Convenio 169 OIT (Comentado y Anotado)

Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas (Comentado y anotado)
Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas (Comentado y anotado)
JUAN MANUEL SALGADO
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL COMAHUE Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Ao 2006
Salgado, Juan Manuel El convenio 169 de la OIT: comentado y anotado/Juan Manuel Salgado; con colaboracin de: Adriana Beatriz Latashen - 1a ed. - Neuqun: EDUCO Universidad Nacional del Comahue, 2006. 380 p. ; 21x15 cm. ISBN 987-1154-88-7 1. Derecho. I. Latashen, Adriana Beatriz, colab. II. Ttulo CDD 340
Fecha de catalogacin: 23/05/2006
MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL DE LA NACIN INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDGENAS PROYECTO DESARROLLO DE COMUNIDADES INDGENAS
JUAN MANUEL SALGADO

Primera edicin: junio de 2006 Hecho el depsito que marca la Ley 11.723 Impreso en Argentina
Publifadecs
Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional del Comahue Mendoza y Per (8332) General Roca. Ro Negro. Repblica Argentina publifadecs@hotmail.com
CONVENIO 169 DE LA OIT SOBRE PUEBLOS INDGENAS
Prlogo
El presente trabajo cumple sobradamente el objetivo que se propuso su autor, o sea, el de un manual para abogados y funcionarios que deban ocuparse de materias regidas por el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo. Con sobriedad y precisin se comentan sus disposiciones, vinculndolas con las del derecho internacional, constitucional e infraconstitucional correspondientes. En rigor, excede en muchos sentidos la categora de manual, pues si bien puede operar como tal, es el claro producto de una pormenorizada investigacin jurdica. La introduccin del inciso 17 del artculo 75 en la Constitucin Nacional por la Convencin de Santa Fe en 1994 y la ratificacin del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo seis aos ms tarde son acontecimientos histricos que trascienden el plano jurdico, aunque tambin redefinen cuestiones de fondo y de fundamento- que estaban pendientes en nuestro orden constitucional y legal. Si bien el Convenio 169 data de 1989, su ratificacin por la Repblica Argentina fue largamente demorada, incluso despus de la aprobacin por el Congreso Nacional. La demora se debi a cuestionamientos y desconciertos de juristas y polticos. Muchas eran y siguen siendo las preguntas que surgen con motivo de este Convenio. Despus de siglo y medio de reiteracin de afirmaciones que parecan inconmovibles, tales como que la igualdad no permite que operen jurisdicciones diferenciadas, que la legalidad impide la vigencia de un derecho que tenga otra fuente que la formal, que no es posible fragmentar la soberana, la unidad de jurisdiccin ni la propia unidad nacional, el Convenio 169 y el mismo inciso 17 del artculo 75 constitucional constituyen un desafo.
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En medio de las dudas que creaba a una concepcin del derecho que haba pasado por alto la justicia y valga la paradojael propio derecho, la pluma siempre inteligente y decidida de Germn Bidart Campos seal la necesidad de espantar esos fantasmas que no eran ms que producto de prejuicios jurdicos. La ratificacin del Convenio 169, en consonancia con el inciso 17 del artculo 75 de la Constitucin Nacional, no fragmenta ni debilita nuestra soberana, sino que la reafirma en forma singular. Hace pocos aos, en ocasin de una visita a Nueva Zelanda, me desconcert un tanto el modo en que los juristas locales planteaban el fundamento de su derecho y de su propia constitucin material. Remitan la base legitimante a un acuerdo entre colonizadores y pueblos originarios. La curiosidad me hizo leer algunos textos de juristas locales y me llev a reflexionar sobre temas que no parecen ser materia de la especulacin jurdica corriente. En efecto: la colonizacin y muy especialmente la americana-, dejando de lado las leyendas de todos los colores, redujo masivamente la poblacin originaria del continente y extingui muchas etnias, destruy sus culturas, persigui sus religiones, someti a servidumbre a millones de personas, etc. En trminos jurdicos contemporneos se trat de un genocidio. El orden jurdico de los pases colonizados tena por base este hecho. La Independencia de Amrica rompi con ese orden, pero estableci otro que no puede negar su condicin de sucesor, en la medida en que no proclame y haga realidad su propia independencia respecto de esos crmenes. Los sobrevivientes del genocidio nunca fueron reparados, su propiedad originaria nunca fue devuelta. Pero el genocidio es imprescriptible, y esto no puede entenderse slo limitado a la materia penal, sino tambin a la civil. No puede alegarse prescripcin, porque eso importara la contradiccin flagrante o mejor, la aberracin intolerable- de que un genocidio, por el simple paso del tiempo, se convierta en fuente legitimante del derecho. Y lo cierto es que si bien los muertos estn muertos, son muchos sus descendientes que hasta hoy sufren las consecuencias del genocidio cometido hace siglos, sin que hayan sido objeto de reparacin alguna.
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La verdadera Independencia del continente no puede completarse hasta que el orden jurdico que surge de ella no repare el genocidio de su predecesor, en la medida en que esto sea posible. El desconocimiento de los derechos de los pueblos originarios importa una negacin de la Independencia, pues el orden jurdico que as proceda no hace ms que proclamarse mero sucesor del orden colonialista. Slo reconociendo esos derechos y reparando lo reparable de nuestro orden jurdico se declara independiente y elimina el genocidio como aberrante base de su legitimidad. Lejos de constituir esto una fragmentacin de nuestra soberana, importa su confirmacin. En 1816 nos declaramos independientes, pero ese acto no ser perfecto hasta que no se reconozca que el orden precedente se asent sobre una violencia que priv masivamente de derechos a toda la poblacin originaria y este reconocimiento se traduzca en pasos concretos destinados a reparar los efectos lesivos que an perduran. Se priv de la vida, de la libertad, de la propiedad, pero tambin de la cultura, y es claro que el derecho es un producto cultural. Devolver a estos pueblos su jurisdiccin no fragmenta la soberana sino que importa un pacto entre un orden jurdico que se proclama independiente y, como tal, pone distancia de los horrores cometidos por su predecesor, devolviendo a los desapoderados el derecho a su propia cultura, y los pueblos que se vieron privados de esos derechos y hoy se integran a la soberana con su derecho y jurisdiccin. No es posible desconocer que en nuestro territorio, en tiempos posteriores a la proclamacin de la Independencia, lejos de proceder de modo acorde con sta, se ha continuado con su obra de depredacin y genocidio, no slo por omisin sino tambin por accin violenta y abierta. Tiempo es de corregir esta sangrienta mancha de incoherencia entre la Independencia proclamada y la realmente realizada. En este sentido, los verdaderos actos de reafirmacin legal de nuestra soberana son los que introducen la clusula constitucional citada y la ratificacin argentina al Convenio 169. En el plano internacional, el Convenio 169 abre las puertas a un nuevo captulo an no transitado en el orden jurdico mundial, que es el de las reparaciones histricas por los genocidios cometi7
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dos por los pases colonialistas, que abarcan tambin el sometimiento de millones de personas a la esclavitud y su forzado desplazamiento masivo. Si bien es ponderable el establecimiento del Tribunal Penal Internacional, la justicia internacional no ser completa hasta que no se establezca un Tribunal Civil Internacional, aunque para ello haya que vencer intereses que hoy parecen insuperables. Eugenio Ral Zaffaroni Universidad de Buenos Aires Facultad de Derecho Departamento de Derecho Penal y Criminologa Octubre de 2004.
Prefacio
A poco de iniciarme en la defensa penal de miembros de los pueblos indgenas me ha sorprendido la enorme brecha existente entre el derecho positivo y la efectiva prctica judicial. Si bien a los abogados con cierta experiencia forense ya no nos asombra que la aplicacin de la ley por los rganos judiciales diste de tener la claridad que se nos asegura en los primeros aos de facultad, en ningn mbito del derecho argentino la distancia entre las normas y las decisiones jurisdiccionales es tan grande como la que se encuentra ante los derechos de los pueblos originarios. En el caso de la propiedad y posesin de las tierras que stos tradicionalmente ocupan, la resistencia judicial a las nuevas normas es de una gravedad tal que amenaza los principios sobre los cuales se asienta el estado de derecho. Quienes pretenden ampararse en expresas previsiones de la Constitucin y del Convenio 169 de la OIT habitualmente resultan destinatarios de un conjunto de decisiones contra legem, como desalojos forzosos, detenciones, procesamientos, prisiones preventivas y condenas penales. Otras normas, como las que establecen la participacin en la gestin referida a los recursos naturales, la decisin acerca de las prioridades de desarrollo, la consulta previa a medidas legislativas o administrativas que les afecten, la educacin intercultural y el reconocimiento de las instituciones propias, pareciera que residen en el mbito de las buenas intenciones alejado por completo de los mandatos jurdicos. Lo mismo cabe decir del amparo colectivo, la aplicacin del derecho propio y los mtodos comunitarios de resolucin de conflictos, entre muchas otras disposiciones que resguardan el derecho de los pueblos indgenas a una existencia cultural y poltica diferenciadas.
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Este libro trata de disminuir esta brecha entre el derecho positivo y su aplicacin real. Aunque no pretendo creer que ella se deba slo al desconocimiento y falta de elaboracin doctrinaria de una materia novedosa para el mundo jurdico tradicional, la experiencia en los tribunales provinciales me ha convencido de la importancia de contar con un manual prctico en la materia que no slo explique el sentido de las normas, sobre todo su proceso de elaboracin, sino que adems contenga las citas que faciliten una profundizacin de los temas abordados. De all que optara por la metodologa de la exgesis, poco adecuada para un trabajo acadmico pero til a los operadores jurdicos no especializados en la materia, que deben enfrentarse como parte de su actividad profesional cotidiana con los problemas que plantea la aplicacin directa en el plano interno de los tratados internacionales de derechos humanos, especialmente de los que conciernen a los pueblos indgenas. De lograrse esta utilidad se habr alcanzado el objetivo de la obra. Esta no ha sido una tarea individual. No slo en el obvio sentido de que cualquier produccin humana es apenas una reelaboracin propia de un bagaje colectivo, como el que en mi caso he adoptado de la intervencin personal en las luchas y los reclamos de numerosas comunidades mapuche del Neuqun. Para que este libro se concluyera he contado adems con la ayuda de los dirigentes indgenas que impulsaron su realizacin. Especialmente mis amigos de la Confederacin Mapuche Neuquina, que con infinita paciencia me ilustraron didcticamente en innumerables ocasiones sobre la visin del mundo y la lucha de su pueblo, las similitudes y diferencias con otros pueblos indgenas, los entretelones de los debates en los foros internacionales en los que participan activamente y cuanta explicacin genrica o particularizada les requer para poder asomarme a comprender una realidad social, cultural, poltica y jurdica, tan diferente a aquella en la que fui educado. Eso, sin contar con que tambin me permitieron acceder a bibliografa utilizada en organizaciones internacionales y me abrieron la puerta al contacto con expertos de distintas partes del mundo. Debo tambin agradecer a los integrantes del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), especialmente a los Dres.
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Vctor Abramovich y Andrea Pochak, y al Dr. Rodolfo Mattarollo de la Secretara de Derechos Humanos de la Nacin, por el soporte intelectual que brindaron para que pudiera comprender numerosos aspectos del derecho de los derechos humanos implicados en las normas especficas de los pueblos indgenas. Esta ayuda, as como su participacin activa y desinteresada en la especializacin de posgrado en derechos humanos, de la Universidad Nacional del Comahue, los muestra en su dimensin de verdaderos juristas, comprometidos en la construccin de una sociedad democrtica, justa y enriquecida por las diferencias culturales. No puedo dejar de mencionar a la Lic. Adriana Latashen, quien enmend la redaccin, prepar la versin definitiva para la editorial y realiz las gestiones ante los editores. Tambin a las Dras. Tania Vaca Narvaja y Vaniria Mela, que en los inicios del libro colaboraron en ordenar un conjunto de notas deshilvanadas sobreimpuestas a los artculos del convenio. Por ltimo, aunque no con menor nfasis, agradezco a la Dra. Patricia Roldos, quien me facilit el tiempo, el lugar y el afecto necesarios para que en la ltima etapa los borradores fueran tomando trabajosamente la forma de una obra terminada. En los seis meses que los problemas burocrticos han demorado la impresin, ocurrieron novedades jurisprudenciales que merecen ser mencionadas. Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos "Comunidad Moiwana vs. Suriname" (15/6/2005), "Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay" (17/6/2005) y "Yatama vs. Nicaragua" (23/6/2005), continuaron y profundizaron el reconocimiento de los derechos de los pueblos originarios declarado en el fallo "Awas Tingni". La resolucin del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial en el caso "Comunidad Juda de Oslo vs. Noruega" (15/8/2005) ha reconocido el carcter de vctima colectiva a las comunidades tnicas. El notable fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Ro Negro en el caso "CO.DE.C.I. de la Pcia. de Ro Negro s/ Accin de Amparo" (16/8/2005) ordena a las reparticiones de la administracin pblica a adecuar sus normas internas a los derechos indgenas. No quera dejar pasar esta ocasin de enmendar
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mnimamente el original sin poner en conocimiento del lector estas noticias. J.M.S. Neuqun, junio del 2005.
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En Amrica todo lo que no es europeo es brbaro: no hay ms divisin que sta: 1, el indgena, es decir, el salvaje; 2, el europeo, es decir, nosotros los que hemos nacido en Amrica y hablamos espaol, los que creemos en Jesucristo y no en Pilln (dios de los indgenas). (...) Nosotros, europeos de raza y de civilizacin, somos los dueos de Amrica. Juan Bautista Alberdi (Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina). Convencidos de que toda doctrina de superioridad basada en la diferenciacin racial es cientficamente falsa, moralmente condenable y socialmente injusta y peligrosa, y de que nada en la teora o en la prctica permite justificar en ninguna parte, la discriminacin racial. Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, Constitucin Nacional (reformada en 1994).
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Introduccin
El cambio de paradigma jurdico en relacin con la diversidad cultural
En varias provincias de nuestro pas, la mltiple presencia de los pueblos indgenas constituye un elemento ineludible de la vida social. Presencias activas con sus idiomas, sus organizaciones sociales diversas y sus costumbres. Sin embargo, nada de esta realidad se refleja en el estado ni en la prctica del derecho. Pese a su organizacin federal y a las autonomas municipales, las estructuras estatales son bsicamente las mismas en todo el pas y la jurisprudencia y doctrina originadas en los grandes centros urbanos aseguran una aplicacin uniforme de los cdigos de fondo, tanto en la Quebrada de Humahuaca como en San Isidro. Durante siglos esta tensin pretendi resolverse forzando a la sociedad, mediante los mecanismos coactivos del estado, para que tuviera una conformacin cultural homognea. El racismo de los grupos dirigentes, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XIX, constituye la ideologa que justific el proyecto de moldear la realidad social del pas bajo el modelo cultural europeo propio de la ciudad de Buenos Aires. Tal proyecto fue concretado mediante polticas de asimilacin cultural (cuando no de represin lisa y llana), suprimiendo una diversidad cultural de la que los pueblos originarios son su exponente extremo. As, la Argentina muestra tener un estado monotnico pese a ser una sociedad multitnica, multicultural. El paradigma jurdico vigente hasta hace poco ms de una
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dcada se orientaba hacia una poltica de asimilacin cultural. Es decir el establecimiento de una sociedad homognea en la cual las personas pertenecientes a grupos minoritarios tendran que abandonargradualmente si no por la fuerza- sus tradiciones, su cultura y el uso de su lenguaje a favor de las tradiciones, la cultura y el lenguaje del grupo dominante.1 Y esta ideologa an subsiste en la prctica legal de la mayora de los operadores jurdicos actuales, aunque en el derecho positivo se haya producido un drstico cambio. La incorporacin al mbito interno del derecho internacional de los derechos humanos, la reforma constitucional de 1994, que reconoci la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas, y la ratificacin del Convenio 169 de la OIT, constituyen un vuelco fundamental dentro del derecho positivo que apenas ha comenzado a asimilarse por la doctrina y jurisprudencia. Un cambio tan abrupto, incompatible con posturas ideolgicas muy arraigadas en la educacin legal tradicional, resulta consciente o inconscientemente resistido por la mayora de quienes deben aplicarlo, de modo que la prctica cotidiana muestra una anmala preeminencia de normas de jerarqua inferior (leyes o reglamentos administrativos) que mantienen la orientacin derogada por la Constitucin y los tratados. El objetivo de este manual es servir de instrumento para revertir esta situacin ilegal y facilitar la aplicacin del derecho vigente en la actualidad.
La operatividad de los tratados de derechos humanos en nuestro derecho interno
Otro cambio de gran importancia (que tampoco ha sido asimilado por la prctica profesional y de nuestros tribunales) consiste en la incorporacin al derecho argentino de los tratados de derechos humanos y en el reconocimiento de la jurisdiccin de los orga1Capotorti, Francesco. Study on the Rights of Persons Belonging to Ethnic, Religious and Linguistic Minorities, United Nations, New York NY, 1991, pg. 50. 16
nismos internacionales de control de su cumplimiento. Con anterioridad a 1992, la doctrina y jurisprudencia haban sido oscilantes respecto de la polibilidad de hacer valer los derechos establecidos, en ausencia de norma interna que lo dispusiera. Si bien ya en 1958 la Corte haba fundado la aplicabilidad directa de los derechos establecidos por la Declaracin Universal, en el conocido caso Kot,2 treinta aos despus todava se interpretaba el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (que establece el deber de adoptar disposiciones de derecho interno mediante medidas legislativas o de otro carcter como una pauta de compromisos programticos (esto es, no operativos).3 Estos vaivenes concluyeron en 1992 con la decisin tomada por la Corte Suprema en el caso Ekmekdjin,4 en el que se discuti la exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta establecido en el artculo 14 de la Convencin Americana. Tres claros principios se sentaron, estableciendo las nuevas pautas que de ah en ms regiran la aplicacin de los tratados de derechos humanos en el mbito interno: En primer lugar, se reconoce explcitamente que una interpretacin armoniosa de los postulados constitucionales exige otorgarle a los tratados internacionales jerarqua superior a las leyes federales. Con esta afirmacin se concluye entonces con bizantinas discusiones en torno a una eventual derogacin implcita de un tratado a travs de una ley posterior.5 Adems se estableci que el derecho alegado poda ser exi2 Fallos 241:291. Tan novedosa resultaba la invocacin que pas desapercibida y los comentaristas del fallo se centraron casi con exclusividad en la operatividad de los derechos constitucionales a travs de la accin de amparo introducida por decisin judicial. 3 Fallos 315:1492. 4 Caso "EFE" (1987), Fallos 310:1081 5 Abreg, Martn. "La aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales: una introduccin", en: Abreg, Martn y Courtis, Christian (comps.). La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos porlos tribunales locales, Editores del Puerto-Centro de Estudios Legales y Sociales, Buenos Aires, 1997, pg. 12. 17
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gible ante los tribunales nacionales an en ausencia de ley que lo reglamente. Los derechos tutelados internacionalmente, al ser suscriptos por el Estado argentino, podan ser inmediatamente reclamados por los individuos sujetos a la jurisdiccin local.6 En tercer trmino se estableci que en la aplicacin de un tratado internacional deba seguirse la jurisprudencia de los rganos encargados de interpretarlos. La Corte indic as que en el caso de que estuviera en juego la eventual responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de sus obligaciones libremente asumidas al momento de ratificar un tratado, los tribunales no podan ignorar el papel que deben desempear como garantes del accionar legtimo del Estado.7 La reforma constitucional de 1994 profundiz esta orientacin abierta en 1992 determinando claramente que los tratados tienen rango superior a las leyes y estableciendo la jerarqua constitucional de los principales instrumentos internacionales de derechos humanos. Qued tambin abierta la posibilidad de agregar nuevos tratados al texto de la Constitucin (artculo 75 inciso 22 CN). Con posterioridad la Corte ampli la argumentacin de Ekmekdjin, sealando que la incorporacin constitucional de los tratados de derechos humanos en las condiciones de su vigencia implica que stos rigen internamente tal como efectivamente lo hacen en el mbito internacional, considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin. Como los tratados tambin tienen superior jerarqua con respecto a las normas provinciales, de acuerdo con el artculo 31 de la Constitucin Nacional y al artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados,8 la prescindencia de las normas
6 Idem. 7 Idem pg. 13. 8 Caso "Giroldi" (1995), Fallos 318:527. "Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado". 18
internacionales por los rganos internos pertinentes puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino, de modo que la interpretacin de los tratados configura siempre cuestin federal y habilita el recurso extraordinario an cuando su contenido sea de materias de derecho comn.9 Estos cambios paulatinamente van penetrando en las prcticas legales cotidianas. En palabras de un ex miembro de la Corte implican que se hace cada vez ms imperioso que los tribunales nacionales otorguen operatividad a los tratados en los derechos internos.10
Las relaciones entre pueblos indgenas y el derecho internacional
Aunque en los inicios de la conquista de Amrica tuvieron lugar algunos debates acerca de las relaciones entre los estados europeos y los pueblos indgenas, en los que no faltaron citas teolgicas y cierto reconocimiento de las organizaciones originarias, luego de la consolidacin del sistema poltico europeo a partir de la paz de Westfalia (1648), el derecho internacional slo reconoci como sujetos a los estados. Los pueblos indgenas americanos (de igual modo que los pueblos originarios de Asia, Africa y Oceana) pasaron a ser objeto de conquista, sus territorios calificados como terris nullius (tierras sin dueo) al alcance de quien primero los ocupara, y su suerte colectiva reservada a lo que dispusiera cada estado conquistador. Es que en la matriz conceptual del derecho moderno se encuentra la dicotoma estado/individuo que no deja lugar a formas de organizacin poltica y social autnomas, fundadas en la solidaridad comunitaria y en la pertenencia a una tradicin histrica diferente. Formado por la perspectiva occidental y el poder poltico, el derecho internacional desarroll una complici9 Caso "Mndez Valles" (1995), Fallos 318:2645. 10 Boggiano, Antonio. Derecho Internacional. Derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos y derechos humanos, La Ley, Buenos Aires, 2001, pg. 40. 19
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dad con las fuerzas muchas veces brutales que arrebataron a los pueblos indgenas sus tierras, suprimieron su cultura e instituciones y los dejaron entre los ms pobres de los pobres.11 Sin embargo, el derecho internacional posterior a la Segunda Guerra Mundial ha adoptado una creciente preocupacin por los individuos y los grupos en base a los conceptos de paz mundial y derechos humanos. La forma en que los estados tratan a sus ciudadanos ya no es indiferente a la comunidad internacional y los instrumentos internacionales establecen estos lmites. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin sobre la Prevencin, la Sancin del Delito de Genocidio, el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, la Carta Social Europea, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial -dictados en los veinte aos posteriores a 1948- pusieron la base de un sistema legal internacional de los derechos humanos que se ira ampliando en las dcadas siguientes. Se dio cabida a organismos y tribunales internacionales con jurisdiccin sobre los estados aptos para recibir las quejas de individuos y grupos afectados por la violacin de sus derechos fundamentales. Con esta nueva direccin, el sistema internacional ofreci grietas en el antiguo edificio positivista centrado en la exclusividad de los estados. Por tales fisuras penetraron los reclamos de las organizaciones indgenas que pretendan para sus pueblos un destino diferente al de la asimilacin que haba sido, hasta entonces, la pauta hegemnica. Durante la dcada de 1960, por medio de una nueva generacin de hombres y mujeres educados en los modos que las sociedades les haban impuesto, los pueblos indgenas comienzan a impulsar una creciente atencin a sus demandas por continuidad como comunidades diferentes con culturas basadas
11 Anaya, S. James. Indigenous Peoples in International Law, Oxford University Press, New York NY, 1996, pg. 39 20
histricamente, instituciones polticas y derechos territoriales.12 En 1982, el Consejo Econmico y Social de la ONU autoriz a la Comisin de Derechos Humanos la creacin del Grupo de Trabajo de Poblaciones Indgenas, que es actualmente el principal foro que rene a representantes de organismos internacionales, expertos y organizaciones indgenas.13 Para ese entonces, la Corte Internacional de Justicia haba desechado la doctrina de las terris nullius14 y el Comit de Derechos Humanos haba considerado el derecho a la identidad indgena bajo la proteccin del artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.15 La inclusin de los derechos indgenas en la agenda de los derechos humanos provoc un enriquecimiento de esta temtica, que haba sido estrechamente limitada a la perspectiva occidental de los derechos individuales. Por otra parte, esta inclusin tambin otorg a los reclamos indgenas una ubicacin dentro del universo jurdico, que permiti un lenguaje y un esquema conceptual desde donde pudieran ser comprendidas sus demandas por una tradicin formada en la centralidad de la organizacin estatal como monopolizadora de la creacin de derecho. Esta confluencia ha generado una jurisprudencia abarcadora de los derechos indgenas en la interpretacin de los tratados generales de derechos humanos, la revisin del antiguo Convenio 107 de la OIT (de orientacin asimilacionista), y la inclusin de los derechos de los pueblos indgenas en el derecho positivo de los estados, fenmeno del cual es parte el nuevo inciso 17 del artculo 75 de nuestra Constitucin Nacional. Desde su comienzo, la Organizacin Internacional del
12 Idem, pg. 46. 13 La decisin se origin en los resultados del "Estudio sobre el Problema de la Discriminacin contra las Poblaciones Indgenas" dirigido por el Relator Jos Martnez Cobo, a quien la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras de las Naciones Unidas le haba encargado en 1971 la realizacin de un informe. 14 Opinin Consultiva N 16 "Sahara Occidental", del 16 de octubre de 1975. 15 Caso "Lovelace", del 30 de julio de 1981. 21
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Trabajo exhibi preocupacin por la situacin de los pueblos indgenas. Ms que en los objetivos de la organizacin, esto puede explicarse en trminos histricos. Si bien la distincin trabajador/empleador que da forma a la OIT es propia de una economa industrial -y por consiguiente difcilmente permita encuadrar a grupos que despliegan antipata o indiferencia hacia la modernizacin-, lo cierto es que entre los sectores ms explotados de trabajadores (sobre todo en el rea rural) siempre se han encontrado los indgenas.16 En 1926, la organizacin estableci un comit de expertos en trabajo nativo que motiv una serie de convenios y recomendaciones que hacan referencia a los pueblos indgenas: el Convenio 29 sobre el trabajo forzoso (1930), la Recomendacin 35 sobre la imposicin indirecta del trabajo (1930), la Recomendacin 36 sobre la reglamentacin del trabajo forzoso (1930), el Convenio 50 sobre el reclutamiento de trabajadores indgenas (1936), la Recomendacin 46 sobre la supresin del reclutamiento (1936), el Convenio 64 sobre los contratos de trabajo de trabajadores indgenas (1939), el Convenio 65 sobre sanciones penales a los trabajadores indgenas (1939), la Recomendacin 58 sobre los contratos de trabajo de los trabajadores indgenas (1939) y la Recomendacin 59 sobre la inspeccin del trabajo en el caso de los trabajadores indgenas (1939). La obra de un comit de expertos creado a partir de 1945 para atender especficamente los problemas del trabajo indgena concluy con la aprobacin en 1957 del Convenio 107 y de la Recomendacin 104, ambos sobre poblaciones indgenas y tribales.17 Por ello, cuando en los trabajos preparatorios del Convenio 169 algunos pases consideraron que muchos de los temas regulados caan fuera de la competencia de la OIT, tal cuestionamiento fue desechado debido a los antecedentes de la organizacin en estas cuestiones, entendindose que el debate se haba resuelto en 1957 cuando se aprob el Convenio 107.
16 Thornberry, Patrick. International Law and the Rights of Minorities, Oxford University Press, New York NY, 2001, pg. 367, nota 205. 17 Los textos de todos los tratados y recomendaciones de la OIT se encuentran en http://www.ilo.org.ilolex 22
La interpretacin del Convenio 169
Este trabajo sigue las pautas aplicables a los tratados, interpretando el texto de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin.18 Para comprender la finalidad del Convenio 169 es necesario reiterar que la nueva orientacin fue establecida para dar cabida a las crticas que mereci el Convenio 107: haber sido redactado sin la participacin de los representantes indgenas, tener como objetivos la integracin y asimilacin, desconocer el derecho a la dignidad de cada pueblo (con el probable resultado de la destruccin de las culturas, tradiciones y lenguajes indgenas) y no considerar el derecho a la libre determinacin.19 En este sentido, se sigue la metodologa de referirse en forma permanente desde la norma a comentar al artculo correspondiente del convenio anterior, a la luz de los debates seguidos en la elaboracin del texto. Tal informacin permite clarificar el sentido de las nuevas normas eliminando las ambigedades que resultan de una lectura desprovista de su contexto histrico.20 Tambin se recurre a la interpretacin del Convenio 169 realizada por el Comit de Expertos de la OIT, ya que es el modo en que el organismo internacional entiende que debe aplicarse el tratado.21 Por ltimo, dado que slo son autnticas las redacciones del Convenio 169 en francs y en ingls (artculo 44), el texto en castellano se interpreta de modo que respete el sentido establecido en dichas versiones. Como este trabajo est referido a la aplicacin del Convenio 169 en el derecho interno argentino, se mencionan tambin otras normas que resultan de aplicacin a los pueblos indge18 Artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 19 Thornberry, International Law , pg. 370. 20 Artculo 32 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 21 Idem, artculo 31.3.b. 23
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nas, ya tengan origen internacional o nacional, en tanto el principio pro homine (que informa todo el derecho de los derechos humanos) impone siempre la aplicacin de la norma que ms favorezca a los pueblos indgenas (artculo 35). Se tiene especialmente en cuenta la aplicacin que la Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos han hecho de la Declaracin Americana y del Pacto de San Jos con referencia a los pueblos indgenas y los fallos del Comit de Derechos Humanos de la ONU en relacin con el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Como lo ha sostenido la Corte Suprema, tales interpretaciones deben servir de gua a todos los tribunales del pas.22 El presente trabajo est concebido para la prctica de los abogados y funcionarios judiciales y administrativos que tengan que tratar con materias regidas por el Convenio 169. Por ello se ha puesto nfasis en la comparacin entre sus normas y las del resto del derecho nacional, haciendo notar tanto las situaciones de complementariedad como aqullas en donde el tratado deroga las disposiciones de derecho interno que son incompatibles con el nuevo sistema de relaciones entre el estado y los pueblos indgenas.
22 Caso Giroldi (1995), Fallos 318:527, y Bramajo (1996), Fallos 319:1842. 24
El Prembulo
La Conferencia General Internacional del Trabajo:
de
la
Organizacin
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administracin de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 7 junio 1989, en su septuagsima sexta reunin; Observando las normas internacionales enunciadas en el Convenio y en la Recomendacin sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957; Recordando los trminos de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la prevencin de la discriminacin; Considerando que la evolucin del derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situacin de los pueblos indgenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientacin hacia la asimilacin de las normas anteriores; Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades,
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lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven; Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la poblacin de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosin; Recordando la particular contribucin de los pueblos indgenas y tribales a la diversidad cultural, a la armona social y ecolgica de la humanidad y a la cooperacin y comprensin internacionales; Observando que las disposiciones que siguen han sido establecidas con la colaboracin de las Naciones Unidas, de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin, de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura y de la Organizacin Mundial de la Salud, as como del Instituto Indigenista Interamericano, a los niveles apropiados y en sus esferas respectivas, y que se tiene el propsito de continuar esa colaboracin a fin de promover y asegurar la aplicacin de estas disposiciones; Despus de haber decidido adoptar diversas proposiciones sobre la revisin parcial del Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957 (nm. 107), cuestin que constituye el cuarto punto del orden del da de la reunin, y Despus de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional que revise el Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957, Adopta, con fecha veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve, el siguiente Convenio, que podr ser citado como el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989:
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El establecimiento de derecho El prembulo es parte del texto de un tratado1 y constituye una gua de interpretacin habitualmente considerada en los pronunciamientos de los tribunales internacionales.2 El prembulo del Convenio 169 es de fundamental importancia para la comprensin del resto del texto puesto que de su comparacin con el Convenio 107 resulta clara la nueva orientacin con que deben interpretarse todas las normas del tratado. El prembulo incluye el Convenio 169 en el marco de los instrumentos internacionales de prevencin de la discriminacin, por lo que debe ser interpretado de acuerdo con los principios del derecho internacional de los derechos humanos.3 Segn los trabajos de la comisin redactora del convenio, ste versa sobre derechos humanos fundamentales4 y ello resulta un giro decisivo con respecto al Convenio 107, que no estaba dirigido al establecimiento de derechos de los pueblos indgenas frente a los estados sino a orientar las polticas sociales de stos. Esta nueva direccin se seala al destacarse entre los motivos de la revisin, la evolucin del derecho internacional desde 1957 hacindose referencia al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Ambos tratados fueron especialmente tenidos en cuenta por la mencin que hacen al derecho de los pueblos a la libre determinacin en sus artculos iniciales, as como tambin por el artculo 27 del segundo, sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras tnicas, religiosas o lingsticas.5
1Artculo 31.2 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 2 Moyano Bonilla, Csar. La interpretacin de los tratados internacionales, Montevideo, 1985, pg. 101 y sigs. 3 As lo ha entendido adems la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo "Awas Tingni", sentencia del 31 de agosto del 2001. 4 Conferencia Internacional del Trabajo; Revisin parcial del Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957 (nm. 107), Informe IV (2A), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1989, pg. 72. 5 Conferencia Internacional del Trabajo; Revisin parcial del Convenio sobre 27
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El nuevo texto reconoce expresamente los derechos colectivos de los pueblos indgenas6 y la necesidad de que tales derechos se gocen plenamente. En la realidad ello no ocurre porque las leyes, valores, costumbres y perspectivas de dichos pueblos han sufrido a menudo una erosin . El prrafo se vincula a los derechos establecidos en el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.7 La referencia a la colaboracin de las Naciones Unidas y dems organismos internacionales tiene la implicancia de que el Convenio 169 debe ser interpretado de modo coherente con la poltica, las normas y las recomendaciones de esos organismos, como por ejemplo la Declaracin y Programa de Accin adoptada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 1993), que reconoce la dignidad intrnseca y la incomparable contribucin de las poblaciones indgenas al desarrollo y al pluralismo de la sociedad y reitera firmemente la determinacin de la comunidad internacional de garantizarles el bienestar econmico, social y cultural y el disfrute de los beneficios de un desarrollo sostenible (prrafo 20).
La autonoma indgena
Otro antecedente de la necesidad de revisin del Convenio 107 lo constituyen los cambios sobrevenidos en la situacin de los pueblos indgenas, que hace referencia a la existencia de fuertes organizaciones indgenas con presencia en el plano internacional. Una de las razones ms importantes de la revisin del Convenio es implantar el principio de que estos grupos deben parpoblaciones indgenas y tribales, 1957 (nm 107), Informe VI (1), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1988, pgs. 116 y 117. 6 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 20. 7 Idem, pg. 7. 28
ticipar en la toma de decisiones que les afecten. En 1957 eran raros los grupos indgenas suficientemente organizados para discutir con autoridades gubernamentales u organizaciones intergubernamentales la planificacin y ejecucin de los programas o polticas que les afectaban. Desde entonces se han creado organizaciones de esta ndole a los niveles local, nacional, regional e internacional, plenamente capaces de exponer los intereses y necesidades de los grupos a quienes representan y de hablar en su nombre.8 De all que aparezca expresamente la necesidad de eliminar la orientacin hacia la asimilacin de las normas anteriores. El lenguaje de integracin era anticuado y perjudicial9 y llev a conclusiones muy crticas sobre el Convenio 107.10 Esta orientacin asimilacionista del convenio anterior se trasluca de dos maneras: 1) los gobiernos deban favorecer la integracin, 2) se sostena la inferioridad cultural indgena. En el Convenio 107 las culturas indgenas eran elementos de atraso que impedan beneficiarse del progreso.11 El explcito rechazo de esta poltica fue agregado en el prembulo a requerimiento de las organizaciones indgenas que exigieron destacar con claridad el sentido de la nueva orientacin.12 La razn principal de la revisin del Convenio es modificar su orientacin bsica, que actualmente propugna la integracin en la sociedad nacional como objetivo primordial de todas las polticas nacionales sobre pueblos indgenas y tribales. El texto actual del Convenio presupone tambin la inferioridad cultural de estas poblaciones, lo cual es absolutamente inaceptable.13
8 Revisin... , Informe VI (1), pg. 14. 9 Idem, pg. 115. 10 Idem, pg. 125. 11 Thornberry, Patrick. Indigenous Peoples and Human Rights, Manchester University Press, New York NY, 2002, pg. 338. 12 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 7. 13 Revisin..., Informe VI (1), pg. 96. 29
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Este cambio fundamental en la orientacin general se expresa a travs del respeto a la identidad (mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones), la mayor autonoma posible en el marco de los estados (asumir el control) y la necesaria participacin en todo cuanto le concierne a los pueblos indgenas. Por ello, las actuales normas nacionales que mantienen una orientacin integracionista contradicen al del Convenio 16914 y deben considerarse derogadas por ste.
14 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Bolivia, informe de 1994, pg. 19. 30
Orientacin general Parte I. Poltica general
Con este ttulo se abarcan los primeros doce artculos: 1) Definicin, 2) Lineamientos generales, 3) Derechos humanos, 4) Medidas especiales, 5) Reconocimiento cultural, 6) Participacin, 7) Desarrollo, 8) Derecho e instituciones propias, 9) Procedimiento penal, 10) Sanciones penales, 11) Prohibicin de servicios obligatorios, 12) Proteccin judicial. Todos ellos estn guiados por el principio general de que todos los pueblos deben tener el derecho de conservar su cultura y administrar sus propios asuntos.1 Las reglas generales no slo son una gua para la aplicacin de las dems normas del convenio sino que deben orientar toda la legislacin interna, nacional o provincial, relativa a los pueblos indgenas. Es de destacarse adems que, como consecuencia de la tcnica de revisin artculo por artculo del Convenio 107, la nueva redaccin tambin incorpor normas generales en captulos referidos a reas particulares (como los artculos 31 y 33).
1 Revisin..., Informe VI (1), pg. 97. 31
Definicin. Artculo 1
1. El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. 3. La utilizacin del trmino pueblos en este Convenio no deber interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional.
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El problema de la definicin
En el derecho positivo se utilizan las definiciones como instrumento de clasificacin. A travs de ellas se establecen categoras de hechos o individuos y se las delimita y distingue de otras, de modo de poder aplicrseles determinadas normas. Sin embargo, el uso de definiciones trae aparejada rigidez legal en reas novedosas del derecho o sujetas a rpidos cambios sociales. Estos problemas son conocidos desde hace mucho tiempo,2 pero el afn de uniformidad propio de nuestras organizaciones judiciales estructuradas jerrquicamente no suele considerarlos en su verdadera magnitud.3 Al interpretar las normas para los pueblos indgenas no slo nos encontramos con una realidad social reacia a la definicin, sino adems con un cambio de orientacin en la aplicacin del derecho. El objetivo de respetar las particularidades de culturas diferentes es difcilmente compatible con la pretensin homogeneizadora proclive al uso de definiciones. De all que, al tratar con los problemas emergentes del reconocimiento de la pluralidad cultural, estas dificultades se potencian. Es que, como expresa acertadamente Kymlicka, cada disputa posee una historia y unas circunstancias nicas e intransferibles que deben considerarse a la hora de idear una solucin justa y viable,4 por lo que las soluciones clsicas del derecho estatal, consistentes en la aplicacin homognea de reglas generales y abstractas, se revelan muchas veces inadecuadas. Consideraciones del mismo tipo llevaron a los redactores del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos a omitir toda definicin de minora en el artculo 27 por entender que ella seguramente exclui2 En un sentido similar la nota del codificador al artculo 495 del Cdigo Civil. 3 Sobre la influencia del modo de organizacin judicial en el resultado interpretativo ver: Carri, Alejandro. El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, Eudeba, Buenos Aires, 1990, pgs. 15 y sigs. 4 Kymlicka, Will. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras, Paidos, Barcelona, 1996, pg. 14.
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ra a ciertos grupos merecedores de proteccin.5 Como el poder de definir es al mismo tiempo poder de excluir y suele encontrarse en manos de los funcionarios de estado, renuentes a reconocer reas autnomas, en los foros internacionales los representantes de los pueblos indgenas siempre se mostraron contrarios a que se los definiera legalmente. Su principal cuidado no slo consisti en evitar que mediante una metodologa legal se naturalicen los resultados de una poltica de colonizacin y destruccin cultural, excluyendo del mbito indgena a aqullos que padecieron esta poltica (y perdieron involuntariamente algunos rasgos culturales distintivos) sino adems contar con las herramientas legales que faciliten un proceso de reversin de la prdida de identidad. Por todo ello se opt por no ofrecer una definicin precisa sino proporcionar pautas para establecer los grupos a los que se aplica el convenio. La gua oficial de la OIT indica que se pens que una definicin de quienes son indgenas y tribales limitara y privara a algunos de estos pueblos de los derechos que este 6 Convenio les otorga.
Pueblos indgenas y tribales
El Convenio 169 se aplica a los pueblos. De tal modo se reconoce un sujeto colectivo de derecho, lo que marca una diferencia notable con el artculo 27 del Pacto y con el Convenio 107. El carcter colectivo de los sujetos de derecho significa que las caractersticas deben buscarse en el conjunto del agrupamiento humano, de modo que sus miembros individuales puedan ejercer sus derechos en tanto se identifiquen o integren la colectividad, an cuando
5 Capotorti, Study..., pg. 6. 6 Tomei, Manuela y Swepston, Lee. Pueblos indgenas y tribales: Gua para la aplicacin del Convenio nm. 169 de la OIT, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, pg. 7. 35
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en cada caso particular no renan los rasgos requeridos. Tambin implica que en numerosas cuestiones en las que entra en juego la supervivencia cultural del grupo, las decisiones colectivas pueden tener mayor peso que las individuales. Por ello las tensiones entre cada miembro y el conjunto deben pensarse de un modo diferente a la dicotoma individuo/estado, ya que las organizaciones indgenas no cuentan con un aparato organizado de coaccin y adems los estados (a diferencia de los pueblos indgenas) no son sujetos de derechos humanos. Para establecer los alcances de la aplicacin del convenio se describen dos situaciones. La primera (prrafo 1.1.a) se refiere a los pueblos tribales y pone el acento en los aspectos sociolgicos. La segunda (prrafo 1.1.b) exhibe las notas caractersticas de los pueblos indgenas, con nfasis en su historia. Ambas situaciones son diferentes aunque nada obsta a que coincidan total o parcialmente en los casos particulares (de hecho es comn que as ocurra). Las costumbres distinguen a los pueblos tribales y las instituciones a los pueblos indgenas.
Pueblos tribales: La caracterstica de la organizacin tribal es su carcter no estatal. Con este criterio el prrafo 1.a tiende a resaltar el aislamiento de estos grupos respecto del resto de la comunidad nacional. No implica descendencia con pueblos originarios ni preexistencia histrica, ya que el prrafo ha sido concebido teniendo en mira las situaciones de pases de Europa, Asia y frica, en donde gran parte de los estados cuestionaba que se pudiera hablar de pueblos indgenas en sus territorios, afirmando que se trataba de un concepto propio de continentes de colonizacin europea como Amrica y Oceana.
Son dos los aspectos que se destacan de los pueblos tribales: las condiciones sociales, culturales y econmicas distintivas (el trmino culturales no se encontraba en el Convenio 107) y el regirse por normas propias. Estas normas pueden ser indiferentes al derecho estatal y provenir de las costumbres o tradiciones o pueden originarse en el derecho positivo.
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En cualquiera de los dos casos, lo que el texto requiere es que se trate de prcticas normativas diferentes. La distincin con el resto de la colectividad nacional es clave, ya que se ha tenido en mira a pueblos en situaciones de aislamiento o en posiciones de desventaja,7 sin que tenga relevancia que se trate o no de ciudadanos del estado en cuestin.8 La redaccin del prrafo corrige al Convenio 107 que mencionaba a poblaciones cuyas condiciones econmicas y sociales correspondan a una etapa menos avanzada, lo que implicaba una presuncin de inferioridad cultural. Adems se consideran incluidos todos los pueblos que en el anterior convenio aparecan mencionados como semitribales, ya que la aplicabilidad del convenio no debe estar supeditada a clculos acerca del grado en que los grupos indgenas o tribales interesados conserven sus caractersticas tradicionales.9 La supresin de la referencia semitribal fue objeto de un punto especfico en el cuestionario a los estados y las respuestas, que fueron abrumadoramente mayoritarias en ese sentido, se fundaban en las connotaciones despectivas e integracionistas del trmino.10
Pueblos indgenas: La norma alude a los pueblos considerados indgenas (who are regarded) y se refiere a la tradicin o uso en el pas o el modo en como se identifica habitualmente a estos pueblos. Segn Thornberry, los rasgos generales de los pueblos indgenas son 1) vnculos espirituales con la tierra, 2) sobrevivencia cultural pese a la persistente opresin estatal, 3) sufrimiento de la experiencia colonial.11
En el Convenio 107, el concepto indgena se encontraba

