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12.3.- Aproximacin al desarrollo del concepto de sistema jurdico en Colombia.

Desentraar el concepto de sistema jurdico que prevaleci en el pas en el siglo pasado es una labor ardua que aqu apenas se puede presentar como una aproximacin, adems necesariamente condensada. La dificultad estriba en que, primero que todo, ms all de la enseanza del Derecho Natural como una verdad inconmovible que se practic en las colegios y seminarios hasta 1937, o de la divulgacin de las teoras europeas que se ha hecho desde entonces en los centros universitarios, no ha existido tradicin filosfica interesada en cuestiones iustericas propiamente colombianas -como se anticip en las lneas introductorias a esta Tercera Parte-, por lo tanto, no se conocen estudios que se hayan ocupado especficamente del concepto de sistema jurdico que ha predominado en el pas. Ha sido preciso acudir, entonces, a la filosofa pero no a una filosofa sobre problemas colombianos de cuya existencia tampoco se puede hablar rigurosamente sino desde poca muy reciente. Se ha tratado, he aqu otra dificultad, de escudriar las resonancias que ha tenido la problemtica filosfica, referida al concepto del Derecho, entre los intelectuales, abogados y polticos colombianos quienes han sido influidos por las ideas puestas de moda por los centros culturales ms atrayentes segn las pocas, Inglaterra, Francia y Espaa en el siglo XIX, los Estados Unidos y Alemania en el siglo XX. Pero adems, sucede que en realidad en el discurso de profesores, abogados y polticos las expresiones como orden, totalidad, unidad o sistema jurdico han ido apareciendo discretamente hasta generalizarse y convertirse en autnticos tpicos sin mayor reflexin sobre los mismos. Parece darse por cierto que el Derecho tiene la naturaleza de un sistema aunque no se haya hecho mucha claridad sobre el significado ni sobre las implicaciones de este trmino. Sin embargo, con apoyo en trabajos recientes y de carcter general como el de L. Glvis sobre la filosofa de la Constitucin de 1886, de D. E. Lpez sobre la cultura jurdica colombiana del siglo XX y con el auxilio de otros estudios sobre el pensamiento poltico y constitucional colombiano, se han intentado esbozar los grandes trazos de la iusteora colombiana referidos al concepto de sistema jurdico. Por lo dems, la aproximacin que se hace aqu se sustenta en los discursos de los Presidentes de la Repblica, porque los mismos se han considerado decisivos en la formacin del pensamiento jurdico del pas, as como en las obras de Derecho Constitucional y, en lo atinente al Derecho privado, en los manuales de Derecho Civil local y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Con apoyo en estos materiales se podr ver seguidamente que, adems de la inspiracin en la escolstica tomista que caracteriz el cuerpo doctrinario de la Constitucin de 1886 y que desvel oportunamente L. Glvis, al lado de la estructura formal racionalista de

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inspiracin liberal que integr igualmente esa Constitucin, en la concepcin del conjunto de los instrumentos jurdicos que integraron el Derecho en 1886 y, particularmente, en el pensamiento de los constituyentes de 1886, estaba presente la comprensin del anlisis jurdico como un razonamiento more geomtrico y del Derecho como un todo o unidad lgica y, en definitiva, como un sistema cuya solidez era el resultado de una actividad racional capaz de resolver todo tipo de conflictos mediante argumentos exactos y rigurosos, a la manera de los iusnaturalistas del siglo XVIII. Asimismo, se mostrar cmo esta forma de entender el Derecho no fue superada sino ms bien fusionada y reforzada con la importacin de la exgesis francesa y del conceptualismo alemn, influencias brillantemente expuestas por D. E. Lpez, quien-sin embargo- rechaza la pervivencia del iusnaturalismo de inspiracin tomista en la historia de la teora jurdica latinoamericana ms all del siglo XIX. D. E. Lpez se apoya en el poco peso que las teoras del derecho natural y del catolicismo han tenido en los textos y prcticas de Derecho Privado y, adems, en la influencia cruzada de la Exgesis y la Jurisprudencia de Conceptos las cuales coincidan en Europa en una muy clara tendencia en contra del pensamiento iusnaturalista de corte religioso.1290 Sin embargo, no parece muy exacta la afirmacin sobre la radical oposicin entre el iusnaturalismo sea religioso o no- y la Jurisprudencia de Conceptos alemana.1291 En cuanto se refiere al caso estrictamente colombiano, aqu se sostiene que ese pensamiento iusnaturalista de corte religioso no solamente pervivi mediante la consagracin del origen teocrtico del poder plasmado en la Constitucin de 1886, que fue muy conveniente para justificar la confusin de poderes entre el Estado y la Iglesia catlica que se mantiene hasta hoy sino, tambin, en el Derecho privado mediante la remisin al Derecho Cannico, para la regulacin de aspectos trascendentales de la vida privada de las personas, que expresamente se haca en el Cdigo Civil. Por lo dems, se indicarn en adelante varios aspectos que tampoco son destacados por D. E. Lpez: tanto el auge como el vertiginoso ocaso de las teoras antiformalistas, que hicieron su incursin en los aos treinta en Colombia y que significaron una apertura del sistema jurdico hacia elementos extrnsecos de carcter social de acuerdo con las exigencias de los tiempos, estuvieron directamente vinculados con los acontecimientos polticos de la poca y con la gloria y el declive personal de Alfonso Lpez Pumarejo y del partido al que representaba. De la misma forma, la desaparicin prctica de toda consideracin a los elementos externos en el entendimiento del sistema jurdico unida al especial encaje de las teoras de Hans Kelsen, segn la interpretacin restrictiva que de las
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Diego Eduardo Lpez, op.cit., pg. 345. Metafsica religiosa o no- y reflexin conceptual sobre el Derecho positivo no tienen porque entrar en contradiccin y pueden caminar conjuntamente, tal como lo demostr la experiencia de Savigny y la Escuela Histrica, precedente insoslayable de la Jurisprudencia de Conceptos. Vase Felipe Gonzlez Vicn, Sobre los orgenes y supuestos del formalismo en el pensamiento jurdico contemporneo, en Estudios de Filosofa del Derecho, Tenerife, Universidad de la Laguna, 1979, pgs. 141-170.

mismas se hizo en el pas, estuvo definitivamente precedida por la violenta reaccin poltica en contra de la modernizacin del Derecho que lider a fines de los aos cuarenta Laureano Gmez, quien se apoy precisamente en argumentos iusnaturalistas para justificar la desmedida, e incluso delictiva, oposicin en contra de la persona del Presidente Lpez Pumarejo, a quien trat pblicamente de tirano para justificar su eventual asesinato, y de la reforma constitucional del 36 por haber suprimido a Dios del prembulo. Oposicin que puso en cuestin a todas las instituciones del pas y que derivara a la postre en la toma del poder por el conservatismo y en la guerra intrasocial de mediados de siglo. Perodo de guerra en el cual fue precisamente Laureano Gmez el ms destacado protagonista estatal en su calidad de Presidente de la Repblica y en cuyo desencadenamiento y desarrollo particip activamente la Iglesia. Un proceso que termin desembocando en el Plebiscito de 1957 cuyo primer y fundamental cambio fue reinstaurar la invocacin de Dios como fuente de toda autoridad en el prembulo de la Constitucin de 1886, que se volvi a proclamar como la de todos los colombianos. Finalmente, la introduccin de importantes elementos extrnsecos al sistema lograda con la Constitucin de 1991 estuvo igualmente marcada por los dramticos sucesos de la guerra interna y tampoco han sido suficientes para superar aquel concepto cerrado del del Derecho que parece continuar profundamente arraigado en un sector importante de la cultura jurdica del pas como lo demuestran, por ejemplo, los problemas ocasionados en el 2006 debido a la confusin de poderes entre la Iglesia y el Estado, al pronunciamiento pblico de la Iglesia catlica respecto de cuestiones de estricto Derecho tales como las decisiones de la Corte Constitucional o a su intromisin en asuntos que conciernen al ejercicio de derechos fundamentales tales como el libre desarrollo de la personalidad o la libertad de conciencia.1292 Por otra parte, tambin pueden ser consideradas pruebas de la continuidad de aquella concepcin atrasada del Derecho, la prcticamente nula aplicacin del principio del Estado social de Derecho consagrado en la Constitucin del 91 por los sucesivos gobiernos, quienes han dado prioridad a las polticas neoliberales y han desconocido el carcter normativo, es decir, obligatorio de la Constitucin; o las veinte reformas de que fue objeto esta Constitucin en 14 aos de vigencia o los recientes esfuerzos para modificarla en materia de competencias de la Corte Constitucional debido justamente a la tendencia progresista de algunas de sus sentencias sobre derechos sociales,
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No son pocos los ejemplos recientes de este tipo de actuaciones: el cardenal, Alfonso Lpez Trujillo presidente del Pontificio Consejo para la Familia desde el 21 de abril de 2005 tach de red de malhechores a las autoridades y mdicos del Hospital Simn Bolvar debido a la autorizacin concedida para practicar un aborto a una nia de 11 aos que fue violada y embarazada por su padrastro; otro alto representante de la Iglesia catlica excomulg a los miembros de la Corte Constitucional por la sentencia que declar constitucionales las leyes de despenalizacin del aborto en casos excepcionales; un magistrado ultracatlico denunci a una revista local y acus de apologa del genocidio a los autores, por la publicacin de un ensayo fotogrfico de La ltima cena con una seora en monokini; numerosos legisladores colombianos alegan fundamentos divinos en los debates parlamentarios; el Presidente Alvaro Uribe y algunos de sus colaboradores hacen frecuentemente, en actos de Estado, profesin de su fe catlica. Vase Daniel Samper Pizano, La Iglesia lleg demasiado lejos, en El Tiempo , 06/09/06.

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econmicos y culturales. Y todas estas cosas suceden pese a que Colombia est atravesando por la peor crisis humanitaria de toda su historia puesto que el 50% de los colombianos vive hoy da en la pobreza y el 20% en la indigencia, y pese a que la raz de esta grave situacin sea atribuda, por un sector importante de la opinin pblica y de los analistas e investigadores, al actual conflicto armado interno.1293 Excurusus: los inicios escolsticos , el benthamismo y el tradicionalismo. Para rastrear los grmenes de la cultura colombiana hay que remontarse al perodo colonial y al nacimiento de varios centros universitarios o similares en los que se produjo la primera afirmacin intelectual criolla. Durante la colonia en los colegios, seminarios y universidades se imparti en Colombia una formacin escolstica. Las ms importantes cuestiones filosficas fueron estudiadas con los mtodos de la filosofa medieval, se tradujeron y estudiaron exgeticamente los clsicos griegos y escolsticos especialmente Aristteles y Toms de Aquino. Por otra parte, la escolstica espaola representada por Francisco Surez, Francisco de Vitoria y Gins de Seplveda complementaron la orientacin filosfica de la colonizacin.1294 El despertar neogranadino a los problemas de la filosofa coincidi, por tanto, con el escolasticismo decadente que haban trado los espaoles. La independencia se logr en gran medida por la influencia de la Ilustracin en los prceres de la misma como Francisco Antonio Zea, Francisco Jos de Caldas, Camilo Torres y Antonio Nario, quienes se formaron en el espritu cartesiano y newtoniano por el maestro Jos Celestino Mutis y su Expedicin Botnica, desde su ctedra en el Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, pero la emancipacin de la Corona espaola no termin con la hegemona de la escolstica, entre otras razones, porque aquella generacin intelectual fue sacrificada en los ajusticiamientos del Huerto de Jaime ordenados por el Pacificador Pablo Morillo. La era republicana se inici, en consecuencia, con las mismas bases conceptuales de la colonia y la reaccin antiescolstica slo se verific realmente a mediados de los aos veinte del siglo XIX cuando llega a Bogot la traduccin del Tratado de Legislacin de Bentham y se oficializan las teoras del jurista ingls.1295 En 1826 se hizo oficial el Plan
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Ha sido la propia Secretaria de Pastoral Social de la Iglesia catlica la que ha divulgado un informe en el que se denuncia la grave situacin del pas donde el 68, 2% de la poblacin campesina vive en situacin precaria debido en gran parte al desplazamiento forzado (son 3, 6 millones los desplazados actualmente en el pas) ocasionado por las acciones violentas de los paramilitares, donde cinco millones de colombianos se van diariamente a la cama sin comer y los nios menores de 10 aos son los ms afetados por la indigencia, etc., vase la noticia publicada en el diario El Pas de la ciudad de Cali, El pas vive la peor crisis humanitaria de la historia, El Pas, 20/09/06, http://www.elpais.com.co/historico/sep202006/NA/crisish.html, ltima visita, 28/09/06. 1294 Vase Jaime Jaramillo Uribe, El pensamiento colombiano en el siglo XIX , cit., pgs. 347-360 y Ligia Galvis, Filosofa de la Constitucin colombiana de 1886, cit., pgs. 141-158 y 223-241. 1295 Al parecer la primera mencin pblica de Bentham en la Nueva Granada se hizo hacia 1811 en La Bagatela, el peridico de Antonio Nario, en un artculo sobre la libertad de prensa que haba sido originalmente publicado en

General de Estudios impulsado por el general Francisco de Paula Santander, y se adopt como texto, en todos los colegios y universidades, el Tratado de Legislacin Civil y Penal. Suprimida por el Libertador en 1828 fue hasta 1835 cuando se restaur definitivamente la enseanza del filsofo del utilitarismo en el pas. Sin embargo, la articulacin del pensamiento utilitarista en la cultura jurdico-poltica colombiana no fue un proceso pacfico, por el contrario, a partir de entonces el panorama intelectual del siglo XIX se caracteriz por un arduo enfrentamiento. De un lado se encontraban los partidarios de la razn desacralizada, como el popular Ezequiel Rojas (autor de una Filosofa moral en 1868), aunque en la gestacin de estas corrientes intelectuales haba estado ausente el racionalismo cartesiano y el mtodo propio del racionalismo europeo pues los ilustrados colombianos se nutrieron de corrientes filosficas derivadas -del racionalismo y del positivismo- tales como el utilitarismo, el sensualismo y el positivismo sociolgico. Del otro lado estaban los favorables a la tradicin escolstica que buscaban la restauracin de la omnipotencia del modelo desarrollado a lo largo de la poca colonial, esto es, recuperar la soberana de Dios, de la cual se derivaba el poder del Estado, y transformar la teora de los derechos del hombre en la de los deberes del hombre para con Dios y con la autoridad instaurada por l, representada en la Iglesia y el Estado.1296 Miguel Antonio Caro fue uno de los ms destacados tradicionalistas pues estaba convencido de que Espaa tena la misin providencial de desarrollar y expandir el cristianismo, religin que Caro identificaba con la propia idea de civilizacin. Caro se form adems leyendo a Jaime Balmes por quien conoci el cartesianismo aunque su actitud fuera de crtica y rechazo a Descartes; fue asimismo un gran admirador de Menndez y Pelayo en cuya defensa escribi Menndez y Pelayo y la ciencia espaola (El Conservador, octubre 21 de 1882 a 30 de enero de 1883). Adems, junto con su padre Jos Eusebio Caro, don Miguel fue el mejor adversario que tuvo el benthamismo colombiano del siglo XIX. Su principal escrito fue precisamente su Estudio sobre el utilitarismo publicado en su juventud pero en el que se notaba ya su espritu lgico y analtico y en el que consign las lneas formales y de fondo de las principales ideas que defendi durante toda su vida.1297
Londres por Jos Mara Blanco White, el heterodoxo espaol. Vase Carlos Valderrama Andrade, El pensamiento filosfico de Miguel Antonio Caro, Bogot, Instituto Caro y Cuervo, 1961, pgs. 121-240. 1296 Ligia Glvis, op.cit ., pgs. 141-167. 1297 El Estudio sobre el utilitarismo fue publicado por la imprenta de Foncin Mantilla en 1868. Y, en su escrito La moral y el Derecho, Caro afirm igualmente: Bentham niega la existencia del derecho natural y la existencia de obligaciones que no emanen de la ley humana positiva. Bentham pretendi eliminar la moral y sustituirla con su deontologa, que significa el arte de lo til. Esta horrible doctrina ha sido impugnada en la patria misma de Bentham por los catlicos, por protestantes (), y aun por librepensadores como Herbert Spencer, que la llama indigo escamoteo. Porque si todo hombre justo se rebela contra todo derecho escrito que n o este basado en la equidad, (), con mayor razn se ha de rebelar contra la negacin sistemtica de la equidad, y contra el establecimiento de esta negacin como normas obligatorias de la enseanza pblica y de la legislacin. () contra ella protestaron el seor arzobispo Mosquera ,(), Jos Eusebio Caro, (), el ex presidente de Colombia Joaqun Mosquera, (), Jos Mara Samper, (), etc. (). Y esa enseanza se impuso y mantuvo por la fuerza (), vase Miguel Antonio Caro, La moral y el Derecho en Obras completas . Escritos

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Ese panorama de violenta confrontacin terica se proyectar en la formacin de los partidos histricos colombianos. Particularmente en la fundacin del partido conservador jugaron un papel muy importante las obras de Jaime Balmes las cuales influyeron en Jos Eusebio Caro y Mariano Ospina Rodrguez (padre de Mariano Ospina Prez) quienes fueron los creadores del partido conservador.1298 Por su parte, los liberales se inspiraron Hiplito Taine, Ernesto Renn, cuya Vida de Jess fue refutada por Jos Manuel Groot, en Jhon Stuart Mill, en el americano John William Draper, o en el transformista Carlos Darwin, entre otros. La confrontacin ideolgica entre partidos se manifestar, adems, en las luchas por el acceso al control del poder pblico y, por ende, en las guerras civiles que caracterizarn el siglo XIX y que desembocarn, tal como se ha visto, en la reaccin contra la Constitucin de Rionegro de 1863 y en las guerras que finalizaron con el triunfo del programa liderado por Rafael Nez y Miguel Antonio Caro. A partir de entonces empieza el proceso, que aqu se propone, de representacin en el imaginario jurdico colombiano del Derecho como un sistema intrnseco, y en el que se pueden identificar sucintamente las siguientes fases: 12.3.a.- Implantacin de un sistema jurdico radicalmente intrnseco. A finales del siglo XIX y principios del XX, la reaccin triunfante sobre las ideas del liberalismo y del utilitarismo, primero busca un regreso a la tradicin espaola mediante la doctrina escolstica vertida a la Constitucin de 1886, pero, al mismo tiempo, adopta un Cdigo Civil a la franaise y la ley 153 de 1887 sobre el sistema de fuentes y cnones de interpretacin. Y con esos instrumentos jurdicos se importa el legalismo y la Exgesis junto con el conceptualismo alemn. As, el pensamiento jurdico prximo al iusnaturalismo tomista logr coexistir con el positivismo dogmtico que vino a reforzar la naturaleza bloqueada del sistema jurdico. Simultneamente, en los conceptos y mtodos en torno al Derecho que se aplicaban en Colombia en la poca, se poda apreciar una mezcla de influencias de las teoras del Derecho considerado como una ciencia, que pretendan que el Derecho conformase una unidad, un sistema de normas deducibles con rigurosa exactitud y constitutivas de un orden racional. En cuanto al Derecho Pblico, un ejemplo paradigmtico de este tipo de percepciones fue Jos Mara Samper, quien haba sido curiosamente uno de los ms puntillosos parlamentarios del liberalismo de la segunda mitad del siglo XIX e incluso autor de un clebre trabajo de sociologa colombiana Ensayo sobre las revoluciones
Polticos , segunda serie, Tomo X, Bogot, Instituto Caro y Cuervo, 1990, pgs. 354-363; igualmente el captulo Miguel Antonio Caro y el Utilitarismo, en Carlos Valderrama Andrade, op.cit., pgs. 121-240.

polticas y la condicin de las repblicas colombianas, (Pars, 1861). No obstante, en su tratado de Derecho Pblico Interno, publicado el mismo ao de la promulgacin de la Constitucin, Comentario cientfico de la Constitucin de 1886, se notaba claramente el predominio, en el pensamiento del ilustre Constituyente, de aquella idea segn la cual la cientificidad del Derecho se funda bsicamente en el estudio lgicamente razonado de un conjunto de textos normativos. Un mtodo de anlisis que deba respetar rigurosmente la estructura y disposicin de los artculos de la Constitucin para conservar su unidad lgica. Deca Samper:
El plan que hemos adoptado nos parece racional. Hemos combinado en este Comentario las teoras de la ciencia constitucional, y aun de la ciencia administrativa en parte, con la exposicin razonada y la interpretacin fiel de las diposiciones que contiene la Constitucin actual de Colombia. () Hemos dividido nuestro texto en tantos pargrafos cuantos artculos contiene la Constitucin, () y como cada pargrafo corresponde a un artculo, hemos colocado a la cabeza de cada trozo expositivo la disposicin que se comenta. As puede el lector ir verificando la exactitud del Comentario, segn las palabras del texto constitucional, () Muchos artculos de la Constituciin constan de aglunos o muchos incisos, o de diversos () prrafos. Cuando estos prrafos son complementos de la idea principal, es claro que ha de mantenerse la unidad del pargrafo respectivo; () Pero cuando un artculo contiene la enumeracin de deberes, atribuciones, facultades o actos distintos, es obvia tambin la conveniencia, por el buen mtodo en el anlisis, de dividir el pargrafo respectivo en tantos miembros cuantos dividen o componen el artculo. Esta divisin la hemos hecho, en cada comento particular, por medio de letras. As cada pargrafo coincide con todo un artculo, y cada letra divisoria corresponde a un prrafo o inciso distinto por sus disposiciones.1299

Una consecuencia prctica inmedita de la adopcin de este mtodo cientfico consisti en demostrar cmo la proclamacin de Dios como fuente suprema de toda autoridad que haca el prembulo de la Constitucin de 1886, en contraposicin al olvido completo de la Divinidad que haba hecho la Constitucin de 1863, no era incompatible con el carcter cientfico del Derecho, puesto que con dicha frmula los constituyentes del 86 no haban hecho ms registrar una verdad cientfica, esto es, que Dios es la suprema razn de todo poder (iusnaturalismo tomista). As lo explicaba don Jose Mara: la Constitucin de 1886 (). No ha querido hablar en nombre del pueblo colombiano,
ni invocar la soberana de ste como ttulo de autoridad poltica. Ha buscado la fuente suprema, -la que est ms mediatamente, ms arriba y ms en lo profundo de las cosas- () Qu se ha querido decir con esto? (). Se ha querido proclamar simplemente una doctrina filosfica, o una verdad cientfica. () El verdadero dogma de la razn y la justicia en el que reconoce la libertad y la responsabilidad, fundadas en un principio, superior o supremo, de orden, de necesidad, de bondad, de armona, y por lo tanto, de moralidad. Este principio supremo y eterno de moralidad es una fuerza reguladora, una fuente invisible de toda accin visible. () fuente universal, (..,) ley de las leyes, () fuerza que constituye y contiene en s la Autoridad del Universo. Si en todos los rdenes de fenmenos y de hechos fsicos se reconoce aquella autoridad suprema () es absurdo admitir que en el orden de los hechos aislados o polticos () deje de imperar el mismo principio. El

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Los conservadores tambin conocan a Cayetano Sanseverino, a Liberatore, Ceferino Gonzlez, Ginebra, Prisco, Vallet, Mercier, Urrburu, Moigno, al cardenal J. H. Newman, apologista de la religin cristiana, al cardenal Wiseman, a Bougaud y a Csar Cant. Ibdem, pgs. 9-120. 1299 Jos Mara Samper, Comentario cientfico de la Constitucin de 1886, Tomo II, [Bogot], Biblioteca popular de cultura, edicin tomada de la de 1886, pgs. VI-IX; 1-10.

