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Enrique Bacigalupo - Manual de Derecho Penal

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De la misma manera que con respecto al concepto de ilícito se discute
si este requiere un disvalor de acción y un disvalor de resultado, en el momento

LA TEORÍA DEL DELITO

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de la negación de lo ilícito cabe preguntarse si la justificación depende: a) sólo
de la concurrencia de los elementos objetivos de una causa de justificación;
b) de la concurrencia de los elementos objetivos de una causa de justificación
y del conocimiento de ellos por parte del autor, o c) simplemente de la creencia
del autor en la existencia de las circunstancias objetivas de una causa de
justificación.

En la actualidad es dominante el punto de vista que exige tanto la concu-
rrencia de los elementos objetivos de la justificación (ejemplo: situación de
colisión de bienes jurídicos de distinta jerarquía que sólo con el sacrificio
del menor valor permite la salvación del de mayor jerarquía) y además los
llamados elementos subjetivos de la justificación (conocimiento de la situación
de necesidad por parte del autor).
El punto de vista puramente subjetivo, para el que la justificación depende
exclusivamente de la suposición de la concurrencia de la situación objetiva,
aunque esta no se dé en verdad, siempre y cuando el autor haya verificado
a conciencia la concurrencia de los elementos objetivos y no haya podido
despejar su error (en otras palabras: efecto justificante del error inevitable
sobre las circunstancias de una causa de justificación) (confr. ZIELINSKI, Hand-
lung und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff
1973, pp. 210 y ss., 310), está
vinculado a la posición que quita toda relevancia al resultado dentro del con-
cepto de ilícito (ver supra, 4,c). Sin embargo, no siempre quienes siguen este
punto de vista respecto de la estructura de lo ilícito llegan a una posición
tan radical. Se piensa que, en realidad, una consideración puramente subjetiva
de la justificación contradice la forma en que operan las permisiones, es decir,
las causas de justificación. En este sentido, la permisión "no puede hacer
depender la excepción de la prohibición (sólo) de la representación de aquel
al que se otorga el permiso, pues el riesgo de un uso erróneo de la permisión
afecta de manera primaria a un tercero, titular del bien jurídico lesionado,
mientras que al autor sólo lo afecta en forma secundaria con respecto a even-
tuales consecuencias penales" (ARMIN KAUFMANN, Fest. fur Welzel, p. 400).
Un punto de vista que combine el criterio objetivo y subjetivo, resulta
ser, en verdad, el que mejor responde a una estructura de lo ilícito que reconoce
un disvalor del resultado junto a un disvalor de acción y que, en la teoría
de la justificación debe requerir paralelamente la exclusión tanto del disvalor
del resultado como del disvalor de acción.

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