7 Revisin..., Informe VI (1), pg. 113. 8 El texto no hace distinciones por nacionalidad y debe aplicarse la misma interpretacin que ha realizado el Comit de Derechos Humanos de la ONU respecto al artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su Observacin general N 23. 9 Revisin..., Informe VI (1), pg. 36. 10 Revisin..., Informe VI (2), pg. 17. 11 Thornberry, Indigenous Peoples... , pg. 409. 37
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subsumido en el de tribal. En cambio, en el nuevo texto se trata de dos situaciones que pueden ser diferentes, de modo que la caracterizacin como indgena no es dependiente de la organizacin tribal (lo que tendr relavancia para la cuestin de los indgenas urbanos). Similar criterio ha seguido el artculo I.1 del proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, que no trae definicin de indgena sino solamente de pueblos tribales. Lo que determina la condicin indgena es la descendencia de pueblos anteriores a la colonizacin. La norma se refiere a la misma preexistencia mencionada en la Constitucin Nacional, aclarando que los pueblos originarios pueden haber habitado una regin geogrfica que incluye a ms de uno de los actuales estados, precisin de relevancia para comprender el artculo 32 sobre contactos entre fronteras. La mencin al establecimiento de las actuales fronteras estatales fue propuesta por Noruega12 con el fin de abarcar la particular situacin de pueblos que no necesariamente precedieron en el tiempo a la cultura dominante (como los Lapones en Suecia, Noruega y Finlandia). La aplicacin del convenio no depende de un previo reconocimiento estatal como indgena, ya que se aplica a los pueblos que se encuentran en la situacin descripta cualquiera que sea su situacin jurdica. No sera admisible que los derechos de grupos vulnerables establecidos en un instrumento internacional de derechos humanos se encontraran supeditados a la previa existencia de un acto administrativo oficial.13 Los pueblos indgenas han de ser considerados como tales porque conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. En el proyecto deca tradicionales instituciones y se reemplaz por propias institu12 Revisin..., Informe VI (2), pg. 16. 13 Capotorti, Study... , pg. 35.
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ciones, de modo que no se requiere que stas sean antiguas y por ello se suprimi el prrafo del Convenio 107 que hablaba de instituciones... de dicha poca. Puede conservarse slo parte de las instituciones an cuando no sea la parte principal. Ello responde a las crticas que se formularon al requisito de conservacin de instituciones tradicionales, ya que los pueblos pueden haber sido despojados de ellas contra su voluntad y excluirlos del convenio por esta razn implicara legitimar el despojo que se quiere reparar 14. Es difcil, sin embargo, que el grupo no mantenga instituciones propias si se autoidentifica como indgena. Por ello no importa el grado de desarrollo econmico que tengan los pueblos, no slo porque tal recaudo no est mencionado en la norma sino tambin porque se trata de una consecuencia del criterio general adoptado para modificar el Convenio 107 y orientar el nuevo convenio a la proteccin de una cultura, una organizacin social y un modo de vida diferentes.
Indgenas y minoras
La temtica de las minoras en el derecho moderno ha tenido su origen en Europa, especialmente como resultado de los conflictos producidos por la existencia y posterior desintegracin de los imperios ruso, otomano y austro-hngaro. La presencia de numerosos grupos tnicos y lingsticos diferenciados dentro de un mismo sistema legal origin respuestas particulares en los mbitos de la administracin, justicia y educacin tendientes a lograr formas de convivencia ms estables en el marco de un mismo estado. En el perodo de entreguerras, adems, se prest especial atencin a formas de garanta realizadas por medio de tratados internacionales.15
14 Revisin... , Informe VI (2), pg. 17. 15 Una somera historia de los instrumentos jurdicos utilizados y de los problemas que acarrearon (entre ellos el de su empleo por la Alemania nazi, que alegaba su derecho a la proteccin de las minoras germnicas en pases vecinos) se encuentran en Capotorti, Study...,cap.II y Kymlicka, Ciudadana multicultural, cap. 4. 39
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Sin embargo, luego de 1945 hubo prevenciones sobre el enfoque colectivo del tema puesto que aquellas clusulas haban sido utilizadas por el nazismo para invadir Checoslovaquia y Polonia, argumentando desproteccin de los grupos alemanes en esos pases. Por ello, los iniciadores del sistema internacional de derechos humanos creyeron que las minoras se encontraban adecuadamente protegidas si se garantizaban los derechos individuales de sus miembros. Esta concepcin fue la que qued plasmada en la Declaracin Universal, que no menciona los derechos de las minoras aunque reconoce que slo en su comunidad puede el individuo desarrollar libre y plenamente su personalidad (artculo 29.1). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 fue el primer instrumento que trat con generalidad el tema estableciendo el derecho individual de las personas pertenecientes a minoras tnicas, religiosas o lingsticas en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma. Hoy se considera que la temtica indgena y la de las minoras tnicas se encuentran ntimamente relacionadas. Esto es as slo recientemente a partir de las ltimas dcadas del siglo XX, debido a la creciente presencia en los mbitos nacional e internacional de las organizaciones indgenas. Antes se consideraba que la situacin de los pueblos indgenas (a los que se denominaba poblaciones) difera totalmente de la de las minoras: la preocupacin en torno a stas consista en cmo respetar ciertos rasgos culturales propios como el idioma y la religin sin afectar la unidad del estado. En tanto que respecto de los pueblos indgenas el objetivo central consista en su asimilacin a las sociedades nacionales del modo menos traumtico posible, ya que se daba por sentado que se trataba de grupos humanos de organizacin primitiva y en vas de natural extincin. El Convenio 107 de la OIT refleja esta preocupacin por la integracin gradual y no forzada. Para la misma poca en que se debata este convenio, la postura de los pases latinoamericanos en relacin al texto que luego sera el artculo 27 del Pacto, consista en afirmar que se trataba de una problemtica eminentemente europea ya que en
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esta regin no reconocan la existencia de minoras. 16 Las posteriores observaciones y jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos relacionadas con los pueblos indgenas se basan en el aludido artculo 27. El Comit ha considerado desde el inicio que dicha norma tiene como finalidad la proteccin de la diversidad cultural, de modo que el concepto de minora tiene un sentido propio dentro del Pacto y abarca incluso situaciones en donde los pueblos indgenas constituyen la mayora numrica de la poblacin, como Bolivia y Guatemala.17 Tambin se considera a los pueblos indgenas amparados por la Declaracin Sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minoras Nacionales o tnicas, Religiosas y Lingsticas, aprobada por la Asamblea General de la ONU por Resolucin 47/135 del 18 de diciembre de 1992. No obstante, la cuestin indgena puede ser separada de la temtica general de las minoras, tal como resulta en la Declaracin de Viena de 1993 que a propuesta del movimiento indgena, distingue los derechos indgenas (prrafo 20) de los derechos de las minoras (prrafo 19). El mismo camino diferenciador fue seguido por los convencionales que elaboraron el nuevo texto constitucional en 1994.18 Esta distincin se funda en que la brecha cultural entre los pueblos indgenas y los grupos dominantes dentro de los estados no guarda parangn con las diferencias existentes en Europa. La historia, por su parte, no permite demasiadas analogas con las minoras europeas sino que acerca los pueblos indgenas a determinados problemas que afrontaron los pueblos colonizados por las potencias imperiales en Africa y Asia. De all que se reconozca derechos derivados del principio de libre determinacin de los pueblos19 originariamente pensado slo para aplicarse a las
16 Esta era expresamente la postura de Brasil, Chile y Per. Thornberry, International Law , pgs. 154 y 155. 17 Thornberry, Indigenous Peoples..., pg. 153. 18 Rosatti, Horacio D., "Status constitucional de los pueblos indgenas argentinos" en: Rosatti y otros, La reforma de la Constitucin explicada por miembros de la comisin de redaccin, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pg. 199. 19 Artculo 1 comn del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales. 41
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colonias (ver comentario al artculo 7). Es por eso que Kymlicka distingue al menos dos categoras de grupos diferentes que por origen y aspiraciones son merecedoras de diferentes tipos de derechos: las que l llama minoras nacionales incorporadas a la fuerza dentro de la jurisdiccin poltica ejercida por una cultura extraa y dominante, y los grupos tnicos surgidos de la inmigracin individual y familiar.20 Las primeras, que incluyen a los pueblos indgenas, gozaban de autogobierno al momento de ser incorporadas al estado y por ello exigen diversas formas de autonoma o autogobierno para asegurar su supervivencia como sociedades distintas.21 Este ltimo enfoque muestra que los derechos de los pueblos indgenas y los derechos de las minoras pueden concebirse analgicamente. Como no hay motivos para que el concepto de minora quede delimitado a los estereotipos europeos, tal como lo ha entendido el Comit de Derechos Humanos, la postura de Kymlicka permite una concordancia satisfactoria entre derechos que salvaguardan la diversidad cultural, pese a las situaciones diferentes que los originaron.
El criterio de autoidentificacin
El segundo apartado del artculo dice: La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. Esta norma introduce el criterio de autoidentificacin, que no figuraba en el Convenio 107 ni en los proyectos de reforma, y fue agregada a propuesta de la delegacin argentina (con la adhesin de Australia, Mxico, la central obrera
20 Kymlicka, (Ciudadana multicultural, pg 25), reconoce sin embargo la insuficiencia de esta clasificacin dando como ejemplo a los afroamericanos, que no hallan lugar en ninguna de las dos historias. 21 Idem. 42
canadiense y todas las organizaciones indgenas).22 An luego de la propuesta, la representacin argentina consider que la referencia final a la conciencia de la identidad resultaba insuficiente para abarcar la realidad indgena.23 Sin embargo, las versiones del texto, en ingls y en francs (que deben prevalecer sobre la traduccin castellana de acuerdo con el artculo 44) despejan las objeciones de nuestra delegacin. En ingls se dice autoidentificacin (self-identification) en tanto que el texto francs se refiere al sentimiento de pertenencia (sentiment dappartenance). En ambos casos, el aspecto voluntario aparece ms destacado que en la versin castellana, ya que el trmino conciencia se asocia a una cierta correspondencia con parmetros externos, que en los textos autnticos no aparece. Es por eso que el criterio debe interpretarse como de autoidentificacin lisa y llana. Este criterio fundamental tiene lugar porque los enfoques sociolgicos e histricos no son suficientes para determinar el mbito de aplicacin personal del convenio ya que la diversidad de situaciones debe ser abarcada. En algunos casos se trata de pueblos que viven totalmente aislados en la selva, pero en otros dichos pueblos estn integrados en las culturas y economas nacionales, si bien conservan ciertos rasgos culturales distintivos. Hay grupos que desean conservar sus tradiciones y culturas, y otros que desean integrarse en la sociedad nacional a fin de gozar de las ventajas concedidas a los dems ciudadanos... Todos ellos deberan tener el derecho de conservar sus culturas y de administrar sus propios asuntos, y los pases donde viven deberan respetar estos derechos.24 La autoidentificacin es un criterio poltico, limitativo del poder estatal y vinculado a la libre determinacin. La atribucin exclusiva a una autoridad externa, como el estado, para definir quin es indgena equivale a la denegacin de la autonoma, ya que el primer ejercicio de sta es la propia capacidad de determinar
22 Revisin..., Informe VI (2), pg. 15. 23 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 13. 24 Revisin..., Informe VI (1), pg. 97 43
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quines pertenecen al grupo y quines no.25 El objetivo del convenio es establecer una forma de articulacin jurdica comn entre dos sistemas de organizacin poltica y social, uno basado en la lealtad comunitaria y el otro fundado en las estructuras impersonales del estado de funcionarios. Por eso, la determinacin del alcance de sus normas constituye un primer ejercicio de participacin poltica indgena en el mbito del poder de definir. Determinar que el ejercicio de los derechos indgenas depende exclusivamente de la aplicacin de los mal llamados aspectos objetivos es dar prioridad al poder de definicin de los funcionarios del estado. Otorgar primaca a la autoidentificacin es colocar en los propios indgenas el sealamiento de los lmites de su pertenencia. La opinin internacional prevaleciente en cuestiones cuestiones de minoras se orienta hacia este ltimo sentido, no slo por la prctica imposibilidad de definir conceptos como minora o indgena, sino adems por la peligrosa tendencia de los estados de excluir a grupos diferentes del tratamiento legal a que tienen derecho. As, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, al examinar los informes de los estados sobre la manera en que se define la condicin de miembro de un determinado grupo o grupos raciales o tnicos opin que esa definicin si nada justifica lo contrario, se basar en la definicin hecha por la persona interesada.26 En igual sentido el Tribunal Internacional establecido para juzgar los crmenes en Ruanda resolvi que el criterio primario para definir a un grupo tnico es el sentido de pertenencia a dicho grupo.27 Como la autoidentificacin constituye un criterio fundamental,28 la aplicacin de los criterios sociolgicos e histricos
25 Walzer, Michael. Las esferas de la justicia. Una defensa del pluralismo y la igualdad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico DF, 1997, pg. 44. 26 Recomendacin General VIII (1990). 27 Citado por Thornberry, Indigenous Peoples..., pg. 246, nota 16. 28 "Fundamental" es ms contundente que la redaccin del segundo proyecto, en donde se deca "un criterio importante". Revisin..., Informe VI (2), pg. 109. 44
debe hacerse teniendo en cuenta el sentido de pertenencia. Adems la autoidentificacin debe realizarse en un contexto de plena libertad e informacin, sin discriminacin de hecho o de derecho, pues en caso contrario la negativa a identificarse como indgena sera consecuencia de las desventajas que acarreara y no la expresin de una identidad libremente asumida. Aqu, como en todos los casos, la no discriminacin es una condicin necesaria para el ejercicio de derechos diferenciados.29 El convenio no aclara si la autoidentificacin es exclusivamente un derecho colectivo o tambin puede ser reclamado individualmente. El ejercicio colectivo est fuera de duda ya que los artculos 5 y 6 establecen la participacin de los pueblos en todas las cuestiones que les conciernen y la OIT requiere de los gobiernos una implementacin participada del principio de autoidentificacin, autoidentificacin, de conformidad con dichas normas.30 El problema se plantea en caso de conflicto acerca de la pertenencia entre un individuo y la comunidad, ya que si bien sta no puede ser compelida a incluir a extraos tampoco podra negar a sus miembros el derecho a la identidad. Por ejemplo, en el caso Lovelace vs. Canada el Comit de Derechos Humanos resolvi que las personas que nacieron y se criaron en una reserva, que tienen lazos con su comunidad y desean mantenerlos normalmente son consideradas como pertenecientes a dicha minora dentro del sentido del Pacto.31 As, las cuestiones de pertenencia parecen destinadas a ser resueltas entre tres actores: el individuo, la comunidad y el estado. Hay mbitos en donde una de las voces debe prevalecer, pero no es claro exactamente dnde; lo que s es claro es que los estados no tienen la ltima palabra en cuestiones de identidad.32
29 Capotorti, Study..., pg. 40. 30 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Honduras, informe de 1999, pg. 37. 31 Comunicacin 24/1977, resuelto el 30 de julio de 1981 32 Thornberry, Indigenous Peoples..., pg. 410. 45
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Indgenas urbanos
En Argentina no parecen existir los problemas que la aplicacin del concepto indgena ha trado en frica o Asia, en donde muchos gobiernos niegan su pertinencia. Sin embargo, respecto de la situacin de los indgenas urbanos, es necesario realizar algunas precisiones. Si bien los pueblos originarios americanos constituyen sociedades mayoritariamente rurales, es errneo sostener que la vida urbana resulta extraa a la cultura indgena ya que an antes de la llegada de los espaoles existan importantes ciudades como Mxico, Cuzco o Quito. De modo que pretender excluir la temtica indgena urbana de las previsiones del Convenio 169 no slo carece de fundamento legal pues ninguna norma establece tal distincin, sino que adems es histricamente errado. Los indgenas que viven en las ciudades tambin se encuentran amparados por los derechos que la constitucin y los tratados reconocen a los pueblos indgenas. Las situaciones ms comunes que suelen presentarse son las de quienes nacieron y crecieron en una comunidad indgena y se trasladaron luego al mbito urbano y las de aqullos que se consideran indgenas por su origen familiar y tradicin, pese a haberse criado en una ciudad. Respecto de los primeros aparece claro que la identidad no se pierde contra la voluntad del interesado, tal como se ha resuelto en el caso Lovelace. Sobre los segundos -teniendo en cuenta el criterio de autoidentificacin- el estado no podra negar la identidad indgena reconocida colectivamente por los integrantes del propio pueblo. La posibilidad de mantener la identidad pese a afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo est expresamente mencionada en el artculo 5.c. y se complementa con el artculo 27 del Pacto, que menciona a las personas pertenecientes a minoras tnicas. De todos modos, la interpretacin del convenio en el mbito urbano debe realizarse de conformidad con el artculo 34 que determina la flexibilidad en su adaptacin a las condiciones
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particulares. Aunque en ciertos casos podran no tener cabida disposiciones concebidas para comunidades rurales, ello no impide que muchas normas que establecen el reconocimiento de la diferencia cultural (como las relativas a organizacin grupal, educacin, religin, costumbres, etc.) resulten plenamente aplicables.
El concepto pueblos
La utilizacin del trmino pueblos en lugar de poblaciones fue un punto extensamente debatido que se resolvi en gran parte de conformidad con las pretensiones de las representaciones indgenas.33 El Convenio 107 se refera a poblaciones indgenas y tribales pero en la discusin del Convenio 169 ello fue puesto en cuestin desde el inicio. Los representantes indgenas declararon que la palabra pueblos indicaba que dichos grupos humanos tenan identidad propia y reflejaba ms adecuadamente la opinin que ellos tenan de s mismos, mientras que el trmino poblaciones denotaba slo una mera agrupacin de personas. Sealaron tambin que varios pases ya utilizaban el trmino en su legislacin nacional, y que su uso haba sido aceptado en debates celebrados en las Naciones Unidas y otras tribunas internacionales.34 En contra de ello cabra citar como ejemplo a la representacin de Ecuador, que consider que la asignacin de la categora de pueblos a las comunidades indgenas que habitan en territorio ecuatoriano y la atribucin a ellas de derechos sobre los recursos del subsuelo pueden prestarse a interpretaciones y distorsiones del concepto de autodeterminacin atentatorias contra los principios constitucionales y de soberana.35 Mxico, en cambio, entendi que el trmino pueblos, referido a la autodeterminacin y auto33 Idem, pg. 112. 34 Revisin..., Informe VI (1), pg. 33. 35 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 3. No obstante Ecuador ratific el convenio en 1998.
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noma, no implica necesariamente separacin del Estado, sino que por el contrario consolida a este ltimo.36 El punto central del debate es que el artculo 1 comn del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales establece que Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin, por lo que muchos estados consideraban que el trmino pueblos indgenas posibilitaba la independencia poltica. As, la discusin acerca de la calificacin de pueblos y su moderacin en la redaccin final reflej una aversin por parte de numerosos estados de expresar un reconocimiento al derecho a la libre determinacin de los grupos indgenas por miedo a que ello implique un efectivo derecho de secesin.37 Para llegar a un consenso se propusieron frmulas como libre determinacin limitada a los derechos econmicos, sociales y culturales (ver comentario al artculo 7),38 libre determinacin dentro de los lmites de la legislacin nacional (Australia) lo que no implicaba exclusin de los pactos de derechos humanos, o autodeterminacin interna (Suiza)39 La solucin se hall a travs del siguiente texto: La utilizacin del trmino pueblos en este Convenio no deber intepretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional. A travs de l se dej abierta la cuestin, considerndose que exceda el mbito de competencia de la OIT pronunciarse respecto a la libre determinacin de los pueblos indgenas.40 De todos modos es evidente que el concepto normativo que anima el discurso indgena de libre determinacin ha alcanza36 Idem, pg. 11. 37 Anaya, Indigenous Peoples..., pg. 49. 38 Revisin..., Informe VI (1), pg. 116. 39 Revisin..., Informe VI (2), pags. 18 a 21. 40 Revisin..., Informe VI (1), pg. 116.
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do un grado sustancial en el Convenio 169. Incluso el calificado uso del trmino pueblos implica una cierta afirmacin de identidad grupal indgena y sus correspondientes atributos comunitarios. Mas all de sus defectos, el Convenio 169 es claro en afirmar el valor de las comunidades y culturas indgenas y establecer una serie de normas bsicas en este sentido.41
41 Revisin..., Informe VI (2), pags. 18 a 21. 49
Lineamientos generales. Artculo 2
1. Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. 2. Esta accin deber incluir medidas: a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislacin nacional otorga a los dems miembros de la poblacin; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, econmicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconmicas que puedan existir entre los miembros indgenas y los dems miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.
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La nueva orientacin
El artculo 2 era el ms criticado del Convenio 107 y su revisin origin una gran discusin.1 El suprimido prrafo 3 fue especialmente criticado por aludir al fomento de la dignidad (como si los pueblos indgenas no la tuvieran), la promocin de la utilidad social (como si no poseyeran una organizacin social) y la iniciativa individual (que es contraria al espritu comunal)2 La norma ahora se modifica totalmente incorporando los principios de proteccin y respeto a los pueblos, su cultura y sus derechos. Se elimina tambin el objetivo de integracin que figuraba en el convenio anterior y la actual redaccin es similar a la del artculo 1 de la Declaracin sobre minoras que dice: 1. Los Estados protegern la existencia y la identidad nacional o tnica, cultural, religiosa o lingstica de las minoras dentro de sus territorios respectivos y fomentarn las condiciones para la promocin de esa identidad. 2. Los Estados adoptarn medidas apropiadas, legislativas y de otro tipo, para lograr esos objetivos. Tanto el Convenio 169 como la Declaracin clarifican las obligaciones del artculo 27 del Pacto en cuanto no se trata de un mero deber pasivo de los estados de tolerar la presencia de minoras. Por el contrario, es una obligacin activa tendiente a proteger el mantenimiento de la identidad colectiva, tal como lo haban sostenido la doctrina3 y el Comit de Derechos Humanos.4 Si el no se negar del artculo 27 slo impusiera un deber de no actuar, ello supondra presumir que el estado es culturalmente neutro. Esta suposicin es falsa, puesto que el estado utiliza los recursos generales (incluidos los producidos por las minoras) para reproducir una cultura, la propia de los integrantes de la nacionalidad o etnia dominante. As, una interpretacin restringida del artculo 27 naturaliza las consecuencias de situaciones de histrica injusticia como si hubieran sido el resulta1 Revisin..., Informe VI (2), pg. 18. 2 Thornberry, International Law..., pg. 370. 3 Capotorti, Study..., pg. 36; Thornberry, International Law, Cap. 18. 4 Observacin general N 23. 52
do espontneo de voluntades libres y no el producto de relaciones de desigualdad e incluso de violencia.
Las obligaciones generales de los estados
El artculo consta de dos prrafos. En el primero se seala la obligacin general de los estados de proteger los derechos de los pueblos indgenas y de garantizar el respeto de su identidad mediante una actividad desarrollada con la participacin de dichos pueblos. En el segundo prrafo se determina que dicha accin de gobierno debe incluir medidas para asegurar la igualdad de derechos y oportunidades, la efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales respetando su cultura e instituciones y la eliminacin de las diferencias socioeconmicas. Los derechos se garantizan colectivamente a los pueblos e individualmente a sus miembros (no se dice personas o individuos, ni elementos como en el Convenio 107), trmino agregado a propuesta argentina que enfatiza la pertenencia grupal.5 An en su ejercicio individual se trata de derechos que se ejercen grupalmente y que protegen la identidad, prcticas e instituciones diferenciadas de los pueblos indgenas. Debido al cambio en la orientacin general, el artculo resulta mal ubicado en el texto con la nueva redaccin. El Convenio 169, a diferencia del Convenio 107, es un tratado de reconocimiento y garanta de los derechos de los pueblos indgenas. La actividad estatal entonces tiene que ser el resultado de la incorporacin de tales derechos por lo que no debera figurar antes de que estos se mencionen. La accin de los estados deber contar con la participacin indgena. El trmino original era cooperacin y fue modificado para establecer con claridad el reemplazo del modelo vertical de
5 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 15.
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desarrollo.6 La participacin est establecida en numerosas disposiciones del convenio y debe abarcar incluso a los programas oficiales que afecten a los pueblos indgenas (artculo 33). El criticado paternalismo del texto anterior (proteccin de poblaciones) se reemplaza por la proteccin de derechos, que son tanto los garantizados por el derecho internacional como los que establece el derecho interno, ya que el texto no hace diferencias y adems determina que prevalece el mayor nivel de proteccin (artculo 35). Los derechos van unidos con el respeto a la integridad de los pueblos. Ella se refiere al propio universo social, econmico y cultural, al conjunto articulado de valores, prcticas e instituciones, mencionados en el artculo 5.b, que no pueden ser alterados en una parte sin afectar el conjunto. Se trata del derecho de los pueblos indgenas a continuar su existencia como tales.7 En el mismo sentido de la norma comentada, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial determin que la Convencin obliga a los estados a tomar medidas apropiadas respecto de los pueblos indgenas para: a) reconocer y respetar sus distintas culturas, historias, lenguajes y modos de vida, como un enriquecimiento de la identidad cultural de los estados, y promover su preservacin; b) asegurar que los miembros de los pueblos indgenas son libres e iguales en dignidad y derechos y libres de cualquier discriminacin; c) proveer a los pueblos indgenas de las condiciones que permitan un desarrollo econmico y social sustentable compatible con sus caractersticas culturales.8 Los estados se encuentran obligados a adoptar medidas que aseguren la igualdad de derechos y oportunidades de los miembros de los pueblos indgenas con respecto a los dems sectores de la poblacin. Se trata de una obligacin de resultado9 con6 Revisin..., Informe VI (1), pg. 115. 7 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 15. 8 Recomendacin general XXIII. 9 Observacin general N 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 54
sistente en que los pueblos indgenas no sean perjudicados mediante una discriminacin de hecho o de derecho en su contra. La ausencia de discriminacin es el prerrequisito del respeto del derecho a la identidad tnica y cultural10 y no consiste solamente en una garanta formal de igualdad ante la ley sino que requiere medidas (legislativas o de otro carcter) que permitan una igualdad real, lo que puede llegar a requerir un tratamiento preferente con el fin de compensar las desigualdades de hecho. El prrafo 2.b establece que la accin estatal promoviendo la efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales11 debe realizarse respetando las pautas culturales propias, lo que implica, entre otros aspectos, tener en cuenta las modalidades indgenas en la vivienda,12 pautas alimentarias,13 trabajo (artculo 20), salud (artculo 25) y educacin (artculo 27). El respeto a las instituciones comprende las formas propias de organizacin poltica (artculo 5). Los estados se encuentran obligados a promover el desarrollo econmico de los pueblos indgenas de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida. El trmino ayuden tiene el sentido de dejar claro que las prioridades de desarrollo no se establecen por los gobiernos sino por los pueblos indgenas (artculo 7). El desarrollo a que se refiere el convenio no implica dejar de ser indgena y disolverse en la sociedad moderna. Se suprimieron las referencias a nivel de vida que haba en los proyectos por su connotacin etnocentrista, ya que sugeran que existe un
10 Capotorti, Study..., pg. 40. 11 Fundamentalmente los establecidos en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y en el Protocolo de San Salvador. 12 Observacin general N 4 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 13 Observacin general N 12 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Propuesta de las organizaciones indgenas en los trabajos preparatorios de la Declaracin Americana. Ver: Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La situacin de los derechos humanos de los indgenas en las Amricas, OEA, Washington DC, 2000, pg. 63.
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nivel comn entre diferentes culturas.14 Con la oposicin de los Estados Unidos se suprimi adems el apartado 3 del artculo 2 del Convenio 107, que propenda al estmulo de la iniciativa individual, directiva que resulta incompatible con el respeto a las formas de vida comunitarias y el derecho a establecer las prioridades de desarrollo (artculo 7).
14 Revisin..., Informe IV (2A), pgs. 15 y 16. 56
Derechos Humanos. Artculo 3
1. Los pueblos indgenas y tribales debern gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstculos ni discriminacin. Las disposiciones de este Convenio se aplicarn sin discriminacin a los hombres y mujeres de esos pueblos. 2. No deber emplearse ninguna forma de fuerza o de coercin que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio.
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Los derechos colectivos El primer prrafo del artculo es completamente nuevo y fue establecido con el fin de dejar clara la nueva orientacin del convenio como tratado de derechos humanos. La inclusin tuvo lugar al eliminarse el tercer apartado del artculo 2 del Convenio 107 que implcitamente estableca la proteccin por razones de inferioridad cultural. Como estos derechos se garantizan a los pueblos, la norma no es una mera reiteracin de los tratados de derechos humanos sino que implica el reconocimiento de la dimensin colectiva en el ejercicio de los derechos. Dimensin que no se encuentra explcita en otros instrumentos internacionales pues la conceptualizacin y articulacin de estos derechos colisiona con la dicotoma conceptual individuo/estado que se ha mantenido en las concepciones dominantes de la sociedad humana y persistido en la formulacin de las normas internacionales.1 La razn de la emergencia de los derechos colectivos se encuentra en que la proteccin brindada por los derechos individuales es insuficiente e inadecuada para los pueblos y minoras que poseen caractersticas colectivas nicas, de modo que la proteccin de derechos vinculados con estas caractersticas culturales dependen de la proteccin del grupo o pueblo como un todo adems de la de sus miembros individualmente considerados.2 El disfrute por parte de cada miembro de bienes culturales como el idioma, el derecho, la religin o la institucionalidad poltica, no puede realizarse de modo individual sino como parte de la colectividad. Esta dimensin colectiva de los derechos significa que la proteccin de los derechos individuales requiere al mismo tiempo la proteccin del grupo al cual el individuo pertenece.3 La preservacin de la identidad colectiva permite el disfrute de los derechos humanos individuales, ya que estos no se realizan en el vaco sino en el mundo social propio de su titular, la comunidad en donde l
1 Anaya, Indigenous Peoples, pg. 48. 2 Mackay, Fergus. Los derechos de los pueblos indgenas en el sistema internacional, Asociacin Pro Derechos Humanos, FIDH, Lima, 1999, pg. 53 3 Thornberry, International Law..., pg. 353. 58
o ella se identifican como parte. Por eso la Declaracin Universal de Derechos Humanos reconoce que slo en comunidad el individuo puede desarrollar libre y plenamente su personalidad (artculo 29.1). Como muchas violaciones a los derechos humanos no se producen dentro de un conflicto entre culturas, esta dimensin colectiva suele perderse de vista. Sin embargo, cuando las violaciones a las garantas individuales se realizan en un contexto ms amplio de opresin a grupos diferentes, es imprescindible tomar en cuenta esta dimensin colectiva, pues la prdida de derechos de un individuo es, al mismo tiempo, una disminucin de los derechos de la colectividad y viceversa. Este es el fundamento por el cual en el artculo 12 se reconoce la legitimacin colectiva para actuar en defensa de los derechos individuales. Adems existen los derechos especficamente colectivos que slo pueden ser ejercidos grupalmente. Este reconocimiento se produce porque el nfasis tradicional sobre los derechos individuales implica una proteccin inadecuada para los pueblos indgenas, quienes poseen caractersticas colectivas que son nicas.4 Se trata del derecho a la existencia como grupo humano diferente, a no ser discriminados, a la identidad, a la autonoma y a sus territorios.5 La redaccin del primer prrafo no deja dudas de que todos los derechos establecidos en el convenio se incluyen entre los derechos humanos y libertades fundamentales.
4 Mackay, Los derechos..., pg. 53. 5 Los tres primeros en conjunto como parte de los derechos de las minoras enunciados en el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Thornberry, International Law...). Los restantes como derechos especficos de los pueblos indgenas, tal como emergen del Convenio 169 y del artculo 75 inciso 17 de la Constitucin Nacional. 59
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Los pueblos indgenas y los principales tratados de derechos humanos
Convencin Para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio. Aprobada por la Asamblea General de la ONU el 9 de diciembre de 1948, ratificada por nuestro pas en 1956 e incorporada a la Constitucin Nacional en 1994, la convencin confirma que el genocidio es un delito de derecho internacional. Por genocidio se entiende cualquiera de los actos que menciona el artculo II, perpetrados con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal. Tales actos consisten en la matanza, lesin grave a la integridad fsica o mental y sometimiento a condiciones que implican la destruccin fsica, de los miembros del grupo, adems de las medidas destinadas a impedir los nacimientos y del traslado forzoso de nios, castigndose tambin la asociacin con tal fin, la instigacin, la complicidad y la tentativa (artculo III). La convencin protege el derecho a la existencia de los diferentes grupos tnicos sometidos a condiciones cercanas al exterminio fsico o a la imposibilidad de reproduccin.6 Como todos los crmenes de derecho internacional, que involucran graves violaciones a los derechos humanos, se trata de un delito imprescriptible e imposible de ser amnistiado o indultado.7 Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La Convencin Americana -llamada tambin Pacto de San Jos de Costa Rica por haber sido firmada en esa ciudad (1969)- entr internacionalmente en vigencia en 1978 y nuestro pas adhiri a ella en 1984, reconociendo la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Diez aos despus fue incorporada al texto constitucional. Ni la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
6 Thornberry, International Law..., pg. 57. 7 Corte Interamericana de Derechos Humanos en caso Barrios Altos, sentencia del 14 de marzo del 2001. Tambin CSJN en Priebke (1995), Fallos 318:2148. 60
Hombre (1948) ni la Convencin contiene especiales referencias a los pueblos indgenas o a las minoras tnicas. S, en cambio, lo hace la Carta Interamericana de Garantas sociales, adoptada junto con la Declaracin en la Conferencia de Bogot en 1948, que en su artculo 39, con una ideologa integracionista, impone a los estados el deber de adoptar las medidas necesarias para prestar al indio proteccin y asistencia, amparndole la vida, la libertad y la propiedad, defendindolo del exterminio, resguardndolo de la opresin y la explotacin, protegindolo de la miseria y suministrndole adecuada educacin, debindose adems hacer respetar sus tierras, legalizar su posesin por los mismos y evitar la invasin de tales tierras por parte de extraos. Sin embargo, tanto la Comisin como la Corte han entendido que los instrumentos del sistema interamericano de derechos humanos protegen los derechos especficos de los pueblos indgenas. En el caso Yanomami vs. Brasil la Comisin resolvi que la invasin del territorio ancestralmente habitado por los Yanomami, provocada por la apertura de una carretera y posteriores explotaciones mineras, afect la vida, seguridad, salud e integridad cultural de ese pueblo originario, violndose los artculos 1 (derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad), 8 (derecho de residencia y trnsito) y 9 (derecho a la preservacin de la salud y bienestar) de la Convencin.8 En el caso Mary y Carrie Dann vs. Estados Unidos la Comisin resolvi que los artculos XXIII (derecho a la propiedad) y XVIII (derecho a un juicio justo) de la declaracin amparan a los pueblos indgenas para que los estados reconozcan la propiedad de las tierras que ocupan y establezcan procedimientos adecuados para determinarlas.9 En igual sentido se pronunci la Corte Interamericana en el caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua al decidir que el desconocimiento del estado de la propiedad de las tierras que los pueblos indgenas ocupan y la omisin en establecer mecanismos aptos para asegurar esa propiedad resultan violaciones a los artculos 25 (proteccin judicial) y 21 (derecho a la propiedad) de
8 Informe 12/85 del 5 de marzo de 1985. Las resoluciones de la Comisin estn en http://www.cidh.org 9 Informe 75/02 del 27 de diciembre de 2002.
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la Convencin.10 Con anterioridad, en el caso Aloboetoe y otros vs. Suriname la Corte haba resuelto que el artculo 17 de la Convencin (proteccin a la familia) amparaba los derechos de los pueblos indgenas a preservar sus instituciones familiares propias, diferentes de las del cdigo civil.11 Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador. Adoptado por la Asamblea General de la OEA en 1988, entr en vigor internacional en 1999 y fue ratificado por nuestro pas en octubre del ao 2003. Establece los derechos al trabajo, a condiciones justas y equitativas de trabajo, sindicalizacin y huelga, seguridad social, salud, medio ambiente, alimentacin, educacin, proteccin de la familia, niez, ancianos y minusvlidos. Aunque no hay referencia particular a los pueblos indgenas, tienen especial relevancia las clusulas relativas al derecho a la salud (que garantizan la atencin primaria y las necesidades de los grupos de mayor pobreza), al medio ambiente sano y a los servicios pblicos bsicos, a la educacin y a la participacin en la vida cultural de la comunidad. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 (juntamente con el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) entr internacionalmente en vigencia en 1976. Fue aprobado y ratificado por la Repblica Argentina e incorporado a la Constitucin Nacional. Adems, nuestro pas reconoci la competencia del Comit de Derechos Humanos para considerar peticiones individuales. En consecuencia, la interpretacin del Pacto realizada por los tribunales internos debe tener en cuenta la jurisprudencia del Comit, que ha sido abundante en cuanto a los derechos de los pueblos indgenas amparados por el artculo 27. El Comit tambin formula observaciones generales, de acuerdo con el artculo 40.4 del Pacto, muchas
10 Sentencia del 31 de agosto de 2001. La jurisprudencia de la Corte est en http://www.corteideh.org.cr 11 Sentencia del 10 de setiembre de 1993. 62
de las cuales se refieren a cuestiones de especial inters para los pueblos indgenas, como las observaciones nmero 3 (aplicacin a nivel nacional), 6 (derecho a la vida), 10 (libertad de expresin), 11 (propaganda a favor de la guerra, el odio racial y la discriminacin), 12 (libre determinacin), 15 (situacin de extranjeros), 16 (en relacin a los conceptos de familia y privacidad), 18 (igualdad y no discriminacin), 20 (especialmente en lo relativo al consentimiento para experimentos mdicos), 22 (sobre libertad de pensamiento, conciencia y religin), 23 (derechos de las minoras tnicas, religiosas y lingsticas), 25 (participacin poltica), 27 (libertad de circulacin) y 28 (igualdad de derechos entre hombres y mujeres).12 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Tambin fue ratificado por nuestro pas e incorporado a la Constitucin Nacional. En 1985 el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas cre el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que ha funcionado desde entonces como rgano de control evaluando los informes de los estados y formulando observaciones generales con el propsito de definir con mayor precisin las principales obligaciones de los Estados y la sustancia de los derechos que ste reconoce.13 De acuerdo con el Comit, los estados se encuentran obligados a respetar, proteger y cumplir los derechos enunciados. La obligacin de respetar exige que los Estados se abstengan de injerirse directa o indirectamente en el disfrute del derecho... La obligacin de proteger requiere que los Estados adopten medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicacin de las garantas... Por ltimo la obligacin de cumplir requiere que los Estados adopten medidas apropiadas de carcter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra ndole para dar plena efectividad al derecho....14
12 Thornberry, Indigenous Peoples..., pg. 119. 13 Fairstein, Carolina y Rossi, Julieta. Comentario a la Observacin general N 9 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en Revista Argentina de Derechos Humanos, ao 1, nmero 0, Buenos Aires, CELS -Ad Hoc, Universidad Nacional de Lans, 2001, pg. 319. 14 Observacin general N 14 (el nfasis en el original). 63
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Respecto de la exigibilidad interna de los derechos econmicos, sociales y culturales, el Comit sostuvo: En lo relativo a los derechos civiles y polticos, generalmente se da por supuesto que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las violaciones de esos derechos. Lamentablemente, en lo relativo a los derechos econmicos, sociales y culturales, con demasiada frecuencia se parte del supuesto contrario. Esta discrepancia no est justificada ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto. (...) Dentro de los lmites del ejercicio adecuado de sus funciones de examen judicial, los tribunales deben tener en cuenta los derechos reconocidos en el Pacto cuando sea necesario para garantizar que el comportamiento del Estado est en consonancia con las obligaciones dimanantes del Pacto. La omisin por los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con el principio del imperio del derecho, que siempre ha de suponerse que incluye el respeto de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.15 La Corte Suprema ha tomado en cuenta las observaciones del Comit para interpretar el alcance de las obligaciones internacionales asumidas por nuestro pas.16 En muchas de tales observaciones se hace especial referencia a las pautas culturales de grupos nacionales minoritarios o pueblos indgenas, como la dimensin cultural que es parte constitutiva de los derechos a la vivienda (Observaciones generales Nros. 4 y 7), a la alimentacin (Observacin general N 12), a la educacin (Observacin general N 13) y a la salud (Observacin general N 14). Adems, el Comit ha puesto especial nfasis en requerir a los estados informes respecto del cumplimiento del Pacto en relacin a los pueblos indgenas, percibiendo las diferencias entre cultura dominante y cultura no dominante y la posibilidad de
15 Observacin general N 9. Ver adems Fairstein y Rossi, Comentario... y Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles en: Durante, Alfredo L. (coord.), La Constitucin real. Enfoques multidisciplinarios, Buenos Aires, La Ley, 2001, pgs. 33 y sigs. 16 A partir del caso Campodnico de Beviacqua, Fallos 323:3234, Sentencia del 24 de octubre del 2000. 64
utilizar el artculo 15 en la proteccin de esta ltima.17 Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, fue ratificada por la Argentina en 1968 y en 1994 incorporada a la Constitucin Nacional. El control de su cumplimiento est a cargo del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, con competencia para recibir quejas individuales o de grupos, evaluar los informes de los estados y formular recomendaciones de carcter general. Se entiende por discriminacin racial toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica (artculo 1.1) lo cual no slo no impide que se puedan adoptar medidas especiales con el fin de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o tnicos (artculo 1.4) sino que incluso impone a los estados la obligacin de adoptar dichas medidas cuando las circunstancias lo aconsejen (artculo 2.2). De conformidad con el objetivo de promover el entendimiento entre todas las razas (artculo 2.1) los gobiernos, dice el Comit, deben mostrar sensibilidad por los derechos de las personas pertenecientes a grupos tnicos, en particular a sus derechos a vivir con dignidad, a mantener su cultura, a compartir en forma equitativa los resultados del crecimiento nacional y a desempear el papel que les corresponde en el gobierno de los pases de los cuales son ciudadanos.18 En su 51 perodo de sesiones (1997), el Comit ha elaborado la Recomendacin general XXIII referida a los pueblos indgenas, en donde exhorta a los estados a que en cumplimiento de la Convencin reconozcan y respeten las culturas indgenas, garanti17 Thornberry, Indigenous Peoples..., pg. 197. 18 Recomendacin general XXI. 65
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cen que no se adopte decisin relacionada con los pueblos indgenas sin su consentimiento informado, reconozcan y protejan sus derechos a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales y que les sean devueltas aquellas tierras que les fueron privadas sin su consentimiento libre e informado. Convencin sobre los Derechos del Nio. Adoptada por la Asamblea General en 1989, fue ratificada por la Argentina en 1990 e incorporada a la Constitucin en 1994. Contiene numerosas disposiciones que resguardan la identidad tnica del nio, mencionando especialmente el derecho de los nios indgenas a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin o a emplear su propio idioma en comn con los dems miembros de su grupo (artculo 30). El resguardo de la identidad y la continuidad cultural y lingstica en su crianza y educacin constituyen una prohibicin explcita a la extraccin de nios de su propio pueblo, sea para internacin o adopcin (artculos 8.1, 17.d, 20.3, 29.1.c y 30). Igualmente deben ser respetados los nombres indgenas pues son parte de la identidad, la personalidad y el alma.19 El nombre indgena debe ser reconocido an con una grafa diferente a la del lenguaje oficial pues de lo contrario se estara subordinando el idioma o la voz indgena a las normas filolgicas del espaol y esto desnaturalizara culturalmente la propia lengua indgena.20 El derecho al nombre y nacionalidad incluye el derecho a la restitucin del apellido indgena en los casos en que fue cambiado forzosamente por apellidos propios de la cultura dominante. Declaracin sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minoras Nacionales o tnicas, Religiosas o
19 Thornberry, International Law..., pg. 364. En el mismo sentido, CIDH, La situacin..., pg. 53. Su reconocimiento en nuestro pas est establecido en el artculo 3 bis de la ley 18.248, agregado por la ley 23.162. 20 Cmara Nacional Civil, Sala A, 3/3/1987, El Derecho, tomo 128, pg. 357 (Qori Wamancha); Tambin Juzgado de Familia N 1 de Neuqun, Sentencia del 17 de febrero del 2003 (Expte. 6752/02) que acepta el nombre escrito en una grafa reivindicada por las organizaciones mapuches, diferente de la que reconoce el estado provincial. 66
Lingsticas. Fue aprobada por la Asamblea General en su resolucin 47/135 del 18 de diciembre de 1992. Entre sus considerandos se menciona que ...la promocin y proteccin de los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas contribuyen a la estabilidad poltica y social de los Estados en que viven.... (y que) ...la promocin y la realizacin constantes de los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas, como parte integrante del desarrollo de la sociedad en su conjunto y dentro de un marco democrtico basado en el imperio de la ley, contribuiran al robustecimiento de la amistad y de la cooperacin entre los pueblos y los Estados. Aunque la declaracin surgi como una respuesta de las Naciones Unidas a la situacin en Yugoslavia y la antigua URSS,21 sus disposiciones constituyen un respaldo a los derechos de los pueblos indgenas ya que determinan el sentido del artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Se establece la obligacin de los estados de proteger la existencia y la identidad de las minoras y de fomentar las condiciones para la promocin de esa identidad mediante medidas especiales, legislativas o de otro tipo (artculos 1 y 4), el derecho a disfrutar en grupo de la propia cultura, a la participacin poltica, a la asociacin y a los contactos fronterizos, sin que ello ocasione desventajas (artculos 2 y 3) y el deber de tener en cuenta los intereses de las minoras tanto en la planificacin y ejecucin de los programas nacionales como la cooperacin internacional (artculo 5). Sin embargo, a diferencia del Convenio 169, el carcter colectivo de los derechos aparece diluido bajo la forma de personas pertenecientes a... y tampoco se alude a los derechos propios de la autonoma. Otros instrumentos. Adems resultan de importancia la Convencin relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza (adoptada en 1960 por la Unesco), la Declaracin sobre la raza y los prejuicios raciales (adoptada por la
21 Thornberry, Patrick. An Unfinished Story of Minority Rights en: Bir, AnnaMria & Kovcs, Petra, Diversity in Action. Local Public Management of MultiEthnic Communities in Central and Eastern Europe, Budapest, Open Society Institute, 2001, pg. 55. 67
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Unesco en 1978), la Declaracin y Programa de Accin de Viena (adoptada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993) y la Convencin para la proteccin de las minoras nacionales (adoptada por el Consejo de Europa en 1998). Tambin cabe mencionar al proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (elaborado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos)22 y al Proyecto de Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Poblaciones Indgenas (aprobado por la Comisin de Derechos Humanos de la ONU) por su valor como pautas de interpretacin.
La mujer indgena La ltima parte del primer prrafo del artculo establece que las disposiciones del convenio se aplicarn sin discriminacin a los hombres y mujeres. La Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer (incorporada a la Constitucin) contiene las normas bsicas contra la discriminacin por razones de gnero, que no se reducen al mantenimiento de la igualdad formal de derechos sino que incluyen el respeto a las diferencias, la proteccin mediante medidas especiales y la actividad orientada a eliminar prejuicios y modelos estereotipados discriminatorios. La mencin a la igualdad de gnero no figuraba en los proyectos (slo haba referencias a la mujer en el tratamiento de las condiciones de empleo) y su incorporacin expresa permite desvanecer ciertos prejuicios sobre la situacin de la mujer en las culturas indgenas, ya que existe la tendencia a considerar a las culturas diferentes como un todo inmodificable de modo que la crtica a alguno de sus rasgos conlleva la descalificacin de toda la cultura. Esta fue la actitud adoptada por las corrientes colonialistas en los
22 Comisin Interamericana de Derechos Humanos; Fuentes en el derecho internacional y nacional del proyecto de declaracin americana sobre los derechos de los pueblos indgenas, OEA/Ser.L/V/II.110, 2001.
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siglos XIX y XX, que permita justificar el sometimiento de unos pueblos por otros considerados ms civilizados. Hoy se da una revisin de esta actitud en los foros internacionales y en los mbitos acadmicos, juntamente con el reconocimiento de que las culturas conllevan internamente conflictos y dinamismos que permiten la crtica a determinadas prcticas sin que ello implique afirmaciones de jerarqua entre culturas. Las representaciones indgenas han sido las ms interesadas en eliminar este tipo de prejuicios y por ello la igualdad de derechos entre varones y mujeres indgenas fue el primer artculo aprobado por consenso en la discusin sobre el proyecto de declaracin de los derechos de los pueblos indgenas de las Naciones Unidas. La discriminacin contra la mujer no puede justificarse invocando que responde a prcticas arraigadas en las costumbres.23 Si bien este principio se estableci en los tratados teniendo en mira a los estados obligados, nada impide que se aplique tambin a los pueblos indgenas. Sin embargo los parmetros para establecer la existencia de discriminacin no son necesariamente los mismos en todos los mbitos ya que cada cultura comprende un conjunto de interrelaciones y prcticas que deben ser consideradas en conjunto. Eliminar la discriminacin no consiste en suprimir las diferencias sino aquellas distinciones que tienen el propsito o el efecto de menoscabar los derechos y libertades de la mujer. Por ello la postura y opinin de la propia mujer indgena ante las normas cuestionadas es un elemento decisivo para establecer la existencia de discriminacin. Caso Lovelace vs. Canad. Este asunto fue tratado por el Comit de Derechos Humanos.24 Sandra Lovelace haba perdido su status como indgena para las leyes canadienses en virtud de haberse casado con un no-indgena. Ella cuestion dichas leyes, negando que de acuerdo con las pautas culturales indgenas el
23 Artculo 5 de la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer y artculo 8 de la Convencin Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convencin de Belm do Par). 24 Comunicacin N 24/1977 resuelta el 30 de Julio de 1981. 69
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parentesco fuera patrilineal y las cuestion adems como discriminatorias ya que no le ocurra lo mismo a los varones indgenas.25 El Comit afirm el derecho de Sandra Lovelace a ser considerada indgena por las leyes canadienses interpretando que el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos debe ser aplicado incluyendo los principios de no discriminacin. El artculo 27 debe ser comprendido y aplicado a la luz de otras normas ya mencionadas, como los artculos 12, 17 y 23 en tanto ellos pueden ser relevantes para el caso particular, y tambin las normas contra la discriminacin, como los artculos 2, 3 y 26. (...) El caso de Sandra Lovelace debe ser considerado a la luz del hecho de que su matrimonio con un no-indgena ha cesado. Es natural que en dicha situacin ella desee retornar al medio en el cual naci, particularmente porque despus de disolucin del matrimonio su mayor lazo cultural fue nuevamente con la comunidad Maliseet. Cualesquiera sean los mritos de la ley canadiense sobre indgenas en otros aspectos, el Comit no considera que sea razonable o necesario para preservar la identidad de la tribu denegar a Sandra Lovelace el derecho a residir en su reserva.26 Garanta de derechos y prohibicin del uso de la fuerza
El goce de los derechos humanos sin obstculos ni discriminacin implica que los estados deben adoptar las medidas que sean necesarias para modificar las situaciones de hecho o de derecho que impidan a los pueblos indgenas el goce de los derechos humanos o situaciones de discriminacin. La omisin del estado habilita el recurso judicial para su cumplimiento (artculos 43 de la Constitucin Nacional, artculo XVIII de la Declaracin Americana, artculo 8 de la Declaracin Universal, artculo 25 de la
25 Paradjicamente la finalidad de tales leyes del estado tena origen en la proteccin de las tierras indgenas, ya que una de las maniobras utilizadas por los colonos blancos para ocupar dichas tierras a fines del siglo XIX y principios del siglo XX haba sido el matrimonio con mujeres indgenas. 26 Prrafos 16 y 17 (la traduccin me pertenece). 70
Convencin Americana y artculo 12 del Convenio 169).27 El origen del segundo apartado del artculo es la prohibicin del uso de la fuerza para la integracin de los pueblos indgenas. La prohibicin incluye las amenazas para desalojar las tierras, modificar los nombres indgenas o impedir el uso del idioma propio, todas prcticas que han sido (y son an) habituales en muchas regiones del pas. Tambin abarca la coercin moral, basada en la propaganda ejercida con medios superiores a los que disponen los pueblos indgenas para contrarrestarla. Esta propaganda coercitiva puede incluso ser ejercida por misiones religiosas,28 sobre todo cuando el estado ha delegado en ellas ciertas funciones como salud o educacin.
27 En nuestro pas la ley 23.592 obliga al cese de los actos discriminatorios y a la reparacin de sus daos. Adems incrementa las penas cuando los delitos se realizan con nimo discriminatorio. 28 Thornberry, International Law..., pg. 347. 71
Clusula de salvaguardia. Artculo 4
1. Debern adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. 2. Tales medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados. 3. El goce sin discriminacin de los derechos generales de ciudadana no deber sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales.
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Medidas especiales de salvaguardia La finalidad de la norma es salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo y el medio ambiente de los pueblos indgenas. Se trata del derecho colectivo a preservar la privacidad y la propia vida cultural indgena. El trmino salvaguardia, que se adopt luego de desechar el de proteger que contena el Convenio 107 y que fue objeto de crticas por sus resonancias paternalistas,1 implica reconocimiento legislativo, administrativo y judicial de la pluralidad tnica, y obliga a los estados a tomar en cuenta la especificidad indgena.2 De este modo la clusula funciona en dos sentidos: 1) como pauta de interpretacin general del convenio, 2) como directriz de accin afirmativa. Como pauta de significacin, la norma constituye una aplicacin del artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Implica que todos los derechos individuales o colectivos- establecidos en el convenio, los dems tratados de derechos humanos y la legislacin interna, deben ser interpretados teleolgicamente con el fin de proteger la existencia y la identidad nacional o tnica, cultural, religiosa y lingstica... (fomentando)... las condiciones para la promocin de esa identidad (artculo 1.1 de la Declaracin sobre minoras). La referencia a medidas especiales (o medidas de accin positiva, tal como se las menciona en el artculo 75 inciso 23 de la Constitucin) alude a normas o decisiones pblicas que establecen un tratamiento diferente a favor de ciertos grupos que se encuentran en una posicin de desventaja. Como la aplicacin de las normas comunes perpeta esa situacin generando condiciones de desigualdad, las medidas tienen por finalidad garantizar la igualdad real de trato, desbrozando los impedimentos culturales que condicionan y limitan la igualdad en los hechos.3
1 Tal fue la postura de Mxico. Revisin..., Informe VI (2), pg. 25. 2 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pg. 37. 3 Gelli, Mara Anglica. Constitucin de la Nacin Argentina comentada y concordada (2 ed), La Ley, Buenos Aires, 2003, pg. 597. 74
El Convenio 169 obliga al estado a una accin positiva, tomando las medidas que se precisen, sean legislativas o de otro carcter,4 lo que engloba a las decisiones judiciales.5 Las medidas legislativas deben adoptarse con la participacin de los pueblos indgenas (artculo 6.b). En cuanto a las medidas de carcter judicial una de las vas para el cumplimiento de la norma resulta el amparo establecido en el artculo 43 de la Constitucin Nacional. Las acciones a que obliga el artculo tienen carcter permanente y se distinguen por ello de las medidas transitorias mencionadas en el artculo 1.4 de la Convencin para la eliminacin de la discriminacin racial, aunque stas tambin deben adoptarse a favor de los pueblos indgenas para compensar desigualdades temporarias (artculo 2.2 de dicha Convencin). El artculo 3.1 del Convenio 107 adoptaba el punto de vista de la transitoriedad, pero dicha orientacin fue modificada suprimindose totalmente la idea de inferioridad cultural. La circunstancia de que las culturas indgenas hayan sido vulnerables a las sociedades organizadas como estados (por sus menores recursos poltico-militares) no implica inferioridad cultural ya que en ellas las personas pueden disfrutar de la vida en iguales o mejores condiciones. Es la vulnerabilidad la que requiere ser compensada mediante medidas especiales. Una cuestin que ha sido debatida con relacin a las medidas especiales es su vinculacin con el principio de igualdad ante la ley. Las posturas anteriores al reconocimiento de la pluralidad cultural, que suponan que las pautas del derecho occidental constituan el modelo al que deban adaptarse los modos de vida diferentes, consideraban que tales medidas constituan una violacin a la igualdad ante la ley. Sin embargo, la nivelacin formal puede perpetuar la desigualdad real cuando solamente los individuos perte4 Artculo 2 de la Convencin Americana, artculo 2.1 del Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, artculo 2.2 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y artculo 4 de la Convencin de Derechos del Nio 5 Gordillo, Agustn; Gordo, Guillermo; Loianno, Adelina; Flax, Gregorio; Lpez Alfonsn, Marcelo; Tambussi, Carlos; Ferreira, Marcelo y Prez Solla, Mara Fernanda. Derechos humanos (4 ed.), Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999, pg. II-28. 75
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necientes a la cultura hegemnica se hallan regidos por sus pautas de vida. Esta situacin ha sido comprendida por nuestro derecho positivo a partir de la incorporacin de los pactos internacionales de derechos humanos y sobre todo luego de la reforma constitucional que establece el deber del estado de legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (artculo 75 inciso 23 de la Constitucin Nacional, el subrayado me pertenece).6 Otra cuestin que se ha planteado en relacin con los lmites de las medidas especiales est vinculada con el respeto a los derechos humanos, ya que las prcticas culturales que los violan no se encuentran protegidas, se trate de las culturas indgenas o de las culturas hegemnicas. Al respecto el artculo 8.2 del convenio establece el derecho de conservar las costumbres e instituciones propias siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. De igual modo el artculo 4.2 de la Declaracin sobre minoras dice que los Estados adoptarn medidas para crear condiciones favorables a fin de que las personas pertenecientes a minoras puedan expresar sus caractersticas y desarrollar su cultura, idioma, religin, tradiciones y costumbres, salvo en los casos en que determinadas prcticas violen la legislacin nacional y sean contrarias a las normas internacionales. Las prcticas excluidas de la proteccin deben ser violatorias de la legislacin nacional y de normas internacionales. Por ejemplo, en la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer o en la convencin de Belm do Par, se obliga a los estados a tomar todas las medidas adecuadas para modificar prcticas discriminatorias o violentas, an cuando stas se encuentren arraigadas en la costumbre. Las medidas tienen que tener como fin salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el
6 Vittadini Andrs, Susana N., Los lmites del principio de igualdad ante la ley, El Derecho, tomo 173 pg. 795. 76
medio ambiente de los pueblos indgenas. Aunque el propio convenio contiene normas que se refieren especficamente a la salud (artculo 25), la seguridad social (artculo 24), el derecho propio (artculos 8, 9 y 17), el trabajo (artculo 20), las tierras (artculos 13 a 16), la educacin (artculos 26 a 30) y el medio ambiente (artculo 7), la obligacin de los estados no se limita a adoptar slo las medidas especiales establecidas en dichas normas, sino todas aquellas que se precisen. La salvaguardia de las instituciones con respecto a la familia establece los lmites a la potestad estatal de regularla de conformidad con las pautas de la cultura hegemnica. En el caso Aloeboetoe,7 la Corte Interamericana de Derechos Humanos determin que las indemnizaciones debidas por el estado a las vctimas y sus familias no tenan que ser distribuidas segn las reglas del derecho estatal sino por las normas consuetudinarias indgenas, tal como lo haba demandado la Comisin. El reconocimiento de la familia indgena tambin se encuentra en el artculo 30 de la Convencin de derechos del nio. La referencia a los bienes tiene un sentido ms amplio que el que le acuerda nuestra ley civil. Para el cdigo civil son las cosas ms los objetos inmateriales susceptibles de valor (artculo 2312). Sin embargo el trmino debe entenderse como propiedad en el amplio sentido que nuestra jurisprudencia constitucional ha dado a este concepto, incluyendo an lo que carece de valor pecuniario. El texto ingls dice property, por lo que est comprendido el reconocimiento de la propiedad colectiva intelectual y artstica. La salvaguardia de las culturas y el medio ambiente no figuraba en el texto anterior y se constituye ahora como finalidad de las medidas especiales que debern adoptar los estados. La defensa del medio ambiente indgena requiere la comprensin de este concepto en los trminos de las propias culturas originarias, que en general no realizan la contraposicin occidental seres humanos vs. naturaleza. Implica la participacin indgena (artculo 7) y el respeto y
7 Aloeboetoe y otros vs. Suriname, Fallo del 10 de setiembre de 1993. 77
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preservacin de sus conocimientos tradicionales, tal como est expresamente contemplado en el artculo 8.j del Convenio Sobre la Diversidad Biolgica.8 Incluye el respeto a los nombres de lugares y a la cosmovisin indgena de la relacin entre personas y naturaleza.
Derecho de veto
Las medidas especiales que se adopten no pueden ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados. El perjuicio no es una circunstancia que interpreten los estados sino una decisin de los propios pueblos,9 que puede estar motivada en cualquier causa que los propios pueblos indgenas encuentren que los perjudica. Los estados deben establecer mecanismos apropiados para tener en cuenta los deseos indgenas libremente expresados por medio de las instituciones representativas de cada pueblo (artculo 6).10 La expresin libre comprende no slo la ausencia de coacciones o presiones polticas externas sino adems el pleno conocimiento. El ocultamiento o engao por parte del estado hace que el consentimiento prestado sea nulo. La oposicin a las medidas no necesita ser declarada al momento de su iniciacin ya que el curso del tiempo puede traer
8 Artculo 8. Conservacin in situ. Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y segn proceda: (...) j)Con arreglo a su legislacin nacional; respetar, preservar y mantendr, los conocimientos, las innovaciones y las prcticas de las comunidades indgenas y locales que entraen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica y promover su aplicacin ms amplia, con la aprobacin y la participacin de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prcticas, y fomentar que los beneficios derivados de la utilizacin de esos conocimientos, innovaciones y prcticas se compartan equitativamente 9 Revisin..., Informe VI (2), pg. 26. 10 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Colombia, Informe de 1994, pg. 8. 78
perjuicios que no existan al principio, no tenan la misma magnitud o no se mostraban con claridad. Por eso, en cualquier momento en que los pueblos a travs de sus organizaciones representativas se expresan de modo contrario a las medidas especiales, stas debern cesar. Tambin deben tomarse las opiniones de los diferentes pueblos indgenas: cada uno de ellos puede aceptarlas o rechazarlas, con lo que es posible que haya una aplicacin parcial slo a ciertos pueblos. Ello resulta del derecho a la identidad, que implica el respeto a los pueblos existentes, no pudiendo el estado crear una identidad genrica indgena y disponer un tratamiento homogneo a culturas diferentes.