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hombre, como tal y como Sociedad y Estado (), est sujeto a la fuerza, la ley y autoridad de aquel principio que los cristianos llaman Dios; del propio modo que lo estn los animales, los vegetales, los minerales, todos los cuerpos existentes. Pero el hombre le est sujeto en mayor grado, precisamente por tener un espritu que le acerca y asimila ms a Dios, que le pone en ms inmediata relacin con l; por ser libre y responsable, principales atributos de su propia naturaleza moral. () los actos del hombre emanan del principio que le da la vida, el deber y el derecho (). De ah el principio filosfico, que en nada menoscaba la justa libertad de los pueblos: Dios es la fuente suprema de toda autoridad.1300

De las anteriores premisas, J.M. Samper deduca que la fuente del poder temporal del Estado era el Estado mismo o, dicho de otra manera, que era la propia autoridad del Estado, y no la del pueblo, la que detentaba el poder constituyente: Este
adjetivo suprema explica el propsito lgicamente filosfico de los Constituyentes () reconocer una verdad moral, y asentar en esta moralidad la base del edificio constitucional, (). Si Dios es fuente de toda autoridad, la autoridad poltica tiene () una autoridad de naturaleza temporal, () de donde emanan los poderes (.) del constituyente, si se quiere dar al Estado una Constitucin. La fuente inmediata y visible de este Poder Constituyente, es el Estado mismo. () conforme a los antecedentes () La autoridad de los Estados, asumida por los Delegatarios es la fuente de legitimidad invocada por stos para iniciar y realizar la expedicin de un nuevo Cdigo fundamental, o Constitucin ().1301

De esta manera, el iusnaturalismo nacionalcatlico no rea, en el pensamiento de los lderes colombianos de finales del siglo XIX y principios del siglo XX, con la concepcin cientfica de la actividad de los juristas ni del Derecho mismo como un sistema interno (una estructura formal con una lgica propia que el jurista simplemente registraba y cuya fundamentacin se infera del dogma fundamental de la religin catlica), pero adems cerrado (dotado de plenitud) y autnomo (autosuficiente respecto del sistema social). La Constitucin colombiana se present, as, bsicamente como la mxima expresin del orden jurdico de una sociedad organizada polticamente pero separada de los datos econmico-sociales y de las relaciones entre los ciudadanos. Ese carcter hermtico del sistema, esto es, apartado radicalmente de la sociedad y del individuo, vino dado primeramente por la sntesis que logra la Constitucin de 1886 entre el racionalismo liberal y el espirtu escolstico. Es decir, entre la estructura formal expresada en el lenguaje liberal del ttulo III que declaraba los derechos y libertades y el contexto doctrinario general que se refleja en el prembulo de la Constitucin as como en los artculos 2, 15, 38, 40, 41, 121 y los ttulos IV y XVIII, en los cuales se establecen los mecanismos que conducen a la disociacin del sistema jurdico respecto del individuo y de la colectividad.

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Ibdem , pgs. 1-10. Ibdem.

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Por otra parte, ese cuerpo doctrinario que es traducido a disposiciones constitucionales y en el cual se manifiesta la inspiracin escolstica de la Constitucin de 1886 se reflej, a su vez, en algunos de los factores constitucionales de la Guerra de los Mil Das segn se vi en el Captulo II de este trabajo. Los principales lineamientos de dicha doctrina vertida a norma suprema son resumidamente los siguientes:
Consideracin de la soberana en la instancia puramente institucional con ausencia de la soberana popular como fuente del poder puesto que la fuente del poder y del Derecho es Dios. Limitaciones de la ciudadana en atencin a la edad, sexo y los recursos econmicos. Consagracin de la religin catlica como religin de los colombianos y las prerrogativsa otorgadas a la Iglesia catlica para controlar la educacin y la regulacin de las relaciones de familia a partir del Concordato. Facultad del presidente para establecer el estado de sitio con el cual se pone entre parntesis el Estado de Derecho y el individuo queda sometido al arbitrio de las circunstancias polticas y a la voluntad del Ejecutivo. Limitaciones de los derechos polticos y especialmente del derecho a elegir.

Ciertamente, en el plano poltico, el individuo por una parte se convierte formalmente en sujeto pasivo de la accin protectora del Estado y por la otra se distancia de la participacin activa en el ejercicio del poder puesto que la misma est mediada por la categora de ciudadano para la cual se exigen requisitos que no estaban al alcance de las grandes mayoras y sectores populares de la poblacin. En cuanto a la dimensin filosfica, esa participacin poltica restringida conduce al aislamiento de la vida poltica y a la postre a la ausencia de vocacin en el individuo para identificarse con sus instituciones. Porque el desarrollo de la identidad individual y del ser institucional requera necesariamente el uso de la razn desacralizada para el ejercicio del saber y del poder. Y ello necesitaba, por lo dems, de la financiacin pblica de la enseanza para que las grandes mayoras de la poblacin pudieran comprometerse de manera consciente con la institucionalidad, tal como lo hizo la Ilustracin clsica europea del siglo XVIII. Pero la Constitucin de 1886 prefiri la autoridad divina y del ejecutivo, en virtud del carcter coactivo de la ley. Al imperio de la razn laica, a la responsabilidad del discernimiento independiente, a la autonoma de la voluntad, al saber cientfico, opuso la razn de Dios, la coercin, la conciencia sumisa, la fe y la revelacin. En definitiva, la identidad entre el individuo, la sociedad y el Estado fue sustituda por la segregacin.1302 Los ms destacados representantes del pensamiento escolstico tomista en Colombia fueron Miguel Antonio Caro y finalizando el siglo XIX Monseor Rafael Mara Carrasquilla quien represent la perspectiva filosfica de la continuidad en la reconstruccin de las instituciones iniciada con Nez y Caro. Monseor Carrasquilla desde la rectora y la ctedra, ejercida paradjicamente al igual que Mutis en el Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, influy decisivamente en la vida social y poltica de su poca. Y represent el movimiento Neotomista de finales del siglo XIX que surgi en la
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Ligia Glvis, Ibdem.

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universidad de Lovaina y fue impulsado por el Papa Len XIII para recuperar el tomismo como la mxima expresin filosfica del mundo catlico. Carrasquilla critic al liberalismo por ser incompatible con la doctrina catlica ya que su afirmacin de que la autoridad viene del pueblo es contraria a la omnipotencia de la autoridad divina planteada por el tomismo. La filosofa neotomista constituy el referente obligado en la organizacin de la enseanza segn los postulados de la nueva Constitucin. Ahora bien, interesa destacar aqu el pensamiento de Miguel Antonio Caro en tanto que su participacin en la redaccin de la Constitucin de 1886 fue ms determinante incluso que la de Rafael Nez. Aunque el tomismo de Caro ha sido controvertido por cuanto en su espritu acadmico hubo varias influencias, entre otros, de Jaime Balmes, de la escuela escocesa y del tradicionalismo proveniente de la lnea de De Maistre y de Bonald.1303 No obstante, la unidad de sus concepciones filosficas se advierte en los objetivos de su tradicionalismo. Miguel Antonio Caro persigue y logra el retorno de la tradicin para restaurar un sistema que interrumpa el proceso de apertura a la conciencia ilustrada. La tradicin de Caro est respaldada por los pilares de la filosofa escolstica como son la subordinacin de la filosofa a la teologa y la consiguiente subordinacin de la razn a la fe. Lo que en el mbito de la poltica se traduce en que el origen del poder slo puede provenir de la divinidad y el Estado debe ser un intermediario entre el hombre y Dios. Otro aspecto que vincula el pensamiento de Caro a la escolstica es el carcter absoluto que le imprime a su labor terica. La religin conforma para Caro un todo hegemnico fuera del cual no hay posibilidad de verdad ni de salvacin. La unidad teolgico-filosfica representa la nica explicacin vlida que conduce a la verdad y al sentido de la presencia del hombre en el universo. De forma tal que el pensamiento de Caro con su proyeccin a la comprensin del sistema jurdico y a la prctica poltica represent una autntica muralla que impidi la continuidad de la formacin ilustrada en Colombia. Sus ideas constituyen factor decisivo en el afianzamiento de las instituciones polticas que ponen fin a la experiencia liberal y democrtica vigente desde 1863.1304 En el plano jurdico la concepcin de Caro tiene profundas races en el Derecho natural y en una idea del Estado y la sociedad eminentemente dogmtica y unitaria. Las ideas racionales que el hombre recibe como cierta instruccin divina preliminar (intuicin) son la ley natural. Si hay ley natural, existen derechos y deberes naturales. El legislador tiene el deber natural de protegerlos porque si no el fundamento de la sociedad desaparece. El Dercho es un don de Dios y no de los hombres. El Derecho positivo es la encarnacin del derecho natural y es un error decir que el Derecho emana de la ley pues sera confundir la

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Jaime Jaramillo, op.cit ., pg. 323. Ligia Glvis, Ibdem.

sustancia con la forma. El orden moral y el orden natural componen una sola estructura, pero el uno es necesario y el otro contingente, el uno absoluto y el otro relativo.1305 De manera que el pensamiento de Caro aporta importantes elementos a la configuracin de la concepcin colombiana del Derecho como un sistema. Lo ms destacado a este respecto es la idea de que el Derecho conforma un todo unitario con el Orden establecido por Dios, que el Derecho positivo no es ms que la encarnacin del Derecho natural dictado por la autoridad divina. Se trata de un todo unitario, un orden que, por consiguiente, le viene dado a los ciudadadanos, a los polticos y a los juristas, quienes no intervienen en su conformacin; por ello, esa unidad tiene carcter intrnseco, inherente, que slo puede conocerce por la razn que no es una proceso analtico y experimental sino resultado de un don divino. Estas consideraciones se derivan de la posicin de Caro ante el problema del conocimiento, en el cual deben distinguirse, segn Caro, tres elementos: la presciencia, la experiencia y la induccin. La aprehensin de la verdad se produce por medio de la presciencia (nociones presuntas) y por la experiencia (nociones adventicias). Se pregunta Caro, sobre la presciencia, si ella no existiera, cmo podramos formar ideas genricas, orgnicas, de la inmensidad que nos rodea extendindose infinitamente ms all del alcance de nuestra experiencia?.Se lograr acaso esto gracias a la induccin o a la experimentacin?.1306 Habra, siguiendo a Caro, que responder negativamente a estos cuestionamientos, puesto que l ense la superioridad de la intuicin sobre el raciocinio analtico aunque no neg la utilidad del anlisis como instrumento de investigacin. Pero s neg rotundamente que el anlisis fuese la causa eficiente de todo conocimiento y de toda verdad puesto que hay algo anterior: la facultad de percibir, la facultad experimental, solo es fecunda por el influjo vivificante de la inspiracin, de la intuicin, de la interpretacin, en una palabra, de la razn sobrenatural, esto que llamamos razn sobre natural es Dios mismo que baja y nos penetra iluminando nuestro ser.1307 Una consecuencia prctica de esta forma de concebir el Derecho por parte de Miguel Antonio Caro, se puede ver reflejada en la institucin de la pena de muerte y la defensa que de la misma hace Caro, en contra de la abolicin de la msma hecha por la Constitucin de Rionegro de 1863:1308
Art. 15 Constitucin de 1863: Es base esencial e invariable de la unin entre los Estados el reconocimiento y garanta, por parte del gobierno general y del gobierno de todos y cada uno de los Estados, de los derechos individuales que pertenecen a los habitantes y transentes en los Estados Unidos de Colombia,a saber: 1) La inviolabilidad de la vida humana, en virtud de la cual el gobierno general y el de los Estados se compromenten a no decretar en sus leyes la pena de muerte .
1305

Vase Alejandro Valencia Villa, El pensamiento constitucional de Miguel Antonio Caro, Bogot, Instituto Caro y Cuervo, 1992, pgs. 75-166. 1306 Miguel Antionio Caro, Estudio sobre el utilitarismo , Bogot, Imprenta a cargo de Focin Mantilla, 1869, pgs. 36-37. 1307 Ibdem, pgs. 45-49. 1308 Miguel Antonio Caro, Dogmas incompatibles, en Obras completas. Estudios constitucionales y jurdicos, segunda serie, TomoVII, Bogot, Instituto Caro y Cuervo, 1986, pgs. 386-400.

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La crtica de Caro a la abolicin de la pena de muerte comienza con un razonamiento lgico y termina en un argumento de autoridad, la suprema autoridad que est por encima de todo cuestionamiento, la autoridad de Dios. En primer lugar, apela a la reduccin al absurdo de la disposicin de la Constitucin de Rionegro puesto que el Estado no poda garantizar la inmortalidad y, por tanto, el artculo tal como estaba redactado no tena sentido lgico. Por lo mismo, a lo que razonablemente poda comprometerse el Estado era a que las autoridades preservaran a las personas de perecer en manos de criminales. Por ello, y a su juicio, la redaccin del artculo 9 de la Constitucin de 1886 s que haba respondido a una sensatez indiscutible. Dijo Caro:
Ya veremos la lgica de esa disposicin.(se refiere al Art. 15 de la Constitucin de Rionegro) Qu precioso derecho era ese, con tan solemne aparato garantizado, bajo el nombre de inviolabilidad de la vida?.Qu sentido razonable puede tener este golgtico trmino?. No fue ciertamente la inviolabilidad absoluta, el privilegio de no morir, lo que garantizaron los legisladores de Rionegro. () No; el legislador de Rionegro no prometi la inmortalidad (). Su locura, con ser grande, no lleg a esos extremos. (). La nica especie de inviolabilidad de la vida que puede ser garantizada, aunque no de un modo absoluto, sino hasta donde la accin de la autoridad alcanza, es el derecho que tiene todo el que vive en sociedad a no perecer a manos de asesinos. () Lo nico racional y justo que alcanza a vislumbrarse en medio de esa charla ridcula () de compromisos de gobiernos, derechos individuales e inviolabilidad de la vida, se traduce al lenguaje claro y preciso de la razn y el buen sentido en esta forma: <Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes, y asegurar el respeto recproco de los derechos naturales previniendo y castigando los delitos>, (Constitucin de 1886, artculo 9).1309

Asimismo, para Caro, la ley de Dios no prohibi la pena de muerte porque en el propio libro del xodo se dicta ese castigo para quienes han cometido crmenes de sangre. En palabras de Caro:
permtasenos traer () algunas citas del texto sagrado, con el fin de () deshacer () el burdo sofisma de los que han dicho () que el quinto mandamiento de la ley de Dios prohbe tambin la autoridad de privar de la vida a los malhechores. Es cabalmente todo lo contrario. El Declogo es ley revelada por Dios mismo a los hombres(). Pero no quiso el Seor que fuese slo una ley dictada a la conciencia del individuo, sin relacin con el orden social; quiso que fuese ley de su pueblo, y de los pueblos que crean en l, que tuviese sancin penal sobre la tierra; y en efecto, en el mismo texto sagrado en que leemos los diez mandamientos encontramos como su complemento las que all se llaman leyes judiciales, que son precisamente la sancin temporal de la misma ley divina. En el captulo del xodo contiene la promulgacin del Declogo, y en el XXI leemos: < Estas son las leyes judiciales que les ha de intimar (habla el Seor a Moiss): Quien hiere a un hombre matndole voluntariamente, muera sin remisin. Que si no lo hizo adrede, sino que Dios dispuso que casualmete cayese entre sus manos, yo te sealar un lugar en que podr refugiarse. Al que de caso pensado y a traicin matare a su prjimo, le arrancars hasta de mi altar para que muera. Quien hiere a su padre o a su madre muera sin remedio.>. Tenemos aqu establecida por mandato divino para el pueblo escogido, la

1309

Ibdem.

pena de muerte contra el asesinato, el homicidio voluntario y el delito de herir al padre o a la madre; y excusado el homicidio involuntario.1310

Tampoco el cristianismo prohibe la pena de muerte porque no es misericordioso perdonar a los criminales puesto que ello significa castigar a las vctimas y porque Dios ha facultado a los hombres para castigar a quienes desobedecen sus leyes, por tanto, la pena de muerte es manifestacin del poder que slo ostenta Dios:
Dirase que por la dulzura de la ley evanglica la sociedad ha debido quedar privada de la facultad de imponer la pena de muerte a los malhechores. Nada ms falso. (.) No; el cristianismo no habra podido abolir la pena de muerte, porque esta reforma social, atentando contra la justicia, es igualmente daoso a la misericordia misma; como que la razn filosfica sola basta para comprender que <la clemencia es crueldad cuando el perdn acordado a los perversos envuelve la condenacin de los inocentes>; (.) El Apstol de las naciones, (), ensea (); que <el principe o magistrado no en vano se cie la espada> (termino que simboliza siempre el derecho de castigar con la muerte), <siendo como es, ministro de Dios, para ejercer su justicia castigando al que obra mal>. En suma, la Iglesia, () ha enseado siempre que el derecho de castigar a los malhechores es una facultad concedida por el legislador del mundo a la suprema autoridad social, don sublime-dice un escritor moderno-porque slo Dios puede derivarse a los hombres, y l solo basta para probar que la sociedad humana y la autoridad que la gobierna no son hechura y convencin humana, (), sino instituciones fundadas en la naturaleza misma del hombre, que es obra de Dios, fuente y principio de toda autoridad y de todo derecho. () En todas las naciones cristianas, (), se ha aplicado siempre la pena de muerte para reprimir y prevenir los grandes crmenes (...). Y como la pena de muerte es la manifestacin ms solemne del ejercicio de aquel poder que slo viene de Dios, los que de Dios quieren emanciparse, borrando su nombre y alejando su recuerdo de las instituciones humanas, suelen experimentar una repugnancia invencible hacia esta revelacin de la justicia divina sobre la tierra por medio de un agente suyo, el poder social.1311

En fin, en estos prrafos el discurso de Caro no deja dudas sobre su concepcin del Derecho divino como superior al Derecho positivo, pues aqu ya no apela al razonamiento lgico sino al peso de la autoridad suprema. Esta forma de concebir el Derecho es uno de los elementos claves del distanciamiento del sistema jurdico respecto de la sociedad puesto que no es, segn esta concepcin, el individuo en sociedad el que decide sobre sus normas sino que las mismas vienen dadas por un orden extrao y superior. Por ltimo, las ideas de Caro sobre la pena de muerte tuvieron efecto directo en el ordenamiento jurdico colombiano puesto que la misma fue restablecida en la Constitucin de 1886 y estaba vigente cuando sobrevino la Guerra de los Mil Das cuyo desenlace a favor del gobierno as como la posterior estabilidad del rgimen estuvieron mediados, en buena medida, por la aplicacin de dicha institucin. Por otra parte, los aos de promulgacin e implantacin de la Constitucin de 1886 fuertemente imbuda del pensamiento tradicional de Caro fueron, al mismo tiempo, los aos de adopcin del Cdigo Civil cuyo establecimiento fue la cuota que correspondi a

1310 1311

Ibdem. Ibdem.

