus propias palabras77. ob. este denso artículo ha sido publicado en español como "Causalidad y acción". Sin embargo. Pero. la "intencionalidad de sentido". Berlín-New York. ob. págs. a saber.ZII. designa la cualidad de una acción de ser un acontecimiento dirigido"81.ZI-:I.L.. sino que la idea seguía inmersa ahí en la expresión "finalidad". una teoría de la acción humana en general. tal como ha quedado explicado ya. 126.90 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 91 cionalidad" que desde 1931 había utilizado. cit. en ambos casos. págs. versa el primer artículo de carácter filosófico de WLLZLL. Lo importante es saber que no obstante no serlo. la teoría abarcaría del mismo modo la acción dolosa y la acción culposa y se referiría. ob.. Pueden serlo o no. pág. — La esencia del delito culposo no está en el resultado sino en la indebida dirección de la acción que se orienta con violación del deber objetivo de cuidado exigido en el acontecer social. Con lo anterior. de Wci.. "Kausalitát und Handlung". cit. la acción sí puede serlo. Entonces. Facultad de Derecho. •7X HANS WIT. 1975. 64. 62. Véase. el dolo.I. cit. por su forma de conducción*0. separata de los Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. siendo indiferente que éstos sean o no relevantes para el derecho.

si hay tipo culposo. b) Teoría "limitada" del dolo. El conocimiento del injusto hace parte del dolo y debe ser actual. no la obedeció. n. Lo anterior quiere decir que el error de tipo y el error de prohibición. "ceguera jurídica" y merece ser tratado "como si hubiera" actuado dolosamente. en Anuario de derecho penal y ciencias penales. la estricta y la limitada. Falta esa conciencia de la antijuricidad. presento así: A) Teoría del dolo Dentro de esta teoría. se le denomina teoría del dolo. es decir: ubicado el sujeto en circunstancias que le hacían exigible el comportamiento conforme a la ley. se castigaban "como si" fueran dolosos. Éste ha sido un factor de importancia para la elaboración del concepto de culpabilidad en las distintas posiciones sobre la estructura del delito. pero según la manera de concebírsele o según el alcance que se le dé. el dolo y la culpa son diferentes modos de vinculación entre el autor y el hecho: son diversas maneras como se presenta dicho nexo psicológico.. págs. Ahora bien: una de las críticas que se hicieron a la teoría finalista consistió en que se había "vaciado" la culpabilidad al "sacar" HANS WF. las cuales. se descarta toda responsabilidad. M .92 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 93 Vale la pena destacar el papel que se le dio a la conciencia de la antijuricidad. el dolo y la culpa no son fenómenos de este elemento del delito. o no conocía la prohibición. B) Teoría de la culpabilidad En la teoría causalista. el potencial conocimiento del injusto. El dolo hace parte de la culpabilidad bien se le considere como forma o grado de culpabilidad o bien como elemento de ella. Pero se distingue: a) Teoría ''estricta'' del dolo. se equiparan. es el reproche que se hace al sujeto imputable. Reflexiones sobre el "libre albedrío". demuestra gran "enemistad al derecho". WELZEL parte del libre albedrío en la fundamentación de la culpabilidad y por esto se sostiene que el reproche implica una persona libre en sus concretas circunstancias84. al contrario. t. el conocimiento del tipo. — Si el error es evitable. se sanciona a título de culpa. cuando hay un error de tipo y cuando el sujeto no es consciente de que obra injustamente. Surgió esta tesis como reacción contra la anterior. la culpabilidad no es un mero vínculo psicológico. que existe una causal de justificación o de exclusión de la responsabilidad. por el contrario.. se descarta el dolo. Tratado de derecho penal. según se siga o la teoría psicológica o la psicológica-normativa de la culpabilidad. cit. se han perfilado distintas teorías. En resumen: casos que en realidad eran culposos (siendo lógicos con el punto de partida). en la teoría de la culpabilidad. este tratamiento se daba en casos especialmente reprochables de evitabilidad. 1973. tal reproche se hace al individuo porque no se comportó conforme al derecho habiéndolo podido respetar. tienen la misma consecuencia. Dijeron entonces los partidarios de esta teoría que quien delinque en una situación de gran indiferencia ante el derecho. la cual tiene a su vez dos versiones. Pero aquí se distingue: — Si el error es inevitable. de manera sintética83. pues en aquélla se llegaba a absoluciones en casos graves en los que la no conciencia de la antijuridicidad se debía a una gran indiferencia o. En resumen: a la posición que sostiene que el dolo implica la conciencia de la antijuridicidad. 130 y ss.LZHI. sin existir realmente. el conocimiento de la antijuridicidad pertenece al dolo. Esta teoría sólo exige para la existencia del dolo. ob. como cuando supone. 221 y ss. págs. que ha obrado de manera típicamente dolosa o culposa y con antijuridicidad. pues si no hay conciencia actual. Madrid. a condenas por "culpa de derecho" suponiendo probado o fingiendo *' Sobre lo que sigue puede verse a REINHART MAURACH.

LA PROBLEMÁTICA DEL ERROR Con dos ejemplos podemos ver de manera clara la diferencia. entonces se dirá que el obrar del cazador fue un obrar doloso. Por esto. señalando que no se resuelven ambas formas de error en el mismo estrato del delito y. Esto se verá a espacio más adelante. La vieja distinción se hacía entre error de hecho y error de derecho. se decía que no había culpabilidad por falta de dolo. Sin embargo. Pero repárese bien: se habla de conciencia actual o potencial. pero cree que le está permitido: hay comportamiento doloso. La conciencia actual o potencial de la antijuridicidad hace parte del juicio de reproche. Pero pensemos en el caso de la señora a quien le venden una nevera con pacto o reserva de dominio y la enajena pensando que es propia: aquí el error versa sobre la ajenidad. Ü 2 E Error de hecho \/ Error de derecho Ahora bien. Así. Tanto en el caso del cazador como en el del celador. por ejemplo. Desde luego. Me refiero a los ejemplos del cazador ya visto y del celador de un banco que mata a un ciudadano pensando que era un atracador: en el ejemplo del cazador estamos en presencia del error de tipo y en el del celador frente a un error de prohibición. con el cual venimos trabajando: supongamos que el sujeto quiso matar y lo hizo con la conciencia de que delinquía. ¿cómo distinguir una y otra especie de error? La solución fue dada por el Tribunal Supremo de Alemania cuando dijo que mientras que en el error sobre los elementos del tipo el . en el ejemplo de quien mata creyendo que existen los presupuestos objetivos de la causal de justificación. En realidad lo que sucede es que dicho elemento del delito se concibe de manera diversa. la conciencia de lo injusto no hace parte del dolo. según se ha visto ya. y se adopta la nueva terminología. La defensa putativa es un error de prohibición que tiene en su base un error de hecho. ambos solucionables en el tercer estrato del delito. el error que versa sobre dicho aspecto es un error de tipo. es tipo subjetivo. es un concepto jurídico y. se insiste. Pero es posible que descartándose el dolo.94 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 95 de ella el dolo y la culpa. la teoría finalista distingue entre error de tipo y error de prohibición. Se abandona la vieja distinción de error de hecho-error de derecho. como negación del elemento subjetivo del delito. además. sin que sea válida la correspondencia error de hechoerror de tipo y error de derecho-error de prohibición. el reproche será mayor o menor en uno u otro caso. el primero es un error sobre los elementos de la descripción legal y el segundo. éste está en la acción. el sujeto sabe que mata y quiere hacerlo. El siguiente cuadro nos explica lo que acabamos de decir: Error de tipo Error de prohibición Para la teoría causalista del delito. Por el contrario. a pesar de ser un aspecto jurídico. En cambio. el error siempre había sido un problema de culpabilidad. 11. que no tienen las mismas consecuencias que en la teoría causalista. sin embargo. pero se discute la culpabilidad en el aspecto del reproche. lo habrá de todas formas. Retomemos el ejemplo del cazador. por caso se prueba la imprudencia o la negligencia del sujeto: disparó con el arma pero bien hubiera podido superar tal error. versa sobre la permisión de la conducta. En efecto: ya se ha visto que el tipo tanto puede implicar elementos tácticos como elementos normativos: el carácter de ajenidad de la cosa. el esquema finalista distingue entre error sobre los elementos del tipo y error de prohibición. y es de tipo. reste la culpa.