Ausencia de discriminacin
El ltimo apartado previene que las medidas especiales tengan efectos discriminatorios. Por ello el trmino ciudadana debe entenderse en el sentido ms amplio posible (incluyendo los derechos civiles) de equiparacin con el resto de los habitantes. En el mismo sentido el artculo 3.2 de la Declaracin Sobre Minoras establece que las personas pertenecientes a minoras no sufrirn ninguna desventaja como resultado del ejercicio de los derechos enunciados en la presente Declaracin. Se apunta a aclarar la tensin no siempre resuelta entre la igualdad ante la ley y la proteccin de los derechos especiales de los grupos culturalmente diferentes. Estos tienen derecho a ser resguardados de su inmersin completa en un sistema jurdico e institucional que responde a la cultura dominante pero al mismo tiempo deben gozar de los mismos derechos de ciudadana que el resto de la poblacin. En su estudio sobre el artculo 27 del Pacto, el relator especial de la ONU y tratadista de derecho internacional, Francesco Capotorti, seala que los dos aspectos son particularmente necesarios. Por una parte se debe asegurar que los miembros de las minoras raciales, religiosas o lingsticas sean colocadas en un
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pie de perfecta igualdad con respecto a los otros nacionales del Estado. Por la otra tambin se debe... asegurar para los elementos minoritarios los medios adecuados para la preservacin de sus propias caractersticas y tradiciones.11 El ltimo apartado del artculo tiene como finalidad evitar que so pretexto de respeto a las diferencias culturales los grupos hegemnicos que controlan el poder del estado establezcan sistemas discriminatorios como el apartheid que rigi en Sudfrica y la ex Rhodesia (Zimbabwe). Tomada fuera de contexto muchas veces es difcil saber si una distincin legal constituye una medida especial de salvaguardia cultural o una disposicin discriminatoria. Sin embargo, apreciada en el mbito poltico y social de su aplicacin la diferencia suele ser ntida. Sucede que la distancia entre respeto al pluralismo cultural y apartheid es esencialmente poltica. Reside en quines toman las decisiones acerca de cules aspectos de la vida social son comunes y cules separados.12 De all que la clusula antidiscriminatoria (tercer apartado) figure luego de la que asegura a los pueblos indgenas que no se adoptarn medidas diferenciadoras en contra de su voluntad (segundo apartado).
11 Capotorti, Study..., pg. 40. 12 Oficina Internacional del Trabajo. La OIT y el apartheid, OIT, Ginebra, 1969, pg. 15. 80
Reconocimiento cultural e institucional Artculo 5
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) debern reconocerse y protegerse los valores y prcticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber tomarse debidamente en consideracin la ndole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; b) deber respetarse la integridad de los valores, prcticas e instituciones de esos pueblos; c) debern adoptarse, con la participacin y cooperacin de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.
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Reconocimiento cultural
El artculo 5, referido al respeto a la identidad, conjuntamente con el artculo 6, que establece la participacin, contienen los objetivos generales del Convenio 169 y slo la elaboracin de ste como revisin parcial del Convenio 107 explica que estas normas no figuren al principio. El respeto a la identidad se desarrolla en tres apartados: a) Reconocimiento, proteccin y consideracin de la especificidad de los problemas; b) Reconocimiento de la integridad de la cultura; c) Medidas especiales a adoptarse ante los cambios y conflictos culturales. La nueva redaccin elimina la mencin de que las disposiciones del artculo sean relativas a la integracin. El texto anterior estableca una especie de tolerancia cultural pero con la idea subyacente de que la cultura indgena estaba formada por pautas inferiores que iran desapareciendo en un proceso inevitable. Modificar esta visin integracionista fue uno de los principales motivos de la redaccin del nuevo convenio.1 El reconocimiento de las formas de vida propias y la debida consideracin a los problemas plantea la existencia de un conflicto entre dos sistemas jurdicos y conceptuales diferentes2 en donde las normas originadas en el derecho anterior monocultural, que presuma una sociedad homognea, deben reformularse para adaptarse al nuevo objetivo de respeto a la diversidad cultural. En este sentido, el reconocimiento mencionado en la norma es el mismo aludido por el nuevo texto constitucional e implica la obligacin de los estados de abstenerse de aplicar las normas generales sin previamente considerarlas a la luz del objetivo de proteger la existencia diferenciada y la identidad cultural de los pueblos indgenas.3 El reconocimiento y la proteccin se refieren a la cultura
1 Revisin..., Informe VI (2), pgs. 18/20. 2 Revisin..., Informe VI (1), pgs. 98/99. 3 Artculo 1.1 de la Declaracin sobre minoras. 82
en su sentido ms amplio. El texto menciona a los valores y prcticas sociales, culturales, religiosos y espirituales eliminndose la referencia a formas de control social, que supona introducir en el mundo indgena una concepcin occidental del derecho como control desde el poder. Se incluy igualmente el trmino religin sin que ello signifique que se trata de un concepto separado de la cultura con el fin de aclarar que el reconocimiento y la proteccin abarcan el mayor mbito posible.4 Una de las consecuencias del reconocimiento de las prcticas es que los tribunales debern tener especialmente en cuenta la prueba oral propia de las culturas no escritas apartndose de las limitaciones establecidas en las leyes para la prueba testimonial. Si bien en el prrafo no se mencionan las instituciones, ellas deben considerarse incluidas en la norma ya que constituyen un todo con los valores y prcticas (prrafo b) y tambin deben ser protegidas (artculo 4.1).
La ndole de los problemas
El reconocimiento de la identidad suele transformarse en una declaracin inocua cuando se formula en abstracto. Es al enfrentarse los rganos del estado con los problemas reales que acarrea la diversidad cultural cuando aquel reconocimiento debe tener efectos en la prctica. Por ello, el texto plantea la cuestin del reconocimiento cultural en los casos concretos al obligar a tomar debidamente en consideracin la ndole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente. La mencin tiene especial importancia para los funcionarios judiciales o administrativos que deban atender los problemas inmediatos planteados en el contacto con la cultura indgena, tanto los que se produzcan dentro de la propia vida comunitaria como los que se afrontan en la relacin con la cultura hegemnica, sean individuales o colectivos. La norma obliga en todos los casos a com4 Revisin..., Informe VI (1), pg. 28. 83
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prender los problemas particulares en los propios trminos en que se formulan en el seno de las culturas indgenas, atendiendo tanto a las caractersticas del sistema conceptual originario como al conjunto de las normas del derecho positivo nacional e internacional relativas a los pueblos indgenas. Ello impone a todos los funcionarios del estado -sobre todo a aquellos que tratan con casos individualizados, sean del mbito judicial o administrativo- a considerar expresamente si respetan las diferencias culturales tanto la aplicacin de la legislacin (especialmente las normas infraconstitucionales) como los modos prevalecientes de interpretacin legal. Puede presumirse que una decisin referida a un problema particular o general indgena (y que carezca de toda referencia al contexto cultural propio de los pueblos afectados) ha violado la norma comentada en tanto no ha tomado debidamente en consideracin la especificidad de la cuestin.
Reconocimiento de las instituciones indgenas
El segundo prrafo es completamente nuevo e introduce el concepto de integridad cultural que es clave. Tiene el sentido de que los valores, prcticas e instituciones de estos pueblos deberan considerarse como formando un todo orgnico que padecera si se intentase introducir cambios separadamente.5 El reconocimiento cultural establecido en el primer prrafo toma ahora una dimensin prctica cuando se obliga a los estados a respetar su integridad con las instituciones propias indgenas. Si bien el trmino alude en forma genrica a un todo formado por normas y prcticas (y en este sentido el Convenio 169 protege la organizacin familiar, las vas de resolucin de conflictos y las formas educativas) el prrafo comentado cobra especial importancia porque el respeto institucional garantizado incluye a las organizaciones representativas (artculo 6.1).
5 Revisin..., Informe IV (2 A), pg. 20. 84
La participacin as como otros elementos del Convenio resaltan la importante cuestin de la representacin: quin habla por los pueblos? Es claramente factible para los gobiernos elegir a sus interlocutores con el propsito de obtener consenso, etc., para proyectos de desarrollo. Adems de estos casos, las consultas son obligatorias con anterioridad a la explotacin de minerales y otros recursos y al diseo y lanzamiento de programas de formacin profesional. El CEACR (Comit de Expertos sobre la Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, de la OIT) insiste sobre permitir espacios de decisin a los grupos indgenas.6 El reconocimiento de la institucionalidad indgena en el derecho interno argentino La Constitucin Nacional es ms clara que el Convenio 169 en cuanto al reconocimiento de las formas organizativas propias de los pueblos indgenas. El inciso 17 del artculo 75 impone reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos y expresamente la personera jurdica de sus comunidades. Si bien la norma est ubicada en el captulo referido a las atribuciones del Congreso, no parece haber dudas de que se trata de una declaracin de derechos que resulta inmediatamente operativa.7 Este mandato constitucional obliga al estado a reconocer la institucionalidad indgena en sus propios trminos, lo que implica que resultan violatorias a los derechos indgenas las normas que requieran la constitucin de las comunidades como asociaciones regidas por la ley civil, tal como ocurre en muchas legislaciones provinciales. Al respecto Bidart Campos ha comentado la norma del siguiente modo: Cualquier agrupamiento, entidad o comunidad que se cree y organice de acuerdo al derecho indgena en el marco de su convivencia colectiva, merecen ser reconocidos, regis6 Thornberry, Indigenous Peoples..., pg. 350. 7 Quiroga Lavi, Humberto; Benedetti, Miguel Angel; Cenicacelaya, Mara de las Nieves. Derecho constitucional argentino, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, Tomo I, pg. 325. 85
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trados o inscriptos. Ello sea respecto de comunidades nuevas o reconstituidas, territoriales de segundo o tercer grado, rurales o urbanas, sectoriales en materia de salud, trabajo, educacin, turismo, etc. (...) En sntesis, ni la provincia ni el INAI pueden negarse a reconocer y registrar el pluralismo indgena asociativo en todas sus categoras institucionales (ver arts. 16 y 17 del decreto 155/89 por aplicacin directa del art. 75 inc. 17 de la constitucin federal,ms el Convenio 169 (...).8 El reconocimiento implica que las comunidades indgenas tienen una realidad jurdica previa a su inscripcin en registros estatales ya que el estado no les otorga la personalidad sino que constata su preexistencia. Sus derechos son as derechos histricos dice Bidart Campos9 en el sentido de que la nueva Constitucin reconoce en ellos la existencia de cuerpos polticos diferentes, sin perjuicio de poder compartir la misma estructura estatal, como dice un tratadista espaol en referencia a un concepto que no es novedoso en la historia constitucional de ese pas.10 La norma constitucional obliga a revertir una antigua y constante jurisprudencia que neg a las comunidades indgenas personera jurdica porque no son de existencia necesaria ni de existencia posible, atento los claros preceptos del libro 1, seccin 1, ttulo I del Cdigo Civil; y su existencia legal anterior a la vigencia de ste debi ser consagrada y acomodada a sus normas fundamentales.11
8 Dictamen indito del Dr. Germn Bidart Campos, facilitado por la Confederacin Mapuche Neuquina. 9 Dictamen del Dr. Germn Bidart Campos sobre derechos hereditarios y propiedad comunitaria de la Comunidad Mapuche Vera, Instituto de Investigaciones Jurdicas Ambrosio I. Gioja, Facultad de Derecho, UBA, Buenos Aires, s/f. 10 Herrero de Min, Miguel. Derechos Histricos y Constitucin, Taurus, Madrid, 1998, pg. 17. 11 CSJN en Guari c/ Provincia de Jujuy (1929) Fallos 155:303. El criterio se reiter con posterioridad a la reforma constitucional, pese al reconocimiento explcito de sta, en autos Terrabon (1997) Fallos 329:1571, aunque hay que aclarar que la referencia fue secundaria y que en el pleito no se encontraba planteada ninguna reivindicacin indgena. 86
La realidad jurdica de la preexistencia no implica, sin embargo, que no resulte conveniente el establecimiento de un sistema de declaracin expresa estatal respecto de la existencia de cada comunidad u organizacin indgena. Aunque ello no impedira que cualquier comunidad pueda actuar por s, an sin dicha declaracin previa, con slo acreditar su realidad mediante cualquier medio de prueba, es fcilmente advertible que un acto que establezca reunidos los requisitos para ser considerada comunidad indgena facilita en gran modo su actividad en el mbito de sus relaciones con el estado y con personas o instituciones no indgenas. De all que los reclamos de reconocimiento de personera (no de otorgamiento) aparezcan habitualmente entre las reivindicaciones indgenas ms comunes. En este sentido la ley 23.302 y su decreto reglamentario 155/89 establecen un procedimiento de inscripcin de las comunidades ante el Instituto Nacional de Asuntos Indgenas que la misma ley crea. El artculo 2 de la ley reconoce personera a las comunidades radicadas en el pas, entendindose como tales a los conjuntos de familias que se reconozcan como tales por el hecho de descender de poblaciones que habitaban el territorio nacional en la poca de la conquista o colonizacin (a lo que habra que agregar o del establecimiento de las actuales fronteras, segn el artculo 2.1.b del Convenio 169). El artculo 20 del decreto reglamentario establece que se inscribirn en el Registro Nacional de Comunidades Indgenas las comprendidas en el artculo 2 de la ley. A tal efecto, podrn tenerse en cuenta las siguientes circunstancias: a) que tengan identidad tnica, b) que tengan una lengua actual o pretrita autctona, c) que tengan una cultura y organizacin social propias, d) que hayan conservado sus tradiciones esenciales, e) que convivan o hayan convivido en un hbitat comn, f) que constituyan un ncleo de por lo menos tres (3) familias asentadas o reasentadas, salvo circunstancias de excepcin autorizadas por el Presidente del INAI mediante resolucin fundada, previo dictamen del Consejo de Coordinacin. Como resulta del podrn tenerse en cuenta, las pautas son meramente indicativas y deben complementarse con lo dispuesto en el artculo 1 del Convenio 169, especialmente con el carcter decisivo del criterio de autoidentificacin. Por eso, la
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Resolucin 4811/96 del Secretario de Desarrollo Social, teniendo en cuenta los nuevos criterios que apareja el reconocimiento de la preexistencia en la reforma constitucional, estableci que los nicos requisitos para la inscripcin consisten en nombre y ubicacin geogrfica de la comunidad, resea que acredite su origen tnicocultural e histrico, con presentacin de la documentacin disponible descripcin de sus pautas de organizacin y de los mecanismos de integracin y exclusin de miembros (artculo 2). En consecuencia, nada obsta al reconocimiento de las organizaciones comunitarias indgenas de origen urbano o a los reagrupamientos indgenas que deciden iniciar una vida comunitaria que haban perdido, ya que es parte de los objetivos del Convenio revertir la erosin de la cultura indgena (prembulo). La ley 23.302 y su decreto reglamentario deben ser interpretados en consonancia con el artculo 75 inciso 17 de la Constitucin Nacional, los tratados de derechos humanos y el Convenio 169. Por ello no puede entenderse el artculo 2 de la ley en el sentido de que la personera jurdica de las comunidades slo se obtiene con su inscripcin en el registro. Ello no solamente negara las personeras otorgadas por las provincias (a las que nos referiremos luego) sino que adems sera contrario al mandato de reconocimiento de la preexistencia establecido en la Constitucin, en el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el Convenio 169. En consecuencia, ningn rgano estatal podra negar personera a un agrupamiento indgena que ofrezca probar su preexistencia, por la sola circunstancia de no hallarse inscripto. La personera jurdica reconocida a las comunidades inscriptas tendr el alcance establecido en la ltima parte del inciso 2 del prrafo segundo del artculo 33 del Cdigo Civil, dice el artculo 19 del decreto 155/89. Se trata de la personalidad de carcter privado otorgada a las sociedades civiles y comerciales. En el mismo sentido, el artculo 4 de la ley estableci que las relaciones entre los miembros de las comunidades indgenas con personera jurdica reconocida se regirn de acuerdo a las disposiciones de las leyes de cooperativas, mutualidades u otras formas de asocia88
cin contempladas en la legislacin vigente. Sin embargo, la posterior reforma constitucional y la ratificacin del Convenio 169 modificaron aquellas disposiciones, tal como lo reconoce la Resolucin 4811/96 del Secretario de Desarrollo Social cuyos considerandos sostienen que al reconocer la personera jurdica de las comunidades indgenas, a las que define como preexistentes tnica y culturalmente, garantizando el respeto a su identidad y su participacin en todos los intereses que los afecten, ha producido una evidente modificacin, en grado de prelacin superior, en cuanto a los criterios que deben guiar a la Administracin (por lo que) la norma constitucional habilita a la inscripcin de comunidades que por su tradicin cultural manifiesten su voluntad de inscribir su personera jurdica con formas asociativas que le sean propias, independientemente de su adecuacin o no a las formas societarias cooperativas, mutuales u otras contempladas en la legislacin vigente. Que a partir de la reforma de nuestra Carta Magna, las relaciones entre los miembros de una comunidad indgena inscripta en el Registro de Comunidades Indgenas, deber, a no dudarlo, regirse por aquellas pautas de orden histrico, cultural y asociativa que las mismas comunidades entienden que es la que mejor tiende a la defensa de todos aquellos intereses que los afecten. Las competencias provinciales en materia de personera de las comunidades indgenas El estado federal tiene las competencias establecidas en el artculo 75 inciso 17 de la Constitucin para garantizar la efectividad de los derechos de los pueblos indgenas, que resultan del mismo inciso y los tratados de derechos humanos, incluido el Convenio 169. Ello despeja la controversia respecto a las atribuciones nacionales en materia de poltica hacia los pueblos indgenas, ya que en alguna oportunidad se interpret que el antiguo artculo 67 inc. 15 de la Constitucin, que daba atribuciones al Congreso para conservar el trato pacfico con los indios estaba limitada a los actos de poltica vinculados a su reduccin y asimi89
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lacin pero no abarcaba las cuestiones relativas al uso comunitario de las tierras, que se mantenan dentro de la competencia provincial.12 De all que en 1985 la ley 23.302 imponga al Instituto Nacional de Asuntos Indgenas la coordinacin con los gobiernos provinciales (artculo 6) y realizar una poltica de promocin de leyes provinciales de adhesin a la legislacin nacional como va de quitar efectos prcticos a las dudas acerca de la competencia nacional para dictar una ley de poltica indgena. Estos problemas quedaron disueltos frente a la claridad de las atribuciones federales en la nueva norma constitucional. Actualmente, la parte final del inciso 17 establece que las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones, lo que implica reconocerles las competencias que venan ejerciendo mediante constituciones y leyes provinciales que dictaban pautas de poltica hacia los pueblos indgenas y tambin a travs del reconocimiento de personera a las comunidades. Obviamente, las provincias deben ejercer su competencia respetando los derechos establecidos en la Constitucin Nacional y en los tratados internacionales, especialmente el Convenio 169, en virtud del principio establecido en el artculo 31 de aqulla. Pero adems, por el carcter concurrente de sus atribuciones las provincias no pueden obstaculizar ni estorbar los actos que realiza el gobierno nacional,13 aunque se encuentran en condiciones de adoptar medidas que impliquen una mayor proteccin de los derechos indgenas, dado que en situaciones de conflicto entre una norma nacional y una norma provincial en materia de competencias concurrentes la preeminencia debe ser establecida en funcin de los fines queridos por la Constitucin y el inters general en juego. 14
12 CSJN en Abdn Lpez (1969), Fallos 274:169. 13 Esta es la tradicional doctrina de la Corte en materia de competencias concurrentes: casos Griet Hnos. (1922), Fallos 137:212; Gimnez Vargas (1957), Fallos 239:343; Schaffhausen (1978), Fallos 300:402. 14 CSJN en Leiva (1992), Fallos 315:1013. 90
Las nuevas condiciones de vida y de trabajo La norma requiere una poltica especfica que tenga como objetivo consolidar un espacio intercultural en donde las economas indgenas subsistan por s frente a la economa de mercado sin subsumirse en ella. Como ya se seal, las medidas pueden deben ser legislativas o de otro carcter, lo que incluye decisiones judiciales. El convenio se refiere a ello al tratar sobre los programas agrarios (artculo 19), contratacin y condiciones de empleo (artculo 20) formacin profesional, artesanas e industrias rurales (artculos 21 a 23), seguridad social y salud (artculos 24 y 25), educacin y medios de comunicacin (artculos 26 a 31). El comit de expertos de la OIT considera que es obligacin de los estados proveer servicios pblicos bsicos an en reas remotas.15 Esa obligacin est tambin establecida como un derecho en el Protocolo de San Salvador (artculo 11.1). Las medidas deben contar con la participacin indgena en la elaboracin y la cooperacin indgena en la ejecucin, lo que requiere la conformidad de los pueblos (artculo 4.2). Tal fue la propuesta de las organizaciones indgenas al redactarse la norma. La participacin es, adems, una de las principales razones de la redaccin del nuevo convenio. El nuevo texto no presupone que las nuevas condiciones ni la integracin sean inevitables. Sin embargo la norma es particularmente relevante porque de ella resulta que los pueblos no pierden su condicin de indgenas por el hecho de afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo, reconociendo que las culturas indgenas no son estticas. Este reconocimiento del dinamismo cultural tiene especial relevancia porque refuerza la inclusin de los indgenas urbanos en tanto la vida rural no es un elemento indispensable para el reconocimiento de la condicin de indgena.
15 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pg. 10. 91
Participacin. Artculo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
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La participacin de los pueblos indgenas en el estado
El artculo 2.3 de la Declaracin sobre minoras dice que las personas pertenecientes a minoras tendrn el derecho de participar efectivamente en las decisiones que se adopten a nivel nacional y, cuando proceda, a nivel regional, respecto de la minora a la que pertenezca o de las regiones en que vivan, de toda manera que no sea incompatible con la legislacin nacional (el subrayado me pertenece). El derecho de participacin como minora no se cumple con la sola vigencia de los mecanismos electorales comunes a toda la ciudadana. No tendra sentido insertar una clusula as en una declaracin cuando los derechos polticos ya estn garantizados en tratados1 y los ciudadanos de las minoras no podran ser excluidos, por el principio de no discriminacin. Lo que enuncia la declaracin es el derecho a la participacin colectiva como minora, adems de los derechos polticos generales de cada uno de sus integrantes. Es en este sentido que durante la preparacin del convenio se entendi que en el nuevo texto debera reconocerse el derecho de estos pueblos a mantener relaciones recprocas con la sociedad nacional en pie de igualdad a travs de sus propias instituciones.2 De all que la participacin establecida en el artculo 6 no es la que tienen los indgenas en comn con los dems ciudadanos (artculo 4.3) sino una participacin especial que no se agota en los mecanismos generales de la democracia electiva y que no puede basarse en falsos supuestos de uniformidad cultural.3 El artculo precisa tales formas de participacin. Segn la gua oficial de la OIT, se trata de una norma primordial para definir cmo debe aplicarse el convenio.4 Se establece como principio bsico la nece1 Artculo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 2 Revisin... , Informe VI (1), pg. 125 (el subrayado me pertenece). 3 Thornberry, Indigenous Peoples..., pg. 411. 4 Tomei y Swepston, Gua...pg. 8.
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sidad de procedimientos de consulta por parte del estado en la adopcin de decisiones legislativas o administrativas que puedan afectar directamente a los pueblos indgenas. Se impone adems la participacin institucional y continua en las estructuras estatales responsables de polticas y programas que les conciernan y el deber del estado de facilitar la organizacin indgena que permita la efectividad de la participacin. La exigencia de participacin es necesaria para que pueda realizarse la orientacin bsica del Convenio 169, consistente en promover el respeto por las culturas, las formas de vida, las tradiciones y el derecho de los pueblos indgenas. Hay un cambio radical de enfoque con respecto al Convenio 107, ya que ste supona la inevitabilidad de la desaparicin de las culturas indgenas y en consecuencia subordinaba la participacin a que las organizaciones y lderes indgenas asumieran como propios los objetivos integracionistas de la poltica estatal.5 En el nuevo texto, la participacin es un derecho de los pueblos indgenas y un deber de los estados. stos deben implementarla inmediatamente y su ausencia acarrea la nulidad de los actos que afectan directamente a los pueblos indgenas y hayan sido adoptados sin su participacin ya que se trata de un recaudo esencial en el procedimiento de formacin de la voluntad estatal. Las propuestas originarias de redaccin establecan la participacin siempre que fuera posible pero esta frase se elimin con el fin de asentar con claridad su carcter obligatorio.6 En el convenio las modalidades de participacin son variadas: 1) Participacin (artculos 2.1, 5.c, 6.1.b, 7.1, 7.2, 15.1, 22.2, 23.1, 27.2): es el gnero que admite diferentes formas de aplicacin porque el grado de control de los pueblos indgenas se deja indeterminado a fin de que sea fijado por cada estado.7 El umbral se
5 Thornberry, International Law..., pg. 349. 6 Revisin..., Informe VI (1), pg. 102 e Informe VI (2), pg 30 (propuesta de Mxico). 7 Revisin..., Informe VI (2), pg. 33.
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encuentra en los requisitos de la consulta, ya que los dems estndares imponen mayores formas de control. 2) Consulta (artculos 6.1.a, 6.2, 15.2, 17.2, 28.1): es la forma mnima de participacin y est desarrollada en el prrafo que comentaremos ms adelante. 3) Cooperacin (artculos 5.c, 7.2, 7.3, 7.4, 20.1, 22.3, 25., 27.1, 33.2): engloba la colaboracin y obliga a los estados a poner a disposicin de los pueblos indgenas las posibilidades de actuar en la ejecucin de las decisiones estatales. Entre estas posibilidades se cuenta la de brindar los recursos ya que no hay motivos para suponer que esta cooperacin se realiza mediante trabajo gratuito voluntario. Sera contrario al convenio, que en todos los casos obliga al estado a establecer los medios para el cumplimiento de sus obligaciones. 4) Control (artculo 7.a): implica supervisin sobre la actividad estatal. 5) Consentimiento libre y conciente (artculos 4.2, 16.1, 16.4): los gobiernos no pueden actuar contra los deseos libremente formulados de los pueblos indgenas. 6) Requerimiento (artculos 16.4, 22.3, 23.2): obliga al estado a responder mediante una determinada conducta, a peticin de los pueblos indgenas. 7) Autogestin (artculos 25.1, 27.3): permite a los pueblos indgenas organizar reas de su vida social, aunque mantiene la supervisin estatal sobre la realizacin. 8) Decisin (artculo 7.a): no requiere conformidad estatal acerca de la materia resuelta por los pueblos indgenas.
Derecho a ser consultados
La consulta es el principio bsico del nuevo convenio. El proyecto original deca recabar el consentimiento, lo que fue objetado por los gobiernos porque en su opinin estableca un derecho de veto. La oficina redactora entenda que esta frase no implicaba que las medidas debieran tomarse con el necesario consentimiento indgena y que slo estableca la obligacin de recabar (es decir buscar) el consentimiento, tal como se aclar en el apartado final (6.2).
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Las consultas deben ser previas y realizarse mediante procedimientos apropiados lo que exige una formalizacin del procedimiento que no puede reducirse a simples conversaciones sino que requiere el establecimiento de mecanismos con el propsito de alcanzar acuerdos.8 Dichos procedimientos debern tener en cuenta la participacin de los diferentes pueblos afectados. La norma establece que las consultas se realicen con instituciones representativas de cada pueblo indgena o, cuando la haya, de un conjunto de ellos. En virtud del principio de buena fe, los estados no pueden negar la consulta aduciendo defectos en la representatividad de las instituciones indgenas. La representatividad no es una cualidad absoluta que se posea ntegramente o no se posea de modo alguno, por lo que una institucin indgena existente siempre es ms representativa del punto de vista de dichos pueblos que el estado, en tanto ste pertenece a otra cultura. El estado (nacional, provincial o municipal) tiene el deber de realizar las consultas mediante procedimientos apropiados siempre (cada vez) que se estudien medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas. Tales consultas debern ser realizadas por el rgano estatal que prevea tomar la decisin, cualquiera sea su jerarqua, incluyendo al poder constituyente 9 y al poder judicial en los casos en que adopta decisiones administrativas o reglamentarias. No es necesario que la medida prevista afecte directamente a los pueblos indgenas, basta con que sea susceptible de hacerlo para que la consulta resulte obligatoria, de modo que la existencia de un perjuicio potencial autoriza a que el pueblo que no haya sido consultado pueda impugnar la medida. Establecer en qu consiste una afectacin directa exige una interpretacin que debe hacerse en concordancia con los principios generales de interpretacin de los tratados (artculos 31 y 32 de la Convencin de Viena) y de modo coherente con los dems tratados de derechos humanos
8 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pg. 12. Tambin el anlisis comparativo sobre el cumplimiento por Bolivia, informe de 1994, pg. 12. 9 Revisin..., Informe IV (2 A), pg. 22. 97
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y la legislacin interna (artculo 35 del Convenio 169). Resulta claro que toda medida orientada expresamente a los pueblos indgenas o a un pueblo determinado10 los alcanza en forma directa, ya que se trata de sus destinatarios manifiestos. Pero tambin afectan directamente directamente a los pueblos indgenas las medidas dirigidas a la poblacin en general cuando aqullos se encuentren incluidos en sta. En tales casos, la invalidez de la norma establecida sin el procedimiento de consulta slo alcanzara a los pueblos omitidos de participar. Por ltimo, puede haber situaciones en que una medida dirigida especialmente a sectores no indgenas pueda afectar en forma directa a los pueblos indgenas, tal como sera el caso de la implementacin del artculo 31, referido a la eliminacin de prejuicios en todos los sectores de la comunidad. El segundo prrafo, que establece las condiciones de las consultas, es totalmente nuevo y no estaba en los proyectos. Fue introducido a propuesta del gobierno de Canad que seal que la palabra consultar presupone en s la obligacin de recabar, con buena fe y de manera apropiada, las opiniones, el asesoramiento y la ayuda de los pueblos interesados.11 La buena fe no se refiere aqu a la interpretacin de los tratados, una obligacin que ya figura en la Convencin de Viena, sino que alude a la disposicin de los gobiernos. Las consultas deben ser ms que los meros formalismos expresamente criticados en los trabajos preparatorios.12 Los recaudos de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias requieren el reconocimiento y la participacin de las organizaciones representativas indgenas, brindar informacin completa y apropiada,13 ofrecer la oportunidad (y los recursos) para producir prueba14 y verdaderos esfuerzos por parte del estado en lle10 La aplicacin de la norma a un pueblo determinado puede no resultar de su redaccin sino de su mbito de aplicacin. Es comn que muchas normas provinciales se refieran a los indgenas o aborgenes en general, pese a que en su territorio no habite ms que un solo pueblo indgena. 11 Revisin..., Informe IV (2 A), pg. 21. 12 Revisin..., Informe VI (2), pg. 33 e Informe VI (1), pg. 116. 13 Tomei y Swepston, Gua...pg. 9. 14 Como pauta participativa pueden adoptarse mecanismos similares a los esta98
gar a un acuerdo, aunque la norma no imponga que ste se alcance.15 En los casos en que se establezca la exigencia de cooperacin, ella incide sobre las consultas previas, ya que stas deben realizarse no slo con la finalidad de lograr consentimiento acerca de las medidas sino tambin el consentimiento acerca de la participacin en la ejecucin. Para las organizaciones indgenas participantes en la redaccin del convenio, el principio de consulta no era el adecuado ya que no refleja las aspiraciones de los pueblos de obligar a los gobiernos a tener en cuenta sus opiniones. La postura de los representantes indgenas en los organismos internacionales, tanto ahora como entonces, es que la participacin requiere el consentimiento expresado libremente y con pleno conocimiento, tal como aparece en el borrador de declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas. Ello genera una resistencia de muchos estados que lo equiparan con el derecho de veto.16
Derecho a medios especiales de representacin directa
El segundo prrafo del primer apartado obliga a los estados a establecer los medios a travs de los cuales los pueblos indgenas puedan participar libremente a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y en organismos responsables de polticas y programas que les conciernen. La norma es completamente nueva y establece que los pueblos indgenas deben jugar un papel activo y no ser un mero objeto pasivo de proteccin. Aunque
blecidos en el reglamento aprobado por Decreto 1172/03. Teniendo en cuenta la ausencia en nuestro pas de prcticas administrativas participativas, puede leerse con provecho a Lavilla Rubira, Juan Jos; La participacin pblica en el procedimiento de elaboracin de los reglamentos en los Estados Unidos de Amrica, Civitas, Madrid, 1991. 15 Revisin..., Informe IV (2 A), pg. 22. 16 Mackay, Los derechos..., pg. 74. 99
17 Revisin..., Informe IV (2 A), pgs. 23 y 25. 18 OEA-CIDH; La situacin..., pg. 42. 19 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pg. 11. 20 Revisin..., Informe IV (2 A), pg. 21 (IPWG). 21 Revisin..., Informe VI (2), pg. 108. 22 Bennet, G.; Aboriginal Rights in International Law, Royal Anthropological Institute, London, 1978, pg. 21 (citado en Thornberry; Indgenous Peoples, pg. 353). 23 Citado en Martnez Sarasola, Carlos; Nuestros paisanos los indios, Emec, Buenos Aires, 1992, pg. 256.
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no se exige expresamente que la participacin sea a travs de una representacin en el estado, sta es uno de los medios posibles de cumplimiento y si no se adopta deben igualmente ponerse a disposicin de los pueblos otros mecanismos institucionales de participacin. La norma es ms precisa y coincide con el mandato constitucional que obliga a la participacin de los pueblos indgenas en la gestin de los recursos naturales y dems intereses que les afecten, lo que obliga al estado nacional y a las provincias a adecuar sus normas y dar cabida a formas especiales de representacin indgena. Tanto por la referencia a pueblos, como por la posterior alusin a otros sectores, la participacin es colectiva y no se subsume en los mecanismos de representacin individual, como el voto, comunes de la democracia representativa. Lo que se requiere es que los pueblos, a travs de sus instituciones representativas (tal como resulta de todo el convenio, y especialmente del prrafo anterior) tengan un mecanismo permanente para hacer or su voz antes de que se adopten decisiones que les afecten. El alcance de la obligacin puede comprenderse mediante la respuesta de la Oficina Internacional del Trabajo al comentario realizado por la representacin de la dictadura que gobernaba la Repblica de Chile que (como hizo en todos los debates preparatorios) haba pretendido disolver la especificidad indgena en el marco de la ciudadana general. Este gobierno sostena que El grado de participacin de los interesados debe canalizarse a travs de los medios oficiales de participacin a que tienen derecho todos los ciudadanos del pas. A ello se le respondi: La propuesta del Gobierno de Chile estara en consonancia con la redaccin de este artculo si los medios oficiales de participacin fueran apropiados a las necesidades de consulta. Al igual que en muchos otros aspectos, por el contrario, la situacin de estos pueblos les impide a menudo en la prctica el acceso a dichos cauces oficiales, en cuyo caso son necesarias medidas consultivas suplementarias adecuadas.17
17 Revisin..., Informe IV (2 A), pgs. 23 y 25. 101
La obligacin de establecer los medios resulta precisa porque la participacin debe tener canales institucionales, efectivos y habituales de realizacin. Si no existiera la norma local que establezca los medios, puede exigirse judicialmente que ello se establezca (artculo 12). Tales medios requieren un marco jurdico apropiado e incluyen la provisin de recursos e informacin para que la participacin sea real. La norma impone el principio de participacin a todo nivel, comprende a los organismos electivos, legislativos o no, y complementa el apartado anterior que establece la consulta obligada antes de adoptar medidas. Derecho al desarrollo institucional
El tercer prrafo del primer apartado establece la obligacin de los estados (y el correlativo derecho de los pueblos indgenas) a que se establezcan los medios para el pleno desarrollo de sus instituciones e iniciativas. Ello resulta un corolario de los derechos de consulta y participacin, ya que para que tales derechos puedan realizarse efectivamente se requiere el desarrollo del colectivo humano que los debe ejercer. Tal como lo seal Per en la ronda de consultas sobre la declaracin americana de derechos indgenas, los derechos polticos son permanentemente negados, de ipso ms que de iure al negarse la autonoma de sus formas de organizacin y su derecho a participar en las decisiones de la sociedad mayor sin quebrantar su propia identidad tnica.18 El desarrollo debe ser de las instituciones e iniciativas indgenas. Estas ltimas se relacionan especialmente con el desarrollo econmico y requieren recursos apropiados, especialmente adecuado financiamiento, subsidios y crditos.19 Cuando Canad objet que los estados debieran proporcionar recursos, se le contest que la objecin sera justa slo si los estados no hubieran antes
18 OEA-CIDH, La situacin..., pg. 42. 19 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pg. 11. 101
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obtenido recursos de los derechos sobre la tierra de los pueblos indgenas.20 Las instituciones necesarias para la participacin son sobre todo aqullas en que se plasma la propia organizacin poltica indgena. Su reconocimiento como pueblos y como comunidades, respetando el pluralismo institucional indgena, ha sido uno de los principales objetivos encarados por la reforma del convenio.21 El Convenio 107 supona que las instituciones indgenas tenan cierto grado de autoritarismo y de all que se buscara estimular su reemplazo por prcticas electivas. Ello supona una incomprensin de la concepcin de la autoridad en culturas que no han optado por separar un aparato organizado de coaccin como el estado. En sociedades con distribucin horizontal de la autoridad de las formas institucionales que igualmente respetan los derechos humanos deben ser comprendidas en sus propios trminos. En 1978 un tratadista internacional critic en duros trminos los presupuestos ideolgicos de la norma del Convenio 107: Los grupos aislados de cazadores y recolectores practican una economa que es en los hechos ms cooperativa e igualitaria que cualquiera encontrada en las modernas sociedades; la autoridad y responsabilidad individuales son rechazadas y evitadas en los asuntos comunes y el as llamado jefe o lder, incluso cuando existe, carece las ms de las veces de poder individual. Realmente tales comunidades se encuentran en urgente necesidad del estilo occidental de libertades civiles o instituciones electivas?.22 En igual sentido el Cacique Paghitruz Guor deca en el siglo XIX: En esta tierra el que gobierna no es como entre los cristianos. All manda el que manda y todos obedecen. Aqu hay que arreglarse primero con los otros caciques, con los capitanejos, con los hombres antiguos. Todos son libres y todos son iguales.23
20 Revisin..., Informe IV (2 A), pg. 21 (IPWG). 21 Revisin..., Informe VI (2), pg. 108. 22 Bennet, G. Aboriginal Rights in International Law, Royal Anthropological Institute, London, 1978, pg. 21 (citado en Thornberry; Indgenous Peoples, pg. 353). 23 Citado en Martnez Sarasola, Carlos. Nuestros paisanos los indios, Emec, Buenos Aires, 1992, pg. 256. 102
Autonoma, desarrollo y medio ambiente Artculo 7
1. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educacin de los pueblos interesados, con su participacin y cooperacin, deber ser prioritario en los planes de desarrollo econmico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones debern tambin elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. 3. Los gobiernos debern velar por que, siempre que haya lugar, se efecten estudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios debern ser considerados como criterios fundamentales para la ejecucin de las actividades mencionadas. 4. Los gobiernos debern tomar medidas, en cooperacin con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.
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Libre determinacin interna
El Convenio 107 colocaba las decisiones de desarrollo ntegramente en manos de los gobiernos y ello origin numerosas crticas ya que no se consideraba como un objetivo la participacin indgena ni la preservacin de su cultura.1 El nuevo artculo plasma la libre determinacin en lo referido a los derechos econmicos, sociales y culturales2 ya que establece el derecho de los pueblos indgenas al propio desarrollo, a determinar las prioridades, a controlar el proceso de toma de decisiones y al autogobierno. La libre determinacin interna es un concepto desarrollado internacionalmente con posterioridad a la formulacin en los foros internacionales del derecho a la libre determinacin de los pueblos. Este derecho, enunciado como uno de los derechos humanos fundamentales, naci vinculado al proceso de descolonizacin y al reclamo de independencia completa de las colonias ubicadas en asia, Africa y Oceana. En tal carcter fue expuesto en la Resolucin 1514 de la Asamblea General (1960). Sin embargo el texto establecido como artculo 1, comn de los Pactos de Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, permiti un alcance ms amplio. En 1984 el Comit de Derechos Humanos consider que todos los estados partes del pacto deban presentar informes acerca del artculo 1 describiendo los procesos constitucionales y polticos que permiten en la prctica el ejercicio de este derecho al que entenda como condicin esencial para la eficaz garanta y observancia de los derechos humanos individuales y para la promocin y fortalecimiento de esos derechos,3 con lo que se resaltaba el aspecto interno del derecho a la libre determinacin. El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial seal que el aspecto externo significa que todos los pueblos tienen derecho a determinar libremente su
1 Revisin..., Informe VI (1), pg. 117. 2 Idem, pg. 114. 3 Observacin general N 12. 104
condicin poltica y el lugar que deben ocupar en la comunidad internacional en tanto que el aspecto interno tiene un vnculo con el derecho de todo ciudadano a participar en la direccin de los asuntos pblicos en todos los niveles.4 Este aspecto interno del derecho a la libre determinacin de los pueblos, as ligado originariamente al ejercicio de los derechos polticos, se ampli al reconocerse la identidad de pueblos con demandas de autonoma diferentes a la constitucin de estados separados. De este modo, la libre determinacin interna se relaciona con un concepto de democracia que reconoce la heterogeneidad cultural, la inclusin de los derechos de las minoras a la autonoma y la participacin colectiva en el estado sin cuestionar la integridad territorial de ste.5 Este ltimo aspecto cobr realidad normativa en la dcada de 1990 como una herramienta de solucin a conflictos interculturales que parecan insolubles. La constitucin de la Repblica Sudafricana de la era post-apartheid reconoce expresamente el derecho a la libre determinacin de una comunidad que comparta una comn herencia cultural o lingstica. Luego de los sangrientos conflictos raciales que tuvieron lugar en Eritrea y Etiopa, la nueva constitucin de este ltimo pas, vigente desde 1995, establece al estado como una federacin tnica que incluye el derecho a la libre determinacin de las partes constituyentes. Con anterioridad, la comisin creada por la Comunidad Europea en 1991 para arbitrar en el conflicto de la ex Yugoslavia sostuvo que la ausencia de derecho a secesin por parte de una minora nacional no implica que no exista un derecho a la libre determinacin consistente en la proteccin de dichas minoras dentro del estado mediante un status adecuado.6 Con variados matices, el derecho a la libre determinacin es
4 Recomendacin general XXI. 5 Henrard, Kristin y Smis, Stefaan; The Right to Self-Determination and the Accommodation of Cultural Diversity. Some Theoretical Remarks and an Analysis of the Situaqtion on South Africa and Ethiopia en: Law and Cultural Diversity, Netherlands Institute of Human Rights, Utrecht, 1999, pgs. 128 y 129. 6 Idem, pgs. 126 y 127.
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reclamado por la totalidad de las organizaciones indgenas del mundo. Definimos nuestros derechos en trminos de libre determinacin. No estamos buscando desmembrar sus estados y ustedes lo saben. Pero insistimos en el derecho de controlar nuestros territorios, nuestros recursos, la organizacin de nuestras sociedades, nuestros propios rganos de decisin y el mantenimiento de nuestras culturas y modos de vida. (Declaracin de la Coalicin Nacional de Organizaciones Aborgenes de Australia en la 75 sesin de la Conferencia de la OIT 13 de junio de 1988).7 En los trabajos preparatorios de la Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos hace notar que los Organismos Intergubernamentales consideran que los pueblos indgenas deben tener el derecho a ser autnomos en sus asuntos internos, as como en el control y manejo de sus territorios, dentro del marco de estatutos nacionales de carcter federativo. Agregan que este derecho implica el tener sus propias autoridades y regmenes tradicionales de gobierno local y hasta nivel tnico, es decir, del conjunto de comunidades identificables como del mismo origen, y sin que a esas autoridades y regmenes se sobrepongan las del Estado correspondiente en su mismo nivel.8 El borrador de declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas -aprobado por el Grupo de Trabajo sobre poblaciones indgenas y la entonces Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras de las Naciones Unidas- establece con amplitud el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas as como el derecho de dichos pueblos de participar, si as lo deciden, en la vida poltica, econmica, social y cultural del estado (artculos 3 y 4). En nuestro derecho interno, el reconocimiento constitucional de la preexistencia indgena (artculo 75 inciso 17) fue dado en el marco de un debate acerca del alcance del trmino pueblos, similar al que se haba formulado durante la discusin del Convenio
7 Citado por Anaya, Indigenous Peoples..., pg. 64. 8 CIDH, La situacin..., pg. 69. 106
169 seis aos antes. La redaccin final, que incorpora los pactos de derechos humanos y el concepto de pueblos indgenas (con el calificativo de argentinos que resalta su pertenencia al estado)9 implica el reconocimiento constitucional del derecho a la autonoma y libre determinacin interna de los pueblos indgenas,10 y en esta direccin deben interpretarse y aplicarse las normas relativas a ellos (ver la utilizacin del trmino pueblos en el comentario al artculo 1).
Desarrollo autnomo
El paradigma vertical de desarrollo del Convenio 107 (establecido desde las estructuras estatales e impuesto a los pueblos indgenas) es sustituido, en el primer prrafo del artculo 7, por un modelo autnomo. Los pueblos indgenas se encuentran ahora reconocidos para establecer los rumbos de su propio futuro, sin que ste les sea impuesto por los estados. La norma garantiza el mximo control posible de los pueblos indgenas sobre su proceso de desarrollo11 al establecer el derecho a decidir. Tal es la forma concreta en que debe operar la participacin en la gestin establecida en la Constitucin. Los trminos decidir y controlar se definieron a propuesta de las organizaciones indgenas, en lugar de consulta y participacin que figuraban en los proyectos.12 El mbito de control abarca todo lo que afecte la vida, creencias, instituciones, bienestar espiritual y tierras que ocupan o utilizan de alguna manera. Aunque la referencia a las tierras se explicar en el comentario al artculo 14.1, ste
9 Gelli, Constitucin..., pg. 572. 10 El artculo 1 comn del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, establece el derecho de los pueblos a la libre determinacin. 11 Revisin..., Informe VI (1), pg. 102 e Informe VI (2), pg. 35. 12 Revisin..., Informe VI (2), pg. 9. 107
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es uno de los casos apropiados mencionados en esa norma, en los cuales se debern tomar medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos indgenas a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso.13 Es de destacar que la norma abarca la proteccin de los lugares sagrados y yacimientos arqueolgicos y en este sentido constituye una modificacin de las atribuciones estatales contenidas en el cdigo civil referidas a los bienes de dominio pblico (artculo 2340) dada la superior jerarqua del convenio. El primer prrafo establece el mayor grado de participacin previsto en el convenio destacndose que las decisiones sobre las prioridades pertenecen siempre a los pueblos. Adems se les garantiza el control en todos los casos en que estn en condiciones organizativas para ejercerlo, ya que aadir las palabras en la medida de lo posible no significa limitar en modo alguno el derecho a participar en la formulacin y ejecucin de los planes y programas de desarrollo, sino simplemente otorgar la flexibilidad necesaria en caso de que la participacin en todas las fases no sea logsticamente posible.14 O sea que el prrafo en la medida de lo posible no es una va abierta para que los gobiernos permitan o no el control indgena a su voluntad ya que surge claro de los trabajos preparatorios que la posibilidad est referida al grado de organizacin indgena, no a las prioridades del estado.15 El derecho a participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes generales susceptibles de afectarlos directamente es una aplicacin especial de lo dispuesto en los artculos 6.1 y 33.2. Los planes deben elaborarse, ejecutarse y evaluarse con la cooperacin indgena (el agregado evaluacin fue a propuesta argentina).16 El prrafo entero implica un reconocimiento de las organi13 Mackay, Los derechos..., pg. 156. 14 Revisin..., Informe VI (2), pg. 36. 15 Revisin..., Informe VI (2), pgs. 35 y 36 e Informe IV (2A), pg. 24. 16 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 23. 108
zaciones indgenas y una obligacin estatal de adecuar sus estructuras decisorias a las formas participativas garantizadas, tal como lo ha interpretado el comit de expertos de la OIT, requiriendo mecanismos de participacin17 y estudios previos acerca de las propuestas de desarrollo.18 El fundamento de la norma se encuentra en el derecho al desarrollo cultural propio de los pueblos indgenas. En el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (elaborado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos) este derecho ocupa una seccin e incluye los derechos a la integridad cultural, a las propias concepciones lgicas y lenguaje, a la educacin propia, a la libertad espiritual y religiosa, a las relaciones y vnculos de familia, a la salud y bienestar y a la proteccin del medio ambiente. Como la actividad econmica no puede desgajarse de los dems aspectos de la cultura indgena, el estado se encuentra condicionado por las decisiones y reglamentaciones que adopte y afecten directamente a los pueblos indgenas. En el mismo sentido, interpretando el artculo 27 del Pacto, el Comit de Derechos Humanos estableci que cuando la actividad econmica es un elemento indispensable en la cultura de una comunidad tnica, la aplicacin de las normas reglamentarias a un individuo puede estar comprendida en el artculo 27 del Pacto.19
Prioridades de los planes de desarrollo
El segundo prrafo constituye una modificacin del artculo 6 del Convenio 107, que estableca las prioridades que deban tener los planes y proyectos gubernamentales generales para las
17 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pg. 12. 18 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Honduras, informe de 1999, pg. 15. 19 Caso Kitok vs. Suecia. Comunicacin N 197/1985 resuelta el 10 de agosto de 1988. 109
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regiones con presencia indgena. La nueva redaccin incluye la participacin y cooperacin y establece que el mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo, as como del nivel de educacin y de salud, deben ser los objetivos prioritarios de aquellos planes y proyectos. Un nivel de vida adecuado no slo es un derecho individual (tal como figura en el artculo 26.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos), sino tambin un pre-requisito del desarrollo cultural colectivo.20 A diferencia del apartado anterior, el presente se refiere a los planes enfocados a las regiones que habitan los pueblos indgenas y no al desarrollo especfico indgena, sean tales planes o proyectos globales o especiales. En ambos casos, el estado deber tener en cuenta los objetivos prioritarios sealados y requerir la participacin indgena, no pudiendo tomar decisiones de desarrollo e infraestructura unilateralmente ni hacer proyectos a expensas de los pueblos indgenas.21 La norma se relaciona con la proteccin del medio ambiente y por ello -de acuerdo con el comit de expertos de la OIT- debe haber mecanismos judiciales preventivos de dao irreparable,22 tales como los amparos previstos en los artculos 43 de la Constitucin y 30 de la ley 25.675 (ver comentario al artculo 12). La participacin y cooperacin implican un alto grado de consentimiento, ya que no pueden establecerse objetivos estatales para favorecer a los pueblos indgenas en contra de la voluntad de stos (artculo 4.2). Acciones como la de la dictadura militar chilena, que program planes de desarrollo indgena favoreciendo el parcelamiento de las tierras y la formacin de pequeas propiedades privadas enajenables en contra de la opinin de las organizaciones representativas, resultan claramente prohibidas por el convenio.
20 Capotorti, Study..., pg. 59, citando conclusiones del seminario sobre promocin y proteccin de los derechos humanos de minoras nacionales y tnicas (Ohrid, Yugoslavia, 1974). 21 Revisin..., Informe VI (2), pg. 35. 22 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pg. 12. 110
Impacto cultural y ambiental
El tercer prrafo no tiene antecedentes en el Convenio 107 y toma en cuenta el impacto cultural, social y ambiental del desarrollo, buscando la proteccin de los bienes culturales (en la legislacin argentina la dimensin cultural integra el concepto de ambiente).23 La norma establece un control sobre parmetros objetivos de las actividades de los gobiernos, evaluando la magnitud de los intereses afectados. La aplicacin de las normas del convenio tiene el sentido de aumentar (nunca disminuir) la proteccin establecida por la legislacin ambiental, nacional o local. De all que toda actividad que pueda afectar al ambiente requiera un procedimiento previo de evaluacin de impacto ambiental, con plena informacin y audiencia pblica (leyes 25.675 y 25.831), que debe realizarse con la necesaria participacin indgena, tal como surge del trmino cooperacin. Slo puede prescindirse de los estudios previos cuando, con la participacin indgena, se decida que stos son innecesarios porque aparece claro que la actividad no es susceptible de degradar al ambiente. Tal es la intencin del agregado siempre que haya lugar, introducido a propuesta de Canad.24
Derecho al ambiente sano
El ltimo apartado fue introducido a propuesta del Grupo de Trabajo de Pueblos Indgenas (IPWG) canadiense, la Conferencia Inuit Circunpolar y Noruega.25 Aunque aparece for23 Artculo 2 inc. a) ley 25.675. Adems, la exigencia de incluir el impacto cultural fue introducida a propuesta de la delegacin argentina (Revisin..., Informe VI (2), pg. 37). 24 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 24 25 Idem, pg. 23. 111
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mulado en trminos de poltica estatal, se trata de una norma que establece el derecho al ambiente sano (en concordancia con los artculos 42 y 75 inciso 17 de nuestra Constitucin), el que deber ser protegido con la cooperacin indgena, lo que implica un control en los proyectos de desarrollo (mineros, camineros, petroleros, hidroelctricos, forestales, etc.). El mbito espacial de proteccin son los territorios indgenas que es ms amplio que el trmino tierras pues cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera (artculo 13.2). Aunque hubo una propuesta de mencionar explcitamente la biosfera, el aire, las aguas, las zonas marinas y los hielos, la opcin de la oficina redactora fue no realizar una enumeracin ya que los trminos ms generales utilizados no parecen mejorar con una definicin ms restrictiva.26
26 Idem, pg. 25. 112
Derecho indgena. Artculo 8
1. Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario. 2. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio. 3. La aplicacin de los prrafos 1 y 2 de este artculo no deber impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del pas y asumir las obligaciones correspondientes.
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Un lugar para el derecho indgena
El artculo se refiere a las relaciones entre el derecho propio de los pueblos indgenas y el derecho nacional del estado1 y constituye una gua para allanar las dificultades de comunicacin entre aquellos y el sistema judicial.2 Para la ideologa jurdica que domin a las sociedades occidentales desde el siglo XVII el derecho es sobre todo una manifestacin del poder del estado, que a su vez sera, en esta concepcin, el punto ms alto en la escala del progreso de las sociedades. De all que las organizaciones sociales no estatales se calificaran como inferiores o primitivas por lo que en caso de conflicto deba prevalecer el derecho estatal. Esta concepcin jerrquica de las relaciones interculturales ha sido expresamente abandonada por nuestro ordenamiento jurdico positivo. Tanto la reforma constitucional como la incorporacin de los tratados de derechos humanos y especialmente el Convenio 169 rechazan este punto de vista. Con estos cambios, las relaciones entre la legislacin nacional y las propias normas indgenas deben juzgarse segn los criterios de la diversidad cultural y no de la hegemona de una cultura sobre otra. El Convenio 169 obliga a los estados a respetar el derecho indgena3 lo que implica un esfuerzo conceptual y prctico de gran magnitud por parte de los funcionarios del estado, como lo sostuvo Guatemala en los trabajos preparatorios de la Declaracin Americana.4 Es por ello que el Comit de Expertos de la OIT recomienda la compilacin de las costumbres para conocimiento de los funcionarios de estado.5
1 Revisin..., Informe VI (1), pg. 123. 2 Tomei y Swepston, Gua... , pg. 12. 3 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Honduras, informe de 1999, pg. 38. Informe sobre Bolivia (1994), pg. 15. 4 OEA. CIDH, La situacin..., pg. 74. 5 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pg. 16. 114
El artculo, en sus tres apartados, establece el marco dentro del cual cada estado ha de resolver las cuestiones que plantea la coexistencia de sistemas jurdicos diferentes. En primer lugar, la aplicacin del derecho estatal deber tomar en consideracin la especificidad indgena. Adems, los pueblos indgenas tienen el derecho a mantener sus propias normas e instituciones y el estado debe establecer procedimientos para solucionar los conflictos. El prrafo final deja aclarado que la aplicacin de tales principios no puede fundamentar ninguna discriminacin en perjuicio de los pueblos indgenas.
Debida consideracin del derecho indgena
El primer prrafo alude a los casos en que se aplique la ley general a los pueblos indgenas. Legislacin nacional se refiere al derecho tradicional del estado o derecho no-indgena, sea de origen nacional, provincial o municipal, aunque no es afortunado denominarlo de aquel modo ya que al reconocerse el propio derecho indgena ste tambin tiene status de legislacin nacional. La norma sienta un principio general para todos los casos que conciernan a los pueblos indgenas o a sus miembros (sea que involucren un conflicto entre indgenas y no-indgenas, entre distintos pueblos indgenas o en las relaciones internas de un mismo pueblo) descartando una relacin de jerarqua entre los sistemas jurdicos diferentes. Se trata de una gua para regular cmo deben solucionarse los conflictos que impliquen normas originadas en culturas diferentes a la hegemnica. Por ejemplo, en el caso Awas Tingni la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableci que el derecho de propiedad de los pueblos indgenas debe ser respetado en la forma en que dichos pueblos lo entienden. Similar criterio haba establecido respecto de los derechos hereditarios en el caso Aloeboetoe.6
6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencias del 31 de agosto del 2001 y del 10 de septiembre de 1993, respectivamente. 115
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Respecto de los nombres propios, la ley 23.162 autriz expresamente la inscripcin de los nombres indgenas (agregando el artculo 3 bis a la ley 18.248). La inscripcin de dichos nombres debe interpretarse y entenderse dentro de la propia cultura y no y entenderse dentro de la propia cultura y no aplicando criterios extraos. As, por ejemplo, lo resolvi en 1987, antes de la reforma constitucional y la redaccin del Convenio 169, la Cmara Civil de la Capital Federal, estableciendo que no puede juzgarse que los nombres indgenas o aborgenes en tanto su existencia en la lengua haya sido constatado, como en el caso el nombre Qori Wamancha puedan resultar extravagantes, ridculos, contrarios a nuestras costumbres, etctera, porque tales calificaciones presuponen la utilizacin del idioma espaol, o los modos de expresin estructurados a partir del habla hispana y como reflejo de su cultura. La cabal comprensin de la previsin legal exige situarse ante el idioma aborigen, desde dentro de sus propios modos de pensar y de expresarse.7 Tomar debidamente en consideracin (prrafo 1) conjuntamente con el derecho de conservar sus costumbres e instituciones (prrafo 2) implica que los rganos estatales (incluidos los judiciales) tienen que atender en primer lugar a las propias normas indgenas y que en los casos en que decidan hacer prevalecer el derecho estatal se encuentran obligados a fundamentar su apartamiento de las costumbres o derecho indgena mediante argumentos congruentes con el espritu del convenio (los lmites a la aplicacin del derecho indgena se tratarn ms adelante, en el comentario de este artculo). En materia penal, en los casos de juzgamiento de miembros de los pueblos indgenas por los tribunales estatales, la norma obliga a adecuar la teora del delito de modo de tener en cuenta las diferencias culturales.8 La referencia a las costumbres no figuraba en el Convenio 107. Se trata de un concepto ms amplio que no es igual a derecho
7 Sala A, sentencia del 3 de marzo de 1987. El Derecho, tomo 128 pg. 356. 8 Becerra, Nicols, Derecho penal y diversidad cultural. La cuestin indgena, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, pg. 23. 116
consuetudinario9 y que fue agregado con la intencin de reforzar la interpretacin de las normas indgenas, que debe ser realizada dentro de su propio marco de sentido. El derecho consuetudinario alude en general a todos los sistemas de reglamentaicn internos10 y no tiene carcter restrictivo pues el respeto a las instituciones abarca incluso legislacin interna escrita. Debe tenerse en cuenta que el convenio pretende incluir una multitud de situaciones y que los pueblos indgenas son muy diversos entre s, de modo que los trminos empleados deben interpretarse con la flexibilidad que requieren las situaciones que regula (artculo 34). Por ello el trmino consuetudinario no debe entenderse como haciendo alusin a su antigedad sino a su carcter no estatal. La autonoma jurdica
En la redaccin del convenio hubo coincidencias en ampliar el mbito del derecho propio indgena y se acept la propuesta argentina de suprimir el aditamento siempre que sea posible.11 El derecho de los pueblos indgenas a mantener sus instituciones y costumbres significa que sus relaciones internas se rigen por sus propias normas, incluso en aquellos mbitos -como el derecho de familia- que la legislacin civil regula con carcter de orden pblico. Como el Convenio 107 deca podrn mantener sus propias costumbres e instituciones el cambio de redaccin significa que el estado debe detenerse en aplicar sus propias normas en contra de las instituciones de los pueblos indgenas. El actual reconocimiento como derecho descarta que la retencin de las instituciones propias se considere un privilegio atentatorio de la igualdad ante la ley (en el mismo sentido el artculo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 4.2 de la Declaracin sobre
9 Revisin... , Informe IV (2A), pg. 26 (a propuesta de Canad). 10 Revisin... , Informe VI (2), pg. 39. 11 Idem. 117
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Minoras). La norma est orientada al respeto de los propios modos de convivencia social indgena pero la garanta abarca tambin los nombres de personas y lugares.12 El derecho a las instituciones se vincula al reconocimiento de la preexistencia tnica y cultural establecido en la Constitucin y obliga a respetar todas las fromas organizativas propias que los pueblos indgenas se hayan dado. Si bien la principal de estas formas es la comunidad (y como tal sta aparece en el texto constitucional y definida en la ley 23.302), la obligacin estatal no est limitada slo a la aceptacin de las comunidades sino que abarca todas las realidades que el pluralismo asociativo indgena13 haya establecido, incluyendo asociaciones comunitarias urbanas, federaciones y confederaciones, etc. La nica condicin para la aplicacin del derecho, costumbre e instituciones indgenas se encuentra en que stos no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Como el convenio 107 deca incompatibles con el ordenamiento jurdico nacional o los objetivos de los programas de integracin, de la modificacin resulta claro que en lo que respecta al sistema jurdico nacional la incompatibilidad es slo respecto de los derechos fundamentales y no del resto del ordenamiento jurdico,14 que debe ceder en beneficio de las instituciones indgenas. Estas, por su parte, al igual que los estados, deben respetar los derechos humanos individuales y colectivos reconocidos internacionalmente. La Declaracin sobre Minoras excluye las prcticas que violen la legislacin nacional y sean contrarias a las normas internacionales (artculo 4.2). Los derechos humanos internacionalmente reconocidos constituyen el umbral mnimo que debe respetar toda cultura (la referencia es para aquellos derechos que constituyen ius cogens
12 En la Convencin Marco Europea para la Proteccin de las Minoras Nacionales el respeto a los nombres propios de personas y lugares en el lenguaje de la minora nacional est expresamente mencionado en el artculo 11. 13 La expresin es de Bidart Campos. 14 Revisin..., Informe VI (2), pgs. 39 y 40 (aclaracin de EEUU). 118
