N0D1ER AGUDELO BETANCUR

Profesor en el Posgrado de Derecho Penal en la Universidad Externado de Colombia

CURSO DE DERECHO PENAL
(ESQUEMAS DEL DELITO) Reimpresión de la tercera edición

EDITORIAL TEMISS. A. Bogotá - Colombia 2004

PELIGRO LA

FOTOCOPIA
MATA EL LIBRO ANTES QUE EL LIBRO CIENTÍFICO MUERA El libro científico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores) sólo se recuperan si las ventas alcanzan determinado número de ejemplares. La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raíz la posibilidad económica de producir nuevos libros, sobre todo científicos. De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de éste) protegido por derecho de autor (copyright) es ilícita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un libro, es delito. La fotocopia no sólo es ilícita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la ciencia. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para fotocopiar, quien de cualquier modo fomenta esta práctica, no sólo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situación de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la última flor de esa especie.

Dedico este trabajo a la memoria de los Profesores Hans Welzel y Armin Kaufmann.

© Nódicr Agudelo Betancur, 2002. © Editorial Tcmis S. A., 2002. Calle 17, núm. 68D-46, Bogotá. c-mail: editorial©tcmis.com.co ISBN 958-35-0388-6 2132 200400072100 Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Editorial Nomos. Carrera 39B. núm. 17-85, Bogotá.

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Mis más sentidos agradecimientos a la Fundación Konrad Adenauer, por haber posibilitado mis estudios en Alemania

y por esto. neoclásico y finalista. a partir de entonces. con el tiempo. tanto en los cursos de pregrado como de posgrado. que no me he atrevido a incluir en esta edición porque me da miedo de no ser tan asequible como lo he podido ser al presentar los esquemas clásico. En el futuro podre satisfacer el pedido que con frecuencia se me hace de complementar este libro en el sentido expresado. circunstancia que prueba la gran acogida que se le ha dispensado a esta obra que. En esta edición no he querido introducir variaciones y he resuelto publicarla con mínimos ajustes. cada año fue necesaria una reimpresión. se ha constituido en la introducción a los estudios dogmáticos del delito en el país. desde hace algún tiempo nos dimos a la tarea de preparar un capítulo dedicado al posfinalismo. la evolución del derecho penal no concluye con los aportes de WVAZIÍL. salieron a la luz dos ediciones de la presente obra. Mcdellín. si alguna virtud tiene esta obra es la de ser didáctica y clara. julio del año 2002 .PROLOGO A LA TERCERA EDICIÓN En abril y octubre de 1992. y para lograr esto es preciso recorrer un largo camino antes de publicar. Por último. desde luego. manifestar nuestra satisfacción por el hecho de que la obra apare/xa publicada en su tercera edición en esta prestigiosa editorial.

pues el cometido de la obra se está cumpliendo. a la vez.PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN La presente edición sólo difiere de la primera en que se han corregido algunos errores tipográficos que involuntariamente aparecieron en ella. me obliga y me anima a seguir en esta tarea docente. NÓDIER AGUDELO BETANC UR Bogotá. La gran acogida que tuvo el presente trabajo se hace patente en el hecho de haberse agotado su primera edición en escasos cuatro meses.. octubre de 1992 . Esto me llena de satisfacción. tema tradicionalmente tenido como complejo. actividad ciertamente no rentable en términos económicos pero sí gratificante en grado sumo: . y la dicha llega con el atardecer para aquél que supo aprovechar con fruto la jornada. muchas han sido las manifestaciones que he recibido de profesores y estudiantes en el sentido de tener en sus manos una ayuda para introducirse en el estudio dogmático del delito..

entonces. ¡el penalista más importante de entonces y quizá el más grande de este siglo! Una vez expresado el saludo de protocolo. Bonn. antesalas. en la que se anunciaba "profesor en la Universidad de Bonn". indicando la fecha en un calendario que colgaba de la pared. de dónde venía. Una vez en dicha ciudad recordé haber leído una obra de HANS WI. ni de mi cuerpo y menos aún había tomado conciencia de mis posibilidades cxistenciales. tuve la idea de ir hasta Alemania en busca de trabajo durante unas vacaciones. y nunca creí que quien me abría la puerta y amablemente me invitaba a seguir.. etc. pensaba en las posibles llamadas. acompañado de alguien que sí hablaba alemán y español y fue así como pudimos sostener una larga conversación.LZI. UNA ANÉCDOTA Y UNA ACTITUD (DE ALLÁ Y DE ACÁ) Transitaba por los años de mi juventud. encontrándome en París en donde cursaba mis estudios de criminología y de criminalística. en cinco minutos ya no pudimos hablar más. para mí "el mundo era un pañuelo" que podría recorrer con la relativa facilidad con la que en un fin de semana recorremos la sabana. pues ni él hablaba español ni yo hablaba el alemán. me encontré en la capital. Una vez en la universidad.PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN UN RECUERDO. y luego de referirle quién era. pregunté por el Profesor en mi balbuciente alemán. en los que todavía no había captado los límites ni de mi entendimiento. ni un minuto más. y filas para llegar a tan importante personaje. llegue a cumplir la cita.I. entonces encontré a WHLZIÜ. qué hacía. tome el ascensor y golpeé la puerta donde se leía su nombre. era el mismo HANS WHLZIÍL.'ni un minuto menos. de repente. Como pudo darse a entender el Profesor me hizo saber que me recibiría "pasado mañana". Se mostró admirado de que en Latinoamérica se conociera su doctrina y se entusiasmó mucho más cuando le dije que como auxiliar de la cátedra de derecho penal (por entonces comenzaba mi . entonces quise conocerlo. Pues bien: el día y hora señalada.

en el que daba cuenta de la discusión de entonces y exponía los principales esquemas del delito. fue entonces cuando dijo el profesor que todo se debía a que ARTHUR había estado en la guerra y le había explotado una granada cerca de su cabeza: ¡desde entonces no podía comprender la teoría finalista de la acción! Quiero relacionar la anterior anécdota con una reflexión sobre la actitud del autor que así se refería en relación con otro autor: en torno a la estructura del delito. He mencionado todos aquellos nombres porque así se van perfilando en parte las personalidades generosas de corazón de los profesores WLLZEL y KAUFMANN. me dijo que me quedara estudiando en Alemania. Cari Heymanns Vcrlag K. y se esmeraban en sumo grado por conseguir los apoyos económicos que todos requeríamos para nuestra permanencia allá. Casa Editorial. a partir del momento en que ROXIN planteó la tesis de no hacer radicar todo el peso de la discusión en los problemas de índole sistemática y propuso mirar si las soluciones dogmáticas llegan o no a conclusiones acertadas desde el punto de vista de la política criminal. GLADYS ROMERO. sobre todo a partir de la diversa manera como se concebía la acción. me advirtió de inmediato que él personalmente ya no enseñaba. recalcaba. todos nombres que honran al derecho penal latinoame- ricano en el concierto internacional y con los cuales. este punto de partida debía permear todas las categorías de la estructura del deliur. que condicionó toda la ciencia jurídico-penal de este siglo. 1978. en donde habría de enseñar durante dieciocho años). le pregunté por qué ARTHUR no entendía.XVI PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN XVII carrera de profesor en la Universidad de Antioquia. 5 Revista Nuevo Foro Penal. MOISÉS MORENO. y no con ARTHUR KAUFMANN. . empero. Barcelona. núm. Emocionado. pues bien me podría ayudar a conseguir una beca.. el mencionado artículo tuvo gran acogida como quiera que fue necesario imprimir 4 ó 5 1 ARTIIFR KAITMANN. ROBERTO BERGALLI. Una vez regresé a Colombia. se originó una fuerte polémica. pues en Alemania había dos autores KAUFMANN. Streit Schule. diríamos aquí). 1. 1972. lo que se ha denominado la "lucha de escuelas". escribí un artículo titulado Diversos contenidos de la estructura del delito*. los colombianos. ORLANDO GÓMEZ. Koln. Yo. debía yo tener muy presente que estudiaría con ARMIN KAUFMANN. JULIO MAIER. Edit. a lo que le respondí que no iba a dicho país por cuestiones de estudio sino por cuestiones de trabajo (por asunto de estómago.G. Por aquel tiempo. cargado de años y padeciendo los resagos de un derrame. Unos estaban allí porque querían. me advirtió que ya no impartía clases. Acosta. quienes siempre acogían con fraternidad a los extranjeros. Medellín. Al parecer la discusión a veces excedía lo académico para llegar al ámbito de lo personal. LEOPOLDO SCHIERIN. por fortuna pudimos regresar a nuestra patria cuando sentimos la nostalgia del "olor de la guayaba". págs. I a 37. : Puede verse este punto de vista. 1966. ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ. pues al tiempo cayó en mis manos una colección de trabajos de aquel autor que supuestamente no entendía y entre ellos leí un artículo titulado Die ontologische Structur der Handhtng1: y entonces pude darme cuenta de la hondura y rigor del pensamiento filosófico y jurídico de ARTHUR KAUFMANN: fácilmente deducirá quien lee esta nota que el autor de ninguna manera aceptaba los puntos de vista del Profesor de Bonn. me ligan particulares vínculos de afecto. "uno que entiende y otro que no entiende". Han pasado muchos años desde aquellos tiempos y las aguas de la discusión han bajado en gran medida: por una parte. Y electivamente. La anécdota anunciada es la siguiente: cuando el profesor WELZEL me invitaba para que me quedara estudiando. JUAN BUSTOS RAMÍREZ. otros a causa de las dificultades políticas en sus respectivos países. ENRIQUE: BACIGALUPO. nosotros. envió una carta de recomendación a la Fundación Konrad Adcnaucr la cual me prestó la ayuda económica necesaria para ir de París a Alemania y así pude continuar mis estudios. él me dijo que yo no necesitaba trabajar. decía. Así vemos cómo un hombre genial como WELZEL no podía humanamente sustraerse a los juicios acres y a las actitudes intransigentes frente a aquél o aquéllos que pensaban distinto en la concepción del esquema del delito. pero que ahí estaba su discípulo. era un hombre ya bastante maduro. daba a conocer su doctrina. ingenuo. muchos de los postulados de la teoría finalista del delito fueron acogidos en el actual Código Penal de Alemania. muy espeeialmente en su obra Política criminal y sistema del derecho penal. Bosch. ARMIN KAUFMANN. estaban también o llegaron a Alemania. Schud nnd Strafe. pues decía sentirse muy achacoso: en electo. pero. desde entonces. sobre todo. la anécdota es sólo un botón que muestra la álgida confrontación.

Tecnos. al señalar límites y definir conceptos. más garantista. pero sin mostrar las varias posiblidades que admitía el análisis del delito4. me he preguntado últimamente si es conveniente tanto engolosiTodavía así en la novena edición de su Derecho penal. por saber si está en la culpabilidad o en el tipo subjetivo.XVIII PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN XIX ediciones del primer número de la revista Nuevo Foro Penal. dogmática sí. Dotar.eliano. es la finalidad de la presente obra. he estado trasegando los senderos de las ideas penales y de la filosofía del derecho penal. desde una perspectiva demoliberal y garantista. compañero de luchas académicas y de mis discípulos FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ y GUILLERMO VILLA ÁLZATE. ya no me preocupo tanto. de la arbitrariedad y de la improvisación. de ahí se explica su estilo. y de garantías para los contéstanos. presionado por las circunstancias que nos atañen en Latinoamérica y en Colombia. pues. Paradigma de tal manera de proceder era la obra del profesor ALI-ONSO REYES ECHANDÍA que optaba por un esquema en gran medida neoclásico y en algunos aspectos clásico. tal como lo he dicho atrás. etc. con quienes a veces hemos compartido nuestras reflexiones sobre estos temas: para ellos mi reconocimiento. frente a nuestras legislación. hace posible una aplicación segura y calculable del Derecho penal. como medio de adquirir herramientas teóricas en orden a racionalizar la aplicación del derecho-''. 3 a ed. si el tráfago de la existencia me lo permite. ni tanto que queme al santo.. cuando nuestra realidad es tan punzante en términos de hambruna y desnutrición. y de oportunidades para la mayoría de la comunidad. esto. abril de 1992 mática. Tal fue lo que logró mi artículo. NÓDIER AGUDELO BETANCUR Bogotá. dogmática. empero. con el fin de dedicar nuestras mejores energías a la construcción de un derecho penal para nosotros. De lo anterior resulta que he derivado hacia la consideración de los problemas políticos en el derecho penal. resulta ser bastante ambicioso: no es fácil ser claro en materias de suyo complejas. Pues bien: la obra que hoy presento es ese mismo trabajo. GIMBLRNAT ORDHIG: la dog4 namiento intelectual-que obliga a formular elucubraciones demasiado abstractas. es una exposición ante todo descriptiva. algo insólito en nuestro medio. No puedo poner punto final sin mencionar los nombres de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA. ni tan poco que no lo alumbre. por la ubicación del dolo. hoy también profesores de derecho penal. como otrora. un mojón importante en la historia de nuestro derecho penal: sólo quiero resaltar que hacía falta esa visión de conjunto de los diversos esquemas para tratar luego de ver qué posibilidades existían. reservándome la parte analítica y prospectiva. me sabrán premiar con sus sugerencias en orden a mejorarla. que es lo que necesitamos en la hora de ahora. o sea: en relación con la dogmática y para nuestro medio. el cual pretende ser una "exposición didáctica". Universidad Externado de Colombia. y de justicia adecuada para los reos. los estudiantes que aborden la presente obra. sobre todo en lo relacionado con el esquema finalista wel/. pienso ahora que es más importante indagar por los presupuestos filosóficos y políticos de tal ubicación. pág. Con esto no quiero demeritar dicha obra que constituye. sobre todo en relación con nuestra legislación penal. de aplicar uno u otro concepto dogmático del delito. " Siempre serán clásicas las palabras de ENRIQCI. para otra oportunidad. en apariencia tan sencillo. Parle general. sí pero a unos niveles de abstracción razonables. Pretende entonces ser una exposición didáctica sin más intención que la de introducir al estudiante en el estudio del delito en la perspectiva dogmática. Como se habrán percatado quienes conocen algunas de mis últimas obras. sustrayéndolo de la irracionalidad. Ahora bien: el éxito quiero atribuirlo solamente a la siguiente circunstancia: en los textos de derecho penal de entonces o no se explicaba dogmáticamente el delito (influjo de la escuela positivista italiana). más liberal. ampliado. Esto tiene una explicación: es el cambio de actitud frente al derecho penal mismo. en verdad. Bogotá. a los estudiantes de ese mínimo de instrumentos teóricos dogmáticos. 19X4. . o si se optaba por este enfoque no se hacía de manera clara la exposición sistemática de los diversos esquemas. por ejemplo. Estudios de derecho penal. pero impregnada de valores para que tal actividad no sea un mero malabarismo de lógica jurídica. 1990. Madrid. Edit. 158. me refiero a lo siguiente: el estudio de la dogmática siempre será importante. si algún mérito encontraren en ella. Como corolario.

ÍNDICE GENERAL PÁG Prólogo a la tercera edición Prefacio a la segunda edición Prefacio a la primera edición P A R T E PRIMERA XI XIII XV ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO CAPÍTULO I EL ESQUEMA CARRARIANO Imputabilidad social Imputación civil La definición del delito legal El esquema carrariano del delito a partir de su "Programa" CAPÍTULO II 3 5 6 7 EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO Minimización del estudio jurídico del delito en los inicios de la Escuela Positivista La aceptación del estudio del delito desde el punto de vista jurídico por parte de la Escuela Positivista El esquema ferriano del delito 11 12 13 .

ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XXIII PARTE SEGUNDA CAPÍTULO II EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO INTRODUCCIÓN EL ESQUEMA NEOCLÁSICO PÁG LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO La aparición de los distintos elementos de la estructura del delito A) La antijuridicidad como único elemento constante del delito B) La exigencia del elemento subjetivo en el delito C) El perfilamiento del esquema dogmático del delito Los diversos esquemas del delito según el diverso contenido dado a la idéntica estructura CAPÍTULO I 1. Mirada de conjunto del esquema neoclásico 3. La estructura de la acción. Presentación gráfica de la acción final 5. Representación del sistema neoclásico 4. Fases de la realización de la acción A) Fase interna de realización B) Fase externa de realización 4. Las inconsistencias del esquema clásico y el replanteamiento de los elementos del delito A) Objeciones relativas al concepto de acción B) Objeciones en relación con el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad: la introducción de elementos subjetivos y normativos C) Objeciones en relación con la concepción psicológica de la culpabilidad: hacia la concepción psicológico-normativa 2. B) La distinción entre la valoración y el objeto de la valoración: Graf zu Dohna 2. Los presupupuestos filosóficos del esquema neoclásico CAPÍTULO III 34 34 34 38 41 49 50 50 EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 1. Antecedentes inmediatos del concepto finalista: las inconsistencias del esquema neoclásico A) El deber y el poder como características respectivas de la antijuridicidad y la culpabilidad: Hellmuth von Weber. La voluntad o finalidad como base de la nueva estructura del delito A) Finalidad y voluntariedad B) Finalidad y dolo C) Acción final y sentido social de la acción: el concepto social de acción y la teoría finalista de la acción 52 53 55 58 60 61 62 64 65 65 66 69 EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO Caracterización general: la distinción entre parte objetivaparte subjetiva del delito El contenido de los distintos elementos A) El concepto de acción en el sistema clásico: sus elementos y su carácter causalista B) La tipicidad en el sistema clásico C) La antijuridicidad en el sistema clásico D) La culpabilidad en el esquema clásico E) La imputabilidad en el esquema clásico del delito Representación del esquema clásico La quiebra de la rigidez del sistema clásico . según Welzel 3..

La tipicidad como indicio de la antijuridicidad. La problemática del error A) Consecuencias del error de tipo y del error de prohibición invencible y vencible B) Hipótesis de error de prohibición 12.XXIV ÍNDICE GENERAL PÁG 6. Consecuencias de la teoría finalista en relación con la participación en el hecho punible 13. La concepción de la antijuridicidad en el esquema finalista del delito 9. Recapitulación Bibliografía 71 73 76 83 91 92 93 94 96 100 102 103 115 121 PARTE PRIMERA ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO . La teoría finalista de la acción y el delito culposo 10. El mal denominado "traslado" del dolo de la culpabilidad a la acción típica 7. Fundamcntación metodológica del concepto finalista del delito 14. rechazo de la teoría de los elementos negativos del tipo 8. La concepción de la culpabilidad en la teoría finalista: el normativismo puro A) Teoría del dolo B) Teoría de la culpabilidad 11.

la concurrencia de ambos aspectos. Si los requisitos para sancionar son. que abarca el comportamiento externo dañoso y. pero tampoco es posible sancionar con base en la sola intención dañosa: se necesita. un elemento sujetivo. la conciencia y la voluntad con capacidad para delinquir (lo que hoy por hoy se entiende por imputabilidad). de otra. por esto se impone el estudio de las nociones de imputabilidad social y de imputación civil. Éstos los debe constatar el juez: y es lo que se denomina imputación civil. previamente ha debido haber una imputación social. Pero no basta con lo anterior: para que el juez pueda hacer la imputación civil. esto. Este juicio lo hace el legislador cuando declara que del acto previsto será responsable su autor ante la sociedad. con el solo daño.CAPÍTULO I EL ESQUEMA CARRARIANO El esquema del delito en CARRARA es bipartito en el sentido que distingue en el delito dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. 1. Este juicio se define como "un acto práctico de la autoridad. de una parte. en orden a la sanción. IMPUTABILIDAD SOCIAL La imputabilidad es un juicio que se hace de un hecho futuro. previsto como posible. a grandes rasgos. coincide con los requisitos del tipo de injusto y culpabilidad en la dogmática moderna. un elemento objetivo. . para el pensamiento clásico no es posible sancionar con base en la sola constatación material del hecho.

Ahora bien: para que un juez pueda declarar a un reo responsable tiene previamente que hacer en relación con él y el hecho tres juicios: a) El juez le dice al procesado: tú lo hiciste. Edit. * Ibidem. "La ley criminal no debe ser en sus preceptos. por esto la autoridad legislativa no puede obrar arbitrariamente en el acto de acriminar. pág. d) Le ley que prohibe una conducta debe estar promulgada: "a nadie puede atribuírsele la voluntad de violar una ley que no existe o que no conoce"6. 3 FRANCESCO CARRARA. para serle imputada como delito a quien la cometa. 36. una repetición de la ley moral y religiosa". b) La acción. : Sobre el particular remito a mi trabajo El pensamiento jurídico-penal de Carrara. 2. aun cometido con voluntad inteligente y libre "cuando ese acto haya sido prescrito por una ley superior". 4 Ibidem. 35. y se juzga un hecho según los criterios lógicos. Bogotá. pero tampoco puede ir en contra de estas leyes4. Tcmis. en las distintas fases de la manifestación del poder punitivo2. IMPUTACIÓN CIVIL Esta nace cuando se declara en concreto que determinado individuo es responsable ante la sociedad del hecho sucedido. Programa de derecho criminal. "Este juicio se define: un acto práctico de mera jurisdicción del Estado. Cabe destacar. i. no así causa moral3. 1988. que el ser imputable se refiere a la "acción humana" y no al sujeto que la realiza. esto es. Pero bien sabemos que toda la obra carrariana es un constante esfuerzo por controlar el poder del Estado. i. debe poderse imputar como acto reprochable: el legislador no puede acriminar un acto. cit. El juicio de imputabilidad social corresponde al legislador. en nota dice que "'declarar políticamente imputable una acción y acriminarla significa lo mismo". para declarar que ante aquella ley alguien es el autor responsable de ese hecho"8. " Ibidem.1. ob. t. i. 67 y ss. por razones de conveniencia social"1. pág. La punición debe ser el último medio al cual acuda la autoridad civil para evitar determinadas conductas y tal autoridad no puede confundir el ilícito civil con el ilícito penal5. 7 Ibidem. págs. págs. a) Que le sea imputable moralmente: a nadie se puede pedir cuenta de un hecho del cual sólo ha sido causa física. i. pág. en especial. Lo anterior explica que CARRARA proyecte una serie de requisitos que se exigen como necesarios para que la autoridad social pueda declarar que una acción es imputable a un sujeto. la relación de causalidad física: imputación física. ibidem. 1. declarada por la ley socialmente imputable"7. so pena de tornarse injusto o tirano. dicho juicio corresponde hacerlo al juez. . 35 y 36. págs. c) La acción debe ser dañosa a la sociedad. según lo visto hasta ahora. págs. Edit. la declara imputable como delito a su autor. t. Temis. 37 y 41. t. En este sentido se referirá CARRARA a la "acción. los cuales son insuficientes para violar el derecho ajeno. La sociedad civil tiene como fundamento la necesidad. 5 ídem. Bogotá. t. 1988. t. 37. mediante el cual se interpreta la ley promulgada según los cánones jurisprudenciales. El hecho debe cometerse con voluntad inteligente y libre.. Ahora bien: la defensa del derecho exige la punición sólo de los actos externos y no de los actos internos. como fin la defensa del orden externo y no es función suya "conseguir el perfeccionamiento interno". previendo la posibilidad de una acción humana. Programa de derecho criminal. ya que existen reglas absolutas de las cuales el legislador no se puede apartar. i.. la autoridad civil tiene 1 FRANCESCO CARRARA. 37 y 38.4 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO EL ESQUEMA CARRARIANO 5 mediante el cual.

si el criterio directivo para la determinación de lo que es delito fuese. positivo o negativo. tal idea sería la base para la solución de cuanta dificultad se presentara en la ciencia del derecho criminal. moralmente imputable y socialmente dañoso"10. LA DEFINICIÓN DEL DELITO LEGAL Así lo define CARRARA: "es la infracción de la ley del Estado. como quería un autor a quien el italiano combatía12. FRANCK quien escribió una importante obra titulada Filosofía del derecho penal. la tipicidad. quedaría "abandonado al fluctuante arbitrio deljuez el atribuir a una acción el carácter de delito. Ibidem.\4e refiero a An. Ibidem. el de "cualquier ataque a la seguridad y a la libertad. pág. pág. |: . era una idea rectora o nuclear que pudiese resumir en sí todo el pensamiento de la obra y a la cual se pudiesen reconducir todas las ideas de ella. la exigencia del comportamiento externo. Tal idea o "programa". EL ESQUEMA CARRARIANO DEL DELITO A PARTIR DE SU "PROGRAMA" Imputación civil (juez) Imputación física Imputación legal Imputación moral 3. en la revista Estudios de Derecho. Estamos en presencia de un rasgo positivista en CARRARA. t. Lo anterior lo podemos visualizar así: Imputabilidad social (legislador) Conciencia y voluntad Reprochabilidad del acto Dañosidad del comportamiento Promulgación de la ley que prohibe garantista de la seguridad de las personas". vol. Salamanca. Imprenta de Sebastián Cerezo. explicable en razón del principio liberal 9 10 Para CARRARA el Programa no era la tabla de contenido o el índice de la obra que escribía. la dañosidad que viene a ser la antijuridicidad y la imputación moral que viene a ser la culpabilidad que supone la imputabilidad. la dañosidad y que sea moralmente imputable. ya de la sociedad. en la mera formalidad haciéndolo radicar en la sola contradicción de la ley del Estado.6 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO EL ESQUEMA CARRARIANO 7 b) Luego le dice el juez al ciudadano: la ley considera tu hecho como delito. puede verse a pág. i. . Dice CARRARA: "sólo después que tenga el resultado de estas tres proposiciones. b) Carácter material. imputación legal. puesto como axioma es " Sobre este punto puede verse a FI:K\A\DO MHZA MORALÜS. podrá el juez decirle al ciudadano: te imputo este hecho como delito"9. 36. xxxvi. Nótese la siguiente expresión: "es la infracción a la ley del Estado". La anterior definición ostenta un doble carácter: ' a) Carácter formal. 4. "El positivismo jurídico en el pensamiento de Carrara". grosso modo. en los casos concretos". 44. traducida al español en 1878. núm. en efecto: repárese en las demás condiciones: la protección de la seguridad de los ciudadanos. promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos. ya de los individuos". 170. c) Finalmente le dice: obraste con conciencia y voluntad libre. 91. por ejemplo. t. Si reparamos en lo anterior veremos que están los requisitos de la moderna dogmática del delito: la consagración legal que es. La definición no se queda. i. y que resulta de un acto externo del hombre. o imputación moral. sin embargo. la definición del delito que transcribe CARRARA. es decir.