porque no existe voluntad de realizar el hecho. pág. pero existe la acción típica culposa. cit. Según lo anterior. Lo anterior quiere decir que ambos estudian la conciencia de la antijuridicidad en la culpabilidad. t. sea invencible o vencible. entonces no hay culpabilidad porque no hay dolo. una y otra corrientes dan significado y lugar sistemático diferente al concepto*6. — En la teoría finalista: no hay acción típica porque no hay dolo. ob. iv. en el error de prohibición. la conciencia de la antijuridicidad hace parte del dolo y éste es el conocer y el querer la realización del tipo. Lo anterior. no existen mayores consecuencias prácticas de seguir una u otra teoría. i. frente al error de tipo. si el error de prohibición es invencible. si el error fue vencible se razonaría así: — Teoría causalista: se descarta la culpabilidad dolosa pero queda en pie la culpabilidad a título de culpa. Como dice MAURACH "es el querer. en la teoría finalista el error de tipo descarta la acción típica ya que como la voluntad no está referida a la acción que se describe como prohibida. . Aquí sí se desprenden consecuencias prácticas y no sólo sistemáticas. en español. regido por el conocimiento de la realización del tipo objetivo"87. ésta se tiene en cuenta como parte del juicio de reproche. noviembre y diciembre de 1952. pero con alcances diversos: el finalismo. sobre la base del error invencible. ya que ésta dice que se trata de un problema de culpabilidad. 302. Tratado de derecho penal. ob. Esto quiere decir que el esquema finalista resuelve el problema del error que se refiere a elementos del tipo (fácticos o normativos). por Jurisprudencia Argentina. en principio. puede verse a JI'AN CÓRDOBA RODA. El asunto es meramente sistemático. Desde el anterior punto de vista.. si la ley la contempla como tal. 3 a 8. Buenos Aires. en un ámbito distinto a aquél en el que lo resuelve la teoría causalista. Si el error es vencible se atenuará el reproche. también tiene en cuenta la conciencia de la antijuridicidad. como elemento del dolo: la culpabilidad es dolo y culpa. En el finalismo. las dos teorías razonan así: — En la teoría causal ista: el dolo es querer la realización de un hecho con conciencia de la antijuridicidad. págs. sin voluntad no puede haber acción. Hemos visto que para el finalismo el dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad. Ahora bien. — Teoría finalista: se descarta la acción típica dolosa. Para los causalistas. pero supone erróneamente que estaría permitido" su comportamiento^. octubre. No implica la conciencia de la antijuridicidad. Empero. A) Consecuencias del error de tipo y del error de prohibición invencible y vencible Como ya se ha visto. por falta de culpabilidad. El causalismo. en cambio. más la conciencia de la antijuridicidad. no se hace reproche alguno y se absuelve. porque no existió voluntad de realización del hecho. cit. al igual que el causalismo.96 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 97 autor no sabe lo que hace. Ahora veamos qué pasa con el error de prohibición. el cual será menor en relación con el que se hiciera si el obrar hubiese sido con conciencia actual s " Sobre la trascendencia que una y otra orientaciones dan a la conciencia de la antijuridicidad. como componente del juicio de reproche de la culpabilidad (ésta es mero juicio de reproche). t. * • Ha sido publicada la jurisprudencia del tribunal supremo. recalcamos. particularmente si se trata del error de prohibición vencible. en el ejemplo del cazador. El finalismo. El conocimiento de la antijuridicidad en la teoría del delito. *7 RHINHARI MAIRACII. "el autor sabe lo que hace.