y son obligatorios para todos los pueblos). Adems de esta garanta mnima, el sistema jurdico indgena tiene prioridad sobre el derecho estatal siempre que no transgreda los derechos fundamentales que, por encima de aquellos estndares internacionales mnimos, definen el sistema jurdico nacional. En nuestro caso se trata de los derechos individuales garantizados por la constitucin, incluidos aqullos que se establecen en los pactos a que el pas se encuentra obligado (aunque no se hayan incorporado a la Constitucin). El sistema jurdico nacional es un concepto ms restringido que el derecho nacional, ya que este ltimo considera las leyes particulares y en tal caso el derecho indgena resultara siempre incompatible y el tratado carecera de efecto til.15 Obviamente se trata de los derechos de individuos o grupos, no del derecho del estado a controlar. En qu consiste la incompatibilidad y quin la decide? Estos son los aspectos ms controvertidos de la cuestin, que motivaron la obligacin de establecer procedimientos especiales para atenderlos (ltima parte del segundo prrafo). Los representantes indgenas expresaron que dicha exigencia consista en una autorizacin al genocidio cultural y permite polticas asimilacionistas. El derecho internacional debera formularse desde la perspectiva tanto de los pueblos indgenas como de los Estados.16 Si bien es innegable que una interpretacin restrictiva permite el patronazgo valorativo de la cultura hegemnica,17 ello sera incongruente con el espritu del convenio. El antecedente de la norma -formulado con mayor amplitud a favor de los estados en el artculo 7.2 del Convenio 107-haba sido fundamentado por la OIT en que slo tena el propsito de excluir prcticas aberrantes.18 La ltima frase del segundo prrafo del artculo establece
15 Bennet, Aboriginal Rights, pgs. 20-21, citado en: Thornberry, International Law, pg. 350. 16 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 26. 17 Thornberry, Indigenous Peoples..., pg. 424. 18 Revisin..., Informe VI (1), pg. 111 e Informe VI (2), pg. 41. 119
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con claridad que los conflictos que se produzcan entre el derecho indgena y el derecho nacional no pueden ser decididos unilateralmente por el estado, sino que deben establecerse mediante procedimientos con participacin indgena.19 Los procedimientos deben establecerse y ejecutarse de buena fe y con la voluntad de llegar a un acuerdo (artculo 6.2). El carcter subsidiario del control internacional de los derechos humanos obliga a que este tipo de conflictos sean resueltos en el marco de los estados.
Derechos ciudadanos
El ltimo prrafo del artculo constituye otra norma antidiscriminatoria, similar a la del artculo 4.3. Los miembros de los pueblos indgenas no slo tienen el derecho de disfrutar de sus propias instituciones sino que adems no pueden, en lo que se refiere a la participacin ciudadana, tener menos derecho que el resto de la poblacin. Se elimina el prrafo paternalista del Convenio 107 que subordinaba ello a su capacidad individual sugiriendo una minusvala indgena. Los derechos reconocidos son tanto los derechos de ciudadana como las normas de derechos humanos y todas las otras que el ordenamiento nacional reconozca con generalidad.20 Las obligaciones mencionadas son los deberes (duties) ciudadanos, con las limitaciones establecidas en el convenio. Sin embargo, y por las diferencias culturales puede haber deberes que resulten ms onerosos para los pueblos indgenas de lo que lo son para el resto de los ciudadanos, como por ejemplo el servicio militar,21 y en estos casos las conductas debidas deben adecuarse a una carga igualitaria.
19 Thornberry, International Law..., pg. 351. 20 Revisin..., Informe VI (2), pg. 42. 21 CIDH, La situacin..., pg. 63. 120
Costumbres indgenas y derecho penal Artculo 9
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. 2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
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Las sanciones y la composicin comunitarias1
La norma se refiere a los conflictos internos entre miembros de pueblos indgenas y es de aplicacin directa an cuando no haya sido reglamentada. Ante la prueba de que en el caso se han aplicado o la comunidad desea aplicar mtodos tradicionales de resolucin de conflictos, los rganos penales del estado deben abstenerse de actuar. Para la comprensin del derecho indgena es imprescindible destacar que nuestra divisin entre derecho penal (pblico) y derecho civil (privado) no es fcilmente adaptable a las organizaciones sociales no estatales como las indgenas. La concepcin penal occidental moderna se forma conjuntamente con el nacimiento de los estados, asumiendo que hay conductas antisociales que ofenden directamente a la autoridad pblica de modo que sta debe intervenir castigando a los autores, independientemente de la voluntad de las vctimas privadas.2 Por ello, las ideas penales clsicas resultan de difcil traduccin a contextos sociales no estatales en donde la principal preocupacin que gua al tratamiento de las conductas dainas para la comunidad es el restablecimiento de la concordia, para lo cual normalmente se apela a la responsabilidad colectiva de la familia del autor, que se hace cargo de reparar o compensar el
1 Se trata de uno de los pocos temas relacionados con los pueblos indgenas que han sido trabajados en extenso por la doctrina jurdica. Entre la bibliografa que puede consultarse estn Justicia penal y comunidades indgenas, Revista Pena y Estado, ao 4 nmero 4, Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (Inecip), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999; Ramrez, Silvina, Justicia Indgena: El desafo de la construccin de un estado pluricultural, Inecip, Buenos Aires, 2001; Stavenhagen, Rodolfo e Iturralde, Diego (comps.); Entre la ley y la costumbre. El derecho consuetudinario indgena en Amrica Latina, Instituto Indigenista Interamericano Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Mxico DF, 1990; Wray, Alberto y otros, Derecho, pueblos indgenas y reforma del estado, Ediciones Abya-Yala, Quito, 1993; Becerra, Nicols, Derecho penal y diversidad cultural. La cuestin indgena, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997. 2 Hobbes, Thomas (1651), Leviatn (captulo XXVII), Sarpe, Madrid, 1983, T. I, pgs. 293 y sigs. 122
dao y garantizar que no se repetir.3 Lo que en el sistema penal de estado es la primera (y generalmente nica) va de aproximacin al conflicto, la aplicacin de una pena al infractor, entre los pueblos indgenas suele ser la ltima e indeseable decisin (muestra de un fracaso en restablecer la convivencia social voluntaria). De all que en la preparacin de la declaracin americana de derechos de los pueblos indgenas se haya aludido expresamente a soluciones distintas a las jurisdiccionales.4 Estas mismas consideraciones llevaron a eliminar del texto el concepto de mtodos de control social que mencionaba el Convenio 107. La concepcin del derecho como una tcnica de control social presupone la existencia de organizacin estatal y no se adapta a sistemas jurdicos con distribucin horizontal de la autoridad. Se mantiene sin embargo la idea de represin de los delitos que es igualmente de difcil adaptacin al contexto indgena aunque el texto autntico en ingls (dealing with offences) parece ms adecuado. La delegacin del rgimen militar de Chile cuestion duramente el texto de la norma considerando que se violaba la igualdad ante la ley al sustraer a determinados ciudadanos de la legislacin penal comn. Este punto de vista, tambin sostenido ocasionalmente en circunstancias de la redaccin del proyecto de cdigo procesal penal de la Provincia del Neuqun (que tiene una norma especial para estos casos)5 ignora que la igualdad ante la ley requiere igual aplicacin en iguales circunstancias, por lo que la crtica implcitamente niega el derecho a la diversidad cultural al
3 Posner, Richard A., Overcomenig Law , Harvard University Press, Cambridge MS, 1996, Ch. 14 Postmodern Medieval Iceland, pg. 312. 4 OEA - CIDH, La situacin... , pg. 74 (informe de Per). 5 Art. 40. COMUNIDAD MAPUCHE. Cuando se trate de delitos que afecten bienes jurdicos propios de una comunidad mapuche o bienes personales de alguno de sus miembros, y tanto el imputado como la vctima o sus familiares acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario, se producir la extincin de la accin penal. En estos casos, cualquier miembro de la comunidad podr solicitar que as se declare ante el juez de paz. Se excluyen los casos de homicidio doloso y los delitos agravados por muerte o aqullos que impliquen grave violacin a los derechos del nio. 123
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disolver las diferencias en un inexistente contexto homogneo homogneo (que en realidad corresponde a una cultura particular, mayoritaria). Como dice Bidart Campos, nada hay ms desigualitario y, por ende, violatorio de la igualdad, que desconocer, no respetar o no proteger lo que, debido a cualquier diferencia razonable tambin las que derivan de la sangre, de la raza y del nacimiento- configura la identidad de una o ms personas.6 El lmite a la aplicacin de las prcticas indgenas en la resolucin de sus conflictos internos se encuentra en su compatibilidad con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. El texto crea dificultades interpretativas ya que el artculo 8.2 asegura el respeto de las instituciones y costumbres propias en tanto respeten los derechos humanos internacionalmente reconocidos y los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional y a primera vista el artculo 9.1 parecera ser ms restrictivo por cuanto exige compatibilidad con el sistema jurdico nacional para la aplicacin de las normas indgenas propias. Sin embargo los antecedentes de la norma muestran que se trata de un caso particular de aplicacin del artculo 8.2. Adems de sealarse que las diferencias entre mbitos que en la sociedad hegemnica se establecen entre el derecho civil y el penal no son iguales en las organizaciones sociales indgenas y tribales, hay que aclarar que la comisin redactora entendi que los lmites a la aplicacin del derecho indgena en el artculo 9 eran los mismos sealados en el artculo anterior.7 El origen de un tratamiento especial en este caso se encuentra en la tcnica empleada para redactar el Convenio 169 sobre la base del texto del Convenio 107, modificando artculo por artculo. En el Convenio anterior, el artculo 7.2 (origen del actual 8.2) era muy dbil en el resguardo de las instituciones jurdicas indgenas, ya que no estableca el derecho a que stas se respetaran y slo se refera a que tales instituciones podran conservarse. En cambio, el artculo 8.a del Convenio 107 (ori6 Bidart Campos, Germn, Los derechos de los pueblos indgenas argentinos, La Ley 1996-B, Sec. Doctrina, pg. 1206. 7 Revisin..., Informe IV (2A), pg.29. 124
gen del actual artculo 9.1) estableca el derecho de los pueblos indgenas (aunque con limitaciones) a utilizar sus propios mtodos de control. De suponerse que el actual artculo 9.1 impone mayores limitaciones para la aplicacin del derecho indgena que el artculo 8.2, llegaramos a la conclusin de que el Convenio 169 revirti la relacin entre ambas normas que tena el Convenio 107, consecuencia que no se halla en ninguna de las discusiones que llevaron a la redaccin del convenio y que incluso contradice el punto de vista de la comisin redactora que dice que los lmites del artculo 9.1 son iguales a los del artculo 8.2.8 Por otra parte, es claro que el Convenio 169 implica mayor proteccin a los derechos de los pueblos indgenas que el anterior Convenio 107.9 Adems, en el proyecto se deca ordenamiento jurdico nacional y el trmino ordenamiento se modific por el de sistema, precisamente para evitar que se requiriera compatibilidad con todas y cada una de las normas del derecho estatal, lo que hara inaplicable el artculo. Dicha modificacin refuerza que no hay diferencias con los lmites establecidos en este artculo y en el artculo 8.2, de modo que la coherencia que se exige es con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional. Suponer que la compatibilidad implica que la autonoma jurdica de los pueblos indgenas slo puede realizarse en tanto ello no contradiga ninguna norma del ordenamiento jurdico, llevara a hacer inocuo el artculo y de aplicacin imposible. Lo que caracteriza al derecho indgena y que motiva la norma es precisamente su distancia con el derecho estatal. Como el principio del efecto til que rige la interpretacin de los tratados (artculo 31.1 Convencin de Viena) implica que stos deben ser aplicados en el sentido a travs del cual tengan efectos, no en el sentido de no producir ninguno,10 es claro que los lmites impuestos a la aplicacin del derecho propio indgena son los mismos que se mencionan en el artculo 8.2. En la misma direccin tambin se elimin, con el explcito aval argentino, la exigencia de compatibilidad con los intereses de la
8 Idem. 9 Thornberry, Indigenous Peoples..., pg. 355. 10 Moyano Bonilla, La interpretacin..., pg. 163. 125
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colectividad nacional que figuraba en el Convenio 107. Con respecto a la aplicacin de las normas de derechos humanos que garantizan los derechos del imputado en los procesos penales, debe entenderse que stas estn concebidas para un sistema penal de represin a individuos por el estado y que algunas (como por ejemplo la garanta de la doble instancia) pueden no tener sentido en un contexto de composicin colectiva de derechos.
Conflictos entre el derecho indgena y el derecho estatal
Estos conflictos deben solucionarse de acuerdo con el ltimo prrafo del artculo 8.2, mediante procedimientos con participacin indgena. Como el tratado constituye ley suprema de la Nacin (artculos 31 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional) las normas de menor rango, entre ellas los cdigos penal, civil y de procedimientos, no pueden ser aplicados si entran en contradiccin con el derecho indgena garantizado en el convenio. Al respecto, Thornberry explica que El respeto por la legislacin nacional establecido en el tratado implica algunas preguntas. Qu sucede si la legislacin nacional no respeta los derechos de los miembros de las minoras? Estn los miembros del grupo obligados a respetar cuando otros no lo estn? Los derechos del Convenio nunca deben ser vistos como condicionados al respeto de la legislacin nacional.11 Como los conflictos con el derecho estatal pueden ser numerosos, la definicin de las reglas de solucin puede requerir normas especiales innovadoras que debern adoptarse mediante procedimientos participativos, de conformidad con lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 8.2 y en el artculo 6.1. Adems, por tratarse de un derecho y no de una imposicin, los pueblos indgenas pueden renunciar a la aplicacin de sus pro11 Idem, pg. 314. 126
pios procedimientos, ya sea con carcter general o en casos particulares (en tanto ello no implique violacin a la igualdad entre sus miembros), lo que podra suceder, por ejemplo, si la propia organizacin indgena no se considera suficientemente consolidada como para asumir dichas responsabilidades, debido a que la prdida de autonoma provocada por la hegemona estatal erosion los propios sistemas. Por ello es posible prever formas transicionales, entre las cuales la institucin penal de la suspensin del proceso a prueba (artculo 76 bis C.P.) puede jugar un papel importante ya que est animada de una tendencia a la composicin ms afn a las culturas indgenas que la preferencia por el castigo del derecho penal clsico.12
Tener en cuenta las costumbres
El segundo prrafo, que obliga a tener en cuenta las costumbres indgenas en las cuestiones penales se aplica tanto a los casos internos de una comunidad que no caigan dentro del prrafo anterior como a todos los dems supuestos en que concurran miembros de los pueblos indgenas (ya sea como imputados, como vctimas o como querellantes). Si bien el prrafo se refiere a las costumbres en materia penal (in regard to penal matters), ello no implica dejar de tener en cuenta el conjunto de la cultura indgena, no slo por aplicacin del artculo 8.1 sino porque adems la divisin del derecho en ramas (penal, civil, etc.) no suele encontrar equivalentes en las culturas indgenas. Dice Becerra que la primera consecuencia del reconocimiento jurisdiccional de la diversidad cultural es que ella pase a formar parte de los principios fundamentales que dan contenido a la poltica criminal del Estado como base ideolgica del sistema penal.13 De all que tanto la teora del delito como las penas deben adecuarse a los parmetros que impone el reconocimiento de la
12 Becerra, Derecho penal..., pg. 34. 13 Idem, pg. 17. 127
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diversidad cultural. En tal sentido, soluciones conocidas en la dogmtica como la adecuacin social del tipo, el error culturalmente condicionado14 y la no exigibilidad de otra conducta, pueden constituir herramientas tericas que permitan abrir el pensamiento penal a la realidad propia de los pueblos indgenas.15 La cuestin no resulta en absoluto meramente acadmica si se tiene en cuenta que en muchas regiones del pas los miembros de los pueblos indgenas se cuentan entre los sectores de mayor vulnerabilidad social, afectados por la conocida selectividad del sistema penal. En todos los casos, la autoridad estatal (que incluye policas, fiscales, defensores y jueces) debe considerar an de oficio las costumbres indgenas. Ello no le obliga directamente a emplearlas pero -en virtud del artculo 8.1- la falta de aplicacin de dichas normas debe ser debidamente fundamentada. Como no se presume que los funcionarios estatales conozcan las costumbres indgenas, se impone que prcticamente en todos los casos se requieran informes brindados por las autoridades de cada pueblo o pericias antropolgicas, salvo en supuestos incontrovertidos de conocimiento pblico.16 El comit de expertos de la OIT, al exigir a los estados informacin sobre los mecanismos para tener en cuenta las costumbres indgenas en materias penales, requiere implcitamente la existencia de normas generales del estado para la aplicacin del prrafo comentado.17
14 Sentencia del Juzgado Penal de Zapala, Neuqun, 11/12/1979. El Derecho, tomo 163 pg. 447 (con nota de Eulogio Frites). 15 Becerra, Derecho Penal..., pg. 24. 16 En este sentido las recomendaciones del I Seminario Taller: Cultura y Derecho Penal, Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Dr. Ambrosio I. Gioja, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires (14 y 15 de noviembre de 1997). Publicado en Revista Pena y Estado, Nmero 4, pg. 213. 17 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Colombia informe de 1994, pgs. 17 y 44. 128
Sanciones penales. Artculo 10
1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislacin general a miembros de dichos pueblos debern tenerse en cuenta sus caractersticas econmicas, sociales y culturales. 2. Deber darse la preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento.
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Ejecucin penal
La norma se deriva del principio de no discriminacin. Como las penas fueron concebidas en el contexto cultural de la sociedad dominante para ser impuestas a los miembros de esta sociedad, su aplicacin a los pueblos indgenas suele importar un sufrimiento mayor, violatorio de la igualdad ante la ley, porque al hecho de la sancin se agrega el mayor padecimiento ocasionado por el desarraigo cultural. El dao de la crcel en un marco de diversidad cultural es enorme dice Becerra, quien propone alternativas como trabajo comunitario, reparacin a la vctima, multa, arresto domiciliario.1 Las organizaciones indgenas reclamaron a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que individuos pertenecientes a grupos tnicos guarden reclusin en condiciones y lugares que no signifiquen una modificacin sustancial de sus condiciones naturales de vida sin que pierda dicha sancin su carcter punitivo.2 En el mismo sentido (aunque con un carcter ms general), el Comit de Derechos Humanos ha sealado que el confinamiento solitario prolongado de la persona detenida o presa puede equivaler a tratos crueles, inhumanos y degradantes.3 El trmino sanciones penales incluye tambin las medidas de seguridad adoptadas durante el proceso (como la prisin preventiva) ya que no puede concebirse que stas lleguen a resultar ms gravosas que las condenas. Por ello mismo, la norma se extiende incluso a medidas de seguridad que no son tomadas en procesos penales, como las adoptadas con nios y adolescentes. El artculo 20.3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio seala que el estado proteger y asistir a los nios privados de su medio familiar prestando particular atencin a la conveniencia de que haya continuidad en la educacin del nio y a su origen tnico, religioso, cultural y lingstico.
1 Becerra, Derecho penal..., pg. 35. 2 CIDH, La situacin..., pg. 64. 3 Observacin general N 7. 130
El artculo comentado obliga a interpretar la legislacin nacional respetando y protegiendo la integridad de la cultura, valores e instituciones indgenas (artculo 5), e incluso declarando inaplicable la legislacin nacional o local si ella implica discriminacin en el caso concreto, lo que ocurre cuando la sancin conlleva prdida de identidad del individuo confinado (sea por alejamiento del medio cultural propio, adopcin de pautas institucionales extraas o discontinuidad religiosa o lingstica) o peligro de perturbar la vida comunitaria.4 Tambin deben considerarse las caractersticas econmicas. Aunque en los trabajos preparatorios se menciona nicamente como ejemplo la menor capacidad de pagar multas, dado el carcter fuertemente comunitario de la identidad indgena, entre tales condicionamientos deben tenerse en cuenta las posibilidades del grupo familiar o tnico de mantener un contacto permanente.
4 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 30. El nuevo artculo elimina toda referencia al grado de evolucin cultural que mencionaba el Convenio 107, revirtiendo el carcter etnocntrico de la norma anterior. 131
Servicios personales. Artculo 11
La ley deber prohibir y sancionar la imposicin a miembros de los pueblos interesados de servicios personales obligatorios de cualquier ndole, remunerados o no, excepto en los casos previstos por la ley para todos los ciudadanos.
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Prohibicin de esclavitud y servidumbre
Este artculo, referido a situaciones de esclavitud y a prcticas anlogas trata de prevenir y sancionar toda forma de trabajo obligatorio o forzoso al que los referidos pueblos, a menudo, estn sometidos, como consecuencia, sobre todo, de la prdida de sus tierras y recursos naturales, y de la ausencia de alternativas apropiadas de sobrevivencia.1 A fin de aclarar que la norma no constituye una extensin de la anterior ideologa del Convenio 107, en el proceso de redaccin se expuso que las medidas de proteccin a grupos vulnerables no implican la idea de que son inferiores.2 La norma incluye indgenas urbanos y nios, as como la aplicacin de la ley laboral. Las condiciones de contratacin y empleo, la prohibicin de la servidumbre por deudas (artculo 20.3.c) y las prohibiciones al sometimiento de la mujer y al trabajo infantil complementan este artculo.3 En la preparacin de la Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, las organizaciones de estos pueblos consideraron que deba hacerse mencin expresa de la prohibicin de dichas prcticas y otras similares en el nuevo instrumento, particularmente en lo que atae a la mujer indgena, quien adems es sujeto de abuso sexual, en lo referente al despojo de tierras y derechos de las poblaciones indgenas y en los traslados forzados de dichos Pueblos con el pretexto de realizar obras como hidroelctricas u otras obras tursticas y pblicas, las cuales son formas de esclavitud disimulada que el Estado debe evitar, aadiendo que previamente a que un indgena ingrese a un trabajo se le debe proveer de informacin sobre sus derechos laborales y adems recibir un salario justo.4
1 Tomei y Swepston, Gua..., pg. 12. 2 Revisin..., Informe VI (2), pg. 45. 3 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pg. 44. 4 OEA - CIDH, La situacin..., pg. 50. 134
La prohibicin de esclavitud y servidumbre tambin se encuentra en los Convenios 29 (1930) y 105 (1957) de la OIT y en los artculos 6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. En ambos textos se establecen las excepciones: trabajos de los condenados, servicio militar, servicios en casos de calamidad o urgencia y obligaciones cvicas normales. Sin embargo en relacin con los pueblos indgenas tales excepciones no pueden ser utilizadas para perjudicar el mantenimiento de la sociedad indgena como entidad cultural diferente, lo cual debe ser especialmente tenido en cuenta en los casos de encarcelamiento (artculo 10) y servicio militar. La imposicin puede ser por parte de patrones, terratenientes o funcionarios. Es un deber del estado establecer sanciones legales (como las del artculo 140 del cdigo penal, que reprime la reduccin a servidumbre u otra condicin anloga). Sin embargo la obligacin del estado es ms amplia que la norma penal, ya que abarca a situaciones de endeudamiento crnico, por lo que entre las sanciones se encuentra la nulidad de las clusulas contractuales que involucren situaciones de este tipo5 y que deben ser declaradas en sede judicial an en ausencia de norma reglamentaria. El deber del estado no est limitado a no adoptar medidas que impliquen servicios personales de los miembros de los pueblos indgenas sino tambin a prevenirlas, investigarlas, imponer las sanciones y asegurar adecuada reparacin a las vctimas, ya que stas son las obligaciones generales en materia de derechos humanos.6
Trabajos comunales
Con respecto a la costumbre indgena de realizacin obli5 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Bolivia, informe de 1994, pg. 17. 6 Corte Interamericana de Derechos Humanos en caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988 (N 174 y siguientes). 135
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gatoria de tareas comunales, desde siempre se entendi que tales tareas estn excluidas de la prohibicin: el artculo 2.e del Convenio 29 (1930) sobre trabajos forzosos establece la excepcin de los pequeos trabajos comunales, es decir, los trabajos realizados por los miembros de una comunidad en beneficio directo de la misma, trabajos que, por consiguiente, pueden considerarse como obligaciones cvicas normales que incumben a los miembros de la comunidad, a condicin de que la misma poblacin o sus representantes directos tengan derecho a pronunciarse sobre la necesidad de esos trabajos.7 En el mismo sentido se pronunciaron las organizaciones indgenas al tratar una norma similar en el proyecto de Declaracin Americana: De igual forma, debe quedar asentado que el trabajo colectivo llamado Tequia o faena en ningn momento constituye un trabajo forzado, en virtud de ser ejecutado en base a un acuerdo tomado en asamblea a travs de un consenso y de acuerdo a los usos y costumbres indgenas.8
7 Revisin... , Informe VI (2), pg. 44. 8 OEA -CIDH, La situacin..., pg. 50. 136
Proteccin judicial. Artculo 12
1. Los pueblos interesados debern tener proteccin contra la violacin de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Debern tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitndoles, si fuere necesario, intrpretes u otros medios eficaces.
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Recurso judicial efectivo
El Convenio 169 establece la proteccin judicial de todos los derechos indgenas, tanto de los establecidos en el convenio como de los que resulten de la constitucin, otros pactos o leyes internas (artculo 35), incluyendo los derechos econmicos, sociales y culturales.1 La proteccin judicial efectiva comprende el acceso a un recurso sencillo, rpido y efectivo (artculo 25 de la Convencin Americana) y todos los derechos relacionados al debido proceso, como la garanta de juez o tribunal imparcial, derecho a producir y controlar la prueba y a obtener una decisin fundada y razonable. De all que el comit de expertos de la OIT requiera de los estados que informen acerca del cumplimiento del convenio por los tribunales nacionales. De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la proteccin de los derechos debe realizarse mediante recursos adecuados y efectivos. Que sean adecuados significa que la funcin de esos recursos, dentro del sistema del derecho interno, sea idnea para proteger la situacin jurdica infringida. (...) Un recurso debe ser, adems, eficaz, es decir, capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido.2
Legitimacin colectiva
La norma establece que las organizaciones representativas pueden iniciar los procedimientos legales de proteccin. Esta legitimacin colectiva de las organizaciones indgenas para la defensa de los derechos individuales y colectivos no estaba en el proyecto.3
1 Observacin general N 9 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 2 Caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, Nros. 64 y 66. 3 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 31. 138
Sin embargo, a partir de reconocerse que la violacin de cualquier derecho es una afrenta comn a los pueblos indgenas,4 ya que en un contexto de desigualdad entre culturas la violacin de los derechos de un miembro de la minora afecta a todo el grupo,5 se establece la legitimacin colectiva para actuar incluso en defensa de los derechos individuales de sus miembros. Por eso el artculo instituye a los pueblos como los primeros sujetos de derechos, a diferencia del Convenio 107 que mencionaba slo a las personas. Como el inters colectivo no es la suma o agregacin de individuos, en los casos de violaciones de derechos que son de incidencia colectiva, los organismos representativos no estn limitados a las organizaciones comunitarias, federaciones o confederaciones. Por el artculo 43 de la Constitucin estn tambin legitimadas las organizaciones indgenas de integracin voluntaria, aunque no asuman representatividad. La Corte ha dicho que esta norma reconoce expresamente legitimacin para interponer la accin expedita y rpida de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa, entre ellos, las asociaciones, por el acto u omisin que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley, entre otros, los de incidencia colectiva.6 En cuestiones ambientales, que incluye a las relacionadas con la preservacin de la cultura,7 los pueblos indgenas, sus comunidades y organizaciones, se encuentran legitimados para requerir la recomposicin del ambiente daado, la indemnizacin y el cese de las actividades generadoras de dao ambiental (artculo 30 de la ley 25.675). La va del amparo -resolvi la Corte- es adecuada para atacar los actos administrativos que autorizan actividades que puedan causar daos al medio ambiente, cuando no se respetan los pro4 Idem, pg. 30. 5 Ver comentario al artculo 3 respecto de los derechos colectivos. 6 Caso Asociacin Benghalensis (2000), Fallos 323:1352, (por los fundamentos del Procurador General). 7 Artculo 2 inc. a) de la ley 25.675. 139
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cedimientos exigidos por la legislacin (en el caso, la actividad de deforestacin sin estudio de impacto ambiental ni participacin indgena).8 El reconocimiento expreso de la legitimacin colectiva incluye la posibilidad de constitucin como parte querellante, ya que hoy el concepto de vctima se ha ampliado a portadores de intereses sociales (bienes jurdicos colectivos).9 As lo ha entendido la jurisprudencia penal an sin norma expresa que autorice la legitimacin colectiva, en los casos en que se trataba de investigacin de delitos que involucraban intereses comunes a grupos sociales diferenciados.10 Obviamente, el afectado tambin puede hacer el reclamo en forma individual mantenindose las mismas garantas. Hay un error de redaccin en el texto castellano ya que los pueblos no podran actuar personalmente (la versin original en ingls dice individually).
8 CSJN en Comunidad Indgena del Pueblo Wichi Hoktek TOi, 11/7/2002, revocando la decisin de la Corte de Justicia de Salta. 9 Maier, Julio. La vctima y el sistema penal en: Eser, Albin y otros, De los delitos y de las vctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, pg. 213. Ver tambin Slonimsqui, Pablo, El derecho de querella en los delitos que protegen bienes jurdicos colectivos y Lpez, Santiago A., Querellante: Nuevos estndares de legitimacin, ambos en: Cuadernos de doctrina y Jurisprudencia penal N 10, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000. 10 Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal. Sala I, caso Walhalla, 7/12/99, admitindose la condicin de querellante del Centro Simon Wiesenthal con fundamento en derecho de acceso a la jurisdiccin establecido en el artculo 6 de la Convencin Internacional Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial. Tambin la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Dolores en la investigacin del homicidio de Jos Luis Cabezas, admitiendo la legitimacin de la Asociacin de Reporteros Grficos de la Repblica Argentina (18/9/98). 140
Garantas
El final del artculo contiene previsiones destinadas a asegurar la efectividad del acceso a la jurisdiccin tanto contra el estado como contra particulares. Las medidas establecidas pueden ser legislativas u ordenadas directamente por los jueces y en primer trmino requieren que el estado provea una defensa pblica adecuada para que las dificultades en obtener asistencia legal no se constituyan en obstculos al ejercicio de los derechos.11 Con respecto al uso del propio idioma, si bien en el proyecto se estableca como derecho y el prrafo fue quitado en la redaccin final, en nuestro pas debe aplicarse la norma constitucional que declara la preexistencia tnica y cultural e implica el reconocimiento del derecho a usar el propio idioma preexistente en todas las gestiones estatales (an como testigos). Aunque los cdigos procesales penales y los pactos de derechos humanos establecen la posibilidad de contar con intrprete para quienes no conocen el idioma, el derecho a utilizar la lengua materna no debe estar limitado por la comprensin del idioma oficial, ya que la clusula constitucional y el principio de no discriminacin implican que los miembros de pueblos indgenas deben poder expresarse con la misma soltura al hablar con que se manifiestan los ciudadanos no indgenas. El estado debe tomar medidas para asegurar la comprensin mutua entre las partes indgenas y los integrantes del tribunal -tanto en procesos civiles como penales- y su incumplimiento produce la nulidad del procedimiento, que, obviamente, slo podra ser alegada por los afectados. De acuerdo con el Comit de Expertos, en muchos casos esto requiere un cambio radical en el procedimiento judicial.12
11 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1992, pgs. 19 y 44. 12 Idem, pg. 14. 141
Parte II. Tierras
Los artculos 13 a 33 contienen las normas especficas del convenio, cuya interpretacin debe hacerse a la luz de los principios generales. stas son: Parte II. Tierras (artculos 13 a 19), Parte III. Contratacin y condiciones de empleo (artculo 20); Parte IV. Formacin profesional, artesanas e industrias rurales (artculos 21 a23); Parte V. Seguridad social y salud (artculos 24 y 25), Parte VI. Educacin y medios de comunicacin (artculos 26 a 31); Parte VII. Contactos y cooperacin a travs de las fronteras (artculo 32); Parte VIII. Administracin (artculo 33, aunque tal como qued redactado luego de la revisin del Convenio 107 el artculo debera estar incluido entre los principios generales).
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Derechos colectivos y territorio. Artculo 13
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin. 2. La utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.
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Las culturas indgenas y su relacin con la tierra
Todo el artculo es completamente nuevo, ya que no figuraba en el Convenio 107 ni en el proyecto de revisin, y se agreg al final de la discusin a propuesta de Canad.1 Constituye la ms clara expresin del aspecto colectivo de los derechos indgenas2 e implica el reconocimiento de una cultura diferente en uno de sus aspectos centrales y el deber de los estados de respetarla en sus trminos concretos. Es adems un criterio de interpretacin de todas las normas del convenio. La tierra y sus recursos naturales son la fuente principal del sostenimiento econmico, cohesin social y cultural y del bienestar social de los pueblos indgenas. El reconocimiento de derechos especiales para los pueblos indgenas y tribales sobre las tierras tiene por objeto asegurarles una base estable para sus iniciativas econmicas, sociales y culturales, y sobrevivencia futura. No se trata de crear un Estado dentro de un Estado; el Convenio, en efecto, est explcitamente orientado a acciones en el marco del Estado en el que ellos (los pueblos indgenas y tribales) viven.3 Los problemas ms importantes con que se enfrentan hoy los pueblos indgenas y tribales en todas las partes del mundo son la prdida de sus tierras tradicionales y su falta de control sobre los proyectos de desarrollo ejecutados en ellas,4 dice el informe preparatorio de los trabajos de la OIT que concluyeron con la redaccin del Convenio 169. Pese a la multiplicidad de culturas indgenas El nico aspecto que es universal es el conflicto entre la necesidad de las sociedades indgenas y tribales de conservar sus tierras para poder subsistir, y la tendencia de los Estados a desposeerlas de esas tierras o a permitir a otros que se las arrebaten.5
1 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 33. 2 Thornberry, Indigenous Peoples..., pg. 346. 3 Tomei y Swepston, Gua..., pg. 15. 4 Revisin..., Informe VI (1), pg. 47. 5 Revisin..., Informe VI (1), pg. 98. 146
La relacin entre tierras y cultura implica que el asentamiento territorial es mucho ms que propiedad privada pues constituye el mbito de resguardo para la existencia grupal como cultura con identidad diferenciada. Esta es la base terica del reconocimiento del derecho de los pueblos indgenas a sus tierras en el derecho internacional,6 reconocimiento que tambin aparece plasmado en los derechos internos de Panam, Nicaragua, Brasil, Colombia, El Salvador, Guatemala, Mxico, Paraguay, Per, Argentina, Bolivia, Ecuador y Venezuela, a travs de clusulas constitucionales.7 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que es menester hacer algunas precisiones respecto del concepto de propiedad en las comunidades indgenas. Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.8 El Comit de Derechos Humanos, intrprete del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, sostuvo que por lo que se refiere al ejercicio de los derechos culturales protegidos por el artculo 27, el Comit observa que la cultura se mmanifiesta de
6 Anaya, James. The Protection of Indigenous Peoples Rights over Lands and Natural Resources Under de Inter-American Human Rights System en: Harvard Human Rights Journal, Cambridge MA, Volume 14, 2001, pg. 33. 7 Aylwin, Jos O. El derecho de los pueblos indgenas a la tierra y al territorio en Amrica Latina: Antecedentes histricos y tendencias actuales, Universidad de la Frontera, Temuco, 2002, pg . 7. 8 Caso Awas Tingni. 147
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muchas formas, inclusive un modo particular de vida relacionado con el uso de recursos terrestres, especialmente en el caso de los pueblos indgenas. Ese derecho puede incluir actividades tradicionales tales como la pesca o la caza y el derecho a vivir en reservas protegidas por la ley. El goce de esos derechos puede requerir la adopcin de medidas jurdicas positivas de proteccin y medidas para asegurar la participacin eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les afectan.9 En igual sentido, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial declar estar conciente de que en muchas regiones del mundo se ha discriminado y sigue discriminndose a las poblaciones indgenas, y se les ha privado de sus derechos humanos y libertades fundamentales, y concretamente, de que los colonizadores, las empresas comerciales y las empresas del Estado les han arrebatado sus tierras y sus recursos. En consecuencia, la conservacin de su cultura y de su identidad histrica se ha visto y sigue vindose amenazada.10 En nuestro pas, la reforma constitucional de 1994, al reconocer la posesin y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indgenas (artculo 75 inciso 17) incluye este derecho como corolario del derecho a la identidad. Sealan Quiroga Lavi, Benedetti y Cenicacelaya que para la cosmogona indgena ms all de la diversidad de culturas- la tierra no tiene un tinte patrimonialista, no se la ve como mercanca que se puede apropiar y usar ilimitadamente; su estrecha vinculacin con la tierra es elemento consustancial de la existencia misma del grupo, razn por la cual se la debe entender como la base material para la continuidad de su acervo cultural, como lo dice la Constitucin de Brasil (art. 231.1). En suma, las tierras son para ellos un vnculo histrico, material y espiritual.11 La finalidad de inclusin de la clusula de respeto a la
9 Observacin general n 23. 10 Recomendacin General XXII. 11 Quiroga Lavi, Humberto; Benedetti, Miguel Angel; Cenicacelaya, Mara de las Nieves. Derecho Constitucional Argentino, Bubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, Tomo I, pg. 334. 148
vinculacin de las culturas indgenas con la tierra es obligar a los estados a reconocer un rgimen legal diferenciado para las tierras indgenas que resulta indispensable para la continuidad y supervivencia cultural.12 La propiedad colectiva se ejerce en las condiciones de cada cultura indgena, de modo que no se rige por el derecho civil, ni siquiera por la forma comn del condominio, que permite la divisin individual. La propuesta del gobierno militar chileno de enfatizar la propiedad familiar en desmedro de la comunitaria fue expresamente rechazada en el proceso de redaccin.13 Sin embargo, cualquiera sea la forma interna de distribucin de derechos, frente a los particulares extraos y el estado, la propiedad indgena tiene, como mnimo, todas las garantas de la propiedad privada.14
Territorios
El segundo prrafo no figuraba en ninguno de los borradores y fue incluido en su tratamiento por la conferencia a fin de zanjar el debate sobre la denominacin: tierras o territorios? De este modo la cuestin de la propiedad (artculos 14, 17 y 18) queda vinculada a las tierras ocupadas, especialmente a la superficie del suelo.15 El concepto de territorio, en cambio, alude a los derechos de propiedad o utilizacin, control y gestin en la explotacin de los recursos y medio ambiente, tal como en nuestro derecho interno se establece en el artculo 75 inciso 17 de la Constitucin. La propiedad, aunque absoluta y exclusiva, es un concepto de derecho privado. El territorio, en cambio, implica jurisdiccin, que en el caso del subsuelo puede ser compartida con el estado
12 Revisin..., Informe VI (1), pgs. 48 y 118 e Informe IV (2A), pg. 35. 13 Revisin... , Informe IV (2A), pgs. 37 a 39. 14 As lo entendi la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Awas Tingni interpretando el artculo 21 de la Convencin. En el mismo sentido la Comisin, en el caso Dann (Informe 75/02) consider a la propiedad indgena protegida por el artculo XXIII de la Declaracin Americana. 15 Revisin..., Informe VI (2), pg. 50. 149
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(artculo 15.2). Este carcter dual privado/pblico refleja la superior proteccin jurdica de la ocupacin territorial indgena y la vinculacin con el derecho a la libre determinacin interna. El territorio es el espacio social, cultural y ecolgico,16 y no depende de lneas trazadas en el mapa.17 Incluye a todas las cosas propias de las tierras, inclusive las aguas, el subsuelo, el espacio areo, sus ocupantes y plantas, la vida animal y todos los recursos que en ella existan.18 No se limita a las tierras ocupadas permanentemente sino que incluye todas aqullas a las que se tiene acceso para las actividades (utilizan de alguna otra manera). Como hbitat incluye los aspectos sociales y culturales, lo que subraya la dimensin pblica (en el sentido de poltica) de la propiedad indgena. No obstante la inclusin del concepto de territorio, el artculo 13.2 no satisfizo del todo a los representantes indgenas. Estos se identificaron ms con la amplitud establecida en el artculo 26 del proyecto de Declaracin de la ONU que dice: Los pueblos indgenas tienen derecho a poseer, desarrollar, controlar y utilizar sus tierras y territorios, comprendido el medio ambiente total de las tierras, el aire, las aguas, los mares costeros, los hielos marinos, la flora y la fauna y los dems recursos que tradicionalmente han posedo u ocupado o utilizado de otra forma. Ello incluye el derecho al pleno reconocimiento de sus leyes, tradiciones y costumbres, sistemas de tenencia de la tierra e instituciones para el desarrollo y la gestin de los recursos, y el derecho a que los Estados adopten medidas eficaces para prevenir toda injerencia, usurpacin o invasin en relacin con estos derechos.
16 Definicin dada por Colombia. Revisin..., Informe IV (2A), pg. 33. 17 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 37. 18 Revisin..., Informe VI (1), pg. 118. 150
Propiedad, posesin y acceso. Artculo 14
1. Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deber prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos nmadas y de los agricultores itinerantes. 2. Los gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin. 3. Debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.
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El derecho a la propiedad de las tierras
El artculo 14 del convenio precisa el alcance de la norma constitucional que impone al estado la obligacin de reconocer... la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indgenas. El primer prrafo garantiza el derecho a la propiedad y posesin incluyendo el derecho al acceso. El prrafo 2 establece la obligacin de los gobiernos de determinar las tierras y el prrafo 3 la de instituir procedimientos para solucionar reivindicaciones histricas. El artculo 11 del Convenio 107 reconoca el derecho de propiedad individual o colectivamente a los miembros de los pueblos y de este modo la propiedad colectiva era una opcin individual. Esta opcin se ha suprimido y ahora el derecho es ntegramente colectivo.1 Se es propietario o poseedor como pueblos. Ello introduce el elemento pblico, territorial, en un sentido similar al establecido en el artculo 13.2. Esto no implica menoscabo a los derechos de propiedad individual ya que los miembros de los pueblos indgenas disfrutan de los mismos derechos establecidos para todos los habitantes por las normas comunes (artculos 2.a, 3.1 y 4.3), pero el fundamento de los derechos territoriales indgenas se halla en la preservacin de la continuidad cultural, que slo puede disfrutarse colectivamente. La obligacin estatal de reconocimiento de derechos, implica que stos ya existan y no nacen con el convenio (no dice deber otorgarse el derecho). De igual modo aparece en la constitucin en donde la preexistencia est explcitamente enunciada. Tampoco se encuentran subordinados a la cesin otorgada por el estado.2 Es en este mismo sentido que tanto la Comisin como la
1 El inciso 17 del artculo 75 de la Constitucin est redactado exactamente en el mismo sentido. 2 Thornberry, Indigenous Peoples, pg. 352. 152
Corte Interamericana han dejado en claro que los derechos colectivos indgenas a la propiedad de las tierras que ocupan se encuentran protegidos por el artculo XXIII de la Declaracin Americana y por el artculo 21 de la Convencin.3 Los derechos no estn subordinados al cumplimiento de la legislacin nacional comn, que habitualmente es desfavorable a los pueblos indgenas. En su respuesta al gobierno de la India, el comit de expertos de la OIT seala tajantemente que no puede aceptar la distincin entre ocupacin tradicional y usurpacin establecida por el derecho interno. Bajo los trminos del convenio, la ocupacin tradicional -haya sido o no reconocida o autorizada- crea derechos y cubre las tierras cuyo uso ha devenido parte del modo de vida de los pueblos indgenas.4 El derecho se debe reconocer an cuando la posesin no se ejerza en los modos previstos en la legislacin comn sino de conformidad con las propias costumbres y tradiciones indgenas.5 Por eso el comit de expertos de la OIT seal la ilegalidad de la transferencia de tierras indgenas a empresas particulares.6 En igual medida se han pronunciado el Comit de Derechos Humanos7 y los rganos del sistema interamericano. El derecho consuetudinario de los pueblos indgenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesin de la tierra debera bastar para que las comunidades indgenas que carezcan de un ttulo real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.8
3 Anaya, The Protection..., pg. 41. Ver tambin CIDH en: Mary y Carrie Dann vs. Estados Unidos (Informe N 75/02), 27 de diciembre del 2002 y Corte IDH en Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, sentencia del 31 de agosto del 2001. 4 Thornberry, Indigenous Peoples..., pg. 334. 5 Revisin..., Informe VI (2), pg. 51. 6 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Honduras, informe de 1999, pg. 20. 7 Observacin General N 23. 8 Caso Awas Tingni. 153
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A partir de la reforma constitucional se establece, en palabras de Bidart Campos, un rgimen diferente a la normativa del cdigo civil en materia de propiedad.9 Un reciente fallo ha dicho claramente que La posesin comunitaria de los pueblos indgenas no es la posesin individual del cdigo civil. Por mandato operativo, categrico e inequvoco de la Constitucin Nacional, toda ocupacin tradicional de una comunidad indgena debe juzgarse como posesin comunitaria aunque los integrantes no hayan ejercido por s los actos posesorios tpicos de la ley inferior (artculo 2384 del cdigo civil). Es la propia Constitucin la que nos dice que esas comunidades han posedo y poseen jurdicamente por la sencilla razn de preexistir al Estado y conservar la ocupacin tradicional.10 El Convenio 169 contiene los lineamientos generales de este nuevo rgimen. Durante su discusin, los representantes indgenas insistieron en extender la proteccin a la posesin, lo que tiene particular importancia en los regmenes legales en que ambos derechos se encuentran separados, situacin que no ocurre en el derecho civil argentino. La propiedad debe entenderse en el sentido que la Corte ha interpretado la garanta del artculo 17 de la Constitucin, en ningn caso limitada al derecho real de dominio. Obviamente, la propiedad indgena no puede tener menor extensin que la de los dems habitantes (artculos 2.a, 3.1y 4.3), lo que hace invlidas las clusulas regresivas de algunas adjudicaciones de tierras concebidas como favor del estado y no como reconocimiento de derechos.11 Tanto la propiedad y posesin como el acceso (como se refiere en el mismo artculo) no necesariamente deben ser exclusivos de una comunidad o incluso de un pueblo indgena, habida cuenta de numerosos casos de propiedad compartida entre grupos.12
9 Comunidad Mapuche Vera - Dictamen del Dr. Bidart Campos sobre derechos hereditarios y propiedad comunal, Instituto de Investigaciones Jurdicas Dr. Ambrosio I. Gioja, Facultad de Derecho, UBA s/f. 10 Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Bariloche (Ro Negro) en autos Sede, Alfredo y otros c/ Vila, Herminia y otros s/ Desalojo, sentencia del 12 de agosto del 2004. 11 Como por ejemplo los artculos 9 a 13 de la ley 23.302. 12 Anaya, The Protection..., pg. 45. 154
El Convenio 169 de1989 alude a las tierras que tradicionalmente ocupan (los pueblos indgenas) y el texto constitucional de 1994 tom exactamente los mismos trminos. Es por esto que la discusin sobre la redaccin del convenio debe ser utilizada tambin para interpretar la clusula constitucional. Hubo gran debate al respecto ya que se estaba estableciendo tanto el alcance del derecho como la situacin de los numerosos casos de desposesin, recientes y antiguos.13 Los representantes indgenas, apoyados por representaciones sindicales, proponan la restitucin de las tierras reclamadas y su pleno dominio sobre todos los recursos. Pero la mayora de los estados vea tales peticiones como cuestionamientos al monopolio del poder interno que ejercan. De all que las cuestiones se fragmentaran en una serie de normas diferentes tendientes a apuntar a situaciones especficas, diferenciando los casos de tierras ocupadas o a las que se accede (artculo 14.1 y 14.2), las reivindicaciones de tierras que ya no se ocupan (artculo 14.3), los recursos naturales en general (artculo 15.1) y la situacin del subsuelo (artculo 15.2). El primer prrafo del artculo 14 establece claramente el derecho de propiedad comn de las tierras tradicionalmente ocupadas. El concepto no debe confundirse con el de actualmente ocupadas, ya que aunque el texto indica que debe existir alguna conexin con el presente, abarca tanto los supuestos de ocupacin efectiva como los casos de recientes expulsiones de las tierras o prdida de ttulos.14 Tampoco debe confundirse con ocupacin ancestral o inmemorial. En los trabajos preparatorios se aclar que La Comisin de Expertos (de la OIT) opina que la utilizacin del trmino tradicionalmente se refiere a la forma de ocupacin de la tierra y a los criterios de esta ocupacin y que no tiene como fin suscitar una investigacin detallada sobre el pasado histrico, aunque tambin es compatible con las reclamaciones de restitucin.15 Sin embargo, esto no implica que el derecho se encuentre
13 Revisin..., Informe VI (2), pg. 50 e Informe IV (2A) pg. 36. 14 Tomei y Swepston, Gua..., pg. 19. En el mismo sentido Thornberry, Indigenous Peoples..., pgs. 353 y 354. 15 Revisin..., Informe VI (2), pg. 50. 155
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condicionado a que los pueblos mantengan inmodificables tales formas y criterios de ocupacin, ya que ello implicara impedirles tomar las decisiones que hacen que una cultura se mantenga viva cambiando las prcticas del modo que a sus miembros les parecen ms convenientes.16 La cuestin de las tierras a las que los pueblos indgenas tenan acceso estacionario ya se haba planteado durante la vigencia del Convenio 107 sin que quedara claro si tales tierras caan dentro de la proteccin que estableca el anterior artculo 11, mxime cuando el artculo 3 de la Recomendacin 104 mencionaba reas de grupos seminmades, un trmino diferente al de tierras tradicionalmente ocupadas del Convenio 107. El nuevo texto resuelve la cuestin en la segunda parte del artculo 14.1, donde se establecen los derechos de los pueblos sobre las tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia.17 Se refiere a derechos como pastoreo, caza, pesca o recoleccin sobre tierras cuya ocupacin se comparte. El umbral mnimo que establece el convenio es similar a una servidumbre legal, pero para que tenga lugar esta menor garanta sobre las tierras es necesario que stas estn ocupadas por personas distintas a los pueblos indgenas. En los casos de ocupacin transitoria pero no compartida se aplica la primera parte del artculo 14.1. Lo mismo cabe si el acceso se comparte entre distintos pueblos indgenas, ya que debe reconocerse la propiedad conjunta a todos ellos. La opinin consultiva sobre el Sahara Occidental de la Corte Internacional de Justicia18 -si bien se refiere a la ocupacin en trminos de derechos polticos territoriales ms que de propiedad dentro del territorio de un estado- constituye un antecedente importante en el aseguramiento de los derechos de los pueblos con prcticas trashumantes, pues rechaza el concepto de que se trate de tierras sin dueo. Esta opinin ha sido utilizada por la Corte
16 Tomei y Swepston, Gua..., pg. 19. 17 Thornberry, International Law..., pg. 305. 18 16 de octubre de 1975. 156
Suprema de Australia para reconocer que la propiedad indgena preexista a la ocupacin europea.19 El artculo dice que en los casos apropiados debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho. stas pueden ser tanto normas generales como decisiones administrativas o judiciales que aplican directamente el convenio. Lo que significa exactamente en los casos apropiados no est claro, aunque pueden informar al respecto las estipulaciones sobre proteccin y fortalecimiento de las prcticas de subsistencia en el art. 23, y el reconocimiento del control indgena sobre las tierras que ellos utilizan (art. 7(1)).20 Tambin la Gua oficial de la OIT hace referencia al artculo 23 como uno de los supuestos aludidos en el artculo 14.1.21 En el caso Konkama, la Comisin Europea de Derechos Humanos observ que la crianza de renos, la caza y la pesca son elementos fundamentales de la cultura Saami, por lo que los derechos exclusivos de ese pueblo sobre tales actividades deben ser comprendidos como posesin.22 La parte final del artculo 14.1 alude a los pueblos nmades y a los agricultores itinerantes, tambin mencionados en la Recomendacin 104, como especiales referentes del derecho adicional de acceso, pero ello no excluye a otras prcticas realizadas por pueblos sedentarios (como las de ganadera trashumante en la Patagonia).
Derechos de mensura y deslinde
El segundo apartado trata sobre la demarcacin de los territorios indgenas y establece la obligacin de los estados de deter19 Caso Mabo vs. Queensland (1992), citado por Anaya, Indigenous Peoples..., pg. 139. 20 Mackay, Los derechos..., pg. 156. 21 Tomei y Swepston, Gua..., pg. 19. 22 Caso N 27033/95, Konkama and 28 other Saami Villages v Sweden, DR 77/78, citado por Thornberry, Indigenous Peoples, pg. 305 nota 96. 157
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minar (identify en el texto ingls), o sea de realizar la mensura. Para la ex presidenta del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas de las Naciones Unidas, Erica Irene Daes, en trminos de frecuencia y extensin de las quejas, el principal problema para los pueblos indgenas consiste en la renuencia de los estados a demarcar las tierras indgenas. La demarcacin de las tierras es el proceso formal de identificacin de la ubicacin actual y los lmites de las tierras y territorios indgenas y el trazado de estos lmites en el suelo. El reconocimiento puramente abstracto o legal de las tierras, territorios y recursos indgenas puede ser prcticamente insignificante sin la identidad fsica de la propiedad establecida y demarcada.23 Entre las conclusiones de la reunin de expertos de la OIT preparatoria del convenio, se encuentra que los estados deberan adoptar medidas para determinar las tierras a las cuales esos pueblos tienen derecho, procediendo al deslinde o demarcacin de las mismas si no lo hubiesen efectuado.24 Los estados deben realizar todas las medidas que sean necesarias, administrativas o judiciales, a fin de realizar la demarcacin fsica de las tierras y territorios indgenas. stas deben ser deliberadas, concretas y dirigidas al fin establecido.25 Tambin la Corte Interamericana de Derechos Humanos -aplicando el artculo 21 de la Convencin Americana- decidi que el Estado deber delimitar, demarcar y titular las tierras que corresponden a los miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni y abstenerse de realizar, hasta tanto no se efecte esa delimitacin, demarcacin y titulacin, actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que acten con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bien23 United Nations. Economic and Social Council. Commission on Human Rights. Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities; Human Rights of Indigenous Peoples. Indigenous People and Their Relationship to Land. Preliminary Working Paper Prepared by Mrs. Erica-Irene Daes, Special Rapporteur, E/CN.4/Sub.2/1997/17, N 40. 24 Revisin..., Informe VI (1), pg. 125. 25 Thornberry, Indigenous Peoples..., pg. 356, citando los criterios del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU.
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es ubicados en la zona geogrfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de dicha comunidad.26 La obligacin de mensura abarca todas las tierras mencionadas en el primer prrafo, incluyendo aqullas a las que se tiene derecho de acceso, ya que tal determinacin resulta imprescindible para efectivizar e inscribir el derecho (aunque la oponibilidad a terceros no resulta de la inscripcin ya que surge del hecho de la posesin o acceso y no est supeditada a otros requisitos, como s lo estn los derechos reales establecidos en el Cdigo Civil). Obviamente: el procedimiento de mensura y deslinde debe realizarse con la participacin indgena. No slo por lo establecido en las normas generales del convenio (artculos 2, 6, 7 y 12, entre otros) sino porque adems se trata de la necesaria intervencin de los interesados en el procedimiento asegurada por todos los cdigos procesales y las leyes provinciales de tierras.
Garantas
La ltima parte del segundo apartado establece que los estados debern garantizar la proteccin efectiva de los derechos indgenas sobre las tierras. Aunque el texto mencione slo la propiedad y posesin, deben entenderse comprendidos todos los derechos mencionados en el primer apartado, incluido el acceso, ya que por una parte la norma es un caso especial del deber de garanta que el artculo 12 establece para todos los derechos y adems sera absurdo interpretar que la salvaguarda del primer apartado no incluye el deber estatal de garantizarla. Las garantas que establece el convenio consisten en todas las medidas que sean necesarias a fin de hacer efectivos los derechos (ver comentario al artculo 12) incluyendo medidas cautelares. As lo ha hecho la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
26 Caso Awas Tingni, sentencia del 31 de agosto del 2001. 159
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al otorgar medidas cautelares en favor de las comunidades indgenas mayas y sus miembros solicitando al Estado de Belice que adopte las medidas necesarias para suspender todos los permisos, licencias, y concesiones que permitan la explotacin de petrleo y cualquier otra actividad de explotacin de recursos naturales en las tierras utilizadas y ocupadas por las comunidades mayas en el Distrito de Toledo, con el fin de investigar los alegatos del caso.27
Solucin de reivindicaciones
El tercer prrafo se refiere exclusivamente a los reclamos referidos a situaciones no mencionadas en los prrafos anteriores. Se trata de las tierras que los pueblos indgenas reclaman por haber sido despojados con bastante anterioridad. El prrafo est relacionado con la discusin acerca de los trminos tradicionalmente ocupadas o territorios tradicionales ya que se opt por separar los casos de ocupacin o acceso actual o de desocupacin reciente (primer prrafo) de aquellos supuestos en que se mantenan reivindicaciones sobre despojos ms antiguos. A fin de determinar qu situaciones contempla este tercer prrafo, resulta claro que el despojo debe haber sido por lo menos anterior al reconocimiento de los derechos, pero no hay lmite de tiempo respecto del surgimiento de los reclamos.28 La norma no estaba en el Convenio 107 y constituye un reconocimiento del principio de restitucin. En los trabajos preparatorios se aclara que adems de disponer la seguridad de las tierras que efectivamente ocupan los pueblos indgenas y tribales, varios expertos y observadores destacaron la importancia de la restitucin a esos pueblos de las tierras cuya posesin han perdido. En algunos pases, y pese a que no siempre se les otorga el respeto
27 Caso 12.053, resolucin del 20 de octubre del 2000 (informe anual ao 2000 de la CIDH). 28 Tomei y Swepston, Gua..., pg. 19. 160
que merecan, existen derechos que emanan de tratados, concesiones, o la posesin inmemorial, pero, a travs de los siglos, se les fue privando de dichas tierras.29 El tema surge al tratarse la revisin del ex artculo 14 (origen del actual artculo 19) referido a los programas agrarios, y su incorporacin como norma separada implica un cambio del mbito de polticas de gobierno al rea de los derechos. En el proyecto original estaba incorporado como un artculo especial, pero en la redaccin final se prefiri incluirlo en el artculo 14 para que ste contuviera las normas referidas a todas las situaciones que se presentan sobre las tierras indgenas. La norma impone que se establezcan procedimientos adecuados para solucionar reivindicaciones y obliga tanto al estado nacional como a las provincias (que son las que tienen atribuciones sobre la mayor parte de las tierras despojadas). Hay una variedad de situaciones y en algunos casos los procedimientos establecidos en las leyes provinciales de tierras podran resultar adecuados en la medida en que se atienda a los derechos de los reclamos y no se considere a su solucin como una decisin discrecional del estado. En otros casos puede darse una inconstitucionalidad por omisin y corresponderan los remedios judiciales adecuados para hacer cesar tal situacin. Los procedimientos deben establecerse mediante mecanismos de consulta con los pueblos indgenas (artculo 6), pudiendo cuestionarse su validez si no prevn las necesarias vas de dilogo. La solucin no implica devolucin en todos los casos, pero s un cierre del conflicto que requiere un acuerdo entre los reclamantes y el estado. De lo contrario no sera una solucin. La norma tiene como base la circunstancia de que los sistemas jurdicos nacionales no suelen reconocer que existe un derecho de los pueblos indgenas a que sus reivindicaciones encuentren procedimientos participativos para ser solucionadas. En consecuencia, los procedimientos deben estar orientados a producir posibilidades reales de devolucin de las tierras o de compensacin por su prdida (en este ltimo caso resultaran de aplicacin las disposiciones del artculo 16, prrafos 4 y 5).
Recursos. Artculo 15
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades.
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JUAN MANUEL SALGADO
Participacin en la gestin de los recursos naturales
El artculo 15 no tiene antecedentes en el Convenio 107 y su inclusin obedece a la necesidad de establecer normas especiales para resguardar los derechos de los pueblos indgenas a los recursos naturales de sus tierras ya que, como lo ha dicho el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial en muchas regiones del mundo... los colonizadores, las empresas comerciales y las empresas de Estado les han arrebatado sus tierras y sus recursos. En consecuencia, la conservacin de su cultura y de su identidad histrica se ha visto y sigue vindose amenazada.1 El artculo comentado consta de dos partes. La primera establece el principio general aplicable a todos los recursos naturales. La segunda se refiere especficamente a aquellos recursos sobre los cuales, pese a hallarse en territorios indgenas, el estado mantiene la propiedad o algn otro tipo de derechos. De acuerdo con el primer prrafo los pueblos indgenas tienen, como mnimo, el derecho de participar en la utilizacin, administracin y conservacin de todos los recursos naturales existentes en sus tierras. Con la expresin sus tierras se alude a las mencionadas en el artculo 14.1, incluyendo aqullas que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. La discusin preparatoria da cuenta de que se encuentran comprendidos todos los recursos naturales, es decir, la flora y fauna, las aguas, los hielos, las zonas costeras, el subsuelo, el ambiente y los recursos genticos aludidos en el Convenio sobre Diversidad Biolgica.2 El derecho a participar en su utilizacin, administracin y conservacin constituye una precisin de la participacin en la gestin a que alude el texto constitucional (artculo 75 inciso 17). Tales derechos comprenden incluso a los
1 Recomendacin general XXIII. 2 Revisin..., Informe VI (2), pg. 56. 164
recursos mencionados en el prrafo segundo del artculo (aqullos sobre los que el estado mantiene ciertos derechos) ya que ni el convenio ni la constitucin los excluyen del principio general. En todos los casos las normas reglamentarias deben elaborarse con la participacin indgena (artculo 6.1). Los derechos de los pueblos indgenas sobre sus recursos tambin resultan de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial. Por ello el Comit ha exhortado a los estados a que reconozcan y protejan los derechos de las poblaciones indgenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales.3 Participar en la utilizacin de los recursos implica que los pueblos indgenas deben tener acceso a su uso, por lo menos en la medida en que sea requerido para el mantenimiento de su cultura y la preservacin de sus formas de vida. La participacin en la administracin se refiere al control y toma de decisiones respecto a dichos recursos. La norma est ntimamente relacionada con el artculo 7.1 que establece el derecho de los pueblos indgenas a determinar sus prioridades de desarrollo. Participar en la conservacin conlleva tanto el derecho a oponerse al agotamiento de los recursos como el derecho a gestionar conjuntamente con el estado las acciones conservacionistas que ste emprenda (como por ejemplo los parques nacionales). A este respecto y en relacin a los recursos genticos, el artculo 8.j del Convenio sobre Diversidad Biolgica establece que cada estado respetar, preservar y mantendr, los conocimientos, las innovaciones y las prcticas de las comunidades indgenas y locales que entraen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica y promover su aplicacin ms amplia, con la aprobacin y la participacin de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prcticas, y fomentar que los beneficios derivados de la utilizacin de esos conocimientos, innovaciones y prcticas se compartan equitativamente.
3 Recomendacin general XXIII. 165
JUAN MANUEL SALGADO
Recursos propios
Con la expresin existentes en sus tierras, el convenio ha establecido en el artculo 15.1 un rgimen mnimo de participacin para todos los recursos naturales en tierras indgenas, independientemente de quien sea el propietario de tales recursos. Este umbral mnimo no excluye que los pueblos indgenas tengan mayores derechos ya que -por el principio de no discriminacin- el alcance de la propiedad indgena sobre ellos en ningn caso podra ser inferior al establecido para la generalidad de los habitantes en relacin con la propiedad del suelo. En el derecho argentino, los recursos naturales tienen diferentes regmenes legales. La propiedad de la tierra conlleva tambin la de algunos recursos (como los provenientes de la ganadera, agricultura, forestacin y canteras), aunque su gestin puede estar sujeta a diferentes grados de reglamentaciones y restricciones administrativas. En otros casos es el estado el propietario de tales recursos (como el subsuelo o los bienes de dominio pblico) y en otros supuestos minoritarios se trata de bienes vacantes (como los enjambres de abejas o animales no domesticados). Respecto de los recursos propios, los pueblos indgenas tienen, como la generalidad de los habitantes, el derecho de utilizarlos y disponer libremente de ellos de conformidad con sus propias normas. Pero adems, en ejercicio de este derecho no pueden ser obligados por leyes, reglamentos o restricciones administrativas que hayan sido adoptados sin los mecanismos de participacin establecidos en el artculo 6.
Otros recursos sobre los que el estado conserva derechos
El segundo prrafo del artculo 15 se refiere a los recursos

