Fuentes Del Derecho

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LAS FUENTES DEL DERECHO

1- Fuentes Materiales del Derecho: Conjunto de factores polticos, sociales,
econmicos, culturales, etc. que motivan la dictacin de normas jurdicas e influyen en su
contenido.

2- Fuentes de Produccin del Derecho: Son los diversos rganos que crean
normas jurdicas, pblicos o privados y dentro de la esfera de sus atribuciones.

Por ejemplo, del Poder legislativo emanan leyes, del Ejecutivo, decretos,
reglamentos, instrucciones, etc. Del Poder Judicial emanan las sentencias judiciales y los
autos acordados. Pero las normas jurdicas no slo emanan de los rganos del Estado, de
esta manera por ejemplo, la U de Concepcin, persona de derecho privado, dicta normas
internas para su funcionamiento, o las personas naturales, que tambin crean normas
jurdicas, por ejemplo, cuando celebran actos jurdicos como los contratos.

3- Fuentes de Conocimiento del Derecho: Aquellos medios tales como
documentos, instrumentos, y otros en los que el derecho se encuentra consignado, siendo
posible informarse de este ah.

Hoy, adems de los libros, documentos, revistas jurdicas, etc., se estn
utilizando medio ms modernos como la informtica para almacenar informacin relativa
al derecho.

4- Fuentes Histricas del Derecho: Son los ordenamientos jurdicos anteriores en
el tiempo que influyen en la formacin de un ordenamiento jurdico actual. Por ejemplo,
son Fuentes Histricas del ordenamiento jurdico chileno el ordenamiento jurdico
romano, el espaol y el francs.

6- Fuentes Formales del Derecho: Son los modos o formas que tiene el Derecho
de manifestarse, y el Derecho se manifiesta en forma de norma jurdica. Por consiguiente,
definiremos Fuentes Formales como al alas miasmas normas jurdicas, consideradas desde
la perspectiva de su origen.

Son las propiamente jurdicas y por lo mismo las de mayor relevancia para
nosotros, por lo que cuando de habla de fuentes del derecho son especificar, deberemos
entender que se hace alusin al las Fuentes Formales del Derecho.

Las principales Fuentes Formales del Derecho, conforma a los que sostiene
mayoritariamente la Ciencia del Derecho en Chile son:

1. Ley o legislacin.
2. Costumbre jurdica.
3. Jurisprudencia.
4. Doctrina.
5. Actos jurdicos de los particulares.
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6. Actos de las personas jurdicas.
7. Tratados Internacionales.
8. Principios generales del derecho.
La Equidad.

LEY O LEGISLACIN

Ley en sentido amplsimo

El trmino ley es utilizado como sinnimo de norma jurdica. Esta acepcin
amplsima de ley es muy poco utilizada hoy en da, slo se la utiliza por excepcin.

Ley en sentido amplio.

Se entiende ley en sentido amplio a todas las normas jurdicas de origen estatal,
que se encuentran consignadas por escrito, con la sola excepcin de las sentencias de los
tribunales. En el concepto de ley en sentido amplio se incluye a la Constitucin Poltica del
Estado, a las leyes propiamente tales, a los Tratados Internacionales, a los Decretos,
Reglamentos y dems resoluciones de las autoridades polticas y administrativas.

A menudo la doctrina jurdica chilena, cuando se refiere a la Ley como fuente
Formal del Derecho, le est asignando este sentido amplio, cuando lo deseable sera que le
asignara el sentido estricto. Esto parece se consecuencia de la influencia de la Escuela de la
Exgesis, para la cual al nica Fuente Formal del Derecho era la Ley.

Daremos un concepto de los que se entiende por Constitucin. La palabra
Constitucin proviene de la expresin latina constitutio (disposicin, organizacin) En
un sentido genrico, constitucin expresa la manera de estar conformado algo, la
estructura de un ser cualquiera. En sentido formal e instrumental, la Constitucin es la
norma jurdica fundamental y predominantemente escrita, que regula de manera
sistemtica el Estado, su gobierno, los derechos fundamentales de las personas, y que tiene
supremaca (Hernn Molina).

Ley en sentido restringido.

Ley es una norma jurdica que emana del poder legislativo cumpliendo con los
requisitos que exige la Constitucin Poltica del Estado para que nazca ala vida del
derecho.

En el ordenamiento jurdica chileno, desde la Constitucin de 1980 se
distinguen diversa categoras de leyes, considerando su orden jerrquico, pero todas
quedan incluidas dentro del concepto de Ley en sentido estricto. La Constitucin de 1925
no haca distincin de leyes, por lo que esto es una innovacin de la Constitucin de 1980.
Las categoras de Leyes existentes en nuestro ordenamiento jurdico son:

1. Leyes Interpretativas de la Constitucin.

2. Leyes Orgnicas Constitucionales.

3. Leyes de Qurum Calificado.

4. Leyes simples o comunes.

5. Decretos con fuerza de ley.

Algunas definiciones de Ley

Aristteles:
Ley es el comn sentimiento de la polis

Esta definicin ha sido ampliamente criticada porque no parece considerar el
elemento normativo, esencia de toda Ley. La crtica se sita en un contexto puramente
normativo, en virtud del cual se entiende que la Ley es una norma jurdica que tiene por
finalidad regular la conducta humana, encauzndola dentro de mrgenes de lo
jurdicamente correcto.

La definicin de Aristteles da preponderancia al sentir ciudadano, un
sentimiento que, a parecer de muchos, aunque sea colectivo no puede trasformarse en
norma jurdica y slo se mantiene en el mbito de la subjetividad.

Gayo:
Ley es aquello que el pueblo manda y establece

Tampoco esta derfinicin refleja a cabalidad el elemento normativo, pero si
hacemos un esfuerzo interpretativo, podra decirse que Gayo, al utilizar la expresin
manda est haciendo alusin a un elemento normativo, dado que el mandar tiene por
finalidad regular y encauzar conductas.

Santo Toms de Aquino:
Ley es la prescripcin de la razn en favor del bien comn,
dada y promulgada por quien dirige la comunidad

Santo Toms distingue entre varis categoras de Ley. Ley Eterna es Dios
mismo. Ley Divina es aquella que se revela en las sagradas escrituras. Ley natural es la
norma que rige la conducta humana derivada del conocimiento limitado o parcial que el
hombre tiene de Dios y Ley Humana Positiva es la que definida al comienzo.


Al considerar los planteamientos de Santo Toms, resulta imprescindible
insistir en que la Ley Humana Positiva debe fundamentarse y atenerse a la Ley Natural.
En el fondo, santo Toms postula que si la Ley Humana Positiva contradice a la ley
Natural, y con ellos, al Derecho Natural, estrictamente hablando, una ley de estas
caractersticas, no debe ser considerada Ley, es ms, est desprovista de carcter jurdico
porque aquella ley Humana o mejor an, aquel mandato de la autoridad, que est en
contra de la Ley natural, no obliga en conciencia.

Se ha dicho que esta tesis de Santo Toms atenta contra la Seguridad Jurdica,
por otro lado, se ha dicho que privilegia otros valores como la Justicia o el bien comn.

Marcel Planiol:
Ley es una regla social obligatoria establecida con carcter permanente
por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza

Esta definicin ha sido acogida ampliamente en la doctrina jurdica chilena,
primordialmente dentro de los civilistas, lo que seguramente se debe a la influencia del
Derecho Civil Francs en nuestro pas.

Si analizamos con detencin esta definicin, podremos advertir que no es un
definicin e lo que en nuestro sistema jurdico se entiende por ley en sentido estricto. Ms
bien estara conceptualizando a las normas de origen estatal, incluyendo as a la
Constitucin Poltica del Estado, a las leyes propiamente tales, a gran parte de los Decretos
y Reglamentos dictados por el presidente de la Repblica y otras autoridades
administrativas e inclusive, aunque es ms dudoso, hasta las sentencias judiciales,
quedando claramente excluidas de este concepto normas tales como los Contratos y actos
jurdicos de particulares, al no emanar de la autoridad pblica, as como la costumbre.

