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Enrique Bacigalupo - Manual de Derecho Penal

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La teoría de lo ilícito, como las teorías relevantes de la parte general
del derecho penal, deben partir de una determinación axiomática de la "natura-

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MANUAL DE DERECHO PENAL

le/a" o la "esencia" del elemento que quieren explicar. En la teoría de lo
ilícito se dan dos posiciones; sobre ellas han versado las discusiones que tuvie-
ron lugar en lo que va de este siglo.
La primera define el ilícito como un acto de desobediencia de la norma
y concibe a esta como una orden (un imperativo: "¡No debes matar!"). El
momento al que se conecta la acción penal del Estado es el de la expresión
de la voluntad rebelde o indiferente del autor frente a la autoridad de la
norma: no importa tanto lo causado como lo que se quiso causar. El acto
de desobediencia (la infracción de la norma) da lugar al nacimiento del derecho
penal subjetivo
(del Estado), es decir, el derecho a reprimirla con una pena.
La segunda entiende lo ilícito como un acto socialmente dañoso (la lesión
de un bien jurídico), o sea como una perturbación del orden de bienes jurídicos
y concibe a la norma como un juicio de valor sobre el hecho en el que no se
considera, en principio, al autor (norma objetiva de valoración). El momento
al que se conecta la acción penal del Estado es la lesión o la puesta en peligro
de un bien jurídicamente protegido: importa más lo causado que lo que se
quiere causar.
La lesión del bien jurídico da lugar al surgimiento del derecho
penal subjetivo.

Mientras la primera posición correspondió a la ilamada Escuela Clásica
(sobre todo BINDING) y se vinculó a las teorías absolutas de la pena, la segun-
da es producto del positivismo (sobre todo VON LISZT) y se orienta, por lo
tanto, a la realización de una teoría preventivo especial de la pena. La discusión
no comienza, sin embargo, en la segunda mitad del siglo xix. Ya en BECCA-
RÍA se puede ver la oposición de las concepciones que parten del "daño de
la sociedad"
y las que toman como punto de partida "la intención del que
comete el delito" (Dei delitti e delle pene,
1764, xxiv). Las posiciones actuales
son intentos de sintetizar ambos puntos de vista. En principio, no se prescinde
totalmente de la voluntad rebelde ni se deja de lado totalmente la lesión de
un bien jurídico. A lo largo del desarrollo de la teoría del delito en los últimos
años las concepciones básicas se enfrentaron en la polémica sobre un concepto
formal o material de antijuricidad y a la preponderancia otorgada al disvalor
de acción en el concepto del ilícito.
La decisión, en consecuencia, no se refiere a uno u otro modelo puro,
sino a una determinada articulación de ambos. Las diferencias de los resultados
prácticos no es considerable. Es dudoso, por otra parte, que estos sólo puedan
lograrse con uno de los modelos y no con el otro, sin que ello excluya que,
por ejemplo, un concepto puramente subjetivo de la justificación (la creencia
en la ilicitud ya justifica) sólo parece posible en la teoría de la "desobediencia".

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