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naturales que de acuerdo al derecho comn no pertenecen al propietario del suelo. Su tratamiento especial se origina en la vulnerabilidad que ha presentado la cultura indgena en esos supuestos, particularmente en el caso de la explotacin petrolfera.4 La norma, aplicada a nuestro derecho, hace referencia a las minas de primera y segunda categora, los hidrocarburos, las aguas y los dems recursos naturales que sean de dominio pblico. Como la reserva es a los bienes o derechos estatales al momento de entrar en vigencia el convenio, la legislacin no puede ampliar posteriormente su alcance en perjuicio de los pueblos indgenas. Adems de lo establecido en el prrafo primero del artculo, la potestad estatal sobre dichos recursos est condicionada por los siguientes requisitos: 1) consulta previa, 2) determinacin de la afectacin de los intereses de los pueblos indgenas, 3) participacin en los beneficios, 4) indemnizacin plena. Tampoco ninguna actividad puede resultar incompatible de modo absoluto con la permanencia indgena en las tierras, pues ello supondra un traslado forzoso, lo que se halla expresamente prohibido por el artculo 16 (la explotacin de los recursos no se encuentra entre los casos de excepcin previstos en ese artculo). Cuando se alude a otros recursos sobre los que el estado tenga derechos la norma se refiere no slo a las cosas de dominio pblico sino tambin a otros lmites impuestos por el estado al uso de los recursos (servidumbres administrativas, de oleoducto, gasoducto, electroducto, caminos, etc.), ya que sera absurdo que en tales supuestos se pudiera afectar el territorio indgena sin limitaciones cuando estas actividades pueden producir tanto dao a la cultura indgena como la explotacin directa. Todo el rgimen expropiatorio queda afectado por el convenio y severamente limitado a los casos que sta permite y mediante los procedimientos que establece.
4 Revisin..., Informe VI (1), pg. 77; Swepston y Tomei, Gua..., pg. 20. 167
JUAN MANUEL SALGADO
Procedimientos previos y participacin El segundo prrafo establece con cierta precisin los lmites a los poderes de decisin estatal en territorios indgenas. En primer lugar deben establecerse procedimientos de consulta a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida. La consulta debe realizarse del modo establecido en el artculo 6.2, de buena fe y con miras a lograr un acuerdo.5 Tales consultas deben ser efectuadas con los resultados de los estudios para evaluar la incidencia ambiental y cultural establecidos en el artculo 7.3,6 y abarcan el derecho a ofrecer prueba y controlarla, ya que no sera de buena fe un procedimiento que negara la posibilidad de obtener la informacin necesaria. Los sujetos a consultar son los pueblos, trmino que implica al conjunto del grupo tnico que puede resultar afectado an ms all de las decisiones de la comunidad asentada en los territorios afectados. El respeto a las instituciones representativas de la generalidad de los pueblos indgenas resulta de los artculos 4 y 5 del convenio. El procedimiento debe ser previo a la autorizacin estatal para realizar cualquiera de las actividades (programas de prospeccin, licitacin, explotacin). Como los derechos son preexistentes, la proteccin establecida alcanza a las actividades en curso, de modo que toda modificacin de la situacin requiere el cumplimiento de esta norma.7 El artculo establece el derecho a la participacin de los pueblos indgenas en los beneficios que reporten tales actividades siempre que sea posible. El sentido de la limitacin no es establecer un permiso al estado para negar la participacin alegando algn tipo de imposibilidad sino que sta debe fundarse en la falta de organizacin indgena para llevarla a cabo o en la voluntad
5 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 44. 6 Thornberry, Indigenous peoples..., pg. 356. 7 Tomei y Swepston, Gua..., pg. 20. 168
indgena libremente manifestada en contrario. Ello resulta claro al observarse que los recursos a que se refiere el artculo 15.2 tambin se encuentran comprendidos entre aquellos sobre los cuales los pueblos indgenas tienen derecho de participacin (artculo 15.1 del convenio y artculo 75 inciso 17 de la Constitucin Nacional). Por ltimo, la indemnizacin debe ser establecida en todos los casos de dao y debe ser integral, incluyendo los daos civiles, ambientales y culturales. Sujetos con derecho a indemnizacin son los pueblos, concepto que es ms amplio que las comunidades directamente afectadas, ya que el dao cultural ocasionado puede perjudicar al grupo tnico en su conjunto. La determinacin monetaria requiere un procedimiento judicial en caso de desacuerdo y el pago con carcter previo, al menos de una estimacin provisoria (ya que se trata de derechos incluidos en la proteccin a la propiedad que establece el artculo 17 de la Constitucin). Como no se trata de un precio que habilite a causar dao, es prioritaria la reparacin del dao sobre la indemnizacin monetaria.
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Traslados. Artculo 16
1. A reserva de lo dispuesto en los prrafos siguientes de este artculo, los pueblos interesados no debern ser trasladados de las tierras que ocupan. 2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se consideren necesarios, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicacin slo deber tener lugar al trmino de procedimientos adecuados establecidos por la legislacin nacional, incluidas encuestas pblicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados. 3. Siempre que sea posible, estos pueblos debern tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causas que motivaron su traslado y reubicacin. 4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos debern recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurdico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnizacin en dinero o en especie, deber concedrseles dicha indemnizacin, con las garantas apropiadas. 5. Deber indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier prdida o dao que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.
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Prohibicin de traslados
El prrafo modifica radicalmente el Convenio 107 y apunta a contener una larga historia de traslados forzosos de los pueblos indgenas para proyectos de desarrollo (hidroelctricos y similares), planes de colonizacin interna y conflictos armados (las tres principales causas de traslados). El objetivo de la norma (como de todo el convenio) es ampliar el poder de los pueblos indgenas frente a las decisiones de los estados. Por eso seala como principio general la prohibicin de desalojos y traslados.1 Adems de garantizar la preservacin cultural la norma constituye una manifestacin del derecho de residencia (artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y artculo 22 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).2 En el mismo sentido Thornberry considera que se trata del derecho humano a permanecer.3 El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha considerado que la prctica de los desalojos forzosos es violatoria del derecho a la vivienda establecido en el art. 11.1 del Pacto, y define a dicha prctica como el hecho de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de proteccin legal o de otra ndole ni permitirles su acceso a ellos. (...) Las mujeres, los nios, los jvenes, los ancianos, los pueblos indgenas, las minoras tnicas y de otro tipo, as como otros individuos o grupos vulnerables, se ven afectados en medida desproporcionada por la prctica de los desalojos forzosos.4 El mismo Comit ha sealado que la dimensin colectiva que asume la salud en los pueblos indgenas lleva a que las actividades relacionadas con el desarrollo que inducen al desplaza1 Revisin..., Informe VI (1), pg. 121. 2 CIDH, La situacin..., pg. 56. 3 Thornberry, International Law..., pg. 360. 4 Observacin general N 7. 172
miento de poblaciones indgenas, contra su voluntad, de sus territorios y entornos tradicionales, con la consiguiente prdida por esas poblaciones de sus recursos alimenticios y la ruptura de su relacin simbitica con la tierra, ejercen un efecto perjudicial sobre la salud de esas poblaciones.5 La prohibicin de traslados puede ser opuesta como excepcin a las demandas de reivindicacin o desalojo pues abarca a todas las tierras que los pueblos indgenas ocupan, an cuando sus ttulos no hayan sido reconocidos por el estado.6 Debe entenderse en un sentido amplio, incluyendo la reduccin de los territorios en un modo que impida respetar su funcin (artculo 13.1) y abarcando a las tierras que no se ocupan de modo continuo o exclusivo.7 Circunstancias excepcionales
No obstante la prohibicin general del primer prrafo, el convenio contiene excepciones. stas se hallan reglamentadas de un modo que excluye totalmente la aplicacin del rgimen de la expropiacin pblica a los territorios indgenas. A diferencia del Convenio 107, que permita los traslados por razones de seguridad nacional, desarrollo econmico o salud, el nuevo texto slo menciona como posibilidad que excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se consideren necesarios y establece procedimientos rigurosos para determinarlos. Los antecedentes del convenio ilustran claramente que dentro de la necesidad no se encuentran decisiones estatales como los proyectos de desarrollo econmico que eran una de las principales causas utilizadas de acuerdo con el texto anterior, pues precisa5 Observacin general N 14. 6 Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Bariloche (Ro Negro) en autos Sede, Alfredo y otros c/ Vila, Herminia y otros s/ Desalojo, sentencia del 12/8/2004. 7 Tomei y Swepston, Gua..., pg. 21. 173
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mente esa fue la situacin que se ha querido modificar.8 En primer lugar, el apartado 3 del artculo aclara que la necesidad debe estar motivada en causas. Estas fueron ejemplificadas como peligros extremos para la salud, catstrofes naturales, guerras, epidemias y riesgos inminentes de vida.9 As, la mencin a causas utiliza un lenguaje de las ciencias naturales que alude a acontecimientos externos. No podra considerarse causa una decisin estatal motivada en proyectos de desarrollo.
Consentimiento libre e informado
El segundo prrafo establece que -adems de considerarse necesarios-, el traslado y la reubicacin slo podrn efectuarse con el consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa por parte de los pueblos indgenas. Este recaudo, que es el requerido en los foros internacionales por las representaciones indgenas para informar con carcter general sus relaciones con los estados,10 obliga a los estados a proporcionar los medios para que dicha voluntad sea formada con toda la informacin necesaria.11 Es un corolario esencial del derecho de libre determinacin. Requiere que los pueblos indgenas reciban toda la informacin necesaria sobre la cual basarse para llegar libremente a una decisin sobre las ventajas y las desventajas de permitir que el estado se comprometa en cualquier actividad que pudiera tener un impacto sobre sus derechos e intereses. Reconoce que los pueblos indgenas pueden por derecho rechazar o vetar las acciones del Estado con las que stos estn en desacuerdo.12
8 Revisin..., Informe VI (1), pg. 78. 9 Revisin..., Informe IV (2A), pgs. 45 a 49. En el mismo sentido, Thornberry, Indigenous Peoples..., pg. 357, aludiendo a circunstancias en que los territorios no resulten seguros. 10 Mackay, Los derechos..., pg. 74. 11 Revisin..., Informe VI (2), pg. 58. 12 Mackay, Los derechos..., pg. 74. 174
El consentimiento requerido es de los pueblos, de modo que la negociacin debe ser ineludiblemente colectiva ya que no se trata de un simple derecho de propiedad individual sobre una parcela de tierra por parte de cada miembro de la comunidad, sino de una relacin comunitaria en tanto el vnculo con la tierra reviste una importancia especial para la supervivencia cultural (artculo 13.1). Como la enajenacin individual puede perjudicar los valores colectivos, el convenio se inclina explcitamente por la supervivencia cultural que implica la preeminencia de la voluntad comn en cuanto al mantenimiento de la tierra (en el mismo sentido el artculo 17.2 y la inenajenabilidad establecida en la Constitucin).
Procedimiento contencioso
En el caso de que los estados no obtengan el consentimiento indgena slo pueden realizar el traslado y la reubicacin excepcionales luego de procedimientos adecuados establecidos por la legislacin nacional que deben garantizar a los pueblos indgenas la posibilidad de ser odos, ofrecer pruebas, criticar la prueba del estado y obtener una decisin fundada y razonable. La representacin indgena es colectiva, no debe ser puramente formal ni puede suplirse con la citacin individual de los afectados porque ello violara los aspectos colectivos de la tierra (artculo 13.1). Las organizaciones representativas generales de los pueblos indgenas tienen personera para ser tenidos por parte en el procedimiento (artculo 12) an cuando su opinin no coincida con la comunidad afectada, aunque salvo razones fundadas (por ejemplo, dao cultural generalizado, probada falta de informacin o fraude estatal) se entiende que prevalece la opinin de la comunidad especficamente afectada por el traslado. La norma no dice si dichos procedimientos son jurisdiccionales o deben estar sujetos a revisin judicial, pero este control se impone en nuestro derecho interno porque a diferencia de la declaracin de utilidad pblica, en donde el estado cuenta con amplio
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margen de apreciacin, el traslado y la reubicacin son de naturaleza excepcional y de carcter necesario. La realizacin de consultas o audiencias pblicas slo puede obviarse en los casos en que stas resulten superfluas.13 Derecho a retornar
El tercer prrafo establece el derecho de los pueblos trasladados a regresar en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicacin. La norma, que no estaba en el proyecto original, tiene la finalidad de controlar la invocacin de falsas causas para el traslado y evitar la desposesin de la tierra, como ha sido comn en muchas ocasiones. El derecho a retornar es una consecuencia del carcter excepcional y temporal de los traslados.14 Segn los expertos de la OIT, esta situacin debe estar prevista en las condiciones del traslado.15
Imposibilidad de retorno
El apartado 4 se refiere a la imposibilidad de retorno. El texto deja en claro que se trata de una imposibilidad de hecho que alude a la persistencia de las causas que originaron el traslado y que su acreditacin, en ausencia de acuerdo, est a cargo de los estados mediante procedimientos adecuados. Tales procedimientos deben ser establecidos por ley (apartado 2), requieren el respeto del derecho de defensa y la garanta de recurso jurisdiccional en caso de que se tramite ante instancias administrativas. El trmino adecuados remite a una decisin imparcial y razonable a la que se arriba luego de dar lugar a la oportunidad de ser odo y ofrecer prueba.
13 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 45. 14 Idem, pg. 48. 15 Tomei y Swepston, Gua..., pgs. 21 y 22. 176
Si mediante los referidos procedimientos se establece la imposibilidad del retorno, los estados debern entregar tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurdico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente. Dichas tierras debern permitir subvenir sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro, lo que implica que debern ser equivalentes en todo sentido a aqullas que se dejaron, con las caractersticas que permitan mantener las prcticas sociales, econmicas y culturales anteriores (artculo 13.1) incluyendo la calidad, similitud y cercana fsica,16 es decir ecolgicamente equivalentes.17 Slo en caso de que ello no sea posible el estado puede entregar tierras diferentes. La imposibilidad debe ser probada por el estado y tiene que ser una imposibilidad fsica (no jurdica), es decir, debe originarse en la inexistencia de tierras similares, ya que de haberlas, el estado cuenta con recursos jurdicos para entregarlas (llegando incluso a la expropiacin de sus titulares) puesto que no puede alegar una disposicin de derecho interno para evitar el cumplimiento de compromisos internacionales. El concepto de reubicacin ligado al de traslado muestra que se trata de una situacin por entero diferente al instituto de la expropiacin, ya que no slo se limitan los motivos a situaciones originadas fuera del campo de las decisiones estatales sino que adems se establecen los recaudos necesarios para la supervivencia cultural en cuanto a la relacin con las tierras y territorios. La entrega de las tierras debe ser colectiva, tal como surge del cambio en la denominacin del titular del derecho que en el nuevo convenio son los pueblos y en el anterior los interesados. Obviamente, los pueblos pueden optar por un estatuto jurdico diferente si as lo desean libremente y con conocimiento informado, ya que se trata de una norma de proteccin que no puede perjudicarlos en contra de sus aspiraciones (artculo 4.2). La expresin estatuto jurdico implica que los pueblos interesados deben tener sobre sus nuevas tierras derechos que sean por lo menos iguales a los derechos que ten16 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 48. 17 OEA CIDH, La situacin..., pg. 57. 177
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an sobre las tierras de las que pueden ser trasladados.18 Indemnizaciones
El artculo prev, por ltimo, el derecho de los pueblos indgenas a percibir indemnizaciones en dos casos: 1) indemnizacin por prdidas o daos ocasionados por el traslado y la reubicacin, y 2) indemnizacin sustitutiva de nuevas tierras, con carcter opcional por parte de los pueblos. La indemnizacin por cualquier prdida o dao est establecida en el prrafo 5. Incluye gastos de traslado, formacin de poblados con todos los servicios y todo perjuicio producido por la diferencia de valor o calidad de las tierras recibidas. La indemnizacin establecida en el apartado 5 es de carcter individual, de all que se establezca que ella es debida a las personas. La propuesta de la central de trabajadores canadiense era titularizar a los pueblos y sus miembros pero ello fue desechado.19 Sin embargo, no puede desecharse que los daos colectivos (como el cultural) sean indemnizados a las comunidades, ya que ello resulta de los principios generales. La indemnizacin sustitutiva de la entrega de nuevas tierras est establecida en el final del apartado 4 y los estados estn obligados a darla si los pueblos indgenas optan por ella. La decisin de preferirla es colectiva (el convenio anterior deca los interesados, lo que daba pie a que cada individuo pudiera decidir por s acerca de aspectos colectivos, tal como se hizo en Chile durante la dictadura militar, al fragmentarse la propiedad comunitaria y afectar gravemente la identidad cultural indgena). La opcin est exclusivamente en manos de los pueblos indgenas y no puede ser establecida por el estado. La decisin indgena no se encuentra condicionada (como lo estaba en el convenio 107) ya que las prioridades son
18 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 48. 19 Revisin..., Informe VI (2), pg. 61. 178
evaluadas por los propios pueblos. Canad haba propuesto el pago cuando no fuera posible la entrega de tierras (lo que pona la decisin parcialmente en manos de los gobiernos), pero ello fue desechado.20 Los mecanismos internos de decisin corresponden a las instituciones de cada pueblo (artculo 8.2). La referencia a que la indemnizacin deber otorgarse con las garantas apropiadas, en nuestro derecho interno significa que el pago debe ser realizado antes del traslado, tal como resulta del artculo 17 de la Constitucin.
20 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 45. 179
Transmisin de la propiedad. Artculo 17
1. Debern respetarse las modalidades de transmisin de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos. 2. Deber consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad. 3. Deber impedirse que personas extraas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesin o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.
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Transmisin de derechos
El apartado 1 establece la vigencia de las modalidades de transmisin de los derechos sobre la tierra que los pueblos indgenas establezcan internamente. La norma determina la preeminencia del derecho indgena por sobre el cdigo civil y resulta un caso especial del artculo 8.2, al imponer el respeto a las propias instituciones en un tema particularmente importante para la identidad cultural como es la relacin con la tierra. La norma trae como consecuencia el reconocimiento de derechos reales y modalidades sucesorias diferentes a las de la legislacin comn (aunque debe tomarse con cuidado la aplicacin del concepto derechos reales a las instituciones propias indgenas, ya que como lo establece el artculo 13.1- los derechos sobre la tierra abarcan situaciones que en el derecho occidental se definiran como pblicos). Para la Comisin Interamericana de Derechos Humanos los principios jurdicos internacionales generales aplicables en el contexto de los derechos humanos de los indgenas incluyen: el derecho de los pueblos indgenas al reconocimiento legal de sus formas y modalidades variadas y especficas de control, propiedad, uso y usufructo de los territorios y bienes.1 La propiedad colectiva indgena tiene diferentes facetas. Frente al estado o a los extraos la propiedad es indivisible y comunitaria, protegida por el artculo 17 de la Constitucin y el artculo 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Internamente a los pueblos, los derechos sobre la tierra son diversos y pueden ser diferentes en cada cultura indgena y en cada regin, adaptables a las caractersticas del lugar, de modo que la propiedad comunitaria no siempre excluye la individualizacin interna de derechos. Existe el uso propio, compartido o comn, variando incluso por pocas del ao, siendo comunitaria la regula1 Informe 75/02, caso Mary y Carrie Dann vs. Estados Unidos (apartado 130). 182
cin. Esta complejidad debe desechar toda intencin de establecer una legislacin nacional especial para los derechos internos de los pueblos indgenas. Precisamente, lo que impone el convenio es el respeto a las modalidades propias. ste es un derecho de los pueblos que obliga a los funcionarios a conocer o indagar sobre las caractersticas culturales propias de cada pueblo. Las modalidades de transmisin deben ser aquellas establecidas por dichos pueblos. No se distingue entre reglas recientes y costumbres ancestrales ya que se elimin el recaudo contenido en el Convenio 107 de que las modalidades propias estuvieran establecidas por las costumbres. Los pueblos indgenas son dueos de modificar internamente sus instituciones sin que ello les ocasione una disminucin de su proteccin jurdica. Los derechos sobre la tierra son todas las atribuciones que utilizan internamente los pueblos, tanto individuales como familiares y colectivas. En el proyecto se deca propiedad, posesin y goce, pero la redaccin final prefiri dejar abierta la determinacin a las caractersticas de cada pueblo. El respeto a las modalidades propias abarca las normas comunitarias de distribucin del uso e incluye las propias reglas hereditarias.2 El alcance de la norma (entre los miembros de los pueblos) va ms all del rgimen interno de cada comunidad, pues garantiza el respeto a las modalidades propias de transmisin de derechos entre comunidades e incluso entre pueblos.
Capacidad de enajenacin
El origen de la norma del segundo apartado se encuentra en la Recomendacin 104 (artculo 5.1) que requiere restricciones jur2 El derecho a la aplicacin de las propias modalidades sucesorias fue reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Aloeboetoe (apartado 62). 183
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dicas al arrendamiento e hipoteca de tierras indgenas. La redaccin es el resultado intermedio entre las posturas de quienes queran que quedara establecida la inenajenabilidad e inembargabilidad de las tierras indgenas y quienes sostenan que ello quedaba librado a la legislacin nacional. El texto final resulta una aplicacin especial del derecho de consulta establecido en el artculo 6. Por tratarse de las tierras, se entendi que requera una mencin particular: la intencin es proteger de fraccionamientos y ventas que atenten contra la continuidad de las culturas indgenas.3 Las consultas son obligatorias tanto para la elaboracin de leyes o reglamentos referidos no slo a la transmisin de derechos reales sino que incluyen arrendamientos, embargos y todo tipo de gravmenes (el proyecto se refera a propiedad y usufructo, pero fue expandido a toda intromisin de extraos a los pueblos).4 En nuestro pas, la cuestin est zanjada por el artculo 75 inciso 17 de la Constitucin Nacional que establece que ninguna de las tierras indgenas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Aunque la norma parece aludir a las atribuciones del congreso, como se refiere al derecho a la propiedad indgena tales caracteres no dependen de que la entrega haya sido realizada o reconocida por el estado, de modo que la proteccin especial a la propiedad territorial indgena alcanza a todas las tierras que dichos pueblos posean, incluso a aqullas que ocupen recientemente o se les haya entregado a cambio de otras, ya que todas deben tener igual status jurdico (artculo 16.4). Se trata de un orden pblico indgena: la dimensin colectiva de los derechos sobre la tierra implica que decisiones que conllevan intromisin de terceros deben ser adoptadas colectivamente, porque las experiencias han sido perjudiciales para los pueblos indgenas.5 De todos modos, como se trata de una medida especial de proteccin, no puede adoptarse contra la voluntad libremente expresada de los propios pueblos interesados (artculo 4.2).
3 Thornberry, Indigenous Peoples..., pgs. 346 y 347. 4 Revisin..., Informe VI (2), pg. 62. 5 Revisin..., Informe VI (1), pg. 122. 184
Proteccin frente a abusos
Histricamente, los pueblos indgenas han sido vctimas de abusos. La norma del tercer apartado est orientada a impedirlos. Su aplicacin resulta directa y no slo obliga a las autoridades administrativas sino tambin a las judiciales. El Convenio 107 deca: Se debern adoptar medidas para impedir. Ahora la obligacin estatal incluye el resultado ya que establece que deber impedirse. La norma constituye una causal de nulidad de la adquisicin de tierras indgenas ms amplia que la establecida en el artculo 954 del Cdigo Civil (no requiere una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin ya que tal ventaja estara medida en los valores extraos a la cultura indgena) y debe ser directamente aplicada por los jueces en todos los casos en que el apoderamiento haya sido mediante aprovechamiento de las costumbres o el desconocimiento de las leyes. En forma concordante, el Comit de Expertos de la OIT ha urgido a los gobiernos a adoptar todas las precauciones necesarias para evitar que personas que no son miembros de los pueblos indgenas usen las tierras de stos.6 La norma tambin ampara el uso de la legtima defensa indgena contra la desposesin. Las personas extraas que realicen los actos de aprovechamiento prohibidos pueden ser sujetos privados o funcionarios pblicos comprometiendo, en este caso, la responsabilidad del estado. La utilizacin del trmino arrogarse en lugar del obtener que figuraba en el proyecto, resalta el carcter precario del ttulo logrado con aprovechamiento. En lugar de desconocimiento de las leyes el texto del Convenio 107 deca ignorancia, lo que supona una carga despectiva que, a propuesta de Mxico, se suprimi del texto espaol (en ingls es lack of understanding, o sea falta de comprensin
6 Thornberry, Indigenous Peoples..., pg. 334 (nota 100).
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de las leyes).7 El conocimiento de las leyes del estado por los pueblos indgenas no se presume, ya que el artculo 30 establece el deber de los gobiernos de promover el conocimiento de los derechos que tales leyes les otorgan. Tanto por el carcter de la obligacin internacional como por la proteccin extendida en el convenio, que incluye la solucin de los reclamos histricos, la accin de nulidad por aprovechamiento no tiene el trmino de prescripcin de dos aos. A los reclamos de este tipo corresponde asimilarlos a una accin real.
Despojos. Artculo 18
La ley deber prever sanciones apropiadas contra toda intrusin no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos debern tomar medidas para impedir tales infracciones.
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Sanciones por intrusin
La norma es nueva y complementa el artculo 17.3 que prev la proteccin frente al despojo no violento. Se consider justificada una proteccin especial, habida cuenta de los gravsimos abusos de que son objeto los pueblos indgenas y tribales en particular.1 Todo despojo total o parcial o cualquier menoscabo violatorio de los derechos sobre la tierra establecidos en este Convenio y en otras normas nacionales deber ser efectivamente sancionado.2 El artculo protege las tierras de los pueblos interesados en los trminos del Convenio y de la Constitucin Nacional. En consecuencia, obliga a evitar y sancionar el despojo total o parcial de las tierras propias (hayan sido o no reconocidas por el estado) y de aqullas a las que los pueblos indgenas han tenido tradicionalmente acceso (artculo 14.1), as como la utilizacin de los recursos naturales sin el cumplimiento de los procedimientos previos (artculo 15) o los traslados o reubicaciones ilegales (artculo 16). En este sentido, la autorizacin a que alude la norma se refiere a la voluntad libremente expresada con pleno conocimiento por los propios pueblos o al cumplimiento de los recaudos establecidos en el Convenio 169. Los permisos otorgados por funcionarios pblicos slo son vlidos si cumplen con tales recaudos. La proteccin que brinda la norma tambin abarca las debidas sanciones a los funcionarios autorizantes. Las sanciones no slo deben ser penales. Los pueblos tienen el derecho de reclamar indemnizacin tanto a los intrusos como al estado y a los funcionarios que permitieron la intrusin. En el proyecto deca deber considerarse delito, pero el texto final establece una obligacin ms amplia.3 Las sanciones penales establecidas tambin incluyen los tipos penales que reprimen a los funcionarios que ilegalmente toleren, permitan o autoricen las intrusiones
1 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 52. 2 Por ley 23.592 la discriminacin constituye una agravante de los delitos. 3 dem,1 pg. 51.
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ilegales. No puede considerarse que el artculo 181 del cdigo penal, que establece el delito de usurpacin, cumpla totalmente con la obligacin del estado de sancionar la intrusin no autorizada, ya que la actual norma penal tiene requisitos que no se encuentran contemplados en la proteccin ms amplia que establece este artculo. De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos el Estado est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuada reparacin.4 Dada la especial proteccin del sistema internacional de derechos humanos a los pueblos indgenas, tales deberes del estado incluyen la investigacin de los abusos y desposesiones de tierras y las sanciones a los responsables, sean o no funcionarios del estado. Dichos procesos podrn ser impulsados por las organizaciones indgenas (artculo 12). La parte final del prrafo -que establece que los gobiernos debern tomar medidas para impedir tales infracciones- no estaba en el proyecto. Las medidas pueden ser legislativas, administrativas o judiciales y segn el Comit de Expertos de la OIT pueden incluir compensacin a los intrusos de buena fe.5 Los jueces debern adoptar las resoluciones necesarias para evitar las intrusiones o usos no autorizados y tomar las medidas inmediatas tendientes al cese del despojo y a la restitucin.
4 Caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988. 5 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Bolivia, informe de 1994, pg. 30. 189
Programas agrarios. Artculo 19
Los programas agrarios nacionales debern garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la poblacin, a los efectos de: a) la asignacin de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numrico; b) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos pueblos ya poseen.
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No discriminacin Siendo similar a la norma antecedente del Convenio 107, el artculo tiene por finalidad garantizar que la poltica de tierras se realice sin discriminacin contra los pueblos indgenas y con el debido respeto a sus necesidades especficas (artculo 7).1 La obligacin que aqu se establece es la de igualdad de trato, no la de entregar ms tierras (aunque esta ltima resulta de otras normas, como el artculo 4.1 del convenio y el artculo 75 inciso 17 de la Constitucin).2 Entre las condiciones del trato igualitario se encuentra la de no promover a otros sectores a expensas de los pueblos indgenas. La mencin a programas agrarios nacionales alude a todos los programas establecidos por el derecho interno, lo cual tiene importancia puesto que en nuestro pas la mayora de las polticas de tierras son de las provincias, obligadas tambin al cumplimiento de la norma. El trato equivalente no puede restringirse a los programas establecidos por las reparticiones de tierras sino que debe abarcar toda poltica de fomento rural o colonizacin, incluyendo los programas de los bancos oficiales y de otros organismos de crdito que administren fondos pblicos. La norma impone una modificacin a los programas de tierras o colonizacin que consisten en la entrega individual de tierras. Aunque los procedimientos o criterios de asignacin no estn determinados y quedan librados a las normas internas de cada estado, deben respetarse los aspectos colectivos de la relacin entre los pueblos y las tierras (artculo 13.1). La garanta a los pueblos obliga a que deba preverse la entrega comunitaria, sin perjuicio del derecho de aqullos a decidir el modo interno de distribucin o trabajo sobre dichas tierras.
1 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 54. 2 Revisin..., Informe VI (2), pg. 65.
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Tierras adicionales
Si bien la norma del convenio no impone la entrega de nuevas tierras sino slo cuando ello resulta de un trato equivalente con otros sectores, el prrafo debe servir para interpretar la obligacin estatal de otorgar tierras adicionales que resulta del artculo 75 inciso 17 de la constitucin, cuando se refiere a tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Se encuentra adems de acuerdo con el prrafo 7 de la Recomendacin 104 que establece que los gobiernos deben tomar medidas para eliminar el endeudamiento indgena, establecer sistemas de crdito cooperativo y ayuda tcnica y subvenciones. En la elaboracin de la norma del Convenio se tuvo en cuenta el Programa de Accin adoptado en la Conferencia Mundial de la FAO sobre Reforma Agraria y Desarrollo Rural, celebrada en 1979, que instaba a los gobiernos a proteger los derechos de las poblaciones nmadas y a preservar y adaptar o crear sistemas de control y gestin comunales de los derechos sobre la tierra y los recursos hdricos.3 El artculo no se refiere a la restitucin de tierras reivindicadas por los pueblos indgenas, ya que esta situacin se encuentra prevista en el artculo 14.3. Adicionales implica que no se trata de las tierras ocupadas o reclamadas por los pueblos indgenas, sino de otras que los estados deben entregarles, en condiciones de igualdad, si tienen esa poltica de tierras para otros sectores. La asignacin de tierras se debe entender no slo como parte de las polticas de desarrollo econmico sino fundamentalmente con la finalidad de proteger y desarrollar la identidad colectiva. De aqu que la entrega de tierras adicionales resulte una obligacin cuando ella se precisa para salvaguardar la cultura de los pueblos indgenas (artculo 4.1). El acceso al crdito no puede ser discriminatorio en perjuicio de los pueblos indgenas. El otorgamiento de los medios es ade3 Revisin..., Informe VI (1), pg. 74. 193
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ms obligatorio para los estados cuando ello resulta necesario para salvaguardar las personas, instituciones, bienes, trabajo, culturas y medio ambiente de los pueblos indgenas (artculo 4.1). Por tratarse de una norma de mayor jerarqua, las leyes (nacionales o provinciales) que regulan la entrega de tierras a los pueblos indgenas y establecen modalidades restringidas de dominio y la condicionalidad o reversin de la propiedad que no se encuentran en los programas comunes de colonizacin, se entienden derogadas en lo que respecta a dichas condiciones discriminatorias. Ello incluye la parte correspondiente de la ley 23.302. Tales leyes resultan inaplicables cuando se trata de tierras tradicionalmente ocupadas, puesto que en este caso debe aplicarse el artculo 14 del Convenio, que no subordina el derecho de los pueblos indgenas a los objetivos de los programas agrarios estatales.
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Parte III Contratacin y condiciones de empleo
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Especial proteccin laboral. Artculo 20
1. Los gobiernos debern adoptar, en el marco de su legislacin nacional y en cooperacin con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una proteccin eficaz en materia de contratacin y condiciones de empleo, en la medida en que no estn protegidos eficazmente por la legislacin aplicable a los trabajadores en general. 2. Los gobiernos debern hacer cuanto est en su poder por evitar cualquier discriminacin entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados y los dems trabajadores, especialmente en lo relativo a: a) acceso al empleo, incluidos los empleos calificados y las medidas de promocin y de ascenso; b) remuneracin igual por trabajo de igual valor; c) asistencia mdica y social, seguridad e higiene en el trabajo, todas las prestaciones de seguridad social y dems prestaciones derivadas del empleo, as como la vivienda; d) derecho de asociacin, derecho a dedicarse libremente a todas las actividades sindicales para fines lcitos, y derecho a concluir convenios colectivos con empleadores o con organizaciones de empleadores.
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3. Las medidas adoptadas debern en particular garantizar que: a) los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, incluidos los trabajadores estacionales, eventuales y migrantes empleados en la agricultura o en otras actividades, as como los empleados por contratistas de mano de obra, gocen de la proteccin que confieren la legislacin y la prctica nacionales a otros trabajadores de estas categoras en los mismos sectores, y sean plenamente informados de sus derechos con arreglo a la legislacin laboral y de los recursos de que disponen; b) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estn sometidos a condiciones de trabajo peligrosas para su salud, en particular como consecuencia de su exposicin a plaguicidas o a otras sustancias txicas; c) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estn sujetos a sistemas de contratacin coercitivos, incluidas todas las formas de servidumbre por deudas; d) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo y de proteccin contra el hostigamiento sexual. 4. Deber prestarse especial atencin a la creacin de servicios adecuados de inspeccin del trabajo en las regiones donde ejerzan actividades asalariadas trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, a fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones de esta parte del presente Convenio.
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El trabajo en relacin de dependencia El artculo centra su atencin en los problemas concretos de los trabajadores indgenas,1 considerndose su mayor exposicin a abusos laborales por la prdida de sus tierras y sus mbitos culturales propios,2 situacin que tambin ha motivado preocupacin en el sistema interamericano.3 La norma se refiere al trabajo en relacin de dependencia (de all el uso de los trminos contratacin y empleo) y no a todas las formas de trabajo. Se trata de reglas propias del derecho laboral general en las cuales originariamente el nfasis no estaba puesto en la preservacin de la propia cultura y la organizacin autnoma indgena, sino en el resguardo de los derechos del trabajador individual (indgena) frente a un empleador (no indgena). Visto en una perspectiva histrica, este artculo constituye el puente entre las materias que originaron las primeras preocupaciones de la OIT respecto a los pueblos indgenas (las condiciones de trabajo) y la nueva orientacin tendiente al resguardo de su cultura y autonoma. De all que tomado fuera del contexto general del convenio parecera que no hubiera diferencias sustanciales entre este artculo y el anterior del Convenio 107. Sin embargo, el mantenimiento de estas normas en un tratado orientado a la proteccin de los pueblos indgenas tiene ahora el claro sentido de sealar que la condicin indgena no se pierde por la incorporacin a la vida laboral de la cultura dominante, sea en mbitos rurales o urbanos. De all que por las normas generales del convenio el estado tenga el deber de otorgar participacin a los pueblos indgenas para adoptar medidas de proteccin en el mbito de trabajo, aun cuando tales medidas deban aplicarse en situaciones diferentes de la vida rural o comunitaria. Es en supuestos como los previstos en este artculo, as como en otras normas que claramente protegen tambin a los indgenas urbanos (como las relacionadas
1 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 57. 2 Revisin..., Informe VI (1), pg. 98. 3 CIDH, La situacin..., pg. 60. 199
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con la salud y la educacin), que el derecho relativo a los pueblos indgenas se superpone con el que asegura los derechos de las minoras tnicas, religiosas o lingsticas (ver comentarios al artculo 1).
Medidas especiales
El primer prrafo del artculo 20 establece la obligacin de los estados de adoptar medidas especiales para garantizar una proteccin laboral eficaz a los trabajadores indgenas, en la medida en que no estn protegidos eficazmente por la legislacin aplicable a los trabajadores en general. De modo coherente con la orientacin general del convenio, dichas medidas debern ser tomadas en cooperacin con los pueblos indgenas (artculo 33). La adopcin de medidas especiales implica el establecimiento de una actividad estatal (normas, accin administrativa, etc.) dirigida especialmente a la proteccin de los trabajadores indgenas. Se trata de una directiva general que debe ser aplicada por los jueces an sin reglamentacin. Las medidas especiales pueden consistir en accin afirmativa (por ejemplo un sistema de cuotas) y no deben considerarse discriminatorias (art. 5.1 del convenio 111 de la OIT).4 Los representantes de la dictadura militar chilena manifestaron que el artculo discriminaba en perjuicio del resto de los trabajadores. Se les contest directamente que su objecin estaba en desacuerdo con el espritu general del convenio.5 Obviamente, las medidas especiales no pueden ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados, ya que stos tienen derecho a vetar su aplicacin (artculo 4.2). La proteccin eficaz requerida por la norma debe ser en los hechos (apartado 4) y no lo es si las condiciones de empleo
4 Revisin..., Informe VI (2), pg. 68. 5 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 56. 200
implican renuncia o prdida de la propia cultura. Por eso la Recomendacin 104 requiere que se permita mantener el contacto entre los trabajadores indgenas y sus comunidades de origen, as como participar de las actividades comunes. En este sentido, los empleadores deben respetar los das sagrados de cada pueblo y otorgar licencia especial a los trabajadores indgenas (lo que por otra parte resulta tambin obligatorio por el principio de no discriminacin, dado el reconocimiento del mismo derecho a los trabajadores pertenecientes a las minoras tnicas juda y musulmana por las leyes 24.571 y 24.757 ).6 La norma no debe entenderse solamente como una garanta de que la legislacin laboral general se debe aplicar tambin a los trabajadores indgenas. Ello ya ocurre en nuestro pas en tanto las leyes no podran establecer discriminaciones de ese tipo. Sin embargo, no es esa la principal obligacin establecida para los estados. El Convenio 107 deca mientras no pudieran beneficiarse de la proteccin general y ahora la redaccin expresa en la medida en que no estn protegidos eficazmente (el subrayado me pertenece). La modificacin tiene el sentido de enfatizar el carcter especial de la proteccin a los pueblos indgenas e implica que deben adoptarse medidas especiales cuando las normas generales de contratacin y condiciones de empleo lleven a los trabajadores indgenas a la prdida de los vnculos culturales que, de acuerdo con la orientacin general del convenio, deben ser preservados. Es por eso que se enfatiza el aspecto de discriminacin de facto que puede ocurrir aun cuando el texto de las leyes parezca brindar adecuada proteccin,7 ya que la igualdad formal naturaliza ese tipo de discriminacin que no tiene en cuenta las condiciones culturales diferentes que deben ser respetadas.8
6 El respeto a los das festivos se encuentra establecido en el artculo 7.d del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 7 Revisin..., Informe VI (1), pgs. 84 y 87. 8 Idem, pg. 92. 201
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Discriminacin de hecho
Como complemento del primer prrafo, el segundo impone a los estados a hacer cuanto est en su poder (en ingls everything possible), para evitar la discriminacin de hecho o de derecho, enumerando las materias que la norma considera especialmente por la mayor vulnerabilidad de los trabajadores indgenas. El acceso al empleo es discriminatorio si conlleva el abandono de la cultura propia. Ello es particularmente importante en el empleo pblico, ya que no puede exigirse el acatamiento a la cultura hegemnica que implica la organizacin estatal cuando sta sea incompatible con el mantenimiento de la identidad. Las formas de garantizar el acceso al empleo y ascensos sin discriminacin pueden incluir sistemas de cuotas para los miembros de grupos tnicos desfavorecidos. El acceso a la seguridad social, asistencia mdica, proteccin a los accidentes, jubilaciones, salario familiar, obras sociales, suele ser particularmente discriminatorio para los trabajos del mbito rural, cuando la distancia con los organismos competentes es tal las prestaciones no se brindan en los hechos. En tales casos, la norma requiere medidas adicionales que podran exigirse mediante la va del amparo en tanto el estado tiene el deber de realizar las prestaciones positivas de manera tal que el ejercicio de los derechos no se torne ilusorio.9 Con respecto al derecho a la vivienda, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha determinado que en cualquier contexto se debe tener en cuenta la adecuacin cultural de la vivienda. O sea: La manera en que se construye la vivienda, los materiales de construccin utilizados y las polticas en que se apoyan deben permitir adecuadamente la expresin de la identidad cultural y la diversidad de la vivienda. Las actividades vinculadas al desarrollo o la modernizacin en la esfera de la vivienda
9 CSJN en Asociacin Benghalensis (2000), Fallos 323:1358. 202
deben velar porque no se sacrifiquen las dimensiones culturales de la vivienda y porque se aseguren, entre otros, los servicios tecnolgicos modernos.10 El derecho de asociacin hace referencia al Convenio 87 (libertad sindical) y al Convenio 98 (contratacin colectiva) de la OIT. La norma establece el derecho de los trabajadores indgenas de organizarse de modo diferenciado en los mbitos laborales. Los sindicatos deben respetar las caractersticas culturales propias de sus miembros indgenas y ejercer su defensa en las mismas condiciones que lo hacen respecto de los derechos generales de los trabajadores.
Garantas especiales
Las obligaciones establecidas en el segundo prrafo requieren de la mxima actividad estatal posible aunque no de la realizacin de resultados, motivo por el cual la redaccin mereci algunas crticas.11 En cambio, el tercer prrafo -que no figuraba en el Convenio 107- impone que se tendrn que garantizar los resultados previstos. Tales medidas debern asegurar, en primer lugar, la igualdad de trato y la plena informacin. El amparo debe incluir a los trabajadores migrantes sin que quepa distinguir entre legales e ilegales, tal como recientemente lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos.12 La igualdad en la proteccin debe ser real, no slo en la legislacin, y por lo menos igual a la que se da a otros sectores. En particular se tuvo en consideracin si el sistema de inspecciones del trabajo y el acceso a denuncias y a la justicia eran similares.13 La falta de cumplimiento por el
10 Observacin general N 4. 11 Revisin..., Informe VI (1), pg. 125. 12 Opinin Consultiva OC 18/03. En igual sentido la nueva Ley de Migraciones (N 25.871). 13 Revisin..., Informe VI (2), pg. 70. 203
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estado de esta obligacin debe considerarse por los jueces del trabajo cuando se realizan reclamos cuyo ejercicio o prueba resulte ms gravoso para los indgenas que para los dems trabajadores. Especficamente, en materia de prescripcin y caducidades debera considerarse si los plazos uniformes para todos los supuestos constituyen en casos particulares una situacin de discriminacin en perjuicio de los trabajadores indgenas. Ello podra provenir, por ejemplo, de las mayores dificultades en lograr asesoramiento legal o sindical, en la falta de informacin adecuada o en distancias que dificultan el acceso a los rganos estatales. La norma obliga al estado a garantizar que los trabajadores indgenas sean plenamente informados de sus derechos... y de los recursos de que disponen. Se trata de una innovacin en el derecho laboral que instituye el deber de dar informacin tanto para el estado como para los empleadores y resulta una medida especial a favor de los trabajadores indgenas. La prueba de haber brindado la informacin corresponde al empleador y la falta de cumplimiento de esta obligacin implicar que no pueda considerarse que el trabajador indgena haya prestado su consentimiento en los casos en que ste es requerido por las leyes laborales. La falta de informacin tambin puede constituir un impedimento de ejercicio de las acciones dentro del trmino de prescripcin. La discusin del apartado 3.b revela que ella tiene en mira la proteccin de la salud colectiva de los pueblos indgenas cuando su exposicin generalizada a tareas peligrosas hace peligrar su superviviencia como grupo tnico diferenciado. En este sentido, la norma entra dentro del mbito de la responsabilidad por dao ambiental, en tanto afecta a la cultura y a la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras (artculo 2 de la Ley General del Ambiente). La falta de cumplimiento de esta prohibicin, en los casos de reclamo individual, acarrea responsabilidades que deben hacerse efectivas aun cuando no estn establecidas en la legislacin nacional de riesgos del trabajo, por la mayor jerarqua de los tratados internacionales. La prohibicin de contratacin coercitiva es acorde con el
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artculo 3.2 que excluye todo uso de fuerza o coercin y con el artculo 11 que prohbe los servicios personales. Como se comentara en esas normas, la prohibicin no comprende a los trabajos comunitarios.14 El apartado 3.d, que obliga a garantizar la igualdad de trato entre hombres y mujeres y la proteccin contra el hostigamiento sexual, es un supuesto especial de la igualdad de gnero establecida en el artculo 3.1. Acorde con la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer y la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convencin de Belem do Par), requiere la adopcin de medidas especiales en los mbitos administrativo, legislativo y judicial.
Adecuada inspeccin del trabajo
El ltimo prrafo obliga a prestar especial atencin a la creacin de servicios de inspeccin del trabajo en las regiones en donde ejerzan actividades asalariadas los trabajadores indgenas. Aunque la redaccin parece una recomendacin ms que una obligacin, se traduce en un deber estatal en la medida en que, como suele ocurrir, la falta del servicio de inspecciones trae como consecuencia un trato discriminatorio. Los servicios adecuados son como mnimo los establecidos en los Convenios 81 y 129 de la OIT sobre inspecciones del trabajo. De acuerdo con las normas generales del Convenio 169 (artculos 6.1, 20.1 y 33.2) la creacin de este servicio debe hacerse con la participacin indgena.
14 Idem, pg. 71. 205
Parte IV. Formacin profesional, artesanas e industrias rurales
Crticas al ttulo Segn la delegacin de Estados Unidos y los representantes indgenas, el nombre de la Parte IV (que reproduce el del Convenio 107) no refleja el derecho de los pueblos indgenas a establecer sus propias prioridades.1 De all que el artculo 22.2 se modificara incluyendo la necesaria participacin colectiva. Adems, la mencin de artesana e industrias rurales es insuficiente para describir las actividades indgenas pues elude su carcter comunitario (artculo 23.1).
1 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 57. 207
No discriminacin. Artculo 21
Los miembros de los pueblos interesados debern poder disponer de medios de formacin profesional por lo menos iguales a los de los dems ciudadanos.
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Tratamiento igualitario
La formacin profesional es la referida en el Convenio 142 de la OIT (ratificado por nuestro pas). All se impone a los estados la obligacin de adoptar y llevar a la prctica polticas y programas de formacin profesional teniendo en cuenta las necesidades, posibilidades y problemas en materia de empleo, la fase y el nivel de desarrollo econmico, social y cultural y las relaciones entre el desarrollo de los recursos humanos y otros objetivos econmicos, sociales y culturales. Estas polticas y estos programas tendrn por mira mejorar la aptitud del individuo de comprender su medio de trabajo y el medio social y de influir sobre stos, individual o colectivamente. Tambin debern alentar y ayudar a todas las personas, sin discriminacin, a desarrollar y utilizar sus aptitudes para el trabajo en su propio inters y de acuerdo con sus aspiraciones, teniendo presentes al mismo tiempo las necesidades de la sociedad (Convenio 142, artculo 1). Para alcanzar estos objetivos los estados debern establecer y desarrollar sistemas abiertos, flexibles y complementarios de enseanza general tcnica y profesional, as como de orientacin escolar y de formacin profesional, tanto dentro del sistema oficial de enseanza como fuera de ste (Convenio 142, artculo 2) y ampliar gradualmente sus sistemas de orientacin profesional, incluido un relevamiento de datos sobre el empleo, a fin de asegurar que se pongan a disposicin de todos los nios, adolescentes y adultos una informacin completa y una orientacin tan amplia como sea posible, inclusive por medio de programas apropiados en el caso de los minusvlidos. Esta informacin y orientacin debern abarcar la eleccin de una ocupacin, la formacin profesional y las oportunidades educativas conexas, la situacin y perspectivas de empleo, las posibilidades de promocin, las condiciones de trabajo, la seguridad y la higiene en el trabajo, y otros aspectos de la vida activa en los diversos sectores de la actividad econmica, social y cultural, y a todos los niveles de responsabilidad. Debern ser completadas con conocimiento sobre los aspectos generales de
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los contratos colectivos y los derechos y obligaciones de todos los interesados en virtud de la legislacin del trabajo. Esta informacin deber suministrarse de acuerdo con la ley y la prctica nacionales, habida cuenta de las respectivas funciones y tareas de las organizaciones de trabajadores y de empleadores interesadas (Convenio 142 artculo 3). Igualmente los estados debern ampliar, adaptar y armonizar gradualmente sus sistemas de formacin profesional para que cubran las necesidades de formacin profesional permanente de los jvenes y de los adultos en todos los sectores de la economa y ramas de actividad econmica y a todos los niveles de calificacin y de responsabilidad (Convenio 142, artculo 4). Por ltimo, las polticas y programas de orientacin y formacin profesional debern establecerse e implantarse en colaboracin con las organizaciones de empleadores y de trabajadores y (segn los casos y de conformidad con la ley y la prctica nacionales) con otros organismos interesados (Convenio 142, artculo 5). Si bien la redaccin del artculo se orienta a destacar el aspecto individual del derecho a la formacin profesional (los miembros...), la participacin colectiva es ineludible. No slo resulta del artculo 22.2 sino de los principios generales (artculos 2.1, 5.c, 6.1, 7.1, 8 y 30.2). De all que -aunque el derecho se formule en trminos individuales- se mantiene la legitimacin colectiva para reclamar tanto la provisin de medios de formacin profesional como su trato igualitario con los dems sectores de la poblacin (artculo 12). El Convenio 107 se refera a las mismas oportunidades pero la nueva redaccin establece medios... por lo menos iguales, lo que permite inferir dos aspectos: 1) que la formacin profesional debe ser adecuada a las necesidades de los pueblos (artculo 22.2) y los recursos destinados a ella deben ser, como mnimo, equivalentes a los establecidos para otros sectores de la poblacin, lo que resulta una aplicacin particular del principio bsico de no discriminacin; 2) que se acepta una accin positiva tal como las mencionadas con relacin a salud y educacin (artculos 25.3 y 26.2) y a tcnicas tradicionales (artculo 23.2), para compensar las desigualdades de hecho en el acceso y la orientacin de los programas de formacin profesional. En todos los casos deber contarse con la participacin de las representaciones indgenas (artculos 22.2 y 33.2).
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Programas de formacin. Artculo 22
1. Debern tomarse medidas para promover la participacin voluntaria de miembros de los pueblos interesados en programas de formacin profesional de aplicacin general. 2. Cuando los programas de formacin profesional de aplicacin general existentes no respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados, los gobiernos debern asegurar, con la participacin de dichos pueblos, que se pongan a su disposicin programas y medios especiales de formacin. 3. Estos programas especiales de formacin debern basarse en el entorno econmico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo estudio a este respecto deber realizarse en cooperacin con esos pueblos, los cuales debern ser consultados sobre la organizacin y el funcionamiento de tales programas. Cuando sea posible, esos pueblos debern asumir progresivamente la responsabilidad de la organizacin y el funcionamiento de tales programas especiales de formacin, si as lo deciden.
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Formacin profesional adecuada La nueva redaccin del artculo responde a las crticas formuladas al Convenio 107 en cuanto ste no contemplaba el derecho de los pueblos indgenas a la autonoma en materia de desarrollo. El primer apartado es nuevo y establece que el estado debe tomar medidas para fomentar la participacin voluntaria en los programas generales de formacin profesional. Aunque la redaccin pareciera sugerir que los indgenas se resisten a participar en los programas de formacin, su sentido ha sido enfatizar que dichos programas no deben ser coercitivos (artculos 3.2 y 4.2).1 El segundo prrafo establece un derecho de oposicin de los pueblos indgenas respecto a la aplicacin de programas inadecuados, de modo que la formacin profesional que no responda a las prioridades de desarrollo establecida por los propios pueblos indgenas, deber corregirse. La norma es corolario de las disposiciones del artculo 4.2 que impide la adopcin de medidas especiales en contra de la voluntad de los pueblos y del artculo 7.1 que garantiza las decisiones autnomas en lo que respecta a prioridades en el desarrollo. Aunque el convenio enfatiza los mecanismos de dilogo y participacin, que deben encontrar siempre canales institucionales adecuados, en ltima instancia la decisin acerca de la adecuacin de los programas corresponde a los pueblos ya que son stos los que pueden decidir acerca de sus prioridades de desarrollo. El nuevo texto aclara que las necesidades son de los pueblos y no de las personas individualmente consideradas, como deca el Convenio 107. Adems, la norma obliga a los gobiernos a reemplazar los programas que no responden a las necesidades de los pueblos y colocar a su disposicin programas y medios especiales de formacin, lo que incluye los recursos para su ejecucin.2 La participacin indgena en la planificacin, coordinacin ejecucin y evalua1 Revisin..., Informe VI (2), pg. 73. 2 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 59. 214
cin resulta tambin de lo establecido en el artculo 33.2. Esta obligacin es el modo de asegurar que la orientacin original de los programas no asuma la forma de una imposicin a los pueblos, como sera el caso si stos slo tuvieran la opcin de aceptar programas inadecuados, o desecharlos y carecer de todo apoyo para la formacin tcnica.
Programas especiales
El tercer prrafo dispone los fundamentos tcnicos de los programas especiales y el procedimiento para establecerlos. El texto anterior colocaba la decisin y la gestin ntegramente en manos del estado, el que deba tener en cuenta el grado de evolucin cultural y las actividades para las cuales las poblaciones... se hayan mostrado tradicionalmente aptas. Ambas referencias fueron suprimidas. La primera por aludir a una escala evolutiva en la que deberan medirse las culturas (en la cual los pueblos indgenas se encontraran en un nivel inferior) y la segunda porque las prioridades ahora deben ser establecidas por los propios pueblos (artculo 7.1).3 El nuevo texto expresa que los programas especiales debern basarse en el entorno econmico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas, debiendo realizarse los estudios en cooperacin con los pueblos indgenas. La cooperacin no se refiere a la decisin acerca de las prioridades, que siempre est en los pueblos, sino a la realizacin conjunta de los estudios y la administracin de los programas, en tanto stos no sean llevados adelante por los propios indgenas.4 La ltima parte del tercer prrafo establece que cuando sea posible los pueblos indgenas, si as lo deciden, tienen el derecho de
3 Revisin..., Informe VI (2), pg. 74. 4 Revisin..., Informe VI (2), pg. 75. 215
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asumir progresivamente la administracin de los programas. Ello no figuraba en el proyecto y fue agregado a propuesta canadiense, a fin de particularizar el derecho al control establecido en el artculo 7.1.5 La posibilidad a que se alude est relacionada con el grado de organizacin para administrar los programas, no por cuestiones vinculadas con decisiones estatales.6 Por ltimo, acorde a la nueva orientacin, se suprime ntegramente el tercer apartado del artculo del Convenio 107, que atribua claras connotaciones de inferioridad cultural a los pueblos indgenas en tanto estableca que los programas especiales se iran modificando al progresar su integracin, lo que mostraba el sesgo paternalista de la norma e implicaba referencias discriminatorias.7
5 Revisin..., Informe VI (2), pg. 75. 6 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 59. 7 Revisin..., Informe VI (2), pg. 72. 216
Economa tradicional y cultura. Artculo 23
1. La artesana, las industrias rurales y comunitarias y las actividades tradicionales y relacionadas con la economa de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recoleccin, debern reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo econmicos. Con la participacin de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos debern velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades. 2. A peticin de los pueblos interesados, deber facilitrseles, cuando sea posible, una asistencia tcnica y financiera apropiada que tenga en cuenta las tcnicas tradicionales y las caractersticas culturales de esos pueblos y la importancia de un desarrollo sostenido y equitativo.
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Actividades tradicionales El Convenio 169, a diferencia del anterior, atiende las actividades econmicas tradicionales desde el punto de vista de la preservacin de la cultura indgena, que es el objetivo general. En el nuevo texto se destacan: a) el reconocimiento cultural de las actividades tradicionales (que antes no exista) y b) el fomento de tales actividades, con participacin indgena. Esta centralidad de la proteccin de la identidad fue agregada en la discusin del convenio ya que no figuraba en la propuesta inicial.1 Para advertir el cambio profundo en la orientacin del nuevo convenio es importante citar la opinin de la SGB Suiza durante los trabajos de redaccin: Los artculos 16 a 18 se deberan revisar a fin de suprimir las degradantes referencias que se hacen al grado de evolucin cultural y a la adaptacin a medios modernos. Por lo dems, la organizacin acoge con satisfaccin las sugerencias sobre la eleccin con respecto al apoyo tcnico, en la que se tengan en cuenta tanto las tecnologas tradicionales como la herencia cultural de estas poblaciones.2 Las actividades econmicas protegidas no estn acotadas a la enumeracin del artculo sino que deben entenderse en toda su amplitud (de all que se suprimiera la propuesta de incluir luego de la palabra recoleccin la mencin de frutos).3 Este es uno de los casos apropiados mencionados en el artculo 14.1, que obligan a la proteccin de derechos de servidumbre o similares sobre tierras en las que no se ejerce posesin pero a las que se garantiza el acceso.4 El Comit de Derechos Humanos ha establecido que cuando la actividad econmica es un elemento indispensable en la cultura de una comunidad tnica su proteccin puede entrar dentro de las obligaciones que el artculo 27 del Pacto impone a los esta1 Revisin..., Informe VI (2), pgs. 77 y 114. 2 Idem. 3 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 61. 4 Mackay, Los derechos..., pg. 156. 218
dos.5 En otro caso, el Comit observ que el artculo 27 no protege nicamente los medios de sustento tradicionales de las minoras nacionales... Por lo tanto, el hecho de que los autores hayan adaptado sus mtodos de pastoreo de renos con el paso de los aos y que lo practiquen con la ayuda de tecnologa moderna no les impide invocar el artculo 27 del Pacto.6 En el mismo sentido, la Comisin Europea de Derechos Humanos estableci que los derechos exclusivos de caza y pesca del pueblo Saami pueden ser vistos como posesiones dentro de las garantas a la propiedad establecidas por el primer protocolo de la Convencin.7 El Convenio 107 condicionaba el apoyo a estas actividades a que sirvieran para adaptarse a mtodos modernos de produccin y comercio. Ahora se elimina esta orientacin asimilacionista y se reconoce el valor propio del mantenimiento de las culturas indgenas lo que implica una obligacin de proteccin por parte del estado. El comit de expertos de la OIT ha sealado como una violacin al convenio el impacto negativo de los proyectos extractivos, mineros y de deforestacin, llevados a cabo por compaas multinacionales8 sobre territorios en los que los pueblos indgenas realizan sus actividades tradicionales. Los estados tienen la obligacin de fortalecer y fomentar las actividades econmicas que resultan elementos indispensables como factores del mantenimiento de la cultura. De all que se eliminara el prrafo referido a adaptarse a mtodos modernos del Convenio 107, que contena evidentes connotaciones de inferioridad cultural y daba por natural la futura asimilacin de los pueblos indgenas en las culturas dominantes. Sin embargo, dichos fortalecimiento y fomento deben ser llevados a cabo con la participacin de los pueblos indgenas, quienes tienen el derecho a establecer sus
5 Comunicacin N 197/1985, Kitok vs. Suecia, del 27 de julio de 1988 (apartado 9.2). 6 Comunicacin N 511/1992, Lansman vs. Finalandia, del 26 de octubre de 1994 (apartado 9.7, el subrayado en el original). 7 Caso Konkama vs. Suecia, N 27033/95 (citado por Thornberry, Indigenous Peoples..., pg. 305). 8 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pg. 35. 219
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prioridades (artculo 7.1) e incluso a decidir modificaciones en su economa y rechazar, total o parcialmente, la proteccin estatal (artculo 4.2). Como toda cultura es una actividad vital, no deben ser grupos externos a los pueblos indgenas los que decidan sobre la importancia de estas prcticas.9 La expresin siempre que haya lugar no tiene el sentido de dejar a los estados la decisin de aplicar o no el convenio, sino que ha sido agregada exclusivamente con el fin de que, siempre con participacin, se tengan en cuenta otros factores que pueden ser pertinentes para el desarrollo.10
Asistencia tcnica y financiera
En forma concordante con el derecho a establecer las propias prioridades, se desecha que la asistencia tcnica y financiera constituya una imposicin externa (de los gobiernos u otros organismos de crdito) puesto que deben otorgarse a peticin de los pueblos interesados. No es necesario que la iniciativa provenga de los pueblos indgenas pero s lo es que stos manifiesten su consentimiento libremente informado en caso de que se trate de un ofrecimiento externo. La peticin indgena obliga a los gobiernos a brindar la asistencia cuando sea posible. En casi todo el convenio el prrafo cuando sea posible o similares atiende a la existencia de factores ajenos a la voluntad estatal (sea el grado de organizacin indgena o los lmites impuestos por derechos fundamentales), pero no es tan claro que en este caso sea as, ya que fue agregado a propuesta de quienes cuestionaron que se tratara de un derecho automtico y aludieron a posibles problemas financieros.11 De todos modos, la obligacin de los gobiernos es clara en cuanto a que se
9 Tomei y Swepston, Gua..., pg. 23. 10 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 60 (propuesta de Canad). 11 Idem.
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debe prestar asistencia tcnica en condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la poblacin, tanto por el artculo 19 como por la clusula general de no discriminacin (artculo 2.2.a). La asistencia debe tener en cuenta las tcnicas tradicionales y las caractersticas culturales. Se eliminan las referencias a tcnicas modernas que traa el Convenio 107 por sus evidentes connotaciones de inferioridad cultural. Se modifica incluso la propuesta original, que aluda a la elevacin del nivel de vida y familiarizarse con otros mtodos de produccin y comercio sin tener en cuenta la importancia de las actividades econmicas para la preservacin cultural.12 La referencia al desarrollo sostenido y equitativo es concordante con la Declaracin de Estocolmo y el artculo 41 de nuestra Constitucin.
Parte V. Seguridad social y salud
La sustitucin del trmino sanidad, que figuraba en el Convenio 107, por el de salud, enfatiza el cambio de orientacin, de polticas de asistencia y proteccin a garanta de derechos (artculo 2.1), ya que en los pactos de derechos humanos la salud es un bien al que las personas tienen derecho a que el estado lo brinde.
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Seguridad social. Artculo 24
Los regmenes de seguridad social debern extenderse progresivamente a los pueblos interesados y aplicrseles sin discriminacin alguna.
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Extensin progresiva sin discriminacin
La seguridad social tiene como finalidad asegurar a los individuos la proteccin estatal contra ciertas contingencias, tales como vejez, accidentes o desempleo, que los exponen a sufrimientos con riesgo de prdida de los niveles de una vida adecuada. Nace en el siglo XIX, en Europa, frente a la desaparicin de la familia ampliada con sus mecanismos comunitarios tradicionales de proteccin social y el auge de la sociedad capitalista. Fue una respuesta que busc otorgar una proteccin a nivel individual, tomando el estado a su cargo las tareas que antes cubra la solidaridad familiar o comunitaria. La inmersin de las sociedades indgenas en contextos econmicos sociales de otra cultura ha expuesto tambin a sus miembros a nuevos riesgos, que debern ser cubiertos por sistemas de seguridad social tal como lo establece la norma. El artculo alude al derecho a la seguridad social establecido en otros instrumentos de derechos humanos.1 La obligacin general estatal en la materia impone el deber de proteger a las personas que por cualquier causa ajena a su voluntad se hallen imposibilitadas fsica o mentalmente de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. Ello incluye la cobertura contra las consecuencias desfavorables de la vejez, la incapacidad, la maternidad y la muerte de quien brindaba el sustento familiar. Tales prestaciones deben brindarse sin discriminacin, de modo que la seguridad social de los pueblos indgenas debe ser por lo menos equivalente a la que tienen los dems habitantes. Como en la mayora de los casos el rgimen general no es adecuado a las pautas de organizacin social de los pueblos indgenas, en la prctica stos quedan excluidos del sistema. Para cumplir con la obligacin del artculo se requieren medidas especiales que permitan la cobertura de seguridad social de modo adecuado a las modalidades
1 Artculo XVI de la Declaracin Americana, artculo 22 de la Declaracin Universal, artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 9 del Protocolo de San Salvador.
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de las culturas originarias.2 Tambin, de conformidad con las directivas generales del convenio, debern establecerse los medios para que la proteccin brindada por los sistemas de seguridad social pueda ser organizada por los propios pueblos, si sta es su voluntad (artculos 6.1, 7.1, 25.1, 27.3 y 33.2). De all que resulten necesarios cambios legislativos y administrativos respetuosos de la identidad indgena y con su participacin, motivo por el cual aparece el trmino progresivamente en el texto. Es en estas condiciones que deber cumplirse con el artculo 22 de la ley 23302 que establece que el INAI elaborar un proyecto de ley que contemple el derecho a la jubilacin ordinaria de los miembros de los pueblos indgenas. El concepto de efectiva progresividad, ha dicho el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, constituye un reconocimiento de que la plena efectividad de todos los derechos econmicos, sociales y culturales en general no podr lograrse en un breve perodo de tiempo. (...) Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relacin con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligacin de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada pas el asegurar la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razn de ser del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone as una obligacin de proceder lo ms expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Adems, todas las medidas de carcter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirn la consideracin ms cuidadosa y debern justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que se disponga. (...) Para que el Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mnimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para
2 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 62 (comentario a la propuesta de Colombia). 227
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utilizar todos los recursos que estn a su disposicin en un esfuerzo por satisfacer, con carcter prioritario, esas obligaciones mnimas.3
3 Observacin general N 3. 228
Salud. Artculo 25
1. Los gobiernos debern velar por que se pongan a disposicin de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del mximo nivel posible de salud fsica y mental. 2. Los servicios de salud debern organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario. Estos servicios debern planearse y administrarse en cooperacin con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones econmicas, geogrficas, sociales y culturales, as como sus mtodos de prevencin, prcticas curativas y medicamentos tradicionales. 3. El sistema de asistencia sanitaria deber dar la preferencia a la formacin y al empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los cuidados primarios de salud, manteniendo al mismo tiempo estrechos vnculos con los dems niveles de asistencia sanitaria. 4. La prestacin de tales servicios de salud deber coordinarse con las dems medidas sociales, econmicas y culturales que se tomen en el pas.
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Derecho a la salud El artculo se complementa con el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales y el artculo 10 del Protocolo de San Salvador que establecen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social. Estos tratados obligan a los estados reconocer a la salud como un bien pblico y a adoptar las medidas necesarias para garantizar la atencin primaria, la reduccin de la mortalidad infantil, la higiene del trabajo y el medio ambiente, la inmunizacin de enfermedades infecciosas, la prevencin y tratamiento de enfermedades endmicas, profesionales y de otra ndole y la asistencia y servicios mdicos, especialmente a los sectores ms vulnerables de la poblacin. El derecho a la salud, ha dicho el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, est estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentacin, a la vivienda, al trabajo, a la educacin, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminacin, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la informacin y a la libertad de asociacin, reunin y circulacin. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud. (...) El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraa libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusin de la libertad sexual y gensica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos mdicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de proteccin de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del ms alto nivel posible de salud.1 Los elementos esenciales del derecho a la
1 Observacin general N 14 (2000). Es de destacar, por su especial importancia para los pueblos indgenas, que la integridad personal incluye explcitamente el derecho a no ser sometido sin consentimiento a experimentos mdicos o cientficos (artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). 230
salud, de acuerdo con el Comit, incluyen la disponibilidad (nmero suficiente de establecimientos, bienes, servicios, centros y programas), la accesibilidad (no discriminacin, accesibilidad fsica, econmica e informativa), la aceptabilidad y la calidad.2 Con fundamento en el derecho a la alimentacin (artculo 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) y en el derecho a la salud (artculo 12 del mismo Pacto), el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoci tambin que el derecho al agua potable constituye un derecho humano bsico,3 tal como ya lo haban hecho los expertos de la OIT reclamando a Colombia en ese sentido el cumplimiento del Convenio 169.4 En nuestro derecho interno los artculos 18 a 21 de la ley 23.302 tratan de los planes de salud que deber coordinar el estado nacional con los gobiernos provinciales para la prevencin y recuperacin (sic) de la salud fsica y psquica de los miembros de las comunidades indgenas, incluyendo diagnstico y tratamiento de enfermedades, catastro sanitario, saneamiento ambiental, provisin de agua potable y vivienda, atencin buco-dental, exmenes clnicos y cardiovasculares y nutricin adecuada. Pese al lenguaje de la ley, que parece indicar solamente planes de accin administrativa, su coherente interpretacin con el Convenio 169 y los dems tratados de derechos humanos permite establecer que se trata de derechos exigibles al estado nacional o provincial.
Participacin y autogestin
El primer prrafo obliga (shall ensure) a los gobiernos a poner a disposicin servicios de salud adecuados o proporcio2 Idem. 3 Observacin general N 15 (2002). 4 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pg. 37. 231
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nar los medios (que incluyen, obviamente, los recursos necesarios) para que los pueblos indgenas organicen y administren sus servicios de salud, en condiciones que les permitan asegurar el mximo nivel posible de salud fsica y mental. La opcin est en manos de los propios pueblos indgenas. La puesta a disposicin requiere participacin indgena, el control asegurado a los pueblos es el mismo establecido en el artculo 7.1 y la autogestin incluye la iniciativa.5 Tanto los servicios administrados por el estado como aqullos cuya responsabilidad se ha puesto en manos de los pueblos indgenas, deben organizarse de manera comunitaria, es decir, en los agrupamientos humanos caractersticos de los pueblos indgenas, tal como lo recomienda la OMS con carcter ms general. El texto dice en la medida de lo posible pero no debe entenderse ello como dependiendo de la evaluacin que hagan los funcionarios estatales (la experiencia indica que para ellos suele ser imposible toda organizacin diferente a la estructura jerrquica y piramidal en la que estn acostumbrados a ejercer sus funciones). Del debate de la comisin redactora resulta claro que en este caso, como en casi todos en los que aparecen clusulas similares, la posibilidad hace referencia a condiciones objetivas diferentes de la mera voluntad estatal. En este caso, la imposibilidad alude a comunidades demasiado pequeas, con inadecuada organizacin para prestar el servicio o que han manifestado su voluntad en contrario. Todos los servicios deben planearse y administrarse con participacin indgena (cooperacin). Esta involucra a representantes generales ms all del nivel comunitario ya que el objetivo es el protagonismo indgena en la prestacin de sus servicios de salud.6 De igual modo, con participacin indgena, deben coordinarse los servicios de salud con las dems medidas sociales, econmicas y culturales que se tomen en el pas (apartado 4), ya que ello resulta de los artculos 6, 7 y 33.
5 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 63. 6 Revisin..., Informe VI (I), pg. 14. 232
Mtodos, prcticas y medicamentos propios
Tanto el nivel requerido de organizacin (comunitario) como el recaudo de participacin no figuraban en el Convenio 107, como tampoco lo estaba la recuperacin del papel de las prcticas curativas tradicionales (que en cambio s enfatizaba la OMS). El prrafo tercero del nuevo texto impone tener en cuenta las condiciones geogrficas, adems de las econmicas, sociales y culturales y los mtodos indgenas de prevencin, sus prcticas curativas y sus medicamentos tradicionales. Ello implica que el servicio de salud que se preste respetar las culturas y tradiciones indgenas, reconociendo que en una parte importante el mantenimiento de la salud contiene un ingrediente social que no se aprovecha cuando, generalmente por prejuicios de la cultura dominante, se pretende aplicar recetas pretendidamente universales a condiciones culturales diferentes. En el mismo sentido, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha tenido en cuenta la situacin de los pueblos indgenas, a fin de identificar los elementos que contribuyen a definir el derecho a la salud en sus propios mbitos. El Comit considera que los pueblos indgenas tienen derecho a medidas especficas que les permitan mejorar su acceso a los servicios de salud y a las atenciones de salud. Los servicios de salud deben ser apropiados desde el punto de vista cultural, es decir, tener en cuenta los cuidados preventivos, las prcticas curativas y las medicinas tradicionales. Los Estados deben proporcionar recursos para que los pueblos indgenas establezcan, organicen y controlen esos servicios de suerte que puedan disfrutar del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Tambin debern protegerse las plantas medicinales, los animales y los minerales que resulten necesarios para el pleno disfrute de la salud de los pueblos indgenas. El Comit observa que, en las comunidades indgenas, la salud del individuo se suele vincular con la salud de la sociedad en su conjunto y presenta una dimensin colectiva. A este respecto, el Comit considera que las actividades relacionadas con el desarrollo que
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inducen al desplazamiento de poblaciones indgenas, contra su voluntad, de sus territorios y entornos tradicionales, con la consiguiente prdida por esas poblaciones de sus recursos alimenticios y la ruptura de su relacin simbitica con la tierra, ejercen un efecto perjudicial sobre la salud de esas poblaciones.7
Organizacin comunitaria
El apartado tercero no estaba en el proyecto original y se agreg a propuesta de Canad.8 La formacin y empleo de miembros de la comunidad es obligatoria para los estados (de all que la clusula en la medida de lo posible fuera eliminada del proyecto),9 que tiene por finalidad facilitar la transferencia de los servicios a la comunidad prevista en los apartados anteriores. El nfasis en la atencin primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad,10 transforma en norma positiva las recomendaciones de la OMS en lo que respecta a servicios locales.
7 Observacin general N 14. 8 Revisin..., Informe VI (2), pg. 15. 9 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 63. 10 Artculo 10.2.a del Protocolo de San Salvador. 234
Parte VI Educacin y medios de comunicacin
Las normas sobre educacin enfocan dos objetivos simultEn primer lugar, garantizar a los pueblos indgenas un nivel educativo de igual calidad que el del resto de la poblacin. En segundo trmino se busca que la educacin respete y reproduzca las pautas culturales propias, para lo cual es imprescindible el establecimiento y control por parte de los pueblos indgenas de los procesos educativos.2 Tales objetivos no resultan contradictorios a menos que se conciba que las culturas indgenas son inferiores. Como resultado de no cumplirse con tales objetivos, en la prctica los pueblos indgenas estn sometidos a una doble desventaja con respecto al resto de la poblacin nacional. A la falta de acceso a la educacin se suma que sta en general conlleva contenidos denigrantes de las culturas originarias.3 Es importante qu clase de educacin se imparte a los pueblos indgenas, teniendo en cuenta que la educacin puede tanto destruir una cultura como protegerla.4 neos.1 En esta materia, el estado nacional y las provincias no han adoptado una prctica ni una legislacin que den cumplimiento al Convenio 169. La ley 24.195 en su art. 5 inc. q) reconoce el derecho de las comunidades aborgenes a preservar sus pautas culturales y al aprendizaje y enseanza de su lengua, dando lugar a la par1 Tomei y Swepston, Gua..., pg. 24. 2 OEA CIDH, La situacin..., pg. 71. 3 Thornberry, Indigenous Peoples..., pg. 362. 4 Thornberry, International Law..., pg. 366. 235
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ticipacin de sus mayores en el proceso de enseanza. A su vez, el artculo 34 dispone que el estado nacional promover programas, en coordinacin con las pertinentes jurisdicciones, de rescate y fortalecimiento de lenguas y culturas indgenas, enfatizando su carcter de instrumentos de integracin. Sin embargo, las disposiciones de esta ley se encuentran por debajo de las obligaciones establecidas en la constitucin reformada y en el Convenio 169 puesto que tales objetivos no se establecen como derechos, sino como objetivos de las administraciones. Actualmente, la legislacin interna no garantiza los derechos a la enseanza bilinge e intercultural, a la igualdad de calidad en la enseanza, a la participacin general en la elaboracin de los contenidos y de las medidas tendientes a preservar la lengua, a la transferencia progresiva de los servicios educativos y a la adecuacin de los programas y contenidos generales de la educacin en todos los sectores con el fin de eliminar los prejuicios hacia los pueblos indgenas.
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Derecho a la educacin. Artculo 26
Debern adoptarse medidas para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir una educacin a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional.
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Derecho a la educacin
El acceso a la educacin concebido como derecho ha sido establecido en los instrumentos internacionales de derechos humanos. As figura en el artculo XII de la Declaracin Americana, el artculo 26 de la Declaracin Universal, el artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el artculo 28 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y el artculo 13 del Protocolo de San Salvador. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales expresa que el derecho a la educacin se ha clasificado de distintas maneras como derecho econmico, derecho social y derecho cultural. Es todos esos derechos al mismo tiempo. Tambin, de muchas formas, es un derecho civil y un derecho poltico, ya que se sita en el centro de la realizacin plena y eficaz de esos derechos. A este respecto el derecho a la educacin es el eptome de la indivisibilidad y la interdependencia de todos los derechos humanos.1 Comprende los elementos de disponibilidad (condiciones institucionales suficientes), accesibilidad (no discriminacin, accesibilidad material y econmica), aceptabilidad (programas y mtodos pertinentes, culturalmente adecuados y de buena calidad) y adaptabilidad (flexibilidad en contextos culturales y sociales variados).2 La educacin, dice el Protocolo de San Salvador, deber orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y deber fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideolgico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz, adems debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad democrtica y pluralista, lograr una subsistencia digna, favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales, tnicos o religiosos y promover las actividades a favor del mantenimiento de la paz (artculo 13.2; el texto es una actua1 Observacin general N 11. 2 Observacin general N 13. 238
lizacin del artculo 13.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). La Convencin sobre los Derechos del Nio agrega entre estos objetivos el respeto a la propia identidad cultural (artculo 29.c). Por el artculo 26 de la Declaracin Universal la enseanza tcnica y profesional constituye un elemento integral de todos los niveles de educacin.3 La enseanza primaria ha de ser obligatoria y gratuita, lo que excluye la imposicin (legal o de hecho) de todo tipo de costos, directos o indirectos, que pongan en peligro la realizacin del derecho.4 La enseanza secundaria debe ser progresivamente gratuita y generalizada. La expresin generalizada significa, en primer lugar, que la enseanza secundaria no depende de la aptitud o idoneidad aparentes de un alumno y en segundo lugar, que se impartir en todo el Estado de forma tal que todos puedan acceder a ella en igualdad de condiciones.5 La enseanza superior debe hacerse accesible a todos sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados y, en particular, por la implantacin progresiva de la enseanza gratuita (Artculo 13.3.c del Protocolo de San Salvador y artculo 13.2.c del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). Por su parte, la Constitucin Nacional garantiza la gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal sin distincin de niveles (artculo 75 inciso 19).
No discriminacin
El artculo 26 del convenio establece expresamente la clusula no discriminatoria dado que el acceso a la educacin por parte de los pueblos indgenas tiene obstculos de los que carecen otros sectores. Entre estos obstculos se cuentan la ausencia de establecimientos secundarios en las comunidades, la falta de un sistema de
3 Idem. 4 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Observacin general N 11. 5 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Observacin general N 13. 239
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becas y de presupuesto adecuado para las escuelas, entre los ms comunes. Constituye discriminacin toda distincin, exclusin, limitacin o preferencia fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, las opiniones polticas o de cualquier otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica o el nacimiento, que tenga por finalidad o por efecto destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la enseanza y en especial excluir a una persona o a un grupo del acceso a los diversos grados y tipos de enseanza, limitar a un nivel inferior la educacin de una persona o de un grupo, imponer sistemas o establecimientos de enseanza separados para personas o grupos o colocar a una persona o a un grupo en una situacin incompatible con la dignidad humana, entendindose como enseanza sus diversos tipos y grados, el acceso, el nivel, la calidad y las condiciones en que se da.6 La norma obliga a la realizacin de medidas especiales, administrativas, legislativas o judiciales, para igualar la desventaja de hecho en que se encuentran los pueblos indgenas,7 y su ausencia implica trato discriminatorio. Especialmente los estados tienen la obligacin de velar porque exista un sistema de becas de enseanza que ayude a los grupos desfavorecidos.8 Este trato especial no es discriminatorio, ya que resulta de la necesidad de mayor proteccin a los grupos vulnerables (artculo 75 inciso 23 de la Constitucin Nacional).9 Las medidas requeridas no deben adoptarse nicamente en el mbito educativo, ya que la igualdad no depende slo del sistema de educacin oficial sino tambin del mejoramiento de las condiciones econmicas y sociales.10 El comit de expertos de la OIT ha sealado como violatorio del Convenio 169 el menor nivel de
6 Convencin relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza (UNESCO, 1962), artculo 1 (el subrayado me pertenece). 7 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 64. 8 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Observacin general N 13. 9 En el mismo sentido los artculos 1.4 y 2.2 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial. 10 Revisin..., Informe VI (2), pg. 86. 240
educacin en las comunidades indgenas as como las restricciones al acceso y oportunidades impuestas por las pobres condiciones socio econmicas.11 El Comit de los Derechos del Nio, en referencia a los artculos 29 y 30 de la Convencin, ha expresado sus preocupaciones por la discriminacin que sufren los nios indgenas (sobre-representados en los ndices de desercin escolar), por la necesidad de enseanza tolerante, por el nmero insuficiente de docentes en relacin con el que tienen los nios de otros sectores de la poblacin, por la falta de recursos para la educacin de los nios indgenas, por la ausencia de atencin a los objetivos especiales que requiere la educacin en los pueblos indgenas y por la necesidad de combatir prejuicios y actitudes negativas contra los nios indgenas.12
11 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pg. 38. 12 Thornberry, Indigenous Peoples, pg. 232. 241
Autonoma educativa. Artculo 27
1. Los programas y los servicios de educacin destinados a los pueblos interesados debern desarrollarse y aplicarse en cooperacin con stos a fin de responder a sus necesidades particulares, y debern abarcar su historia, sus conocimientos y tcnicas, sus sistemas de valores y todas sus dems aspiraciones sociales, econmicas y culturales. 2. La autoridad competente deber asegurar la formacin de miembros de estos pueblos y su participacin en la formulacin y ejecucin de programas de educacin, con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la realizacin de esos programas, cuando haya lugar. 3. Adems, los gobiernos debern reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educacin, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mnimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Debern facilitrseles recursos apropiados con tal fin.
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Objetivos
El artculo constituye el mayor requerimiento a los estados que se encuentre en un tratado internacional, respecto a programas y servicios educativos dirigidos a minoras.1 Establece que el conjunto de la educacin prestada a los pueblos indgenas debe planearse, ejecutarse y evaluarse con la finalidad de responder a sus necesidades, con su participacin. La adecuacin debe incluir tanto los contenidos necesarios para la preservacin o reconstruccin de la identidad cultural o tnica como la forma en que se imparte la enseanza. Ello incluye la organizacin del aula y de los cursos, el papel de los docentes y padres, los tiempos de enseanza y la integracin a las prcticas comunitarias, entre otros aspectos, puesto que programas y servicios implica tanto la forma como el contenido de la educacin. De all que el comit de expertos de la OIT considere que los programas educacionales aplicados uniformemente en todo el pas y que no se dirigen a las especiales caractersticas de las comunidades indgenas o no consideren su especial cultura sean violatorios del Convenio 169.2 El nuevo texto desecha las connotaciones de inferioridad que contena el Convenio 107 y que sugeran un estadio social menos evolucionado, reconocindose ahora que la educacin debe ser adecuada a la construccin de una sociedad culturalmente plural (el artculo 31 establece obligaciones respecto de la educacin de sectores no indgenas en el mismo sentido). Como en todo el convenio, la participacin es la clave de la adecuacin del sistema de enseanza a los requerimientos indgenas. La cooperacin establecida en la norma implica necesarios acuerdos entre el estado y los pueblos indgenas en el proceso, adems de una conduccin conjunta, superior a la que requera el trmino colaboracin que figuraba en el proyecto y que fue reem1 Thornberry, Indigenous Peoples, pg. 362. 2 Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pg. 38. 244
plazado la propuesta de Australia.3 Lo que se impone es el mantenimiento de un dilogo continuo que no cesa una vez establecidas las nuevas normas,4 de all que la aplicacin siempre requiera cooperacin. La supresin de la norma del Convenio 107 que estableca previos estudios etnolgicos implica el paso de los pueblos indgenas de objeto de la accin oficial a sujetos de su autonoma.
Gestin educativa autnoma
El estado no slo tiene la obligacin de reconocer la autonoma indgena sobre el desarrollo de sus procesos sociales (artculo 7.1) sino que tambin est obligado a promover las condiciones para que esta autonoma sea posible. Por ello, el segundo prrafo (que no figuraba en el Convenio 107) dispone la necesaria formacin de los miembros de los pueblos para transferir progresivamente los servicios educativos. No hay clusula comparable en ningn otro tratado internacional referido a minoras.5 La norma, interpretada conjuntamente con la del apartado tercero, tambin establece la obligacin de realizar dicha transferencia cuando los pueblos estn en condiciones de administrar sus propios servicios educativos y as lo deseen (o sea cuando haya lugar). Ello no autoriza al estado a abandonar sus obligaciones en materia de financiamiento educativo puesto que lo que se establece es la transferencia de competencias en la ejecucin.6 De acuerdo con las normas generales del convenio, la posibilidad de los pueblos o comunidades para recibir progresivamente la gestin educativa debe ser decidida con participacin indgena (artculo 6.1) y no puede realizarse en contra de los deseos de los propios interesados (artculo 4.2).
3 Revisin, Informe IV (2A), pg. 65. 4 Thornberry, Indigenous Peoples, pg. 362. 5 Idem, pg. 363. 6 Tomei y Swepston, Gua, pg. 14. 245
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La norma del tercer apartado es nueva y complementa el apartado anterior. En ambos casos se reconoce el derecho de los pueblos indgenas a la autogestin educativa. El reconocimiento de la iniciativa de creacin de sus propias instituciones es por una parte una aplicacin del derecho general de ensear, reconocido en el artculo 14 de la Constitucin, pero adems tiene un alcance superior al que tiene cualquier grupo social de fundar sus propios establecimientos, porque (adems de que las formas y contenidos deben ser adecuados a la propia cultura) el estado se encuentra obligado a financiar ntegramente la educacin autnoma indgena. Esta clusula contrasta con la convencin marco europea sobre minoras, en cuya redaccin los estados se negaron a obligarse en este sentido. Respecto de los pueblos indgenas, en cambio, cuando el proceso se estructura, los recursos deben estar disponibles,7 y por ello fue desechada la propuesta canadiense de subordinar dicha obligacin cuando sea apropiado.8 Los establecimientos deben satisfacer las normas mnimas establecidas por las autoridades educativas, pero tales normas deben ser dictadas en consulta con los pueblos indgenas (artculo 6.1). A tal fin la burocracia estatal deber establecer los mecanismos adecuados de consulta de modo que las normas resulten del dilogo y no de la imposicin estatal.9
7 Thornberry, Indigenous Peoples, pg. 363. 8 Revisin, Informe IV (2A), pg. 66. 9 Thornberry, Indigenous Peoples, pg. 363. 246
Educacin bilinge. Artculo 28
1. Siempre que sea viable, deber ensearse a los nios de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indgena o en la lengua que ms comnmente se hable en el grupo al que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes debern celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopcin de medidas que permitan alcanzar este objetivo. 2. Debern tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales del pas. 3. Debern adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indgenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la prctica de las mismas.
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Educacin en lengua materna
El artculo precisa en detalle cmo hacer efectivo el derecho de los pueblos indgenas a una educacin bilinge e intercultural garantizado por la constitucin (artculo 75 inciso 17), a preservar sus pautas culturales y al aprendizaje y enseanza de su lengua establecido en el artculo 5 inciso q) de la ley 24.195. Este derecho constituye una herramienta esencial para la preservacin de la propia cultura. La cultura de un grupo depende de la realidad y apropiacin de su lenguaje. Sofocar el lenguaje ha sido siempre parte de las polticas de dominacin y la lucha por su mantenimiento, cuando ello era posible, fue siempre una pre-condicin de todo movimiento de liberacin.1 El primer prrafo contiene el principio general que impone la enseanza en el lenguaje materno a los nios de los pueblos indgenas. Ello cumple con las recomendaciones de la UNESCO relativas a que la educacin inicial debe ser en el lenguaje que los nios dominan como propio, de modo que la norma no slo apunta a la preservacin de la cultura sino tambin a evitar un tratamiento desventajoso en educacin.2 Se adopta el art. 4.3 de la declaracin sobre las minoras, que ampla los derechos establecidos en los artculos 30 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.3 Las diferencias con el Convenio 107 son notorias, ya que la norma anterior pona como objetivo la transicin progresiva de la lengua indgena al idioma nacional, coherente con su espritu asimilacionista. La condicin siempre que sea viable no est referida a la disponibilidad de recursos estatales sino a la situacin real en que se halla el idioma propio en los pueblos indgenas, sobre todo en los
1 Lador-Lederer; International Group Protection, Aims and Methods in Human Rights (Leiden: Sijthoff, 1968), citado en Thornberry, International Law ..., pg. 163. 2 Capotorty, Study, pg. 40. 3 Thornberry, Indigenous Peoples, pg. 231. 248
casos en que son pocos los individuos que lo hablan.4 Debe destacarse que la traduccin castellana sigue la versin francesa y utiliza el trmino lengua (langue), a diferencia del texto en ingls que menciona language (lenguaje). Dada la equivalencia entre ambos textos (artculo 44) deben entenderse tales trminos como sinnimos, evitando establecer diferencias jerrquicas entre ellos. Las diferencias entre idioma y dialecto son fundamentalmente polticas, ya que en la conformacin de los estados nacionales el dialecto del grupo dominante se transform en idioma, relegando a los dems a una condicin de supuesta inferioridad lingstica. Tales consideraciones permiten descartar que la utilizacin del trmino lengua en el texto castellano conlleve connotaciones de inferioridad respecto del lenguaje oficial. Si al inicio del primer apartado se establece la obligacin de ensear en lengua indgena, la segunda parte (que se aplica cuando no es viable la enseanza en el idioma propio) obliga a adoptar medidas tendientes a ensear el lenguaje indgena, a fin de preservar su uso, ensendolo sistemticamente a los nios de los propios pueblos (apartado 3). La falta de provisin de cargos a tal fin en el presupuesto educativo constituye una medida no razonable que viola los derechos establecidos en las normas mencionadas.5 Dominio de la lengua nacional
El segundo apartado establece adems el derecho de los pueblos indgenas a recibir una educacin que les permita dominar la lengua oficial del pas y la obligacin del estado de prestar los recursos para ello. De este modo, se impide que la enseanza en la
4 Tomei y Swepston, Gua, pg. 24. 5 Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Junn de los Andes, Provincia del Neuqun, sentencia del 17 de agosto de 2000 en autos Painefilu, Mariano Jos y otros c/ Consejo Provincial de educacin s/ Amparo. Texto completo en Pollitzer, Germn; Marco legal para las comunidades indgenas de Argentina, Fundacin Cruzada Patagnica, Buenos Aires, 2001. 249
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propia lengua se constituya en un elemento de segregacin y discriminacin (artculo 5.c de la Convencin relativo a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza).6 Este aspecto del bilingismo pone de manifiesto las complejidades que deben abordarse para un tratamiento adecuado de la diversidad cultural. Por una parte, el fomento del uso del lenguaje indgena permite la preservacin de la propia cultura y el favorecimiento del aprendizaje. Pero de constituir se el nico idioma que dominen los miembros de los pueblos indgenas, el resultado puede concluir en una segregacin desventajosa dentro de una sociedad dominante que habla otra lengua, en la que se expresan el derecho, los negocios y la administracin.7 El Convenio 107 adopt una salida integracionista al problema, estableciendo la transicin progresiva de la lengua materna o verncula a la lengua nacional. Tal orientacin es inadmisible porque no implica la convivencia de dos culturas sino la desaparicin de una y su disolucin en el grupo dominante. Hoy la educacin indgena debe ser bilinge y bicultural,8 tendindose a igual dominio del idioma materno que del nacional, ya que ambas lenguas no se oponen, en el sentido que el ejercicio de una disminuya la capacidad respecto de la otra, sino que por el contrario- el acceso a ms de un idioma incrementa el aprendizaje.9 De todos modos resulta claro que la posibilidad de dominar la lengua nacional u oficial es posterior a la enseanza inicial que debe realizarse sobre el idioma materno.10
6 Capotorty, Study, pg. 62. 7 Thornberry, Indigenous Peoples, pg. 364. 8 Tomei y Swepston, Gua, pg. 24 y Revisin..., Informe VI (2), pgs. 91 y 92. 9 Thornberry, Indigenous Peoples, pg. 313. 10 Idem, pg. 364. 250
Medidas especiales de proteccin de la lengua
El ltimo apartado impone una obligacin fuerte sobre los estados que debern adoptar medidas apropiadas para proteger los lenguajes indgenas,11 a los que el Convenio 169 les reconoce un valor propio como consecuencia de la positiva consideracin de la diversidad lingstica.12 Esta proteccin debe ser realizada promoviendo su desarrollo y prctica. Entre las medidas a adoptarse se encuentra el reconocimiento de los lenguajes indgenas como idiomas oficiales o el derecho de los pueblos indgenas a que sus comunicaciones con el estado se realicen en sus lenguas (artculos 4.1 y 5.a), an cuando aqullos tengan dominio sobre la lengua oficial.
11 Revisin, Informe VI (2), pg. 92 (el proyecto deca en la medida de lo posible pero el prrafo fue suprimido a propuesta de la representacin argentina). 12 Thornberry, Indigenous Peoples, pg. 337. 251
Objetivos. Artculo 29
Un objetivo de la educacin de los nios de los pueblos interesados deber ser impartirles conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en pie de igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de la comunidad nacional.
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Conocimientos generales
El texto del Convenio 107 estableca la integracin como el objetivo de la educacin primaria de los nios indgenas. El nuevo convenio reformula totalmente la norma y destaca la transmisin de conocimientos generales como un objetivo (entre otros, como los conocimientos particulares del propio pueblo) de modo acorde con una concepcin intercultural de la educacin. El objetivo sealado en el artculo tiene en miras una educacin capaz de facilitar la participacin plena tanto en la propia cultura como en el pas multicultural. El realce de los conocimientos necesarios para el mantenimiento de la vida autnoma de su comunidad no debe impedir, al mismo tiempo, adquirir conocimientos sobre la sociedad en su conjunto como dice la declaracin de derechos de las minoras (artculo 4.4). Son los propios pueblos indgenas los que deben evaluar cules son estos conocimientos necesarios para la participacin igualitaria en ambos mundos culturales.1 No slo por las normas del propio convenio (artculos 5, 6, 7, 26 y 33, entre otros) sino porque quienes como minora experimentan las relaciones entre dos culturas se encuentran con mayor capacidad de adoptar las decisiones necesarias para dicha convivencia.
1 Thornberry, Indigenous Peoples, pg. 365. 254
Informacin de los derechos. Artculo 30
1. Los gobiernos debern adoptar medidas acordes a las tradiciones y culturas de los pueblos interesados, a fin de darles a conocer sus derechos y obligaciones, especialmente en lo que atae al trabajo, a las posibilidades econmicas, a las cuestiones de educacin y salud, a los servicios sociales y a los derechos dimanantes del presente Convenio. 2. A tal fin, deber recurrirse, si fuere necesario, a traducciones escritas y a la utilizacin de los medios de comunicacin de masas en las lenguas de dichos pueblos.
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Informacin sobre el derecho estatal
Tal como resulta tambin de los artculos 17.3 y 20.3.a, el convenio no presume el conocimiento del derecho de estado por parte de los pueblos indgenas (lo que resulta una limitacin al artculo 20 del cdigo civil). En este caso el artculo se refiere a la obligacin de los gobiernos de difundir los derechos indgenas por medios acordes a su tradicin y cultura, lo que constituye una aplicacin especial del derecho a ser informado (artculos 13 y 14 de la Convencin Americana). El incumplimiento de esta obligacin por parte del estado puede hacer presumir desconocimiento de los derechos (no por inferioridad sino por pertenecer a una cultura diferente) y permitir la anulacin de actos jurdicos perjudiciales a los pueblos indgenas o a sus miembros individuales. Sostener lo contrario implicara que el incumplimiento estatal redunda en perjuicio de los propios pueblos indgenas. El deber estatal de difundir los derechos indgenas hace especial referencia a los derechos establecidos en el convenio. El Convenio 107 slo se refera a los derechos del trabajo y los servicios sociales, y era as porque al presumirse la inevitabilidad de la integracin se daba prioridad a los mbitos en donde esa integracin se materializara. El segundo apartado tambin constituye una obligacin estatal y tiene por finalidad evitar que el desconocimiento del idioma oficial o la falta de mecanismos de difusin impidan que los pueblos indgenas accedan a la informacin sobre sus derechos. La norma es concordante con el artculo 17.d de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que obliga a los gobiernos a alentar a los medios de comunicacin a tener en cuenta las necesidades lingsticas de los nios indgenas.
256
Educacin antidiscriminatoria. Artculo 31
Debern adoptarse medidas de carcter educativo en todos los sectores de la comunidad nacional, y especialmente en los que estn en contacto ms directo con los pueblos interesados, con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con respecto a esos pueblos. A tal fin, debern hacerse esfuerzos por asegurar que los libros de historia y dems material didctico ofrezcan una descripcin equitativa, exacta e instructiva de las sociedades y culturas de los pueblos interesados.
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Eliminacin de prejuicios
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial ha afirmado reiteradamente que la discriminacin contra los pueblos indgenas es una cuestin que incumbe a la Convencin y que deben tomarse todas las medias apropiadas para combatir y eliminar dicha discriminacin.1 En ese sentido, el artculo comentado establece que la educacin de todos los sectores de la comunidad nacional debe estar orientada a la eliminacin de los prejuicios en contra de los pueblos indgenas. Se enfatiza esta necesidad en los sectores que tienen mayor contacto con stos. La norma exige la supresin de los textos pedaggicos y de los contenidos curriculares que aludan a los pueblos indgenas en trminos de sociedades primitivas, inferioridad racial o con conceptos similares y, como se desarrolla ms adelante, su cumplimiento puede requerirse judicialmente. Es de notar que las prcticas o ideas discriminatorias no se encuentran protegidas por la libertad de expresin. Por el contrario, para la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial resultan actos prohibidos toda difusin de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, toda incitacin a la discriminacin racial as como todo acto de violencia o toda incitacin a cometer tal efecto, contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen tnico, y toda asistencia a las actividades racistas, incluida su financiacin (artculo 4.a). De acuerdo al Comit Para la Eliminacin de la Discriminacin Racial la prohibicin de la difusin de todas las ideas basadas en la superioridad o el odio racial es compatible con el derecho a la libertad de opinin y de expresin. Este derecho est reconocido en el artculo 19 de la Declaracin Universal de Derechos humanos y aparece evocado en el inciso viii) del apartado d) del artculo 5 de la Convencin Internacional para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial. En el
1 Recomendacin general XXIII. 258
propio artculo se hace observar su pertinencia respecto del artculo 4. El ejercicio por los ciudadanos de este derecho lleva consigo especiales deberes y responsabilidades, especificados en el prrafo 2 del artculo 29 de la Declaracin Universal, entre los que reviste especial importancia la obligacin de no difundir ideas racistas. El Comit desea, adems, sealar a la atencin de los Estados Partes el artculo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, segn el cual estar prohibida por la ley toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituye incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia.2 En el mismo sentido que el citado artculo 20 del Pacto Internacional se encuentra la prohibicin establecida en el artculo 13.5 de la Convencin Americana. De igual modo, se impone una capacitacin en los docentes para que conozcan todas las formas de prejuicios y discriminacin prevalecientes en los mbitos no indgenas y cuenten con las herramientas pedaggicas necesarias para su eliminacin. Tal como lo manifest la representacin de Mxico, el artculo busca que a los pueblos indgenas se los conozca y comprenda como pertenecientes a otras culturas, pero iguales que el resto del gnero humano.3 Las medidas a adoptarse debern contar con la participacin indgena en su elaboracin y control (artculos 6 y 33). Entre los destinatarios se deben encontrar no slo los sectores docentes sino tambin el resto de los funcionarios pblicos, incluidos los magistrados y funcionarios judiciales. Adems deben realizarse campaas generales para eliminar los prejuicios en el conjunto de la poblacin. La norma es concordante con otros instrumentos internacionales que imponen el deber de los estados de promover la tolerancia y la eliminacin de prejuicios. El artculo 7 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial establece, en el mismo sentido, que los estados se comprometen a tomar medidas inmediatas y eficaces, especialmente en las esferas de la enseanza, la educacin, la cultura y
2 Recomendacin general XV. 3 Revisin..., Informe VI (2), pg. 94. 259
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la informacin, para combatir los prejuicios que conduzcan a la discriminacin racial y para promover la comprensin, la tolerancia y la amistad entre las naciones y los diversos grupos raciales o tnicos. La Convencin sobre los derechos del Nio, adems, establece que la educacin de los nios debe estar encaminada a preparar al nio para asumir una vida responsable en una sociedad libre con espritu de comprensin, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos tnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indgena (artculo 29.1.d). Por su parte, la Convencin relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza compromete a los estados a que la educacin fomente la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales o religiosos (artculo 5.1.a).
Revisin del material didctico
La parte final del artculo est en consonancia con el artculo 4.4 de la Declaracin sobre Minoras, que dice que los estados debern adoptar, cuando sea apropiado, medidas en la esfera de la educacin, a fin de promover el conocimiento de la historia, las tradiciones, el idioma y la cultura de las minoras que existen en su territorio. Las personas pertenecientes a minoras debern tener oportunidades adecuadas de adquirir conocimientos sobre la sociedad en su conjunto. En un cuestionamiento implcito a las referencias sobre los pueblos indgenas que hace el material didctico generalmente utilizado, la norma comentada obliga a su revisin, con la participacin de stos (artculo 6) para asegurar que ofrezca una descripcin equitativa, exacta e instructiva de las sociedades y culturas de dichos pueblos. Los pueblos indgenas tienen el derecho de cuestionar en los tribunales el material didctico en uso y reclamar que se incluya el punto de vista indgena o la supresin de dicho material cuando difunda el odio o la discriminacin racial con referen260
cias racistas o degradantes para las culturas originarias (se trata de los recursos efectivos contra todo acto de discriminacin racial, que garantiza el artculo 6 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial).
Derecho de rectificacin o respuesta
La contracara de las obligaciones estatales que impone el artculo consiste en el derecho de los pueblos indgenas a no ser discriminados en el mbito de la difusin de las ideas y a que se respete su honra y reconozca su dignidad, tal como lo establece el artculo 11 de la Convencin Americana. Por ello, los miembros de los pueblos indgenas o sus organizaciones representativas (artculo 12) tienen derecho a exigir la rectificacin o a requerir la publicacin de su respuesta cuando se sientan afectados por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin, tal como lo asegura el artculo 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En el sentido amplio establecido por nuestra Corte Suprema, dicho derecho ampara a toda persona que se haya sentido mortificada en sus sentimientos ms profundos por expresiones nsitamente agraviantes para su sistema de creencias pudiendo asumirse la representacin colectiva de los afectados a travs de la accin de amparo.4
4 CSJN en Ekmekdjin (1992), Fallos 315:1492. 261
Parte VII. Contactos y cooperacin a travs de las fronteras
263
Circulacin internacional. Artculo 32
Los gobiernos debern tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos internacionales, para facilitar los contactos y la cooperacin entre pueblos indgenas y tribales a travs de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas econmica, social, cultural, espiritual y del medio ambiente.
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Derecho a la unidad transfronteriza
El artculo es nuevo, no estaba en el Convenio 107 ni en el proyecto original y aparece en el segundo borrador a propuesta de Colombia.1 Se refiere a los contactos y circulacin transfronterizos, porque dentro del mbito de cada estado la libre circulacin se encuentra resguardada por los derechos generales (artculo 22 de la Convencin Americana).2 La norma no implica la desaparicin de las fronteras pero obliga a los estados a flexibilizar los controles y establecer derechos diferenciados para los pueblos originarios en cuestiones como residencia, circulacin y paso de objetos ceremoniales o culturales. Se origina en el derecho colectivo de los pueblos indgenas a mantener su unidad, ya que son preexistentes a la formacin de los actuales estados (artculo 75 inciso 17 de la Constitucin y artculo 1.1.b. del convenio) y han sido separados sin su consentimiento.3 Si bien el artculo est pensado en pueblos divididos por fronteras, la redaccin final establece un derecho a contacto incluso entre pueblos indgenas diferentes,4 ya que el proceso histrico de exclusin comn ha constituido, no obstante la diversidad interna, una identidad indgena genrica tambin protegida por el convenio. En el mismo sentido, el artculo 2.5 de la Declaracin sobre personas pertenecientes a minoras seala su derecho a establecer y mantener, sin discriminacin de ningn tipo, contactos libres y pacficos con otros miembros de su grupo y con personas pertenecientes a otras minoras, as como contactos transfronterizos con ciudadanos de otros Estados con los que estn relacionados por vnculos nacionales o tnicos, religiosos o lingsticos y el artculo 5.2 impone que los programas de cooperacin y asistencia entre Estados debern planificarse y ejecutarse teniendo debidamente en
1 Revisin, Informe IV (2A), pg. 69. 2 Thornberry, Indigenous Peoples..., pg. 315. 3 Tomei y Swepston, Gua, pg. 26. 4 Idem. 266
cuenta los intereses legtimos de las personas pertenecientes a minoras. El artculo obliga a los estados a establecer modificaciones en su legislacin y en los acuerdos internacionales, los que requerirn participacin indgena (artculo 6). Ejemplos de cumplimiento de la norma son el Consejo Nrdico Sami y la Conferencia Interpolar Inuit.5 La actual ley nacional de migraciones (N 25.871) debe ser interpretada en concordancia con este artculo y el resto del convenio. As, por ejemplo, el fin de garantizar el ejercicio del derecho a la reunificacin familiar (artculo 3 inciso d de dicha ley) debe considerar el concepto de familia indgena, diferente del que establece el Cdigo Civil. Tambin deben considerarse incorporados entre los objetivos de la ley el derecho al contacto y a la cooperacin entre personas pertenecientes a los pueblos originarios. Ello resulta no slo de la mayor jerarqua del Convenio 169 sino adems de que los compromisos asumidos por el estado a travs de los tratados de derechos humanos se encuentran explcitamente mencionados en la ley (artculo 3 inciso a).
5 Idem, pg. 27. 267
Accin administrativa y participacin Artculo 33
1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el presente Convenio deber asegurarse de que existen instituciones u otros mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeo de sus funciones. 2. Tales programas debern incluir: a) la planificacin, coordinacin, ejecucin y evaluacin, en cooperacin con los pueblos interesados, de las medidas previstas en el presente Convenio; b) la proposicin de medidas legislativas y de otra ndole a las autoridades competentes y el control de la aplicacin de las medidas adoptadas en cooperacin con los pueblos interesados.
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Organismo responsable y programas gubernamentales
Dado que tanto el convenio como el comit de expertos encargado de su vigilancia favorecen la adopcin de polticas gubernamentales,1 se tiende a que exista una autoridad administrativa con competencia para formular las polticas requeridas, tanto a nivel nacional como provincial, porque de otro modo sera difcil implementar el cumplimiento de las obligaciones que imponen una efectiva accin gubernamental. Ello no implica que el convenio establezca la necesidad de un organismo nico con competencia en cuestiones indgenas. No slo no lo dicen el texto ni los antecedentes sino que incluso ha habido crticas a este tipo de organismos pues a veces su creacin tiene como efecto que el resto de las reparticiones pblicas se desentienda de las obligaciones generales impuestas frente a los pueblos indgenas. La norma alcanza a todos los programas pblicos que afecten a los pueblos indgenas, por lo que no se limita a los que se basan en las obligaciones del convenio ni a los que tienen a dichos pueblos como destinatarios, aunque todos los programas deben incluir las medidas previstas en el convenio.2 Tales programas no necesariamente deben ser administrados por el estado. La mencin a otros mecanismos apropiados alude a la posibilidad de su gestin por las propias instituciones indgenas (tal como resulta de los artculos 22.3, 25.2 y 27.3), pero en todos los casos (sea estatal o no la administracin) se establece la obligacin gubernamental de proporcionar los medios econmicos y jurdicos adecuados para el cumplimiento de los fines encomendados. El Convenio 107 pona como objetivo de los programas gubernamentales el desarrollo social, econmico y cultural de los pueblos indgenas. Ahora tales programas debern tener los objetivos del Convenio 169, que tiende a la autonoma y preservacin del modo de vida propio (de all que la norma debe tomarse como una
1 Thornberry, Indigenous Peoples..., pg. 365. 2 Revisin..., Informe VI (2), pgs. 97 y 98. 270
disposicin general aplicable a todas las obligaciones estatales previstas en el convenio). Participacin
La participacin indgena es una disposicin primera y general del convenio y debe estar presente en todas las decisiones estatales que tengan repercusin en la vida de los pueblos indgenas. En palabras de la oficina redactora, se adopt una importante decisin conceptual en el sentido de reconocer explcitamente en algunas disposiciones que los pueblos indgenas y tribales deberan desempear un papel activo en la toma de decisiones y en la planificacin y administracin de los programas que les afectan.3 Por ello, la planificacin, coordinacin, ejecucin y evaluacin de todos los programas que afecten a los pueblos indgenas deben realizarse con su cooperacin. Con este trmino los redactores han sustituido el de colaboracin que apareca originariamente en el proyecto,4 resaltando la necesidad de que determinadas decisiones y acciones obtengan la concurrencia de voluntades entre el estado y los pueblos indgenas, quienes actuarn a travs de sus instituciones representativas (artculo 6.1.a). Aunque no aparezca claro en la norma, la proposicin de medidas legislativas tambin requiere participacin indgena ya que ello resulta de los principios generales (artculo 6). Como se trata de una obligacin del estado, es ste el que tiene que proveer los recursos necesarios para que esta participacin pueda hacerse efectiva. Esta obligacin es de particular importancia ya que las organizaciones indgenas suelen carecer de posibilidades econmicas para sostener representantes permanentes en los centros urbanos en donde aquellos programas se conciben y dirigen.
3 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 5. 4 Idem. 271
JUAN MANUEL SALGADO
El Instituto Nacional de Asuntos Indgenas (INAI)
Con anterioridad a la reforma constitucional y a la vigencia interna del Convenio 169, en 1985 la ley 23.302 cre el Instituto Nacional de Asuntos Indgenas (artculos 5 y 6). El INAI se establece como entidad descentralizada con participacin indgena, participacin que debera realizarse mediante representantes en el Consejo de Coordinacin elegidos por las comunidades indgenas en nmero, con requisitos y procedimientos establecidos por la reglamentacin. El organismo tiene a su cargo el registro nacional de comunidades indgenas as como la elaboracin de planes de salud, educacin y adjudicacin de tierras, asesora tambin a los dems organismos estatales en todo lo relativo a fomento, promocin y desarrollo de las comunidades indgenas del pas. El decreto 155/89, reglamentario de dicha ley, atribuye al INAI la responsabilidad en la aplicacin de la ley y del Convenio 107, y cumplir todas las actividades conducentes a promover el desarrollo integral de las comunidades indgenas adjudicando prioridad a sus aspectos socio-econmico, sanitario y cultural, preservando y revalorizando el patrimonio cultural de estas comunidades. Tanto la ley 23.302 como su decreto reglamentario originariamente obedecen a la orientacin predominante en el Convenio 107, criticada y reemplazada por el reconocimiento del derecho de los pueblos indgenas a su preservacin cultural, autonoma y desarrollo propio. De all que no se aluda a los pueblos indgenas sino slo a sus comunidades y que todas las disposiciones relativas a tierras, educacin, salud, previsin social y vivienda contengan la mayor discrecionalidad para el estado en cuanto a su ejecucin. Tampoco se establece el alcance nacional de las normas referidas a los pueblos indgenas (que slo resultar luego de la reforma constitucional y la vigencia del Convenio 169) ya que se invita a las provincias a adherir a la ley. Adems de ello, la real participacin indgena en el organismo ha sido muy limitada puesto que a quince aos de reglamentacin de la ley an no se ha llevado a la prctica la constitucin del Consejo de Coordinacin. Resulta claro
272
por ello que para cumplir con el nuevo texto constitucional y con el Convenio 169 es necesaria una profunda modificacin legislativa que asegure los mecanismos indispensables para la efectivizacin de los derechos indgenas y garantice su respeto por los gobiernos provinciales, que son los ms remisos al cumplimiento de las nuevas normas. Obviamente, como ya se ha sealado en forma reiterada, la omisin legislativa no puede impedir la aplicacin directa de las normas del tratado y la inaplicabilidad de las disposiciones legales que lo contradigan.
273
Interpretacin adaptada a las condiciones locales Artculo 34
La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio debern determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pas.
275
JUAN MANUEL SALGADO
Flexibilidad
El Convenio 169 mantuvo exactamente el mismo texto anterior. Se trata de un artculo polmico por la ambigedad e imprecisin del trmino flexibilidad, ya que puede entenderse como una atenuacin del carcter obligatorio. Sin embargo, de la discusin preliminar es claro que no ha sido sta la voluntad de los redactores. El convenio debe aplicarse con cooperacin y buena fe (artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados) y de conformidad con su espritu e intencin. En este caso, la norma no tiene como finalidad que los gobiernos puedan aplicarlo de cualquier manera sino que atiende a las grandes diferencias en la situacin de los pueblos indgenas de distintas partes del mundo,1 e incluso a su aplicacin progresiva. Es en este sentido que el comit de expertos favorece la adopcin de polticas generales.2 De all que en los trabajos preparatorios se ha aclarado reiteradamente que la flexibilidad no suprime el sentido de obligacin y que no puede utilizarse como excusa para el incumplimiento.3 La norma requiere tener en cuenta las condiciones de cada pas. La referencia seala las caractersticas sociales en las que debe aplicarse, no a las polticas oficiales o los intereses del estado, que pueden entrar en colisin con las obligaciones del convenio. Sucede que, como seala Kymlicka, en los conflictos entre culturas cada disputa posee una historia y unas circunstancias nicas e intransferibles que deben considerarse a la hora de idear una solucin justa y viable,4 de modo que lo que la norma impone es atender a estas condiciones irrepetibles. Por otra parte, la evaluacin de la compatibilidad del convenio con las polticas e intereses oficiales no es materia de flexi1 Tomei y Swepston, Gua..., pg. 26. 2 Thornberry, Indigenous Peoples..., pg. 365. 3 Revisin..., Informe VI (2), pg. 99, e Informe IV (2A) pgs. 16 y 72. 4 Kymlicka, Ciudadana multicultural, pg. 14. 276
bilizacin pues ella debe ser realizada por el estado antes de ratificar el convenio, ya que al obligarse asume el compromiso de abandonar las conductas incompatibles con l (artculo 31.1 Convencin de las conductas incompatibles con l (artculo 31.1 Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados).5 Es conveniente destacar que la representacin de Argentina, frente al proyecto redactado consider que no habra dificultad en aplicar el convenio en nuestro pas.6 El principio del efecto til
Las clusulas de flexibilidad aparecen tambin en muchas partes del convenio cuando se condicionan las obligaciones a su aplicacin en los casos apropiados (artculos 6 y 14), cuando sea posible o viable (artculos 15, 16, 22 y 28), en la medida de lo posible (artculos 7 y 25) o cuando haya lugar (artculos 7, 16, 23 y 27). Si bien existe una tendencia de los estados a interpretar estas condiciones como puramente potestativas, en el sentido de que dejan librado el cumplimiento de su obligacin a su exclusiva buena voluntad, ello no tiene asidero ni en los antecedentes del convenio ni en los principios del derecho internacional. Estas atenuantes a las obligaciones requieren la existencia de condiciones reales que limiten la posibilidad de aplicacin de la norma, condiciones que no deben depender de la voluntad de los funcionarios responsables. La mayora de las veces se refieren a las posibilidades de la organizacin indgena o a la voluntad contraria expresada de conformidad con el artculo 4.2. Tambin se alude a los casos en que resulta innecesaria la realizacin de estudios previos (artculos 7.3 y 16.2), como ya se ha comentado en cada situacin. Debe sealarse que en el derecho internacional rige el principio del efecto til en la interpretacin de los tratados, lo que
5 Thornberry, Indigenous Peoples..., pg. 366. 6 Revisin..., Informe VI (2), pg. 103. 277
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significa que su aplicacin debe realizarse de modo que sus normas incidan en la realidad. O sea que la interpretacin de una disposicin de un tratado debe hacerse en tal forma que tenga un efecto, porque es lgico pensar que las partes discutieron su contenido, su redaccin y finalmente se pusieron de acuerdo sobre ella,con miras a que tuviera una consecuencia, un efecto.7 Por ello, si la razn del Convenio 169 es brindar proteccin a los pueblos indgenas, su interpretacin debe hacerse de forma tal que permita la efectividad de los derechos humanos que constituyen la razn misma de su existencia.8
7 Moyano Bonilla, La interpretacin..., pg. 165. 8 Tal como lo ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver sobre excepciones preliminares en el caso Velsquez Rodrguez (apartado 30), interpretando la Convencin Americana de acuerdo con el principio del efecto til (26/6/1987). 278
Fuentes. Artculo 35
La aplicacin de las disposiciones del presente Convenio no deber menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales.
279
JUAN MANUEL SALGADO
El principio de la norma ms favorable
Seala Mnica Pinto que no se encuentran discrepancias en que la aplicacin e interpretacin de las normas de derechos humanos debe hacerse a la luz del principio pro homine, del principio de no discriminacin y teniendo en cuenta su objeto o fin.1 El principio pro homine es un criterio hermenutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes en el ejercicio de los derechos o su suspensin extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre.2 Denominado tambin principio de preservacin de derechos,3 impone la aplicacin de la norma ms favorable. As se establece tambin en el artculo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el artculo 29 de la Convencin Americana y en el prrafo 8 del artculo 19 de la Constitucin de la OIT que seala que En ningn caso podr considerarse que la adopcin de un convenio o de una recomendacin por la Conferencia, o la ratificacin de un convenio por cualquier Miembro, menoscabar cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones ms favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendacin-. De all que resulte claro, tal como se establece en los trabajos preparatorios, que el convenio enuncie derechos mnimos y que en caso de colisin con otras normas debern aplicarse aqullas que ms derechos establecen para los pueblos indgenas4
1 Pinto, Mnica, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos en Abreg y Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados..., pg. 164. 2 Idem., pg. 163. 3 Thornberry, Indigenous Peoples..., pg. 303. 4 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 6. 280
El texto del artculo del Convenio 107 slo hablaba de ventajas (benefit), en cambio la redaccin actual agrega el trmino derechos, acorde a la nueva orientacin. Al referirse a los derechos y las ventajas la norma protege an a los beneficios otorgados que no se consideren derechos. El texto ingls se modific para que quede claro que tales derechos y ventajas slo podrn ser modificados de manera ms favorable a los pueblos indgenas: antes deca shall not affect y ahora shall not adversely affect (en la traduccin oficial al castellano no se advirti la modificacin, se mantuvo el trmino, menoscabar). Por eso el Convenio 107 derogado debe servir de gua para interpretar al Convenio 169 ya que en todos los casos se consider que el nuevo texto otorgaba ms derechos que el anterior. La referencia a instrumentos internacionales est dada especialmente a los tratados y declaraciones de derechos humanos, aunque no de manera excluyente . Debe considerarse tambin al ius cogens y a la costumbre internacional, que tienen valor obligatorio y por ende deben prevalecer sobre el derecho interno.5 El trmino tratados, en el artculo, se refiere a los tratados internos, ya que los tratados internacionales son mencionados entre los instrumentos. Sin embargo, el convenio no decide sobre la cuestin de la validez de tales tratados en el mbito internacional, pese al requerimiento en tal sentido de los representantes indgenas.6
5 Schiffrin, Leopoldo; La primaca del derecho internacional sobre el derecho argentino, en Abreg y Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados..., pg. 115. 6 Revisin..., Informe IV (2A), pg. 73. 281
Parte X. Disposiciones finales
En el Convenio 107 estas normas figuraban bajo el ttulo Disposiciones Generales conjuntamente con las relativas a los artculos relacionados con la aplicacin, nmeros 28 y 29 (actuales 34 y 35). En el nuevo convenio se distinguen las normas que regulan la aplicacin (artculos 34 y 35) de las que se refieren a la vigencia y sus efectos sobre el convenio anterior (artculos 36 a 44).
283
Revisin del Convenio 107. Artculo 36
Este Convenio revisa el Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957.
La entrada en vigencia en un pas del Convenio 169 implica la derogacin automtica del Convenio 107. As lo establece el artculo 36.a de ste ltimo (idntico al artculo 43.a del Convenio 169). Sin embargo, la Recomendacin 104, aprobada juntamente con el Convenio 107, no fue objeto de revisin y se mantiene en tanto no contradiga al nuevo convenio.
285
Ratificaciones. Artculo 37
Las ratificaciones formales del presente Convenio sern comunicadas, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La incorporacin de un tratado a nuestro derecho requiere la aprobacin por el Congreso (artculo 75 inciso 22 Constitucin Nacional) y la ratificacin por el Poder Ejecutivo. Aunque la constitucin no menciona expresamente el trmino ratificacin, el artculo 99 inciso 11 establece que el Poder Ejecutivo concluye los tratados, o sea, realiza el acto mediante el cual obliga internacionalmente al estado a su cumplimiento. Este acto se realiza mediante la ratificacin, o sea la comunicacin formal a la comunidad internacional de la adhesin del pas al tratado (artculos 11 y 14, Convencin de Viena). La ratificacin del Convenio 169 no est condicionada a que el territorio del pas sea habitado por pueblos indgenas. Blgica, que ratific el Convenio 107, y los Pases Bajos, que lo hicieron con el Convenio 169, adoptaron esas decisiones puesto que las pautas de dichos tratados obligan como guas que condicionan la poltica de cooperacin internacional y los programas de desarrollo de los pueblos indgenas en otros pases.1
1 Tomei y Sweptston; Gua..., pg. 28. 287
Obligatoriedad y entrada en vigencia Artculo 38
1. Este Convenio obligar nicamente a aquellos Miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General. 2. Entrar en vigor doce meses despus de la fecha en que las ratificaciones de dos Miembros hayan sido registradas por el Director General. 3. Desde dicho momento, este Convenio entrar en vigor, para cada Miembro, doce meses despus de la fecha en que haya sido registrada su ratificacin.
289
JUAN MANUEL SALGADO
Obligaciones de los estados
Las obligaciones asumidas frente a la comunidad internacional abarcan a todo el estado, en sus distintas ramas o poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) y en sus distintos niveles (federal, provincial y municipal), ya que ninguna disposicin interna al estado puede justificar su incumplimiento (artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Los estados tienen la obligacin de adoptar las medidas internas necesarias para la aplicacin del tratado. La Corte Suprema ha dicho que el poder judicial debe ser garante del cumplimiento del mismo y que por haberse comprometido la responsabilidad internacional del estado, las cuestiones relativas a la interpretacin de sus clusulas son susceptibles de revisarse por va del recurso extraordinario federal, aun si la materia en cuestin es de derecho comn.1 El principio de supremaca de los tratados sobre las normas locales (artculo 31 de la constitucin) y el recurso extraordinario federal garantizan su cumplimiento por parte de las unidades federadas. De este modo, se aseguran los mecanismos institucionales internos de cumplimiento de las obligaciones internacionales, de conformidad con el artculo 19.7 de la constitucin de la OIT.
Control internacional del cumplimiento
La OIT ejerce su supervisin general a travs de informes peridicos de los gobiernos que son analizados por un comit de expertos. Este comit produce informes declarando la aplicacin, requiriendo precisiones o ms informacin, formulando recomendaciones o mencionando la violacin o incumplimiento del tratado. Adems, la OIT cuenta con un sistema de quejas que pueden ser formuladas por otro estado o por una organizacin empresaria o
1 Caso Mndez Valles (1995), Fallos 318:2639. 290
sindical, poniendo en marcha un mecanismo de inspeccin referido al tema en cuestin. No es necesario el agotamiento de las vas internas para su tratamiento. Si bien no se cuenta con normas que habiliten las quejas individuales (como las que tiene el sistema interamericano o el del Protocolo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), la amplitud de las organizaciones con legitimacin para denunciar permite la puesta en marcha de un mecanismo de supervisin internacional aun cuando se encuentre en trmite el tratamiento de la cuestin en el mbito interno. La queja ante la OIT no es de aqullas que impiden la procedencia del tratamiento de la comunicacin por la Comisin Interamericana (artculo 44. c de la Convencin Americana y artculo 33.2 del Reglamento de la Comisin). En el sistema interamericano (que es el que recibe la mayora de las quejas individuales por violacin de los derechos humanos en nuestro pas), el Convenio 169 sirve de pauta de interpretacin de la Convencin Americana para aquellos pases que lo ratificaron, de acuerdo con lo dispuesto en su artculo 29 que reconoce el principio pro homine. Adems, por el artculo 64, la Corte tiene competencia consultiva -a requerimiento de la Comisin o de un estado de la OEA para interpretar las clusulas de cualquier otro tratado de derechos humanos- lo que alcanzara a la interpretacin el Convenio 169.2
Vigencia temporal
El Convenio 169 se adopt el 27 de junio de 1989 en la 76 sesin de la Conferencia Internacional del Trabajo y entr en vigor internacionalmente el da 5 de setiembre de 1991, doce meses despus de la segunda ratificacin realizada por Mxico. A partir de esa fecha, el Convenio 107 dej de estar abierto a ratificaciones posteriores conservando su carcter obligatorio slo para aquellos
2 Opinin consultiva OC 1/82. 291
JUAN MANUEL SALGADO
pases que lo haban ratificado con anterioridad (artculo 36.b del Convenio 107). A julio del 2004 el convenio 169 ha sido ratificado por los siguientes pases: Noruega (19/6/1990), Mxico (5/9/1990), Colombia (7/8/1991), Bolivia (11/12/1991), Costa Rica (2/4/1993), Paraguay (1/8/1993), Per (2/2/1994), Honduras (28/3/1995), Dinamarca (22/2/1996), Guatemala (5/6/1996), Pases Bajos (2/2/1998), Fidji (3/3/1998), Ecuador (15/5/1998), Argentina (3/7/2000), Venezuela (22/5/2002), Dominica (25/6/2002) y Brasil (25/7/2002). En marzo de 1992, el Congreso argentino aprob el Convenio 169 mediante la ley 24.071, que demor en ser ratificado por el Poder Ejecutivo hasta el 3 de julio del 2000. Aunque entr en vigencia un ao despus, desde la ratificacin el estado ya se obligaba a abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin del tratado (artculo 18 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados), con lo que resultan cuestionables los actos realizados que afectan irreversiblemente derechos establecidos en el Convenio 169 durante ese perodo. Se discute en la doctrina nacional si la aprobacin por parte del Congreso implica su vigencia interna an cuando no exista obligacin internacional. Aunque un antiguo fallo de la Corte sostiene este criterio,3 Bidart Campos lo rechaza por cuanto la obligatoriedad de los tratados se rige por sus propias disposiciones y por las normas aplicables del derecho internacional.4 Hoy la discusin slo tiene un alcance limitado al juzgamiento de situaciones concluidas con anterioridad al 3 de julio del 2001. Con posterioridad a esa fecha, el tratado se aplica an a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurdicas existentes (artculo 3 del cdigo civil).
3 Caso Ferreyra (1945), Fallos 202:353. 4 Bidart Campos, Germn; Manual de la Constitucin reformada, Ediar, Buenos Aires, 1988, T.II, pg. 406. 292
Denuncia. Artculo 39
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podr denunciarlo a la expiracin de un perodo de diez aos, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtir efecto hasta un ao despus de la fecha en que se haya registrado. 2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un ao despus de la expiracin del perodo de diez aos mencionado en el prrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artculo quedar obligado durante un nuevo perodo de diez aos, y en lo sucesivo podr denunciar este Convenio a la expiracin de cada perodo de diez aos, en las condiciones previstas en este artculo.
Notificaciones. Artculo 40
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificar a todos los Miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo el registro de cuantas ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la Organizacin. 2. Al notificar a los Miembros de la Organizacin el registro de la segunda ratificacin que le haya sido comunica293
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da, el Director General llamar la atencin de los Miembros de la Organizacin sobre la fecha en que entrar en vigor el presente Convenio. De acuerdo con la Constitucin de la OIT, el Consejo de Administracin designa al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, la que constituye el cuerpo administrativo permanente de la organizacin.
Registro. Artculo 41
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicar al Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de conformidad con el artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una informacin completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia que haya registrado de acuerdo con los artculos precedentes. El artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas establece el registro de tratados a cargo de la secretara general.
Necesidad de revisin. Artculo 42
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administracin de la Oficina Internacional del Trabajo presentar a la Conferencia una memoria sobre la aplicacin del Convenio, y considerar la conveniencia de incluir en el orden del da de la Conferencia la cuestin de su revisin total o parcial.
294
La norma se refiere en su primera parte a los mecanismos de control de la OIT sobre la aplicacin del convenio (ver comentarios al artculo 38.1).
Consecuencias de la revisin. Artculo 43
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisin total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones en contrario: a) la ratificacin, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicar, ipso jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el artculo 39, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor; b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente Convenio cesar de estar abierto a la ratificacin por los Miembros. 2. Este Convenio continuar en vigor en todo caso, en su forma y contenido actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio revisor.
Idiomas. Artculo 44
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente autnticas.
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Si bien la ley de ratificacin del convenio tiene el texto en espaol provisto por la OIT, la superior jerarqua que tienen los tratados en nuestro derecho interno implica que los textos autnticos (ingls y francs) prevalecen sobre la versin castellana, lo que hace que toda interpretacin local del texto no pueda contradecir a las versiones autnticas. Adems, de acuerdo con el artculo 33 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados se presume que los trminos en todos los idiomas autnticos tienen el mismo sentido y que en caso de que exista una diferencia de sentido inconciliable se adoptar el sentido que mejor acuerde con ambos habida cuenta del objeto y del fin del tratado.
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APNDICE
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C169 Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989

La Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo: Convocada en Ginebra por el Consejo de Administracin de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 7 junio 1989, en su septuagsima sexta reunin; Observando las normas internacionales enunciadas en el Convenio y en la Recomendacin sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957; Recordando los trminos de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la prevencin de la discriminacin; Considerando que la evolucin del derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situacin de los pueblos indgenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientacin hacia la asimilacin de las normas anteriores; Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven; Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la poblacin de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosin; Recordando la particular contribucin de los pueblos indgenas y tribales a la diversidad cultural, a la armona social y eco299
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lgica de la humanidad y a la cooperacin y comprensin internacionales; Observando que las disposiciones que siguen han sido establecidas con la colaboracin de las Naciones Unidas, de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin, de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura y de la Organizacin Mundial de la Salud, as como del Instituto Indigenista Interamericano, a los niveles apropiados y en sus esferas respectivas, y que se tiene el propsito de continuar esa colaboracin a fin de promover y asegurar la aplicacin de estas disposiciones; Despus de haber decidido adoptar diversas proposiciones sobre la revisin parcial del Convenio sobre poblaciones indgenas y tribuales, 1957 (nm. 107), cuestin que constituye el cuarto punto del orden del da de la reunin, y Despus de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional que revise el Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957, Adopta, con fecha veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve, el siguiente Convenio, que podr ser citado como el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989:
Parte I. Poltica general Artculo 1 1. El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial;
300
b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. 3. La utilizacin del trmino pueblos en este Convenio no deber interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional. Artculo 2 1. Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. 2. Esta accin deber incluir medidas: a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislacin nacional otorga a los dems miembros de la poblacin; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, econmicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconmicas que puedan existir entre los miembros indgenas y los dems miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.
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Artculo 3 1. Los pueblos indgenas y tribales debern gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstculos ni discriminacin. Las disposiciones de este Convenio se aplicarn sin discriminacin a los hombres y mujeres de esos pueblos. 2. No deber emplearse ninguna forma de fuerza o de coercin que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio. Artculo 4 1. Debern adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. 2. Tales medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados. 3. El goce sin discriminacin de los derechos generales de ciudadana no deber sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales. Artculo 5 Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) debern reconocerse y protegerse los valores y prcticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber tomarse debidamente en consideracin la ndole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; b) deber respetarse la integridad de los valores, prcticas e instituciones de esos pueblos; c) debern adoptarse, con la participacin y cooperacin de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.
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Artculo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Artculo 7 1. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del
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nivel de salud y educacin de los pueblos interesados, con su participacin y cooperacin, deber ser prioritario en los planes de desarrollo econmico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones debern tambin elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. 3. Los gobiernos debern velar por que, siempre que haya lugar, se efecten estudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios debern ser considerados como criterios fundamentales para la ejecucin de las actividades mencionadas. 4. Los gobiernos debern tomar medidas, en cooperacin con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan. Artculo 8 1. Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario. 2. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio. 3. La aplicacin de los prrafos 1 y 2 de este artculo no deber impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del pas y asumir las obligaciones correspondientes.
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Artculo 9 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. 2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia. Artculo 10 1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislacin general a miembros de dichos pueblos debern tenerse en cuenta sus caractersticas econmicas, sociales y culturales. 2. Deber darse la preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento. Artculo 11 La ley deber prohibir y sancionar la imposicin a miembros de los pueblos interesados de servicios personales obligatorios de cualquier ndole, remunerados o no, excepto en los casos previstos por la ley para todos los ciudadanos. Artculo 12 Los pueblos interesados debern tener proteccin contra la violacin de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Debern tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitndoles, si fuere necesario, intrpretes u otros medios eficaces.
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Parte II. Tierras Artculo 13 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin. 2. La utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. Artculo 14 1. Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deber prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos nmadas y de los agricultores itinerantes. 2. Los gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin. 3. Debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados. Artculo 15 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales
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existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades. Artculo 16 1. A reserva de lo dispuesto en los prrafos siguientes de este artculo, los pueblos interesados no debern ser trasladados de las tierras que ocupan. 2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se consideren necesarios, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicacin slo deber tener lugar al trmino de procedimientos adecuados establecidos por la legislacin nacional, incluidas encuestas pblicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados. 3. Siempre que sea posible, estos pueblos debern tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causas que motivaron su traslado y reubicacin. 4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos debern recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurdico sean por
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lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnizacin en dinero o en especie, deber concedrseles dicha indemnizacin, con las garantas apropiadas. 5. Deber indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier prdida o dao que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento. Artculo 17 1. Debern respetarse las modalidades de transmisin de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos. 2. Deber consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad. 3. Deber impedirse que personas extraas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesin o el uso de las tierras pertenecientes a ellos. Artculo 18 La ley deber prever sanciones apropiadas contra toda intrusin no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos debern tomar medidas para impedir tales infracciones. Artculo 19 Los programas agrarios nacionales debern garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la poblacin, a los efectos de: a) la asignacin de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los
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elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numrico; b) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos pueblos ya poseen.
Parte III. Contratacin y condiciones de empleo Artculo 20 1. Los gobiernos debern adoptar, en el marco de su legislacin nacional y en cooperacin con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una proteccin eficaz en materia de contratacin y condiciones de empleo, en la medida en que no estn protegidos eficazmente por la legislacin aplicable a los trabajadores en general. 2. Los gobiernos debern hacer cuanto est en su poder por evitar cualquier discriminacin entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados y los dems trabajadores, especialmente en lo relativo a: a) acceso al empleo, incluidos los empleos calificados y las medidas de promocin y de ascenso; b) remuneracin igual por trabajo de igual valor; c) asistencia mdica y social, seguridad e higiene en el trabajo, todas las prestaciones de seguridad social y dems prestaciones derivadas del empleo, as como la vivienda; d) derecho de asociacin, derecho a dedicarse libremente a todas las actividades sindicales para fines lcitos, y derecho a concluir convenios colectivos con empleadores o con organizaciones de empleadores. 3. Las medidas adoptadas debern en particular garantizar que:
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a) los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, incluidos los trabajadores estacionales, eventuales y migrantes empleados en la agricultura o en otras actividades, as como los empleados por contratistas de mano de obra, trabajadores de estas categoras en los mismos sectores, y sean plenamente informados de sus derechos con arreglo a la legislacin laboral y de los recursos de que disponen; b) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estn sometidos a condiciones de trabajo peligrosas para su salud, en particular como consecuencia de su exposicin a plaguicidas o a otras sustancias txicas; c) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estn sujetos a sistemas de contratacin coercitivos, incluidas todas las formas de servidumbre por deudas; d) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo y de proteccin contra el hostigamiento sexual. 4. Deber prestarse especial atencin a la creacin de servicios adecuados de inspeccin del trabajo en las regiones donde ejerzan actividades asalariadas trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, a fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones de esta parte del presente Convenio.
Parte IV. Formacin profesional, artesana e industrias rurales Artculo 21 Los miembros de los pueblos interesados debern poder disponer de medios de formacin profesional por lo menos iguales a los de los dems ciudadanos. Artculo 22 1. Debern tomarse medidas para promover la participacin volun310
taria de miembros de los pueblos interesados en programas de formacin profesional de aplicacin general. 2. Cuando los programas de formacin profesional de aplicacin general existentes no respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados, los gobiernos debern asegurar, con la participacin de dichos pueblos, que se pongan a su disposicin programas y medios especiales de formacin. 3. Estos programas especiales de formacin debern basarse en el entorno econmico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo estudio a este respecto deber realizarse en cooperacin con esos pueblos, los cuales debern ser consultados sobre la organizacin y el funcionamiento de tales programas. Cuando sea posible, esos pueblos debern asumir progresivamente la responsabilidad de la organizacin y el funcionamiento de tales programas especiales de formacin, si as lo deciden. Artculo 23 1. La artesana, las industrias rurales y comunitarias y las actividades tradicionales y relacionadas con la economa de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recoleccin, debern reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo econmicos. Con la participacin de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos debern velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades. 2. A peticin de los pueblos interesados, deber facilitrseles, cuando sea posible, una asistencia tcnica y financiera apropiada que tenga en cuenta las tcnicas tradicionales y las caractersticas culturales de esos pueblos y la importancia de un desarrollo sostenido y equitativo.
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Parte V. Seguridad social y salud Artculo 24 Los regmenes de seguridad social debern extenderse progresivamente a los pueblos interesados y aplicrseles sin discriminacin alguna. Artculo 25 1. Los gobiernos debern velar por que se pongan a disposicin de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del mximo nivel posible de salud fsica y mental. 2. Los servicios de salud debern organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario. Estos servicios debern planearse y administrarse en cooperacin con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones econmicas, geogrficas, sociales y culturales, as como sus mtodos de prevencin, prcticas curativas y medicamentos tradicionales. 3. El sistema de asistencia sanitaria deber dar la preferencia a la formacin y al empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los cuidados primarios de salud, manteniendo al mismo tiempo estrechos vnculos con los dems niveles de asistencia sanitaria. 4. La prestacin de tales servicios de salud deber coordinarse con las dems medidas sociales, econmicas y culturales que se tomen en el pas.
Parte VI. Educacin y medios de comunicacin Artculo 26
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Debern adoptarse medidas para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir una educacin a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional. Artculo 27 1. Los programas y los servicios de educacin destinados a los pueblos interesados debern desarrollarse y aplicarse en cooperacin con stos a fin de responder a sus necesidades particulares, y debern abarcar su historia, sus conocimientos y tcnicas, sus sistemas de valores y todas sus dems aspiraciones sociales, econmicas y culturales. 2. La autoridad competente deber asegurar la formacin de miembros de estos pueblos y su participacin en la formulacin y ejecucin de programas de educacin, con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la realizacin de esos programas, cuando haya lugar. 3. Adems, los gobiernos debern reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educacin, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mnimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Debern facilitrseles recursos apropiados con tal fin. Artculo 28 1. Siempre que sea viable, deber ensearse a los nios de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indgena o en la lengua que ms comnmente se hable en el grupo al que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes debern celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopcin de medidas que permitan alcanzar este objetivo. 2. Debern tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales del pas. 3. Debern adoptarse disposiciones para preservar las lenguas ind313
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genas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la prctica de las mismas. Artculo 29 Un objetivo de la educacin de los nios de los pueblos interesados deber ser impartirles conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en pie de igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de la comunidad nacional. Artculo 30 1. Los gobiernos debern adoptar medidas acordes a las tradiciones y culturas de los pueblos interesados, a fin de darles a conocer sus derechos y obligaciones, especialmente en lo que atae al trabajo, a las posibilidades econmicas, a las cuestiones de educacin y salud, a los servicios sociales y a los derechos dimanantes del presente Convenio. 2. A tal fin, deber recurrirse, si fuere necesario, a traducciones escritas y a la utilizacin de los medios de comunicacin de masas en las lenguas de dichos pueblos. Artculo 31 Debern adoptarse medidas de carcter educativo en todos los sectores de la comunidad nacional, y especialmente en los que estn en contacto ms directo con los pueblos interesados, con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con respecto a esos pueblos. A tal fin, debern hacerse esfuerzos por asegurar que los libros de historia y dems material didctico ofrezcan una descripcin equitativa, exacta e instructiva de las sociedades y culturas de los pueblos interesados.
Parte VII. Contactos y cooperacin a travs de las fronteras Artculo 32 Los gobiernos debern tomar medidas apropiadas, incluso por
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medio de acuerdos internacionales, para facilitar los contactos y la cooperacin entre pueblos indgenas y tribales a travs de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas econmica, social, cultural, espiritual y del medio ambiente.
Parte VIII. Administracin Artculo 33 1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el presente Convenio deber asegurarse de que existen instituciones u otros mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeo de sus funciones. 2. Tales programas debern incluir: a) la planificacin, coordinacin, ejecucin y evaluacin, en cooperacin con los pueblos interesados, de las medidas previstas en el presente Convenio; b) la proposicin de medidas legislativas y de otra ndole a las autoridades competentes y el control de la aplicacin de las medidas adoptadas en cooperacin con los pueblos interesados.
Parte IX. Disposiciones generales Artculo 34 La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio debern determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pas. Artculo 35 La aplicacin de las disposiciones del presente Convenio no debe315
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r menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales.
Parte X. Disposiciones finales Artculo 36 Este Convenio revisa el Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957. Artculo 37 Las ratificaciones formales del presente Convenio sern comunicadas, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. Artculo 38 1. Este Convenio obligar nicamente a aquellos Miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General. 2. Entrar en vigor doce meses despus de la fecha en que las ratificaciones de dos Miembros hayan sido registradas por el Director General. 3. Desde dicho momento, este Convenio entrar en vigor, para cada Miembro, doce meses despus de la fecha en que haya sido registrada su ratificacin. Artculo 39 1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podr denunciarlo a la expiracin de un perodo de diez aos, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtir efecto hasta un
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ao despus de la fecha en que se haya registrado. 2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un ao despus de la expiracin del perodo de diez aos mencionado en el prrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artculo quedar obligado durante un nuevo perodo de diez aos, y en lo sucesivo podr denunciar este Convenio a la expiracin de cada perodo de diez aos, en las condiciones previstas en este artculo. Artculo 40 1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificar a todos los Miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo el registro de cuantas ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la Organizacin. 2. Al notificar a los Miembros de la Organizacin el registro de la segunda ratificacin que le haya sido comunicada, el Director General llamar la atencin de los Miembros de la Organizacin sobre la fecha en que entrar en vigor el presente Convenio. Artculo 41 El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicar al Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de conformidad con el artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una informacin completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia que haya registrado de acuerdo con los artculos precedentes.
Artculo 42 Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administracin de la Oficina Internacional del Trabajo presentar a la Conferencia una memoria sobre la aplicacin del Convenio, y considerar la conveniencia de incluir en el orden del da de la Conferencia la cuestin de su revisin total o parcial.
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Artculo 43 1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisin total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones en contrario: a) la ratificacin, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicar, ipso jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el artculo 39, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor; b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente Convenio cesar de estar abierto a la ratificacin por los Miembros. 2. Este Convenio continuar en vigor en todo caso, en su forma y contenido actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio revisor. Artculo 44 Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente autnticas.
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C 107 Convenio relativo a la proteccin e integracin de las poblaciones indgenas y de otras poblaciones tribuales y semitribuales en los pases independientes, 1957
La Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo: Convocada en Ginebra por el Consejo de Administracin de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 5 junio 1957 en su cuadragsima reunin; Despus de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la proteccin e integracin de las poblaciones indgenas y de otras poblaciones tribuales y semitribuales en los pases independientes, cuestin que constituye el sexto punto del orden del da de la reunin; Despus de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional; Considerando que la Declaracin de Filadelfia afirma que todos los seres humanos tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad econmica y en igualdad de oportunidades; Considerando que en diversos pases independientes existen poblaciones indgenas y otras poblaciones tribuales y semitribuales que no se hallan integradas todava en la colectividad nacional y cuya situacin social, econmica o cultural les impide beneficiarse plenamente de los derechos y las oportunidades de que disfrutan los otros elementos de la poblacin; Considerando que es deseable, tanto desde el punto de vista humanitario como por el propio inters de los pases interesados, perseguir el mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo de esas poblaciones ejerciendo una accin simultnea sobre todos los factores que les han impedido hasta el presente participar ple-
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namente en el progreso de la colectividad nacional de que forman parte; Considerando que la adopcin de normas internacionales de carcter general en la materia facilitar la accin indispensable para garantizar la proteccin de las poblaciones de que se trata, su integracin progresiva en sus respectivas colectividades nacionales y el mejoramiento de sus condiciones de vida y de trabajo; Observando que estas normas han sido establecidas con la colaboracin de las Naciones Unidas, de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin, de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura y de la Organizacin Mundial de la Salud, en niveles apropiados, y en sus respectivos campos, y que se propone obtener de dichas organizaciones que presten, de manera continua, su colaboracin a las medidas destinadas a fomentar y asegurar la aplicacin de dichas normas, adopta, con fecha veintisis de junio de mil novecientos cincuenta y siete, el siguiente Convenio, que podr ser citado como el Convenio sobre poblaciones indgenas y tribuales, 1957:
Parte I. Principios generales Artculo 1 1. El presente Convenio se aplica: a) a los miembros de las poblaciones tribuales o semitribuales en los pases independientes, cuyas condiciones sociales y econmicas correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la colectividad nacional y que estn regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) a los miembros de las poblaciones tribuales o semitribuales en los pases independientes, consideradas indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas, o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas, en la poca de la conquista o
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la colonizacin y que, cualquiera que esa su situacin jurdica, viven ms de acuerdo con las instituciones sociales, econmicas y culturales de dicha poca que con las instituciones de la nacin a que pertenecen. 2. A los efectos del presente Convenio, el trmino semitribual comprende los grupos y personas que, aunque prximos a perder sus caractersticas tribuales, no estn an integrados en la colectividad nacional. 3. Las poblaciones indgenas y otras poblaciones tribuales o semitribuales mencionadas en los prrafos 1 y 2 del presente artculo se designan en los artculos siguientes con las palabras las poblaciones en cuestin. Artculo 2 1. Incumbir principalmente a los gobiernos desarrollar programas coordinados y sistemticos con miras a la proteccin de las poblaciones en cuestin y a su integracin progresiva en la vida de sus respectivos pases. 2. Esos programas debern comprender medidas: a) que permitan a dichas poblaciones beneficiarse, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislacin nacional otorga a los dems elementos de la poblacin; b) que promuevan el desarrollo social, econmico y cultural de dichas poblaciones y el mejoramiento de su nivel de vida; c) que creen posibilidades de integracin nacional, con exclusin de cualquier medida tendiente a la asimilacin artificial de esas poblaciones. 3. El objetivo principal de esos programas deber ser el fomento de la dignidad, de la utilidad social y de la iniciativa individuales. 4. Deber excluirse el recurso a la fuerza o a la coercin como medio de promover la integracin de dichas poblaciones en la colectividad nacional.
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Artculo 3 1. Se debern adoptar medidas especiales para la proteccin de las instituciones, las personas, los bienes y el trabajo de las poblaciones en cuestin mientras su situacin social, econmica y cultural les impida beneficiarse de la legislacin general del pas a que pertenezcan. 2. Se deber velar por que tales medidas especiales de proteccin: a) no se utilicen para crear o prolongar un estado de segregacin; y b) se apliquen solamente mientras exista la necesidad de una proteccin especial y en la medida en que la proteccin sea necesaria. 3. El goce de los derechos generales de ciudadana, sin discriminacin, no deber sufrir menoscabo alguno por causa de tales medidas especiales de proteccin. Artculo 4 Al aplicar las disposiciones del presente Convenio relativas a la integracin de las poblaciones en cuestin se deber: a) tomar debidamente en consideracin los valores culturales y religiosos y las formas de control social propias de dichas poblaciones, as como la naturaleza de los problemas que se les plantean, tanto colectiva como individualmente, cuando se hallan expuestas a cambios de orden social y econmico; b) tener presente el peligro que puede resultar del quebrantamiento de los valores y de las instituciones de dichas poblaciones, a menos que puedan ser reemplazados adecuadamente y con el consentimiento de los grupos interesados; c) tratar de allanar las dificultades de la adaptacin de dichas poblaciones a nuevas condiciones de vida y de trabajo.
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Artculo 5 Al aplicar las disposiciones del presente Convenio relativas a la proteccin e integracin de las poblaciones en cuestin, los gobiernos debern: a) buscar la colaboracin de dichas poblaciones y de sus representantes; b) ofrecer a dichas poblaciones oportunidades para el pleno desarrollo de sus iniciativas; c) estimular por todos los medios posibles entre dichas poblaciones el desarrollo de las libertades cvicas y el establecimiento de instituciones electivas, o la participacin en tales instituciones. Artculo 6 El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo, as como del nivel educativo de las poblaciones en cuestin, deber ser objeto de alta prioridad en los planes globales de desarrollo econmico de las regiones en que ellas habiten. Los proyectos especiales de desarrollo econmico que tengan lugar en tales regiones debern tambin ser concebidos de suerte que favorezcan dicho mejoramiento. Artculo 7 1. Al definir los derechos y obligaciones de las poblaciones en cuestin se deber tomar en consideracin su derecho consuetudinario. 2. Dichas poblaciones podrn mantener sus propias costumbres e instituciones cuando stas no sean incompatibles con el ordenamiento jurdico nacional o los objetivos de los programas de integracin. 3. La aplicacin de los prrafos precedentes de este artculo no deber impedir que los miembros de dichas poblaciones ejerzan, con arreglo a su capacidad individual, los derechos reconocidos a todos los ciudadanos de la nacin, ni que asuman las obligaciones correspondientes.
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Artculo 8 En la medida compatible con los intereses de la colectividad nacional y con el ordenamiento jurdico del pas: a) los mtodos de control social propios de las poblaciones en cuestin debern ser utilizados, en todo lo posible, para la represin de los delitos cometidos por miembros de dichas poblaciones; b) cuando la utilizacin de tales mtodos de control no sea posible, las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse debern tener en cuenta las costumbres de dichas poblaciones en materia penal. Artculo 9 Salvo en los casos previstos por ley respecto de todos los ciudadanos, se deber prohibir, so pena de sanciones legales, la prestacin obligatoria de servicios personales de cualquier ndole, remunerados o no, impuesta a los miembros de las poblaciones en cuestin. Artculo 10 1. Las personas pertenecientes a las poblaciones en cuestin debern ser objeto de proteccin especial contra la aplicacin abusiva de la detencin preventiva y debern contar efectivamente con recursos legales que las amparen contra todo acto que viole sus derechos fundamentales.
Parte II. Tierras Artculo 11 Se deber reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestin sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas.
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Artculo 12 1. No deber trasladarse a las poblaciones en cuestin de sus territorios habituales sin su libre consentimiento, salvo por razones previstas por la legislacin nacional relativas a la seguridad nacional, al desarrollo econmico del pas o a la salud de dichas poblaciones. 2. Cuando en esos casos fuere necesario tal traslado a ttulo excepcional, los interesados debern recibir tierras de calidad por lo menos igual a la de las que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando existan posibilidades de que obtengan otra ocupacin y los interesados prefieran recibir una compensacin en dinero o en especie, se les deber conceder dicha compensacin, observndose las garantas apropiadas. 3. Se deber indemnizar totalmente a las personas as trasladadas por cualquier prdida o dao que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento. Artculo 13 1. Los modos de transmisin de los derechos de propiedad y de goce de la tierra establecidos por las costumbres de las poblaciones en cuestin debern respetarse en el marco de la legislacin nacional, en la medida en que satisfagan las necesidades de dichas poblaciones y no obstruyan su desarrollo econmico y social. 2. Se debern adoptar medidas para impedir que personas extraas a dichas poblaciones puedan aprovecharse de esas costumbres o de la ignorancia de las leyes por parte de sus miembros para obtener la propiedad o el uso de las tierras que les pertenezcan. Artculo 14 Los programas agrarios nacionales debern garantizar a las poblaciones en cuestin condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la colectividad nacional, a los efectos de: a) la asignacin de tierras adicionales a dichas poblaciones cuando
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las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numrico; b) el otorgamiento de los medios necesarios para promover el fomento de las tierras que dichas poblaciones ya posean.
Parte III. Contratacin y condiciones de empleo Artculo 15 1. Todo Miembro deber adoptar, dentro del marco de su legislacin nacional, medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a las poblaciones en cuestin una proteccin eficaz en materia de contratacin y condiciones de empleo, mientras dichos trabajadores no puedan beneficiarse de la proteccin que la ley concede a los trabajadores en general. 2. Todo Miembro har cuanto est en su poder para evitar cualquier discriminacin entre los trabajadores pertenecientes a las poblaciones en cuestin y los dems trabajadores, especialmente en lo relativo a: a) admisin en el empleo, incluso en empleos calificados; b) remuneracin igual por trabajo de igual valor; c) asistencia mdica y social, prevencin de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales e indemnizacin por esos riesgos, higiene en el trabajo y vivienda; d) derecho de asociacin, derecho a dedicarse libremente a todas las actividades sindicales para fines lcitos y derecho a celebrar contratos colectivos con los empleadores y con las organizaciones de empleadores.
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Parte IV. Formacin profesional, artesana e industrias rurales Artculo 16 Las personas pertenecientes a las poblaciones en cuestin debern disfrutar de las mismas oportunidades de formacin profesional que los dems ciudadanos. Artculo 17 1. Cuando los programas generales de formacin profesional no respondan a las necesidades especiales de las personas pertenecientes a las poblaciones en cuestin, los gobiernos debern crear medios especiales de formacin para dichas personas. 2. Estos medios especiales de formacin debern basarse en el estudio cuidadoso de la situacin econmica, del grado de evolucin cultural y de las necesidades reales de los diversos grupos profesionales de dichas poblaciones; en particular, tales medios debern permitir a los interesados recibir el adiestramiento necesario en las actividades para las cuales las poblaciones de las que provengan se hayan mostrado tradicionalmente patas. 3. Estos medios especiales de formacin se debern proveer solamente mientras lo requiera el grado de desarrollo cultural de los interesados; al progresar su integracin, debern reemplazarse por los medios previstos para los dems ciudadanos. Artculo 18 1. La artesana y las industrias rurales de las poblaciones en cuestin debern fomentarse como factores de desarrollo econmico, de modo que se ayude a dichas poblaciones a elevar su nivel de vida y a adaptarse a mtodos modernos de produccin y comercio. 2. La artesana y las industrias rurales sern desarrolladas sin menoscabo del patrimonio cultural de dichas poblaciones y de modo que mejoren sus valores artsticos y sus formas de expresin cultural.
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Parte V. Seguridad social y sanidad Artculo 19 Los sistemas existentes de seguridad social se debern extender progresivamente, cuando sea factible: a) a los trabajadores asalariados pertenecientes a las poblaciones en cuestin; b) a las dems personas pertenecientes a dichas poblaciones. Artculo 20 1. Los gobiernos asumirn la responsabilidad de poner servicios de sanidad adecuados a disposicin de las poblaciones en cuestin. 2. La organizacin de esos servicios se basar en el estudio sistemtico de las condiciones sociales, econmicas y culturales de las poblaciones interesadas. 3. El desarrollo de tales servicios estar coordinado con la aplicacin de medidas generales de fomento social, econmico y cultural.
Parte VI. Educacin y medios de informacin Artculo 21 Debern adoptarse medidas para asegurar a los miembros de las poblaciones en cuestin la posibilidad de adquirir educacin en todos los grados y en igualdad de condiciones que el resto de la colectividad nacional. Artculo 22 1. Los programas de educacin destinados a las poblaciones en cuestin debern adaptarse, en lo que se refiere a mtodos y tcnicas, a la etapa alcanzada por estas poblaciones en el proceso de integracin social, econmica y cultural en la colectividad nacional.
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2. La formulacin de tales programas deber ser precedida normalmente de estudios etnolgicos. Artculo 23 1. Se deber ensear a los nios de las poblaciones en cuestin a leer y escribir en su lengua materna o, cuando ello no sea posible, en la lengua que ms comnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. 2. Se deber asegurar la transicin progresiva de la lengua materna o verncula a la lengua nacional o a una de las lenguas oficiales del pas. 3. Debern adoptarse, en la medida de lo posible, disposiciones adecuadas para preservar el idioma materno o la lengua verncula. Artculo 24 La instruccin primaria de los nios de las poblaciones en cuestin deber tener como objetivo inculcarles conocimientos generales y habilidades que ayuden a esos nios a integrarse en la colectividad nacional. Artculo 25 Debern adoptarse medidas de carcter educativo en los otros sectores de la colectividad nacional, y especialmente en los que estn en contacto ms directo con las poblaciones en cuestin, con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener respecto de esas poblaciones. Artculo 26 1. Los gobiernos debern adoptar medidas adecuadas a las caractersticas sociales y culturales de las poblaciones en cuestin a fin de darles a conocer sus derechos y obligaciones, especialmente respecto del trabajo y los servicios sociales. 2. A este efecto se utilizarn, si fuere necesario, traducciones escri329
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tas e informaciones ampliamente divulgadas en las lenguas de dichas poblaciones.
Parte VII. Administracin Artculo 27 1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que comprende este Convenio deber crear organismos o ampliar los existentes para administrar los programas de que se trata. 2. Estos programas debern incluir: a) el planeamiento, la coordinacin y la ejecucin de todas las medidas tendientes al desarrollo social, econmico y cultural de dichas poblaciones; b) la proposicin a las autoridades competentes de medidas legislativas y de otro orden; c) la vigilancia de la aplicacin de estas medidas.
Parte VIII. Disposiciones generales Artculo 28 La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto a este Convenio debern determinarse con flexibilidad para tener en cuenta las condiciones propias de cada pas. Artculo 29 La aplicacin de las disposiciones del presente Convenio no menoscabar las ventajas garantizadas a las poblaciones en cuestin en virtud de las disposiciones de otros convenios o recomendaciones.
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Artculo 30 Las ratificaciones formales del presente Convenio sern comunicadas, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. Artculo 31 1. Este Convenio obligar nicamente a aquellos Miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General. 2. Entrar en vigor doce meses despus de la fecha en que las ratificaciones de dos Miembros hayan sido registradas por el Director General. 3. Desde dicho momento, este Convenio entrar en vigor, para cada Miembro, doce meses despus de la fecha en que haya sido registrada su ratificacin. Artculo 32 1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podr denunciarlo a la expiracin de un perodo de diez aos, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtir efecto hasta un ao despus de la fecha en que se haya registrado. 2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un ao despus de la expiracin del perodo de diez aos mencionado en el prrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artculo quedar obligado durante un nuevo perodo de diez aos, y en lo sucesivo podr denunciar este Convenio a la expiracin de cada perodo de diez aos, en las condiciones previstas en este artculo. Artculo 33 1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo noti331
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ficar a todos los Miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo el registro de cuantas ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la Organizacin. 2. Al notificar a los Miembros de la Organizacin el registro de la segunda ratificacin que le haya sido comunicada, el Director General llamar la atencin de los Miembros de la Organizacin sobre la fecha en que entrar en vigor el presente Convenio. Artculo 34 El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicar al Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de conformidad con el artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una informacin completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia que haya registrado de acuerdo con los artculos precedentes. Artculo 35 Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administracin de la Oficina Internacional del Trabajo presentar a la Conferencia una memoria sobre la aplicacin del Convenio, y considerar la conveniencia de incluir en el orden del da de la Conferencia la cuestin de su revisin total o parcial. Artculo 36 1. En caso de que la Conferencia adopte un nuvo convenio que implique una revisin total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones en contrario: a) la ratificacin, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicar, ipso jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el artculo 32, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor; b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente Convenio cesar de estar abierto a la ratificacin por los Miembros.
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2. Este Convenio continuar en vigor en todo caso, en su forma y contenido actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el vonvenio revisor. Artculo 37 Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente autnticas.
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Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas
Aprobada por la Asamblea General en su resolucin 47/135 de 18 de diciembre de 1990 La Asamblea General, Reafirmando que uno de los propsitos bsicos de las Naciones Unidas, proclamados en la Carta, es el desarrollo y el estmulo del respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin, Reafirmando la fe en los derechos humanos fundamentales, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeas, Deseando promover la realizacin de los principios enunciados en la Carta, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o las convicciones y la Convencin sobre los Derechos del Nio, as como en otros instrumentos internacionales pertinentes aprobados a nivel mundial o regional y los celebrados entre distintos Estados Miembros de las Naciones Unidas, Inspirada en las disposiciones del artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos relativas a los derechos de las personas pertenecientes a minoras tnicas, religiosas o lingsticas, Considerando que la promocin y proteccin de los dere334
chos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas contribuyen a la estabilidad poltica y social de los Estados en que viven, Subrayando que la promocin y la realizacin constantes de los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas, como parte integrante del desarrollo de la sociedad en su conjunto y dentro de un marco democrtico basado en el imperio de la ley, contribuiran al robustecimiento de la amistad y de la cooperacin entre los pueblos y los Estados, Considerando que las Naciones Unidas tienen un importante papel que desempear en lo que respecta a la proteccin de las minoras, Teniendo presente la labor realizada hasta la fecha dentro del sistema de las Naciones Unidas, en particular por la Comisin de Derechos Humanos y la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de las Minoras, as como por los rganos establecidos de conformidad con los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales pertinentes sobre derechos humanos, en cuanto a la promocin y proteccin de los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas, Teniendo en cuenta la importante labor que realizan las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales en lo que respecta a la proteccin de las minoras y la promocin y la proteccin de los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas, Reconociendo la necesidad de lograr una aplicacin an ms eficiente de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos en lo que respecta a los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas, Proclama la presente Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas,
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Proclama la presente Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas:
Artculo 1 1. Los Estados protegern la existencia y la identidad nacional o tnica, cultural, religiosa y lingstica de las minoras dentro de sus territorios respectivos y fomentarn las condiciones para la promocin de esa identidad. 2. Los Estados adoptarn medidas apropiadas, legislativas y de otro tipo, para lograr esos objetivos. Artculo 2 1. Las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas (en lo sucesivo denominadas personas pertenecientes a minoras) tendrn derecho a disfrutar de su propia cultura, a profesar y practicar su propia religin, y a utilizar su propio idioma, en privado y en pblico, libremente y sin injerencia ni discriminacin de ningn tipo. 2. Las personas pertenecientes a minoras tendrn el derecho de participar efectivamente en la vida cultural, religiosa, social, econmica y pblica. 3. Las personas pertenecientes a minoras tendrn el derecho de participar efectivamente en las decisiones que se adopten a nivel nacional y, cuando proceda, a nivel regional respecto de la minora a la que pertenezcan o de las regiones en que vivan, de toda manera que no sea incompatible con la legislacin nacional. 4. Las personas pertenecientes a minoras tendrn el derecho de establecer y mantener sus propias asociaciones. 5. Las personas pertenecientes a minoras tendrn derecho a establecer y mantener, sin discriminacin de ninguno tipo, contactos
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libres y pacficos con otros miembros de su grupo y con personas pertenecientes a otras minoras, as como contactos transfronterizos con ciudadanos de otros Estados con los que estn relacionados por vnculos nacionales o tnicos, religiosos o lingsticos. Artculo 3 1. Las personas pertenecientes a minoras podrn ejercer sus derechos, includos los que se enuncian en la presente Declaracin, individualmente as como en comunidad con los dems miembros de su grupo, sin discriminacin alguna. 2. Las personas pertenecientes a minoras no sufrirn ninguna desventaja como resultado del ejercicio o de la falta de ejercicio de los derechos enunciados en la presente Declaracin. Artculo 4 1. Los Estados adoptarn las medidas necesarias para garantizar que las personas pertenecientes a minoras puedan ejercer plena y eficazmente todos sus derechos humanos y libertades fundamentales sin discriminacin alguna y en plena igualdad ante la ley. 2. Los Estados adoptarn medidas para crear condiciones favorables a fin de que las personas pertenecientes a minoras puedan expresar sus caractersticas y desarrollar su cultura, idioma, religin, tradiciones y costumbres, salvo en los casos en que determinadas prcticas violen la legislacin nacional y sean contrarias a las normas internacionales. 3. Los Estados debern adoptar medidas apropiadas de modo que, siempre que sea posible, las personas pertenecientes a minoras puedan tener oportunidades adecuadas de aprender su idioma materno o de recibir instruccin en su idioma materno. 4. Los Estados debern adoptar, cuando sea apropiado, medidas en la esfera de la educacin, a fin de promover el conocimiento de la historia, las tradiciones, el idioma y la cultura de las minoras que existen en su territorio. Las personas pertenecientes a minoras
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debern tener oportunidades adecuadas de adquirir conocimientos sobre la sociedad en su conjunto. 5. Los Estados debern examinar medidas apropiadas de modo que las personas pertenecientes a minoras puedan participar plenamente en el progreso y el desarrollo de su pas. Artculo 5 1. Las polticas y programas nacionales se planificarn y ejecutarn teniendo debidamente en cuenta los intereses legtimos de las personas pertenecientes a minoras. 2. Los programas de cooperacin y asistencia entre Estados debern planificarse y ejecutarse teniendo debidamente en cuenta los intereses legtimos de las personas pertenecientes a minoras. Artculo 6 Los Estados debern cooperar en las cuestiones relativas a las personas pertenecientes a minoras, entre otras cosas, el intercambio de informacin y de experiencia, con el fin de promover la comprensin y la confianza mutuas. Artculo 7 Los Estados debern cooperar a fin de promover el respeto por los derechos enunciados en la presente Declaracin. Artculo 8 1. Ninguna de las disposiciones de la presente Declaracin impedir el cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados en relacin con las personas pertenecientes a minoras. En particular, los Estados cumplirn de buena fe las obligaciones y los compromisos contrados en virtud de los tratados y acuerdos internacionales en que sean partes. 2. El ejercicio de los derechos enunciados en la presente Declaracin se entender sin perjuicio del disfrute por todas las per338
sonas de los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos universalmente. 3. Las medidas adoptadas por los Estados a fin de garantizar el disfrute efectivo de los derechos enunciados en la presente Declaracin no debern ser consideradas prima facie contrarias al principio de igualdad enunciado en la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Artculo 9 Los organismos especializados y dems organizaciones del sistema de las Naciones Unidas contribuirn a la plena realizacin de los derechos y principios enunciados en la presente Declaracin, en sus respectivas esferas de competencia.
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COMIT DE DERECHOS HUMANOS 50 perodo de sesiones (1994) Observacin general N 23 Artculo 27 1. El artculo 27 del Pacto dispone que en los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma. El Comit observa que este artculo establece y reconoce un derecho que se confiere a las personas pertenecientes a grupos de minoras y que constituye un derecho separado, que se suma a los dems derechos de que pueden disfrutar esas personas, al igual que todas las dems, en virtud del Pacto. 2. En algunas de las comunicaciones sometidas a la consideracin del Comit con arreglo al Protocolo Facultativo, se confunde el derecho amparado en virtud del artculo 27 con el derecho de los pueblos a la libre determinacin, proclamado en el artculo 1 del Pacto. Adems, en los informes presentados por los Estados Partes con arreglo al artculo 40 del Pacto, los deberes contrados por los Estados Partes en virtud del artculo 27 se confunden a veces con sus deberes, que se enuncian en el prrafo 1 del artculo 2, de garantizar sin discriminacin el disfrute de los derechos reconocidos en el Pacto, y tambin con la igualdad ante la ley y la igual proteccin de la ley, conforme al artculo 26. 3.1. El Pacto hace una diferenciacin entre el derecho a la libre determinacin y el derecho amparado en virtud del artculo 27. En el primer caso, se trata de un derecho perteneciente a los pueblos, que se rige por disposiciones separadas del Pacto (parte I). La libre determinacin no es un derecho reconocido con arreglo al Protocolo Facultativo. Por otra parte, el artculo 27 se relaciona con los derechos reconocidos a las personas en cuanto tales y, al igual que los artculos relacionados con los dems derechos personales
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reconocidos a todos, figura en la parte III del Pacto y est recono1 cido en virtud del Protocolo Facultativo. 3.2. El disfrute de los derechos a los que se refiere el artculo 27 no menoscaba la soberana y la integridad territorial de un Estado Parte. No obstante, en algunos de sus aspectos los derechos de las personas amparadas en virtud de ese artculo -por ejemplo, el disfrute de una determinada cultura- pueden guardar relacin con modos de vida estrechamente asociados al territorio y al uso de sus 2 recursos. Esto podra ser particularmente cierto en el caso de los miembros de comunidades indgenas que constituyen una minora. 4. El Pacto tambin hace una distincin entre el derecho amparado en virtud del artculo 27 y las garantas amparadas en virtud del prrafo 1 del artculo 2 y del artculo 26. El derecho a la no discriminacin, reconocido en el prrafo 1 del artculo 2, en el disfrute de los derechos amparados por el Pacto se aplica a todas las personas que se encuentren en el territorio o bajo la jurisdiccin de un Estado, independientemente de que esas personas pertenezcan o no a alguna minora. Adems, en virtud del artculo 26 existe el derecho concreto a la igualdad ante la ley, a la igual proteccin de la ley y a la no discriminacin respecto de los derechos reconocidos y las obligaciones impuestas por los Estados. Este derecho rige el ejercicio de todos los derechos, ya sea que estn amparados o no en virtud del Pacto, que el Estado Parte reconoce por ley a las personas que se encuentren en su territorio o bajo su jurisdiccin, independientemente de que pertenezcan o no a alguno de los tipos de mino3 ra a que se refiere el artculo 27. Algunos de los Estados Partes que aseguran que no discriminan por motivos tnicos, lingsticos o religiosos, sostienen errneamente, slo sobre esa base, que no tienen minoras. 5.1. Segn los trminos del artculo 27, las personas sujetas a proteccin son las pertenecientes a un grupo de minora y que comparten en comn una cultura, una religin y un idioma. De esos trminos se desprende tambin que para la proteccin de esas personas no es indispensable que sean ciudadanos del Estado Parte en el que viven o se encuentran. A este respecto, tambin son pertinentes
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las obligaciones dimanantes del prrafo 1 del artculo 2, dado que con arreglo a este artculo todo Estado Parte se compromete a garantizar a todas las personas que se encuentran en su territorio y estn sujetas a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el Pacto, excepto los derechos aplicables exclusivamente a los nacionales, por ejemplo, los derechos polticos a que se refiere el artculo 25. Por consiguiente, ningn Estado Parte puede limitar la aplicacin de los derechos enunciados en el artculo 27 exclusivamente a sus nacionales. 5.2. El artculo 27 reconoce derechos a las personas pertenecientes a las minoras que existan en un determinado Estado Parte. Habida cuenta de la naturaleza y el alcance de los derechos reconocidos en virtud de este artculo, no procede determinar el grado de permanencia que supone la expresin que existan. Esos derechos se refieren sencillamente a que no se debe negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a practicar su propia religin y a emplear su propio idioma. As como no necesitan ser nacionales ni ciudadanos, tampoco necesitan ser residentes permanentes. En consecuencia, no debe denegarse el ejercicio de esos derechos a los trabajadores migratorios o a las personas que se encuentren de visita en un Estado Parte y que constituyan alguna de esas minoras. Con este fin, les corresponde, al igual que a cualquier otra persona que se encuentre en el territorio de ese Estado Parte, los derechos generales de libertad de asociacin y de expresin. La existencia de una minora tnica, religiosa o lingstica en un determinado Estado Parte exige que esos derechos se establezcan en funcin de criterios objetivos y no por decisin unilateral del Estado Parte. 5.3. El derecho de las personas pertenecientes a una minora lingstica a emplear entre ellas su propio idioma, en privado o en pblico, no debe confundirse con otros derechos lingsticos amparados en virtud del Pacto. En particular, se debe distinguir este derecho del derecho general de libertad de expresin reconocido en virtud del artculo 19. Este ltimo derecho se hace extensivo a todas las personas, independientemente de que pertenezcan o no a una
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minora. Asimismo, el derecho amparado en virtud del artculo 27 debe diferenciarse del derecho especial que en virtud del apartado f) del prrafo 3 del artculo 14 del Pacto se reconoce a toda persona acusada de ser asistida por un intrprete si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal. El apartado f) del prrafo 3 del artculo 14 no confiere en ningn otro caso a la persona acusada el derecho de emplear o de hablar el idioma de su eleccin en 4 el curso de proceso. 6.1. Aunque la norma del artculo 27 est expresada en trminos negativos, de todos modos la disposicin reconoce la existencia de un derecho y establece la obligacin de no negarlo. Por consiguiente, todo Estado Parte est obligado a asegurar la realizacin y el ejercicio de este derecho y a ampararlo contra toda negativa o violacin. As, las medidas positivas de proteccin adoptadas por conducto ya sea de sus autoridades legislativas, judiciales o administrativas, son procedentes no slo contra los actos del propio Estado Parte, sino tambin contra el acto de cualquier persona que se encuentre en el Estado Parte. 6.2. Aunque los derechos amparados por el artculo 27 sean derechos individuales, dichos derechos dependen a su vez de la capacidad del grupo minoritario para conservar su cultura, su idioma o su religin. En consecuencia, puede ser tambin necesario que los Estados adopten medidas positivas para proteger la identidad de una minora y los derechos de sus miembros a gozar de su cultura y su idioma perfeccionndolos y a practicar su religin, en comn con los otros miembros del grupo. En este sentido, se debe observar que dichas medidas positivas deben respetar las disposiciones del prrafo 1 del artculo 2 y el artculo 26 del Pacto, tanto en lo que se refiere al tratamiento de las distintas minoras como en lo relativo al tratamiento entre las personas pertenecientes a ellas y el resto de la poblacin. Sin embargo, en la medida en que estn destinadas a corregir una situacin que impide o dificulta el goce de los derechos garantizados por el artculo 27, dichas medidas pueden constituir una diferenciacin legtima con arreglo al Pacto, con tal de que estn basadas en criterios razonables y objetivos.
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7. Por lo que se refiere al ejercicio de los derechos culturales protegidos por el artculo 27, el Comit observa que la cultura se manifiesta de muchas formas, inclusive un modo particular de vida relacionado con el uso de recursos terrestres, especialmente en el caso de los pueblos indgenas. Ese derecho puede incluir actividades tradicionales tales como la pesca o la caza y el derecho a vivir en 5 reservas protegidas por la ley. El goce de esos derechos puede requerir la adopcin de medidas jurdicas positivas de proteccin y medidas para asegurar la participacin eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les afecten. 8. El Comit observa que no se puede ejercer en forma legtima ninguno de los derechos protegidos por el artculo 27 del Pacto de un modo o en una medida incompatible con las dems disposiciones del Pacto. 9. El Comit llega a la conclusin de que el artculo 27 se relaciona con los derechos cuya proteccin impone obligaciones especficas a los Estados Partes. La proteccin de esos derechos tiene por objeto garantizar la preservacin y el desarrollo continuo de la identidad cultural, religiosa y social de las minoras interesadas, enriqueciendo as el tejido social en su conjunto. En consecuencia, el Comit observa que esos derechos deben ser protegidos como tales, sin que se les confunda con otros derechos personales conferidos a todas y cada una de las personas con arreglo al Pacto. Por tanto, los Estados Partes tienen la obligacin de asegurar la debida proteccin del ejercicio de esos derechos y deben indicar en sus informes las medidas que hayan adoptado con ese fin. NOTAS Vase Documentos Oficiales de la Asamblea General, trigsimo noveno perodo de sesiones, Suplemento N 40 (A/39/40), anexo VI, Comentario general N 12 (21) al artculo 1, que tambin figura en el documento CCPR/C/21/Rev.1; ibd., cuadragsimo quinto perodo de sesiones, Suplemento N 40 (A/45/40), vol. II, anexo IX, sec. A, comunicacin N 167/1984 (Bernard Ominayak, Jefe de la Agrupacin del Lago Lubicon, c. el Canad), opiniones
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aprobadas el 26 de marzo de 1990. Vase ibd., cuadragsimo tercer perodo de sesiones, Suplemento N 40 (A/43/40), anexo VII, sec. G, comunicacin N 197/1985 (Kitok c. Suecia), observaciones aprobadas el 27 de julio de 1988. Vase ibd., cuadragsimo segundo perodo de sesiones, Suplemento N 40 (A/42/40), anexo VIII, sec. D, comunicacin N 182/1984 (F. H. Zwaan de Vries c. los Pases Bajos), observaciones aprobadas el 9 de abril de 1987; ibd., sec. C, comunicacin N 180/1984 (L. G. Danning c. los Pases Bajos), observaciones aprobadas el 9 de abril de 1987. Vase ibd., cuadragsimo quinto perodo de sesiones, Suplemento N 40 (A/45/40), vol. II, anexo X, sec. A, comunicacin N 220/1987 (T. K. c. Francia), decisin de 8 de noviembre de 1989; ibd., sec. B, comunicacin N 222/1987 (M. K. c. Francia), decisin de 8 de noviembre de 1989. Vanse las notas 1 y 2 supra, comunicacin N 167/1984 (Bernard Ominayak, Jefe de la Agrupacin del Lago Lubicon c. el Canad), opiniones aprobadas el 26 de marzo de 1990, y comunicacin N 197/1985 (Kitok c. Suecia), observaciones aprobadas el 27 de julio de 1988.
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COMIT DE DERECHOS ECONOMICOS SOCIALES Y CULTURALES 19 perodo de sesiones (1998)* Observacin general N 9 La aplicacin interna del Pacto
A. El deber de dar efecto al Pacto en el ordenamiento jurdico interno 1. En su Observacin general N 3 (1990) sobre la ndole de las obligaciones de los Estados Partes (prrafo 1 del artculo 2 del 1 Pacto), el Comit abord cuestiones relacionadas con la ndole y el alcance de las obligaciones de los Estados Partes. En la presente Observacin general se trata de aclarar ms ciertos elementos de la declaracin anterior. La obligacin fundamental que deriva del Pacto es que los Estados Partes den efectividad a los derechos reconocidos en l. Al exigir que los gobiernos lo hagan por todos los medios apropiados, el Pacto adopta un planteamiento amplio y flexible que permite tener en cuenta las particularidades del sistema legal y administrativo de cada Estado, as como otras consideraciones pertinentes. 2. Pero esta flexibilidad coexiste con la obligacin de cada Estado Parte de utilizar todos los medios de que disponga para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto. A este respecto, hay que tener presentes las prescripciones fundamentales de la legislacin internacional sobre derechos humanos. Por eso, las normas del Pacto han de ser reconocidas en el ordenamiento jurdico interno a travs de los medios adecuados; las personas individuales o los grupos agraviados han de disponer de medios adecuados de reparacin, o de recurso, y se han de establecer mecanismos adecuados para garantizar la responsabilidad de los gobiernos.
* Figura en el documento E/1999/22 1 E/1991/23, anexo III. 347
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3. Las cuestiones relacionadas con la aplicacin interna del Pacto deben considerarse teniendo en cuenta dos principios del derecho internacional: el primero, reflejado en el artculo 27 de la 2 Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, es que Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. En otras palabras, los Estados deben modificar el ordenamiento jurdico interno en la medida necesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de los tratados en los que sean Parte. El segundo principio est reflejado en el artculo 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, segn el cual Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales no contiene ningn equivalente directo del apartado b) del prrafo 3 del artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que obliga a los Estados Partes, entre otras cosas, a desarrollar las posibilidades de recurso judicial. No obstante, los Estados Partes que pretendan justificar el hecho de no ofrecer ningn recurso jurdico interno frente a las violaciones de los derechos econmicos, sociales y culturales tendrn que demostrar o bien que esos recursos no son medios apropiados segn los trminos del prrafo 1 del artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, o bien que, a la vista de los dems medios utilizados, son innecesarios. Esto ser difcil demostrarlo, y el Comit entiende que, en muchos casos, los dems medios utilizados puedan resultar ineficaces si no se refuerzan o complementan con recursos judiciales.
B. La situacin del Pacto en el ordenamiento jurdico interno 4. En general, las normas internacionales sobre derechos humanos jurdicamente vinculantes deben operar directa e inmediatamente en el sistema jurdico interno de cada Estado Parte, permitiendo as a los interesados reclamar la proteccin de sus derechos ante los
2 Naciones Unidas, Recueil des Traits, vol. 1155, pg. 443. 348
jueces y tribunales nacionales. El artculo en que se requiere que se agoten los recursos internos refuerza la primaca de los recursos nacionales a este respecto. La existencia y el desarrollo de los procedimientos internacionales para atender las reclamaciones individuales es importante, pero en ltima instancia tales procedimientos slo vienen a complementar los recursos nacionales efectivos. 5. El Pacto no estipula los medios concretos que pueden utilizarse para aplicarlo en el ordenamiento jurdico nacional. Adems, no existe ninguna disposicin que obligue a su incorporacin general a la legislacin nacional o que se le conceda un valor jurdico determinado en ella. Si bien corresponde a cada Estado Parte decidir el mtodo concreto para dar efectividad a los derechos del Pacto en la legislacin nacional, los medios utilizados deben ser apropiados en el sentido de producir resultados coherentes con el pleno cumplimiento de las obligaciones por el Estado Parte. Los medios elegidos estn sometidos tambin a consideracin dentro del examen por el Comit del cumplimiento por el Estado Parte de las obligaciones que le impone el Pacto. 6. El anlisis de las prcticas de los Estados con respecto al Pacto muestra que han utilizado diversos planteamientos. Algunos Estados no han hecho nada concreto en absoluto. Entre los que han tomado medidas, unos han transformado el Pacto en legislacin interna, complementando o enmendado la legislacin ya vigente, sin invocar los trminos especficos del Pacto. Otros lo han adoptado o incorporado a su legislacin interna, de forma que mantienen intactos sus trminos y se les da validez formal en el ordenamiento jurdico nacional. Esto se ha hecho frecuentemente mediante disposiciones constitucionales en las que se concede prioridad a las disposiciones de los tratados internacionales sobre derechos humanos con respecto a cualquier ley interna contradictoria. El planteamiento del Pacto por los Estados depende considerablemente del planteamiento que se haga de los tratados en general en el ordenamiento jurdico interno. 7. Sin embargo, cualquiera que sea la metodologa preferida, varios principios se derivan del deber de dar efectividad al Pacto, por lo
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que han de respetarse. En primer lugar, los medios elegidos para dar cumplimiento al Pacto tienen que garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo. Para determinar cul es la mejor forma de dar eficacia jurdica a los derechos reconocidos en el Pacto es importante tener en cuenta la necesidad de asegurar la justiciabilidad (vase prrafo 10 infra). En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta qu medios han resultado ms eficaces en el pas de que se trate para garantizar la proteccin de otros derechos humanos. Si los medios utilizados para dar efectividad al Pacto difieren significativamente de los utilizados para dar efectividad a otros tratados sobre derechos humanos, debe haber una razn imperiosa para ello, teniendo en cuenta que las formulaciones utilizadas en el Pacto son, en gran medida, comparables a las de los tratados sobre derechos civiles y polticos. 8. En tercer lugar, aunque el Pacto no obligue formalmente a los Estados a incorporar sus disposiciones a la legislacin interna, esta solucin es aconsejable. La incorporacin directa evita los problemas que podran derivarse de la traduccin de las obligaciones del tratado para incluirlas en la legislacin nacional, y permite a los interesados invocar directamente los derechos reconocidos en el Pacto ante los tribunales nacionales. Por estas razones, el Comit recomienda firmemente la adopcin formal del Pacto o su incorporacin a la legislacin nacional.
C. La funcin de los recursos legales Recursos legales o judiciales? 9. El derecho a un recurso efectivo no debe interpretarse necesariamente en el sentido de que exige siempre un recurso judicial. Los recursos administrativos en muchos casos son adecuados, y quienes viven bajo la jurisdiccin de un Estado Parte tienen la expectativa legtima de que, sobre la base del principio de buena fe, todas las autoridades administrativas, al adoptar decisiones, tendrn en cuenta las disposiciones del Pacto. Esos recursos administrativos deben ser accesibles, no onerosos, rpidos y eficaces. Tambin es
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conveniente muchas veces establecer un derecho ltimo de apelacin judicial con respecto a los procedimientos administrativos de este tipo. Por el mismo motivo, hay algunas obligaciones, como 3 las referentes a la no discriminacin (aunque sin limitarse en modo alguno a ellas), respecto de las cuales parecera indispensable el establecimiento de algn tipo de recurso judicial para que pudieran considerarse cumplidas las prescripciones del Pacto. En otras palabras, cuando un derecho reconocido en el Pacto no se puede ejercer plenamente sin una intervencin del poder judicial, es necesario establecer recursos judiciales. Justiciabilidad 10. En lo relativo a los derechos civiles y polticos, generalmente se da por supuesto que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las violaciones de esos derechos. Lamentablemente, en lo relativo a los derechos econmicos, sociales y culturales, con demasiada frecuencia se parte del supuesto contrario. Esta discrepancia no est justificada ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto. El Comit ya ha aclarado que considera que muchas de las disposiciones del Pacto pueden aplicarse inmediatamente. As, en la Observacin general N 3 (1990) se citaban, a ttulo de ejemplo, los siguientes artculos del Pacto: el artculo 3, el inciso i) del apartado a) del artculo 7, el artculo 8, el prrafo 3 del artculo 10, el apartado a) del prrafo 2 y del artculo 13, los prrafos 3 y 4 del artculo 13 y el prrafo 3 del artculo 15. A este respecto, es importante distinguir entre justiciabilidad (que se refiere a las cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales) y las normas de aplicacin inmediata (que permiten su aplicacin por los tribunales sin ms disquisiciones). Aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas jurdicos, no hay ningn derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que posee en la gran mayora de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos, de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que las cuestio3 De conformidad con el prrafo 2 del artculo 2 del Pacto, los Estados se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que se enuncian en el Pacto sin discriminacin alguna. 351
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nes que suponen una asignacin de recursos deben remitirse a las autoridades polticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopcin de una clasificacin rgida de los derechos econmicos, sociales y culturales que los site, por definicin, fuera del mbito de los tribunales sera, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se reducira drsticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos ms vulnerables y desfavorecidos de la sociedad. Aplicacin inmediata 11. El Pacto no niega la posibilidad de que puedan considerarse de aplicacin inmediata los derechos que contiene en sistemas en que se prev tal opcin. Es ms, en el momento de su redaccin se rechazaron con firmeza los intentos de incluir en el Pacto una disposicin especfica en el sentido de que no tena aplicacin inmediata. En la mayora de los Estados, la determinacin de que la disposicin de un tratado es, o no es, de aplicacin inmediata corresponde a los tribunales, no al poder ejecutivo ni al legislativo. Para poder desempear efectivamente esta funcin hay que informar a los jueces y a los tribunales competentes de la naturaleza y las consecuencias del Pacto y de la importante funcin que desempean los recursos judiciales en su aplicacin. Por ejemplo, cuando las actuaciones judiciales afectan a gobiernos, stos deben fomentar las interpretaciones de las leyes nacionales que den efecto a sus obligaciones derivadas del Pacto. Del mismo modo, en la formacin judicial se debe tener en cuenta la justiciabilidad del Pacto. Es especialmente importante evitar cualquier suposicin a priori de que las normas no deben considerarse de aplicacin inmediata. De hecho, muchas de ellas estn redactadas en unos trminos que son, por lo menos, tan claros y concretos como los de otros tratados sobre derechos humanos, cuyas disposiciones consideran generalmente los tribunales de aplicacin inmediata.
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D. El trato del Pacto en los tribunales internos 12. En las directrices revisadas del Comit relativas a la forma y el contenido de los informes que han de presentar los Estados Partes se pide a stos que faciliten informacin acerca de si las disposiciones del Pacto pueden ser invocadas ante los tribunales de justicia, otros tribunales o autoridades administrativas y aplicadas por 4 stos directamente. Algunos Estados han facilitado esa informacin, pero en los informes futuros debe atribuirse mayor importancia a este elemento. En particular, el Comit pide a los Estados Partes que proporcionen detalles sobre cualquier jurisprudencia importante de sus tribunales internos en que se haga uso de las disposiciones del Pacto. 14. Dentro de los lmites del ejercicio adecuado de sus funciones de examen judicial, los tribunales deben tener en cuenta los derechos reconocidos en el Pacto cuando sea necesario para garantizar que el comportamiento del Estado est en consonancia con las obligaciones dimanantes del Pacto. La omisin por los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con el principio del imperio del derecho, que siempre ha de suponerse que incluye el respeto de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. 15. Generalmente se acepta que la legislacin interna debe ser interpretada en la medida de lo posible de forma que se respeten las obligaciones jurdicas internacionales del Estado. Por eso, cuando un responsable de las decisiones internas se encuentre ante la alternativa de una interpretacin de la legislacin interna que pondra al Estado en conflicto con el Pacto y otra que permitira a ese Estado dar cumplimiento al mismo, el derecho internacional exige que se opte por esta ltima. Las garantas de igualdad y no discriminacin deben interpretarse, en la mayor medida posible, de forma que se facilite la plena proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales.
Vase E/1991/23, anexo IV, sec. A, prr. 1, apartado d), inciso iv). 353
COMIT PARA LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN RACIAL 51 perodo de sesiones (1997)* Recomendacin general XXIII relativa a los derechos de las poblaciones indgenas
1. En la prctica del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, particularmente en el examen de los informes de los Estados Partes presentados de conformidad con el artculo 9 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, la situacin de las poblaciones indgenas ha merecido desde siempre su atencin e inters. A este respecto, el Comit ha afirmado reiteradamente que la discriminacin contra las poblaciones indgenas es una cuestin que incumbe a la Convencin y que deben tomarse todas las medidas apropiadas para combatir y eliminar dicha discriminacin. 2. Tomando nota de que la Asamblea General proclam el Decenio Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo a partir del 10 de diciembre de 1994, el Comit reafirma que las disposiciones de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial se aplican a las poblaciones indgenas. 3. El Comit est consciente de que en muchas regiones del mundo se ha discriminado y sigue discriminndose a las poblaciones indgenas, y se les ha privado de sus derechos humanos y libertades fundamentales, y concretamente, de que los colonizadores, las empresas comerciales y las empresas de Estado les han arrebatado sus tierras y sus recursos. En consecuencia, la conservacin de su cultura y de su identidad histrica se ha visto y sigue vindose amenazada.
* Figura en el documento A/52/18, anexo V. 355
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4. El Comit exhorta en particular a los Estados Partes a que: a) Reconozcan y respeten la cultura, la historia, el idioma y el modo de vida de las poblaciones indgenas como un factor de enriquecimiento de la identidad cultural del Estado y garanticen su preservacin; b) Garanticen que los miembros de las poblaciones indgenas sean libres e iguales en dignidad y derechos y libres de toda discriminacin, en particular la que se base en el origen o la identidad indgena; c) Proporcionen a las poblaciones indgenas las condiciones que les permitan un desarrollo econmico y social sostenible, compatible con sus caractersticas culturales; d) Garanticen que los miembros de las poblaciones indgenas gocen de derechos iguales con respecto a su participacin efectiva en la vida pblica y que no se adopte decisin alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado; e) Garanticen que las comunidades indgenas puedan ejercer su derecho a practicar y reavivar sus tradiciones y costumbres culturales y preservar y practicar su idioma. 5. El Comit exhorta especialmente a los Estados Partes a que reconozcan y protejan los derechos de las poblaciones indgenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales, y en los casos en que se les ha privado de sus tierras y territorios, de los que tradicionalmente eran dueos, o se han ocupado o utilizado esas tierras y territorios sin el consentimiento libre e informado de aquellas poblaciones, que adopten medidas para que les sean devueltos. nicamente cuando, por razones concretas, ello no sea posible, se sustituir el derecho a la restitucin por el derecho a una justa y pronta indemnizacin, la cual, en la medida de lo posible, deber ser en forma de tierras y territorios. 6. Adems, el Comit exhorta a los Estados Partes en cuyos territo356
rios vivan poblaciones indgenas, a que incluyan en sus informes peridicos informacin completa sobre la situacin de dichas poblaciones, teniendo en cuenta todas las disposiciones pertinentes de la Convencin.
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BIBLIOGRAFA Abreg, Martn y Courtis, Christian (comps.). La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto-Centro de Estudios Legales y Sociales, Buenos Aires, 1997. Anaya, S. James. Indigenous Peoples in International Law, Oxford University Press, New York NY, 1996. Aylwin, Jos O. El derecho de los pueblos indgenas a la tierra y al territorio en Amrica Latina: Antecedentes histricos y tendencias actuales, Universidad de la Frontera, Temuco, 2002. Becerra, Nicols. Derecho penal y diversidad cultural. La cuestin indgena, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997. Bennet, G. Aboriginal Rights in International Law, Royal Anthropological Institute, London, 1978. Bidart Campos, Germn. Manual de la Constitucin reformada, Ediar, Buenos Aires, 1988. Bir, Anna-Mria & Kovcs, Petra. Diversity in Action. Local Public Management of Multi-Ethnic Communities in Central and Eastern Europe, Budapest, Open Society Institute, 2001. Boggiano, Antonio. Derecho Internacional. Derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos y derechos humanos, La Ley, Buenos Aires, 2001. Capotorti, Francesco. Study on the Rights of Persons Belonging to Ethnic, Religious and Linguistic Minorities, United Nations, New York NY, 1991. Clavero, Bartolom y otros. Derechos de los pueblos indgenas, Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, VitoriaGasteiz, 1998. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La situacin
359
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de los derechos humanos de los indgenas en las Amricas, OEA, Washington DC, 2000. Conferencia Internacional del Trabajo. Revisin parcial del Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957 (nm 107), Informe VI, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1988. Conferencia Internacional del Trabajo. Revisin parcial del Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957 (nm 107), Informe IV, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1989. Donders, Yvonne y otros. Law and Cultural Diversity, Netherlands Institute of Human Rights, Utrech, 1999. Durante, Alfredo L (coord.). La constitucin real. Enfoques multidisciplinarios, Buenos Aires, La Ley, 2001. Eser, Albin y otros. De los delitos y de las vctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992. Gelli, Mara Anglica. Constitucin de la Nacin Argentina comentada y concordada (2 ed), La Ley, Buenos Aires, 2003. Gordillo, Agustn; Gordo, Guillermo; Loianno, Adelina; Flax, Gregorio; Lpez Alfonsn, Marcelo; Tambussi, Carlos; Ferreira, Marcelo y Prez Solla, Mara Fernanda. Derechos humanos (4 ed.), Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999. Hernndez, Isabel. Autonoma o ciudadana incompleta, Pehun, Santiago, 2003. Herrero de Min, Miguel. Derechos Histricos y Constitucin, Taurus, Madrid, 1998. Hoffe, Otfried. Derecho intercultural, Gedisa, Barcelona, 2000. Kymlicka, Will. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras, Paidos, Barcelona, 1996. Lillo, Rodrigo (coord.) Resolucin de conflictos en el derecho
360
mapuche, Universidad Catlica de Temuco, Temuco, 2002. Mackay, Fergus. Los derechos de los pueblos indgenas en el sistema internacional, Asociacin Pro Derechos Humanos, FIDH, Lima, 1999. Martnez Sarasola, Carlos. Nuestros paisanos los indios, Emec, Buenos Aires, 1992. Martnez Sarasola, Carlos. Los hijos de la tierra, Emec, Buenos Aires, 1998. Menni, Ana M. A lo largo de la ruta 23, Universidad Nacional del Comahue, General Roca, 1999. Morales, Roberto (comp.). Universidad y pueblos indgenas, Universidad de la Frontera, Temuco, 1997. Moyano Bonilla, Csar, La interpretacin de los tratados internacionales, Montevideo, 1985. Oficina Internacional del Trabajo. La OIT y el apartheid, OIT, Ginebra, 1969. Pollitzer, Germn. Marco legal para las comunidades indgenas de Argentina, Fundacin Cruzada Patagnica, Buenos Aires, 2001. Posner, Richard A. Overcomenig Law, Harvard University Press, Cambridge MS, 1996. Quiroga Lavi, Humberto; Benedetti, Miguel Angel; Cenica Celaya, Mara de las Nieves. Derecho Constitucional Argentino, Bubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001. Radovich, Juan C. y Balazote, Alejandro. La problemtica indgena, Centro Editor de Amrica Latina, Buenos Aires, 1992. Ramrez, Silvina. Justicia Indgena: El desafo de la construccin de un estado pluricultural, Inecip, Buenos Aires, 2001. Rosatti y otros. La reforma de la Constitucin explicada por miem361
JUAN MANUEL SALGADO
bros de la comisin de redaccin, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994. Rothschild, David. Protegiendo lo nuestro. Pueblos indgenas y biodiversidad, SAIIC, Quito, 1996. Snchez Botero, Esther. Justicia y pueblos indgenas de Colombia, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 1998. Stavenhagen, Rodolfo e Iturralde, Diego (comps.). Entre la ley y la costumbre. El derecho consuetudinario indgena en Amrica Latina, Instituto Indigenista Interamericano Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Mxico DF, 1990. Thornberry, Patrick. Indigenous Peoples and Human Rights, Manchester University Press, New York NY, 2002. Thornberry, Patrick. International Law and the Rights of Minorities, Oxford University Press, New York NY, 2001. Tomei, Manuela y Swepston, Lee. Pueblos indgenas y tribales: Gua para la aplicacin del Convenio nm. 169 de la OIT, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra. Torres, Ramn. Entre lo propio y lo ajeno. Derechos de los pueblos indgenas y propiedad intelectual, COICA, Quito, 1997. Walzer, Michael. Las esferas de la justicia. Una defensa del pluralismo y la igualdad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico DF, 1997. Wray, Alberto y otros. Derecho, pueblos indgenas y reforma del estado, Ediciones Abya-Yala, Quito, 1993.
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NDICE Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 9 15 15 16 19 23 25 27 28
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El cambio de paradigma jurdico en relacin con la diversidad cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La operatividad de los tratados de derechos humanos en nuestro derecho interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las relaciones entre pueblos indgenas y el derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La interpretacin del Convenio 169 . . . . . . . . . . . . . . . . .
El Prembulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El establecimiento de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La autonoma indgena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Orientacin general Parte I - Poltica general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Definicin. Artculo 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El problema de la definicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pueblos indgenas y tribales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pueblos tribales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pueblos indgenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Indgenas y minoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El criterio de autoidentificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Indgenas urbanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El concepto pueblos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lineamientos generales. Artculo 2 . . . . . . . . . . . . . . . . La nueva orientacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las obligaciones generales de los estados . . . . . . . . . . . . Derechos Humanos. Artculo 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los derechos colectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Los pueblos indgenas y los principales tratados de derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Convencin Americana sobre Derechos Humanos . . . . . . Protocolo adicional a la Convencin de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos . . . . Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial . . . . . . . . . . . Convencin sobre los Derechos del Nio . . . . . . . . . . . . . Declaracin sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minoras Nacionales, tnicas, Religiosas o Lingsticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Otros instrumentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La mujer indgena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Garanta de derechos y prohibicin del uso de la fuerza . Clusula de salvaguarda. Artculo 4 . . . . . . . . . . . . . . . Medidas especiales de salvaguarda . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho de veto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausencia de discriminacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reconocimiento cultural e institucional. Artculo 5 . . . Reconocimiento cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La ndole de los problemas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reconocimiento de las instituciones indgenas . . . . . . . . . El reconocimiento de la institucionalidad indgena en el derecho interno argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las competencias provinciales en materia de personera de las comunidades indgenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las nuevas condiciones de vida y de trabajo . . . . . . . . . . Participacin. Artculo 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La participacin de los pueblosn indgenas en el estado . Derecho a ser consultados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a medios especiales de representacin directa . .
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Derecho a desarrollo institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Autonoma, desarrollo y medioambiente. Artculo 7 . . Libre determinacin interna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Desarrollo autnomo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prioridades de los planes de desarrollo . . . . . . . . . . . . . . . Impacto cultural y amiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho al ambiente sano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho indgena. Artculo 8 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Un lugar para el derecho indgena . . . . . . . . . . . . . . . . . . Debida consideracin del derecho indgena . . . . . . . . La autonoma jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derechos ciudadanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Costumbres indgenas y derecho penal. Artculo 9 . . . Las sanciones y la composicin comunitaria . . . . . . . . . . Conflictos entre el derecho indgena y el derecho estatal . Tener en cuenta las costumbres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sanciones penales. Artculo 10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ejecucin penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Servicios personales. Artculo 11 . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prohibicin de esclavitud y servidumbre . . . . . . . . . . . . . Trabajos comunales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Proteccin judicial. Artculo 12 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recurso judicial efectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legitimacin colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Garantas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Parte II. Tierras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