Como podemos ver. y — exigibilidad de otra conducta. Si el error no fue disculpable. Más claro: — Conciencia y voluntad de realizar el tipo = dolo. en cambio. no puede hablarse ahí de delito culposo ya que el tipo culposo y el tipo dolo- so materialmente son diferentes: no se concibe la culpa allí donde ha existido una intención referida al hecho88. Recuérdese que los requisitos para que exista juicio de reprochabilidad son: — que exista imputabilidad. la pena puede ser disminuida conforme a la regulación de la tentativa"90. "" HANS WL:I. normalmente se ejercerá la punición. La teoría finalista es más exigente con el ciudadano en el anterior punto: parte de la base de la que se denomina ética de responsabilidad. 409 y ss. se absuelve por falta de dolo.no responsabilidad. págs. Litomadrid. en Materialen zur Strafrechtsrefornu vol. puede verse mi trabajo Defensa putativa. 8. según la cual el sujeto no sólo debe abstenerse de obrar cuando sabe que está obrando mal. agosto de 1947. y en esto consiste precisamente el dolo. En cambio. a pesar de que el sujeto obró sin conciencia actual de la anti juridicidad. Repárese bien: es sólo una responsabilidad atenuada por ser el reproche atenuado. teoría y práctica. 45 a 53. el sujeto "sabe lo que hace".98 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 99 de la antijuridicidad. pero de todas formas se reprocha. con la sanción a título de dolo. si el error fue disculpable. núm. Entonces: conciencia + voluntad de realizar el tipo + error vencible. Y en el error de prohibición. recuérdese. Bon. con la defensa putativa. "Über die ethischen Grundlagen der sozialen ordnung". es decir. no por falta de dolo (pues éste permanece). en el caso del error de prohibición vencible. si hay tipo culposo. la diferencia con la teoría del dolo es radical: en la teoría finalista se puede ser responsable por comisión de un hecho doloso. sólo que se deberá atenuar el reproche. pero la responsabilidad es atenuada. i. si el error es vencible. el contenido de la voluntad no está encaminado a la realización del hecho descrito en la ley. 1954. En la teoría del dolo. sí se da esa intención. págs. no se trata de una responsabilidad culposa. o sea conciencia potencial del injusto = responsabilidad por delito doloso: el dolo queda intacto. WELZEL sostiene que existe una diferencia ontológica esencial entre el obrar culposo y el obrar doloso: en el caso de la culpa no hay intención. el artículo propuesto puede verse a pág. 1990. según WELZEL. por total reproche. Se atenúa la responsabilidad y por lo tanto la pena. aunque vencible. obra con dolo: sólo que se debe atenuar el juicio de reproche. por cuando el dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad y de todas formas el sujeto conoció y quiso el hecho. Medellín. sino por falta de culpabilidad: no hay reprochabilidad porque falta la conciencia del injusto. El siguiente era el artículo que WELZEL proponía dentro de un plan de reformas en este aspecto: "El error del autor sobre la ilicitud de su comportamiento excluye la penalidad. 47. en Süddeutsche Juristiche-Zeitung. — Dolo + conciencia de la antijuridicidad = responsabilidad total. " HANS WF/IZIX. Alega la teoría finalista inconvenientes de carácter politicocriminal para la sanción por culpa: como ésta se sanciona de manera excepcional. se condenará por culpa. — conciencia actual o potencial del injusto. En relación con lo que aquí se dice y ejemplificando con uno de los casos de error de prohibición. 'Wie würde sich die finalistiche Lehre auf den Allgemeinen Tcil eines Strafgesetzbuchs auswirken?". sino también cuando no está seguro de estar obrando bien89.ZI:L. serán muchas las absoluciones al no haber el respectivo tipo culposo. s ss . En el anterior caso no existe responsabilidad. si el error es invencible. . — Dolo + no conciencia de la antijuridicidad por error invencible .

. Pues bien: en función de las anteriores hipótesis se han perfilado. se distingue de nuevo: a) Error sobre la existencia de un elemento que de concurrir justificaría la conducta. dos posiciones. dentro de la teoría de la culpabilidad. en cualquiera de las hipótesis enunciadas de error de prohibición. porque "para un muchacho grosero. condena por delito doloso pero atenuando el reproche si el error es vencible. a) La teoria "estricta" de la culpabilidad. con reproche atenuado). c) El autor se equivoca sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación. o la conoce defectuosamente. — Error vencible = responsabilidad por dolo pero reproche atenuado. es el caso del que cree que puede corregir a los niños vecinos impertinentes. Pero luego esta teoría distingue. Es la que sigue la teoría finalista. tal como lo hemos explicado. 3) El sujeto supone como existente una causal de justificación. el que hiere a otro para detenerlo. — Si el error de prohibición es vencible: Teoría causalista (por delito culposo. creyendo que la ley le permite esto. si existe tal tipo).absolución. Aquí se distingue entre error de tipo que descarta el dolo o sea la acción típica y error de prohibición. por ejemplo: la defensa putativa. Esto lo tratan como error de tipo: — Error invencible = absolución. dice: — Error vencible . las cuales pueden resumirse como sigue. cree que lo atacan. B) Hipótesis de error de prohibición El error de prohibición puede presentarse en los siguientes casos: 1) El sujeto desconoce la ley. por falta de dolo). como se ve enseguida: Si se trata del desconocimiento de la norma general prohibitiva. cualquiera es el padre". / Ambas teorías > Condena Teoría finalista (por delito doloso. por ejemplo. Ambas teorías > Absolución Teoría finalista (falta de culpabilidad. no es así. si existe tal tipo. Hasta aquí no hay diferencia con la anterior. Pero si no se trata de esto. sino de error en cuanto a una causal de justificación. 2) El sujeto interpreta mal la ley. . — Error vencible = se aplica la pena correspondiente a la imprudencia. b) El autor yerra sobre los límites de la causal de justificación. b) Teoría "limitada" de la culpabilidad. Pero aquí todavía es necesario distinguir: a) El autor se equivoca creyendo que existe una causal de justificación para su obrar cuando en realidad dicha causal no existe en el ordenamiento jurídico. la solución es la misma: absolución si el error es invencible. las denominadas teorías estricta y limitada. por falta de reproche). cuando en realidad.100 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 101 En resumen podemos decir: —Si el error de prohibición es invencible: Teoría causalista (falta de culpabilidad.

Por esto está entre los delitos especiales impropios. por ejemplo. de todas formas B sí realizó acción típica. Edil. CONSECUENCIAS DE LA TEORÍA FINALISTA EN RELACIÓN CON LA PARTICIPACIÓN EN EL HECHO PUNIBLE La teoría finalista tiene grandes consecuencias en relación con la solución de los problemas que presentan la instigación y la complicidad. Veamos este concepto: el parricidio. En ambos casos. En éstos no existe correspondencia con otros delitos comunes. págs.1 el parricidio es sólo kijcualificación del sujeto activo de un delito común: el homicidio. La bigamia y la revelación de secretos son delitos especiales propios. 1990. pero en realidad quien está parado a distancia es C". 13. pues no es posible condenarlo como autor mediato como en el caso del miope. Tres conferencias. El anterior caso no tiene mayores problemas para la teoría causalista. Madrid.. no puede ser ni autor. Estudios de derecho penal. En cambio. ellos mismos en íntima relación . a lo sumo cómplice. pues como el dolo y la culpa se ubican en el campo de la culpabilidad. en el caso de los delitos especiales propios^ . sólo puede ser autor o coautor el sujeto que tiene las cualidades que la ley exige. En lo anterior podemos ver que hay diferencias entre ambas teorías en cuestiones fundamentales. 183. cree que se trata de una autoría mediata. En los delitos especiales propios. MAURACH trae el siguiente ejemplo: A incita al miope B para que dispare sobre una supuesta diana. no habría ni siquiera acción típica. de que su matrimonio es nulo. ob. Resultado: habría que absolver a A. como lo ha destacado ENRIQUE GIM1 BERNAT ORDEIG. pues está convencido que nada le impide hacerlo. supone que este otro. sobre la base de que para la instigación se requiere que la persona instigada obre siquiera de manera típica y antijurídica y precisamente en el caso referido. haya realizado por lo menos una conducta típica. inicia una conversación sobre secretos sin darse cuenta de que en realidad A no los conoce y que lo que ha hecho es "meter agujita para sacar agujón". Pero pensemos en la bigamia. La teoría finalista sigue la teoría estricta de la culpabilidad con las consecuencias subsiguientes para los efectos del error. El problema se presenta. pág. tal como se ha visto ya. a mi manera de ver. ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG. 12. En estas condiciones. Pero la complicidad en el delito de otro. si no hay siquiera conducta típica. o en la revelación de secretos por parte de funcionarios públicos. se casa por segunda vez.102 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 103 b) Si el error versa sobre límites se aplican los principios generales del error de prohibición: — Error invencible = inculpabilidad. B no ha realizado acción típica. FlJNDAMENTACION METODOLÓGICA DEL CONCEPTO FINALISTA DEL DELITO Aquí quiero referirme a los fundamentos filosóficos del nuevo esquema. 92 1. Esto. en cambio. casado. no puede hablarse entonces de complicidad. como autor principal. ni autor mediato. pues en ambos casos no existen problemas de acción y tipicidad sino de culpabilidad. quien no tenga dicha cualidad o característica. 165 y 166. Dos ejemplos que pone el autor últimamente citado: A convence a B. B. por lo que B. cit. como instigador al delito de homicidio culposo. ni coautor. El tribunal alemán sancionaba a A. funcionario. La teoría finalista. como el contenido de la voluntad del sujeto no fue matar. ¿cómo condenar a A? Hay que absolverlo. A hace creer a B. es un delito especial. que conoce ciertas materias reservadas. según la teoría finalista. la teoría causalista no encuentra problema en sancionar. Tccnos. porque sólo lo puede cometer el hijo en relación con el padre. Pero REINHART MAURACH. — Error vencible = culpabilidad dolosa atenuada.