Sea lo primero observar. la antijuridicidad y la culpabilidad. 14 2. la sola dañosidad no constituye el delito sino que se necesita \¡i fuerza moral. 5. en el Prefacio a la 5 a ed. CURSO (3») edi e 4—> k. 03 . punir y juzgar. pág. si el solo pensamiento no puede dañar el derecho de otro. AGUDELO. si el solo pensamiento no delinque. 1985.T3 cu' O _ 1C o3 o3 I i E 3 * o < X cu 03 CU 3 T3 CU ^c s ubjetiva/ * > '8 fc CU C G •o TI oí 03 . podemos representar el esquema de CARRARA en la forma que se plasma en la página siguiente.£ cu 3 zn % 3 u¡ C U O C en j U . 9. en el esquema carrariano todos estos 1! -o cu TJ 3 ¿a 3 CU T 3 ir. Como consecuencia de lo anterior. la ciencia del derecho criminal debe ubicarse antes que la norma. y que el daño es la esencia del mismo. ógic mor taca ir ^ ? 03 C/I •*—• 03 XCaus que 1 que 3 03 \ 03 / Inte ligen CU poral erna) / u A •o 3 / que 1 — ir. Es entonces a partir del principio de que el delito es un ente jurídico. // legislatore cilla scuolu de I la ragione. porque su esencia debe consistir necesariamente en la violación de un derecho"13.io PADOVANI. María Pac i ni Faz/. o sea la lesión al interés jurídico que la norma tutela (considerada en su efecto).. 03 ir 3 03 taca 03 '"ti lisi cu ir. pág. sino cuál debe necesariamente ser"14. Como nos dice PADOVANI. . t. Ti'i. ob. que mientras en éste se encuentran separadas las causales que excluyen la tipicidad. no está la ciencia en un nivel vasallo de la ley. Lucca.ir *—' u *-* zT d cu cu C d G T3 C ¿ . por otra parte. sino para indicar qué puede hacer y qué no puede hacer quien domina: la idea de control del poder punitivo resalta aquí. se necesita entonces una fuerza física. consistente en el comportamiento externo (considerada en su causa) y el daño inmediato. 03 03 03 '~r. . cu 3 ^ E * •o i3 "O PU o X cu u-¡ . sino deóntica.. el autor en comento "no se encamina hacia una perspectiva dogmática-constructiva. i.¡^ ir. 3 C . de donde se desprende el esquema carrariano: así. si comparamos este esquema con el esquema dogmático moderno del delito. a '•a &« ••*-! B.: o s ¿2.i.cu 03 I 03 TI v~> OS > bjetiva = ibjetiva = / II 03 > x¡' 00 C FRANCISCO CARRARA.ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO 5J del siguiente tenor: "el delito es un ente jurídico. Si cu 3 H ¡3 e •« ~j ir. conciencia y voluntad del hecho (considerada en su causa) y el daño mediato (considerada en su efecto). no pretende establecer cuál es el sistema penal que es. o3 _ 3 CU "rt c g O 03 •'—• timi 3 cu T3 G 03 Q. no para recitar todo lo que el legislador dice. por el contrario. Ahora bien: la ciencia del derecho criminal tiene por misión controlar los abusos de la autoridad en el prohibir. cit.Ü CPU x: 5 -n ir. OJ itac. no para legitimar todo lo que disponga el poder. i Editore.

era el hombre delincuente y el delito como un fenómeno de hecho. — Elemento psicológico: ánimo frío y calmado. Bogotá. Basta sólo con señalar que la Escuela Positivista. un delito cometido en estado de ímpetu. 1967. 11. que es la fuerza moral objetiva). sería la conciencia y la voluntad de apropiarse de lo ajeno. más temor para los buenos y más mal ejemplo para los malvados: "esta gradación es tan racional. pero el daño no queda únicamente en la esfera de la persona perjudicada. 1 A contrario sensu. que la siente el ánimo antes de que la expresen la palabras". El estudio de los aspectos jurídicos del delito fue reducido a la mínima expresión. veamos un ejemplo. Sea por caso el delito de hurto con violencia a las cosas: la fuerza moral subjetiva considerada en su causa. antes que el delito desde el punto de vista jurídico. El penalista que abordaba la sociología criminal. 113. la pena? Si existe ánimo frío. Centro Editorial de Góngora. Grandes corrientes del derecho penal (escuela positivista). Linotipia Bolívar. — Elemento cronológico: espacio de tiempo entre la resolución de delinquir y la puesta en marcha de esa ejecución. lo mismo que si hay más espacio de tiempo para reflexionar. sin fecha. ni. resaltando la situación de crisis del derecho penal que ello desató. el objeto de estudio del derecho penal. ya que el derecho penal apenas hacía parte de la sociología criminal: ésta debería ser "la ciencia general de la que el derecho es sólo un capítulo. para lo cual remito a otro lugar1. por consiguiente. 2 ENRICO FERRI. debía estudiar antropología. la propiedad perturbada o acabada (ésta es la fuerza/Lv/(Y/ objetiva). Sociología criminal. pág. por boca de FERRI. etc. Esto se desprendía de la perspectiva metodológica de la escuela mencionada: se partió del método inductivo. en sus inicios minimizaba el estudio jurídico del delito. t. pág. habrá más oportunidad para que opere la inteligencia y la voluntad. ¿Por qué la premeditación ha de aumentar la responsabilidad y. estadística. CAPÍTULO II EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO 1. mayor daño mediato. habrá más alarma social. sino que tiene un efecto social: el temor para los buenos y el mal ejemplo para los malvados (tal el daño mediato. Para entender el funcionamiento del esquema. . NÓDIER AGLDELO BBTANCI'R. entre las que se distinguían causas climáticas. esta fuerza moral mencionada mueve la fuerza. por lo cual ARTURO Rocco.10 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO fenómenos aparecen en un mismo "costal": todas atacan fundamentalmente la fuerza moral subjetiva del delito. políticas y económicas. Demos algunos ejemplos: la premeditación es un fenómeno jurídico que exige tres elementos. De otra parte. psicología. ahora en Editorial Temis. condicionado por causas endógenas y exógenas. cit. MINIMIZACIÓN DEL ESTUDIO JURÍDICO DEL DELITO EN LOS INICIOS DE LA ESCUELA POSITIVISTA No voy a referirme a los postulados fundamentales de la escuela positivista. 2002. ob. Cualquier modificación que se opere en alguna de las fuerzas debe repercutir en la responsabilidad. en sus comienzos.física subjetiva: el acto de tomar materialmente lo que no le pertenece al sujeto. disminuye la fuerza moral sujetiva considerada en su causa y en su efecto: hay menos voluntad inteligente y libre y menos alarma social. físicas. dice CARRARA15. Una vez que la persona obra con inteligencia y voluntad. Madrid. 15 FRANCUSCO CARRARA. — Elemento ideológico: idea fija de delinquir. psiquiatría. 1992. Edit. podemos apreciar el daño inmediato. el capítulo jurídico"2.

págs.. 1bidé m. añade inseparablemente la consideración psicológica y sociológica del hombre criminal que es el protagonista vivo y palpitante de la justicia punitiva no esté privado de utilidad teórica y práctica para quien abogado o magistrado. 1948. así: activ a) Sujeto S * o b) * pasivo w jurídico Objeto<^ ^4 material _ público < (1 Pánica física d) Daño<^ » privado pág. Edit. pág. correspondiendo a él. cada uno de los cuales es doble. L A ACEPTACIÓN DEL ESTUDIO DEL DELITO DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO POR PARTE DE LA ESCUELA POSITIVISTA La idea inicial de los positivistas fue. como FLORIAN. daba entrada a la dogmática jurídica y la definía como la "ciencia teórica que pretende reflejar en un sistema ordenado de conocimientos. abordaron el derecho penal con una perspectiva dogmática y defendieron la autonomía del derecho penal como ciencia jurídica. 3. El problema v el método de la ciencia del derecho penal. 69. pág. 7. aunque reconocía que esa había sido la tarea más destacada de la Escuela Clásica. 6. Depalma. 2 . Buenos Aires. pero. GRISPIGNI que coexistieron con FERRI. Talleres Gráficos "Denbigh". Tales son sus palabras: tiene la confianza "en que este libro (dice en el Prefacio). 28 y 29). Un ejemplo de ello fue GRISPIGNI. Principios de derecho criminal. 5 FII. 13. Losada. produciendo un daño público y privado"7.IPPO GRISPIGNI. Edit. pág. es de Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. Según la anterior definición. pág. no descartaba el estudio del delito desde el punto de vista jurídico. como otro gran eslabón de la ciencia penaARTURO ROCCO. pág. entendiendo por tales los autores que sin abdicar de los postulados fundamentales de la scuola. y luego ANTOLISEI y RANIERI y. . 7 ENRICO FERRI. en general. "consiste en que un hombre (sujeto activo) ofende a otro (sujeto pasivo) violando un derecho o un bien (objeto jurídico) que se concreta en la persona o en la cosa (objeto material) mediante una acción psíquica que determina y guía a una acción física. el delito se compone de cuatro elementos. la expresión "positivismo crítico". 3 lística italiana. t. éstos siguieron la doctrina positivista a la muerte de su maestro. EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO El delito legal. también. Dice que el Código sigue los lincamientos de la Escuela positivista "sin mengua de la construcción de la teoría jurídica del delito". 4 De "neopositivismo" habló JOSÉ PECO en la exposición de motivos de su famoso Proyecto de Código Penal de ¡941 para la Argentina (La Plata. 6. Temis. Tratado de derecho penal. matizada por otros autores de no dudosa adscripción al positivismo. los autores que pueden ubicarse dentro del "neopositivismo" o "positivismo crítico"4. Edic. al final de sus días. sin embargo.12 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO 13 dijo de manera aguda que el positivismo "ha llegado en último análisis a un derecho penal. quien había estudiado en Alemania. sin derechoV^. 1978. Buenos Aires. Bogotá. Derecho penal italiano. complementar ese trabajo con los estudios de los aspectos sociológicos y psicológicos del delito. 1942. Edit. Madrid. 1950. según FERRI. 364. a su vez. n. estudioso o legislador deba ocuparse de la justicia penal"6. el contenido de las disposiciones que constituyen el ordenamiento positivo"\ Es más: el mismo FERRI.. que a la anatomía jurídica del delito magníficamente realizada por la Escuela Clásica y tomada en gran parte de ella. Reus. 1933.

PARTE SEGUNDA EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO * ¡bidón."9. 362. .. en la que reconocía la paternidad de CARMIGNANI y de CARRARA y en contraposición a la cual hablaba él de "anatomía psico-sociológica". ¿Qué función tenía tal esquema? El mismo lo dice: la de ser garantía para el reo y la de facilitar la recta aplicación de las sanciones penales establecidas en el ordenamiento jurídico8.14 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO La anterior era lo que denominaba "anatomía jurídica del delito". Lo anterior tuvo como consecuencia que lo de la "garantía" que predicaba FERRI. pág. en el mismo Prefacio.. pág. desde hace una veintena de años imitadas e importadas por algunos juristas y penalistas italianos. no perdió la oportunidad para. No obstante la aceptación final del estudio del delito desde el punto de vista jurídico. pues bien sabemos que la peligrosidad resultó ser un "comodín jurídico" que posibilitaba cualquier interpretación y ahorraba todos los esfuerzos sistemáticos que tienden precisamente a limitar el arbitrio del juez. 4 Ibidem. descargar su acida crítica a la ciencia jurídica alemana y rechazar la abstracción: "me he abstenido de las construcciones y subdistinciones abstractas y abstrusas que son propias de la mentalidad germánica. 6. resultaba ser algo muy relativo en la escuela positivista.

no ha sido obra de un solo espíritu eminente. Temis. antijurídica y culpable. sin embargo. pág. Hablando de manera un tanto simple. L A APARICIÓN DE LOS DISTINTOS ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO La definición del delito como acción típica. es corriente su utilización como herramienta mental en orden al análisis de casos concretos por parte de la jurisprudencia. 1962. 63. paradógicamente. antijurídica y culpable es corriente hoy en los textos doctrinarios de derecho penal. 2a ed. marcó un paso trascendental en la evolución de la teoría del delito. podemos decir en relación con la actual estructura del delito lo siguiente: se habla de comportamiento típico cuando una acción u omisión encaja en una ' "El concepto del delito como acción típica. en Cuadernos de los institutos. No debe olvidarse. 1994. 3a ed..INTRODUCCIÓN LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 1. Derecho penal. sino que descansa en una larga evolución histórica". Ia cd. que para llegar a esta definición se debió recorrer un largo y tortuoso camino. Hoy se señala a RUDOLPH VON IHERING como el autor que. FERNANDO VELÁSQWEZ VELÁSQUEZ. cuyos lincamientos principales mostramos aquí1. comparada con la doctrina austríaca". sobre esto véase a HANS-HEINRICH JESCHECH. Santa Fe^de Bogotá. Edit. dada su orientación civilista. 33. Parte general. 1997. del cual proceden en la actualidad todas las doctrinas en Alemania. . Pronto sabremos cuál fue la importancia de su aporte. "La evolución del concepto del delito en Alemania desde Beling. 1995. Digo paradógicamente. Universidad de Córdoba Argentina. núm.

Pero de allí se llegó a otro extremo: a la subjetivación completa del delito. pues durante mucho tiempo se ejerció la punición con base en la sola existencia del elemento material. o el desacato a ciertos principios de la comunidad primitiva. según dicha concepción. o la realización de una acción o de una omisión. se habla de antijuridicidad cuando el comportamiento contraviene el ordenamiento legal lesionado o poniendo en peligro. Se trasladó la noción de culpa moral al campo del derecho penal y fue así como se exigió también en este campo. es un postulado que encontró su máxima cristalización en la Revolución francesa. eran indispensables para la existencia del pecado y de la pena. pues a veces se ha sancionado a los sujetos por su sola manera de ser o por su manera de pensar. aunque en la historia hayan variado los estándares de comparación de donde surge la relación de contradicción: el fenómeno objeto de la sanción. En otras palabras: decir delito.18 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 19 descripción legal. tampoco la tipicidad ha sido indispensable: bien sabemos que el principio de que a los hombres no se les puede sancionar sino con base en una ley previamente existente al momento del hecho. Por ejemplo: las personas que hoy consideramos inimputables porque al momento del hecho no tienen la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento o no pueden determinarse de acuerdo con tal comprensión. Supuesto antijurídico ha sido considerado bien sea la violación de un tabú. A) La antijuridicidad como único elemento constante del delito Si reparamos en los distintos elementos. . o una norma consuetudinaria. en la antijuridicidad y en la culpabilidad. contradicción que se ha considerado como digna de sanción. con su finalidad expiatoria. además. unas veces ha sido un hecho. es hablar de relación de contradicción valorativa. un interés jurídicamente tutelado. La culpa moral se hacía radicar en la falta cometida con plena advertencia y pleno consentimiento: conciencia y voluntad. otras una simple acción. No siempre se ha sancionado por hechos. se llegó a decir: el elemento moral es necesario y suficiente. B) La exigencia del elemento subjetivo en el delito Después de superada la etapa de la responsabilidad objetiva. Es el principio de la responsabilidad objetiva: para la sanción era suficiente que se pudiese predicar una relación de causalidad física entre el autor y el hecho. El delito ha sido considerado en la historia o como la violación de un deber o como el daño que se causa con un hecho. sin justa causa. etc. no podrían obrar antijurídicamente. Queda entonces la antijuridicidad como único elemento constante: la antijuridicidad como relación de contradicción entre un modo de ser o un comportamiento y un sistema valorativo o normativo. en el comportamiento típico. en la época moderna tiene una decisiva importancia el elemento subjetivo. o una creencia. o la traición. etc. o el simple pensamiento o un modo de ser. además del elemento material. Más claro aún. se dice que existe culpabilidad cuando al sujeto se le puede hacer un juicio de reproche por su comportamiento material y psicológico que lesionó el mencionado bien jurídico. ninguno ha sido considerado indispensable. es decir antijurídico. El elemento material ya no sería suficiente: sería necesario. finalmente. o de particulares creencias suyas. es una conquista del derecho penal demoliberal. el elemento subjetivo. O sea que en materia de antijuridicidad. Y otro tanto se puede decir de la culpabilidad. creo que podemos llegar a la siguiente conclusión: con excepción de la antijuridicidad. Desde la Edad Media venía acrecentándose la importancia del elemento subjetivo del delito. se llegó a pensar que ella pudiese depender de especiales cualidades del autor. el elemento subjetivo. El parámetro de lo violado ha sido o una norma escrita.

i. en Nuevo Pensamiento Penal. antijurídica y culpable. de S. Muñoz Conde. ERNSJ BELING habló de la tipicidad como otro de los elementos del delito en su obra Die Lehre vom Verbrechen {La teoría del delito). culpable. pág. para concretar así la definición que hoy conocemos del delito. págs. Barcelona. págs. del mismo autor. LO que sucede es que al mismo esquema se le dan distintos contenidos. 149. 81 y ss. continuando con el neoclásico. ob. 2 . y conforme a las condiciones objetivas de punibilidad"4. NÚÑEZ. Parte general. Tratado de derecho penal. comenzando con el denominado esquema clásico. ob. Tübingen. ' Una exposición sistemática de la evolución de los diversos esquemas del delito puede verse en los siguientes trabajos: HANS-HEINRICH JESCHECK. C. independientemente de la relación moral del sujeto con ellos2. Tratado de derecho penal. 281 a 287. tal como se verá en lo que sigue3.20 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 21 así mismo. sistema que tiene como máximos representantes a FRANZ VON LISZT y BELING. cit. Buenos Aires. t. Casa Editorial. La misión de garantía del derecho penal. esto es. Y es aquí en donde se encuentra el origen de la moderna teoría del delito.. FRANZ VON LISZT y BELING trasladaron la idea al campo del derecho penal y distinguieron entonces dos aspectos en el delito: la antijuridicidad y la culpabilidad. sometida a una sanción penal adecuada. pág. Tratado de derecho penal. C) El perfil amiento del esquema dogmático del delito ¿Cuál fue el aporte de IHERING? Sostuvo este autor en una obra titulada Das Schuldmoment im romischen Privatrecht {El momento de culpabilidad en el derecho privado romano). t. JUAN BUSTOS RAMÍREZ. 147 y ss. Edit. La evo- En 1906. Así. también sostiene el padre del finalismo HANS WELZEL. m. t. 1981.. . Manual de derecho penal español. 7. 1974. Una misma estructura del delito tienen los tres conceptos. Parte general. 274 y ss. 154 a 164. Mir y F. cit. CARLOS FONTÁN BALESTRA. Buenos Aires. Trataré de exponer aquí de manera breve y sencilla. es decir. i.. 4 ERNST BELING. año 3. Depalma. Precisamente. págs. pág. que los hechos podían ser objetivamente lícitos o ilícitos. trad.. En el sistema clásico del delito. El delito es una acción típica. 1972. Mohr (Paul Siebeck). cit. B. fueron apareciendo el esquema clásico. sin relación con las cualidades del autor o con sus particulares creencias. LOS DIVERSOS ESQUEMAS DEL DELITO SEGÚN EL DIVERSO CONTENIDO DADO A LA IDÉNTICA ESTRUCTURA Pero la evolución no terminó. 1981. Ahora puede verse dicha obra en español. Llegar a esa definición apenas fue el inicio de un largo camino en el que se fueron perfilando tres diversos conceptos según la distinta manera como se concebían cada uno de los elementos enunciados. el delito es acción típica. homenaje a Hans Welzel. este autor definía el delito como "la acción típica.. "Esquema de la evolución dogmática de la teoría del delito". : HANS-HEINRICH JESCHECK. Lehrbuch des Strafrechts. págs. quien obrare considerando que lo hacía jurídicamente o sin saber que estaba obrando mal. 1906. págs. 2a ed. Y que el delito es acción típica. Parte general. Buenos Aires. 1974. Duncker & Humbolt. en Homenaje a José Peco. lo mismo afirma el sistema neoclásico con MEZGER. JUAN BUSTOS RAMÍREZ. 1950. EUGENIO RAÚL ZAFFAROM. antijurídica y culpable.. Edic. 271 a 286. Ariel. 5 Así los denomina JESCHECK. antijurídica y culpable. La Plata. 1984. 1974. estas diversas concepciones de la estructura del delito. Edic. págs. el neoclásico y el finalista. Ediar. el artículo. sobre todo a partir de la diversa manera como se conceptúa la acción. Allgemeiner Teil. antijurídica. Editorial Universidad de La Plata. visión analítica y estratificada. Berlín. para terminar luego con el esquema finalista5. Manual de derecho penal español. RICARDO C. Depalma. lución del concepto del delito. Die Lehre vom Verbrechen.. de manera progresiva. Bosch. también del mismo autor. Barcelona. i. 273. en el año citado. Verlag von J. ya citado en la nota anterior.. no obraría de manera injusta. t.

no estar amparada por una causal de justificación y ser realizada por una persona imputable. pues servirá de fundamento a la discusión posterior en relación con la pregunta que podemos formular de manera simple así: ¿qué esquema del delito sigue nuestra legislación? CAPÍTULO I EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 1. Dicho esquema partió de la acción como concepto fundamental de la estructura del delito. empero. y a fin de caracterizar de manera general el esquema. Partió de una afirmación simple: en el delito existen dos partes. . una objetiva y otra subjetiva: la parte objetiva está conformada por la acción. razón por la cual se afirma que dicha orientación utiliza con un concepto causal de acción. que sea tarea vana el estudio que se emprende. Pero de todos los elementos enunciados como necesarios para la existencia del delito. No debe creerse. CARACTERIZACIÓN GENERAL: LA DISTINCIÓN ENTRE PARTE OBJETIVA- PARTE SUBJETIVA DEL DELITO El esquema clásico corresponde a la dogmática penal de los primeros años del siglo xx. la parte subjetiva por la culpabilidad.22 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO Dejo para otra oportunidad el estudio de la estructura del delito conforme al Código Penal colombiano. En otras palabras: el estudio de lo subjetivo en el delito se contrae al estudio de la culpabilidad y el estudio de lo objetivo se contrae al estudio de la tipicidad y la antijuricidad. este esquema los concibió unos de manera objetiva y otros de manera subjetiva. Vamos a estudiar un poco más detenidamente el contenido de cada uno de los conceptos enunciados. con capacidad de determinación y que hubiese obrado con culpabilidad. acción que para acarrear sanción penal debía encajar en una descripción legal. es necesario decir que se trabaja aquí con un concepto de acción en el que se hace un fuerte énfasis en el aspecto de la producción causal de un resultado. Por ahora. la tipicidad y la antijuridicidad.

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En lo que sigue, me dedicaré a mostrar cómo se concibieron cada uno de estos aspectos del delito1. En resumen: separación de una parte objetiva y una parte subjetiva en el delito, y manejo de un concepto causal de acción, son las características del esquema clásico del delito, al cual WELZEL prefiere llamar "esquema Liszt-Beling"2, ya que a FRANZ VON LISZT y a ERNST BELING se les considera como los máximos representantes de esta orientación.
2. EL CONTENIDO DE LOS DISTINTOS ELEMENTOS

Dentro de esta división de lo objetivo y lo subjetivo, veamos cómo se concebían cada uno de los elementos de la estructura. A) El concepto de acción en el sistema clásico: sus elementos y su carácter causalista Para FRANZ VON LISZT, acción es la modificación voluntaria del mundo exterior perceptible por los sentidos1'. Este es un concepto de acción en donde lo que importa es la modificación del mundo exterior, causada de manera voluntaria. BELING, afirma que sólo al "comportamiento humano voluntario" se puede llamar delito4. Son tres los elementos de la acción: 1. La manifestación de la voluntad; 2. El resultado; 3. La relación de causalidad.
Sobre esta escisión, puede verse a RICHARD BUSCH, Modernas transformaciones en la teoría del delito, Bogotá, Edit. Temis, 1980, pág. 2. : HANS WELZEL, "Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und die finale Handlungslehre", en Juristiche Schulung, vol. 6 de 1966, págs. 421 y ss.; Derecho penal alemán, trad. de Juan Bustos R., Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 62. ? FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, t. n, Madrid, Edit. Reus, 1927, págs. 297 y ss.
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Como puede, verse, la acción es un fenómeno natural en el que el proceso causal aparece como decisivo en su estructura. Ésta es la razón por la cual se afirma que el esquema clásico del delito profesa un concepto causal de acción. Para una mejor comprensión, vamos a poner un ejemplo y lo vamos a analizar conforme a los lincamientos del esquema clásico. A este caso lo denominaré el ejemplo del cazador a lo largo de toda la exposición. Un sujeto dispara en el bosque un arma de fuego, y como consecuencia de su acción muere un campesino que andaba recogiendo bejucos. Éste es el caso que debemos analizar con base en el esquema clásico. Lo primero que se debe hacer es verificar si hubo esa modificación del mundo exterior, si existe un resultado y si existe relación de causalidad entre la acción humana y dicho resultado. Éste es sólo el primer paso. Pero el análisis no para ahí, sino que sigue. ¿La acción está descrita en la ley? Hagamos de cuenta que el hecho es una puerta que debe encajar en un marco, y al cual debe ajustarse perfectamente. Si nuestra conclusión es positiva, se dice entonces que existe la tipicidad o que existe adecuación típica o simplemente que la conducta es típica. Y el análisis continúa. ¿Hubo alguna causal de justificación en el obrar? Si la hay, se dice que el sujeto obró de manera justa y se le absuelve. Luego se llega al último peldaño: si no existe causal de justificación, se avanza hasta la culpabilidady se pregunta: ¿qué fue lo que el sujeto quiso? ¿Quiso matar? ¿O apenas lesionar? Es decir: se pregunta por el contenido de la voluntad del sujeto, por aquello que él quiso. Sobre esto volveré más adelante. a) La voluntad de la acción como voluntariedad. Ahora quiero detenerme un poco más en el primer escalón del recorrido, en la acción. En el análisis del ejemplo del cazador, se puede decir que hay acción típica con sólo constatar que el sujeto hubiese querido

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ERNST BELING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 9.

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algo, con la sola "inervación muscular", sin preguntar todavía en este estadio del delito por aquello que el sujeto quiso, lo cual constituye un problema de la culpabilidad. Basta, pues, que el sujeto hubiese tenido un comportamiento corporal, "producido por el dominio sobre el cuerpo", decía BELING5. O sea que en dicha orientación doctrinaria, la denominada voluntariedad es un elemento necesario, pero también suficiente para que exista acción, lo cual no significa que ya se pueda predicar la responsabilidad penal. Para la existencia de la acción, en este esquema se exige un mínimo de actividad psíquica. En el ejemplo propuesto, la discusión de si el sujeto quiso o no quiso matar, si previo o no previo que de su comportamiento podría producirse una lesión, es claro que sí importa pero sólo a efectos de determinar la culpabilidad y apenas en este nivel del delito se averigua por la culpabilidad, la cual "se satisface con la determinación del contenido del querer"6. En resumen: para que exista acción, basta que el sujeto haya querido algo, pero ese algo querido, no es un problema que se indaga en la acción sino en la culpabilidad, porque el delito es acción típica, antijurídica y culpable, y sólo en la culpabilidad se estudia el elemento subjetivo del delito. Meditemos un poco más en el siguiente asunto: se dice que la acción es la modificación voluntaria del mundo exterior. Pero ¿cómo se entiende en este contexto el término "voluntario"? Según el concepto causal de acción, únicamente se requiere para la existencia de la acción y como elemento integrante y constitutivo, la voluntariedad; es decir, para la existencia de tal concepto se necesita sólo que el sujeto no haya sido determinado por una vis absoluta, o que no haya situación de absoluta inconsciencia. El contenido mismo de la voluntad importa sólo en el campo de la culpabilidad.
' ERNST BIT.ING, Esquema de derecho penal, Buenos Aires. Edic. Dcpalma, 1944, pág. 19.
'' ERNST BÍ-T.ING, Die Lehre rom Verbrechen. ob. cit., pág. 46.

Cuando se establece que este sujeto no ha estado dominado por una vis absoluta o no estaba en una situación de absoluta inconsciencia, los partidarios del concepto causal de acción, y por tanto, los partidarios del concepto clásico del delito, dicen que allí hubo voluntad. Veamos qué dicen los dos autores más importantes en esta línea de pensamiento. VON LISZT sostiene que conducta voluntaria es "la conducta que, libre de violencia, física o psicológica, está determinada (motivada) por las representaciones"7. Y también podemos captar el significado del siguiente pensamiento de ERNST BELING: para establecer que se ha dado una acción, es suficiente la constatación de que se ha manifestado un querer del autor por un movimiento del cuerpo o de un no movimiento8. Según lo anterior, el elemento "voluntariedad" es un elemento de determinación por exclusión de circunstancias negativas; es necesario poder predicar: a) Que en el caso no hubo una fuerza absoluta que se hubiese superpuesto a la voluntad del sujeto; b) Que no hubo una situación de absoluta inconsciencia. En el ejemplo del cazador, tal como lo hemos narrado, queremos indagar por su situación frente al sistema normativo penal y entonces, acorde con la manera de razonar del sistema que analizamos, diríamos: ya que el sujeto no estaba dominado de manera absoluta y no estaba en inconsciencia, hay acción. La voluntad se toma aquí como un simple impulso, como una mera "inervación muscular"9. El cazador realizó la acción de matar contemplada en el tipo de homicidio: matar es el verbo rector del tipo de homicidio. Una acción así concebida es una acción que se reduce a una simple constatación; es una acción que no implica valoración alguna. No se entra a calificar todavía ni el aspecto externo de la acción,
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x

FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. n. pág. 297.
ERNST BI-LING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 11.

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ERNST BLLING, Esquema de derecho penal, ob. cit., pág. 19.