Derechos colectivos y territorio. Artculo 13 . . . . . . . . . Las culturas indgenas y su relacin con la tierra . . . . . . . Territorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Propiedad, posesin y acceso. Artculo 14 . . . . . . . . . . . 145 146 149 151
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El derecho a la propiedad de tierras . . . . . . . . . . . . . . . . . Derechos de mensura y deslinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Garantas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Solucin de reivindicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recursos. Artculo 15 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Participacin en la gestin de los recursos naturales . . . . Recursos propios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Otros recursos sobre los que el estado conserva derechos Procedimientos previos y participacin . . . . . . . . . . . . . . Traslados. Artculo 16 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prohibicin de traslados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Circunstancias excepcionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Consentimiento libre e informado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Procedimiento contencioso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a retomar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Imposibilidad de retorno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Indemnizaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Transmisin de la propiedad. Artculo 17 . . . . . . . . . . . Transmisin de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capacidad de enajenacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Proteccin frente a abusos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Despojos. Artculo 18 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sanciones por intrusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Programas agrarios. Artculo 19 . . . . . . . . . . . . . . . . . . No discriminacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tierras adicionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Parte III. Contratacin y condiciones de empleo . 195

Especial proteccin laboral. Artculo 20 . . . . . . . . . . . . El trabajo en relacin de dependencia . . . . . . . . . . . . . . . . Medidas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Discriminacin de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Garantas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Adecuada inspeccin del trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
205
Parte IV. Formacin profesional. Artesana e industrias rurales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