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las corrientes de pensamiento que queran declarar la independencia jurdica definitiva frente a Espaa, en la sntesis realizada por Nez y Caro. As, con la codificacin nacional se busc extirpar la dependencia del pasado del Derecho civil y establecer lazos con el Cdigo Francs. Desde entonces el Cdigo de Bello ha sido interpretado como directamente vinculado al Cdigo Francs y a los autores franceses que explicaron le droit civil. De esta forma el Derecho privado se entendi como una tarea meramente dogmtica tanto en la prctica como en la enseanza y comentario jurdico. As permaneci desconocido, para la mayora de los lectores colombianos, que cuando se adopt el Cdigo Civil en Colombia ya haba empezado a desestabilizarse la comprensin decimonnica del Derecho en Europa. Del mismo modo, en el pas se excluy del estudio del Derecho a los escritores europeos de Derecho privado de la poca del segundo Ihering en la que se inici una comprensin moderna de las tareas del Derecho civil. Como resultado se estableci una comprensin local de la literatura civilista que slo atendi al elemento dogmtico y desech constantemente a la teora y la poltica. Esta fue la percepcin del Derecho que se verti en los tratados de Derecho civil producidos entre 1890-1930 y que fueron la literatura bsica usada en la enseanza, estudio y litigo jurdicos. La concepcin del Derecho all contenida penetr profundamente en la conciencia de los abogados colombianos.1312 Una de las manifestaciones ms destacadas del legalismo y del dogmatismo local se reflej en los mecanismos de control constitucional de las leyes pues con la Constitucin del 1886 no se adopta ningn mecanismo de este tipo de control; por el contrario, se consagra un principio absoluto de primaca legislativa que fue aceptado por la Corte Suprema de Justicia. En este mismo orden de ideas se suscribi la teora liberal clsica del papel de la rama judicial en la creacin de las normas legales puesto que la magistratura se entendi tener como misin la aplicacin del Derecho sin poder criticarlo o anularlo por su posible injusticia, inconveniencia o inconstitucionalidad. La Constitucin de 1886, tal como se ha analizado en el precedente Captulo XII, no tena carcter normativo en el sentido consagrar derechos subjetivos ni de que se pudiera aplicar por los jueces a la solucin de casos concretos, no obstante, desempeaba un papel fundamental en la configuracin de la nocin de sistema jurdico, puesto que ella aportaba la legitimacin de todo el adamiaje institucional que se instauraba en 1886. Ahora bien, la Constitucin fue complementada con disposiciones legales especficamente referidas a la teora de las fuentes. Concretamente, el artculo 8 de la Ley 153 de 1887, segn el cual, cuando no hubiera ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicaran las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en defecto de estas, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho, ha sido considerada tradicionalmente y en la actualidad, como la norma de clausura de todo el sistema jurdico colombiano y la
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Diego Eduardo Lpez, La teora impura del Derecho, cit., pgs. 129-224.

regla positiva ms importante en la definicin de lo que esta cultura jurdica entiende por Derecho.1313 La interpretacin de este artculo, que domin entre 1898 y 1935 y se fundament en el conceptualismo franco-alemn, parta de la afirmacin de que el Cdigo Civil contena pocos vacos y, por tanto, las reglas generales del Derecho deban entenderse como conceptos de Derecho privado que se inducan por analoga iuris y constituan los principios de legislacin que daban sentido a las reglas dispersas del cdigo. Este mtodo cientfico de construccin, importado de la Jurisprudencia de conceptos, permita realizar los objetivos de sistematicidad, coherencia, crecimiento orgnico y cerramiento del sistema. La analoga legis por su parte se consideraba un tmido paso para llenar los vacos del Cdigo porque deba primar la interpretacin sistemtica, orgnica y cientfica y no la extensin casustica de normas a nuevos patrones fcticos. Y, finalmente, la doctrina constitucional era inexistente, no poda intervenir en la argumentacin jurdica ni en el Derecho privado, porque la Corte Suprema con anterioridad a 1910 no poda aplicar la Constitucin a casos concretos. De forma que, en realidad, durante estos aos se practic una interpretacin de los cdigos que estaba a medio camino entre la Exgesis francesa y el conceptualismo alemn segn la cual se aceptaba:
a) en la ontologa del Derecho existen tanto principios, teoras o conceptos como reglas; b) que los principios o reglas son construidos mediante procedimientos constantes, seguros y objetivos de anlisis jurdico; c) forman una red constante y bien definida de teoras y conceptos jurdicos cuyo conocimiento se considera imprescindible en el proceso de la educacin jurdica; d ) papel central de la logica, la deduccin y la construccin estricta, en la metodologa jurdica; e) dominan en la resolucin prctica de casos mediante la aplicacin de estas teoras o principios de manera usualmente independiente de consideraciones polticas, sociales o fcticas presentes en el caso.

La Exgesis y el conceptualismo formaron ciertamente una unidad muy influyente, que pervive hasta los tiempos actuales en la conciencia jurdica de este pas, esta armona se facilit porque ambas teoras eran formalistas: la Exgesis como formalismo de reglas y el conceptualismo como formalismo de principios. As, el Cdigo Civil se procur explicar no tanto como una coleccin de reglas dispersas sino como un sistema de principios de Derecho. En efecto, los doctrinantes locales dieron preeminencia al constructivismo del elemento sistmico expuesto por la ciencia del Derecho alemn del siglo XIX especialmente por Savigny. Las ideas bsicas que permitieron la conjuncin entre Exgesis y conceptualismo fueron las siguientes:

1313

Ibdem , pgs. 301-302.

742 mantenimiento de la fe en la claridad del cdigo y en la posibilidad de resolver siempre las dificultades hermenuticas as como en el lenguaje como portador de mensajes normativos; creencia en la posibilidad de hacer una sistematizacin racional de las materias del Derecho civil y de encontrar sus principios; No aceptacin de la presencia de vacos en el cdigo. Los autores mayoritariamente pensaron que las normas positivas que hacan referencia a las reglas generales de derecho o al espritu general de la legislacin y la equidad natural hacan referencia a las posibilidades que ofreca la jurisprudencia de conceptos alemana para la poca. De esta forma la integracin en los casos ocasionales de vaco se haca con recursos internos al Derecho, extrados por fuerza de lgica inductiva y sin mayor perturbacin para el sistema jurdico. De manera que el Derecho se entendi como un sistema altamente formalista que confiaba en las reglas como las normas primarias del sistema. 1314

Finalmente, esta teora local que es legal y formalista, que recepciona y mezcla los dogmas de la Exgesis y de la Jurisprudencia de conceptos adopt una concepcin positivista del Derecho cuyo rasgo diferenciador de la moral estribaba en la coercibilidad de sus normas. Pero, al mismo tiempo, dej un espacio muy importante al Derecho natural y a la moral mediante una posicin terica ambigua que puede resumirse as: hay una especie de ente normativo generalmente llamada principio que aparece por encima de las reglas ejerciendo algunas funciones de coordinacin y justificacin de las mismas. Los principios sirven para definir el propsito poltico de la legislacin brindndole legitimacin y ayudan a sistematizar las reglas y a llenar vacos en las normas. De manera que la moral y el Derecho natural tambin desempearon en la doctrina civilista una funcin legitimatoria. As, los autores mencionan en sus obras al Derecho natural y a la moral en deferencia a una tradicin catlica altamente influyente en la poca.1315 De todo lo anterior se infiere lo siguiente: en Colombia con la adopcin del Cdigo Civil, si bien se abandon la referencia y el estudio del Derecho natural racionalista que inspir las revoluciones francesa y norteamericana, por otra parte, a travs de la adopcin de una posicin imprecisa respecto de la naturaleza de las reglas generales del Derecho o o principios se desliz el iusnaturalismo de inspiracin tomista que adems de reflejarse en el origen teocrtico del poder y, por tanto, del sistema jurdico, consagrado en el prembulo de la Constitucin del 86, se acopl perfectamente como justificacin de las competencias que ese sistema le otorg a la Iglesia Catlica y al Derecho Cannico tanto en la Constitucin como en el Cdigo Civil. En efecto, el sistema diseado por Nez y Caro, y concretado, primero, en la Constitucin del 86, haba entregado a la Iglesia Catlica el control sobre la educacin y sobre el estado civil de las personas. Pues bien, ese orden fue perfectamente complementado mediante la coercitividad de una ley que era inatacable constitucionalmente y que, no obstante, remita al Derecho sustantivo y procesal de la Iglesia Catlica el control de aspectos que hoy por hoy estn amaprados por derechos tan

1314 1315

Ibdem. Ibdem.

fundamentales como el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la intimidad o la libertad de conciencia. Los propios tratadistas de Derecho civil colombiano reconocieron que el Cdigo de Bello no consagr la secularizacin del Derecho y que ello hizo parte del arreglo al que se lleg con el pensamiento catlico dominante. As, se explic en los manuales de Derecho civil que uno de los objetivos esenciales de las leyes 57 y 153 de 1887 (sobre adopcin de cdigos, unificacin de la legislacin nacional y cnones de interpretacin y fuentes del Derecho, respectivamente) fue retrotraer la secularizacin que el rgimen liberal de 1863 haba introducido: El Cdigo de la Unin Colombiana, expedido bajo un rgimen poltico en el que
prevaleca como dogma intangible el principio de secularizacin in integrum de la vida civil, () Pero al unificarse la legislacin nacional y adoptarse como nacional ese cdigo, se reaccion contra la obra secularizadora ()1316

En sntesis, la exgesis francesa y el conceptualismo alemn, tal como fueron amoldados al pensamiento jurdico del pas, se tradujeron en un positivismo dogmtico que pudo coexistir facilmente, aunque no de forma totalmente abierta, con el iusnaturalismo de inspiracin tomista legado por Miguel Antonio Caro. Ello fue posible ya que el propio Derecho positivo, por un lado, reinstaur el origen teocrtico del poder (Prembulo de la Constitucin de 1886) y, por el otro, remiti al Derecho sustantivo y procesal de la Iglesia Catlica la regulacin de cuestiones fundamentales de la vida privada (Cdigo Civil). Desde la perspectiva de la teora del sistema jurdico se empez a configurar as una comprensin del Derecho como un sistema radicalmente intrnseco, primero, por su naturaleza intangible derivada de su origen sagrado y de la inexistencia de un control de constitucionalidad de las leyes; segundo, por la importacin del legalismo y la Exgesis que reafirmaron ese carcter con el principio de la primaca de la voluntad del legislador y, finalmente, por el acoplamiento del conceptualismo alemn que sirvi para consolidar su naturaleza autnoma y autosuficiente puesto que la integracin del Derecho, en los eventuales casos de vaco jurdico, se poda hacer mediante recursos internos extrados por fuerza de lgica inductiva y sin mayor perturbacin para el sistema jurdico, con total independencia de las circunstancias polticas, sociales o de los hechos del caso. Este entendimiento del Derecho permaneci ms o menos inmutable hasta que se empiezan a importar teoras antiformalistas y se introducen elementos extrnsecos en ese modelo que, no obstante, no logran desarrollarse debido a la enrgica y

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Eduardo Rodrguez de Pirez, Curso elemental de Derecho Civil colombiano , Bogot, Librera Americana, 1923-1927, pg. 35. Los extremos a los que lleg la reaccin se reflejaron en la llamada Ley Concha (Ley 54 de 1924) que exigi a los catlicos renunciar formalmente de su fe antes de casarse civilmente.

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ecxtremista oposicin interpuesta por las corrientes tradicionales del pensamiento poltico y jurdico colombiano. 12.3.b.- Primeros esfuerzos por incorporar elementos extrnsecos en el sistema jurdico. En el breve perodo comprendido entre 1916 y 1940 se verifica en Colombia la recepcin, auge y ocaso de las corrientes intelectuales europeas crticas de la forma de concebir tradicionalmente el Derecho y que buscaban orientar el Derecho Pblico y Privado hacia una concepcin ms moderna, positivista, progresista y secular. En lo correspondiente al Derecho Pblico se absorbi la lnea de argumentacin de Len Duguit. Sus seguidores se propusieron edificar una nueva orientacin de la funcin y estructura del Estado. En cuanto al Derecho Privado, los nuevos planteamientos colombianos se inspiraron decididamente en la livre recherche scientifique de Franois Gny y en los libros de tratadistas franceses como L. Josserand, G. Ripert y J. Bonnecase, quienes intentaban justificar la aparicin de principios jurdicos de naturaleza ms social. Los seguidores locales de Gny trataron de construir un antiformalismo libre, social y cientfico. Pero en ambos casos, la nueva sensibilidad iusterica estuvo conectada con la llamada cuestin social.1317 Ciertamente, el esplendor de las corrientes antiformalistas y sociolgicas del Derecho en Colombia se debi, como no poda ser de otra manera, al cambio del panorama poltico que se verific en el pas en los aos treinta. La fuerza que adquirieron estas tesis obedeci, en gran medida, al impulso que el Presidente Alfonso Lpez Pumarejo le dio a la transformacin institucional del pas para su adaptacin necesaria a los nuevos tiempos. Las modificaciones relativas al Derecho hacan parte de un programa amplio de modernizacin del Estado colombiano con el fin de abocarlo al Estado social -en boga en Europa- adaptado a la realidad. Lpez Pumarejo puede considerarse representante de las corrientes reformadoras de la sociedad capitalista cuyo propsito poltico era el de evitar una re-fundacin revolucionaria del Estado. Su propsito fue incorporar a la Constitucin y al Derecho sustantivo normas modernas que facilitaran un equilibrio legtimo entre la produccin capitalista y la redistribucin local. La idea de partida era que un rgimen poltico y jurdico que solventara tanto los principios del capitalismo liberal como las necesidades sociales de los nuevos tiempos poda generar una sociedad genuinamente libre y autnoma. Por lo tanto, el sistema jurdico se desplazaba hacia la izquierda del panorama poltico mediante reformas constitucionales y legales que pretendan esa armona social. El Presidente Lpez enfatizaba en la existencia de nuevas y diferentes realidades principalmente referidas a la capacidad del pueblo colombiano de ser consciente de su
1317

Ibdem , pgs. 235-339.

poder y de la necesidad de defender sus intereses, esta evolucin no deba ser rechazada como amenazante, pues una actitud intransigente a este respecto sera contraria a los ideales de paz: () desde el fin del siglo hasta hoy la Repblica se ha transformado, y () el
caudal de ideas, de conceptos nuevos, de instrumentos de poltica se ha ensanchado vertiginosamente. Piensa el pueblo colombiano, (), de la misma manera que cuando las invitaban los grandes caudillos militares a la aventura guerrera?. No. La evolucin que han sufrido es radical, y no puede juzgarse ligeramente como peligrosa, porque ella es de seguro una de las bases de la paz. Del desinteresado y heroico romanticismo han ido derivando hacia una mejor apreciacin de su fuerza y de sus intereses. Quien quisiera obedecer el consejo del estadista britnico [Lord Beaconsfield] tendra que partir, como lo ha hecho el Gobierno, de los nuevos hechos (). 1318

Segn Lpez Pumarejo, Colombia no poda sustrarse de las corrientes intelectuales mundiales. En el pasado solamente las clases pudientes tenan contacto con la cultura extranjera pero ahora la comunicacin con el mundo exterior estaba al alcance de todos, en el presente se trataba de una sociedad y de un pueblo insertos en la comunidad global. Las reclamaciones sociales, las protestas y huelgas de obreros y campesinos no podan ser consideradas como algo extrao a una supuesta esencia de la Nacin colombiana, ni responda a una importacin artificiosa del bolchevismo, sino a la existencia real de un nuevo orden social universal, la sociedad industrial de la cual haca parte Colombia, en la que las clases populares haban adquirido conciencia de clase y poder poltico autnomo:
La incorporacin de Colombia a las corrientes intelectuales del mundo no se ha cumplido, como fenmeno nacional, sino despus de la tima guerra europea. Es cierto que en todas las pocas de nuestra historia una seleccin de hombres ilustrados, no siempre influyentes en la vida poltica, permaneci en contacto con la cultura extranjera; pero son los procedimientos modernos de comunicacin, el desarrollo del periodismo y el ms reciente progreso de la radio, los que nos han unido en forma indisoluble a los acontecimientos ms extraos a nuestra estructura mental, social y poltica (). La vida social sufre transformaciones a las cuales no son causas ajenas sino determinantes, las que vienen del Exterior. () La impaciencia de los hombres nuevos se expresa por el anhelo de hacer posible en Colombia lo que ya fue posible en otras partes del mundo, ().muchas veces ocurrir que () ha aparecido un hecho nuevo que pretendemos seguir desconociendo, como extrao a nuestra arquitectura. Hasta hace seis o siete aos y an posteriormente oamos exclamar a todos los polticos: en Colombia no hay, no puede haber problemas sociales, propios de una economa compleja, industrial, como la europea. Las huelgas fueron y son todava consideradas como un injerto absurdo en nuestras relaciones sociales, producido por la imprudencia parlamentaria que las acredit como legales. En qu momento se desarroll la industria colombiana, en qu instante cambi la situacin y el problema social vino a ser un hecho que ocupa constantemente a estadistas e intelectuales?. El hecho est presente y rodeado de todas las circunstancias que lo complementan y hacen visible en Europa o Estados Unidos. Seguir creyendo que es la creacin artificial de una juventud bolchevique, es perder el comando y la direccin que necesita para que tenga algn control eficaz. Sin embargo, yo pregunto cndidamente: cuntos son los hombres de los dos partidos
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Alfonso Lpez Pumarejo, Mensaje al Congreso Nacional en la instalacin de sus sesiones ordinarias de 1936, Obras selectas, cit., pgs. 87-119.

746 que, habiendo sido espectadores o autores inteligentes de los acontecimientos polticos que se han desarrollado en Colombia desde el fin del siglo, aceptan la existencia de un orden social nuevo, el despertar de una conciencia de clase, la necesidad de una nueva poltica social?.

En consecuencia, segua Lpez, slo el Estado y el Derecho democrticos, que encaucen esa realidad, de la que es parte una nacin cuya voluntad es la de abolir los privilegios ancestrales, evitar la guerra:
La democracia liberal rectamente practicada ser siempre mejor barrera para los extremismos que la violencia conservadora que quiere someter al mundo a una concepcin rgida y autoritaria, y encuentra subversivo todo propsito de abolicin de jerarquas tradicionales, y el eterno anhelo de cambio. Una nacin, deca Renn, es un plebiscito diario. El Estado que interprete en sus normas ese concepto de Nacin, har imposible la violencia.1319

En definitiva, para Lpez Pumarejo, la democracia liberal autntica, que no se ampare en normas de excepcin y en supresin de garantas, era el mejor antdoto contra la guerra:
Practicada la democracia liberal honestamente (.) no corre riesgo de ser sustituda en la adhesin popular por otros sistemas de gobierno. Pero cunto valor se requiere para afrontar sus consecuencias! () quienes cada vez que se produce una huelga general o triunfa un partido de avanzada, exigen normas excepcionales de seguridad y la supresin de garantas en nombre del orden. Quienes as aparentan defender a la democracia de sus enemigos, le restan toda autoridad para perpetuarse y la desarman para la lucha.1320

En este mismo orden de ideas, quien fuera sin duda uno de los ms brillantes estadistas a la vez que un demcrata genuino- de la historia reciente del pas, abord directamente el problema de las relaciones entre las reformas constitucionales y las guerras. Segn Lpez Pumarejo corresponda al Estado la remocin de aquellos factores que haban provocado la guerra civil en el pasado. Pero, la guerra, dijo, no obedeci directamente a los errores de la Constitucin, ni tampoco la paz se debi exclusivamente a sus bondades. La Constitucin, en s misma, no tiene ese enorme poder disolvente que se le ha atribuido tradicionalmente. El sistema jurdico no deba considerarse ni sagrado ni intangible pero tampoco como el directo o exclusivo causante de la violencia. Ms bien ha sido la intransigencia y el sectarismo partidista lo que impidi alcanzar acuerdos en los que se aceptara, de un lado, la modificacin de textos que no eran perfectos ni inmodificables, y del otro, la conveniencia de aprovechar lo positivo que hubiera en el sistema vigente:
Un breve repaso de nuestra evolucin constitucional nos muestra cmo cada reforma o cambio del Cdigo orgnico de la Repblica fue motivo de luchas armadas, conflictos religiosos, represiones polticas, destierros y prisiones. Buena parte de los comentaristas de nuestro Derecho Pblico atribuyen a las virtudes o errores de las sucesivas Cartas Fundamentales las pocas de paz o revolucin, pero, sin necesidad de dar tan disolvente alcance a las teoras que en ellas se consignaron o el tremendo valor correctivo a las tesis que en otras fueran aprobadas, es lo cierto que la adolescencia procelosa de la nacionalidad encontr en las instituciones bandera fcil
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Ibdem. Ibdem.

para las ms lamentables aventuras sociales (). El desacuerdo permanente de los grupos polticos tuvo durante todo el siglo pasado eplogo invariable en la guerra civil, no logr jams armisticio estable a la hora de decidir sobre la organizacin y Gobierno de la Repblica. () el espritu polmico y aguerrido de quienes comenzaban a ejercitar con largueza el don de pensar libremente, pareca complacerse en trasladar al Estatuto Fundamental lo ms agudo de la controversia, para dejar en l un pabelln de combate y un residuo de rencor latente. (). Como ocurri tantas veces al travs de nuestra historia, tambin ahora se atribua a la Constitucin del pas una accin poltica superior a la que tena en realidad. Sobre ella se acumulaban las resistencias de quienes, propugnando un rgimen ms democrtico, queran ver desaparecer un sistema social propicio para los privilegios y oligarquas. (). En lugar de contener el caudaloso y contradictorio oleaje de agravios y de elogios en torno a la Constitucin, el Gobierno le abri ancho paso, dispuesto a intervenir en el debate de la reforma con acuciosidad y sin prejuicios. () El Acto Legislativo de 1936 liquid, (..,), dos prejuicios igualmente speros y peligrosos: la intangibilidad del Estatuto, considerado por algunos como el compendio de toda bondad; y la necesidad de una reforma total o la expedicin de una nueva Constitucin, para hacer tabla rasa de todo lo que como rgimen simbolizaba, sin representarlo, la Constitucin de 1886. (). Lo que s parece exacto es que el punto de disputa de las dos agrupaciones tradicionales no est, tal vez no lo estuvo nunca-, en los problemas de organizacin nacional que convirtieron las Constituciones de la Repblica en campos de experimento filosfico. El rigor polmico pretendi que por ser perfectas eran inmodificables, y slo la guerra civil pudo romper los cerrojos con que el sectarismo resguardaba disposiciones evidentemente transitorias, surgidas de temores y sucesos accidentales, (). Por qu rechazar el edificio constitucional de 1886, sin aprovechar parte de las bases esenciales de esa arquitectura, que se levant sobre la amarga experiencia de errores irreparables ms que sobre la sapiencia jurdica de sus artfices?. El liberalismo no ha cometido esa equivocacin () el Acto Legislativo de 1936 consagr definitivamente ciertas bases firmes de convivencia nacional. Hay ya un orden jurdico que no pertenece a un partido, sino a la Nacin, que asegura la paz y facilita y protege un ms rpido progreso.1321

Por lo dems, con dos ejemplos sobre aspectos clave para la historia jurdica del pas se puede mostrar lo que, en el pensamiento del Presidente Lpez, significaba la adecuacin de la Constitucin a la conflictiva realidad colombiana. El uno se refiere a los conflictos generados por el concepto de propiedad y el otro al origen teocrtico del poder y del Derecho y, consecuentemente, a las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Sobre la propiedad Lpez Pumarejo pensaba que las leyes vigentes no eran justas porque ellas desconocan la autntica naturaleza de la propiedad rural en Colombia. A diferencia de lo ocurrido en Europa la propiedad rural en el pas no se derivaba de una gran tradicin jurdica que se remontara a los tiempos medievales. Toda la propiedad rural en Colombia tena su origen en el Estado y en su concesin graciosa. Y dado que los campesinos colombianos ahora estaban polticamente informados, defendan un concepto diferente de la propiedad segn el cual el respeto a la misma no se poda derivar de un ttulo gracioso o privilegio sino de la concepcin democrtica del trabajo.
El conflicto () Nace de la aplicacin de un criterio jurdico clasico a un caso nuevo, moderno, que no se presenta en el Viejo Mundo. La propiedad rural en Colombia no tiene ttulos perfectos, y por sobre la vaguedad de la titulacin escrita, aparece la justicia impetuosa del ttulo que da el trabajo a la tierra trabajada. Una
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Ibdem.