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EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO

EL ESQUEMA CLASICO DEL DELITO

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la contracción muscular, ni el resultado, simplemente se les constata; no valora esa voluntad: de ahí que la acción aquí sea neutra, incolora. Por esto dijo de manera gráfica BELING que la acción es un "fantasma sin sangre"10. b) Papel que desempeña el concepto causalista de la acción en el esquema clásico. El concepto de la acción causalista desempeña, por lo pronto, dos papeles fundamentales: a) Un papel limitador, lo que no sea acción, no entra en el ámbito del derecho penal. Sólo las acciones de los hombres hacen parte del mundo del derecho penal. De esto se desprenden varias consecuencias cuya importancia garantista no puede ser minimizada hoy cuando comprobamos la evolución de los conceptos del derecho penal: — Si no se da esa manifestación externa hacia la modificación del mundo objetivo, no se puede hablar de acción: cogitationis poenam nemo patitur. nadie puede sufrir pena por sus pensamientos; —Al hombre se le responsabiliza por lo que hace, por su obrar, y no por su manera de ser o por su estado; — Un movimiento del cuerpo qyte no sea impulsado por ese mínimo de coeficiente psíquico mencionado, por la voluntariedad, no es constitutivo de acción. Así, por ejemplo, si el sujeto obró como un simple instrumento, como cuando es arrojado por una multitud que lo empuja hacia una vidriera que se quiebra. BELING, al hablar sobre lo que aquí se expone, trae como ejemplos de no acción la causación de un daño durante un ataque de epilepsia, o de quien se encuentra violentado por una fuerza irresistible; con referencia a la omisión, la situación de aquél que por un desvanecimiento se halla en imposibilidad de cumplir un deber".
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b) La acción juega el papel de piedra angular o concepto fundamental en la construcción del sistema: desempeña el papel de engarce o abrazadera de los demás elementos del delito. La acción es un sustantivo al que cualifican los adjetivos: típica, antijurídica y culpable, que son agregados de la acción; estas tres características especifican y reducen lo que puede ser calificado como delito: sólo será delito, la acción que sea típica, antijurídica y culpable. B) La tipicidad en el sistema clásico El tipo, en este esquema, es parte del aspecto objetivo del delito y es la descripción de las características externas del comportamiento: "El tipo de delito no es otra cosa que una descripción objetiva. Para que el tipo exista, es suficiente que la acción se presente como típica, como la "muerte de un hombre", dice BELING ejemplificando12. Pero ha de tenerse en cuenta que se trata de un tipo sobre todo descriptivo, reservándose la valoración para el momento posterior de la antijuridicidad. Y ¿qué relación existe entre este concepto y el de tipicidad? La tipicidad, en relación con la antijuridicidad, tendría apenas un sentido indiciarlo; con esto se quiere decir que aquélla indicaría a ésta: una acción típica, no siempre es antijurídica, puesto que puede existir alguna causal que la justifique. Teniendo en cuenta la concepción del tipo como la mera descripción de las características externas de la acción, sin valoración alguna, se afirma que en el esquema clásico del delito, el tipo es objetivo-descriptivo' \ C) La antijuridicidad en el sistema clásico Como ya se ha dicho, la tesis de la antijuridicidad objetiva sostenida por el civilista IHERING se trasladó al campo del derecho
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ERNST BELING, Die Le he re vom Verbrechen, ob. cit., pág. 178,

ERNST BELING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 17. " ERNST BELING, Esquema de derecho penal, ob. cit., pág. 20.

HANS-HEINRIGH JESCHECK, "La evolución del concepto del delito...", ob. cit., pág. 39.

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Obsérvese que se ha dicho que el dolo y la culpa son formas de la culpabilidad. t. la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad. ¿Por qué la imputabilidad aparece como presupuesto de la culpabilidad? La imputabilidad es la propiedad que tiene un sujeto de ser capaz de determinarse libremente. t. cit. n. También se habla entonces de clases o de especies o de grados de culpabilidad. págs. ob. con conocimiento y libertad: es una potencia. entre el autor. pongamos por caso. cit. Tratado de derecho penal. era imprevisible o inevitable el hecho muerte: entonces se reconocerá la inculpabilidad por la existencia de un caso fortuito. en cambio. ERNST BELING. si se descarta el dolo pero se prueba la imprudencia o la negligencia del sujeto: disparó con el arma pero bien hubiera podido darse cuenta que por allí había un ser humano. se establece la culpa. entendida dicha imputabilidad como capacidad de entender y de querer. D) La culpabilidad en el esquema clásico En este sistema. y el hecho: "es la relación subjetiva entre el acto y el autor". pág. Retomemos el ejemplo del cazador. O se puede establecer que dadas las circunstancias. La antijuridicidad en el sistema clásico. Para que se pueda hablar de culpabilidad. es necesario que se dé un acto de voluntad el cual supone una representación a la cual tiende aquélla. lo cual indica que dicho elemento puede aparecer en una u otra manera. Pues bien: en el sistema que nos ocupa. es un nexo psicológico que hay entre el sujeto. vendría a ser la falta de permiso para actuar. Esquema de derecho penal. en fin. Ya que hemos dicho que la antijuridicidad implica una valoración con el total ordenamiento jurídico. pág. HANS-HEINRICH JESCHECK. aquéllas que están objetivamente en contradicción con el orden jurídico del correspondiente Estado"14. 15 14 La culpabilidad se agota en el dolo o en la culpa: dolo y culpa son la culpabilidad misma. a estos fenómenos se les puede llamar grados de culpabilidad en cuanto que el dolo y la culpa presentan diferentes modos de vinculación entre el autor y el hecho: son diversas maneras como se presenta dicho nexo psicológico. Pero. cit. Así se expresa BELING: "Del sentido de las amenazas penales del Estado se deduce que aquéllas solamente valoran conductas antijurídicas. es decir.. sin tener en consideración elemento sujetivo alguno. cit. Tratado de derecho penal. La evolución del concepto del delito. Con referencia a esta última terminología se puede decir que ella se explica porque si la culpabilidad es un nexo psicológico que se resuelve en dolo y culpa. 388. expresándolo de manera sencilla. La culpabilidad es una realidad psíquica. 21 y 22. En el sistema clásico ciertamente se tiene un concepto valorativo de la antijuridicidad pero la valoración que ella implica se hace desde una perspectiva puramente objetiva. está estructurada en forma objetivo-normativa15. la culpabilidad es la concreción de esa . 40. es por lo que se dice que la antijuridicidad. El dolo y la culpa son las formas en las que se puede manifestar la culpabilidad. E) La imputabilidad en el esquema clásico del delito Hasta ahora no ha aparecido en esta exposición un elemento muy importante como es la imputabilidad. dice LISZT16. realmente existente en el individuo.30 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 31 penal y entonces se dijo que la antijuridicidad es la relación de contradicción objetiva entre la conducta del sujeto y el total ordenamiento jurídico. en el esquema clásico. 276. Para que exista dicho elemento. pág. i. la culpabilidad constituye el aspecto subjetivo del delito. Supongamos que el sujeto quiso matar y lo hizo con la conciencia de que delinquía: entonces se dirá que el obrar del cazador fue un obrar doloso. es necesario que previamente se constate la imputabilidad del sujeto. "' FRANZ VON LISZT.

D. Además. los denominados elementos subjetivos y normativos del tipo: no siempre el tipo puede establecerse con base en criterios sólo objetivos. equiparable a una máquina perfectamente construida. 5. Edit. Los anteriores puntos. Bogotá. era susceptible de ser compuesto a base de distintos elementos18. C. aparecieron dos elementos más. los veremos más a espacio en el capítulo siguiente. Aparecen críticas al concepto de culpabilidad como mero nexo psíquico: el esquema resultaba insuficiente para explicar fenómenos como la culpa inconsciente o sin previsión. De aquí viene pues el apotegma: sin imputabilidad no puede haber culpabilidad.32 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 33 posiblidad de determinarse hacia lo indebido: ya hemos dicho que la culpabilidad es un acto psíquico real y concreto17. a este aspecto psicológico de su comportamiento no se le podría denominar culpabilidad. entre otros. -Objetivo-valorati va -Subjetivo-descriptiva 4. 30 a 33. La raíz de la culpabilidad. DOS estudios sobre la teoría del delito. 1984. ANTIJURÍDICA CULPABLE Aspecto objetivo Presupuesto Aspecto subjetivo Culpabilidad Nexo psicológico Dolo-culpa . Así sucedió cuando se pensó en varios asuntos: A.Temis. B. 1945. págs. cualquier objeto.Objetivo-descriptivo i Imputabilidad Antijuridicidad. se trataba de un agregado de fenó17 En relación con lo que se ha dicho. Ix . LA QUIEBRA DE LA RIGIDEZ DEL SISTEMA CLÁSICO El sistema clásico era bastante simple: lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad. Tipo Culpabilidad— menos. a saber. Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo. Como diceKARL-HEiNZ GÓSSEL. Esto explica que se diga que sin imputabilidad no se pueda predicar la culpabilidad: el imputable no tiene conciencia y voluntad de sus actos. Aparecen críticas al concepto objetivo de la antijuridicidad. en forma coherente con la concepción naturalista de la ciencia y de la técnica propia de la época. Pero tal simplicidad pronto se vio cuestionada en la medida que no dio los rendimientos suficientes para analizar la realidad con la complejidad que ésta se suele presentar. REPRESENTACIÓN DEL ESQUEMA CLÁSICO Las nociones hasta aquí expuestas las podemos presentar así: ACCIÓN TÍPICA. perturbadores de esa paz idílica. puede verse a SEBASTIÁN SOLER. Montevideo. En la omisión: ésta no se puede explicar a partir de la simple constatación de la realidad empírica sino a partir de valoraciones. 3. KARL-HEINZ GÓSSEL. pág. Aun aceptando que entre su actuar y el hecho pudiese haber algún vínculo psicológico natural.

"comportamiento humano" (MEZGER)3. MAYER). 1 Esto puede verse en HANS-HEINRICH JESCHECK. Pero si se repara en la esencia del delito mencionado. 63. 1970. EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 1. de la misma manera es cierto que la acción y la omisión tienen que permanecer independientes una junto a la otra. t. "realización de la voluntad" (M. VON LISZT sostenía que en el delito de injurias había la "provocación de vibraciones de aire y de procesos fisiológicos en el sistema nervioso"1. la acción no podía abarcar los dos. no pueden ser colocados bajo un concepto superior común. el ataque al honor o a la honra del ofendido. "acción y omisión se comportan como A y no A"2. Veamos esto más detenidamente. Se propusieron entonces algunas alternativas como respuesta a la objeción anterior: como el delito se había definido como acción típica. Recordemos las afirmaciones centrales en la concepción del esquema clásico en relación con la acción: es la modificación del mundo exterior. pág. lo importante no son esas FRANZ VON LISZT. citado por ENRIQI'E BACTGALI:PO.EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 35 CAPÍTULO II ondas sonoras o las vibraciones acústicas. Tratado de derecho penal. i. La esencia de este delito no es. pág. antijurídica y culpable. Pensemos en el delito de injuria: este delito existe cuando una persona hace a otra imputaciones deshonrosas. ob. cit. Pannedille. ya que los dos conceptos estarían confrontados en su esencia misma. se propuso reemplazar la expresión lingüística acción por otras tales como "comportamiento voluntario" (VON HIPPEL). b) Objeciones relacionadas con la omisión. pues. Frente a estas ideas y frente a la omisión se presentaron varios reparos. Para salvar el concepto de acción como modificación del mundo exterior. pág. 1 En 1930. sino la manifestación de desprecio y vilipendio. en sus propias palabras. Edit. citado por HANS WELZEL. GUSTAV RADBRUCH dijo que así como es cierto que positivo y negativo y como A y no A. A) Objeciones relativas al concepto de acción Varias objeciones mereció el concepto de acción cuando se comparó su definición con la naturaleza de ciertos delitos en los cuales no había o resultaba irrelevante el cambio perceptible en el mundo exterior o cuando se lo confrontó con la necesidad de contemplar el fenómeno de la omisión. Buenos Aires. Derecho penal alemán. E. En lo que sigue se hará esa explicación. algo naturalístico que pueda constatarse en el mundo exterior: se trata de la aprehensión de una valoración. Si la acción era un comportamiento positivo y la omisión un comportamiento negativo. RADBRUCH. se llega a la conclusión de que lo que importa en él no son esas "vibraciones" o los "procesos fisiológicos". se necesita una "inervación muscular". a) Objeciones relativas a la necesidad de la modificación del mundo exterior. 278. LAS INCONSISTENCIAS DEL ESQUEMA CLÁSICO Y EL REPLANTEAMIENTO DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO Terminamos el capítulo anterior con la mención de las deficiencias del clasicismo. Delitos impropios de omisión. . 45. — La imposibilidad de tomar la acción como concepto genérico comprensivo también de la omisión. "comportamiento espontáneo" (RITTLER). proponía el concepto de "realización típica" como piedra angular de la construcción de la sistemática del 2 GI'STAV RADBRUCH.

ob. podría aceptarse el esfuerzo encaminado a la "distensión muscular".. la tipicidad"4. en la variante. en cambio. Bajo ciertas condiciones. los dos niños mueren por falta de quren les dé alimento. 4 Juan es maestro de escuela y sale de paseo con los niños para que se distraigan y también para que aprendan de la naturaleza las ventajas de la convivencia armónica. ¿Por qué? Porque omitir no es el simple no actuar. no obró. o con relevancia penal. había dicho que en la omisión había una "distensión de los músculos"\ Pero supongamos el siguiente caso: GUSTAV RADBRUCH. cit. es decir. Acampan a la orilla de un río y todo transcurre de manera normal. Juan observa que Pedrito. Scientia Verlag. págs. en orden a la determinación de esa importante forma del comportamiento. la omi6 FANZ VON LISZT.. ob. calcula que un poco más adelante lo puede sacar. Frank-Festgabe.. podríamos decir que en ella no existe movimiento. Lastimosamente. en el libro Homenaje a Frank. está en apuros precisamente en medio del charco. n. 1930. pues se dice: "este pillo. Variante: Juan se descuida y se olvida de los niños mientras juega con otro profesor una partida de naipes. sino no actuar teniendo el deber jurídico de obrar. la antijuridicidad. — Cuestionamiento de la "distensión muscular" en la omisión cuando se trata de la omisión con culpa inconsciente. Sobre esto regresaremos más adelante. el niño más díscolo del salón. el maestro les ha dicho a los niños que no se alejen de la orilla ya que en el centro del charco pueden peligrar. 20. encaminado a no obrar. pues el niño ha desaparecido en medio del remolino. BELING. equipara el hecho de causar un resultado al de no impedirlo"6. la imputabilidad. Ahora bien: si alguna de las dos mujeres del ejemplo o las dos tienen el deber jurídico de actuar. Tubingen. decía lo siguiente: "este concepto naturalístico de acción no es apropiado para servir como piedra angular del sistema del delito.. como portador de los demás caracteres. pág. es algo a lo cual se llega después de establecer una particular relación entre ellas o entre una de ellas y los infantes.. así aprenderá a obedecer". sólo se comportó aquélla que debiendo obrar. penalmente. Pero. t. 161. el orden jurídico . es decir. se trata de una culpa inconsciente: es un delito de omisión por culpa inconsciente. De todas formas. La definición de acción como movimiento corporal resultaba insuficiente. En el caso planteado inicialmente.36 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 37 delito. situación en la cual no hay ningún comportamiento muscular: físicamente no pasa nada. Juan no acude de inmediato adonde el niño. cuando intenta hacerlo ya es tarde. . Nótese el cambio: aquí ya tenemos la introducción de criterios valorativos en el primer nivel analítico del delito. Si los dos niños mueren. De repente. 5 ERNST BELING. si ellas o alguna de las dos omiten. Esquema de derecho penal. agravado por el parentesco? La pregunta no puede ser resuelta a partir de la simple constatación empírica de que las dos mujeres no actuaron. "Zur Systematik der Verbrechensfebre". Por su parte EBERHARD SCHMITH postuló el concepto social de acción como fómula para superar el impase. ¿Cómo saber si la mujer A y la mujer B son responsables penalmente a título de homicidio. cit. Por esto el propio LISZT llegó a decir refiriéndose a la omisión: "La manifestación de voluntad consiste aquí en no ejecutar voluntariamente un movimiento corporal que debiera haberse realizado. Pensemos en el siguiente caso: vemos a dos mujeres y frente a cada una de ellas un niño. — La imposibilidad de establecer la omisión a partir de la simple verificación empírica.. Refiriéndose a la acción como se la concebía entonces. Tratado de derecho penal. no necesariamente tienen que ser responsables las dos mujeres que estaban frente a ellos: sólo será responsable aquélla que tenía el deber jurídico de obrar y no obró. 314 y 315. pág. Examinando la omisión en general. La esencia de la omisión como fenómeno relevante para el derecho no está en el simple no hacer sino en la no evitación de algo que se tenía el deber jurídico de impedir. ¿qué pasa en la variante? El caso plantea una situación inicial de culpa consciente.

38 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 39 sión. Tratado de derecho penal. Sevilla. se introduce en la determinación de la acción el factor social. culmina la elaboración de los elementos subjetivos del tipo y de los elementos subjetivos de la justificación". Barcelona. págs. Una nueva concepción del deliro. en 1914.HR puede verse a MIGI/HL POEDINO NAVARRETH. HANS ALBRECHT FISCHER. 19 a 44 y 184 a 232. cit. éste es el sentido de la introducción del concepto social de acción: la pretensión de la superación de las dificultades a las que he acabado de aludir. Este autor sostenía que la antijuridicidad era prevalentemente objetiva. ALBRECHT FISCHER escribió el libro La antijuridicidad*. ¿Por qué esta orientación marcaba una nueva manera de concebir el tipo y la antijuridicidad? Recordemos que de acuerdo con el esquema causalista. la tipicidad es un elemento en el que no intervienen para nada fenómenos valorativos. fue quien primero planteó. "Die Merkmale des Verbrechens". Lo anterior muestra la incidencia que iba teniendo el neokantismo con su idea de que el mundo del derecho no es el mundo de la naturaleza o de la causalidad. en el delito hay dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. ca que aquí se discute. prevalentemente. en 1924. 36. Siguieron afirmando: el delito es acción típica. Sin embargo. Por esto se habla de sistema neoclásico. donde decía que la antijuridicidad7 s muchas veces dependía de que existieran o no en el comportamiento del sujeto determinados elementos subjetivos. núm. Y el contenido de la voluntad. en 1926. como se hacía dentro del esquema clásico. "LOS elementos subjetivos del injusto en el derecho español". HEGLER. en 1911 sostuvo la tesis de la "antijuridicidad fundamentalmente objetiva''. 1972. Die Rechtswidrigkeit. págs. en 1915. referida al derecho privado. Edic. en la revista ZSTW. i. el problema de los elementos subjetivos del tipo desde un ángulo estrictamente juridicopenal. en Anales de ¡a Universidad Hispalense. t. entendido como regulador de comportamientos humanos. puede verse a Ji AN CÓRDOBA RODA. éstos deben quedar incluidos en el tipo10. . ahora bien. Fue así como se llegó a decir que la acción es un comportamiento socialmente relevante. y con MEZGER. publicaciones de la Universidad de Sevilla. Como puede verse. antijurídica y culpable. pág. " En relación con MAX ERNHSI MAVHR y SAIHR. y con toda la problemáti- HANS-HEINRICH JESCHECK. se abandonaba el punto de partida estricto: la conceptualización del obrar como una simple modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos7. sigue desarrollando tal teoría. pero reconocía que a veces son necesarios ciertos elementos subjetivos para la existencia de la antijuridicidad9. "' AIGI si HEGLHR. ob. reeditada en 1966. Frankfurt-Main. vol. y para la existencia de la acción basta la simple voluntariedad. recién se estudiará sólo en el campo de la culpabilidad. éste por la culpabilidad. Además. ya no se define la acción como la modificación exterior del mundo perceptible por los sentidos. Afirmaba que si el tipo es la descripción de lo que se considera socialmente dañoso. lo que quiso el sujeto. Sobre el concepto social de acción volveré más adelante. aquél está copado por la tipicidad y la antijuridicidad. 24. 1914. NAGLER. necesita lineamientos o módulos propios de valoración. 13. Con SAUER. los partidarios del concepto social de acción siguieron diciendo que lo importante para la determinación de la acción. Se destaca la palabra fundamental y ella misma se pudiera intercambiar con otra expresión lingüística. con la introducción de esa formulación valorativa. 21. era el hecho de que hubiese voluntariedad. 274.. el derecho. empero. en aquellos casos en que lo socialmente dañoso dependa de determinados elementos subjetivos. Ariel. Sauer-Auverman. 1963. B) Objeciones en relación con el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad: la introducción de elementos subjetivos y normativos En 1911. La doctrina de la acciójj finalista. aquí se sostuvo algo distinto: no es cierto que la tipicidad sea obje'' En relación con la posición de NAGI. MAX ERNST MAYER.

precede y que determina ese comportamiento. a determinado ánimo del autor. de tal forma que la existencia o inexistencia de esos dos importantes elementos del delito dependa de la constatación de aquéllos. sino también por naturaleza normativo. Nos referimos a las legisla- ciones que contemplan el delito de rapto como la retención o sustracción de una mujer con el ánimo de casarse o de realizar actos erótico-sexuales con ella. No podemos determinar en presencia de qué tipo estamos. mientras no estudiemos el elemento subjetivo que orienta. — Y por otro. en el esquema neoclásico se siguió sosteniendo el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad. a determinado conocimiento especial. El tipo se refiere. En este pe|: RHINIIARD FRANK. o libidinoso. Se siguió considerando a la tipicidad y a la antijuridicidad como elementos prevalentemente objetivos. valorativo.. 3. Con las explicaciones anteriores. si del tipo de rapto o del tipo de secuestro. gr. Publicaciones del Seminario de Derecho Penal. pues. puede darse un tipo u otro (rapto o secuestro). usa una expresión lingüística cuyo contenido no lo podemos determinar sino a partir de valoraciones: el concepto deshonroso es un concepto eminentemente cultural. CURSO (3") . como lo demostraban la existencia de los elementos subjetivos muchas veces necesarios en el tipo y en el ámbito de la antijuridicidad. no se podía trabajar con un concepto de acción tan simple como el de dicho esquema. La estructura del concepto de culpabilidad. Universidad de Chile 1966. que depende de los tiempos. sino que se necesita que el sujeto obre con el ánimo de defensa. Otro ejemplo: un individuo sustrae a una mujer de su casa mediante violencia. Tampoco es cierto que la antijuricidad siempre se pueda establecer independientemente de la consideración de factores subjetivos. o también. se veía que la separación tajante que se pregonaba entre lo objetivo y lo subjetivo no era cierta. AGUDELO. pues hay elementos subjetivos que determinan la existencia o no de un tipo (v. porque puede ser que los tipos den relevancia a determinado componente subjetivo de la conducta. En consecuencia. También es posible que el tipo contenga ciertas valoraciones necesarias para su existencia. Con algunos ejemplos podemos entender mejor esta situación: Cuando el tipo penal de la injuria se refiere a "imputaciones deshonrosas". el tipo de actos sexuales abusivos). no podemos afirmar que está realizando un acto con relevancia para el derecho penal o que está simplemente practicando su oficio de médico. que la orienta y la caracteriza. si no averiguamos previamente cuál es el ánimo que precede la acción. REINHARD FRANK escribió un opúsculo que tituló Acerca de la estructura del concepto de culpabilidad12. En cuanto a la justificación.40 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 41 tiva y que en orden a establecer la tipicidad no sea necesario hacer valoraciones. En resumen. nos dirá que estamos en presencia de un tipo penal o no. también se afirmó que no basta con que existan los factores objetivos de justificación. pero también se dijo que a veces existen elementos subjetivos. del acto sexual obsceno o abusivo. Santiago de Chile. depende de cuál sea ese elemento subjetivo. caracteriza. no siempre el tipo puede determinarse sólo a partir de su aspecto objetivo. a un elemento no meramente descriptivo. el ánimo lujurioso. C) Objeciones en relación con la concepción psicológica de la culpabilidad: hacia la concepción psicológico-normativa En 1907. ¿Cuál es el sentido de ese comportamiento material? El ánimo libidinoso. En pocas palabras: el tipo puede contener elementos subjetivos o elementos normativos. nosotros no podemos decir si su comportamiento es un comportamiento lujurioso. constatados. Frente al comportamiento objetivo de un médico que toca los órganos genitales de una niña de catorce años. del contexto social y del medio en el que la expresión se pronuncie. se muestra cómo el edificio del esquema clásico del delito tenía fisuras bastante importantes: — De un lado.

cuando el bien salvado es de igual categoría al atacado. La culpabilidad no será ya un fenómeno psicológico que exista en la cabeza del autor. por ejemplo. que para modernizarlo podríamos presentar de la siguiente manera: el mensajero de un banco se apropia de determinada suma de dinero porque su esposa está gravemente enferma. no removible de otra manera. Habían . de unos 17 años. Leamos el artículo 54 del Código Penal de 1871: "No existe acción punible. en la teoría normativa de la culpabilidad lo que cuenta es el porqué de esa referencia. quien lesiona para defender un bien propio. cit. así mismo. necesariamente. En este tema acudió FRANK a la misma legislación alemana. no se podía decir que hubiera culpabilidad. sin embargo. de manera que en cuanto hace al dolo no media diferencia alguna. es verdad que hubo un nexo psicológico y. quien destruye la casa del vecino para salvar la suya de un incendio. comprobar que alguiejí obró con dolo. pág. Y sostuvo también que frente a una misma constatación de vinculación psicológica entre autor y hecho. Otro empleado tiene una situación económica boyante y se apropia de la misma suma de dinero para dedicarse a la "vida muelle y sibarita". Parker. 13. No dice el juez: te condeno porque conocías que violabas la ley. no se predica la culpabilidad. pudiendo abstenerse. El estado de necesidad es justificable sólo cuando el bien salvado sea superior al bien sacrificado. Este autor acudía a un ejemplo. En la legislación alemana. sino la resultante de una valoración que hace el juez. sino que dirá: te reprocho porque conocías el obrar ilícito y lo quisiste a pesar de que bien hubieras podido no obrar. dice él. según la cual. La estructura del concepto de culpabilidad. cuando el bien salvado era de inferior categoría que el bien sacrificado. al sujeto se le reprocha que en sus circunstancias. Y así se comenzó a elaborar un concepto de culpabilidad que no se agotaba en el mero vínculo psicológico. es decir. inclusive dentro de un concepto común de culpabilidad. tiene muchos hijos y está en una pésima situación económica. para el cuerpo o vida del autor o de un pariente". ob.42 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 43 queño libro dijo y demostró que muchas veces había nexo psicológico entre el autor y el hecho y que. si la acción. además del caso de legítima defensa. Pongamos el ejemplo de la tabla de CARNEADES: dos náufragos quedan desamparados en el mar a consecuencia de haber zozobrado la embarcación y tienen una tabla que apenas puede flotar con uno de los dos. se hubiera comportado así. y de habérselo comido luego. es decir. Uno de ellos da muerte al otro con el fin de salvarse. es preciso que exista reprochabilidad del comportamiento. estamos en presencia del estado de necesidad como causal de inculpabilidad. Se inicia así lo que se conoce como culpabilidad normativa: no basta con la comprobación de un vínculo psicológico. quien infringe la ley bien pudo no infringirla. Como puede verse. de acuerdo con la concepción psicológico-normativa. Dice FRANK: "Si bien ambos saben que se apoderan ilícitamente de dinero ajeno. la culpabilidad existirá cuando el sujeto estaba frente a una situación normal de motivación que hacía posible obedecer la prescripción del derecho y no lo hizo. todo el mundo dirá que al cajero le alcanza mayor culpabilidad que al cartero"13. ha sido cometida en un estado de necesidad no culpable. para la salvación de un peligro actual. El caso Mignonette es bien conocido: el capitán y el timonel del yate Mignonette fueron acusados de haber matado a un grumete. Para expresar lo anterior con otras palabras diríamos: mientras en el esquema clásico para hablar de culpabilidad es necesario " RHIMIARD FRANK.. podía haber diferentes grados de culpabilidad según las circuntancias. Más que la referencia psíquica o el fenómeno psicológico dolo. Por ejemplo. en los dos casos hay una misma vinculación psicológica pero. en el uno hay más culpabilidad que en el otro. con intención de violar la ley. sin embargo. en este ejemplo.