su teoría. Universidad Nacional de Córdoba. esté excluido de ser el contenido de una norma jurídica. Córdoba. En sus propias palabras: una norma es válida. lejana. Veamos esto primero y después la trípode argumentación en relación con el punto concreto de su concepción de la acción y el llamado "traslado" del dolo a la acción. con BECCARIA y CARRARA97. pág. "por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta"94. en la doctrina propuesta por el autor.EE contra KELSEN. No hay comportamiento humano que.104 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 105 con el pensamiento jusfilosófico de WELZEL. Temis. Toda su obra filosófica está encaminada a combatir la postura positivista y a fundamentar la posibilidad de encontrar límites a la actividad legisferante. Ni la validez de una de ellas puede ser negada por contradecir su contenido al de otra norma no perteneciente al orden jurídico cuya norma fundante básica es el fundamento de la validez de la norma cuestionada"95. v ' HANS KELSEN'. el valor justicia. esto es justamente lo que rechaza el autor. Universidad Nacional Autónoma de México. por lo que es como contenido. Ibidem. HANS WELZEL. ¿Por qué se ubica el autor más allá de una y otra corriente de pensamiento? Veamos cuál es su posición sobre el derecho natural y sobre el positivismo jurídico. Edit. Recordemos de manera breve el fundamento de validez de las normas jurídicas según KELSEN: como se recordará. a mi entender. 97 Aunque es cierto que su concepción de lo injusto implica una concepción eticizante del derecho penal. a) El rechazo del positivismo: WEIJ. México. pág. de una concepción demoliberal que hace radicar la esencia de la antijuridicidad en la lesión o puesta en peligro real de los bienes jurídicos y no en la violación del deber. El anterior criterio es opuesto al postulado por el iusnaturalismo: aquí. pág. en cuanto tal. Rechaza el kelsenianismo en su afirmación fundamental de que el criterio de validez de una norma jurídica sea su expedición por el órgano competente y siguiendo el procedimiento establecido al efecto: "El positivismo transforma el momento de la facticidad que pertenece a todo derecho. Teoría pura del derecho. por ejempo. Ia ed. el fundamento de validez de una norma no está en el hecho de que ella se acomode a un hipotético valor de lo justo. 205. A) Welzel: más allá del derecho natural y del positivismo jurídico Es precisamente el título de la publicación de varios artículos suyos traducidos al español91. 1964. importa el estudio del contenido de la norma y no la simple constatación de si ha sido expedida con las formalidades legales y por un órgano com''. puede llevar a ese desacierto. el baremo de comparación para predicar la validez o no de una norma está en el valor justicia que ella encarne. 1986. . 236. en revista Dianoia. el elemento de comparación en orden a establecer la validez de una norma. México. Bogotá. es cierto que WELZEL mismo no extremó su teoría hasta sancionar con solo el aspecto subjetivo. 1962. no es un determinado valor. sin embargo. 1982. HANS WELZEL. Fondo de Cultura Económica. puede ser derecho. pétente para emitirla. aspecto que lo ubica como uno de los grandes mojones del pensamiento demoliberal. Más allá del derecho natural v del positivismo jurídico. Sobre esto puede verse el Prólogo que redacté para la obra 96 95 Derecho penal fundamental de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA.. JEn KELSEN no importa el contenido del derecho en orden a determinar su validez: "cualquier contenido que sea. "Verdad y límites del derecho natural". dice96. Quizá lo más perdurable del pensamiento del autor alemán esté en su constante pretensión de buscar límites a la función punitiva. en único elemento constitutivo". maliciosa o torpemente manejada. 205. una norma es válida si ha sido creada por el órgano competente para expedirla y siguiendo el proceso preestablecido al efecto. lo que pretende hacer a partir de las denominadas estructuras lógico-objetivas. WELZEL se ubica en una línea opuesta a la de KELSEN.