748 arraigada tradicin jurdica que se hunde en la tiniebla medioeval y que despus corre claramente por varias centurias, puede producir en el corazn de Europa el fenmeno del respeto por la propiedad rural, aunque sus dueos la destinen a cotos de caza o a reservas incultas. Pero en Colombia toda la tierra tiene un titulo originario del Estado, otorgado graciosamente, y el latifundio inculto en medio de parcelas cultivadas con ardor, est delatando un privilegio, que no se amolda a la concepcin democrtica del trabajo. Para el campesino la tierra inculta es balda, es decir, sigue siendo del Estado, como dueo original del territorio.1322

Consecuentemente, el Gobierno deba remover las fuentes de conflicto social originadas en la injusticia de este tipo de conceptos y de leyes. La propiedad debe cumplir con su funcin social, en consecuencia, es inadmisible en una sociedad moderna el latifundio improductivo. El Gobierno no puede emplear a las fuerzas armadas para proteger la propiedad de vastos terrenos incultos que slo representan privilegios inaceptables en los tiempos actuales:
Dos asuntos de grave importancia para la Repblica van ligados expresamente a la existencia y desarrollo de los conflictos por la propiedad de la tierra: uno, el criterio de autoridad que emplee el Gobierno, cindose estrictamente a las leyes vigentes y desalojando por medio de la fuerza armada a los ocupantes de determinadas tierras sin distinguir si lo son de buena fe o usurpadores; y otro que es la esencia misma del problema: lo ttulos, la extensin y el alcance de la propiedad privada. () Hemos llegado a un momento del desarrollo econmico de Colombia en que nos toca en suerte decidir sobre un tema universal, de inmediata aplicacin en nuestro pas. Tal como lo disponen nuestras instituciones actuales, el gran propietario, el mayor latifundista colombiano es el Estado, y la propiedad privada de la tierra carece en la gran mayora de los casos de un ttulo perfecto, que examinado a la luz de una jurisprudencia abstracta no diera lugar a un juicio de reversin hacia el Estado. () El proyecto de rgimen de tierras no tiene otro propsito que el de fundamentar la propiedad organizndola sobre principios de justicia y resolver los conflictos a que ha dado lugar la vaguedad litigiosa de la titulacin existente. () No ser mi Gobierno, (), el que proteja la arbitrariedad con las bocas de los fusiles y cerque de bayonestas las inmensas tierras incultas que la rehabilitacin de una real cdula quiere convertir en privilegio sin lmite alguno. () La propiedad, tal como la entiende mi Gobierno, no se basa nicamente en el ttulo inscrito sino que tiene tambin su fundamento en la funcin social que desempea, y la posesin consiste en la explotacin econmica de la tierra () la propiedad privada debe alcarar y justificar sus ttulos ante la sociedad vinculando el trabajo a la tierra, o abrir paso a la colonizacin de regiones incultas que no pueden continuar siendo definidamente reservas estriles, a la expectativa de una lejana valorizacin que nacera de circunstancias ajenas al esfuerzo de los propietarios.1323

En cuanto a las relaciones entre la Iglesia y el Estado, el Presidente Lpez tena una claridad absoluta sobre la definicin del problema que, segn l, no consista en un enfrentamiento entre profesiones de fe irreconciliables, se trataba de una cuestin de estricto Derecho relativo a la definicin y distincin de las competencias y relaciones entre el poder -poltico y jurdico- del Estado y el poder -espiritual- de la Iglesia. De forma que no haba razn para el miedo a una hipottica represin de la libertad de conciencia
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Ibdem. Ibdem.

consagrada en la Constitucin, ese temor haba sido estimulado por quienes se valieron de la ascendencia de la Iglesia para sus fines de predominio poltico. Para Lpez Pumarejo las disposiciones de la Constitucin de 1886, el prembulo y el Ttulo IV, respondan a las corriente ideolgicas que, en el momento histrico de su expedicin, se inclinaban a reforzar la naturaleza monrquica de la sistema poltico que involucraba el de religin oficial, de acuerdo a la tradicin de las monarquas catlicas y suponan la subordinacin del Poder Civil al Eclesistico inadmisible en una sociedad moderna del siglo XX. Por lo dems, las disposiciones sobre las competencias de la Iglesia en materia de educacin y en lo relativo al matrimonio y al estado civil de las personas, desarrolladas en el Concordato de 1887, parecan responder a un concepcin cuasi-teocrtica del Estado y eran contrarias a la libertad de conciencia y de enseanza consagradas en la Constitucin:
El Gobierno se hallaba en la imposibilidad de cambiar los vnculos jurdicos con la Santa Sede sin una reforma de la Constitucin () no puede aceptar para el Estado una sujecin contractual que lo prive del ejercicio soberano de su autoridad sobre la Nacin colombiana (). En cuando a la educacin, el Gobierno abunda en el espritu de las disposicin constitucional que reza: <Se garantiza la libertad de enseanza. El Estado tendr,() ,la suprema inspeccin y vigilancia>. Pero la libertad de enseanza es incompatible con las disposiciones concordatarias vigentes, que someten la instruccin a la suprema vigilancia e inspeccin de la Iglesia en forma ilimitada, () Y los artculos 12, 13 y 14 del Concordato de 1887, podran interpretarse como el establecimiento de la educacin confesional obligatoria para catlicos y no catlicos. () la arquitectura del Concordato responde a un concepto semiteocrtico del Estado, que le agrega funciones de polica sobre la conciencia pblica y le resta independencia para las suyas propias; concepto irrealizable hoy () el Concordato fue negociado cuando la Regeneracin entraba bajo el dominio franco de la oligarqua conservadora, y el espritu y la letra de la Carta de 1886 haban sido suplantados por las disposiciones transitorias. () en esos das, apenas pasados los graves trastornos de la lucha religiosa, era comn a los constituyentes, y () en el Gobierno la tendencia a acentuar el criterio monrquico de la organizacin y () el de religin oficial, conforme a la tradicin invariable de las monarquas catlicas. () en dos puntos esenciales aspira el Gobierno a modificar el Concordato con la Santa Sede, y a romper la subordinacin del Poder Civil al Eclesistico: en lo relativo al matrimonio y al estado civil de los colombianos. () No () est de acuerdo con la libertad de conciencia garantizada en la Constitucin, el que la Iglesia pueda obligar a quien cumple la ley civil a abjurar o renegar de sus creencias. () el matrimonio civil () no debe tener obstculo ni limitacin alguna. Y las causas matrimoniales han de ser competencia de los Tribunales colombianos encargados de administrar justicia. () No he querido dar en ningn momento a tan grave negocio el carcter de un problema religioso, sino el que estrictamente le corresponde de problema de relaciones entre la potestad civil y la potestad espiritual de la Iglesia, y supongo haber logrado () que desaparezca el prejuicio de que hay zonas prohibidas para la actividad del Estado en el ejercicio normal de sus funciones () no debe abrigarse el temor ,(), de que se pretendan imponer violentamente condiciones o reglas represivas de la libertad de conciencia, () el Gobierno () no aspira, a [establecer] restricciones de esa libertad consagrada en las constituciones. () son intiles los esfuerzos por vedar al Estado, a nombre de una religin que nadie ataca ni persigue, una facultad tan propia de su esencia como es la de fijar sus compromisos con cualquier potestad que los tenga, de hecho, con la Nacin. El respeto a la religin catlica y su seguridad, no estn garantizados en el Concordato, sino en la Constitucin y en los actos del Poder Civil. () con la definicion precisa del problema y la distincin entre sus trminos, el Gobierno cree haber [destruido] el

750 miedo que impeda entrar en su estudio serenamente, y que se estimulaba con sacrlega vehemencia por quienes no vieron en la Iglesia sino un instrumento de predominio poltico y en el clero el servidor de los intereses de una hegemona. El rgimen liberal () no necesita entregar parte del Poder Civil [a la Iglesia] a cambio de su apoyo temporal1324

Desde la perspectiva de la teora del sistema jurdico, la reforma de 1936, con la supresin en el prembulo de la Constitucin de 1886 de la invocacin de Dios como fuente de toda autoridad,y la consecuente finalizacin del origen teocrtico del poder, signific un primer y trascendental paso hacia el debilitamiento de la idea de intangibilidad del sistema jurdico, del Estado y de las autoridades, puesto que se retornaba a la soberana popular. De esta forma el pueblo, como autntica fuente suprema del poder, estaba en capacidad, entre otras cosas, de suprimir los privilegios de la Iglesia Catlica en materia educativa y en el control de la vida privada, como en efecto se hizo, en parte, en esta misma reforma constitucional. El otro cambio trascendental que recay en la definicin de la propiedad que pas de ser un derecho a ser una funcin social, denotaba que el sistema jurdico se desplegaba hacia la solucin del ms grande problema socio-econmico de toda la historia del pas y que ha sido factor indiscutible de las guerras del siglo XX como lo era entonces, y contina sindolo hoy, el nivel insoportable de concentracin de la propiedad y de la riqueza asociada al latifundio improducitvo. Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema colombiana en la misma poca adopt una actitud flexibilizadora, actualizadora y socializadora del Derecho, permiti el disenso poltico dentro de las lites nacionales y abri los espacios para la creacin de reglas judiciales de tendencia progresista comparada con la poltica implcita del Derecho liberal legislado. Pero esa disposicin de la Corte Suprema fue ms que una coincidencia -segn la interpretacin de D. E. Lpez- , con la energa del momento constitucional.1325 Fue el propio Presidente Lpez quien impuls el cambio mediante la decisin poltica prctica de conformar un nueva Corte Suprema con un cuerpo de ilustres juristas, afines a sus ideas. Pero la importancia de subrayar este hecho estriba en que as se puede contribuir a mostrar de mejor manera la ntima conexin, tambin en este caso, entre las ideas acerca del sistema jurdico, y consecuentemente de la iusteora colombiana, con los procesos polticos. Adems, se trata de una caracterstica que ayuda a reforzar una de las tesis que se sostienen en este captulo relativas a los nexos entre el fulminante declive de las ideas socializantes del Derecho en Colombia y la guerra que sobrevenda aos ms tarde. En efecto, Lpez Pumarejo tambin se haba preocupado por la modernizacin del Derecho privado, para el logro de la cual realiz una recomposicin de la Corte Suprema de Justicia en aplicacin de la reforma constitucional de 1910 (Art. 39) que otorg al

1324 1325

Ibdem. Diego Eduardo Lpez, op.cit., pg. 309.

Gobierno la competencia para nombrar a los Magistrados. En 1935 design la que se conoci como la Corte de oro cuyos miembros fueron Antonio Rocha, Eduardo Zuleta ngel, Ricardo Hinestroza Daza, Arturo Tapias Pilonieta, Miguel Moreno Jaramillo, J. Francisco Mujica y Liborio Escalln, quienes eligieron como relator a Julin Motta. Los lderes del antiformalismo en esta corte fueron Zuleta ngel e Hinestroza Daza pero lograron suficientes apoyos para dejar consignada en la jurisprudencia de la Corte la nueva sensibilidad aunque tuvieran que ceder mediante el establecimiento de conexiones entre lo viejo y lo nuevo. Verdaderamente, fue esta Corte la que asumi las posiciones ms vanguardistas entre todos los actores jurdicos locales y realiz as una recepcin prctica que impregn la conciencia jurdica local. Aunque tambin hubo profesores de Derecho privado que divulgaron las ideas de Franois Geny con algn impacto en la enseanza del Derecho.1326 La modernizacin del Derecho privado tuvo como figura ms destacada en su recepcin y divulgacin a Eduardo Zuleta ngel, un antioqueo que era gran admirador, amigo y simpatizante de las ideas del Presidente Lpez, quien curiosamente haba sido educado, junto con Antonio Rocha otro de los magistrados de la Corte Suprema designados por Lpez Pumarejo, en la Universidad del Rosario por Monseor Rafael Mara Carrasquilla, el ms importante representante del neotomismo colombiano. Tal vez la formacin universitaria de Zuleta ngel ayude a explicar el hecho de que su adaptacin de la jurisprudencia heterodoxa de Gny haya implicado relativizar el antiformalismo metodolgico propuesto por el jurista francs cuyo planteamiento se podra resumir as: en lugar de hacer una aplicacin rgida del Derecho escrito a los casos particulares, los jueces deben tomar en cuenta la justicia y la equidad por medio de los instrumentos provistos por la libre investigacin cientfica. Pero, para Zuleta ngel la recepcin del antiformalismo francs se explicaba como respuesta a las exigencias de una reforma social y jurdica aunque desplegada en la estructura del catolicismo progresista. As, subray en la argumentacin de Gny los elementos iusnaturalistas en su reconstruccin del mtodo. De esta forma pudo justificar su tendencia hacia la moralizacin de las reglas jurdicas, contraria a la tesis de la separacin entre el Derecho y la moral, comunmente apoyada por el positivismo durante los siglos XIX y XX. Zuleta realiz un gran esfuerzo por identificar la moralidad interna del Derecho con la moralidad catlica o cristiana referida a las posturas de corte ms progresista que se adoptaron por la Iglesia catlica en torno a la cuestin social. Esta forma de entender el proceso de reforma del Derecho privado, le permiti, por lo dems, asegurar a los juristas conservadores y tradicionales que no deban temer modificar sus conceptos de acuerdo con las nuevas teoras porque las mismas eran confiables, en tanto que soportadas en la moralidad critiana. De esta manera, la reforma del Derecho privado se desvi de la atencin a la influencia poltica del socialismo.
1326

Ibdem.

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Ahora bien, el propio Zuleta ngel expuso que la propuesta de Gny pareca estar ms prxima a un Derecho natural laico, y present pero sin mostrarse abiertamente partidario de estas tesis- al auditorio colombiano otro escrito de Gny que tena un ttulo muy explcito: La lacidad del Derecho natural, en el cual el jurista francs trat de exponer la posibilidad de una teora laica del Derecho natural al interior del Derecho Civil. 1327 Las ideas de Gny acerca del Derecho natural haban sido desarrolladas en el segundo volmen de su libro Science e tecchnique, en el cual explicaba que ese Derecho natural irreductible se desprende del conjunto de total de datos presentes en la naturaleza y la sociedad, es decir, que el Derecho natural es el conjunto de reglas que se extraen de estos donns. Luego, se afirma aqu, Gny parece estar hablando de un Derecho natural de contenido mnimo y secular. Dice Gny: Au sens le plus strict du mot, le droit naturel est lensemble des rgles juridiques,
que la raison dgage de la nature mme des choses, dont lhome est une partie, et qui correspondent ce que nous avons appel les donnes naturelles et rationnelles du droit positif. () Il est bien vrai que cet donne naturel e rationnel ne se fixe, dans la vie sociale de lhumanit, que grace un developpement historique, ncessaire pour lincorporer la conduite effective des hommes et le faire entrer au sein de lvolution du monde. Dautre part, cette volution mme ne saccomplit, que sous linfluence dun ideal, qui lui-mme perfectionne la nature et affine le jeu de la raison. Malgr tout, la base fondamentale du droit subsiste dans lensemble, la fois naturel e rationnel, do surgissent les premires rgles de conduite.1328

Zuleta ngel critic, parafraseando a Gny, el fetichismo de la ley, y a la Exgesis y al conceptualismo local, tambin, desde puntos de vista tcnicos. Objet que el Derecho llegase a ser considerado como una ciencia exacta y que estuviera dominado por un criterio matemtico como si se tratase de un tratado capital de lgica pero adverso a la justicia, la equidad y la utilidad social. Para ello se respald en la siguiente definicin del Derecho de Gny:
Aun bajo su forma positiva, el Derecho se nos ofrece como un conjunto de reglas, nacidas de la naturaleza de las cosas, y que deben ser deducidas por medio de una interpretacin ms o menos libre, de los elementos sociales que aqul tiene por objeto ordenar con miras al bien comn. Directamente inspirado por la justicia y la utilidad general, su esencia le pone muy sobre las fuentes formales, que no son ms que revelacione sempricas destinadas solamente a dirigir los juicios humanos de manera ms precisa; per, en s, siempre incompletas e imperfectas.1329

Desde el enfoque sistmico asumido en este trabajo, el antiformalismo local y la libre investigacin cientfica significaron una apertura fundamental en el sistema de fuentes. Puesto que el antiformalismo implicaba una nueva apreciacin del papel del juez en la
1327

Franois Gny, La laicite du droit naturel, Archives du Philosophie du droit et de Sociologie juridique, 3-4, 1993, pgs. 7-27. Sobre el carcter laico del Derecho natural en Gny, vase Jos Ignacio Lacasta-Zabalza, Lmites y rmoras en la obra de Castn Tobeas, Jueces para la democracia, No. 4, Julio, 2001, pgs. 11-18. 1328 Franois Gny, Sciencie e Tecnique en droit priv positif, vol. II, Pars, Recueil Sirey, 1915, pgs. 419420. 1329 Franois Gny, Mtodo de interpretacin y fuentes en Derecho Privado Positivo, Prlogo de Raimundo de Saleilles, Granada, Comares, 2000, pg. 523.

creacin del Derecho. Segn los antiformalistas colombianos las reglas positivas slo abarcaban un espacio reducido de la totalidad del Derecho. Una concepcin ms amplia del sistema deba rebasar la limitaciones de la ley: haba un espacio autnomo de indagacin donde el juez tena un margen para resolver el caso de acuerdo a procedimientos jurdicos novedosos. As, se buscaba una fuente viva del Derecho con la que se pudiera actualizar el contenido del Cdigo Civil. De forma que en este corto perodo de 1936-1939 el antiformalismo encontr espacio en el seno de la ms alta magistratura judicial (de forma similar a lo ocurrido con posterioridad a la promulgacin de la Constitucin de 1991). El poder judicial reclam para si una intervencin ms activa en la facultad de integrar las reglas del sistema jurdico. La tradicional idea de la jurisprudencia como fuente auxiliar del Derecho se desplaz notablemente hacia concepciones mucho ms vinculantes de las sentencias de la alta Corte. Por su parte, los tradicionalistas argumentaban: el Derecho es autnomo, su contenido y reforma no est determinado por fenmenos extra-jurdicos tales como los provenientes de la realidad social. El Derecho Privado es un cuerpo de reglas ms o menos homogneo con aplicacin universal en jurisdicciones de tradicin neo-romanstica y codificada. Cuando la modificacin del Derecho introduce cambios en las reglas tradicionales del ius comune, el cambio jurdico debe ser excepcional. En trminos de la teora del sistema jurdico para la jurisprudencia local la formalizacin de dicho sistema pagaba un alto precio en lo atinente a la justicia. Consecuentemente, se reconocieron como legtimas nuevas formas de creacin del nuevo Derecho sustantivo. En sntesis, el ideal de justicia material poda realizarse por medio de la jurisprudencia de los jueces. Su propsito explcito era modernizar el Derecho y afinarlo a las nuevas circunstancias sociales.Y hubo, ciertamente, fallos concretos que mostraron caractersticas profundamente antiformalistas que pueden resumirse as:
Necesidad de armonizar el Derecho a las nuevas circunstancias econmicas, sociales e ideolgicas. El Derecho deba ser sensible a la etapa histrica por la que atravesaba el pas. En un clebre fallo, en el que se discuti la naturaleza del sistema monetario, la Corte se expres en los siguientes trminos:
La misin del derecho no puede ser concebida sino a base de una libertad y de una actividad continuamente variables, porque acta plasmado por la vida a la cual informa la cultura econmica e histrica en permanente evolucin. (.) la verdadera historia del derecho de un pueblo (del derecho realmente seguido y no del meramente formulado en las leyes y en los cdigos, y que, a menudo, qued ms o menos letra muerta), no puede menos que confundirse con la historia social y poltica de aquel pueblo: historia de las necesidades y del trabajo.1330

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Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 25 de febrero de 1936, magistrado ponente, Juan F. Mojica.