Uno de los acusados había propuesto que la suerte de los dados definiera quién debía morir. el capitán primero procedió a arrojar a casi todos los marinos que componían la tripulación y luego tiró al mar 16 pasajeros: antes les concedió unos segundos para que manifestaran su último deseo y para que rezaran. Ambos. se decidió arrojar al mar a los enfermos. el barco choca contra un banco de hielo: ante la amenaza de que la chalupa. la culpa inconsciente es imprevisión de lo previsible y se le cobra al sujeto su negligencia. pág.44 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 45 quedado náufragos en alta mar a 1. se hundiera. al tratar de la culpabilidad. Pero el problema de la consideración de la culpabilidad como nexo psicológico también lo podemos notar a propósito de la denominada culpa inconsciente: en ese caso. Madrid. para no ser las víctimas alegaban tener familia. cit. y en el otro. pero el otro no quiso. en el caso de la culpa inconsciente a pesar de que no hay nexo psicológico entre el hecho y el sujeto. quiere decir que lo importante no es el nexo sino otro factor: ¿cuál sería entonces? Se dijo que ese elemento constitutivo de la culpabilidad sería la reprochabilidad: si en el caso del estado de necesidad no se predicaba la culpabilidad en el sujeto. 1958. Revista de Occidente. también les quitó la ropa y cubrió con ellas a las mujeres que gemían de frío15. habiendo podido conducirse como mandan los preceptos del derecho. 111 y ss. 15 Los casos los trae Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. no podía obedecer la norma. puesto en las condiciones en las que se había encontrado.600 millas del cabo de la Buena Esperanza sin provisión de agua y sin comida. Si esto es así. hizo crisis cuando se vio que no era suficiente para explicar lo que acabamos de mencionar. = no hay nexo psicológico pero sí culpabilidad. . en ello se da el nexo psicológico y sin embargo no se predica la culpabilidad. Si se acepta que el estado de necesidad es una causal de inculpabilidad. luego los avistó un barco y los salvó14. En el segundo. para que pudiesen sobrevivir los aliviados. También podríamos mencionar aquí los casos de la embarcación La Medusa ocurrido en 1816 y el del navio Willian Brown en 1841. pág. La estructura del concepto de culpabilidad. sí existe la culpabilidad. Tratado de derecho penal. en El espíritu del derecho inglés de GI'STAV RADBRITH. no lo hizo así.. Entonces se dijo: la culpabilidad no puede '" REINHARD FRANK.. 17. en otras palabras. "se está obligado a concebir la culpabilidad de manera que ella pueda ser afectada en su existencia. En este caso. en un caso. no existe culpabilidad a pesar del nexo. a iv. a la que habían logrado subir 23 personas. El concepto de culpabilidad como mero nexo psicológico. 1961. como el bien salvado es igual al bien sacrificado. como se sabe. a éste se le reprocha el que. no se le podía exigir un comportamiento conforme a los mandatos del derecho. fue entonces cuando se mató al joven que yacía sin capacidad de ofrecer resistencia alguna: la carne les duró 4 días. 362. Contrario a lo que sucede en el caso Mignonette. a pesar de que no existe nexo. Como puede verse. 2 ed. En el primero. t. Lo anterior lo podemos representar así: Aparece como "Apéndice". 14 Estado de necesidad disculpante Culpa inconsciente = sí hay nexo psicológico pero no culpabilidad. dice FRANK. Fue así como apareció el concepto de la no exigibilidad de otra conducta en la teoría del delito. se debía a la circunstancia de que el juez consideraba que el sujeto. se predica la culpabilidad. por las circunstancias en las cuales la acción fue emprendida"16. págs. O sea que en realidad no hay nexo psicológico y sin embargo. su concurrencia. ob. no había podido obrar de otra manera. el sujeto no ha previsto lo que con diligencia y cuidado hubiese podido prever.

La exigibilidad de conducta adecuada a la Según cita de MEZGER. en cambio. 1962. cit. creía. págs. pág. 1965. 23 Ibidem. 22 REINHARD FRANK. En este sentido avanzaría la jurisprudencia que la aplicó en el conocido caso Klapperstorch o Caso de la cigüeña: la dirección de la empresa explotadora de una mina resolvió dar a sus trabajadores día libre cuando sus esposas tuviesen hijo.. conscientemente colocábase en la posibilidad de lesionar a alguien. o bien. 207. decía. Universidad de Granada. cit.46 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 47 agotarse solamente en una vinculación psicológica. si debió haber hecho prevalecer esta última consideración sobre el motivo que lo impulsaba al acatamiento de la orden del patrón"19. Salen a la calle y ocurre lo previsible y previsto: se causan lesiones a un peatón17. t. La comadrona entonces cometió varios delitos de falsedad. t. Buenos Aires. págs. ellas son traídas por el Reichsgericht a la culpabilidad^. 1942. la reprochabilidad para el autor en la medida que las circunstancias le hubiesen permitido respetar el derecho y no lo hizo así. 207. cit. La estructura del concepto de culpabilidad. afirmaba que no se podía exigir al sujeto otro comportamiento. Tratado de derecho penal. es su tesis fundamental22. 33 y 34. toda vez que. 34. dice el autor en comento: "Comportamiento culpable es comportamiento reprochable". las El caso lo trac JOSÉ ARTURO RODRÍGUEZ MUÑOZ. REINHARD FRANK se percata que el tribunal ha tenido en cuenta. La Ley. constituyendo así la base para la elaboración de la tesis de la no exigibilidad de otra conducta como causal de exclusión de la culpabilidad21. pero el trabajador objetó el peligro. n.. ob. Pues bien: los obreros obligaron a la partera a que declarara a los hijos nacidos los domingos o feriados como nacidos en día de trabajo para así poder tener el beneficio. "la no satisfacción de aquella medida de cuidado y de consideración para el bienestar general .. Edit.. sino que la culpabilidad es algo más. Buenos Aires. además. Debe balancearse. "La no exigibilidad de otra conducta". cit. 34. entonces el dueño amenazó con el despido laboral. El patrón ordenó al cochero enganchar el caballo para salir a la calle.. al emplear el caballo que le asignaran para viajar. 29. Granada. 930 y ss. pues la 20 REINHARD FRANK. que "desgraciadamente esto no es posible según el estado actual de la legislación y de la teoría en los delitos dolosos"23. Edit. las circunstancias concomitantes. cit. Losada. 21 Puede verse a Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. iv. dado que la desobediencia implicaba para él que perdiera "su colocación y su pan" ls . JOSÉ ANTONIO SAÍNZ CANTERO. dice el tribunal "si debe considerarse al acusado obligado a sustraerse a la orden de su principal aceptando la pérdida de su puesto. Tratado de derecho penal. La jurisprudencia de la alta corporación apoyaba la idea que el autor estaba perfilando: que la culpabilidad no se agota en la relación psicológica entre el autor y el hecho. FRANK aplicaba el criterio de la no exigibilidad para algunos casos de delitos culposos como el citado atrás. t. Esta es transcripción de FRANK. Como síntesis de sus reflexiones. pág. ob. para resolver el caso. Es propio de la imprudencia. y en ella enredar y aprisionar la rienda con lo cual se imposibilitaba su manejo. n. t. Para FRANK fue muy importante la jurisprudencia del Reichsgericht. ob. n. . pág. Ix 17 condiciones bajo las cuales el acusado se encontraba en el momento crítico. pág. pág. ob.. que podía exigirse al actor razonablemente".. La estructura del concepto de culpabilidad. La estructura del concepto de culpabilidad. sino que es preciso. 287 y ss. ob. |y norma en derecho penal. El tribunal absolvió y entre las consideraciones que hizo.. es juicio de reproche. tribunal que juzgó el siguiente asunto conocido como el Caso Leinenfanger o Caso del caballo resabiado: un caballo de tiro tenía el vicio de alzar la cola. en El Criminalista. como nota al Tratado de derecho penal de EDMUNDO MEZGER.. págs.

mientras en el esquema clásico del delito el dolo v la culpa son formas o grados de la culpabilidad porque la culpabilidad es el nexo psicológico que hay entre el hombre y el hecho. Tübingen. Sólo que la culpabilidad ya no es mera vinculación psicológica sino que también es juicio de reproche. y ésta es mera vinculación psicológica. en el esquema neoclásico del delito. 1943. FREUDENTHAL acepta la absolución dada por el tribunal en el anterior caso. según se ha visto ya. . el dolo. Percatémonos de que dentro de la culpabilidad están todavía el dolo y la culpa. 203 y 24 lito es tipicidad y antijuridicidad. Schuld und Vorwurft. Edie. t. : '' EDMI \D M[¿ZGI:R. la reprochabilidad. al dolo y a la culpa ubicados todavía. debe decirse. dolo y culpa son elementos de la culpabilidad. en la teoría normativa de la culpabilidad lo que cuenta es el porqué de esa referencia.Mohr (Paul Siebeck).nsciiMiirr. la culpa y la exigibilidad de otra conducta. y todo lo subjetivo es culpabilidad. considerando las circunstancias que rodearon el comportamiento. a afirmar que forman parte de la culpabilidad junto con los otros fenómenos: la imputabilidad y la exigibilidad. Aquí también se dijo: para la existencia de la acción. también se resquebrajó con el planteamiento de los elementos subjetivos y normativos del tipo y por los mismos elementos subjetivos en el nivel de la antijuridicidad. Empero. que el dolo y la culpa son grados de culpabilidad. Es distinto decir en el sistema clásico. Vemos entonces. En el campo doctrinario.D FRKI DKNTHAL. en la culpabilidad. el concepto neoclásico del delito seguía sosteniendo el concepto causal de acción. porque constituye otra de las grandes fisuras que resquebrajaron todo el sistema clásico ideado por LISZT y BELING. en primer lugar. y ahí se agota el concepto. como un principio general que posibilitaría el reconocimiento de causales de inculpabilidad aunque no estuviesen expresamente previstas en la ley.. siendo necesario. basta la "voluntariedad". Decimos que el concepto de la culpabilidad como reprochabilidad fue una de las maneras como comenzó a derrumbarse el esquema clásico del delito. n. es decir. de manera muy sintética. Más que la referencia psíquica o el fenómeno psicológico dolo. se iba perfilando a la vez lo que sería el sistema neoclásico. pero. B. ante la amenaza que le hicieron los obreros de no volver a buscar sus servicios. que ella no se puede mirar sólo desde el mero ángulo naturalístico. por ejemplo. Depalma. porque el sistema del delito del cual hablamos. cit. J.48 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 49 verdad resultaba adulterada en el registro. 2. Lo anterior es muy importante. De manera breve lo podríamos caracterizar por sostener: a) En relación con la acción. en la medida que el contenido de la voluntad. negando la culpabilidad con base en las circunstancias que rodearon el comportamiento. correspondió a este autor ampliar la teoría a los delitos intencionales24. en su principio básico: todo lo objetivo en el deBERTHOI. Buenos Aires. Tratado de derecho penal. además. Se trata ahora de presentar dicho esquema. Ahora bien: FRANK dijo que la culpabilidad era un juicio de reproche y que sus elementos eran la imputabilidad. Claro que debe tenerse en cuenta que se introdujo el ingrediente del sentido social de la acción. 1922. La concepción normativa de la culpabilidad. el contenido de lo querido era tema que debía indagarse en la culpabilidad. MIRADA DE CONJUNTO DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO Con la exposición de las objeciones al esquema clásico. En resumen: así se fue perfilando la idea de que para declarar culpable a un sujeto no bastaba con comprobar el nexo psicológico entre el autor y el hecho. E. págs. ambos autores llegaron aun a aceptar la no exigibilidad como causal supralegal de inculpabilidad. También aceptaron la tesis JAMES GOLDSCHMIDT25 y EDMUND MEZGER26. es decir. -5 JAMES GOI. como en el sistema clásico del delito. ob. son la culpabilidad.

determinaba que allí donde no hubiera lesión de intereses no debía predicarse delito. . ya no se trata de una mera relación indiciaria: la tipicidad es la descripción de la antijutidicidad material. Sobre estos conceptos descriptivo. Tal nueva concepción de la antijuridicidad como lesión a intereses jurídicos tutelados y dañosidad social. también hay elementos subjetivos. El derecho refiere los hechos a valores y fines: a los intereses de la sociedad y al fin de la sanción de las conductas lesivas de esos intereses. La tipicidad ya no es un mero indicio de la antijuridicidad. por ejemplo. La tipicidad implica necesariamente la antijuridicidad. EDMUNDO MEZGER. Pero habría de venir otro esquema. pág. en la tipicidad y en la antijuridicidad. en provecho social. pero se introduce el elemento de reproche que había sido postulado por FRANK y que luego fue desarrollado por GOLDSCHMIDT y por FREUDENTHAL. b) La antijuridicidad deja de entenderse como la relación objetiva de contradicción entre un comportamiento y una norma jurídica y pasa a ser injusto material. sobre la consideración de que de dos bienes en conflicto debía preferirse el bien superior. ANTIJURÍDICA CULPABLE Prevalentemente Objetiva: A veces. es uno de los representantes de este esquema neoclásico del delito.culpa exigibilidad 4. así: a) En cuanto a las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad. cit. La definición del delito de MEZGER como "acción típicamente antijurídica y culpable" depende de toda esta nueva concepción. Esto determinó el reconocimiento de causales de justificación no codificadas como el estado de necesidad suprale gal. Manual de derecho penal español. elementos subjetivos y normativos Nexo + reproche Imputabilidad dolo . La realidad del derecho no es la realidad escueta del mundo natural. sino su fundamentadora.. lo cual será tema del capítulo siguiente. como afirma MEZGER. construido sobre las críticas que se podían hacer al esquema neoclásico. a veces "depende de la dirección subjetiva de la voluntad". pero siguen siendo elementos prevalentemente objetivos27. 27 El neokantismo tiene profunda repercusión en la concepción de la estructura del delito. ob. sino la realidad social llena de sentido. sino ratio essendi. Ya no es simple ratio cognoscendi. puede verse a JUAN BUSTOS RAMÍREZ. 162. dicho sea de paso. entendida ésta como daño o lesión del interés jurídico tutelado. REPRESENTACIÓN DEL SISTEMA NEOCLÁSICO ACCIÓN TÍPICA. valorativo.. Las causales de justificación descartan también la tipicidad. en cada uno de los estadios del delito dentro del esquema neoclásico. el finalista. c) La culpabilidad es el ámbito de lo subjetivo pero es también valorativa: la culpabilidad sigue siendo nexo psicológico.50 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 51 b) Un injusto (tipicidad y antijuridicidad) objetivo-valorativo y a veces también subjetivo. Los PRESUPUPUESTOS FILOSÓFICOS DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO En el análisis de la corriente neoclásica es indispensable tener en cuenta la base filosófica que la sustenta: el neokantismo. lesión que. etc. 3. ¿lanosidad social o lesión a intereses jurídicos.

1962. págs. Derecho penal chileno. Edit. Una introducción a la doctrina de la acción finalista. con razón. "Tres conferencias". ELOLNIO RALI. Temis. págs. cómo se había quebrado el esquema clásico: se sostuvo que la tipicidad y la antijuridicidad eran preval ente mente objetivas. Ariel. ENRIQUI-. Una nueva concepción del delito. sino en un puro juicio de reproche. BACIGALITO. A) El deber y el poder como características respectivas de la antijuridicidad y la culpabilidad: HELEMUTH VON WEBER VON WEBER CAPÍTULO III EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 1. especialmente págs. Fundamentos metodológicos de la nueva teoría del delito. Editorial Jurídica de Chile. "Para la estructuración del sistema del derecho penal". Derfmale Handhungsbegriffunddas mexicanische Strafrecht. al igual que ALEXANDER GRAF ZU DOHNA Se ha dicho. Santiago de Chile.. ni. y de algunas exposiciones que he podido tener a mi alcance2. a partir del punto en que había quedado el anterior esquema. Edit. 979 a 994. 1982. págs. Bogotá. ob. Vamos a ver cómo se fueron dando esos pasos. el padre ' JUAN CÓRDOBA RODA. Barcelona. Szuwart und Hohn. Ediar. pág. este trabajo ha sido publicado también en la revista Nuevo Foro Penal. t. enero-junio de 1973. Buenos Aires. ENRIQUH CURY. Barcelona. Parte general. págs. págs. Astrea. 1 finalista. Luis COUSIÑO MAC IVHR.ZLL. 1 I a ed. su Tratado de derecho penal. Este autor. págs. ob. i.. 60 y ss. Universidad Católica de Chile. . Bogotá. cit. 2 tomos. particularmente págs.. así mismo. ha expuesto la teoría finalista MORE-NO H. vol. órgano del Tribunal de Justicia del Estado de Veracruz. Edit. 1982.. el reciente trabajo de mi discípulo GUILLHRMO VILLA ALZATL. México. en Doctrina Penal. y cómo en la culpabilidad se introdujo el concepto del reproche. en el capítulo anterior..EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 53 de esta corriente doctrinaria. 11. Edic. Tratado de derecho penal. Orientación para el estudio de la teoría del delito. vi. 291 y ss. La doctrina : HANS WHI. "Acerca del concepto finalista de la conducta en la teoría general del delito". Ediciones Nueva Universidad. así mismo. sirviéndonos para ello de la consulta directa de algunas de las obras principales de HANS WELZEL. 13. Derecho penal. 1977. Edic. puede verse a JUAN FLRNÁNDLZ CARRASQUILLA. en la Revista de la Universidad Externado de Colombia. RLINHART MAI'RACM. núm. Pues bien: el finalismo sostuvo que el tipo siempre tenía un aspecto subjetivo y no sólo a veces como lo pregonaba el esquema neoclásico. 464 y ss. que los postulados del esquema finalista estaban ya latentes en dos progresivas direcciones existentes en la doctrina tradicional: lo subjetivo en el tipo y lo normativo en la culpabilidad1. también ha hecho una buena exposición de la teoría finalista. Tcmis. Vimos. 205 y ss. Santiago de Chile. 1991.. 1982. en Colombia. 83 a 220. HHLMITH VON WIÍBKR. por ejemplo.. más en detalle que todos. cit. dolo. o sea que a veces aparecían en ellas elementos subjetivos.. Bonn. La Plata. 1975. ANTECEDENTES INMEDIATOS DEL CONCEPTO FINALISTA: LAS INCONSISTENCIAS DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO Aquí tiene una importancia de primer orden. 1970. núm. 16. diciembre de 1965. también. Editorial Jurídica de Chile. Ariel. núm. Santiago de Chile. El nuevo sistema del derecho penal. 567 a 589. 1964. 2 tomos. Derecho penal alemán. 1973. 1974. Edit. Derecho penal fundamental. 1973. Lincamientos de la teoría del delito. publicado en la Revista Jurídica Veracruzana. Bogotá. y en relación con la culpabilidad se dijo que su esencia radicaba no en el nexo psicológico. 59 a 78. • Trataremos de hacer una exposición lo más clara posible del esquema finalista del delito. así mismo. t. también puede verse este artículo en la revista Nuevo Foro Penal. núm. Temis. núms. 3. 108. 1981. Santiago de Chile. Buenos Aires. ZAITARONT.l y 2. Editorial Jurídica de Chile. el jurista alemán con su obra Para la estructuración del sistema del derecho penaP. en el mismo país.

pág. si el sujeto se ajustó o no al cuidado exigido. Lo anterior significa que en el ámbito de la antijuridicidad se afirma que los bienes jurídicos deben ser respetados y tal afirmación se hace sobre valoraciones del legislador. Aquél se refiere a la antijuridicidad. en la culpabilidad se preguntaría si pudo o no observar el cuidado. lo cual difiere del concepto finalista que sostiene un concepto ortológico de acción: el concepto de acción del derecho penal es idéntico al concepto de acción de la esfera ontológica y a este concepto se debe sujetar el legislador5. "Tú pudiste no obrar y obraste" (acción). una concepción compleja del tipo. Sostiene que es preciso comprender los conceptos de deber y poder. quien no condiciona tal juicio de dañosidad a especiales condiciones del sujeto (por ejemAsí lo destaca ZAFFARONI en la presentación de la obra de WEBF. o. destaca esto con claridad en su obra Una nueva concepción del delito. Estos conceptos de deber y poder los emplea WEBER también en el análisis de la culpa. citada en la anterior nota. El principio de deber. Sin embargo. éste a la culpabilidad. ob. Este autor rechaza la separación clásica de lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad y sostiene. 4 pío. zu DOHNA ocupa un sitial importantísimo con su obra DerAufbau . tal como la ha expuesto WELZEL. 5 Ya veremos que esta es una de las ideas fundamentales de la teoría finalista. Para hablar de culpabilidad en un caso dado. rechaza la ubicación del dolo en el ámbito de la culpabilidad y lo ubica en el tipo. por el contrario.. quien obra creyendo que lo hace ajustado a derecho sin estarlo en realidad. en el ámbito de la antijuridicidad. en relación con la conducta del sujeto se hacen dos juicios: — En el ámbito de la antijuridicidad se le dice al sujeto: "Tú debiste haber obrado y no obraste".U DOHNA En la evolución de la teoría del delito hacia el esquema finalista. que aparecían en la concepción psicológica-normativa. — En el de la culpabilidad se le dice al sujeto: "Tú pudiste haber obrado y no obraste" (omisión). Ahora bien: sobre la base de la existencia de ésta. Esto. 569. A WEBER no se le puede considerar finalista en el estricto sentido de la palabra4. sin diferenciación. Es más. no obra justamente sino injustamente). lo cual señala para la teoría finalista derroteros trascendentales. previamente se tiene que constatar la antijuridicidad. B) La distinción entre la valoración y el objeto de la valoración: GRAI Y. "tú no debiste obrar y obraste". cit. a su imputabilidad) o a sus particulares creencias al momento del hecho (por ejemplo.R. En otras palabras. O sea que la culpabilidad se da cuando el realizador del daño estaba en situación de no haberlo hecho. h JUAN CÓRDOBA RODA. o. no hay diferencia entre el concepto ontológico y el concepto jurídico de acción. La insatisfacción se debía al maridaje de factores psicológicos y normativos. la culpabilidad queda materialmente definida por el principio de poder1". en la concepción de que en el delito culposo se pone el acento sobre todo en el desvalor de la acción (el sujeto no se ha ajustado al deber de observación del cuidado necesario en el tráfico social) y no en el resaltado. 30. porque parte de la base de que el concepto de acción debe deducirse del análisis concreto del derecho vigente. FREUDENTHAL y GOLDSCHMIDT. pág. define la antijuridicidad.54 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 55 juzgaron insatisfactoria la concepción normativa de la culpabilidad planteada por FRANK. se le hace al sujeto un reproche porque habiéndose podido ajustar a la norma. Como vemos. como lo hacía la doctrina tradicional. sus ideas constituyeron un hito en el proceso de desarrollo dogmático que condujo a la teoría finalista. Para abundar. se trata de un esfuerzo por excluir de la culpabilidad los elementos psicológicos e irla perfilando como mera reprochabilidad. no lo hizo. también en el delito culposo se preguntaría.

pág. no puede ser la valoración misma. La antijuridicidad es la valoración del tipo objetivo. Dehe advertirse. en tanto la culpabilidad lo está a la valoración del tipo subjetivo. 1958. en el sentido de que la infracción a las normas de derecho no puede tener validez como contraria al deber cuando ha dejado de ser exigible un actuar de acuerdo con la norma"10. como lo dice en el prólogo a la primera edición. dice. a pesar de que el propio WELZEL diga de él que fue "un dogmático que fundamentalmente todavía se encontraba adscrito a la teoría dominante" (es decir. el conoci111 Ihidem. y éste consiste en la existencia o no existencia del dolo. 64.. . He dicho que estas ideas resultaron decisivas en la conformación del esquema finalista. O sea que sus ideas ya habían sido expuestas antes de 1936. Para GRAF ZU DHONA. le correspondió a WELZEL afirmar lo siguiente: si el dolo es lo valorado. a la teoría causalista). cit. En efecto: habiendo reducido este autor la culpabilidad a un juicio de reproche y habiendo distinguido entre valoración y objeto de la valoración. la culpabilidad era una valoración que había de recaer sobre un objeto: el tipo subjetivo. pero. Según ello. '' ¡bideni. es decir. La estructura de la teoría del delito. 40. bajo un doble presupuesto: que la acción sea objeto de desaprobación por parte del orden jurídico y que pueda ser puesta en la cuenta de su autor. en la exposición de su doctrina. y la de las normas que deciden que la acción puede ser imputada a su autor. la segunda es de 1941. 41 y 42. la culpabilidad es la valoración del tipo subjetivo. Antijuridicidad y culpabilidad son los dos elementos del delito que deben unirse a la adecuación típica para que quede fundamentada la responsabilidad penal"8. Antijuridicidad y culpabilidad son valoraciones que recaen sobre objetos valorados: tipo objetivo y tipo subjetivo. puede faltar la culpabilidad"".i' DoiiNA. pág. no obstante. ob. depende de circunstancias que tienen su fundamento en las relaciones entre el autor y su hecho"9. págs. 60. Buenos Aires. al explicar este desenvolvimiento. En lo que hemos visto podemos observar una clara distinción entre objeto de valoración y valoración del objeto. o sea. si la culpabilidad es la valoración del dolo. Para el autor. pág. La antijuridicidad y la culpabilidad son características del delito que se deben referir a la tipicidad. a pesar de haberse podido determinar conforme a él. No obstante. que había ido tratando en reccncioncs y artículos dispersos". * AI. el dolo no puede ser parte de la culpabilidad. que podamos atribuir la culpabilidad al autor. Veamos lo que dice a este respecto: "La concreción de un tipo legal únicamente acarrea la consecuencia jurídica de la pena. Este autor se declara partidario de la teoría normativa de la culpabilidad y critica la teoría psicológica que situaba la esencia de la culpabilidad en la relación psicológica del autor con el hecho: "a pesar de existir dolo.56 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 57 der Werbrechenslehre''. 7 La primera edición de esta obra es de 1936. siéndole exigible: "La idea de la exigüidad y la de contrariedad al deber son idénticas. el objeto del que nos hemos ocupado . que se trataba solo de "reunir en un trabajo orgánico los distintos capítulos de la teoría del delito. nos remitimos a su trabajo La estructura de la teoría del delito. " lbidein. Como anota JUAN BUSTOS RAMÍREZ... Abelcdo-Perrot. Edit. la culpabilidad debía agotarse en un juicio de reproche para el sujeto por la determinación de la voluntad que ha optado por una decisión contraria al deber.HXANDHR GRAI /. La acción de matar a un hombre es antijurídica si contradice a las normas legales. En otra parte de su obra dice: "se puede decir que la antijuridicidad está vinculada a la valoración del tipo objetivo. reconocer que el dolo hace parte de la valoración "sería justamente reconocer una antinomia: que el objeto de valoración. lo valorado. El conde zu DOHNA acepta la existencia del tipo objetivo y el tipo subjetivo. está sujeto a una doble valoración: la de las normas que determinan objetivamente el comportamiento humano.