Crticasal ttulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . No discriminacin. Artculo 21 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tratamiento igualitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Programas de formacin. Artculo 22 . . . . . . . . . . . . . . Formacin profesional adecuada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Programas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Economa tradicional y cultura. Artculo 23 . . . . . . . . . Actividades tradicionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Asistencia tcnica y financiera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 209 210 213 214 215 217 218 220
Parte V. Seguridad Social y Salud . . . . . . . . . . . . . 223

Seguridad Social. Artculo 24 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Extensin progresiva sin discriminacin . . . . . . . . . . . . . . Ssalus. Artculo 25 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a la salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Participacin y autogestin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mtodos, prcticas y medicamentos propios . . . . . . . . . . . Organizacin comunitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 226 229 230 231 233 234
Parte VI. Educacin y medios de comunicacin . . 235

Derecho a la educacin. Artculo 26 . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a la educacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . No discriminacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Autonoma educativa. Artculo 27 . . . . . . . . . . . . . . . . . Objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gestin educativa autnoma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Educacin bilinge. Artculo 28 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Educacin en lengua materna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
367
237 238 239 243 244 245 247 248
JUAN MANUEL SALGADO
Dominio de la lengua nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medidas especiales de proteccin de la lengua . . . . . . . . . Objetivos. Artculo 29 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conocimientos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Informacin de los derechos. Artculo 30 . . . . . . . . . . . Informacin sobre el derecho estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . Educacin antidiscriminatoria. Artculo 31 . . . . . . . . . Eliminacin de prejuicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revisin del material didctico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derechos de rectificacin o respuesta . . . . . . . . . . . . . . . .
249 251 253 254 255 256 257 258 260 261
Parte VII. Contactos y cooperacin a travs de las fronteras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Circulacin internacional. Artculo 32 . . . . . . . . . . . . . Derecho a la unidad transfronteriza . . . . . . . . . . . . . . . . . Accin administrativa y participacin. Artculo 33 . . . Organismo responsable y programas gubernamentales . . Participacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El Instituto Nacional de Asuntos Indgenas (INAI) . . . . . Interpretacin adaptada a las condiciones locales. Artculo 34 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Flexibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El principio del efecto til . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 266 269 270 271 272 275 276 277
Fuentes. Artculo 35 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

El principio de la norma ms desfavorable . . . . . . . . . . . . 280
Parte X. Disposicones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

Revisin del Convenio 107. Artculo 36 . . . . . . . . . . . . . Ratificaciones. Artculo 37 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Obligatoriedad y entrada en vigencia. Artculo 38 . . .
368
285 287 289
Obligaciones de los estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Control internacional del cumplimiento . . . . . . . . . . . . . . Vigencia temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Denuncia. Artculo 39 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Notificaciones. Artculo 40 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Registro. Artculo 41 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Necesidad de revisin. Artculo 42 . . . . . . . . . . . . . . . . . Consecuencias de la revisin. Artculo 43 . . . . . . . . . . . Idiomas. Artculo 44 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
290 290 291 293 293 294 294 295 295
Apndice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
Convenio 169 (Organizacin Internacional del Trabajo) . Convenio 107 (Organizacin Internacional del Trabajo) . Declaracin de los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas o lingsticas (Asamblea General de las Naciones Unidas) . . . . . . . . . . Observacin general N 23. Artculo 27 (Comit de Derechos Humanos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Observacin general N 9. La aplicacin interna del Pacto (Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) Recomendacin general XIII relativa a los derechos de las poblaciones indgenas (Comit para la eliminacin de la Discriminacin Racial) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 319
334 341 347
355
Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
369
Se termin de imprimir en octubre de 2006 en PubliFadecs Departamento de Publicaciones Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad Nacional del Comahue General Roca, Ro Negro, Argentina. publifadecs@hotmail.com

Convenio 169 OIT (Comentado y Anotado)

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Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas (Comentado y anotado)

Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas (Comentado y anotado)

JUAN MANUEL SALGADO

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL COMAHUE Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Fecha de catalogacin: 23/05/2006

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CONVENIO 169 DE LA OIT SOBRE PUEBLOS INDGENAS

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CONVENIO 169 DE LA OIT SOBRE PUEBLOS INDGENAS

El cambio de paradigma jurdico en relacin con la diversidad cultural

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La operatividad de los tratados de derechos humanos en nuestro derecho interno

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CONVENIO 169 DE LA OIT SOBRE PUEBLOS INDGENAS

Las relaciones entre pueblos indgenas y el derecho internacional

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CONVENIO 169 DE LA OIT SOBRE PUEBLOS INDGENAS

La interpretacin del Convenio 169

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22 Caso Giroldi (1995), Fallos 318:527, y Bramajo (1996), Fallos 319:1842. 24

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La Conferencia General Internacional del Trabajo:

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Orientacin general Parte I. Poltica general

1 Revisin..., Informe VI (1), pg. 97. 31

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Pueblos indgenas y tribales

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En el Convenio 107, el concepto indgena se encontraba

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41 Revisin..., Informe VI (2), pags. 18 a 21. 49

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Lineamientos generales. Artculo 2

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