Madrid. como quiero señalarlo. . todo juez atenido a la ley es por eso. La invocación de la naturaleza no agrega fundamentación objetiva alguna al proyecto de existencia ético-social. H.. Aguilar. Universidad Nacional de Córdoba. puede verse a ERNESTO GARZÓN VAI.. Madrid. aun la de la propia vida". E. sobre la evolución del pensamiento del autor. ante la experiencia de los honores de la guerra: '"el ethos del juez debe estar orientado por la justicia a toda costa. Derecho y naturaleza de las cosas. 1967. 109 y 112. rechaza que lo que sea derecho pueda ser determinado a partir de la constatación de una fuerza que es capaz de imponer un mandato como jurídico. lo que se entiende por natural es un programa de acción al cual se pretende que los miembros de la comunidad se ajusten. Editorial Revista de Derecho Privado. Las teorías iusnaturalistas son armas o medios de lucha. pág. pero honramos al juez que no se deja perturbar en su fidelidad a la ley por la pugna de su propio sentimiento jurídico. "" HANS WELZEL. Pero entonces podríamos pensar que la posición welzeliana es la posición del iusnaturalismo tradicional. el establecimiento de lo "natural" o "antinatural" implica una decisión valorativa. sin embargo. un juez justo"98. cit. '"" Sobre lo que se dice en el texto. debe advertirse. resulta enormemente insegura dados los múltiples contenidos que se le pueden dar. Filosofía del derecho. sino que quiere tan sólo. véase a ZONG LK TJONG.. En estas circunstancias. 232. la palabra desempeña un decisivo papel ideológico y las teorías del derecho natural son ideológicas: "La invocación de la naturaleza" es más bien sólo el medio para liberar de toda duda a los juicios de valor proclamados: la "naturaleza" es o bien el diáfano clarín con el que se impone un proyecto de sentido revolucionario frente a un orden de vida anacrónico o es la señal crepuscular que llama al campamento a los combatientes diseminados a fin de reunidos para hacer frente a los peligros de la noche (tal es el caso de la invocación actual del derecho natural). y sólo por eso también al mismo tiempo. los contenidos del deber ser se basan en "proyectos de sentido" mediante los cuales el hombre procura interpreGLSTAV RADBRUCH. 1971./. Derecho injusto y derecho nulo. 11. cit. SCHMIDT.. w tar su existencia y ordenar sus actos100. en este contexto. reforzar la confianza en la victoria dentro de las propias filas y conmover la voluntad de resistencia del adversario. ésta deja de ser una expresión positiva del derecho"99. exponiendo el pensamiento de WELZEL. que proyectaron e impusieron los fundamentos de un nuevo orden frente a formas de vida anquilosadas. pág. WELZEL exige un contenido de justicia en el derecho positivo: "Cuando el crimen es el contenido de la ley.2 Ibidem. 13. Der Wei> des rechtsphilosophischen Relativismus be i Gustav Radbruch. b) El rechazo del iusnaturalismo tradicional. que el pensamiento del autor cambió. dice en un trabajo de 1946: puede verseen G. En este sentido. ob. Bonn. pág. Córdoba. No es así. ob.DÉS. Despreciamos nosotros al sacerdote que predica contra su convicción. todas las teorías del derecho natural son "ideológicas" o "teorías de fe"102.106 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 107 El autor que nos ocupa no concibe el derecho como un mero fenómeno de hecho. Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. no se descarta el error de quien diseña el programa y trata de imponerlo o efectivamente lo impone: "el hombre no puede estar nunca absolutamente seguro de que el proyecto del sentido que él mismo ha elaborado o al que se ha adherido. pág. la referencia al pensamiento del autor alemán la hace a partir de la pág. como lema de lucha. 19. 1959. Las grandes épocas del derecho natural han sido siempre las de las teorías revolucionarias del derecho natural. 42 del volumen i. Ningún mortal ha estado sentado en el consejo de los dioses cuando se sancionaba la Tabla de lo recto y de lo justo"101. WEI. RADBRKH. Verdad y límites del derecho natural. La expresión lingüística "derecho natural".HL. sin embargo. w HANS WELZEL. es el único correcto en una situación histórica. en 2 volúmenes. de ninguna manera concibe el pensamiento que profesó GUSTAV RADBRUCH en algún momento de su vida: "Aquél que es capaz de hacer cumplir el derecho demuestra que está llamado a establecerlo. págs.. Ludwig Rohrscheid Vcrlag. 235..

estructuras permanentes. en cambio. estructuras ontológicas107. Aguilar. ob. a una piedra. '"" ZONG UK TJONG. en efecto. Pero si al autor no lo satisfacen ni el positivismo ni el iusnaturalismo. núm. 107 ERNESTO GARZÓN VALDÉS. El padre de la teoría finalista. cit. la idea constante en la evolución histórica del "derecho natural" es la de que el derecho no es idéntico sin más con el mandato de un poder existente103. núm. 2. Pero hay más límites para el legislador: en el campo del derecho penal. según se ha citado ya. 233 y 234.. derecho natural y justicia material. 109 Introducción a la filosofía del derecho. pág. "Origen y fundamento de la teoría de las estructuras lógico-objetivas en el derecho penal". págs. n. estructuras lógico-objeti'"' ídem. ¿como pretende superar ambas teorías? El autor pretende estar "Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico". sino más bien algo que no posee únicamente una mera realidad fáctica algo que independientemente de un mandato o una costumbre nos obliga en nuestro ser más íntimo a un determinado actuar. págs."108. Es evidente que el legislador tiene límites físicos en su función de emisor de normas: "Ninguna norma ética o jurídica puede ordenar que las mujeres den a luz niños en seis meses en vez de nueve o prohibir a los pilotos de avión. en Doctrina Jurídica. ob. que se imponen al poder y lo limitan en su función legisferante. 108 HANS WELZEL. En este sentido. en este trabajo habla de la vinculación del legislador al ser del objeto que trata de regular. Incluso los más estrictos nominalistas vinculaban la voluntad de Dios al principio de contradicción: Dios podría haber salvado a Judas. Edic. La Plata. págs. sobrepasar una velocidad de 30 km.108 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 109 c) La superación del positivismo y el iusnaturalismo: estructuras lógico-objetivas y autonomía ética de la persona. cit. 1962. La importancia de este punto se verá un poco más adelante. Verdad y límites del derecho natural. 256.. 229. piensa que el principal enfrentamiento entre la concepción del derecho natural y el positivismo. •a') La limitación al poder del legislador a partir de las estructuras lógico-objetivas. ob.ZEL. desde muy temprano señaló WELZEL que el legislador está limitado por la naturaleza del objeto a regular y es en este contexto en el que se desenvuelve su tesis de las estructuras lógicoobjetivas. tal como lo ha destacado el coreano ZONG UK TJONG106 habló de las sachlogischen structuren. 1974. La bienaventuranza o la desesperación son cosas de las que sólo puede participar. ihidem. la conducta humana es objeto de regulaciones jurídicas y de ahí que no pueda desconocerse su naturaleza: "el objeto de la valoración deslinda también la posibilidad de determinadas valoraciones. 50. en Abhandlunge zum Strafrech und zur Reclitsphilosophie. cit. las disposiciones de la autoridad están referidas a orientar o modificar conductas humanas. . de WELZEL. fase. ob. págs. vas.. Verdad y límites del derecho natural. Anales de la Cátedra Francisco Suárez. 95. desde muy temprano. radica en "la convicción de que en las relaciones sociales no sólo existe algo que por su poder coacciona o que como consecuencia de una costumbre enraizada en nosotros es ejercitado efectivamente. 104 HANS WELZEL. 2. La idea del estar obligado absolutamente es el núcleo y el contenido de verdad del derecho natural"105. puede consultarse su principal y temprano artículo "Kausalitát und Handlung". Granada. Positivismo y neokantismo. 1115 HANS WEI. Universidad de La Plata. u ontologische Strukturen. también se refirió a tales entidades como bleibende Strukture. ¿Qué es lo que perdura entonces de la noción histórica "derecho natural"? La importancia fundamental está en la expresión "derecho". pág. en caso de accidente aéreo. 3 y 4. Derecho y "naturaleza de las cosas". título bajo el cual han sido publicados en español varios de sus importantes artículos. cit. pero no obliga104. 20 octubre 1972. Madrid. 7 a 22.. pero no. un ser dotado de sensibilidad!109. la coacción coacciona.