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Crtica a la tesis fuerte de separacin entre el Derecho y la moral social positiva: la unin entre moral y Derecho no era un capricho subjetivo del juez; cuando ste se atreva a corregir el Derecho vigente mediante la utilizacin de la justicia no estaba imponiendo una moralidad personal sino el convencimiento moral de una nueva poca que se resista a desenvolverse por los marcos individualistas del Derecho civil clsico. La resolucin libre del caso requera de un anlisis jurdico que fuera receptivo de las necesidades de justicia y la eficiencia. La aplicacin estricta de la ley poda derivar fcilmente en resultados que violaran la conciencia moral, a pesar de su aparente fidelidad al Derecho formal, debido a la desconexin positivista entre el Derecho y la moral. El concepto de Derecho deba reservarse a la conjuncin entre la legalidad formal y la ponderacin moral de la equidad del caso particular y la imparcialidad del sistema en general. Este movimiento hacia la moralizacin del Derecho trajo consigo tres corolarios:
1. La relativizacin de los derechos subjetivos, especialmente de los de contenido patrimonial. 2. Desplazamiento hacia la izquierda del panorama poltico por parte del sistema jurdico porque la idea de moralizacin est vinculada con los lazos altruistas propios del solidarismo o del socialismo. 3. La moralizacin muestra que haba una imbricacin entre el anlisis jurdico, a travs de principios y razonamiento moral, y los argumentos de polticas pblicas y ciencias sociales. 1331

Ciertamente, la nueva Corte comenz a utilizar una lgica basada en las consecuencias, propsitos y finalidades de las acciones humanas sobrepasando con ello el encerramiento en los conceptos jurdicos. Los jueces podan, entonces, justificar una sentencia por referencia a la conveniencia social o a la utilidad general y no simplemente por la mencin de textos o conceptos interpretados rgidamente como expresiones intangibles de liberalismo econmico o individualismo:
El Derecho no es lgico, sino econmicamente tico. Sus proposiciones jurdicas no se encadenan a la ley de la causalidad sin en el sentido de fundamento a consecuencia; motivo por el cual los principios de su sistema, que son dialcticos, no imponen con el rigor universal y eterno de las ciencias matemticas.1332

La Corte adopt un nmero importante de doctrinas no contenidas en el cdigo a las que denomin principios pues se sinti plenamente habilitada para realizar la libre investigacin cientfica por el el artculo 8 de la ley 153 de 1887. As, por ejemplo, moder jurisprudencialmente la fuerza del principio pacta sunt servanda con la consecuencia de crear clusulas y deberes implcitos a los sujetos activos de derechos patrimoniales que limitaban la posibilidad de extraccin de plusvala y redujo algunas de las potestades tradicionales del propietario por medio de la doctrina del abuso del derecho.

1331 1332

Diego Eduardo Lpez, Ibdem. Ibdem.

Con todo, el antiformalismo y sociologismo colombiano se caracteriz por su fragilidad. D. E. Lpez cifra la misma en los siguientes aspectos:
1. 2. Como la nica fuente positiva de las nuevas doctrinas fue la jurisprudencia de la Corte, la tradicin legocntrica que segua siendo dominante las consider sospechosas. La idea de que la Constitucin no poda aplicarse de manera directa a casos concretos gener la impresin de que la reforma constitucional de 1936 era ms retrica poltica que cambio jurdico aplicable al ligitio corriente. El legocentrismo redujo notablemente el valor del cambio jurdico producido por va de Constitucin o jurisprudencia, que eran considerados como elementos del sistema jurdico, pero sus disposiciones no se consideraban como regidores de los casos prcticos. Slo el cdigo las leyes ofrecan rigurosamente reglas directamente aplicables. El legocentrismo era tan fuerte en la cultura jurdica local que los propios juristas modernizadores sentan la necesidad de positivizar en el Cdigo Civil las nuevas doctrinas. Puesto que slo la positivizacin en el Cdigo de las nuevas doctrinas las protegera del contra-ataque muy previsible por parte de las interpretaciones liberales clsicas. El legocentrismo sali victorioso en un punto fundamental: el cambio tena que ocurrir mediante reformas explcitas al Derecho positivo vigente. Puesto que no exista otro mtodo en el sistema neo-romnico de Derecho. El poder pretoriano de los jueces para hacer Derecho era en realidad un poder secundario, vlido solamente interpartes. Creer que el Derecho Privado se transformaba ipso facto por una reforma constitucional violaba una regla implcita pero poderosa: la intangibilidad y prioridad del ius comune. En realidad la reinterpretacin judicial del Derecho Civil careca de fundamento positivo y legtimo. Los antiformalistas locales apoyados por el nuevo ejecutivo nacional buscaron una reforma del Cdigo de Bello para que el nuevo Derecho Civil generado por la Corte fuese positivizado pero al aceptar que el cambio jurdico requera de reforma legal reconocieron que los cambios jurisprudenciales y metodolgicos ganados hasta entonces, en sede judicial, no significaban mucho por s solos. Como la reforma al Cdigo finalmente no se llev acabo, los antiformalistas aceptaron que el cambio jurdico no se haba dado. La derrota del proyecto de reforma del Cdigo Civil signific, as, una derrota general de la iusteora antiformalista tanto metodolgica como sustantivamente.1333

3.

4.

5.

6.

Por ltimo, D. E. Lpez apunta que hacia finales de los aos cuarenta el pas renunciaba parcialmente a explorar el Derecho por vas antiformalistas. Lpez se lamenta de que la experiencia nacional con el antiformalismo fuese, desafortunadamente, muy corta y de que no haya equipado a los juristas nacionales, como debi, con las herramientas necesarias para leer en paralelo el Derecho y la realidad.1334 Ahora bien, interpretaciones de la historia jurdica colombiana como las que se hacen en el trabajo por otra parte imprescindible- del profesor D. E. Lpez, se estiman francamente insuficientes en la presente investigacin. Por un lado, este estudio parece adolecer de los mismos defectos que los propios antiformalistas colombianos haban formulado en los aos treinta a la tradicin jurdica del pas, esto es, la desconexin con la realidad histrica, poltica y social. Por el otro, peca quizs la Teora impura del Dr. Lpez de un exceso de pulcritud iusterica? Consider quizs D.E. Lpez que su estudio no debera contaminarse con los ms que trascendentales sucesos polticos de los aos cuarenta y cincuenta del siglo XX colombiano?. En efecto, D. E. Lpez, simplemente, desecha los acontecimientos polticos y sociales que acompaaron muy de cerca aquel rpido proceso
1333 1334

Diego E. Lpez, op.cit., pgs. 326-339. Ibdem, pg. 333.

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de decadencia de las corrientes sociologizantes del Derecho en este pas. Que no renunci espontnea ni accidentalmente a aquellos loables propsitos. Tampoco fue la mala fortuna lo que acort la experiencia nacional con el antiformalismo. Los hechos objetivos que precipitaron el fin del esplendor antiformalista colombiano se han revisado en detalle en este trabajo. Las polticas modernizadoras del Estado y el Derecho propuestas por el Presidente Lpez Pumarejo y vertidas a normas jurdicas por el Parlamento, fueron perseguidas hasta lmites insoportables por el mximo lder del conservatismo colombiano, Laureano Gmez. Y la cada de Lpez Pumarejo signific el ascenso inmediato del conservatismo a la administracin del Estado. Partido poltico quiso consolidar su poder mediante la persecucin de los liberales y en especial del gaitanismo antes y con mayor dureza despus del sacrificio de su lder el 9 de abril de 1948. El mismo Presidente Lpez dej registrado, en sus clebres discursos ante el Congreso, las relaciones que haba entre el culto a la violencia, promovido desde las ms altas instancias de la poltica del pas, y aquella que se extendi a las ms bajos estratos de la sociedad:
Quienes hoy miran con malos ojos la existencia de cualquier brote de inconformidad pregonaban la consigna de hacer invivible la repblica. Las vas de hecho, el atentado personal, la accin intrpida, en una palabra, la violencia, que ms tarde habra de dejar huella tan funesta en nuestras costumbres polticas hasta alcanzar las ms bajas capas de la sociedad, se abra camino en los crculos ms altos y responsables. Con razn se ha dicho que la violencia no tuvo su origen en el pueblo, sino que, como filosofa y como prctica, vino desde lo alto ().1335

Se trat de una campaa apalancada en la ideologa anticomunista:


esa atmsfera de paz social y de cooperacin entre capital y trabajo estaba floreciendo cuando los industriales y los trabajadores organizados principiaron a discutir en mesa redonda sus problemas (). Pero, entonces, tambin (), resurgi, desplegada a todos los vientos, la bandera de combate contra el comunismo, y simultneamente con ella sobrevino una nueva campaa de inconfundible procedencia reaccionaria contra el Gobierno. Campaa que no slo alter el clima de solidaridad social () sino que infortunadamente abri la puerta para el reintegro del clero a la poltica, y dio lugar al desconcertante espectculo de liberales pertenecientes a las clases acaudaladas que se echaban al campo alegremente contra el comunismo y contra el rgimen, comprometiendo sus influencias y recursos, sin comprender, () quines eran los nicos () beneficiaros de esa demagogia actividad. () la cruzada anticomunista prendi de nuevo en mitad del escenario nacional la tea de la lucha de clases.1336

Una estrategia en la que milit declaradamente el clero:


El Gobierno lleg a un acuerdo con la Santa Sede sobre el estatuto que deber regular las relaciones entre la Iglesia y el Estado, y antes de que fuese ratificado, sobrevino un cisma en la alta jerarqua eclesistica colombiana, el cual entr a formar parte de los recursos polticos de la oposicin conservadora. Cuando ya el rgimen liberal crea haber coronado felizmente el esfuerzo por dar bases ciertas a la
1335

Alfonso Lpez Pumarejo, Mensaje del Presidente de la Repblica al Congreso Nacional (sesiones extraordinarias de 1945), en Obras selectas, cit., pgs. 623-634. 1336 Ibdem.

paz religiosa, el problema resurge speramente, pero no ya con los caracteres de latencia que en otros tiempos tuvo, sino en toda su plenitud, y con participacin de colegios dirigidos por comunidades religiosas que lanza a la calle a sus alumnos y no vacilan en azuzarlos a que promuevan desrdenes con el pretexto de combatir al comunismo para combatir al Gobierno. () el pas vuelve a caer en una nueva poca de beligerancia poltica del clero ().

Y desconoci la legitimidad de todas las instituciones del Estado a las que tach de violar la Constitucin:
() una oposicin batalladora, que no contenta con tachar de ineficaz, torpe y deshonesta la actividad del Gobierno, pretende que nadie tiene autoridad, ni la Corte Suprema de Justicia, ni el Consejo de Estado, ni el Arzobispado, y que todas esas instituciones fundamentales de nuestra sociedad, (), estn prevaricando, violando la Constitucin, faltando a la tica, por el hecho de prestar apoyo al Gobierno, o de reconocer la legalidad de sus actos.1337

Un plan que logr calar profundamente en la cultura poltica y jurdica del pas y que desemboc en la tragedia:
() El reajuste que hace aos consider indispensable para salvar a la Nacin de la tremenda crisis que vea venir, y que no tard en presentarse, est consagrado en las instituciones, en las leyes; pero falta realizarlo en las costumbres polticas, en el criterio de los ciudadanos, en su manera de llenar las responsabilidades que les incumben individualmente, y que sumadas constituyen el irreemplazable cimiento de la normalidad colombiana.1338

Una autntica martingala que oblig finalmente al Presidente Lpez a cometer el que, tal vez, fue su ms grave error, aunque lo hiciera con una clara inspiracin democrtica. Quizs su equivocacin se debi a infundados escrpulos puesto que, con su renuncia, Lpez Pumarejo saba perfectamente que no entregaba la suerte del pas a las mayoras populares ya que no haba sido la voluntad soberana del pueblo la que haba promovido una conspiracin cuyos cabecillas fueron pnlicamente denunciados por el propio Lpez:
() el proceso de esta insurreccin progresiva contra las leyes y las autoridades que falsea todos los conceptos, invierte todos los valores, (), el hecho () de que sea permitido ocupar las tribunas del Congreso para hacer apologa del asesinato poltico, y se alegue maosa o descaradamente que los ciudadanos no deben su lealtad y su obediencia a la Repblica, ni a la sociedad, sino a los conspiradores clandestinos () La rebelin de Pasto, las bombas del coro de la Catedral Primada, el frustrado golpe terrorista del Jueves de Corpus, el motn del Panptico de Bogot, () , la contribucin que puedo ofreceros () es la oportunidad de facilitar () el acuerdo poltico () que prosperara probablemente poniendo trmino a mis funciones presidenciales, si el Congreso quisiera () encargando del Gobierno a un ciudadano que pueda congregar en torno suyo a todos los grupos liberales y ser bien acogido por el partido conservador. () Un ciudadano () que no arremoline sobre su cabeza tantas resistencias, y sobre cuya vida no gravite la amenaza de un crimen poltico, al cual se le haya ofrecido desde el augusto recinto del Senado la gloria que algunos telogos espaoles anunciaban a los presuntos homicidas de los tiranos peninsulares ().1339

1337 1338 1339

Ibdem. Ibdem. Ibdem.

758

En resumen, el estruendoso fracaso de las reformas polticas y jurdicas inauguradas en 1936 no se debi exclusivamente a los propios errores de los antiformalistas colombianos puesto que en ese proceso intervino de forma decisiva la voluntad poltica de quienes se opusieron radicalmente a las mismas y alcanzaron el mximo poder poltico y administrativo del Estado con posterioridad a 1945. Los mecanismos que se adoptaron para obstaculizar el avance del sistema jurdico y, consecuentemente, de su comprensin por parte de la sociedad colombiana, han sido detallados cuando se analizaron en este trabajo los factores de la cultura constitucional en la cada de la repblica liberal y en el conflicto interno durante la guerra fra (captulos IV y X), factores culturales que ya advertan de la existencia de aquella idea acerca del Derecho como sistema jurdico intrnseco. No obstante, resta por destacar el papel desempeado por el pensamiento propiamente jurdico de Laureano Gmez, mximo oponente poltico de Lpez Pumarejo, en la frustracin de aquella tarea modernizadora. El argumento central de Gmez subray los atentados cometidos contra la religin catlica que constitua un elemento esencial de la cultura colombiana:
La Administracin Lpez obtuvo uno de sus mejores ttulos con haber logrado borrar de la Constitucin Nacional aquellos artculos que decan relacin a la proteccin de los intereses religiosos de la mayora, de la unanimidad moral de los colombianos () para que la cuestin religiosa en Colombia quede a la par y a la ventura de esa veleidosa, de esa corrompida y mudable tirana de las mayoras ocasionales () Hay una inquietud, () de todos los colombianos por saber qu va a pasar con aquellas cosas que son ms preciosas que la vida para los que saben pensar y para los que tienen inteligencia y corazn. Pues ah tenemos la Administracin Lpez, signada por eso, por haber destruido, sin decisin de nadie, fuera del pequeo grupo comunista que hace en nuestro pas la infiltracin de ideas enemigas para destruir nuestra cultura, destruir esas protecciones constitucionales, a fin de abrir la puerta al estrago posible, a la abominacin, que tiene que conducir a la protesta a todos los lmites imaginables y no imaginables!.1340

En fin, Lpez Pumarejo se comportaba como un tirano, dijo Gmez, porque tirano es aquel que manda a sbditos que no le quieren obedecer, segn la definicin del telogo espaol Padre Juan de Mariana (1536-1624) en su obra De rege et regis Institutione (Toledo, 1599) y la gran mayora de los colombianos no le queremos obedecer.1341 Con estos argumentos pidi pblicamente la muerte de Lpez Pumarejo y justific su llamado cobarde al crimen porque el Presidente Lpez haba destruido bienes sagrados de la patria. Las cosas sagradas a las que se refera Gmez eran -en primer trmino- el prembulo de la Constitucin, en nombre de Dios, fuente suprema de toda autoridad que la reforma del ao 36 haba cambiado por la de El Congreso de la Repblica decreta. Para Gmez en aquella frmula se consagraba una verdad inmutable: el poder de los seres humanos
1340

Laureano Gmez, Contra la reeleccin presidencial de Lpez Pumarejo, en Obras Selectas, cit., pgs. 592619. 1341 Ibdem.

les es dado por Dios. Y los liberales, cuando suprimieron este reconocimiento, negaron esta verdad esencial: la expedicin de las normas jurdicas que deben ordenar la vida social y poltica es un derecho concedido por Dios y, por tanto, sagrado.1342 Los legisladores cometieron, en consecuencia, una falta grave contra Dios: limitar su poder absoluto. De ah que, segn el discurso de Gmez, la reforma constitucional de 1936 fue un acto de violencia contra Dios. Pero haba algo ms profundo en su razonamiento: los parlamentarios liberales le haban quitado validez al texto constitucional porque le suprimieron su carcter sagrado y, por tanto, le despojaron de toda fuerza obligatoria y le suprimieron el motivo principal que obligaba a obedecerla. En consecuencia, el Estado ateo surgido de esta reforma careca de toda posibilidad de ser reconocido por cualquiera que tuviese un profundo sentimiento religioso catlico, que segn Gmez, eran la mayora de los colombianos. Asimismo, el convenio para reformar del Concordato de 1887 signific un nuevo acto de negacin puesto que los liberales pretendan consumar la expulsin de Dios de todas las esferas de la vida social mediante la aceptacin de la validez del matrimonio civil. Con este segundo atentado se confirmaba la ideologa impa de los liberales y, por consiguiente, el despojo de toda validez de las normas que deban regir las relaciones sociales de los colombianos. Gmez coligi as, que con eas reformas se haba destruido la posibilidad de convivencia pacfica de la sociedad colombiana. Por eso, el nico camino para reparar el dao padecido por la sociedad era eliminar a su (s) autor (es). Y como los textos constitucionales secularizados no tenan fuerza vinculante porque no haban sido dictados por Dios la norma constitucional que consagraba el respeto a la vida poda ser desconocida. Adems, la accin de los liberales haba sido una accin simblicamente violenta contra quienes crean en el fundamento sagrado del orden jurdico y, en definitiva, haba sido una declaracin de guerra. Esta accin de profanacin de lo sagrado fue, en sntesis, un sacrilegio, el mayor delito que pueden cometer los seres humanos. Un delito que se castiga con la muerte. Por tanto, el deber sagrado de todo aqul que, como Gmez, fuera verdaderamente creyente en la religin catlica era el de promover y asegurar ese castigo, matar a los culpables. Deber que obedeca a un llamado de Dios, pues creer en la religin catlica implicaba creer en la verdad del relato bblico del Antiguo Testamento, creer que Dios era un ser que poda practicar la violencia (Sodoma y Gomorra) o encargar a uno de sus hijos para que la practicasen en su nombre (Abraham y el sacrificio de su hijo Isaac). Laureano Gmez reforz en su discurso ese lado cruel de la personalidad de Dios que se relata en el Antiguo Testamento (muy distinta a la de Jess en el Nuevo Testamento). Y acentu igualmente la creencia en el llamado de Dios a destruir a sus enemigos, fue ese la convocatoria que hizo Gmez a los miembros de su partido y que
1342

Camilo Garca, Races de la violencia actual en Colombia. Este artculo fue publicado en la Revista Nmero, que en el 2001 recibi el Premio Medios de Latin American Sudies Association (LASA), la ms importante organizacin de estudios latinoamericanos, distincin que reconoce las contribuciones periodsticas al anlisis y debate pblico sobre Latinoamrica, http://www.revistanumero.com/38sagra.htm, ltima visita 20/11/05.

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stos aceptaron sin mayores reservas. La autoridad que le daba su cargo de jefe supremo del conservatismo y la exuberancia formal de su discurso eran suficientes para hacer de su exhortacin una orden poltica vlida. 1343 Por eso, aos ms tarde, cuando el partido conservador accedi de nuevo al gobierno con Mariano Ospina Prez como Presidente (1946-1949) se dara a la tarea de organizar y realizar la persecucin violenta de los campesinos liberales, comunistas y ateos. Y esta obra se recrudecera en 1950 una vez que Laureano Gmez ostent el cargo de Presidente de la Repblica, cuando l mismo se entregara a ella con todas sus fuerzas: mediante el uso de todo el poder del Estado se dedicara a eliminar a quienes -segn sus tesis- haban dado, a su vez, muerte a Dios pues lo haban desterrado del orden jurdico y poltico del pas. Este fue el escenario ideolgico de la guerra de mediados de siglo con la cual se elimin fisicamente todo vestigio de modernidad en el pas y con la que se dej siniestramente abonado el terreno para la restauracin del sistema jurdico de 1886. En sntesis, ms all de las aclimataciones o yuxtaposiciones entre el legalismo, la exgesis y el conceptualismo alemn, lo que va a perdurar en el pas, de la forma que se ha indicado, es aquella idea de que el Derecho conforma un sistema y que para ser tal debe mantener su naturaleza intangible y sagrada y, por lo mismo, clausurada y aislada de las realidades concretas. Despus del plebiscito de 1957 esa creencia se har prcticamente inexpugnable gracias al refuerzo de una peculiar y parcial adaptacin del purismo kelseniano, el cual que fue llevado a su mxima expresin al ser fusionado con las teoras que venan de antes, que no haban sido realmente abandonadas y que en definitiva serviran para vigorizar, por ms de la mitad del siglo XX, aquella primigenia idea del Derecho como un sistema jurdico frreamente cerrado y formal que haba sido inaugurado en el siglo XIX por don Rafael Nez y Miguel Antonio Caro cuando promulgaron la Constitucin de 1886, el Cdigo Civil y la ley 153 de 1887.