Caractersticas de la Ley basadas den la definicin de Planiol.

1 Es una Regla Social. Tiene por finalidad regular la conducta de los hombres en
sociedad, caracterstica que posee toda norma jurdica.

2 Es obligatoria. Encauza y dirige el accionar de los individuos, prescribiendo
determinadas conductas.

3 Tiene carcter permanente. La ley se dicta para que dure o tenga vigencia
indefinidamente. De todas las caractersticas que Planiol le atribuye a la ley esta es la
ms discutida, puesto que aunque al mayor parte de las leyes se dictan para que
tengan duracin indefinida, en mltiples ocasiones es necesario dictar leyes que no
tienen tal carcter, y que posee un duracin claramente definida, pensemos por
ejemplo, en las leyes de Presupuesto Anual.


4 Es establecida por la autoridad pblica. La opinin es unnime hoy en da
respecto a que las leyes emanan de la autoridad pblica. Las leyes en sentido estricto
emanan de una autoridad publica en particular, de un poder del estado, en especfico
del Poder Legislativo.

5 Es sancionada por la fuerza. La ley regula determinadas conductas humanas, y si
alguien infringe esas conductas, entonces recibe una sancin.

6 Se Presume conocida. Esta caracterstica no se encuentra expresamente formulada
en la definicin, pero se deduce pues se supone que la autoridad, al establecerla, la da
a conocer. El no admitir ignorancia de la ley se funda en la necesidad imperiosa de
otorgar Seguridad Jurdica. Recordemos lo dispuesto por nuestro Cdigo Civil.

Art. 8 Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus
que esta haya entrado en vigencia.

7 Es general. Se aplica a un nmero indeterminado de personas y casos.

Cdigo Civil (art. 1)
La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la
forma prescrita por la Constitucin, manda, prohibe o permite

CLASIFICACION DE LAS LEYES

Dependiendo del punto de vista adoptado las leyes pueden clasificarse:
1. Desde un punto de vista gramatical.
2. Segn su importancia.
3. Segn su duracin.
4. Segn su extensin.
5. Segn la materia que regulan.

1- Clasificacin de las leyes desde un punto de vista gramatical.

Apoyndose en los trminos utilizados por el art. 1 del Cdigo civil, se
distinguen entre leyes imperativas, prohibitivas y permisivas. Antes de conceptualizar
cada tipo de leyes, hay que hacer presente que, en los hechos, toda normas jurdica, tienen
un sentido imperativo. Puede decirse que todas las leyes prescriben o mandan a alguien
que observe determinadas conductas y, en cierto sentido, todas las leyes son imperativas,
inclusive las que otorgan facultades, porque incluso las que le permiten a alguien realizar
una determinada conducta, conlleva un manato, el que se traduce en el no impedir u
obstaculizar, a quien puede hacer uso de la facultad. Por ejemplo, las personas tienen la
facultad de transitar libremente por las calles, y nadie, arbitrariamente, le puede impedir
su ejercicio.

Leyes imperativas(en sentido restringido). Son aquellas que mandan o prescriben un
determinado accionar, o bien, determinan los requisitos que deben cumplirse para poder
realizar una conducta.

Leyes prohibitivas. Son aquellas que impiden absolutamente y bajo todo respecto o
circunstancia la realizacin de una determinada conducta. El art. 10 del Cdigo Civil
seala, dentro del mbito privado, cual es la consecuencia que conlleva la ejecucin de un
acto que la ley prohibe.
Art. 10 Los actos que prohibe la ley son nulos y de ningn valor,
salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de
nulidad para el caso de contravencin.

Leyes permisivas o facultativas. Son las que permiten o facultan la realizacin de una
determinada conducta.
2- Clasificacin de las leyes segn su importancia.

La importancia a la que se refiere esta clasificacin est dada por la jerarqua
que se otorga a las leyes. La Constitucin de 1925 no distingua clases o rangos dentro de
las leyes. Fue la Constitucin de 1980 la que, siguiendo las tradiciones del derecho
constitucional moderno, distingui diversos tipos de leyes. Entre las categoras a
mencionar, ha determinado el Tribunal Constitucional que la nica categora superior
jerrquicamente es la de las Leyes interpretativas de la constitucin, y que las leyes
orgnicas constitucionales, de qurum calificado y simples o comunes no difieren en
rango sino slo en los qurum exigidos.

Leyes Interpretativas de la Constitucin. Son aquellas que requieren, para su
aprobacin, modificacin o derogacin, un qurum de 3/5 (60%) de los senadores y
diputados en ejercicio. (art.63, inciso 1 Constitucin de 1980)

Su finalidad es interpretar los preceptos de la Constitucin. Muchos
discuten la existencia de leyes interpretativas, porque sostienen que la Constitucin
debiera interpretarse por otra normas constitucional y no por ley. En Chile este es un
problema ms terico que prctico pues para aprobar una ley interpretativa de la
constitucin el qurum requerido es prcticamente el mismo de una reforma
constitucional.

Leyes Orgnicas Constitucionales. Son aquellas que para su aprobacin,
modificacin o derogacin, requieren un qurum igual a las 4/7 (56%) de los senadores y
diputados en ejercicio (art.63, inciso 2 de la Constitucin de 1980)

Se dictan sobre algunas materias importantes que, de acuerdo con la
Constitucin, deben ser reguladas por esta clase de leyes.

Leyes de Qurum Calificado. Son aquellas que requieren la mayora absoluta de los
diputados y senadores en ejercicio (art. 63, inciso 3 y art. 53 de la Constitucin de 1980)

La Constitucin seala los casos en que deben dictarse este tipo de leyes.


Leyes Comunes o Simples. Son aquellas que requieren la mayora absoluta de los
diputados y senadores en la sala (art. 63, inciso final de la Constitucin de 1980).

Se puede decir que son todas las dems leyes. Lo normal es que la
generalidad de estas quede incluida en esta categora.

3 Clasificacin de las leyes segn su duracin.

Leyes Permanentes. Son aquellas que se dictan para que duren indefinidamente en el
tiempo, hasta que otra ley, o medio determinado por el ordenamiento jurdico para el
efecto, las derogue.

Leyes Temporales. Son aquellas que se dictan para que duren un cierto periodo de
tiempo que ha sido prefijado. Se limita la duracin de las leyes mediante un lazo o
condicin. En nuestro pas un tpico caso de leyes temporales sujetas a plazo son las leyes
de presupuesto. Podemos tambin poner un ejemplo de una ley sujeta a condicin
(condicin: hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho).
Se dicta una ley que dispone la construccin de un puente, concluida la obra cesa la
vigencia de la ley.

Leyes Transitorias. La doctrina jurdica chilena llama leyes transitorias a aquellas que
tienen por finalidad solucionar los problemas que puedan presentarse cuando hay un
cambio de legislacin, es decir, cuando se dicta una nueva ley que regula de manera
distinta un materia que antes era regulada por otra ley, ahora derogada. Se presentan aqu
los problemas denominados de irretroactividad de las leyes . Por ejemplo, supongamos
que el contrato de compraventa esta regulado por una ley de cierta manera, pero ocurre
que el 30 de octubre de 1999 se dicta una nueva ley que regla de diferente manera este
contrato estableciendo reglas distintas. El 20 de febrero de 1999, es decir, bajo al vigencia
de la ley antigua, Pedro celebra un contrato de compraventa con Juan, en que Pedro le
vende su fundo a Juan. En una de las clusulas establece que Juan pagar el precio del
fundo el 20 de noviembre de 1999, es decir, bajo al vigencia de la nueva ley Por qu ley
debe regirse el pago del precio del fundo?