Pero no puede modificar los elementos mismos. el sucesor de WELZEL en la Universidad de Bonn: el hombre es el sujeto de la norma. por el momento de la «finalidad». Berlin. ontológica. "Derecho natural y positivismo jurídico". a la diferencia entre los seres.. dice KAUFMANN. queda vinculado el legislador. para comprender el contenido de las definiciones y . tales como la ilicitud y la culpa"110. Los tipos pueden sólo «reflejar» este material ontológico. El concepto de un deber HANS WELZEL. cit. Depalma.. tanto como dirigir prohibiciones a los zorros y a los gansos"111. 257. München. si han de tener sentido. como valor obliga. 112 Sobre el concepto mencionado. del tipo. Teoría de las normas. ob. 64. alude el autor de manera reiterada a la acción humana y a la finalidad como a una estructura que no se puede transgredir. distinguiéndose de éstos por el momento de la dirección consciente hacia un objetivo. tal como se observa en la realidad. 25 y ss. material. 111 110 Teniendo en cuenta lo anterior. el "portador del deber": "una prohibición dirigida a la nieve de no producir aludes sería carente de sentido y de objeto. G. del elemento material mismo. describirlo lingüística y conceptualmente. Cari Heymanns Verlag K. pág. cit. "Die ontologische Struktur der Handlung". para comprender también correctamente las valoraciones jurídicas""\ b') La limitación del poder del legislador a partir del concepto de "autonomía ética de la persona1. 1977.. en Schuld und Strafe. págs. Koln. Edic. ARMIN KAUFMANN. ob. con la voluntad haciendo parte de ella. que constituye la base de toda valoración jurídica posible. pág. Esto es lo que explica que se hable de un "concepto ontológico de acción"112. a la acción como estructura esencial. pero ellos mismos son el elemento individual. debe atenerse a sus peculiaridades: a su precariedad física. en Más allá del derecho natural del positivismo jurídico. 140. sólo pueden ser valoraciones de una acción. El nuevo sistema del derecho penal. Introducción a la filosofía del derecho. Lo anterior habría de tener importantes consecuencias en la concepción de la acción y del tipo en la estructura del delito. podemos comprender lo que a continuación dice WELZEL: "El ordenamiento jurídico determina por sí mismo qué elementos ontológicos quiere valorar y vincular a ellos consecuencias jurídicas. previamente dada. previamente dado. Como poder coacciona. HANS WELZEL. pág. cit.. es la misma acción ontológica. En la misma línea de pensamiento. HANS WELZEL. Sin embargo. Y este bien es la autonomía ética del prójimo"114. puede verse a ARTHUR KAUFMANN. ¿Cuál es el límite de la obligatoriedad de una norma? ¿Cualquier contenido de la norma es obligatorio para el ciudadano sólo porque está respaldado el mandato por la amenaza de una sanción? Según WELZEL. ambos aspectos pueden distinguirse conceptualmente. es decir. cuando se refiere al hecho de que el legislador no puede obligar a las mujeres a que tengan sus bebes a los seis meses o no puede impedir que un aviador que se precipita al suelo se desplace a más de treinta kilómetros. "Sólo pueden referirse a actos. al carácter social del hombre. 114 113 . si los recoge en los tipos... De ello se deduce para la metodología.. los cuales son algo distinto de meros procesos naturales causales. ob. destacar sus caracteres.. que la ciencia del derecho penal tiene que partir siempre. pero el contenido de los «reflejos» lingüísticos y conceptuales puede ser sólo puesto de relieve mediante una comprensión penetrante de la estructura esencial. sin duda. Puede designarlos con palabras. tal como se ha visto: la acción a la que alude el legislador cuando pretende regularla. pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera ontológica.110 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 111 Si el ser humano es el destinatario de la norma. pág. 1966. La estructura de la acción humana es el presupuesto de posibilidad para valoraciones. 42. en este contexto. "El derecho es a la vez poder protector y valor obligante. ya no relativo como ocurría con las estructuras lógico-objetivas: la fuerza obligatoria del derecho "termina allí donde ordena ir contra un bien que éticamente no puede ser afectado bajo ninguna circunstancia. las cuales. Bonn. existe un límite absoluto. Buenos Aires.

ix. Cuando hablábamos de GRAF ZU DOHNA. para una visión de conjunto sobre el asunto. Buenos Aires. págs. 1960. año 1. Die natur dosache ais juristische denkform. vol. Revista de la Universidad La Gran Colombia. siendo éste el objeto de la valoración.RAMOS MIJIA. Pannedille. fue descubierta por ARISTÓTELES. lo que se reprochaba era el dolo.112 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 113 coactivo. en relación con el primero dijo: "La teoría de la acción finalista. por su propia esencia. — Argumentación psicológica. Entonces WELZEL argumentó: si el dolo es el objeto valorado y la culpabilidad es la valoración de ese dolo. ob. en Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid. debemos transformarla: el derecho. cit. "Derecho natural y positivismo jurídico". Buenos Aires. sólo me resta remitir al lector a algunas obras fundamentales para una mejor comprensión de la cuestión enunciada"9. núm. 1964. núm. ob. "Las estructuras lógico-objetivas en el derecho penal". En relación con el segundo autor decía: "El análisis. Prólogo a la edición española del Derecho penal alemán. Reus. enero-marzo 1973. argumental welzeliano en la fundamentación de la teoría finalista de la acción: argumentación lógica. pág. "Positivismo y neokantismo". vin.RIÍZO MIR. la encontró con la voluntad como su componente esencial. 19. no pueden estar a un mismo nivel lógico ambos.. hasta aquí una reflexión sobre el fundamento metodológico de la teoría finalista. págs. Darmsladt. págs. 1 a 20. a saber. Buenos Aires. Principios metafísicos del derecho. 43. 41 y 42. |: . Qué sólo fue tapada por la concepción mecánica del mundo y por el positivismo del derecho a fines del siglo pasado"120. cit. Cuando postuló que el hombre es un fin en sí mismo y bajo ninguna circunstancia puede ser tomado como medio para no importa qué fin: "jamás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el número de las cosas como objeto de derecho real"" 7 . en Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. " HANS WHI. 2. 71 y ss. El dolo entonces.ZHL. año 2. psicológica y epistemológica. "La naturaleza de las cosas y su relevancia jurídica^'. 1943. sólo puede ser recto. puede verse el artículo titulado "Problemas del conocimiento jurídico ejemplificado en el derecho penal". en Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho. de la estructura de la acción en la Ethik de N. el denominado "traslado" del dolo de la culpabilidad a la acción. "Lo permanente y lo transitorio en la ciencia del derecho penal". HANS WI. Creo que todo lo dicho con anterioridad nos sirve de fundamento para comprender con alguna facilidad la argumentación central de toda la teoría finalista del delito. julio-agosto 1961... Edit. en Revista Mexicana de Ciencias Penales. "El problema de la «naturaleza de las cosas" en la teoría jurídica". recibe una gran influencia de KANT" 6 . en Anales de' la Cátedra Francisco Suárez. Bogotá.ZIL. KANT. "'' De ARMIN KAITMANN.zHL. 117 IMMANTKI. 171. Sólo un valor puede obligarnos y en este caso. puede verse a JOSH CI. La coacción coacciona pero no obliga.ZHI. nos obliga éticamente""5. cit. de ninguna manera es algo completamente nuevo. WELZEL es un seguidor de PUFENDORF. 1970. " s HANS WHI. Aplicada esta frase al derecho. dolo y reproche. en 115 c') El trípode. ¡también el derecho positivo!""8. "" HANS Whi. hace mucho conocida en sus rasgos fundamentales. en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid. Ella es una verdad antigua. Para esta conclusión se apoyó en ARISTÓTELES y en HARTMANN. Ibulem. haciendo una análisis psicológico de la acción. al estudiar la acción. también. — Argumentación lógica. Editorial Amcricalce. GINIHR STRATHNWLIRTII. pág. "Los escolásticos enseñaban que Dios por su propia esencia sólo puede ser bueno. decíamos que este autor había llegado a considerar que en el proceso de juzgamiento de una conducta. WELZEL. pág. Darmstadt. En fin. a quienes no vaciló en reconocer reiteradamente en este punto. así mismo puede consultarse el artículo de ENRIori. Wissenschf'ttliche Buchgesellschaft. en este punto. en Nuevo Pensamiento Penal. de claridad poco común. HANS WIÍI. "El nacimiento del moderno concepto del derecho". es decir de un deber que surja de la coacción es una contradictio in objecto. GISTAV RADBRICII.. enero-junio 1978. no debía ser parte de la culpabilidad: estaba radicado donde está. Edit.I ztx. ob.