18.. parte de esta valoración"13. 24.58 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 59 miento y querer del tipo objetivo y su valoración respectivas. Los normativistas. por qué el dolo no podía incluirse dentro de la culpabilidad. 15 Ji A \ BrsTos RAMÍREZ. que el sujeto hubiese querido algo. pág. Prólogo. para la existencia de la acción bastaría con que hubiese habido voluntariedad. sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. cuya paternidad reconoce en este punto15. pero no pudo fundamentar el cambio al injusto. 12. por esa objeción de carácter lógico. FRANK y GOLDSCHMIT. acontecer «final». conforme a su plan. La acción es. por eso. es decir. Culpa y finalidad (los delitos culposos v la teoría final de la acción). 1949. pág.. al mismo tiempo. 14 1 Con base en ARISTÓTELES y en HARTMANN. ponerse.. a partir de la observación de la acción. LA ESTRUCTURA DE LA ACCIÓN. "DOHNA dio en forma muy clara y penetrante el argumento negativo. GRAF ZU DOHNA. WELZEL parte de la observación de la acción y considera que de ella hace parte la voluntad como algo esencial. con la inconsistencia lógica que esto comportaba. el padre de la teoría finalista. 1967. SEGÚN WELZEL WELZEL. si el dolo no podía ser parte de la culpabilidad. es decir. Culpa y finalidad. lo habían ubicado en la culpabilidad.. pág. lo había ubicado en el injusto. 53 y 54. dentro de ciertos límites. a la consecución de estos fines. la valoración y el objeto de la valoración. por tanto. Verlag J. Derecho penal alemán. la finalidad es —dicho en forma gráfica— vidente. gracias a su saber causal. B. Buenos Aires. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin. La teoría de la acción finalista. puede prever. El nuevo sistema. ciega"16. Lo primero que hizo fue entonces criticar la concepción de la acción (de los esquemas clásico y neoclásico) en el sentido causalista: según este concepto. o sea: no pueden estar en un mismo plano lógico. 1951. Regresemos al ejemplo del cazador: ¿cómo es posible que se diga que allí hubo acción de matar? Supongamos el caso de una enfermera que aplica una inyección con el fin de salvar a una persona. La "finalidad" o el carácter final de la acción se basa en que el hombre. 31. cit. lo algo querido debía estudiarse sólo en el campo de la culpabilidad. el argumento positivo. están a un mismo nivel. por qué el dolo es integrante del injusto"14. Sobre la argumentación de GRAF ZU DOHNA. mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin. la causalidad. págs. sería unir y confundir dos aspectos totalmente diferentes"12. C. ¿dónde ubicarlo? No podía quedar en el aire y había que ubicarlo en alguna parte de la estructura del delito. como lo anota BUSTOS. Pues bien: el contenido de la voluntad es esencial a la acción. En los esquemas clásicos y neoclásicos se afirma que allí hubo acción porque se modificó el HANS WELZEL. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine finalmente. las consecuencias posibles de su actividad. sin advertir que alguien ha cambiado la dosis benéfica por una dosis ponzoñosa y el paciente muere. . 30. ¿Dónde? En los anteriores términos estaba planteada la dificultad. ob. Pero entonces. por ejemplo. pág. Sin embargo. pág. Editorial Jurídica de Chile. Esto ha sido ya explicado. y corno consecuencia de lo anterior. Santiago de Chile. 2. fines diversos y dirigir su actividad.. A esto se enfrentó WELZEL y en relación con la acción dijo: "Acción humana es ejercicio de actividad final. Depalma. sacó la consecuencia que expresó así: "Porque la culpabilidad es la valoración del dolo. Uní diefinale Handlungslehre. Mohr (Paul Siebeck). Por eso. Edic.. ob. cit. no puede el dolo ser. en sus componentes esenciales. Tübingen. señalaría que de ella hace parte la voluntad como su espina dorsal y es ese su lugar natural. con consecuencias trascendentales para la teoría del delito. no solamente «causal». ' | : Ji'AN Brsms RAMÍREZ.ZLI. ' HANS WHI. 16 HANS WELZEL.

pág. págs. las cuales pueden concretarse en una fase interna y en otra externa de realización19. A partir de ese fin. 60. se preguntaría WELZEL. de cazar o de salvar.60 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 61 mundo exterior y no se dio una vis absoluta o una situación de inconsciencia absoluta. Ontología. págs. Lo que hasta aquí se ha dicho tendría una enorme importancia en toda su estructura del delito: en cuanto a la concepción del dolo. núm. t. sobre la base del conocimiento de la potencialidad causal que de estos elementos tiene. 1978. El hombre elige adelantándose en el tiempo. etc. revólver. Madrid. 308. 3. puede acelerar. si el contenido de la voluntad no fue "matar a un hombre". .UZEL. Pero. Fondo de Cultura Económica. lx EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. 19 HANS WF. ni. 60 a 68. 26 y 27. hacer correr hacia atrás el flujo del tiempo. FASES DE LA REALIZACIÓN DE LA ACCIÓN A) Fase interna. lazo. cuchillo.. Por ahora digamos que entre la fijación del fin y su realización. irse hacia delante en la proposición de fines. o como lo ha dicho uno de los más fieles seguidores de WELZEL en Latinoamérica. México. v. Este fin está "propuesto" en el tiempo. cit. Esta es. hay varias etapas que se deben recorrer. porque es más fácil de consultar en nuestro medio que la primera.justo. Pedro quiere matar a Diego. Lo anterior ocurre sólo en la mente. 1968. Aquí se nota el papel que juega la conciencia en el proceso del acontecer humano. cit. b) Determinación de los medios. puede demorarse en lo pasado. si el contenido de la voluntad de la enfermera fue el "salvar la vida". en relación con la regulación del error. 1964. que es acontecer final. 1. hoy". Comprende a su vez: a) La anticipación mental delfín. pág.. Con mayor claridad podríamos afirmar que " NICOLAI HARTMANN. Todos estos factores causales se le presentan como aptos para alcanzar su fin.de realización Esta ocurre en la esfera del pensamiento. y por eso puede también devolverse "retrospectivamente" en el tiempo buscando los medios en orden a lo que quiere como venidero. ¿cómo se puede decir que allí hubo acción de matar? Seguro. págs. Es el proponerse una meta. pues la imaginación es la única que tiene libertad de movimientos en la intuición del tiempo. "mirando a ver". en un tiempo que no existe todavía y que la conciencia lo concibe recorriendo el tiempo hacia delante. El pensar ideológico. se determinan los medios para alcanzar el objeto propuesto. Tratado de derecho penal.L. Es por medio de la imaginación como el hombre puede atravesar el tiempo. t. Acosta. 221 a 229. : Es aquí en donde más se verá la influencia de ARISTÓTELES y de HARTMANN. pero no puede decirse que hubiesen realizado la "acción de matar" a la cual se refiere la ley17. en Anuario de Derecho Penal. qué es lo que le conviene en orden a lo propuesto. ob. etc. ¿cómo puede decirse que "hubo una acción de matar"? Y en el ejemplo del cazador. pues ese era el contenido de la voluntad. ZAFFARONI: "voluntad final" es "una expresión tautológica"18. retrospectivamente. en cuanto a su ubicación en dicha estructura. en ella se alude precisamente a los ejemplos aquí propuestos. Edit. Citemos a HARTMANN: "En la imaginación puede el hombre colocarse en cualesquiera otros tiempos. El nuevo sistema del delito. " HANS WFLZF. garrote. su libertad en la intuición del tiempo"20. esta conferencia ha sido publicada también en la revista Nuevo Foro Penal. "La doctrina de la acción finalista. ob. Por ejemplo. En resumen: la acción supone la voluntad y ésta implica la finalidad. entre la multitud de lo dado. en adelante seguiré citando la última publicación. Medellín. agua. Es esto lo que hace el hombre con base en su saber causal: veneno. tal como adelante se podrá apreciar más detenidamente. A lo anterior es a lo que se refiere WELZEL cuando dice que la "finalidad es vidente". anticipar lo venidero. ambos realizaron una acción. detener.

21 . al contrario. a partir del consecuente hacia el antecedente: Efecto 22 E E NEXO FINAL NICOI. en orHANS WtLZi-x. Denominamos a esta segunda etapa.. cit. 1 Ia ed. está connotada porque se realiza con base en la facultad que tiene el hombre de saltar por encima del curso del tiempo y anticipar lo venidero. pág. pág. Los medios anteriores van causando los posteriores. con base en su saber causal. ob. pues ocurre en el mundo real. la forma y la oportunidad de su utilización. ob. pág. México. pág. o sea. NICOLAI HARTMANN. configuraciones de la realidad debidas a su mano. el sujeto actualiza ya su capacidad de dirigir el proceso causal. 23. junto con los efectos concomitantes realizados. desatados por el sujeto. concomitantes al efecto principal querido se producirían de seguro. afirma HARTMANN22. Una vez se ha propuesto el fin y ha pensado en los medios de realización de la acción y en el cómo y en el cuándo. c) Consideración de otros posibles efectos de la acción. "hacia adelante". y así hasta el fin. "poniendo en mira" algo. con lo que el resultado es el fin.62 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 63 "la acción final del hombre es vidente". B) Fase externa de realización Recorridos los pasos de la etapa anterior (establecimiento del fin. la combustión de la pólvora. el hombre considera los posibles efectos concomitantes de su acción. elección de medios. Derecho penal alemán. 21 den a la configuración de la realidad. 26. o. Se trata de un proceso causal en el que una condición crea la otra y ésta la siguiente. el hombre. desata el proceso causal. se dirá que en ambos casos los efectos concomitantes quedan comprendidos también por la voluntad de realización. La potencialidad de configuración se hace real sobre el mundo: el apretar el gatillo. lo pone en marcha conforme al plan establecido en vista del fin deseado.AI HARTMANN. El nuevo sistema. cit. Los efectos de la actuación puede considerarlos el sujeto como seguros y entonces puede no decidirse a realizar el objetivo principal querido. cit. Universidad Nacional Autónoma de México. todos son fenómenos causales. 308. en vez de abstenerse. Si considera que otros efectos.. poniendo en movimiento los medios elegidos. fase externa de realización. o si contando con ellos. o elegir otros factores causales que impidan la producción de dichos efectos o a dirigir la acción de modo que pueda evitarlos"21. prenderse el fulminante. la caída y la muerte de ésta. Dicho en otra forma: finalidad es dirección de la voluntad hacia metas propuestas por la conciencia que se adelanta en el tiempo. En su Introducción a la filosofía21'. El pensar teleológico.. Esta realización es un proceso real en derechura. se decide a actuar. la producción de los gases. Introducción a la filosofía. dados los medios elegidos. ob. el impacto en la víctima.. la expulsión del proyectil y el avance en el espacio con sus movimientos de rotación y traslación. fuera de la conciencia y en dirección del "tiempo real". este autor representa así el proceso causal: Causa Efecto -> C -> c_ E -} _C_ E NEXO CAUSAL El proceso "vidente" de la acción opera. consideración de efectos concomitantes). Centro de Estudios Filosóficos. 55. puede llevarlo a "reducir los medios elegidos hasta el momento. "La gran diferencia respecto de otras series causales está sólo en que aquí los distintos miembros de la serie están elegidos justo para que produzcan causalmente el efecto deseado".

„ '-^ V Ejecución 24 )Fin HANS WLLZHL. ha obrado con voluntad. por consiguiente. al negar que allí esa acción voluntaria hubiera existido... dentro de ciertos límites. a ^ . Propuesta del fin --*""" Medios ^. Y la teoría finalista responde: la enfermera. 2. también es indiscutible que ella ha encausado su acción. De aquí se parte para afirmar que la teoría finalista es ilógica y que va contra la evidencia de las cosas.64 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 65 En lo anterior estaría entonces la gran diferencia entre la muerte de un hombre por la causalidad orientada por el asesino y la muerte de un hombre a causa de un rayo: "Cuando el rayo electrocuta a un hombre que trabaja en el campo. 54. conforme a un plan. éste. 4.. 25 y 26.. Es tan trascendental el fenómeno de la voluntad que faltando ésta no puede existir acción: "Sin ella quedaría destruida la acción en su estructura y sería rebajada a un proceso causal ciego"26. c) Consideración de efectos concomitantes. que llevó a la descarga. 26. PRESENTACIÓN GRAEICA DE LA ACCIÓN FINAL 5. pero también es indiscutible que ella -? HANS WI.. Derecho penal alemán. Todo lo anterior nos explica. pág. cit. ob. ob. A) Finalidad y voluntariedad Finalidad y voluntariedad son conceptos diferentes. en 1944 que así las cosas. Es este un punto fundamental sostenido por la doctrina finalista. pág. La finalidad es la nota estructural esencial de la acción humana.I. a la consecución del fin. al estudiar y presentar gráficamente la estructura de la acción. ENGISCH objetó a WELZEL. En resumen tenemos: 1. El nuevo sistema del delito. consciente del fin. y la causalidad es "ciega". rectora del acontecer causal"25. LA VOLUNTAD O FINALIDAD COMO BASE DE LA NUEVA ESTRUCTURA DEL DELITO Como se ha visto. De manera expresa dice WELZEL resaltando el punto: "Dado que la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever. :h Ibidem./. En el caso del asesino. "la constelación causal se ha ordenado para la consecución del fin"24. es verdad. Todo ello es cierto.". b) Selección de medios.HI. la espina dorsal de la acción final es la voluntad. 1 I cd. Pero es evidente que la enfermera ha obrado voluntariamente. pues. Fase interna de la acción a) Anticipación del fin. pags.. Fase externa de la acción Realización en el mundo exterior. es verdad también que ella ha obrado finalmente. el acontecer se base en que entre el hombre y la nube se originó la máxima tensión eléctrica. el alcance de lo apuntado en un principio por WELZEL de que "la finalidad es vidente". se destaca la finalidad como su aspecto fundamental. la enfermera no habría realizado acción alguna. cit. Retomemos el caso de la enfermera: inyecta el calmante al paciente pero realmente lo que inyectó fue un veneno letal que el enemigo del paciente puso en la jeringa. las consecuencias de su intervención en el curso causal y de dirigir.

sin ella queda sólo la voluntariedad. propósito. hacia dónde apuntaba la dirección de su voluntad. B) Finalidad y dolo • En la teoría finalista es importante ver la relación que existe entre dolo y finalidad. Puede decirse entonces que la finalidad implica la voluntad y ésta a la finalidad. alistamiento de medios y su utilización (querer alcanzar el conejo. luego su acción es final. hoy. en una situación bastante distinta de la que pregonaban los esquemas clásico y neoclásico. Estamos. 28. ob. que es incapaz de caracterizar una acción de un contenido determinado"27. a esa meta no ha encausado o dirigido su acción: es una acción final de inyectar. Volvamos al ejemplo del cazador: sólo podemos decir que su acción fue una acción final de disparar a un conejo o de matar. no se puede decir: este hombre quiso obrar. En resumen: no basta con que el sujeto haya querido algo. Lo importante no es que hubiera querido "algo" sino lo "algo" y concreto querido: "a la finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas. lo que en ningún momento puede decirse es que se dé una acción final de matar a un hombre. dirigida al fin de la lesión y. Frente a MAYER. El malentendido resulta. no una acción final de matar. cuando sepamos qué fue lo que persiguió. Éste es el empleo común o coloquial de la palabra alemana. es preciso determinar lo algo querido. o sea en el sentido de la palabra española dolo la cual en español sí es una palabra técnico-jurídica. cit. el cazador no realiza una acción dolosa. No se puede confundir. hace que se hable de intento de matar a un conejo). Ibidem.66 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 67 no ha tenido la intención de matar: éste no era el fin de su obrar final. Frente a una acción voluntaria es necesario preguntarnos el contenido de la voluntad del sujeto para saber frente a qué acción concreta nos encontramos. es decir. Obsérvese detenidamente la afirmación de MAYER en relación con el ejemplo del cazador varias veces aludido aquí: 27 "Según la doctrina de la acción finalista. de lo siguiente: la palabra vorsatz significa intención. el ejemplo del cazador con la fijación del fin. pág. Lo que sucede es que para hablar de una "acción final" determinada. apronte de municiones y disparar) es un ejemplo típico de acción finalista. Nunca se puede hablar de una acción final en abstracto: se habla de una acción final en relación con un contenido concreto. pues.. según WELZEL. obró con voluntad. finalista. como hace MAYER. cuando el sujeto dirige su voluntad hacia un objetivo considerado en la ley como punible. Hay una acción final de disparar al conejo (el que efectivamente no lo hubiera matado. No se puede negar que haya habido una acción finalista por el hecho de que ésta no hubiese tendido a la realización de un hecho típico. Ahora bien: cuando lo anterior ocurre. Ibidem. Pero ella también se emplea en el sentido de voluntad de realización de un tipo. Precisamente. pág. designio. Según lo anteriormente dicho. pág. 62. 28 Citado por WELZEL. el finalismo advierte: "nunca y en ninguna parte la doctrina de la acción finalista ha mantenido la tesis de que sólo pueda haber acciones dentro de las acciones típicas"29. estamos en presencia de un "dolo" o intención en sentido técnicojurídico. pues ese no fue el contenido de la voluntad: no fue a partir de esta representación (muerte del cazador) que el sujeto obró. no se puede prescindir del fin al cual tendía la voluntad. intento. una acción"28. en La doctrina de la acción finalista. sin embargo. lo cual le reprocha el padre del finalismo. el dolo (como la intención del lenguaje coloquial) con el dolo de la realización del tipo. por consiguiente. que significa la voluntad de realización de algún hecho tenido en cuenta por la ley. 61. pues. :y .

implica la conciencia de la antijuridicidad. sino que desarrolla el principio estructural general de las acciones humanas. Todas son intencionales. finales. pág. 62. etc. pero no toda finalidad es un dolo de tipo"30. según se ha visto. ob. Esto se puede representar así: aunque dicha conciencia de la antijuridicidad es relevante. •" Ibidem. ibidem. violar.68 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 69 Las acciones intencionales o voluntarias (dolosas en el sentido común de la palabra alemana vortsatz) son infinitas: montar a caballo. amenazar. ir al estudio.. o sea aquellas acciones cuyo contenido de voluntad se concreta en un tipo y por tanto se ha prohibido su realización: apropiarse de una cosa mueble ajena. pasearse. . en el sentido de concretadas en un tipo. pág. en cambio. de manera clara expresa ENRIQLH CI RY: "El dolo es solo la finalidad en tanto que tipificada". éste es conocer y querer la realización del hecho típico.LZI-I.LZIIL. (dolo en sentido técnico). acción dolosa es la especie. cit. pág. 62. es la acción particularizada por el hecho de que la finalidad está prevista como delictiva por un tipo. 1 Ia ed. es decir. en el finalismo. La conciencia de la antijuridicidad hace parte del juicio de reproche que es en lo que consiste la culpabilidad. cit. " HANS WF. el dolo del tipo. cit. 95. 32. El autor citado define el dolo como "el saber y querer la realización del tipo"31.. Derecho penal alemán. el principal propugnador HANS WF. "También la voluntad de la acción dirigida a la realización de una acción típica. hoy. en Orientación para el estudio de la teoría del delito. pues quien mata en legítima defensa. ob. sólo algunas son dolosas. De manera que mientras que en los esquemas clásico y neoclásico sería un grave error decir que quien obra en legítima defensa obra con dolo. ídem. Es la voluntad orientada a la realización de la acción descrita por el tipo. por esto los finalistas hablan de un dolo neutro o dolo avalorado. Frente a la teoría finalista de la acción se ha elaborado el denominado concepto social de acción34. voluntarias. pág.. Ahora bien: si la finalidad es el principio estructural de la acción humana en general. Digámoslo con WELZEL: "Todo dolo de tipo es una voluntad finalista de una acción. sabe que mata y quiere matar que es en lo que consiste el dolo. de entre esa multitud de acciones voluntarias. pero sólo de algunas decimos que son dolosas. tiene que ser el factor que dirija la acción"33. "El concepto social de acción en el derecho penal". La doctrina de la acción finalista. en Revista Ju51 ?: . no lo es para la noción del dolo: se insiste.. secuestrar. C) Acción final y sentido social de la acción: el concepto social de acción y la teoría finalista de la acción El dolo. ob.4 Acerca del concepto social de acción puede verse a EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. es decir. WELZEL insistía en que la teoría finalista de la acción era una teoría de la acción en general y no sólo de la acción relevante para el derecho penal: "La doctrina de la acción no se ocupa en primer término de las acciones relevantes para el derecho penal. su dirección en función del fin anticipado mentalmente (junto a la selección de los medios y la consideración de los efectos concomitantes) y su realización en dirección al fin"12. visitar a mis amigos. en los esquemas clásico y neoclásico. no lo es en el esquema finalista. también la finalidad tendrá que ser el principio básico estructural de la acción relevante para el derecho penal.. Podemos decir también: acción final es el género.

. KARL ENGISCH. sin embargo. págs. 39. carácter social que se determina de manera objetiva35. sostiene. de "apoderarse" de una cosa ajena. Y si lo que los tipos describen son HANS WEI. le da en un absceso y B es salvado ya que sale la pus que lo inflamaba y ponía en peligro su salud. pá«. E. que uno de los propósitos fundamentales del finalismo. Vcracruz. A. cit. pero el contenido de la voluntad sigue siendo un problema de la culpabilidad. MAYER. son autores que se adscriben a dicha orientación en la concepción de la acción. 1975. 37 HELLMITH VON WEBER. págs. sostiene que dicha relevancia no puede determinarse con tal criterio. sólo así se obtiene un concepto social de acción. Buenos Aires.. 1974. El nuevo sistema del derecho penal. pues el valor o desvalor de la acción viene determinado por el contenido de la voluntad. encontrar un punto de vista superior de naturaleza valorativa que une ambos conceptos. ifí . Dice WELZEL: "el sentido social de la acción de A es completamente diferente del de una intervención quirúrgica. 331. cuando se contrapone a la doctrina de la acción finalista un concepto «social». "Soziale Handlungslehre".. En realidad el concepto social de acción sigue siendo un concepto causal de acción en cuanto que con él se identifica: se introduce un plus. WELZEL sostiene que la teoría finalista no descarta el sentido social de la conducta sino que lo comprende. págs. ob. es posible. 11 y ss. EL MAL DENOMINADO "TRASLADO" DEL DOLO DE LA CULPABILIDAD A LA ACCIÓN TÍPICA Los tipos penales son las descripciones de las conductas relevantes para el derecho puntivo. Ediar. la acción y la omisión tienen estructura o naturaleza distinta en el ámbito del ser. La síntesis debe buscarse en la relación del comportamiento con el mundo circundante y de ahí la siguiente definición: "acción es comportamiento humano socialmente relevante"36. objetivo.. en Festschrift fiir Karl Engisch. del mismo autor.LSIÑO MACIVER. cit. " EBERHARD SCHMIDT. WILHELM SAUER y JESCHECK. objetivamente determinada. sin embargo. HELLMUTH VON WEBER dice que el "lenguaje entiende con la palabra comportamiento también algunas formas de comportamiento sin relevancia social. t. Se afirma. que la relevancia social del comportamiento no es tampoco de la esencia de la acción. ob. Tratado de derecho penal. ob. 339 y ss. H. o efecto concomitante).. •"' Ihidcni. WERNER MAIHOFER. a pesar del resultado curativo. WOLFF. pág. como se ha visto. es una tentativa de lesiones"30. 483 a 490. pág. También Robinson Crusoe en su isla actuó y debió actuar para lograr sobrevivir"37. la relevancia social del comportamiento. i. 1969. ni. Editorial Jurídica de Chile. Frankfurt am Main. pretende dar un concepto comprensivo de la acción y de la omisión: ésta existe cuando no tiene lugar un hacer activo que era de esperar según las normas del derecho.. Li'is COI. ?ft HANS-HEINRICH JESCHECK. 1-2. cit. es posible definir lo que sea una acción de "matar". que la característica estructural de la acción viene dada por la finalidad: "Sólo mediante la referencia/ma/ a un determinado resultado querido (como fin. 1981. ahora bien: aunque según este autor. etc. México. Y en cuanto a la relevancia social./. como fenómeno social. desde sus comienzos. cit. Tratado de derecho penal. rídicci Vernalizaría. El último autor de los citados. una "coacción". A lanza una cuchillada a B. ob. "Parece haberse olvidado hoy. Un ejemplo del mismo autor clarifica su pensamiento: A y B disputan.. 34. con un contenido determinado. Derecho penal chileno. Vittorio Klostermann. no puede ser comprendida sino sobre la base de la doctrina de la acción finalista"38.70 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 71 de esta concepción de la acción es EBERHARD SCHMIDT para quien la acción es comportamiento social. 6. núms. una acción de "engañar".EL. "Bemerkung sur Lehre vom Handlugsbegriff'. así mismo. 296. pág. sin embargo. en Festschrift fiir Karl Engisch. medio. fue la comprensión de la acción como un fenómeno social. t.. La acción. Así.

WELZEL no "trasladó" el dolo de la culpabilidad a la acción como suele decirse normalmente. Prólogo a la cuarta edición del Nuevo sistema. se insiste. En realidad.HL. en la acción. ¿En presencia de que acción típica estamos? ¿Quería el sujeto raptar a esta mujer para realizar con ella un acto erótico o para casarse con ella? ¿Quería lesionarla? ¿Quería matarla? Quería secuestrarla? ¿Quería amedrantarla para quitarle sus pertenencias? ¿Quería amedrantarla para violarla? ¿Quería sólo ejercer coacción física? Para saber en presencia de qué acción nos encontramos. Pero no ya a veces.72 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 73 acciones y éstas siempre implican un elemento subjetivo. sino (de modo primario) categorías ontológicas. El nuevo sistema del derecho penal. Apliquemos lo anterior a la estructura del delito. cit. pág. la voluntad ha de dejarse haciendo par''" HANS WKL/. sino siempre. como lo había sostenido el sistema neoclásico. tenemos un principio epistemológico: el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento. La acción típica concreta no la podremos establecer sino a partir de la consideración del contenido de su voluntad. como voluntad jurídicamente relevante. ob. El sistema jurídico está compuesto de 41 HANS WHI. AGUDELO. —El dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad como ocurre en los esquemas clásico y neoclásico. ob. Resumamos lo dicho hasta aquí en relación con el dolo: —El dolo hace parte de la acción. y un principio lógico: el dolo como objeto valorado. cit. págs. sino que lo dejó donde lo encontró: el dolo como voluntad hace parte de la acción porque la voluntad es la espina dorsal de ella. viene a ser la voluntad de ella. como lo hemos sostenido otras veces.. Ahora bien: como se verá en el numeral correspondiente a los fundamentos filosóficos de este esquema del delito.HL. una voluntad jurídicamente relevante en virtud de la descripción que de la acción hace el tipo. ésta es parte esencial de ella. siempre el tipo tendrá un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo y no a veces como sostenían los autores partidarios del esquema neoclásico. es necesario determinar el contenido de la voluntad. 7. no puede decirse todavía que actúa de manera antijurídica. —El dolo se descarta cuando existe un error inevitable sobre algunos de los elementos de la descripción legal. el tipo siempre implicará un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo.. cuando decían que el tipo emprevalentemente objetivo y a veces contenía ingredientes subjetivos. pues la acción implica la voluntad. 56 y ss. Con la reiteración de un ejemplo podemos explicar lo que se dice aquí: un sujeto sale a la vera del camino y dispara sobre una mujer./. LA TIPICIDAD COMO INDICIO DE LA ANTIJURIDICIDAD. Esto significa que el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento. Parapetado en los tres principios anteriores. con sus componentes materiales y subjetivos. Tenemos tres puntos de partida: un principio psicológico. 4. hay que dejarlo en la acción que es su lugar natural según enseña la psicología. debe ser distinguido de la valoración misma.. WELZEL. su médula y si en el acto del conocimiento no se puede variar el objeto del conocimiento.4Q. siguiendo a KANT. Se insiste. sostiene que "las categorías del conocimiento son también categorías del ser. CURSO (3') . 13. te de ella. Obra de manera antijurídica el que actúa en contra de la norma realizando el tipo. que no son sólo categorías gnoseológicas. RECHAZO DE LA TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIFO De quien realiza el comportamiento. se preguntó: ¿cómo puede decirse que el dolo está en la culpablidad bien sea como forma (esquema clásico) o como parte de ella. y no de la culpabilidad. como uno de sus elementos (esquema neoclásico)? WELZEL sostiene entonces que el dolo hace parte de la acción y no de la culpabilidad. y sin la concurrencia de alguna causal de justificación41. es decir.

t. f. si vemos humo. en lugar de teoría de los elementos negativos del tipo. Así. Con un ejemplo de la vida común pretendo explicar lo anterior.I . cit.. se dice entonces que la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad. Ejemplo de la anterior manera de pensar lo da WEBER. si ese fuere mi gusto. WELZEL ve en dicha teoría una identificación de conceptos no válida y nos ilustra con un ejemplo: los elementos del humo y del fuego.. ob. 44 H ANS WI:I. Como puede verse. en otras palabras. ob. Libro de estudio. Tengo una novia hermosamente morena y llorona.ZI. s. pág. el hecho o comportamiento es típico pero no antijurídico. Buenos Aires. En la doctrina profesada por la teoría finalista. Así dice MEZGER que el tipo "es fundamento real y de validez {ratio essendi) de la antijuridicidad"42. Editorial Bibliografía Argentina. puede verse a ElC.\IO RAI L ZAITAROM. sus iniciadores. EDMINDO MI:ZC. ^ Para una exposición sintética y clara de la teoría. págs. Es ésta una definición bimembre del delito.74 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 75 normas prohibitivas y normas permisivas que contemplan causales de justificación del comportamiento. deducimos que hay fuego: del primero. el ejercicio de un derecho. Esta última relación no se puede establecer entre el tipo y la antijuridicidad. seguidores y consecuencias.<. a esta orientación se le conoce también como teoría de los elementos negativos del tipo. Según lo anterior. pág. pág. morena y llorona. se dice que existe tipicidad es porque a su vez ya se han descartado las causales de justificación. la legítima defensa. cit. 207 y ss. la orden obligatoria. ob. digo también que es antijurídica. el autor ya citado.I. O sea. el humo es el fundamento lógico de la inferencia fuego. lo hermoso lo predico de las características morena y llorona. el fuego es z\ fundamento óntico del humo. La teoría de los elementos negativos del tipo define el delito como acción típicamente antijurídica y culpable. 2. no descarta que yo predique que sea llorona. Tomemos dos proposiciones lingüísticas: 1. esta posición difiere de otra orientación doctrinaria que afirma que la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad.I.R.R. págs. la antijuridicidad está implicada EDMI NDO MI:/. Para la estructuración del sistema del derecho penal. y de manera más clara: "el tipo fundamenta y no deja simplemente reconocer el injusto cuando una causa de exclusión del injusto no lo anula"43. etc. la tipicidad implica la antijuridicidad: si digo que una acción es típica. en la proposición 1. cit. es posible que yo tenga sus lloriqueos como defecto. según que concurra o no una causal de justificación..I. Parte general. cit. ni. cuando decía: "La conducta que cae en la exclusión es exactamente tan jurídica como la que es desde el comienzo atípica"46.. Tratado de derecho penal. Ahora bien. Tengo una novia hermosa. puede o no ser. 52 y 53. Derecho penal. hablo de tres cualidades de mi novia: la circunstancia de ser hermosa. ob. Es importante destacar que el esquema finalista del delito rechaza también la conocida como teoría de los elementos negativos del lipoA\ Según esta orientación. 580. El nuevo sistema del derecho penal. 376.MiTH VON WEBER. sería más didáctico hablar de teoría que contempla la antijuridicidad como elemento negativo de la tipicidad.. Realización del comportamiento típico + B. pues el tipo no es la causa de la antijuridicidad: "el tipo es una pero no la única razón de la antijuridicidad"44. es más. En cambio. 4 . lo más seguro es que me encante que sea hermosa y. No existencia de causales de justificación. y morena. pues para la existencia de la tipicidad se necesitaría: A. que sea morena. inferimos el segundo. i. 145. a pesar de todo. " Hi-i. t. O sea: no todo hecho típico es antijurídico. 4i 4: en la tipicidad: cuando. Si alguno de estos fenómenos concurre. Tratado de derecho penal. en la proposición 2.