Nosotros conocemos el principio en base al cual deben solucionarse esta clase
de conflictos de leyes en el tiempo, lo cual se encuentra establecido en el inciso 1 del art.
9 del Cdigo Civil. La ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr jams efecto
retroactivo, pero este es slo el principio de solucin que debe ser mucho ms
especificado. Esto se hace en nuestro pas por la ley de efecto retroactivo de las leyes del
ao 86, lo cierto es que esta ley no se aplica demasiado en los hechos porque cada vez que
se dicta una nueva ley regulando de manera distinta una materia, sucede que esta nueva
ley contiene ciertos artculo y disposiciones denominados artculos transitorios destinados
a solucionar los conflictos que puedan presentarse a raz de este cambio de legislacin.
Estos preceptos transitorios son las leyes que en Chile se denominan leyes transitorias.

4- Clasificacin de las leyes segn su extensin.


Para clasificar las leyes segn extensin, es decir, segn el campo de aplicacin,
distinguiremos entre el campo de aplicacin territorial y el campo de aplicacin personal.

Considerando el territorio.

Leyes generales. Son aquellas que se aplican en todo el territorio de un pas o Estado.

Leyes locales. Son aquellas que se aplican nicamente en un sector del pas o Estado.

En nuestro pas, por ser un Estado unitario, la gran mayora de las leyes son
generales, y slo una pequea minora son locales. Ejemplo de leyes locales sera la zona
franca de Iquique.

Considerando a las personas.

Leyes generales. Son aquellas que se aplican a todas las personas o habitantes de un
pas o Estado.

Leyes particulares. Son aquellas que se aplican a ciertos grupos o clases de personas
exclusivamente.

En la actualidad la mayora de las leyes son generales, puesto que desde la
Revolucin Francesa en adelante se aplica el principio de igualdad ante la ley. Sin
embargo, es posible encontrar de manera excepcional dictar ciertas leyes para algunos
grupos especiales de personas sin hacer diferencias arbitrarias ni injustificadas. Por
ejemplo, existe una ley que permite a los lisiados importar vehculos especiales sin pagar
los respectivos impuestos de mercanca, que deben pagar todas las personas.

ETAPAS EN EL PROCESO DE FORMACIN DE LA LEY

1- Iniciativa. Es el acto mediante el cual se presenta ante una de las ramas del Congreso
un proyecto de ley para su tramitacin. Cuando la iniciativa proviene del Presidente de la
Repblica se habla de mensaje, el presidente de la Repblica tiene iniciativa exclusiva
respecto de ciertas materias. Cuando la iniciativa proviene de los Parlamentarios se habla
de mocin. La mocin parlamentaria no puede ser firmada por ms de 10 diputados, ni
por ms de 5 senadores. En Chile no se acepta la iniciativa popular.

El origen se refiere a la Cmara que comienza a conocer un proyecto de ley. En
principio, las dos cmaras pueden ser cmara de origen, sin embargo, hay ciertas
excepciones, atr.62, inc 2.

2- Discusin. Se debate tanto sobre las ideas matrices o marcos generales del proyecto
de ley, como de los detalles. Se lleva a cabo tanto por la cmara de rigen como por la

revisora, a travs del primer y segundo trmite constitucional, existiendo dentro de ellos
mecanismos especiales de insistencia.

3- Aprobacin. Se realiza una votacin, cuyas mayoras o quorums establece la CPE,
que aprueba o rechaza el proyecto de ley.

4- Sancin. Es la aprobacin por el Presidente de la Repblica de un proyecto de ley
votado favorablemente por el Congreso. Puede ser sancin expresa, tcita y forzada. El
veto es la facultad del Presidente de la Repblica para oponer o formular observaciones a
un proyecto de ley aprobado por el Congreso. El veto puede ser absoluto o suspensivo,
supresivo, sustitutivo o aditivo.

5- Control de Constitucionalidad. Slo se realiza en algunos determinados
proyectos de ley.

6- Promulgacin. Acto por el cual el Presidente de la Repblica da constancia de la
existencia de la ley, fija su texto y ordena cumplirla travs de un Decreto Supremo.

7- Publicacin. Se har en el Diario Oficial, el plazo que seala la ley, y en conformidad
a las normas que al respecto sealan los arts. 6 y 7 del Cdigo Civil

Art.6. La ley no obliga sino una vez promulgada es conformidad
a la Constitucin Poltica del Estado y publicada de acuerdo
con los preceptos que siguen.

Art.7. La publicacin de la ley se har mediante su insercin en
el Diario Oficial, y desde la fecha de ste se entender conocida de
todos y ser obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de
su publicacin en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas
diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya
de entrar en vigencia.

Decretos con Fuerza de Ley

A las leyes anteriormente mencionadas debemos agregar estos, que tiene la
jerarqua normativa de una ley comn. Decretos con Fuerza de Ley son los decretos
dictados por el Presidente de la Repblica, sobre materias propias de ley, previa
delegacin de facultades por parte del Congreso Nacional. Esta delegacin se realiza
mediante una le y llamada Ley delegatoria. Segn la Constitucin de 1980, que permite
esta delegacin de facultades, establece que en algunas materias, tenidas como ms
importantes, el Congreso no puede delegar estas facultades.

Durante la vigencia de la Carta de 1925 no estaba permitida la delegacin
de facultades por parte del Congreso en el Presidente de la Repblica, no obstante en la
prctica esta se daba. A partir de la dcada del 30 el parlamento, en los hechos y
contrariando al Constitucin, comenz a delegar facultades legislativas y slo el ao 70 se
aprob la reforma que autorizo la delegacin de facultades en el Presidente

Decretos Leyes

Son decretos del Poder Ejecutivo sobre materias propias de ley, peor que
se dictan sin que haya una delegacin de facultades por parte del Legislativo, porque no
existe este poder. Los Decretos Leyes se dictan en periodos de anormalidad constitucional,
cuando existen gobiernos de facto porque se ha roto el antiguo orden constitucional del
pas. En nuestro pas han habido tres periodos en que se han dictado Decretos Leyes, en
los cuales se produjo una ruptura del orden constitucional: 1924-1925, 1931-1932 y 1973-
1980. Debemos advertir que el concepto formulado es propio de la doctrina jurdica
chileno, en otro pases la expresin Decreto Ley se suele utilizar con otro significado.

Siempre despus de estos periodos de anormalidad se ha discutido acerca
de otorgarles valor a estos Decretos Leyes. Ms all de la discusin terica se ha optado
por reconocerles en general su vigencia por una cuestin prctica, puesto que estos
decretos Leyes regulaban diversos asuntos de la convivencia social de tal modo que las
consecuencias que se produciran de dejarlos sin efecto a todos seran peores que las de
mantener su vigencia. En consecuencia se ha optado por la va de modificarlos o
derogarlos en la medida en que cada caso se justifique.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

El control de constitucionalidad de las leyes se practica e todos los
ordenamientos jurdicos, siendo este expresin del principio de la Jerarqua normativa.
En todo ordenamiento jurdico positivo la norma jerrquicamente ms alta es la
Constitucin Poltica del Estado, por lo tanto todas las dems normas deben atenerse a ella
tanto en el aspecto formal como en el fondo.

Toda ley, antes de entrar en vigencia debe cumplir con las etapas del proceso
de formacin antes estudiado. Lo normal es que esto suceda, pero podemos encontrarnos
con ciertos casos en que se publica una ley, infringiendo los preceptos constitucionales
sobre la formacin de la misma. Una ley puede tambin ser contraria a la Constitucin por
infringir preceptos constitucionales de fondo que debe respetar, en este caso hablamos de
inconstitucionalidad de fondo.

En nuestro pas se contemplan dos clases de mecanismos de control de
constitucionalidad de las leyes, el control preventivo o a priori, y el control represivo o a
posteriori, que realizan el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de >Justicia
respectivamente. A estos rganos debemos aadir la Contralora General de la Repblica,
la que tiene un rol en el control de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley.