cit. al neokantismo de la década de 1920 a 1930. 195 a 211. Micw-x-PiHRRi:. pág. pág. es un 121 122 proceso causal. Realización: proceso real por fuera de la conciencia y "en derechura del tiempo". en tanto que es ella la que planea y crea. como él mismo lo reconoce. ocurren en la mente: aquí se opera "saltando el curso del tiempo y anticipando lo venidero". en El pensar teleológico: sostiene que "la conciencia tiene la asombrosa libertad de poder pensar o imaginar con una anticipación tan grande como quiera lo todavía no efectivo. las condiciones de la posibilidad de los objetos de la experiencia y por ello poseen validez objetiva en un juicio sintético a priori. Lo anticipado tiene entonces la manera de ser de algo existente sólo in tnente. ob. ella implicó una verdadera 125 NICOLAI HARTMANN. el antecedente determina el consecuente125. ob. 2. aceptó lo que implicaba la afirmación de KANT en su Crítica de la razón pura. cit. es lo que sólo una conciencia puede llevar a cabo en el pensamiento. —Argumentación epistemológica. 127 Págs. 305.. 13. RECAPITULACIÓN Como se ha visto. 1969. ob. Crítica de la razón pura. Introducción a la filosofía. 1:4 121 NICOLAI HARTMANN. a la vez. Selección de medios a partir del fin propuesto. 162 y ss. con base en los filósofos griego y alemán. m Los grandes pasos de la evolución del esquema dogmático del delito pueden verse en WELZEL. 23. págs. El pensar teleológico. del fin propuesto" 1 ". De aquí sacaría WELZEL un principio fundamental para su sistema: el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento121 La naturaleza del objeto a regular jurídicamente. pág. 4a ed. Proposición del fin en la conciencia: éste es un paso "en derechura del tiempo". Pero no se trata de una finalidad inmanente a la cosa (aunque dinámina) como pensaba ARISTÓTELES123. Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 I2fi . atravesando la serie de los medios hacia atrás. de la intención. mientras que los procesos reales están ligados a la dirección del flujo del tiempo y no pueden correr hacia atrás"124. se pueden llevar a cabo tres actos: 1. 3. La conciencia tiene la propiedad de poder correr "de lo posterior a lo anterior.. en lugar de la expresión menos manejable de «intencionalidad»"121. tuvo clara la estructura de la acción con la finalidad como su esencia. Es la manera de ser del pensamiento. 1985. NICOLAI HARTMANN. 196. cit. ob. en el 3. lo cual se hace en contra de la "derechura del tiempo".. Del mismo WELZEL puede verse el Prólogo a la cuarta edición de su obra El nuevo sistema. Lo cual significa que mientras en los dos primeros el consecuente determina el antecedente (el fin me determina los medios). Los actos 1 y 2. el concepto finalista del delito es la resultante de una larga y tortuosa historia128. saltando el flujo de éste. LERNER. Presses Universitaries de France.. ob. la acción. acudió. Ediciones Alfaguara. La notion de finalité chez Aristote.. cit. pero allí existente de hecho antes de su realización. 14. El pensar teleológico. Madrid. 303.. sino de la conciencia. Ya se ha visto la repercusión que tendría este postulado en la estructura del delito por él pregonada.. se trata de una predeterminación retroactiva.nb. contra el flujo del tiempo. En virtud de la conciencia. 12.. Una vez que WELZEL.. pág. pág. ni un mero reflejo del objeto en el sujeto. pág. IMMANUEL KANT. El acto 3. y a utilizar ahora el término más familiar de «finalidad». y siguiendo esta corriente de pensamiento. éste llegó a la conclusión de que "las condiciones de posibilidad de la experiencia en general constituyen. Prólogo a la cuarta edición de El nuevo sistema. Paris. determina la forma de la regulación jurídica.114 HARTMANN EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 115 me incitó a formular mi pensamiento. cit. El acto de conocimiento no sería una creación del objeto por parte del sujeto. HARTMANN. particularmente.