1343

Ibdem.

12.3. d.- Consolidacin del primitivo sistema jurdico intrnseco: Despus de los sucesos de la guerra interna que se inici en 1945 y que se prolong hasta 1953 y una vez superada la tercera fase de la misma durante la dictadura militar (1953-1957), los representantes de los ms altos estamentos sociales colombianos acordaron la realizacin del plebiscito de 1957, y confiaron esta misin a una junta militar que efectivamente llev a cabo el plan as concebido y con el cual, segn el propio discurso de sus adalides, se regresaba al funcionamiento normal de las instituciones. Pues bien, la primera y fundamental norma que reinstaur el Plebiscito de 1957, tal como se analiz en detalle (Captulo IX), fue la del origen teocrtico del poder unido al de la declaracin de la religin catlica como la de la Nacin y esencial elemento del orden social. La segunda medida consisti en la confirmacin de que la Constitucin colombiana era la de 1886. El legado jurdico del lder conservador Laureano Gmez quedaba incuestionablemente ratificado en las normas jurdicas de la ms alta jerarqua. Los siguientes prrafos, de uno de los discursos de quien fuera el ms influyente jefe de la derecha reaccionaria del siglo XX colombiano, ofrecen una clara prueba de esta afirmacin:
La Constitucin poltica de 1886, en sus puntos esenciales, y principalmente en aquellos que regulan las relaciones entre la Iglesia y el Estado, es la bandera que, con valor y orgullo, enarbola, hoy como ayer, la juventud conservadora de este pas. Ese Cdigo fundamental es lo ms grandioso, lo ms sabio, lo ms tras trascendental que presenta nuestra agitada historia poltica. Y las nuevas generaciones conservadoras estn en el deber imprescindible de conservar intacto ese cuaderno, magnfico por las consagraciones que encierra y precioso por las firmas ilustres que lo autorizan. Es un legado sacratsimo que no podemos dilapidar sin incurrir en mostruoso e inexplicable crimen.1344

Con el Plebiscito de 1957, que constitucionaliz los pactos polticos del Frente Nacional, el sistema jurdico primero que todo recuperaba su fundamentacin metafsica y, por tanto, su carcter intangible. Por otra parte, al institucionalizar la exclusin, e implcitamente la persecucin, de todo pensamiento que no estuviera encuadrado dentro de aquellos acuerdos del liberalismo y del conservatismo se limit tambin la circulacin de las ideas jurdicas, pese a que un alcance como ste tampoco fue explcito. Pero, que se verific un proceso de retraimiento del pensamiento jurdico asociado a las frreas restricciones polticas del Frente Nacional se corrobora con el hecho de que rpidamente las tendencias librepensadoras en el seno de la judicatura, la enseanza del Derecho y la prctica de la abogaca se fueron acomodando a la situacin y, as, se abandonaron ms pronto que tarde las utopas antiformalistas.

1344

Laureano Gmez, La Constitucin del 86 es nuestra bandera, en Obras selectas, cit., pgs. 32-33.

762

Esta fase de apaciguamiento doctrinario de las doctrinas modernizadoras, que haban servido para introducir algunos elementos externos en la comprensin del fenmeno jurdico en Colombia, se hizo notoria en la dcada de los 50 y para el afianzamiento de la misma los crculos jurdicos se valieron de una herramienta iusterica inmejorable que consisti en una peculiar y fragmentaria adaptacin de la Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen. Una aclimatacin terica que fue asumida, tanto en el Derecho Pblico como en el Derecho Privado, no como una corriente doctrinaria acerca de la naturaleza del Derecho, sino como su esencia misma. Es decir, desde la segunda mitad del siglo XX y hasta nuestros das, el Derecho ha sido enseado, estudiado y prcticado de acuerdo con la propia adaptacin de la Teora Pura como si la misma fuese la nica forma en que se pudiera concebir el Derecho. Sin embargo, tambin se ha dado en Colombia una recepcin ms acadmica de Kelsen al estilo de la realizada por Luis Eduardo Nieto Arteta -considerado como el colombiano ms destacado de la filosofa latinoamericana contempornea del Derecho- quien se esforz por hacer una lectura ntegra de su compleja produccin iusfilosfica y por contextualizarla en la poca intelectual en la que se escribi.1345 Sin embargo, el uso crtico del filsofo del Derecho alemn, como el de Nieto Arteta, se empieza a manifestar abiertamente en los aos setenta y hace parte del antiformalimo contemporneo desarrollado en profundidad con posterioridad a 1991.1346 Ciertamente, despus del tropiezo sociolgico de los aos 30 y 40 y hasta 1991 lo que va a predominar en el pas es la interpretacin de la dogmtica local que utiliz a Kelsen para confirmar la cultura jurdica tradicional. El mtodo prcticado para transformar la Teora Pura consisti en desatender o eliminar aquellos aspectos que la doctrina del pas encontr dficiles de comprender, inslitos, o incompatibles con el positivismo tradicional. Aquellos temas que terica o polticamente podan considerarse vanguardistas de Kelsen fueron desconocidos pues se verific una asimilacin que confirm el legalismo y reforz en la parte sustantiva el compromiso del Derecho con el liberalismo individualista.1347 Kelsen proporcion, adems, tranquilidad respecto de la cientificidad del Derecho: el discurso de Kelsen atenuaba adecuadamente la incertidumbre provocada por la crtica antiformalista. As se abandonaron los avances metodolgicos y doctrinales de los aos precedentes sin que, por ello, la actividad jurdica perdiera su carcter cientfico puesto que precisamente se adoptaba la pureza mtodica kelseniana que buscaba elevar la ciencia del derecho al nivel de una autntica ciencia, de una ciencia del espritu.1348

1345 1346 1347 1348

Luis Villar Borda, Kelsen en Colombia, cit., pg. 14. DiegoEduardo Lpez, op.cit., pgs. 341-398. Ibdem. Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho, cit., pg. 9.

En el campo del Derecho Privado el ejemplo paradigmtico, del proceso que se ha descrito antes, fue el de Arturo Valencia Zea cuyo nuevo tratado de Derecho Civil que se public en 1957 -el mismo ao en que se celebr el Plebiscito del Frente Nacional- se convirti desde entonces en el libro paradigmtico de Derecho Civil colombiano tanto para estudiantes como para litigantes. Este libro, adems, ha ejercido una enorme influencia que an perdura.1349 Pues bien, en esa segunda edicin del tratado de Derecho Civil, Valencia Zea se apart definitivamente de algunas de las reflexiones antiformalistas y sociolgicas que l haba formulado en su primer Curso de Derecho Civil Colombiano de 1945, cuando el autor simpatizaba con las tesis de los juristes inquietes, cuando todava el liberalismo social no haba capitulado totalmente a favor de la derecha sectaria y cuando an no haba rugido con toda su furia la guerra interna de los aos cincuenta. Y fue este Derecho Civil de 1957 la primera y ms influyente presentacin de Kelsen por parte de la dogmtica jurdica colombiana.1350 En el mbito constitucional, la adopcin de las teoras de Kelsen tambin ha sido generalizada desde la misma poca, pero quizs un buen representante de los iuspublicistas kelsenianos del tipo descrito sea Luis Carlos Schica cuyo Constitucionalismo colombiano fue editado por primera vez en 1961 y tambin ha sido una obra bsica para los estudios de Derecho Pblico en las ms prestigiosas universidades del pas y su autor continua siendo considerado como una autoridad en Derecho Pblico y Constitucional.1351 Pero, en general los libros con orientacin dogmtica y prctica para uso de los estudiantes novatos divulgaron, a partir de fragmentos adaptados de la Teora Pura del Derecho, un conocimiento muy cercano de la concepcin local de la ciencia jurdica clsica. En definitiva este proceso signific la consolidacin de la primitiva idea del Derecho como un sistema formal del cual se desech toda consideracin histrica y social concreta. Las principales piezas de la Teora Pura de Hans Kelsen que fueron articuladas por los autores colombianos para reforzar la concepcin del Derecho como un sistema intrnseco son, a ttulo meramente indicativo, las siguientes:
1.- El concepto de orden jurdico: Un <orden> es un sistema de normas cuya unidad ha sido constituda en cuanto todas tienen el mismo fundamento de validez; y el fundamento de validez de un orden normativo es ()

1349 1350

En el 2006 la editorial Temis ha publicado la 16 edicin del Derecho Civil de Valencia Zea. Diego Eduardo Lpez, Ibdem. 1351 El libro Constitucionalismo colombiano de Luis Carlos Schica ha sido editado mltiples veces aunque con algunos cambios en el ttulo. En el 2006 la editorial Temis ha publicado la 4 edicin del Derecho Constitucional General, de L. C. Schica.

764 una norma fundante de la cual deriva la validez de todas las normas pertenecientes al orden.1352

2.- La construccin escalonada del orden jurdico: El orden jurdico () es () una construccin escalonada de diversos estratos de normas jurdicas. () El estrato superior jurdico positivo, est representado en la Constitucin.1353

Todos los juristas locales se avinieron a la definicin del orden judico de Kelsen. Pero lo peculiar de la adaptacin colombiana de una nocin como la de Rechtsordung, que en Kelsen era enteramente formal, consisti en que la misma fue usada para vulgarizar una comprensin en sentido sustantivo del sistema jurdico. Esto es, en Derecho Civil, la nocin de orden jurdico se identific con el particular sentido del Derecho Privado neo-romanista e implic una suerte de naturalizacin de determinada forma de estructurar el Derecho privado. Esta teora de Kelsen fue as ajustada para hacer una presentacin de la sustancia del Derecho Civil. Este fue el caso de Arturo Valencia Zea, quien en su tratado de 1957 emplea la nocin de sistema jurdico para referirse al Derecho Civil liberal y europeo de mediados del siglo XX regulador de las personas, los bienes, los contratos y las sucesiones. Adems, en la versin de 1957, Valencia Zea enfatiza el aspecto lgico de su concepto de Derecho aunque recoge bastantes ingredientes sustanciales para tranquilizar al pensamiento conservador. De forma que en su comprensin del Derecho Civil se supona que el Estado, la propiedad, los contratos y la familia heterosexual eran los contenidos necesarios y eternos del sistema jurdico.1354 Por su parte, Luis Carlos Schica, todava en 1992 reproduce los conceptos kelsenianos de orden jurdico y de estructura escalonada del sistema jurdico como si se tratara del Derecho Constitucional positivo del pas. En el apartado 49 de su manual, que titula orden jurdico y norma jurdica dice:
El orden jurdico nacional se concibe como un sistema de normas de conducta social con unidad jerrquica, de cuya gradacin y acuerdo se deriva precisamente la validez y obligatoriedad de cada una de aquellas, en un todo lgico.1355

En efecto, la idea ms popularizada de Kelsen fue la de un sistema jurdico jerarquizado y organizado a la manera de una pirmide. La pirmide jurdica y sus implicaciones se convierten en la teora kelseniana de mayor difusin en la conciencia jurdica popular. Los operadores jurdicos locales aseguran as la sistematicidad formal del Derecho, aunque tambin aspiran a la sistematicidad sustantiva del mismo. El mensaje kelseniano a la teora
1352 1353 1354 1355

Hans Kelsen, op.cit ., pgs. 44-45. Ibdem, pgs. 232-233. Ibdem. Luis Carlos Schica, Nuevo Constitucionalismo colombiano, cit., pg. 59.

local del derecho era el de un positivismo estructural: todo el Derecho est conformado por reglas o normas cuya validez debe ser corroborada mediante el cumplimiento de las formas, procesos y requisitos de produccin del Derecho. Nuevamente es Luis Carlos Schica quien nos sirve de modelo de la doctrina constitucional local, puesto que en el apartado 50 de su manual que titula clasificacin de las normas jurdicas escribe:
En esta escala o pirmide kelseniana de las normas jurdicas, las hay: a) fundamentales, como las de tipo constitucional, las cuales determinan el procedimiento de elaboracin de las dems normas del sistema, su contenido, la composicion y estructura de los rganos encargados de su elaboracin, () la norma legal no producida segn la Constitucin puede ser invalidada mediante la declaracin de su inexequibilidad, validez que solo tiene por su acuerdo con ella, b) la legislacin ordinaria, en la cual se regula de modo general la conducta debida, (..), y c) las decisiones particulares o actos jurdicos que las interpretan y aplican, ().1356 3.- El concepto de norma jurdica:
es verdad que en mi Hauptprobleme der Staatrechtslehere que apareci en 1971, defend la tesis de que las normas jurdicas son juicios hipotticos, y que continu sosteniendo este punto de vista en mi Allgemeine Staatslehre (1925) y tambin en la primera edicin de mi Reine Rechtslehre (1934)1357 En mi <General Theory of Law and State> (1945) (.) traduje el trmino RechtsSatz por contraposicin al trmino Rechts-Norm (). Estos enunciados, mediante los cuales la ciencia jurdica representa el derecho, no debe ser confundidos con las normas dictadas por las autoridades creadoras del derecho.1358 Las normas jurdicas no son juicios, es decir, enunciados acerca de un objeto de conocimiento. Las normas jurdicas son, por su sentido, prescripciones, como tales, rdenes, pero tambin son permisiones y autorizaciones.1359

La doctrina colombiana se desentendi impasiblemente- de la evolucin de Kelsen respecto del concepto de norma jurdica y adopt escuetamente su definicin como juicio hipottico. Para ilustrar este aspecto viene muy bien la transcripcin de los siguientes prrafos escritos por el profesor L.C. Schica:
La norma jurdica es, formalmente, un juicio hipottico que deduce de una conducta humana debida como obligacin, una consecuencia de carcter jurdico, cuya realizacin eficaz corresponde al Estado.1360

Con la sucripcin de esta nocin de norma jurdica la dogmtica local menospreci dos esfuerzos clave del trabajo realizado por Kelsen para delimitar el carcter del Derecho y de la ciencia jurdica. En primer lugar, Kelsen quiso superar la confusin latente en el positivismo decimonnico respecto del carcter de la ciencia jurdica. Para el filsofo
1356 1357

Luis Carlos Schica, op.cit., pgs. 59-60. Hans Kelsen, Contribuciones a la Teora Pura del Derecho. Una teora realista y la Teora Pura del Derecho (observaciones a Alf Ross: Sobre el derecho y la justicia), Buenos Aires, Centro editor de Amrica Latina, 1969, pg. 58. 1358 Ibdem. 1359 Ibdem, Teora Pura del Derecho, cit., pg. 73. 1360 Luis Carlos Schica, op.cit., pg. 59.

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alemn deba quedar claro que la ciencia jurdica no crea el Derecho sino que se limita a describirlo. Kelsen comprendi con los aos que son los enunciados jurdicos propios de la ciencia jurdica y no las normas jurdicas- los que tienen la estructura de proposiciones condicionales. Puesto que su funcin es informar que, de acuerdo con un determinado orden jurdico, deben producirse ciertas consecuencias que han sido establecidas previamente por ese mismo sistema jurdico. Por lo tanto, la actividad de la ciencia jurdica consiste en una produccin puramente epistemolgica, relativa al conocimiento del Derecho pero totalmente distinta de la produccin del Derecho por parte de la autoridad jurdica que emite normas. Dice Kelsen: la ciencia jurdica tiene que conocer el derecho () y fundndose en ese conocimiento describirlo.1361 Esta distincin era clave por su relacin con la validez de las normas jurdicas. Porque, segn Kelsen, mientras que un enunciado jurdico lo es desde el momento en que el mismo es pronunciado, una norma jurdica no existe mientras no sea vlida y para ello se requiere que la misma haya sido producida mediante un acto empricamente comprobable de la autoridad jurdica. En esta tesis est cifrado gran parte del positivismo vanguardista de Kelsen respecto de la ciencia jurdica tradicional que haba convertido la correccin lgica en fundamento de la validez normativa de las proposiciones jurdicas. Para Kelsen, por el contrario, lo normativo depende en ltimas de un hecho concreto, real y objetivo consistente en un acto volitivo realizado por la autoridad competente para producir el Derecho segn un ordenamiento jurdico dado. Por otra parte, he aqu una diferencia fundamental entre Kelsen y otro autor alemn que despus de 1991 ha tenido un enorme xito en Colombia: Robert Alexy. Por cierto que la popularidad actual de Alexy ha sido equiparada con la que tuvieron en los aos treinta filsofos del antiformalismo como F. Gny, apreciacin que puede ser cierta en cuanto al nivel de acogida e incluso en cuanto a los mtodos de recepcin de estos autores en Colombia. Pero, eso no significa, se opina aqu, que las tesis de Alexy y de Gny puedan ser consideradas equivalentes. En todo caso, lo que interesa subrayar ahora es que segn Kelsen, en definitiva, la norma es el sentido de un acto de voluntad, es decir, para que una norma sea vlida se requiere de un acto intencional dirigido hacia el comportamiento de otro.1362 Mientras que Alexy defiende precisamente un concepto semntico de norma que prescinde expresamente del acto de voluntad. Alexy restringe as, el surgimiento de la norma a una correspondencia semntica entre las palabras y su significado. Y esta es la base de su concepcin de norma jurdica. Por lo tanto, para conocer de la existencia de las mismas no se requiere verificar que esa relacin de significado est precedida de un acto de voluntad normador. En consecuencia, el tratamiento epistemolgico de la norma jurdica

1361 1362

Hans Kelsen, op.cit ., pg. 85. Ibdem, pg. 19.

en la concepcin de Alexy parece situar a su autor cerca de la metodologa y de la sistemtica del iusnaturalismo clsico que pervivi en la Jurisprudencia de Conceptos.1363 En segundo lugar, en estrecha relacin con lo anterior, el concepto de norma jurdica colombiano, desconoci los progresos de Kelsen en lo concerniente a la lgica jurdica. Puesto que Kelsen se distanci precisamente de la ciencia jurdica tradicional en lo concerniente a la aplicacin de la lgica formal al estudio de las normas jurdicas. Para Kelsen, dado que las normas no son juicios hipotticos, sino imperativos, las mismas no son ni verdaderas ni falsas como ocurre con las proposiciones o enunciados de la ciencia jurdica, respecto de los cuales si es posible constatar su verdad o falsedad. De manera que la creencia en que los conflictos entre normas vlidas, que prescriben conductas contrarias, es una contradiccin lgica no es correcta. Estas consideraciones de la teora kelseniana son igualmente bsicas por sus consecuencias prcticas. Por ejemplo, segn Kelsen, tampoco es correcto considerar que la validez de una norma individual, una decisin judicial, se siga lgicamente de la validez de una norma general. Porque la norma jurdica no se desempea como la premisa mayor de un silogismo cuya conclusin sea la decisin del juez. La norma jurdica justifica la decisin del juez pero sta no se deriva de aquella.1364 Las tesis acerca de la lgica jurdica junto con las teoras de la interpretacin de Kelsen ofrecan un terreno adecuado para el desarrollo en el pas de una jurisprudencia menos formalista. Puesto que si la sentencia de los jueces no se derivaba, como se ha credo siempre en Colombia, de la aplicacin de las reglas de un silogismo perfecto, el juez poda haberse liberado de los estrechos lmites de esa estructura lgica y poda haber explorado otros mtodos y argumentos para justificar sus decisiones. Por otro lado si, como tambin lo intent aclarar Kelsen, tampoco es posible mediante los mtodos tradicionales de interpretacin determinar el significado correcto de las normas indeterminadas, los jueces podan haber gozado de un margen de discrecionalidad para elegir de entre las varias posibilidades de aplicacin de las normas indeterminadas. Por ejemplo, hubieran podido desarrollar el concepto de funcin social de la propiedad que haba sido consagrado en la Constitucin desde 1936 pero que despus de 1940 no tuvo prcticamente ninguna aplicacin.1365 Pero los jueces locales se empearon en seguir entendiendo a la norma jurdica desde su supuesta configuracin y comportamiento lgico formal y legalista, tal como lo haba enseado el positivismo decimonnico.

1363

No en vano el propio autor sita sus tesis dentro de la gran tradicin analtica de la Jurisprudencia de conceptos. Vase, Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pg. 46. 1364 Hans Kelsen, op.cit., pgs. 87-89.