El control de constitucionalidad practicado
por el Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional se encuentra regulado en su estructura bsica en
los arts. 81,82 y 83 de la CPE, y en detalle por la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal

Constitucional. Este Tribunal tiene competencia en una serie de materias sealadas en el
articulo 82 de la CPE. Unicamente nos referiremos al control se constitucionalidad de las
leyes que este rgano practica.

Este rgano realiza un control preventivo o a priori, es decir ejercido sobre
los proyectos de ley, antes de que estos sean promulgados por el Presidente de la
Repblica. Es necesario sealar que slo algunos proyectos de ley deben ser enviados en
forma obligatoria al Tribunal Constitucional, tales son los relativos a las leyes orgnicas
constitucionales y a las leyes interpretativas de la Constitucin. Los proyectos relativos a
las leyes de qurum calificado y a las leyes simples o comunes podrn o no ser sometidos
al control de constitucionalidad ejercido por el Tribuna Constitucional segn si se solicite o
no por el Presidente de la Repblica o por cualquiera de las cmaras, o por una cuarta
parte de sus miembros en ejercicio, y siempre que dicha solicitud sea formulada antes de
la promulgacin de la ley.

Efectos de las resoluciones del Tribunal Constitucional cuando se pronuncia
sobre la constitucionalidad de un proyecto de ley.

Esta materia se encuentra regulada en los incs. 2 y 3 del art. 83 de la CPE.
Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrn convertirse en
ley Es decir, el proyecto declarado inconstitucional no entrar en vigencia como ley de
la Repblica. El Tribunal Constitucional puede declara inconstitucional a la totalidad del
proyecto de ley, o bien, slo algunos artculos o disposiciones del mismo, siendo esto
ltimo lo que generalmente ocurre.

El inc. 3 del art. 83 de la CPE seala Resuelto por el Tribunal que un
precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podr declararlo
inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia

Control de constitucionalidad practicado
por la Corte Suprema de Justicia.

Art.80. La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias
de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en
cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr declara inaplicable
para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin.
Este recurso podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo
ordenar la Corte la suspencin del procedimiento.

Este control de constitucionalidad ejercido por la corte Suprema en un
control represivo o a posteriori, se ejerce sobre una ley ya vigente y no sobre un proyecto
de ley.

Para que proceda este control de constitucionalidad se exige que exista
juicio pendiente, ya sea ante la Corte suprema o ante cualquier otro tribunal y que
adems en ese juicio o causa se pretenda aplicar una ley cuya constitucionalidad se
cuestiona, quien cuestiona la constitucionalidad de la ley puede pedir a la Corte Suprema
que la declare inaplicable para ese caso por inconstitucional.

Se entiende por precepto legal, a la luz del art. 80 de la CPE una ley
propiamente tal o un decreto con fuerza de ley. Esta materia fue discutida durante la
vigencia de la Carta de 25, la que contena un articulo muy similar al que ahora
analizamos. Se argument que con la expresin precepto legal se referan no slo a las
leyes propiamente tale sino tambin a otras normas jurdicas. En la Constitucin del 80 la
situacin est bastante ms precisada puesto que esta seala otras formas de control de
constitucionalidad para los Decretos y Reglamentos, y porque hay ay prcticamente
unanimidad en considerar que los contratos y actos de los particulares no son leyes en
sentido estricto.

La Corte Suprema puede efectuar la declaracin de
inconstitucionalidad ya sea de oficio o a peticin de parte, ltima que sucede en la gran
mayora de los casos.

El efecto producido por la declaracin de Inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de un precepto legal es relativo, es decir, produce efecto slo para la
causa en la cual se dicta, y el precepto contina vigente como ley de la Repblica. Aqu en
el fondo lo que ese est aplicando es el mismo principio del art. 3 inc. 2 del Cdigo Civil
que establece Las sentencias judiciales no tiene fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren

Diferencias entre el control del constitucionalidad practicado por
el Tribunal constitucional y el practicado por la Corte suprema.

1 El control de constitucionalidad practicado por el Tribunal Constitucional es
preventivo o a priori y el practicado por la Corte >suprema es represivo o a posteriori.
2 El control de constitucionalidad que practica la Corte suprema exige que algn
tribunal est conociendo de una causa judicial pendiente en que ella se cuestione la
constitucionalidad de un precepto legal. Esto no se exige en el control practicado por el
Tribuna Constitucional.
3 Los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad de un proyecto de ley practicada
por el Tribunal Constitucional son generales, el proyecto no entra en vigencia. Los
efectos de la declaracin practicada por la Corte Suprema son particulares, la ley sigue
en vigencia.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
LOS DECRETOS CON FUERZA DE LEY

Los decretos con fuerza de ley, con su jerarqua de ley comn, deben sujetarse
por un lado a la CPE y por otro a la ley delegatoria. Nosotros consideraremos la sujecin a
la CPE. Este control de constitucionalidad se clasifica en un control de constitucionalidad
previo o a priori y un control de constitucionalidad a posteriori.

Control de constitucionalidad de los decretos
con fuerza de ley previo o a priori.


En este control de constitucionalidad juega un rol importante la Contralora
General de la Repblica, quien, segn se establece en la primera parte del art. 87 de la CPE
es Un organismo autnomo ejercer el control de la legalidad de los actos de la
Administracin La expresin legalidad debe ser entendida en un sentido amplio, es
decir la Contralora debe resguardar que los actos de la Administracin se sujeten tanto a
las leyes como a la Constitucin, por este motivo Todos los decretos y reglamentos que
dicta le Presidente deben ser enviados a la contralora para que este rgano determine si
ellos se ajustan o no a la Constitucin y a las leyes (acto de toma de razn).

Si la Contralora determina que el decreto con fuerza de ley se atiene tanto a
la ley delegatoria como a la Constitucin, el Contralor toma razn del decreto con fuerza
de ley, lo que significa que le da curso para que se publique y entre en vigencia. Si el
Contralor no toma razn, lo representa (rechaza) no le da curso y no puede entrar en
vigencia. La representacin puede ocurrir ya porque el decreto contravenga o exceda la ley
delegatoria o bien por ser contrario a la constitucin, caso que analizaremos.

Cuando el Contralor representa un decreto con fuerza de ley por ser
inconstitucional, se lo devuelve la Presidente de la Repblica quien tiene dos
posibilidades, puede conformarse con lo resuelto, o bien enviar el decreto con fuerza de
ley rechazado al Tribunal Constitucional, dentro del plazo de 10 das contados desde que
le fue remitido el decreto con fuerza de ley por la Contralora para que sea en definitiva
este tribunal quien se pronuncie sobre si ese decreto con fuerza de ley se atiene o no a la
Constitucin.
Control de constitucionalidad de los decretos con
fuerza de ley ya vigentes o a posteriori.

Existen dos formas de reclamar la inconstitucionalidad de un decreto con
fuerza de ley ya vigente.

1 La Corte Suprema de Justicia en los trminos ya conocidos.

2- Existe un control de constitucionalidad sobre los decretos con fuerza de ley que efecta
el Tribunal Constitucional. En este caso la cuestin de constitucionalidad podr ser
promovida por cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de sus miembros en
ejercicio. Hay un plazo de 30 das para formular este reclamo contados desde la
publicacin del respectivo decreto con fuerza de ley.

CESACIN DE LA VIGENCIA DE LA LEY

Se distinguen dos grandes causales de cesacin de vigencia de la ley, las
causales intrnsecas y las causales extrnsecas.

Causales intrnsecas o internas de cesacin de vigencia de la ley.

Estas causales se encuentran dentro de la misma ley, la que determinar hasta
cuando regir. Estas son las llamadas leyes temporales. La ley determina el momento
hasta el cual tendr vigencia sealando un plazo o bien una condicin dada por la materia

que regula. En la prctica es ms frecuentes encontrara leyes cuya vigencia se encuentra
preestablecida por plazo que por condicin.

Causales extrnsecas o externas para la cesacin de vigencia de la ley.