Consideraciones críticas en torno a la doctrina de la antijuridicidad en el finalismo. el derecho penal tiende a la protección de ciertos bienes fundamentales de la comunidad: integridad del Estado. Este autor de manera expresa rechaza la teoría en comento. se ejerce mejor prohibiendo los desvalores de acto. libertad. "Sobre el estado de la doctrina del injusto personal". o bien según el resultado. En efecto. Veamos esto de manera más extensa. independientemente de que alcance o no el resultado. Al prosHANS-HEÍNRICH JESCHECK. 13 y 15. Madrid. la defensa putativa). Dicha protección de bienes (que por tener el respaldo del ordenamiento de esa comunidad. ello constituye el fundamento más sólido 51 RODRIGO FABIO SUÁREZ MONTES. 58.76 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 77 La teoría que se ha enunciado. salud. vida. por lo general ya es demasiado tarde. etc.. o bien como actividad dirigida a una obra positiva.. pág. la obra. 4V ARMIN KAUFMANN. 161. "la misión más profunda del derecho penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo. revela. El nuevo sistema del derecho penal. 339. también se ha dicho que la importancia de la teoría finalista más que en su concepción de la acción. Derecho penal alemán. pág. Ahora bien. está en su concepción de la antijuridicidad50. cit. pues la ¡acción de matar a un hombre en legítima defensa no puede equivaler a la acción de matar a una moscal**. se denominan bienes jurídicos). ¿Qué significa lo anterior? La acción humana puede ser valorada en sí misma. ob. abril-junio de 1975. En otras palabras: no puede confundirse la acción jurídicamente permitida con la acción jurídicamente irrelevante. esto es.. Pues. ob. cit. "La misión primaria del derecho penal no es la protección actual de bienes jurídicos. sin consideración a su resultado. de su propiedad. de carácter ético social". el error que verse sobre la existencia de sus presupuestos (ejemplo. en la forma más concluyeme a disposición del Estado. junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica"51. cit. núm. la protección de la persona individual. Así.. LA CONCEPCIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO ARMIN KAUFMANN decía en un célebre artículo: "la disputa sobre el concepto de acción constituye una controversia sobre el concepto del injusto"49. 1963. cuando entra efectivamente en acción. o puede ser valorada según sus logros. 12. . ob.. Tratado de derecho penal. según su sentido: a esto se le denomina valor de acto. la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto. págs. habrá que tratarlo como un error sobre el tipo47. 8. Pero a su vez. WELZEL dice que es inadmisible sostener que una acción en legítima defensa no es ni siquiera típica. dice HANS WELZEL: "La misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia. t. año 4. según lo que alcance: a esto se le denomina valor de resultado. reforzando la conciencia ético-social del ciudadano para que los respete. 50 47 cribir y castigar la. Pero esto también rige para las acciones negativamente reprobables: la conducta humana es valorada como tal. pág. inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica. tiene profundas consecuencias en relación con el tratamiento del error: si las causas de justificación hacen parte del tipo. 6. Más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia Cobservancia) de los valores de acto de la conciencia jurídica. independientemente de que el sujeto hubiese podido apropiarse del bien o no. HANS WELZEL.. i. 4S HANS WFXZEL. la acción del ratero que introduce la mano en el bolsillo vacío ya es valorada como reprobable. Ejemplifica el autor: el trabajo puede ser valorado. etc. como elementos negativos. pág. Editorial Rialp. propiedad. dicha concepción depende del concepto que se tiene del derecho penal y de su misión. en Nuevo pensamiento penal.

pág. págs. O sea. pág.. Tribunal Superior de Cali. O sea: el hecho de que en el derecho penal se castigue la tentativa inidónea es un argumento que le confirma a WELZEL su punto de vista: lo esencial en la determinación de la antijuridicidad no es que exista un desvalor de resultado. cit. lor de acción: es ésta la doctrina del injusto personal que los finalistas defienden. Pues una acción u omisión es incorrecta —en resumen. que no está contenido necesariamente en el desvalor de la acción. 75. a pesar de ser una conclusión lógica. depende en últimas de la concepción que se tiene del derecho penal y de su misión. independientemente de que se produzca o no un resultado desvalioso. También puede verse su artículo "La posición dogmática de la doctrina de la acción finalista"'. El desvalor del resultado (el bien jurídico lesionado o puesto en peligro) es un elemento que carece de independiencia. la actitud en que lo cometió. Al proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica. Por el contrario. en la forma más concluyente a disposición del Estado. Derecho penal alemán. revela. cuando un sujeto dispara contra otro.. la misión más profunda del derecho penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo. 13. de numerosos delitos (los delitos de resultado y de peligro). en la tentativa inidónea"53. ^ ¡bidem. la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto. 335. ob. del tipo. "Lo injusto no se agota en la causación del resultado (lesión del bien jurídico). El nuevo sistema del derecho penal. 68. todo esto determina de un modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien jurídico. sino la existencia de un desva>: HANS WI£LZI-L. con profundas consecuencias en relación con la concepción de la antijuridicidad. en relación con los delitos dolosos no dice WELZEL de manera expresa que baste con la desobediencia al mandato para configurar el injusto. es injusto personal"*'4. en cambio. (Las bastardillas pertenecen al texto original). sino que la acción es sólo antijurídica como obra de un autor determinado: el fin que el autor asignó al hecho objetivo. Del anterior punto de partida se desprende el acento que ponen WELZEL y la teoría finalista en el desvalor de acto. El derecho penal es un sistema de mandatos y prohibiciones: cuando el tipo dice: "el que mate a otro incurrirá en x pena". como tai ni puede aumentar por la concurrencia del desvalor del resultado. lo que quiere decir es no mates. El desvalor de acción. por ejemplo.ZEL. los deberes que le obligaban a este respecto. lo que quiere decir es debes denunciar. sí lo manifiesta en relación con los delitos culposos: "Al desvalor de la acción se añade aquí un desvalor del resultado.78 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 79 que sustenta al Estado y la sociedad. la antijuridicidad puede existir: tal es la idea a la cual se llega lógicamente arrancando del punto de partida del desvalor de acción como esencial. demuestra la voluntad de matar con esa acción aunque no mate porque el arma estaba descargada. pág. Insisto. Con él surge un nuevo elemento adicional. 67. La mera protección de bienes jurídicos tiene sólo un fin preventivo. Entonces. . cit. de carácter policial y negativo. pág. no responde al cuidado— con independencia de que conduzca o no a un resultado no deseado. cuando el tipo dice: "el que no denuncie un delito del que tenga conocimiento ante las autoridades incurre en la pena x". En efecto. 279 y ss. ni disminuir por su falta"55. junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica"". en revista Justicia. desligada en su contenido de la persona del autor. 54 ¡bidem. La antijuridicidad es siempre la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. ob.? HANS WI-I. Pues bien. la concepción del injusto tanto de los delitos dolosos como de los delitos culposos. El desvalor del resultado puede faltar en el caso contrario sin que desaparezca el desvalor de acción. refiriéndose a los delitos dolosos afirma: "El desvalor personal de la acción es el desvalor general de todos los delitos en el derecho penal. Lo injusto de la acción referido al autor. junio de 1952. núm. .

La esencia del delito de omisión se concreta aquí. ob. sin proponérselo. Tratado de derecho ob..XLL. Pedro ha violado su deber de padre: ha demostrado tener su conciencia ético-social no bien conformada. teniendo el deber jurídico de actuar.. especialmente a partir de la pág. en el caso del sujeto que golpea la vitrina con el ánimo de dañarla y que. empero. Edit. independientemente del resultado. el muchacho efectivamente muere pero al final resulta que el hombre estaba equivocado. proscribiendo y castigando "la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica". Tecnos. y GRAFZU DOHNA había dicho en su famoso Auflnuc. La estructura ' ARMIN KAIT MANN. 35 y ss. 259 y ss. Ciertamente esta concepción de la antijuridicidad tendrá profundas consecuencias en cuanto a los requisitos exigidos para el reconocimiento de las causales de justificación. ob. "para la defensa es válida únicamente aquella acción que es realizada con propósito de defensa. Berlín. un subjetivista extremo como ZIELINSKIV). 163 y ss. t. págs. cit. 370. Es cierto que en el hecho hubo un valor de resultado. ini Unrechtsbegriff. pasa cerca de una piscina y cree que un muchacho. Madrid. Duncker & Humbolt. pues el muerto resultó no ser su hijo sino el hijo de un vecino.. Mohr (Paul Siebeck). Con un ejemplo nos asomamos a la trascendencia del asunto: Pedro. págs. Finalitat.80 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 81 Pero la importancia del desvalor de acción. W. "7 HANS WHI. DIHTHARI ZII. Sobre el contenido de la antijuridicidad. en una palabra. . Verlag J.. RI. en la manera de entender la esencia del delito culposo. págs. C.I.. Así.. 1973. 19X4. el fin de salvar a otro en el caso del estado de necesidad. Vorsatz und Fahrldssigkeit.. Ahora bien: el derecho penal es un sistema de mandatos y prohibiciones: si lo importante es el desvalor de acción. en este caso el desvalor del comportamiento. pág. no se le debe reconocer la justificante del estado de necesidad de un tercero. tal como ocurre en el caso de la madre que no amamanta a su hijo. pág. B. cit.INSKI. etc. cit. La doctrina de la teoría del delito.s. cit. es necesario en cada caso el fin de cumplir la ley o el deber. NIFSF y. padre de familia. Consideraciones críti- cas en torno a la doctrina de la antijuridicidad en el finalisnio. sí que lo es en su exclusión56. Así mismo se pronuncian KAUFMANN. oh. ha desobedecido la norma que le mandaba actuar. 18. 75. penal. hubo allí un desvalor de acción. su hijo. hubo una mala intención. Handlungs-undErfolgsunwert NILSI:. se está ahogando en ella pero resuelve no actuar. La voluntad de defensa "falta al agresor que —sin saberlo— se anticipó a una agresión actual de la víctima". obrando a través de él. su intención no estaba orientada en el sentido correcto del ordenamiento jurídico. como instrumento. 121: "Para la justificación de una acción típica no basta que se den los elementos objetivos de justificación. por supuesto. aspecto de la teoría que le correspondió desarrollar a su discípulo ARMIN KAUFMANN. según se ha transcrito ya. amigo de su muchacho. sobre la conciencia de los ciudadanos conformándola en la dirección del orden normativo. 1951. hubiese salvado a quien estaba a punto de morir. s * AI. M del injusto personal. antes que esperando la violación del bien jurídico tutelado.R GRAI V. cit. A) Necesidad dejos elementos subjetivos en las causales de justificación Pero si el aspecto subjetivo es de trascendencia suma en la conformación del injusto.. Derecho penal alemán. Fijémonos en lo siguiente: la esencia del delito de omisión siempre se ha considerado que estriba en la producción de un resultado que se está en la obligación de evitar. el fin de defensa. ""Así lo destacan RODRIGO FABIO S I ARIZ MONTKS. pág. Tübingen. 47. pág.. también se refleja en los delitos de omisión. Se insiste: la misión del derecho penal se cumple. ob. el derecho penal promueve la fidelidad jurídica de las personas y esto lo logra de manera más efectiva poniendo el acento en el desvalor de acción. No basta con la existencia de los presupuestos objetivos de la causal de justificación. según se ha explicado atrás.I XANDL.INHARI) M A I R A C H . dice WELZEL/7. MAURACH. i. sino que el autor debe conocerlos y tener además las tendencias subjetivas especiales de justificación".V DOHNA. y Si SANA HIHRTA Toen DO.

como partidario de la tesis de la tentativa: "no puede mediar diferencia alguna en orden a la antijuridicidad entre el supuesto de que el resultado típico falte en cuanto tal y el de que. por tal motivo. pero matarlo injustamente. t. pero no la destruye injustamente ya que dicho enemigo estaba por fuera del ordenamiento jurídico. LA TEORÍA FINALISTA DE LA ACCIÓN Y EL DELITO CULPOSO También en la concepción de la culpa la teoría finalista comporta una nueva orientación.M La opinión de este autor puede verse en Handlungs-imd Erfolgsnnwert ¡ni Unrcchtsbcgriff. empero. Voy a tratar de explicar esto de manera más detenida y comprensible. cit. Este disvalor de acción no es simplemente un elemento constitutivo pero complementario del injusto. i. sea como elemento de ella (neoclásicos). Pensemos en el caso de Pedro. sólo lo podemos establecer cuando llegamos al análisis de la culpabilidad. Sobre el estado de la doctrina del injusto personal. oh. ''•'ARMIN KAIIMANN. i. la esencia del delito culposo se radica en el daño. estamos en una situación antípoda a la del esquema clásico del delito. ob. En resumen: partiendo del derecho penal como un orden conformador de la conciencia ético-social de los ciudadanos. normalmente. Tratado de derecho penal. ''' Según referencia de HANS-HLINRICH JLSCHLCK. lo podía matar Juan u otro. quien mata por venganza a su enemigo sin saber que éste está atacando a otro injustamente. aun produciéndose. concepto en el que el daño no representa lo esencial sino un papel limitador de la punición de aquella violación. ob. no se considera finalista. en este caso Pedro: quiso matarlo injustamente (desvalor de acción). La teoría finalista sostiene que la esencia de la culpa radica. aunque. cit.. pág. pág. 263. para que exista justificación de la conducta no basta con que exista el presupuesto objetivo de la causal en concreto: es necesario el respectivo elemento subjetivo. Como se ve. no en el daño.. como consecuencia de lo anterior. Si un comportamiento es doloso o culposo. el homicidio desde el punto de vista jurídico es más que esto: es matar a un ser de la especie humana. Así dice ARMIN KAUFMANN: "La violación del cuidado es el disvalor de acción del delito culposo. 448. dice JESCHECK. aunque no es un autor finalista. cit. en el esquema finalista hay varias posiciones: a) Sanción por el homicidio consumado: así piensan WELZEL. es matar a otro. a Juan. 449. Cuando Pedro mata a su enemigo. pág. Mientras en el esquema clásico. no pueda ser valorado como injusto"62. según NOWAKOWSKI'1'. Con referencia a lo anterior y llegando a la misma conclusión. sino en la violación del deber de cuidado por parte del ciudadano que lesiona un interés jurídico.82 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 83 ¿Qué consecuencias resultan de lo anterior? Varias y muy significativas. . corno se sabe. al desvalor de resultado se adiciona el injusto ya existente con el desvalor de acto. el finalismo llega a una concepción de la antijuridicidad en la que el papel preponderante lo desempeña el desvalor de acto. MAURACH y ZIELINSKI60. El razonamiento para la segunda posición y con referencia al cao propuesto sería el siguiente: homicidio. 177. sino que lo injusto del delito culposo se funda únicamente en la existencia de la violación del cuidado y la falta de causas de justificación"61.. desde el punto de vista gramatical. a un ser de la especie humana. destruye su vida. Tratado de derecho penal. 9. En efecto: recordemos que en la concepción de los esquemas clásico y neoclásico la culpa es un fenómeno de la culpabilidad. pág. (: ' HANS-HBNRICH JESCHHCK. b) Sanción por tentativa de homicidio. pero no lo pudo matar jurídicamente (no se da el des valor de resultado). tal como se ha visto. puesto que estaba atacando a Juan. KAUFMANN. . sea como grado o forma de culpabilidad (clásicos). a Pedro se le reconocería la legítima defensa. t. También JIÍSCHHCK llega a la misma conclusión.

Sin embargo. Y comprobado que he sido respetuoso de las disposiciones. nueva edición hecha en 1969. el médico utiliza cocaína en lugar de novocaína y el paciente muere. pág. hay antijuridicidad. La teoría causalista afirma: hay acción típica de homicidio. sino también la selección de los medios y la dirección misma de la acción. "" FRANZ EXNHR. Pues bien. si hubo o no cuidado por parte mía. no fue fácil la elaboración de la teoría de los delitos culposos. Instituto de Derecho Penal. El nuevo sistema del derecho penal. ob. Debe tenerse en cuenta. supongamos que las normas del tránsito me exigen ir en mi vehículo a mínima velocidad. 141. además. HANS WLLZFL. sin embargo. lo anterior es precisamente lo que critica la teoría finalista: ¿cómo se dice que hay acción típica. cómo se me dice que obré de manera antijurídica cuando yo estaba cumpliendo con todas las normas? ¿Acaso no se me está hablando de antijuridicidad con base en la sola circunstancia de que causé un daño? De nuevo entra aquí a jugar un papel trascendente la concepción de la antijuridicidad: si ésta se radica en el desvalor de acción. pone el siguiente ejemplo juzgado por el Tribunal Supremo de Alemania. cit.. y yo. Scientia Verlag Aalen. sobre la edición de 1930. el problema de si hubo o no previsión. aquí está la esencia del delito culposo. pues hubo una modificación del mundo exterior. Culpa y finalidad. a este caso también alude WELZEL en Derecho penal alemán. Ciertamente. la realización final. Argentina. ob. es siempre jurídicamente relevante. se afirma. ir por la derecha. al destacar entre las conductas que no responden al cuidado debido aquéllas que tienen relevancia para el derecho penal"65. Tübingen. 84. 583. cit.. seM HANS WHLZF. cuaderno xv. ambos autores citan también este otro caso: en una operación. efectivamente cumplo con todas esas prescripciones y previsiones. ob. gún se ha visto ya. se necesita. En efecto: la estructura final de la acción abarca no sólo e\fin último.. núm. no se puede predicar un juicio negativo. el resultado es sólo un elemento adicional: "el desvalor de la acción. Córdoba. en este caso.. pág. El nuevo sistema del derecho penal. en la autopsia se comprueba que el paciente también hubiera muerto aun si se le hubiese aplicado novocaína.84 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 85 Lo primero que observó el finalismo fue una gran contradicción en la concepción y tratamiento de la culpa en la teoría causalista. no puede predicarse la responsabilidad66. pág. de mi comportamiento que no hace sino ajustarse a las normas del derecho. etc. "de ahí que la ejecución de la acción o. pás. que no basta con la relación de causalidad física entre el comportamiento y el resultado. se examina sólo en el ámbito de la culpabilidad. por el acento que se pone en la finalidad. pero también lo hubiese atropellado si hubiera ido manejando con cuidado". En efecto. golpeo con mi vehículo a un peatón que se me ha atravesado. "Fahrlássiges Zusammenwirken". Universidad Nacional de Córdoba. 69. en Cuadernos de los Institutos. se me absuelve por falta de culpa. 67 h5 JUAN BUSTOS RAMÍREZ. no relevante jurídicamente sólo podría ser eventualmente el fin último"67.. como tal. cit. que exista una relación plenamente probada entre la violación del deber objetivo de cuidado y el resultado. "Un conductor descuidado atropella un niño que se tira súbito a la calle. sin embargo. cit. delimitadora. 193. pág. por otro problema objetivo que el médico no podía conocer al momento de la operación. EXNER. 75. 43.L. Reitero: el punto de partida en el análisis del delito culposo debe ser la consideración de la violación o no del deber objetivo de cuidado que se exige en el tráfico social. ni puede aumentar por la concurrencia del desvalor de resultado. pág. en otras palabras. Marchando con esas exigencias. . marcar parada. para ello bastó a la concepción finalista un estudio cuidadoso de la esencia de la acción tal como se formuló desde muy temprano. ob. ¿Qué papel desempeña en este contexto el resultado? Lo dice el mismo WELZEL: "el desvalor del resultado producido (la lesión o el peligro de un bien jurídico) tiene sólo una significación restrictiva. revisar periódicamente los frenos. En otro de sus trabajos dice que el resultado solo desempeña un papel "seleccionador" de las acciones culposas punibles: "La imprudencia y los delitos de la circulación". ni disminuir por su falta"64. en Eestgahe für Reinhard van Frank.

partiendo del fin. Hacia 1949. La teoría del delito en su momento actual. en Es- A) Breve referencia al desenvolvimiento histórico de la cuestión de la culpa en la teoría finalista No se llegó al punto anterior de manera fácil. 70 En Alemania. junto al fin o en su lugar"69. dice que en el delito culposo. selecciona los medios de la acción. A primera vista podría pensarse que al hablar de la "acción finalista". pág. HANS WELZEL. la teoría causalista. '"Consideraciones sobre la doctrina de la acción finalista"... así mismo. págs. WILHELM GALLAS. Bosch. 562 a 570. 17. 207 y ss. la selección de los medios y su utilización.. cit. tiene que atender también en la selección y utilización de los medios a las consecuencias que éstos puedan producir. Y éste fue el punto más difícil de remontar en la elaboración que del delito culposo ha hecho la teoría finalista. pero conduzco con exceso de velocidad y mato a un peatón.. cit. véase a JOSÉ CEREZO MIR. Valencia. ya citada. Madrid. ob. por ejemplo... En La doctrina de la acción finalista. con finalidad actual. necesarios para la consecución del mismo. Con esta mira fue largo el camino que recorrió WELZEL el cual presento aquí sólo de manera resumida71. patines o a pie.. en la sobreconformación de ella. por el contrario. la finalidad ha sido real.. Madrid. particularmente nos debemos referir a JOSÉ ARTLRO RODRIGI EZ MI ÑO/. págs. Tal es la elaboración última de la teoría del delito culposo expresada por WELZEL. Resulta clara la relación que existe en el finalismo welzeliano entre la concepción de la culpa y la concepción del derecho penal y de la antijuridicidad. es importante destacar: paña. ob. la expresión sólo abarca aquellas acciones en las que hay un "obrar final" en el sentido de tender "hacia un objetivo" relevante penalmente.. es decir. no lo hizo. el medio. hoy. '"El concepto de la acción finalista como fundamento del sistema del derecho penal (una revisión de la crítica de Rodríguez Muñoz de la concepción de la culpa de Welzel)". 35 y ss. cit. Um dic finale Handlun^slehre. también puede elegirlo: carro. en especial págs. Casa Editorial. se comprende que en los delitos culposos su esencia radique en la sobreconformación o dirección de la voluntad. pág. radica la esencia de la antijuridicidad en la lesión y por esto "no puede explicar el que Id forma de ejecución de la acción sea ya esencial para el problema de la antijuridicidad"68. en la evolución de la teoría finalista del delito culposo. en Anuario de Derecho Penal. ob. bicicleta. Ahí tenemos una acción culposa. Pero ha habido una violación del deber objetivo de cuidado en la dirección de la acción. la cual pretende superar las críticas principales que diversos autores hacían al concepto final en este aspecto70. 9. . Secretariado de Publicaciones. Barcelona. Así dice WELZEL: el comportamiento culposo no es final. sólo poniendo el acento en el desvalor de acción como esencia de la antijuridicidad. 44 y ss. luego me dirijo efectivamente hacia la Universidad. 1959. El nuevo sistema del derecho penal. La doctrina de la acción finalista. "la dirección real de la acción. cit. págs. ob. Culpa y finalidad. en relación con la superación de las críticas que hacía RODRIGI EZ M I N O / al autor alemán. sino un comportamiento "que al sujeto a través de una aplicación potencial de la finalidad le era evitable"7-. 1953. 69.86 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 87 Un ejemplo ayudará a comprender lo explicado: me puedo fijar el fin de ir a la Universidad. Los delitos culposos y la teoría finalista de la acción. págs. pág. Universidad de Valencia. . es examinada para ver si se ajusta o no al cuidado necesario en el tráfico". "la voluntad que. para poder hablar de acción finalista se necesitaría que el objetivo propuesto por el agente fuese "jurídicamente relevante". 1978. Aparentemente. ¿La finalidad fue sólo potencial? No. 67. Varias fueron las etapas recorridas: 1) La finalidad como finalidad potencial en la culpa: el sujeto. en el Prólogo a la edición española de El nuevo sistema. '* HANS WELZEL. pág. • M HANS WELZEL. '' Un estudio detenido de la cuestión puede verse en JLAN BLSTOS RAMÍREZ. en Anuario de Derecho Penal. 1959. pudiendo impedir el resultado con una acción final que estaba en posibilidad de realizar. 13 y 14.

separata de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia. pero para que exista responsabilidad por delito culposo. quien en su defensa golpea a A con un palo. es decir. — WELZEL afirma que en los delitos culposos no es posible distinguir entre la antijuridicidad y la culpabilidad.I EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 89 — Ya por entonces afirma la teoría finalista que los delitos dolosos y culposos. dice RICHARD BUSCH "toda la teoría del injusto y de la culpabilidad está absorbida por la teoría de la acción"74. De lo anterior se deduce que la esencia del delito culposo estaría en que mientras en el delito doloso el sujeto tiende su voluntad ha-cia un fin jurídicamente relevante. en aquél el fin no tiene relevancia jurídica. diferenciados desde la acción típica y la antijuridicidad: la finalidad juega papel sustancial en el nivel del injusto: preponderancia del desvalor de acto (en el sentido ya visto atrás). Reus. RICHARD BI sen. aquí hay previsión del resultado o al menos puede haber previsibilidad con él. ' JTAN BrsTos RAMIRI:/. el resultado no tiene mayor trascendencia. pág. "finalidad" (finalista) en cuanto señala un "finis" hubiese dado lugar a equívocos y pie para la crítica. Es más: dada la tipicidad de una acción culposa y dada su antijuridicidad. ob. 74 7 prescinde de observar las señales del tránsito. Según podemos leer en el Prólogo de 1960 a la cuarta edición del Nuevo sistema. Mohr (Paul Siebeck). 7 " WHRXHR Niiish. Tübingen. 1951. Para este autor la finalidad existe o no existe: en éste "ser o no ser reside precisamente la esencia de esta categoría ontológica"75. C. ob. WELZEL lamenta que la expresión utilizada por él. 43. comenzó WELZEL a emplear el término "finalidad" en lugar de la expresión "inten7. Con todo. Finalitat. Vorsatz und Fahrlassigkeit. . 3) WELZEL vuelve a reflexionar sobre la esencia del delito culposo: en esta nueva etapa la finalidad es real también en los delitos culposos. supone culpabilidad. sino también en el de la selección de los medios y en la conducción en el mundo exterior. Modernas trasfonnaciones en la teoría del delito. Culpa y finalidad. 1963. 40.. cit. jurídicamente relevante es la sobreconformación de la acción. pensemos en el caso del taxista que. de claridad poco común de la estructura de la acción" hecho por HARTMANN en su Ethik (1926) y en su obra Das Prohlem des geistigen Seins (1933). Madrid. Edil. aquí el hecho está justificado. J. pág. pág. esto significaría que la finalidad en tales delitos sería en alguna forma abandonada ya que no importaría su contenido. pág. dicha afirmación la hace siguiendo el pensamiento de Excusen. 57. pues si la esencia de la culpa es una finalidad que pudo darse y no se dio. Objetivación v finalismo en los accidentes de tráfico. B.1 AXTOXIO BHRISTAIX. Con esto. Entonces el autor lo que hace es repensar la acción considerada no sólo en el momento del fin. En cita de BUSTOS RAMÍREZ: "Pero el cuidado supone pleno entendimiento de los deberes de actuar y de la capacidad para dirigirse por ellos. de donde se deduce que también en los hechos culposos se puede distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad y no es cierto que se confundan. ha de haber una violación de la diligencia sujetivamente debida76. ¿Por qué utiliza WELZEL la expresión finalidad y qué alcances le ha dado a la expresión? A raíz del "análisis. amenazado pistola en mano por delincuentes. el cual tiene en la punta un clavo mohoso y él lo sabe. cit. no importa que el fin último no sea jurídicamente relevante. 2) Viene el aporte de WERNER NIESE... 37. también en el delito culposo se puede distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad. son dos clases de delitos. un ejemplo nos lo explica: A ataca a B. En los delitos culposos la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad no tiene objeto y es materialmente imposible"73. Aquí hay una violación del deber objetivo de cuidado. para llegar al punto ya dicho: la esencia del delito culposo está en la violación del deber objetivo de cuidado. Esto merece explicarse. El autor critica a NIESE en el siguiente sentido: si la finalidad última del delito culposo fuera jurídicamente irrelevante. es posible predicar la inculpabilidad.