Derecho penal fundamental. habría de llevar a consecuencias importantes en relación con la solución de su problemática en la estructura del delito según se tratara de error sobre los elementos del tipo o de error sobre la permisión de la conducta. 27. Esta cita también puede verse en el Prólogo a la cuarta edición de El nuevo sistema del delito. 1949. Madrid. 421 y ss. Milano. Causalismo y finalismo. cit. 2) En cuanto al concepto del dolo.. el dolo ya no exige la conciencia de la antijuridicidad: es conocer y querer la realización del hecho típico. cit. como sostiene la teoría causalista. ob.. 291 y s. que la presente ha sido una exposición eminentemente descriptiva de dicha teoría. en Abhandhtngen zum Strafrecht und :ur Rechtsphilosophie. en Alemania.. 6) Si el error de tipo descarta el dolo y la acción típica.. la conciencia de la antijuridicidad se fija en la culpabilidad como elemento del juicio de reproche. Aquél recae sobre cualquiera de los elementos del tipo. debido al conocimiento de la estructura final de la acción"129. porque éstos fueron los contenidos de sus voluntades. ob. cit. Jahrc unddie funde Handluní>slehre. Edit. cuando se acusaba a WELZEL de haber "vaciado" el concepto de culpabilidad y de haber desperdigado los elementos del delito. debo insistir. el esquema en comento sostiene una diversidad de consecuencias jurídicas según se trate de una u otra especie de error. Problemas de derecho penal. pág. En el ejemplo del cazador o en el ejemplo de la enfermera. 8) Existe una firme creencia en la tipicidad como indicio de la antijuridicidad: una acción en legítima defensa es típica pero no antijurídica. Para una perspectiva álgidamente crítica. en Anuario de Derecho Penal. Reus. 637 y ss. Bogotá.. sea fáctico o normativo. Estudios de derecho penal.. "Exposición 3) La consideración del papel de la voluntad como parte esencial de la acción. págs. 1982.. 84 y ss. en España. t. se afirma que el error en el que incurrieron descarta la acción de matar: el uno realiza una acción marrada de cazar y la otra una acción marrada de salvar. 9) La concepción de la antijuridicidad está en íntima relación con la concepción que se tiene del derecho penal y de su misión: es un orden de regulación de la conducta humana que protege bienes crítica de la doctrina de la acción finalista". sino que cada uno ha recibido su lugar más apropiado. puede verse a JUAN FLRNANDHZ CARRASQUILLA. "L'evoluzione dclla dogmática del reato nel piü recente diritto pénale germánico". Madrid. en Rivista italiana di diritto pénale. '•"' No se me escapa el hecho de que algunos de los postulados fundamentales han suscitado fuertes discusiones. 1962. el dolo ya no está en la culpabilidad sino que se encuentra en la acción. así mismo. se rechaza la confusión entre ambos conceptos y así mismo se desecha la tesis de los elementos negativos del tipo.IRO. EDUARDO NOVOA MONRHAL. VJ> HANS Wrxzr. págs. ob. sin embargo. en España puede verse el artículo de CÁNDIDO CONDE PUMPIDO FERRF.i. en cambio. puede verse a CLAUS ROXIN. Así entonces podemos resumir las principales repercusiones de la teoría final130 en la estructura del delito. El error de prohibición. cuando el sujeto por un error invencible de su parte no abarca en su voluntad el hecho que describe el tipo. pág.. 83. •'ÜberWertungcn im Strafrecht". i. 7) Los delitos dolosos y los culposos se diferencian esencialmente en el campo de la acción típica y no apenas en el campo de la culpabilidad. en el sentido ya visto. Edit. Temis.116 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 117 "revolución copernicana" en la estructura del delito. cit. ob. págs. . págs. RHINHART MAURACH. bien se trate de un error sobre los elementos del tipo o sobre la permisión. el autor decía que en el proceso de elaboración de la doctrina finalista "no se ha perdido ninguno de los elementos anteriores. cit. 1976. se afirma que no existe acción típica. 1) En cuanto a la ubicación del dolo. 265 y ss.. el error de prohibición descarta la culpabilidad. puede verse la crítica que en muchos aspectos hace ENRIQUE GIMBLRNAT ORDLIG. versa sobre la permisión del hecho. 5) Si el tipo es la descripción de la acción y de ésta hace parte la voluntad. págs. 4) Mientras que los esquemas clásico y neoclásico atribuyen la misma consecuencia al error.

infortunadamente.R. "A proposito di un recente saggio giuridico-filosofico di Hans Welzel". Gótingen. Antonio Milani. MI. en relación con Italia.1 . 42. NICOLA CAMPISI. 12) Cuando el error de prohibición es invencible. su aporte más valioso. aunque con distinto razonamiento. . sus alcances y resultados no pueden ser tratados aquí. Córdoba. Madrid. Napoli.MANN. MARIO PORZIO. en rivista Archivio Pénale. "LOS orígenes ideológicos de la teoría final de la acción de Welzel". condena por delito doloso pero atenúa la responsabilidad por ser atenuado el reproche. MORSW. 11) La culpabilidad no se entiende como el mero vínculo psicológico entre el autor y el hecho. 17 y ss. ELIO R. 15) WELZEL hizo aportes en el campo del derecho penal pero también en el campo de la filosofía del derecho: su pretensión de buscar límites al legislador mediante la tesis de las estructuras lógico-objetivas es. la concepción causalista condena por delito culposo si existe tal tipo culposo. etc. fase ix-x. settembre-ottobre 1955. la ubicación del dolo y de la culpa en el ámbito de la acción. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Córdoba.118 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 119 jurídicos comunitarios. Casa Editrice Dott. I-II.ZGI-:R. cuando el error es vencible. sino que es necesario. mayoagosto de 1989. por ejemplo. tales valores se protegen de manera más eficaz influyendo como conformador de la conciencia ética del ciudadano. lí 1. si de una legítima defensa se tratare. la teoría finalista. 14) En principio. ROXIN. desde hace algunos años se han publi- cado importantes trabajos en los que se hace un balance de sus aciertos y puntos cuestionables131. quizá.Aquí basta con mencionar los nombres de los autores alemanes que en la d i s p u t a . gennaio-febbraio 1964. NILÍSH. GALLAS. en cambio. conduce a las mismas consecuencias prácticas en el caso del error de tipo. participaron NOWAKOWSKI. 2. Padova. Rilievi sulla teoría dell'azione finalista. en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. fase. JÜSCHECK. 1955. las teorías causalista y finalista llegan a las mismas consecuencias prácticas. págs. HANS-JOACHIM HIRSCH. 1987. BOCKHI. E N G I S C H . el elemento subjetivo: conocimiento del sujeto de esos elementos objetivos y ánimo de defensa. sino como el juicio de reproche que se hace al sujeto porque habiendo podido respetar el derecho. Eugenio Jovene. no basta con la existencia de los supuestos objetivos de ella. ojalá la vida nos depare la oportunidad de hacer una presentación de estos aspectos en el futuro132. Prospettive del concetto fmalistico di azione. sí hay consecuencias diferentes en algunos supuestos de participación. se sostiene que para que exista una causal de justificación. "El desarrollo de la dogmática penal después de Welzel". 10) En dependencia de la anterior concepción. no lo hizo. se da prevalencia al desvalor de acción. GHRHARD DANNI-RT escribió un trabajo sobre la influencia de la teoría finalista en Italia: Die Finale Handlungslelire welzels ini spie^cl der italianischen StrafrechtsDogmatik.. 1959. Ministerio de Justicia. 13) La teoría finalista es partidaria de la denominada teoría de la culpabilidad en la versión de teoría "estricta". empero.!. El concepto finalista del delito dio lugar a una gran polémica dentro y fuera de Alemania. en Estudios jurídicos sobre la reforma penal. además. Ccdam-Casa Editrice Dott. fase. 1963. entre los trabajos más importantes pueden ser mencionados los siguientes: DARÍO SANTAMARÍA. "Uno studio sulle ripercussioni della doctrina finalistica nella domatica italiana". Me refiero sobre todo a los trabajos de M Ó N K A FROMMI-X. Verlag Otto Scwartz. frente al desvalor de resultado. t.I. en rivista Archivio Pénale. MAIHOI-T. En este contexto.

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