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Enrique Bacigalupo - Manual de Derecho Penal

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El derecho penal objetivo sería la manifestación concreta del derecho
penal subjetivo, del derecho de sancionar del Estado, contenido en las leyes

TEORÍA DE LA LEY PENAL

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penales. El derecho penal objetivo expresa el uso concreto del poder sanciona-
dor que hace el Estado dentro del marco que le fija la Constitución del Estado,
es decir, conforme con los principios legitimantes del derecho penal.
De acuerdo con el punto de vista que se sostuvo al definir el derecho
penal subjetivo, resultaría insuficiente una afirmación según la cual "la ley
penal hace surgir del delito un derecho penal subjetivo" (BINDING, Normen,
i, p. 24): La ley solo tiene esta fuerza en la medida en que, a su vez, cumple
con los principios legitimantes del derecho penal.

a) Las normas penales (problemática teórico-jurídica de la norma
en el derecho penal)

Las leyes penales, según se ha entendido tradicionalmente, contienen dos
partes: el precepto y la sanción. El precepto prohibe o manda algún comporta-
miento y la sanción se prevé para el incumplimiento del mismo.
Ley penal y norma, en principio, no se identifican. El comportamiento de-
lictivo no contraviene la ley penal, sino la norma, es decir, la orden que el legis-
lador dirige al subdito de derecho. "La pena puede dictarse sólo porque la ac-
ción descrita en la ley y la cometida por el ladrón se superponen conceptual-
mente. Nada más lejano que afirmar que el delincuente contraviene la ley pe-
nal según la cual se lo sanciona; por el contrario, para que se lo pueda sancio-
nar, el delincuente siempre tendrá que haber obrado en consonancia, de acuer-
do, con la primera parte de esta ley" (BINDING, Normen, i, p. 4). De acuerdo
con esto, mientras la norma que prohibe el hurto dice: "¡no debes apoderarte
de cosas muebles ajenas!", la ley penal reza, por ejemplo, "el que se apodere
de una cosa mueble ajena será sancionado de tal forma" (confr. C. P. español,
art. 514; C. P. colombiano, art. 349; C. P. venezolano, art. 453; C. P. argenti-
no art. 162; C. P, mexicano, art. 367).

Esta teoría concibe la norma jurídica como un imperativo o, como se
dijo, como una orden. La orden como tal, y por lo tanto la norma, resulta
ser conceptualmente independiente de la amenaza de la sanción. La sanción,
por lo tanto no es un elemento de la norma. Las normas prohiben o mandan
acciones. Esta función la cumplen las normas con total independencia de la
amenaza y consiste en motivar a los destinatarios de ellas. En el marco de
esta concepción de la norma jurídica el problema del destinatario de la norma
tiene, por lo tanto, una importancia esencial (confr. ARMINKAUFMANN, Nor-
mentheorie,
pp. 121 y ss.). El objeto de la norma solo puede ser una acción
humana.

Frente a este punto de vista, cuya vinculación con la concepción retributiva
de la pena es evidente, se desarrolló otro que trató de responder más a la
orientación de una teoría de la unión (ver supra i, B, 3) de la pena. En este
sentido, "La función del derecho es garantizar una convivencia exteriormente
ordenada"; las normas del derecho, por lo tanto, son "normas objetivas de
valoración", es decir, "juicios sobre determinados sucesos y estados desde

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MANUAL DE DERECHO PENAL

el punto de vista del derecho". "El objeto de estas valoraciones jurídicas
puede ser tanto el comportamiento de un capaz de acción como el de un
incapaz de acción, tanto personas capaces de culpabilidad como incapaces
de culpabilidad"... "sucesos y estados del mundo circundante que no provie-
nen de seres vivos, aunque naturalmente relacionados siempre con la vida
en común. Especialmente se dan estados jurídicos y antijurídicos" (MEZGER,
Lehrbuch, p. 164). Esta teoría de la norma jurídica está más cerca de la que
concibe a la norma como un juicio hipotético (si a—*b) que fue postulada
por KELSEN. La diferencia sustancial entre ambas concepciones ha sido puesta
de manifiesto con singular claridad por el mismo KELSEN (Hauptprobleme,
p. 210): "El carácter psicológico del imperativo —a diferencia del juicio-
consiste en que el imperativo es la expresión directa de una voluntad dirigida
al comportamiento de otro, mientras que el juicio constituye una función
del intelecto". La teoría de la norma como juicio hipotético permite introducir
como elemento de la norma a la amenaza o sea a la consecuencia jurídica
y elimina —en principio— la problemática del destinatario de la norma. A
su vez la teoría de la "norma objetiva de valorización" mantiene la diferencia
entre norma y consecuencia jurídica, pero elimina radicalmente el problema
del destinatario de las normas: esta cuestión solo puede plantearse en el ámbito
de la culpabilidad y no en el de la infracción de la norma (conf. infrá). La
distinción entre ley penal y norma carece de sentido en este marco.

Gran parte de los problemas que se discuten en la actualidad en la teoría
del delito dependen de la estructura teórica de la norma jurídica de la que se
parte. Así, por ejemplo, la cuestión de si el resultado forma o no parte del
supuesto de hecho (tipo penal) de los delitos dolosos, la de la estructura y
contenido de lo injusto o ilícito penal. Ambas cuestiones se vinculan con el
problema del objeto de la norma como veremos más adelante.
¿Cómo decidirse por uno u otro punto de vista? Ante todo cabe señalar
que ambas concepciones de la norma jurídica son suficientemente consistentes
como para dar base a una teoría jurídica del derecho penal. La cuestión de
la elección de una u otra teoría depende de la orientación que se adopte en
materia de teoría de la pena. Una concepción de la pena basada preferentemen-
te en la prevención especial deberá buscar un marco teórico-jurídico en el
que puedan surgir los elementos de la personalidad del autor dentro de los
elementos del delito: ello no puede ocurrir dentro de la teoría de los imperati-
vos. Por el contrario, una concepción orientada hacia la retribución preferirá
una teoría como la de los imperativos, basada como esta concepción de la
pena, en la libre decisión del autor.

Bibliografía: MEZGER, Gerichtssaaal, t. 89, pp. 240 y ss; BELING, Die Lehre vom
Verbrechen,
Tübingen, 1906 (pp. 170-178); WELZEL, Das neue Bild des Strafrechtssys-
tems,
4o

ed. Góttingen, 1961 (Hay traducción española: El nuevo sistema del derecho
penal,
por JOSÉ CEREZO MIR, Barcelona, 1964).

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