. sino que la idea seguía inmersa ahí en la expresión "finalidad". "de la acción como suceso dirigido y encauzado por la voluntad. — La culpa no hace parte de la culpabilidad como una de sus formas o grados o como un elemento de ella. 62. Pero. Entonces. los delitos culposos y los delitos dolosos se distinguen desde el injusto mismo y no apenas en el campo de la culpabilidad como lo ha pregonado la teoría causalista. o sea.90 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 91 cionalidad" que desde 1931 había utilizado. Pueden serlo o no. M HANS WHI. fundamental. núm. Sobre la "intencionalidad" y su significado. cit. La doctrina de la acción finalista. cit. más el reproche que se hacía al procesado. Walter de Gruyter. LA CONCEPCIÓN DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORÍA FINALISTA: EL NORMATIVÍSIMO PURO El esquema neoclásico concibió la culpabilidad como un compuesto de imputabilidad. es decir. 10.L. Universidad Nacional de Córdoba.. Prólogo a la cuarta edición del Nuevo sistema del de recito penal. 1975. la teoría abarcaría del mismo modo la acción dolosa y la acción culposa y se referiría.. — La conciencia actual o potencial de la antijuridicidad.ZI-:I. xxi. 36. dad general de toda . 66 y 67.. siendo indiferente que éstos sean o no relevantes para el derecho. su capacidad de anticipar fines (avance en el tiempo de la intuición) y su realización en dirección a ellos. La doctrina de la acción finalista. en alguno de sus trabajos afirma que hubiera sido mejor hablar no de acción finalista sino de acción "cibernética". pág. 126.. versa el primer artículo de carácter filosófico de WLLZLL. pág. — La exigibilidad de otra conducta. una teoría de la acción humana en general. ob. Con lo anterior. a lo jurídicamente relevante. cuando ofrezca relevancia juridicopenal. designa la cualidad de una acción de ser un acontecimiento dirigido"81. la culpa o la preterintención. luí dogmática en el derecho penal. Véase.acción humana de ser un acontecimiento encausado. Córdoba. la dirección"78.. aunque la expresión recalca la característica "finis". este denso artículo ha sido publicado en español como "Causalidad y acción". señala la cuali77 HANS WI:I ZI. Lo importante es saber que no obstante no serlo. 1972. hoy.ZII. según sus propias palabras77. en Habhandlungen zuñí Strafrecht und zur Rechtsphilosophie. núm.zii . hov. Sin embargo. es decir. pág. Ahora bien.I.ZI. ¿cómo se elaboraría ese juicio de reproche? Dicho juicio tendría como supuestos los siguientes ingredientes: — La imputabilidad. la acción sí puede serlo. La doctrina de la acción finalista. Berlín-New York. El resumen lo podemos hacer en las siguientes líneas: — En el esquema finalista del delito. El autor alemán ha recalcado siempre que la teoría finalista de la acción es. en palabras de HARTMANN finalidad es "sobreconformación de la causalidad"82. por su forma de conducción*0. el dolo. "" Tal es lo que sucede en el delito culposo. entendemos que WELZEL exprese que "la finalidad es el concepto general. del Instituto de Derecho Penal. en Cuadernos de los institutos. por ser esta expresión "menos manejable" y aquélla "más familiar". No debe pensarse que a ella sólo importe la acción cuando su fin es tenido en cuenta por algún tipo penal. mientras que la culpabilidad tenía varios componentes entre los que figuraban el dolo y la culpa como elementos. 7 a 22. págs. 10 . en el nuevo término no se abondonaba la ley estructural de la acción. 7<) HANS WI-:I. ob. ob. •7X HANS WIT. Facultad de Derecho. el esquema finalista sostiene que la culpabilidad es un puro juicio de reproche. cit. en ambos casos. a saber. pág. de Wci. hov. "Kausalitát und Handlung". en primer lugar. la expresión "acción finalista" señala es "el principio estructural de toda acción humana"79. 1975. págs. 64. la "intencionalidad de sentido". cit. tal como ha quedado explicado ya. ob. — La esencia del delito culposo no está en el resultado sino en la indebida dirección de la acción que se orienta con violación del deber objetivo de cuidado exigido en el acontecer social.. es decir. 12. separata de los Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.

tienen la misma consecuencia. M . Tratado de derecho penal. es el reproche que se hace al sujeto imputable. que existe una causal de justificación o de exclusión de la responsabilidad. se equiparan. Pero se distingue: a) Teoría ''estricta'' del dolo.. t. Éste ha sido un factor de importancia para la elaboración del concepto de culpabilidad en las distintas posiciones sobre la estructura del delito. — Si el error es evitable. se han perfilado distintas teorías. pues en aquélla se llegaba a absoluciones en casos graves en los que la no conciencia de la antijuridicidad se debía a una gran indiferencia o. pero según la manera de concebírsele o según el alcance que se le dé. El conocimiento del injusto hace parte del dolo y debe ser actual. es decir: ubicado el sujeto en circunstancias que le hacían exigible el comportamiento conforme a la ley. en la teoría de la culpabilidad. como cuando supone. Esta teoría sólo exige para la existencia del dolo. demuestra gran "enemistad al derecho". Ahora bien: una de las críticas que se hicieron a la teoría finalista consistió en que se había "vaciado" la culpabilidad al "sacar" HANS WF. 221 y ss. "ceguera jurídica" y merece ser tratado "como si hubiera" actuado dolosamente. Dijeron entonces los partidarios de esta teoría que quien delinque en una situación de gran indiferencia ante el derecho. págs. ob. En resumen: a la posición que sostiene que el dolo implica la conciencia de la antijuridicidad.LZHI. El dolo hace parte de la culpabilidad bien se le considere como forma o grado de culpabilidad o bien como elemento de ella. no la obedeció. Falta esa conciencia de la antijuricidad. el conocimiento del tipo. WELZEL parte del libre albedrío en la fundamentación de la culpabilidad y por esto se sostiene que el reproche implica una persona libre en sus concretas circunstancias84. se le denomina teoría del dolo. 130 y ss.92 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 93 Vale la pena destacar el papel que se le dio a la conciencia de la antijuricidad. se castigaban "como si" fueran dolosos. En resumen: casos que en realidad eran culposos (siendo lógicos con el punto de partida). B) Teoría de la culpabilidad En la teoría causalista. si hay tipo culposo. las cuales. de manera sintética83. Lo anterior quiere decir que el error de tipo y el error de prohibición. presento así: A) Teoría del dolo Dentro de esta teoría. n. sin existir realmente. se descarta el dolo. el conocimiento de la antijuridicidad pertenece al dolo. Reflexiones sobre el "libre albedrío".. el dolo y la culpa son diferentes modos de vinculación entre el autor y el hecho: son diversas maneras como se presenta dicho nexo psicológico. el dolo y la culpa no son fenómenos de este elemento del delito. este tratamiento se daba en casos especialmente reprochables de evitabilidad. cuando hay un error de tipo y cuando el sujeto no es consciente de que obra injustamente. que ha obrado de manera típicamente dolosa o culposa y con antijuridicidad. la estricta y la limitada. cit. tal reproche se hace al individuo porque no se comportó conforme al derecho habiéndolo podido respetar. b) Teoría "limitada" del dolo. Pero aquí se distingue: — Si el error es inevitable. el potencial conocimiento del injusto. se sanciona a título de culpa. por el contrario. la culpabilidad no es un mero vínculo psicológico. se descarta toda responsabilidad. 1973. al contrario. pues si no hay conciencia actual. Madrid. págs. según se siga o la teoría psicológica o la psicológica-normativa de la culpabilidad. la cual tiene a su vez dos versiones. a condenas por "culpa de derecho" suponiendo probado o fingiendo *' Sobre lo que sigue puede verse a REINHART MAURACH. Surgió esta tesis como reacción contra la anterior. en Anuario de derecho penal y ciencias penales. o no conocía la prohibición.

pero se discute la culpabilidad en el aspecto del reproche. 11. Pero es posible que descartándose el dolo. sin que sea válida la correspondencia error de hechoerror de tipo y error de derecho-error de prohibición. LA PROBLEMÁTICA DEL ERROR Con dos ejemplos podemos ver de manera clara la diferencia. En realidad lo que sucede es que dicho elemento del delito se concibe de manera diversa. La vieja distinción se hacía entre error de hecho y error de derecho. versa sobre la permisión de la conducta. es tipo subjetivo. señalando que no se resuelven ambas formas de error en el mismo estrato del delito y. el error siempre había sido un problema de culpabilidad. la conciencia de lo injusto no hace parte del dolo. En cambio. reste la culpa. el esquema finalista distingue entre error sobre los elementos del tipo y error de prohibición. Pero repárese bien: se habla de conciencia actual o potencial. El siguiente cuadro nos explica lo que acabamos de decir: Error de tipo Error de prohibición Para la teoría causalista del delito. Retomemos el ejemplo del cazador. y se adopta la nueva terminología. Sin embargo. Me refiero a los ejemplos del cazador ya visto y del celador de un banco que mata a un ciudadano pensando que era un atracador: en el ejemplo del cazador estamos en presencia del error de tipo y en el del celador frente a un error de prohibición. se insiste. se decía que no había culpabilidad por falta de dolo. entonces se dirá que el obrar del cazador fue un obrar doloso. el reproche será mayor o menor en uno u otro caso. ¿cómo distinguir una y otra especie de error? La solución fue dada por el Tribunal Supremo de Alemania cuando dijo que mientras que en el error sobre los elementos del tipo el . el primero es un error sobre los elementos de la descripción legal y el segundo. en el ejemplo de quien mata creyendo que existen los presupuestos objetivos de la causal de justificación. Pero pensemos en el caso de la señora a quien le venden una nevera con pacto o reserva de dominio y la enajena pensando que es propia: aquí el error versa sobre la ajenidad. éste está en la acción. que no tienen las mismas consecuencias que en la teoría causalista. sin embargo. lo habrá de todas formas. La defensa putativa es un error de prohibición que tiene en su base un error de hecho. La conciencia actual o potencial de la antijuridicidad hace parte del juicio de reproche. con el cual venimos trabajando: supongamos que el sujeto quiso matar y lo hizo con la conciencia de que delinquía. según se ha visto ya. el error que versa sobre dicho aspecto es un error de tipo. Por el contrario. ambos solucionables en el tercer estrato del delito. En efecto: ya se ha visto que el tipo tanto puede implicar elementos tácticos como elementos normativos: el carácter de ajenidad de la cosa. Esto se verá a espacio más adelante. pero cree que le está permitido: hay comportamiento doloso. Desde luego. es un concepto jurídico y.94 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 95 de ella el dolo y la culpa. Así. por ejemplo. Se abandona la vieja distinción de error de hecho-error de derecho. Ü 2 E Error de hecho \/ Error de derecho Ahora bien. a pesar de ser un aspecto jurídico. la teoría finalista distingue entre error de tipo y error de prohibición. Por esto. como negación del elemento subjetivo del delito. y es de tipo. el sujeto sabe que mata y quiere hacerlo. por caso se prueba la imprudencia o la negligencia del sujeto: disparó con el arma pero bien hubiera podido superar tal error. además. Tanto en el caso del cazador como en el del celador.

Como dice MAURACH "es el querer. t. pág. no se hace reproche alguno y se absuelve. 302. No implica la conciencia de la antijuridicidad. pero con alcances diversos: el finalismo. como componente del juicio de reproche de la culpabilidad (ésta es mero juicio de reproche). más la conciencia de la antijuridicidad. en un ámbito distinto a aquél en el que lo resuelve la teoría causalista. sobre la base del error invencible. — En la teoría finalista: no hay acción típica porque no hay dolo. por falta de culpabilidad. si el error de prohibición es invencible. cit. cit. una y otra corrientes dan significado y lugar sistemático diferente al concepto*6. t. "el autor sabe lo que hace. El causalismo. Si el error es vencible se atenuará el reproche. Para los causalistas. 3 a 8. particularmente si se trata del error de prohibición vencible. la conciencia de la antijuridicidad hace parte del dolo y éste es el conocer y el querer la realización del tipo. *7 RHINHARI MAIRACII. El conocimiento de la antijuridicidad en la teoría del delito. si el error fue vencible se razonaría así: — Teoría causalista: se descarta la culpabilidad dolosa pero queda en pie la culpabilidad a título de culpa. Ahora veamos qué pasa con el error de prohibición. las dos teorías razonan así: — En la teoría causal ista: el dolo es querer la realización de un hecho con conciencia de la antijuridicidad. pero existe la acción típica culposa. noviembre y diciembre de 1952. * • Ha sido publicada la jurisprudencia del tribunal supremo. sea invencible o vencible. Buenos Aires. porque no existió voluntad de realización del hecho. recalcamos. Hemos visto que para el finalismo el dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad. Aquí sí se desprenden consecuencias prácticas y no sólo sistemáticas. Lo anterior quiere decir que ambos estudian la conciencia de la antijuridicidad en la culpabilidad. Desde el anterior punto de vista. Según lo anterior. ob. i. sin voluntad no puede haber acción.96 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 97 autor no sabe lo que hace. en principio. Lo anterior. en español. En el finalismo.. págs. iv. El asunto es meramente sistemático. octubre. ésta se tiene en cuenta como parte del juicio de reproche. Tratado de derecho penal. también tiene en cuenta la conciencia de la antijuridicidad. no existen mayores consecuencias prácticas de seguir una u otra teoría. — Teoría finalista: se descarta la acción típica dolosa. ob. al igual que el causalismo. . en el ejemplo del cazador. en cambio. Empero. en el error de prohibición. el cual será menor en relación con el que se hiciera si el obrar hubiese sido con conciencia actual s " Sobre la trascendencia que una y otra orientaciones dan a la conciencia de la antijuridicidad. puede verse a JI'AN CÓRDOBA RODA. Esto quiere decir que el esquema finalista resuelve el problema del error que se refiere a elementos del tipo (fácticos o normativos). entonces no hay culpabilidad porque no hay dolo. A) Consecuencias del error de tipo y del error de prohibición invencible y vencible Como ya se ha visto. frente al error de tipo. regido por el conocimiento de la realización del tipo objetivo"87. como elemento del dolo: la culpabilidad es dolo y culpa. El finalismo. pero supone erróneamente que estaría permitido" su comportamiento^. Ahora bien. porque no existe voluntad de realizar el hecho. por Jurisprudencia Argentina. ya que ésta dice que se trata de un problema de culpabilidad. si la ley la contempla como tal. en la teoría finalista el error de tipo descarta la acción típica ya que como la voluntad no está referida a la acción que se describe como prohibida.

'Wie würde sich die finalistiche Lehre auf den Allgemeinen Tcil eines Strafgesetzbuchs auswirken?". — Dolo + conciencia de la antijuridicidad = responsabilidad total.ZI:L. 47. Repárese bien: es sólo una responsabilidad atenuada por ser el reproche atenuado. Si el error no fue disculpable. con la sanción a título de dolo. no puede hablarse ahí de delito culposo ya que el tipo culposo y el tipo dolo- so materialmente son diferentes: no se concibe la culpa allí donde ha existido una intención referida al hecho88. si hay tipo culposo. a pesar de que el sujeto obró sin conciencia actual de la anti juridicidad. normalmente se ejercerá la punición. En la teoría del dolo. en Süddeutsche Juristiche-Zeitung. sino por falta de culpabilidad: no hay reprochabilidad porque falta la conciencia del injusto. no por falta de dolo (pues éste permanece). si el error es vencible. y — exigibilidad de otra conducta. La teoría finalista es más exigente con el ciudadano en el anterior punto: parte de la base de la que se denomina ética de responsabilidad. el contenido de la voluntad no está encaminado a la realización del hecho descrito en la ley. por cuando el dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad y de todas formas el sujeto conoció y quiso el hecho. con la defensa putativa.98 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 99 de la antijuridicidad. Como podemos ver. 409 y ss. puede verse mi trabajo Defensa putativa. obra con dolo: sólo que se debe atenuar el juicio de reproche. recuérdese. y en esto consiste precisamente el dolo. — conciencia actual o potencial del injusto. el artículo propuesto puede verse a pág. Litomadrid. En cambio. 45 a 53. pero de todas formas se reprocha. 1990. es decir. Y en el error de prohibición. sí se da esa intención. o sea conciencia potencial del injusto = responsabilidad por delito doloso: el dolo queda intacto. en el caso del error de prohibición vencible. sólo que se deberá atenuar el reproche. s ss . sino también cuando no está seguro de estar obrando bien89. i. " HANS WF/IZIX. Medellín. teoría y práctica.no responsabilidad. 8. "" HANS WL:I. — Dolo + no conciencia de la antijuridicidad por error invencible . Recuérdese que los requisitos para que exista juicio de reprochabilidad son: — que exista imputabilidad. Entonces: conciencia + voluntad de realizar el tipo + error vencible. en cambio. pero la responsabilidad es atenuada. se condenará por culpa. no se trata de una responsabilidad culposa. En el anterior caso no existe responsabilidad. 1954. núm. la diferencia con la teoría del dolo es radical: en la teoría finalista se puede ser responsable por comisión de un hecho doloso. en Materialen zur Strafrechtsrefornu vol. según WELZEL. por total reproche. la pena puede ser disminuida conforme a la regulación de la tentativa"90. si el error fue disculpable. agosto de 1947. Alega la teoría finalista inconvenientes de carácter politicocriminal para la sanción por culpa: como ésta se sanciona de manera excepcional. "Über die ethischen Grundlagen der sozialen ordnung". Bon. Más claro: — Conciencia y voluntad de realizar el tipo = dolo. el sujeto "sabe lo que hace". se absuelve por falta de dolo. . Se atenúa la responsabilidad y por lo tanto la pena. serán muchas las absoluciones al no haber el respectivo tipo culposo. En relación con lo que aquí se dice y ejemplificando con uno de los casos de error de prohibición. págs. WELZEL sostiene que existe una diferencia ontológica esencial entre el obrar culposo y el obrar doloso: en el caso de la culpa no hay intención. El siguiente era el artículo que WELZEL proponía dentro de un plan de reformas en este aspecto: "El error del autor sobre la ilicitud de su comportamiento excluye la penalidad. págs. aunque vencible. si el error es invencible. según la cual el sujeto no sólo debe abstenerse de obrar cuando sabe que está obrando mal.

el que hiere a otro para detenerlo. cualquiera es el padre". dice: — Error vencible . sino de error en cuanto a una causal de justificación. en cualquiera de las hipótesis enunciadas de error de prohibición. Pero aquí todavía es necesario distinguir: a) El autor se equivoca creyendo que existe una causal de justificación para su obrar cuando en realidad dicha causal no existe en el ordenamiento jurídico. . a) La teoria "estricta" de la culpabilidad. porque "para un muchacho grosero. b) El autor yerra sobre los límites de la causal de justificación. las denominadas teorías estricta y limitada. o la conoce defectuosamente. con reproche atenuado). Pues bien: en función de las anteriores hipótesis se han perfilado.100 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 101 En resumen podemos decir: —Si el error de prohibición es invencible: Teoría causalista (falta de culpabilidad. la solución es la misma: absolución si el error es invencible. — Error vencible = responsabilidad por dolo pero reproche atenuado. condena por delito doloso pero atenuando el reproche si el error es vencible. Pero si no se trata de esto. Es la que sigue la teoría finalista. . es el caso del que cree que puede corregir a los niños vecinos impertinentes. tal como lo hemos explicado. 3) El sujeto supone como existente una causal de justificación. cree que lo atacan. Esto lo tratan como error de tipo: — Error invencible = absolución. B) Hipótesis de error de prohibición El error de prohibición puede presentarse en los siguientes casos: 1) El sujeto desconoce la ley. por falta de reproche). Pero luego esta teoría distingue. creyendo que la ley le permite esto. no es así. / Ambas teorías > Condena Teoría finalista (por delito doloso. Hasta aquí no hay diferencia con la anterior. cuando en realidad. b) Teoría "limitada" de la culpabilidad. por ejemplo. Aquí se distingue entre error de tipo que descarta el dolo o sea la acción típica y error de prohibición. dentro de la teoría de la culpabilidad. por falta de dolo). se distingue de nuevo: a) Error sobre la existencia de un elemento que de concurrir justificaría la conducta.absolución. Ambas teorías > Absolución Teoría finalista (falta de culpabilidad. dos posiciones. si existe tal tipo). si existe tal tipo. como se ve enseguida: Si se trata del desconocimiento de la norma general prohibitiva. por ejemplo: la defensa putativa. las cuales pueden resumirse como sigue. c) El autor se equivoca sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación. 2) El sujeto interpreta mal la ley. — Error vencible = se aplica la pena correspondiente a la imprudencia. — Si el error de prohibición es vencible: Teoría causalista (por delito culposo.

El problema se presenta. Resultado: habría que absolver a A. en cambio. ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG. como instigador al delito de homicidio culposo.102 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 103 b) Si el error versa sobre límites se aplican los principios generales del error de prohibición: — Error invencible = inculpabilidad. pero en realidad quien está parado a distancia es C". El tribunal alemán sancionaba a A. En éstos no existe correspondencia con otros delitos comunes. 13. no puede hablarse entonces de complicidad. casado. La teoría finalista. tal como se ha visto ya. porque sólo lo puede cometer el hijo en relación con el padre. de que su matrimonio es nulo. Por esto está entre los delitos especiales impropios.. cit. Veamos este concepto: el parricidio. como autor principal. págs. 165 y 166. En los delitos especiales propios. no habría ni siquiera acción típica. pues está convencido que nada le impide hacerlo. En ambos casos. Pero REINHART MAURACH. A hace creer a B. de todas formas B sí realizó acción típica. pues como el dolo y la culpa se ubican en el campo de la culpabilidad. sólo puede ser autor o coautor el sujeto que tiene las cualidades que la ley exige. que conoce ciertas materias reservadas. B. 183. ni coautor. quien no tenga dicha cualidad o característica. como lo ha destacado ENRIQUE GIM1 BERNAT ORDEIG. se casa por segunda vez. 1990. cree que se trata de una autoría mediata. haya realizado por lo menos una conducta típica. — Error vencible = culpabilidad dolosa atenuada. como el contenido de la voluntad del sujeto no fue matar. Madrid. o en la revelación de secretos por parte de funcionarios públicos. sobre la base de que para la instigación se requiere que la persona instigada obre siquiera de manera típica y antijurídica y precisamente en el caso referido. funcionario. 92 1. FlJNDAMENTACION METODOLÓGICA DEL CONCEPTO FINALISTA DEL DELITO Aquí quiero referirme a los fundamentos filosóficos del nuevo esquema. Estudios de derecho penal. Pero la complicidad en el delito de otro. por ejemplo. en el caso de los delitos especiales propios^ . a lo sumo cómplice. pues no es posible condenarlo como autor mediato como en el caso del miope. ellos mismos en íntima relación . pág. Pero pensemos en la bigamia. La bigamia y la revelación de secretos son delitos especiales propios. si no hay siquiera conducta típica. pues en ambos casos no existen problemas de acción y tipicidad sino de culpabilidad. por lo que B. Dos ejemplos que pone el autor últimamente citado: A convence a B. según la teoría finalista. ¿cómo condenar a A? Hay que absolverlo. El anterior caso no tiene mayores problemas para la teoría causalista. a mi manera de ver. B no ha realizado acción típica.1 el parricidio es sólo kijcualificación del sujeto activo de un delito común: el homicidio. inicia una conversación sobre secretos sin darse cuenta de que en realidad A no los conoce y que lo que ha hecho es "meter agujita para sacar agujón". CONSECUENCIAS DE LA TEORÍA FINALISTA EN RELACIÓN CON LA PARTICIPACIÓN EN EL HECHO PUNIBLE La teoría finalista tiene grandes consecuencias en relación con la solución de los problemas que presentan la instigación y la complicidad. 12. En cambio. no puede ser ni autor. Tres conferencias. ni autor mediato. es un delito especial. Esto. En lo anterior podemos ver que hay diferencias entre ambas teorías en cuestiones fundamentales. Edil. MAURACH trae el siguiente ejemplo: A incita al miope B para que dispare sobre una supuesta diana. En estas condiciones. La teoría finalista sigue la teoría estricta de la culpabilidad con las consecuencias subsiguientes para los efectos del error. Tccnos. ob. supone que este otro. la teoría causalista no encuentra problema en sancionar.

a) El rechazo del positivismo: WEIJ. No hay comportamiento humano que. puede ser derecho. "Verdad y límites del derecho natural". En sus propias palabras: una norma es válida. Universidad Nacional de Córdoba. A) Welzel: más allá del derecho natural y del positivismo jurídico Es precisamente el título de la publicación de varios artículos suyos traducidos al español91. sin embargo. con BECCARIA y CARRARA97. el elemento de comparación en orden a establecer la validez de una norma. 236. a mi entender.104 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 105 con el pensamiento jusfilosófico de WELZEL. Córdoba. importa el estudio del contenido de la norma y no la simple constatación de si ha sido expedida con las formalidades legales y por un órgano com''. México. Ia ed. Edit. Teoría pura del derecho. de una concepción demoliberal que hace radicar la esencia de la antijuridicidad en la lesión o puesta en peligro real de los bienes jurídicos y no en la violación del deber. en la doctrina propuesta por el autor. pág. el fundamento de validez de una norma no está en el hecho de que ella se acomode a un hipotético valor de lo justo. HANS WELZEL. Más allá del derecho natural v del positivismo jurídico. Sobre esto puede verse el Prólogo que redacté para la obra 96 95 Derecho penal fundamental de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA. en cuanto tal. ¿Por qué se ubica el autor más allá de una y otra corriente de pensamiento? Veamos cuál es su posición sobre el derecho natural y sobre el positivismo jurídico. aspecto que lo ubica como uno de los grandes mojones del pensamiento demoliberal. "por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta"94. Fondo de Cultura Económica. 205. no es un determinado valor. maliciosa o torpemente manejada. Bogotá. Universidad Nacional Autónoma de México. esté excluido de ser el contenido de una norma jurídica. 205. por ejempo. por lo que es como contenido. 1982.. lejana. pág. 1962. Quizá lo más perdurable del pensamiento del autor alemán esté en su constante pretensión de buscar límites a la función punitiva. dice96. esto es justamente lo que rechaza el autor. Veamos esto primero y después la trípode argumentación en relación con el punto concreto de su concepción de la acción y el llamado "traslado" del dolo a la acción. . el baremo de comparación para predicar la validez o no de una norma está en el valor justicia que ella encarne. 97 Aunque es cierto que su concepción de lo injusto implica una concepción eticizante del derecho penal. en único elemento constitutivo". WELZEL se ubica en una línea opuesta a la de KELSEN. Rechaza el kelsenianismo en su afirmación fundamental de que el criterio de validez de una norma jurídica sea su expedición por el órgano competente y siguiendo el procedimiento establecido al efecto: "El positivismo transforma el momento de la facticidad que pertenece a todo derecho. Recordemos de manera breve el fundamento de validez de las normas jurídicas según KELSEN: como se recordará. v ' HANS KELSEN'. JEn KELSEN no importa el contenido del derecho en orden a determinar su validez: "cualquier contenido que sea.EE contra KELSEN. pétente para emitirla. el valor justicia. Temis. HANS WELZEL. Toda su obra filosófica está encaminada a combatir la postura positivista y a fundamentar la posibilidad de encontrar límites a la actividad legisferante. su teoría. es cierto que WELZEL mismo no extremó su teoría hasta sancionar con solo el aspecto subjetivo. puede llevar a ese desacierto. Ibidem. pág. Ni la validez de una de ellas puede ser negada por contradecir su contenido al de otra norma no perteneciente al orden jurídico cuya norma fundante básica es el fundamento de la validez de la norma cuestionada"95. El anterior criterio es opuesto al postulado por el iusnaturalismo: aquí. 1986. en revista Dianoia. lo que pretende hacer a partir de las denominadas estructuras lógico-objetivas. México. 1964. una norma es válida si ha sido creada por el órgano competente para expedirla y siguiendo el proceso preestablecido al efecto.

que el pensamiento del autor cambió. 235. En estas circunstancias. Bonn. cit. véase a ZONG LK TJONG. todas las teorías del derecho natural son "ideológicas" o "teorías de fe"102. . como lema de lucha. sin embargo. la palabra desempeña un decisivo papel ideológico y las teorías del derecho natural son ideológicas: "La invocación de la naturaleza" es más bien sólo el medio para liberar de toda duda a los juicios de valor proclamados: la "naturaleza" es o bien el diáfano clarín con el que se impone un proyecto de sentido revolucionario frente a un orden de vida anacrónico o es la señal crepuscular que llama al campamento a los combatientes diseminados a fin de reunidos para hacer frente a los peligros de la noche (tal es el caso de la invocación actual del derecho natural). No es así. aun la de la propia vida". 42 del volumen i. pág. pero honramos al juez que no se deja perturbar en su fidelidad a la ley por la pugna de su propio sentimiento jurídico. reforzar la confianza en la victoria dentro de las propias filas y conmover la voluntad de resistencia del adversario.HL. Editorial Revista de Derecho Privado. como quiero señalarlo.2 Ibidem. Madrid. Madrid. H. no se descarta el error de quien diseña el programa y trata de imponerlo o efectivamente lo impone: "el hombre no puede estar nunca absolutamente seguro de que el proyecto del sentido que él mismo ha elaborado o al que se ha adherido. 232. Ningún mortal ha estado sentado en el consejo de los dioses cuando se sancionaba la Tabla de lo recto y de lo justo"101. dice en un trabajo de 1946: puede verseen G. La invocación de la naturaleza no agrega fundamentación objetiva alguna al proyecto de existencia ético-social. un juez justo"98. 1967. Córdoba. sobre la evolución del pensamiento del autor. de ninguna manera concibe el pensamiento que profesó GUSTAV RADBRUCH en algún momento de su vida: "Aquél que es capaz de hacer cumplir el derecho demuestra que está llamado a establecerlo. ob.. La expresión lingüística "derecho natural". Derecho injusto y derecho nulo. ésta deja de ser una expresión positiva del derecho"99. págs. los contenidos del deber ser se basan en "proyectos de sentido" mediante los cuales el hombre procura interpreGLSTAV RADBRUCH. lo que se entiende por natural es un programa de acción al cual se pretende que los miembros de la comunidad se ajusten. la referencia al pensamiento del autor alemán la hace a partir de la pág. "" HANS WELZEL.. que proyectaron e impusieron los fundamentos de un nuevo orden frente a formas de vida anquilosadas. exponiendo el pensamiento de WELZEL.DÉS. todo juez atenido a la ley es por eso. E. Verdad y límites del derecho natural. pág. Universidad Nacional de Córdoba. puede verse a ERNESTO GARZÓN VAI. debe advertirse. es el único correcto en una situación histórica. 19. Las grandes épocas del derecho natural han sido siempre las de las teorías revolucionarias del derecho natural. sino que quiere tan sólo. En este sentido. Pero entonces podríamos pensar que la posición welzeliana es la posición del iusnaturalismo tradicional./. en este contexto. Derecho y naturaleza de las cosas. Aguilar. 13. sin embargo. 1971. resulta enormemente insegura dados los múltiples contenidos que se le pueden dar. WEI. RADBRKH. 1959. WELZEL exige un contenido de justicia en el derecho positivo: "Cuando el crimen es el contenido de la ley. rechaza que lo que sea derecho pueda ser determinado a partir de la constatación de una fuerza que es capaz de imponer un mandato como jurídico. en 2 volúmenes... ob. Der Wei> des rechtsphilosophischen Relativismus be i Gustav Radbruch.. y sólo por eso también al mismo tiempo. pág.106 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 107 El autor que nos ocupa no concibe el derecho como un mero fenómeno de hecho. 11. cit. Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. '"" Sobre lo que se dice en el texto. w tar su existencia y ordenar sus actos100. b) El rechazo del iusnaturalismo tradicional. w HANS WELZEL. ante la experiencia de los honores de la guerra: '"el ethos del juez debe estar orientado por la justicia a toda costa.. el establecimiento de lo "natural" o "antinatural" implica una decisión valorativa. Filosofía del derecho. Ludwig Rohrscheid Vcrlag. 109 y 112. Despreciamos nosotros al sacerdote que predica contra su convicción. SCHMIDT. pág. Las teorías iusnaturalistas son armas o medios de lucha.