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4.- La distincin entre Derecho y moral:


La exigencia, (), de separar derecho y moral, y tambin, derecho y justicia, slo significa que cuando se evala un orden jurdico (), slo se efecta un juicio de valor relativo, no absoluto, y expresa que la validez de un orden jurdico positivo es independiente de su correspondencia, o de su falta de correspondencia, con cierto sistema moral. () una moral puramente relativa no puede cumplir la funcin, (), de proveer de un patrn absoluto para la evaluacin de un orden jurdico positivo. Pero patrn semejante no cabe encontrarlo en el camino del conocimiento cientfico. Ello no significa, (), que no exista patrn alguno. Cada sistema moral puede servir como patrn semejante. Pero es necesario tener conciencia (), que el patrn es relativo, () ; que () el mismo orden jurdico puede ser estimado justo, atenindose al patrn de otro sistema moral.1366 Este concepto tan contradictorio de la razn prctica, la cual es simultneamente un conocer y un querer y, por tanto, recoge en un mismo nivel el dualismo del ser y el deber ser, es la base de la tica kantiana. Esencialmente es el mismo concepto () de Artistteles (Del Alma, III, 10) y el concepto de la ratio practica de Toms de Aquino. Esta razn prctica es en ltima instancia la razn divina dentro del Hombre.1367

Con la distincin entre Derecho y moral Kelsen persigui, ante todo, liberar a la poltica de su apropiacin por parte de la ciencia del Derecho, es decir, el filsofo alemn se opuso a la costumbre tradicional de los juristas de defender reivindicaciones polticas invocando el carcter cientfico y por tanto objetivo del Derecho.1368 La ideologa jurdica no deba seguir aprovechndose del prestigio de la ciencia para justificar el poder de alguien. La decisin de Kelsen de construir una ciencia jurdica pura no persegua justificar todo tipo de poder sino despojar de una apcrifa legitimidad cientfica a cualquier tipo de poder.1369 Precisamente, una de las crticas ms difundidas a estas tesis de Kelsen son aquellas que provienen de quienes le acusaron por la presunta aquiescencia del rgimen nazi que la Teora Pura implicaba. En torno a este conocido debate, se comparte aqu la opinin de quienes recuerdan que la libertad fue para Kelsen el valor humano supremo y fundamento de la democracia. Puesto que, segn el filsofo viens, el recurso que tiene el hombre para subsistir en libertad, dadas sus pulsiones antisociales naturales, es el control social a travs de la democracia. Es decir que la aspiracin libertaria del hombre exige que el control social se base en el consenso porque la dominacin de la naturaleza del hombre debe ser racional, es decir, consentida. Pero, Kelsen como crtico del poder exige que los que lo ejercen deban confesar que sus actos de voluntad, que se vierten a normas, no tienen ningn asidero natural o cientfico y que, por tanto, incluso aquellas que establecen tcnicas democrticas deben ser argumentadas y aceptadas.1370 En consecuencia, por un
1365 1366 1367 1368 1369 1370

Sobre las varias posibilidades de aplicacin de normas indeterminadas, Ibdem, pg. 351. Ibdem , pgs. 79-80. Ibdem, Teora General de las Normas, Mxico, Trillas, 1994, pg. 90. Ibdem, Teora Pura del Derecho, prlogo a la primera edicin, pgs. 10-11. Oscar Correas, El otro Kelsen, cit., pg. 28. Ibdem, pg. 31.

lado, la Teora Pura no implic una justificacin del rgimen nazi porque la misma no entraaba la apologa de ningn tipo de rgimen poltico sino que, por el contrario, fue una toma de distancia respecto de todo tipo de ejercicio del poder. Y, por el otro, Kelsen el filsofo poltico era un demcrata que no contemporiz nunca con el rgimen nazi. De igual forma, el padre de la Teora Pura critic que en nombre de la poltica se pretendiera establecer un patrn axiolgico para el Derecho positivo.1371 No obstante, los autores locales vieron o quisieron ver- detrs de la distincin de Kelsen entre Derecho y moral, una justificacin expresa de una forma determinada de organizacin poltica. Localmente se insisti en la tesis especficamente liberal segn la cual la separacin entre Derecho y moral est encaminada en ltimas a reducir la intervencin o regulacin del Derecho y del Estado en la esfera privada. La separacin terica entre Derecho y moral fue interpretada sustantivamente como fundamento del principio de Derecho privado segn el cual todo lo que no est prohibido est permitido. Este fue el caso, por ejemplo, de Marco Gerardo Monroy Cabra, en su Introduccin al Derecho (Bogot, Temis, 1986). As, se transform la separacin kelseniana en un argumento tpico de Derecho natural segn el cual ciertas reglas positivas no son vlidas ya que violan una suerte de arreglo metafsico de la constitucin econmica del liberalismo. Por ejemplo, la separacin de Derecho y moral le impeda al Estado oponerse a las estipulaciones de los contratos de Derecho privado.1372 Por otra parte, las tesis de la separacin entre el Derecho y la moral tambin implicaron en Kelsen una separacin entre el Derecho y cualquier moral de ndole religiosa y, en la lnea de esta posicin de Kelsen parece ubicarse su evolucin respecto del concepto kantiano de razn prctica. Kelsen fue progresivamente desechando algunas de sus tesis de herencia kantiana porque resultaban incompatibles con sus postulados positivistas.1373 Este es un dato que debe ser tenido en cuenta cuando se analiza el caso de Colombia porque, como se ha visto, la consolidacin de un Estado laico es una de sus ms delicadas asignaturas pendientes y en cada etapa de su desarrollo institucional las fundamentaciones prximas al iusnaturalismo religioso han encontrado subterfugios tericos para lograr preservarse -incluso el propio Kelsen ha sido til para estos fines-. Actualmente, despus de la Constitucin de1991, por ejemplo, son las tesis de Robert Alexy quien pese a la opacidad de un aparato conceptual supremamente intrincado- ha despertado el mayor inters y ha alcanzado un enorme prestigio en el pas, sin que al parecer exista mayor

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Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho, prlogo a la segunda edicin, pg. 14. Diego Eduardo Lpez, op.cit., pgs. 384-385. 1373 Las tesis de la primera etapa de Kelsen corresponden aproximadamente a los primeros treinta aos de la produccin del filsofo y jurista viens, y se pueden constatar en sus primeros trabajos, Hauptprobleme (1911), Allgemeine Staatslehere (1925) y la primera edicin de la Reine Rechtslehre (1934). Vase, Eugenio Bulygin, Validez y positivismo, en Carlos E. Alchourrn y Eugenio Bulygin, Anlisis Lgico y Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pg. 501.

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claridad sobre sus afinidades con el positivismo decimonnico (Jurisprudencia de Conceptos) ni con las teoras kantianas acerca de la razn prctica. Pues bien, segn Kelsen, es un error recurrir a la autoridad de Kant para justificar el dualismo entre ser y deber ser, porque segn los planteamientos este ltimo razn prctica y razn terica son bsicamente lo mismo. El prrafo de la Crtica de la Razn Pura (Obras
de Kant, edicin de la Academia, tomo IV, pg. 203) que se suele citar

es el siguiente:

() la experiencia es (...) la madre de la apariencia, resultando altamente reprobable extraer las leyes acerca de lo que yo debo hacer de aquello que se suele hacer, o querer restringir lo primero a lo segundo." 1374

Kelsen opina que estas palabras no pueden fundamentar la aceptacin kantiana de aquel dualismo porque lo que se aborda en las mismas es un problema de poltica legislativa, esto es, saber si la experiencia o la tradicin pueden fundamentar las leyes, a lo que Kant ha respondido claramente que no. Sin embargo, el problema del dualismo entre deber ser y ser, es un problema terico que se refiere a la diferente esencia del deber ser, por un lado y del ser, por el otro. Y esta distincin es fundamental por cuanto la razn slo puede ejercer influencia sobre la voluntad si voluntad y razn se distinguen y no si se identifican como ocurre en la teora de Kant sobre la razn prctica. Puesto que esta ltima ha sido definida por Kant como un querer cuyo sentido es el deber ser del comportamiento humano. Al respecto argumenta Kelsen:
"las normas del llamado derecho de la razn no pueden ser establecidas por la propia razn. Por medio de la razn se pueden reconocer las normas -establecidas a travs de actos volitivos por parte de alguna autoridad-; se pueden generar conceptos, pero normas no.1375

La razn como legisladora moral es el concepto central de la tica kantiana. As entendida la concepcin de razn prctica es la misma de Aristotles y de Tomas de Aquino y es doblemente contradictoria segn la crtica de Kelsen: este concepto es simultneamente un conocer y un querer y, adems, la razn prctica desemboca en una fundamentacin metafisicoteolgica que no interesa a la ciencia jurdica. La primera contradiccin kantiana se explica as: la razn prctica es simultneamente pensamiento e intencin. La norma moral, el deber ser moral, la ley moral que es parte de la razn prctica es la misma razn cuya funcin es el conocimiento del ser. En palabras de Kant:
" (...) la razn prctica (...) tiene que ser representada su unin simultnea con la especulativa en un principio comn, puesto que finalmente slo puede ser una y la misma razn, la cual slo tiene que mostrarse diferentemente a la hora de su aplicacin. 1376

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citado por Hans Kelsen, Teora General de las Normas , cit., pg. 89. Ibdem, pgs. 24-30. Ibdem , pg. 89.

Para Kelsen, la confusin de Kant surge de su teora del conocimiento porque este ltimo le otorga al conocimiento un significado constitutivo. Dice Kant: solamente la razn
le prescribe al ser sensato el deber ser.1377

Es necesaria una metafsica de las costumbres, segn

el profesor de Knisgberg, para investigar la fuente de los "fundamentos prcticos que se


encuentran en nuestra razn."1378

Sin embargo, al tiempo que hace estas afirmaciones, Kant se ve prctica es voluntad: la

obligado a apelar a la voluntad: "La ley moral es vlida para nosotros los hombres "porque ha nacido de
nuestra voluntad como inteligencia." Y afirma explcitamente que la razn razn prctica no es nada ms que voluntad. 1379

En consecuencia, Kant se ve obligado a reconocer que las normas slo pueden ser impuestas por un acto nacido del querer; la razn slo puede prescribir al hombre la ley moral si se identifica con la voluntad. Slo porque la razn prctica es voluntad puede representar Kant a esta razn como legisladora: De la voluntad surgen las leyes.1380 Pero al mismo tiempo tiene que reconocer que la razn, incluso en su uso prctico, no es voluntad, sino que se ocupa de la voluntad y de las causas que la determinan: la razn se ocupa de las
causas determinantes de la voluntad.1381

La segunda contradiccin de Kant se manifiesta en la tendencia de su teora a suprimir el dualismo del ser y el deber ser a travs de la comprobacin de una inmanencia del deber ser en el ser; esto es, la existencia de las normas que prescriben el comportamiento humano en la razn del hombre.1382 En este punto, la teora de la razn prctica como legisladora moral es equivalente a la teora de la conciencia como fuente de la moral. Es el mismo Kant quien declara que la conciencia se encuentra en la razn prctica del hombre:
La conciencia es la razn prctica que reprocha al hombre en cada caso de una ley, sealndole su obligacin, para hablar o enjuiciar.1383

Pero, Kelsen ha explicado como el conocimiento no puede ser fuente de normas por cuanto lo que produce el conocimiento son juicios o enunciados acerca de las normas, ya que stas requieren de un acto de voluntad normador. Por tanto la tesis de la conciencia como conocimiento productor de normas de Kant se quiebra. En cuanto al principio de la autonoma de la moral, que presupone poder encontrar, por medio de la autoreflexin, es decir, en la razn prctica, la respuesta a la pregunta Qu debo hacer?, Kelsen opina que si ello fuera as la razn prctica sera al mismo tiempo el conocimiento y la voluntad que establece la norma. Pero esto es imposible puesto que por medio de la autoreflexin, es decir, en la razn, no se puede encontrar las normas que

1377 1378 1379 1380 1381 1382 1383

Ibdem. Ibdem. Ibdem. Ibdem. Ibdem. Ibdem, pg. 94. Ibdem.

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prescriben el deber porque el conocimiento no produce normas sino juicios acerca de las normas.1384 En relacin con la tesis de la conciencia como sentimiento que nos dicta nuestro comportamiento, Kelsen sostiene que no es cierto que sea la la voz de la conciencia quien nos prescribe cmo debemos comportarnos. Tampoco es cierto que sea en la conciencia donde tienen su origen las normas morales ni que sea innecesaria autoridad alguna, distinta de nosotros mismos, que con su voluntad nos imponga normas. Incluso si se tomara a la conciencia como fenmeno volitivo, si para cada sujeto slo su propia conciencia fuera el legislador moral, resultara que nadie ms podra juzgar el comportamiento de otro como moralmente bueno o malo, y ello conllevara la ineficacia de la moral como orden normativo. Lo que sucede en realidad es que un orden normativo, moral o legal, vigente en una sociedad nunca es generado por un sujeto particular, sino que es impuesto, en un caso, por personalidades destacadas como Jess o Mahoma, y en el otro, por la costumbre o por la legislacin. La autonoma respecto de la moral no consiste, por tanto, segn Kelsen, en que las normas morales para ser vlidas tengan que ser impuestas por el propio individuo, sino que para su aplicacin al caso concreto se necesita que el individuo reconozca las normas morales generales y, en esa medida, se requiere de la aplicacin de una norma individual que el individuo se dirige a s mismo. La autonoma de la moral solamente existe en la aplicacin de las normas generales a los casos concretos pero no en la generacin de las normas.1385 El orden de la moral o del Derecho que se ha de admitir tiene que ya haber sido generado y ser vlido para otros; tiene que ser heternomo en relacin con el sujeto que lo est aceptando. En consecuencia, la teora de la conciencia como legisladora moral tambin fracasa porque la conciencia no puede imponer normas, ni como sentimiento ni como saber o ciencia, puesto que las normas slo pueden ser el sentido de actos volitivos. La autonoma de la moral es insostenible en el sentido de una inmanencia de la norma en la realidad psquica del hombre. Ahora bien, entonces, De donde surgen las normas?. Para Kelsen la teora de la conciencia como legisladora no puede evitar la aceptacin de que las normas son creadas al exterior de cada hombre en particular. Por ello, las normas morales surgen, en la teora de Kant, de la voluntad divina, pues el transfondo teolgico de su teora se desvela ante el fracaso la conciencia como legisladora moral. La autonoma de la moral no puede sostenerse porque es precisamente a travs de la razn prctica que el hombre intenta demostrar la existencia de Dios como mximo legislador moral.

1384 1385

Ibdem , pg. 186. Ibdem, pg. 62.

Dice Kant:
hemos de imaginar (...) un principio (...) en el cual se conciban la naturaleza y las propiedades de esta causa primera como el fundamento ms alto en el reino de los fines (...). A este principio de causalidad del ser originario tendremos que concebirlo no slo como inteligencia y como principio legislador de la naturaleza, sino tambin como la mxima autoridad legislante dentro de un mbito moral de los fines."1386

En consecuencia, se demuestra que a la postre para Kant no es la inteligencia del hombre como voluntad la fuente de la cual mana la ley moral: el legislador moral no es el hombre, sino Dios, el ser originario. Porque, un ser inteligible cuyo querer sea un deber ser para el ser real slo puede ser Dios. Y si Dios tiene que ser aceptado como el mximo legislador moral, entonces las obligaciones morales no estn catalogadas como mandamientos que parten de la propia razn del hombre: tienen que ser concebidas, por lo menos, tambin como mandamientos divinos. El hombre no puede ser, en ltimas, sino un legislador delegado por un legislador divino. En sntesis, para el jurista viens la concepcin de la norma como el sentido de un acto de pensamiento descansa en una especulacin metafsico-teolgica : Los mandamientos de la razn prctica son los mandamientos de
Dios. 1387

En resumen, Kelsen afirm que una teora de la moral basada en la razn prctica, como legisladora moral, no demuestra la existencia de una moral objetiva, es decir, no es posible defender una moral universal a partir de las tesis de Kant sobre la razn prctica. La moral que resulta de las tesis de Kant es, en suma, una moral de ndole religiosa puesto que se requiere de un acto de voluntad divino que emita sus normas. Y, una moral puramente relativa no puede proveer un patrn absoluto para la evaluacin de un orden jurdico positivo.1388 Los juristas colombianos tambin desconocieron estas precisiones esenciales de Kelsen y se reafirmaron, sin ms, en la idea de que el Derecho es justo. Ciertamente, en Colombia, incluso en la poca de auge kelseniano, las definiciones positivistas por lo comn han incluido la idea de Toms de Aquino segn la cual el Derecho tiene que perseguir el bien comn como ltimo recurso para asegurar que el Derecho debe ser bueno por naturaleza. El Derecho pertenece a la esfera de lo bueno y de lo justo. No se acepta la incapacidad del Derecho para definir la justicia o bondad de las decisiones jurdicas. Los autores locales de Derecho Privado, como Marco Gerardo Monroy en su Introduccin al Derecho, confan en que el Derecho obtiene resultados buenos y justos.1389 Y entre los constitucionalistas, se ha dado un fenmeno de lo ms peculiar, puesto que hay quienes defienden la Constitucin de 1886 precisamente por haberse dejado penetrar
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Ibdem , pg. 91. Ibdem, pg. 93. Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho, cit., pg. 80. Diego Eduardo Lpez, op.cit., pg. 385.

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por la moral cristiana, seguramente por la impronta hispnica y catlica impresa en tres siglos de orden poltico cristiano, que permiti que dentro del sistema constitucional afloraran conceptos y valores que penetraron en el esquema jurdico formalista, tindolo de una tendencia hacia el bien pblico temporal.1390 Dentro de esa tendencia tan loable del buen Derecho colombiano se encuentran, segn estos autores, precisamente los siguientes aspectos:
la consagracin de principios de orden moral y poltico, ajenos a la construccin jurdica misma, como fue el reconocimiento de la Divinidad como fuente suprema de autoridad en el prembulo del estatuto de 1886; el reconocimiento de la religin catlica como esencial elemento del orden social; fijando como objetivos de la Constitucin asegurar los bienes (sentido axiolgico, valores) de la justicia (concepto moral), de la libertad y la paz (valores cvicos); () el trabajo, obligacin social, y la asistencia pblica, como funcin estatal, tenan una inspiraciin moralizadora y cristiana; () El Estado no tiene por misin nica la de realizar el orden jurdico formulado positivamente. Su objeto es el bien pblico temporal.1391

De otra parte conviene destacar el papel desempeado por la teora constitucional de Kelsen, es decir, la Constitucin como base principal formal, pero no sustantiva, del sistema jurdico: El estrato superior jurdico positivo, est representado por la constitucin () con
esa palabra se designa la norma o normas positivas que regulan la produccin de las normas jurdicas generales.1392

En el sistema jurdico local estas ideas de Kelsen se expresaron, nuevamente, como reglas del Derecho positivo. Por ejemplo, es singular la forma como se explica el carcter superior de la Constitucin colombiana en los siguientes prrafos una supremaca que fue considerada durante muchos aos como exclusivamente formal-:
El principio que soporta toda la estructura del orden jurdico nacional es la supremaca de la norma constitucional sobre las dems normas y actos emanados de los rganos del poder o poderes constituidos () La aceptacin de este principio, que domina todo nuestro derecho, procura tanto la unidad y desarrollo armonioso del orden jurdico como una relativa estabilidad institucional, bajo la cobertura de la superlegalidad representada por la Constitucin.1393

Ciertamente, la superioridad de la Constitucin en el pas fue restrictiva en tanto que exclusivamente procedimental y signific un obstculo para utilizar la Constitucin y los derechos de libertad como lmite sustantivo del contenido de las normas jurdicas de rango inferior. Bajo la comprensin colombiana de la teora de la Constitucin kelseniana, el propsito del control judicial era el de proteger las provisiones constitucionales relacionadas con el alcance, la oportunidad y los mecanismos de creacin normativa. Los ataques a las leyes basados en la inobservancia de los procedimientos o las competencias eran mucho ms aceptables bajo la Teora Pura del Derecho que los ataques basados en

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Luis Carlos Schica, op.cit., pgs. 72-73. Ibdem, pg. 73. Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho, cit., pg. 232. Luis Carlos Schica, op.cit., pg. 110.

violaciones sustantivas de la Carta, como, por ejemplo, violacin de derechos constitucionales.1394 Esta interpretacin constituy el fundamento por excelencia de la Corte Suprema de Justicia para negarse a conocer de la inconstitucionalidad de leyes atentatorias de los derechos y libertades consagrados en la Constitucin y, lo que es peor, con apoyo en esta concepcin tambin se neg la Corte Suprema durante aos a conocer de la inconstitucionalidad de los decretos de estado de sitio violatorios de los derechos constitucionales. Bajo esta interpretacin, el sistema kelseniano de control de constitucionalidad pudo efectivamente ser acomodado a la concepcin tradicional de la soberana legislativa e incluso al predominio del ejecutivo. En fin, no se pretende agotar aqu el estudio de la enorme influencia de las teoras kelsenianas en el pas, pero con las ilustraciones anteriores ya se puede ver aproximadamente cmo la Teora Pura ayud a reforzar las creencias adquiridas acerca del Derecho como un sistema interno. Esto es, en la medida en que su origen continu siendo metafsico y su carcter justo, el sistema jurdico se coloc fuera del alcance de los juristas y ciudadanos y se hizo muy dificilmente censurable. Asimismo, la teora de las fuentes de Kelsen ayud a explicar de manera ms sistemtica la comprensin subyacente sobre las fuentes del Derecho. Todo el Derecho estaba contenido en la leyes promulgadas por el Estado. La estructura pirmidal exclua todas las fuentes secundarias del Derecho: las decisiones judiciales eran actos de mera aplicacin de reglas y la doctrina de los juristas tampoco apareca como fuente formal del Derecho. Por otro lado, se rechazaron las crticas de Kelsen a las teoras acerca de la existencia de lagunas. Para Kelsen la llamada laguna no era ms que la diferencia entre el Derecho positivo y un orden mejor, ms justo y ms recto que no poda llenarse por interpretacin.1395 Pero estas explicaciones exigan abandonar la pretensin de fundar un Derecho justo y ello no fue admitido en la cultura local que conserv su creencia en la existencia de vacos o lagunas en el ordenamiento. Por otro lado, se mantuvo la creencia en la cientificidad de la actividad de los juristas y se estableci como principal criterio hermenutico la interpretacin literal. 1396 En resumen, el Derecho positivo vigente, incluso con Kelsen, se entendi y ense como si hubiera consagrado en sus normas la versin colombiana del positivismo jurdico decimonnico, esto es, el Derecho como una estructura formal, cerrada y absolutamente separada de la realidad histrica y concreta. De esta manera, dicho sistema pudo conservarse estable durante ms de medio siglo, mientras que el pas sucumba entre sucesivas declaratorias de estados de excepcin, los cuales constituyeron la estrategia privilegiada de los gobiernos de los dos partidos tradicionales -que haban sido erigidos en depositarios exclusivos del poder poltico por ese sistema jurdico intangible- para enfrentar no slo la guerra formalmente declarada entre el Estado y las guerrillas
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Diego Eduardo Lpez, Ibdem. Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho, cit., pgs. 254-258.