Son las que resultan de un factor externo a la ley, dentro de estas causales
distinguimos:

Desuetudo o desuso. Es una forma de poner trmino a la vigencia de una ley debido al
hecho o circunstancia de que ella no se aplica, la ley deja de cumplirse y aplicarse tanto
por los ciudadanos como por los rganos del Estado encargados de su aplicacin. Esta
forma de poner trmino a la vigencia de la ley nos e admite en nuestro ordenamiento
jurdico, en cambio, en aquellos ordenamientos jurdicos sonde el derecho
consuetudinario tiene una mayor importancia el desuetudo constituye causal de cesacin
de vigencia de la ley.

Derogacin. Es un modo de poner trmino a la vigencia de la ley mediante otra ley
posterior a ella, as entonces se habla de una ley derogada y de una ley derogatoria. La
derogacin de la ley se encuentra regulada bsicamente el los arts. 52 y 53 del Cdigo
Civil.

Cada vez que se deroga una norma jurdica, esa derogacin debe efectuarse
por otra norma jurdica de igual o superior jerarqua, y nunca podr ser derogada por otra
norma jurdica de rango inferior a ella. Para derogar las leyes, la Constitucin exige el
mismo qurum que re requiere para la aprobacin de estas.
El que una ley pueda ser derogada por otra ley o por otra norma jurdica de
jerarqua igual o superior ha sido aceptado en doctrina y en general tambin por nuestros
tribunales de justicia, pero hay algunos pocos fallos de la Corte Suprema que han
adoptado una posicin distinta, con relacin a la contradiccin o falta de conciliacin
que hubo luego de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1980, entre algunos de sus
artculos y ciertas leyes que haban entrado en vigencia con anterioridad, En ellos se
sostuvo que la ley no se encontraba derogada por la Constitucin, sino que haba de
solicitarse que se declarara inaplicable por inconstitucionalidad.

El problema de la derogacin de la ley derogatoria.

Tericamente podra plantearse el problema de que sucede con la ley
derogada si se deroga la ley derogatoria. La respuesta es casi unnime tanto por parte de
la doctrina como de la jurisprudencia, la derogacin de la ley derogatoria no hace
recuperar su vigencia a la antigua ley derogada.

Clases de derogacin.

La doctrina jurdica chilena propone las siguientes clasificaciones:

Derogacin expresa y tcita.

Derogacin expresa: Definida en el art. 52 de c. civil, seala que la derogacin es expresa
cuando al nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.


Derogacin tcita. Es aquella en que la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior. No es tan sencillo determinar cuando se produce
efectivamente la derogacin tcita, puesto que debemos compara el texto de la nueva ley
con el de la antigua y mediante una labor interpretativa precisar si sus preceptos son o no
conciliables. En definitiva, si el asunto llega a los tribunales sern estos los que lo
resolvern.
Se entiende que las normas son inconciliables cuando dos textos son
contradictorios. Para solucionar estas contradicciones entre normas existen diversos
mecanismos o principios; el principio de jerarqua, el principio de especialidad y el
principio de temporalidad. Un problema interpretativo es que sucede cuando una nueva
ley de carcter general, es contradictoria con la anterior, pero ocurre que la antigua es
especial o particular. Aqu se suscita la duda de que principio hacemos prevalecer. Si se
hace prevalecer el principio de la especialidad, se entiende que la antigua ley contina
vigente, y no ha sido derogada de manera tcita, en cambio, si se aplica el principio de
temporalidad, la ley antigua debiera quedar tcitamente derogada aun cuando sea
especial El nico principio que va a prevalecer siempre es el de jerarqua La normas
jerrquicamente superior va a predominar siempre sobre la inferior

Qu sucede cuando no se puede aplicar ninguno de los tres principios?
Esta es una pregunta ms terica que prctica, pues los tribunales en muchsimas
oportunidades de han encontrado con conflictos y siempre han recurrido a alguno de los
tres principios. Supongamos que dos artculos de una ley bastante extensa, son entre s
contradictorios. No puede aplicarse el principio de temporalidad, pues tal ley entr en
vigencia un mismo da, adems los dos artculos tiene el mismo rango normativo y
ninguno es especial respecto al otro. Algunos autores sostienen que en un caso as, se
produce un vaci o una laguna.

Derogacin total o parcial.

Los conceptos de estos tipos de derogacin se encuentran establecidos en el
art. 52 del Cdigo Civil. La derogacin es total cuando la nueva ley deroga enteramente a
la ley antigua y es parcial cuando la nueva ley deroga slo parte de la antigua. El art. 53
resuelve el problema de lo que puede llamare derogacin parcial tcita.

Derogacin Orgnica.

Se discute en la doctrina jurdica chilena si esta clase de derogacin es
admitida o no entre nosotros. Ellos por que no hay ninguna norma que la consagre
expresamente, este asunto ha sido llevado a los tribunales de justicia habiendo nicamente
un par de fallos minoritarios que la aceptan. En otros ordenamientos jurdicos esta clase de
derogacin des expresamente admitida.

Por derogacin orgnica se entiende aquella que se da al dictarse una
nueva ley que regula enteramente una materia que antes reglamentaba la ley antigua, pero
que no la deroga ni expresa ni tcitamente. Pongamos un ejemplo: actualmente existe una
ley que regula el funcionamiento del Tribunal Constitucional, supongamos que se dicte

otra ley, que sin deroga expresa ni tcitamente a la anterior, reglamenta enteramente de
una marea diversa el funcionamiento del tribunal. En este caso, parte de la doctrina
opinara que se produjo una derogacin orgnica.

Derogacin por va de la consecuencia.

Llamada coloquialmente por algunos civilistas chilenos derogacin por
rebote o carambola, esta case de derogacin se da al derogarse o eliminar una institucin
del ordenamiento jurdico. Supongamos que en Chile se elimina la pena de muerte,
derogndose los preceptos del Cdigo Penal y de otras leyes que la contemplan como
sancin, entonces se derogan por va de la consecuencia todas aquellas normas que
reglamentaban cmo debe ejecutarse la pena de muerte.

POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica es la facultad que
tiene para dictar reglamentos, decretos e instrucciones para el gobierno y la administracin
del Estado y para la ejecucin de las leyes.

Reglamentos. Son aquellos que contienen normas determinadas a gobernar y
administrar el Estado y a la ejecucin de las leyes. Son generales, obligatorios y
permanentes.

Decretos Supremos. Disponen de un modo especfico o particular sobre el gobierno del
Estado y la ejecucin de las leyes.

La tramitacin de los Decretos Supremos se compone de las siguientes etapas:

1. Anotacin y firma: se registra la fecha y nmero que corresponde dentro del
Ministerio de origen.
2. Toma de razn: Si se ajusta a derecho, el contralor toma razn, nado cuenta a la
Cmara de Diputados. Si el Contralor representa el decreto supremo, lo devuelve al
Ministerio respectivo.
3. Refrendacin: Control que procede en los casos en que el decreto ordene gastos que
no figuren en la Ley de Presupuesto.
4. Registro: Deben cumplir con este trmite los decretos que afectan al personal de
administracin del Estado y a sus bienes.
5. Comunicacin: a Tesorera General cuando de trate de compromisos para el estado.
6. Publicacin en el Diario Oficial.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO


Se define la costumbre como la repeticin constante y uniforme de una regla de
conducta por los miembros de una comunidad o grupo social, unida a la conviccin de
que responde a una necesidad jurdica.

Los primeros ordenamientos jurdicos de la humanidad eran
fundamentalmente consuetudinarios. Desde ya hace bastante tiempo el derecho
consuetudinario se distingue y hasta contrapone con el Derecho Legislado. Ordenamientos
consuetudinarios en la actualidad son los de los pases anglosajones com,o Inglaterra,
parte de Canad y EE.UU., el resto delos pases del mundo poseen ordenamientos
jurdicos legislados. En todo caso, las normas jurdicas consuetudinarias de los pases
anglosajones hacen referencia a una costumbre jurdica, no a la costumbre popular como
suceda en los ordenamientos antiguos, se trata de una costumbre especializada y tcnica,
primordialmente de origen judicial.