Edic. ob. derecho natural y justicia material. a una piedra. cit. cit. Verdad y límites del derecho natural. Incluso los más estrictos nominalistas vinculaban la voluntad de Dios al principio de contradicción: Dios podría haber salvado a Judas. 1115 HANS WEI. págs. págs. 108 HANS WELZEL. en Abhandlunge zum Strafrech und zur Reclitsphilosophie. sobrepasar una velocidad de 30 km. 50. 104 HANS WELZEL. 1974. núm.108 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 109 c) La superación del positivismo y el iusnaturalismo: estructuras lógico-objetivas y autonomía ética de la persona. "Origen y fundamento de la teoría de las estructuras lógico-objetivas en el derecho penal". pero no. 1962. La idea del estar obligado absolutamente es el núcleo y el contenido de verdad del derecho natural"105. En este sentido. desde muy temprano señaló WELZEL que el legislador está limitado por la naturaleza del objeto a regular y es en este contexto en el que se desenvuelve su tesis de las estructuras lógicoobjetivas. vas. núm. en este trabajo habla de la vinculación del legislador al ser del objeto que trata de regular. puede consultarse su principal y temprano artículo "Kausalitát und Handlung". 107 ERNESTO GARZÓN VALDÉS. Verdad y límites del derecho natural. pero no obliga104. también se refirió a tales entidades como bleibende Strukture. pág. en Doctrina Jurídica. que se imponen al poder y lo limitan en su función legisferante. Anales de la Cátedra Francisco Suárez. El padre de la teoría finalista. en cambio. 256. ob. Derecho y "naturaleza de las cosas". de WELZEL. piensa que el principal enfrentamiento entre la concepción del derecho natural y el positivismo. La bienaventuranza o la desesperación son cosas de las que sólo puede participar. 109 Introducción a la filosofía del derecho. las disposiciones de la autoridad están referidas a orientar o modificar conductas humanas. la idea constante en la evolución histórica del "derecho natural" es la de que el derecho no es idéntico sin más con el mandato de un poder existente103. estructuras permanentes. La importancia de este punto se verá un poco más adelante. La Plata. págs. Es evidente que el legislador tiene límites físicos en su función de emisor de normas: "Ninguna norma ética o jurídica puede ordenar que las mujeres den a luz niños en seis meses en vez de nueve o prohibir a los pilotos de avión. tal como lo ha destacado el coreano ZONG UK TJONG106 habló de las sachlogischen structuren. pág. ihidem. radica en "la convicción de que en las relaciones sociales no sólo existe algo que por su poder coacciona o que como consecuencia de una costumbre enraizada en nosotros es ejercitado efectivamente. estructuras ontológicas107. Pero si al autor no lo satisfacen ni el positivismo ni el iusnaturalismo. Aguilar. estructuras lógico-objeti'"' ídem. Pero hay más límites para el legislador: en el campo del derecho penal. n. sino más bien algo que no posee únicamente una mera realidad fáctica algo que independientemente de un mandato o una costumbre nos obliga en nuestro ser más íntimo a un determinado actuar. 3 y 4.. título bajo el cual han sido publicados en español varios de sus importantes artículos. ¿como pretende superar ambas teorías? El autor pretende estar "Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico". la conducta humana es objeto de regulaciones jurídicas y de ahí que no pueda desconocerse su naturaleza: "el objeto de la valoración deslinda también la posibilidad de determinadas valoraciones. Universidad de La Plata. fase. Positivismo y neokantismo. . 229. '"" ZONG UK TJONG. págs. 2. según se ha citado ya. 7 a 22. cit. un ser dotado de sensibilidad!109. 233 y 234...ZEL. ob. Granada.. 20 octubre 1972."108. en efecto. ob. u ontologische Strukturen. desde muy temprano. •a') La limitación al poder del legislador a partir de las estructuras lógico-objetivas. en caso de accidente aéreo. cit. la coacción coacciona. ¿Qué es lo que perdura entonces de la noción histórica "derecho natural"? La importancia fundamental está en la expresión "derecho". 2. 95. Madrid.

es la misma acción ontológica. existe un límite absoluto.110 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 111 Si el ser humano es el destinatario de la norma. pero ellos mismos son el elemento individual. ob. ARMIN KAUFMANN. El nuevo sistema del derecho penal. 42. tal como se ha visto: la acción a la que alude el legislador cuando pretende regularla. ontológica... Los tipos pueden sólo «reflejar» este material ontológico. material. a la acción como estructura esencial. HANS WELZEL. El concepto de un deber HANS WELZEL. "Sólo pueden referirse a actos.. puede verse a ARTHUR KAUFMANN. "Die ontologische Struktur der Handlung". pág. el "portador del deber": "una prohibición dirigida a la nieve de no producir aludes sería carente de sentido y de objeto. si han de tener sentido. cit. pero el contenido de los «reflejos» lingüísticos y conceptuales puede ser sólo puesto de relieve mediante una comprensión penetrante de la estructura esencial. Esto es lo que explica que se hable de un "concepto ontológico de acción"112. págs. Cari Heymanns Verlag K. en Schuld und Strafe. München. 111 110 Teniendo en cuenta lo anterior. si los recoge en los tipos. por el momento de la «finalidad». al carácter social del hombre. pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera ontológica. sólo pueden ser valoraciones de una acción. sin duda. debe atenerse a sus peculiaridades: a su precariedad física.. G. ya no relativo como ocurría con las estructuras lógico-objetivas: la fuerza obligatoria del derecho "termina allí donde ordena ir contra un bien que éticamente no puede ser afectado bajo ninguna circunstancia. 112 Sobre el concepto mencionado. alude el autor de manera reiterada a la acción humana y a la finalidad como a una estructura que no se puede transgredir. del elemento material mismo. previamente dada. ambos aspectos pueden distinguirse conceptualmente. a la diferencia entre los seres. 25 y ss. en Más allá del derecho natural del positivismo jurídico. 257. 1977. ob. Lo anterior habría de tener importantes consecuencias en la concepción de la acción y del tipo en la estructura del delito. queda vinculado el legislador. dice KAUFMANN. Teoría de las normas. ¿Cuál es el límite de la obligatoriedad de una norma? ¿Cualquier contenido de la norma es obligatorio para el ciudadano sólo porque está respaldado el mandato por la amenaza de una sanción? Según WELZEL. Sin embargo. Koln. los cuales son algo distinto de meros procesos naturales causales. Y este bien es la autonomía ética del prójimo"114. cit. es decir. que constituye la base de toda valoración jurídica posible. Edic. Puede designarlos con palabras. 64. De ello se deduce para la metodología. "El derecho es a la vez poder protector y valor obligante. Bonn. que la ciencia del derecho penal tiene que partir siempre.. para comprender el contenido de las definiciones y . con la voluntad haciendo parte de ella.. podemos comprender lo que a continuación dice WELZEL: "El ordenamiento jurídico determina por sí mismo qué elementos ontológicos quiere valorar y vincular a ellos consecuencias jurídicas. "Derecho natural y positivismo jurídico". distinguiéndose de éstos por el momento de la dirección consciente hacia un objetivo. destacar sus caracteres. Como poder coacciona. 1966. ob. describirlo lingüística y conceptualmente. La estructura de la acción humana es el presupuesto de posibilidad para valoraciones. 114 113 . el sucesor de WELZEL en la Universidad de Bonn: el hombre es el sujeto de la norma. del tipo. pág. las cuales. Introducción a la filosofía del derecho. Buenos Aires... como valor obliga. para comprender también correctamente las valoraciones jurídicas""\ b') La limitación del poder del legislador a partir del concepto de "autonomía ética de la persona1. 140. HANS WELZEL. cuando se refiere al hecho de que el legislador no puede obligar a las mujeres a que tengan sus bebes a los seis meses o no puede impedir que un aviador que se precipita al suelo se desplace a más de treinta kilómetros. Depalma. pág. tales como la ilicitud y la culpa"110. previamente dado. En la misma línea de pensamiento. tal como se observa en la realidad. Berlin. tanto como dirigir prohibiciones a los zorros y a los gansos"111. en este contexto. pág. Pero no puede modificar los elementos mismos. cit.

no debía ser parte de la culpabilidad: estaba radicado donde está. sólo me resta remitir al lector a algunas obras fundamentales para una mejor comprensión de la cuestión enunciada"9. en Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho. ob. Creo que todo lo dicho con anterioridad nos sirve de fundamento para comprender con alguna facilidad la argumentación central de toda la teoría finalista del delito. pág.. debemos transformarla: el derecho. puede verse a JOSH CI. nos obliga éticamente""5. año 1. GISTAV RADBRICII. "La naturaleza de las cosas y su relevancia jurídica^'. GINIHR STRATHNWLIRTII. HANS WIÍI. vin. al estudiar la acción.RIÍZO MIR. Aplicada esta frase al derecho. 1970. el denominado "traslado" del dolo de la culpabilidad a la acción.. así mismo puede consultarse el artículo de ENRIori. 71 y ss..RAMOS MIJIA. también. recibe una gran influencia de KANT" 6 . KANT. Ibulem. "El problema de la «naturaleza de las cosas" en la teoría jurídica". lo que se reprochaba era el dolo. "'' De ARMIN KAITMANN. para una visión de conjunto sobre el asunto. págs. Revista de la Universidad La Gran Colombia. "Derecho natural y positivismo jurídico". "" HANS Whi. "Los escolásticos enseñaban que Dios por su propia esencia sólo puede ser bueno. ix. hace mucho conocida en sus rasgos fundamentales. Buenos Aires.zHL. El dolo entonces. Cuando hablábamos de GRAF ZU DOHNA. Edit. cit. HANS WI. "Positivismo y neokantismo". núm. |: . en Nuevo Pensamiento Penal.I ztx. 171. 19. Buenos Aires. de ninguna manera es algo completamente nuevo. decíamos que este autor había llegado a considerar que en el proceso de juzgamiento de una conducta. enero-junio 1978. de la estructura de la acción en la Ethik de N. la encontró con la voluntad como su componente esencial.. por su propia esencia. Darmsladt. La coacción coacciona pero no obliga. ob. Buenos Aires. puede verse el artículo titulado "Problemas del conocimiento jurídico ejemplificado en el derecho penal". Madrid. Reus. WELZEL. Pannedille. " s HANS WHI. Die natur dosache ais juristische denkform. 1943. año 2. a quienes no vaciló en reconocer reiteradamente en este punto. — Argumentación lógica. sólo puede ser recto. Editorial Amcricalce. 43. a saber. cit. En relación con el segundo autor decía: "El análisis.ZHI. " HANS WHI. ¡también el derecho positivo!""8. 1960. en Anales de' la Cátedra Francisco Suárez. en Revista General de Legislación y Jurisprudencia. págs. Cuando postuló que el hombre es un fin en sí mismo y bajo ninguna circunstancia puede ser tomado como medio para no importa qué fin: "jamás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el número de las cosas como objeto de derecho real"" 7 . psicológica y epistemológica. en Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. enero-marzo 1973. págs. fue descubierta por ARISTÓTELES. 2. WELZEL es un seguidor de PUFENDORF. en Revista Mexicana de Ciencias Penales. Qué sólo fue tapada por la concepción mecánica del mundo y por el positivismo del derecho a fines del siglo pasado"120. argumental welzeliano en la fundamentación de la teoría finalista de la acción: argumentación lógica. "Las estructuras lógico-objetivas en el derecho penal". pág. hasta aquí una reflexión sobre el fundamento metodológico de la teoría finalista. 41 y 42.112 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 113 coactivo. Entonces WELZEL argumentó: si el dolo es el objeto valorado y la culpabilidad es la valoración de ese dolo. pág. Wissenschf'ttliche Buchgesellschaft. "El nacimiento del moderno concepto del derecho".ZIL.ZHL. en relación con el primero dijo: "La teoría de la acción finalista. de claridad poco común. Prólogo a la edición española del Derecho penal alemán. siendo éste el objeto de la valoración. 117 IMMANTKI. ob. "Lo permanente y lo transitorio en la ciencia del derecho penal". — Argumentación psicológica. Principios metafísicos del derecho. dolo y reproche. no pueden estar a un mismo nivel lógico ambos. Darmstadt. en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid. haciendo una análisis psicológico de la acción. núm. julio-agosto 1961. en 115 c') El trípode. vol. En fin. Bogotá. es decir de un deber que surja de la coacción es una contradictio in objecto. Ella es una verdad antigua. 1 a 20. 1964. en este punto. Sólo un valor puede obligarnos y en este caso. Para esta conclusión se apoyó en ARISTÓTELES y en HARTMANN. Edit. cit.

cit. de la intención. Paris. Micw-x-PiHRRi:. pág. Es la manera de ser del pensamiento. ocurren en la mente: aquí se opera "saltando el curso del tiempo y anticipando lo venidero".. Pero no se trata de una finalidad inmanente a la cosa (aunque dinámina) como pensaba ARISTÓTELES123. El pensar teleológico.. m Los grandes pasos de la evolución del esquema dogmático del delito pueden verse en WELZEL. sino de la conciencia. aceptó lo que implicaba la afirmación de KANT en su Crítica de la razón pura. En virtud de la conciencia. pág. Prólogo a la cuarta edición de El nuevo sistema. Del mismo WELZEL puede verse el Prólogo a la cuarta edición de su obra El nuevo sistema.nb. Presses Universitaries de France. 303. 305. Ediciones Alfaguara. pero allí existente de hecho antes de su realización. pág. éste llegó a la conclusión de que "las condiciones de posibilidad de la experiencia en general constituyen. HARTMANN. saltando el flujo de éste. 195 a 211. como él mismo lo reconoce. Proposición del fin en la conciencia: éste es un paso "en derechura del tiempo". Realización: proceso real por fuera de la conciencia y "en derechura del tiempo". contra el flujo del tiempo. IMMANUEL KANT. Ya se ha visto la repercusión que tendría este postulado en la estructura del delito por él pregonada. el concepto finalista del delito es la resultante de una larga y tortuosa historia128. 23. ob. 196. cit. La notion de finalité chez Aristote. 4a ed. ob. al neokantismo de la década de 1920 a 1930. la acción. Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 I2fi . Madrid. lo cual se hace en contra de la "derechura del tiempo". 13. 1985. ob. ni un mero reflejo del objeto en el sujeto. cit. Una vez que WELZEL. ob. ella implicó una verdadera 125 NICOLAI HARTMANN.. Introducción a la filosofía. 14.114 HARTMANN EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 115 me incitó a formular mi pensamiento. 162 y ss. —Argumentación epistemológica. a la vez. tuvo clara la estructura de la acción con la finalidad como su esencia. y siguiendo esta corriente de pensamiento. y a utilizar ahora el término más familiar de «finalidad». se trata de una predeterminación retroactiva. en tanto que es ella la que planea y crea.. en el 3. se pueden llevar a cabo tres actos: 1. en lugar de la expresión menos manejable de «intencionalidad»"121. es lo que sólo una conciencia puede llevar a cabo en el pensamiento. 1:4 121 NICOLAI HARTMANN. NICOLAI HARTMANN. LERNER. con base en los filósofos griego y alemán. ob. RECAPITULACIÓN Como se ha visto. 2.. en El pensar teleológico: sostiene que "la conciencia tiene la asombrosa libertad de poder pensar o imaginar con una anticipación tan grande como quiera lo todavía no efectivo. es un 121 122 proceso causal. acudió. mientras que los procesos reales están ligados a la dirección del flujo del tiempo y no pueden correr hacia atrás"124. pág. determina la forma de la regulación jurídica. pág. Lo cual significa que mientras en los dos primeros el consecuente determina el antecedente (el fin me determina los medios). del fin propuesto" 1 ". 1969. cit. El acto 3. Lo anticipado tiene entonces la manera de ser de algo existente sólo in tnente. De aquí sacaría WELZEL un principio fundamental para su sistema: el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento121 La naturaleza del objeto a regular jurídicamente. Crítica de la razón pura. El pensar teleológico. pág. atravesando la serie de los medios hacia atrás. págs. La conciencia tiene la propiedad de poder correr "de lo posterior a lo anterior.. las condiciones de la posibilidad de los objetos de la experiencia y por ello poseen validez objetiva en un juicio sintético a priori. Los actos 1 y 2. 3. 127 Págs. el antecedente determina el consecuente125. cit. 12. particularmente. El acto de conocimiento no sería una creación del objeto por parte del sujeto... Selección de medios a partir del fin propuesto..

cuando el sujeto por un error invencible de su parte no abarca en su voluntad el hecho que describe el tipo. como sostiene la teoría causalista. 27. que la presente ha sido una exposición eminentemente descriptiva de dicha teoría.. Estudios de derecho penal. Bogotá. 84 y ss. el dolo ya no exige la conciencia de la antijuridicidad: es conocer y querer la realización del hecho típico. ob. 265 y ss. .. 2) En cuanto al concepto del dolo. Edit. en Alemania. puede verse la crítica que en muchos aspectos hace ENRIQUE GIMBLRNAT ORDLIG. Milano.. Temis. "L'evoluzione dclla dogmática del reato nel piü recente diritto pénale germánico". cit. En el ejemplo del cazador o en el ejemplo de la enfermera. sea fáctico o normativo. en España. se rechaza la confusión entre ambos conceptos y así mismo se desecha la tesis de los elementos negativos del tipo.. '•"' No se me escapa el hecho de que algunos de los postulados fundamentales han suscitado fuertes discusiones. ob. ob. 421 y ss. "Exposición 3) La consideración del papel de la voluntad como parte esencial de la acción. 6) Si el error de tipo descarta el dolo y la acción típica. en España puede verse el artículo de CÁNDIDO CONDE PUMPIDO FERRF.. versa sobre la permisión del hecho. en Abhandhtngen zum Strafrecht und :ur Rechtsphilosophie. debido al conocimiento de la estructura final de la acción"129. pág. págs. 1) En cuanto a la ubicación del dolo. Causalismo y finalismo. 4) Mientras que los esquemas clásico y neoclásico atribuyen la misma consecuencia al error. Para una perspectiva álgidamente crítica. en el sentido ya visto. puede verse a CLAUS ROXIN. 1976. así mismo. bien se trate de un error sobre los elementos del tipo o sobre la permisión.116 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 117 "revolución copernicana" en la estructura del delito. Madrid. cit. Aquél recae sobre cualquiera de los elementos del tipo. t. en Rivista italiana di diritto pénale. en cambio. El error de prohibición. EDUARDO NOVOA MONRHAL. págs. ob. VJ> HANS Wrxzr.. Así entonces podemos resumir las principales repercusiones de la teoría final130 en la estructura del delito. cuando se acusaba a WELZEL de haber "vaciado" el concepto de culpabilidad y de haber desperdigado los elementos del delito. el autor decía que en el proceso de elaboración de la doctrina finalista "no se ha perdido ninguno de los elementos anteriores. porque éstos fueron los contenidos de sus voluntades. •'ÜberWertungcn im Strafrecht". 291 y s. 5) Si el tipo es la descripción de la acción y de ésta hace parte la voluntad. Madrid. el esquema en comento sostiene una diversidad de consecuencias jurídicas según se trate de una u otra especie de error. RHINHART MAURACH. i. el dolo ya no está en la culpabilidad sino que se encuentra en la acción.. se afirma que el error en el que incurrieron descarta la acción de matar: el uno realiza una acción marrada de cazar y la otra una acción marrada de salvar. 9) La concepción de la antijuridicidad está en íntima relación con la concepción que se tiene del derecho penal y de su misión: es un orden de regulación de la conducta humana que protege bienes crítica de la doctrina de la acción finalista".i. puede verse a JUAN FLRNANDHZ CARRASQUILLA. Edit. se afirma que no existe acción típica. sino que cada uno ha recibido su lugar más apropiado. pág. el error de prohibición descarta la culpabilidad.. debo insistir. en Anuario de Derecho Penal. habría de llevar a consecuencias importantes en relación con la solución de su problemática en la estructura del delito según se tratara de error sobre los elementos del tipo o de error sobre la permisión de la conducta. Esta cita también puede verse en el Prólogo a la cuarta edición de El nuevo sistema del delito. 1982. Derecho penal fundamental. 1949. cit. 8) Existe una firme creencia en la tipicidad como indicio de la antijuridicidad: una acción en legítima defensa es típica pero no antijurídica. cit.IRO. sin embargo. cit. 637 y ss. 7) Los delitos dolosos y los culposos se diferencian esencialmente en el campo de la acción típica y no apenas en el campo de la culpabilidad. págs. págs. Reus.. 1962. págs. Jahrc unddie funde Handluní>slehre. Problemas de derecho penal. la conciencia de la antijuridicidad se fija en la culpabilidad como elemento del juicio de reproche. 83.

Casa Editrice Dott. conduce a las mismas consecuencias prácticas en el caso del error de tipo. Madrid. en relación con Italia. settembre-ottobre 1955. cuando el error es vencible. GALLAS. empero. ROXIN. I-II. E N G I S C H . en Estudios jurídicos sobre la reforma penal. quizá.MANN. BOCKHI. págs. Padova. 2. ELIO R. en cambio. etc. 1955. en rivista Archivio Pénale. "A proposito di un recente saggio giuridico-filosofico di Hans Welzel".!. las teorías causalista y finalista llegan a las mismas consecuencias prácticas. la teoría finalista. "Uno studio sulle ripercussioni della doctrina finalistica nella domatica italiana". además. NICOLA CAMPISI. 13) La teoría finalista es partidaria de la denominada teoría de la culpabilidad en la versión de teoría "estricta". Córdoba. no basta con la existencia de los supuestos objetivos de ella. MI. MAIHOI-T. entre los trabajos más importantes pueden ser mencionados los siguientes: DARÍO SANTAMARÍA.. ojalá la vida nos depare la oportunidad de hacer una presentación de estos aspectos en el futuro132. no lo hizo.R. Eugenio Jovene. el elemento subjetivo: conocimiento del sujeto de esos elementos objetivos y ánimo de defensa. por ejemplo. GHRHARD DANNI-RT escribió un trabajo sobre la influencia de la teoría finalista en Italia: Die Finale Handlungslelire welzels ini spie^cl der italianischen StrafrechtsDogmatik. 1963. Antonio Milani. fase. sino que es necesario. si de una legítima defensa se tratare.ZGI-:R. MORSW. se da prevalencia al desvalor de acción. Me refiero sobre todo a los trabajos de M Ó N K A FROMMI-X.118 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 119 jurídicos comunitarios. 10) En dependencia de la anterior concepción. fase ix-x. t. sí hay consecuencias diferentes en algunos supuestos de participación. fase. El concepto finalista del delito dio lugar a una gran polémica dentro y fuera de Alemania. Verlag Otto Scwartz. frente al desvalor de resultado. infortunadamente. gennaio-febbraio 1964. NILÍSH. condena por delito doloso pero atenúa la responsabilidad por ser atenuado el reproche. aunque con distinto razonamiento. Prospettive del concetto fmalistico di azione.1 . "El desarrollo de la dogmática penal después de Welzel". desde hace algunos años se han publi- cado importantes trabajos en los que se hace un balance de sus aciertos y puntos cuestionables131. 1959. "LOS orígenes ideológicos de la teoría final de la acción de Welzel". mayoagosto de 1989. HANS-JOACHIM HIRSCH. 1987. JÜSCHECK. se sostiene que para que exista una causal de justificación. participaron NOWAKOWSKI. tales valores se protegen de manera más eficaz influyendo como conformador de la conciencia ética del ciudadano. en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. 14) En principio. MARIO PORZIO. 15) WELZEL hizo aportes en el campo del derecho penal pero también en el campo de la filosofía del derecho: su pretensión de buscar límites al legislador mediante la tesis de las estructuras lógico-objetivas es. en rivista Archivio Pénale. .I. Napoli. la concepción causalista condena por delito culposo si existe tal tipo culposo. 12) Cuando el error de prohibición es invencible. Ministerio de Justicia. 42. su aporte más valioso.Aquí basta con mencionar los nombres de los autores alemanes que en la d i s p u t a . Rilievi sulla teoría dell'azione finalista. 17 y ss. 11) La culpabilidad no se entiende como el mero vínculo psicológico entre el autor y el hecho. sus alcances y resultados no pueden ser tratados aquí. lí 1. Ccdam-Casa Editrice Dott. sino como el juicio de reproche que se hace al sujeto porque habiendo podido respetar el derecho. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Córdoba. Gótingen. En este contexto. la ubicación del dolo y de la culpa en el ámbito de la acción.

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