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comunistas sino cualquier tipo de disidencia, en el seno de una sociedad cuyas mayoras exigan un compromiso del Estado y del Derecho en la modificacin de las enormes desigualdades socio-econmicas que les aquejaban. Sin embargo, a raz de la crisis provocada por las actividades del narcotrfico y del paramilitarismo que descollaron en los aos 80, se lleg a una nueva reforma constitucional y a la promulgacin de una nueva Constitucin en 1991, con la cual se verific un segundo intento por materializar constitucionalmente una tendencia hacia un sistemacidad extrnseca. 12.3.e.- Instauracin de un (dbil) sistema jurdico extrnseco: Con la promulgacin de la Constitucin de 1991, que constituy el segundo intento del siglo por modernizar el sistema jurdico colombiano y que introdujo ciertamente elementos de innovacin y apertura del sistema, concluye el presente estudio. La Constitucin del 91, pese a ser considerada como la de origen ms plural en toda la historia constitucional del pas, tambin se caracteriz por ser fuertemente promovida por un Presidente de la Repblica, en este caso, Csar Gaviria Trujillo cuyo pensamiento jurdico algunos de sus rasgos- se revela en los siguientes prrafos de su discurso de clausura de la Asamblea Nacional Constituyente. En su declaracin de 1991 Csar Gavria se apoy en una idea -que no fue de las ms brillantes- del Presidente Lpez Pumarejo, por cuanto aquellas palabras como las de Gavria parecan aludir a una suerte de Constitucin de punto final, es decir, la Constitucin marcaba el inicio de un nuevo perodo sin que hubiera habido ni atribucin de responsabilidades ni reconocimiento ni indemnizacin de las vctimas de la guerra precedente, porque implcitamente- se era el mejor camino hacia la paz. Un punto de partida cuyo carcter inapropiado parece que se ha desvelado con el paso del tiempo, tanto en el primero como en el segundo de los ensayos del siglo pasado de alcanzar la paz mediante reformas constitucionales. Las palabras de Gavria fueron las siguientes:
Quiero compartir con ustedes () la satisfaccin de quienes hemos luchado por construir una patria abierta a la participacin,que no excluya a nadie, que le ofrezca a todos un lugar bajo el sol de Colombia, que cobije por igual a pobres y ricos, a fuertes y dbiles, () Debemos ser conscientes de que la Constitucin de 1991 no marca el final de un proceso de reforma, sino el comienzo de un nuevo captulo de nuestra historia. Hemos iniciado- que no concluido-lo que llamara el Presidente Alfonso Lpez Pumarejo, la liquidacin amistosa del pasado, esa cancelacin cordial del peso abrumador de rencores y prejuicios que requera la nacin para ser prspera y pacfica.1397

Por otra parte, Gavria describi algunas de las tendencias de la nueva Carta:
1396 1397

DiegoEduardo Lpez, Ibdem. Csar Gavria, Apartes del discurso del Presidente de la Repblica al clausurar las sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente, en Presidencia de la Repblica, Constitucin Poltica de Colombia , Bogot, 1993, pg.7.

La Constitucin de 1991 () es un espejo del nuevo pas, de esa Colombia en la que cabemos todos, (), en que la mujer tiene un lugar preponderante en la vida nacional, en que los indgenas y los dems grupos tnicos minoritarios en verdad cuentan; de esa Colombia predominantemente urbana pero que reconoce la importancia de promover el desarrollo del campo, de ese pas de regiones que reclaman con razn facultades y poderes para abandonar un asfixiante centralismo, y promover el verdadero progreso regional y el renacimiento de la actividad local. Pero la Constitucin del 91 es como es. Tan extensa como democrtica. Detallada para recoger la diversidad y ofrecer garantas a todos los grupos polticos y sociales. Redactada a muchas manos y estilos porque se hizo en un foro pluralista donde haba representacin de todos los sectores de la sociedad. Generosa en materia de derechos: amplia, participativa y democrtica en cuanto a lo poltico; fuerte en lo que se refiere a la justicia; sana y responsable en lo econmico; revolucionaria en lo social. () debemos tener presente que se ha creado () una democracia participativa (). Estamos frente a una nueva concepcin de la democracia, quizs la ms avanzada de que se tenga noticia, y tan reciente que la colombiana es de las pocas constituciones del mundo que recoge estas ideas. () los inspiradores de la democracia participativa han desafiado las instituciones tradicionales, no para destruirlas sino para tomarlas com pilares de un nuevo orden poltico, ms legtimo, ms respetuosos de la autonoma, de los derechos y de la libertad de cada persona, menos desigual y ms justo, abierto a la convivencia pacfica de todos los grupos que conforman una comunida. () Pero adems () le ofrece a cualquier persona mecanismos, como el recurso de tutela y el Defensor del Pueblo, para que el Estado los respete y para que los jvenes no tengan que sublevarse contra las instituciones para defender esos derechos.1398

Los elementos extrnsecos introducidos mediante la nueva Constitucin al sistema jurdico colombiano se pueden concretar en los siguientes:
1. Supresin de la invocacin del poder de Dios en el prembulo : aun cuando todava se invoca la proteccin de Dios, vestigio que da cuenta del poder que la religin todava ejerce en la cultura colombiana. No obstante, el actual prembulo significa la abolicin del carcter inaccesible y distante del sistema jurdico, que ahora emana directamente del pueblo soberano. Es un progreso hacia un Estado autnticamente laico y pluralista que se site ms cerca de amplios sectores sociales que desde los aos sesenta iniciaron su avance en este terreno. Asimismo, se reconoce la igualdad de todas las confesiones (Art. 19) lo que debera significar la abolicin total de los privilegios de la Iglesia catlica pero ste es un dictado que no se ha cumplido por cuanto el Concordato con la Santa Sede de 1973 sigue vigente y la Iglesia catlica continua ejerciendo una influencia inexcusable en los asuntos de Estado y de estricto Derecho.

2. La definicin de Colombia como un Estado social de derecho (Art. 1 ) . La legitimidad de las instituciones debera radicar en su funcin social que es primariamente la bsqueda de la igualdad. Comportara la obligacin del Estado de atender a su contexto econmico social para transformar la realidad y disminuir radicalmente las enormes diferencias existentes. Debera significar la cesacin, como en el caso espaol, de la separacin entre el Estado y la sociedad civil y la direccin prioritaria de las polticas gubernativas hacia la redistribucin del ingreso y la amplitud de los programas sociales y de los servicios pblicos. No obstante, eso no se ha logrado porque, pese a la consagracin de los derechos econmicos, sociales y culturales y a la aparente armonizacin del principio del Estado social con la Constitucin econmica (captulo 5), la orientacin de la Constitucin del 91 sigue siendo neoliberal hasta el punto de configurar una ratificacin de la Constitucin del 86 y la eliminacin de los componentes sociales de la Constitucin que surgi de la reforma del 36. Por un lado, en materia de los derechos sociales en el propio texto constitucional se recuerda el carcter progresivo de los mismos y se autoriza al legislativo y al ejecutivo a establecer otras prioridades, lo que ha
1398

Ibdem, pgs. 8-9.

778 conducido a que la realizacin de estos derechos se convierta cada vez en una disputa judicial, que en ltimas, depende de las mayoras existentes en la Corte Constitucional. Por otro lado, el papel del Estado en la direccin de la economa se establece simplemente como promocin y/o como regulacin del mercado y en la cspide del ordenamiento econmico se coloc la funcin del Banco de la Repblica y el imperativo del equilibrio fiscal que fractur el antiguo intervencionismo de Estado.1399 3. El (sub) sistema constitucional de derechos fundamentales : se reconoce la primaca de los derechos inalienables de la persona (Art. 5), se consagra por fin el principio de soberana popular (Art. 3). La Constitucin, adems de consagrar los clsicos derechos liberales, hace nfasis en los derechos econmicos, sociales y culturales as como en los derechos colectivos y del ambiente (Art. 42-100) y agrega un cnon de interpretacin segn el cual se deben entender comprendidos dentro del catlogo de derechos los que se deriven de los convenios internacionales vigentes y no deben entenderse negados otros inherentes a la persona humana (Art. 92). Debera significar la interdependencia entre las reglas de funcionamiento del sistema jurdico y la legitimacin axiolgica y sociolgica de los derechos fundamentales, de tal manera que el sistema estuviera constantemente recepcionando las exigencias sociales expresadas a travs de los mecanismos de participacin democrtica y respondiendo a dichas demandas mediante el desarrollo legislativo de los derechos y la orientacin de las polticas pblicas hacia su realizacin prioritaria e indiscutible. Pero ya se ha demostrado que estos propsitos tampoco se han realizado pues adems de la orientacin liberal de la economa que ha facilitado la privatizacin de los pocos servicios pblicos aun existentes, los sucesivos gobiernos han dado prioridad a la poltica armamentstica. Corte Constitucional y establecimiento de mecanismos de aplicacin directa de l o s derechos fundamentales: la Constitucin del 91 se inscribi por fin de manera expresa en la rbita del constitucionalismo moderno (Art. 4), la Constitucin es norma de normas y ella prevalecer por sobre las leyes y todo otro tipo de normas jurdicas. No obstante, no se consagr una formula tan clara como la Constitucin Espaola (Art. 9.1) en el que se ordena la vinculacin de los poderes pblicos a la Constitucin. En la cultura jurdica sigue prevaleciendo el presidencialismo, de tal suerte que ni las acciones de los Presidentes ni las polticas de gobierno se sienten muy sujetos por la Constitucin. En el artculo 85 se relacionan, adems, los derechos fundamentales que pueden ser aplicados directamente, por tanto, las normas que los contemplan pueden ser invocados ante los jueces a travs de la accin de tutela (similar al amparo). Esta ha sido la institucin ms popular de la Constiucin del 91 por cuanto constituye un mecanismo concreto de conexin directa entre las exigencias sociales y el sistema jurdico. La justicia constitucional ha sido vigorosa en la proteccin de los derechos de las personas y de las minoras, as como en el control de los abusos de las autoridades. La Corte despenaliz el consumo de drogas y la eutanasia, estableci estndares estrictos y nicos a nivel mundial para casos de hermafroditismo, restringi el uso de los estados de excepcin por el Presidente de la Repblica, y modific el alcance de los planes gubernamentales de salud. La Corte tambin ha amparado los derechos de los estudiantes contra las autoridades educativas, ha tratado de mejorar las condiciones en las crceles y ha protegido a grupos sociales cuyos reclamos ante los jueces nunca tenan xito, como los sindicalistas, los indgenas, las mujeres, la minoras religiosas, los homosexuales, los vendedores callejeros, los enfermos de SIDA, los deudores del sistema financiero. Pero estos avances jurdicos puntuales no han tenido una incidencia significativa en el goce efectivo y prctico de esos derechos por los colombianos pues Colombia vive actualmente una autntica catstrofe humanitaria debido a las masacres y ejecuciones extrajudiciales, tal como lo constantan insistentemente los informes de derechos humanos sobre el pas.1400

4 . El carcter normativo de la Constitucin, la creacin de la

1399

Vase Hector Len Moncayo, El constitucionalismo y los economistas, en El debate a la Constitucin , cit., pgs. 147-158. 1400 Vase, Rodrigo Uprimny, Constitucin de 1991, Estado social y derechos humanos: promesas incumplidas, diagnstico y perspectivas, en El debate a la Constitucin, cit, pgs. 55-72.

En suma, despus de quince aos de vigencia de la Constitucin del 91 no se pueden desconcer algunos avances logrados en la sociedad colombiana, sin embargo, lo ms ostensible actualmente es el agravamiento de la crisis social y humanitaria por la que atraviesa el pas. En realidad subyacen cuestiones muy profundas que, referidas al conflicto armado interno, se concretan en las interpretaciones oficialmente sesgadas de la realidad que han dejado por fuera los orgenes de la responsabilidad estatal en crmenes contra la humanidad. Este trabajo es un esfuerzo por contribuir a establecer lneas de continuidad que muestren la relacin de los sucesivos modelos de represin y exterminio en el siglo XX. Pero se requiere que la investigacin acadmica se convierta en debate pblico, y que la verdad histrica adquiera la forma de reconocimiento social a las vctimas de los modelos de criminalidad que continuan amparados en la impunidad. Ese debate pblico y ese reconocimiento son el punto de partida real de la democratizacin de la sociedad y en esa medida son componentes esenciales para la superacin del sistema jurdico hermtico e impenetrable que permanece y legitima gobiernos autoritarios bajo la apariencia de un muy dbil- Estado social y democrtico de Derecho. Desde esta perspectiva se somete aqu a debate la tipificacin del desarrollo constitucional colombiano del siglo XX en cuatro etapas de Constitucin y guerra de acuerdo con el estudio realizado. Para realizar el esquema -que se propone a continuacinse han tomado en cuenta las reformas textuales a la Constitucin de 1886, empleando el criterio que ha sido tradicional en las obras de Derecho e Historia constitucional.1401 De conformidad con esta pauta surgen como reformas-hitos o radicales las realizadas en 1910 (liberal- republicana) y en 1936 y 1945 (liberal-socialistas); as como la Constitucin plebiscitaria de 1957 y el Frente Nacional; la reforma modernizante de 1968 y la reforma de 1986 en la que se quiebra por primera vez el centralismo poltico con la eleccin popular de alcaldes municipales. Finalmente se llega al proceso constituyente iniciado en 1990 y a la promulgacin de la Constitucin de 1991.1402 Luego se consideraron los nexos
1401

Lo acostumbrado en las obras de Derecho Constitucional colombiano es estudiar el Derecho constitucional bsicamente a travs de los textos constitucionales y sus sucesivas modificaciones. Ver, por ejemplo, Francisco de P. Prez, Derecho Constitucional colombiano, Bogot, Biblioteca de autores colombianos, 1952, pgs. 9158; Tulio E. Tascn, Derecho Constitucional colombiano: comentarios a la Constitucin nacional , 18881954, cit., pgs 17-344; Diego Uribe V., Las constituciones de Colombia . Vol. II. Textos 1810-1876 , Madrid, Ediciones de Cultura Hispnica, 1985, pgs. 329-1073; Luis C. Schica, Nuevo constitucionalismo colombiano , cit., pgs. 13-29; Javier Henao, Panorama del Derecho Constitucional Colombiano , Bogot, Temis, 2001, pgs. 7-32; 39-50; Pedro P. Camargo, Trayectoria del Derecho Constitucional colombiano , Bogot, Sociedad Colombiana de abogados, 1974, pgs., 25-44 y 51-74; Jacobo Prez, Derecho Constitucional Colombiano , Bogot, Temis, 1997, pgs. 102-144. No obstante, enfoques diferentes se encuentran, por ejemplo, en Hernando Valencia Villa, Cartas de batalla, cit. pgs. 105-169; Hugo Palacios M., La economa en el Derecho Constitucional colombiano, Bogot, Anif, 1975, pgs. 12-75; Arturo Sarabia, Reformas polticas en Colombia , cit., pgs. 29-105. 1402 Sobre las reformas constitucionales ms importantes en la historia del siglo XX ver Tulio E. Tascn, 18881954, Historia del Derecho Constitucional colombiano: lecciones de historia poltica dictadas en el Externado de Derecho y en la Universidad Libre, Bogot, Minerva, 1953, pgs. 181-183, 228--262; Pedro P. Camargo, op.cit., pgs. 51-74; Eduardo Umaa, Vida, pasin y muerte de la reforma constitucional: Acto Legislativo No. 1 de 1979, Bogot, Fundacin para la investigacin y la cultura, 1981, pgs. 34-96; Manuel Antonio Pombo, Constituciones de Colombia, Tomo IV, Bogot, Banco Popular, 1986, pgs. 203-370; Gabriel Arenas Snchez,

780

entre las reformas constitucionales y las vicisitudes la concepcin sistemtica del Derecho anteriormente descritas. Y, por ltimo, se ha procurado ubicar el desarrollo del sistema jurdico en el especfico marco sociolgico de la guerra de conformidad con las indagaciones hechas a lo largo del trabajo. As se lleg a la formulacin de las etapas esquematizadas en la pgina siguiente.

Cincuenta aos bajo la Constitucin del 86, Bogot, Llano Editor, 1986, pgs. 15-159; Diego Uribe, Las constituciones de Colombia, Vol. I, cit., pgs. 181-289; La Constitucin de 1991 y el ideario liberal, cit., pgs. 11-42; Luis C. Schica, La reforma constitucional de 1968 , cit., pgs. 21-27; La Constitucin colombiana en e s q u e m a , cit., pg. 13; Constitucionalismo colombiano , Bogot, Temis, 1997, pgs. 15-19; Constitucionalismo mestizo , cit., pgs. 263-265; Manuel Arteaga y Jaime Arteaga, Historia Poltica de Colombia , Tomo I, Bogot, Intermedio, 1993, pgs. 467-629; Javier Henao, op.cit ., pgs. 39-55; Carlos Lleras de La Fuente, Constitucin Poltica de Colombia: origen, evolucin y vigencia , Medelln, Dike, 1996, pgs. 75-1428; Ramn Elejalde, Curso de Derecho Constitucional General, Bogot, Imprenta Nacional, 1996, pgs. 152-157; Jacobo Prez Escobar, Derecho Constitucional colombiano , cit., pgs. 185-196; Escuela Superior de Administracin Pblica-ESAP-, Reformas del Estado y de la Administracin Pblica en el siglo XX , cit.,, pgs. 15-96 y 203-252; Jaime Vidal, Derecho Constitucional general e instituciones polticas colombianas , cit., pgs. 338-339; Salomn Kalmanovitz, Las instituciones colombianas en el siglo XX , Bogot, Alfaomega, 2001, pgs. 5-19 y 31-47; Diego Younes Moreno, Derecho Constitucional Colombiano ,

DESARROLLOS DEL SISTEMA JURDICO COLOMBIANO EN EL SIGLO XX: CUATRO ETAPAS DE CONSTITUCIN Y GUERRA

Etapas

Cambios polticos y jurdicos


La Regeneracin Adopcin de la Constitucin de 1886, el Cdigo Civil de Bello y la ley 153 de 1887, por los Presidentes Rafael Nez y Miguel Antonio Caro. Coexistencia de legalismo, exgesis, isunaturalismo tomistay Jurisprudencia de Conceptos. Origen teocrtico del poder y privilegios de la Iglesia catlica. Declaracin de derechos y libertades al estilo de la declaracin francesa de 1789. Fuertes restricciones de las libertades de pensamiento y de conciencia.

Guerra y violencia
guerra de 1885 de los liberales radicales en defensa de la Constitucin de Rionegro. guerra civil de 1895 de rebelin de los liberales contra el gobierno de Nez. Guerra de los Mil Das (18991902). Primera Guerra Mundial

Primera etapa (1885 a 1910)

Instauracin de un sistema jurdico intrnseco

Segunda etapa (1910 a 1946)

Reforma constitucional de 1910. Abolicin de la pena de muerte. La Repblica Liberal. Reformas liberal-socialistas de 1936 y 1945 por el Presidente Alfonso Lpez Pumarejo. Irrumpenla funcin social de la propiedad y los derechos sociales. Primeros intentos de implantar el Estado social. Influencia de las corrientes francesas antiformalistas como F. Gny y L. Duguit. Idea moderna y social del Derecho con una participacin novedosa de la Corte Suprema de Justicia.

el asesinato de Uribe Uribe. dos guerras internacionales con el Per. la matanza de las bananeras.

Precursora inclusin de elementos extrnsecos en el sistema jurdico

la guerra regional en Boyac y los Santanderes. Guerra Civil espaola.

Segunda Guerra Mundial.

Bogot, Legis, 2001, pgs. 7-32 y 51-70; Jos Gregorio Hernndez, Poder y Constitucin. El actual constitucionalismo colombiano,Bogot, Legis, 2001, pgs. 1-33.

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Etapas

Cambios polticos y jurdicos

Guerra y violencia

Tercera etapa (1947 a 1989) Consolidacin del primitivo sistema jurdico intrnseco

fracaso de las tesis modernizadoras y socializadoras del Derecho. dictadura civil de Mariano Ospina Prez y Laureano Gmez. dictaduras militares de Rojas Pinilla y de la Junta Militar. Plebiscito de 1957, rgimen del Frente Nacional , sistema poltico y social excluyente. retorno al iusnaturalismo tomista liderado por Laureano Gmez y al dogmatismo legal y conceptual. retroceso al origen teocrtico del poder y del Derecho. restitucin de los privilegios de la Iglesia Catlica. Reforma modernizante de 1968 por el Presidente Carlos Lleras Restrepo Eleccin popular de alcaldes

Asesinato de Jorge Elicer Gatin guerra intrasocial de exterminio por motivos polticos, econmicos y religiosos. crmenes de lesa humanidad. Guerra de guerrillas liberales.

Guerra fra.

guerra de guerrillas comunistas. guerra sucia.

Cuarta etapa (1991-2000)

Constitucin de 1991 surgida de un pacto expreso entre el gobierno y algunos grupos antes levantados en armas que se reinsertaron. Constitucin normativa. aplicacin directa de los derechos fundamentales. Estado social de derecho. accin de tutela. Corte Constitucional. justicia social a travs de los estrados judiciales. debilidad del sistema por la presin de las corrientes tradicionalistas del Derecho an dominantes. afianzamiento de las polticas de fuerza impulsadas por gobiernos neoliberales.

Asesinato del candidato presidencial del liberalismoLuis Carlos Galn . Guerra contra el narcotrfico. Guerra paramilitar. Guerra de guerrillas comunistas.

Instauracin de un (dbil) sistema jurdico extrnseco

Guerra contra el terrorismo internacional.