Federico Carlos Savigny.

La poca de este jurista alemn coincide con los grandes procesos de
codificacin del Derecho en Europa, codificaciones que tienen su p origen en el
Racionalismo, la Ilustracin y su p expresin Poltica, la Revolucin Francesa. El gran
argumento para la realizacin de las codificaciones fue el aspecto catico e inseguro que
exista, conducente a injusticias. Una situacin como eta requera ser ordenada y para ellos
se penso unificar el Derecho, dndole una estructura armnica y coherente, lo que se
lograra mediante la dictacin de buenos cdigos, ordenados y racionales que emanaran
de un buen Poder legislativo, que fuera representativo de la voluntad racional del pueblo.
Desde esta perspectiva la fuente formal ms importante pasaba a ser la ley o la legislacin.

Savigny, en lo fundamental, era contrario a esta idea, sosteniendo que la
fuente formal ms importante deba ser la costumbre. Esta, en el sentido que Savigny le
daba, es la costumbre judicial que se traduce en los precedentes, y sobre todo la costumbre
de los juristas expresada en la llamada Ciencia o Doctrina Jurdica. Conforma a Savigny, la
principal fuente productora de normas jurdica deben ser los juristas porque son ellos
quienes realmente dominan el campo jurdico y quienes mejor lo pueden expresar. Este
autor tomaba como modelos universal al derecho Romano, el que logr desarrollarse
alcanzando una altura cientfica gracias a sus grandes jurisconsultos.

Era contrario a al derecho legislado pues la codificacin constitua una
fosilizacin, un estancamiento del derecho. En su tiempo se propuso que se dictara un
Cdigo comn para todos los Estados alemanes, idea despus realizada. Savigny escribe
un libro titulado De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la ciencia del
derecho, texto en que se opionia al derecho legislado y a la codificacin. Pero no se
trataba de una oposicin absoluta, sino que sostena que esta legislacin, si es que haba
necesidad de dictarla deba ser minina y sobre todo, deba encontrares muy fundamentada
por la Ciencia del Derecho. Toda legislacin, deca, deba ser preparada por los grandes
juristas.

Elementos de la costumbre


En base a la definicin de costumbre jurdica antes dada, podemos distinguir
un elemento objetivo o externo y un elemento subjetivo o interno.

Elemento objetivo o externo: Constituido por un conjunto de actos que practica una
comunidad.

1 Pluralidad de los actos. No debe tratarse de actos aislados y ocasionales, sino que ellos
deben ser mltiples.
2 Los actos constitutivos de la costumbre deben repetirse por un periodo prolongado.
Para que puedan ser considerados como costumbre jurdica ellos deben repetirse a lo
largo el tiempo. Al decir tiempo prolongado estamos hablando de manera poco
precisa, y de hecho, este es uno de lo problemas que se presentan para determinar
cuando nos encontramos frente as una costumbre jurdica.
3 Uniformidad de los actos. Los actos constitutivos de la costumbre deben ser
bsicamente los mismos.
4 Publicidad de los actos. Deben ser conocidos por los miembros de la sociedad en que
se rige.
5 Generalidad de los actos. La costumbre debe ser practicada por todos o la inmensa
mayora de los miembros de la sociedad en que ella se rige.

Elemento subjetivo o interno: la conviccin de que responde a una necesidad
jurdica Esto significa que ella es obligatoria como norma jurdica.

Formacin de la costumbre

1 El hbito. Practica repetida y prolongada de ciertos actos, por una o muchas
personas, considerndolas aisladamente y no como grupo.
2 Generalizacin del hbito. Esta practica prolongada de un acto por parte e los
individuos considerados de manera aislada, pasa despus realizarse por el grupo
social estimado como entidad colectiva, la que considera al hbito como suyo.
3 Internalizacin o interiorizacin del hbito. Para que haya costumbre jurdica
propiamente tal, al hbito generalizado debe aadrsele el elemento subjetivo o
interno, la conviccin del grupo de que estas prcticas responden a una necesidad
jurdica. Esto significa que ellas son obligatorias, que obligan jurdicamente.

Clasificacin de la costumbre

La costumbre puede ser clasificada, segn la posicin que tenga con respecto
a al ley, segn el sector que abarca, segn las personas que la observan y atendiendo a
carcter popular o tcnico que posea la costumbre.

Clasificacin segn la posicin que tenga con respecto a la ley.


1- Costumbre segn la ley. Es la propia ley la que seala que la costumbre tiene
fuerza obligatoria. Est consagrada en el art.2 del Cdigo civil.

Art. 2. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que
la ley se remite a ella.

2- Costumbre fuera o en silencio de la ley. Es aquella en que el legislador nada dice
acerca de la fuerza obligatoria de la costumbre.

3- Costumbre contra la ley o contra legem. Es el caso en que la costumbre se
encuentra en contradiccin con la ley. En el ordenamiento jurdico chileno, y en general en
los ordenamientos de derecho legislado, la costumbre no pone termino en ningn caso a la
vigencia de la ley.

Clasificacin de la costumbre segn el sector que abarca.

1- Costumbre general. Es aquella que tiene vigencia en todo el territorio de un pas.

2- Costumbre local. Es aquella que tiene vigencia slo en un determinado sector o parte
del territorio de un pas.

Clasificacin de la costumbre considerando las personas que la observan.

1- Costumbre comn. Es aquella costumbre jurdica observada por la generalidad de
las personas, cualquiera sea su condicin dentro de la sociedad. Esto es importante de
tener en cuenta por que en el pasado las costumbres eran distintas segn la clase social a la
que se perteneca. E dice que uno de los logros de la Revolucin Francesa es el de imponer
el principio de igualdad ante la ley. Este principio, adems de estar sealado en la CPE de
Chile, se consagra en el Cdigo Civil.

Art.14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica,
inclusos los extranjeros.

2- Costumbre particular. La que practica slo un grupo o clase social.

Clasificacin de la costumbre atendiendo a su carcter popular o tcnico.

Esta calificacin fue propuesta por Federico Carlos Savigny en el siglo pasado.

1- Costumbre popular. Es practicada por todo el pueblo, por la generalidad de los
ciudadanos.

2- Costumbre tcnica o especializada. Es aquellas que practican nicamente los
conocedores o expertos en Derecho. Savigny le otorgaba especial importancia a la opinin
y alas prcticas de los cientficos del derecho o juristas. Sostena que el derecho en primer
lugar deba ser un derecho de juristas, que una buena doctrina jurdica deba ser la
primera y ms importante fuente formal del derecho. Adems de la doctrina, puede
considerarse como costumbre especializada o tcnica aquella que practican los tribunales.
Esta posee mxima importancia, no slo en los ordenamientos jurdicos n que se admite el

sistema del precedente, sino que tambin en sistemas como el nuestro donde el precedente
no se recoge.

Caractersticas de la costumbre

1. Surge espontneamente. No es el resultado de una actitud reflexiva por parte de
los miembros de la comunidad, sino ms bien es la voluntad popular expresada
natural y espontneamente durante un lapso de tiempo prolongado. Savigny sealaba
que la costumbre como fuente formal del derecho era muy cercana al espritu del
pueblo. Conviene recordar que nos estamos refiriendo a la costumbre popular, y o a la
costumbre especializada y tcnica, ya que esta tiene sus duda carcter reflexivo.

2. Es de formacin lenta. La prctica tarda en constituirse en costumbre, ya que debe
prolongarse en el tiempo, como expresin del acuerdo de la comunidad.

3. No tiene autor conocida. El autor de la costumbre es el grupo social del que nace
la norma de conducta. En la costumbre especializada o tcnica es posible identificar a
los autores de la misma.

4. Tiene cierto grado de imprecisin. Esto por que est constituida por elementos
inciertos, por ejemplo, determinar que los miembros de la comunidad tengan la
conviccin de que la norma de conducta responde a una necesidad jurdica. La
costumbre especializada o tcnica, en cambio, tiene un gran grado de precisin.

5. Tiende a ser particularista y localista. Surge de prcticas sociales de los
miembros de una comunidad determinada, que la tiene como costumbre jurdica.

Paralelo entre costumbre y derecho legislado

1 La costumbre surge espontneamente, la ley de manera reflexiva.

2 La costumbre es de formacin lenta, la ley, comparativamente, es de formacin rpida.

3 La costumbre no tiene autor conocido, la ley si.

4 La costumbre es imprecisa, la ley posee mayor grado de precisin.

5 La costumbre es localista y particularista, la ley es general.

Valor de la costumbre en el ordenamiento jurdico chileno.

Derecho Civil.

Slo tiene fuerza obligatoria en este campo la costumbre segn la ley. Art. 2
Cdigo Civil. Un ejemplo en que la ley se remite a la costumbre sera el art. 1546 Los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a o que en ellos

se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligacin, o que por ley o la costumbre pertenecen a ella.

Derecho Comercial.

Tiene fuerza obligatoria la costumbre segn la ley y la costumbre fuera de la ley.
Est se debe a que las actividades comerciales contiene una serie de prcticas propias,a lo
que es derecho ha querido darles reconocimiento jurdico. El derecho mercantil es el que
en nuestro ordenamiento acepta ms ampliamente la costumbre.

En el caso de la costumbre segn la ley, la regla es al misma contemplada en el
art. 2 del Cdigo Civil.

Se le confiere fuerza obligatoria a la costumbre fuera de la ley en los arts. 4, 5 y
6 del Cdigo de Comercio. El art. 4 seala Las costumbres mercantiles suplen el silencio
de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente
ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo
espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. En
art. 5 regula la nica forma admitida de probar los actos constitutivos de la costumbre en
silencio de la ley ante los juzgados de comercio. Estos tribunales nunca fueron creados, por
lo que actualmente conocen los juicios mercantiles los juzgados ordinarios con
competencia civil La costumbre segn la ley puede, n cambio, acreditares por todos los
medios probatorios que admite el derecho chileno. El art. 6 dispone La costumbre sirve
como elemento de interpretacin de los actos y de las normas de comercio

Para que la costumbre en silencio o fuera de l ley tenga fuerza obligatoria se
requiere que los actos que al constituyen sea uniformes, pblicos, generalmente ejecutados
en el territorio nacional o en una localidad determinada admitindose como costumbre, y
ejecutados por un largo espacio de tiempo.

El art.4 establece que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,
expresin de la cual la mayor parte de la doctrina chilena ha concluido que la costumbre
mercantil posee una funcin integradora.

Derecho constitucional.

No se admite la costumbre jurdica en ninguna de sus formas. Existe un
principio que seala que en derecho pblico slo puede hacerce lo que la ley permite y en
derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohibe. El art. 7 inc.2 de la
CPE dispone Ninguna magistratura, ninguna persona pueden atribuirse, ni a aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes Recordemos
que durante la vigencia de la Constitucin de 1925 tuvo lugar una costumbre contraria a
un texto. La dictacin de DFL por el Presidente de la Repblica, lo que no se permita en
esa constitucin.

Derecho administrativo.

Al ser una rama de derecho publico no se le admite valor a al costumbre. Sin
embargo, don Enrique Silva Cimma seala que se le puede reconocer fuerza obligatoria a

la costumbre en los siguientes casos: cuando complementa la ley, cuando segura su
eficacia y cuando suple la falta de esta.

Derecho Penal.

No tiene valor por dos razones. Por ser rama del derecho pblico y por el
principio de legalidad o reserva que seala que no hay delitos sin ley expresa que
sancione dicha conducta y no hay otras penas que las que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin.

En la Ley Indgena.

Dispone el art. 54. La costumbre hecha valer en juicio entre indgenas
pertenecientes a una misma etnia, constituir derecho, siempre que no sea incompatible
con la Constitucin Poltica de la Repblica. En lo penal se la considerar cuando ellos
pudiere servir de antecedente para la aplicacin de un eximente o atenuante de
responsabilidad.

Podra, entonces, tener valor ya no slo la costumbre segn la ley, como en
derecho comn sino que tambin la costumbre en silencio de la ley, siempre que no sea
incompatible con a CPE, incluso pareciera estarse aceptando la costumbre contra legem. El
valor de la costumbre en la Ley indgena sera de mayor amplitud que en los dems
mbitos del ordenamiento jurdico, incluso que la legislacin comercial.

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE FORMAL DEL
DERECHO

El trmino posee varias acepciones. As, en el D Romano, jurisprudencia es la
doctrina de los jurisconsultos romanos. Otra acepcin, sera entender la jurisprudencia
como Ciencia del Derecho. En los pases anglosajones se utiliza el termino para sealar
una serie de estudios que entre nosotros quedan incluidos en la Filosofa del Derecho.

Nosotros entendemos a la jurisprudencia como el conjunto de sentencias de
los tribunales de justicia, dictadas en una misma clase de materias y en un mismo sentido.
Adems de los tribunales de justicia, son rganos jurisdiccionales el Servicio de Impuestos
Internos, la Direccin del Trabajo, la Contralora General de la Repblica, quienes
resuelven conflictos de inters entre particulares, entre rganos del Estado o entre
particulares y rganos del Estado. Toda resolucin de estos rganos es susceptible de ser
recurrida ante los tribunales de justicia. En Chile, los Tribunales inferiores de justicia no se
encuentran obligados a fallar el la forma que antes lo han hecho los superiores en una caso
similar, pero en los hechos, los tribunales inferiores siguen el sentido de los fallos
superiores n especial de la Corte Suprema, por ello es importante para los abogados dar a
conocer al tribunal como han sido fallados con anterioridad casos similares al que litigan.

Para determinar si la jurisprudencia en una autentica fuente formal, debemos
plantearnos si la jurisprudencia es meramente declarativa o bien creadora de Derecho.

Segn los dispuesto por el inciso 2 del art.3 del Cdigo Civil, las sentencias judiciales
obligan slo en la causa en que se pronuncian. En nuestro pas hay toda una tradicin
originada en al Escuela de la Exgesis, que sostiene que las sentencias judiciales son
meramente declarativas, que el juez en su sentencia lo que hace es un razonamiento
deductivo del tipo del silogismo, donde la premisa mayor estara constituida por la ley, la
premisa menor por el caso que se somete al conocimiento del tribuna y la conclusin sera
la sentencia propiamente tal. Y en un razonamiento de este tipo nada se crea.
En la actualidad, la doctrina ha sostenido que la jurisprudencia es creadora
de derecho, y que la sentencia no tiene la estructura de un silogismo. Esto porque al dictar
la sentencia el juez interpreta la ley, y esto le da varias posibilidades, lo que es ya un acto
de voluntad. As, en Chile las sentencias judiciales constituiran una fuente
formal de efectos muy limitados, puesto que obligan nicamente para el caso, no
constituyendo precedente. El inciso 2 del art. 3 del Cdigo Civil justifica afirmar que la
jurisprudencia es fuente formal, en el sentido de que las sentencias son obligatorias para
las partes, y por ser obligatorias, son norma jurdicas.

Existe otra posicin acerca de si la jurisprudencia es creadora de derecho meramente
declarativa, es la posicin denominada eclctica, sostenida por Garca Maynez. Este autor
nos dice que la jurisprudencia en meramente declarativa en los casos en que existe una
norma en que el juez puede fundamentar su sentencia, y que es creadora de Derecho
cuando el juez llena un vaco laguna en el Ordenamiento Jurdico. Recordemos que en casi
todos los ordenamientos jurdicos del mundo existe el principio de la inexcusabilidad, es
decir, requerido el tribunal de conocer una materia, este no puede negarse a resolver el
asunto, bajo pretexto de que no hay ley que resuelva el caso. En Chile, los jueces deben
fundamentar su sentencia en una ley y, de no haberla, la sentencia debe ser fundamentada
en la equidad. Como los casos en que no existe ley en que fundamentar la sentencia son
extremadamente escasos, estimamos que la posicin de Garca Maynez no puede ser
calificada de intermedia o eclctica, sino que termina afirmando que la jurisprudencia es
meramente declarativa.

LA DOCTRINA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

Est constituida por las opiniones, comentarios y en general por los trabajos de
los autores relativos a materias del Derecho. Vienen a ser el equivalente a la Ciencia del
Derecho. Si bien tradicionalmente se la seala como una fuente formal, se duda de que
realmente lo sea, puesto que la doctrina no es norma jurdica, no es obligatoria, y con ello,
no es fuente formal. Esto porque los juristas son personas particulares, no autoridades del
Estado. No tiene facultad ara dictar normas jurdicas, aunque existen algunas situaciones
excepcionales, como cuando Augusto otorg a determinados jurisconsultos el ius publice
respondendi, o el caso de la Ley de Citas del ao 126, pero en la actualidad a la Doctrina
no se le reconoce fuerza obligatoria. De esa manera se concluye que la Doctrina no es
fuente formal, sino fuente material del Derecho, cuya importancia e influencia estar
determinada por la calidad y relevancia del autor de ella.


LOS ACTOS JURIDICOS DE LOS PARTICULARES
COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

Constituyen fuente formal de alcance limitado ya que obligan nicamente, por
regla general, a las partes que lo celebran y por excepcin a terceros. Los Actos Jurdicos
que con mayor frecuencia constituyen fuente formal son los contratos, y en general las
convenciones, y el testamento. Sobre todo los contratos, recordemos el art. 1545 del Cdigo
Civil, que dispone Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.

LOS ACTOS JURIDICOS DE LAS PERSONAS JURIDICAS
COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

Los actos jurdicos que realizan las personas jurdicas (como la dictacin de estatutos por
ejemplo) constituyen una fuente formal con alcance restringido, puesto que obligan
nicamente a sus miembros y a personas ligadas a ellas, como por ejemplo, sus
funcionarios.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES
OCMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

Santiago Benadava los define como un acuerdo internacional celebrado
generalmente entre Estados regido por el Derecho Internacional y destinado a producir
efectos jurdicos No cualquier acuerdo internacional es un Tratado Internacional, se
requiere que quienes lo celebran posean la categora de Sujetos de Derecho Internacional.
En esta categora se encuentra primeramente los Estados, peor tambin son sujetos de
derecho internacional otros organismos o entidades como por ejemplo, la ONU, la CEPAL,
la OTAN, etc. Se exigen adems, que este regido por el Derecho Internacional, as, si un
Estado celebra un contrato de compraventa, este est regido por las normas de D Privado
relativas a la compraventa, no es un Tratado Internacional. El ltimo requisitos consiste
que el acuerdo indicado produzca efectos jurdicos, as, una simple declaracin entre
Estados no sera, par Benadava, un Tratado Internacional. Los Tratados Internacionales
pueden ser Bilaterales o Multilaterales, ejemplos de este tipo seran la Carta de las
naciones Unidas y el Tratado de Roma de 1957 que da origen a la Comunidad Econmica
Europea.

Formacin de los Tratados Internacionales.

FASE EXTERNA: Consiste en los anlisis, estudios y discusiones que se efectan entre los
representantes de los Estados, o entidades que proyectan celebrar el Tratado,
generalmente comisiones de expertos y representantes de los ministerios de relaciones
exteriores. Una vez llegado un acuerdo, se pasa a la fase interna.

FASE INTERNA: Est compuesta por distintos procedimientos que se llevan a cabo en
los rganos competentes de cada pas, en orden a aprobar o rechazar el proyecto de
tratado acordado por los negociadores.


En Chile, corresponde al Presidente, segn lo prescribe el n 17 del art. 32
de la Constitucin, conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar
los tratados que estime convenientes para los intereses del pas. Antes de su ratificacin,
todos los tratados deben ser enviados al Congreso, el que los aprobar o rechazar en
bloque, sin poder introducirle modificaciones. No requerirn nueva aprobacin del
Congreso las medidas que el Presidente adopte o los acuerdos que celebre para el
cumplimiento de un tratado en vigor, a menos que se trate de materias propias de ley. El
Tribunal Constitucional resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten en
la tramitacin de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso. Un vez que es
aprobado, el Presidente procede a su ratificacin.

Los Tratados internacionales poseen el rango de una ley, excepto los relativos a
DDHH que tienen rango de norma constitucional.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
COMO FUENTE FORMAL

Son las pautas o directrices que informan a todo un ordenamiento jurdico. Cada
ordenamiento en particular determina si les otorga o no carcter de fuete formal. Para los
iusnaturalistas no son otra cosa que el derecho natural, y los obtiene mediante deduccin,
es decir, partiendo de las grandes premisas del derecho natural, deducen los principios
generales. Por su parte los positivistas los extraern del propio Derecho, por induccin, es
decir, partiendo de normas particulares extraen los principios generales.

Los principios generales del Derecho y el Ordenamiento Jurdico Chileno.

Analizaremos el tema atenindonos a los expresado en el art. 24 del Cdigo Civil.
En los casos a que no pudiera aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se
interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al
espritu general de la legislacin y a la equidad natural. (la expresin espritu general de la
legislacin se ha entendido por la doctrina como equivalente a los principios generales del derecho) Se
dice que don Andrs Bello habra optado pos la posicin iuspositivista, ello por que alude
a la legislacin, de la que habr que extraer el espritu general.

Para determinar si este articulo le asigna carcter de fuente formal a los principios
generales del derecho debemos analizar las dos situaciones en que se coloca:

La de los pasajes oscuros de la ley. En este caso slo cabe interpretarlos correctamente,
es decir, los principios generales del derecho sirven como elemento de interpretacin, para
determinar su verdadero sentido y alcance. No seran fuente formal.
La de los pasajes contradictorios. Cuando las contradicciones encuentran solucin
aplicando las reglas generales para resolver los conflictos (criterios de temporalidad,
especialidad y jerarqua), no hay necesidad de recurrir a los principios generales del
derecho. Si estas reglas no solucionan las contradicciones, se puede recurrir a ellos, y de
ser as, tambin estaran siendo empleados como elemento de interpretacin. No seran
fuente formal.


Slo sera fuente formal los principios generales del derecho en el evento que la
contradiccin resultara insoluble, aun habiendo recurrido a las reglas y dichos principios,
y nos encontrramos ante una vaco o laguna, donde los principios generales del derecho
cumpliran una funcin integradora, y sera normas jurdicas para el caso, sera fuente
formal. Este planteamiento no se a recogido en la doctrina chilena y al parecer, en los
hechos, slo puede darse como una situacin excepcional.

LA EQUIDAD COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

Aristteles conceptualiz a la equidad como la justicia para el caso concreto.
El valor que la equidad tenga como fuente formal del derecho ser el que el respectivo
ordenamiento positivo le asigne. En el Ordenamiento jurdico chileno, a diferencia de los
principios generales del derecho, la equidad es mencionada en diversos preceptos,
aceptando aunque de manera restringida el que pueda ser fuente formal. Analizaremos
dos de estos.

El art. 170 n 5 del Cdigo de Procedimiento Civil nos seala que todas
las sentencias definitivas de primera o nica instancia debern cumplir con el requisito de
la enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo. El juez no puede dictar sentencia en base a su solo arbitrio,
debe fallar conforme al derecho vigente. Si no hay ley que resuelva el asunto, debe fallar
conforme a la equidad. La equidad es aqu un verdadero elemento de integracin del
Derecho, en el supuesto de este articulo la equidad puede ser considerada fuente formal.

El art. 24 del Cdigo Civil. Nos remitimos al anlisis anterior.

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